Baldivieso, Csar Alejandro, CSJN, 20 de abril de 2010 Considerando: -IQue el da 20 de octubre de 2002, el Sr.

Csar Alejandro Baldivieso ingres para su atencin en la guardia de emergencias del Hospital San Bernardo donde, luego de ser asistido por distintos profesionales, se le diagnostic la ingesta de elementos extraos. Posteriormente, pudo determinarse que se trataba de cpsulas que contenan clorhidrato de cocana. Si bien no surge con claridad de qu modo el agente de polica que se encontraba en servicio en el lugar tom noticia de estas circunstancias, es posible presumir, que dicha informacin fue divulgada por los mdicos que trataron al imputado. El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Salta conden a Baldivieso a la pena de cuatro aos de prisin por el delito de transporte de estupefacientes. La Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal rechaz el recurso de casacin interpuesto por la defensa del condenado. Contra la resolucin del ltimo tribunal de la causa, la defensa interpuso recurso extraordinario federal que fue declarado inadmisible; ante lo cual, promovi el pertinente recurso de queja. 1 -IIDando lugar al recurso interpuesto por la defensa, primeramente pasaremos a esclarecer las dudas respecto al delito de transporte de estupefacientes en contraposicin con la mera tentativa. Segn el artculo 5 inciso c) de la ley 23.737, deber ser reprimido con reclusin o prisin (...) y multa (...) el que sin autorizacin o con destino ilegtimo comercie con estupefacientes o materias primas para su produccin o fabricacin o los tenga con fines de comercializacin, o los distribuya, o d en pago, o almacene o transporte. Pero seguidamente cabe aclarar que este delito es reputado como permanente y su consumacin se establece al momento en que las sustancias lleguen a destino, por lo que
1

Andrs GIL DOMNGUEZ, Colisin de derechos, libertad de intimidad y persecucin penal, La Ley 07/06/2010, 2010, pg. 1. 1

cabe descartarlo en el presente caso. Sin embargo, basndonos en el fallo Prato (conf. causa 403, Prato, Sandra s/recurso de casacin, 09/03/1995), podemos afirmar que la figura queda en grado de tentativa cuando la operacin de descarga se ve interrumpida por la llegada de la autorizacin policial, pero ello no ocurre cuando la mercanca es descargada, lo cual indica que el transporte ha finalizado.2 Claramente, la tentativa se sucede cuando, con la intencin de cometer un delito, un sujeto activo se vale de los medios y comienza su ejecucin, no siendo posible la concrecin del mismo pero s habindose puesto en peligro al menos uno de los bienes jurdicos debidamente tutelados por el Derecho. De no mediar esta figura, muchos de los actos hoy penalizados no habran sido debidamente reprimidos, constituyndose as una injusticia contra la sociedad. Es entonces que aqu se nos plantea un grave inconveniente, ya que como antes mencionamos, no se ha aclarado jams cmo fue que la informacin lleg a manos del oficial policial Torres, siendo ste sin embargo uno de los puntos claves de la causa. De forma que si el operador policial hubiese tenido nocin de la portacin de estupefacientes por parte de Baldivieso en su aparato intestinal previa expulsin de la completa cantidad ingerida (en concreto, 26 envoltorios) podra, sin duda alguna, considerarse el delito no consumado, siendo entonces pertinente la aplicacin de una pena en relacin a la tentativa de la figura general. Pero en esta ocasin resulta pertinente preguntarnos por lo que hubiere sucedido si, de hecho, ya hubiesen sido expulsadas las 26 cpsulas que contenan el estupefaciente mencionado, razn por la cual, en virtud de lo expuesto en el fallo precedente, cabra considerar al delito de transporte como ya consumado. Y no podemos vacilar al respecto, ya que claramente la ley no especifica que el delito ser consumado cuando la descarga sea efectuada en el lugar de destino, sino que tipifica al delito como transporte de estupefacientes sin ms. De hecho, plantear un destino en particular como condicin sine qua non para la comisin de este tipo de delito sera establecer un marco de inseguridad jurdica ya que las maneras de violar tal detalle seran innumerables, dando lugar as a un mayor nmero de delitos efectuados que son, de todas formas, imposibles de ser debidamente enjuiciados y consecuentemente penalizados.

CN Cas. Pen., Sala II, Baldivieso, Csar A., A.P. 35000006, 02/06/2004, consid. 4. 2

Por haberse visto este caso viciado por el desconocimiento, admite, segn mi criterio, la aplicacin del principio jurdico in dubio pro reo, considerndose como favorecedora la tentativa de transporte y dndose por sentado, de aqu en ms y para menor suscitacin de dudas al respecto, que el oficial en cuestin tuvo completo conocimiento del hecho antes de que la totalidad de los envoltorios hayan sido expulsados del cuerpo de Baldivieso. De hecho, ya que 13 de las cpsulas fueron despedidas de manera natural del cuerpo del acusado, podemos, a juzgar por la naturaleza del proceso, concluir de manera casi certera que as fue. Como ltima aclaracin respecto de este punto, y valindonos de lo anteriormente anunciado, debemos resaltar que la intervencin quirrgica que tuvo lugar a pedido del Sr. Baldivieso no puede ser considerada como una intervencin en la fase de descarga de los estupefacientes. Esto es as por dos motivos: primeramente, no hay referencia alguna en el texto legal respecto a la manera de expulsar los estupefacientes del recinto en el cual los mismos han sido introducidos para su transporte. Teniendo en consideracin que respecta a la comisin de un delito, corresponde al ingenio de quienes lo cometen la variedad latente de medios de transporte, siendo quiz uno de los ms difciles de detectar el cuerpo humano. Como segundo motivo, cabe repetir que la mitad de los envoltorios (para ser exactos, 13 de ellos) fueron expulsados de manera natural, por lo que no estaran condicionados ni fueron afectados por la intervencin quirrgica practicada en el acusado. -IIIEn lo que respecta al principio de auto incriminacin, considero pertinente que podamos subdividirlo en dos acpites de similar importancia, como son la garanta de auto incriminacin y el riesgo previo al que se expone cualquier persona en funcin de la comisin de un delito. -APrimeramente, en lo que respecta a la garanta de auto incriminacin, citemos el artculo 18 de la Constitucin Nacional, refirindonos principalmente al extracto en que se menciona que nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo.... Es sta, entonces,

una garanta constitucional a respetar, por consiguiente uno de los pilares por los que, de no mediar su correcta interpretacin, no podramos proseguir con el estudio del caso dado. El origen de la garanta de autoincriminacin se remonta a la Inglaterra del siglo XVII. Cuando un interrogado se negaba a prestar el juramento exigido, o bien cuando decida no declarar, el tribunal ordenaba medidas de apremio en su contra, como la aplicacin de azotes, con la finalidad de prevenir que nuevos imputados adopten la misma actitud; luego de varios aos desarrollndose este tipo de prcticas, se lleg a la determinacin de que obligar a un hombre a responder bajo juramento su culpa o inocencia, era una violacin de sus libertades individuales, razn por la que el Derecho ingls acoge la denominada garanta de la no autoincriminacin, que comprenda la posibilidad de que el imputado de un delito no pueda ser obligado a declarar en su contra.3 Es el respeto a la dignidad de la persona lo que caracteriza al derecho a la no incriminacin. Tal como dice Luis Reyna Alfaro, segn el texto de Enrique Bacigalupo, la autoincriminacin se configura como una de las manifestaciones del derecho de defensa, y en particular, es el deber que impone la norma de no emplear ciertas formas de coercin para privar al imputado de su libertad de decisin como informante o transmisor de conocimientos en su propio caso; reside, por ltimo, en evitar que una declaracin coactada del imputado pueda ser valorada como elemento de cargo en su contra. Si resultara externo y coactivo el estmulo que consiguiera afectar y forzar la declaracin del imputado, ste adolecer de nulidad absoluta.4. Claramente, no cabe incluir como auto incriminacin delitos en los cuales el imputado, motu proprio, se dirige hasta el establecimiento en el cual le realizaron la prctica sanitaria por la que le detectaron la posesin indebida de estupefacientes. En el caso Zambrana Daza, dictaminado por nuestro ms alto tribunal, se seal que no puede considerarse violada la garanta de auto incriminacin si la autoridad pblica no requiri de la imputada una activa cooperacin en el aporte de pruebas incriminatorias, sino que le proporcion la asistencia mdica que le permiti expulsar las cpsulas con
3

Jorge A. PREZ LPEZ, El derecho a la no autoincriminacin y sus expresiones en el derecho procesal penal, en Derecho y cambio social, http://www.derechoycambiosocial.com/revista017/autoincriminacion.htm#_ftn8 (disponible el 27/05/2012) 4 Cfr. Luis Miguel REYNA ALFARO, El proceso penal aplicado, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, pg. 231. 4

sustancias estupefacientes que haba ingerido, sin que exista la ms mnima presuncin de que haya existido engao ni mucho menos coaccin que viciara la voluntad de la procesada.5 Aplicando dicho precedente al caso Baldivieso, podemos afirmar que no medi en momento alguno fuerza o engao sobre l para viciar su voluntad. No hubo abuso por parte de los funcionarios pblicos, es decir, los mdicos que lo socorrieron, por lo que las pruebas obtenidas deben ser consideradas legtimas. No hay indicio que apunte a la violacin del principio de auto incriminacin del acusado, estableciendo entonces que, con uso de su razn, el imputado se dirigi hacia el Hospital siendo consciente de que en su tracto intestinal posea sustancias de tenencia y transporte ilegal. -BEn congruencia con lo anunciado en el prrafo anterior, y tambin citando al precedente Zambrana Daza, extraemos la conclusin de que el riesgo tomado a cargo por el individuo que delinque y que decide concurrir a un hospital pblico en procura de asistencia mdica incluye el de que la autoridad pblica tome conocimiento del delito cuando las evidencias son de ndole material, siendo que vedar automticamente la investigacin de las pistas que pudieran surgir del secuestro de efectos obtenidos a raz significara erigir un obstculo legal a la persecucin del delito y alentar la difusin del medio de comisin empleado, con grave menoscabo de los bienes jurdicos de relevante jerarqua que ampara el tipo penal del trfico de estupefacientes..6 Explayarnos un poco ms en la cuestin importara el riesgo de sonar redundantes; de todas formas considero oportuno hacerlo a fin de justificar la exposicin hecha up supra. Son de conocimiento popular los daos que pueden ocasionarse por la ingesta de una sobredosis de cocana. Los denominados camellos (personas que transportan su interior drogas) conocen los riesgos, o mnimamente sospechan, por razones lgicas, que pueden ser detectados con tales sustancias en su interior. En el caso de Baldivieso, el hecho de que tal deteccin se produzca con su consentimiento, implcitamente dado al concurrir a
5 6

CN Cas. Pen., Sala II, Baldivieso, Csar A., A.P. 35000006, 02/06/2004, consid. 4. Ibd. 5

un hospital en el cual claramente deban extraerle y verificar qu era lo que causaba las molestias que lo aquejaban, no hace ms que confirmar que no responde a la auto incriminacin ya que fue su nica voluntad de ser asistido la que lo traslad y procur que los mdicos den solucin a su problema. Sera ingenuo por parte de esta Corte afirmar que el imputado no tena nocin de lo que haca y se debata internamente entre la idea de crcel o muerte (idea que trataremos ms adelante). Desde el mismsimo momento en que ingiri la primer cpsula, incluso ya desde el momento en que dio su consentimiento, expuso a su organismo (siendo ste objeto del bien jurdico tutelado que llamamos Vida) a un mal del que el Estado debe protegerlo y resguardarlo, por el simple motivo de que dejo librada al azar su integridad corporal, a la vez que la salud pblica se vio afectada por su accionar. Violndose entonces el deber del buen ciudadano as como el artculo 19 de la Constitucin Nacional, la accin cometida por Baldivieso no slo ofende al orden pblico sino que tambin perjudica indirectamente a terceros, siendo plausible la intervencin de los magistrados para dictar sentencia al respecto. -IVFinalmente, el punto que queda por elucidar es el que respecta al secreto profesional, al que se hace referencia principalmente en los artculos 156 del Cdigo Penal y 177 del Cdigo Procesal Penal. En referencia al secreto mdico, podemos aclarar, tal como se establece en el fallo del Seor Procurador General, que el mismo es un dispositivo tendiente a asegurar la intimidad relativa a un mbito privado como lo es la informacin acerca del propio estado de salud psicofsica.7 Basndonos en el fallo Indalia Ponzetti de Balbn c. Editorial Atlntida S.A., punto de partida de casos que refieran a intromisiones y violaciones al derecho a la intimidad consagrado por el artculo 19 de la Constitucin Nacional, podemos establecer que, tal como se enuncia, el Estado busca la proteccin de las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad estn reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgacin por los extraos significa un peligro
7

CSJN, Baldivieso, Csar A., L.L. 2010 C 563, consid. IV. 6

real o potencial para la intimidad. Pero este peligro para la intimidad personal no debe ser tal que su sigilo pueda resultar de alguna manera contraproducente, perjudicial para la comunidad misma. De ser as, se entra en el campo del Derecho y la justicia debida, por lo que el silencio o la omisin de parte de aquellos cuyo deber sea garantizar la estabilidad social y la proteccin ciudadana deben ser reputados como un incumplimiento a su funcin. El artculo 177 del Cd. Proc. Penal establece que slo es obligacin de los mdicos denunciar los delitos contra la vida y la integridad fsica. Pero cabe entonces preguntarnos respecto de qu vida e integridad fsica estamos hablando. Porque en este caso, no slo estaban en juego tales bienes jurdicos del acusado sino que, por considerarse el transporte de estupefacientes como un delito que pone el peligro la salud pblica, tambin se ven afectados stos en los ciudadanos que podan llegar a cruzarse en su camino, vctimas del trfico de drogas. Una interpretacin restrictiva de dicho precepto establecera que slo es funcin de la ley aplicar lo que en ella se dice, pero en miras a los principios fundados tras la misma podemos afirmar que la intencin del buen legislador es la de brindar seguridad a los integrantes de la comunidad, en miras de proteger su vida y su integridad fsica; en concreto, no slo la integridad fsica del sujeto cuyo secreto debe ser protegido, sino tambin la de todos aquellos que, por no darse a conocer el mismo, puedan verse perjudicados. Referimos a la obligacin de aquellos que deben guardar el secreto profesional como una de las obligaciones instituidas con distintas fundamentaciones: ya sea porque es un derecho personal, o bien porque se lo considera como un pilar esencial para promover la concurrencia de los individuos a los centros sanitarios en los momentos en que se lo necesita. En el voto compartido de la seora Elena Highton de Nolasco y del seor Enrique Petracchi se establece que esta confidencialidad se vio afectada para el seor Baldivieso, quien debi enfrentarse a s mismo con el inhumano dilema la muerte o la crcel. Sin embargo, consideramos que el mismo acusado se expuso previamente a un dilema similar, evaluando en su caso los pros y contras de la ingesta de tales sustancias a fin de comercializar con ellas y sacar provecho de la exposicin de su naturaleza humana. Muerte y dinero vs. vida y situacin actual habr sido el dilema en tal momento, prevaleciendo, evidentemente, la primera. Entonces resultara invariablemente equvoco ahora establecer
7

que el acusado siempre opt por la opcin correcta y que lo favorece en virtud de mantener su estado de salud y consiguientemente su vida. No es ms inhumano el dilema al que se enfrent al tomar la decisin que al que debi hacer frente cuando sinti las primeras molestias en su estmago. Si la cuestin a tratar aqu refiere a las decisiones que tomamos, a las decisiones que en este caso puntual debi tomar Baldivieso, podemos decir que desde el primer momento el imputado viol las normas de este Estado de Derecho y por tanto debe ser penalizado. Claro que cabe aclarar que muchos de los hoy llamados camellos realizan este tipo de actividades por necesidad (de hecho, no creo que haya alguno que lo haga por puro goce) pero no es funcin del derecho penal ocuparse de polticas de redistribucin y de los ingresos de la poblacin, sino simplemente dar soluciones jurdicas a los problemas que se susciten en su mbito y por los que se vean daados o perjudicados bienes jurdicos que estn siendo tutelados. -VFinalmente, para resumir aquellas fundamentaciones que puedan dar a lugar a una violacin de los derechos en el presente caso, deberan sucederse una de las siguientes cuestiones: que la prueba por la que se lo enjuicia haya sido obtenida de manera ilegal, que se haya violado el derecho personal a la mantencin del secreto mdico y/o que se haya visto afectada de cualquier modo la garanta de auto incriminacin del acusado. Ya han sido explicados los tres factores que, considero, no fueron perturbados de manera alguna. Pero s cabe destacar que, por lo expuesto up supra, no puede considerarse el hecho cometido por el acusado bajo la tipificacin de transporte de estupefacientes sino que el hecho slo qued en tentativa por la imposibilidad de realizacin de los fines del mismo. A modo de cierre, cabe resaltar lo establecido en el Pacto de San Jos de Costa Rica8, firmado en noviembre de 1969, que en su artculo 32 inciso 2 establece que Los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica.

CADH, Pacto de San Jos de Costa Rica, del 22/11/1969, en http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html (disponible el 27/05/2012) 8

Podemos establecer como fundamento nmero uno y principal de toda la anterior justificacin que el seor Baldivieso hizo caso omiso a tal declaracin. Para sostener la seguridad jurdica debe establecerse un precedente digno de ser respetado, a la vez que la pena sirva tanto para inculcar conductas acordes al Estado democrtico de Derecho en el acusado como para instituir en la sociedad un claro punto de partida que no d lugar a dudas respecto a cuales son los valores que se rescatan de esta sociedad. -VIPor ello y haciendo lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen, para que, por quien corresponda, se dicte una nueva sentencia ajustada a la presente. Notifquese con copia del precedente mencionado, agrguese la queja al principal y devulvase. SOFA BELN CALVIO