LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO

Defuncin.- LA COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO, ES UN PROCEDIMIENTO DE LA CREACION DE NORMAS JURIDICAS CONSUETUDINARIAS, QUE TIENE COMO REQUISITOS EL USO GENERALIZADO, SU CONCIENCIA DE OBLIGATORIEDAD Y UNA CIERTA ANTIEGUEDAD EN SU REITERACION. LA NORMA JURIDICA CONSUETUDINARIA ASI PRIDUCIDA, RECIBIRA EL RESPALDO DE LA FUERZA DEL ESTADO PARA SU CUMPLIMIENTO. -2 elementos distingues a la costumbre en general de la costumbre jurdica: sus requisitos y el respaldo de la fuerza del estado a su cumplimiento como norma jurdica 1. los requisitos como costumbre: existen requisitos que deben ser cumplidos para que una costumbre determinada sea considerada como costumbre jurdica. Existen 3 requisitos Uso generalizado.-la costumbre solo puede ser jurdica si la generalidad de los sujetos de que se trata la ejercen en su vida real. Existen dos grupos: el primero, en virtud de su alcance territorial y pueden ser costumbres jurdicas generales o locales; el segundo, en virtud de su funcionalidad y pueden ser costumbres jurdicas comunes y especiales. -costumbre jurdica general: aquella cuyo uso es generalizado en todo el mbito territorial de un estado, puede tomarse como una costumbre nacional. -costumbre jurdica local: aquella cuyo mbito de vigencia se restringe a una parte del territorio del estado, no siendo practicada en otros lugares. -costumbre jurdica comn: aquella que se practica por los sujetos en tanto miembros de la comunidad social, sin tomar en cuenta otras consideraciones particulares como su funcin social, su profesin, educacin, situacin jurdica especial, etc. -costumbre jurdica especial: aquella que rige entre grupos humanos que se particularizan por determinadas situaciones o caractersticas que las individualizan en relacin a los otros sujetos que conviven en la sociedad. Ojo: se pueden combinar - costumbre general comn -costumbre general especial -costumbre local comn -costumbre local especial Conciencia de obligatoriedad.- conocido tambin como OPINIO IURIS U OPINIO IURIS NECESSITATIS, equivale a establecer que los sujetos que la practican, tienen que tener conciencia (elemento subjetivo), que el cumplir con la conducta prescrita por la costumbre es una necesidad jurdica obligatoria dentro de la sociedad en la que habitan. Antigedad.- cosiste en que su prctica tenga una reiteracin extensa a lo largo del tiempo, dentro del mbito correspondiente.

DIFERENCIA ENTRE REQUISITO DE CONCIENCIA DE OBLIGATORIEDAD Y REQUISITO DE ANTIGUEDAD: la antigedad, es la reiteracin de la prctica consuetudinaria durante un largo plazo, es un requisito objetivo, mientras que la conciencia de obligatoriedad es una consideracin subjetiva sobre la necesidad de adecuar nuestros actos a la costumbre. La relacin entre antigedad y conciencia de obligatoriedad es relativa, ambivalente y sujeta en el trascurso del tiempo. Sntesis.- la costumbre requiere la concurrencia simultanea de estos tres requisitos para adquirir su carcter de costumbre jurdica .no basta que uno o dos de ellos se de, incluso intensamente, para que podamos estar frente a la costumbre como fuente de derecho.

2. el respaldo de la fuerza del estado.- el respaldo de la fuerza del estado para el cumplimiento de la costumbre jurdica, no es un requisito sino, ms bien, una consecuencia de los tres mencionados anteriormente. Una norma

proviene de la costumbre como fuente de derecho porque a travs de su uso generalizado, su conciencia de obligatoriedad y su antigedad, el contenido normativo de dicha prctica se impone jurdicamente y, en virtud de ello, las diversas instancias del estado le reconocen fuerza legal y actan consecuentemente con ello. 3. costumbre fuente y costumbre norma: - costumbre como fuente de derecho.-es un procedimiento de creacin de normas jurdicas que se caracteriza por provenir de la reiteracin de conductas por el pueblo mismo, o por parte de l, con los requisitos sealados anteriormente. Es lo que en la legislacin podramos denominar la constitucin, la ley, decreto supremo, etc. -la costumbre como norma jurdica o norma consuetudinaria.- es el contenido normativo que emerge a partir del procedimiento de creacin de normas que hemos llamado costumbre como fuente de derecho. La diferencia entre costumbre fuente y norma consuetudinaria derecho vulgar, que el pueblo crea mediante sus costumbres (fuente) y el derecho culto, que es la formalizacin de dichas costumbre a cargo de los juristas (norma). 2. CARACTERES DE LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO FORMACION LENTA.-es una induccin normativa a partir de la evaluacin de conductas ejercitadas a lo largo del tiempo por una generalidad de sujetos. AUTOR NO CONCIDO.- no existe persona a quien atribuir la creacin de la costumbre. Evolucin.- la costumbre jurdica a lo largo de su existencia y, eventualidad, sufre un proceso de metamorfosis que la va transmutando en periodos relativamente largos. Imprecisin.- todos estos rasgos hacia el hecho de que sea difcil precisar si una prctica reiterada es costumbre jurdica y, de otro lado, determinar con exactitud cul es el contenido normativo de la norma consuetudinaria. Apreciacin global.- demuestra dos cosas:

-primero, que la costumbre jurdica es una fuente distinta a la legislacin y la jurisprudencia en el sentido de que su proceso no supone la participacin del estado en la produccin de la norma consuetudinaria. La costumbre es, en trminos propios, creacin jurdica popular o social. -segundo, la costumbre no es sencilla ni de manejar, ni de determinar, ni de probar dentro del sistema jurdico, por lo que se debe recurrir a ella limitadamente y procedimiento a un cuidadoso estudio de la costumbre que se alega, tanto en su concepcin como fuente en el texto normativo. 3. COSTUMBRE Y DERECHO.-en sus versiones ms primitiva, el derecho romano estuvo conformado por costumbres. No muy lejanas en el tiempo, hubo muchas recopilaciones de costumbres con fuerza jurdica en la historia de los pueblos. 4. LA COSTUMBRE Y SU RELACIN CON LA LEGISLACIN.-un primer tipo es la costumbre praeter legem o que llene un vaco de la legislacin, un ejemplo es hacer cola, la costumbre de la cola pasa a llenar el vaco y colocar una norma deseable. -el segundo tipo es la costumbre secundum legem o que secunda lo mandado por la legislacin, especificndolo y concretizndolo en una norma operativa. -el tercer tipo es la costumbre contra legem que es aquella en la que la norma consuetudinaria va contra el texto expreso de una disposicin legislativa, y as opera en la realidad. Es el caso ya aludido del servinacuy frente al delito de violacin que establece el cdigo penal.

LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

Jurisprudencia en sentido lato.- son las resoluciones que los magistrados emiten en ejercicio de sus atribuciones nutricionales, para solucionar los conflictos a ellos sometidos, que se susciten entre los individuos o entre estos y la sociedad. Jurisprudencia en sentido estricto.- se refiere a las resoluciones que emite el mximo tribunal, pero no a las resoluciones de os tribunales y juzgados inferiores a l. 2. la estructura y funcionamiento del poder judicial: las lneas generales de estructura y funcionamiento del poder judicial estn sealadas en la constitucin que establece que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el poder judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la constitucin y a las leyes. La potestad jurisdiccional.- aquella atribucin del poder del estado que le permite resolver valida y definitoriamente los conflictos que se presentan en la sociedad. Otros rganos tambin tienen esta atribucin resolutiva (en especial el poder ejecutivo), de forma tal que lo que ms propiamente quiere decir, es que la ltima decisin en la resolucin de conflictos, la tiene el poder judicial. La estructura del poder judicial: 1. La corte suprema de justicia de la republica con jurisdiccin en todo el territorio nacional 2. Las cortes superiores de justicia, en los respectivos distritos judiciales dentro de los cuales tienen competencia. Tambin se organizan en salas. 3. Los juzgados especializados y mixtos, en las provincias respectivas. Pueden ser civiles, penales, de trabajo, agrarios y de menores. 4. Los juzgados de paz letrados, en la ciudad o poblacin de su sede(ley orgnica del poder judicial art26,inciso 4) 5. Los juzgados de paz (ley orgnica del poder judicial art26,inciso 5)

El funcionamiento del poder judicial: el poder judicial tiene como funcin primordial el ejercicio de la potestad jurisdiccional; es decir, la administracin de justicia. Para llevar esto a cabo deben cumplir con determinadas garantas y procedimientos establecidos en la legislacin. Las garantas estn contenidas en la constitucin. Jurisdiccin y competencia

-la jurisdiccin es la atribucin que tiene los magistrados del poder judicial, que han sido nombrados debidamente en sus cargos, de administrar justicia en nombre del estado. -la competencia es la atribucin que tiene cada magistrado judicial, de ejercitar su jurisdiccin en un tipo determinado de casos y no en otros. 2. el procedimiento civil.-reglas: -demanda.-se presenta una demanda por escrito -contestacin.-debe ser contestada por el demandado -saneamiento del proceso.-tramitado el proceso de la manera atendida -audiencia conciliadora.- tiene por finalidad propiciar la conciliacin entre las partes. -audiencia de pruebas.- ser dirigida por el juez bajo la sancin de nulidad, se realiza la actuacin de las pruebas.

-sentencia de primera instancia.- el juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva. -apelacin.- los medios impugnatorio las partes o terceros legitimados solicitan que se anule, revoque un acto procesal afectado por vicio o error. -sentencia de segunda instancia.- la sala competente de la corte superior sentenciara por segunda vez y definitiva instancia. -casacin.-tiene por fines esenciales la correcta aplicacin e interpretacin del derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia nacional por la corte suprema de justicia.se interpone contra la sentencia de segunda instancia. -sentencia y resolviendo la casacin.- con esta sentencia termina el proceso. Ya no puede interponerse ningn otro medio impugnatorio contra ella y pasa en autoridad de la cosa juzgada El procedimiento penal.- segn el artculo 13 del cdigo civil , la potestad jurisdiccional del estado asuntos penales se ejerce por:

-las salas penale de la corte suprema -las salas penales de las cortes superiores -los jueces penales -los jueces de paz El proceso penal siguen los siguientes pasos Denuncia Investigacin Acusacin Juzgamiento Sentencia Apelacin Sentencia de segunda instancia Recurso de casacin Los fundamentos principales de la jurisprudencia como la fuente de fuerza vinculadora son dos : que contribuye a la equidad y que , en los sistemas romano- Germnicos, la tarea del juez contribuye decisivamente, a travs de su funcin creadora , a concretizar la norma abstracta en los casos concretos, desarrollando nuevas soluciones.