Polticas de la Diferencia

Los derechos de tercera generacin como proyecto tico y jurdico de la deconstruccin.

Milenko Bertrand-Galindo Arriagada.

Harvard Law School LLM Profesor Investigador DDHH y AED, PUC Profesor Adjunto Escuela de Gobierno, UAI

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Indice

Introduccin ............................................................................................................. 1

Captulo I: El camino de los derechos humanos ...................................................... 7

Captulo II: Las promesas incumplidas ................................................................. 27

Captulo III : Villey, un acierto y un error ............................................................. 42

Captulo IV: Los nuevos derechos de tercera generacin ....................................... 54 a) Derecho a la autodeterminacin de los pueblos ............................................ 61 b) Derecho al desarrollo ................................................................................... 67 c) Derecho a un medio ambiente sano .............................................................. 76 d) Derecho a la paz ........................................................................................... 82

Captulo V: Una Teratologa Poltica y tica desde el pensamiento de la deconstruccin ............................................................................................... 90

Conclusin .......................................................................................................... 136

Referencias bibliogrficas .................................................................................... 148

Anexos ................................................................................................................. 156

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Capitulo 1: El Camino de los Derechos Humanos

La cuestin de los derechos humanos es tan larga como la historia de la humanidad y la lucha por su reconocimiento ha sido siempre una lucha desde el margen, desde la periferia por quienes han sido excluidos de la gran historia, junto a unos pocos intelectuales que han podido leer la realidad desde fuera de la interpretacin de mundo a la que les toc pertenecer. Qu son los derechos humanos? Por qu defenderlos? Por qu se hace tan fcil olvidarlos cuando las relaciones de poder nos hacen deudores de los mismos frente al otro?Qu es realmente la justicia? El trmino derecho humano, o derechos del hombre como los llamar la Revolucin Francesa, es una categora de la realidad que no se restringe al m bito de la ciencia jurdica. Son tantas y tan diversas las connotaciones histrico-sociales, religiosas, ticas y doctrinales de esta denominacin, que la Ciencia del Derecho ha preferido asimilarlos con cautela. Cun lejos estn los derechos humanos de la perfeccin cientfica de que gozan las grandes instituciones del Derecho Civil! Y, sin embargo, el hombre puede ser hombre desconociendo la hipoteca, el derecho de representacin del Derecho Sucesorio o los contratos aleatorios, pero no puede ser hombre sin reconocer al otro hombre como a un ser humano, y eso es lo que resguarda, como meta ltima, la polisemia de aquel trmino: la humanidad del ser humano.

Digmoslo ya: los derechos humanos son los derechos bsicos del hombre, los que le corresponden por el hecho de ser tal, y poco ms se puede decir de ellos sin caer en una retrica vaca. Pues bien, en este trabajo vamos a intentar hablar de lo innombrable, de lo que jams estar terminado: el derecho de todo ser humano a que se lo trate con la justicia debida a todo hombre. 1

Prembulo de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, 10 de diciembre de 1948.

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La Carta de las Naciones Unidas, en la urgencia de los hechos, no define los derechos del hombre sino que se limita a considerar que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana, anclando su fundamento en la constatacin de que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, aunque con ello claramente todava no se diga nada de su real origen.

Creemos nosotros, que los derechos humanos se inician con la primera relacin de justicia, con el primer hombre que se sita frente a otro hombre y se pregunta por la accin. Para la historiografa judeo-cristiana la primera violacin a los derechos del hombre ocurre con el fratricidio de Abel, porque Can fue el primero que pudiendo dar la vida, eligi dar la muerte. He aqu que intentaremos hacer una genealoga de aquella violencia, violencia que desde la differance prefigurar un nuevo modo de leer la naturaleza y la mecnica, an opaz, de los derechos de tercera generacin.

Desde las primeras legislaciones, desde los primeros intentos de control al poder del soberano, el hombre ha tratado de asegurar el respeto por parte de ste a ciertas libertades, el reconocimiento de ciertas prerrogativas. Sin embargo, los primeros antecedentes legislativos sistemticos de aquellos derechos que hoy podramos llamar derechos humanos aparecen a finales de la Edad Media con el paso de un rgimen feudal al rgimen de los incipientes estados europeos. 2 Como dice Peces-Barba, en la Edad Media exista una realidad prxima a los actuales derechos humanos, como lo era el privilegio otorgado a lugares y personas que vivan en esos sitios y directamente a personas o grupos sociales, pero que actuaba como una libertad diferenciada en un contexto diferente. 3

Para este breve anlisis histrico y caracterizacin de los derechos de primera, segunda y tercera generacin, me basar principalmente en el curso de derechos humanos del IEPALA (Instituto de Estudios Polticos para Amrica Latina y Africa) y en la Historia de los Derechos Fundamentales compilada por Gregorio Peces-Barba y Eusebio Fernndez. 3 Cfr. Historia de los Derechos Fundamentales, Tomo I, p. 20.

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En el trnsito de aquella Edad Media postrera hacia la Modernidad confluyen innumerables fenmenos sociales, religiosos, econmicos y polticos, como lo ser en primer trmino el capitalismo (en su lento paso desde el mercantilismo al liberalismo econmico), que, durante su incipiente desarrollo antes de afiatarse en el siglo XIX, va gradualmente propugnando la eliminacin de las trabas gremiales propias del Medioevo, que como viera Von Martn4 implica un desplazamiento del espritu corporativo medieval hacia el individualismo que ser forma fundamental y espritu gua de las primeras declaraciones de derechos humanos. Este cambio social y econmico tiene su paralelo en el campo poltico donde las estructuras feudales y luego citadinas del poder poltico medieval sern sustituidas por el Estado como forma de poder racional centralizado y burocrtico.

As, paradjicamente, como seala Peces-Barba, en el paso hacia la modernidad se experimentar un crecimiento del Estado, ya que la burguesa, que requiere de un orden legal, econmico y poltico que suceda al desorden de la Baja Edad Media en vistas al desarrollo de sus actividades econmicas, pide sin resquemores el intervencionismo del Estado. Y, sin embargo, ser ese intervencionismo, ese crecimiento omniabarcante del Estado como poder soberano el que se comportar como germen y motor del descontento que movilizar la lucha por los primeros derechos humanos, aquellos que significarn un lmite y una garanta frente al poder real y la incidencia de ste en la vida de los sbditos. Estas reivindicaciones supondrn, por lo tanto, el inicio del primer atisbo del principio de legalidad y constitucionalidad en la Europa continental como garanta de las libertades adquiridas, y tambin, aunque de forma an ms tmida, el nacimiento de lo que ser el moderno Derecho Penal 5. Esta primera generacin de derechos 6, que se constituyen como los primeros logros de la sociedad civil respecto al poder del regente o del Estado, aparecen en un primer momento de su gestacin y desarrollo como limitaciones al poder de la
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Cfr. Historia de los Derechos Fundamentales, Tomo I, p. 21. Beccaria, De los Delitos y de las Penas (1774). 6 En este recorrido por la historia de los derechos humanos seguiremos la denominacin generacional de los derechos (primera, segunda y tercera generacin), instituida por el investigador francs de la UNESCO Karel Vasak en Pour une troisieme generation des droits de lhomme de 1984, en relacin a los tres postulados de la revolucin francesa y que, a pesar de su corta edad, goza de amplia aceptacin en la doctrina.

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autoridad pblica y se traducen, por lo mismo, en el compromiso de sta a no interferir en ciertos y determinados mbitos en la vida de cada individuo.7 Es el caso, por ejemplo, como seala Peces-Barba, de aquellos pases de Europa del Norte donde se producen las luchas religiosas de la Reforma. En ellos, la burguesa que por no pertenecer a la fe oficial, como fue el caso de los hugonotes en Francia o los puritanos en Inglaterra muchos de los cuales terminaron emigrando a Amrica-, comienza a ver en este poder absoluto del monarca una barrera a su desarrollo individual.

La nueva organizacin socio-poltica que acompaa a la modernidad, el Estado, este Estado con pretensiones de poder absoluto satisfechas en el continente, si bien no en Inglaterra donde el Parlamento siempre fue contrapeso eficaz a la Corona, significa en un primer momento, como es obvio, un antecedente fctico contrario a los derechos estamentales que existan antes de su surgimiento y, sin embargo, este modelo de Estado es condicin de posibilidad necesaria para el surgimiento de las declaraciones de los derechos fundamentales, conforme ese Estado que nace con la modernidad se vaya transformando poco a poco, segn la mecnica de la lucha de los poderes sociales, en el Estado liberal moderno que vio nacer las primeras declaraciones de derechos fundamentales de manera orgnica en Inglaterra, Estados Unidos y Francia.
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As Truyd

explica como fue el desarrollo del Estado moderno bajo el signo

del absolutismo monrquico, por paternal que ste fuere o pretendiese ser, unido al creciente relajamiento de los vnculos estamentales favorecido, por cierto, por el propio absolutismo nivelador- el que plante en trminos nuevos el problema de la limitacin del poder estatal, que en una primera fase era prcticamente el poder de la Corona en su relacin con los sbditos en cuanto individuos.

Ante la sociedad poltica medieval que desaparece, lo primero que tiene que hacer la clase ascendente es restablecer el orden, garantizar la paz; y un Estado centralizado, burocrtico y legalista como lo es el Estado Moderno, ser el

Squella (1991), p. 191. Cfr. Historia de los Derechos Fundamentales, Tomo I, p. 34.

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instrumento ideal de este nuevo orden. No habr, en ese primer momento, tiempo para pensar en los derechos del hombre, salvo quizs en Inglaterra, donde la imagen de los derechos medievales permanecer viva y se ir transformando de derechos estamentales en derechos individuales. 9

Este Estado absoluto que se da en el continente, en cierta forma, al destruir los estamentos, gremios y los privilegios de las ciudades o las rdenes religiosas en la bsqueda de su absoluto poder, va dejando al individuo solo, alejndolo del espritu de las gildas medievales, de manera que la disputa por los derechos ya no se ordena entre un cierto grupo determinado y la Corona, sino entre cada hombre -y, por lo tanto, el hombre en general- contra el poder del Estado, presupuesto bsico y requisito fundamental de los derechos liberales y que nosotros, siguiendo a Vasak como sealbamos, llamaremos tambin derechos de primera generacin.

El devenir del Estado absoluto permite por primera vez la lucha de todos contra Uno, ese Uno que es el Leviathan, al que se le exigir en principio la abstencin respecto de ciertas acciones que se reservan para la esfera privada y al que luego, en segundo trmino con el devenir de los derechos de segunda generacin, se le comenzar a exigir acciones positivas de resguardo en el contexto de los derechos-crditos. Es el surgimiento del Estado Moderno, de la Nacin, lo que permite el nacimiento del concepto de pueblo que hace valer sus derechos. En esta eliminacin de los estamentos se logra la concepcin del hombre como homo juridicus, primer paso de la lucha por la igualdad ante la ley como hoy la concebimos.10

Ese Estado omnivalente, que en su proceso de secularizacin recoge el espritu platnico que vincula los fines estatales con la vida virtuosa y la moral cvica, atribuyndose incluso el cuidado de los intereses espirituales de la comunidad, ser asimismo el caldo de cultivo para la respuesta antittica que

Cfr. Historia de los Derechos Fundamentales, Tomo I, 36. Igualdad ante la ley que Michel Villey, tomando la voz de la tradicin clsica del ius, no reconocer como propiedad de la justicia en cuanto orden de una physis, teora que nosotros estudiaremos en el captulo III.
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significarn el liberalismo y la lucha por los derechos humanos de libertad religiosa y de conciencia.

La lenta pero eficaz obtencin de la declaracin de estos derechos por parte de la poblacin de los reinos se debe en principal medida a la lucha de poderes entre el rey, que concentra las fuerzas polticas y militares, y la naciente burguesa que ya ha logrado del monarca una legalidad y orden que permitan su florecimiento, y que se ampara ahora en su poder econmico para lograr prerrogativas bsicas como el respeto a la vida, a la libertad, a la conciencia y a la propiedad. Estas incipientes declaraciones de derechos humanos como decamos, todava no pasan a pesar de su generalidad, de ser pactos entre el soberano y la nobleza o la burguesa de hombres libres que en nada benefician al gran resto de la poblacin que contina sometida a la misma indefensin frente las arbitrariedades que conociera en las pocas del colonato medieval y el mundo clsico de la esclavitud.

Entre estos pactos que buscan prerrogativas frente a la corona pueden encontrarse: el Pacto de las Cortes de Len de 1188, el Privilegio General de Aragn de 1283 otorgado por Pedro III en las Primeras Cortes de Zaragoza, el Acuerdo de las Cortes de Burgos de 1301, el Fuero de Vizcaya de 1452 y las ilustres Partidas, todas estas en la Pennsula Ibrica. En Francia: la Gran Carta de Saint Garden de 1203; la Carta Magna de 1215 en Inglaterra pas donde este fenmeno de lucha por los derechos contra el Absolutismo aparece con antelacin a la Europa continental, por cuanto la nocin de Estado y de nacin unitaria ya se haba asumido desde la conquista por los normandos reflejndose en la fortaleza de una parlamento nacional como freno al soberano- y la Bula de Oro de 1222, en Hungra, etc.

Muchos de los derechos reconocidos en estos instrumentos son derechos de cuyo reconocimiento ya gozaban sus beneficiarios por parte de la costumbre, pero quienes los reclaman como propios quieren ahora garantizar su respeto para el futuro en base a su escrituracin y su publicidad, espritu que inspirar la legalidad de las posteriores declaraciones modernas de derechos fundamentales.

Un aporte al reconocimiento de los derechos humanos que no se puede pasar por alto es el realizado por el iusnaturalismo espaol, en especial en el tratamiento iii

que diera ste a la cuestin indgena durante los siglos XVI y XVII. Esta corriente filosfico-jurdica, como bien describe Peces-Barba, es otro de los factores claves en el paso hacia una modernidad y el nacimiento de las declaraciones de los derechos fundamentales, y no puede ser explicada si no se sita tanto en el contexto d e la conquista como en el de las guerras religiosas que desangraron Europa desde el siglo XVI. Estas movilizaron a los intelectuales, que imbuidos en un creciente humanismo, al modo de Erasmo que en su Elogio a la Locura acusaba la irracionalidad de la guerra, a buscar unos ciertos principios que, a la luz de la razn natural, pudieran configurar un Derecho, una tica y un modelo de organizacin socio-poltica objetiva, que sin embargo al mismo tiempo, pudieran ser comprendidos y compartidos por catlicos, protestantes, judos, musulmanes e indgenas americanos.

En Espaa, los catedrticos de la Universidad de Salamanca, con Fray Francisco de Vitoria a la cabeza, formularon una visin crtica del actuar de la Corona y el Papado en la conquista del Nuevo Mundo y buscaron desarrollar los fundamentos que pudieran justificar la intromisin de Espaa en Amrica. Este estudio de los justos ttulos llev a Vitoria a tematizar lo que sera conocido a posteridad como el Derecho de Gentes a la Comunicacin entre los Pueblos .11

Bien es cierto que el resultado prctico que tuvieron en Amrica estos esfuerzos intelectuales que se realizaran en la lejana Europa por los derechos humanos fueron insuficientes, dndose situaciones de las cuales durante los siglos venideros hiciera escarnio la leyenda negra de la Conquista, como lo fue por ejemplo la lectura de las Sagradas Escrituras en una desconocida lengua castellana a los indgenas antes de proceder a hacerles la guerra por rehusarse a una buena nueva que no podan comprender. Sin embargo, aquellos hechos demuestran una creciente universalizacin del concepto de hombre como sujeto de derechos por parte del iusnaturalismo, universalizacin que el mundo anglosajn, autor de la leyenda negra

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Deca Vitoria del derecho a comunicacin, que todo hombre tiene por naturaleza un derecho de sociabilidad y comunicabilidad natural, por el que puede recorrer las diversas regiones de la tierra y permanecer algn tiempo en ellas, sin que ninguna autoridad pueda impedrselo, si no causa perjuicio a esas regiones o a sus habitantes (Las Relecciones De Indis y De Iure Belli, Fray Francisco de Vitoria, O.P., (ed.) Javier Malagn Barcel, 1963).

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y fiel a un Common Law etnocntrico, no logr en la prctica sino hasta iniciado el siglo XX.12

Fue bajo el influjo de este iusnaturalismo, que derechos como el de la vida y la igualdad, se plasmaron en ordenanzas como las Leyes Nuevas de 1542 y en la publicacin del De Indis y De Iure Belli donde traza el gran Vitoria los cimientos del mencionado Derecho de Gentes (antecedente directo del actual Derecho Internacional) a travs del derecho de comunicacin de todos los pueblos y la guerra justa en la que se considera a los indios americanos sujetos de derechos por el slo hecho de ser hombres. 13

Por la misma poca, la defensa de los indgenas frente a los abusos del conquistador tuvo otro gran abogado en el Padre Las Casas, que disputara con Gins de Seplveda en la capital del reino 14 a instancias de Carlos I la legitimidad de la guerra en Amrica, frente a jueces tan renombrados como el mismsimo Domingo De Soto. A consecuencia de su esfuerzo, sin bien los resultados de la conferencia no fueron definitivos en uno u otro sentido, se mejor en algo el trato con los indgenas y el sistema de encomiendas, no obstante se diera el absurdo de que para resolver el problema de la esclavitud de los nativos, se decidiera traer esclavos del Africa negra, los que al parecer no eran todava para el ojo europeo, ni siquiera para el ibrico ms acostumbrado por su situacin histrico-geogrfica al trato con el otro - seres completamente humanos.

En los siglos siguientes, la modernidad vio como las declaraciones de derechos del hombre se empezaron a articular desde dos frentes distintos: por una parte, el liberalismo francs que prosper en el contexto continental, donde el equilibrio de los estados sociales se rompi rpidamente en favor de la monarqua, la
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Testimonio de aquello son el colonialismo que la potencia islea mantuviera en la India, y los abusos cometidos en el Africa negra, donde situaciones similares a la esclavitud perduraron hasta fines del siglo XX. 13 El derecho de gentes no slo tiene fuerza por el pacto y convenio de los hombres, sino que tiene por s mismo fuerza de ley. Y es que el orbe todo, que en cierta manera forma una repblica, tiene poder de dar leyes justas y a todos convenientes, como son las del derecho de gentes. De donde se desprende que pecan mortalmente los que violan los derechos de gentes, sea de paz, sea tocantes a la guerra. Y en los asuntos graves, como en la inviolabilidad de los legados, ninguna nacin puede darse por no obligada por el derecho de gentes, pues ste viene conferido por la autorida d de todo orbe, en Las Relecciones De Indis y De Iure Belli, Fray Francisco de Vitoria, O.P., (ed.) Javier Malagn Barcel, 1963. 14 Que por ese entonces era Valladolid.

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que pas a identificarse con el Estado y que signific siglos despus una violenta respuesta rupturista a ese absolutismo; respuesta que no fue otra que la revolucin del ochenta y nueve. Y, por la otra, el individualismo ingls, que no debi nunca enfrentarse a la radicalidad de un absolutismo real efectivo y que recoga la teora contractualista hobbesiana en poltica y las inspiraciones de Adam Smith en economa.

Estas dos visiones, en especial la inglesa, que inspirar a las declaraciones norteamericanas y desde ah en un entrecruce de influencias a la mismsima revolucin de Francia, tiene como ncleo bsico el valor de la libertad y el supuesto terico de un estado de naturaleza pre-contractual o pre-social donde el hombre detenta, con anterioridad a todo pacto y a modo de propiedad, ciertos derechos inalienables que deben ser reconocidos y respetados por el poder social que se constituye en el posterior acuerdo o contrato social. Estas declaraciones fueron, si bien innovadoras, de corto alcance en dos sentidos: primero, incluan slo derechos de aquellos que despus se ordenaran como el catlogo de primera generacin (por lo tanto, solo exigencias de pasividad estatal), sin ninguna referencia a la satisfaccin de derechos econmicos, sociales o culturales; y, en segundo trmino, las declaraciones de los isleos a diferencia de la de los continentales de 1798, slo consideraban como sujetos activos de estos derechos declarados, si bien ya no slo a los nobles ingleses, s slo al pueblo ingls y no a la humanidad toda. 15 El modelo continental de derecho absoluto donde los Etats Generaux 16 no lograron nunca la periodicidad suficiente para constituirse en una fuerza de oposicin o contrapeso poderoso frente al monarca, llega a su concrecin, segn Peces-Barba, con el concepto de soberana que articula Bodino en sus Seis Libros de la Repblica de 1576, como un poder absoluto y perpetuo, inalienable e indivisible.17

Ser esta unidad e igualdad entre Estado y rey, en un poder que no reconozca instancias superiores de decisin que s mismo (como s lo fue en cambio, por

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Petition of Rights (1628); Habeas corpus (1679); Bill of Rights (1688). Que reuna a la monarqua, la nobleza y el clero. 17 Cfr. Historia de los Derechos Fundamentales, Tomo I, p. 51.

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ejemplo en el siglo XV, Alejandro VI en el Tratado de Tordesillas con los Reyes Catlicos), la que permite, dos siglos despus, la reclamacin de esa soberana omnipotente por parte del pueblo en la Toma de la Bastilla y su posterior violencia, cuando ste descrea y niegue ya de toda mediacin divina. 18 Concluye Peces-Barba: La unidad, el sometimiento de todos los poderes legislativos, ejecutivos y judiciales- de la etapa anterior, diramos en terminologa moderna, ha preparado la infraestructura del Estado contemporneo con su monopolio legtimo del uso de la fuerza. La utilizacin del Derecho, especialmente del Derecho Romano en el continente, como instrumentum regni , ha devuelto al Derecho su papel eminente como forma de control social nominativo y como forma de organizacin de la comunidad, que har posible ms tarde la idea del Estado de Derecho.19

Ese Estado absoluto no ha sido un Estado totalitario. Por primera vez en la historia del poder poltico, seala el mismo profesor espaol, el individuo ha tenido una consideracin, como tal, con independencia del poder por cuanto, en la antigedad falt la conciencia clara de una exigencia jurdico-positiva para que se reconociese al individuo frente al Estado una esfera de libertad.20 As, la creciente autonoma del derecho privado, la importancia cada vez mayor de la contratacin privada, y, por supuesto, las doctrinas del origen contractual del Estado y el estado de naturaleza, justificarn la aparicin de la doctrina de los derechos fundamentales como una de las claves del Estado liberal. 21

Derechos fundamentales estos, de marcado carcter antropocntrico en la vuelta al mundo greco-latino, e hijos de un protestantismo nominalista que, curiosamente negando la libertad del hombre y recalcando la condicin irredenta del pecado original, pone en el ser humano y en su bienestar terreno todas las aspiraciones de la sociedad, como ya diagnosticara Weber hace tantos aos, al
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En un matiz al modelo francs en Espaa, Surez admite que puede existir la mediacin del pueblo, entre Dios y el Regente, con lo que anuncia las posibilidades democrticas donde se insertarn los derechos humanos (De Legibus Ac Deo Legislatore, Libro III, Cap. II-5, Historia de los Derechos Fundamentales, Tomo I, p. 61). 19 Historia de los Derechos Fundamentales, Tomo I, p. 63. 20 Historia de los Derechos Fundamentales, Tomo I, p. 63. 21 Cfr. Historia de los Derechos Fundamentales, Tomo I, p. 65.

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considerar ste que la voluntad salvfica de Dios para con los elegidos ha de manifestarse en la tierra como bienestar y progreso en sus empresas. Esta Reforma protestante recoge aquella vieja separacin que hiciera el nominalismo de Occam y Scotto donde, abandonada toda analoga entis , hombre y Dios se separan tanto que al fin de cuentas slo queda al hombre -por oscura que fuera aquella tarea- dedicarse a sus propias necesidades, al cultivo de las ciencias y a procurase una vida menos dolorosa. Todo aquello aun a pesar del carcter ultra agustiniano y antihumanista de Lutero, que cuestionando la dignidad del hombre llegara a decir, como recuerda Skinner, que todos los poderes de raciocinio del hombre son simplemente carnales y absurdos.22

La Reforma influir tambin en su vertiente calvinista como instrumento de defensa de la democracia venidera en cuanto seoro popular, no por su confianza en la virtud de los individuos sino justamente por la desconfianza que a Calvino le despertaba el poder de la razn y su inefable atraccin al vicio, las que en un gobierno de todos podran ser -segn pensaba- mejor controladas, tal como considerara siglos ms tarde Churchill al decir sarcsticamente que la democracia era el menos malo de los gobiernos.

Estos derechos humanos de la modernidad liberal, que nacen como vimos a manera de reaccin al absolutismo y cuya influencia es extensible hasta ms all de la Declaracin de los Derechos del Hombre de las Naciones Unidas de 1948, suponen la destruccin de manera inadvertida, casi como si se tratara de un giro lingstico, de los conceptos bsicos que sustentaban el ius medieval y la visin de mundo que los acompaaba. Este nuevo mundo renacentista secular que ha reemplazado a una sociedad teocntrica por otra iuscntrica y que adhiere irrestrictamente a la teora del pacto social, supone un concepto de Derecho como total obediencia al poder, lo que para Locke implica la aceptacin del principio de las mayoras.23Y, no est de ms adelantarlo, supone tambin el giro desde una concepcin de derecho objetivo a una subjetiva24

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The Foundations of Modern Political Thought, Cambridge University Press, 1978, en Historia de los Derechos Fundamentales, Tomo I, p. 113. 23 Cfr. Historia de los Derechos Fundamentales, Tomo I, p. 199. 24 Tesis que retomaremos en el anlisis de la obra de M. Villey en el captulo II de este trabajo.

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En Inglaterra el sistema de la Common Law y de los Bill of Rights en Norteamrica, si bien tienen a su pesar una marcada tendencia etnocntrica en sus aspiraciones,25 tienen la ventaja frente al sistema francs de no ser meras declaraciones hermosas e inspiradoras que luego se dejan reemplazar por la guillotina, sino que recogen las prerrogativas que siglos atrs haba logrado la nobleza y que haban asegurado stos en un sistema de costumbres, para hacerlas ahora extensibles a todos los ciudadanos, lo que en el caso ingls, constituye un triunfo del Parlamento frente a la Corona y el fortalecimiento de una democracia representativa sin el derramamiento de sangre que esos logros costarn luego a sus vecinos. El Bill of Rights de los nacientes estados americanos agrega una fuerte defensa de la libertad religiosa que constitua, sin duda, la principal aspiracin de muchos de los primeros colonos que escaparon de las persecuciones europeas, alimentadas por la intolerancia que reinaba en esos asuntos a ese lado del Atlntico.

Quiz la ms significativa, en cuanto a su influencia, de las declaraciones norteamericanas, sea la Declaracin del Buen Pueblo de Virginia , redactada por George Mason en 1776 y que servir de inspiracin a todas las siguientes declaraciones americanas y muy principalmente a la Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano en la Francia revolucionaria. En ella se declara la igualdad humana, el derecho a la justa revolucin, el principio del gobierno de la mayora, la divisin de poderes, la sujecin del estamento militar al poder civil, as como tambin se consagran derechos y garantas tales como el sufragio, la libertad de prensa, de religin, el derecho a un justo juicio y muchos otros. 26

Durante el siglo XIX se sucedern distintas declaraciones que abandonan poco a poco el tono filosfico para hacerse cada vez ms especficas, signo del creciente positivismo constitucionalista. Se acelera tambin el moderno proceso de

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El etnocentrismo del modelo ingls se refleja, como lo vimos, en especial en las polticas y la praxis desarrolladas en sus colonias, tanto en Africa como en Amrica, donde los nativos son segregados y ni siquiera se los considera dentro de las declaraciones porque no terminan de ser considerados hombres para aquellos. No hay que olvidar, en ese sentido, que hoy en da el reclamo por los derechos a la tierra por parte de los pueblos indgenas americanos se ha dado prcticamente en su totalidad en Amrica Latina, porque en la Amrica anglosajona durante la Conquista y la Colonia se procedi simplemente a la exterminacin de los nativos como si fueran otra especie de la fauna de la zona que estorbaba al desarrollo del hombre blanco. 26 Claude, R.P., The Western Tradition of Human Rights in Comparative Perspective, en Comparative Juridical Review, vol. XIVI, Coral Gables, Florida, 1977, pp. 28-29.

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subjetivizacin de los derechos, que ya no se prefiguran como declaraciones en referencia a todos los hombres sino a los ciudadanos de una determinada nacin. 27 Y, lentamente, durante el correr del siglo, las nuevas ideologas, la crisis econmica y las mayores posibilidades de expresin de la clase obrera cada vez ms organizada, irn permitiendo que los derechos liberales de primera generacin se complementen con prestaciones sociales, econmicas y, por ltimo culturales, propias todas ellas, del modelo de derechos de segunda generacin.

La centuria recin pasada, con sus guerras y la creciente conciencia de la necesidad urgente de una paz duradera trae consigo nuevas declaraciones que ya no solo tienen como sujetos activos a individuos particulares (como los derechos de primera generacin) o individuos y grupos sociales organizados (como los de segunda) sino tambin a pueblos e incluso a la humanidad entera. 28 El siglo XX es tambin el que ve cmo los derechos humanos logran una universalidad antes impensada, como atestigua la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre suscrita en Pars por todos los miembros de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, donde el sujeto a proteger es el hombre habitante de este mundo por el mero hecho de ser un ser humano y no por ser ciudadano de un Estado especfico, pudiendo ser ste incluso un aptrida.

Esta Declaracin seala en su artculo primero que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros; y en su artculo segundo que : 1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin. 2. Adems no se har distincin alguna fundada en la condicin poltica, jurdica o internacional del pas o territorio de cuya jurisdiccin dependa una persona, tanto si se trata de un pas independiente como de un territorio

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Fenmeno incluso visible en la Declaracin Francesa. IEPALA(Instituto de Estudios Polticos para Amrica Latina y Africa).

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bajo administracin fiduciaria, no autnomo o sometido a cualquier otra limitacin de soberana , y no bien, sus innumerables mritos como primera declaracin verdaderamente universal a favor de la paz y los derechos bsicos, sta adolece de un marcado carcter liberal donde los derechos que se privilegian son los personales y polticos en desmedro de los sociales y econmicos que buscaran una mayor igualdad. El segundo mal de esta Declaracin, que no es sino la enfermedad de todo el Derecho Internacional actual, es el leve tinte utpico de esta cuya coercitividad depende de la creacin de organismos e instancias que todava cincuenta aos despus siguen siendo slo proyectos a causa de la oposicin de las grandes potencias. 29 Como dice Bobbio, esta Declaracin debe ser actualizada y ampliada en su contenido, articulndolo, especificndolo, vigorizndolo, de modo que no se cristalice y se vuelva rgido en formas tanto ms solemnes cuanto ms vacas. 30

* * *

Veamos como los derechos de primera generacin tenan como sujeto activo a personas individuales en cuanto ciudadanos de un Estado y se constituan como derechos tanto civiles como polticos en contra de ese mismo Estado marcando, en su espritu individualista y liberal, restricciones al poder estatal. La primera gran muestra, como vimos, la constitua la Carta Magna de Inglaterra de 1215. Dentro de la doctrina chilena, Squella divide el momento de estos primeros derechos en dos generaciones, siendo la primera de stas la de los derechos personales, como el de la libertad de conciencia, de movimiento y derecho a la vida, seguidos de una segunda generacin marcada por la consagracin de derechos polticos o de participacin en las decisiones de poder, como el gradual logro de un derecho a sufragio universal, etc. Sin embargo, nosotros estamos con la generalidad de la doctrina, y siguiendo el esquema de Vasak, consideramos tanto los derechos personales como polticos parte de la primera generacin.

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Mal este de su incohersibilidad que reconocemos se hace an ms grave en los derechos de tercera generacin, a no ser de un radical cambio en la institucionalidad jurdica internacional. 30 Bobbio (1981), p. 16.

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Esta primera generacin de derechos, tanto personales como polticos, es la que ilumina la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuya raigambre ilustrada marcar tambin la Constitucin Francesa de 1791.

Estos derechos de primera generacin no son sino el reconocimiento de derechos subjetivos, en un sentido que especificaremos en el segundo captulo de este trabajo, pero que ahora podemos comprender como la titularidad del individuo respecto a ciertos poderes o facultades que puede oponer al Estado. Esta concepcin que surge en la modernidad como oposicin al sistema greco-romano del derecho amparado en la objetividad de una physis, es tributaria de la hiptesis del estado de naturaleza anterior al pacto social, en el que pre-existan derechos previos a toda organizacin social, dados por Dios al modo de facultad, poder o beneficio personal, como postulara Occam en su querella con el poder papal a causa de la pobreza franciscana. Y qu duda hay: este derecho subjetivo es tambin deudor de un Locke, que sigue a un Hobbes, que es a su vez quien desarrolla hasta sus consecuencias polticas ms extremas, los postulados socio-polticos del nominalismo tardomedieval.

Mc Pherson acierta en llamar a la ideologa que subyace a estos derechos como la del individualismo posesivo, ya que el titular de estos derechos es quien tiene propiedad sobre ellos, pudiendo usar, gozar y disponer de stos y no ser privado de su ejercicio sino por causa justa o porque en su uso excesivo daa a terceros. Como resulta obvio, el valor fundamental de estas primeras declaraci ones y de esta primera generacin de derechos es la libertad y la propiedad, lo que encuentra una afinidad absoluta con las teoras polticas, econmicas e incluso morales del laisser faire , del capitalismo de Adam Smith y del liberalismo de un Stuart Mill.

Declaraciones como las de los Estados Unidos o la francesa tienen por finalidad resguardar la seguridad de estas libertades que se afirman en base a un principio de legalidad como lmite al poder estatal, que requiere insalvablemente, como los grandes tericos-polticos de la Ilustracin lo vieron, la divisin de estos poderes, para que la legalidad y el Estado de Derecho no sean letra muerta.

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Entre los derechos civiles de esta primera generacin que se asienta con la democracia decimonnica, est en primer lugar el derecho a la vida, tanto en cuanto a derecho a la existencia (al que se le oponen el aborto, el homicidio, la eutanasia, etc.) como derecho a la integridad personal, tanto fsica, psicolgica, como moral, en sus vertientes de resguardo al honor y salvaguarda a la intimidad. El catlogo de los derechos civiles se complementa, adems, con el derecho a la seguridad personal, entre los que se incluyen la libertad de movimiento, el derecho a la peticin de asilo, etc. Y, por ltimo, las libertades, entre las que se encuentran la libertad frente a la esclavitud, la libertad religiosa y de conciencia, la libertad de educacin, etc. 31

Entre los derechos polticos que logra esta primera generacin cabe destacar el del sufragio, el de asociacin y reunin, el de opinin y el de peticin. Todos estos derechos polticos y civiles que estn resguardados por el principal de los derechos modernos, a travs del cual la Ilustracin explica la titularidad de todos los dems: el derecho de propiedad, tanto como propiedad sobre bienes materiales como de derechos.32

La segunda generacin de derechos es la que surge a partir de las corrientes socialistas y humanitarias, originadas a raz de la cuestin social de la Europa industrializada de fines del siglo XIX. Son cuatro las grandes corrientes sociales que de distinta forma lucharn por estos derechos de segunda generacin, conocidos tambin como derechos econmicos, sociales y culturales. Estas sern: el socialismo cristiano33, el socialismo democrtico, el socialismo marxista y el socialismo propio de los estados de bienestar.

Estos derechos de segunda generacin, donde las relaciones y vinculaciones entre la Economa y el Derecho, siempre latentes y complejas, aparecen en toda su dimensin34, son los llamados derechos-prestaciones que se exigen principalmente al Estado y cuya satisfaccin mnima es necesaria para que realmente se pueda
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IEPALA(Instituto de Estudios Polticos para Amrica Latina y Africa). Centro neurlgico de la moderna concepcin del ius como derecho subjetivo. 33 En este sentido, la Iglesia Catlica demostr su inters por los problemas sociales con Encclicas como Renum Novarum, Populorum Progretio de 1967, Laborem Exelcens, y las doctrinas sociales emanadas del Concilio Vaticano II que, sin embargo, sern claras en su oposicin al socialismo utpico. 34 Cfr. Naturaleza Jurdica de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Roberto Mayorca Lorca, p. 23.

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considerar dignamente satisfecha la vida de un hombre. Se espera ya no slo un Estado-rbitro, cuyas obligaciones sean mayoritariamente negativas o de control a su propio poder como lo pretende el liberalismo ms ortodoxo, sino que se exige ahora de ste acciones positivas sin las cuales no es posible la consecucin de un Bien Comn. El Estado en el que se van haciendo patente estos derechos de segunda generacin, como lo son los Estados europeos despus de las grandes guerras, es uno en permanente expansin que adquiere cada vez ms un destacado papel interventor en la vida social y econmica, luego que la experiencia del libre juego de poderes e intereses personales del siglo XIX no dejara sino la herencia de una inmensa desigualdad social y el desamparo a un gran nmero de ciudadanos frente a la concentracin estamental y plutocrtica del poder.

Tienen tambin influencia en la prefiguracin de estos derechos, los movimientos de grupos sociales determinados que abogan por el reconocimiento especfico de sus derechos, como lo son los movimientos sindicales que se iniciaron en Inglaterra y luego se hicieron extensivos a todo el mundo, y que de una manera a veces violenta y a veces pacfica incidieran en las legislaciones y polticas sociales de casi todo el mundo. Ha sucedido del mismo modo con el grupo de los desocupados, los parados, especialmente en Europa, y en menor medida con los ancianos, los enfermos y los nios, y las minoras raciales.

Estos derechos econmicos y sociales no son mencionados en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, pero s reciben un reconocimiento poltico en la Asamblea Nacional que le sigue y donde se prefiguran las primeras polticas pblicas de la Francia burguesa para combatir el hambre, el desempleo y la falta de salud. La Constitucin Francesa del 91 incorpora, asimismo, un ttulo entero dedicado al sistema de beneficencia pblica, aunque esto no bastar, como se ver posteriormente segn la tesis de Kriele, para impedir que en 1792 se inicie una revolucin encaminada esta vez no a una liberacin por y en el Derecho sino una liberacin del Derecho mismo en la bsqueda de un hombre nuevo, como tambin lo har en el siglo XX la corriente del socialismo marxista, en su bsqueda por la consecucin de los derechos econmicos, polticos y sociales que no lograra cubrir de forma eficiente el modelo liberal de la primera generacin.

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Los derechos de segunda generacin, como ya lo veamos, surgen como un movimiento paralelo a la Revolucin Industrial y a la cuestin social que sta origina y se han manifestado en las distintas regiones del mundo segn estos fenmenos y el supuesto desarrollo que conlleva vaya alcanzando sus costas, aunque otras tantas han sido importados hasta realidades rurales o de economa primaria. Es as como la Constitucin del Mxico revolucionario de 1917, adems de contemplar derechos civiles, considera la educacin gratuita, normas que regulan el trabajo y el derecho a huelga; y la Declaracin de Derechos del Pueblo y del Trabajador Explotado de la Rusia bolchevique de 1918 tambin contempla una amplia gama de derechos econmicos, sociales y culturales. Tanto Tlatelolco como las persecuciones de Stalin demuestran, a costa de cuantiosa sangre, el fracaso de dichas doctrinas en la proteccin de los derechos del hombre, aunque no por ello y como se ver ms adelante, estemos por eso con Kriele, por una parte, o con Bobbio, por la otra, cuando ellos sostienen que una democracia liberal (sea procedimental o no) es, entonces, el nico camino posible para una organizacin poltica eficiente.

En la Declaracin de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1948 se seala dbilmente la proteccin de estos derechos de segunda generacin, evidenciando el poder que tienen los Estados capitalistas en dichas esferas de decisin. No obstante, en su artculo 22 se seala que toda persona como miem bro de la sociedad tiene derecho a la seguridad social y a obtener mediante el esfuerzo nacional y la cooperacin internacional, habida cuenta de la organizacin y los recursos de cada Estado, la satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.

Actualmente nadie puede poner en duda, independiente de toda ideologa, el carcter universal de estos derechos que el antiguo liberalismo pretenda slo como aspiraciones.35 Es as como en 1966, junto al Pacto Internacional de Derechos Polticos y Civiles, se ha logrado la firma en diciembre de ese ao del Pacto

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Naturaleza Jurdica de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales , Roberto Mayorca Lorca, p. 41.

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Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que ha entrado en vigencia para los firmantes el 3 de enero de 1976.36

Estos derechos de segunda generacin cuya defensa siempre ha resultado ardua y que incluso son desatendidos muchas veces en sus denuncias por la gran mayora de las ONG humanitarias, 37 sufren de manera mucho ms aguda que los derechos de primera generacin el problema de su difcil y condicionada exigibilidad, que depende siempre de la condicin econmica de los Estados y de su justa administracin para que estos derechos se traduzcan en prestaciones concretas al individuo segn las polticas pblicas de turno. En nuestra Constitucin estos derechos, si bien estn cubiertos por el artculo 19 de las Garantas Constitucionales, no gozan de la ms mnima posibilidad de judiciabilidad debido a que el recurso de proteccin los omite ex profeso.38

Este segundo momento en los derechos humanos, el de los derechos econmicos, sociales y culturales, evidencia que la realizacin de la dignidad humana no se alcanza en la concrecin de las libertades de un hombre abstracto, individual y aislado, como lo supusiera el racionalismo iluminista, sino que su plenitud se configura en una situacin socio-comunitaria histrica concreta. Estos derechos, en su vertiente marxista, se iniciarn en la idea de que no hay un tal estado de naturaleza sino que es el Estado y la sociedad los que anteceden y justifican los derechos del individuo, resultando as un colectivismo que lamentablemente, en la prctica del siglo XX, bien poco consigui por la defensa efectiva de los derechos que propugnaba.

Como ya resulta obvio, el valor primordial de estos derechos no es ya la libertad sino la igualdad que muchas veces, como insistentemente lo denuncia Bobbio, se prefigur como un opuesto irreconciliable a la libertad.

La libertad en estos derechos de segunda generacin no sera slo la ausencia de impedimentos para el libre ejercicio de los derechos, sino una posibilidad real de
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Naturaleza Jurdica de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales , Roberto Mayorca Lorca, p. 39. 37 Revista Mexicana de Poltica Exterior, Num. 55-56, octubre 1998-febrero 1999, p. 90. 38 Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, en sus artculos 19 y 20.

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acceso a medios para el pleno desarrollo de los derechos de la persona, lo que configurar las distintas polticas de discriminacin positiva todava tan polmicas en Estados Unidos y en Europa. Lo que se busca aqu es una igualdad en los resultados, una justicia equitativa, para cuyo logro el Estado debe interferir positivamente superando la desigualdad en los medios que presentan personas o grupos sociales especficos. Son, por lo tanto, stos los derechos de un Estado progresivamente social ya que, como dice Bobbio, en el caso de los pases de democracias liberales, estos derechos se van haciendo obvios e imperativos con el avance de esta misma democracia. As, por ejemplo, luego que se consagra el derecho a voto, surge la obligacin del Estado de instruir y dar educacin a esa masa de votantes y, as, sucesivamente.

Finalmente, estos derechos tienen como sujetos activos no slo a sujetos individuales, como los derechos de primera generacin, sino tambin a grupos enteros en una condicin especial de desventaja, como los trabajadores, los enfermos, los ancianos, los parados, o las minoras raciales de un Estado. Entre estos derechos tmidamente consagrados, como veamos, en la Declaracin de las Naciones Unidas de 1948 como en el Pacto de Derechos Econmicos y Sociales de 1966, se pueden enumerar el derecho al trabajo y todas sus variantes, el derecho a la sindicalizacin, el derecho a la huelga, a la seguridad social, a la educacin, a la salud, a un salario justo y los derechos a la proteccin de la familia, entre los que se incluyen la infancia y la maternidad.

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