RESPONSABILIDAD DEL GUARDIN SIN DISCERNIMIENTO

ANBAL NORBERTO PIAGGIO I. UN GUARDIN SIN DISCERNIMIENTO? La formulacin del ttulo de este trabajo suscita inmediatamente el interrogante que encabeza este captulo. Es sabido que la figura del guardin constituye una pieza maestra del rgimen de responsabilidad por daos causados tanto por cosas inanimadas cuanto por animales (mbitos ambos donde la responsabilidad civil dio los primeros avances en el camino de proteccin de las vctimas). Tanto en supuestos de daos causados "por las cosas" del artculo 1113 del Cdigo de Vlez (o 1384 del Cdigo francs), como aquellos provocados "por el riesgo o vicio de la cosa" de nuestro actual artculo 1113 del Cdigo Civil, al turno de precisar el sujeto pasivo de la atribucin del deber de responder, debi arrancarse a partir de alguna relacin que ste tuviera con la cosa y en funcin del fundamento que se asignara a dicha responsabilidad (731) . A este respecto hubiera sido sencillo designar solamente al dueo como legitimado pasivo. Si se estableca como se lo hizo en la Argentina la objetividad del factor de atribucin de responsabilidad, sta hubiera quedado perfectamente salvaguardada si todo se confinaba a la figura del dominus. Sin embargo, por alguna fuerte y significativa razn pareci entenderse que haba que ir ms all del mero dueo. Surge as en la mayora de los cdigos una figura ms amplia, ms abarcadora: el guardin (732) . Ahora bien, pese a estar incrustada en uno de los territorios en los que ms avances ha hecho la responsabilidad objetiva, la figura del guardin tradicionalmente ha reclamado para su configuracin conceptual elementos de tinte subjetivista, y con ellos, a fortiori, la exigencia de voluntariedad en el obrar del sujeto a quien se pretende atribuir la calidad de guardin. En Francia, por ejemplo, a despecho de la posicin de prestigiosos autores que adscriban a la doctrina de la "guarda provecho" (733) , el 2 de diciembre de 1941 las Cmaras reunidas de la Corte de Casacin

("Franck c/ Connot" , excluyeron la responsabilidad del dueo del automvil por el dao causado por el ladrn, entendiendo que haba perdido la guarda, ya que se encontraba imposibilitado de ejercer sobre su automvil vigilancia alguna. El fallo destac especialmente que, "privado del uso, del control y de la direccin de su

automvil, no tena ms la guarda" (734) . Esta concepcin de la guarda (poder fctico de uso, control y direccin), que tuvo gran repercusin no slo en Francia sino tambin en otros pases (735) y sealadamente en el nuestro, supone en el guardin un "comportamiento" como tal, un deber de poner diligencia y atencin para que la cosa no dae (736) , que resultara incompatible con la ausencia de discernimiento (737) . Pero, por otra parte y como ya hemos dicho, la figura del guardin juega en mbitos donde campean los factores objetivos de atribucin de responsabilidad, refractarios, por definicin, a todo cmputo de la ecuacin personal del sujeto sindicado responsable. Esto ha suscitado una interesante temtica que se encuentra an hoy en el centro de numerosas controversias. II. LA EVOLUCIN DE LA CUESTIN EN FRANCIA Conviene analizar separadamente la evolucin operada en la situacin de los menores y la de otros privados de discernimiento (dementes, privados accidentalmente de su razn, etc.). Ms all de las dudas que existieron en cuanto al criterio de determinacin del guardin, durante mucho tiempo se tuvo como valor entendido que la guarda no poda ser atribuida ms que a una persona dotada de discernimiento. "...Un alienado tanto como un nio no poda ser declarado responsable en virtud del artculo 1384, prrafo primero, desde que no podan serlo en virtud del artculo 1382..." (738) . Es en esta direccin que se dicta la sentencia "Escoffier" del 28 IV 47 de la Sala Civil de la Corte de Casacin (D. 1947, 329, con nota de Lalou), la que estableci que el alienado no puede ser considerado guardin del revlver con el cual haba herido a un tercero ("Atento ...que tanto el uso, como los poderes de direccin y de control, fundamento de la obligacin de guarda en el sentido establecido en el artculo precitado, artculo 1384, prrafo primero, como la imputacin de una responsabilidad

presumida, implican la facultad de discernimiento..." (739) . Pronto se hicieron or las crticas. Lalou, luego de recordar la opinin contraria de H. y L. Mazeaud, de Demogue y de Savatier hizo hincapi en la iniquidad a que conduce la doctrina de la Corte Suprema: "Si tericamente la irresponsabilidad del demente puede

justificarse, en la prctica ella choca con una grave objecin. No es escandaloso, cuando el demente es dueo de una importante fortuna, que su vctima pueda ser impunemente estropeada o arruinada? La aplicacin al demente del artculo 1384, prrafo primero aportara un medio de evitar esta iniquidad" (740) . Savatier, por su parte, entendi que el tema del discernimiento era ajeno a la cuestin por estar en juego una responsabilidad objetiva fundada en el riesgo (741) . El 18 de diciembre de 1964 se dio, en opinin de la mayora de los autores, un espectacular cambio en la posicin de la Corte de Casacin con el dictado de larrt, "Trichard" (D. 1965, 191): se trataba de un accidente que fue provocado como consecuencia de un ataque epilptico que sufri el conductor de un automvil. La Corte declar que el desmayo, la falencia psquica, no constituan una causa de exoneracin del guardin por no constituir un supuesto de fuerza mayor ajeno a la persona del guardin. La doctrina interpret, entonces, que la Corte, sin equvocos, postulaba que aquel que ejerce sobre una cosa los poderes de uso, direccin y control, los conserva aun cuando pase a encontrarse en un estado en el que no est en posibilidad de ejercitar correctamente aquellos poderes (742) . En posicin minoritaria Raymond Legeais, crea que no necesariamente haba mediado tal cambio de doctrina judicial pues era posible una hermenutica de las sentencias "Escoffier" y "Trichard" que no las pusiera en contradiccin entre s, y que, antes por el contrario, se complementaran de manera muy coherente: "Escoffier" postulaba que el discernimiento era necesario para adquirir la guarda, en tanto que "Trichard" estableca que quien haba accedido normalmente a la guarda no poda invocar como caso fortuito o fuerza mayor para liberarse de la responsabilidad de pleno derecho que pesaba sobre l por su condicin de guardin (art. 1384, Cd. Civ. francs) la demencia sobreviniente sbita, otra enfermedad psquica o una crisis epilptica, por no ser estos acontecimientos externos a su persona y carecer, entonces, del requisito de ajenidad propio del casus (743) . Como se advierte, la sentencia se limit a establecer la ininvocabilidad de la crisis epilptica como casus, pero, como seala agudamente Stark, no destin una lnea a explicar cmo el "control", la "direccin" y el "uso", elementos definitorios de la guarda, podan pertenecer a un ser inconsciente. "El problema de la compatibilidad de la nocin de guarda y la de inconsciencia el verdadero problema es, as esquivado..." (744) . Lo cierto es que, ms all de la poca precisin y significativa sobriedad sobre el punto premencionado que exhiba la Corte de Casacin, la proclamacin de la total responsabilidad del insano habra de ser consagrada por va legislativa. Mediante la ley 68 5 del 3 de enero de 1968 se introdujo en el Cdigo Civil francs el artculo 489 2 que estableci lo siguiente: "Celui que a caus un dommage autrui alors quil etait sous lempire dun trouble mental, nen est pas moins oblig rparation". Debe hacerse notar que el artculo 489 2 hace pesar sobre aquel daador que obra bajo el imperio de un problema mental, una obligacin de reparacin integral. A este respecto resulta interesante sealar que Carbonnier, redactor del anteproyecto de ley, propiciaba completar esta disposicin confiriendo al juez un poder moderador, criterio que el Parlamento no sigui (745) . La reforma recibi reacciones muy dispares. No falt quien sostuviera (746) que el texto legal deja espacio al poder moderador del juez ya que al emplear la expresin oblig rparation (sin determinar la extensin) en vez de oblig rparer de dommage, conduce a la obligacin de un cierto resarcimiento del dao y no del resarcimiento integral (747) . Marty Raynaud, por su parte, piensan que conviene preguntarse acerca de si la solucin consistente en otorgar al juez la facultad de establecer una reparacin de equidad como la tienen algunas legislaciones no era la ms sabia y si ella no hubiera evitado que a causa del problema de excepcin que plantea el individuo privado de razn quede deformada la

nocin misma de culpa (748) . Con los menores se plante parecida problemtica y evolucin. Hasta el ao 1984, tanto antes como despus de la reforma del artculo 489 2 del Cdigo Civil, la doctrina y jurisprudencia, aun cuando se encontraba dividida, mostraba una clara tendencia a responsabilizar al menor como guardin de la cosa daosa. Deseado por unos y temido por otros este proceso culmin el 9 de mayo de 1984 con el dictado de cinco clebres sentencias por la Asamblea Plenaria de la Corte de Casacin, todas las cuales versaban sobre accidentes en los cuales se encontraban implicados menores de edad, una de las cuales, larrt "Gabillet", resolvi que el joven Eric Gabillet, que en una cada le haba reventado el ojo a un amigo con un palo de madera que tena en la mano, era responsable sobre la base del artculo 1384, prrafo primero, del Cdigo Civil, puesto que a pesar de su corta edad (tres aos) tena el uso, la direccin y el control del palo, o sea, la guarda del mismo (749) . Como se ve, un menor de edad, no obstante su carencia de discernimiento, es declarado apto para ser considerado guardin. III. LA CUESTIN EN NUESTRO PAS Es conocida la evolucin que se ha operado en la legislacin de nuestro pas en lo concerniente a la responsabilidad civil en el mbito de los daos causados por hechos involuntarios. Antes de la reforma introducida por la ley 17711 al artculo 907 del Cdigo Civil, rega en plenitud el criterio consagrado en los artculos 897 , 900 y 921 : los actos involuntarios no producan por s obligacin alguna. Tal solucin, ensea Isidoro H. Goldenberg, no slo era disvaliosa desde una perspectiva axiolgica sino que adems resultaba anacrnica con el moderno concepto de reparacin, que impone el deber jurdico de compensar todo dao injusto (750) . La ley 17711 , como se sabe, vino a cubrir esta falencia legislativa brindando a los jueces la facultad de otorgar a favor de las vctimas una reparacin fundada en razones de equidad (art. 907 , 2do. prr. Cd. Civ.). El esquema de la responsabilidad civil de 1968 quedaba renovado tambin, con la consagracin de la responsabilidad objetiva del dueo o guardin de la cosa por cuyo vicio o riesgo se produjo el dao, lo que se plasm en el artculo 1113 , segundo prrafo del Cdigo Civil, y de una presuncin iuris tantum de culpa contra el dueo o guardin en supuestos de daos causados "con" la cosa. En este nuevo escenario se presenta la delicada cuestin de determinar si la falta de discernimiento del dueo o guardin tiene alguna gravitacin sobre la existencia y/o alcance de la obligacin de resarcir. El problema se plantea en especial cuando el sujeto privado de discernimiento carece de representante legal, puesto que, de tenerlo, todo sera ms sencillo atento existir un "alguien" detrs en condiciones de ser llamado a responder. 1. Daos causados "con" la cosa Toda la doctrina que se ocup del punto (751) concuerda en que como aqu juega una presuncin iuris tantum de culpa, demostrada la ausencia de discernimiento del imputado queda enervada la presuncin de culpa. Resulta ocioso en este tpico preguntarse tanto si puede denominarse guardin de la cosa al carente de discernimiento cuanto si en la rbita del dao "con" la cosa puede hablarse con propiedad de "guardin" de la cosa en algn supuesto (752) . Coincidimos con la opinin mayoritaria aclarando que, de darse la plataforma fctica exigida para el funcionamiento del artculo 907 , segundo prrafo, del Cdigo Civil, sta ser la norma que regir el caso. 2. Daos causados "por el riesgo o vicio de la cosa" a) Guardin no dueo: Una primera posicin, sustentada por Bueres (753) , Llambas (754) , Tobas (755) y en su momento por Brebbia (756) entenda que esta hiptesis

estaba regida por el artculo 907, segundo prrafo del Cdigo Civil. El primero, al tiempo que recuerda su adscripcin a la teora de la guarda intelectual sostiene que "...cualquiera que sea el mbito que se conceda a la nocin de guardin con excepcin, a lo sumo, del perimido criterio de guarda material la misma exige un acto de volicin..." (757) , aptitud de la que carece el privado de discernimiento. Llambas y Tobas, sealan a su vez que la calidad de guardin supone necesariamente la posibilidad de ejercer control sobre la cosa y, como indiscutiblemente la ausencia de discernimiento impide ese control, no puede considerarse en puridad guardin al incapaz (758) . Enrolados en una posicin decididamente privilegiadora de la aplicabilidad del artculo 1113 , segunda parte, segundo apartado, del Cdigo Civil, aunque con matices entre s, Andorno, Brebbia, Cifuentes, Garrido, Leofanti, Pizarro y Spota (759) , desechan toda posibilidad de darle cabida en la especie a la reparacin de equidad o reducida estatuida por el artculo 907 del Cdigo Civil. Brebbia y Cifuentes (760) sostienen que la responsabilidad es plena porque en los supuestos de daos producidos por el riesgo o vicio de la cosa aqulla no se funda subjetivamente sino en la mera relacin de causalidad. Por ello resulta irrelevante la existencia o no de discernimiento. Pizarro (761) piensa que toda solucin que se brinde depender del criterio que se adopte para caracterizar la figura del guardin. Reconoce as aunque l no est enteramente de acuerdo la coherencia interna de la posicin de quienes adhieren a la teora de la guarda intelectual o del poder de mando cuando requieren un acto de volicin por parte del sindicado como guardin y, por consiguiente, no consideren apto para ser tal al carente de discernimiento. A partir de esta aguda puntualizacin, el autor advierte que l est entre quienes piensan que en el artculo 1113 , primer prrafo, del Cdigo Civil, se brindan dos directivas que no necesariamente deben coincidir: en ciertas hiptesis es guardin quien se sirva de la cosa y en otras, lo ser quien tiene la misma a su cuidado, ejercitando sobre ella un poder autnomo de control y vigilancia. Consiguientemente, en el primer caso, si el sujeto carente de discernimiento se sirve de la cosa, est alcanzado por la responsabilidad por riesgo creado que surge del artculo 1113 del Cdigo Civil. En cambio, si solamente tuviera de hecho la cosa bajo su poder tal situacin no podra ser calificada de guarda, atento ser menester, en este supuesto, un mnimo de voluntariedad. Por nuestra parte entendemos, como Pizarro, que la solucin que se postule depender necesariamente del concepto de guardin que se maneje, pero, tambin, ante la ausencia de una solucin normativa explcita, de la articulacin que se efecte de los intereses en conflicto en la interpretacin hermenutica que se propicie. Somos partidarios de la teora de la guarda intelectual. Nos parece que cuando Vlez se refiere en el artculo 1113 , primer prrafo, a "cosas de que se sirve, o tiene a su cuidado" est aludiendo a aquellas cosas que se utilizan, que se estn usando (en el sentido vulgar de la palabra), ya sea directamente o a travs de un subordinado (762) , mediante un poder independiente de mando, direccin y control. Ahora bien, es del todo obvio que el sindicado responsable debe ostentar la aptitud para el ejercicio concreto de este poder de mando, direccin y control, lo que conlleva necesariamente la existencia de discernimiento. Quien carezca de l, entonces, no puede ser conceptuado como guardin. La circunstancia de estar mentado en un artculo que ha venido a establecer una responsabilidad objetiva, crea cierta perplejidad. Es que la figura del guardin en sede de un factor objetivo de atribucin de responsabilidad, parece inexorablemente llamada a crear una tensin conceptual: si su definicin conduce inevitablemente al anlisis de la conducta de aqul a quien se pretende atribuir la guarda de la cosa, las

exigencias lgicas de un sistema de responsabilidad objetiva reclama prescindir de tal anlisis. Pese a la vacilacin que ello puede producir nos inclinamos, en definitiva, por la inaplicabilidad de la atribucin objetiva del deber de responder estatuida en el artculo 1113 del Cdigo Civil, al carente de discernimiento. Nos decide no slo una cuestin de coherencia conceptual con la doctrina que reputamos acertada. Creemos adems que es la solucin axiolgicamente superior y la que mejor contempla los intereses tenidos en cuenta por el legislador. Es que en todos los supuestos en que la equidad indique que el dao debe ser soportado por el privado de discernimiento, la vctima obtendr reparacin por la va del artculo 907 de Cdigo Civil. Y si esta razn de equidad no se diera (pensemos en un ejemplo algo caricaturesco pero clarificador: insano pobre y vctima multimillonaria), no hay en verdad ninguna razn que "clame al cielo" para que la vctima sea resarcida sobre otra base como podra ser el artculo 1113 del Cdigo Civil. No se ve en el caso mencionado una superior razn de justicia que torne imperioso "darle entrada", en el referido precepto, al precio de torturar el concepto de guardin, mxime cuando el fundamento de la responsabilidad objetiva que establece esta norma reposa en gran medida en la idea de equidad. Solamente desvinculando a la responsabilidad objetiva de los plausibles intereses a tutelar que le dieron nacimiento, o interpretndola mediante un mecanismo de generalizacin y abstraccin, puede justificarse el intento de su aplicacin o trance al privado de discernimiento (763) . La circunstancia de contar con ambos dispositivos legales alivia al intrprete de la alternativa de hierro como existe en Francia de tener que escoger en absolutamente todos los casos a quin "sacrificar" con el soportamiento del dao, si a la vctima inocente o al victimario inimputable. b) Dueo guardin o guardin no dueo: Bueres y Tobas piensan que la carencia de discernimiento obsta a la aplicacin del artculo 1113 , segundo prrafo, segunda parte, del Cdigo Civil. Afirma el distinguido jurista citado en primer trmino que las calidades de dueo y guardin unidas en una sola persona "...no ocultan que la ausencia de discernimiento impide al dueo ser guardin, e indisolublemente, tener conciencia de ese impedimento como dueo, de donde la falta de voluntad jurdica incide en las dos calidades (la de dueo y la de guardin), a los efectos de la norma del artculo 1113 en anlisis" (764) . Andorno, Borda, Brebbia, Cifuentes, Garrido, Leofanti, Llambas y Pizarro (765) , con quienes coincidimos, teniendo en cuenta los claros trminos del artculo 1113 , segundo prrafo, segunda parte, del Cdigo Civil, postulan la responsabilidad objetiva del propietario privado de discernimiento, desentendindose del estado de conciencia de ste que contrariamente a Bueres les parece intrascendente en la hiptesis analizada. (731) "Cmo designar a aquel que debe reparar el dao causado por una `cosa, sin saber la razn por la cual lo debe hacer?" (STARCK, Boris, Droit Civil. Obligations, "1.Responsabilit Civile", 3 ed., LITEC, Paris, 1988, actualizada por ROLAND, Henri BOYER, Laurent, Boyer, nro. 434, pg. 236). Aun cuando las palabras "les choses que l on a sous sa garde" empleadas por el art. 1384 del Cdigo francs condujeron pacficamente a la jurisprudencia francesa a designar como responsable al "guardin", el concepto que de esta figura se tenga previenen los autores citados no ser el mismo segn que se vea en el art. 1384, prrafo primero, una responsabilidad por culpa simplemente presumida, o bien una idea de responsabilidad por riesgo, o bien una idea de culpa sui generis, cit. (732) La legislacin comparada menciona a este respecto o bien solamente al guardin

(v.gr. a quien tiene en su poder una cosa mueble o inmueble, con deber de vigilarla art. 493, Cd. de Portugal de 1967 , o a quien tiene la cosa daosa bajo su custodia art. 2051, Cd. de Italia de 1942 , o a quien tiene la cosa bajo su guarda art. 1384, 1 prr., del Cdigo Civil francs, art. 1193 Cdigo Civil venezolano de 1942 , o bien al dueo y al guardin art. 1113 , 2do. prr., 2da. pte., Cdigo Civil argentino, art. 1847, Cdigo Civil paraguayo de 1985 . (733) SAVATIER, Ren, Trait de la Responsabilit Civil en Droit Franais, T. I, L.G.D.J., Paris, nro. 361, 1939, pg. 461; DEMOGUE, Ren, Trait del Obligations en Gnral, T. V, Librairie Arthur Rousseau, Paris, 1925, nros. 1128/9, pgs. 372/375, y nro. 1131, pg. 377. (734) VINEY, Gnevive, "Les Obligations, La Responsabilit: Conditions", Trait de Droit Civil, T. IV, en Ghestin, Jacques, L.G.D.J., Paris, 1982, nro. 675, pgs. 786/787. (735) La Corte de Casacin de Italia ha establecido que la responsabilidad de los arts. 2051 y concs. por el dao causado por cosas que se tienen en custodia est fundada no sobre el principio de la responsabilidad objetiva sino sobre el deber de custodia que incumbe al sujeto que, por cualquier ttulo, tiene un efectivo y no ocasional poder fsico sobre la cosa, con obligacin de vigilarla de modo de impedir que provoque dao a un tercero (Cass. civ. sez. III, abril 1987, nro. 3129, cit. en ABATE, Mario DUBOLINO, Pietro BARTOLINI, Francesco, Il Codice Civile Commentato con la Giurisprudenza, 4 ed., Casa Editrice La Tribuna, Piacenza, 1990, pg. 1542. BONASI BENUCCI aclara que el concepto de custodia requiere una mera relacin de hecho no siendo necesario que exista un elemento de utilidad econmica, aunque ste puede ser de utilidad en casos de duda (BONASI BENUCCI, Eduardo, La Responsabilidad Civil, Bosch, Barcelona, 1958, nro. 62, pg. 257). Vase, sin embargo DE CUPIS, Adriano, "El dao", Teora General de la Responsabilidad Civil, trad. Angel Martnez Sarrin, Bosch, Barcelona, 1975, nro. 135, in fine, pg. 723. (736) Nada de sto, acotan MARTY RAYNAUD, est en armona con la idea de una responsabilidad objetiva, el fallo de las Cmaras reunidas, evidentemente, "...evoca preocupaciones subjetivas" (MARTY, Gabriel RAYNAUD, Pierre, Droit Civil. Les Obligations, Les sources, T. 1, 2 ed., Sirey, Paris, 1988, par. 500, pg. 595). (737) La evolucin posterior de la jurisprudencia francesa acenta an ms el protagonismo de la faute en la conceptualizacin del guardin, cuando acoge la doctrina que distingue entre el guardin de la estructura y el guardin del comportamiento, en fallo de la Cmara Civil 2 de la Corte de Casacin, fallo dictado en "LOxygne liquide" el 5 II 56 (23). Esta posicin tiene en cuenta que a veces la cosa causa el dao por un vicio intrnseco de carcter estructural (v.gr. rotura de barra de direccin, derrumbe por mala calidad de los materiales), en tanto que en otras ocasiones el dao se produce por una falla en el manejo, direccin o control del objeto, sin deficiencia alguna en su estructura. En tanto en el primer caso debe responder el guardin de la estructura normalmente el propietario en el segundo lo debe hacer quien tiene la utilizacin de la cosa. Esta concepcin subsiste hasta la actualidad, pese a la queja de prestigiosos juristas que advierten hasta qu punto ha quedado desvirtuada la responsabilidad de pleno derecho que se atribua al art. 1384 del Cdigo francs. Adase a ello lo resuelto por la Cmara 2 de la Corte de Casacin el 13 XII 89 in re "Consorts Allais c/ British Leyland France y otros" (publicado en Bulletin des Arretes de la Cour de Cassation, chambres civiles II, 222). Comentando el pronunciamiento Patrice JOURDAIN, dice que fuerza es reconocer que la atribucin por la jurisprudencia de la calidad de guardin a aquel que dispone a priori de un poder de vigilancia sobre la cosa evoca naturalmente la idea de culpa, que aparece como uno de los criterios de determinacin del guardin. Aade luego que la sentencia en comentario viene a aportar una nueva prueba de la exactitud de esta observacin al erigir a la culpa como criterio para optar entre la responsabilidad del guardin de la

estructura o la del guardin del comportamiento (cfr. su comentario "La incidencia de la culpa en la determinacin del guardin", publicado en Revue Trimestrielle du Droit Civil, ao 1989, nro. 2, pg. 292, Sirey, Paris). Es importante destacar esta definicin de la Cmara 2 de la Corte de Casacin, puesto que en la obra de G. Viney citada en nota 4 (par. 692, pg. 801), publicada en 1982, se sealaba a esta Cmara Civil 2 como reticente y evitando tomar partido explcitamente respecto a la doctrina que efecta la distincin entre guarda de la estructura y del comportamiento. (738) FLOUR, Jacques AUBERT, Jean Luc, Droit Civil, Les Obligations, "2 Le fait Juridique", 5 ed., Armand Colin, Paris, 1991, par. 254, pg. 248. (739) El Abogado General Lenoan se haba expedido en estos trminos: "Cmo podra pretenderse razonable que el pobre alienado que tuvo, sin duda, de hecho el uso del revlver, retenga tambin la direccin y sobre todo el control!". Cfr. WAREMBOURG AUQUE, Franoise, "Irresponsabilit ou responsabilit civile de l infans", en Revue Trimestrielle de Droit Civil, ao 1982, nro. 2, abril jun, nro. 17, pg. 341. (740) LALOU, Henri, Trait Pratique de la Responsabilit Civil, Dalloz, Paris, 1962, nro. 1227, pgs. 691/692. (741) SAVATIER, Ren, op. cit., T. I, nro. 205, pg. 257: "El alienado escapa a la responsabilidad fundada sobre la culpa, porque l no puede tener ninguna culpabilidad. Pero l est sometido, como todo sujeto de derecho, a las responsabilidades explcitamente apoyadas por la ley sobre la idea de riesgo, como las de accidentes de trabajo, y ms an de todas las responsabilidades que la ley no permite descartar por la prueba de la ausencia de culpa. El alienado responde, entonces, como el individuo sano de espritu, del dao causado por las cosas que l tiene bajo su guarda. El responde, tambin, por el perjuicio causado por el acto ilcito de su empleado". DEMOGUE, Ren (op. cit., T. V, nro. 205, pg. 238), refirindose a la responsabilidad emergente del art. 1385 (responsabilidad por daos causados por animales) aclara que dicha responsabilidad reposa sobre la idea de riesgo provecho por lo que si el propietario del animal es alienado ser, sin embargo, responsable. (742) WAREMBOURG AUQUE, Franoise, op. cit., nro. 17, pg. 342; JOURDAIN, Patrice, Les Principes de la Responsabilit Civile, Dalloz, Paris, 1992, pg. 81; CARBONNIER, Jean, Droit Civil, Les Obligations, T. IV, 17 ed., Paris, 1993, nro. 264, pg. 481. (743) LEGEAIS, Raymond, "Un gardien sans discernement. Progrs ou rgression dans le droit de la responsabilit civile?", Recueil, nro. 40 (29 XI 84), Sec. Chronique, 239/40, Dalloz Sirey, 1984. (744) STARCK, Boris, op. cit., nro. 496, pg. 260. (745) MALAURY, Philippe AYNES, Laurent, Cours de Droit Civil. Les Obligations, 2 ed., Cujas, Paris, 1990, par. 49, pg. 34. Gnevive Viney se cuestionaba sobre la justicia de la solucin legislativa: "Es justo y socialmente til transferir pura y simple la carga de ese riesgo social de la vctima al autor, ya aflijido por atroz enfermedad? A ese drama que constituye para una familia la presencia de un alienado no se ve cmo la equidad agregue el temor de una responsabilidad susceptible de conducir al enfermo a la ruina" ("Reflexions sur larticle 489 2 du Code Civil", publicado en Revue Trimestrielle du Droit Civil, nro. 2, Sirey, Paris, 1970, pg. 251, citado por LEOFANTI, Mara A., "El insano Es responsable civil en Francia?", L.L., 148 1253). (746) MASSIP, J., "La rforme du droit des incapables majeurs", Defrenois, nro. 38, 4 ed., 1983, cit. por MALAURY y AYNES, op. cit., nro. 49, pg. 34, nota 19, quienes califican de "demasiado acrobtico" a este argumento. (747) TOBAS, Jos W., La Inhabilitacin en el Derecho Civil. 2 ed. actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1992, nro. 256, pg. 399, nota 8. (748) MARTY, Gabriel RAYNAUD, Pierre, op. cit., nro. 462, pg. 518. Escapa a los

lmites de este trabajo el estudio de las disputas doctrinarias y jurisprudenciales habidas a propsito del alcance del art. 489 2. Digamos que existieron fundamentalmente dos tendencias que preconizaban, respectivamente, una aplicacin extensiva y restrictiva de la nueva preceptiva. As la Corte de Casacin decidi que los daos causados por un hombre a una mujer a raz de una cada provocada por una crisis cardaca no era un "problema mental" que autorizara la aplicacin del art. 489 2 (sentencia del 4 II 81, cfr. comentario de George DURRY en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1982, nro. 1, enero marzo, pg. 148), y, en otra especie, casando la sentencia del tribunal de apelacin que haba lo contrario, precis que el guardin de un automvil que haba confiado momentneamente el volante a un tercero quedndose posteriormente dormido, contina siendo guardin (cfr. comentario de Patrice JOURDAIN en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1990, nro. 1, enero marzo, pg. 92). (749) HUET, Jrme, "La responsabilit du jeune enfant: vers luniformisation de la notion de faute dlictuelle?", en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1984, nro. 3, julio setiembre, pgs. 508/514 y pg. 92. (750) GOLDENBERG, Isidoro H., "Resarcimiento del dao ocasionado por hechos involuntarios", en Enciclopedia Jurdica Omeba, Apndice III, pg. 809. (751) BREBBIA, Roberto H., Hechos y Actos Jurdicos, Astrea, Buenos Aires, 1979, pg. 175; BUERES, Alberto J., Responsabilidad Civil de las Clnicas y Establecimientos Mdicos, Abaco, Buenos Aires, 1981, pgs. 194/5, nota 133; CIFUENTES, Santos, en BELLUSCIO, A. C. (dir.) y ZANNONI, E. (coord.), Cdigo Civil y Leyes Complementarias. Comentado, Anotado y Concordado, T. 4, Astrea, Buenos Aires, 1982, pg. 94; PIZARRO, Ramn D., Responsabilidad Civil por el Riesgo o Vicio de las Cosas, Universidad, Buenos Aires, 1983, pg. 499. (752) LLAMBAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. IV A, Perrot, Buenos Aires, 1982, nro. 2625, pgs. 593/596. (753) BUERES, Alberto J, op. cit., pgs. 195/4, nota 133. (754) LLAMBAS, Jorge J., op. cit., nro. 2611, pg. 565 y nro. 2643, pg. 623. (755) TOBAS, Jos W., op. cit., pg. 401. (756) BREBBIA, Roberto H., "Responsabilidad por hechos involuntarios", E.D., 45 935. (757) LLAMBAS, Jorge J., se pregunta: "Qu control o gobierno de una cosa puede esperarse de un loco o de un infante irresponsable! La cosa, en sus manos, est a la deriva y de ninguna manera bajo su guarda..." (op. cit., nro. 2611, pg. 565). (758) TOBAS, Jos W., op. cit., pg. 401. (759) GARRIDO, Roque F. ANDORNO, Luis, Reformas al Cdigo Civil, 2 ed., Zavala, Buenos Aires, 1971, pg. 157; BREBBIA, Roberto H., Hechos y Actos..., cit., pg. 175, quien modific la posicin que antes haba sostenido en el trabajo citado en nota 26; CIFUENTES, Santos, op. cit. en nota 21, pg. 95; LEOFANTI, Mara A., "El insano Es responsable civil en Francia?", L.L., 148 1253; PIZARRO, Ramn D., op. cit. en nota 21, pgs. 503/5; SPOTA, Alberto G., Tratado de Derecho Civil. Parte General, T. I, Vol. 3 2, Depalma, Buenos Aires, 1949, nro. 822, pgs. 274/5. (760) BREBBIA, Roberto H., Hechos y Actos..., cit.; CIFUENTES, Santos, op. cit., pg. 95. (761) PIZARRO, Ramn D., op. cit. en nota 21, pgs. 503/5. (762) PEIRANO FACIO, Jorge, Responsabilidad Extracontractual, 3 ed, Temis, Bogot, Colombia, 1981, pg. 620, coincide con GAMARRA, Jorge, Un Tema de Responsabiliad Civil: Guarda Jurdica y Guarda Material, Montevideo, 1950, pg. 20, en interpretar en el sentido del texto la alusin a "cosas de que uno se sirva o estn a su cuidado" empleadas en el Cdigo Civil de la Repblica Oriental del Uruguay. (763) DIEZ PICAZO, Luis, seala que parece haber un proceso mediante el cual ciertas proposiciones jurdicas pierden su conexin con la realidad de la que surgieron y

tienden a absolutivizarse y a poseer valor por s mismas (cfr. Experiencias Jurdica y Teora del Derecho, Ariel, Barcelona, 1983, pg. 167. (764) BUERES, Alberto, op. cit., pgs. 194/5, nota 133; TOBAS, Jos W., op. cit., pg. 401. (765) GARRIDO, Roque F. ANDORNO, Luis, op. cit., pg. 157; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. II, 4 ed., Perrot, Buenos Aires, 1976, nro. 1343, pgs. 263/4; BREBBIA, Roberto H., Hechos y Actos..., cit., pg. 175; CIFUENTES, Santos, op. cit., pg. 95; LEOFANTI, Mara A., op. cit., pg. 1254; LLAMBAS, Jorge J., op. cit., nro. 2643, pgs. 622/623; PIZARRO, Ramn Daniel, op. cit., pgs. 503/5. Citar: Lexis N 1009/004068 Lpez Cabana, Roberto M. (dir.) Alterini, Atilio A. (dir.) LexisNexis Abeledo Perrot LA RESPONSABILIDAD (HOMENAJE AL PROFESOR DOCTOR ISIDORO H. GOLDENBERG) 1995