DERECHO INTERNACIONAL

INTRODUCCIN AL TTULO III LEY APLICABLE El ttulo III es el ms extenso de los que conforman el Libro X del nuevo Cdigo Civil. CONTIENE las normas atributivas. Del derecho aplicable a las relaciones jurdicas internacionales y privadas. Se regula primeramente de Derecho de Personas Internacional luego el Derecho de Familia, Derechos Reales, Obligaciones y Derecho Sucesorio. Este orden, diverso al de los otros libros del Cdigo Civil, obedece a la comisin revisora, al modificar la sistemtica de los libros del Cdigo anterior, no modific del mismo modo la sistemtica interna de este Ttulo III del Libro X referente al Derecho Civil internacional. Como se ve, el orden de las diversas instituciones es similar al orden en que aparecan los libros del Cdigo de 1936. Respecto a la categora personal, se incorporan varios preceptos novedosos referidos al inicio y trmino de la personalidad, a la declaracin de ausencia y a la fusin de personas jurdicas. La ley aplicable l derecho de familia internacional aparece preceptuada en 13 artculos, a diferencia del artculo nico que contena, respecto a esta categora, el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936. Puede afirmarse as que todos los dispositivos del Derecho de Familia internacional novedosos y que de modo general, impera en ellos el criterio domiciliario a fin de atribuir la ley aplicable, en lugar del criterio dual (nacionalidad - domicilio) del artculo V el Ttulo Preliminar del Cdigo anterior. Entre estas innovaciones merecen destacarse la regulacin del divorcio de peruanos o extranjeros domiciliados por la ley del domicilio conyugal (artculo 2080), y la normatividad de la adopcin internacional (artculo 2087). En lo que atae a los Derechos Reales, el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo anterior ha sido sustituido por 6 dispositivos cuyas distintas categoras u objetos ameritaban una regulacin particular. Se contemplan, as, en distintos preceptos y aparte de la regla general sobre bienes corporales, los bienes en trnsito, los derechos adquiridos, la prescripcin, los derechos reales sobre medios de transporte y los relativos a o intelectuales, artsticas o industriales.

La forma de los actos jurdicos y de los instrumentos es regulada de manera muy similar al Cdigo anterior (artculo XX DEL Ttulo Preliminar). La normatividad de las obligaciones en general abarca desde el artculo 2095 al 2099 y se trata primeramente de las contractuales (artculos 2095, 2096); de las extracontractuales y legarles (artculos 2097 y 2098) y por ltimo de la prescripcin extintiva de las acciones personales (artculo 2099). La ley aplicable al Derecho Sucesorio que determinada en los artculo 2100 2101, ltimos dispositivos del Ttulo III. Artculo 2068.- El principio y fin de la persona natural se rige por la ley de su domicilio. Cuando un efecto jurdico dependa de la sobrevivencia de una u otra persona y stas tengan leyes domiciliarias distintas y las presunciones de sobrevivencia de esas leyes fueran incompatibles se aplica lo dispuesto en el artculo 62. Gnesis de texto Son antecedentes inmediatos del artculo 2068, el numeral 40 nuestra propuesta ante la Comisin Reformadora en 1980, cuyo Proyecto, en su artculo XL, lo reprodujo sin ninguna modificacin conceptual. El artculo 2033 del Proyecto de la Revisora tambin reproduce el texto con muy pocas modificaciones, de carcter terminolgico. El artculo 2068 del Cdigo Civil se publica idntico al 2033 del Proyecto de la Comisin Revisora. Significado y motivaciones El artculo 2068 dispone en su primer prrafo que el principio y fin de la persona natural se rige por la ley del domicilio. La regla difiere de la consignada en el artculo V Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936 pero guarda analoga con la gran mayora de los Cdigos modernos de Derecho Internacional Privado, concuerda con el artculo 1 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, y con el Proyecto de Ley Normas venezolano de 1965. En virtud del precepto contenido en el primer prrafo del artculo 2068, la ley del domicilio determinar las cuestiones tales como si el nacimiento o la concepcin determina la personalidad, si al concebido se le tiene por nacido para todo lo que le sea favorable, as como lo relativo a la viabilidad y a la prioridad del nacimiento en caso de los partos mltiples.

La misma ley del domicilio decidir cundo se extingue la personalidad civil individual. Sin embargo, para el caso en que dicho momento deba presumirse legalmente por defecto de prueba, el Cdigo nuevo contiene dos disposiciones aclaratorias: la primera, en este artculo 2068, respecto a los efectos jurdicos que dependen de la sobrevivencia o muerte simultnea de una u otra persona, cuando deban aplicarse leyes domiciliarias distintas con presunciones incompatibles; y la segunda, relativa a la institucin de la ausencia, en el artculo 2069. La solucin adoptada para las presunciones incompatibles de sobrevivencia o muerte simultnea consiste en preferir la decisin que toma, al respecto, el legislador peruano en las normas internas de derecho de personas (artculo 62) y que refleja la teora de la conmuriencia. Tal como explica el Dr. Carlos Fernndez Sessarego en la Exposicin de Motivos y Comentarios de Derecho de Personas (volumen IV, pg. 153 de esta obra), la tesis de la conmuriencia elimina todo tipo de innecesarias presunciones y facilita la solucin de la problemtica inherente al caso. Se superan as las complicaciones derivadas de la tesis de la premuriencia que se sustentaba en presunciones fundadas en la edad o el sexo de las personas. Resulta carente de base cientfica y de lgica sostener, segn ocurra dentro de los planteamientos de estas ltimas tesis, el que la persona de mayor edad deba morir antes que la ms joven o que la mujer por ser ms dbil, dejaba de existir con anterioridad al varn. Fuentes: Artculo 26 del Cdigo Civil portugus Artculo 29 del Tratado de la Habana Artculo 2069.- La declaracin de ausencia se rige por la ley del ltimo domicilio del desaparecido. La misma ley regula los efectos jurdicos de la declaracin de ausencia respecto a los bienes del ausente. Las dems relaciones jurdicas del ausente seguirn regulndose por la ley que anteriormente las rega. Gnesis del texto El texto utilizado es muy similar al del artculo 42 del Proyecto de Cdigo de Aplicacin de las Normas Jurdicas brasileo. nicamente se ha remplazado la palabra ausente, que utiliza el Proyecto brasileo, por la desaparecido considerando que antes de la declaracin, no puede hablarse tcnicamente de ausente.

Nosotros sugerimos acoger la frmula brasilea en el artculo 41 de nuestra Propuesta, el mismo que pas sin modificaciones conceptuales ni de redaccin, al Proyecto de la Comisin Reformadora de 1980 (artculo XLI, De la Comisin Revisora (1984) y al nuevo Cdigo Civil 2069). Significado y motivaciones El artculo 2069 se refiere a la declaracin de ausencia y a los efectos jurdicos de la misma. El primer prrafo del mencionado artculo dispone que la declaracin de ausencia se rige por la ley del ltimo domicilio del desaparecido. La propiedad de la ley del ltimo domicilio no requiere mayor explicacin, dada la base fctica que la sustenta y su paralelismo con el derecho sucesorio. A continuacin el artculo 2069 se refiere a los efectos de la declaracin de ausencia. En discrepancia con lo dispuesto en los Tratados de Derecho Civil Internancional de Montevideo y de la Habana, no se refiere la lex rei situs en lo que respecta a los bienes del ausente, a pesar de la reconocida y estrecha vinculacin que tienen stos con el pas donde se encuentran situados, sino que se los regula por la misma ley que rige la declaracin de ausencia, con la finalidad de proteger la unidad del rgimen jurdico de la institucin, y de preservar el carcter de universalidad que adquieren los bienes del ausente. Se dispone adems que las otras relaciones jurdicas del ausente seguirn regulndose por la ley que anteriormente las rega, a fin de proteger derechos vlidamente adquiridos conforme a dichas leyes Fuentes: Artculos 42 del Proyecto de Cdigo Civil de Aplicacin de las Normas Jurdicas brasileo. Artculo 12 del Tratado de Montevideo de 1940. Artculo 2070.- El estado de capacidad de la persona natural se rigen por la ley de su domicilio. El cambio de domicilio no altera el estado ni restringe la capacidad adquirida en virtud de la ley del domicilio anterior. No es nulo por falta de capacidad el acto jurdico celebrado en el Per relativo al derecho de obligaciones y contrato si el agente es capaz segn la ley peruana,

salvo que se trate de acto jurdico unilateral, o de derechos sobre predios situados en el extranjero. Gnesis del texto El primer prrafo del artculo 2070 es conceptualmente anlogo al prrafo nico del anteproyecto del Dr. Vega Garca (artculo XXI del Primer Proyecto del Ttulo Preliminar de la Comisin Reformadora 1974). El prrafo segundo corresponde al artculo XXII del mismo Proyecto. El tercer prrafo del artculo 2070 del Cdigo Civil fue propuesto por nosotros en el artculo 42 de nuestra ponencia ante la comisin Reformadora 1980) que recoga adems los dos primeros prrafos, siendo el texto completo reproducido con muy pocos cambios terminolgicos en el artculo XLII DEL Provecho de la Comisin Reformadora (1981) y finalmente en el 2070 del nuevo Cdigo Civil (ver pgs.. 778 y 779 del volumen II) Significado y motivaciones El artculo 2070 tiene por categoras el estado y la capacidad de las personas naturales, las que deben regularse, segn la primera parte de dicha artculo, por la ley del domicilio. Est disposicin supone una importante modificacin respecto al Cdigo Civil peruano de 1936, el cual dispona en el artculo V del Ttulo preliminar que el estado y la capacidad civil se regularan por la ley del domicilio, pero que se aplicara la ley peruana se tratase de peruanos. La Comisin Reformadora estim que el domicilio debe ser el nico factor de conexin ya se trate de peruanos o de extranjeros, en lo que respecta al estado y a la capacidad de los mismos. En concordancias con los tratados de Derecho Civil Internacional en Montevideo de 1889, con el Proyecto venezolano de Ley de Normas y con la mayora de las legislaciones modernas, se ha preferido, pues, el factor vinculante del domicilio, frente al criterio dual de nacionalidad - domicilio del Cdigo de 1936 y al de la Ley personal recogido en el Cdigo de Bustamante. La opcin tomada en el nuevo Cdigo Civil aproxima la solucin peruana a la de la mayora de los pases americanos y anglosajones, y recoge con mayor efectividad y justicia el principio de uniformidad en el trato legal a nacionales relievando al mismo tiempo el respeto al principio de la libertad individual en la eleccin del domicilio.

La solucin peruana ha sido, por lo dems, expresa o implcitamente propugnada por los especialistas nacionales, quienes coinciden en considerar que el domicilio de un individuo en un determinado pas, a fin que las leyes de ste regule el estado y la capacidad de aqul. La regla de carcter general que regula el estado y la capacidad del individuo por la ley de su domicilio, admite, admite dos excepciones que se expresan en la segunda y tercera parte del mismo artculo 2070. La primera salvedad, expresada tambin en el artculo XXII del Proyecto Peruano de Ttulo Preliminar de 1974 corresponde al cambio de domicilio, el cual no altera el estado ni restringe la capacidad adquirida en virtud de la ley del domicilio anterior El respeto al estado y a la capacidad regularmente adquiridos en otro pas es principio recogido en casi todos los textos modernos de Derecho Internacional Privado, tales como el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, el Proyecto venezolano de 1965, el anteproyecto y proyecto brasileo de 1963 y 1971 respectivamente, la ley modificatorio del Cdigo Civil espaol de 1973 la Convencin Interamericana sobre domicilio de las personas Fsicas de 1979 y el Proyecto Peruano de Ttulo Preliminar. En lo que se refiere al estado de las personas fsicas, la salvedad establecida en el artculo 2070 significa a modo de ejemplo, que el individuo regularmente casado o regularmente divorciado en el pas de su domicilio anterior ser reconocido como casado o divorciado, segn sea el caso, en el Per, condicionado obviamente dicho reconocimiento al carcter de regular que debe revestir todo estado civil frente a los principios de Derecho Internacional Privado Peruano. En cuanto a la capacidad, la excepcin comentada impide que la adquirida en el lugar del domicilio se restrinja luego, mediante el cambio de domicilio pero permite que sea ampliada cada vez que el individuo cambie de domicilio de acuerdo a la tendencia doctrinaria y jurisprudencial de optar por la ley ms favorable a la capacidad. El tercer prrafo del artculo 2070 contiene la segunda salvedad mencionada y constituye una innovacin respecto a las disposiciones del primer proyecto Peruano sobre la materia. Ella consiste en reconocer la capacidad del agente de un acto jurdico del derecho de obligaciones y contratos realizado en el Per siempre que la ley peruano reconozca al agente como capaz. Esto, a pesar de lo dispuesto en la ley de domicilio respecto a dicha capacidad.

Esta ltima parte del artculo 2070 es de redaccin similar al artculo 26, inciso 1 del Proyecto del Cdigo de aplicacin de las Normas Jurdicos brasileo de 1971 y es conceptualmente anloga al artculo 28 del Cdigo Civil portugus de 1963, al artculo 17 de Cdigo Civil italiano de 1942, ya la artculo 7 de la Ley de Introduccin al Cdigo Civil alemn. En el supuesto mencionado, se dispone la aplicacin de la lex loci actus en sustitucin de la lex domicilii, dado el carcter especial de la categora de las obligaciones, menos ligada al pas del domicilio del agente que las categoras personal familiar o sucesoria. En las obligaciones nacidas por mandato de la ley, es obvio que la legislacin territorial juega un papel ms efectivo que la del domicilio del obligado. Si se considera. Adems, la estrecha vinculacin existente entre la capacidad y la responsabilidad jurdica, no debe permitirse el eventual respaldo de irresponsabilidad que pudiera otorgar la ley extranjera al considerar incapaz al agente que de domiciliar en el lugar de los hechos, sera responsable. En las obligaciones convencionales, tomando en cuenta el respeto a la voluntad de las partes y la importancia del cumplimiento de las obligaciones, el lugar de realizacin mantiene tambin nexo ms robusto con la obligacin que el domicilio de una de las partes. Si el lugar de ocurrencia o de la realizacin fuera el Per, la ley peruana aparecer entonces, conforme a lo dicho con mejor ttulo para juzgar la validez integral del acto y dentro de ella el elemento de la capacidad del agente. Sin embargo, se establecen dos excepciones a la aplicacin de la lex loci actus en la categora de las obligaciones; si se tratare de negocio jurdico unilateral o de derechos sobre predios situados en el extranjero. En el primer caso, tratndose de negocio jurdico unilateral, la lex loci actus pierde la fortaleza vinculante con la obligacin, pues esta no nace necesariamente por imposicin de la ley de dicho lugar (donde se realiz el acto) ni por la voluntad concordante entre las partes involucradas. La actividad del individuo, por s misma de carcter unilateral y de negocio a la vez, significa en estos casos que l slo puede dar nacimiento a una obligacin, la misma que, sin embargo, traer consecuencias a terceros no participantes en su nacimiento. La decisin unilateral referida ya estrechamente vinculada al lugar de realizacin o de cumplimiento, el cual puede ser elegido exclusivamente por el agente, tal vez con miras a obtener beneficios particulares en perjuicio o en desigualdad de condiciones respecto al tercero posteriormente vinculado a la relacin.

Esto podra ocurrir si el lugar de realizacin o de cumplimiento fuera el determinante de la ley reguladora. De ah la excepcin que comentamos. En el segundo caso, la excepcin se explica por el carcter territorial que presentan las relaciones jurdicas internacionales vinculadas a predios. El factor de conexin de lugar de realizacin de un acto jurdico encaminado a crear, transmitir, modificar o extinguir derechos sobre estos bienes, queda superado por la mayor efectividad y eficacia que presenta en la prctica el factor de la situacin del predio, obviamente con un ttulo ms apropiado para regular dicho derechos. Fuentes: Artculo XXI y XXII del proyecto Peruano Artculo 17 del Cdigo Civil italiano de 1942. Artculo 28 del Cdigo Civil portugus de1963. Artculo 2071.- La tutela y dems instituciones de proteccin del incapaz se rigen por la ley de su domicilio. Las medidas urgentes de proteccin al incapaz que se encuentre en el Per y, en su caso, las de proteccin a sus bienes situados en la Repblica se rigen por la ley peruana. Gnesis del texto Es antecedente del primer prrafo del artculo 2071, el artculo XXXIX del primer proyecto de la Comisin Reformadora (1974) Nosotros propusimos en 1980, adicionar un segundo prrafo relativo a las medidas urgentes de proteccin a los incapaces y a sus bienes (artculo 43 de nuestra Propuesta), concepto que fue recogido en el artculo XLIII del Proyecto de la Comisin Reformadora (1981) y con algunas modificaciones terminolgicas, por la Comisin Revisora (artculo 2036). En el artculo 2071 del Cdigo Civil se suprime sin embargo la referencia (que haca el Proyecto de la Comisin Revisora) al artculo que defina el domicilio del incapaz. (Ver pgs. 779 y 780 del vol. II) Significado y motivaciones El dispositivo transcrito determina la ley aplicable a la tutela y a otras instituciones de proteccin a los incapaces y a sus bienes.

El Cdigo anterior no traa un dispositivo especfico que regulara la tutela ni las curatelas internacionales, por la que se presuman comprendidas dentro del gnero o categora objeto del artculo v del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que en su primer prrafo deca El estado y la capacitadas de las personas se rigen por la ley del domicilio pero se aplicar la ley peruana cuando se trate de peruanos. Ya se ha explicado anteriormente que la Comisin Reformado descart la utilizacin de dos criterios distintos domicilio y nacionalidad para determinar las leyes aplicables al estado y capacidad de extranjeros y de peruanos, prefiriendo, acertadamente, unificar la seleccin de la ley e n base al criterio del domicilio, tanto cuando se tratara de peruanos como de extranjeros. En este sentido, pues el artculo 2071 difiere de lo dispuesto en el Cdigo de 1936 ya que no interesa la nacionalidad del incapaz sino su domicilio para ubicar la ley que regular la tutela y dems instituciones de proteccin al incapaz. El artculo 2071 presenta por otra parte una diferencia importante respecto a sus antecedentes inmediatos, es decir, al artculo 2036 de la misma Comisin Revisora (1984); al artculo XLII de la Comisin Reformadora (1981) y al artculo 43 de nuestra propuesta (1980), pues mientras estos ltimos artculos pertenecen a textos codificados en los que se define el domicilio internacional del incapaz, en nuestro Cdigo Civil de 1984 se suprimi tal definicin, lo que puede dar pie a problemas de interpretacin, como pasamos a demostrar: En el Cdigo Civil de 1984, el incapaz tiene siempre como domicilio el de sus representantes legales. As podemos interpretarlo a falta de una disposicin de Derecho Internacional Privado (libro X) y por analoga con la norma de Derecho Interno de artculo 37 (libro I del mismo Cdigo) que declara textualmente Los incapaces tienen por domicilio el de sus representantes legales. Pero esta interpretacin no resuelve el caso en que los incapaces no tuviesen representantes legales conocidos o de domicilio desconocido o se discutiera la representatividad. Tampoco queda resuelta al menos de manera justa la hiptesis de abandono del incapaz por parte de sus representantes legales: en este caso, el nexo entre la ley del domicilio de estos ltimos y la ley que protegen al incapaz resultara no slo insuficiente sino inadecuado e injusto. Por estas razones, los Proyectos citados disponan que si las personas incapaces no tuvieran representantes legales conocidos, o hubieran sido abandonados, o se discutiera la representatividad, se les presuma domiciliado en el lugar de su

residencia habitual, o en el de la simple residencia, o en el lugar donde se encontraren, prefirindose, entre stas, la vinculacin ms favorable al incapaz. La tendencia doctrinaria moderna es, sin lugar a duda, preferir la ley del domicilio del mismo incapaz al de sus representantes legales. Para estos casos de emergencia. De ah que los cdigos que regulan el domicilio como factor determinante de la ley aplicable, definen el domicilio del incapaz aclarando que es, en principio el de sus representantes legales, pero para los casos en que el domicilio de los representantes legales tenga realizacin espacial imposible, ya sea porque en el aunque conocidos se desconozca el lugar donde domicilian, o ya sea porque se discuta la titularidad del tutor, se utilizaba entonces, subsidiariamente, la norma complementaria que interpretaba como domicilio del incapaz el lugar donde reside habitualmente o el lugar de la simple residencia, o el lugar donde se encontrare, prefirindose entre estas conexiones la ms favorable al incapaz. Por lo general, las mismas normas sobre el significado del domicilio aclaran que, aun cuando se conozca la identidad y el domicilio del representante legal, su domicilio no ser utilizado como factor de conexin si hubiera abandonado al incapaz. En este caso se aplicar tambin la norma complementaria que recurre al domicilio propio del incapaz. Est excepcin se justifica por la misma finalidad de la institucin tutelar y dems instituciones anlogas: no puede protegerse al incapaz a travs de la ley de quien lo abandon. El comportamiento del representante legal, en este caso, desautoriza la eleccin de su domicilio como factor determinante de la ley que regular la institucin tutelar, aunque formalmente retenga el ttulo representativo concedido en base a circunstancia distintas a las actuales. La comisin revisora, como se ha dicho, en los artculos 2036 y 2018de su Proyecto (1984) contemplaba las hiptesis de excepcin. Desgraciadamente, cuando se public el Cdigo Civil unes meses ms tarde, el artculo 2036 fue modificado y el 2018 suprimido. El segundo prrafo del artculo 2071 introduce una norma adicional referida a los casos en que la proteccin social a los incapaces revista carcter de urgencia: la ley de lugar donde se encuentra el incapaz o en su caso donde se encuentran los bienes, ser entonces la aplicable por las autoridades locales, mientras subsista dicho carcter. Superada la urgencia, se entiende que dichas autoridades comunicarn sus resoluciones o providencias a las del pas del domicilio del incapaz, procediendo,

si la finalidad social de proteccin de ste no se opusiera, la declinacin de su propia competencia a favor de las autoridades del lugar del domicilio incapaz. Fuentes: Artculo 27 del Proyecto de Cdigo de Aplicacin de las Normas Jurdicas brasileo de 1971. Artculo 38, inciso 2 de Proyecto de la ley federal sobre Derecho Internacional Privado suizo de 1978. Artculo 2072.- Los Estados y dems personas jurdicas extranjeras de Derecho Pblico, as como las personas jurdicas internacionales de Derecho Pblico cuya existencia emane de acuerdos internacionales obligatorios para el Per, pueden adquirir derechos y contraer obligaciones en el pas, de conformidad con las leyes peruanas. Gnesis del texto El anteproyecto del Dr. Jorge Vega Garca contena esta Frmula del artculo 2072, la fue aprobada por la Comisin Reformadora (artculo XXIII del proyecto de 1974) y pas casi intacta al Segundo Proyecto de la misma Comisin (artculo XLIV) y aparece, en el artculo 2037 de la Comisin Revisora, con una sola modificacin en su estructura gramatical: se cambia la expresin personas jurdicas de Derecho Pblica Extranjeras por la de personas ju rdicas extranjeras de Derecho Pblico. Este texto del artculo 2037 de la Comisin Revisoras reproduce intacto en el artculo 2072 del nuevo Cdigo Civil. Significado y motivaciones El artculo 2072 concuerda con el artculo 101 de la constitucin en cuanto est dispone que los tratados internacionales celebrados por el Per con otros Estados, forman parte del derecho nacional, y que en caso de conflicto entre tal tratado y la ley, prevalece el primero. El artculo que comentamos concuerda tambin con el artculo 7 de la convencin Interamericana sobre personalidad y capacidad de personas jurdicas en Derecho Internacional Privado celebrado en La Paz en mayo de 1984, cuyo texto transcribimos por considerar que esclarece el sentido y el alcance del artculo 2072 del Cdigo Civil peruano: Cada Estado Parte y las dems personas jurdicas de derecho Pblico organizadas de acuerdo con su ley gozarn de personalidad jurdica privada de pleno derecho t podrn adquirir derechos y contraer obligaciones en el territorio de los dems Estados Partes, con las restricciones establecidas por dicha ley y por las leyes de estos ltimos, en especial en lo que respecta a los actos jurdicos referentes a derechos reales y sin perjuicio de invocar, en su caso. La inmunidad de jurisdiccin.

En lo que atae a las personas jurdicas internacionales cuya existencia emane de acuerdos internacionales, el Convenio de La Paz establece en su artculo 8 que Las personas jurdicas internacionales creadas por un acuerdo internacional entre Estados Partes o por una resolucin de una organizacin internacional, se regir por las estipulaciones del acuerdo o resolucin de su creacin y ser reconocidas de pleno derecho como sujeto de derecho privado en todos los Estados Partes del mismo modo que las personas jurdicas privadas y sin perjuicio de invocar, en su caso, la inmunidad de jurisdiccin. La convencin de La Paz sobre personas jurdicas fue suscrita el 24 de mayo de 1984 por Bolivia, Brasil, Colombia, Chile Ecuador, Hait, Nicaragua, Uruguay y Venezuela. Debido a problemas formales de Protocolo, la Delegacin peruana conformada por el embajador Jaime Cacho Sousa, Roberto Mac Lean Ugarteche y Delia Revoredo De Bakey se vio imposibilitada de suscribirla. Sin embargo, confiamos en que nuestro Gobierno lo har pronto, (el Per ha suscrito y ratificado 13 de los anteriores 14 convenios de CIDIP) y que esta convencin ser tambin ratificada en su oportunidad. Artculo 2013.- La existencia y la capacidad de las personas jurdicas de derecho privado se rigen por la ley del pas en que fueron constituidas. Las personas jurdicas de derecho privado constituidas en el extranjero son reconocidas de pleno derecho en el Per, y se reputan hbiles para ejercer en el territorio del pas eventual o aisladamente, todas las acciones y derechos que les correspondan. Para el ejercicio habitual en el territorio del pas de actos comprendidos en el objeto de su constitucin, se sujetan a las prescripciones establecidas por las leyes peruanas. La capacidad reconocida a las personas jurdicas extranjeras no puede ser ms extensa que la concedida por la ley peruana a las nacionales. Gnesis de texto El artculo XXIV DEL PRIMER Proyecto de la Comisin Reformadora (1974), con ninguna modificacin conceptual y con muy pocas terminolgicas fue reproducido en el artculo 44 de nuestra Propuesta ante la misma Comisin (1980), en el artculo XLV del Proyecto de 1981, en artculo 2038 de la Comisin Revisora y finalmente, en el artculo 2073 del nuevo Cdigo Civil.

Significado y motivaciones El artculo 2073 se refiere a las personas jurdicas en sus tres principales aspectos: la existencia, la capacidad y el reconocimiento de las mismas. Su texto es ms explcito que el del artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936, que no diferenciaba los diversos aspectos de la persona jurdica, no el carcter habitual o eventual de actividades. El artculo 2073 del Cdigo Civil se refiere en primer lugar, a la existencia de la persona jurdica extranjera y es que, al tratar de ejercer una persona jurdica extranjera ciertos actos en el territorio peruano, lo primero que debe comprobarse a fin de reconocerlos como vlidos es as la persona jurdica realmente existe. Para ello es indispensable contar con una ley que determine los requisitos de la existencia de las personas jurdicas. Se ha optado por regular dicha existencia por la ley de pas de la continuacin, prefiriendo este criterio al del domicilio, porque la frecuente pluralidad de domicilios que establecen las personas jurdicas en campo internacional, dificultara en la prctica, la determinacin de la ley reguladora. Por ley de constitucin ha de entenderse la del Estado donde fueron cumplidas las condiciones formales y sustantivas requeridas para su creacin. As lo establece, tambin, el segundo prrafo del artculo 2 de la Convencin Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de Personas Jurdicas en el Derecho Internacional Privado, celebrada el 24 de mayo de 1984 en la Paz, Bolivia. La ley del pas de la constitucin regir, pues, todo lo concerniente a la creacin de la persona jurdica, es decir, las formalidades requeridas, los requisitos de fondo, las causales de nulidad, la disolucin y en general, todo aspecto relacionado con su existencia. La misma ley regular, en principio, el funcionamiento interno de las personal colectiva, esto es, los deberes y derechos de los socios o miembros, los requisitos para la celebracin de las juntas, lo referente a citaciones, plazos, validez de los acuerdos, votaciones y en fin, todo lo concerniente a su operatividad interna. Sin embargo, a fin de reconocer la existencia de una persona jurdica, el Per exige ciertos requisitos mnimo relacionados con la naturaleza jurdica de las personas colectivas: debe tener una existencia distinta a la de sus miembros distinta capacidad, distinta responsabilidad. Estos elementos de configuracin deben considerarse cuidadosamente, ya que, en el terreno internacional, la calificacin de ciertas instituciones como personas jurdicas no siempre es

sencilla. Formas jurdicas como los trusts, caartels, o partnerships, hacen necesario el establecimiento de los elementos esenciales atributivos de la personalidad jurdica, a fin de reconocerla entre nosotros como tal. El segundo aspecto normado en el artculo 2073 es la capacidad civil de la persona jurdica, la cual se regula tambin por la ley del lugar de constitucin. La capacidad en general, determina el contenido y el alcance de la actividad de la persona colectiva, en dos sentidos: la actividad que le ha sido conferida por l acto de su creacin, y la actividad que efectivamente puede realizar en determinado espacio y momento. La capacidad con la que nace, queda indudablemente regulada la ley de constitucin, pues en este sentido se trata de un elemento de su personalidad jurdica. La capacidad para ejercitar determinadas actividades en cierto espacio y momento no se regula, adems, por la ley del pas donde ejerce o intenta ejercer estas actividades. En este sentido, confluyen acumulativamente dos leyes, pues para funcionar efectivamente en pas distinto al de su constitucin, la persona jurdica debe tener la capacidad de acuerdo a ley de su constitucin y debe contar con autorizacin para ejercitarla de acuerdo a ley loci actus. En cuanto al reconocimiento de la persona jurdica, ste debe analizarse referido a los dos aspectos mencionados: reconocimiento de su existencia y reconocimiento de su capacidad. El artculo 2073 establece en su segundo prrafo que las personas jurd icas del derecho privado constituidas en el extranjero son reconocidas de pleno derecho en el Per Este reconocimiento de pleno derecho no excluye, sin embargo la facultad del Estado Peruano de exigir la comprobacin de la existencia de la persona jurdica conforme a la ley del pas de sus constitucin, aclaracin sta que merecido un artculo expreso en el texto de la Convencin Interamericana Especializada sobre Sociedad Mercantiles de Montevideo, en mayo de 1979, y tambin en la Convencin sobre Personas Jurdicas de la CIDIP III(artculo 3) Por consiguiente, reconocer a una persona jurdica extranjera en el Per, implica que se ha comprado fehacientemente su creacin regular de acuerdo a la ley de su constitucin y que como sujeto de derecho reconocido, podr ejercer en el territorio nacional las acciones y derechos que corresponden estrictamente a su personalidad, como entre jurdico.

El artculo 2073 aclara que estas acciones y derechos son los que realiza eventual o aisladamente , diferenciando estos actos de los que realiza de manera habitual o permanente y de los comprendidos en el objeto social. El cobro de una deuda, la aceptacin de un legado, la comparencia ante los tribunales nacionales constituyen ejemplos de estos actos aislados y la p ersona jurdica, cuya existencia ha sido comprobada, podr ejercitarlos vlidamente, siempre que cuente con un representante en el Per. El poder representativo que se exige en es tos casos es de carcter general. Slo as, explica el doctor ROBERTO MAC LEAN UGARTECHE, se evita el inconveniente de que una sociedad pueda ejercer el comercio en el pas en forma estable y que, al ser demandada, deduzca una excepcin alegando que sus representantes no gozan de los poderes necesarios. Las condiciones son ms exigentes, sin embargo, cuando se trata de ejercitar actos permanentes o comprendidos en el objeto social. La doctrina y jurisprudencia nacionales estn de acuerdo, efectivamente, en que reconocer y comprobar la existencia de una persona jurdica extranjera no supone el reconocimiento automtico de su capacidad para ejercer en el pas actos habituales o permanentes o comprendidos en su objeto social. Para esto, es imprescindible ceirse a las disposiciones de la ley peruana. Asimismo, ser la ley peruana la que determine si los actos que realiza en el Per la persona jurdica extranjera son de carcter eventual o aislado o si son de carcter habitual o permanente. En principio, se entiende como permanente todo acto que: corresponda al objeto social o que, sin corresponder expresamente al giro social, se ejercite habitualmente, con cierta regularidad y duracin prolongada. Esta aplicacin de la ley territorial se explica por la necesidad de los gobiernos de orientar y controlar la actividad econmica dentro de sus fronteras. El comercio y la industria debern enmarcarse de acuerdo a los lineamientos especiales de cada pas, que corresponden a las realidades particulares geogrficas; polticas, econmicas y sociales de cada uno. El carcter de extranjera, que pudiera tener una persona jurdica por haber sido constituida fuera del Per, no justifica de manera alguna exceptuarla de dicho marco y orientacin, y por lo tanto, toda actividad habitual que realice en territorio peruano deber adecuarse a las disposiciones de la ley nacional.

En consecuencia, la capacidad de la persona jurdica extranjera, que opera habitualmente en territorio peruano, est regulada de manera acumulativa por dos leyes: la de su constitucin y la ley peruana, siendo indispensable que ambas leyes permitan tal actividad. La representacin en estos casos debe tambin ceirse a los requisitos de la ley territorial; ello supone principalmente la inscripcin en el Per de a persona colectiva (como lo ordena el artculo 2099 deI Cdigo vigente), el registro del mandato representativo y e establecimiento de domicilio en la Repblica; requisitos stos considerados de orden pblico y que tienen por finalidad proteger los derechos de terceros que e vinculen o pretendan vincularse jurdicamente con la persona jurdica extranjera, evitando el inconveniente de que ella no est debidamente constituida o de que el presunto representante carezca de mandato suficiente, o de que no pueda ser demandada tcnicamente de domicilio. El artculo 2073 del Cdigo Civil coincide as con la segunda conclusin de la tercera sesin de la Academia Interamericana de Derecho Comparado e Internacional, celebrada en La Habana en 1948, en el sentido de que a efectos de esa inscripcin, la constitucin los estatutos o reglas de funcionamiento de la sociedad se acreditarn con certificacin de su registro en el pas de origen. En su defecto se podrn acreditar con copias expedidas notarialmente de los documentos que correspondientes y con certificacin consular de estar la sociedad constituida y de existir con arreglo a las leyes de su pas. El acuerdo o d posicin de crear la sucursal, el capital que se le asigne, en su caso, la designacin del representante y el domicilio escogido en el territorio nacional debern constar por documentos fehacientes. Igualmente, a efectos del mandato representativo el artculo 2073 coincide con la V conclusin o base de la tercera sesin referida, al otorgar al agente o representante de toda sociedad mercantil extranjera plena capacidad para representarla judicialmente por cualquier concepto y salvo en cuanto a las limitaciones de su capacidad que consten debidamente inscritas, se le presume autorizado para realizar, obligando la sociedad todos los actos o contratos civiles y mercan tiles que pueda aquella llevar a cabo segn el objeto social deja sucursal establecida en el territorio nacional. Hay coincidencia, tambin, con lo dispuesto en el artculo 6 de la Convencin Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de las Personas jurdicas en el Derecho internacional Privado (La Paz, 1984). Ninguno de estos requisitos es exigible, sin embargo cuando la persona jurdica extranjera realiza sus actividades desde el pas de su constitucin vinculndose con personas en el Per slo de manera epistolar, telegrfica, telefnica o por telex. En este supuesto, ha de considerarse, como seala el doctor ROBERTO

MAC LEAN UGARTECHE, que la persona jurdica no ejerce el comercio "en" el Per sino "con"' el Per, y no hay por tanto ningn elemento importante que pueda vincularla a las leyes peruanas de manera imperativa. El artculo que comentamos termina con una limitacin tambin contenida en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936, que prohbe a las personas jurdicas extranjeras gozar de una capacidad ms extensa que la concedida a las nacionales. La razn que sustenta dicha limitacin es obvia, pues resultara incongruente reconocer en el territorio peruano a las personas jurdicas extranjeras mayores derechos que los que la ley peruana reconoce a las nacionales. La limitacin ha sido recogida tambin en el ltimo prrafo del artculo 3 de la Convencin sobre Personas Jurdicas de la CIDIP III celebrada en La Paz a la que hemos hecho referencia y que se encuentra suscrita a la fecha por Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, Hait, Nicaragua, Uruguay y Venezuela. Fuentes: Artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano de 1936. Artculos 2, 3 y 4 de la Convencin Interamericana sobre Sociedades Mercantiles, de 1979. . "Artculo 2074.- La fusin de personas jurdicas con leyes de constitucin distintas, se aprecia sobre la base de ambas leyes, y de la ley del lugar de la fusin cuando sta tenga lugar en un tercer pas". Gnesis del texto Tomando como fuente el artculo 33 del Cdigo Civil portugus y el artculo 4 de la Convencin Interamericana sobre Conflicto de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles, nosotros planteamos, en el artculo 45 de nuestra Propuesta ante la Comisin Reformadora (1980) regular la fusin de personas jurdicas con leyes de constitucin distintas y apreciar la fusin en base a ambas leyes, lo que fue recogido en el Proyecto de la Comisin Reformadora (artculo XLVI), en el Proyecto de la Comisin Revisora (artculo.2039}" f en el 2074 del Cdigo Civil que ahora comentamos. El segundo prrafo del artculo 45 de nuestra Propuesta se refera al control que pudiera tener una persona jurdica extranjera sobre otra persona jurdica constituida en el Per; en esta hiptesis, las posibilidades y efectos del "control" se regulaban por las leyes del pas donde se intentaba ejercer dicho control. Este prrafo fue descartado y sustituido por otro que, al ilustrado criterio del Dr. Roberto Mac Lean Ugarteche, regulaba una hiptesis no prevista en el primer prrafo: cuando la fusin de las personas jurdicas con leyes de constitucin

distintas tuviera lugar en un tercer pas. En este caso, la ley del tercer pas deba, tambin, ser respetada. Lo expresado dio lugar entonces al artculo XLVI del Proyecto de la Comisin Reformadora (1981), cuyo texto fue reproducido de manera intacta por el artculo 2074 del Cdigo Civil que ahora comentamos. Significado y motivaciones El dispositivo que antecede se refiere a las personas jurdicas y constituye una innovacin respecto al cdigo Civil de 1936 Trata, en primer lugar de la fusin de personas jurdicas con distintas leyes de constitucin y dispone que deba regularse en consideracin a ambas leyes. La categora de los dispositivos involucra no slo los requisitos de la que los impedimentos impuestos por la ley de constitucin de una de las personas jurdicas obstan a la fusin vlida, aunque dichos impedimentos no existan en la ley de constitucin de la otra. No se trata, en realidad, slo de la capacidad para fusionarse: si bien, antes de la fusin, la capacidad de cada una es independiente, y debera entonces regularse separadamente por la respectiva ley de constitucin singular, conforme a los dispuesto en el artculo precedente, tambin es cierto que la realizacin unitaria de la fusin afectar la constitucin inicial de ambas personas colectivas y, por tanto, sus consecuencias deben ser previstas o admitidas en concordancia con las leyes respectivas, de modo acumulativo. El artculo tambin contempla la hiptesis de que la fusin de dos personas jurdicas tenga lugar en un tercer pas, distinto a los pases en que se constituyeron. En este caso, la fusin debe estar permitida no slo por las leyes de los pases donde las personas jurdicas originalmente se constituyeron sino adems por la ley del pas donde se lleva a cabo la fusin. El artculo 2074 difiere, como ya adelantamos, del texto propuesto por nosotros ante la Comisin Reformadora en 1980 (artculo 45 de la Propuesta), en el sentido que dicho artculo se refera ms bien al control que poda obtener una persona jurdica extranjera sobre una persona jurdica constituida en el Per: la amplitud y la calidad del control se regulaba entonces por la ley del pas donde se intentaba ejercer el control. Esta disposicin se inspiraba en el artculo 4 de la Convencin interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de sociedades Mercantiles de 1979.

La comisin Reformadora, sin embargo, y a propuesta del Dr. Roberto Mac Lean Ugarteche prefiri descartar la regulacin del control que pueda ejercer una persona jurdica extranjera sobre otra nacional y regular en cambio la fusin llevada a cabo en un tercer pas. Fuentes: Artculo 33, inciso 4 del Cdigo Civil portugus. Artculo 4o. de la Convencin Interamericana sobre Conflicto de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles. "Artculo 2075.- La capacidad para contraer matrimonio y los requisitos esenciales del matrimonio se rigen, para cada uno de los contrayentes, por las leyes de sus respectivos domicilios". Gnesis del texto Desde el artculo 2075 hasta el 2087, el Cdigo Civil trata del Derecho de Familia Internacional. La regulacin en el nuevo Cdigo es mucho ms explcita que en el de 1936, pues ste incorporaba y normaba prcticamente todas las distintas instituciones del derecho familiar en un solo artculo: el V del Ttulo Preliminar. El artculo 2075 se refiere a la capacidad nupcial y a los requisitos esenciales para contraer matrimonio y los regula por las leyes de los domicilios de los contrayentes. El sentido y el texto del dispositivo son muy similares al artculo 18 del Proyecto venezolano de Gonzalo Parra Aranguren (1965), que sirvi de modelo al Dr. Vega Garca (artculo XXV del Primer Proyecto de la Reformadora) y fue reproducido en el artculo XLVII del Segundo Proyecto de la misma Comisin y finalmente en el artculo 2040 de la, Comisin Revisora. Significado y motivaciones La capacidad nupcial a que se refiere este artculo no comprende los requisitos formales del casamiento que se rigen por la ley del pas de la celebracin del matrimonio segn el artculo 2076, pero si comprende a los requisitos "esenciales". Es necesario, pues, distinguir entre unos y otros ya que se regulan por leyes diferentes. Por esenciales debe entenderse los requisitos que, de incumplirse, acarrean la invalidez del matrimonio, a travs de la nulidad o la anulabilidad del acto jurdico.

Entre estos requisitos esenciales se encuentran los de "aptitud" nupcial, tales como la diferencia de sexo, la necesidad de la disolucin de un matrimonio anterior, la prohibicin de casarse impuesta al culpable de adulterio por cuya causa se hubiera disuelto el matrimonio del otro y la prohibicin impuesta al responsable de atentado contra la vida de uno de los cnyuges para casarse con el sobreviviente. En cuanto a los impedimentos de consanguinidad y afinidad, son considerados requisitos "esenciales" cuando el impedimento es absoluto, sin que pueda ser dispensado, ni subsanado, ni confirmado. Como estas exigencias son distintas en las legislaciones internas, de los pases, el artculo 36 del Tratado de Derecho Civil Internacional de La Habana dispone que "Los contrayentes estarn sujetos a su ley personal en todo lo que se refiera a la capacidad para celebrar el matrimonio, al consentimiento o consejo paternos, a los impedimentos y a su dispensa"; y en el artculo 40 enumera cules son estos requisitos "esenciales" relevando a los Estados Partes de la obligacin de reconocer de pleno derecho el matrimonio celebrado en uno de ellos si se celebr con infraccin de alguno de tales requisitos. De modo similar, el artculo 11 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo releva a los Estados signatarios de reconocer el matrimonio celebrado en uno de ellos cuando se encuentre afectado de ciertos impedimentos tales como falta de edad, parentesco en lnea recta por consanguinidad o afinidad, parentesco entre hermanos, haber dado muerte a uno de los cnyuges como autor o como cmplice para casarse con el cnyuge sobreviviente, y el impedimento del vnculo matrimonial anterior no disuelto legalmente. El artculo 14 del Tratado de Montevideo de 1940 reproduce esta disposicin. Debe tenerse presente, pues, que en los casos en que aparecen involucrados pases miembros de un mismo tratado, son las disposiciones de ste las que determinarn qu requisitos son esenciales y no la ley del respectivo domicilio a que se refiere el artculo 2075 del Cdigo Civil, que ahora comentamos. A los requisitos formales nos referiremos al tratar del artculo 2076. Por otra parte, la teora de los impedimentos tiene conexin con la excepcin de orden pblico internacional a que se refieren los artculos 2049 y 2050 del Cdigo Civil. La autora desea aqu esclarecer la relacin entre el orden pblico y el matrimonio: la ley peruana exige, por ejemplo, el consentimiento paterno a los contrayentes menores de 16 y 18 aos (mujeres y varones respectivamente). Esta condicin es

de orden pblico interno y su incumplimiento obsta a que dos personas contraigan matrimonio con arreglo a la ley peruana. Pero por no ser de orden pblico internacional, no impide que dos personas celebren vlidamente en territorio peruano matrimonio con arreglo a una ley extranjera, sin observar ese impedimento que la ley extranjera, por su parte, no exige. Ni obsta a que el Per admita como vlidos, dentro de sus fronteras, los matrimonios que hayan sido contrados en el exterior con arreglo a una ley extranjera, sin cumplir con esa condicin. El derecho peruano exige, por otro lado, que ningn contrayente conserve un vnculo matrimonial anterior, que no haya entre los contrayentes parentesco en lnea recta por consanguinidad o afinidad, que los contrayentes no sean hermanos, ni sean del mismo sexo; que uno de los contrayentes no haya dado muerte a uno de los cnyuges para casarse con el cnyuge suprstite. Estos impedimentos son de orden pblico interno e internacional y por consiguiente, obstan a que dos personas contraigan matrimonio con arreglo a la ley peruana; obstan, as mismo, a que dos personas contraigan matrimonio ^n territorio peruano con arreglo a una ley extranjera, que por su parte, no exija la ausencia de tales impedimentos. Y obstan a que el Per reconozca como vlido dentro de sus fronteras, un matrimonio contrado en el exterior, con arreglo a una ley extranjera, pero sin cumplir dichos requisitos. El criterio o factor de conexin del domicilio de cada uno de los contrayentes que utiliza el artculo 2075 difiere con el criterio del lugar de celebracin utilizado por los Tratados de Derecho Civil internacional de Montevideo de 1889 y de 1940, por el Cdigo Civil uruguayo modificado por la ley 10.084, por el Cdigo Civil francs modificado por la Instruction Gnrale du Ministre de la Justice del 21 de setiembre de 1955, por el Proyecto de Cdigo de Aplicacin de las Normas Jurdicas brasileo de 1971, por la Convencin de La Haya sobre el Rgimen del Matrimonio de 1976, con la solucin sugerida en la Reunin Conmemorativa del Centenario del Congreso de Lima de 1978 y con la Propuesta presentada por nosotros a la Comisin Reformadora en 1980. En nuestra Propuesta ante la Comisin Reformadora habamos preferido ofrecer varias leyes alternativas reguladoras de la capacidad nupcial y de los requisitos de fondo para contraer matrimonio, teniendo en consideracin la tendencia moderna que aplica el principio "favor matrimonii", tendencia que se concreta en todos los textos modernos de Derecho Internacional Privado, as como las conclusiones de la Conferencia de La Haya sobre el Rgimen del Matrimonio de 1976. Dichas leyes eran las de lugar de celebracin, la ley sealada en las normas de conflicto del pas de la celebracin y la ley del respectivo domicilio para cada uno

de los contrayentes, bastando que stos cumplan, a su eleccin, con las condiciones impuestas por una de las dos primeras leyes o con las impuestas por las leyes de sus domicilios respectivos. Sin embargo, la Comisin Revisora opt por la solucin de la ley domiciliaria con carcter excluyente de cualquier otra ley. Fuentes: Artculo 18 del Proyecto venezolano de 1965. "Artculo 2076.- La forma del matrimonio se rige por la ley del lugar de su celebracin". Gnesis del texto Los primeros prrafos del artculo XXVI del Primer Proyecto de la Comisin Reformadora (1974), del artculo 47 de nuestra Propuesta (1980), del artculo XLVIII del Segundo Proyecto de la Reformadora y el nico prrafo del Proyecto de la Revisora contenan la misma disposicin que el artculo 2076 del Cdigo Civil. Fue suprimida por la Comisin Revisora la regulacin de los matrimonios contrados ante funcionarios diplomticos o consulares del Per que apareca en ambos Proyectos de la Comisin Reformadora y en nuestra Propuesta. Significado y motivaciones Tradicionalmente se ha impuesto uno de dos criterios para regular la forma del matrimonio": La ley personal de los contrayentes o el lugar de celebracin. En el artculo 2076 se ha descartado el criterio de la ley personal, porque no se aviene con el carcter territorial de las formalidades de los actos y porque resulta inoperante cuando existe incompatibilidad entre las formas impuestas por las leyes personales de cada contrayente. La ley del lugar de celebracin, en cambio, obvia estos inconvenientes: el principal fundamento para regular la forma del matrimonio por la lex loci celebrationis es que las normas establecidas por un Estado respecto a dichas formalidades son de carcter territorial, es decir, de observancia estricta para quienes desean contraer matrimonio en su territorio, imperando, por lo general de modo excluyente, el procedimiento local. Esta territorialidad de las formas matrimoniales no es bice, sin embargo, para que un Estado donde slo rija cierta forma de celebracin matrimonial, reconozca como vlidos los matrimonios contrados mediante una forma distinta en el exterior, salvo que esta forma atente contra el orden pblico. Adems, por ser

nica, la ley del lugar de celebracin evita la incompatibilidad de formas impuestas por leyes distintas, permitiendo a ambos contrayentes usar una sola forma comn. La ley del lugar de celebracin regular entonces la forma del matrimonio, y decidir si es imprescindible la presencia conjunta de ambos contrayentes en el momento de la celebracin. El artculo 2076 coincide, al preferir la ley del lugar de la celebracin, con el criterio utilizado en la mayora de los textos legislativos de Derecho Internacional Privado tales como el Cdigo portugus, el Cdigo uruguayo, el Cdigo argentino, el Cdigo chileno, el Cdigo Civil francs modificado, el Cdigo Civil de Canad, el Proyecto brasileo de Cdigo de Aplicacin de las Normas Jurdicas, el Proyecto venezolano de Ley de Normas, el Proyecto suizo de Ley de Derecho Internacional Privado, el Proyecto de La Haya y los Tratados de Derecho Internacional Privado de Montevideo de 1889 y 1940, as como el Cdigo de Bustamante. Respecto al matrimonio de peruanos celebrado en el extranjero y aun cuando uno solo de los contrayentes sea peruano, debe distinguirse entre: a) los matrimonios celebrados en pases que no han ratificado el Tratado de Montevideo de 1889 o 1 Tratado de La Habana de 1928, y, b) el matrimonio celebrado en pases que han ratificado dichos Tratados Internacionales. En el primer caso, el matrimonio celebrado en el extranjero de acuerdo a la ley del lugar de celebracin, surtir efectos en el Per siempre que lo certifique el Consulado peruano respectivo y en su oportunidad, se inscriba en los registros peruanos de estado civil. Disposiciones peruanas de derecho interno y de carcter consular y registral establecen, respecto a dichos matrimonios, que el certificado consular debe ser transcrito al Ministerio de Relaciones Exteriores e inscrito el matrimonio en los Registros Civiles peruanos, a fin de surtir efectos en el Per (artculos 63 y 64 del Reglamento de los Registros de estado civil). De esta manera, los matrimonios de peruanos celebrados en el exterior en pases que no hayan ratificado el Tratado de Montevideo de 1889 o el de La Habana se ajustarn, como regla general, a las formalidades de la lex loci celebrationis. El funcionario peruano consular o diplomtico, actuando como notario, certificar la celebracin arreglada a la ley del lugar; los interesados tramitarn luego la inscripcin de dicho matrimonio en el Registro de Estado Civil del Per de acuerdo a lo dispuesto en las leyes peruanas y a los plazos correspondientes. Vencidos los plazos normales de inscripcin, se tendr siempre expedita la va judicial que la ordene, pues el derecho a la inscripcin es imprescriptible.

En el segundo caso, si resulta aplicable el Tratado de Montevideo o el de La Habana," las formalidades requeridas para que los matrimonios de peruanos celebrados en el extranjero surtan efectos civiles en el Per, dependern exclusivamente de lo dispuesto en el Tratado que resulte aplicable, de conformidad con el artculo 2047 del nuevo Cdigo Civil peruano. A este respecto, debe aclararse, que al haber ratificado Bolivia y Per tanto el Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889 como el de La Habana de 1928 o Cdigo de Bustamante prevalecen las disposiciones de este ltimo, por ser posterior, salvo reservas. Por tanto, y de acuerdo a los artculos 41 y 42 del Tratado de La Habana, los matrimonios de peruanos celebrados en Bolivia, Ecuador, El Salvador, Chile, Cuba, Guatemala, Hait, Honduras, Nicaragua, Panam, Paraguay, Uruguay, Repblica Dominicana y Venezuela, sern vlidos en cuanto a la forma v surtirn efectos civiles de pleno derecho en territorio) peruano y en los territorios de los dems pases ratificantes si cumplen con la forma establecida en la ley del pas donde se celebra, sin ser necesarias las exigencias formales de la ley peruana respecto a la inscripcin registral. Tambin permite el Cdigo de Bustamante los matrimonios celebrados ante funcionarios, diplomticos o agentes consulares, debiendo ajustarse en este caso a las leyes personales. El Cdigo de Bustamante permite la celebracin de matrimonios en el extranjero, ante el funcionario consular o diplomtico competente, revestido con autoridad de oficial de registro civil y con arreglo a las formalidades establecidas por la ley peruana. Sin embargo, la validez del matrimonio as contrado depender no slo de la facultad que otorgue la ley peruana al cnsul en el extranjero, sino del reconocimiento de dicha facultad consular por el pas extranjero donde se intente celebrar el matrimonio. La exigencia de contar con la aprobacin de la ley del Jugar de celebracin obedece al propsito de preservar el principio lex loci actus, establecido por el mismo artculo en su primer prrafo como regla general, principio que se marginara si se admitiera la forma peruana a pesar de que la prohibiera la ley territorial. Fuentes: Artculo XXVI Proyecto Peruano. Artculos 63 y 64 del Reglamento de Registros de estado civil peruano. "Artculo 2077.- Los derechos y deberes de los cnyuges en todo cuando se refiere a sus relaciones personales, se rigen por Ja ley del domicilio conyugal. Si los cnyuges tuvieren domicilios distintos, se aplica la ley del ltimo domicilio comn".

Gnesis del texto El dispositivo trascrito tiene por objeto a las relaciones personales entre los cnyuges, y su redaccin es similar a la del artculo 20 del Proyecto venezolano de 1965, que fue reproducido casi textualmente en el artculo XXVII del Primer Proyecto de la Comisin Reformadora (1974), en el primer prrafo del artculo 48 de nuestra Propuesta (1980), en el artculo XLIX del segundo Proyecto de la Reformadora (1981) y en el artculo 2042 de la Comisin Revisora. No fue acogida nuestra sugerencia para adicionar un segundo prrafo relativo a que, si los cnyuges cambiasen de domicilio, las relaciones personales entre ellos se regularan por la ley del nuevo domicilio. (Artculo 48 de nuestra Propuesta, segundo prrafo). Significado y motivaciones Dependiendo las relaciones personales entre cnyuges de la validez del matrimonio, todo matrimonio vlido para el Per - lo sea o no en los dems pases - origina entre nosotros las relaciones personales que le son inherentes, y viceversa, el matrimonio vlido en otros pases cuya validez es desconocida por el Per, no origina en la sociedad peruana efectos jurdicos en cuanto a sus relaciones personales. De ah que, a fin de solucionar muchas cuestiones conyugales, sea frecuentemente necesario, de modo previo, comprobar en nuestro pas la validez de los matrimonios, a fin de que sean reconocidas sus consecuencias en el territorio nacional. Si bien es cierto que las relaciones personales dependen de la validez del matrimonio, ello no supone que el rgimen de las relaciones personales tenga que depender del rgimen de la validez del matrimonio; interesa averiguar previamente si el matrimonio del que se trate es vlido en el Per; si lo es, se aplicar la norma del artculo 2077 a las relaciones personales entre los cnyuges y stas se regularn por la ley del pas del domicilio conyugal, aunque este pas no admita la validez de dicho matrimonio. El artculo 2077 comprende en general los deberes y derechos de fidelidad, asistencia y cohabitacin entreds cnyuges; comprende tambin lo referente al nombre de los casados, a la fijacin del domicilio conyugal (en su sentido lato y no como factor de conexin), a la capacidad de los cnyuges, a la representacin legal de la sociedad conyugal, al llamado mandato domstico, a la economa diaria domstica, a la facultad o prohibicin de contratar entre s, etc.

Podra considerarse, adems, que todo lo relativo a la obligacin alimentaria, est incluido en la categora normativa del artculo 2077 y no en la de relaciones patrimoniales, pues aunque se traduce en pago de dinero, se funda en el deber personal de asistencia y existe, en principio, aunque la pareja carezca de bienes. Conforme, pues, a la primera disposicin del artculo 2077, las relaciones personales entre los cnyuges se rigen por la ley del domicilio conyugal. Se ha preferido esta ley a la personal de cada cnyuge, por el carcter de comn que tienen las relaciones personales de los cnyuges, lo que amerita que sea una ley comn la que las regule. Y se ha preferido la ley del domicilio conyugal a la ley personal comn, porque refleja mejor la tendencia moderna recogida en el texto de la Constitucin de 1979 de equiparar jurdicamente al varn y a la mujer, pues no se tiene que optar por la ley del marido cuando fuere distinta a la de la mujer, frmula subsidiaria que tradicionalmente reemplazaba al criterio de la ley personal comn, presumiendo que la mujer casada tena la nacionalidad de su marido, y otorgando preeminencia a la autoridad del varn en la fijacin del domicilio conyugal. El factor del domicilio conyugal, para regular las relaciones personales entre los cnyuges, se justifica por la uniformidad en el trato jurdico que debe imperar en toda sociedad. Imponer una ley extranjera por el hecho de ser la de la nacionalidad comn o la del marido, expondra a los cnyuges a vivir aislados o inadaptados socialmente y bajo el riesgo constante de contrariar el orden pblico local, y expondra tambin a la sociedad en la que vivan, -como sostena ARENAS en el Congreso de Lima de 1877- a verse fragmentada en colonias ms o menos numerosas, que complicaran sus relaciones y modos de vida con el resto de la poblacin, al estar sometidas a leyes distintas. Las relaciones personales entre los cnyuges deben pues, conciliarse con las costumbres de la sociedad donde viva el matrimonio, cualquier haya sido el pas donde los cnyuges nacieron o donde domiciliaron antes de casarse. Teniendo en cuenta lo expuesto, y aunque el texto del artculo 2077 no lo expresa, es natural que al cambiar el matrimonio de domicilio, cambie la ley que rige sus relaciones personales. El riesgo tradicional de regular las relaciones personales por la ley del nuevo domicilio, consista en el eventual abuso del marido al fijar unilateralmente el domicilio conyugal en el pas que ms lo beneficiase y con perjuicio, muchas veces, de la situacin legal de Ja mujer y de sus derechos adquiridos en el pas del domicilio anterior. Desgraciadamente en el nuevo Cdigo Civil la eleccin del domicilio conyugal, en cuanto factor de conexin no ha dejado de manera clara de ser facultad exclusiva del marido. (Por ser factible interpretar que, analgicamente,

prevalecen las disposiciones de Derecho Internacional Privado del Tratado de Derecho Civil de Montevideo a las del derecho interno peruano). Sin embargo, la Constitucin peruana de 1979 por un lado, y por el otro la Conferencia Interamericana Especializada de Derecho Internacional Privado sobre Domicilio Internacional ratificada por el Per, subsanan la omisin del Libro X en cuanto no define al domicilio conyugal internacional y se imponen jerrquicamente al criterio aceptado por el Per en el Tratado de Montevideo (que ceda subsidiariamente al marido la fijacin del domicilio conyugal). Deber tambin considerarse ciertas excepciones a la aplicacin de la ley del domicilio conyugal, a favor y por mandato de la lex fori o ley del lugar del proceso. En efecto, es comprensible que ciertas disposiciones sustantivas de la lex domicilii no se apliquen si afectan los derechos individuales y fundamentales que, en su calidad de personas, reconoce a los cnyuges la lex fori. A manera de ejemplo, baste citar el derecho que tiene el marido en algunas legislaciones a corregir con sanciones o castigos a su mujer, o a reintegrarla por la fuerza al hogar, o a abrir su correspondencia, o a prohibirle sin justa causa el aprendizaje o ejercicio de una profesin o de cualquiera otra actividad lcita. Es obvio que ciertas libertades individuales consagradas como fundamentales por la ley del juez no admiten conculcaciones. Igualmente, los actos considerados en el lugar del proceso por la lex ton como delitos, no pueden quedar amparados por la ley extranjera del domicilio conyugal. Tambin es pertinente recordar aqu lo expresado al comentar la excepcin de Orden Pblico Internacional (artculo 2049) y los derechos adquiridos (artculo 2050). La segunda parte del artculo 2077 regula el caso, poco frecuente de que los cnyuges tengan distintos domicilios, disponiendo que entonces se aplicara a sus relaciones personales la ley del ltimo domicilio comn. De esta manera, se evita la elusin de obligaciones conyugales merced al eventual cambio fraudulento del domicilio por uno de los cnyuges, elusin que se facilitara si se prefiriere el domicilio particular de cada uno como factor de conexin. Es de presumirse, adems que los cnyuges conocen la ley positiva del pas en el cual domiciliaron y que saben por tanto a qu atenerse. Fuentes: Artculo 20 del Proyecto de Ley de Normas venezolano DE 1965. "Artculo 2078.- El rgimen patrimonial del matrimonio v las relaciones de los cnyuges respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal. El

cambio de domicilio no altera h ley competente para regir las relaciones de los cnyuges en cuanto a los bienes adquiridos antes o despus del cambio". Gnesis del texto La redaccin proviene del artculo XXVIU del Primer Proyecto de la Comisin Reformadora (1974),la misma que fue reproducida en el Segundo Proyecto de la misma Comisin (artculo 2) y en el Proyecto de la Comisin Revisora (artculo 2043). En el texto del 1078 del Cdigo Civil, sin embargo.se sustituye la expresin "convenciones matrimoniales" por la de "rgimen patrimonial del matrimonio". Significado y motivaciones Regular este rgimen presentaba complejos problemas respecto a las relaciones internas entre los cnyuges y a las relaciones de stos frente a terceros. En las relaciones internas entre los cnyuges pareca recomendable acceder al principio de inmutabilidad del rgimen (ley del primer domicilio), a fin de evitar la problemtica aplicacin de distintas leyes para distintas etapas de la vida matrimonial, sobre todo teniendo en cuenta que los hechos o actos nacidos bajo el imperio de una ley, pueden surtir todava efectos cuando impera ya una nueva ley, lo que planteara, de aceptarse la mutacin de ley, la disyuntiva de considerar retroactiva la nueva ley (amenazando derechos vlidamente adquiridos) o de reconocer efectos solamente futuros a la nueva ley (permitiendo una confluencia de leyes nociva a la unidad de rgimen). Adems, la posibilidad que ofrece a los cnyuges el libro de familia del nuevo Cdigo Civil, de optar entre dos regmenes patrimoniales (artculo 295, Libro de Derecho de Familia), incorpora un nuevo elemento que incide en la ley reguladora del rgimen patrimonial: la voluntad de los contrayentes o de los esposos. Haba pues, que definir si los cnyuges pueden o no elegir la ley reguladora del rgimen patrimonial del matrimonio y qu alcance tendra esa libertad de eleccin frente al principio de inmutabilidad del rgimen. Por otro lado, sin embargo, la inmutabilidad del rgimen patrimonial de los esposos supone desconocer o limitar la libertad de eleccin comentada e implica aceptar la coexistencia, en un mismo pas, de distintos regmenes patrimoniales entre las parejas casadas, lo que dificultara las relaciones de los esposos con terceros y la unidad en la aplicacin del derecho dentro del territorio de un solo Estado.

La Comisin Revisora opt, ante las alternativas expresadas, por la de la inmutabilidad del rgimen patrimonial del matrimonio internacional, regulndolo por la ley del primer domicilio conyugal y sin permitir que el cambio posterior de domicilio acarree cambio en la ley aplicable, de igual manera a como dispone el artculo 24 del Proyecto argentino de Cdigo de Derecho Internacional^ Privado, de 1974. Se ha preferido, entre otros factores de conexin posibles, el del primer domicilio conyugal, porque presenta, por lo general, la ventaja de existir desde el inicio de la relacin matrimonial y de adecuarse, presumiblemente, al medio en que tal relacin se desenvuelve. Frente a esta inmutabilidad querida por el legislador deben esclarecerse, sin embargo, algunas cuestiones: Pueden los cnyuges cambiar el rgimen econmico de sus bienes cundo as se los permita la ley del primer domicilio conyugal que el artculo 2078 reconoce como la ley aplicable?

Los terceros que se vinculen jurdicamente con parejas de casados debern cerciorarse del rgimen econmico impuesto o permitido por la ley del primer domicilio conyugal de esa pareja con la que desean contratar. Cmo podrn saber con certeza cul es ese rgimen y cmo funciona? En la prctica qu organismo controlar que marido y mujer acomoden su economa y eventualmente liquiden el patrimonio conyugal conforme al rgimen de su primer domicilio?

Por qu los nacionales que tuvieron aqu su primer domicilio conyugal podrn optar entre dos regmenes pero no los que vivieron en el extranjero? No es esto una discriminacin injusta? Adems, coexistirn en el pas multitud de regmenes patrimoniales: "inmutables", aunque distintos, los que vienen de fuera pero "mutables" los que se rigen por la ley peruana (artculo 295 del Cdigo Civil). Estamos seguros que la Comisin Revisora absolver prontamente, y con fundamentadas razones, estos interrogantes de capital importancia para el rgimen econmico de los casados y para los terceros que con ellos se vinculan patrimonialmente, y con mayor razn si recordamos lo dispuesto por el artculo 188 del Cdigo de Bustamante respecto al rgimen de bienes en el matrimonio. "Es de orden pblico internacional el precepto que veda celebrar capitulaciones durante el matrimonio, o modificarlas, o que se altere el rgimen de bienes, por cambios de nacionalidad o de domicilio posteriores al mismo". Solucin distinta a la peruana en el sentido que permiten el cambio de rgimen econmico matrimonial fue delineada en las Conferencias de La Haya de octubre de 1976 suscrita por los pases europeos -a excepcin de Polonia y la

URSS- y por los Estados Unidos de Norteamrica, Canad. Australia, Israel, Egipto, Japn y Argentina, as como en el sistema propuesto por los especialistas suizos en el Proyecto de Ley de Derecho Internacional Privado de 1978 y en el artculo 49 demuestra Propuesta ante la Comisin Reformadora. Aunque estos textos conceden a los cnyuges la posibilidad de modificar posteriormente el rgimen de bienes, cuidan, sin embargo, de proteger adecuadamente los derechos de terceros que se vinculan a la sociedad conyugal, de respetar los derechos adquiridos de cada uno de los esposos, y de facilitar la liquidacin de los patrimonios, con disposiciones suplementarias. No dejan de tener razn quienes propugnan la mutabilidad del rgimen expresando que ste no debe quedar fijado "de relancina", por coincidir con el pas donde primero convino a los esposos domiciliar sino que, ms bien, cuando pasan los aos y los esposos adquieren bienes y conocen mejor cmo administrarlos es que pueden decidir y seleccionar mejor el rgimen que ms les conviene. La ley, pues, no debe prohibirles ese derecho cuando mejor pueden ejecutarlo. Debe esclarecerse que, dentro del artculo 2078, las relaciones de los cnyuges con terceros se regulan, en primer lugar, por la ley que rige la relacin de la cual se trata, segn la categora legal a que pertenezcan de acuerdo a este Ttulo III: si es de naturaleza contractual, por la ley que elijan los contratantes (artculo 2095); si se trata de una gestin de negocios; por la ley del lugar donde se realiz la gestin (artculo 2098); si se trata de la categora sucesoria, por la ley del ltimo domicilio del causante (artculo 2100) y as sucesivamente... En segundo lugar, cuando estas relaciones con terceros rebasen el encuadramiento inicial de sus respectivas categoras, para ingresar en el mbito que corresponde a la categora conyugal, entonces debern armonizarse las leyes que regulan ambas categoras. As, en el caso del embargo solicitado por el tercero sobre los bienes del cnyuge con el cual contrat, la naturaleza inicial de la relacin cnyuge-tercero es contractual y debe regularse, en principio, de acuerdo a la ley elegida por las partes o, en su defecto, por la ley del lugar del cumplimiento del contrato, pues stas son las leyes reguladoras de los contratos. Sin embargo, cuando el cnyuge incumple su obligacin contractual y el tercero se ve precisado a embargar el patrimonio de aqul a fin de proteger el suyo propio, la relacin contractual, en los hechos, interfiere en el mbito de la categora legal de las relaciones patrimoniales entre los cnyuges. Por lo tanto, debe aplicarse entonces la ley que, para las relaciones de los cnyuges con terceros, impone el artculo 2078, a fin de determinar el contenido del patrimonio de cada cnyuge. La realidad, con hechos y circunstancias imposibles de prevenir en su conjunto, convierte con frecuencia en inoperante la separacin de las relaciones humanas en casilleros estancos: el hombre es uno, y una es su personalidad jurdica. La

clasificacin de las diversas expresiones de esta nica personalidad, en diversas categoras o grupos, es el mtodo utilizado por el derecho para regular dichas expresiones de manera ms fcil, organizada y sistemtica. Pero tal clasificacin no deja de ser impuesta por la letra de la ley y contrara la unidad integral del hombre; los hechos y las circunstancias de la vida real se encargan frecuentemente de recordrnoslo: estos casilleros estancos no pueden -y no deben-existir; antes bien, "conviene que se transformen en vasos comunicantes", y que el legislador o el intrprete consideren la funcin de las normas escritas desde esta perspectiva. Fuentes: Artculos 16 y 17 Tratado Civil Internacional de Montevideo de 1940. "Artculo 2079.- La nulidad del matrimonio se rige por la misma ley a que est sometida la condicin intrnseca cuya infraccin motive dicha nulidad. Los vicios del consentimiento, como causas de nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del lugar de la celebracin". "Artculo 2080.- La ley del domicilio conyugal rige los efectos de la nulidad del matrimonio, excepto los referentes a los bienes de los cnyuges, que siguen la ley del rgimen patrimonial del matrimonio". Gnesis del texto El dispositivo 2079 proviene del artculo XXIX del Primer Proyecto de la Reformadora (1974), aprobado en base a un anteproyecto elaborado por el Dr. Jorge Vega Garca (que tom como fuente a los artculos 47 y 48 del Cdigo de Bustamante) y cuya redaccin pas al artculo LI del Segundo Proyecto de la misma Comisin (1981) con una sola modificacin, ya que este artculo LI no se refera a las condiciones intrnsecas o extrnsecas que motivaran la nulidad, sino nicamente a las intrnsecas. El Proyecto de la Revisora en su artculo 2044 y el Cdigo Civil en el 2079, reproducen el texto exacto del artculo LI de la Reformadora. En lo que respecta al artculo 2080 el texto es idntico al de los artculos XXX del Proyecto de la Reformadora de 1974; LII del Proyecto de la Reformadora de 1981; y '2045 del Proyecto de la Revisora de 1984, con la nica diferencia que el 2080 del Cdigo Civil se utiliza los trminos "rgimen patrimonial del matrimonio" en lugar de "rgimen econmico matrimonial" que es el utilizado en los proyectos mencionados. Significado y motivaciones Los dispositivos trascritos se ocupan de la nulidad del matrimonio, refirindose el 2079 a sus causas y el 2080 3 sus efectos.

La validez del matrimonio, como se sabe, depende del cumplimiento de Una serie de requisitos o condiciones impuestas por la ley. En el campo internacional, sin embargo, dichas condiciones o exigencias varan segn el pas y la legislacin de que se trate. Por tanto, puede resultar que un matrimonio vlido segn la ley de un pas, sea invlido (nulo o anulable) segn la legislacin de otro. El Derecho Internacional Privado peruano trata de resolver o evitar a priori esta eventual incongruencia con los artculos 2079 y 2080 del Cdigo Civil. Debe tenerse presente, sin embargo, que la calificacin del matrimonio como categora, corresponder siempre a la legislacin y al criterio territorial. Entre nosotros, algunas uniones llamadas "matrimonios" por otras legislaciones, consistentes en uniones de personas del mismo sexo, o en uniones forzosas, que no cumplen con Ios elementos mnimos que constituyen el matrimonio como institucin, estn fuera de! alcance de los artculos que comentamos. Ambos artculos constituyen una innovacin respecto al Cdigo Civil de 1936 y sus antecedentes inmediatos, como se ha expresado, se encuentran en los artculos XXIX y XXX de! Primer Proyecto de la Ce-misin Reformadora (1974), aprobados en base a una propuesta del Dr. Jorge Vega Garca cuyo tenor era el siguiente: - Artculo XXIX.- La nulidad del matrimonio se rige por la misma ley a que est sometida la condicin intrnseca o extrnseca que motive dicha nulidad. Los vicios del consentimiento, como causas de nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del lugar de la celebracin. Artculo XXX.- La ley del domicilio conyugal rige los efectos de la nulidad del matrimonio, excepto los referentes a los bienes de los cnyuges, que seguirn la ley del rgimen econmico matrimonial.

Del tenor de los artculos que-comentamos y de otros que conforman el Libro X del Cdigo Civil resulta que la regulacin de la "nulidad1' del matrimonio presenta un cuadro mltiple en cuanto a la determinacin de la ley aplicable, implica varios aspectos, y amerita algunas precisiones: 1. En primer lugar, cuando el legislador del nuevo Cdigo Civil utiliza el trmino "nulidad" debe entenderse que se refiere al ms amplio de "invalidez" del matrimonio. De otro modo no podra explicarse la omisin respecto a la anulabilidad del matrimonio. 2. Los requisitos esenciales (cuyo incumplimiento acarrea invalidez) y la capacidad nupcial se rigen por la ley del domicilio de cada contrayente (artculo 2075). 3. La forma (condicin extrnseca) por la ley del lugar de su celebracin (artculo 2076).

4. Las condiciones intrnsecas cuya infraccin motiven la nulidad, por la ley de la condicin intrnseca (artculo 2079, primer prrafo). 5. Las condiciones extrnsecas cuya infraccin motive la nulidad se rigen, en consecuencia, por el 2075 (aunque no lo diga el 2079). 6. Las condiciones relativas a vicios del consentimiento.se rigen por la ley del lugar de la celebracin (segundo prrafo del 2079). 7. Los efectos personales de la nulidad, por la ley del domicilio conyugal (artculo 2080) y 8. Los efectos patrimoniales de la nulidad se ricen por la ley del rgimen patrimonial del matrimonio (artculo 2080). " Opinamos que esta atomizacin de aspectos o subcategoras no es apropiada. Creemos que debi suprimirse la regulacin de los vicios de consentimiento como causa de nulidad distinta o independiente de la capacidad nupcial y dedos requisitos de fondo para contraer matrimonio ya que los vicios del consentimiento implican, en realidad la ausencia de un consentimiento libre, y este consentimiento libre es uno de los requisitos de fondo para contraer matrimonio, a la vez que presupone la capacidad nupcial. En consecuencia, los vicios del consentimiento estn inmersos y comprendidos en la categora de la capacidad nupcial y de los requisitos de fondo para contraer matrimonio y deberan regularse en cuanto causas de nulidad, bajo un mismo criterio. De cualquier modo, la ley que resulte aplicable determinar cundo el matrimonio es inexistente, o nulo, o anulable, o cundo mantiene su validez. La misma ley, por las razones mencionadas, decidir la oportunidad y los plazos para atacar la validez o la existencia del matrimonio v las consecuencias de la invalidez; decidir, por tanto, si la invalidez declarada supone completa retroactividad o si se reputa subsistente la validez hasta el da de la declaracin en los casos de matrimonium putativum. Fuentes: Artculo 2079: artculos 47 y 48 del Cdigo de Bustamante. Artculo 2080: artculos 49 y 50'del Cdigo de Bustamante. "Artculo 2081 - El derecho al divorcio y a la separacin de cuerpos se rigen por la ley del domicilio conyugal". "Artculo 2082.- Las causas del divorcio y de la separacin de cuerpos se someten, a la ley del domicilio conyugal. Sin embarco no pueden invocarse causas anteriores a la adquisicin de] domicilio que teman los cnyuges al tiempo de producirse esas causas.

La misma ley es aplicable a los efectos civiles del divorcio y de la separacin, excepto los relativos a los bienes de los cnyuges que siguen la ley del rgimen patrimonial del matrimonio''. Gnesis del texto La redaccin del artculo 2081 es idntica a la del artculo XXXI del Primer Proyecto de la Comisin Reformadora (1974) a la del artculo LU del Segundo Proyecto de la misma Comisin y a la del artculo 2046 del Proyecto de la Comisin Revisora. El primer prrafo del artculo 2082 del Cdigo Civil es incomprensible, En efecto, su antecedente es el primer prrafo del artculo XXX11 del Proyecto de la Comisin Reformadora de 1974 que a la letra deca: "Las causas del divorcio y de la separacin de cuerpos se sometern a la ley del domicilio conyugal. Sin embargo, no podrn invocarse causas anteriores a la adquisicin de dicho domicilio si no las autoriza con iguales efectos la ley del domicilio que tenan los cnyuges al tiempo de producirse esas causas". Como se ve al compararlos, el artculo 2082 del_ nuevo Cdigo no hace la salvedad de que si la ley del domicilio anterior autoriza con iguales efectos la causal, entonces sta s podr invocarse en el pas del nuevo domicilio que tambin la reconoce como causal. Interpretando a contrario el artculo 2082 tal como est redactado (y como apareci, tambin, en el artculo 2047 del Proyecto de la Revisora de 1984 y en el artculo LV del Proyecto de la Reformadora de 1981) no proceda el divorcio por causal admitida como tal tanto en el pas donde ocurri, como en el pas del domicilio anterior (que pueden no ser los mismos) y en el del nuevo domicilio. Obviamente, el texto del artculo 2082 ha sufrido una involuntaria mutilacin de la frase "si no las autoriza con iguales efectos la ley del domicilio"... que apareca en el artculo XXXII del Proyecto de la Comisin Reformadora de 1974, mutilacin que tuvo su origen, tambin involuntario, en el artculo LIV del Proyecto de la Comisin Reformadora de 1981 y que fue trasmitida al artculo 2047 del Proyectode la Revisora y finalmente al 2082 del Cdigo Civil. Por tanto, opinamos que el primer prrafo del artculo 2082 debe entenderse con la frase trascrita incluida en su texto, es decir: "Las causas del divorcio y de la separacin de cuerpos se sometern a la ley del domicilio conyugal.. Sin embargo, no podrn invocarse causas anteriores a la adquisicin de dicho domicilio si no las autoriza con iguales efectos la ley del domicilio que tenan los cnyuges al tiempo de producirse esas causas. La misma ley es aplicable a los efectos civiles del divorcio y de la separacin, excepto los relativos a los bienes de los cnyuges, que seguirn la ley del rgimen econmico matrimonial".

El segundo prrafo del artculo 2082 proviene tambin del artculo XXXII presentado por el Dr. Vega Garca a la Comisin Reformadora y aprobado por sta en su Proyecto. Significado y motivaciones El artculo 2081 se refiere al derecho al divorcio y a la separacin de cuerpos, mientras que el 2082 se refiere a las causas y a los efectos de los mismos. En ambos casos, la ley reguladora es la del domicilio conyugal. El artculo 2081 comprende la posibilidad o imposibilidad de disolucin absoluta del vnculo matrimonial, as como la posibilidad o imposibilidad de su disolucin relativa. En el Ttulo I de esta exposicin, al tratar de las supresiones que introdujo la Comisin Revisora al Proyecto de la Comisin Reformadora se ha comentado, respecto al domicilio en general, las circunstancias negativas que como factor de conexin podra ofrecer el domicilio conyugal, a saber, la facilidad ofrecida por ciertos pases para su adquisicin, la eventual mutacin arbitraria y fraudulenta del domicilio por uno o ambos de los cnyuges, y la posible multiplicidad de domicilio en varios pases. En consecuencia, la utilizacin del domicilio conyugal, como factor para regular el derecho al divorcio y a la separacin de cuerpos, ofreca tambin innegables riesgos al igual que los dems factores de conexin propuestos tradicionalmente por otras legislaciones y por la doctrina, como son la celebracin del matrimonio, la nacionalidad de los cnyuges, el domicilio del demandado, el domicilio del demandante, el lugar del proceso, las frmulas acumulativas de factores o la voluntad de las partes. Pese a ello, y en comparacin con la ley de la celebracin del matrimonio para regular el derecho al divorcio y a la separacin de cuerpos, la ley del domicilio conyugal presenta la ventaja de ser ella misma la que regul los deberes y derechos de los cnyuges, cuya violacin, al fin de cuentas, es la que ocasiona el divorcio. Tiene adems, la conveniencia prctica de no imponer a los cnyuges la aplicacin de una ley extranjera, en los casos en que domicilien en pas distinto a aqul en el que se casaron. Respecto al factor de la nacionalidad de los cnyuges, el del domicilio conyugal tiene la ventaja de ser comn, lo que suprime tanto la necesidad de preferir subsidiariamente la nacionalidad de uno de ellos sobre la del otro, como la inconveniencia de aplicar una ley distinta a la que rige en el pas del domicilio.

Se han descartado las leyes del domicilio del demandado y la del domicilio del demandante, por ser esos factores muy fciles de provocar arbitrariamente por uno de los cnyuges, lo que posibilitara de modo peligroso el fraude a leyes ms vinculadas con la relacin matrimonial, bastando, por ejemplo, que el cnyuge culpable oculte su domicilio, o lo fije en un Estado donde no se admita el divorcio, para frustrar su obtencin (si la ley del domicilio del demandado regulara el derecho al divorcio); o que se obtuviera demasiado fcil y rpidamente el domicilio, y el consecuente divorcio, en los pases considerados como parasos divorcistas". (En el caso en que la ley del domicilio del demandante regulara el derecho al divorcio). Iguales o mayores inconvenientes que los recientemente mencionados tiene el factor del lugar del proceso, dada su fcil provocacin y realizacin por el interesado. Por otra parte, precisa mencionar aqu el caso del "concubinato" contemplado en la Constitucin Peruana de 1979. Por referirse la norma constitucional del artculo 2o, inciso 9, exclusivamente a los efectos econmicos del concubinato, y ordenar su normatividad legal, nosotros consideramos que las consecuencias econmicas de la relacin concubinaria internacional deben regularse por el artculo 2098, referido a las obligaciones nacidas por mandato de la ley. Obviamente, si la relacin concubinaria fuera estrictamente nacional, son imperativamente aplicables las disposiciones internas del derecho civil peruano. En lo que atae al artculo 2082, aun cuando ciertas causales de divorcio y de separacin de cuerpos son unnimemente aceptadas por las diversas legislaciones nacionales, hay, sin embargo, algunas circunstancias o hechos que slo constituyen causales de divorcio y de separacin de cuerpos en determinados pases, pero no en todos. Resulta, pues, necesario, determinar qu ley debe aplicarse a fin de calificar ciertos hechos o circunstancias como causales de divorcio y de separacin de cuerposCongruentemente con la ley sealada para normar los deberes y derechos de los cnyuges y con la ley que regula el derecho al divorcio y a la separacin de cuerpos, el Cdigo Civil opta por regular dichas causales por la ley del domicilio conyugal. Sin embargo, dado el carcter mutable del factor domiciliario, es posible que, habindose producido determinada circunstancia o hecho cuando los cnyuges domiciliaban en el pas A, se invoque dicha circunstancia o hecho como causal de divorcio o de separacin de cuerpos en el pas B, lugar del nuevo domicilio conyugal.

Podra entonces ocurrir que la legislacin interna del pas A, donde ocurri el hecho, no considere a ste como causal de divorcio o de separacin de cuerpos, mientras que la legislacin interna del pas B, lugar del nuevo domicilio conyugal, s lo reconozca como causal. En esta hiptesis, el artculo 2082 obliga a aplicar acumulativamente ambas legislaciones internas: la del pas del domicilio conyugal donde ocurri el hecho y la del pas del nuevo domicilio conyugal donde se intenta hacer valer al hecho como causal. El artculo indica que la legislacin interna del pas donde ocurr^ el hecho, debe considerarlo causa de divorcio o de separacin "con iguales efectos" que la ley del nuevo domicilio conyugal. Consecuentemente, no procede el divorcio absoluto si se invoca un hecho que es causa de divorcio absoluto en el pas del nuevo domicilio conyugal, pero que slo es causa de separacin de cuerpos y no de divorcio absoluto- en el pas del domicilio anterior, donde se produjo. La ratio legis de la acumulacin impuesta es clara: tanta vinculacin tiene con el divorcio o con la separacin de cuerpos la ley del pas donde se produce el hecho, como la ley del pas donde viven actualmente los cnyuges y donde se producirn, presumiblemente, los efectos. La ley del pas del nuevo domicilio, donde se invoca la causal, no puede adjudicar consecuencias tan graves, como son el divorcio o la separacin de cuerpos, a ciertos hechos que al momento y en el lugar de producirse, no acamaban tales consecuencias. El artculo 2082 dispone, adems, que la ley del domicilio conyuga! regula tambin los efectos civiles del divorcio y de la separacin de cuerpos, con la nica excepcin de los efectos relativos a los bienes de los cnyuges, que se someten a la ley del rgimen econmico matrimonial. El rgimen del divorcio y de la separacin de cuerpos mantiene as una saludable unidad, pues en principio es una sola ley la que decidir si procede la disolubilidad o el decaimiento del vnculo, la que sealar en su caso las causas para tal disolubilidad o decaimiento, y la que determinar los efectos resultantes. Por otra parte, es de suponer que los efectos del divorcio y de la separacin tendrn lugar en el pas donde domiciliaban los cnyuges al interponer la demanda, siendo, por tanto, la ley de dicho pas la ms adecuada para regularlos. Esta ley decidir pues, segn sea el caso de divorcio o de separacin, los nuevos derechos y obligaciones de los ex cnyuges entre s y respecto a sus hijos: el

surgimiento y alcance del derecho alimentario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 2098; la procedencia o no de reparacin civil por dao moral; la cesacin p no de derechos hereditarios entre los cnyuges; la posibilidad o no de revocar las donaciones entre ellos; la subsistencia o no del vnculo de afinidad entre cada uno de los ex cnyuges y los parientes consanguneos del otro; la modificacin de los nombres de los ex cnyuges; el contenido y ejercicio de la patria potestad y, en general, todo lo concerniente a las consecuencias civiles del divorcio o de la separacin de cuerpos, salvo las relativas a los bienes de los cnyuges, que a tenor del artculo 2082 deben regularse por la ley del rgimen econmico matrimonial, en virtud de las consideraciones expuestas al comentar el artculo 2070. La Comisin Reformadora y la Comisin Revisora expresamente suprimieron el ltimo prrafo del artculo 56 de nuestra Propuesta Sustitutoria que incorporaba un nuevo precepto: el derecho al divorcio y a la separacin de cuerpos, as como las causas y efectos de los mismos, se regulaban por la ley peruana si se trataba de peruanos. Esta supresin implica importantes consecuencias: tal como se re-' gula el divorcio absoluto en el Cdigo Civil vigente, consta que la intencin de la Comisin ha sido permitir que ciudadanos peruanos puedan vlidamente divorciarse en el extranjero, aun cuando se hubieran casado en el Per, bastando que constituyan nuevo domicilio en el pas donde intenten divorciarse (para atribuirle jurisdiccin) y que exista alguna "efectiva vinculacin" con el Estado extranjero (para determinar la ley aplicable al divorcio). En efecto, al no imponer el Cdigo Civil una competencia jurisdiccional peruana exclusiva para las acciones relativas a las relaciones familiares de peruanos, permite interpretar que deben reconocerse en el Per las sentencias emanadas de tribunales extranjeros sobre relaciones de familia de peruanos, ya que no distingue en razn de la nacionalidad. Al permitir el Cdigo nuevo que los interesados en divorciarse opten por una jurisdiccin extranjera, deja librada al derecho del juez extranjero correspondiente la determinacin de la ley aplicable al divorcio. Tcnicamente entonces, el divorcio as obtenido por peruanos ante un juez extranjero y conforme a una ley tambin extranjera, debera ser reconocido en el Per. Es cierto que el artculo 1158 del Cdigo de Procedimientos Civiles no reconoce efectos a dicha sentencia de divorcio.

Pero esto es as siempre que se interprete que el Cdigo Civil de 1984, al regular la jurisdiccin internacional, no deroga los artculos que sobre la misma materia contiene el Cdigo de Procedimientos Civiles vigente, lo cual es absurdo y contradice al artculo 2113 del mismo Cdigo Civil. En nuestra Propuesta consideramos que deba mantenerse la proteccin social a la permanencia del vnculo matrimonial, dentro del marco impuesto por las leyes peruanas sobre la familia y calificamos como exclusiva la competencia de los jueces peruanos para dictaminar el divorcio de peruanos, al desconocerle efectos jurdicos al divorcio de peruanos que se obtuviera ante una jurisdiccin extranjera (artculo 34). Congruentemente con la exclusividad jurisdiccional, el artculo 56 sealaba a la ley peruana como la nica aplicable para regular el divorcio de peruanos. % La intromisin del factor de la nacionalidad dentro del sistema domiciliario de la Propuesta, se explicaba por la naturaleza de la categora respecto a la cual la nacionalidad es utilizada como factor de conexin; tradicionalmente se ha considerado entre nosotros, que el derecho a la disolubilidad del vnculo matrimonial, as como sus causas y efectos, merecan, por parte del Estado peruano, un cuidado especial en su reglamentacin, dado el inters social involucrado en la permanencia y proteccin de la familia peruana. Permitir que esta reglamentacin sea impuesta en razn del pas donde domicilian los interesados es sumamente peligroso, teniendo en cuenta la facilidad que en la obtencin del domicilio brindan algunos pases, facilidad que muchas veces se extiende al otorgamiento del divorcio vincular concedindolo por causales nimias o silenciadas y con un trmite exageradamente corto. De ah que propusiramos, desgraciadamente sin xito, ante la Comisin Revisora, que el Cdigo Civil peruano exigiera la permanencia del domicilio conyugal en el pas extranjero por lo menos durante 1 ao, antes que dicho domicilio sirva para determinar al juez y eventual mente a la ley del divorcio. Fuentes: Artculo 13 del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889. "Artculo 2083.- La filiacin matrimonial se determina por la ley ms favorable a la legitimidad, entre las de la celebracin del matrimonio o la del domicilio conyugal al tiempo de nacimiento del hijo". Gnesis del texto

El texto del artculo 2083 proviene del primer prrafo del artculo 58 de nuestra Propuesta ante la Comisin Reformadora (1980), el mismo que fue reproducido en el artculo LV del Proyecto de la Comisin Reformadora (1981) y en el artculo 2048 del Proyecto de la Comisin Revisora (1984). Se suprimi el segundo prrafo del artculo 54 de la Propuesta Sustitutoria que regulaba las relaciones entre los padres y el hijo legtimo por la ley del domicilio del hijo. Significado y motivaciones Respecto a la filiacin matrimonial, las legislaciones internas de los pases asumen diversas opciones para determinarla. Algunas legislaciones verifican la vigencia del matrimonio de los padres al momento de la concepcin del hijo; otras, al momento del nacimiento del hijo; y otras combinan ambos sistemas en beneficio del hijo bastando que una de las dos circunstancias, concepcin, o nacimiento, haya ocurrido dentro de la vigencia del matrimonio de los padres. Dada la pluralidad de soluciones legislativas, era necesario determinar cul de ellas debe ser aplicada para calificar la relacin filial como legtima, cuando sta se encuentra vinculada a varios pases, y, por tanto, a varias leyes eventualmente distintas. Dentro de la misma hiptesis, como el hecho de la concepcin y/o del nacimiento dentro del matrimonio, no supone necesariamente la atribucin definitiva de la filiacin matrimonial ya que el hijo puede no ser tal respecto al marido de la madre-, es necesario indagar cual de las legislaciones involucradas ser la que establezca los recursos legislativos encaminados a la verificacin de la paternidad matrimonial, cuando el marido de la madre busca impugnar dicha paternidad. El Proyecto Peruano de 1974 regulaba la determinacin de la filiacin legtima por la ley del domicilio del padre al momento del nacimiento del hijo o, si el matrimonio haba sido disuelto con anterioridad, por la ley del domicilio de aqul, en el momento de la disolucin. En primer lugar, en la hiptesis de que subsista el matrimonio, no se ve por qu deba ser el domicilio del padre el que exclusivamente localice la ley reguladora de 3a legitimidad de los hijos, pues los hijos nacidos durante el matrimonio se reputan hijos tanto del marido como de la mujer; ambos, segn la nueva Constitucin, "tienen iguales derechos y responsabilidades" ante la ley, y sta "reconoce a la mujer derechos no menores que al varn".

En segundo lugar; en la hiptesis de que el matrimonio haya sido disuelto antes del nacimiento del hijo, no es la, fecha del nacimiento por s sola la ms relevante frente a la legitimidad, por lo que sta no debe determinarse segn la ley del lugar donde el nacimiento ocurra. En efecto, casi todas las legislaciones internas admiten como "legtimo'' o matrimonial al hijo nacido poco despus de disuelto el vnculo matrimonial, y esto es as, porque presumen que la concepcin tuvo lugar durante la vigencia del matrimonio, en la medida que tal presuncin no resulte absurda. De ah la referencia al plazo de gestacin a partir de la disolucin del matrimonio. Las legislaciones que reputan legtimo al hijo concebido antes de celebrado el matrimonio, si naci despus de su celebracin, hacen esto apelando a una ficcin jurdica, a fin de favorecer la legitimidad del hijo. De todos modos, ya sea en base a la concepcin, o en base al nacimiento, o en base a ambos, la filiacin matrimonial se atribuye referida siempre a un vnculo matrimonial, durante cuya existencia y vigencia debe ocurrir la concepcin y el nacimiento del hijo o por lo menos una de estas circunstancias. Teniendo en cuenta lo expresado y considerando, pues, que e] inicio de la existencia y de la vigencia del vnculo matrimonial es el elemento ms relevante para la determinacin de la legitimidad, el artculo 2083 prefiere la ley del lugar de celebracin, ya que sta ofrece la ventaja de ser una y fija, y presumiblemente conocida por los progenitores. Por ser nica y fija, se aplicarn las mismas disposiciones para determinar la filiacin matrimonial de todos los hijos del mismo matrimonio, aunque hayan nacido en distintos pases, cosa que no ocurrira con el factor de conexin del domicilio del padre, al momento de nacer cada uno de sus hijos. Sin embargo, siguiendo la tendencia moderna plasmada en las decisiones de La Haya de 1976 de favorecer la determinacin de la filiacin matrimonial y dados los diversos criterios legislativos para calificarla, se ha considerado adecuado ofrecer alternativamente otra ley, la del domicilio conyugal al tiempo del nacimiento, si sta fuera ms favorable a la legitimidad que la ley de la celebracin del matrimonio. En cuanto a la fijacin temporal del nacimiento del hijo, la Comisin comprendi que el momento de la concepcin es tcnica y biolgicamente ms pertinente que el del nacimiento, a fin de juzgar la legitimidad de la filiacin, pero el inconveniente de su imprecisin temporal hacen poco recomendable utilizarlo como sealador de la ley aplicable. De ah que se haya preferido (anlogamente al Cdigo Civil portugus, al Proyecto venezolano y al Proyecto suizo) el hecho del nacimiento

para fijar el domicilio conyugal vinculante, pues se trata de una circunstancia ostensible, en un lugar y en un tiempo determinados. Fuentes: Artculos 20 y 21 del Tratado de Montevideo de 1940. Artculo 20 del Tratado de Montevideo de 1940. Artculo 68 del Proyecto suizo de Ley de Derecho Internacional Privado de 1978. "Artculo 2084.-La determinacin de la filiacin extramatrimonial, as como sus efectos y su impugnacin, se rigen por la ley del domicilio comn de ambos progenitores y del hijo o, en su defecto, por la del domicilio del progenitor que tiene la posesin de estado respecto al hijo. Si ninguno de los progenitores tuviera la posesin de estado, se aplicar la ley del domicilio del hijo". Gnesis del texto El dispositivo es idntico al propuesto por nosotros ante la Comisin Reformadora en 1980 (artculo 60 de nuestra .ponencia) y "tiene como fuente al artculo 68 del Proyecto suizo de Ley de Derecho Internacional Privado de 1978. El texto fue reproducido en el artculo LVI del Proyecto de 'Reformadora y en el 2049 del Proyecto de la Comisin Revisora. Significado y motivaciones Tradicionalmente, en derecho comparado, tres leyes aparecen vinculadas a la determinacin de la filiacin extramatrimonial. . La Primera es la del domicilio de la madre al momento del nacimiento del hijo, en razn del precepto mater semper certa; la secunda la del lugar del nacimiento del hijo, en base a que es l quien principalmente se ver afectado por la determinacin de la filiacin; y la tercera es la del domicilio del progenitor que reconoce al hijo, a fin de favorecer la determinacin de la filiacin si el reconocimiento es voluntario y de brindar al progenitor demandado la oportunidad de impugnarla si el reconocimiento es judicial. ' El primer Proyecto peruano de 1974 en su artculo XXXIV opt por la primera de estas leyes, pues regulaba la determinacin de la filiacin ilegitima por la ley del domicilio de la madre al tiempo de nacer el hijo: Sin embargo, en la determinacin de la filiacin ilegtima o extra-matrimonial no siempre puede contarse con una maternidad legalmente conocida, y son frecuentes los casos en que el hijo no ha sido reconocido por ninguno de sus progenitores.

En estos supuestos, el artculo XXXIV del Proyecto resultara insuficiente para determinar la ley aplicable, pues si no se conoce quin es. madre, tampoco puede localizarse en el espacio el domicilio de la misma, ni, en consecuencia, la ley reguladora. En cuanto a la ley del lugar donde naci el hijo, si bien resulta pertinente pues se establece en base al hijo, que es el mayormente interesado en la determinacin de la filiacin, resulta inconveniente en los casos en que el hijo domicilia en pas distinto al que naci. Respecto a la ley del domicilio del progenitor que reconoce -ya sea voluntaria o judicialmente-, se margina el legtimo inters del hijo por un lado y, por el otro, se facilita el fraude en el caso del reconocimiento judicial o forzado, ya que el progenitor demandado puede establecer domicilio en un pas cuya legislacin interna prohba la investigacin de la paternidad ilegtima, o sea muy estricta en la admisibilidad de las pruebas. Nosotros propusimos a la Comisin Reformadora optar por un criterio nuevo, recogido en el Proyecto suizo de Ley de Derecho Internacional Privado, ms acorde con la naturaleza de la filiacin extramatrimonial: establecer que la determinacin de la filiacin ilegtima, as como sus efectos y su impugnacin, se rijan por la ley del domicilio comn de ambos progenitores y del hijo o, en su defecto, por la del domicilio del progenitor que tenga la posesin de estado respecto al hijo. Si ninguno de los progenitores tuviera la posesin de estado respecto al hijo, se aplicar la ley del domicilio del hijo. De esta manera, en el artculo 2084 del Cdigo nuevo, se protegen armnicamente los intereses de las personas involucradas, pues si todas ellas padres e hijo - domicilian en un mismo pas, sea o no el del nacimiento, es de presumir que el reconociente, el hijo, y el otro progenitor conocen dicha ley y pueden, por tanto, en igualdad de condiciones, participar en la determinacin o impugnacin de la filiacin extramatrimonial, pretendida voluntaria o judicialmente. Si el domicilio comn no existiera, la ley aplicable es la del domicilio del progenitor que tenga la posesin de estado respecto al hijo. Esto, porque al tener la posesin de estado respecto al hijo, cabe presumir que domicilia con l y que, juzgando al menos por os hechos, tiene mayor inters en su suerte que el progenitor que intenta reconocerlo o que se niega a hacerlo. Si ninguno de los progenitores tuvieran la posesin de estado, se aplica .la ley del domicilio del hijo, ya que ste, al fin de cuentas, es el ms interesado en la determinacin de la filiacin. Fuentes: Artculo 68 del Proyecto suizo de Ley de Derecho Internacional Privado. "Artculo 2085.- El reconocimiento del hijo .se rige por la ley de su domicilio".

Gnesis del texto El artculo 2085 tiene como antecedente el anteproyecto del Dr. Jorge Vega Garca ante la Comisin Reformadora, que se plasm en el artculo XXXV del Primer Proyecto de dicha Comisin, en el artculo LVII del Segundo Proyecto y en el 2050 del Proyecto de la Comisin Revisora. Significado y motivaciones Siendo el reconocimiento un modo de establecer la filiacin extra-matrimonial, parecera que la hiptesis legal de este artculo 2085 est ya comprendida en el artculo anterior, el 2084, que se refiere a "la determinacin de la filiacin extramatrimonial". Por otro lado, al no distinguir el texto legal entre el reconocimiento voluntario y el judicial, debe interpretarse que se refiere a' ambas clases de reconocimiento, las que se regulan entonces por la ley del domicilio del hijo. Si el hijo es capaz, su domicilio se fija de acuerdo a-los artculos 33 y siguientes del Libro de Personas, por defecto del Libro de Derecho Internacional Privado que no define el domicilio internacional. Si el hijo es incapaz, su domicilio se fija segn el artculo 37 tambin del Libro de Personas que seala que en ese caso el domicilio del hijo es el de sus representantes legales. En primer lugar, nos parece impropio fijar el domicilio del hijo incapaz en virtud del domicilio de su representante legal cuando ste lo ha abandonado o resulta dudoso el ttulo representativo. En estos casos, el Proyecto de la Comisin Reformadora recurra a un domicilio propio del incapaz, distinto al de sus representantes. Tampoco parece clara la solucin interpretativa respecto al lugar del domicilio del hijo si en los hechos se duda de la capacidad del hijo, y-los representantes legales viven en otro pas. En efecto, como el reconocimiento del hijo se rige por la ley de su domicilio (artculo 2085); es imprescindible conocer dnde domicilia a fin de aplicar la ley de ese pas. Pero para saber dnde domicilia debemos saber antes si es capaz o no, puesto si es capaz, domicilia donde l reside habitualmente (artculo 33), pero si es incapaz domicilia en el extranjero, donde domicilian sus representantes legales (artculo 37). El problema se agrava con el artculo 2070 en el que la capacidad depende del domicilio, es decir, que para saber si una persona es o no capaz hay que saber antes donde domicilia pues es la ley del pas del domicilio la que determina las condiciones de capacidad. Desgraciadamente, al haber suprimido la Comisin Revisora en el Cdigo Civil los artculos que en su Proyecto definan el domicilio internacional, han surgido vacos y oscuridades en varios dispositivos cuya cabal comprensin dependa de la interpretacin inequvoca y clara del domicilio internacional.

La jurisdiccin competente para el reconocimiento del hijo es la indicada en el artculo 2062. Fuentes: No conocemos las fuentes extranjeras que inspiraron a la Comisin Reformadora para incluir este artculo en su Proyecto de 1974. "Artculo 2086.- La legitimacin por subsecuente matrimonio, se rige por la ley del lugar de celebracin de ste. Sin embargo, si la ley del domicilio del hijo exige el consentimiento de ste, debe .ser tambin aplicada. La capacidad para legitimar por declaracin estatal o judicial, &e rige por la ley del domicilio del legitimante, y la capacidad para ser estatal o judicialmente legitimado, por la ley del domicilio del hijo; requiriendo la legitimacin la concurrencia de las condiciones exigidas en ambas. La accin para impugnar la legitimacin, se somete a la ley del domicilio del hijo". Gnesis del texto El texto del dispositivo proviene de la Propuesta que presentamos ante la Comisin Reformadora, en 1980 (artculo 59), que fue recogida en los Proyectos de la Comisin Reformadora (artculo LVIII) y de la Comisin Revisora (artculo 2051) para pasar luego, sin modificaciones, al artculo 2086 del nuevo Cdigo Civil. Significado y motivaciones El artculo 2086 regula por la ley del lugar de la celebracin del matrimonio la legitimacin por subsecuente matrimonio. El Proyecto peruano se ocupaba de la legitimacin en el artculo XXXVI, estableciendo en su primera parte que "la capacidad para legitimar se rige por la ley del domicilio del padre, y la capacidad para ser legitimado, por la ley del domicilio del hijo, requiriendo la legitimacin, la concurrencia de las condiciones exigidas en ambas". La Comisin Reformadora modific este dispositivo y opt por la solucin presentada por nosotros en el artculo 59 de nuestra Propuesta (1980). Los pases, casi sin excepcin, atribuyen la legitimacin en base al subsiguiente matrimonio de los padres del legitimado; pero tambin muchos pases la conceden en base a la declaracin judicial o estatal expedida a solicitud de uno solo de los progenitores, y aunque falte el matrimonio entre ellos, como una forma subsidiaria de legitimacin y con efectos referidos slo al padre o a la madre que la solicita.

Regular entonces, como haca el Proyecto peruano, la capacidad para toda clase de legitimacin por la ley del domicilio del padre, resultaba en cierto modo incongruente e injusto en la hiptesis "de que la legitimacin se atribuya por declaracin judicial o estatal slo respecto a la madre, por ser sta quien exclusivamente la hubiera solicitado. Se prefiri pues, normar por separado cada clase de legitimacin: a) En la primera parte del artculo 2086 la atribuida por subsecuente matrimonio, regulndola por la ley del lugar de la celebracin, de manera similar a como se regula la legitimidad. Esto ltimo, por las coincidencias que la legitimacin presenta con sta en cuanto a la concurrencia aunque en orden cronolgico inverso de las circunstancias de la celebracin del matrimonio de los progenitores y del nacimiento del hijo, b) En el prrafo siguiente, la legitimacin atribuida judicial o esta-talmente se regula por distinta ley, en consideracin a que en esta hiptesis no existe vnculo matrimonial entre los progenitores y a que las consecuencias de la legitimacin se dan nicamente respecto al padre o a la madre que la solicita. En cuanto a la primera clase de legitimacin, debe tomarse en cuenta la ley del domicilio propio del hijo, pues si esta ley exige el consentimiento del hijo a fin de que proceda la legitimacin, deber ser aplicada acumulativamente, en proteccin a los derechos del hijo. El artculo 2086 regula la legitimacin por declaracin judicial o estatal! disponiendo que la capacidad para legitimar por declaracin judicial o estatal se rija por la ley del legitimante, y la capacidad para ser legitimado, por la ley del domicilio del hijo, requiriendo la legitimacin la concurrencia de las condiciones exigidas en ambas. La frmula transcrita es anloga a la del artculo XXXVI del Proyecto de la Reformadora de 1974, con la diferencia que est referida slo a la legitimacin por declaracin estatal o judicial, y que, por tanto, el factor domiciliario es el del "legitimante" (y no necesariamente el del padre), debindose entender que tal trmino se refiere al padre slo si es l quien legitima, y que se refiere a la madre cuando es ella quien solicita la legitimacin. El requisito de la concurrencia de las condiciones exigidas tanto por la ley del domicilio del legitimante, como =por la ley del domicilio del legitimando, a fin que proceda la legitimacin, protege los derechos del hijo evitando legitimaciones interesadas, tardas y fraudulentas por parte del padre, o de la madre, o de ambos. La ltima parte del artculo 2086 se refiere a la accin para impugnar ambas clases de legitimacin, la cual se somete a la ley del domicilio del hijo, de modo similar a como estatuyen el Cdigo de Bustamante y el Proyecto suizo de Ley de Derecho Internacional Privado, entre otros. La ratio Iegis de esta ltima disposicin del artculo 2086 es, por lo dems, manifiesta, pues se trata de facilitar al hijo la accin impugnatoria. Fuentes: 1er. prrafo: Artculo 72 del Proyecto suizo de Ley de Derecho Internacional Privado.

2o. y 3er. prrafos: Artculo XXXVI Proyecto peruano. Artculo 60 del Tratado de La Habana. "Artculo 2087.- La adopcin se norma por las siguientes reglas: 1. Para que la adopcin sea posible se requiere que est permitida por la ley del domicilio del adoptante y la del domicilio del adoptado. 2. A la Ley del domicilio del adoptante corresponde regular: a) La capacidad para adoptar. b) La edad y estado civil del adoptante. c) El consentimiento eventual del cnyuge del adoptante. d) Las dems condiciones que debe llenar el adoptante para obtener la adopcin. 3. A la ley del domicilio del adoptado corresponde regular: a) La capacidad para ser adoptado. b) La edad y estado civil del adoptado. c) El consentimiento de los progenitores o de los representantes legales del menor.

d) La eventual ruptura del parentesco del adoptado con la familia sangunea. e) La autorizacin al menor para salir del pas. Gnesis del texto El mrito de la inclusin de este artculo en el Cdigo Civil del 1984 corresponde al Dr. Roberto Mac Lean Ugarteche quien, al regresar de la Reunin de Expertos sobre Adopcin de Menores realizada en la ciudad de Quito, Ecuador, (en marzo de 1983) present ante la Comisin Revisora una propuesta para regular la

adopcin internacional en concordancia con los ltimos avances jurdicos internacionales analizados y adoptados en el Congreso de Quito. El artculo 2052 del Proyecto de la Comisin Revisora (1981) recoge as el texto sugerido por el Dr. Mac Lean, el mismo que se convierte sin modificaciones en el artculo 2087 del Cdigo Civil peruano de 1984. Significado y motivaciones. En cuanto a tcnica legislativa, el artculo 2087 presenta cierta inevitable complejidad debido a los diversos aspectos por resolver en una adopcin internacional, como son la procedencia misma o "posibilidad" de la adopcin; la capacidad para adoptar; la capacidad para ser sujeto de adopcin; el parentesco con la familia sangunea del adoptado, etc. El artculo organiza estos aspectos en tres grupos, en consideracin y de acuerdo a la ley aplicable a cada uno. As, el inciso 1 seala^ que la posibilidad o procedencia internacional de la adopcin se rige acumulativamente por las leyes del domicilio del adoptante y del domicilio del adoptado: ambas deben permitir la adopcin para que sta proceda y sea reconocible en los dems pases. Similar solucin recoga el artculo 3 del Proyecto de Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Adopcin de menores (julio de 1983). El inciso 2 del artculo 2087 comprende 4 aspectos de la adopcin que se sujetan a la ley del domicilio del adoptante. En primer lugar, (inciso 2a.) la capacidad para adoptar en congruencia con el artculo 2070, se somete a la ley del domicilio de quien desea adoptar, sin que interese que el adoptante no rena los requisitos para adoptar" exigidos por la ley del domicilio del adoptado Coincide este criterio con el plasmado en el artculo 4a) de la Convencin Interamericana celebrada en La Paz en mayo de 1 984. Al respecto, cabe comentar que el derecho interno de algunos pases, teniendo en cuenta la naturaleza jurdica de la adopcin plena otorgan capacidad para este tipo de adopcin slo a cnyuges pues estiman que solo la clase de familia basada en el vnculo matrimonial como institucin brinda el ambiente necesario para el cabal bienestar integral del adoptado. Otros pases (Bolivia, Cuba, Panam, Guatemala) contienen previsiones sobre las uniones de hecho cuando stas presentan las caractersticas de permanencia, singularidad y monogamia, asimilando sus efectos a los del matrimonio. Una de las conclusiones de la Reunin de Expertos sobre Adopcin de Menores establece al respecto que "Tradicionalmente las legislaciones han establecido que solamente los cnyuges unidos en matrimonio pueden adoptar, extendiendo tal posibilidad a personas so as en determinadas circunstancias. Frente a las nuevas orientaciones del derecho de familia y teniendo en cuenta la realidad social del Continente, es conveniente autorizar la prctica de la adopcin por familias fundadas en uniones conyugales libres o de hecho legalmente reconocidas .

En definitiva, como indica el inciso 2a) del artculo 2087 la ley del domicilio del adoptante ser la que establezca si nicamente una pareja de casados puede adoptar, o si pueden hacerlos personas solas o si tambin pueden adoptar personas que viven en concubinato. En segundo lugar (b), los requisitos relativos a la edad y al estado civil del adoptante tambin se rigen por la ley del domicilio de ste (artculo 2087, 2b), procediendo, por ejemplo, que un italiano de 20 aos domiciliado en Roma adopte a un nio peruano, si la ley italiana permitiera adoptar a los 20 aos, aunque la ley peruana lo prohibiera El requisito que comentamos es exigido tambin en el artculo 4b) de la Convencin ya mencionada. En lo que atae a la edad del adoptante La necesidad de que la adopcin signifique dotar de una familia al nio que carece de ella, de padres que jueguen el rol de tales, principalmente en lo referente a educacin y formacin del nio, exige que la edad de los padres adoptantes se ubique alrededor de la misma que normalmente tienen los padres naturales". En consecuencia "pueden adoptar quienes hayan cumplido 25 aos de edad, cualquiera que sea su estado civil. Entre adoptantes y adoptados debe en todos los casos existir una diferencia de edades que el Juez o Tribunal considere razonablemente compatible con una relacin de paternidad o maternidad1' (Base Quinta, Conclusiones de la Reunin de Expertos de Quito, marzo 1983). De igual manera (inciso 2c), el consentimiento del cnyuge del adoptante queda regulado por la ley del domicilio de ste. Dicha ley-decidir pues cundo es necesario ese consentimiento y cundo no, pues hay casos en que por estar separados judicialmente, o de hecho, el consentimiento del cnyuge pierde importancia frente a la necesidad o utilidad de la adopcin. El tercer grupo de aspectos de la adopcin (inciso 3) son los regulados por la ley del domicilio del adoptado. Como ltimamente se han dado mltiples casos en el Per de adopciones de peruanos por extranjeros con trmites aparentemente irregulares, consideramos necesario comentar con mayor minuciosidad este tercer grupo de requisitos del artculo 2087, pues de domiciliar en el Per el adoptado resulta aplicable la ley interna peruana sobre adopcin en lo que atae a los aspectos sealados en el artculo 2087, inciso 3. Esto significa que, para que un extranjero pueda adoptar vlidamente a un domiciliado en el Per, adems de los requisitos exigidos eventualmente por otras leyes ya sealadas en los incisos 1 y 2 del artculo 2087, deber cumplirse con los requisitos establecidos en el Derecho Interno peruano (Derecho de Familia) respecto a la capacidad para ser adoptado, la edad y el estallo civil del adoptado, el consentimiento de los progenitores o de los representantes legales del menor, la eventual ruptura del parentesco del adoptado con la familia sangunea y la autorizacin del menor para salir del pas. Aunque lentamente, se va avanzando en la regulacin internacional de la adopcin plena vinculada a varios pases. Como se expresa en las Conclusiones de la Reunin de Quito, la filosofa de esta adopcin y su finalidad hacen concebir

a esta institucin primordialmente como una solucin al problema de la niez abandonada. El abandono del menor, si es constatado, se torna en garanta para el proceso de adopcin y ayuda a su celeridad. Sin embargo, en la vida real, hay muchos casos de "Abandonos a medias" en que el desinters de los progenitores va en aumento y perjudica al menor, aunque no pueda calificarse tal falta de inters como un abandono expreso e irreversible. ''Los hechos constitutivos del abandono, particularmente el fie aquellos nios confiados a instituciones pblicas o privadas, deben apreciarse con cierta latitud por el prudente arbitrio judicial. El abandono se configura cuando existe incumplimiento en el orden afectivo, econmico y asistencial por parte de los padres, pudiendo manifestarse por hechos negativos, acciones u omisiones". En lo que respecta a las adopciones "por poder" se ha resaltado la conveniencia de que los interesados comparezcan personalmente ante el juez. El Grupo de Expertos convocado por Naciones Unidas y reunidos en Ginebra en diciembre de 1978 descart las adopciones por poder. La Reunin de Quito, sin embargo, concluy en la Base Decimotercera que "El juez o Tribunal podr exigir la comparecencia personal del adoptante cuando circunstancias especiales lo justifiquen". Obviamente, la comparecencia personal de los interesados no constituye aqu un requisito sino una excepcin librada al criterio judicial, en cada caso concreto. Tambin queda a criterio del juez el establecimiento de un perodo de prueba. En un principio, los especialistas reunidos en Quito acordaron que "La adopcin slo se autorizar cuando hubiere transcurrido un ao de convivencia de] menor con los futuros adoptantes. Este plazo podr ser reducido por el Juez o Tribunal por decisin motivada pero nunca podr ser inferior a seis meses, pero en la sesin plenaria correspondiente este criterio fue rechazado, opinando una minora que de existir un perodo de prueba su extensin debera ser fijado discrecionalmente por el Juez, teniendo en consideracin la opinin de equipos tcnicos y las necesidades del adoptado segn su edad, ya que puede ser diferente la situacin de los lactantes y los nios mayores" (Punto 17.2 Documento de Referencia de CIDIP III, 1984). Como consecuencia de las Reuniones de Expertos llevadas a cabo y de los trabajos preparatorios para CIDIP III surgi la Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Adopcin de menores, con 29 artculos que regulan la adopcin vinculada a varios pases en sus diversos aspectos y que fue suscrita en La Paz, Bolivia, el 24 de mayo de 1984 por las Delegaciones de Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, Hait. Repblica Dominicana, Uruguay y Venezuela. A pesar que el Per particip activamente en los debates (la Asamblea sobre Adopcin fue presidida por uno de los delegados peruanas, Dr. Roberto Mac Lean Ugarteche) por cuestiones formales de trmite protocolar, la delegacin peruana se abstuvo de suscribirla en esa oportunidad.

Confiamos, sin embargo, que fiel a su tradicin de activo promotor y partcipe en la codificacin del Derecho. Internacional Privado, nuestro pas la suscriba y ratifique en muy corto plazo. Fuentes: Conclusiones y Proyectos de la Reunin de Expertos sobre Adopcin de Menores, celebrada en Quito, Repblica de Ecuador, 7 al 11 de marzo de 1983. "Artculo 2088.- La constitucin, contenido y extincin de los derechos reales sobre bienes corporales se rigen por la ley de su situacin, al momento de constituirse el derecho real". "Artculo 2089.- Los bienes corporales en trnsito se consideran situados en el lugar de su destino definitivo. Las partes pueden someter la adquisicin y la prdida de los derechos reales sobre bienes corporales en trnsito a la ley que regula el acto jurdico originario de la constitucin o de la prdida de dichos derechos, o a la ley del lugar de expedicin de los bienes corporales. La eleccin de las partes no es oponible a terceros". "Artculo 2090.- El desplazamiento de los bienes corporales no influye sobre los derechos que hayan sido vlidamente constituidos bajo el imperio de la ley anterior. No obstante, tales derechos slo pueden ser opuestos a terceros despus de cumplidos los requisitos que establezca la ley de la nueva situacin". "Artculo 2091.- La prescripcin de acciones relativas a bienes corporales que cambien de lugar durante el plazo de prescripcin, se rige por la ley del lugar en que se complete el tiempo necesario para prescribir, conforme a la ley de dicho lugar". "Artculo 2092.- La constitucin, transferencia y extincin de los derechos reales sobre los medios de transporte sometidos a un rgimen de matrcula, se regulan por la ley del pas donde se haya efectuado sta". Gnesis del texto El texto del artculo 2088 proviene de! artculo 63 de nuestra Propuesta ante la Comisin Reformadora (1980), que fue reproducido en los artculos LX y 2053 de los Proyectos de las Comisiones Reformadora y Revisora respectivamente. La redaccin del artculo 2089 fue tambin propuesta por nosotros (artculo 64 de la Ponencia) que pas intacta a los Proyectos de la Reformadora (1981) y Revisora (1984) en los artculos LXI y 2054 respectivamente.

El 2090 proviene del artculo 28 del Proyecto venezolano, idntico al artculo XLI del Primer Proyecto de la Reformadora (1974).y equivale al artculo 65 de nuestra Propuesta, al LXI del Segundo Proyecto de la Reformadora y al 2055 del Proyecto de la Revisora. El artculo 2091 fue propuesto por nosotros en 1980 ante la Comisin Reformadora (1980) y su texto fue aprobado por sta y por la Comisin Revisora (artculos LXIII y 2056 respectivamente). Por ltimo, el texto del numeral 2092 corresponde al artculo 67 de nuestra Propuesta que fue reproducido de modo muy similar en el ' artculo LXIV de la Reformadora y en el 2057 de la Revisora. Significado y motivaciones La problemtica de los derechos reales es regulada en el nuevo Cdigo de manera mucho ms explcita que en el Cdigo anterior, donde slo un precepto, el del artculo VI, normaba todo tipo de derechos reales sobre toda clase de bienes. Los artculos 2088 a 2093 del libro X ordenadamente determinan la ley aplicable a los derechos reales respecto a: Bienes corporales (artculo 2088). Bienes desplazados (artculos 2089 y 2090). Prescripcin (artculo 2091) Medios de transporte (2092). Propiedad intelectual (2093).

El artculo 2088 regula de manera ms precisa "los bienes" a que se refera el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936. Dispone que la constitucin, contenido y extincin de los derechos reales sobre bienes corporales se rigen por la ley de su situacin, al momento de constituirse el derecho real. La categora mencionada se regula por una ley nica, que es la lex rei sitae, criterio ste aceptado unnimemente en el mbito internacional. La unidad de la ley reguladora se justifica por los conflictos que ' en la prctica acarreara la solucin inversa: si los derechos reales se regularan por la ley personal del titular, no se sabra qu ley aplicar cuando es la titularidad del derecho la que se discute, al concurrir por ejemplo, dos o ms acreedores invocando el mismo derecho; aplicar las leyes personales, eventualmente distintas, de cada uno de los presuntos titulares, podra ser labor imposible de armonizar si la ley del uno desconoce el derecho reconocido por la ley del otro. La lex rei sitae debe tambin aplicarse a fin de calificar cierto derecho como real o no, precisando todos los derechos reales de que sean susceptibles los bienes, as como los derechos reales que puedan coexistir (por ejemplo, si un bien hipotecado es susceptible de ser hipotecado por segunda o tercera vez).

La misma ley decidir si slo existen los derechos reales que ella especfica o si pueden existir otros ms (como sera, entre nosotros, el reconocimiento de la existencia del trust angloamericano). Congruentemente, la ley que regula los derechos reales sobre los bienes, debe calificar tambin los bienes mismos, precisando cules de stos pueden ser objeto de ciertos derechos reales, pero no de otros, y cules bienes no pueden ser objeto de ningn derecho real. As, la lex rei sitae decidir qu bienes estn en el commercium de los hombres y qu otros no lo estn; qu bienes son inalienables o inembargables, etc. La lex rei sitae decidir tambin qu bienes son jurdicamente divisibles o indivisibles y muebles o inmuebles, ya que ciertos derechos reales, como la prenda, slo pueden recaer sobre objetos muebles, mientras que otros derechos reales, como la hipoteca, slo pueden recaer sobre bienes inmuebles, siendo recomendable que la misma ley que regula la hipoteca y la prenda decida asimismo qu bienes son inmuebles o muebles y, por tanto, susceptibles de hipoteca o de prenda. La lex rei sitae presenta ventajas indiscutibles sobre cualquier otra para regular esta categora, pues la situacin de un bien es ostensible y manifiesta para todos, por lo que el conocimiento pblico de su rgimen jurdico se facilita. Adems, la uniformidad que permite en el trato legal sobre todos los bienes situados en el territorio de un Estado, evita la coexistencia de leyes distintas que dificultaran el commercium. Si los bienes y los derechos reales se regularan por la ley de la nacionalidad del titular, por ejemplo, los terceros que desearan vincularse al bien jurdicamente, tendran que averiguar cul es la nacionalidad del titular en cuestin; tendran que reconocer tambin el contenido, alcance y sentido de la ley resultante, y comparar su resultado con lo que dispone la ley del adquirente o futuro propietario, pues si aqulla impone lo que sta prohbe o viceversa, la adquisicin sera imposible. Por otro lado, siendo imprescindible precisar la aplicacin de la lex rei sitae, la autora considera conveniente esclarecer ciertas situaciones que pueden ocasionar confusin, por encontrarse ntimamente vinculadas con los bienes y con los derechos reales. En cuanto a la capacidad para ser sujeto de derechos reales, la determinacin de si una persona fsica puede o no ser sujeto de derechos reales, no depende de la lex rei sitae; las incapacidades establecido por algunas legislaciones en base a la persona (por razones de raza, religin, nacionalidad, etc.) no son incapacidades de! bien sino de la persona, pues en esos casos es sta la que no puede ser duea del bien, aun cuando el bien est en el commercium de las dems personas. La lex rei sitae no tiene ttulo para introducir discriminaciones entre las personas fsicas, sino a modo de excepcin y por consideraciones de inters social y de orden pblico. Los requisitos para constituir, trasmitir o, extinguir derechos reales de modo vlido son fijados por la lex rei sitae. Pero la determinacin de si cierta persona cumple o

no esos requisitos, puede depender de leyes distintas; si, por ejemplo el tutor de un menor busca, basado en la tutora, enajenar un bien perteneciente al menor y situado en el Per, habr que consultar la ley que regula la tutela, pues las facultades de los tutores no dependen de los bienes sino del contenido y alcance de la institucin tutelar. De igual manera, no ser la ley de la situacin del bien la que decida si el marido puede vender los bienes de su mujer, sino la ley del rgimen patrimonial del matrimonio. Lo mismo ocurre con la capacidad de ejercicio en general: la lex rei sitae exigir contar con capacidad para adquirir o enajenar bienes pero ser la ley del domicilio la que decida si cierta persona es capaz o no. En cuanto a las relaciones jurdicas que sirven de ttulo para adquirir, trasmitir o extinguir derechos reales, debe tenerse presente que es la ley del bien la que decide si el ttulo es suficiente para ello, mientras que el ttulo como tal se regula en general por la ley de su respectiva categora: as, la ley de la situacin decidir si el testamento es o no ttulo suficiente para transferir los bienes del causante a sus herederos, pero la validez del testamento se regular por la ley del ltimo domicilio del causante, segn lo dispuesto en el artculo 2100. En lo que atae a los contratos stos se regulan, segn el artculo 2095, por la ley elegida por las partes y, en su defecto, por la lex loci solutionis. Pero por ser diferentes los criterios vinculatorios, si no coincide la ley del contrato con la de la situacin, puede ocurrir en la prctica como expusiera ALFONSIN, que lo convenido en el contrato no se cumpla satisfactoriamente, ya sea porque la lex rei sitae considere que el ttulo contractual es insuficiente, o porque considere que el bien objeto del mismo es inalienable, o porque considere que el vendedor, en el caso de una compra-venta no es el propietario, etc.: el contrato entonces no podr cumplirse regularmente en el lugar de la situacin y ser imposible la ejecucin forzada. La Comisin Reformadora comprendi que estos inconvenientes se obviaran si se regularan por la ley contrato los derechos reales derivados del mismo; pero esta solucin no resolvera el problema frente a terceros, a quienes no podra oponerse u$| derecho real nacido y regulado por una ley slo conocida por los contratantes. El conflicto debe resolverse, entonces, por las dems reglas que para la inejecucin de las obligaciones tenga la ley del contrato. El artculo 2088 del Cdigo Civil se refiere a los derechos reales sobre bienes "corporales". Ni el Cdigo Civil de 1936 ni el Proyecto Peruano de 1974 distinguan los bienes corporales de los incorporales, ni aclaraban cmo deba interpretarse la "situacin" de los bienes incorporales. De ah que, en el Cdigo nuevo, se diferencie entre ambas clases de bienes y que el artculo 2088 se refiera slo a los bienes "corporales" regulndose los incorporales en disposiciones aparte. En principio, el artculo 2088 regula los derechos reales sobre los bienes corporales en base al lugar de la situacin de dichos bienes, circunstancia sta de realizacin variable, por lo que debe tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer lugar, como ciertos bienes pueden cambiar de situacin, podra interpretarse que la norma alude a todos los pases donde el bien estuvo situado, o que alude a uno cualquiera de dichos lugares. En consecuencia, debe precisarse temporalmente el punto de conexin del precepto, estableciendo el momento relevante para ubicar la "situacin" a la que refiere el dispositivo, y localizar as la ley reguladora de los derechos reales sobre el bien. Esta finalidad es cumplida por el aadido que el artculo 2088 del Cdigo Civil incorpora al texto original del Proyecto Peruano, al aclarar que dicho momento es el de la constitucin del derecho real del que se trate. La segunda circunstancia por considerar en base al desplazamiento de que son objeto ciertos bienes, es que el lugar de la situacin que el artculo 2088 utiliza como punto de conexin puede no realizarse, en los hechos, respecto a ningn pas; es el caso de los bienes en trnsito, situados realmente, durante la travesa, en un medio de transporte pero no en el pas de carga ni en el de destino, ni en ningn otro. Ser preciso, en esta hiptesis, definir cul debe reputarse como el lugar de la "situacin" jurdica al que alude la norma, a fin de ubicar la ley aplicable a los derechos reales sobre los bienes en trnsito. Esta cuestin se encuentra regulada en el artculo 2089 del Cdigo Civil, que dispone que los derechos reales sobre bienes corporales en trnsito se regulan en principio, por la ley de la situacin, y que se consideran situados en el lugar del destino. Igual solucin ofrecen, al respecto, el artculo 28 del Tratado de Montevideo de 1889, el artculo 46, inciso 2 del Cdigo portugus, y el artculo 103 del Proyecto suizo de Ley de Derecho Internacional Privado. El Cdigo Civil peruano incorpora, adems, un dispositivo novedoso en la segunda parte del artculo 2089, al permitir a las partes interesadas someter la adquisicin o la prdida de los derechos reales sobre bienes corporales en trnsito, a la ley que regule el acto jurdico originario del derecho real (a la ley del contrato, por ejemplo) o a la ley del lugar de expedicin de los bienes corporales. En verdad, si en la gran mayora de las legislaciones internas, las partes pueden pactar el momento y las condiciones para constituir, transferir o extinguir derechos reales, no se ve por qu no puedan hacerlo as en el mbito internacional, sobre todo considerando que, de hecho, tales convenciones ocurren a diario en el comercio internacional. La tercera consideracin, tambin vinculada al carcter movible de ciertos bienes, est referida a los derechos adquiridos bajo el imperio de la ley del lugar de la situacin anterior, cuando el bien, por haber cambiado de lugar, se encuentra sometido a la ley de la nueva situacin: el artculo 2090 regula entonces tales derechos adquiridos.

Este precepto es idntico al consignado en el artculo XLI del Proyecto Peruano de 1974 y protege los derechos adquiridos bajo el imperio de la ley de la situacin anterior, calificando el cambio de situacin del bien como irrelevante respecto a tales derechos. Adems, en consideracin a que la sociedad del lugar de la nueva situacin no tiene por qu conocer ni presumir la existencia de los derechos sobre el bien, obtenidos en base a leyes de otros pases, el precepto aclara que tales derechos adquiridos slo pueden ser opuestos a terceros despus de cumplidos los requisitos que establezca, al respecto, la ley de la nueva situacin. El texto de este dispositivo proviene del artculo 28 del Provecto venezolano de Parra Aranguren (1965). Un asunto estrechamente relacionado con la cuestin de los derechos adquiridos es el de la prescripcin de las acciones relativas a bienes corporales que hayan cambiado de situacin, durante el transcurso del plazo de prescripcin. Como la ley de la nueva situacin puede imponer un plazo prescriptivo distinto, habr que decidir entonces si se aplica el plazo establecido por la ley de la situacin anterior, donde se inici el computo, o si se aplica la ley de la nueva situacin, cuyo plazo prescriptivo es diferente. El artculo 2091 del Cdigo Civil acogiendo nuestra Propuesta^ (artculo 66) incorpora, por esto, la reglamentacin de la prescripcin de las acciones mencionadas, disponiendo que se rija por la ley del -lugar en el que se haya completado el tiempo necesario para prescribir conforme a la ley de dicho lugar. La frmula propuesta es conceptualmente anloga a la de los artculos 228 y 231 del Cdigo de Bustamante, y se refiere tanto a la prescripcin extintiva como a la adquisitiva. En consecuencia, si el bien es trasladado cuando ya haba vencido el plazo prescriptivo en el pas de la antigua situacin, la prescripcin se rige por la ley del pas de esta antigua situacin, y se considerar verificada pues dicha ley considera vencido el plazo; si, en cambio, el bien es trasladado cuando an no se haba completado el plazo segn la ley de la antigua situacin, rige la ley de la nueva ubicacin, la que podr, por ejemplo, favorecer la prescripcin adquisitiva si estableciera un plazo ms corto para adquirir (pues se computa el tiempo transcurrido en el lugar de la situacin anterior) o podr perjudicarla, si dicha ley estableciera un plazo ms largo. Por ltimo, debe tenerse en cuenta, respecto a los derechos reales sobre bienes corporales, el caso de que el bien objeto del derecho real sea un medio de transporte destinado a cambiar constantemente de situacin; de este asunto trata el artculo 2092, tambin novedoso respecto al Proyecto peruano de 1974. La norma del artculo 2092 resuelve la situacin aludiendo al lugar donde se hubiera efectuado la matrcula del medio de transporte, ya sea ste areo, martimo o terrestre. Por tanto, ser la ley de este lugar la que regule los derechos reales sobre tales bienes. Fuentes: Artculo 2088: Proyecto suizo de Ley de Derecho Internacional Privado, artculos 101 y 102.

Artculo 2089: Proyecto suizo de Ley de Derecho Internacional Privado, artculos 103 y 106. Artculo 2090: Proyecto peruano, artculo XL1. Artculo 2091: Cdigo de Bustamante, artculos 228 y 231. Artculo 2092: Cdigo portugus, artculo 46, inciso 3. "Artculo 2093.- La existencia y los alcances de los derechos reales relativos a obras intelectuales, artsticas o industriales se rigen por lo dispuesto en los tratados y leyes especiales; y si stos no fueran aplicables, por la ley del lugar donde dichos derechos se hayan registrado. La ley local establece los requisitos para el reconocimiento y ejercicio de tales derechos". Gnesis del texto El texto del artculo 2093 del Cdigo Civil fue propuesto por nosotros (artculo 69 de la Propuesta Sustitutoria) y acogido sin modificaciones en el Proyecto de la Reformadora de 1981 (artculo LXV) y en el de la Revisora (artculo 2050). Significado y motivaciones El artculo 2093 se refiere a los derechos reales sobre obras intelectuales, artsticas e industriales, en concordancia con el artculo 67 del texto constitucional. Comprende lo relativo a los derechos de autor, a las patentes de invencin, a los modelos y dibujos industriales, al nombre artstico intelectual o comercial, a las marcas de fbrica, a la competencia desleal, y en general a todos los aspectos de tales derechos. El carcter especial de la llamada propiedad intelectual, industrial o artstica justifica que se le regule en artculo aparte. Si bien es cierto que se trata aqu de los derechos reales sobre tales obras, tambin debe reconocerse que el carcter individualista o exclusivista del derecho real aparece, respecto a ellas, disminuido, pues como explicara el Profesor HAROLDO VALLADAO, el pensamiento, una vez manifestado, entra en la comunin intelectual de la humanidad y no es susceptible de apropiacin exclusiva, pues el pensamiento no se transfiere, se comunica. De ah la necesidad de armonizar los derechos de autor, con la sociedad, y con la garanta que expresamente otorga el Estado peruano, en el artculo 129 de la Constitucin de 1979, respecto a los derechos del autor y del inventor sobre sus respectivas obras y creaciones, garanta que se extiende a los nombres, marcas, diseos y modelos industriales y mercantiles.

Pero la cabal proteccin de la propiedad intelectual debe extenderse a toda la comunidad mundial. A este propsito obedecen las convenciones, conferencias, reuniones y tratados multinacionales sobre la propiedad intelectual, artstica e industrial. Precisa recordar aqu los pases que se vinculan al Per por el Tratado sobre patentes de invencin celebrado en Montevideo el 16 de enero de 1889, es decir, Uruguay, Bolivia, Argentina y Paraguay. En las relaciones jurdicas vinculadas a estos pases, rigen las disposiciones del mencionado Tratado. As mismo, los artculos 108 y 115 del Tratado de La Habana de 1928 tiene tambin preferente aplicacin respecto a los casos que se vinculan con los Estados que han ratificado dicho Tratado. Los principales problemas que, en el mbito internacional, supone esta categora pueden sintetizarse en tres aspectos: el "goce" de los derechos respectivos (segn se trate de nacionales o extranjeros); el "ejercicio" de los derechos (segn se deba aplicar imperativamente la legislacin interna local o el Derecho Internacional Privado); y el "reconocimiento" de los derechos (cuando nacieron en otro pas). En cuanto al derecho de goce, la Constitucin de 1979 y los tratados de Derecho Internacional Privado suscritos y ratificados por el Per establecen que los extranjeros, en cuanto a la propiedad, estn en la misma condicin que los peruanos (sin que las excepciones a este principio alcancen al tipo de propiedad que ahora comentamos). Respecto al ejercicio de los derechos, el artculo 2047 del Cdigo Civil claramente establece que la determinacin del derecho aplicable para regir situaciones relacionadas con ordenamientos jurdicos extranjeros, se har de acuerdo a los tratados internacionales ratificados por el Per y, si stos no fueran aplicables, se har conforme a las normas del Derecho Internacional Privado peruano. El artculo 2050 reconoce las situaciones jurdicas creadas al amparo de un ordenamiento extranjero. En lo que atae al reconocimiento del derecho nacido en otro pas, es necesario cumplir con los requisitos que, a este efecto, imponga la ley del pas donde se intenta ejercitar el derecho, a fin de investirlo del carcter de publicidad, indispensable para ser oponible a tercero. Fuentes: Artculos 108 y 115 del Tratado de La Habana de 1928. "Artculo 2094.- La forma de los actos jurdicos y de los instrumentos se rige por la ley del lugar en que se otorgan o por la ley que regula la relacin jurdica objeto del acto. Cuando los instrumentos son otorgados ante funcionarios diplomticos o consulares del Per, se observarn las solemnidades establecidas por la ley peruana".

Gnesis del texto La frmula es idntica al artculo XX del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano de 1936 y fue tambin recogida en los dos prrafos de la Comisin Reformadora de 1974 y de 1981 (artculos XLlI y LXVI, respectivamente) as como en el artculo 2059 de la Comisin Revisora. Significado y motivaciones El alcance del artculo 2094 comprende la forma de los actos jurdicos y de los instrumentos. Tradicionalmente, tal campo se ha regulado, de manera optativa: por la lex loci actus o por la ley que regula la relacin jurdica objeto del acto. El Cdigo Civil ofrece esta alternativa, al igual que el artculo XX del Ttulo Preliminar de Cdigo Civil de 1936, que el Proyecto venezolano y que la mayora de los textos legislativos modernos. La alternativa en la ley reguladora de la forma, se justifica por la proteccin que merece la validez del acto jurdico en su aspecto formal, cuando se han cumplido los requisitos exigidos en una de las dos leyes ms vinculadas a l. Es necesario, sin embargo, delimitar con mayor claridad el contenido del objeto del artculo 2094, pues la FORMA de los actos jurdicos y de los instrumentos abarca una serie de aspectos distintos, algunos de los cuales escapan a la aplicacin del artculo 2094. En primer lugar, el dispositivo que comentamos se refiere slo a las formas extrnsecas de los actos jurdicos y no a las intrnsecas. La duda respecto al carcter de una forma como intrnseca o extrnseca se resuelve de acuerdo al Derecho Internacional Privado del juez competente, al igual que la determinacin de un requisito como formal o material. Tambin debe tenerse en cuenta que el artculo 2094 del Cdigo Civil funciona siempre que no sean aplicables al caso concreto los Tratados de Derecho Internacional Privado ratificados por el Per, conforme al artculo 2047 del libro X del nuevo Cdigo Civil. Por tanto, si el caso concreto est vinculado exclusivamente a pases que han ratificado el Tratado Civil Internacional de Montevideo se aplicar el artculo 32 de dicho Tratado a la forma de los contratos y el artculo 39 a la forma de los instrumentos pblicos y privados; si resultare aplicable el Cdigo de Bustamante debern aplicarse acumulativamente "La ley del lugar del contrato y la de su ejecucin a la necesidad de otorgar escritura o documento pblico para la eficacia de determinados, convenios y a la de hacerlos constar por escrito (artculo 180)". El mismo Tratado regula aparte ciertos casos especiales, como la forma del testamento (artculo 150).

Tambin debe tomarse en cuenta, que el artculo 2094 del Cdigo Civil se refiere aja fuerza probatoria del acto o del instrumento, al hecho de sobre quin recae la carga de la prueba, a las clases de prueba admitidas... todas estas cuestiones deben ser seleccionadas de acuerdo a la lex loci actus o a la ley que rige la relacin jurdica objeto del acto. Por otra parte, no debe llamar la atencin que, en estricto cumplimiento del principio locus regit actum, la forma de un acto jurdico quede a veces sometida a dos leyes distintas. As puede ocurrir, como seala MANUEL GARCIA CALDERON, que el otorgamiento y la apertura de un mismo testamento cerrado se rijan por leyes diferentes, si se otorg de acuerdo a la ley del lugar de otorgamiento y se abri conforme a la ley del lugar de la apertura, pues en este caso no existe unidad indivisible entre el otorgamiento y la apertura del testamento cerrado; en ambos casos funcionaba el principio locus regit actum que contiene el artculo 2094 del Cdigo Civil. Tambin puede llevar a confusin las normas contenidas en el Cdigo de Procedimientos Civiles en el que coexisten reglas tanto de naturaleza interna como de Derecho Internacional Privado sobre las formas de los artculos jurdicos y de los instrumentos. As, la del artculo 407 que dispone "Si la ley exige como solemnidad de algn acto el otorgamiento de instrumento pblico, ste es el nico medio de probar la realidad y legitimidad del acto" es norma de derecho interno y debe aplicarse slo si las normas de Derecho Internacional Privado peruano atribuyeron competencia legislativa a la ley peruana, mientras que el 403 es de carcter internacional, como lo son los artculos 721 y 722 del nuevo Cdigo Civil, aunque se encuentren entre normas sucesorias de carcter interno. Los criterios (factores de conexin) que utiliza el artculo 2094 para determinar la ley aplicable, son idnticos a los utilizados por el legislador del Cdigo Civil anterior (artculo XX Ttulo Preliminar). Baste mencionar, pues, que se incurre en el misino error de redaccin relievado por el Dr. MANUEL GARCIA CALDERON respecto al artculo XX del Cdigo Civil de 1936 (DIP, pg. 146) al remitir ambas categoras (forma de los actos jurdicos y forma de los instrumentos) a la ley del lugar donde se otorgan ya que los actos jurdicos no se "otorgan". Fuentes: Artculo XX del Ttulo Preliminar Cdigo Civil peruano de 1936. "Artculo 2095.- Las obligaciones contractuales se rigen por la ley expresamente elegida por las partes y, en su defecto, por la ley del lugar de su cumplimiento. Empero, si deben cumplirse en pases distintos se rigen por la ley de la obligacin

principal y, en caso de no poder ser determinada sta, por la ley del lugar de celebracin. Si el lugar del cumplimiento no est expresamente determinado o no resulta inequvocamente de la naturaleza de la obligacin, se aplica la ley del lugar de celebracin". "Artculo 2096.- La ley competente, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 2095, determina las normas imperativas aplicables y los lmites de la autonoma de la voluntad de las partes". Gnesis del texto El concepto y la redaccin de ambos dispositivos provienen d los artculos XLIII y XLIV del Primer Proyecto de la Comisin Reformadora aprobados en base al anteproyecto del Dr. Jorge Vega Garca. En nuestra Propuesta sugeramos modificar el primer prrafo del XLIII (idntico al 2095 del Cdigo nuevo) exigiendo que la ley elegida por las partes tuviese alguna vinculacin objetiva con la relacin contractual (tal como lo exige el Proyecto venezolano) y proponamos adems suprimir el artculo 2096. El Dr. Roberto Mac Lean Ugarteche en ejercicio del encargo recibido de la Comisin Reformadora, consider ambas posibilidades y decidi preservar la frmula original, tal como fuera propuesta por el Maestro Vega Garca. La Comisin Revisora no introdujo modificaciones conceptuales a ninguno de los 2 dispositivos. Significado y motivaciones El objeto normativo del artculo 2095 del Cdigo Civil son "las obligaciones contractuales". Se ha preferido distinguirlas, en su tratamiento, de las obligaciones que nacen por mandato de la ley (artculo 2098), considerando que en aqullas la voluntad de las partes juega un papel decisivo, por lo que se les permite elegir la ley que las regule, mientras que en las obligaciones legales, no es la voluntad de las partes la que da nacimiento a la obligacin ni fija el contenido de la misma, de modo que resultara incongruente y absurdo que el obligado pudiera elegir la ley que regule este tipo de obligaciones. La norma expresada en el artculo 2095 del Cdigo Civil tiene, sin embargo, un alcance extensivo considerablemente amplio, pues contiene, en principio, toda relacin jurdica contractual. Ha de tenerse en cuenta, pese a ello, dos consideraciones:

La primera es que ciertas convenciones estn fuera del alcance del artculo 2095. Es el caso, por ejemplo, de las contrataciones del Estado o de empresas estatales, cuando contratan en ejercicio de su poder soberano y de su naturaleza pblica, as como las convenciones entre particulares que interesan de manera especial a la sociedad o al Estado, y que cuentan con leyes o regulaciones especiales, como son las convenciones matrimoniales. La segunda consideracin que debe tomarse en cuenta es que el legislador del Cdigo Civil ha preferido no enumerar los diversos aspectos de las obligaciones convencionales. El Cdigo Civil de 1936, en el artculo VII del Ttulo Preliminar destacaba dos aspectos: la naturaleza y los efectos de la obligacin. El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889, ratificado por el Per, alude expresa y detalladamente, en su artculo 33, a la existencia, naturaleza, validez, efectos, consecuencias, ejecucin y "todo cuanto concierne a los contratos bajo cualquier aspecto que sea"; el Cdigo de Derecho Internacional Privado o Cdigo de Bustamante, ratificado tambin por el Per, regula distintamente y por separado los diversos aspectos de las obligaciones convencionales, tales como naturaleza, efectos y extincin (artculo 169), condiciones y moneda del pago (artculo 170), prueba de las obligaciones (artculo 172), error, violencia, intimidacin y dolo en el consentimiento contractual (artculo 177); nulidad del contrato (artculo 183), interpretacin del contrato (artculo 184), etc. La frmula del artculo 2095 del Cdigo Civil peruano en cambio, no alude expresamente a los diversos aspectos de las obligaciones convencionales, por lo que debe interpretarse que se refiere, en principio, a todos ellos. Sin embargo, es indudable que existen ciertos factores en los contratos, que quedan fuera de dicha frmula. La capacidad contractual de las partes no podr regularse por el artculo pues ste permite a los contratantes elegir la ley del contrato y est eleccin, para ser vlida, debe ser efectuada por persona de capacidad previamente reconocida. Tampoco podr regularse 1a capacidad contractual por el factor subsidiario del cumplimiento de la obligacin, ya que, de faltar capacidad en una de las partes o en ambas, estrictamente no existira "obligacin convencional vlida" y, por tanto, resultara antitcnico regularla capacidad de quien va a obligarse, por la ley del lugar de cumplimiento de una obligacin inexistente o invlida.

La capacidad contractual se regula, entonces, de acuerdo a lo preceptuado en los artculos 2070 y 2073 del Cdigo Civil. Otro aspecto que escapa al alcance del artculo 2095 es la forma de las obligaciones convencionales, regulada en el artculo 2094. La formacin de los contratos tambin escapa al alcance del artculo 2095. Si se discute la existencia de una obligacin convencional, debido a presuntas o verdaderas deficiencias en el proceso de su formacin, no cabe aplicar la norma que comentamos, pues sta presupone la existencia de la obligacin contractual. Opinamos que, a falta de una norma de Derecho Internacional Privado (ta Comisin Revisora suprimi el dispositivo del Proyecto de la Reformadora), y por analoga con el derecho interno, la formacin de los contratos se debe regular por el artculo 1373 del Libro Fuentes de las Obligaciones. Por otra parte, cuando diversas leyes resulten simultneamente aplicables para regular distintos aspectos de una misma obligacin convencional, deber obrarse armnicamente, procurando cumplir con las finalidades perseguidas por cada una de esas legislaciones/La autora coincide en este sentido con lo aprobado en la Segunda Conferencia Especializada Interamericana de Derecho Internacional Privado, suscrita por los representantes del Per en mayo de 1979. De igual manera, las dificultades que pudieran surgir, por esta eventual aplicacin simultnea de varias leyes, se resolvern de acuerdo a los principios de justicia y de equidad, en cada caso concreto. Analizando el texto mismo del artculo 2095, el primer prrafo dispone que ;ilas obligaciones contractuales se rigen por la ley expresamente elegida por las partes, y en su defecto por la ley del lugar del cumplimiento". Como el precepto trascrito no exige que la ley elegida por las partes guarde alguna vinculacin objetiva con la relacin convencional, debe entenderse que dicha vinculacin no es necesaria, conforme al artculo 2095, para la validez y eficacia de la eleccin. En base a esta premisa y sintetizando un trabajo que publicramos al respecto, pasamos a considerar las consecuencias que la aplicacin del artculo 2095 podra acarrear: Si dos contratantes en una relacin vinculada al Per, se acogen libremente a una ley extranjera, es porque les es ms permisiva o menos prohibitiva que la ley nacional. Esta ventaja sera lcita, pues se habra obtenido en cumplimiento del artculo 2095.

Sin embargo, al celebrar dos peruanos un contrato nacional, con todos sus elementos peruanos, debern someterse necesaria y obligatoriamente a las disposiciones de la ley interna peruana, ya que, en defecto de conflictos de leyes, no procede aplicar el Derecho Internacional Privado. El contrato nacional se regular, pues, de acuerdo a las normas contenidas en los Libros de Obligaciones y de Fuentes de las Obligaciones del Cdigo Civil y dems leyes internas peruanas. El contrato internacional aparece as favorecido, a primera vista, frente a los contratos nacionales, con una libertad de eleccin ms amplia respecto al rgimen jurdico que lo regular. Este trato privilegiado que se le otorga al contrato internacional incitar obviamente a las partes a "internacionalizar" contratos naturalmente nacionales, introduciendo en ellos algn elemento extranjero de fcil provocacin, como es, por ejemplo, la celebracin del contrato en el extranjero. Como expresaba ALFONSIN respecto a un caso similar podra tal vez explicarse el supuesto contenido del artculo 2095,- es decir, la amplia autonoma de la voluntad concedida a las partes, con el argumento siguiente: "la ley elegida por las partes suple la redaccin, en el contrato, de tantas clusulas como artculos tenga esa ley". As como en los contratos nacionales las partes gozan de libertad de estipulacin dentro del marco de limitaciones imperativas peruanas, tambin en los contratos internacionales las partes pueden estipular con amplia libertad cualquier clusula, dentro de ese mismo marco limitativo: slo por facilidad formal se refieren a una ley determinada, en lugar de transcribir al contrato todo el contenido de dicha ley. No se tratara, entonces, de descartar o evadir la ley peruana, sino de pactar numerosas clusulas a travs de un mtodo sinttico (la ley del pas X) y en ejercicio del derecho de libre estipulacin, que en los contratos, tanto nacionales como internacionales, concede a los particulares la ley Peruana, pero, claro est, dentro de un marco limitativo conformado por las disposiciones imperativas de la ley peruana, las mismas que no podrn ser modificadas por la voluntad de los contratantes. Pero este. argumento pierde toda su base (que es el respeto de las normas imperativas de la ley peruana), al disponer el artculo 2096 del mismo Cdigo Civil que "La ley que resulte competente, de conformidad con lo dispuesto .en el artculo anterior, determina las normas imperativas aplicables y los lmites de la autonoma de la voluntad de las partes", ya que, segn parece, la ley que resulte

competente (la elegida por las partes de modo expreso) es la nica que determina las normas imperativas aplicables al contrato. La autora cree conveniente meditar en que, si esa ley pudo ser ele-sida, fue precisamente porque la ley nacional permita a las partes contratantes esa eleccin (artculo 2095), y "para que las partes puedan, en virtud de la libertad de contratacin, elegir la ley del contrato, es preciso que el contrato tenga ya una ley; justamente la ley que regula la libertad de contratacin de las partes (ALFONSIN). La nueva ley no debera, pues, vulnerar las normas imperativas de la ley peruana, ni modificar el alcance-de la autonoma de la voluntad concedida a las partes por la ley peruana. Frente a lo dispuesto por el artculo 2096 del Cdigo Civil, si la ley extranjera elegida, que ser la que determine la imperatividad de las normas, .seala que estn permitidas-ciertas clusulas o convenciones prohibidas de manera imperativa en la ley peruana, no habr fraude a la ley peruana cuando dos personas celebren pactos de esta naturaleza? Por ejemplo, se convertira en lcitotbI contrato de prstamo con intereses altsimos, permitidos por la ley "elegida"? Bastar someterse a una ley .extranjera librecambista para despercudirse de las leyes peruanas sobre la materia? Podr pactarse clusulas de no responsabilidad en los contratos de transporte? Tcnicamente, deberamos responder afirmativamente a estos interrogantes, pues en primer lugar, el derecho peruano admiti la eleccin de esa ley extranjera ms permisiva (artculo 2095) y en segundo lugar, cedi al legislador extranjero la calificacin de la imperatividad de las normas (artculo 2096). Como es obvio, dicha calificacin no debe corresponder de manera exclusiva a la legislacin elegida por los contratantes; stos debern observar, acumulativamente, las normas imperativas impuestas por el derecho peruano, as como las impuestas por el derecho que eligieron. El Cdigo Civil dispone,, tambin, que la ley elegida sea la que fije los lmites a la autonoma de la voluntad de las partes (en el artculo 2096), con lo que reparamos en esta eventual incongruencia: "las partes, en el proceso de elegir una ley, deben apoyarse en lo dispuesto por esa ley que van a elegir". Adems, esa misma ley, la elegida, podra prohibir a los individuos elegir la ley del contrato, con lo cual se descalificara a s misma. En dicho supuesto, o no aplicamos la ley elegida por las partes (desconociendo el principio de la autonoma de la voluntad, recogido en el artculo 2095), o aplicamos la ley elegida slo en la parte que no limita a dicho principio (vulnerando lo dispuesto en el artculo 2096, es decir, que es la ley elegida la que determina la imperatividad de las normas).

La autonoma de la voluntad que concede el nuevo Cdigo Civil a los particulares que celebran un contrato internacional es, en verdad, amplsima; rebasa notoriamente la libertad concedida a los contratantes por el Tratado de Montevideo de 1889, por el Tratado de La Habana, por el Tratado de Montevideo de 1940 y por el Proyecto de Ley de Normas de Venezuela de 1965, cuerpos legislativos que son los "antecedentes inmediatos" del Libro X del Cdigo Civil, ya que ninguno de estos textos de Derecho Internacional Privado otorga a las partes contratantes la facultad de elegir Ubrrimamente la ley del contrato y las normas de carcter imperativo. Los artculos 29 y 30 del Proyecto de Ley de Normas de Venezuela, que transcribimos a continuacin, difieren del Cdigo peruano. "Las obligaciones convencionales se rigen por la ley indicada por las partes siempre que exista entre esa ley y la obligacin una vinculacin internacionalmente admisible. A falta de indicacin vlida, las obligaciones convencionales se rigen por la ley con la cual estn ms directamente ^vinculadas, en razn de sus caractersticas subjetivas y objetivas". Similar solucin adoptan el Restatement Second Norteamericano, 1971 (No. 187), el Business and Commerce Code of Texas (artculo 1.105 a), el Cdigo Civil espaol (artculo 10.5), el Uniform Commercial Code de los Estados Unidos de Norteamrica (section 1-105), y otros cuerpos legislativos. La autora de estos comentarios, al presentar su Propuesta a la Comisin Reformadora, tom en consideracin las argumentaciones vertidas, y acogiendo la unnime sugerencia de los especialistas extranjeros que asistieron a las sesiones sobre el anlisis y estudio del Proyecto peruano, con motivo de la Conmemoracin del Centenario del Congreso de Lima, propuso aadir al texto del artculo XLIII del Proyecto de la Comisin Reformadora (idntico al actual 2095) la exigencia de la vinculacin internacionalmente admisible, y suprimir el artculo XLV (idntico al 2096). Siguiendo el pensamiento del citado jurista uruguayo, admitimos la importancia de la autonoma de la voluntad en las relaciones jurdicas contractuales, y tambin reconocemos, por otro lado, que la libertad de que gozan las partes contratantes depende siempre de determinada legislacin. Tratndose de contratos nacionales, las partes gozan de amplia libertad, porque es la ley peruana la que convierte sus voluntades coincidentes en fuente de derecho; es tambin la ley peruana la que fija los lmites imperativos a esa

libertad, as como es la ley peruana la que suple las voluntades omisas o interpreta las voluntades oscuras de las partes. En resumen, es la ley peruana la que regula la libertad de contratacin o la autonoma de la voluntad contractual. Lo que quiere decir que, si las partes pueden elegir la ley del pas que ms convenga a su relacin contractual, es porque el contrato tiene ya una ley: precisamente la que regula y permite esa libertad de contratacin. La limitacin que se propona incorporar al artculo XLIII, referida a la existencia de vinculaciones entre la obligacin y la ley elegida por las partes, permita que terceros interesados en el contrato pudieran prever el rgimen del mismo. Conforme al actual artculo 2095 si las partes eligen la ley que regula el contrato con absoluta e ilimitada libertad, ellas sabrn a qu atenerse, pero la sociedad internacional no, pues aparecern como posibles y simultneas una variedad infinita de combinaciones legislativas. Por vinculacin internacionalmente admisible, deba entenderse el contacto objetivo, efectivo y verdadero entre la relacin contractual y la ley elegida, tales como el cumplimiento de la obligacin, la celebracin del contrato, el cumplimiento de la obligacin principal, el lugar de negociacin o el domicilio de la partes; De todos modos, correspondera al juez establecer, en su oportunidad, si la ley elegida mantiene con el caso concreto una vinculacin tal que justifique su eleccin. Sin embargo, a falta de la voluntad expresa de las partes, la Propuesta s les impona una ley predeterminada: la del lugar del cumplimiento de la obligacin, por considerar que dicha circunstancia es la que guarda, por lo general, mayor contacto objetivo con la relacin contractual. La solucin del lugar del cumplimiento, como subsidiario al elegido por las partes, concuerda con el criterio consagrado en el Tratado de Montevideo de 1889 (artculos 32 y siguientes) y con el artculo XLIII del Primer Proyecto Peruano de la Comisin Reformadora. El factor del cumplimiento se justifica como subsidiario a la voluntad de las partes porque es con ese lugar -el del cumplimiento- con el que el inters de las partes y el contrato mismo tienen contactos ms sustanciales, y como seala QUINTIN ALFONSIN " es de presumir (...) que quienes contratan dirigen su intencin hacia la ley del lugar de ejecucin, puesto que sobre la ejecucin se concentra la esperanza de las partes". Por otro lado, en la realidad de los hechos, es prcticamente imposible abstraer el contrato de la aplicacin, por lo menos parcial, de la ley del lugar donde debe cumplirse, ya que, a fin de cuentas, es indudable que dicha ejecucin afecta a la sociedad donde se produce.

Sin embargo, algunas dificultades pueden surgir para establecer unvocamente el lugar del cumplimiento. La primera dificultad aparece en los contratos sinalagmticos en que cada parte deba cumplir su obligacin en pases distintos, como el contrato de agencia de viaje o el de gira teatral. Siendo necesario que todo contrato cuente jurdicamente con un solo lugar de ejecucin, a fin de evitar la eventual aplicacin simultnea de dos o ms leyes contradictorias, el artculo 2095 dispone que, en estos casos, el lugar de cumplimiento del contrato ser donde se cumpla la obligacin principal. Por obligacin principal o tpica debe-entenderse la obligacin caracterstica que otorga al contrato su fisonoma, y que resulta ser la obligacin de entregar la cosa en el contrato de compra-venta, la prestacin del servicio en el contrato de prestacin de servicios, la recepcin por el depositario en el contrato de depsito, etc. El segundo inconveniente, respecto a la determinacin del lugar del cumplimiento, puede surgir si resultase desconocido al momento de la celebracin del contrato, por lo que no se sabra con qu ley regularlo durante la etapa comprendida entre su nacimiento y el momento en que se conoce el lugar de ejecucin. En este caso, el artculo 2095 dispone que la ley aplicable al contrato ser la del lugar de celebracin. El tercer inconveniente que puede producirse conjuntamente con el anterior, es que, en la prctica, la ejecucin efectiva del contrato podra realizarse en pas distinto al presumido, o en lugar distinto al de la celebracin, cuya ley se aplic subsidiariamente por no fluir el lugar de cumplimiento de la naturaleza del contrato; o que, aunque planeado y previsto por las partes al momento de celebrarse el contrato, variase a posteriori. Consideramos que, una vez determinada la ley del contrato, dicha ley no debe variar. Es preciso que las partes y los terceros involucrados cuenten desde el comienzo con el nico rgimen jurdico que regule el contrato. Admitir la aplicacin sucesiva de leyes distintas sobre la misma relacin, sera exponer al contrato a quedar regulado por leyes contradictorias. Esto, porque al desarrollo del comercio internacional interesa sobremanera contar con un mnimo de seguridad jurdica respecto a la vigencia y validez de sus convenciones. Tratndose, pues, de relaciones jurdicas de carcter internacional, vinculadas a varias leyes de distintos pases, las convenciones no deben quedar expuestas a la incertidumbre sobre el rgimen legal que las regula; con el riesgo

adicional de que la ley del cumplimiento aplicada a posteriori, declarase nula la convencin, a pesar de que la ley aplicada inicialmente la hubiera reconocido como vlida. En el caso de que el lugar de ejecucin vare por la sola voluntad del deudor de la obligacin principal o tpica, existe adems otro motivo para impedir que el contrato cambie de ley: la necesaria proteccin del derecho del acreedor. Sin esta precaucin, como bien seala QUINTIN ALFONSIN, el comprador, por ejemplo, debera allanarse a la ley que el vendedor le impusiera con slo transportar el bien a otro pas. Debe reconocerse que, en principio, es ms relevante la circunstancia del cumplimiento que la de la celebracin. Ya se ha expresado en otra oportunidad que la celebracin es slo causa relativa del contrato, pues ste, en realidad, se celebra para que se ejecute, siendo la celebracin un instrumento para alcanzar la finalidad perseguida. El factor alternativo de la celebracin deber, pues, funcionar subsidiariamente al del cumplimiento, si no puede determinarse la obligacin principal cuando el contrato se cumple en distintos pases, como puede suceder en el contrato de permuta. Deber funcionar tambin, cuando el lugar de cumplimiento no estuviese expresamente determinado o no fluyera inequvocamente de la naturaleza de la obligacin. El empleo del factor de conexin de la celebracin como subsidiario al del cumplimiento, cuando este ltimo funciona tambin subsidiariamente respecto a la voluntad de las partes, se justifica, parafraseando a FOELIX, porque, segn la ms probable voluntad de las partes, en los contratos celebrados entre personas sujetas a derechos diferentes, es la ex loci contractus la que presumiblemente hubieran elegido. En efecto, es de suponer que nadie se obliga si no es conforme con una ley que conoce, y la ley comn para ambas partes, ms probablemente conocida por ellas, es la del lugar de la celebracin, por ser la que con mayor facilidad pudieron conocer. Como esta presuncin no funciona cuando las partes expresamente eligieron otra ley distinta a la loci contractus, y como, segn parece, la lex.Ioci solutionis tiene un ttulo vinculatorio ms eficazmente efectivo con el contrato que la iex loci celebrationis, sta slo se aplica cuando las partes omiten elegir expresamente una ley vinculada al contrato y cuando es imposible, adems, determinar el lugar de cumplimiento. Se ha preferido, como lo hace el Tratado -de Montevideo de 1940 (artculo 40), la ley de la celebracin a la personal de cada contratante y a la del domicilio comn,

porque la ley del lugar de celebracin es nica, nunca falta y es fija, caractersticas que benefician a la relacin contractual, al atribuirle un rgimen jurdico nico, cierto e invariable desde su inicio. Fuentes: Artculo 31 del Proyecto de Ley de Normas venezolano. Artculo 40 del Tratado de Derecho Civil Interamericano de Montevideo de 1940. "Artculo 2097.- La responsabilidad extracontractual se regula por la ley del pas donde se realice la principal actividad que origina el perjuicio. En caso de responsabilidad por omisin, es aplicable la ley del lugar donde el presunto responsable debi haber actuado. Si la ley del lugar donde se produjo el perjuicio considera responsable al agente, pero no la ley del lugar donde se produjo la actividad u omisin que provoc el perjuicio, es aplicable la primera ley, si el agente debi prever la produccin del dao en dicho lugar, como consecuencia de su acto u omisin Gnesis del texto La frmula de este dispositivo fue propuesta por nosotros ante la Comisin Reformadora (artculo 76 de la Ponencia) y pas sin modificaciones al Proyecto de la Comisin Reformadora (artculo LXX). La Comisin Revisora en el artculo 2063 de su Proyecto recogi el mismo texto pero suprimi la frase "derivada de actos ilcitos". Significado y motivaciones El precepto del artculo 2097 dispone, en primer lugar, que la responsabilidad extracontractual se rija por" la ley del pas donde ocurre la principal actividad originadora del perjuicio. El artculo es nuevo respecto al Cdigo Civil de 1936 y tiene su fuente en el artculo 45 del Cdigo portugus de 1967. La primera parte del artculo 2097 no requiere mayor explicacin. Por lo general ambas circunstancias, a saber la actividad que causa el perjuicio y el perjuicio mismo, ocurren en un mismo pas y es obviamente la ley de ese pas la aplicable a la responsabilidad extracontractual resultante. Si la actividad que causa el dao se hubiera producido en ms de un pas, la ley aplicable queda seleccionada en razn del lugar donde se produjo la "principal actividad'' que origin el perjuicio.

En caso de responsabilidad por omisin, el factor de conexin debe interpretarse como "realizado" en el lugar donde el presunto responsable debi haber actuado, solucin sta que no requiere mayor comentario. Para el caso en que la ley del lugar donde se produjo el perjuicio considerara responsable al agente, pero no lo considerara as la ley donde se produjo la actividad que provoc el perjuicio es aplicable la ley del-lugar donde se produjo el perjuicio, si ste era previsible por el agente. En esta hiptesis, de aplicarse la regla general, el agente no sera responsable, a pesar de que la ley del lugar donde se produjo el perjuicio lo considerase como tal. Teniendo en cuenta, por un lado, el carcter de imperativo local que, por lo general, tienen las normas que regulan los delitos, las faltas, los actos ilcitos y sus consecuencias, as como la independencia que el dao como resultado va cobrando en la teora de la responsabilidad extracontractual; y considerando, por otro lado, que el agente actu en un lugar donde su actividad no generaba responsabilidad, por lo que podra resultarle imposible prever la consecuencia daosa de la misma en otro pas, el legislador estim conveniente, inspirndose en el artculo 45 del Cdigo portugus, hacer aplicable en ese caso la ley del lugar donde se produjo el resultado perjudicial, la misma que considera responsable al agente, siempre que ste hubiera debido prever la produccin del dao en dicho lugar, como consecuencia de su acto u omisin. Fuente: Artculo 45 del Cdigo portugus de 1967. . "Artculo 2098.- Las obligaciones que nacen por mandato de la ley, la gestin de negocios, el enriquecimiento sin causa y el pago indebido, se rigen por la ley del lugar en el cual se llev o debi llevarse a cabo el hecho originario de la obligacin". Gnesis del texto La frmula del artculo 2098 es similar a la del artculo XLVI del Primer Proyecto de la Comisin Reformadora si bien ste se refera a "los actos ilcitos y las obligaciones que hacen por mandato de la ley". El artculo 75 de nuestra Propuesta ante la Comisin Reformadora present el texto recogido en definitiva por la Comisin Revisora y planteado en el artculo 2098 del Cdigo Civil nuevo.

Significado y motivaciones El artculo 2098 que pasamos a comentar, tiene como objeto las obligaciones legales, la gestin de negocios, el enriquecimiento 'sin causa y el pago indebido. El artculo 2095, referente a las obligaciones contractuales resulta inadecuado para regular la gestin de negocios, el enriquecimiento sin causa y el pago indebido ya que dicho dispositivo se refiere a los contratos, como declaracin de voluntades que obliga a los declarantes, y ste no es el caso del gestor ni del que pag lo indebido ni del enriquecido "sin causa"; adems, las obligaciones que nacen de estas instituciones pesan sobre el dueo del negocio, sobre el que recibi lo indebido o sobre el enriquecido, aunque hayan nacido al margen de sus voluntades. La obligacin en estos casos nace, en puridad, por imposicin de la ley. Sin embargo, el legislador ha preferido mencionar expresamente en el artculo 2098, tanto las obligaciones que nacen por mandato de la ley, como las derivadas de estos tres "cuasicontratos". Ello, por la diversidad de criterios clasificadores de las obligaciones no contractuales en las diferentes legislaciones internas de los pases. Al i vincularse varias legislaciones en torno a una relacin internacional, pue-; de suceder, por ejemplo, que una misma actividad sea clasificada como I "obligacin nacida de la ley" en una de esas legislaciones, y como "ges-I tin de negocios" y no "obligacin nacida de la ley" en otra, lo cual confundira al intrprete en su labor clasificadora. Por eso, se ha-preferido aclarar en el articulado que la disposicin del artculo 2098 se refiere tanto a las obligaciones legales como a la gestin de negocios, al enriquecimiento sin causa y al pago indebido. La disposicin del artculo que comentamos seala que debe aplicarse la ley del lugar en el cual se lleva a cabo el hecho originario de la obligacin. Consecuentemente, para las obligaciones legales, haba que recurrir a la norma tipificadora del hecho originario de la obligacin, a fin de averiguar el lugar donde tal hecho ocurri. En la gestin de negocios, el "hecho originario" es, obviamente, la actividad realizada por el gestor. Si dicha-actividad se hubiera realizado en varios pases, habra que determinar en qu pas se inici la gestin propiamente dicha.

En el enriquecimiento sin causa, el "hecho originario" consiste, en realidad, en la concurrencia de dos circunstancias: el empobrecimiento del acreedor y el enriquecimiento correlativo del deudor. Pero al trasladar esta figura jurdica al plano internacional, es posible que el empobrecimiento ocurra en un pas, y; el enriquecimiento en otro. Dnde debe considerarse, entonces, realizado el hecho originario de la obligacin? En verdad, ambas circunstancias concurren no slo para dar naci miento a la obligacin, sino tambin para fijar su contenido, ya que el enriquecido slo est obligado a restituir aquello con lo que se enriqueci y, por otra parte, el empobrecido no puede reclamar ms que lo que corresponde al empobrecimiento sufrido. Si bien es cierto que el empobrecimiento es la causa cronolgica del enriquecimiento, no es, por s solo, la causa de la obligacin, por lo que debe interpretarse que el hecho originario es la correlacin misma entre el empobrecimiento y el enriquecimiento: este ltimo, pues, configura la institucin que comentamos, y el lugar de su ocurrencia debe reputarse como el lugar donde se realiza el "hecho originario" de la obligacin del enriquecido. Respecto al pago indebido, el hecho originario" de la obligacin de restituir consiste en el pago de lo que no se deba. Por tanto, el lugar del pago inicial determina la ley aplicable a la obligacin de restituir. Fuentes: Artculos 43 y 44 del Cdigo portugus de 1967. "Artculo 2099.- La prescripcin extintiva de las acciones personales se rige por la ley que regula la obligacin que va a extinguirse". Gnesis del texto La frmula del artculo 77 de nuestra Propuesta fue recogida sin modificaciones en el artculo LXXII del Proyecto de la Reformadora (1981); en el artculo 2065 "del Proyecto de la Comisin Revisora (1984) y finalmente en el artculo 2099 del Cdigo Civil. Significado y motivaciones Ni el Cdigo Civil de 1936 ni el primer Proyecto peruano regulaban la prescripcin extintiva de las acciones personales, cuestin que presenta problemas en el mbito internacional, debido a los diferentes plazos extintivos establecidos en las diversas legislaciones internas de los pases.

El artculo 2099 del nuevo Cdigo Civil, en concordancia con el artculo 229 del Tratado de La Habana, dispone que la prescripcin extintiva de acciones personales se rija por la ley a que est sujeta la obligacin que va a extinguirse. En consecuencia, si cierto contrato est sujeto a determinada ley elegida por las partes, esta ley debe tambin regular la prescripcin extintiva de la accin encaminada a exigir el cumplimiento de la obligacin. Lo mismo, respectivamente, ocurrira si el contrato se regulara por la lex loci solutionis o por la lex loci celebrationis, conforme a lo dispuesto en el artculo 2095; sern entonces estas leyes las que fijen el rgimen jurdico aplicable a la prescripcin extintiva. En cuanto a las obligaciones que nacen por mandato de la ley y a las derivadas de la gestin de negocios, del enriquecimiento sin causa y del pago indebido, ser la ley del lugar en el cual se lleva a cabo el hecho originario de la obligacin, la que regule tambin la prescripcin extintiva de las acciones personales correspondientes, en congruencia con lo dispuesto en el artculo 2098. De manera anloga, la prescripcin de la accin para exigir el cumplimiento de obligaciones derivadas de responsabilidad extracontractual, se regular por la ley sealada en el artculo 2097, dispositivo ste que fija el rgimen aplicable a ese tipo de obligaciones. De este modo, se preserva la unidad del rgimen jurdico de toda obligacin, y se contribuye a la certidumbre y a la seguridad que respecto a la identificacin de dicho rgimen deben tener las partes y los terceros involucrados en la relacin jurdica internacional. Fuentes: Artculo 229 del Tratado de La Habana de 1928. Artculo 40 del Cdigo portugus de 1967. "Artculo 2100.- La sucesin se rige, cualquiera que sea el lugar de situacin de los bienes, por la ley del ltimo domicilio del causante". "Artculo 2101.- La ley peruana rige la sucesin de los bienes situados en la Repblica si, conforme a la ley del domicilio del causante, ellos deben pasar a un Estado extranjero o a sus instituciones". Gnesis del texto La frmula del artculo 2100 fue propuesta por el Dr. Jorge Vega Garca ante la Comisin Reformadora y aprobada sin modificaciones en el Proyecto de la Reformadora (artculo LXXIII) y en el de la Revisora (artculo 2066).

El texto del artculo 2101 proviene del artculo 661 del Cdigo Civil peruano de 1936 pero se sustituye, desde el Primer Proyecto de la Reformadora (artculo XLVIII) la expresin "ley extranjera" por la de "ley del domicilio del causante". La frmula as modificada es recogida en el artculo 79 de nuestra Propuesta y en el artculo LXXIV del Segundo Proyecto de la Comisin Reformadora (artculo LXXIV) pero en este ltimo se suprime el calificativo de "pblicas" referido a las instituciones del Estado extranjero. El artculo 2067 del Proyecto de la Revisora y finalmente el 2101 del nuevo Cdigo Civil no presentan ya modificaciones. Significado y motivaciones El artculo 2100 tiene como objeto las sucesiones e introduce importantes innovaciones respecto al sistema del Cdigo Civil de 1936. En primer lugar, no limita su regulacin a los derechos de los herederos y a la validez intrnseca del testamento, sino que se refiere a las sucesiones en general, frmula que comprende en principio todos los aspectos de la relacin, sucesoria, incluyendo los poderes del administrador de la herencia y del ejecutor testamentario. Sin embargo, estimamos necesario referirnos aqu a ciertos aspectos de la relacin sucesoria que, por estar regulados en normas especiales, rebasan el alcance del artculo 2100. El primero de dichos aspectos es la capacidad testamentaria. De -acuerdo al artculo 2070, es la ley del domicilio la que rige la capacidad de las personas fsicas. Este domicilio no es necesariamente el ltimo, sino el contemporneo al acto en relacin al cual interesa juzgar la capacidad. A continuacin, el mismo artculo 2070 establece que el cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida en virtud de la ley del domicilio anterior. Por tanto, quien cambia de domicilio despus de otorgar testamento, conserva la capacidad necesaria para revocarlo, en los trminos de la ley anterior. En lo que concierne a las. formalidades necesarias para otorgar un testamento vlido, y conforme al artculo 2094, bastar con que se aplique la ley del lugar de celebracin o la del ltimo domicilio del causante- sin embargo, a fin de proteger la validez del acto, si la ley que rige la sucesin exigiera, bajo pena de nulidad o ineficacia, la observancia de una forma determinada, a pesar de que el testamento se otorgue en el extranjero, dicha forma deber ser respetada, en tanto conforma la sustancia del acto y resulta imperativa para su validez. Intervienen en este caso razones de orden pblico, dado la importancia del acto jurdico. Son pertinentes al

respecto los artculos 721 y 722 del nuevo Cdigo Civil que sealan las formalidades de los testamentos otorgados en el extranjero. En segundo lugar, el artculo 2100 difiere tambin del Cdigo Civil de 1936 en lo que respecta al factor de conexin utilizado. Como en el mbito sucesorio la trasmisin del patrimonio opera en base a la vinculacin familiar y a la voluntad del causante, congruentemente con la adopcin del factor del domicilio como el ms adecuado para determinar la ley aplicable al Derecho de Personas y al Derecho de Familia, el Cdigo regula asimismo las sucesiones por el criterio domiciliario, reconociendo la innegable conexin existente entre los planos personal, familiar y sucesorio. Se descart la posibilidad de regular la sucesin por la lex rei sitae, porque los bienes no constituyen' el fundamento ni la causa de la sucesin, y porque, como seala PASQUALE FIORI, si todo ha de depender de las relaciones de familia y de la voluntad del de cujus, no puede presumirse, en la sucesin legal, que ste haya podido tener tantas voluntades cuantos sean los pases en que se hallaren sus bienes. En estos casos, cuando los bienes que componen la masa hereditaria estuviesen ubicados en varios pases, se sometera la sucesin a una pluralidad de leyes sustantivas poco deseable. Resultara tambin engorroso, en los casos de sucesin testamentaria, obligar al testador a otorgar testamento en cada uno de los pases donde se encuentren los bienes, de acuerdo a la ley de cada uno de ellos, a fin de evitar incurrir en causales particulares de nulidad. La ley del ltimo domicilio, por ser nica, evita la eventual aplicacin de varias leyes territoriales a la sucesin, y resuelve satisfactoriamente el problema del pasivo sucesorio, evitando que derechos de terceros queden burlados en pases donde no se encontraren ubicados los bienes sucesorios o stos resultasen insuficientes para cubrir las deudas del de cujus. Regular la sucesin por la nica ley del domicilio del causante simplifica adems el trmite procesal, pues se seguir un solo juicio principal, en el lugar del ltimo domicilio del causante, cuyo resultado se har valer en los dems pases donde se encontraren ubicados los bienes, en virtud de los procedimientos establecidas para tal fin. A diferencia del Cdigo anterior se prefiri utilizar el trmino "ltimo domicilio" al de "ley personal" del causante como factor de conexin. Aun cuando la doctrina peruana estaba de acuerdo en interpretar que la ley personal a que se refera el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936 era la del domicilio del de cujus, la Comisin consider que el trmino "domicilio" es menos ambiguo,

pues no se confunde con la nacionalidad, y que tcnicamente es el ms apropiado. De acuerdo al significado dado en el artculo 2100 al factor del domicilio, el fallecimiento ocurrido ocasionalmente en pas distinto al del domicilio no perturba la conexin domiciliaria, pues un domicilio se conserva mientras no se haya adquirido otro, y no se pierde por la mera presencia fsica en pas distinto. Cabe comentar, sin embargo, el punto dbil del sistema adoptado: La aceptacin de 3a trasmisin de derechos sobre bienes inmuebles en virtud de una ley extranjera o en.-virtud de una resolucin judicial tambin extranjera. No se puede negar que el pas en cuyo territorio se encuentren los inmuebles puede oponerse con xito, en el ejercicio de su. soberana, a la aplicacin de la ley o a la ejecucin de la resolucin emanada del pas del ltimo domicilio, pero, como seala el Dr. ROMULO E. LA NATTA, la aplicacin de leyes extranjeras, cuando se trata de normas sustantivas de Derecho Internacional Privado, en nada afecta la soberana de los Estados. El rgimen de propiedad existente en un pas no se altera por la aplicacin, en unos pocos casos, de un rgimen extranjero, siempre que ste no vaya contra el orden pblico y las buenas costumbres locales. Reiterando entonces lo expresado al comentar la categora de los derechos reales, la lex rei situs decidir si el testamento o el parentesco son ttulos suficientes para fundar en ellos un acto de trasmisin, constitucin, adquisicin o extincin de derechos reales, pero el ttulo como tal seguir regulndose por la ley de su correspondiente categora, es decir, la del ltimo domicilio del causante, sin que proceda aplicar la ley de la ubicacin del inmueble a otros aspectos de la relacin sucesoria, como son por ejemplo, las cuotas de libre disposicin o las relaciones legales entre parientes. En cuanto a la determinacin de la masa hereditaria y. en caso que el de cujus dejara cnyuge sobreviviente, deber respetarse la ley que regulaba el rgimen patrimonial de matrimonio, por la influencia directa que dicho rgimen tuvo en la conformacin de la masa hereditaria. Por otra parte, desaparecen del Cdigo Civil las disposiciones de Derecho Internacional Privado contenidas en los artculos 659 y 660 del Cdigo Civil de 1936. Estas excepciones a la aplicacin de la ley extranjera operaban en base a un criterio proteccionista hacia el peruano o extranjero domiciliado en el Per, quienes podan hacer valer sus ttulos de herederos o acreedores de la herencia, de acuerdo a las disposiciones de la ley peruana, si sta les era ms favorable que la ley extranjera, regularmente aplicable. La Comisin estim que no cabe un

trato preferencial de excepcin en estos casos, pues habindose descartado el factor de la ley personal para optar por el domiciliario en las sucesiones, se aplicar la ley peruana si el de cujus nacional o extranjero tena su ltimo domicilio en el Per y, en los dems casos, se aplicar uniformemente la ley del ltimo domicilio, salvo las excepciones del orden pblico y fraude a la ley. En cuanto al artculo 2101, ste contiene una excepcin a la aplicacin de la ley extranjera, tal como lo haca tambin el artculo 661 del Cdigo Civil de 1936. La excepcin se refiere a la herencia vacante, y opera cuando, por no contar el causante con herederos testamentarios ni legales, ni haber instituido legatarios, debe pasar la herencia de acuerdo a la ley del ltimo domicilio, a un Estado extranjero o a sus instituciones pblicas. En este caso, los bienes que conforman la herencia pasan a ser bienes sin dueo, y el Estado donde se encuentren, tiene derecho preferente de propiedad sobre ellos. Igual solucin propugna el Cdigo de Bustamante en su artculo 157 y el Proyecto venezolano en su artculo 37. El artculo 2101 debe aplicarse aun cuando, segn la ley extranjera, el Estado extranjero se encuentre calificado como heredero legal de ltimo orden, a falta de otros herederos legales y testamentarios, o a falta de legatarios, ya que, en puridad, la figura de vacancia de la herencia persiste. No opera, sin embargo, la excepcin del artculo 2101, si el Estado extranjero es llamado a ttulo de heredero o legatario por disposicin testamentaria del causante, ya que en este ltimo caso no se configura la institucin de la herencia vacante. Fuentes: Del artculo 2100: artculo 34 del Proyecto venezolano de 1965. Del artculo 2101: artculo 661 del Cdigo Civil peruano de 1936.