TEORÍA DEL DELITO Conducta, Tipicidad, Antijuridicidad y Culpabilidad

ESTRUCTURA DEL DELITO DELITO COMO OBJETO DE ESTUDIO, NOCIONES, ELEMENTOS Y CLASIFICACIN DEL DELITO El delito en cuanto objeto
de estudio La definicin de aquello que es considerado delito, depender de la disciplina a partir de la cual se decida abordar dicho fenmeno. Todas ellas, a su vez, se retroalimentan al final del camino en la bsqueda por determinar de forma descriptiva y valorativa qu debemos entender por un hecho delictivo. Para la Sociologa Criminal, el delito constituye un fenmeno de relevancia social, toda vez que desde el prisma de la sociedad intenta determinar qu comportamientos pueden ser calificados como tales, cules son sus causas y efectos, buscando al mismo tiempo establecer cules son los mecanismos que tiene la comunidad para enfrentar dicho fenmeno.1 Ahora bien, en general, podemos agrupar las diversas nociones que se dan respecto del delito al interior de la sociologa criminal en aquellas cuyos fundamentos se construyen sobre la base de la teora del conflicto; y, otras cuyos fundamentos son construidos a partir de la teora de consenso. Desde la Teora del Conflicto, que entre sus principales exponentes tiene a Carlos Marx, Federico Engels y Filippo Turatti, entenderemos que en toda sociedad existen profundos conflictos sociales, debido a que uno de los principales objetivos de quienes integran la sociedad, bien sean personas, organismos o instituciones en general, es alcanzar ciertas metas de ascenso, cuestin que, sobre la base de la estructura social imperante, no se logra atendido que dicho conflicto social bsico se encuentra ntimamente conectado a la propia naturaleza y contradicciones del sistema capitalista, en que bien sabemos existen dos clases sociales antagnicas: los burgueses, poseedores de los medios de produccin, clase explotadora y dominante, por un lado, y, por el otro, los desposedos, clase explotada. El sistema jurdico, en cuanto forma parte de la superestructura capitalista, tambin tiende a preservar subrepticiamente los privilegios de algunos, de tal manera que en definitiva, es la propia sociedad la que no entrega los medios para alcanzar dichas metas de ascenso o reconocimiento y status social. El delito, o mejor dicho desde esta disciplina, la criminalidad, se presenta como una consecuencia evidente, constante y necesaria, resultado tanto de las condiciones materiales (antagonismo de clases, necesidad y
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GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal, parte general, tomo II, Editorial Jurdica de Chile, ao 2001, p. 10.
Derecho Penal, parte general. Teora del Delito
miseria), como de las condiciones subjetivas (desmoralizacin, miedo a la existencia, alienacin) con que el individuo se ve obligado a desenvolverse en la sociedad. As entonces, el delito se manifiesta como un fenmeno normal conexo al propio sistema que, exigiendo metas y no entregando los medios para dar cumplimiento a dichas metas, provoca en el sujeto importantes niveles de frustracin social que se traducen en la bsqueda por alcanzar dichos objetivos a travs de medios alternativos, rechazados por la sociedad por considerarse nocivos para la misma, producto de que constituyen medios cuya utilizacin trae aparejada la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico considerado valioso para la convivencia humana y pacifica de los hombres en comunidad.2 Desde la Teora del Consenso, que entre sus principales exponentes tiene a Emilio Durkheim, al revs de lo planteado por la teora del conflicto, el grupo social no es mirado como un mero equilibrio de fuerzas entre clases, sino como una integracin de rganos, supervalorndose en este caso la armona, el orden y el asenso. Desde esta perspectiva, el fenmeno del delito tambin es considerado normal en el sentido de opuesto a patolgico -, pero a diferencia de lo que ocurre con la estructura social capitalista, en que las clases colisionan, desde esta teora, los distintos integrantes de una sociedad, contribuyen entre s en el crecimiento de todos, con el objeto de mantener el status quo, y por ende trabajando en conjunto a la hora de eliminar cualquier elemento extrao amenazante de dicho estado. De all entonces que, digamos que aqu el delito es funcional al propio sistema, puesto que su presencia en la sociedad, provoca en sta ltima, una suerte de solidaridad, con el objeto de mantener la integracin de los distintos rganos que la integran. As entonces, el delito cumplira una funcin innovadora, bsica para la evolucin de la moral y el derecho, al mismo tiempo que contribuira al mantenimiento de la solidaridad social, ya que frente al delito, los ciudadanos se alienan contra el infractor, perciben mejor lo bueno y lo correcto, experimentan, como respetuosos de la ley, un sentimiento de superioridad.3 Para el Derecho Penal, en cambio, el delito es estudiado, ya no como un fenmeno social, sino que considerando el comportamiento del hombre en cuanto obra individual, y ms concretamente como un fenmeno jurdico, es decir, desde el Derecho Penal, la nocin que se dar de delito, por una lado toma en cuenta el hecho de ser producto de un sujeto, pero al mismo tiempo advierte que su inters en ello, radica necesariamente en que trae consecuencias jurdicas, a diferencia de otras intervenciones del hombre irrelevantes para el derecho, y por tanto su concepcin de delito, tambin es eminentemente normativa, sin perjuicio que de ella, puedan existir diversas concepciones y estructuras, dependiendo de cual sea el punto de partida.
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GONZLEZ BERENDIQUE, Marco. Criminologa, tomo II, Editorial Jurdica de Chile, ao 1998, pp. 681 y ss. 3 GONZLEZ, Marco, op. cit., pp. 700 y ss.
Francisco Victorino Castillo Vera
Ahora bien, dentro del Derecho penal, es la Teora del Delito la que se preocupa de estudiar los presupuestos jurdico-penales de carcter general que deben concurrir para determinar la punibilidad de una conducta delictiva, para de esa forma, poder ofrecer una solucin razonable y justa de un caso concreto de la vida real.4 Por lo tanto, la estructura terica que se ofrecer en este sector de la materia, su sistematizacin, conceptos o criterios entregados, estn llamados a ofrecer una solucin adecuada a los casos reales de la vida, no pudiendo en caso alguno, pretender forzar y alterar dicha estructura e individualidad de un caso concreto para obligarlo a calzar en los esquemas y categoras terico-abstractas formuladas por la doctrina. Contenido primario del delito. Desvalor de la accin y el desvalor del resultado Como bien lo indica Labatut, la nocin que en Derecho se tiene del delito, ha experimentado una sustancial transformacin a lo largo del tiempo y definir sus bases de construccin no es menor, si consideramos que la determinacin de lo que ser visto como delito, se expande evidentemente a todo el ordenamiento punitivo, con consecuencias completamente dismiles segn cual sea el contenido final. En sus inicios, el delito viene asociado al dao que al mismo tiempo ocasiona, de tal manera que la responsabilidad criminal que exista entre los pueblos primitivos era enteramente objetiva. Delito y dao, se conceban como ideas inseparables, lo que traa como consecuencia, que slo se sancionaban los delitos consumados, sin castigar las etapas anteriores a su perfeccin tentativa y frustracin -, precisamente porque no exista dao en dichas etapas. De alguna manera, la misin del derecho penal consista entonces en la evitacin de ciertos resultados, y por tanto, el carcter de injusto de un determinado hecho, radicaba en que lesionaba un determinado bien jurdico (desvalor de resultado), es decir, se fundaba por entero en un acontecimiento objetivo, externo o perceptible por los sentidos, pensndose errneamente que, mirando as la concepcin de ilicitud, se aseguraba la prueba imparcial de sus componentes y garantizando al imputado contra apreciaciones arbitrarias del juzgador sobre su actitud espiritual.5 Desde esta perspectiva, la dinmica psicolgica del agente era absolutamente irrelevante, siendo indiferente por ende que el acto daoso haya sido cometido con dolo o con culpa. Sin lugar a dudas, una consideracin slo de aspectos objetivos para determinar la ilicitud de un suceso, se encuentra alejada de la realidad, en que la produccin de un determinado resultado, para ser dirigida y achacada
NQUIRA RIVEROS, Jaime. Derecho Penal, Teora del Delito, tomo I, Editorial McGrawHill, Santiago de Chile, ao 1998, pp. 1 y ss. 5 CURY URZA, Enrique. Derecho Penal, Parte General, tomo I, Editorial Jurdica de Chile, 2 edicin actualizada, ao 2001, p. 16.
a un sujeto, requiere tomar en cuenta la conducta desplegada por el mismo, o bien, la conducta que dej de hacer frente a ciertas circunstancias. El factor subjetivo, como elemento del delito, nace a la vida jurdica en forma clara y sistemtica en el derecho romano, y la antigua doctrina penal, de la primera mitad del siglo pasado, inspirndose en l, distingui los dos aspectos o planos fundamentales que integran el fenmeno delictivo, entendido como fenmeno jurdico derivado del comportamiento del hombre: el aspecto material y el aspecto psicolgico. As entonces, la misin del derecho penal, por la incorporacin del aspecto psicolgico si cobra sentido frente al sujeto al que le dirige la norma, y ahora se traduce en el aseguramiento al respeto por los valores fundamentales del sentir.6 De esta forma, el Derecho penal ha devenido desde un espacio puramente objetivo en el anlisis del delito, hacia otro tambin extremo que, toma en consideracin el aspecto moral del sujeto que comete el hecho delictivo.7 En otras palabras, la produccin de un resultado, pasa a un segundo plano, desplazado por la prioridad entregada a la reprochabilidad de que en general era portadora la conducta que lo ocasionaba, en la cual se exteriorizaba una voluntad desobediente a los mandatos y prohibiciones del derecho (desvalor de la accin). Ahora, lo injusto es la infraccin consciente al deber y no la mera produccin causal del dao al bien jurdico. Consecuencia lgica de esta nueva forma de interpretar el verdadero contenido de lo considerado ilcito, es el otro extremo de la discusin. Ahora, el castigo se realiza aun cuando la accin, no haya causado ni puesto en peligro al bien jurdico, o cuando la lesin se encontraba autorizada pero era ignorada por el autor. El punto de vista expuesto tuvo el mrito de destacar la importancia del desvalor de la accin en la constitucin del injusto, pero no fue acertado relegar el del resultado a un plano secundario e, incluso, prescindir por completo de l en algunos casos. Coincidimos con lo reseado por CURY, en el sentido que el derecho penal define el delito, y a travs de l, comienza el cumplimiento de su misin de preservar los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia, si para la constitucin del injusto penal se requiere tanto el desvalor del resultado como el desvalor de la accin. El derecho penal cumple con su misin de preservar los valores elementales sobre los que descansa la convivencia, amenazando con una pena a quien lesiona o pone en peligro un bien jurdico (desvalor del resultado) mediante la realizacin de una accin o incurriendo en una omisin inadecuados a sus prohibiciones y mandatos (desvalor de la accin).8 Ahora bien, el actual estado del debate en torno al contenido del delito, est muy lejos de ser zanjado, muy por el contrario, la tendencia actual del legislador es a expandir el mbito de punicin hacia todos los sectores del quehacer humano, muchas
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CURY, Enrique, op. cit., p. 17. LABATUT GLENA, Gustavo. Derecho Penal, tomo I, Editorial Jurdica de Chile, 9 edicin actualizada por el profesor Julio Zenteno Vargas, ao 2007, pp. 75 y ss. 8 CURY, Enrique, op. cit., p. 19
veces prescindiendo como en el pasado de factores subjetivos, y construyendo delitos con base netamente objetiva, y, otras tantas, prescindiendo de factores objetivos, pulverizando de esa forma un requisito bsico de sancin, cual es la exteriorizacin de una conducta previamente descrita y sancionada. Nocin legal de delito en el Derecho Penal Chileno De conformidad con lo establecido en el art. 1 inc. 1 del Cdigo Penal (CP) Es delito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley. Dicha definicin procede del Cdigo Penal Espaol de 1848.9 Es importante destacar en primer lugar, que el texto usado por el legislador, como bien lo indica NQUIRA, tiene como principal intencin fijar que la base de sustentacin de un delito es la accin u omisin; con lo cual expresamente se establece que la responsabilidad penal surge como consecuencia de un hecho cometido y no por la especial condicin, estado o modo de vida del protagonista del hecho,10 ni tampoco por el mero suceder de ciertos resultados con prescindencia del hecho humano que le precede. Lo anterior se encuentra ntimamente ligado con lo sealado por ETCHEBERRY, para quien la incorporacin de esta definicin en el Cdigo busca la consagracin positiva de dos postulados bases en todo sistema penal de carcter liberal, a saber, en primer lugar, que no puede existir castigo si los pensamientos, opiniones o intenciones no se exteriorizan o manifiestan a travs de la ejecucin de la conducta (exigencia de que se trate de una accin u omisin perceptible objetivamente). En otras palabras, a travs de la definicin de delito entregada por el legislador, se establece en primer lugar, que el contenido de cualquier delito, en principio, ha de considerar los aspectos subjetivos del actuar del hombre, exteriorizados, excluyendo por ende, el castigo por los meros pensamientos, opiniones o ideologas que un individuo pueda tener.11; y, en segundo lugar, que la punibilidad de las acciones no depende de que sean inmorales, antisociales, daosas, execrables o polticamente molestas para los gobernantes, sino exclusivamente de que la ley las sancione (principio de legalidad de los delitos y de las penas)12, postulado completamente coincidente con el texto de nuestra Carta Fundamental, segn veremos ms adelante.
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Cabe sealar eso s, que el actual Cdigo Penal Espaol de 1995 contiene una definicin completamente distinta de la construida en su decimonnico Cdigo Penal, y actualmente nos da una nocin de delito en su art. 10: Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley. 10 NQUIRA, Jaime, op. cit., p. 3. 11 Una interesante revisin sobre delitos y espacios del derecho penal en que lo expuesto no es considerado, vase a POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio, Los Actos Preparatorios del Delito. Tentativa y Frustracin. Editorial Jurdica de Chile, ao 1999, pp. 33 y ss. 12 ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho Penal, Parte General, tomo I, Editorial Jurdica de Chile, 3 edicin revisada y actualizada, ao 2004, p. 166.
La decisin de incorporar o no una definicin de delito en cualquier Cdigo Penal, no es en caso alguno superflua, ya que a travs de ella, es posible establecer en la base de la teora del delito principios fundamentales para la estructura de todo el ordenamiento punitivo, como lo ha dejado en claro ETCHEBERRY, y si bien es efectivo que las modernas legislaciones no entregan una definicin de lo que entienden por delito, cuando a travs de ella es posible cimentar principios reconocidos en nuestra CPR, a mi entender, no cabe duda alguna sobre el valor intrnseco en el esfuerzo del legislador por construir una determinada nocin. En el caso de la actual definicin de delito de nuestro CP, se refuerza por un lado, el principio de legalidad ya consagrado en la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile (CPR) en los incs. 7 y 8 del N 3 del art. 19 que sealan: Ningn delito se castigar con otra pena que la que seala una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. y, Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que sanciona est expresamente descrita en ella.; y por otro lado, se establece como base del sistema penal, un derecho penal del hecho caracterstico de todo Estado democrtico de Derecho como lo es el nuestro, superando un derecho penal del autor como forma de establecer la responsabilidad penal, sin perjuicio del comportamiento, muchas veces, paradjico del legislador que al mismo tiempo decide seguir un inorgnico proceso de expansin del derecho penal, como el que hoy en da presenciamos, y frente al cual ni la definicin ms mejorada posible, lograr detener su intromisin. Pero es un buen inicio su consagracin, y de all entonces que, no compartimos los argumentos iniciales de la Secretara Tcnica del Foro Penal que como fundamento a la nocin de delito propuesta en el Anteproyecto de Nuevo Cdigo Penal (ACP), sealara: Si bien no se considera indispensable ni del todo aconsejable contar con una definicin de delito, se opta por una muy neutral, en homenaje a la tradicin y con fines de simple ordenacin sistemtica.13, ni tampoco con las observaciones de los profesores PIA, SOTO y FERDMAN, quienes manifiestan conveniente no contar con una definicin de delito. 14 Por el contrario, aplaudimos la decisin final del Foro Penal de aadir una nocin de delito ms all de cual haya sido el texto definitivo propuesto, y del cual hablaremos ms adelante, puesto que a travs de ella, por su sola incorporacin logramos consagrar desde ya, principios de gran relevancia en un derecho penal de carcter liberal como el nuestro, cuestin que por lo dems, el propio Foro Penal tuvo presente a la hora de exponer el fundamento de su inclusin en el texto final, al sealar: Sobre la ubicacin del artculo: se recoge el sentir mayoritario de los miembros del Foro Penal, de comenzar el Cdigo con una idea referencia al principio de legalidad de los delitos, segn la proposicin de la Prof. Horvitz.15
Nocin sistemtica de delito en el Derecho Penal Chileno Junto a la nocin legal, encontramos la nocin sistemtica, cuyo valor radica en que a partir de ella es posible exponer la estructura del delito y como se conjugan sus distintos elementos al interior de dicha estructura. Como lo indica CURY, corresponde a un concepto de carcter descriptivo y formal, pero que al mismo tiempo se convierte en un concepto dogmtico del mismo, toda vez que a partir de dicha nocin, es posible sealar que las caractersticas fundamentales del hecho punible slo pueden obtenerse desde el derecho vigente.16
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Materiales de Discusin presentados a la Comisin Foro Penal Parte General, p. 39. Ibidem. Ibidem. CURY, Enrique, op. cit., p. 226.
Desde esta perspectiva, y siguiendo a CURY decimos que el delito es una accin u omisin tpicamente antijurdica y culpable.17 La definicin entregada, es consecuencia de una larga evolucin del pensamiento jurdico-penal, que slo viene a consolidarse a partir de los textos de BELING quien hacia el ao 1906 construye el concepto de tipo y lo introduce en la nocin de delito, sin perjuicio de que actualmente el significado de su contenido difiera absolutamente del que en un comienzo de explic. Cabe advertir desde ya, que el elemento fundamental, a partir del cual se desarrollan los dems elementos, es la accin u omisin del hombre; los dems elementos constituyen predicados de la accin u omisin, estando por ende, predeterminados a la estructura de ella. Elementos del delito Vale la pena destacar que la nocin de carcter legal entregada por nuestro CP, tiene un grado de correspondencia importante con la nocin sistemtica, el cual resulta til analizar para los efectos de verificar la validez de uno y otro en el anlisis dogmtico. Al respecto podemos decir en primer lugar que, en ambas nociones, surge como elemento central del delito la conducta humana, pudiendo esta adoptar la forma de una accin o de una omisin. Por accin entenderemos, al menos desde la doctrina que esta ctedra seguir, actividad externa de una persona dirigida por su voluntad a un objetivo determinado (finalidad). Por su parte omisin, consiste en la no ejecucin por una persona de aquello que tena la obligacin de realizar, estando en condiciones de poder hacerlo. Como bien lo indica GARRIDO, en el derecho penal nacional, queda fuera de toda duda que es la conducta humana, en sus formas de accin y omisin, el elemento esencial y central del delito. La Constitucin Poltica en su artculo 19 N 3 inciso final seala que Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella.18 De all entonces que siguiendo la Carta Fundamental, se diga que el legislador, slo puede sancionar actos y no hechos, y que por tanto, debe construirse como un Derecho Penal del Hecho, segn veremos ms adelante.
En el ACP, como sealramos anteriormente, se decidi incorporar finalmente, en su artculo 1 inc. 1 una definicin de delito que es del siguiente tenor: Slo son delitos las conductas dolosas e imprudentes descritas y penadas en la Ley., confirmando que para nuestro futuro CP el elemento central del delito sigue siendo la conducta humana,
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CURY Enrique, op. cit., p. 225. Otras definiciones en la doctrina nacional, vase en ETCHEBERRY, Alfredo, op. cit., p. 168; NQUIRA, Jaime, op. cit., p. 6; GARRIDO, Mario, op. cit., p. 12; LABATUT, Gustavo, op. cit., p. 76. 18 GARRIDO, op. cit., p. 15.
independiente de si ella se presenta como accin u omisin. De alguna manera, el ACP lo que hace es adecuar su definicin de delito a la exigencia que es posible desprender de la CPR en que, como sealramos, la conducta constituye el elemento base de cualquier descripcin a la que luego se le irrogue una determinada pena.
Sin embargo, no toda accin u omisin es delito, sino slo aquellas que se adecuan a un tipo penal, es decir, slo aquellas que logran ajustarse a la descripcin trazada por la ley respecto de los hechos que ha resuelto castigar porque constituyen alteraciones severas de los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia humana pacfica. En otras palabras, slo pueden ser calificadas de delitos las acciones u omisiones tpicas, esto es, aquellas que tienen la cualidad de subsumirse en una descripcin legal. As entonces, para que una accin u omisin, podamos decir que adems es tpica, debe ajustarse al molde descrito por el legislador mediante los llamados tipos penales. La exigencia de adecuacin a un tipo previamente descrito, se encuentra consagrado y reconocido a nivel constitucional, toda vez que el art. 19 N 3 de la Constitucin Poltica seala que Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella, mas no es posible encontrar la tipicidad (adecuacin de la conducta al tipo penal) al interior de la definicin que nos entrega el artculo 1 del CP. No obstante, carecer la definicin de una consagracin expresa de la exigencia de descripcin y adecuacin a la misma, su presencia en la misma, es posible colegirla de la frase penada por la ley, debido a que precisamente son penadas por el legislador aquellas conductas que se adecuan a la descripcin previamente construida como delito.
El ACP, a nuestro entender, supera la definicin trazada en nuestro actual CP, puesto que, mientras la actual legislacin, requiere de un proceso de interpretacin de la expresin penada por la ley, a partir del cual, suponemos que el legislador siempre tiene presente que la punibilidad es posterior a cualquier proceso de adecuacin de una determinada conducta a una descripcin previamente trazada, coligiendo por ende la tipicidad, el ACP, en cambio, al redactar la parte final de la nocin de delito incorporando la expresin descritas y penadas por la ley, lo que verdaderamente hace, es separar los conceptos que en la actual legislacin aparecen superpuestos, dejando el elemento tipicidad en la expresin descritas en la ley, atendido que precisamente todo tipo penal constituye descripcin de una determinada conducta, y la punibilidad, en la expresin penadas por la leycomo una consecuencia lgica de la adecuacin de cierta conducta a la descripcin dada. Una vez ms, y dando cuenta de la madurez y sapiencia de sus integrantes, la redaccin definitivamente propuesta al Ejecutivo por el Foro Penal, cumple con adecuarse a los trminos que ya haba entregado el Constituyente al momento de hablar de la tipicidad, utilizando el mismo verbo: `describir para referirse a los moldes que el legislador debe disear antes de siquiera pretender fijar una pena cualquiera frente a un hecho, cuestin que se confirma adems, por la ubicacin de la expresin descritas antes de la expresin penadas, dando una clara armona a la definicin de delito en que la adecuacin tpica precede a la punibilidad de la misma.
Pero que estemos frente a una accin u omisin que se adecua a la descripcin tpica, no significa que estemos frente a un delito, puesto que, es necesario que dicha conducta, que se adecua al tipo penal, adems sea
efectivamente antijurdica, es decir, que involucre la lesin o puesta en peligro del bien jurdico que con el tipo se busca proteger, no contando al mismo tiempo con una autorizacin por parte del ordenamiento jurdico de realizar dicha conducta de lesin o peligro. Veremos ms adelante que, existen conductas que logran subsumirse en un tipo penal, y sin embargo, no constituyen delito, porque se encuentran autorizadas por el derecho. Este elemento del delito, tampoco se encuentra en la definicin de delito que nos entrega el art. 1 del CP, y slo es posible desprenderla del art. 10 Ns 4, 5, 6, 7, 10 y 12, 1 parte del CP, en que se sealan las llamadas causales de justificacin de la realizacin de una conducta tpica.19
En el ACP, la situacin permanecera igual, atendido que la nocin de delito que se propone, desde nuestro punto de vista, tampoco contiene el elemento antijuridicidad, ni tampoco es posible deducirlo, por una particular forma de redaccin que se hubiere adoptado. Simplemente no est, y por lo tanto a dicho elemento, en el caso del ACP, tambin ser necesario llegar a travs de la relacin entre la concepcin de delito definida en el art. 1 y las causales de justificacin consignadas, en este caso, en el art. 6 Ns 4, 5 y 6. Segn veremos ms adelante, la actual redaccin de las circunstancias eximentes de responsabilidad penal, sufri sustanciales modificaciones, que respecto a esta parte de la materia, importa destacar, en cuanto a la eliminacin de los distintos tipo de legtima defensa, sealados en el CP en los Ns 4, 5 y 6, y que ahora, se concentran slo en una causal, de tipo genrico, en el N 4, as como la incorporacin expresa de un nuevo requisito en el caso del estado de necesidad justificante, segn lo establece el N 5 del art. 6 del ACP, y, finalmente, la eliminacin como causal eximente de responsabilidad penal, la sealada en el art. 10 N 12 del CP. El alcance de dichas modificaciones en la estructura del delito, y como afectan el elemento antijuridicidad, se analizar al momento de abordar las causales de justificacin.
A lo anterior, todava es necesario, para la comprobacin de que se ha cometido un delito, sumar un reproche personal al sujeto que estando en condiciones de acatar los mandatos y prohibiciones establecidas por el ordenamiento jurdico no los obedece. A ste elemento, llamaremos culpabilidad, y por ahora diremos que consiste en el juicio de reproche dirigido al autor de la conducta que pudiendo cumplir con las reglas establecidas por el ordenamiento jurdico no lo hace. Esta exigencia, segn parte de la doctrina nacional, se deriva de la expresin voluntaria empleada por el art. 1 inc. 1 del CP, en que se estara expresando uno de los elementos que componen la culpabilidad, cual es la conciencia de la antijuridicidad, coligiendo de su presencia la existencia del predicado mayor.20 Otra parte de la doctrina, advierte que la expresin voluntaria, no refleja la conciencia de la ilicitud, sino que es sinnimo de dolo, pero a nuestro entender, tal argumentacin no es vlida, atendido que, de equiparar la expresin voluntaria a dolo, la presuncin legal establecida
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Coincidimos con CURY, quien refuta los argumentos de ETCHEBERRY sobre entender incorporado el elemento antijuridicidad tambin en la expresin penada por la ley, ya que, como bien plantea, es ilgico pensar que un mismo concepto pueda hacer referencia al mismo tiempo a la regla y la excepcin (la prohibicin y la autorizacin). Decir lo contrario, requiere al mismo tiempo ser partidario de admitir la teora de los elementos negativos del tipo. Vase en CURY, Enrique, op. cit., pp. 227 y 274, y, en ETCHEBERRY, Alfredo, op. cit., p. 169. 20 Vase entre otros, CURY, Enrique, ibidem; GARRIDO, Mario, op. cit., p. 16.
en el inc. 2 del art. 1 del CP, en que se seala que Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario., sera entonces presuncin de dolo, cuestin que en un derecho penal liberal como el nuestro, es inaceptable e inoperante.21 A lo anterior, agregamos como argumentacin, que sera tautolgico exigir en la configuracin del delito, una accin u omisin, para luego reiterar la exigencia de dolo a travs de la expresin voluntaria. Como veremos, la finalidad de toda accin, se identifica con el dolo en cuanto est dirigido al tipo penal, y por lo tanto, el dolo ya forma parte del aspecto subjetivo de toda accin.22
En el ACP, la expresin voluntaria derechamente fue eliminada. Razones de tal decisin, slo encontramos entre los comentarios de la Secretara Tcnica del Foro Penal, que propone su sustitucin precisamente por las expresiones, doloso y culposo, eliminando de esa forma la presuncin de voluntariedad del actual inc. 2 del art. 1 del CP, a fin de comunicar correspondencia con el actual proceso penal, en que, no es admisible la presuncin de ningn elemento del delito, por el contrario, todos ellos deben ser probados en un juicio oral, as como tambin, por razones prcticas que buscan superar la discusin sobre el sentido y alcance de dicha expresin en los arts. 1 y 2 del actual CP.23 A parte de dicho argumento, no se vislumbran a simple vista otros argumentos esgrimidos al interior del Foro Penal. Ahora bien, el hecho de haber eliminado de la definicin tal locucin, efectivamente, por un lado, permite superar la discusin que sobre su alcance existe actualmente, mas no por ello, resuelve la discusin acerca de si es o no posible encontrar en la definicin el elemento culpabilidad. Por el contrario, creo que su sustitucin por las expresiones dolosa e imprudente, permitir abrir un interesante debate acerca de la nueva definicin entregada, sobretodo respecto a su estructura, que desde cierta mirada, podra llevar a algunos a pensar que el ACP, da cabida a la teora causalista como base del sistema punitivo. Si desde el finalismo, antes se argumentaba que la nocin de dolo no era posible entenderla subsumida en la expresin voluntaria, porque aquello sera pleonstico, y que por el contrario, ella se entenda incorporada como aspecto subjetivo de toda accin u omisin, con la definicin ofrecida en el ACP, los causalistas tendrn espacio suficiente para intentar construir sus argumentaciones sobre la separacin del dolo y la culpa, en cuanto aspecto subjetivo de la conducta, incorporndolos como elementos de la culpabilidad, toda vez que el texto de la ley, expresamente separa ambas expresiones. As entonces, desde el causalismo, sera posible afirmar resguardndose en el tenor literal de la disposicin, que el elemento culpabilidad, si bien no es posible hallarlo expresamente descrito en la definicin, si se puede colegir por la existencia de uno de sus componentes, cual es la imputacin subjetiva manifestada en el dolo o imprudencia, que la ley explcitamente separa de la conducta. A nuestro entender, cuando la ley hace referencia a las conducta dolosas o imprudentes, en caso alguno pretende hacer ver que toda conducta del hombre en s misma carece de un aspecto subjetivo, sino que por el contrario, manifiesta precisamente que el lado espiritual de toda conducta, puede presentar dos variantes: la dolosa y la imprudente, y nada ms. As las cosas, el elemento culpabilidad, desde la perspectiva seguida en este trabajo, no es posible deducirlo de la definicin ofrecida, y slo llegaremos a l, encontrando los elementos que lo integran en las dems disposiciones del ACP, a saber, imputabilidad, en el art. 6 Ns 1, 2 y 3; conciencia de la ilicitud, en el art. 4; y, motivacin normal, en el art. 6 N
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Vase al respecto a CURY, Enrique, op. cit., pp. 297 y ss. Sobre argumentos para fundar la equiparacin entre dolo y la expresin voluntaria, vase ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho Penal, Parte General, tomo I, pp. 302 y ss. 22 Vase CURY, Enrique. Derecho Penal, Parte General, tomo I, ibidem. 23 Materiales de Discusin presentados a la Comisin Foro Penal Parte General, pp. 39.
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7. El alcance que ofrecen las normas recin citadas ser visto al momento de estudiar el elemento culpabilidad. Personalmente, me llama la atencin que semejante definicin, no haya suscitado mayor debate al interior del Foro Penal, sobretodo considerando que el hecho de separar las expresiones como expusimos ms arriba, permitir abrir una imprevista discusin acerca de cual es la definicin que hay en la base del sistema punitivo.
Estos en definitiva, son los componentes bsicos en la estructura del delito, la conducta, que podr manifestarse en una accin o en una omisin; la tipicidad; la antijuridicidad; y, la culpabilidad, y sobre la base de ellos, se realizar el anlisis de su estructura. Lo anteriormente expuesto, no obsta a que exista un sector de la doctrina que agrega como elemento de todo delito la punibilidad, como efectivamente lo hace la definicin legal al momento de plasmar la expresin penada por la ley. Sin embargo, la punibilidad, es decir, la amenaza de la pena frente a una determinada conducta, no es una categora del delito, sino su consecuencia.24 Quienes abogan por incluir la punibilidad en la estructura del delito, argumentan que existen ciertas situaciones en las que no obstante darse todos los elementos del delito (accin u omisin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), no se impone una pena en consideracin a particularidades de la situacin, como lo son por ejemplo, las excusas legales absolutorias y las condiciones objetivas de punibilidad, las que sern estudiadas oportunamente. Sin embargo, como bien indica NOVOA, los casos en que se dan estas peculiaridades son tan escasos que no parece razonable deducir de estos pocos casos un elemento que se extienda a la estructura de cualquier delito.25
El ACP, tambin incorpora la expresin penadas en la ley, sin manifestar mayores argumentos sobre las razones por las que se incorpor la punibilidad al final de la definicin de delito, no obstante, segn creo, es unnime la opinin al interior del Foro Penal, en el sentido de que esta no forma parte de la estructura del delito, y slo constituye la consecuencia lgica de la realizacin del mismo. Vale la pena destacar, que la redaccin inicial propuesta por la Secretara Tcnica del Foro Penal, propuso una definicin de delito que en lo que atae a esta parte, sealaba expresamente penada por la ley., pero que luego fue corregida, eliminando el adverbio expresamente, atendido que como bien indic la Prof. Silvia Pea, queda sobreentendido en la expresin `penada por la ley, ya que sta mal podra imponer penas de manera tcita o implcita.26, comentario que compartimos en su integridad.
Clasificacin de los delitos Los delitos es posible clasificarlos desde diversas perspectivas, las que, en general, responden a peculiaridades relativas a los distintos elementos estructurales del mismo, o bien, a otras instituciones relevantes del derecho
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CURY, Enrique, op. cit., pp. 229 y ss. Cit. por CURY, Enrique, ibidem. Materiales de Discusin presentados a la Comisin Foro Penal Parte General, pp. 39.
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penal. Las clasificaciones que a continuacin se expondrn, corresponden en general a las entregadas por el profesor GARRIDO.27 Desde el punto de vista de las condiciones necesarias para la consumacin del delito. A partir de esta perspectiva, el delito puede clasificarse en delito material o de resultado, y en delito formal o de mera actividad. El delito material o de resultado, podemos definirlo como aquel que requiere para su consumacin junto con la realizacin de la conducta descrita por el verbo rector del tipo, la produccin de un efecto material determinado, distinto de la accin u omisin. Dicho de otro modo, para que esta clase de delitos se consideren consumadas, es necesario, adems de la conducta, que se produzca el resultado injusto previsto por la descripcin tpica. Se trata entonces de la incorporacin a la descripcin tpica del efecto de la accin producido, porque se encuentra con sta vinculada a travs de una relacin de causalidad, de tal forma que no se perfecciona el delito si no se realizan ambos trminos, puesto que accin y resultado estarn ahora unidos por la abrazadera de la descripcin tpica.28 Por ejemplo, el delito de homicidio simple descrito en el art. 391 N 2 del CP, exige para su consumacin junto la ejecucin de la accin matadora, la produccin del resultado muerte del sujeto al que se dirige la respectiva accin matadora, cuestin que se verificar desde el momento en que cesen las funciones vitales del individuo. No deben confundirse los delitos de resultado con los delitos calificados por el resultado, que son aquellos en que la pena conminada por la comisin dolosa de una conducta se exaspera si, a causa de ella, se producen resultados ms graves, aunque no hayan sido previstos y queridos por el agente e, incluso, cuando ni siquiera fueron previsibles, como ocurre por ejemplo con lo dispuesto respecto al delito de falso testimonio en el art. 208 del CP.29
A diferencia de lo ocurrido en la legislacin alemana 30, la decisin del Foro Penal fue no incorporar en el ACP ninguna disposicin relativa a los delitos calificados por el resultado. Las razones de aquello fueron expuestas por la Secretara Tcnica en el siguiente sentido: La razn es poltica. La norma alemana expresa algo que entre nosotros no slo concita unnime respaldo doctrinario sino que se ha impuesto en buena medida en la prctica, como piso mnimo impuesto por el principio de culpabilidad. La pregunta es si es satisfactorio quedarse en ese piso y aceptar la correlativa potencial expansin genrica de la responsabilidad culposa. En efecto, si slo puede haber responsabilidad penal con dolo o culpa y si la culpa se sanciona slo si la ley lo dispone especialmente, en rigor slo se debe responder por la
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GARRIDO, Mario, op. cit., pp. 252 y ss. CURY, Enrique, op. cit., pp. 282 y ss. 29 CURY. Enrique, op. cit., pp. 341 y ss. 30 En su 18 StGB dispone. Pena ms grave en consecuencias especiales del hecho. Si la ley asocia una pena especial ms grave a una consecuencia especial del hecho, entonces ella solo se aplica al autor o partcipe cuando a l se le carga esta consecuencia al menos culposamente.
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produccin dolosa del resultado, en circunstancias que con esta norma de calificacin por el resultado habra de responderse tambin a ttulo de culpa. Esta consecuencia expansiva no se da tratndose de resultados cuya produccin culposa se encuentra expresamente penada por la ley, caso en el cual el punto se resuelve sencillamente conforme a las reglas concursales; en caso contrario, si no ha habido dolo a su respecto, la produccin del resultado no debera ser punible. Parece conveniente que cualquier expansin de la responsabilidad culposa se aborde especfica y conscientemente en la Parte Especial.31
Por otro lado, en esta misma clasificacin se encuentra el delito formal o de mera actividad, al que definiremos como aquel delito que se consuma por la sola realizacin de la accin en que consiste o por incurrir en la omisin respectiva, sin exigir la produccin de un resultado posterior distinto de la conducta ejecutada. Por ejemplo, el delito de falso testimonio descrito en el art. 206 del CP, se consuma por el slo hecho de dar el falso testimonio, sin exigir ningn efecto posterior, sin perjuicio de lo que se ha dicho respecto al mismo delito segn lo indicado en el art. 208 del CP, y que se traduce en que si por el falso testimonio se aplicare al encausado una pena mayor que la que le correspondera, el testigo falso recibir igual pena. Existen autores que han criticado esta clasificacin aludiendo que todo delito implica un resultado, entre otros, MAURACH y ZAFFARONI32, pero la verdad es que en ellos se produce una confusin entre el resultado del tipo (resultado de la accin incorporada a la descripcin del hecho) con el resultado jurdico del delito (antijuridicidad). Es claro que ste ltimo no puede faltar en delito alguno, puesto que no es concebible un hecho punible sin violacin del ordenamiento jurdico, pero el resultado del que hablamos aqu es el efecto de la accin y no el efecto de la valoracin. Por ejemplo si alguien mata a otro en legtima defensa, ciertamente se da el resultado del tipo homicidio, pero falta el resultado del delito homicidio, porque si bien se produce la cesacin de los procesos vitales de la vctima, est ausente la antijuridicidad de la conducta, aunque como veremos ms tarde esto terminar siendo analizado al momento en que se aborde la concurrencia o no de una causal de justificacin.33 Desde el punto de vista de la forma como se presenta la conducta del sujeto activo. La conducta tpica puede manifestarse bien sea a travs de una accin, bien sea a travs de una omisin por parte del sujeto activo. A esta misma conclusin se llega a partir de la definicin de delito que nos da el art. 1 del CP.
Si bien la definicin dada por el ACP en el art. 1, no emplea las expresiones accin y omisin, como sealramos, en la locucin conductas con que hace referencia al
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Materiales de Discusin presentados a la Comisin Foro Penal Parte General, p. 52. Cit. por GARRIDO, Mario, ibidem. CURY, Enrique, ibidem.
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elemento central del delito, logra englobar una y otra, atrevindose de esa forma a ir ms all que el propio Cdigo Penal espaol de 1995, en que todava se utilizan las expresiones acciones y omisiones para representar las dos posibilidades en que puede manifestarse toda conducta.
As entonces, por un lado existe el delito de accin, que consiste en aquel cuya descripcin tpica requiere que el sujeto activo realice una actividad externa o material. Por ejemplo de conformidad con el art. 432 del CP para que un sujeto cometa el delito de hurto es necesario que se apropie de una cosa mueble ajena lo que constituye la accin material externa. Por otro lado existe el delito de omisin que consiste en no realizar la accin que el ordenamiento jurdico espera de una persona de una situacin dada. Por ahora, baste con decir que no es un mero no hacer puesto que la inactividad del sujeto para que constituya un delito, est precedida por un mandato, y de all entonces que digamos que la omisin en material penal, involucra una inactividad por parte del sujeto a la que le acompaa un deber de actuar previo que como consecuencia de la inactividad fue incumplido. Ahora bien, a su vez, los delitos de omisin se subdividen en, delitos propios de omisin, que son aquellos que se describen como tales expresamente por la ley, como ocurre por ejemplo, con el delito de omisin de socorro tipificado en el art. 494 N 14; el delito de resistencia y desobediencia del art. 252; o, el delito de denegacin de auxilio del art. 253, todos del CP; y delitos impropios de omisin y que entenderemos como aquellos que no se hayan descritos en la ley como una inactividad, pero que mediante la interpretacin de un delito de accin, se colige que pueden consumarse mediante el incumplimiento de un deber de actuar. As por ejemplo, la madre que no alimenta al recin nacido, y como consecuencia de ello se produce la muerte de ste, comete el delito de parricidio por omisin. Cabe adelantar que respecto de estos ltimos delitos, tambin llamados de comisin por omisin, la inversin que se realiza del delito comisivo para construir un delito omisivo, debe limitarse a determinadas situaciones. Para lo anterior, segn analizaremos posteriormente, la doctrina ha sealado que slo incurre en comisin por omisin quien, encontrndose en una posicin fctica de garante respecto al bien jurdicamente protegido, no acta, a pesar de contar con el dominio final del hecho, para evitar una lesin o puesta en peligro de dicho bien.34
El debate sobre la inclusin en el ACP de una norma que regulara los delitos de comisin por omisin o tambin llamados de omisin impropia, llev a un rico e intenso debate sobre la necesidad de incorporar o no expresamente una regla para este particular tipo de delitos, y del cual hablaremos posteriormente. Por ahora, suficiente consideramos es decir que la decisin final del Foro Penal, fue alejarse de la actual tendencia de otras legislaciones, no incorporando disposicin alguna sobre el tema.35
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GARRIDO, Mario, ibidem. Otras legislaciones modernas, optaron por redactar una norma sobre la materia. As por ejemplo, el CP espaol de 1995 en su art. 11: Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado slo se entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir un especial deber jurdico del autor, equivalga segn el sentido del texto de la Ley, a su causacin. A tal efecto se equiparar la omisin a la accin: a) Cuando exista una especfica obligacin legal o contractual de
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Desde el punto de vista de la intensidad de ataque al bien jurdico protegido. Sobre la base de esta perspectiva, diremos que por un lado, existe el delito de lesin, definido como aquel que para su consumacin, exige que efectivamente se produzca la lesin o menoscabo del bien jurdico que con el tipo se busca proteger, como ocurre por ejemplo en el caso de las defraudaciones o estafas descritas en los arts. 467 y siguientes del CP, en que se requiere una efectiva disminucin del patrimonio de la victima, cuestin que manifiesta la exigencia por parte del legislador, en este caso, de la efectiva lesin del bien jurdico patrimonio para que el delito se encuentre consumado. Por otro lado, junto al delito de lesin, existe el delito de peligro, que definiremos como aquel que se satisface simplemente con la creacin de un riesgo de lesin para el bien jurdico que se busca proteger con el tipo, sin ser necesaria la afectacin del mismo, como ocurre por ejemplo con el delito de abandono de nios sancionado en el art. 346 del CP, el cual queda consumado por el solo hecho del abandono, atendido que aquello pone en peligro la vida del menor. Ahora bien, el delito de peligro puede ser concreto, lo que ocurrir cuando la conducta del sujeto activo realmente haya creado un efectivo riesgo para el bien jurdico protegido como sucede por el ejemplo, con el delito de incendio provocado en lugares donde hay personas, sancionado en el art. 475 del CP. El delito de peligro tambin puede ser abstracto, no requiriendo en este caso de la verificacin de si la accin estuvo en la real posibilidad de lesionar al bien jurdico, la conducta es considerada en si misma peligrosa, hyase o no creado un riesgo como ocurre por ejemplo con el delito de fabricacin, expendio y tenencia de instrumentos tiles para la comisin del delito de robo, sancionado en el art. 445 del CP. Algunos autores han sealado que a partir de este tipo de delitos, el legislador construye una presuncin juris et de jure de que a la ejecucin de la accin le sigue necesariamente la creacin de la situacin insegura, de un riesgo, pero la verdad es que dicha interpretacin a nuestro entender debe ser morigerada, ya que, lo que el legislador prohbe es la ejecucin de una accin peligrosa, que habitualmente lo ser, pero si, por diversas circunstancias, como ocurre por ejemplo con el chofer ebrio que conduce su vehculo con sumo cuidado y lentitud atendido que est consciente de su estado etlico, la conducta deja de ser peligrosa, faltando entonces, la tipicidad debido a que la conducta fue orientada con cuidado, evidenciando una voluntad de evitacin manifestada exteriormente, dicha actividad no
actuar; b) Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una accin u omisin precedente.; mientras que el 13 StGB Alemn seala: Comisin por omisin. (1) El que omite evitar un resultado que pertenezca al tipo de una ley penal, slo es punible conforme a esa ley cuando deba responder jurdicamente porque el resultado no se produzca y cuando la omisin corresponda a la realizacin del tipo legal mediante una accin. (2) La pena puede disminuirse conforme al 49 I.
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debiera considerarse como suficiente para satisfacer el tipo, puesto que ha dejado de ser peligrosa por la adopcin de cierto nivel de cuidado. Problemas como el planteado, han llevado a la doctrina a sustituir los delitos de peligro abstracto por los llamados delitos de peligro de nuevo cuo, en los cuales la presuncin de existencia de peligro se vincula a la omisin por parte del autor de adoptar una medida de precaucin predeterminada por la ley que permita verificar la manifestacin por parte del sujeto activo de la conducta de cierta voluntad de evitacin, como ocurre por ejemplo con el delito establecido en el art. 445 del CP.36 Desde el punto de vista del sujeto de la accin. En primer lugar, desde esta perspectiva podemos decir que los delitos pueden ser clasificados en delito comn, especial y de propia mano. Delito comn es aquel en que el tipo no seala un requisito especfico en cuanto a la persona del sujeto pudiendo o no tener ste una funcin o calidad especial. Es lo que sucede por ejemplo con el delito de hurto, toda vez que la apropiacin de una cosa mueble ajena, sin la voluntad del dueo y con nimo de lucrarse puede ser ejecutada por cualquier persona. Por su parte, es delito especial aquel en que el tipo penal exige que el sujeto que realiza la conducta cumpla ciertas condiciones especficas, que por su ausencia llevan a que esta sea atpica o bien derive en otro delito. Por ejemplo el delito de bigamia, sancionado en el art. 382 del CP exige como cualidad del sujeto activo de la conducta el estar casado; el delito de parricidio sancionado en el art. 390 del CP exige del sujeto activo tener cierto grado de parentesco con el sujeto pasivo del delito. A su vez el delito especial puede ser propio o impropio. Son propios aquellos en que el autor nicamente puede ser un sujeto calificado, de tal forma que el delito no cuenta con un equivalente en un delito comn, como por ejemplo ocurre con el delito de prevaricacin sancionado en los arts. 223 y ss. del CP, el que slo puede cometer un miembro del Poder Judicial. Es impropio aquel delito que cuenta con un tipo penal comn base, que puede ser realizado por cualquier persona, pero que al momento de intervenir como autor un sujeto calificado (intraneus) el hecho deriva en una figura penal distinta, como ocurre por ejemplo con los delitos de homicidio y parricidio respectivamente. Esta clasificacin cobra importancia al momento de establecer la sancin que tendr el autor del delito en relacin con los partcipes, lo que se regula a travs del llamado principio de incomunicabilidad que establece que cada concurrente al hecho delictivo debe ser castigado segn la naturaleza del injusto en que ha incurrido, el cual no puede, ciertamente, materializar circunstancias personales que no se presentan en el sujeto, como ocurre por ejemplo con el partcipe del delito de infanticidio que no tenga el parentesco exigido por el tipo, a quien por ende se le aplicar como pena la del homicidio
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CURY, Enrique, op. cit., pp. 282 y ss.
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simple o calificado, segn las circunstancias de la ejecucin, pero no la del art. 394 del CP. Delito de propia mano es aquel en que el tipo penal describe una conducta que por su naturaleza requiere de una actividad corporal por parte del sujeto como ocurre por ejemplo con el delito de violacin descrito en el art. 361 del CP, en que el verbo rector del tipo exige el acceso carnal por va vaginal, anal o bucal. En segundo lugar, tambin desde la perspectiva del sujeto de la accin, podemos distinguir entre delitos de sujeto individual y de sujeto plural. Los delitos de sujeto individual, se caracterizan porque en ellos suficiente es con la intervencin de una sola voluntad de realizacin del tipo, cuestin que por cierto no impide que este sea realizado en coautoria. En cambio, en los delitos de sujeto plural, el tipo admite la intervencin de al menos dos voluntades de realizacin del tipo. Ahora bien, estos delitos a su vez, pueden ser, de concurrencia necesaria, caracterizados porque la estructura del tipo delictivo presupone la concurrencia de dos o ms personas necesariamente para que se perfeccione el delito, como por ejemplo ocurre con el delito de duelo sancionado en el art. 406 inciso final del CP. En esta clase de delitos suele distinguirse entre delitos de convergencia y delitos de encuentro. Los primeros se caracterizan porque los distintos intervinientes cuya actividad exige la ley actan coordinadamente en procura de una meta comn, como ocurre por ejemplo con el delito de asociacin ilcita sancionado en los arts. 292 y siguientes del CP. Los segundos, por su parte, se caracterizan porque los concurrentes necesarios entran en colisin impelindose entre s, como ocurre por ejemplo con el delito de duelo ya mencionado. Luego, junto al delito de concurrencia necesaria se encuentran los delitos de concurrencia eventual, que no son sino descripciones tpicas que usualmente pueden ser realizadas por una sola persona, y que por eso, hallaremos siempre como un delito de sujeto individual, pero que eventualmente permiten la ejecucin plural es decir, la coautora. Desde el punto de vista de la gravedad del delito. El delito desde esta perspectiva, atiende a la gravedad del hecho tomando en consideracin las penas que les corresponden de conformidad con la escala sealada en el art. 21 del CP. As lo dispone expresamente el art. 3 del CP. As entonces, basta sealar por ahora, que tenemos en primer lugar, como los delitos de entidad menor, las faltas, cuya sancin, en general va de 1 a 60 das de pena restrictiva o privativa de libertad. Luego, siguen los simples delitos que tienen una sancin que va desde 61 das a 5 aos de pena privativa o restrictiva de libertad. Finalmente, tenemos los crmenes
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que tienen una sancin que va desde 5 aos y un da a 20 aos de pena privativa o restrictiva de libertad o una pena de carcter perpetuo.
El ACP se atreve en esta materia, y en el inc. 1 del art. 2 precepta: Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crmenes y simples delitos, y se califican de tales segn la pena que les est asignada en la escala general del artculo veinte. De esta forma, como bien lo indicara la Prof. Silvia Pea, nuestra legislacin penal, se adecuara a la estructura que todas las legislaciones modernas han adoptado. Las razones de tal decisin, radican principalmente en el afn por excluir las faltas de la consideracin como delito, para ser llevadas a un derecho administrativo sancionador, cuestin en que tambin concordaron, entre otros los Profs. ETCHEBERRY y CARNEVALI.37 Junto con lo anterior, en el inc. 2 del 2 del ACP, establece una regla de definicin al interior de la clasificacin, sealando que: Cuando la pena sealada al delito sea compuesta, se estar a la mayor de las privativas de libertad para su clasificacin; en caso contrario, se estar a la ms grave. Cuando la pena sealada por la ley sea nicamente la de multa, el hecho se considerar siempre simple delito. Los alcances acerca del nuevo sistema de penas ofrecido por el ACP, sern analizados a propsito de la teora de la pena.
Desde el punto de vista de la faz subjetiva del tipo. Siguiendo lo sealado en el art. 2 del CP, existen dos clases de injustos punibles, a saber, los delitos y los cuasidelitos, dependiendo de si el hecho ha sido cometido con dolo o culpa, es decir, delitos dolosos y delitos culposos. Luego, conforme con lo dispuesto en el art. 4 del CP, la divisin de los delitos conforme a la clasificacin anterior es aplicable a los cuasidelitos. Vale la pena adelantar aqu, que para los delitos culposos, el legislador, utiliza un sistema de numerus clausus, en que de conformidad con lo establecido en el art. 10 N 13, est exento de responsabilidad penal el que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley.
El ACP, a propsito de esta materia, segn opinin prcticamente unnime de los integrantes del Foro Penal, decidi reemplazar la expresin culpa y todos sus derivados, por la locucin imprudente y todos sus derivados, con el nico objeto de evitar las constantes confusiones existentes entre la culpa y la culpabilidad.38 A lo anterior, se agrega el hecho de haber mantenido el sistema de numerus clausus, para determinar, cundo un acto en cuya base presente imprudencia ser castigado, y as, en el inc. 2 del art. 1 seala: Las conductas imprudentes slo son punibles cuando la ley lo disponga especialmente.39
Cabe precisar aqu, la diferencia con el llamado delito preterintencional, al cual definiremos como aquel en que el sujeto con
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Materiales de Discusin presentados a la Comisin Foro Penal Parte General, pp. 69 y ss. Materiales de Discusin presentados a la Comisin Foro Penal Parte General, pp. 39 y ss.; y 51 y ss. 39 De esta manera, el ACP sigue la tendencia correcta mantenida por otras legislaciones, como por el ejemplo, el art. 12 del CP espaol de 1995 que nos dice: Las acciones u omisiones imprudentes slo se castigarn cuando expresamente lo disponga la Ley.; as tambin, el 15 StGB: Actuar doloso y culposo. Slo es punible el actuar doloso si la ley no amenaza expresamente con pena el actuar culposo.
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ocasin de ejecutar dolosamente una accin tpica, causa culposamente un resultado tpico ms grave, cuya regulacin se ver a propsito del concurso de delitos, sin perjuicio de adelantar que su solucin viene dada por el art. 75 del CP, en que se habla del concurso ideal de delitos, ya que en el delito preterintencional se produce un entrelazamiento de dos delitos, uno doloso y otro culposo, que se materializan en un solo hecho, sancionando en definitiva el ilcito con la pena mayor asignada al delito ms grave.
El ACP, tomando en consideracin precisamente el amplio consenso que sobre el tratamiento de los casos de preterintencionalidad existe en la doctrina nacional, decidi no incorporar ninguna norma que regulara de manera separa dichas situaciones, conformndose con la aplicacin de las disposiciones vinculadas al concurso ideal de delitos. Opinin contraria al interior del Foro Penal, encontramos en ETCHEBERRY, quien acerca de la necesidad de regular supuestos de preterintencionalidad seal: El Proyecto, expresamente, no ha querido introducir un precepto o inciso relativo al tratamiento de las infracciones preterintencionales, aduciendo que entre nosotros existe amplio consenso en el tratamiento de tales infracciones por la va de la reglamentacin concursal, y al rechazo unnime de los delitos calificados por el resultado y de los casos de versari in re illicita. Esto ltimo nos parece aceptable, pero en las infracciones preterintencionales propiamente tales (dolo en la base y culpa en el resultado ulterior) la construccin doctrinal hoy consensuada tropieza con ciertas dificultades cuando el llamado delito-base doloso no ha llegado en realidad a adquirir entidad objetiva propia (se buscaba una lesin leve y el nico resultado fue una gravsima), que aconsejaran dedicarle algn precepto.40
Desde el punto de vista de la accin a que dan origen. Dependiendo de la accin a que de origen el hecho injusto cometido, los delitos se clasifican en tres grupos. Los delitos de accin penal pblica, que son aquellos que pueden perseguirse de oficio por la autoridad y cuya accin puede ser ejercida por cualquiera persona capaz, a menos que tenga una prohibicin. Los delitos de accin penal privada, son aquellos que slo deben investigarse y sancionarse a requerimiento del ofendido o de su representante. Finalmente existen los delitos de accin penal mixta, a los que el Cdigo Procesal Penal denomina delitos de accin penal pblica previa instancia particular. Vase para efectos de lo recin planteado, los arts. 11 y 15 del Cdigo de Procedimiento Penal y arts. 53, 54 y 55 del Cdigo Procesal Penal. Desde el punto de vista del tiempo de consumacin. Distinguimos entre los delitos instantneos, los delitos permanentes y los delitos instantneos de efectos permanentes. Los delitos instantneos, son aquellas figuras penales que describen acciones que, dada su naturaleza,
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Materiales de Discusin presentados a la Comisin Foro Penal Parte General, p. 53.
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su ejecucin puede ser breve o prolongada en el tiempo, pero cuya consumacin se produce en un nico instante, y junto con ello esa ejecucin se termina. Ocurre por ejemplo con el delito de homicidio en que el delito se consuma al momento de sobrevenir la muerte, y no en otro instante, sin perjuicio de que la ejecucin de la accin matadora pueda ser breve o prolongada en el tiempo. Por su parte, delito permanente, es aquel cuya accin puede consumarse en cualquier momento, pero que por voluntad del autor es posible mantener su ejecucin en el tiempo, de modo que el delito contine en constante estado de consumacin. As por ejemplo, el delito de secuestro descrito en el art. 141 del CP. Finalmente, delito de estado, o tambin llamado delito instantneo de efectos permanentes, es aquel en que el delito se consuma en un solo instante, pero que crea por su consumacin un nuevo estado que dura en el tiempo al margen de la voluntad del autor. As por ejemplo el delito de bigamia sancionado en el art. 382 del CP. La diferencia entre el delito permanente y el delito de estado, pasa porque en el primero el grado de consumacin depende de la voluntad del autor, a diferencia del segundo en que los efectos permanentes se producen como consecuencia de la realizacin del hecho injusto y no dependiendo de la voluntad del sujeto activo. La diferencia del delito permanente con el delito continuado, pasa porque ste ltimo consiste en varias acciones ejecutadas en tiempos diversos, cada una de las cuales, considerada en forma independiente, realiza completamente las exigencias de tipos delictivos de la misma especie, no obstante lo cual han de ser tratadas como un todo y castigadas como un solo hecho punible, en virtud de la relacin especial que media entre ellas, la cual determinaremos porque todas las conductas constituyen la violacin, necesariamente fraccionada, de una misma norma de deber. Esta figura fue creada por los prcticos italianos, a saber BALDO, BARTOLA y FARINACCIO, quienes buscaban un criterio de benignidad frente a la ley de la poca que castigaba con pena de muerte al que cometiera tres o ms hurtos. As entonces se estableci como regla que no existan tres hurtos, sino uno, cuando las sustracciones, aunque ejecutadas en tiempos diversos, haban sido realizadas con un propsito unitario. As entonces, a partir de esta construccin terica podemos decir que, comete hurto continuado el sujeto que desea apoderarse de todo el mobiliario de una casa deshabitada, pero slo dispone para transportarlo de un vehculo que, conforme a su representacin, no basta para cargarlo en un solo viaje y, por esto, se ve obligado a ejecutar varios, cada uno de ellos en una noche distinta. Tambin cabe diferenciarlo del delito habitual caracterizado este ltimo porque el injusto no consiste en un acto aislado, sino en la repeticin de esos actos que individualmente considerados no conforman un ilcito tpico, pero s su reiteracin, que de alguna forma para el legislador permiten colegir una tendencia del sujeto en tal sentido y que es desvalorada, como
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por ejemplo ocurre con el delito de facilitacin a la prostitucin sancionado en el art. 367 del CP.
TEORA DE LA ACCIN DERECHO PENAL DE ACTOS Y DERECHO PENAL DE AUTOR Todo derecho penal, requiere en su base, para sustentar la imposicin de la pena, de un determinado fundamento que la justifique. Ahora bien, dicho fundamento puede ser el principio del hecho, que vincula la pena a los actos o comportamientos de un individuo porque viola un deber jurdico social o lesiona un bien jurdico; o bien, puede ser el principio del autor, que vincula la pena con ciertas caractersticas personales del sujeto que realiza la conducta, que permiten calificarlo como peligroso para la sociedad.41 As entonces, derecho penal del hecho o de actos, debemos entender que es aquel sistema punitivo en que lo que se castiga son las conductas ejecutadas por el sujeto, con prescindencia de las caractersticas personales de ste.42 En otras palabras, en un sistema punitivo predominantemente de actos, como lo es el nuestro, lo que se castiga son las conductas ejecutadas por el hombre, bien sea que sta se manifieste a travs de una accin, bien sea a travs de una omisin, atendido que a travs de dicha conducta, se ha lesionado o puesto en peligro un bien calificado de valioso para el desenvolvimiento en sociedad. Desde este punto de vista, como bien indica
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GARRIDO, Mario, op. cit., pp.151 y ss. CURY, Enrique, op. cit., pp. 60 y ss.
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CURY, a nadie se le debe castigar por ser maligno o degenerado o instintivo o disidente, sino tan solo por los actos concretos que ha ejecutado.43 El presupuesto filosfico que hay detrs del derecho penal de actos, es la libertad de voluntad de que gozan en principio los hombres, quienes son libres para decidir segn o contra el derecho; la decisin contra el derecho es la base del juicio sobre la culpabilidad, en que la imposicin de la pena, se vincula a las teoras retribucionistas. La gran ventaja de una estructura de normas punitivas basadas en el principio del hecho, radica en la objetividad con que en principio se analizan los actos, ya que, las particularidades personales, las motivaciones y el pasado del imputado no deben influir en el juicio que se pronuncia en su contra, en el cual slo debiera considerarse el comportamiento con que se vulner el mandato o prohibicin. Ahora bien, lo mismo que miramos como ventaja, se transforma en desventaja para el ordenamiento jurdico, ya que, la prescindencia completa de circunstancias personales del imputado, trae como consecuencia, una pena estandarizada que le impide ajustarse a las particularidades del propio sujeto, haciendo que al final del proceso, pueda un juez llegar a la conclusin que tanto el sicario como el homicida pasional merecen la misma pena, cuando en verdad el sentido comn nos dice otra cosa. Al otro lado, como posibilidad de fundamento a la construccin de las bases del sistema punitivo encontramos el derecho penal de autor, al que definiremos como aquel sistema en que la imposicin de la pena, viene vinculada ya no a una conducta especfica realizada por el sujeto, sino que a descripciones de caractersticas personales o modos de vida que son considerados merecedores de la sancin.44 A partir de esta corriente doctrinaria, floreciente bajo el perodo de la Alemania nazi, la sancin penal se vincula a la forma de vida de las personas, a estados o caractersticas de la misma, que de una u otra forma, demostraran peligrosidad. El hecho delictivo concreto, es concebido entonces, como un sntoma de la peligrosidad del autor, pero no un requisito para la represin penal.45 La fundamentacin filosfica detrs del derecho penal del autor, es el determinismo, en que el hecho se explica por la personalidad del autor y como sntoma de ella, vinculndose la pena a las exigencias de la teora de la prevencin especial. Tanto los presupuestos filosficos del derecho penal de autor como los del derecho penal del acto, son indemostrables actualmente: ni la libertad de voluntad ni el determinismo pueden alegar una prueba en el sentido del principio de razn suficiente, sino por el contrario, se trata de axiomas que conducen, como es lgico, a soluciones muy distintas en la prctica del derecho penal. Siguiendo a BACIGALUPO, diremos en todo caso que, la cuestin de la eleccin entre derecho penal del hecho y derecho penal de
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CURY, Enrique, op. cit., tomo II, p. 27. CURY, Enrique, op. cit., pp. 60 y ss. 45 MERA FIGUEROA, Jorge, Derechos Humanos en el Derecho Penal Chileno, Editorial Lexis Nexis, 2005, pp. 140 y ss.
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autor, depende de los axiomas del sistema dogmtico. Lo importante no ser, para los efectos de esta decisin, el mayor fundamento emprico de las premisas planteadas, atendido que como sabemos, ninguna de ellas actualmente se encuentra probada. Entonces, la racionalidad de la decisin radicar exclusivamente en el mayor grado de controlabilidad judicial que el criterio adoptado ofrezca. En este sentido, el derecho penal del hecho es el que brinda mayores garantas.46 Y precisamente, el derecho penal de actos o del hecho, es el que predomina en los sistemas punitivos liberales, dentro de los cuales est el sistema criminal chileno, ya que en ste tipo de sistemas punitivos, lo que en definitiva determina si se impondr una pena es la ejecucin de una conducta desaprobada por la ley y no las caractersticas personales del hechor. Sin embargo, lo que hasta aqu se ha dicho, no obsta a que, como bien lo indica CURY, en algunos momentos un sistema inclinado hacia el derecho penal del acto, tome en consideracin una cierta apreciacin de quin es el autor al momento de determinar la pena que concretamente se aplicar a aquel que ejecut el hecho punible, puesto que, como veremos, al sujeto al momento de dirigrsele el juicio de reproche por su comportamiento contrario al mandato o la prohibicin, se le analiza en cierto contexto situacional en el cual, no podemos desconocer la influencia que ocasionan ciertos aspectos de personalidad o comportamiento del individuo. De alguna manera, la consideracin especfica de ciertas particularidades que concurren en el acto producto del sujeto que realiza la conducta, se muestran como oportunas a fin de superar el exceso de objetividad que un derecho penal del acto en puridad dara. De all entonces, que a dicho individuo, se le considerarn fundamentalmente las circunstancias personales que en l concurren, cuestin que claro est, no podemos obviar que puede llevar a dejar un espacio a la intromisin de resabios de derecho penal de autor, cuestin que nos obliga a apreciar esas circunstancias siempre con prudencia, porque frente a situaciones extremas, prevalece por sobretodo, la dignidad humana del imputado. El derecho penal chileno, como adelantramos, se construye fundamentalmente sobre la base de un derecho penal de actos. No obstante lo anterior, y de alguna manera haciendo eco de lo expuesto en el prrafo anterior, hay ciertos resabios de la frmula contraria, de un derecho penal de autor, que en principio es desaprobado por la doctrina en la medida que no tome en consideracin los principios que limitan la facultad con que cuenta el Estado para castigar, como ocurre por ejemplo con la agravante de la reincidencia del art. 12 Ns 14, 15 y 16 del CP, lo que ciertamente contradice el principio non bis in idem, ya que como lo dicen, POLITOFF, MATUS y RAMREZ, el hechor recibe un castigo adicional en consideracin a un hecho del pasado por el cual ya sufri la pena correspondiente y que es ajeno al hecho sobre el cual decide la actual sentencia.47 Pero, al mismo tiempo, la consideracin de circunstancias personales no slo es tomada en
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BACIGALUPO, Enrique, Principios de Derecho Penal, Parte General, Akal Ediciones, 4 edicin, 1997, pp. 298 y ss.
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consideracin para los efectos de agravar la pena correspondiente al delito, sino que tambin sirve para atenuar la sancin al sujeto, como ocurre por ejemplo, con la circunstancia atenuante de la irreprochable conducta anterior del art. 11 N 6 del CP.
La visin del ACP quizs no slo confirme que nuestro ordenamiento punitivo es predominantemente de actos, sino que refuerce dicha idea, en la medida en que se mantenga la normativa propuesta. Si, a partir del actual CP, sealamos como claro ejemplo de resabios de derecho penal de autor, la consideracin de la circunstancia agravante de reincidencia, ello, en el ACP, se supera desde el inicio, toda vez que esta no est considerada en el catlogo de circunstancias agravantes que seala en art. 8 del ACP. Las razones de aquello, a nivel doctrinario, son los claros reparos que la reincidencia presenta ya que, como bien indica CURY, como agravante, no es sino un cuerpo extrao en el derecho penal de culpabilidad, sin otro fundamento que una serie de prejuicios y malentendidos ms o menos reconocidos por la gran mayora de la literatura contemporneaAs pues, es preciso concluir, resignadamente, que la reincidencia, es una agravante sin fundamentos, que permanece suspendida en el vaco de unas normas positivas injustificables.48
CUESTIN PRECEDENTE: POSIBILIDAD DE UN CONCEPTO UNITARIO Un concepto unitario o superior de accin, fue una bsqueda constante de la dogmtica alemana, debido a que el Cdigo Penal alemn defina al delito slo como accin, viendo entonces los juristas de aquel pas dificultades para la inclusin de las omisiones entre los hechos punibles. En Chile, como nuestro Cdigo Penal en su art. 1 define el delito como accin u omisin, dicha discusin nos es ajena. Sin embargo, vale la pena destacar en lneas generales como es que se ha ido construyendo la argumentacin frente a la posibilidad de hallar un concepto que en un mismo tiempo contenga la accin y la omisin. La negativa a dicha posibilidad, se ve reafirmada desde el punto de vista material, por lo planteado por RADBRUCH, quien seala que es lgicamente insostenible que dos trminos contradictorios como lo son accin y omisin sean reconducidos hacia un concepto superior, ya que aquello se opone al principio de identidad.49 Sin embargo, desde una ptica o perspectiva valorativa, tanto la accin como la omisin, constituyen un comportamiento del hombre, y si bien desde su estudio dogmtico la estructura de una y otra forma de comportamiento son distintas, ambas constituyen una conducta humana. Lo recientemente expuesto, en nuestro ordenamiento jurdico queda adems confirmado por lo dispuesto en el art. 19 N 3 inciso final de la CPR al sealar que ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella.
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POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre y RAMREZ, Mara Cecilia, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, Editorial Jurdica de Chile, 2 edicin actualizada, ao 2003, p. 171. Vid. tb. MERA, Jorge, op. cit., pp. 142 y ss. 48 CURY, Enrique, op. cit., tomo II, pp.139. 49 Cit. por CURY, Enrique, op. cit., p. 236.
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El ACP a travs de la definicin de los delitos como conductas, lo que hace es precisamente aunar en una sola expresin las dos formas como puede presentarse el comportamiento del hombre, a saber la accin y la omisin, que desde el punto de vista valorativo, a nuestro entender ambas participan de un elemento comn, cual es su origen en un sujeto consciente al que es posible exigir un determinado modo de enfrentar sus relaciones con el resto de los individuos con quienes participa en comunidad. De all entonces que, nos parece oportuna la expresin conductas sobretodo considerando que se adecua a la legislacin constitucional vigente a la fecha en nuestro ordenamiento.
Ahora bien, an cuando sea evidente, decimos que los comportamientos que interesan al derecho penal, son los del hombre en cuanto ste realmente haya ejecutado algo o no lo haya realizado cuando se esperaba de l que lo llevara a cabo, y por tanto, quedan descartados los meros pensamientos, las resoluciones delictiva no exteriorizadas en hechos, as como tambin las disposiciones anmicas. No pueden serlo, evidentemente los hechos provocados por fenmenos naturales o por animales no manipulados por l mismo.50 CONCEPTO DE ACCIN Durante la historia del derecho penal, se han dado diversas nociones de accin, dependiendo de cual sea el punto de vista filosfico, poltico-criminal y dogmtico que se considere, lo cual sin duda reviste importancia en el estudio de la teora del delito, toda vez que la nocin de accin que adoptemos, repercutir directamente en la estructura del delito. En trminos generales, durante las siguientes pginas, se explicarn las tres nociones de accin que se han mantenido vigentes en las discusiones dogmticas, ms all de que estas en su interior, tambin presentan ciertos matices. Concepto causal de accin Los principales precursores de esta corriente fueron LISZT y BELING, junto a RADBRUCH, siendo ste ltimo quien termin por completar los fundamentos de la teora, todos influenciados durante su poca, por el predominio que tenan las ciencias naturales. El adelanto que alcanz el estudio cientfico de las ciencias empricas, que abordaban el mundo natural con criterios racionales, vinculando los fenmenos con sus causas y determinando sus consecuencias, logr un notable avance en el desarrollo de la ciencia. El derecho penal no pudo prescindir e ignorar el progreso alcanzado por las ciencias naturales y su metodologa, y traslad stas al anlisis del delito como mtodo sistemtico racional, y consider entonces, la accin como un suceso o evento ms en el
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GARRIDO, Mario, op. cit., p. 31. Vid. tb. POLITOFF, Sergio y otros, op. cit., p. 163.
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mundo de la naturaleza. RADBRUCH, fraccionaba la accin en dos partes constitutivas distintas: el proceso causal externo (objetivo), por un lado, y el contenido de la voluntad, simplemente subjetivo, por otro. La accin, se presentaba como un mero proceso causal que desencadena la voluntad (impulso voluntario o inervacin) en el mundo exterior (efecto de la voluntad), sin tomar en consideracin si el autor lo ha querido o si slo lo poda prever (contenido de la voluntad).51 Desde esta teora, la accin se define entonces, como un puro movimiento corporal que causa una modificacin en el mundo exterior, perceptible por los sentidos, en la que estn ausentes, la finalidad del movimiento como cualquier otro tipo de caracterstica subjetiva en cuanto ella refleja voluntad.52 Mirada as la accin, en cuanto elemento del delito, la voluntad que integra la accin, desde esta concepcin, constituye el mnimo necesario para hacer el movimiento, es decir, la voluntad integradora de la accin, se encuentra despojada de toda referencia a la orientacin consciente del suceso externo por el sujeto, e implica slo un querer moverse neurolgicamente verificable, y que fisiolgicamente definiremos como inervacin y psicolgicamente como proceso de conciencia. A esta corriente pertenecen POLITOFF, MATUS y RAMREZ quienes en la misma lnea argumentativa, comentan que debe reducirse la idea de accin a aquel movimiento corporal dirigido por la voluntad, sin consideracin a los propsitos perseguidos por el sujeto con su acto y que abordan la teora del delito sobre una base de claro corte causalista.53 Las consecuencias de concebir la accin con estructura nicamente objetiva, se refleja en la estructura misma del delito y en el contenido de sus elementos, puesto que, desde un punto de vista dogmtico, como la tipicidad y la antijuridicidad, son predicados de la accin, que constituye el elemento basal alrededor del cual circundan los restantes elementos, al hacer referencia a una accin de carcter material-objetivo los aspectos subjetivos de la conducta son desplazados desde esta teora ntegramente a la culpabilidad, tambin sus predicados slo harn referencia al acontecimiento exterior, siendo ajenas al anlisis tambin en esos elementos las consideraciones relativas al aspecto subjetivo. De esta manera, se consigue una teora del delito que termina siendo comn a los delitos dolosos y culposos, ya que la accin sin componente subjetivo, resulta ser idntica tanto en los casos en que se persigue como finalidad la realizacin del hecho prohibido por la ley (dolo) como cuando el hecho ocurre como consecuencia de un actuar imprudente (culpa), logrando distinguirse nicamente a nivel de culpabilidad, lo que a juicio de algunos, contribuye a un sistema de simple aprehensin que entrega seguridad jurdica y que tiene el mrito de posponer hasta el ltimo instante la investigacin de elementos subjetivos del hecho
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WELZEL, Hans, Derecho Penal Alemn, Editorial Jurdica de Chile, 11 edicin, 4 edicin en espaol, traduccin del alemn de los profesores Juan Bustos Ramrez y Sergio Yez Prez, ao 2002, p. 46. 52 CURY, Enrique, op. cit., p. 237. 53 POLITOFF, Sergio y otros, op. cit., 172.
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punible, cuya dificultad prctica es indiscutible e introduce un riesgo de arbitrariedad en las evaluaciones del juez.54 A nuestro entender, las virtudes en materia de didctica y certeza que supuestamente se atribuye a la nocin causalistas, no tienen la entidad suficiente como para obviar las crticas que se le sealan, y que nos permiten decir que actualmente, tal nocin se encuentra superada, dando paso a nuevas concepciones sobre la accin. Se le objeta en primer lugar, que es absolutamente irreal, puesto que la accin, como un mero cambio del mundo exterior, es algo que no existe, ya que es imposible identificar la actividad humana con un mero fenmeno natural de ndole mecanicista, toda vez que el actuar del hombre se caracteriza precisamente por una voluntad con contenido.55 Como dira WELZEL, el error fundamental de la teora causal de la accin consiste en que no slo desconoce la funcin constitutiva, por antonomasia, de la voluntad rectora respecto de la accin, sino que incluso la destruye y convierte en un mero proceso causal desencadenado por un acto de voluntad cualquiera (`acto de voluntariedad).56 En segundo lugar, se seala que, desde un punto de vista dogmtico, no permite explicar de forma adecuada el delito tentado y el frustrado, las formas de la participacin criminal o el injusto de los delitos culposos. Efectivamente, la tentativa por ejemplo, no es un simple proceso causal al que le falta el efecto, sino que una accin que apunta a la produccin de un resultado concreto previamente propuesto, al que no se ha llegado, pero que se ha previsto en el plan de accin, luego una accin en la que el contenido de la voluntad es un elemento constitutivo, necesario para la comprensin de la conducta que no consigue un resultado. Sin la incorporacin de contenido a la voluntad del acto, no podra explicarse el caso de un sujeto que dispara con la intencin de matar pero que no hiere a nadie, es decir, que no ha producido un cambio del mundo circundante. Lo mismo ocurre frente a casos de participacin, como por ejemplo, cuando un sujeto entrega a otro un revlver. Para determinar si obr en calidad de cmplice del homicidio que el sujeto realiz con el arma entregada, es necesario determinar si subjetivamente hablando saba que el arma sera usada con dicho propsito, de lo contrario, no es posible. A igual situacin nos enfrentamos a propsito de la imprudencia como forma de realizacin de una conducta. La ejecucin cuidadosa y atenta de un automovilista que no obstante ello, choca con el vehculo de un sujeto que conduca de manera acelerada y descuidada, slo puede diferenciarse de esta ltima, sobre la base de un anlisis del aspecto subjetivo que involucra una y otra conducta. En fin, en todos los casos expuestos, el mero movimiento corporal del sujeto sumado a sus consecuencias, nada nos dice sobre su relevancia jurdico-penal, sino slo cuando a dicho movimiento le incorporamos un lado
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CURY, Enrique, op. cit., p. 238. Vid. GARRIDO, Mario, op. cit., p. 32; CURY, Enrique, op. cit., p. 239. WELZEL, Hans, op. cit., p. 48.
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psquico, referido al contenido de voluntad del sujeto que realiza la conducta.57 Por ltimo, en tercer lugar se indica que, ya desde el surgimiento de esta concepcin, en paralelo se fueron descubriendo que existan tipos en que la accin est descrita de tal manera que es imposible aprehender su significado sino es refirindose a la actitud interna del autor. As ocurre, por ejemplo con el delito de hurto del art. 432 del CP, toda vez que su verbo rector consiste en apropiarse, lo cual es imposible de comprender considerando slo el aspecto externo de la accin, ya que en el plano estrictamente objetivo, se da una identidad objetiva: la sustraccin, y slo cuando a dicha sustraccin se le incorpora la finalidad, esto es, el contenido de la voluntad, y determinamos que fue sustrada para hacerse dueo de la misma, podemos hablar de apropiacin, si, por el contrario, verificamos que subjetivamente el sujeto slo sustrajo la cosa para usarla, ya no es posible hablar de apropiacin, y por tanto, tampoco de hurto.58 Concepto finalista de la accin El punto de partida de esta concepcin no abandona la idea de que la accin constituye una realidad que preexiste a la construccin de la norma, es decir, que se trata de una realidad prejurdica a la que por tanto, el legislador y la ley slo pueden reconocer como una realidad objetiva que no puede alterarse en su contenido. Dicho de otra forma, el derecho tiene como lmite de aquello que busca regular con eficacia, la estructura ontolgica de la accin, ya que el ordenamiento jurdico no puede decidir arbitrariamente lo que es una accin, sino por el contrario, est determinado por lo que la accin realmente es. El Derecho no est autorizado para crear un concepto ad-hoc o propio de la conducta, sino que ste le viene dado por la naturaleza de las cosas, debiendo limitarse nicamente a valorarlo.59 El mximo precursor de esta teora, HANS WELZEL, quien hacia el ao 1931 publicara una de sus ms importantes monografas titulada Causalidad y Accin, define la accin humana como ejercicio de actividad final, es decir, como un obrar orientado conscientemente desde el fin.60 Siguiendo a NQUIRA, diremos que la accin es toda conducta humana que, sobre la base de un fin propuesto, se expresa en un movimiento corporal y en el uso de medios de accin seleccionados y dirigidos hacia su consecucin.61 Siguiendo a WELZEL, podemos afirmar que, toda la vida en comunidad de un individuo se estructura, para bien o para mal, sobre la actividad final
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Vid. CURY, Enrique, ibidem. Vid. CURY, Enrique, op. cit., pp. 315 y ss, sin perjuicio que, la revisin de los argumentos y el descubrimiento de los elementos subjetivos del tipo sern analizados a propsito del estudio de la tipicidad. 59 CURY, Enrique, op. cit., pp. 244 y ss. 60 WELZEL, Hans, op. cit., p. 38. 61 NQUIRA, Jaime, op. cit., p. 30.
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del hombre. Esto supone que los miembros de la sociedad pueden actuar conscientes del fin, es decir, proponerse fines, elegir los medios requeridos para su obtencin y ponerlos en movimiento con conciencia del fin. Esta actividad final la llamaremos accin. Se diferencia del simple acontecimiento de la naturaleza, porque ste no es dirigido con conciencia para alcanzar un fin determinado, sino que sucede ya sea causalmente ciego o bien como sucede considerablemente en la naturaleza orgnica, en especial en el mundo animal adecuado ciertamente al fin, pero sin conciencia del fin (instintivamente). Precisamente la capacidad de la voluntad humana de proponerse cualquier fin y sobre la base de su saber causal, poder realizar estos fines de acuerdo a un plan, posibilitan al hombre la peculiaridad especfica, la plenitud y vastedad de su existencia histrica, de su cultura y su civilizacin.62 As entendida la accin, su estructura interna deja de ser sencilla, y compuesta nicamente por un aspecto objetivo predominante acompaado de un aspecto subjetivo menor, insignificante como lo era la simple inervacin, que postulaban los causalistas. Desde la teora finalista, la estructura de la accin es compleja, atendido que se lleva a cabo en dos etapas, una interna o subjetiva, y otra, externa, objetiva o material, sin perjuicio que en las simples acciones diarias, una y otra se entrecruzan y no es posible distinguirlas con claridad o atribuirles un determinado orden, siendo posible slo distinguirlas a nivel conceptual, para efectos pedaggicos en los dos planos ya mencionados. El primer plano de la accin, de naturaleza subjetiva, y que por ende transcurre en la esfera del pensamiento, comienza con la anticipacin de la finalidad perseguida por el sujeto, esto es, la determinacin de cul es la meta que se propone el sujeto, para luego incorporar la seleccin de la forma y de los medios de accin para alcanzar el fin propuesto. Este proceso de seleccin, lo llamamos de retroceso, puesto que comprende el fin del sujeto y desde l se escogen los medios de accin ms idneos y oportunos. En otras palabras, el sujeto establece sobre la base de su saber causal y en un movimiento de retroceso desde el fin, los factores causales que son requeridos para el logro del mismo. A lo anterior, se suma el conocimiento y consideracin de los efectos concomitantes no perseguidos con la ejecucin, pero de los que se est conciente que ocurrirn o podran ocurrir. Este proceso mental, a diferencia del que se da al momento de establecer la forma y los medios de accin, no se lleva a cabo hacia atrs, desde el fin, sino hacia delante, a partir del factor causal elegido como medio en direccin a los efectos que trae o puede traer como consecuencia. La consideracin de los efectos concomitantes puede inducir al autor a reducir los medios escogidos hasta ese momento o a seleccionar factores antagnicos adicionales que impidan la produccin de los efectos concomitantes, o, en caso contrario, a dirigir la accin de modo de evitarlos. La voluntad de accin, ahora, ya no considera aisladamente la obtencin del fin propuesto, sino que tambin considera evitar la ocurrencia
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WELZEL, Hans, op. cit., p. 37.
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de los efectos concomitantes previstos, o bien, considerar incluir dicho efectos concomitantes (computa en el clculo) en su voluntad de accin, sea porque tenga por segura su produccin en caso de aplicacin de los medios escogidos, o, por lo menos, cuente con la posibilidad de su ocurrencia en caso de aplicar dichos medios, cuestin que acepta. En los dos casos, la voluntad final de realizacin comprende tambin la realizacin de los efectos concomitantes. Por el contrario, se excluyen de la realizacin final todos aquellos estimados como posibles, respecto de los cuales el actor tiene confianza en que no se producirn. Superados los procesos anteriores a travs del proceso de anticipacin mental del fin, la eleccin de los medios y el cmputo en el clculo de los efectos concomitantes, viene en el sujeto la resolucin de concretar la actividad. Tomemos un ejemplo dado por WELZEL que permitir comprender de mejor forma lo recin explicado: A y B quieren robar a X, despus de reducirlo previamente a la impotencia. Como medio para ello consideran, en primer lugar, un cinturn que pretenden enrollar en el cuello de la vctima. Como, sin embargo, con tal proceder cuentan con que la vctima muera asfixiada, y quieren evitarlo, descartan este medio y eligen un pequeo saco de arena, con el cual aturdirn a X. Al principio ejecutan de este modo el hecho; su realizacin est dirigida tanto a la consecucin del fin (el botn) como a evitar los efectos concomitantes (la muerte de X). Sin embargo, como el saco de arena no aturde a X, los autores recurren al primer medio. Estrangulan a X con el cinturn hasta que pierde el conocimiento y lo dejan abrochado con la hebilla en torno al cuello de X, mientras recogen el botn. Cuando posteriormente aflojan el cinturn, X ha muerto asfixiado. Dado que ellos, como muestra su plan originario, contaban con el desenlace mortal al utilizar ese medio, se extiende su voluntad de realizacin, para la configuracin de ese hecho, tambin al efecto concomitante que lleva consigo. Los autores han modificado aqu la primitiva direccin de la accin, que llevaba a la obtencin del fin evitando la muerte de X, de modo que han incluido en su voluntad de realizacin los efectos concomitantes posibles como parte del resultado total a efectuar para el logro del fin.63 La etapa recin descrita, por s sola, es jurdicamente irrelevante, puesto que, como ya desde antiguo se ha dicho, el pensamiento nunca es punible (cogitationis poenam nemo patitur) (Ulpiano, Dig. 48, 19, 18), cuestin que, como veremos ms adelante, se encuentra en ntima relacin con el principio de tipicidad reconocido en el art. 19 N 3 inc. final de la CPR. Dicho de otra forma, la resolucin de cometer un delito que no se exterioriza en hechos es impune, por cuanto no contiene lesin alguna de aquellos intereses para cuya proteccin y defensa est el derecho penal liberal. No obstante, como bien nos dice POLITOFF, la pretensin de castigar a las personas por lo que pasa en su fuero interno, por su manera de pensar, es una ambicin de todos los regmenes autoritarios.64
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WELZEL, Hans, op. cit., pp. 40 y ss.
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Ahora bien, tal conclusin, empero, no es obstculo para que, en ciertos casos, pueda la comunicacin de una idea ser un medio idneo para producir la lesin de un bien jurdico merecedor de tutela, el cual, por su ndole, se pudiere ver afectado a travs de la palabra empleada como instrumento. Efectivamente, la palabra como bien nos indica POLITOFF, puede significar un atentado en contra de la libertad o del honor de las personas, como ocurre respectivamente con las amenazas (arts. 296 y ss. CP) y la calumnia y la injuria (arts. 412 y 416 CP); o bien puede ser una conducta que dae la administracin de justicia, como el falso testimonio (arts. 206 y ss. CP).65 El segundo plano de la accin, es de naturaleza objetiva, externa, y consiste en la ejecucin del plan ideado, en el mundo material, o sea, el movimiento corporal del agente, pero no los resultados que ste produce como consecuencia causal de esa actividad en el mundo externo. As entonces, en la medida que se consiga la produccin en el mundo real del resultado querido, la accin final correspondiente, ser slo intentada. Accin y resultado son cosas distintas, como que una es la causa y la otra, el efecto. De lo dicho anteriormente, es que podemos concluir que, los problemas relativos al resultado y al nexo causal entre ste y la accin no forman parte de la teora de la accin sino de la del tipo. Cabe advertir eso s, a fin de no confundir al lector, que hay tipos construidos sobre la base de hechos en que slo exigimos una accin mas no un resultado entendido como corolario causal de la primera (tentativa en general, falso testimonio, etc.). Opinin que no coincide con la de MEZGER, para quien accin es la total realizacin tpica exterior, lo que se traduce en que la accin comprende tanto la conducta corporal del agente como el resultado externo causado por dicha conducta.66 Un punto importante de destacar es que, la voluntad que ahora forma parte de la accin, desde la perspectiva finalista, es completamente distinta a la voluntad que integra la nocin de accin de los causalistas. Mientras, para estos ltimos la accin la integraba la voluntariedad o mnimo subjetivo, esto es, aquella voluntad mnima necesaria para producir el movimiento corporal, para los finalistas, la voluntad que integra la accin, es finalidad, o sea, es voluntad de realizacin del hecho mediante la direccin de los procesos causales desde el fin y gracias a la capacidad del autor para supradeterminarlos de acuerdo con su experiencia. El concepto finalista, por el cual se regir este curso, modifica profundamente la teora del delito en general. Como la tipicidad y la antijuridicidad son entendidos como predicados de la accin, el anlisis que de esos elementos se realice, estar referido a una accin de estructura compleja, compuesta por un plano objetivo y otro subjetivo de relevancia,
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Vid. POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio, Los Actos Preparatorios del Delito. Tentativa y Frustracin. Estudio de Dogmtica Penal y de Derecho Penal Comparado, Editorial Jurdica de Chile, ao 1999, pp. 30 y ss., con especial nfasis en las advertencias planteadas por KARL BINDING sobre el derecho penal del nimo, del credo o modo de pensar como base de un sistema penal, y que son recogidas por el autor en la nota al pie N 59 de su obra. 65 POLITOFF, Sergio, Los Actos Preparatorios, op. cit., p. 35. 66 Cit. por CURY, Enrique, op. cit., p. 249.
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ms all de una simple voluntariedad. As por ejemplo, el tipo ya no es la descripcin slo del aspecto exterior del hecho, sino que, en tanto se refiere a una accin, necesariamente considera tambin la voluntad de realizacin que orienta o dirige el movimiento. La antijuridicidad, por su parte, supone un juicio de desvalor que recae tambin sobre dicho contenido subjetivo, dando origen a un injusto personal, en virtud del cual lo que desde el punto de vista netamente objetivo-externo, pareciera ser un mismo hecho, termina siendo enjuiciado de forma diferente respecto de distintos intervinientes, precisamente por participar en los hechos que se les imputa a travs de orientaciones subjetivas diversas. Por ltimo, la culpabilidad se convierte en un juicio de reproche dirigido al autor quien pudiendo comportarse de manera distinta no lo hizo.67 Junto con las consecuencias desde un punto de vista dogmtico expuestas, que trae la consideracin de la accin finalista en la base de la estructura del delito, semejante punto de partida, trae tambin consecuencias desde un punto de vista poltico criminal, puesto que el hecho de incorporar desde un inicio los aspectos subjetivos de la nocin de accin, y por ende, del mismo modo, los de sus predicados, acarrea una ventaja inexcusable que es la posibilidad de descartar con mayor prontitud que desde una accin causalista, la punibilidad de aquellas conductas en las que no concurren los elementos subjetivos requeridos por la ley para castigarlos. Desde una perspectiva causalista, el anlisis de los elementos subjetivos, slo se realiza en el ltimo elemento, la culpabilidad, que como dice CURY, muchas veces llega tarde, cuando ya, como consecuencia de un extendido e intenso proceso judicial, el afectado ha sufrido consecuencias devastadoras y ruinosas. En cambio, desde una perspectiva finalista, la consideracin de la accin en cuanto estructura compleja, exige la consideracin de todos los elementos, objetivos y subjetivos, desde temprano en la investigacin. A lo anteriormente expuesto, agregamos como valor propio de la teora finalista, el hecho de excluir toda posibilidad de sustentar el derecho penal liberal sobre la base de un sistema de responsabilidad objetiva, ya que la accin por contener antecedentes subjetivos, necesariamente exigir para entenderla existente a la manera como est descrita en cualquier tipo, la concurrencia no slo del acontecimiento externo, sino tambin la verificacin de sus elementos subjetivos, tanto de carcter general como especfico. De no considerar lo anterior, estaramos renunciando a un autntico derecho penal de actos, y abogando por un derecho penal de resultados en la base del sistema, que como ya explicramos no forma parte en puridad de un Estado democrtico de derecho como el nuestro.68 No obstante, haberse convertido la teora finalista en el pensamiento predominante de la actualidad, al margen de ciertos matices que existen en algunos autores, no ha estado exento de crticas. En primer lugar, se le objeta el hecho de no ser capaz de explicar con claridad el delito culposo, atendido que en esos casos, la estructura del hecho ilcito, no presenta una finalidad
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CURY, Enrique, op. cit., pp. 244 y ss. CURY, Enrique, op. cit., pp. 249, 251 y 252.
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dirigida a provocar el hecho ilcito, es decir, el resultado provocado no forma parte de la voluntad de realizacin de la actividad desplegada por el sujeto. Sin embargo, a nuestro entender, tal crtica no es vlida toda vez que, insistimos, el derecho no puede pretender modificar la estructura de algo que le viene preconcebido por la realidad como lo es la conducta humana, sino que slo puede limitarse a valorarla y explicarla, y precisamente eso es lo que resulta necesario hacer en el caso de los delitos culposos, puesto que en ellos, efectivamente no existe una finalidad dirigida a la produccin de un determinado hecho tpico, cuestin que es obvia, ya que de lo contrario, no podramos hablar de delito culposo sino doloso. El punto de solucin, radica primero, en no desconocer jams que la accin de todo sujeto tiene una finalidad; para luego sealar, que en el caso de los delitos cometidos con imprudencia, en que efectivamente el sujeto tiene por finalidad la realizacin de un hecho lcito, lo que interesa entonces, como de seguro el lector ya ha anticipado, no es la finalidad propiamente tal, sino la forma de ejecucin, el modo de realizacin de la conducta, que no es otro que de manera imprudente, puesto que all radica el reproche que luego dirigiremos al actuar del individuo, siendo esto ltimo lo trascendente para el derecho, por haberse afectado bienes jurdicamente valiosos para la comunidad como consecuencia de un actuar imprudente.69 Como dijera MERKEL, la realizacin culposa de un delito no es, ciertamente, una realizacin querida de l, pero s una realizacin resultante de inadvertencia o de indiferencia en el cumplimiento de las obligaciones. El hecho aqu tiene sus races en una determinacin de la voluntad que se caracteriza porque, si bien es cierto que con ella no se lesionan los intereses protegidos por el Derecho ni sus pretensiones, tambin lo es que no se ha querido evitar, como se deba, dicha lesin. Pero el Derecho no se satisface, en general, con la condicin negativa de que nosotros no queramos tal lesin, sino que pide tambin que dirijamos de un modo positivo nuestra voluntad a evitar aqulla.70 Otro cuestionamiento que se le hace a la teora finalista de la accin, pasa por la supuesta insuficiencia de su estructura para explicar los delitos de omisin, cuestin con la que tampoco concordamos, ya que nuevamente un adecuado razonamiento sobre el tema, nos permite concluir que aqu lo estudiado no debe ser la omisin a secas, sino que la omisin de una accin determinada. Por lo tanto, la omisin no es un mero concepto negativo, sino uno limitativo: es la omisin de una accin posible del autor, que esta subordinada entonces al poder final del hecho. WELZEL, definir la omisin entonces, como la no produccin de la finalidad potencial (posible) de un hombre en relacin a una determinada accin.71 As entonces, y siguiendo a KAUFMANN, mientras en el caso de la accin el sujeto teniendo capacidad para accionar, acciona; en el caso de la omisin, teniendo tambin la capacidad de accionar, no lo hace, pero en ambas situaciones, el sujeto
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Para revelar los fundamentos que hay detrs de este planteamiento vase CURY, Enrique, op. cit., tomo II, p. 323; WELZEL, Hans, op. cit., p. 157. 70 MERKEL, Adolf, Derecho Penal, Parte General, Editorial Bdef, Buenos Aires, Argentina, ao 2004, traduccin del alemn por Pedro Dorado Montero, pp. 86 y ss. 71 WELZEL, Hans, op. cit., p.238.
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cuenta con la capacidad y la posibilidad de accionar, y en ambas es l quien decide sobre el derrotero de su conducta.72 Concepto social de accin No obstante gozar la teora finalista de gran respaldo dogmtico, eso no significa que el tema se encuentre resuelto, muy por el contrario, en Europa se ha desarrollado una tercera corriente de relevancia en relacin a la determinacin de la nocin de accin, en la que encontramos entre otros a JESCHECK, WESSELS y RODRGUEZ MOURULLO. El punto de partida de esta teora, consiste en decir que el derecho no puede tomar en consideracin nicamente la accin con criterios que respeten su estructura ontolgica, puesto que hasta all, la conducta relevante para el ordenamiento jurdico, no es distinta de cualquier otra conducta del hombre, insignificante en principio, como podra ser comer, beber, escribir, las que desde un punto de vista netamente ontolgico resultan ser idnticas con otras que, tambin esencialmente, resultan ser relevantes para el derecho, como por ejemplo, el disparar, apropiarse de una cosa, el proferir insultos a un individuo, etctera. As entonces, la accin que cobra relevancia en el estudio del derecho penal, debe ser algo ms o algo distinto, que su inherente estructura ontolgica con un plano objetivo y otro subjetivo, y eso lo encontramos en la relacin del derecho con los destinatarios de sus normas, porque as las cosas, lo que interesa al derecho no son los efectos materiales mismos que provoca una actividad humana cualquiera, sino slo en cuanto dichos efectos tengan trascendencia social. De all entonces que, desde esta perspectiva, accin es todo comportamiento humano socialmente relevante, entendiendo que lo es cuando afecta las relaciones del individuo con su mundo circundante y sus consecuencias alcanzan a este ltimo. El objeto de esta teora, no es precisamente establecer una nueva estructura del delito, sino que, construir un concepto unitario, que permita comprender la accin, la omisin y la falta de cuidado debido o conducta imprudente, es decir, es vista por sus exponentes como una concepcin eclctica que rene las contribuciones de las doctrinas surgidas con anterioridad, causalismo y finalismo, superando al mismo tiempo sus limitaciones que consideradas aisladamente existan, lo cual como ya hemos visto, nicamente sera posible desde un punto de vista valorativo, y que a nuestro entender estara resuelto a partir del concepto de conducta humana, porque desde un punto de vista material aquello es imposible por la limitacin que nos impone el principio de identidad. Se le critica, precisamente el carcter social de la accin, sita el concepto en un plano normativo-valorativo conforme con las concepciones, experiencias y costumbres de la vida social, de tal manera que la valoracin
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Cit. por GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, pp. 34.
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es social y no jurdica, cuestin que es peligrosa y atentatoria del principio de legalidad, puesto que la determinacin de lo que es delito, ya no quedara entregada al ordenamiento jurdico, sino que, a elementos vinculados a la tica social. Por lo dems, la relevancia social de un determinado comportamiento, viene dada precisamente porque el derecho penal, desde el momento en que determina qu es delito, es porque considera importante sancionar una determinada conducta, empero no puede decirse lo mismo al revs. As entonces, la relevancia social se deduce de la tipicidad y no de la accin. Pero como con gran sagacidad indica ZAFFARONI, ese envoltorio puede contener un explosivo: de un concepto, ora es imposible extraer consecuencias prcticas, ora es posible extraer cualquier consecuencia prctica, por absurda que fuere. Tal es lo que puede suceder con una teora que maneja conceptos sociales, cuyo resultado prctico puede volcar en el derecho penal toda una respuesta tica social que en definitiva no pase de ser un conjunto de juicios subjetivos de valor del juzgador.73 Junto con lo anterior, y siguiendo las palabras de CURY, esta nocin est recargada de componentes valorativos, que no permiten distinguir con claridad la accin de los dems elementos del delito, teniendo por lo dems al menos en nuestro medio, escasa difusin, a lo que sumamos el que la relevancia social, en definitiva se deduce de la tipicidad, y no del concepto de accin. El ordenamiento jurdico al momento de sancionar con penas las conductas intolerables para la vida en comunidad, especificndolas, lo que hace es establecer que conductas considera relevantes socialmente al punto que requieren de sancin por vulnerar los valores fundamentales sobre los cuales descansa la convivencia humana pacfica. De all que algunos autores como BUSTOS y GMEZ BENTEZ, consideren a la tipicidad como el elemento fundamental en la estructura del delito, y no la accin. 74 Por lo dems, un correcto anlisis de la accin finalista, logra deducir sin problemas, que para el finalismo la accin tambin es socialmente relevante, es decir, un comportamiento que afecta a la relacin del individuo con su mundo circundante que alcanza a este ltimo en sus consecuencias, como ya dijera WELZEL, todo concepto social de accin supone un concepto final de accin (y no al revs).75 AUSENCIA DE ACCIN Sabemos que el elemento fundamental del delito, sobre el cual circundan los otros elementos estructurales, es la accin u omisin en su caso la que concebida desde una perspectiva finalista, se reduce a ciertas actividades humanas caracterizadas por ser voluntarias y finales.
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Cit. por NQUIRA, Jaime, op. cit., p. 38. Vid. CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 256; GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 35. Cit. por NQUIRA, Jaime, ibidem.
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As entonces, los actos realizados sin finalidad, no son accin, por lo tanto dichos actos no darn lugar a ningn delito, por no concurrir el elemento substancial o central. Las situaciones que pueden darse en este sentido son de dos tipos. Por un lado, encontraremos aquellas que no implican manifestacin exterior de la voluntad, es decir, que no se materializan en cambio alguno del mundo exterior, permaneciendo en estado de simple deseo o pensamiento, y que como dijramos anteriormente, no tendrn relevancia para el derecho consideradas aisladamente por no haber sido exteriorizadas en hechos concretos, porque se quedan nicamente en el plano subjetivo, sin pasar al plano objetivo. Recordemos que, la accin requiere necesariamente ser exteriorizada, evidenciada en el mundo material, si la decisin permanece en el fuero interno del sujeto, o bien, fue comunicada sin ser ejecutada, no hay accin. Por otro lado, se encontrarn aquellas en que s se ha producido una modificacin del mundo exterior, pero sin que dicha modificacin haya sido conducida por la voluntad del autor, presentndose entonces, como una apariencia de accin. Casos en que, estar presente slo el plano objetivo, y una apariencia del plano subjetivo. El criterio general para determinar los casos en que no hay accin de aquellos en que si lo hay, segn CURY es el siguiente: No hay accin cuando puede afirmarse que el sujeto slo ha tomado parte fsicamente en el hecho, pero sin intervencin de su voluntad en la conduccin del mismo hacia el fin.76 Casos indiscutidos de ausencia de accin Fuerza fsica irresistible o Vis absoluta Esta hiptesis, se caracterizar porque el movimiento corporal del agente es el resultado de un acontecimiento ajeno a l, que ha doblegado no slo su voluntad sino tambin su cuerpo realizando de esta forma un hecho involuntario que causa un determinado dao.77 As por ejemplo, no existe accin daosa alguna, en el caso que un hombre que es empujado por otro, cae sobre una vitrina rompindola, porque en verdad en ese caso, el movimiento del sujeto surge como consecuencia del empujn que domin no slo su voluntad, sino tambin su cuerpo. Para que pueda considerarse que el movimiento no constituye accin, es necesario que se cumplan dos condiciones. En primer lugar, que la fuerza sea externa al sujeto, bien sea que proceda de un tercero, bien sea que provenga de los elementos de la naturaleza. En segundo lugar que la fuerza fsica sea de tal intensidad que no pueda ser resistida por
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CURY, Enrique, op. cit., p. 257. CURY, Enrique, ibidem.
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aquel sobre quien recae. Cumplidos ambos, nos encontraremos con un determinado movimiento o modificacin del mundo exterior, en que interviene un sujeto slo fsicamente, atendido que se produjo la anulacin total y absoluta de la voluntad del agente, convirtiendo al sujeto en el hecho en un mero instrumento, como ocurre por ejemplo, con quien producto de un fuerte golpe pierde el equilibrio y cae encima de un nio al cual lesiona. En la situacin recin descrita, no hay voluntad por parte del sujeto que cae encima del menor, de manera que no hubo accin de lesionar. Es importante tener presente que la fuerza fsica irresistible se traduce en constreir directa y materialmente al sujeto, anulando por completo su voluntad, a la ejecucin de un hecho delictuoso, o impidindole ejecutar un acto positivo cuya omisin le acarreara responsabilidad penal, de tal manera, que los casos de ausencia de conducta, son aplicables tanto a la accin como a la omisin. Parte de la doctrina78 considera que la fuerza fsica irresistible se encuentra tratada por nuestro ordenamiento en el art. 10 N 9 del CP, el que nos dice: Estn exentos de responsabilidad criminal: El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable. Semejante afirmacin no es compartida en este curso, ya que adherimos a quienes sealan que en dicho precepto se comprenden los casos de coaccin o vis compulsiva y de fuerza moral irresistible. Como bien se ha dicho en doctrina, desde el momento en que se dice en el precepto el que obra, el legislador reconoce en dicho numeral una accin, no pudiendo entonces comprender caso alguno de ausencia de accin, que ms bien deduciremos del propio artculo 1 del CP. S se comprende, al menos para los delitos de omisin, la vis absoluta en el art. 10 N 12 del CP, pues el precepto se refiere al sujeto que incurre en omisin por causa insuperable eximindolo de responsabilidad.
La Secretara Tcnica de la Comisin del Foro Penal, introdujo un texto, que aluda expresamente a la fuerza moral irresistible como eximente de responsabilidad criminal, sealando en el inicial art. 15 N 8: El que obra violentado por una fuerza moral irresistible o impulsado por un miedo insuperable., arguyendo que aquello, adems permita incorporar los casos de omisin y su relacin con la fuerza. Sin embargo, despus de una discusin a nuestro entender bizantina, y considerando lo dicho por los Profs. SOTO y FERDMAN, la decisin del Foro Penal fue dejar en el art. 6 N 7 del ACP, la eximente de responsabilidad penal por fuerza moral irresistible o miedo insuperable en idnticos trminos que nuestro actual CP, dando a entender claramente que no hay duda alguna que la ausencia de accin, se deduce del art. 1 CP al exigir la existencia de una accin.
Movimientos reflejos Entenderemos que los movimientos reflejos son reacciones corporales involuntarias estructuradas sobre un arco nervioso, y en que un estmulo78
Vid. LABATUT, Gustavo, op. cit., p. 83.
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impulso externo acta por va subcortical perifrica, pasando directamente de un centro sensorial a un centro motor, sin intervencin alguna de la conciencia. Como bien indica NQUIRA, los movimientos reflejos, se caracterizan en primer lugar por su reproducibilidad, atendido que son una mera y simple conexin mecnica entre un estmulo y una respuesta, cada vez que un sujeto reciba el mismo estmulo, su respuesta ser la misma; y, en segundo lugar, por su carcter impersonal, en el sentido que la estructura de la personalidad del individuo en nada interviene durante el movimiento reflejo, es decir, no influyen sus creencias, principios, valores, sentimientos, temores, etctera. En palabras de GARRIDO, estamos frente a un movimiento reflejo, cuando el hombre realiza un determinado movimiento por incentivos externos que son transmitidos directamente a los centros motores sin intervencin de la voluntad, es decir, son respuestas automticas que por tanto la voluntad no gobierna, como ocurre por ejemplo cuando una persona estornuda provocndose una hemorragia nasal que daa un tapiz valioso.79 Con gran propiedad, atendida su condicin de psiclogo, NQUIRA, nos advierte que, de considerarse a partir de lo hasta aqu estudiado, que la accin y el movimiento reflejo son los dos polos opuestos de un mismo continuo, entre los dos extremos, encontraremos diversos casos que pueden suscitar discusin. En primer lugar, es importante no confundir los actos reflejos con los actos de corto circuito, entre las que encontramos los actos habituales y pasionales, entendidos como reacciones inmediatas en que la voluntad si interviene, pero con extrema rapidez, derivados de la percepcin consciente del sujeto respecto de una situacin de peligro o de ataque que motiva la reaccin, como ocurre por ejemplo con la bofetada que responde a la ofensa grave hacia la madre, en que tambin encontramos una accin. Clnicamente hablando, el acto de cortocircuito es entendido como una reaccin impulsiva que emerge del nivel psicolgico profundo (inconsciente), que no es examinada en forma reflexiva por el sujeto, aunque, responde y expresa la personalidad global del actor y, su aparicin ha sido consecuencia de una percepcin consciente de una situacin de peligro o ataque y de una resolucin voluntaria que la desencadena y mantiene en su ejecucin. En segundo lugar, no debemos confundir los casos de automatismo, al que definimos como reaccin simple o compleja rpida, aprendida en forma consciente y voluntaria, que como consecuencia de la prctica y la experiencia reiterada y prolongada en el tiempo, provoca una ejecucin consciente que se incorpora en el inconsciente del actuar del sujeto. En este tipo de actos, s existe la determinacin de un objetivo, la seleccin de medios y un examen de la forma en que se llevara a cabo el hecho, en
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Vid. GARRIDO, Mario, op. cit., p. 41; CURY, Enrique, op. cit., p. 258; NQUIRA, Jaime, op. cit., pp. 51 y ss.
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definitiva si hay accin pero debido a un aprendizaje previo, se da de forma automtica. El automatismo, as como los actos de corto circuito, presentan siempre en su base una percepcin consciente mnima y, como consecuencia de ello, una reaccin voluntaria rpida, de tal forma que en ellos siempre hallaremos una accin.80 Estados de inconsciencia Los estados de inconsciencia corresponden a toda situacin en que la actividad desarrollada por un sujeto se da en un momento en que su capacidad para percibir, retener o evocar lo que tiene lugar en s mismo o en el mundo que le rodea, se encuentra comprometida intensamente. Dentro de estos actos, encontramos por ejemplo, los realizados durante el sueo, entendido como aquel estado psico-fisiolgico transitorio de inconsciencia caracterizado por cese temporal y parcial de la actividad sensorio-motriz de vigilia; carencia relativa de reaccin eficaz a los estmulos externos; y, por una ausencia de seales observables de conciencia y que neurolgicamente se presenta en el sujeto como una sucesin de imgenes, coherentes o no. Tambin hallamos el estado sonamblico, que entenderemos como aquel estado en que un sujeto dormido puede caminar y ejecutar diversos movimientos, de los que no tiene recuerdo durante la vigilia; y los casos de embriaguez patolgica, entendida como el grado mximo de la embriaguez, que determina una incapacidad para actuar en el sujeto que la padece. Pues bien, en todos los casos expuestos no estamos en presencia de acciones, puesto que precisamente se trata de movimientos ejecutados durante un estado de inconsciencia, y por ende, en los movimientos corporales as realizados no hay voluntad de realizacin, siendo por tanto irrelevantes para el derecho penal desde el punto de vista de la atribuibilidad de dicho movimiento al sujeto. No olvidemos que, el derecho penal parte de la base que el sujeto que acciona, previamente ha ideado, decidido y luego obrado, estando en todos estos estados, completamente consciente, es decir, estando despierto, atento, con capacidad suficiente para percibirse a s mismo y el mundo circundante. Sin embargo, como bien advierte MUOZ CONDE, estos movimientos pueden cobrar relevancia para el derecho penal en los casos en que a dicho estado de inconsciencia el sujeto llega deliberadamente con el objeto de cometer un delito (actio liberae in causa), puesto que aqu los movimientos que se realicen durante el estado de inconsciencia pasan a convertirse en parte de la accin iniciada en estado de lucidez. Caso aparte, es la discusin que se da en relacin con los movimientos ejecutados durante un estado de hipnosis, en el sentido de establecer si
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Vid. por todos a NQUIRA, Jaime, ibidem.
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constituyen o no accin. Siguiendo a NQUIRA, entenderemos por hipnosis aquel estado de inconsciencia provocado artificialmente (parecido al sueo), que se caracteriza por el aumento de sugestibilidad del hipnotizado (dependiendo de su personalidad), como resultado del cual se le puede inducir a experimentar ciertas anormalidades sensoriales o a desarrollar determinadas conductas sugeridas por el hipnotizador. Ahora bien, mientras que para la Escuela de Nancy es posible suprimir totalmente la facultad de autodeterminacin del sujeto, transformndose en un mero instrumento y por tanto no ejecutando ninguna accin durante la hipnosis, sino simples movimientos corporales en los cuales no interviene la voluntad; la Escuela de Paris sostiene absolutamente todo lo contrario, es decir, desde esta escuela psicolgica de pensamiento, se considera que no es posible suprimir total y absolutamente la voluntad del sujeto, puesto que el sugestionado conserva siempre en esencia y fundamentalmente su libertad y, por consiguiente nunca realizar ningn acto profundamente reido con sentimientos que sean contrarios a sus principios ms arraigados.81 Lo anteriormente expuesto, se ha visto confirmado en la actualidad a partir de investigaciones sobre hipnotismo que concluyen que el sujeto hipnotizado no obedecer ciegamente a todo lo que se le proponga, ya que, de no mediar una distorsin sugerida de la situacin real que vive, slo desarrollar aquello que no viole su conciencia, sus principios o valores. De seguir lo sealado por la primera escuela, no hay accin en los movimientos ejecutados por un sujeto en estado hipntico, mientras que si seguimos lo dicho por la segunda escuela, si hay accin, toda vez que ha existido intervencin de la conciencia en dichos movimientos, aunque claro, su imputabilidad podra quedar excluida o por lo menos disminuida dependiendo de otros factores que concurran junto con la conducta del sujeto hipnotizado.82
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Cit. por CURY, Enrique, op. cit. tomo II, pp. 53 y ss; Vid. tb. NQUIRA, Jaime, op. cit., p. 50. NQUIRA, Jaime, op. cit., pp. 49 y ss.
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TEORA DE LA TIPICIDAD TIPO PENAL Y TIPICIDAD Nociones del tipo Que una determinada conducta sea tpica, quiere decir que se adecu a un tipo penal, en otras palabras, que esa conducta es efectivamente prohibida por la norma y que por tanto, logra subsumirse bajo el respectivo tipo penal. El concepto de tipo, no es posible hallarlo en nuestro ordenamiento jurdico expresamente. Sin embargo, como ya se ha sealado, es posible deducirlo a partir de diversas normas legales que aluden a l, como ocurre con la expresin penada por la ley que seala el art. 1 del CP, en que de la punibilidad de la conducta colegimos su tipicidad como requisito previo de sancin. Distintos son los conceptos que se han dado sobre el tipo83:
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CURY, Enrique, op. cit., pp. 263 y ss; vid. tb. BACIGALUPO, Enrique, op. cit., pp. 145 y ss.
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a) En un principio se habl de un tipo en sentido amplio, entendiendo por tal, el conjunto de todos los presupuestos que deben concurrir para que sea posible imponer una pena. La verdad es que, una nocin de tipo como la descrita no es aprovechable, puesto que la reunin de los presupuestos necesarios para la imposicin de una pena, en general, no es sino asimilable a la nocin de delito, salvo casos muy aislados, en que adems se requerir como presupuestos para la imposicin de una pena, la concurrencia de ciertas condiciones objetivas de punibilidad, como la muerte en el suicidio, o bien, condiciones de procesabilidad, como la declaracin de quiebra por el juzgado civil en los delitos de quiebra fraudulenta, de tal forma que, semejante descripcin del tipo por ser intil, debe ser descartada, atendido que no permite distinguir los distintos elementos que conforman el delito sino que por el contrario se confunde con aquel y en algunos casos hasta la excede. b) Otra nocin, ms importante que la anterior, es la del tipo de garanta definida como la descripcin legal del hecho al que la ley asocia una pena. Aqu, a diferencia del tipo en sentido amplio, no quedan incluidos los juicios de antijuridicidad y culpabilidad, sino que slo elementos fcticos, dentro de los cuales se incorporan caractersticas que no se incluyen en el tipo sistemtico que veremos a continuacin, como son por ejemplo las condiciones objetivas de punibilidad o las excusas legales absolutorias. Una nocin de tipo en cuanto tipo de garanta, es de gran relevancia en el adecuado funcionamiento de todo sistema penal de corte liberal, puesto que dice relacin con el derecho que tienen los ciudadanos para saber exactamente qu circunstancias deben concurrir para que su conducta sea sancionada, importando por ende, una precisin y perfeccionamiento del principio de reserva o legalidad, el cual en nuestro ordenamiento jurdico, ya sabemos, se encuentra consagrado en el art. 19 N 3 inciso octavo de la CPR, con arreglo al cual ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella. c) Luego, hallamos el tipo sistemtico o tambin denominado tipo en sentido estricto o tipo de injusto, al cual, siguiendo a CURY, definimos como el conjunto de las caractersticas objetivas y subjetivas que constituyen la materia de la prohibicin para cada delito, o, siguiendo a GARRIDO, definimos como la descripcin hecha por la ley penal del comportamiento humano socialmente relevante y prohibido (accin u omisin), en su fase subjetiva y objetiva84. Es sobre este concepto que se realizarn posteriormente los juicios de antijuridicidad y culpabilidad para determinar si el sujeto cometi o no delito, y es respecto del tipo en ste sentido que hablaremos durante las prximas lneas del presente trabajo. Funciones del tipo
84
GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 45.
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La teora del tipo en el derecho penal cumple una triple funcin, a saber, una funcin de garanta, una sistemtica y otra motivadora.85 La funcin de garanta, como ya adelantramos viene dada por el principio de legalidad, puesto que no hay delito, ni hay pena sin que la ley as lo establezca y determine expresamente (nullum crimen, nulla poena sine lege). Es a travs del tipo de injusto que describe el legislador que se concretiza el principio de legalidad, dando cumplimiento a otro principio ntimamente relacionado como es el principio de tipicidad que exige que la conducta sea precisada en sus circunstancias por el texto de la ley respectivo. Vemos entonces, como el tipo, es garanta en un doble sentido. Primero, es garanta porque permite a los ciudadanos saber que de los mltiples comportamientos antijurdicos que pueden existir, slo constituirn delito aquellos expresamente descritos como tales por el legislador. Los dems, an cuando sean contrarios al derecho en general, no lo sern respecto al derecho penal, debido a que la conducta no est descrita como delito. De tal forma que, se cumple con una funcin de seleccin de aquellos comportamientos injustos que el legislador ha decidido castigar como delitos, para lo cual los describe a travs del tipo, permitiendo al ciudadano tomar conocimiento de las conductas que se encuentran prohibidas por ser consideradas nocivas para bienes bsicos, necesarios en sociedad para una adecuada convivencia, de forma anticipada. Luego, y en segundo lugar, implica tambin una garanta para el ciudadano, el destinatario primario de la norma, de que el Estado, slo podr imponer penas respecto de aquellas conductas que previamente haya descrito como delitos, y slo respecto de ellas, porque de aquellos comportamientos que no se adecuan al tipo no puede jams haber una sancin penal aun cuando la conducta sea contraria a derecho, ya que la no descripcin de esa conducta como delito a pesar de su contrariedad intrnseca, responde al carcter fragmentario del derecho penal, en virtud del cual slo su intromisin ser permitida en aquellos casos en que la vulneracin se dirija a bienes elementales.86 Lo anteriormente sealado, se asocia con el principio de determinacin del tipo, toda vez que en el derecho penal de un Estado democrtico de derecho, el ideal es que la descripcin tpica determine con entera precisin los contornos del hecho punible. Esa es la forma como se busca dar cumplimiento al doble sentido del tipo de garanta en estado puro. Sin embargo, las exigencias de determinacin en los trminos explicados, es imposible cumplirlas, ya que como dice CURY, el lenguaje no es ni puede ser un instrumento con la precisin necesaria para realizarla, por el contrario, la capacidad de comunicacin de la palabra se encuentra limitada por una multiplicidad de factores, de tal manera que slo puede transmitir imperfectamente los conceptos de quien las emplea. Por eso
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Vid. GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 49 y ss. GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 49.
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decimos que los tipos configuran ms bien, moldes cuyos contornos para llegar a la correcta determinacin de lo prohibido, slo pueden precisarse acudiendo a decisiones normativas, es decir a juicios de valor, que dependen en gran medida de las convicciones ideolgicas y culturales imperantes y, en especial, de las que informan el pensamiento de la jurisprudencia y la doctrina. Lo que hasta aqu se ha sealado podra hacernos ver que, frente a la imperfeccin del lenguaje utilizado entre los hombres, debiramos resignarnos a emplearlo en la forma como se nos presenta. Sin embargo, ello no es as, no significa que deba renunciarse al principio de determinacin de los tipos, por el contrario, se deben extremar los esfuerzos por aproximarse al cumplimiento del principio de determinacin tanto como sea posible, ya que de esa forma la funcin de garanta del tipo se ver cumplida.87 La funcin motivadora, est ntimamente ligada a la funcin anterior, puesto que el hecho que los ciudadanos puedan conocer cules son las conductas que se castigarn con una pena, los motivar o inducir a evitar la realizacin de dichos comportamientos. Dicho de otra manera, desde el momento en que el ordenamiento jurdico establece con claridad lo que ser o no delito, cuestin que en principio satisface a travs de la descripcin legal del hecho prohibido, en la medida que dicha descripcin sea lo ms precisa posible, presumiremos que cuando el destinatario de la norma incurre en la prohibicin descrita, es porque no fue motivado por la norma, y que, por el contrario, cuando en su actuar hallamos un respeto al catlogo de descripciones tpicas, se debe a que la norma logr motivar su conducta de manera tal que se ajusta siempre a derecho. La funcin sistemtica del tipo, consiste en ser indiciaria de antijuridicidad. Lo relativo a esta funcin, de gran relevancia en el anlisis que debe desarrollarse acerca del contenido de uno y otro elemento que rodea a la accin, ser expuesto a propsito de la relacin que existe entre la tipicidad y la antijuridicidad. Tipo y Tipicidad El tipo consiste en la descripcin abstracta y formal de aquello en que el delito consiste esencialmente, en otras palabras, consiste en la descripcin realizada por el legislador del conjunto de caractersticas objetivas (materiales) y subjetivas (inmateriales) que constituyen la materia de la prohibicin para cada delito especfico.88 Un hecho concreto lo que hace es adecuarse al delito, mas no es el delito en si mismo. No olvidemos, que a dicha definicin, slo llegamos a travs de una teora finalista, en donde se reconoce que la accin tiene una estructura
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CURY, Enrique, op. cit., tomo I, pp. 272 y ss. CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 268.
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compleja. Desde los autores causalistas, el tipo es descripcin nicamente de contenidos objetivos, relegando todo componente subjetivo a la culpabilidad, y llegando por ende a una definicin y a un anlisis del tipo de forma muy distinta. En todo caso, advertimos que, el tipo es la descripcin de un hecho, y no nicamente de una accin. sta ltima, forma parte de la descripcin, como uno ms de los elementos, el ms importante por cierto, pero no el nico. Al final del camino, cada elemento de la descripcin tpica cobra idntica relevancia, atendido que todos deben concurrir para que digamos que estamos frente a un hecho tpico. Por otro lado, la tipicidad consiste en la cualidad del hecho concreto de conformarse a la descripcin abstracta trazada por el legislador.89 En otras palabras, el tipo es una descripcin general, abstracta y conceptual de aquello que la ley decide que es delito, siendo el comportamiento concreto el que se adecua al tipo, y como consecuencia de ello, digamos que es tpico. La descripcin tpica Ahora bien, el legislador para poder dar cumplimiento a las funciones que al tipo hemos atribuido ms arriba, segn ya explicramos busca presentar modelos de las conductas que se encuentran prohibidas de la manera ms precisa y detallada posible, y para eso, est en condiciones de recurrir a una serie de elementos a travs de los cuales configurar la estructura de cada tipo penal especfico. Elementos descriptivos y normativos del tipo El legislador al momento de establecer las conductas que se encuentran prohibidas, en primer lugar est en condiciones de optar por describir los tipos mediante elementos descriptivos o normativos. Por elementos descriptivos entendemos que son aquellos conceptos que se refieren a algo cuya presencia en el caso concreto es aprehensible mediante una pura operacin cognoscitiva, es decir, que pueden ser conocidos por el hombre a travs de sus sentidos, tales como hombre, mujer, animal.90 El legislador, en principio, debe preferir siempre construir un tipo a travs de estos elementos. La razn que hay detrs de esta preferencia radica en que los destinatarios de ella son los ciudadanos, y como bien lo dijera BECCARIA, cuanto mayor sea el nmero de los que entiendan y tengan entre las manos el sagrado cdigo de las leyes, tanto menos frecuentes sern los delitos
89 90
CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 278; GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 46 y ss. BACIGALUPO, Enrique, op. cit., p. 150.
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porque no hay duda de que la ignorancia y la incertidumbre de las penas favorecen la elocuencia de las pasiones.91 Sin embargo, lograr transmitir a los ciudadanos lo que consideramos delito sobre la base nicamente de elementos descriptivos, no es posible en muchas ocasiones, puesto que hay tipos que requieren necesariamente para su comprensin la incorporacin de elementos normativos, a los que definimos como ciertas ideas cuya realizacin en el caso concreto implica efectuar una valoracin. Por ejemplo, conceptos como cosa mueble, abuso, buena fama, etc., resultan a veces necesarios para construir correctamente un tipo, y dichos conceptos, slo logramos conocerlos a cabalidad previa valoracin. Ahora bien, los elementos normativos, a su vez pueden ser culturales o jurdicos. Los primeros requieren de una valoracin que se realiza relacionndolos con ciertas normas culturales ajenas al derecho que concurren en el caso concreto, cuya interpretacin se encuentra en constante evolucin precisamente por ser normas de carcter cultural. Respecto de estos elementos, el autor debe hacer una valoracin de las circunstancias en las que acta y esa valoracin debe ajustarse a la del trmino medio de la sociedad. Los segundos, exigen una valoracin realizada, en relacin con normas jurdicas. Respecto de estos ltimos, no se exige un conocimiento a nivel tcnico-jurdico, suficiente es con una valoracin paralela en la esfera del lego.92 Sin perjuicio de lo hasta aqu dicho, cabe advertir que, como indica CURY, desde el momento en que un concepto es incorporado al tipo, adquiere un significado normativo y jurdico, cuya precisin, para determinar la adecuacin de una conducta concreta con el tipo, requiere siempre de valoraciones, y por lo tanto, todos terminarn siendo elementos normativos desde el momento en que forman el tipo.93 Elementos positivos y negativos del tipo En general, la descripcin tpica de una conducta se efecta a travs de elementos positivos, es decir, refirindose a aquello que tiene que concurrir en el hecho concreto para que ste sea punible. Por ejemplo, el homicidio requiere que se haya matado a un hombre y el hurto, que el autor se haya apropiado de una cosa mueble ajena con nimo de lucro. Sin embargo, existen ciertos tipos penales cuya descripcin est integrada por elementos negativos, es decir, hacen referencia a aquello que no debe darse en el caso concreto para que el hecho pueda ser sancionado. As ocurre por ejemplo, en el delito de hurto descrito en el artculo 432 del CP
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BECCARIA, Csar, De los delitos y de las penas. Facsimilar de la edicin prncipe en italiano de 1764, seguida de la traduccin de Juan Antonio de las Casas de 1774. Estudio introductorio de Sergio Garca Ramrez, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, ao 2000, pp. 223 y ss. 92 BACIGALUPO, Enrique, ibidem. 93 CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 268 y ss.
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en que se indica que el delito slo ser sancionado si la apropiacin de la cosa mueble ajena fue realizada sin la voluntad de su dueo. Otro caso, es el delito de violacin de morada sancionado en el artculo 144 del CP, puesto que al inmueble se debe ingresar contra la voluntad del morador. Podemos decir entonces, a partir de esta clasificacin que, la no concurrencia de un elemento positivo como la concurrencia de uno negativo determinan la atipicidad de la conducta que se juzga. Desde ya cabe advertir que, los elementos negativos de que hacemos mencin en este apartado no suponen en caso alguno aceptar la teora de los elementos negativos del tipo ilustrada a propsito de la funcin sistemtica del tipo, y de la cual hablaremos ms adelante. Se trata de cosas completamente distintas. Elementos objetivos y subjetivos del tipo Sabemos ya, que desde la teora finalista que sigue nuestro curso, el contenido del tipo siempre har referencia tanto a elementos objetivos como subjetivos. Los primeros, son aquellos que debern verificarse en el mundo exterior, dicen relacin con el aspecto material, objetivo de la conducta. Los segundos, en cambio, se refieren a la actitud psicolgica del sujeto frente al hecho, es decir, estn vinculados al aspecto subjetivo de la conducta del sujeto activo de la misma. Para decir que un determinado comportamiento es tpico, o sea, que se adecua al tipo penal, y como ste se asocia a un concepto de accin de corte finalista, es necesario que concurran tanto los elementos objetivos como los subjetivos, ya que recordemos que la estructura de la accin para nosotros es compleja, compuesta tambin por un aspecto objetivo y otro subjetivo, y el tipo en trminos prosaicos, la mayor de las veces, no es ms que la descripcin de una accin ms su resultado y la relacin que hay entre ellos.94 Tipo, tipicidad y su relacin con el concepto de antijuridicidad El tipo es la descripcin abstracta que realiza el legislador de un comportamiento del hombre que se encuentra prohibido, mientras que, la tipicidad es una cualidad de la conducta y que consiste en adecuarse al tipo concreto. Por otro lado, la antijuridicidad consiste en un juicio de desvalor del comportamiento concreto respecto del cual ya se constat que es tpico, y que consiste en verificar que dicha conducta no se encuentra autorizada por el ordenamiento jurdico en la forma y circunstancias concretas, para lo cual
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Para otras clasificaciones sobre los elementos para disear un tipo de injusto, vase a CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 271.
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el anlisis se dirige a determinar que no concurra una causal que justifique la realizacin de esa conducta descrita en el tipo. As entonces, es perfectamente posible encontrarnos con una conducta que es tpica, pero que por concurrir una causal de justificacin no sea antijurdica. Por ejemplo, aquella persona que ingresa en la casa de otro sujeto rompiendo la ventana con el objeto de apagar el principio de incendio, comete como conductas tpicas la violacin de morada y los daos ocasionados al inmueble, pero como dichos males causados son menores que aquel que se busc evitar incendio del inmueble y eventualmente muerte de algn habitante -, se est frente a un estado de necesidad justificante que constituye una causal de justificacin de dicha conducta tpica, haciendo que sta se transforme en una conducta permitida por el ordenamiento jurdico, y por ende en una conducta que no es antijurdica, es decir, que no es contraria al ordenamiento jurdico. En otras palabras, podemos sealar que los mandatos y prohibiciones de las normas nunca son absolutos, puesto que en determinadas situaciones en que la preservacin de la paz social lo exige el desobedecimiento de dichos mandatos y prohibiciones se encuentra permitido, e incluso en ciertos casos exigido. En tales casos, que constituyen siempre una excepcin, la conducta tpica no es antijurdica porque, a causa de la autorizacin, dicha conducta deja de estar en contradiccin con el ordenamiento jurdico, puesto que es ste mismo el que permite su realizacin para ciertos casos excepcionales. De todo lo dicho, podemos concluir, que la tipicidad es diferente a la antijuridicidad, pues esta ltima requiere que, aparte de concurrir en el hecho las caractersticas del tipo, no exista en el caso concreto una de aquellas situaciones en las cuales se permite su realizacin (causales de justificacin). Sin embargo, como las causales de justificacin son excepcionales en relacin con las prohibiciones materializadas en los tipos, es que la verificacin de la tipicidad del comportamiento es indicio de antijuridicidad, constituye un sntoma de que aquello que es tpico probablemente tambin sea antijurdico. La tipicidad, por lo tanto, es indiciaria (ratio cognoscendi) y no constitutiva (ratio essendi) de la antijuridicidad. Esto es lo que constituye la funcin sistemtica del tipo. En palabras de BACIGALUPO, la conducta que es tpica slo es sospechosa de ser antijurdica y no constitutiva per se de antijuridicidad, ya que previamente ser necesario verificar, probar que junto con adecuarse al tipo, adems no se encontraba autorizada o justificada por el ordenamiento jurdico, es decir, la falta de antijuridicidad no excluye la tipicidad, pero la falta de sta ltima si excluye la existencia de la primera.95 La presente delimitacin entre tipicidad y antijuridicidad es particularmente problemtica respecto de las causales de justificacin y su ubicacin como veremos en breve. Teora de los elementos negativos del tipo
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BACIGALUPO, Enrique, op. cit., pp. 146 y ss; Vid. tb. CURY, Enrique, op. cit., tomo I, 275 y ss;
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A una solucin totalmente distinta se llega desde la teora de los elementos negativos del tipo, seguida entre otros por MIR PUIG, GIMBERNAT, ROXIN y RODRGUEZ DEVESA, puesto que desde dicha teora afirmar la tipicidad de una determinada conducta supone la de la antijuridicidad, debido a que esta doctrina sostiene que las causales de justificacin integraran el tipo como elementos negativos del mismo que es necesario verificar que no concurran para sostener que una conducta es tpica. As entonces, verificada ya la tipicidad (que aqu incorpora la constatacin de que en el caso concreto no concurre una causal de justificacin) de la conducta, sta tambin era antijurdica. Dicho en otras palabras, la tipicidad est fusionada o confundida con la antijuridicidad, de forma tal que una conducta slo es tpica si al mismo tiempo es antijurdica, es decir, desde sta teora, la tipicidad es constitutiva (ratio essendi) de la antijuridicidad. La teora de los elementos negativos del tipo, ha recibido como principal crtica, el hecho de no distinguir valorativamente entre las conductas que no se ajustan a la descripcin contenida en el tipo y las que, satisfacindola, se encuentran justificadas. Efectivamente, colocar en un mismo nivel de valoracin la tipicidad y la antijuridicidad, hace que la conducta de matar a un hombre en legtima defensa, sea mirada como atpica, al igual que la conducta de matar a un mosquito, tambin atpica, sin perjuicio que axiolgicamente la sociedad las percibe evidentemente como distintas en su valoracin96. De all entonces que, como bien ha dicho WELZEL, la divisin del delito en tres diversos grados de enjuiciamiento y valoracin estructurados uno sobre y a continuacin de otro proporciona un alto grado de racionalidad a la aplicacin del derecho, la facilita y la asegura contra contradicciones y arbitrariedad. Mediante la diferenciacin de grados de valoracin permite un resultado final adecuado y justo. (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad).97 Desde un punto de vista prctico, la teora de los elementos negativos del tipo cobra importancia en materia de error. En efecto, para quienes reducen los problemas del tipo a los elementos positivos, el error sobre los presupuestos fcticos o de hecho de una causal de justificacin, ser resuelto segn las reglas del error de prohibicin, en cambio, de seguirse la doctrina de los elementos negativos del tipo, el error en que cae un sujeto sobre las causales de justificacin deber ser tratado y resuelto segn las reglas del error de tipo. As entonces, al incorporarse en el tipo negativamente los presupuestos de las causales de justificacin, como se ver, quien crea equivocadamente que stos concurren se encontrara en error de tipo y no en error de prohibicin. Las consecuencias de preferir la teora de los elementos negativos del tipo en torno al error, se comprendern de mejor forma ms adelante cuando hayamos estudiado a cabalidad el error de tipo y el error de prohibicin.
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CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 274. WELZEL, Hans, op. cit., p. 57.
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ESTRUCTURA DEL TIPO FAZ OBJETIVA DEL TIPO La faz objetiva del tipo, en general se identifica con el aspecto objetivo de la correspondiente accin, la cual en general adems estar compuesta por un resultado, el cual deber unirse a la accin a travs de cierto nexo causal, atendido que sabemos del inters del legislador penal liberal por construir en un justo equilibrio entre desvalor de la accin y desvalor de resultado, todo tipo de injusto. La accin en su aspecto objetivo en el tipo objetivo de injusto Como ya se ha dicho, la accin, desde el punto de vista objetivo, es el movimiento corporal que produce una modificacin del mundo circundante y a travs del cual se manifiesta la voluntad final de realizacin. A ella, cuando se trata del tipo se alude mediante un verbo rector que ocupa el ncleo de la descripcin tpica. As por ejemplo, el verbo rector del hurto y del robo es apropiarse (art. 432 del CP); del homicidio, matar (art. 391 del CP); etc.98 Ahora bien, eso s cabe advertir que la descripcin de la conducta no se agota en el verbo rector. Por regla general, el legislador no tipifica toda forma de una accin sino slo aquellas que renen ciertas caractersticas en virtud de las cuales la conducta adquiere una significacin socialmente intolerable. As por ejemplo, no toda apropiacin de una cosa mueble es considerada delito, sino slo aquella apropiacin relativa a una cosa que es ajena y que se realiza sin la voluntad de su dueo. Por lo recin dicho es que, la accin tpica, muchas veces requiere ser precisada no slo a travs del vero rector, sino que tambin por sus modalidades que permiten distinguirla de aquellas conductas semejantes pero que no son punibles. Las modalidades de la accin pueden ser de muy diversa ndole. Dentro de estas destacan las siguientes: - El sujeto de la accin o sujeto activo. En general, cualquier individuo de la especie humana puede ser sujeto de la accin tpica, puesto que en principio los delitos pueden ser cometidos por cualquier ser humano, es decir, la regla es que los tipos son neutros en cuanto al sujeto que ejecuta la conducta puesto que no se hacen requerimientos particulares en torno al individuo. Sin embargo, existen ciertos tipos que exigen en el individuo determinadas caractersticas o calidades especiales, o sea, requieren de un sujeto calificado. Es a partir de esta modalidad que se puede distinguir entre delitos comunes en que no se exige caracterstica alguna por parte del sujeto activo
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CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 279; vid. tb., GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 58 y ss.
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de la conducta, y, delitos especiales en que el sujeto activo de la accin debe cumplir con ciertas cualidades para que su conducta pueda subsumirse en un tipo especfico, de tal forma que si no concurre dicha cualidad, la conducta es atpica, o bien deviene en otro delito, segn analizamos en las clasificaciones de delitos.99 - El objeto material de la accin. Se define como aquella cosa o persona sobre la cual recae la accin, como por ejemplo lo son los instrumentos del delito. El objeto material de la accin, ya definido, es distinto del objeto material del resultado, puesto que ste es la cosa o persona sobre la cual recae el efecto de la accin y en la que se materializa la modificacin del mundo exterior que concreta la lesin o puesta en peligro del bien jurdico tutelado por la norma. Al mismo tiempo, no debe confundirse con el objeto jurdico del delito, de naturaleza inmaterial y que esta conformado por el bien jurdico que el tipo busca proteger. Por ejemplo, un sujeto que se intenta apropiar de un vehculo que se encuentra estacionado en la calle hace uso de unas ganzas con las cuales abre una de las puertas del vehculo. En el ejemplo propuesto, el objeto material de la accin lo constituye, en este caso, las ganzas con que el sujeto abre el vehculo, ste ltimo constituye el objeto material del resultado, mientras que el objeto jurdico del delito lo es la propiedad en cuanto bien jurdico protegido. Los distintos tipos de objeto que es posible diferenciar en la realizacin de una conducta tpica, a veces, se confunden e identifican, de tal forma que una misma cosa o persona, puede ser al mismo tiempo, objeto material de la accin y objeto material del resultado, como ocurre por ejemplo con el delito de violacin en que el cuerpo de la vctima, en otras palabras, sobre la persona recae tanto la accin como el efecto de la misma. - El tiempo de la accin. Tambin en ciertos tipos penales el tiempo de ejecucin de la accin cobra relevancia para efectos de analizar el tipo, de manera que de no concurrir dicha modalidad en la accin la conducta no es tpica o bien deriva en otra conducta. Es lo que ocurre por ejemplo, con el artculo 394 del CP, en que se describe y sanciona el delito de infanticidio, para lo cual la accin matadora del recin nacido debe ser cometida dentro de las cuarenta y ocho horas despus del parto. Si la accin matadora es cometida antes de dicha poca, no ser infanticidio, empero podra configurar el delito de aborto, y, si es cometida despus de dicho perodo, podra devenir en el delito de homicidio.
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La posibilidad de entender que sujeto activo de la accin pueda ser una persona jurdica, es algo ya puesto en el debate entre los dogmticos como consecuencia del surgimiento del derecho penal moderno, pero hacerse cargo de dichos argumentos excede el propsito de ste trabajo haciendo verdaderamente insuficiente el espacio de que disponemos para abordar el tema con seriedad. Sin perjuicio de ello, vase entre otros: GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 55 y ss.; GARCA CAVERO, Percy, Derecho Penal Econmico, Parte General, ARA Editores coleccin Jurdica, Universidad de Piura, Per, ao 2003, passim; SCHNEMANN, Bernd, Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal despus del milenio: Los Fundamentos de la responsabilidad penal de los rganos de Direccin de las Empresas, Editorial Tecnos, Madrid, Espaa, ao 2002, pp. 129 y ss.
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- El lugar de la accin. Existen un gran nmero de tipos de injusto que dentro de su estructura incorporan como modalidad de la accin el lugar en que la misma es realizada. Vanse como ejemplos los artculos 440 (lugar habitado o destinado a la habitacin), 442 (lugar no habitado), 443 (en bienes nacionales de uso pblico o en sitios no destinados a la habitacin), todos del CP, y relativos al lugar de comisin del delito de robo que determina la aplicacin de distintos rangos de penas. - Las formas de comisin de la accin. La accin adems, en ciertos tipos de injusto, debe realizarse bajo determinadas formas que el legislador se encarga de sealar en la descripcin tpica como complementos circunstanciales de la accin en s misma. As por ejemplo, el art. 432 del CP, habla de usando de violencia o intimidacin en las personas o de fuerza en las cosas para hacer referencia a la apropiacin que configura el delito de hurto. No forman parte de las modalidades de la accin el sujeto pasivo de la misma, es decir, ste no cumple papel alguno en la estructura del tipo, porque en los caos en que este es aludido, slo es una forma de precisar el objeto jurdico del delito o bien se trata, simplemente, de una confusin con el objeto material de la accin o del resultado. No coincide con esta postura NQUIRA, para quien el sujeto pasivo, a quien define como la persona portadora o titular del bien jurdico protegido penalmente, forma parte de la estructura del tipo.100 El resultado de la accin Lo medular en la construccin de cualquier tipo de injusto, es la accin. Sin embargo, en no pocas ocasiones, el legislador junto con describir la accin, que como ya advirtiramos es el ncleo del tipo, describe un determinado resultado, entendiendo a ste como aquel cambio del mundo exterior, causado por una accin, en el que se concreta la lesin o puesta en peligro del bien jurdico tutelado. Como es obvio, toda actividad del hombre es en s, un cambio en el mundo de la naturaleza, pero algunas actividades producen adems, otras alteraciones que recaen en un tercero o en una cosa, y esto es lo que se denomina resultado. Por ejemplo, cuando un sujeto dispara un arma, dicha actividad significa ya una modificacin de la realidad natural, pero cuando hablamos de resultado en el sentido de elemento integrante del tipo, no estamos aludiendo a dicho resultado, sino a aquel que se produjo como consecuencia de la ejecucin de la conducta de disparar y que es distinto de la accin misma, que en el caso comentado correspondera a la lesin o muerte de otra persona como consecuencia del disparo.
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CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 281; GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 58; NQUIRA, Jaime, op. cit., p. 96.
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El resultado, como dijramos slo cobra inters para el caso en que se considere dentro de la descripcin tpica, y en esos casos, cabe advertir que dicho resultado tiene por caracterstica su independencia de la accin, en el sentido de que accin y resultado no son lo mismo, el ltimo no forma parte del ltimo, sino por el contrario, la relacin que se da entre ellos es de causa a efecto. Es perfectamente posible encontrar accin sin resultado, como ocurre en la tentativa, y, resultado sin accin, como ocurre en el caso fortuito. Ahora bien, cuando el legislador decide incorporar el resultado dentro de la descripcin, estamos frente a un delito de resultado que, se distingue de un delito de mera actividad porque en ste ltimo no queda incorporado el resultado como viramos al momento de clasificar los delitos. En el mismo sentido, el resultado puede traducirse en la lesin o puesta en peligro del bien jurdico que con la norma se busca proteger, distinguiendo entre delitos de lesin y delitos de peligro, ya analizados tambin al momento de clasificar el delito. Relacin de causalidad entre la accin y el resultado Cuado el legislador decide incorporar el resultado de la accin a la descripcin tpica, resulta indispensable adems, establecer el vnculo de causalidad que une la accin del sujeto activo con el resultado producido, puesto que de no poder encontrarse dicho vnculo, que de alguna manera nos muestre que dicho resultado es consecuencia de una determinada accin, aquel no ser posible atribuirlo a aquella. Para esto, han surgido diversas teoras que buscan disear criterios para determinar cundo un resultado es atribuible objetivamente a una accin porque entre ellos existe una relacin de causalidad. NQUIRA define la relacin de causalidad como aquel vnculo ontolgico y prejurdico, por el cual se establece que una accin tpica ha sido causa de la produccin de un resultado tpico.101 Al respecto, se nos dice que, la relacin de causalidad es una categora ms del ser y al mismo tiempo una categora del pensamiento. Lo primero, porque real y efectivamente las modalidades del mundo exterior son consecuencia o efecto de un proceso de factores que, en una situacin dada, se encadenan, y, determinan la produccin de un resultado dado. Lo segundo, porque si bien el hombre no puede verificar materialmente la cadena causal a travs de sus sentidos, ello no es bice para que en todo caso la pueda aprehender intelectualmente como un hecho real. Teora de la equivalencia de las condiciones (conditio sine qua non)
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NQUIRA, Jaime, op. cit., p. 99.
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A partir de esta teora, cuyo creador es MAXIMILIAN VON BURI, es necesario responder a dos preguntas sucesivas y diferentes. Primero, y tomando en consideracin que en la produccin de un determinado resultado concurren mltiples circunstancias, es necesario establecer cules de las distintas circunstancias concurrentes, son al mismo tiempo, condiciones del mismo. La respuesta a aquello se determina a travs del procedimiento de la supresin mental hipottica. Es condicin del resultado toda circunstancia concurrente a su produccin, que, al ser suprimida mediante una operacin mental hipottica, determina la supresin del resultado. Por ejemplo, si Juan hiere levemente a Pedro que es hemoflico, y Pedro fallece como consecuencia de la hemorragia que sobreviene, tanto la accin de Juan como la enfermedad de Pedro son condiciones de la muerte de este ltimo, puesto que el resultado muerte de Pedro desaparece si mentalmente suprimimos tanto la enfermedad como la herida proferida por Juan a Pedro. En otras palabras, ambas circunstancias son conditio sine qua non del resultado muerte. Determinado aquello, cabe responder a una segunda interrogante en virtud de la cual buscamos determinar ahora, qu condiciones de todas aquellas que concurren al resultado son al mismo tiempo causa del mismo. Frente a dicha incgnita, la respuesta de esta teora es la equivalencia de todas las condiciones en la causacin del resultado. As entonces, bajo esta teora, condicin y causa se identifican, siendo toda condicin causa del resultado. Esta teora esta expuesta a contundentes reparos. En primer lugar, advertimos que la teora de la equivalencia de las condiciones, situada exclusivamente en el terreno causal-explicativo de las ciencias naturales, es correcta, pero ello, llevado al mbito normativo, como lo es determinar el vnculo de causalidad al interior del tipo penal, se traduce en una exagerada extensin de los vnculos causales, y por ende en una desmesurada extensin de la responsabilidad penal, puesto que como bien criticara BINDING, todos resultaran ser responsables de todo. Por ejemplo, el armero sera causa del resultado muerte de cada persona que hubiere sido asesinada con los revlveres por l construidos.102 Por otro lado, la teora no permite explicar con claridad los cursos causales hipotticos (si el resultado efectivamente producido hubiere ocurrido igual, aunque por otra causa semejante), como por ejemplo ocurre cuando Pedro echa veneno en el caf que beber Diego durante la maana, siendo observado por Juan, quien tambin quera matar a Diego y hubiese echado el mismo veneno en el caf si no hubiese visto a Pedro hacerlo. Tampoco permite explicar los cursos causales complejos (si el resultado efectivamente producido tuvo lugar por la concurrencia de dos o ms condiciones, cada una de las cuales, y por s sola, hubiese sido suficiente para producirlo), como por ejemplo, cuando Pedro y Juan, sin estar coludidos,
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Cit. por BACIGALUPO, Enrique, op. cit., pp. 173 y ss.; WELZEL, Hans, op. cit., pp. 51 y ss.
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deciden matar a Diego, para lo cual, cada uno por separado vierte una cantidad mortal de veneno en la comida de Diego, el cual fallece.103 La teora de la equivalencia de las condiciones, como frmula causalexplicativa, no es suficiente para establecer el vnculo de causalidad entre la accin y el resultado en la estructura del tipo. Sin embargo, constituye un punto de partida que, para entregar soluciones satisfactorias, requiere ser corregida a travs de criterios normativos, que precisamente sern los que hacen surgir las nuevas teoras que buscarn explicar la relacin de causalidad como elemento de la estructura del delito. Teora de la causa adecuada La teora de la causa adecuada, si bien parte de presupuestos semejantes a los esgrimidos por la teora de la equivalencia de las condiciones, llega a resultados diversos atendido que busca establecer lmites a la determinacin de las causas de un resultado mediante la equivalencia de condiciones. Frente a la primera pregunta planteada, la determinacin de qu circunstancias son condiciones del resultado se responde tambin mediante el procedimiento de supresin mental hipottica. Sin embargo, frente a la segunda pregunta, la respuesta no es que todas las condiciones son causa del resultado, es decir, no se responde con la equivalencia de todas las condiciones, sino que estableciendo precisamente un criterio que permita limitar la extensin desmesurada de la primera teora, y para ello advierte que, causa ser slo aquella condicin que se presenta como generalmente adecuada a la produccin del efecto, siendo por tanto, la accin causa del resultado cuando conforme a la experiencia general, aparece como una condicin adecuada a su produccin (criterio normativo). As entonces, vemos que a partir de esta teora, cuyo fundador fue VON KRIES, condicin y causa no son lo mismo, y por tanto, no es posible identificarlas como lo hace la teora de la equivalencia de la condiciones. En el ejemplo, Juan que hiere levemente a Pedro que es hemoflico a travs de una bofetada, quien fallece a consecuencia de la hemorragia que la herida le ocasiona, no es causa del resultado, puesto que la herida leve que el primero causa al segundo no se muestra como generalmente adecuada, conforme con la experiencia general, para producir la muerte de Pedro. La teora de la equivalencia de las condiciones admitira la relacin causal inclusive en el caso del hemoflico que acabamos de considerar. Con el criterio de que slo son causas las que habitualmente producen el resultado segn la experiencia general, la accin de dar la bofetada slo es causa de lesiones, pero no del resultado de muerte.104 Esta teora, tampoco a estado exenta de crticas, puesto que si bien permite evitar la desmedida extensin en torno a la causalidad a la que se llegaba desde la teora de la equivalencia de las condiciones, no es menor el
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NQUIRA, Jaime, op. cit., pp. 103 y ss. BACIGALUPO, Enrique, op. cit., p. 187.
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hecho que para lograr aquello tenga que recurrir a un criterio, la experiencia general, cuyos parmetros por ser vagos terminan haciendo que la determinacin del vnculo causal sea arbitrario. Por otro lado, cuando el conocimiento del sujeto concreto es ms amplio que el conocimiento general, como ocurre por ejemplo con el caso de un qumico que ha descubierto propiedades a una sustancia que no son generalmente conocidas, debera negarse la causalidad, porque a pesar de ser conocidas por el qumico no lo son para la experiencia general, cuestin que sin duda, resulta inadmisible. Se dijo por algunos que, el criterio ms razonable para determinar la adecuacin de la conducta a la produccin del resultado sera la posicin ocupada por el agente en el momento de ejecutarla. Sin embargo, como advierte CURY, tal criterio es inadmisible puesto que, el sujeto puede ampliar o restringir la adecuacin con que considera su actuar de forma completamente arbitraria. Para otros, el criterio a seguir deba ser el hombre medio, representado por el juez. Pero el conocimiento que ste tenga, bien sea a travs de un juicio ex post facto o juicio ex ante, incorpora elementos que nos llevaran a idnticas soluciones que las planteadas por la teora conditio sine qua non o bien nos llevaran a un criterio de previsibilidad, inaceptable en un derecho penal liberal guiado por el mandato de determinacin. Dicho en otras palabras, el criterio que permitir diferenciar que condiciones de un resultado son causa del mismo, la experiencia general, implica abandonar la bsqueda de una solucin en el plano de la causalidad y situarla en un plano diverso, el de la responsabilidad.105 Teora de la relevancia tpica Esta teora parte de la base que al derecho no le interesa establecer la relacin de causalidad entre una accin y un resultado cualquiera, puesto que ello, es trabajo de filsofos y no de juristas. Lo que interesa es saber cundo una accin tpica debe considerarse causa de un resultado tpico. Por ello, en primer lugar es necesario averiguar si en el caso concreto se da una accin tpica a la cual, como a su causa, pueda referirse el resultado tpico, para luego establecer si entre ambos extremos es posible encontrar un vnculo de causalidad. As entonces, ser menester encontrar en primer lugar, por ejemplo, un determinado resultado tpico, que por ejemplo puede venir dado por el resultado muerte de una persona, para luego encontrar una accin matadora que podamos ligar al resultado muerte derivado eventualmente de un homicidio, y determinar el cumplimiento de los elementos de la faz objetiva del tipo descrito en el art. 391 del CP, una vez determinada la concurrencia de una accin matadora,
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GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, pp. 65 y ss.; BACIGALUPO, Enrique, op. cit., pp. 186 y 187.
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Cabe eso s advertir que, como uno de los extremos lo constituye una accin, y esta se compone de elementos tanto objetivos como subjetivos, ambos deben verificarse para decir que estamos frente a una accin tpica, lo cual como ya dijramos, en su aspecto subjetivo est integrada por la finalidad, la que cuando es tipificada se identifica con el dolo, producindose una anticipacin en el anlisis del mismo al interior de la faz objetiva del tipo, que por razones pedaggicas se prefiere analizar en la faz subjetiva del tipo. Teora de la imputacin objetiva Durante las ltimas dcadas del siglo pasado, y de la mano de CLAUS ROXIN, quien basado en los postulados construidos por KARL LARENZ, surgi una nueva teora que intenta explicar la relacin de causalidad. El punto de partida es el siguiente: Para el ordenamiento jurdico no es suficiente con establecer que una accin sea causa de un determinado resultado en un sentido fsico, sino que, le interesa determinar cundo puede imputarse normativamente un cierto resultado tpico a un determinado comportamiento humano. La respuesta a aquello, segn ROXIN, es que la imputacin es posible cuando la conducta humana ha creado un peligro jurdicamente desaprobado y ste se ha realizado en el resultado.106 As entonces, la determinacin de la causalidad que interesa al derecho penal, debe pasar por dos niveles de anlisis. Primero, y luego de haber verificado la existencia de un resultado tpico, es necesario establecer si existe o no cierta conducta humana peligrosa y desaprobada por el ordenamiento jurdico. Luego, en segundo lugar, y una vez que verificada la existencia de una accin peligrosa y desaprobada, corresponde determinar si a dicho comportamiento riesgoso y reprochado podemos imputar objetivamente adems la produccin del resultado tpico estudiado. Para dar respuesta a esto, la doctrina, se han propuesto mltiples principios orientadores, de los que aqu presentamos los tres ms relevantes: - El principio del riesgo permitido: Conforme con este principio, en toda sociedad los hombres se desenvuelven ejecutando un sin fin de acciones riesgosas, como por ejemplo, conducir un vehculo motorizado por las calles de la ciudad, pilotear un avin por los cielos, etctera, pero que, a pesar de sus riesgos inherentes, se encuentran autorizadas por el derecho, atendido que ellas son necesarias para el desarrollo de la sociedad toda. En otras palabras, el derecho no puede detener la ejecucin de conductas con riesgo por el slo hecho de existir, pues ello significara una limitacin intolerable de la libertad de accin, y por el contrario, slo debe limitarse a controlarlos a travs de la permisin de ciertos y definidos riesgos.
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Un anlisis al actual estado del debate con rica bibliografa sobre la materia, vase en SCHNEMANN, Bernd, Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal despus del Milenio: Consideraciones sobre la teora de la imputacin objetiva, Editorial Tecnos, Madrid, Espaa, ao 2002, pp. 70 y ss; Vid. tb. GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, pp. 68 y ss.
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A partir de lo expuesto precedentemente, en primer lugar, diremos que, el resultado tpico slo es imputable al autor si con su conducta ha creado para el bien jurdico un peligro jurdicamente desaprobado; no en cambio, si el riesgo provocado es de aquellos cuya produccin el derecho aprueba o tolera (criterio de creacin o no creacin de un riesgo jurdicamente relevante). As por ejemplo, en el caso de quien en la esperanza de que un rayo mate a su compaero le recomienda durante un tormenta que se proteja bajo un rbol, en conocimiento de que los rboles pueden atraer los rayos, lo que efectivamente sucede provocando la muerte de su acompaante, tal resultado, no puede atribuirse al que dio el consejo porque recomendar a alguien guarecerse bajo un rbol durante una tormenta no es un riesgo prohibido. En segundo lugar, diremos que, no deben serle imputados al autor de la conducta aquellos resultados tpicos causados por su conducta, cuando sta ha producido en todo caso una reduccin del peligro corrido por la vctima (criterio de la disminucin del riesgo permitido). As por ejemplo, no es imputable objetivamente a Pedro los resultados producidos por el desvo que realiza de un vagn de tren que, de seguir su trayectoria, podra haber matado a varios trabajadores, si como consecuencia de dicho desvo, se estrella contra varios vehculos a los que produce considerables daos, ya que, en este caso el resultado de dao no es imputable al que ha creado un riesgo menor que el originariamente amenazante. Finalmente, y en tercer lugar, el resultado tpico es objetivamente imputable al autor si ste ha ejecutado una conducta que aument ms all de lo permitido el riesgo de que se produjera, aunque sea dudoso si, de observarse el comportamiento correcto, el desenlace hubiera sido el mismo (criterio del aumento del riesgo permitido). As por ejemplo, no imputable objetivamente a Eustaquio que conduce su auto dentro de los lmites de velocidad y con respeto de las dems reglas del trfico, si un peatn inesperadamente se cruza por un lugar no autorizado y resulta lesionado, ya que su conducta que en s es riesgosa, en caso alguno aument dicho riesgo, toda ve que siempre respet los mrgenes de velocidad autorizados. - El principio de confianza: De acuerdo con este principio no se imputarn objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantendrn dentro de los lmites del peligro permitido. As por ejemplo, a Bonifacio, cuando atraviesa un cruce con el semforo en verde, sin tomar medida alguna de precaucin para el caso en que alguno de los que circulan en la otra direccin de cruce no respete el semforo rojo que le cierra el paso, producindole la muerte en la colisin, no se le imputar objetivamente dicho resultado, por efecto del principio de confianza.107
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BACIGALUPO, Enrique, op. cit., pp. 188 y ss.
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- El principio de la esfera de proteccin de la norma (adecuacin social): Conforme con ste criterio, el resultado no es objetivamente imputable, aunque haya sido causado por la conducta del autor, cuando, de acuerdo con el sentido de la norma penal, la situacin en su contexto no es de aquellas que ste se propuso evitar. De all entonces, que las conductas socialmente adecuadas, es decir, aquellas que se desarrollan dentro del orden social, como no son alcanzadas por el tipo penal, en otras palabras, nunca sern tpicas, tampoco sern imputables objetivamente al autor, ya que no forman parte de la esfera de proteccin de la norma, del fin que ha tenido en mente el derecho penal al momento de su construccin. As por ejemplo, Juan no realiza una accin tpica de homicidio que pueda imputarse objetivamente, si anima a su padre, del que es heredero, a utilizar con frecuencia los medios de transporte con la esperanza de que muera prematuramente en un accidente, cuestin que en definitiva se verifica, ya que la utilizacin de los medios de transporte para trasladarse es una conducta socialmente adecuada.108 Cabe advertir eso s, en relacin con la teora de la imputacin objetiva, brevemente reseada, que la discusin an permanece abierta, y la determinacin de los principios y criterios a partir de los cuales se establecer la posibilidad de imputar objetivamente un resultado tpico a un determinado comportamiento humano, actualmente han llevado a la mayora de la doctrina a coincidir en que sus postulados se comportan no de forma autnoma, sino que complementaria a la teora de la relevancia tpica. FAZ SUBJETIVA DEL TIPO En el anlisis de los delitos dolosos, la faz subjetiva del tipo penal, se compondr del dolo, el que deber siempre estar presente para que estemos en condiciones de seguir adelante el estudio respecto de la adecuacin tpica de una determinada conducta. Pero al mismo tiempo, y, eventualmente, la faz subjetiva del tipo estar compuesta adems, por otros elementos subjetivos, trascendentes al dolo y que de alguna manera contribuyen a precisar la finalidad con la que el sujeto obra en un determinado hecho. Lo anterior se debe, a que el tipo penal es en esencia la descripcin de un comportamiento final del ser humano, o sea, es actividad realizada con el propsito de alcanzar metas concretas previamente representadas. Nocin de dolo
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WELZEL, Hans, op. cit., p. 67.
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CURY define el dolo como el conocimiento del hecho que integra el tipo, acompaado por la voluntad de realizarlo o, al menos, por la aceptacin de que sobrevenga el resultado como consecuencia de la actuacin voluntaria.109 GARRIDO por su parte, lo define como la conciencia (o conocimiento) y voluntad de realizar el tipo objetivo del delito.110 Dichas definiciones arrancan desde la teora finalista, en la que dolo se identifica con la finalidad, porque como ya dijramos anteriormente, desde una corriente causalista como la seguida por POLITOFF, MATUS y RAMREZ, el dolo es concebido como una de las formas de culpabilidad junto con la culpa, en cuanto relacin sicolgica del autor con su hecho, cuestin que cobra relevancia en torno a la estructura que tendr la culpabilidad como ltima categora del delito.111 Desde ya cabe advertir que la nocin de dolo que entrega el Cdigo Civil en el artculo 44 inciso final, entendida como la intencin positiva de inferir injuria en la persona o propiedad de otro, no es aprovechable por el derecho penal. En primer lugar, porque desde la nocin civil slo podramos explicar el dolo directo o de primer grado, puesto que al hablar de intencin positiva, est aludiendo nicamente a casos en que la finalidad del sujeto activo es la produccin de un determinado resultado, y sin embargo hay casos en los que el sujeto no obstante no tener por finalidad producir cierto resultado, como consecuencia de que acepta que sobrevenga tambin se lo imputaremos. Excluira, en otras palabras, lo que definiremos ms adelante como dolo eventual. En segundo lugar, al hablarnos de inferir injuria (dao), excluira todos aquellos tipos en los cuales no existe resultado daoso como requisito del mismo, cuestin que, desde el derecho civil, se explica porque a sta rea del derecho nicamente le interesan aquellas conductas en las que se produce una modificacin externa de las relaciones jurdicas. De este modo, no podramos explicar los delitos de mera actividad, los delitos de peligro, ni la tentativa, en los que no hay resultado. En tercer lugar, la nocin de dolo dada por el derecho privado, seala como bienes objeto de proteccin, nicamente a la persona y la propiedad en circunstancias que el derecho penal, busca proteger muchos otros bienes jurdicos, siendo por tanto insuficiente para nuestro estudio, as como para proteger todos esos otros bienes jurdicos que s le interesan al derecho penal. Finalmente, decimos que la nocin de dolo entregada por el mundo civil, es una nocin genrica, carente de toda determinacin, lo que resulta inaceptable para el derecho penal, ya que la imputacin penal requiere que el sujeto conozca y quiera la realizacin de un determinado hecho tpico y una consecuencia daosa cualquiera.112
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CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 294. GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 75. 111 Cfr. con JIMNEZ DEASA, Luis, Teora del Delito, Editorial Jurdica Universitaria, Serie Grandes Temas Bsicos del Derecho Penal, volumen 2, Mxico, 2002, pp. 367 y ss.; POLITOFF, Sergio y otros, op. cit., p. 270 y ss.; ETCHEBERRY, Alfredo, op. cit., tomo I, pp. 290 y ss.; LABATUT, Gustavo, op. cit., tomo I, pp. 118 y ss., todos autores causalistas que tratan el dolo al interior del elemento culpabilidad. 112 CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 295.
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El dolo en la ley El art. 2 del CP es el nico que utiliza la locucin dolo, hacindola sinnima del concepto de malicia. Sin embargo, el dolo como es estudiado en este curso, no comprende la conciencia de la antijuridicidad y por lo tanto es de carcter neutro, en el sentido que el conocimiento del hecho tpico no contiene ninguna valoracin acerca de si el sujeto saba o no que su conducta, que se adecua al hecho tpico era adems, contraria al ordenamiento jurdico. En palabras de MERKEL, el dolo es en s mismo un concepto incoloro, tanto por el respecto tico como por el jurdico. El hacer doloso no implica por s una voluntad mala o antijurdica, lo mismo que no implica tampoco una voluntad laudable. Sobre todo, el concepto del hacer doloso no tiene que ver nada en s con el de la violacin consciente de preceptos jurdicos.113 Desde los causalistas, la solucin sabemos que es distinta, ya que el dolo, en cuanto aspecto subjetivo de la accin es relegado hasta la culpabilidad, porque recordemos que, tanto la tipicidad como la antijuridicidad hacen referencia a una accin concebida nicamente con faz objetiva. Por eso decimos que, del art. 2 del CP deducimos que el dolo es una exigencia general en la configuracin del delito, la cual slo puede obviarse en casos especiales como los son por ejemplo, aquellos casos en la ley coloca junto al tipo doloso, el correspondiente tipo culposo; o las hiptesis de calificacin por el resultado. Por otro lado, en la doctrina predomina la opinin de que la voluntariedad a que se alude en el art. 1 del CP es lo que en verdad ha de ser interpretado como sinnimo de dolo. Pues bien, dicha opinin no la compartimos en este curso, y seguimos a CURY y GARRIDO, quines indican que la voluntariedad a que se alude en el inc. 1 del art. 1 del CP, se refiere a la conciencia de la antijuridicidad, elemento de la culpabilidad. Las razones para sealar lo anterior pasan por decir que sera tautolgico, puesto que el alcance de la expresin accin conlleva en su parte subjetiva la voluntariedad. De manera que, hablar de accin voluntaria es reiterativo. Adems, si asimilramos la nocin voluntaria a dolo, la interpretacin del inc. 2 del art. 1 del CP nos llevara a decir que existe una presuncin de dolo, lo cual resulta inaceptable e insostenible.
El ACP, hace referencia al dolo primero en el art. 1 al definir el delito como conductas dolosas, y, luego, en el art. 3 donde aborda el error de tipo, y en que seala que el error sobre la concurrencia en el hecho de un elemento integrante de la descripcin legal del delito excluye el dolo respecto del mismo. As entonces, al igual que nuestro actual Cdigo Penal, el Anteproyecto de Nuevo Cdigo Penal Chileno, no define el dolo, sin embargo, como bien lo indica BACIGALUPO a propsito del Cdigo Penal Espaol de 1995 en que ocurre lo mismo, se puede afirmar que las reglas del error de tipo contienen, de una manera indirecta, una definicin del dolo; en tanto el error excluye el dolo, un concepto es la
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MERKEL, Adolf, op. cit., pp. 80 y ss.
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contrapartida del otro. Por lo tanto, una correcta comprensin de los problemas del error es imposible sin considerar previamente la nocin de dolo. 114 Por lo tanto, a partir del ACP si bien no estaremos en presencia de una nocin de dolo, podremos colegirla a partir del tratamiento que se de al error de tipo del que hablaremos ms adelante, y que nos haremos cargo de presentar el interesante debate surgido al interior del Foro Penal sobre el alcance del error del tipo y su relacin medular con la estructura del delito seguida entre los autores.
Estructura del dolo Para que el dolo est presente en la estructura del tipo, se requiere la concurrencia de sus dos elementos, uno de carcter intelectual, entendido como el conocimiento del hecho que integra el tipo legal, y otro de carcter volitivo, entendido como la voluntad de realizarlo o, al menos, la aceptacin de que sobrevenga el resultado como consecuencia de la actuacin voluntaria. Por el primero de los elementos, se exigir que el sujeto activo conozca la actividad que desarrollar, el curso causal que su conducta debe seguir y los efectos que aquello provocar. Por el segundo de los elementos, se exigir una decisin de lograr el objetivo trazado, de emplear los medios escogidos y de completar la conducta como fue prevista, ya que el dolo como sealramos, es voluntad de concrecin, es en definitiva, finalidad. Ahora bien, el elemento cognoscitivo no comprende el conocimiento de la significacin antijurdica del hecho tpico, puesto que ste no comprende desde la teora finalista, el dolo, sino que se transforma en uno de los elementos de la culpabilidad. En otras palabras, para el Derecho penal desde la teora seguida por esta ctedra, no existe dolo malo, es decir, el dolo es neutro, carente de valoracin. Distinta es la solucin a la que se llega desde la teora causalista, ya que para esa doctrina, el dolo forma parte de la culpabilidad, en la que deja de ser neutro para pasar a ser un dolo valorado o dolo malo, explicable porque la culpabilidad es un juicio de reproche. Elemento intelectual del dolo Al momento de realizar la accin, el sujeto activo debe conocer todo el hecho integrante del tipo legal, extendindose ste tanto a la accin, como a las modalidades tpicas, el resultado y la relacin causal segn sea el caso. Dicho conocimiento debe extenderse a todas las caractersticas del hecho tpico, sean stas descriptivas o normativas. As por ejemplo, el dolo del delito de parricidio sancionado en el art. 390 CP., requiere que el sujeto activo sepa que se mat a otro (elemento descriptivo) y conozca la relacin de parentesco que vincula al agente con aquel otro (elemento normativo). Ahora bien, en lo que dice relacin con las caractersticas normativas que un determinado hecho tpico exija, la valoracin que realiza el sujeto no debe ser
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BACIGALUPO, Enrique, op. cit., p. 225.
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con la precisin tcnica que se exige de un jurista, sino que como bien lo dijera MEZGER, se trata de una valoracin paralela en la esfera del profano. El conocimiento que se exige de las caractersticas materiales del hecho tpico debe ser real, cierto y actual, no potencial. En otras palabras, si el sujeto estuvo en la posibilidad de saber que en su actividad concurran los elementos de la faz objetiva del tipo, pero en realidad al ejecutarla lo ignoraba, no actu dolosamente, ya que ste es requerido al momento de la ejecucin de la accin, ya sea que se lo haya adquirido en ese momento o en uno precedente. Elemento volitivo del dolo Al momento de ejecutar la accin, adems el sujeto activo debe querer la realizacin de todo el hecho tpico, es decir, debe existir voluntad de concrecin del tipo objetivo, la que se extiende a la decisin de lograr el objetivo, de emplear los medios escogidos y de llevarlo a cabo en todas sus etapas en la forma prevista. Es importante distinguir las nociones de querer y desear para determinar con cierta claridad qu constituye el elemento volitivo del dolo. Mientras querer comprende todo aquello que forma parte de la voluntad respecto del hecho con independencia de referencias de ndole afectiva, es decir, apunta hacia la finalidad y las decisiones de un individuo, desear implica, precisamente una tendencia afectiva hacia el resultado ya sea por motivos valorativos o utilitarios; una suerte de explicacin de las razones o motivos por los que se desarrolla la conducta, que no necesariamente puede coincidir con el querer. Del mismo modo antes explicado, los mviles tampoco forman parte del elemento volitivo del dolo. Es decir al Derecho penal, en principio, le son indiferentes las razones o motivos por los cuales el sujeto pretende algo. Clasificacin del dolo Podemos distinguir en materia penal tres formas como puede presentarse el dolo. Existe el dolo directo o de primer grado, el dolo de consecuencias seguras o necesarias, tambin llamado de segundo grado o indirecto, y, el dolo eventual. El dolo es directo cuando el objetivo perseguido por el agente es la realizacin del hecho tpico, es decir, las consecuencias de la accin, junto con ser conocidas, constituyen la meta del autor. En la construccin de los tipos penales, la exigencia de concurrencia de dolo directo como nica forma de presentacin del dolo en un delito especfico, se manifiesta a travs de expresiones como maliciosamente (art. 342 del CP referente al aborto y el
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art. 395 del CP referente al delito de lesiones por ejemplo); a sabiendas (art. 375 del CP referente al incesto), o expresiones semejantes que dan cuenta de una verdadera intencin por parte del sujeto de realizar el tipo. En otros casos, la naturaleza misma del delito, de forma inherente comprende el dolo directo como nica alternativa de ejecucin, porque no es concebible una manera distinta, como ocurre por ejemplo con el delito de violacin del art. 361 del CP. En esta forma de dolo no tiene importancia el conocimiento del autor sobre la mayor o menor probabilidad que tena su accin de plasmarse en el resultado, ya que de concretarse coincide perfectamente con su objetivo. Por ejemplo, cuando un sujeto dispara contra su enemigo con el objetivo de matarlo, obra con dolo directo, aunque dude sobre si el arma empleada es de bastante calibre como para causar la muerte del individuo.115 El dolo es de consecuencias seguras cuando el agente se representa el hecho tpico como una consecuencia segura de su actuar y, no obstante ello, obra. Por ejemplo, un sujeto se ha planteado como objetivo matar a su hermano, de manera de ser el nico heredero de la familia, para lo cual coloca una bomba de tiempo en el avin en que ste viajar. El sujeto sabe que al momento de estallar la bomba durante el vuelo, todos los pasajeros y la tripulacin morirn. Pues bien, dicho resultado, se lo ha representado como una consecuencia segura de su obrar contra su hermano a quien tiene por objetivo matar a travs de una bomba en el avin en que viajar. En palabras de BACIGALUPO la consecuencia accesoria (efecto concomitante) es necesaria para lograr el objetivo planeado, pero no es querida. En tanto conocida como necesaria o segura, sin embargo, es suficiente para considerar que ha sido dolosamente producida.116 Cabe advertir que el dolo de consecuencias seguras en su estructura no difiere de la del dolo directo. Lo que si ocurre y que de alguna forma invita a la distincin es que entre estos casos hay dos objetivos tpicos colocados en relacin de medio a fin. As entonces, la muerte de cada pasajero del avin en que viajaba el hermano del sujeto que coloc la bomba se presenta como el medio necesario para obtener la muerte de ste.117 El dolo es eventual cuando el sujeto habindose representado la produccin del hecho tpico como una consecuencia posible de su accin, acepta en su voluntad esa alternativa para el caso hipottico de que se realice no tomando medidas que tiendan a evitarlo. Como puede apreciarse, en la actitud interna del sujeto, el hecho tpico no es un objetivo perseguido, sino una alternativa que se ve como probable, sindole indiferente para el caso en que ocurra. En palabras de JAKOBS, el autor habr obrado con dolo eventual cuando haya sabido que las consecuencias accesorias posibles de su accin no son improbables.118
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GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, pp. 78 y ss. BACIGALUPO, Enrique, op. cit., pp. 231. CURY, Enrique, op. cit, tomo I, p. 309. Cit. por BACIGALUPO, Enrique, ibidem.
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En lo que dice relacin con el dolo eventual, el problema fundamental pasa por establecer cundo puede afirmarse que el sujeto ha aceptado en su voluntad la produccin del hecho tpico que no se presenta como su objetivo. Para ello, dos son las teoras que se han construido en trminos generales. La primera es la teora de la representacin o de la probabilidad, desde la cual lo decisivo es el grado de posibilidad o probabilidad con que el sujeto se represent la produccin del resultado tpico. Acepta en su voluntad ese resultado, y por tanto obra con dolo eventual, quien se ha representado su produccin como una consecuencia con un alto grado de posibilidad de ocurrencia. Esta teora desde antiguo ha estado expuesta a varias crticas. En primer lugar se seala que el sujeto que se representa el resultado como muy probable, puede perfectamente confiar en que conseguir evitarlo, siendo injusto decir entonces que lo ha aceptado en su voluntad. Identificar aceptacin y representacin slo es posible cuando la produccin del resultado aparece no como probable sino que como segura, y en ese caso ya no estamos frente a un dolo eventual, sino que frente a un dolo directo en la forma de una consecuencia necesaria. En otras palabras, no es compatible con los fundamentos de un derecho penal liberal, el atribuir al sujeto como parte de su dolo un determinado suceso por el slo hecho de que se lo represente como probable. En segundo lugar, la determinacin sobre la probabilidad de que algo acontezca implica un juicio relativo, cuyas alternativas dependern de la persona que realice el juicio, y as entonces, aquello que para un individuo aprensivo se ve como altamente probable, para otro, seguro de s mismo, se le representar slo como probable. Lo anterior, se traduce en que a partir de esta teora, no logramos distinguir con claridad el dolo eventual de la culpa consciente, que estudiaremos ms adelante, ya que la diferencia entre uno y otro concepto queda reducida simplemente a los grados de posibilidad con que el sujeto se representa el resultado, y eso, sin duda, constituye un lmite ambiguo y sutil. La segunda es la teora de la voluntad o del consentimiento, que busca establecer la aceptacin del resultado en un acto de significado volitivo, ya que para esta teora lo decisivo es la actitud volitiva observada por el sujeto frente a la representacin del resultado como posible. El planteamiento prctico es el siguiente: en la alternativa de realizar una accin que tiene la posibilidad de producir una efecto injusto, el hechor debe preguntarse si frente a la seguridad de que el evento ilcito se va a provocar se abstendra o no de actuar. Si la respuesta es positiva, o sea, que ante la certidumbre de que el resultado injusto acaecera se habra abstenido de actuar, no hay dolo; cuando la respuesta es negativa, vale decir, que en todo caso realizara la accin, hay dolo, porque significa que consiente en el resultado. Por ejemplo, cuando aquel campesino que quiere rozar la maleza de su potrero mediante fuego, es advertido oportunamente de la posibilidad que en su fundo se encuentren jugando nios y, no obstante la advertencia prende fuego y lesiona a algn menor, actu con dolo eventual si al
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representarse dicho resultado como altamente probable, de todas formas obr, puesto que consiente en dicho resultado.119 Elementos subjetivos del tipo Como explicramos anteriormente, la faz subjetiva del injusto en los delitos dolosos siempre requerir de dolo. Pero ocurre que existen un gran nmero de hiptesis en que la faz subjetiva del tipo exige junto al dolo la concurrencia de otros elementos, de nivel subjetivo, a los que definiremos como ciertas tendencias o motivos que no encuentran correlato en el plano objetivo del tipo, cuyo origen radica en la necesidad de caracterizar adecuadamente conductas cuya identidad objetiva con otras, jurdicamente irrelevantes, exige una especificacin de los motivos y tendencias en que se funda su ilicitud o bien en la decisin del legislador de anticipar punitivamente ciertos torsos de accin, que no han llegado por completo a realizar la finalidad orientadora de la accin, porque ya la parte de la conducta realizada ha provocado la lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido.120 Por ejemplo, el delito de hurto descrito en el art. 432 del CP exige que el sujeto junto con la decisin de sustraer la cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucro, lo haga con nimo de apropiarse, es decir con nimo de hacerla suya, con nimo de convertirse de hecho en dueo de la cosa. Esta exigencia de la conducta se ha de analizar en la faz subjetiva del tipo, toda vez que de esa forma podemos distinguir con claridad el acto de una persona que, por ejemplo, quiere sustraer la cosa para usarla, y luego restitursela a su dueo de aquel que la sustrae para hacerla suya, para adquirir el dominio de hecho de la cosa. Como vemos en el plano objetivo, la sustraccin de una bicicleta para dar una vuelta a la manzana para luego devolverla a su dueo, es idntica de aquella sustraccin de la bicicleta para dar una vuelta y no volver jams. Es en el plano subjetivo donde uno advierte que no es lo mismo dar una vuelta y volver que darse media vuelta y no volver, y ello, se comprende a partir precisamente de la incorporacin de elementos subjetivos. Otro tanto ocurre con el nimo de lucro que incorpora el art. 432 del CP, y que si bien debe concurrir en la faz subjetiva del tipo, el legislador no espera que sea satisfecho para que el sujeto sea sancionado, sino que se anticipa, se adelanta y castiga un torso de la accin, a saber hasta la apropiacin, puesto que ello ya es seal clara de lesin o peligro de lesin para el bien jurdico protegido.
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Vid. FRANK, Reinhard, Sobre la Estructura del Concepto de Culpabilidad, Editorial B de f, Coleccin Maestros del Derecho Penal, Montevideo, Uruguay, 2004, passim. 120 CURY, Enrique, op. cit., 315 y ss.
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Ahora bien, siguiendo a GARRIDO, podemos decir que, los elementos subjetivos del tipo pueden clasificarse en elementos de tendencia interna trascendente, de tendencia interna intensificada, y subjetivos de expresin. Los elementos subjetivos de tendencia interna trascendente son aquellos tipos que requieren, adems del dolo, de un mvil a cumplir que va ms lejos de la simple ejecucin de la accin tpica, como ocurre por ejemplo con el nimo de lucro que seala el delito de hurto, puesto dicho nimo consiste en aspirar a aumentar el patrimonio propio, alcanzar una ganancia, hecho que es posterior a la consumacin del delito pero que se satisface en el tipo con la sola existencia del mvil en el momento del apoderamiento, o sea, la conducta se encuentra consumada sin necesidad de que efectivamente se haya satisfecho el respectivo deseo de lucrar con las cosas apropiadas. Los elementos subjetivos de tendencia interna intensificada, son aquellos por los cuales se busca en la conducta del sujeto un sentido especial, una direccin subjetiva determinada, como ocurre por ejemplo con el nimo lascivo requerido en los abusos sexuales descritos en el artculo 366 del CP, ya que es a partir de ese nimo que distinguimos las vocaciones constitutivas de abuso sexual de aquellas realizadas por un mdico en su consulta o de las que realizan los amantes en el fragor de su relacin. Los elementos subjetivos de expresin importan el conocimiento por parte del sujeto activo de la falsedad de su declaracin como ocurre, por ejemplo con el delito de falso testimonio sancionado en los arts. 206 y siguientes del CP, o con el delito de calumnia del art. 412 del CP, que consiste en atribuir a una persona un delito pesquisable de oficio falso. Ahora bien, en doctrina, es muy discutible esta ltima clasificacin de los elementos subjetivos, puesto que bien podra estimarse que el conocimiento de la falsedad es integrante del dolo, atendido que en la mayor parte de los casos, se presente en el tipo como un elemento normativo de la faz objetiva que, como tal, necesariamente debe ser abarcado por el conocimiento inherente al dolo.121 AUSENCIA DE TIPICIDAD Bien sabemos que, la ausencia de tipicidad de la conducta determina la exclusin del delito. En la mayora de los comportamientos humanos la conducta es completamente atpica, y esto se debe a que el derecho penal es de ltima ratio, y en ese sentido, slo excepcionalmente describir acciones u omisiones como constitutivas de delito. La generalidad de los comportamientos que realizamos en el quehacer diario, son atpicos, basta con observarse por unos cuantos minutos. Pero hay casos, en los que aparentemente una conducta podra adecuarse a un tipo en circunstancias que no es as.
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GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, pp. 84 y ss.
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Ahora bien, previo a realizar el anlisis de los casos ms caractersticos de ausencia de tipicidad, vale la pena advertir que el hecho que materialmente no corresponde a una descripcin tpica no constituye delito, aunque el que lo realiza crea lo contrario, es decir, el delito putativo no es delito, que como veremos ms adelante se funda en un error de tipo al revs en perjuicio del agente, en que el sujeto ejecuta una conducta realmente adecuada a un tipo penal, pero da equivocadamente por concurrente un elemento de ese tipo, como ocurre por ejemplo con la persona que omite cumplir una obligacin contractual de pagar las rentas de arrendamiento creyendo que eso es punible.122 Atipicidad por estar socialmente adecuada la conducta El tipo describe comportamientos que para el Estado son socialmente lesivos y afectan a determinados intereses valiosos a los que llamamos bienes jurdicos. Por tanto, la conducta, no alcanza a encuadrar en la descripcin legal penal, y por tanto, no ser considerada tpica si la sociedad normalmente la acepta por ser socialmente adecuada. WELZEL al respecto seala que ser socialmente adecuado y no constituir una accin tpica de homicidio, la conducta del pariente que induce a otro del cual es heredero para que viaje frecuentemente en avin, ya que podra morir en un accidente y as recibira su herencia, puesto que la induccin a otro a que viaje en avin, en todo caso es una conducta adecuada socialmente. En palabras de JESCHECK, la teora de la adecuacin social entiende que aquellas acciones que entran por completo dentro del marco del orden colectivo que ha llegado a ser normal en un momento histrico determinado, no pueden realizar ningn tipo de delito.123 As entonces, las conductas socialmente adecuadas no son necesariamente ejemplares, sino conductas que se mantienen dentro de los marcos de la libertad de accin social, de tal forma que ellas resultarn ser conductas atpicas. La teora de la adecuacin social entiende que aquellas acciones que entran por completo dentro del marco del orden colectivo que en definitiva es considerado comn en un determinado contexto, no realizarn el tipo. Como mbito de las formas de conducta de normal libertad social de accin, se diferencia la adecuacin social de las causas de justificacin porque stas conceden tambin una libertad de accin, pero de naturaleza especial, a saber, un permiso especial, que autoriza la realizacin de acciones tpicas, es decir, socialmente inadecuadas.124 Atipicidad de los cuasidelitos salvo en los casos sealados por la ley
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CURY, Enrique, op. cit., tomo II, p. 345. Cit. por GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 88 WELZEL, Hans, op. cit., pp. 67 y 68.
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Al respecto podemos decir que en general la realizacin de una conducta con culpa, y no con dolo, no se castiga penalmente, de modo que el comportamiento lesivo de bienes jurdicos ocasionado por culpa del sujeto activo es atpico, salvo en los casos expresamente penados por la ley, segn lo dispone el art. 10 N 13 del CP en relacin con el art. 4 del mismo cuerpo normativo.125 Atipicidad por caso fortuito El art. 10 N 8 del CP, seala que estn exentos de responsabilidad criminal el que con ocasin de ejecutar un acto lcito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente, que en otras palabras, como bien dice GARRIDO, se trata de declarar expresamente la atipicidad de la lesin de un bien jurdico protegido penalmente, causada por un sujeto que realiza una actividad con el cuidado esperado: la provocada por mero accidente. Parte de la doctrina a partir de este artculo ha pretendido encontrar cabida en nuestro ordenamiento jurdico al principio del versari in re illicita, porque el referido artculo se refiere nicamente a la ejecucin de un acto lcito, de modo que los actos injustos (ilcitos) que causan un mal accidentalmente seran delito, atribuyendo en definitiva al sujeto que ejecuta una accin antijurdica, a ttulo de dolo, la responsabilidad de todas sus consecuencias, incluso aquellas accidentales, cuestin que a nuestro entender no tiene cabida en nuestro ordenamiento jurdico, segn analizaremos en el estudio del delito culposo.126 Sin embargo, como bien lo indica CURY, el debate sugerido en el prrafo anterior, no tiene cabida en nuestro ordenamiento jurdico, ya que de conformidad con lo establecido en el art. 492 del CP, que precepta: Las penas del artculo 490 se impondrn tambin respectivamente al que, con infraccin de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia ejecutare un hecho o incurriere en una omisin que, a mediar malicia constituir un crimen o un simple delito contra las personas., el problema est zanjado, puesto que all, la accin es ilcita desde que se transgreden reglamentos, y sin embargo, subsiste la culpa.127
Es importante destacar que el ACP elimin los Ns 8 y 13 del art. 10 del actual CP, sin perjuicio de lo cual, al menos para el caso de las conductas imprudentes o cuasidelitos en la
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Vid. por todos BUSTOS RAMREZ, Juan, El Delito Culposo, Editorial Jurdica de Chile, 1 edicin, ao 2002, passim, en que el autor expone con maestra un verdadero y concreto Derecho penal de la culpa, paralelo al Derecho penal del delito doloso, a fin de superar la insuficiencia de algunas Instituciones de ste ltimo para describir o explicar fenmenos propios de la ejecucin imprudente o negligente por parte del sujeto activo de la conducta. 126 Vid. CURY, Enrique, op. cit., tomo I, pp. 336 y ss.; NQUIRA, Jaime, op. cit., p. 327 que certeramente coloca a la institucin entre los casos de negacin del principio de culpabilidad. 127 Para revisar una opinin contraria a la expuesta, vase CURY, Enrique, op. cit., tomo I, pp. 337 y ss.
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nomenclatura del nuestro vigente CP, en su inciso 2 regul expresamente que las conductas imprudentes slo son punibles cuando la ley lo disponga expresamente, haciendo innecesario establecer luego como causal de atipicidad entre las circunstancias que eximen de responsabilidad el caso de la imprudencia, cuestin que no ocurre con el caso fortuito, respecto del cual no hayamos referencia alguna, a nuestro entender, por considerar el ACP que en esos casos, la accin del sujeto no es relevante, ms bien no alcanza a adquirir cierta entidad atendible, y por tanto su conducta es atpica per se. La razn de lo anterior, a nuestro juicio, responde a un tema de interpretacin sistemtica de toda legislacin, en virtud de la cual, es evidente que el legislador, quiere sancionar las conductas que tengan cierto objetivo o finalidad, que junto a ellas, en ciertos y determinados casos, sumar las conductas sin objetivo ilcito, pero en que la ejecucin de la conducta fue de forma negligente, cuestin que sealar expresamente; y, que en relacin con aquellos resultados que no derivan de una accin, es decir, aquellos que surgen como consecuencia de un mero accidente, es evidente su irrelevancia para el Derecho penal.
Atipicidad por un error de tipo Uno de los casos ms relevantes de abordar en torno a la ausencia de tipicidad en una conducta, lo constituye el error de tipo, al que definimos siguiendo a CURY como aquel que recae sobre un elemento integrante del hecho tpico.128 El sujeto activo de la conducta al momento de realizar el movimiento ignora o cree errneamente que no concurre en su comportamiento un elemento del tipo.
El ACP de forma indita en nuestra legislacin, pero respondiendo a la tendencia dominante entre las legislaciones europeas129, incorpora en el art. 3 todo un precepto relativo al error de tipo, que es del siguiente tenor: El error sobre la concurrencia en el hecho de un elemento integrante de la descripcin legal del delito excluye el dolo respecto del mismo. Si el error es evitable, el hecho se sancionar a ttulo de imprudencia, si procede. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicar tambin al error sobre la concurrencia de un presupuesto de las causas de justificacin de la conducta. Las circunstancias desconocidas por el sujeto no se considerarn para agravar o calificar su responsabilidad penal, pero s para atenuarla o privilegiarla. La Secretara Tcnica del Foro haba propuesto reducir el error de tipo, slo a los casos en que el error recayera sobre un elemento esencial de la descripcin legal. Sin embargo, tal sugerencia no fue aprobada por el Foro Penal, porque como bien dijo el Prof. VIVEROS: La expresin esencial plantea de inmediato la idea contraria de lo no esencial, en circunstancias que, en mi opinin, todo error es esencial, afectando el elemento intelectual del dolo, en tanto recaiga sobre un elemento de la descripcin legal del delito. Luego, es infrecuente que
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CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 301. Vase por ejemplo, el art. 14 del Cdigo Penal Espaol seala: 1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infraccin penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infraccin ser castigada, en su caso, como imprudente. 2. El error sobre un hecho que cualifique la infraccin o sobre una circunstancia agravante, impedir su apreciacin. 3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infraccin penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicar la pena inferior en uno o dos grados.; y el 16 StGB Error sobre circunstancias del hecho. (1) El que durante la comisin del hecho no conoce una circunstancia que pertenece al tipo legal, no acta dolosamente. La punibilidad por comisin culposa permanece. (2) El que durante la comisin del hecho supone errneamente circunstancias que habran realizado el tipo de una ley menos gravosa, slo puede ser castigado por la comisin dolosa de la ley menos gravosa.
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la descripcin tpica se agote en la conducta (verbo rector), siendo el error sobre las dems circunstancias (objeto material, medios), tan relevante (esencial) como el recado en la primera. De esta forma, los comentarios del Profesor VIVEROS se alejan, a nuestro juicio acertadamente de los comentarios de GARRIDO, quien expresamente a propsito del actual CP, plantea la necesidad de distinguir entre el error esencial y el no esencial. La verdad es que, como veremos, la distincin no debe generarse sobre la base de la esencialidad o no del elemento del tipo sobre que recae el error, sino que, sobre la posibilidad de evitacin o no del mismo, salvo en el caso del error que recae sobre el error en el curso causal en los delitos de resultado.130 Junto con lo anterior, vale la pena destacar, el inc. 2 del ACP que hace asimilable al error del tipo, el error en que se incurra sobre los presupuestos de las causales de justificacin de la conducta, cuestin que a nuestro entender, permitir abrir el debate acerca de la teora de los elementos negativos del tipo en el estructura del delito, de la que ya hemos hecho alusin ms arriba, sin perjuicio que la distincin por s misma a mi juicio permite concluir que si bien son asimilables en cuanto a su efecto, son cosas distintas desde el punto de vista de su naturaleza, y por ende, las causales de justificacin, no son vistas como elementos negativos del tipo, pues de lo contrario, se habra advertido de aquello en el inciso primero del artculo comentado o bien se habra omitido para hacer ver que tcitamente corresponde a un error de tipo, sin embargo, el hecho de decir que son asimilables, a nuestro juicio significa advertencia de que slo se identifican en sus efectos, mas no en su entidad o naturaleza.
Ahora bien, para determinar las consecuencias del error de tipo, es importante distinguir en primer lugar dos formas que puede presentar el error de tipo. Por un lado, existe el error de tipo excluyente de dolo, y por otro lado, el error de tipo al revs en perjuicio del agente. El primero, error de tipo excluyente de dolo, est presente cuando el sujeto se representa su conducta como dirigida a causar un determinado resultado atpico y, a consecuencia del error, se produce un resultado tpico; o cuando, habindose representado su accin como dirigida a producir un determinado resultado tpico, causa otro ms grave que aqul, como ocurre por ejemplo cuando un facultativo quera provocar el aborto de la embarazada, pero maniobra equivocadamente y causa su muerte. Como puede apreciarse, el error de tipo excluyente de dolo, involucra un nivel de gravedad ascendente, desde lo atpico a lo tpico, o bien, desde lo tpico a algo tambin tpico ms grave, y por ende su relevancia radica en que a consecuencia del error, el sujeto daa sin quererlo, o bien, daa ms de lo querido, debiendo preguntarnos entonces, si dicho resultado es o no atribuible al individuo. En cambio, el segundo, error de tipo al revs en perjuicio del agente, se presenta cuando el sujeto se representa su accin como dirigida a un resultado tpico y, a consecuencia de su error, dicho resultado no se produce o se produce uno atpico o uno tpico, pero de menor gravedad. Aqu el nivel de gravedad del comportamiento va de ms a menos, de una conducta con resultado tpico a una conducta sin resultado o con resultado atpico o con resultado tpico menos grave que el previsto. En este caso, como puede apreciarse, la relevancia del actuar del agente nace por el disvalor de la accin, que queriendo daar no lo consigue, o bien, queriendo daar de un determinado modo, lo hace de un modo distinto de menor
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Cfr. GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 94.
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entidad al querido. Slo el primero de los definidos nos interesa en ste sector de la materia, el segundo cobra relevancia por ejemplo en materia de participacin de los delitos, especficamente en los casos de tentativa y delito frustrado, donde por una equivocada apreciacin de los hechos el delincuente que quiere cometer un delito, fracasa; no obstante lo cual debe responder por su tentativa, como por ejemplo se genera, cuando Eustaquio, enojado con su socio, con el objeto de lesionarlo le dispara un balazo, pero no apunta bien y no lo hiere, cometiendo por ende, delito frustrado. Por lo anteriormente expuesto, esta parte de la materia ser abordada nuevamente cuando hayamos avanzado al respecto. El error de tipo excluyente de dolo, como su nombre lo indica, implica siempre la desaparicin de ste, que cuando es inevitable, es decir, cuando el sujeto ni previ ni poda prever cul era la situacin real, tambin implica la desaparicin de la culpa, debiendo por tanto decir que dicho comportamiento es una conducta atpica; en cambio, cuando es evitable, esto es, cuando la situacin real poda ser prevista por el agente, de suerte que si hubiera observado la diligencia debida, habra podido salir de dicho error, deja subsistente la culpa por la negligencia en la evitacin y, por ende, cabr una punibilidad a ttulo culposo en los casos excepcionales en que la ley la contempla, debiendo entonces decir, que la conducta es atpica, salvo que la ley sancione expresamente la imprudencia, en cuyo caso ser tpica culposamente hablando.131 Por ejemplo, si el autor ignora que detrs de una mata, sobre la que dispara con el propsito de probar el funcionamiento del revlver, hay un vagabundo durmiendo y lo mata, no habr obrado con el dolo del homicidio, y eventualmente slo podr ser responsabilizado por un homicidio imprudente.132
El ACP explicita esta lgica en torno a las consecuencias del error de tipo excluyente de dolo, y tambin advierte que, cuando es evitable permanecer la imprudencia, no sin antes haber pasado por una de las instancias ms polmicas al interior de la discusin del Foro Penal, como bien lo deja entrever las palabras del Profesor ETCHEBERRY acerca del rechazo incluso a la distincin entre error de tipo y error de prohibicin, que son del siguiente tenor: El Proyecto se aparta de su loable propsitode guardar una neutralidad sistemtica y de no tomar partido en disputas acadmicas es en las diferentes consecuencias que se atribuyen al error evitable en el art. 12 y al inexcusable en el caso del art. 13 (referencia a los artculos propuestos por la Secretara Tcnica del Foro Penal)No es difcil advertir que estos artculos toman derechamente partido por la llamada `teora de la culpabilidad, y dentro de esta, al asimilar el error sobre los presupuestos de hecho de las causales de justificacinadhiere a la llamada `teora estricta de la culpabilidad, por oposicin a la teora limitada (de la culpabilidad).133
Lo recin explicado constituye el anlisis general en torno al error de tipo, pero existen ciertas situaciones que requieren de un anlisis particular, y que a continuacin paso a exponer:
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CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 307. BACIGALUPO, Enrique, op. cit., p. 232. 133 Materiales de Discusin presentados a la Comisin Foro Penal Parte General, p. 57. Lo indicado entre parntesis es nuestro.
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- Error sobre el sujeto pasivo de la accin. Como ya explicramos el sujeto pasivo de la conducta no forma parte del tipo, no es siquiera, una modalidad de la accin, razn por la cual el error sobre el sujeto pasivo nunca es un error de tipo, o sea, no excluye el dolo. Pero eso es en principio, porque existen casos en que un error sobre la persona del sujeto pasivo puede causar errores sobre otras circunstancias que forman parte del tipo. Esto ocurre, cuando el objeto material de la accin o del resultado se identifica con el sujeto pasivo, cuestin que se da cuando la actividad delictiva tiene que necesariamente recaer fsicamente sobre la corporeidad de la vctima de manera directa. Para esto distinguimos, si el objeto de la accin o del resultado, es o no intercambiable. Si es intercambiable, el error sobre el sujeto no es esencial, y por tanto es indiferente incurrir en dicho error, no eliminando la tipicidad; en cambio, si no intercambiable, estamos frente a un error de carcter esencial, pues en ese caso si constituye un error de tipo, eliminando la tipicidad de la conducta. Por ejemplo, si Juan quera lesionar a Pedro, pero lesiona a Diego al confundirlo con aqul, lo que interesa es que se ha lesionado a un hombre y eso es lo que sanciona el delito de lesiones. Es indiferente intercambiar a los sujetos, y por tanto el error no es relevante. Distinta es la situacin cuando un sujeto quiere matar a su padre, pero da muerte a un tercero al confundirlo con aqul. La pregunta que surge es si se castigar por el delito de parricidio frustrado o el delito de homicidio simple consumado. La solucin la entrega el inciso final del artculo 1 del CP, a partir del cual concluimos que el sujeto ser sancionado, en este caso, por el homicidio simple.134 - Error sobre el curso causal. Cuando estemos frente a un delito de resultado, un error que recaiga sobre el curso causal cobra eficacia excluyente del dolo debido a que pasa a formar parte del tipo. Ahora bien, para determinar cuando es excluyente de dolo, es necesario determinar si es relevante o no, pero con la siguiente advertencia. No se trata de saber si el error sobre una determinada categora tpica es o no esencial, sino de establecer cundo la errada representacin sobre el curso causal es bastante significativa como para adquirir eficacia excluyente del dolo, tomando en consideracin que, el control que el ser humano ejerce sobre los acontecimientos es limitado, ya que su capacidad de supradeterminar el suceder causal no es absoluta y est condicionada a la actuacin de otras fuerzas y energas que pueden cooperar, modificar u oponerse a la potencia causal de la accin ejecutada. Siguiendo a CURY, decimos que el punto de partida es el siguiente: Cuando el agente se represent la conducta como causa, el resultado como efecto, y en la realidad, ambos ocupan esa situacin sin que para la produccin del resultado haya sido necesaria la interposicin de otras acciones del sujeto o de un tercero dirigidas a un fin distinto que la obtencin del resultado, las desviaciones del curso causal son inesenciales.135
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CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 303. CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 304.
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A partir de esta frmula, entramos a dilucidar diferentes situaciones que pueden darse en materia de error sobre el curso causal: - Error en el golpe o aberratio ictus. En ste caso el sujeto dirige su accin hacia un objeto del resultado, pero, a causa de una desviacin del curso causal, es lesionado otro equivalente, de una manera tambin equivalente. Por ejemplo, Marcelo quiere matar Mara Eugenia, pero el tiro da en Juliana, que est a su lado. Aqu lo que se presenta es un error al revs en perjuicio del agente respecto de la lesin querida y error excluyente del dolo en relacin con la lesin efectivamente causada. La solucin depende de si esta ltima era o no evitable. En el primer caso debe castigarse por un delito frustrado en concurso ideal con un delito culposo para el caso en que se encuentre penado; en el segundo caso, slo se castigar la frustracin.136 - Dolos generalis o dolo de Weber. Se trata de un resultado injusto que se produce mediante una secuela de actos que mirados desde el plan del sujeto, pretendan objetivos distintos; y en que slo el primero tena como fin consumarlo, los posteriores no. Por ejemplo, cuando un individuo que pretende matar a otro estrangulndolo, cree haberlo logrado, luego, con la intencin de simular un suicidio, lo cuelga de una viga con una cuerda, y es esta accin la que en verdad provoca la muerte del sujeto, pues la primera no lo haba conseguido; o cuando, el sujeto para encubrir el hecho, arroja a la vctima al agua, creyndola muerta, pero sta slo all encuentra su muerte. Dicho de otra forma, para ambos ejemplos, la muerte del sujeto se concreta con la accin que no tena por objeto matar. La solucin que se sigue en este caso, es que frente a la primera accin, se da error al revs en perjuicio del agente, mientras que respecto de la segunda, la que alcanz el resultado, un error excluyente del dolo, jams de la culpa.137
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MERKEL, Adolf, op. cit., p. 85; Cfr. con WELZEL, Hans, op. cit., p. 88, para quien si la posibilidad de desviacin del curso del acontecer estaba dentro del marco de la causalidad adecuada y el resultado provocado es tpicamente equivalente al querido, estamos ante un delito doloso consumado. En cierta medida, nuestra legislacin en el inciso final del art. 1 del CP, reconoce este razonamiento toda vez que precepta que el que cometiere delito ser responsable de l e incurrir en la pena que la ley seale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se propona ofender. 137 CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 307; Cfr. con WELZEL, Hans, op. cit., p. 89, en quien vemos una solucin distinta en el sentido que agrega cierto matiz a las consecuencias sealando que cuando la voluntad est dirigida a matar en forma encubierta, el hecho de ocultar la vctima es slo un acto parcial, no independiente de la accin en su conjunto. En suma, hay homicidio doloso consumado. Slo cuando la resolucin de eliminar el cuerpo de la victima es adoptada con posterioridad a la presunta muerte, habra tentativa de homicidio en concurso real con delito de homicidio culposo.
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TEORA DE LA ANTIJURIDICIDAD Antecedentes generales de anlisis Una vez que se ha determinado que cierta conducta es tpica, resulta necesario, para establecer si se est frente a un delito, analizar la relacin que existe entre el acto y el ordenamiento jurdico, si existe o no contradiccin del primero respecto del segundo, en definitiva, si el acto es o no antijurdico. En palabras de BACIGALUPO, es una teora de las autorizaciones para la realizacin de un comportamiento tpico.138 No debemos olvidar que el tipo penal es la descripcin realizada por la ley penal de una conducta lesiva o peligrosa para determinados bienes socialmente valiosos, refirindose por ende, a conductas cuya realizacin es prohibida en forma general. De all entonces que, desde el momento que un determinado acto es tpico, existe un sntoma o indicio de que es antijurdico, mas no la certeza de dicha antijuridicidad, puesto que el derecho, al mismo tiempo que establece una prohibicin, se ve compelido a autorizar a veces la realizacin de hechos que ha prohibido. Hay ciertas situaciones en las que el ordenamiento jurdico autoriza la ejecucin de un comportamiento tpico, a las que llamaremos causales de justificacin, a contrario sensu, una accin tpica ser tambin antijurdica si no interviene a favor del autor una causa o fundamento de justificacin. La antijuridicidad podemos definirla siguiendo a CURY como aquel disvalor de que es portador un hecho tpico que contradice las normas de deber contenidas en el ordenamiento jurdico.139 En otras palabras, segn GARRIDO, es la constatacin de que el ordenamiento jurdico no autoriza, en una situacin especfica, la ejecucin de un comportamiento tpico, o sea, la comprobacin de que un acto prohibido por la norma penal no est excusado por una causal de justificacin.140
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BACIGALUPO, Enrique, op. cit., p. 251. CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 347. GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 102.
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En relacin con la definicin que hemos ofrecido, vale la pena destacar en primer lugar que se trata de un juicio de disvalor. Esto significa que la afirmacin de ilicitud es el resultado de un juicio en virtud del cual se declara que la conducta tpica es contraria a los valores reconocidos por la norma. Cuando el ordenamiento jurdico decide otorgar proteccin a un determinado bien, el legislador lo que en verdad est haciendo es declarar dicho bien como jurdicamente valioso y, al mismo tiempo, afirmar que las conductas que atentan contra l son contrarias al valor jurdicamente reconocido, es decir, las desvalora por su contrariedad con el bien protegido. Junto con lo anterior, en segundo lugar, cabe resaltar que desde una concepcin unitaria del derecho, la antijuridicidad es una sola para todo el ordenamiento jurdico, de tal forma que aquello que para los efectos penales es antijurdico, lo es tambin para las dems ramas del derecho141, sin perjuicio que por el carcter fragmentario del derecho penal, no todo lo antijurdico para las otras ramas del derecho, lo ser para el derecho penal. Las acciones contrarias al Derecho, constituyen una multiplicidad, y tienen relevancia para otros efectos, pero en tanto no sean recogidos por un tipo legal carecen de inters para los efectos delictivos.142 143
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BACIGALUPO, Enrique, op. cit., p. 252, es claro al describir su posicin, que por un lado permite comprender el carcter unitario del derecho, para luego comprender que la antijuridicidad es una sola para el mismo. Es opinin generalizada en la teora que las causas o fundamentos de justificacin se encuentran en todo el ordenamiento jurdico: es indiferente que la realizacin de una accin tpica est autorizada por el derecho civil, por el derecho administrativo o por el derecho penal. A juicio del autor, lo anterior trae como consecuencia que la caracterstica fundamental de una causa de justificacin es la de excluir totalmente la posibilidad de cualquier consecuencia jurdica: no slo penal, sino tambin civil, administrativa, etc.; y no slo respecto del autor, sino tambin de quienes lo han ayudado o inducido. 142 GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 103 y 107, con explicacin en esta ltima cita acerca de la distincin que parte de la doctrina realiza entre la antijuridicidad formal y material, entendiendo por la primera la simple contradiccin del comportamiento tpico y el derecho, o sea por su disconformidad con las rdenes o prohibiciones que imperativamente prescribe, considerando por ende slo el desvalor del acto, y por la segunda, la verdadera contradiccin tiene su naturaleza en el resultado del delito, o sea en la lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido, en el contraste del acto con los intereses sociales; para luego discrepar de dicha distincin y advertir que no hay dos clases de antijuridicidad, la antijuridicidad es una sola y los criterios sealados formales y materiales son distintas fases de una nocin nica; Vid. tb., el interesante anlisis de historia dogmtica desarrollado por CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 349. 143 Sin perjuicio de lo recin expuesto, nos parece interesante destacar el debate que actualmente se ha generado en torno desmedido poder de las causas de justificacin para excluir la antijuridicidad no solo en el mbito penal, sino en todas las ramas del derecho, y respecto del cual BACIGALUPO, Enrique, op. cit., p. 255, dice En la teora actual de la justificacin se pone en duda el postulado de la unidad del orden jurdico y de ello se deduce que es posible admitir una antijuridicidad especficamente penal con la contrapartida de una justificacin especficamente penal (es decir que no tiene efectos justificantes en otras ramas del derecho, p. ej. civil o administrativo). El postulado de la unidad del orden jurdico conduca a la unificacin de los efectos de las causas de justificacin en todo el orden jurdico: as por ejemplo el autor que obra en un estado de necesidad justificante no debera responder civilmente por el dao sufrido por el titular del bien sacrificado, dado que su accin no slo estara justificada en el derecho penal, sino tambin en el civil. Este punto de vista fue totalmente dominante hasta hace algunos aos. En la actualidad, por el contrario, se tiende a sostener que no toda causa de justificacin puede ser trasladada sin ms de un mbito jurdico a otroDe gran inters es la tesis desarrollada por GNTHER que distingue entre causas de justificacin especficamente penales (el derecho a la libertad de expresin e informacin en relacin a los delitos de injurias), que excluyen la antijuridicidad especficamente penal, pues reducen el contenido de ilicitud por debajo del mnimo que exige el principio constitucional de proporcionalidad para legitimar una sancin penal: dada la gravedad de la sancin penal, es necesario que la conducta
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Adems, cabe plantearse qu es lo que desvalora el legislador a travs de la tipificacin de una conducta, y para ello la respuesta ha sufrido una evolucin en el tiempo en funcin de las distintas concepciones que se han tenido acerca del delito. As para la concepcin tradicional, el nfasis es colocado en que la misin del derecho penal consiste en evitar que se produzcan ciertos resultados. La esencia del delito, o sea, su carcter injusto, radica en que lesionaba o pona en peligro un bien jurdico (desvalor del resultado), es decir, el ilcito se fundaba por entero en un acontecimiento objetivo. Pronto, se aclar que el Derecho penal, no puede mirar y construirse sobre meros hechos objetivos, porque como ya explicramos, deja sin solucin justa casos relevantes y cotidianos de la convivencia, y se dijo entonces, que la misin del Derecho penal se cumple asegurando el respeto por los valores fundamentales para la convivencia humana, de tal forma que lo reprobado ahora, es la accin que exterioriza una voluntad desobediente a los mandatos y prohibiciones del Derecho (desvalor de la accin). Finalmente, y producto de que se constat que tampoco es correcto, ni justo desvalorar slo aspectos subjetivos, se seal que el Derecho penal cumple con su misin de preservar los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia, amenazando con una pena o una medida de seguridad a quien lesiona o pone en peligro un bien jurdico mediante una accin o una omisin inadecuadas a sus prohibiciones y mandatos (desvalor de la accin y del resultado). Como bien nos indica WELZEL, La lesin del bien jurdico (el desvalor de resultado) tiene relevancia en el Derecho Penal slo dentro de una accin personalmente antijurdica (dentro del disvalor de accin).144 Tipicidad y Antijuridicidad Sabemos que la tipicidad es independiente de la antijuridicidad, pero ambas hacen referencia al tipo, ms especficamente a un tipo de injusto, es decir, ambos hacen referencia a la descripcin de comportamientos prohibidos en general y cuya ejecucin, en consecuencia, se considera en principio jurdicamente disvaliosa. El tipo es, pues, tipo de injusto, porque el hecho que describe es, en general, una infraccin de la norma. Pero al mismo tiempo, ya hemos adelantado que, los mandatos y prohibiciones de las normas nunca son absolutos sino que en determinadas situaciones en que la preservacin de la paz social as lo exige, su
tpica tenga un alto grado de ilicitud, pera esta intensidad no es necesaria en el derecho administrativo o civil. La consecuencia prctica sera: una conducta penalmente justificada, que, sin embargo, no lo est en el mbito civil, en el cual el deber de indemnizar el dao causado seguira subsistente. Frente a tales causas de justificacin especficamente penal se deben distinguir, segn la tesis de GNTHER las que tienen carcter general porque extienden sus efectos a todo el ordenamiento jurdico (p. ej. la legtima defensa o el estado de necesidad). 144 WELZEL, Hans, op. cit., p. 75; GARRIDO, Mario, op. cit., p. 105.
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quebrantamiento se encuentra permitido, incluso a veces exigido. En tales casos, que constituyen siempre una excepcin, la conducta tpica no es antijurdica porque, a causa de la autorizacin, no est en contradiccin con la voluntad del ordenamiento jurdico. En consecuencia, la tipicidad es diferente de la antijuridicidad, pues esta ltima requiere que, aparte de concurrir en el hecho las caractersticas del tipo, no exista en el caso concreto una de aquellas situaciones en las cuales se permite su realizacin (causal de justificacin). Sin embargo, y a pesar de su independencia, dado que las causales de justificacin constituyen una excepcin respecto de la prohibicin general materializada en el tipo, la verificacin de la tipicidad del comportamiento es tambin un indicio de su antijuridicidad; un sntoma en virtud del cual puede pronosticarse que probablemente tambin es antijurdico. La tipicidad, por lo tanto, es indiciaria (ratio cognoscendi) y no constitutiva (ratio essendi) de la antijuridicidad. Si el autor ha realizado objetiva y subjetivamente la conducta tpica de una norma prohibitiva, ha actuado en forma antinormativa. La tipicidad y la consiguiente antinormatividad, es un indicio de la antijuridicidad. No se trata de dos cosas idntica, por el contrario, la antinormatividad es la contradiccin entre la realizacin tpica y la norma prohibitiva individual (abstracta). La antijuridicidad es en cambio, la violacin del orden jurdico en su conjunto, mediante la realizacin del tipo. Como ya se ha dicho, a las normas prohibitivas se oponen en ciertos casos, disposiciones permisivas que impiden que la norma abstracta (general), se convierta en un deber jurdico concreto, y que permiten por eso la realizacin tpica. Tales disposiciones permisivas se denominan causales de justificacin. As entonces, el estudio de la antijuridicidad, se reduce a verificar la no concurrencia de una causal de justificacin, puesto que si una de ellas concurriese la accin tpica no sera antijurdica.145 Causales de justificacin Siguiendo a CURY, podemos definir las causales de justificacin como aquellas situaciones reconocidas por el Derecho, en las que la ejecucin de un hecho tpico se encuentra permitida o, incluso, exigida, siendo por consiguiente lcita.146 Ahora bien, junto a las causales de justificacin que expresamente considera el ordenamiento jurdico, el debate se mantiene abierto en torno a la posibilidad de reconocer eficacia justificante a otras no consideradas por el legislador, y a las que llamamos causales de justificacin supralegales. A juicio de CURY, en principio, las causales de justificacin supralegales tienen que ser aceptadas puesto que, por un lado, la unidad del ordenamiento jurdico exige que lo que es permitido o, incluso, mandado por el derecho
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WELZEL, Hans, op. cit., p. 96 y ss. CURY, Enrique, op. cit., 356.
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para ciertos efectos, no aparezca prohibido para otros; y por otro, resulta imposible que el legislador aprehenda, en un catlogo circunstanciado y descriptivo, toda la gama de situaciones en las que una conducta tpica es permitida o mandada por alguno de los extremos del ordenamiento. La licitud o ilicitud o ilicitud de un hecho slo puede juzgarse mediante una referencia al conjunto de normas jurdicas, referencia que no se agota con el examen de las causales de justificacin expresamente legisladas sino que tomando en consideracin el ordenamiento jurdico en su conjunto. De todos modos, parece ms adecuado hablar de causales de justificacin innominadas o no descritas, pues lo que sucede no es que se las extraiga de un mbito trascendente al derecho, sino, simplemente, que no han sido incorporadas al catlogo ejemplar elaborado por la legislacin positiva.147 Clasificacin de las causales de justificacin Para fines estrictamente docentes, las causales de justificacin pueden clasificarse del siguiente modo: a) Aquellas que se fundan en ausencia de inters, donde encontramos el consentimiento del interesado; b) Aquellas que se fundan en el principio del inters preponderante, y en que debemos distinguir entre aquellas que tienden a la preservacin de un derecho, donde encontramos por un lado, la legtima defensa propia (art. 10 N 4 CP); de parientes (art. 10 N 5 CP); de extraos (art. 10 N 6 CP); y, privilegiada (art. 10 N 6 inciso final CP), y, por otro lado, el estado de necesidad (art. 10 N 7 CP); y aquellas, que tienden a la actuacin de un derecho, donde encontramos, el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo (art. 10 N 10 CP); el cumplimiento de un deber (art. 10 N 10 CP); y, el incurrir en una omisin por causa legtima (art. 10 N 12 1 parte CP). CAUSALES DE JUSTIFICACIN EN PARTICULAR El consentimiento del interesado Es discutida la naturaleza del consentimiento como causal de justificacin porque en nuestra legislacin no se encuentra reglado; su naturaleza sera de acuerdo a lo sealado en el apartado anterior, la de una causal supralegal, a la que definimos como la aceptacin o permiso libre y consciente por parte del particular afectado por la accin tpica para que otro realice esa conducta.148
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CURY, Enrique, op. cit., p. 361 y ss. POLITOFF, Sergio y otros, op. cit., 239.
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Al respecto, en primer lugar, cabe sealar que, obra conforme al derecho quien ejecuta una accin tpica con el consentimiento, bien sea expreso o tcito, del titular del inters protegido por la norma, en los casos en que dicho inters es susceptible de disposicin.149 En relacin con esta causal de justificacin, resulta importante en primer lugar, distinguir que el consentimiento del titular del derecho lesionado, en algunos casos eliminar la antijuridicidad de la conducta, mientras que en otros, eliminar la tipicidad. Cuando el legislador, decide incorporar en la descripcin tpica, el consentimiento del interesado, como un elemento negativo (que no debe concurrir), del tipo, en esos casos, la aquiescencia del titular, no trae como consecuencia una justificacin de su conducta tpica, puesto que al estar integrada al tipo como elemento negativo, su presencia, elimina precisa y directamente la tipicidad de la misma, como ocurre por ejemplo, en los casos de hurto del art. 432 del CP; violacin de morada del art. 144 del CP. En los dems casos, en que el consentimiento del interesado no est incorporado como un elemento negativo del tipo, su presencia traer como consecuencia que jams la conducta sea antijurdica, por estar justificada, para lo cual, eso s, deben cumplirse ciertos requisitos. El ms importante, en relacin con esta causal, se traduce en que el consentimiento para que sea eficaz, debe dirigirse a un bien jurdico protegido que sea disponible por parte de su titular. nicamente respecto de los que son susceptibles de disponibilidad por el sujeto pasivo el consentimiento operara como causal de justificacin. Para determinar la disponibilidad de un bien jurdico, es necesario precisar si la conservacin del mismo slo interesa a dicho titular o no. La situacin de aquellos que se vinculan particularmente con el sujeto individual es diversa a la situacin de los bienes que dicen relacin con el Estado o con la sociedad en su conjunto. Estos ltimos, por escapar a la tuicin del individuo como tal, quedan fuera de su disponibilidad; entre ellos, los que no tienen un sujeto determinado, como la seguridad nacional o la salud pblica. Se consideran como disponibles la propiedad y el patrimonio en general, mientras que hay otros, que a pesar de estar muy vinculados a una persona no son disponibles, como la propia vida, la integridad corporal, la salud. En definitiva, lo importante para la eficacia del consentimiento es que la conservacin del bien de que disponemos interese slo al titular del mismo. Junto con lo anterior, cabe hacer presente que, para que el consentimiento produzca efecto justificante, es necesario que ste se de en forma libre y consciente. Puede ser expreso o tcito, y puede provenir del titular del inters como de quien est legtimamente autorizado para ello. Finalmente, es preciso distinguir con claridad que el consentimiento del ofendido debe ser dado con anterioridad de la consumacin del hecho, ya que de ser posterior, nos encontramos con un perdn del ofendido, que ya no
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CURY, Enrique, op. cit., p. 363.
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exime de responsabilidad, sino que extingue la ya existente bajo ciertos supuestos.150 La legtima defensa Siguiendo a CURY, decimos que obra en legtima defensa, quien ejecuta una accin tpica, racionalmente necesaria, bien sea para repeler o impedir una agresin ilegtima, no provocada por l y dirigida en contra de su persona o derechos o de los de un tercero.151 En relacin con el fundamento que hay detrs de la legtima defensa, las posturas en la doctrina son diversas. Para algunos el sostn de la legtima defensa como causal de justificacin, radica en la imposibilidad del derecho de evitar todo atentado antijurdico, razn por la cual ste se ve en la necesidad de facultar al propio ofendido o a un tercero cualquiera para que asuma la defensa del inters que se encuentra en peligro, incluso mediante la ejecucin de una conducta tpica. En definitiva, la legtima defensa se basa en una delegacin de las funciones preventivo-policiales con el objetivo de evitar la lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido, esto ltimo es evidente, ya que de haberse producido la lesin o peligro respecto del bien jurdico, cualquier accin tpica significara venganza o justicia de propia mano. Para otros, el fundamento detrs de la legtima defensa radica en el principio de autoproteccin, basado en la prevencin general, porque importa una advertencia a quienes pretenden violar los derechos ajenos de que sern repelidos; es una prevencin para que no se realicen acciones contrarias a derechos, expresada con carcter general.152 En cuanto a los bienes susceptibles de defensa, y siguiendo lo dispuesto en el artculo 10 N 4 CP, en que se regula la legtima defensa propia en que se incorporan los requisitos bsicos, podemos concluir que no slo los derechos inherentes a la persona, como la vida, la integridad corporal, la salud, son defendibles, sino cualquier otro derecho, siempre que est ligado a la persona, como la propiedad, la libertad sexual, honor, la libertad, etc., sean propios, de parientes o de extraos, esto ltimo considerando que lo referido en el nmero 4 recin citado es aplicable al resto de los numerales en que se habla de la legtima defensa.
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CURY, Enrique, ibidem. CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 365 y ss. 152 CURY, Enrique, ibidem; GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 127, introduce un matiz al fundamento de autoproteccin, en el sentido de establecer que, su fundamento en verdad es doble: el de la proteccin y el de la confirmacin del derechoEl principio de la autoproteccin tiene razn en la prevencin general, porque importa una advertencia a quienes pretenden violar los derechos ajenos de que sern repelidos; es una prevencin para que no se realicen acciones contrarias a derechos, expresada con carcter generalSu otro fundamento es el de la confirmacin del derecho o de la prevalencia del ordenamiento jurdico, pues no procede ceder ante el ilcito, nocin que tampoco puede exagerarse.
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La expresin persona o derechos se entiende en el sentido de que los derechos deben estar vinculados a la persona, de modo que corresponde nicamente a los individuales, sin abarcar a los bienes colectivos o comunitarios, llamados tambin supraindividuales, como el orden econmico, el medio ambiente, etc. En todo caso, la tendencia actualmente, es reconocer la posibilidad de defensa de estos bienes, siempre que tengan un carcter individual en cuanto cualquier persona puede defender su propio derecho o el de otro a un ambiente sano, al consumo, etc. Pero vale la pena destacar los descargos de ROXIN, en el sentido de que Una excesiva extensin de los bienes defendibles conducira a que cada ciudadano se constituyera en un polica, eliminando de este modo el monopolio estatal de la coaccin.153 A lo anterior, cabe agregar que la ley no hace distincin en cuanto al contenido de la expresin derechos, debiendo entonces interpretarse a juicio de GARRIDO, segn aquellos que en cada poca el ordenamiento jurdico vaya reconociendo al individuo.154
El ACP modifica la tcnica legislativa utilizada por nuestro actual Cdigo Penal, y establece slo un numerando para la causal de justificacin de legtima defensa, corresponde al N 4 del art. 6 que precepta de la siguiente manera: Estn exentos de responsabilidad penal, por sus acciones u omisiones: N 4. El que obra en defensa de la persona o derechos, propios o ajenos, siempre que concurran las circunstancias siguientes: Primera. Agresin ilegtima. Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercera. Falta de provocacin suficiente por parte del que ejerce la defensa. A partir de la redaccin ofrecida por el ACP, es posible afirmar en primer lugar, que en lo que dice relacin con los requisitos necesarios para que la legtima defensa tenga fuerza eximente, se exige que concurran los mismos requisitos que actualmente se piden en nuestro Cdigo Penal, y que sern analizados ms abajo. Ahora bien, lo anterior se traduce en que los casos de legtima defensa de parientes, de extraos y legtima defensa privilegiada, imperativamente se debern resolver sobre la base de los requisitos legales bsicos, cuestin que en nuestra actual legislacin penal no ocurre atendido que para estos casos existen requisitos adicionales en los numerales 5 y 6 del actual art. 10 del CP. Lo anterior, en segundo lugar, trae como consecuencia que, en el caso de la legtima defensa de parientes el nivel de exigencia para que opere la legtima defensa baja, puesto que en ste caso en la actualidad, se requiere, adicionalmente al cumplimiento de los dos primeros requisitos bsicos, el que, de haber precedido provocacin de parte del acometido, no tuviere en ella el defensor. Lo mismo ocurre en el caso de la legtima defensa de extraos, puesto que se elimina en el ACP el requisito que actualmente exige de que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo. Tal situacin no es menor, ya que de aprobarse el texto del ACP tal cual como fuera presentado al Ejecutivo, nos encontraramos frente a la promulgacin de una ley ms favorable para el reo en el caso de la legtima defensa de parientes y terceros, atendido que la exigencia en los dos casos expuestos sera menor, y por tanto, debiera ser aplicada de forma retroactiva la nueva ley por ser ms beneficiosa para el imputado, cuestin que a nuestro juicio se confirma con el razonamiento de CURY quien indica que, Una nueva ley es ms favorable para el reo no slo cuando suprime o disminuye directamente la punibilidad del hecho por el que se los juzga, sino tambin cuando consagra eximentes de
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Cit. por BACIGALUPO, Enrique, op. cit., p. 260. GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 129.
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responsabilidad penal o modifica los requisitos de una existente en el sentido de exigir menos que antes para su concurrencia (lo cursivo es nuestro).155 Lo anterior en trminos prcticos se traduce en que frente a casos en que el sujeto que aleg legtima defensa como eximente de responsabilidad penal, y que no la hubiere obtenido como consecuencia de haber participado en la provocacin junto al pariente que defendi, en la medida en que se encuentren acreditados los requisitos bsicos, debiera obtener de forma retroactiva el reconocimiento de la causal de justificacin. A idntica solucin se debiera llegar para el caso en que a un individuo no se le reconoci la legtima defensa de extraos por haber estado impulsado por sentimientos de venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo. Ahora bien, la situacin es distinta a mi juicio en relacin con la legtima defensa privilegiada que actualmente regula nuestro CP respecto a la legislacin que se propone en el ACP, ya que esta es eliminada de la propuesta, y por ende, en principio no sera posible alegar una presuncin de legtima defensa como la de los casos que regula el art. 10 N 6 inciso final, y por tanto, el nivel de exigencia en este caso sube.
Los requisitos copulativos de la legtima defensa, segn expresamente lo seala el legislador, son los siguientes: - Agresin ilegtima: Consiste en aquella accin antijurdica que tiende a lesionar o poner en peligro un bien jurdicamente defendido. 156 Dicha accin, evidentemente slo puede provenir del ser humano, puesto que slo a l es posible la ejecucin de acciones ilcitas. Cuando se trata del ataque de un animal, no cabe alegar legtima defensa y slo ser posible alegar un estado de necesidad, por cierto, en la medida que se cumpla con los requisitos establecidos para esa causal. Para que la agresin ilegtima, tenga efectos justificantes, es necesario en primer lugar que sea ilegtima, lo que trae como consecuencia que no es posible defenderse de ataques que se encuentran, a su vez, licitados. Para CURY, incluso frente a la cuestin de si cabe defenderse contra una orden de detencin injusta, o contra la ejecucin de una sentencia injusta, debe resolverse afirmativamente, ya que la autoridad no slo debe actuar dentro de la esfera formal de sus atribuciones, sino tambin de la material. Junto con lo anterior, es necesario que la agresin sea real, es decir, que exista como tal, ya que, de tratarse de una agresin imaginaria o aparente, ms bien ha incurrido en un error de prohibicin que como veremos, afectar la culpabilidad, mas no la antijuridicidad. Adems, la agresin ilegtima debe tener la caracterstica de actualidad o inminencia, puesto que no se acepta una reaccin defensiva frente a agresiones remotas, ya que en tales casos existe la posibilidad de evitar la materializacin del dao solicitando el ejercicio de las facultades policiales preventivas, pero ojo, tampoco es necesario que la agresin haya alcanzado el carcter de tentativa punible de delito.157 Del mismo modo, no cabe hablar de una legtima defensa cuando ya la agresin alcanz su objetivo, lesionando o poniendo en peligro el bien jurdico, puesto que como ya indicramos, en una situacin como la descrita, la defensa ms bien es
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CURY, Enrique, op. cit., p. 211. CURY, Enrique, op. cit., p. 366. WELZEL, Hans, op. cit., p. 101.
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justicia privada o venganza, y estas no son nunca autorizadas por el derecho, las facultades punitivas judiciales jams son delegadas por el particular. - Necesidad racional el medio empleado para impedirla o repelerla: La necesidad racional ha de manifestarse no slo en los instrumentos usados para reaccionar contra el ataque, sino en la totalidad de dicha reaccin. Lo importante es dejar en claro, ya que el legislador no lo hace, que no se trata de un equilibrio instrumental. As, bien puede ocurrir que en casos especiales, se acepte el empleo de medios que en circunstancias corrientes resultaran excesivos, como ocurre por ejemplo, en el caso del viejo raqutico que es atacado a puo limpio por un hombre robusto, y que para impedir o repeler dicho ataque echa mano a un arma de fuego para defenderse. Ahora bien, el medio utilizado debe ser necesario. Esto significa que dadas las circunstancias el sujeto no debe disponer de otra forma menos enrgica para poder defenderse con xito. Al mismo tiempo, el medio empleado debe ser racional, en el sentido que lo que importa es que entre los adecuados al efecto, sea el menos lesivo de los que estn al alcance de quien se defiende, debiendo considerar para ello tanto las circunstancias personales como las del hecho mismo. Sin perjuicio de lo anterior, a pesar de ser el menos lesivo, puede que igual sea desproporcionado en cuanto al dao ocasionado, pero seguir siendo racional, porque como bien indica BACIGALUPO, No se debe confundir la relacin que debe haber entre agresin y defensa y la proporcin entre el dao que hubiera causado la agresin y el causado por la defensa. La racionalidad de la necesidad de la defensa slo se vincula con la primera cuestin, en principioSin embargo, la proporcionalidad del dao que causara la defensa respecto del dao amenazado por la agresin determina la exclusin del derecho de defensa si la desproporcin es exagerada. Ejemplo: la defensa de una manzana no autoriza a privar de la vida al que se apodera de ella para hurtarle..158 A diferencia del estado de necesidad que veremos ms adelante, la legtima defensa no es subsidiaria, sino que principal, esto es, que el agredido no est obligado a esperar que ya no quede otra salida para reaccionar. Esto significara colocarlo en una posicin desventajosa y esterilizar la defensa. Las defensas predispuestas, esto es, aquellos obstculos pasivos que suelen oponerse a la accin de los delincuentes (cercos de pa, rejas de lanzas, vidrio molido), quedan cubiertas por la legtima defensa si no crean un peligro para terceros inocentes. Por otro lado, los offendicula, esto es, aquellos mecanismo automticos capaces de precipitar un curso causal lesivo para agresores eventuales, son por regla general, condenables, sin perjuicio de que excepcionalmente cuando el atentado con el objeto de proteccin pudiera crear, adems un peligro comn de consideracin, son admitidas, pero con la exigencia de que sean visibles (cerco electrificado que protege una fbrica de qumicos).159
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BACIGALUPO, Enrique, op. cit., p. 265 y 266. CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 368.
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- Falta reprovocacin suficiente por parte del que se defiende: Entendemos por provocar, siguiendo a GARRIDO, irritar, estimular a otro de palabra o de obra, al extremo que lo incline a adoptar una posicin agresiva.160 En palabras de BACIGALUPO, debe consistir en un estmulo de una agresin antijurdica, pero no producida totalmente sin responsabilidad del agredido antijurdicamente.161 Cabe advertir, que no cualquier provocacin excluye la legtima defensa, se requiere que la provocacin sea suficiente, o sea, proporcionada a la entidad de la agresin. El estado necesidad justificante JESCHECK, define el estado de necesidad en general, como aquel estado de peligro actual para legtimos intereses que slo puede conjurarse mediante la lesin de intereses legtimos ajenos.162 En esta definicin es posible comprender a un mismo tiempo, los dos tipos de estado de necesidad que la doctrina reconoce, tanto el estado de necesidad justificante como el exculpante. El estado de necesidad justificante, se da cuando el conflicto se plantea entre bienes jurdicos de diverso valor (el mdico que viola la morada ajena para atender a la embarazada), y el exculpante, cuya consecuencia segn veremos no es la justificacin de la conducta tpica, sino que la inculpabilidad de la conducta tpica y antijurdica, como consecuencia de no ser posible exigir del sujeto otra conducta que la realizada, se da cuando hay colisin de bienes de igual valor (sacrificar una vida para salvar otra).163 En otras palabras, frente al estado de necesidad justificante, existe un estado de necesidad exculpante, puesto que tambin es posible considerar necesitado a la persona que para salvar su bien jurdico no tiene otra alternativa que sacrificar un bien del mismo valor, situacin que no considera el legislador dentro del estado de necesidad legislado como eximente. As, por ejemplo, es necesitado el nufrago que se agarra a la ltima tabla flotante y rechaza a su compaero de catstrofe debido a que con su peso amenaza perderlos a los dos. Tambin es necesitado el alpinista que, suspendido sobre el barranco, corta la cuerda y deja caer a su acompaante a fin de evitar el despeamiento de ambos. Insistimos, en los ejemplos recin citados, estamos frente a un necesitado, sin embargo su solucin no viene dada por la figura del estado de necesidad justificante, sino que, el exculpante, que ser analizado en la culpabilidad, especficamente apropsito
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GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 132 BACIGALUPO, Enrique, ibidem. 162 Cit. por GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 139. 163 GARRIDO, Mario, ibidem. Vase la nota al pie N 308 en que se entrega la opinin de GIMBERNAT, para quien el estado de necesidad es siempre causal de justificacin, pues cuando el conflicto de intereses lo es entre aquellos que tienen igual valor, sencillamente el derecho renuncia all a amenazar con una pena el hecho, por las razones que sean.
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de la inexigibilidad de una conducta ajustada a derecho, ya que el bien que en estos casos se busca proteger es de idntico valor a aquel que se afecta.164 Por ahora entonces, el estado de necesidad que nos interesa abordar es el justificante, respecto del cual podemos decir que est presente cuando un sujeto obra en atacando el bien jurdico de un tercero, con el objeto de evitar la lesin de uno ms valioso, perteneciente a s mismo o a otro.165 Ahora bien, los requisitos de esta causal de justificacin regulada en el art. 10 N 7 del CP, son los siguientes: - Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar: El mal amenazante o estado de necesidad ha de ser entendido como aquella situacin en la que la salvacin de un bien jurdico no es posible sino mediante la realizacin de una accin tpica que sacrifica otro menos valioso. Los bienes jurdicos sacrificados no pueden ser otros que la propiedad o la inviolabilidad de la morada. El primero, porque expresamente lo seala el legislador al preceptuar que estn exentos de responsabilidad criminal el que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca dao en la propiedad ajena, y el segundo, por el art. 145 CP expresamente lo seala en los siguientes trminos: La disposicin del artculo anterior (delito de violacin de morada del artculo 144 CP) no es aplicable al que entra en laborada ajena para evitar un mal grave a s mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo hace para prestar algn auxilio a la humanidad o a la justicia. Sobre la base de lo anteriormente expresado, tambin podemos concluir que en aquellos casos en que el bien jurdico que se afectar es distintos de los sealados, y cumplindose los dems requisitos legales, estaremos frente a un nuevo caso de estado de necesidad exculpante.166
El ACP nuevamente se hace cargo de nivelar nuestra legislacin a la extranjera, tratando de superar precisamente el problema actual de reducir nicamente a la propiedad y la morada ajena, los bienes defendibles. Para ello, la construccin del Foro Penal es genrica, sin referencia a bien jurdico alguno bajo un encabezado, en el art. 6 N 5 del CP, que es del siguiente tenor: El que obra para evitar un mal grave, siempre que concurran las circunstancias siguientes:. La Secretara del Foro Penal, advierte que precisamente aquello pretende superar la principal crtica al actual 10 N 7 Cp, y que es compartida por la doctrina mayoritaria: su reduccin a los daos a la propiedad ajena como nico bien (derecho) sacrificable, habiendo acuerdo en la admisibilidad de una justificacin ms amplia, que permita sopesar otros bienes y derechos, como de hecho lo hace la propia ley en el actual art. 145 Cp.167
Luego, el mal dirigido a la propiedad o la morada, debe ser real, ya que frente a un mal aparente o imaginario no se podr alegar esta justificante, aunque bien puede dar lugar a una exculpacin, por un error de prohibicin segn analizaremos ms adelante. - Que dicho mal sea mayor que el causado para evitarlo: El bien jurdico que se sacrifica ha de ser de un menor valor que el que se trata de
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CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 370 y ss. CURY, Enrique, ibidem. CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 373. Materiales de Discusin presentados a la Comisin Foro Penal Parte General, p. 93.
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salvar, porque sabemos que la base del estado de necesidad est dada precisamente por la colisin de bienes, es decir, por el peligro inminente de prdida de un bien jurdico y la posibilidad de su salvacin lesionando otro bien jurdico de menor valor relativo.168 La valoracin a que aqu se hace alusin es de carcter jurdico y objetivo. Las valoraciones ticas, religiosas, afectivas o de cualquier otra ndole semejante no pueden ser consideradas, por cuanto entregaramos al agente la decisin sobre la ponderacin de los bienes conflictivos, y ello no entrega imparcialidad ni seguridad jurdica a la causal. La posicin subjetiva especial del agente tambin ha de excluirse. Como ya lo hemos indicado, para el caso en que el mal sea de igual valor, ya no estaremos frente a un estado de necesidad justificante, sino uno exculpante. - Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo: De aqu se desprende que el estado de necesidad, a diferencia de la legtima defensa es subsidiario. No es lcito sacrificar un bien jurdico inocente cuando existe la posibilidad de superar la situacin de necesidad por medios menos perjudiciales, es decir, rige slo en la medida que la accin es el medio adecuado para alejar el peligro.169 No olvidemos que los casos pertenecientes al estado de necesidad tienen de comn con los de la legtima defensa el que, en unos y en otros, se libra uno de una situacin apurada causando dao a otras personas. Pero mientras que en la defensa legtima estas otras personas han sido culpables de un ataque causante de la situacin apurada de referencia, en los casos de estado de necesidad las personas lesionadas no han hecho cosa alguna para por su parte, y por tanto debemos procurar daar lo menos posible frente a las situaciones de necesidad.170
El ACP, tambin realiza profundas modificaciones en cuanto a los requisitos del estado de necesidad justificante que regula de la siguiente manera en el art. 6 N 5: Estn exentos de responsabilidad penal, por sus acciones u omisiones: N 5 El que obra para evitar un mal grave, siempre que concurran las circunstancias siguientes: Primera. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar. Segunda. Que sea mayor que el causado para evitarlo. Tercera. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo. Cuarta. Que la situacin de necesidad no la haya provocado intencionalmente. Lo primero que uno puede destacar, de la redaccin propuesta es el hecho de ampliar los bienes jurdicos defendibles, puesto que ahora no se reducen nicamente a la propiedad y la inviolabilidad de morada, de tal manera que igual como comentramos a propsito de la legtima defensa, de ser promulgada en idnticos trminos, no encontraramos con una nueva ley dictada con posterioridad a la perpetracin de hechos que resulte ms favorable para ciertos reos a los cuales en su oportunidad no se les eximi de responsabilidad porque el bien jurdico protegido era distinto a los que actualmente protege la ley, esto, considerando que tampoco hubiere resultado eximido de responsabilidad por reconocimiento de un estado de necesidad exculpante, que a nuestro juicio es la solucin actual para la proteccin de bienes jurdicos distintos a los ya mencionados.
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BACIGALUPO, Enrique, op. cit., p. 271. WELZEL, Hans, op. cit., p. 109. En el mismo sentido MERKEL, Adolf, op. cit., p. 168.
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Lo segundo a destacar es la decisin de no incorporar ninguna mencin a la indemnizacin civil que a juicio de parte de la doctrina, permanece a favor del titular del bien jurdico en definitiva daado. En este sentido, reproducimos el razonamiento de ETCHEBERRY en las discusiones del Foro Penal, donde seala: No estoy de acuerdo en que el que obra en estado de necesidad quede obligado a indemnizar civilmente. Si ha obrado conforme a derecho; ha salvado un bien de mayor importancia que el sacrificado y ha aplicado el principio de que en la necesidad todos los bienes son comunes, no se advierte por qu tendra que indemnizar. Slo lo admitira en el caso excepcional de que a consecuencia del acto necesitado, el agente se hubiere hecho ms rico, caso en que sera razonable exigirle indemnizacin, pero slo en la medida de este enriquecimiento.171 A un idntico razonamiento llega actualmente CURY, quien es claro en decir que el individuo que obr justificado por un estado de necesidad al que la propia ley acuerda tal eficacia, no incurre en ilcito alguno, porque adems recordemos que desde una concepcin unitaria del derecho, lo justificado para el derecho penal lo ser para las dems ramas del derecho, del mismo modo como lo antijurdico penalmente hablando, tambin lo ser para el resto del derecho.172 Y la verdad, a nuestro juicio, no podra ser de otra manera, ya que de lo contrario, ningn individuo se motivara a proteger un determinado bien jurdico cuando ste resulte daado. Quin puede animarse a proteger un bien daando otro, si luego ser demandado por el titular del bien afectado, y probablemente el titular del bien jurdico salvado no colabore en la contratacin del abogado que me defienda de la demanda civil que me he adjudicado? Es contrario a toda lgica, incorporar una norma en ese sentido puesto a travs de ella no entregaramos el mensaje sobre el deber de solidaridad recproca que impera frente a la existencia de algn peligro. Finalmente, y en tercer lugar, corresponde destacar la incorporacin de un nuevo requisito en el texto del ACP que actualmente no es exigido por el legislador, a saber, que la situacin de necesidad no haya sido provocada intencionalmente por el sujeto, la que se muestra como pertinente a fin de desterrar el abuso del derecho, sobretodo considerando que la causal como quedara redactada se extender a hiptesis antes no cubiertas.173
Ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo En relacin con esta causal de justificacin, decimos que obra justificado, y por ende no comete una conducta antijurdica quien ejercita un derecho que le ha sido conferido por el ordenamiento jurdico. Para alguna doctrina minoritaria, se trata de una causal excluyente de tipicidad, en atencin a que quien ejercita un derecho realiza un acto permitido por el sistema, de modo que no puede al mismo tiempo estar prohibido. As entonces, para ellos la realizacin legtima del derecho es un acto atpico, de otro lado, su ejercicio abusivo no puede justificarse por s mismo. El que entra a su propia casa no comete violacin de morada, el que sube a su auto y lo usa no comete hurto, no seran actuaciones atpicas.174 Aqu el requisito fundamental para la eficacia justificante consiste en la existencia de un derecho, el cual para que verdaderamente justifique, debe ejercitarse legtimamente. As entonces, se priva de justificacin a quien se
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Materiales de Discusin presentados a la Comisin Foro Penal Parte General, p. 94. CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 374. 173 En el mismo sentido la Secretara Tcnica del Foro Penal, Materiales de Discusin presentados a la Comisin Foro Penal Parte General, p. 96. 174 GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 152.
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exceda en el uso de sus facultades, lo que en otras palabras se traduce en rechazar el abuso del derecho.
El ACP mantiene de manera exacta a la actual redaccin esta causal y la siguiente, situadas en un mismo artculo, en ste caso, el art. 6 N 6. Durante el debate de su redaccin la Secretara Tcnica, propuso incorporar alguna alusin a la racionalidad necesaria en el ejercicio del derecho, autoridad, oficio o cargo. Sin embargo, fue unnime el rechazo a la propuesta, atendida la incertidumbre que generara un ingrediente que ni siquiera las legislaciones modernas han presentado. Adems que, la racionalidad necesaria del ejercicio, a nuestro juicio se subentiende en el deber de realizacin de forma legtima. Por tanto sera redundante hablar de ejercicio legtimo, para luego exigir racionalidad necesaria.175
El ejercicio legtimo de una autoridad, oficio o cargo, como causales de justificacin, son simplemente especificaciones del primero, ya que, la autoridad, el oficio o el cargo involucran ciertos derechos cuyo ejercicio legtimo justifica las conductas tpicas que en razn de ellos se ejecutan.176 Dentro de las hiptesis que se enmarcan en esta causal, encontramos, segn cierta parte de la doctrina, los tratamientos curativos, y en especial, las intervenciones quirrgicas. Nosotros, siguiendo a CURY, hemos advertido que dichas conductas son atpicas atendida su adecuacin social. Tambin es importante destacar el caso de las lesiones surgidas de deportes violentos, en que su ejercicio como es lgico suponen la causacin dolosa de lesiones ms o menos leves que el ordenamiento tolera y justifica en consideracin a los beneficios fsicos que los competidores reportan de tales prcticas. Como bien lo indica NQUIRA, acta justificadamente quien, en el ejercicio legtimo de un derecho u oficio, ejecuta en la prctica de un deporte legalmente autorizado y libremente consentido, conductas tpicas autorizadas por su normativa reglamentaria o compatibles con el normal desarrollo de la actividad deportiva de que se trate.177 As entonces, las lesiones causadas en este gnero de deportes se hallan justificadas por el ejercicio legtimo de un derecho, siempre que se originen en una justa realizada conforme a las reglas reconocidas y que su gravedad no exceda los mrgenes adecuados a la finalidad perseguida, atendido que, por ejemplo, en el box o el krate, se pretende vencer o poner fuera de combate al contrincante, mediante ataques dolosos a su integridad corporal o salud. La reglamentacin de estos deportes contempla, expresamente, una autorizacin de ciertos movimientos de ataque o de defensa que, de alcanzar al oponente, le ocasionarn una lesin, e incluso, puede eventualmente ocasionarse muerte. En los dems casos, esto es, en los de exceso en la lesin o en los de lesiones ocasionadas con violacin de las normas que regulan el deporte respectivo, la situacin es semejante a la de las lesiones causadas con motivo del ejercicio de un deporte no violento, es decir, se trata de un problema de tipicidad que ha de resolverse a travs del principio de la adecuacin social,
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Materiales de Discusin presentados a la Comisin Foro Penal Parte General, p. 96 y ss. CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 375. NQUIRA, Jaime, op. cit., p. 293.
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verificando por tanto que se mantengan dentro de cierto rango de normalidad y compatibilidad con el deporte que se practica.178 El cumplimiento del deber En relacin con esta causal, podemos decir que obra conforme a derecho quien ejecuta una accin tpica en el cumplimiento de un deber que le ha sido impuesto inmediatamente por el ordenamiento jurdico.179 Cabe advertir que la obligacin se debe encontrar establecida por el derecho de una forma inmediata y especfica, como ocurre por ejemplo en el caso del verdugo, quien ejecuta por mandato de la ley penal, la pena capital, o el caso del funcionario policial, quien est autorizado a la detencin frente a un delito flagrante, puesto que, si la obligacin que se genera para el individuo se presenta de forma genrica en relacin a rdenes emanadas de un superior jerrquico, las conductas ejecutadas en cumplimiento de dichas rdenes siguen siendo antijurdicas, y slo podrn ser exculpadas si se dan los presupuestos de la obediencia debida, que sern estudiados a propsito de los casos de inexigibilidad de una conducta ajustada a derecho.180 Incurrir en una omisin por causa legtima En este caso establecido en el art. 10 N 12 CP, baste con establecer una diferencia. Cuando se esta frente a una omisin surgida por una causa legtima, esteremos frente a una causal de justificacin, mientras que si la omisin surge como consecuencia de una causa insuperable, ya no se trata de un problema de antijuridicidad, sino que de tipicidad.181
TEORA DE LA CULPABILIDAD
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NQUIRA, Jaime, ibidem. CURY, Enrique, op. cit., tomo I, p. 376. Vid. por todos CURY, Enrique, ibidem; GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 148. Vase GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 158 y 159.
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La culpabilidad podemos definirla como la reprochabilidad del hecho tpico y antijurdico, fundada en que su autor lo ejecut no obstante que en la situacin concreta poda someterse a los mandatos y prohibiciones del derecho. De esta forma, por la verificacin de concurrencia de la culpabilidad en cuanto ltimo elemento, se perfecciona el delito y se cumple con un presupuesto indispensable para la imposicin de la pena. Tambin puede ser definido como el reproche que se hace al autor por haber realizado una accin tpica y antijurdica a pesar de que podra haber actuado de otra manera en la situacin concreta. Evolucin del concepto de culpabilidad La nocin de culpabilidad ha experimentado una evolucin que al mismo tiempo refleja los diversos momentos por los que ha pasado el Derecho Penal, esto ltimo debido a que el concepto y contenido de la culpabilidad, durante toda la historia del Derecho penal, ha sido objeto de discusiones entre los tericos por su relevancia en la vinculacin del hecho con el hombre. Teora Psicolgica de la Culpabilidad: Sobre la base de esta teora, la culpabilidad se concibe como un simple vnculo de naturaleza psicolgica entre el autor y su acto, el que se presenta a travs del dolo o la culpa (teora causal naturalista) como las dos formas, modos o alternativas de dicha relacin psicolgica. Bajo esa lnea argumentativa LFFLER define la culpabilidad como el conjunto de relaciones penalmente relevantes de la interioridad de una persona y resultado social daoso de su accin.182 Ahora bien, las crticas construidas contra esta teora no se hicieron esperar, atendido que a partir de ella exista un sin fin de situaciones insalvables en la prctica, debido principalmente al hecho de ligar como esencia de la culpabilidad una relacin psquica del autor con algo que est ubicado fuera de su personalidad, el hecho.183 As entonces, se plantea como primera crtica contra esta teora, el hecho de decir que la culpabilidad es tan slo un vnculo psicolgico que enlaza al actor con su acto (dolo o culpa), por cuanto ello significa la imposibilidad de medirla, es decir, no permite una graduacin de sus alternativas de concurrencia, de manera tal que no se est en condiciones de distinguir entre los distintos tipos de dolo o culpa. Como bien lo dijera FERNNDEZ, la teora psicolgica se respalda en un sistema bipartito rgido del ilcito. Ella parte de un modelo que separa en forma drstica sus elementos objetivos y subjetivos hace el corte injusto/culpabilidad -, situndolos en categoras o estratos analticos diferenciados, sin vasos comunicantes entre s.184 185
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Cit. por FRANK, Reinhard, Sobre la Estructura del Concepto de Culpabilidad, Editorial B de f, segunda reimpresin, ao 2004, Montevideo, Uruguay, p. 25. 183 FRANK, Reinhard, op. cit., p. 27. 184 FERNNDEZ, Gonzalo, Estudio Introductorio. La Fundacin de la Teora Normativa de la Culpabilidad, en FRANK, Reinhard, Sobre la Estructura del Concepto de Culpabilidad, op. cit., p. 14.
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Teora normativa compleja de la culpabilidad: Su precursor es Frank, para quien la culpabilidad es concebida como reprochabilidad de la conducta tpica y antijurdica a quien pudo haber obrado de manera contraria al derecho, en circunstancias en que podra adecuar a l su conducta. Como vemos, Frank incorpora aspectos normativos a la culpabilidad sobre la base de un criterio de atribuibilidad, mas su estructura contina manteniendo aspectos ajenos a un criterio puramente normativo como lo es el vnculo psicolgico. La culpabilidad a partir de esta teora, est conformada por la imputabilidad, el vnculo psicolgico y la normalidad de las circunstancias concomitantes. Teora normativa pura de la culpabilidad: Pero para que estemos frente a un verdadero juicio normativo o de valoracin, es necesario despojar la culpabilidad de elementos fcticos (objeto valorado) como lo son el dolo y la culpa. Es sobre la base de esta teora que estudiaremos la estructura de la culpabilidad. Fundamento de la culpabilidad El reproche de culpabilidad slo es posible si se atribuye al sujeto la capacidad de autodeterminarse hasta cierto punto su conducta, esto es, un margen de libertad en sus decisiones. Pues bien, ni el determinismo, ni el libre albedro concebido a la manera del racionalismo clsico permiten fundamentarlo adecuadamente. Por eso, slo se puede partir de un indeterminismo limitado. El hombre se encuentra efectivamente determinado por distintos rdenes de factores, y en ese sentido, a nadie le es posible elegir lo que ni siquiera le ha sido sugerido por el plano profundo de los instintos. Pero a diferencia del animal, el ser humano est librado en esta materia al juego de tendencias contrastantes, que slo imperfectamente le sealan el comportamiento a seguir. Esto, que constituye una desventaja porque lo abandona a la perplejidad en ciertos momentos, tambin es la fuente de su capacidad para conducirse conforme a sentido y valor. As entonces, la libertad, que slo constituye una hiptesis de trabajo, no aparece como la facultad de obrar arbitrariamente, de cualquier manera,
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FRANK dir a propsito de los delitos dolosos lo siguiente: El cajero de un comercio y un portador de valores realizan, cada uno por su lado, una defraudacin. Este ltimo posee un buen pasar y no tiene familia, pero s amoros suntuosos. El primero, en cambio, se gana apenas la vida, tiene una mujer enferma y numerosos hijos pequeos. A pesar de que cada uno de ellos sabe que se apropi ilcitamente de dinero ajeno, con relacin al dolo no existe diferencia alguna. En este caso todos dirn que el cajero tiene culpabilidad menor que el portador de valores, puesto que ella es morigerada por las circunstancias desfavorables en las cuales se encontraba; mientras que la culpabilidad del segundo (portador de valores), por el contrario, es agravada gracias a su buena situacin financiera y sus inclinaciones lujosas. Si se refieren estas inclinaciones a mujeres y vino, esta circunstancia incremente la culpabilidad; de igual modo si se tratara, por ejemplo, de la coleccin de rarezas.; y, respecto de los delitos culposos o imprudentes dir: El guardabarrera que luego de un descanso prolongado yerra en la colocacin de los desvos resulta ms culpable que su compaero que comete la misma falta despus de once horas ininterrumpidas de servicio., op. cit., pp. 28 y ss.
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sino como la capacidad de imprimir un sentido al comportamiento sin sucumbir al juego desordenado de los impulsos pasionales (indeterminismo limitado). IMPUTABILIDAD Podemos definir la imputabilidad como la capacidad de conocer lo injusto del actuar y de determinarse conforme a ese conocimiento. Tambin podemos decir que consiste en la capacidad personal de ser objeto de reproche por la conducta ejecutada. La capacidad de autodeterminarse (libertad social o condicionada) que fundamenta la reprochabilidad slo puede presuponerse de un sujeto cuyas caractersticas personales lo habilitan para adecuar su comportamiento a los dictados del derecho, y esto no ocurre sino cuando l est capacitado para comprender el significado de lo que hace y para autodeterminarse a obrar segn esas representaciones de sentido. Por lo anterior es que decimos que, la imputabilidad, descansa sobre un cierto estado de normalidad y suficiencia de las facultades intelectuales y volitivas. La ley parte del supuesto de que la mayora de los seres humanos poseen el nivel de normalidad y suficiencia de dichas facultades que requiere la imputabilidad, de all entonces que slo son inimputables aquellos a los que la ley declara expresamente como tales. Casos de inimputabilidad Casos debidos a trastornos mentales La locura o demencia Vale la pena destacar la importancia que cobra ante esta institucin, en cuanto ciencia complementaria, la medicina legal, puesto que los pronunciamientos que los profesionales de esa rea entreguen sobre que la existencia o no de trastornos mentales, as como el grado de profundidad de estos, en definitiva, las apreciaciones que desde esta disciplina se realicen acerca de la capacidad de un sujeto para ser o no objeto de reproche, ser relevante para el juez al momento de tomar decisiones. La locura o demencia, se encuentra tratada en el artculo 10 N 1, primera parte del Cdigo Penal. Ahora bien, las expresiones de locura o demencia actualmente, y considerando el estado actual de la ciencia, son conceptos de un contenido poco preciso, sin perjuicio de que se coincide en que las anomalas mentales tienen su origen en alteraciones cuantitativas de los componentes de la personalidad. Dentro de esta causal, quedan comprendidas las enfermedades mentales (psicosis), las simples anormalidades, dentro de las cuales hayamos las oligofrenias, psicopatas y neurosis.
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El criterio para determinar si se est o no frente a un loco o demente, en general, se funda en que se trate de un estado patolgico de carcter durable que provoque en el autor una privacin total de razn, cuestin que queda a la decisin valorativa del juez, para quien el informe de peritos se transforma en un importante elemento de prueba, mas no privativo de otros medios. La norma citada seala un caso en que no obstante encontrarnos frente a un loco o demente, no quedar exento de responsabilidad penal cuando ste hubiere obrado en un intervalo lcido. La ciencia hoy en da rechaza la posibilidad de existencia de tales perodos, puesto que, la doctrina mayoritaria coincide en sealar que las enfermedades mentales que se enmarcan dentro de esta causal debido a su complicada estructura slo pueden mostrar una apariencia de lucidez. En cuanto a las medidas de seguridad aplicables al loco o demente, debern seguirse las disposiciones establecidas en los artculos 458 y siguientes del Cdigo Procesal Penal, mientras que para los casos de enfermedad mental sobreviviente, las normas aplicables son las sealadas en los artculos 465 y siguientes del Cdigo Procesal Penal. Privacin total de razn La privacin total de razn, se encuentra tratada en el artculo 10 N 1 segunda parte del Cdigo Penal. Podemos definirla como la incapacidad temporal para comprender lo injusto del actuar y autodeterminarse conforme a esa comprensin debido a una causa exgena o endgena. A diferencia de la locura o demencia, que se muestran como un proceso duradero, la privacin total de razn, es un proceso transitorio que, para que tenga efecto exculpante debe ser total e independiente de la voluntad del sujeto. Un caso de especial importancia es la ebriedad (que por analoga alcanzar tambin los casos de drogadiccin), puesto que en ciertas situaciones nos podemos encontrar frente a un sujeto totalmente privado de razn, razn por la cual resulta indispensable efectuar ciertas distinciones: - Psicosis alcohlica: Aquellos casos en los que la necesidad de beber hasta la embriaguez es impuesta al paciente por una perturbacin profunda de sus facultades mentales. En tales casos, nos encontramos frente a un verdadero enfermo, esto es, un loco o demente en el sentido de la ley. Por consiguiente, su responsabilidad se regula conforme a lo preceptuado en la primera parte del inciso primero del N 1 del artculo 10 del Cdigo Penal. - Embriague preordenada: Son aquellos casos en los cuales el sujeto busca deliberadamente ese estado para cometer el delito durante l. Es una forma de darse nimo. Aqu nos encontramos ante un verdadero caso de actio liberae in causa y por ende, se afirmar sin ms la responsabilidad del sujeto.
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- Embriaguez no preordenada dolosa: Aqu el sujeto bebe sin la intencin de delinquir, pero con el propsito deliberado de sumirse en la embriaguez. - Embriaguez no preordenada culposa: Aqu el sujeto no busca deliberadamente ni delinquir, ni sumirse en la embriaguez, pero, atendidas las circunstancias, podra prever que el consumo de las cantidades ingeridas lo precipitar en la inconsciencia. Tanto en el caso de embriaguez dolosa como culposa recin tratados, los hechos de relevancia penal cometidos bajo la influencia del alcohol, slo deberan serle imputados a ttulo de culpa, puesto que si bien son el resultado de una imprudente falta de moderacin, se los ha ejecutado en situacin de inimputabilidad efectiva. No obstante lo dicho, de acuerdo a la ley en vigor, se lo castigar como autor doloso de esos hechos, porque la causa de la privacin de razn no es independiente de su voluntad. - Embriaguez no preordenada fortuita: Aqu el sujeto no conoca las propiedades alcohlicas de la bebida ingerida y, por consiguiente, no podra prever que lo embriagara. En estos casos, la causa de la privacin de razn es independiente de la voluntad del sujeto y, por consiguiente, se excluye la imputabilidad conforme al artculo 10 N 1, inciso primero, segunda parte. - Embriaguez patolgica: Aquella que se produce al ingerir pequeas cantidades de alcohol a causa de un defecto psicolgico o fisiolgico, temporal o permanente del sujeto. Ocurre por ejemplo cuando alguien, ignorando que padece de una afeccin semejante, bebe unos sorbos de alcohol y se emborracha, su ebriedad es fortuita; pero, si sabiendo lo que le ocurre, acepta la bebida, exponindose por tanto a una embriaguez previsible, sta es culposa; si aprovecha la circunstancia para emborracharse fcilmente, la ebriedad es dolosa; y si hace esto ltimo para darse nimos a fin de cometer un delito, su embriaguez es preordenada. Las consecuencias jurdicas sern, pues, las correspondientes a cada una de las respectivas hiptesis. Casos debidos a un desarrollo insuficiente de la personalidad Importante es sealar que, las personas menores de cierta edad son inimputables, a causa de que su desarrollo todava inacabado los priva de capacidad para comprender el significado jurdico de sus actos y quienes piensan que esta situacin no afecta a la capacidad de comprender y dirigir las acciones y que los menores, simplemente, constituyen sujetos de un derecho penal especial. Este punto de vista es el seguido por la doctrina mayoritaria, sin embargo no es nuestro sistema actual, hasta ahora, porque con la entrada en vigencia, el da 8 de Junio del ao 2007 de la Ley de Responsabilidad Penal Juvenil N 20.191, se establece un nuevo rgimen de responsabilidad criminal para los menores entre 14 y 18 aos de edad. De esta forma, la determinacin de responsabilidad penal respecto de las personas cuyas edades fluctan entre las edades mencionadas, ya no depende de un examen de discernimiento, puesto que el legislador, entiende
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que si son sujetos de derecho penal, pero uno que desde el punto de vista de sus sanciones debe tomar en consideracin las condiciones inherentes a un menor de esas edades. Inimputabilidad absoluta del menor de 14 aos Se encuentra tratada en el artculo 10 N 2 del Cdigo Penal. Los menores de 14 aos son absolutamente inimputables, se presume de derecho que son incapaces de comprender lo injusto de su actuar y de autodeterminarse conforme a ese conocimiento. Lo que interesa es establecer la edad del sujeto activo de la conducta al momento de ejecutar la conducta. Ahora bien, el lmite cronolgico establecido por la ley ciertamente es arbitrario y en algunos casos no corresponde a la realidad de las cosas. Sin embargo, hay que reconocerle una proximidad satisfactoria al en el cual, de conformidad con los conocimientos cientficos actuales, concluye el perodo ms arduo en la crisis de la adolescencia. No cabe duda de que hasta los 14 aos la mayor parte de los jvenes experimentan gravsimas dificultades para gobernar su conducta. Y aunque, como es lgico, existen situaciones excepcionales, en una materia de esta ndole es preferible que los requerimientos de seguridad jurdica prevalezcan sobre los de justicia. Imputabilidad especial del mayor de 14 aos y menor de 18 aos Se encuentra tratada en el artculo 10 N 2 del Cdigo Penal, en virtud del cual se establece que: La responsabilidad de los menores de dieciocho aos y mayores de catorce se regular por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil., la que se adjunta para los efectos de su estudio. CONCIENCIA DE LA ILICITUD El segundo elemento de la culpabilidad desde la teora normativa pura, es la conciencia de la ilicitud, a la que definimos como la conciencia del autor del injusto tpico de que su conducta es contraria a derecho. En otros trminos, el que interviene en la ejecucin de un delito, slo obra culpablemente si, en el momento de hacerlo, contaba con la posibilidad real de conocer lo injusto de su actuar. Ahora bien, en relacin a la naturaleza y alcance de esa conciencia, algunos plantean que el nivel de conciencia que se debe exigir del sujeto, dice relacin con que conozca la tipicidad de su conducta, es decir, que conozca que la conducta ejecutada se adecua a un determinado tipo penal. Sin embargo, tal planteamiento, es insostenible, puesto que ante tal nivel de exigencia, slo los juristas estaran en posicin de delinquir.
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Otros han sealado que la naturaleza del conocimiento exigido, dice relacin con que el sujeto conozca que su comportamiento es contrario a los preceptos ticos. Sin embargo, tambin tal postura es rechaza, puesto que los dictados del derecho, no siempre coinciden con los dictados de la moral, son niveles de anlisis distintos, uno situado al interior del sujeto y por ende coercible slo desde su interior, y el otro, ubicado desde la nocin de contrariedad normativa, que si puede ser coercible para la mayora. La solucin a la naturaleza y alcance de la conciencia de la ilicitud, nos la entrega MEZGER, quien al respecto nos seala que el sujeto necesita de una conciencia de que el hecho es injusto conforme a una valoracin paralela en la esfera del profano. O sea, el actor debe apreciar la contrariedad de su conducta con el ordenamiento jurdico aunque no se encuentre en la posibilidad de encuadrarla tcnicamente en la norma correspondiente. Suficiente es con que este conocimiento sea potencial, y no actual, es decir, el sujeto obr culpablemente si tuvo la posibilidad de valorar su conducta como contraria al ordenamiento y no lo hizo. Causales de exclusin de la conciencia de la ilicitud (error de prohibicin) Estaremos frente a un error de prohibicin cuando el sujeto cree estar obrando conforme a derecho, aunque en realidad realiza una conducta tpica y antijurdica. Cury nos dice que el sujeto se encuentra en un error de prohibicin cuando ste recae sobre la antijuridicidad de su conducta, de tal manera que la ejecuta asistido por la conviccin de estar obrando lcitamente. En otras palabras, se trata de un error sobre la relacin que existe entre la conducta del sujeto y el ordenamiento jurdico. Casos de error de prohibicin - Estamos frente a un error de prohibicin, cuando el sujeto obra en la creencia de que su comportamiento no contraviene el derecho. El sujeto cree que su conducta es lcita. Ocurre por ejemplo, con el sujeto que se apropia de algo de escassimo valor en la creencia de que aquello no est prohibido. - Estamos frente a un error de prohibicin, cuando el autor sabe que realiza una conducta tpica, pero cree que le favorece una causal de justificacin que en realidad no existe. Ocurre por ejemplo, con aquella joven violada que cree que est justificada la realizacin de un aborto en esas circunstancias. - Estamos frente a un error de prohibicin, cuando el autor de la conducta tpica cree que concurren las circunstancias de hecho conformantes de una causal de justificacin existente, que en realidad no se dan. Ocurre por ejemplo, con el sujeto que se apropia del extintor del vecino, con el
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objeto apagar lo que el crea era un incendio en la casa de un tercero, que en verdad era simplemente un fuego artificial. - Finalmente, estamos frente a un error de prohibicin, cuando el sujeto realiza una conducta tpica sabiendo que lo es, pero piensa que obra conforme a derecho porque lo favorece una causal de justificacin efectivamente considerada por el ordenamiento jurdico, pero que l erradamente extiende a extremos no contemplados por el legislador. Ocurre por ejemplo cuando el sujeto cree que lesionar a una persona se encuentra justificado frente a un estado de necesidad. Efectos del error de prohibicin Para determinar cules son los efectos de la concurrencia de un error de prohibicin, existen en general dos posiciones con sus respectivas variantes: Teora extrema del dolo: En esta teora, conteste con la corriente causal-naturalista, si estamos frente a un error de prohibicin inevitable, queda excluido el dolo y la culpa; y frente a uno evitable, se excluye el dolo, pero subsiste la culpa por la negligencia del autor que, pudiendo imponerse de la ilicitud de su actuar, no adopt las providencias necesarias para salir de su error. Teora limitada del dolo: Esta teora parte de los mismos presupuestos que la teora extrema de la culpabilidad, pero indica que cuando el error de prohibicin es evitable, excluye el dolo, pero deja subsistente la culpa, salvo que el autor haya revelado una especial ceguera jurdica (error de prohibicin grotesco), en cuyo caso proceder castigarlo como si hubiese obrado dolosamente. Teora normativa pura o extrema de la culpabilidad: (Nuestro ordenamiento jurdico) En esta teora, conteste con la corriente finalista, si estamos frente a un error de prohibicin inevitable (excusable), desaparece la culpabilidad sin afectar al dolo, ya que no forma parte de la estructura de la culpabilidad, sino que del tipo; y frente a uno evitable (inexcusable), no queda excluida la responsabilidad y el sujeto ser castigado al ttulo correspondiente, doloso o culposo, segn se haya establecido con anterioridad al estudiar la tipicidad. Teora normativa limitada de la culpabilidad: Parte de los mismo presupuestos que la teora extrema de la culpabilidad, pero considera que el error de prohibicin que recae sobre las causales de justificacin es un error de tipo, y no de prohibicin, debido a que en su construccin sistemtica del delito, sita a las causales de justificacin como elementos negativos del tipo. EXIGIBILIDAD DE UNA CONDUCTA AJUSTADA A DERECHO Consiste en la posibilidad, determinada por el ordenamiento jurdico, de obrar en una forma distinta y mejor que aquella por la que el sujeto se decidi. Ahora bien, tal exigencia slo es posible cuando el autor de la
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conducta se encuentra en una situacin en la que puede motivarse conforme a la norma. Al respecto, Garrido Montt, seala que la ley se dicta para regular relaciones dentro de niveles de normalidad y considerando las posibilidades de reaccin del hombre medio. La regla general, es que las circunstancias en las que se desenvuelve comnmente la vida en sociedad son normales, pudiendo entonces los hombres conducirse en la forma prescrita por la ley. Pero hay casos extremos en que las circunstancias son anormales, produciendo en el individuo una deformacin de su voluntad debido a la presin que sobre l ejercen dichas circunstancias, no pudiendo entonces exigrsele otra conducta. As entonces, el fundamento es que la voluntad de realizacin se ha formado en el sujeto defectuosamente como consecuencia de la presin ejercida sobre sus motivaciones por las circunstancias concomitantes que, sin suprimirla del todo, han limitado, sin embargo, considerablemente su libertad. Causales de inexigibilidad de una conducta ajustada a derecho Fuerza moral irresistible Se encuentra tratada en el artculo 10 N 9 primera parte del Cdigo Penal. Para un sector minoritario de la doctrina, en este numeral, se habla de la fuerza fsica, y no la fuerza moral. Sin embargo, siguiendo a Cury, advertimos que la expresin obrar que utiliza el legislador, nos lleva refutar la afirmacin minoritaria, ya que, quien slo se mueve vencido por una fuerza fsica no obra. En otros trminos, obrar significa tanto como actuar. Ahora bien, por fuerza moral irresistible entenderemos que es aquel incentivo exgeno o endgeno de cualquier naturaleza que repercute en la psiquis del afectado, con tal intensidad que lo compele a la realizacin de un acto tpico. Tambin puede ser entendido como, aquel estmulo de origen externo o interno, cuyo enjuiciamiento tico-social es anlogo al del miedo, el afecto parental o el sentido de obediencia, el cual desencadena en el sujeto un estado grave de conmocin psquica, suficiente para alterar profundamente en un hombre medio la capacidad de autodeterminarse. Dentro de la fuerza moral irresistible, quedan incluidos los casos de coaccin, as como estados de necesidad exculpantes. Miedo insuperable El miedo insuperable es un estado de perturbacin anmica ms o menos profunda, provocada por la previsin de ser vctima o de que otro sea vctima de un dao. El nivel de perturbacin anmica que se exige, debe alcanzar la insuperabilidad para un hombre medio.
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Ahora bien, cabe advertir que existen ciertas categoras de personas que por su profesin u oficio tienen un deber incrementado de soportar ciertos riesgos. Pues bien, respecto de ellos, no es posible aceptar que aleguen miedo insuperable por los riesgos que deben soportar. Encubrimiento de parientes Se encuentra tratada en el inciso final del artculo 17 del Cdigo Penal, el cual nos seala: Estn exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cnyuge o de sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos, con slo la excepcin de los que se hallaren comprendidos en el nmero 1 de este artculo. En esta causal el legislador ha establecido una presuncin de derecho, que tiene su fundamento en que a nadie le es exigible que se abstenga de encubrir a personas con las que se encuentra vinculado por parentesco o matrimonio, puesto que existen lazos afectivos indiscutibles. Cumplimiento de rdenes antijurdicas (obediencia debida) Con arreglo a lo dispuesto por el artculo 214 del Cdigo de Justicia Militaren relacin con lo dicho por el artculo 335 del mismo cuerpo normativo, se encuentra exculpado el militar que haya cometido un delito con motivo de la ejecucin de una orden de servicio, siempre que, si el mandato tenda notoriamente a la perpetracin de un hecho punible, haya cumplido con la formalidad de suspender sus ejecucin y representar as al superior que lo imparti, el cual, de todas maneras, insisti en imponerle la realizacin de la conducta tpica. Formas que puede adoptar la obediencia debida La obediencia debida puede mostrar dos formas. Es relativa, cuando el subordinado slo est obligado a cumplir los mandatos lcitos que le imparte el superior. Es absoluta, cuando adems se le impone el cumplimiento de mandatos antijurdicos. Luego, la obediencia absoluta, pues ser reflexiva, cuestin que se da cuando se concede al inferior jerrquico la posibilidad de representar la ilegitimidad de la orden, pero, una vez que el superior insiste en ella, no le resta sino cumplirla. O bien puede ser, ciega, cuestin que se da cuando al inferior se le priva incluso de la facultad de representar la orden. En el ordenamiento punitivo militar chileno, nos encontramos con una obediencia debida absoluta reflexiva. Ahora bien, los requisitos que deben cumplirse para se convierta en una causal de exculpacin, son los siguientes: - Debe existir una orden (supone relacin de jerarqua).
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- La orden debe referirse a la realizacin de un hecho tpico y antijurdico. - El inferior jerrquico debe haber expresado al superior su desacuerdo con la orden impartida (manifestacin de disconformidad). EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS Con la afirmacin de que el hecho tpicamente antijurdico es, adems, culpable, el delito se perfecciona por completo. Por consiguiente, en principio, deber seguirse siempre la punibilidad de la conducta, es decir, la imposicin de una pena. Sin embargo, esta regla no es absoluta, puesto que existen unos pocos casos en los cuales la ley se abstiene de castigar, aunque se den todos los presupuestos para ello, en atencin consideraciones poltico-criminales, esto es, de utilidad social y eficacia normativa. Podemos decir que las excusas legales absolutorias son situaciones en las cuales el derecho renuncia a la punibilidad de una conducta tpica, antijurdica y culpable, por razones de utilidad social. El caso indiscutido de excusa legal es el que seala el artculo 489 del Cdigo Penal, con arreglo al cual se otorga impunidad por los hurtos, defraudaciones o daos que recprocamente se causaren ciertas personas vinculadas parental o matrimonialmente. Aqu, si bien se est frente a una hiptesis en que la imposicin de una pena se encontrara plenamente justificada, se prefiere prescindir de ella a fin de salvaguardar la institucin familiar, cuyas bases podran resultar lesionadas si se persevera en aplicarla. TEORA DELITO CULPOSO. En el sistema nacional no existe una figura genrica o abierta del delito culposo, sino ciertas figuras concretas. El principio general del delito culposo, es que este no es sancionable, salvo que est expresamente sancionado186. Es aplicable slo contra cuasidelitos contra las personas o su integridad. CULPA. Acta con culpa quien debiendo evitar un resultado tpico previsible y evitable, no lo prev, o previnindolo no lo evita pudiendo hacerlo. La doctrina, clasifica la culpa en: a) Culpa consciente. El sujeto se representa el mal o el riesgo que enfrenta al realizar la accin pero confa en que no se concretar el peligro; a diferencia del dolo eventual en que el sujeto se representa
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Art. 10 n13 Estn exentos de responsabilidad criminal: 13. El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley. 101
el peligro pero adopta una posicin de indiferencia. Pase lo que pase igual actuar.
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Culpa inconsciente. La persona no prev el riesgo, siendo previsible, lo que podra revestir en una mayor gravedad, por cuanto el sujeto ni siquiera se representa el peligro y por tanto, no puede llevar a cabo las medidas de seguridad. Delito preterintencional. Es la ejecucin dolosa de un hecho tpico doloso pero que en el que culposamente se causa un resultado tpico de mayor gravedad al que pretenda el sujeto. Por ej. Se pretenda un aborto y se caus la muerte del feto y de la madre.
Tipos de culpa en el cdigo penal: Imprudencia temeraria. Es el cuidado que puede exigirse a las personas menos diligentes al realizar una actividad creadora de riesgos, se puede asimilar o equiparar a la culpa grave o lata del derecho civil. Art.490 Cp. El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituira un crimen o un simple delito contra las personas, ser penado: 1 Con reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos a medios, cuando el hecho importare crimen. 2 Con reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos o multa de once a veinte sueldos vitales, cuando importare simple delito.
a) b) Mera imprudencia o negligencia. Falta de cuidado que el hombre medio emplea en sus actividades, se asimila a la culpa leve del derecho civil. Artculo 491 Cp El mdico, cirujano, farmacutico, flebotomiano o matrona que causare mal a las personas por negligencia culpable en el desempeo de su profesin, incurrir respectivamente en las penas del artculo anterior. Iguales penas se aplicarn al dueo de animales feroces que, por descuido culpable de su parte causaren dao a las personas.
Mera imprudencia o negligencia con infraccin de reglamento. Posee las mismas caractersticas que la anterior, pero adems se comete una infraccin reglamentaria. Artculo 492 Cp Las penas del artculo 490 se impondrn tambin respectivamente al que, con infraccin de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia ejecutare un hecho o incurriere en una omisin que, a mediar malicia, constituira un crimen o un simple delito contra las personas. En los accidentes ocasionados por vehculos de traccin mecnica o animal de que resultaren lesiones o muerte de un peatn, se presumir, salvo prueba en contrario, la culpabilidad del conductor del vehculo, dentro del radio urbano de una ciudad, cuando el accidente hubiere ocurrido en el
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cruce de las calzadas o en la extensin de diez metros anterior a cada esquina; y, en todo caso, cuando el conductor del vehculo contravenga las ordenanzas municipales con respecto a la velocidad, o al lado de la calzada que debe tomar. Se entiende por cruce el rea comprendida por la interseccin de dos calzadas. Se presumir la culpabilidad del peatn si el accidente se produjere en otro sitio de las calzadas. A los responsables de cuasidelito de homicidio o lesiones ejecutados por medio de vehculos a traccin mecnica o animal, se los sancionar, adems de las penas indicadas en el artculo 490, con la suspensin del carnet, permiso o autorizacin que los habilite para conducir vehculos por un perodo de uno a dos aos, si el hecho de mediar malicia constituyera un crimen y de seis meses a un ao, si constituyera simple delito. En caso de reincidencia, podr condenarse al conductor a inhabilidad perpetua para conducir vehculos a traccin mecnica o animal, cancelndose el carnet, permiso o autorizacin. La circunstancia de huir del lugar donde se hubiere cometido alguno de los cuasidelitos a que se refiere el inciso quinto de este artculo, constituir presuncin de culpabilidad. DELITOS DE OMISIN. Es la no ejecucin de un obrar esperado por el ordenamiento jurdico. Hay omisin cuando existe una norma con trascendencia penal que impone a una persona la obligacin de realizar una actividad dada o evitar la concrecin de un peligro determinado. Clasificacin. a) Delitos de omisin propios. Son aquellos que estn explcitamente descritos por la ley; se comprenden los delitos en que se requiere de un resultado que el sujeto deba evitar (artculos 233, 234, 239) como aquellos que no requieren tal efecto (224 N3, 4 y 5, 237, 494). Omisin de socorro (se debe tener la capacidad y posibilidad de accin). Es aquel delito que se consuma por un no hacer de la actividad ordenada por la ley. b) Delitos de omisin impropios. Son aquellos descritos como accin. c) La ley nada dice en cuanto a la posibilidad de su perpetracin por omisin, pero que su especial estructura admite tambin esa posibilidad. Generalmente se trata de delitos de resultado, en que el autor los comete abstenindose de realizar una accin que se encontraba en la posibilidad de realizar y cuyo acto era esperado por el ordenamiento jurdico.
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Por ej. Lazarillo que cuida del ciego, al que no impide de seguir avanzando cuando est frente al acantilado. De comisin por omisin. Consiste en no evitar un resultado tpico. Arts. 233, 234, 239. ETAPAS DE EJECUCIN DEL DELITO. ITER CRIMINIS. El iter criminis comprende las etapas que atraviesa el delito desde su ideacin hasta su consumacin. Se divide en: a) Fase subjetiva, interna o sicolgica. Consiste en la representacin de la posibilidad de realizar un hecho delictuoso, es decir, se selecciona los medios y la forma en que lo llevar a cabo (carece de relevancia jurdica). Fase intermedia. Comprende la resolucin o decisin de llevar a efecto el delito. Puede sancionarse penalmente con las figuras de LA PROPOSICIN O LA CONSPIRACIN187. Artculo 8 Cp: La conspiracin y proposicin para cometer un crimen o un simple delito, slo son punibles en los casos en que la ley las pena especialmente. La conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin del crimen o simple delito. La proposicin se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecucin a otra u otras personas. Exime de toda pena por la conspiracin o proposicin para cometer un crimen o un simple delito, el desistimiento de la ejecucin de stos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad pblica el plan y sus circunstancias.
b)
Fase objetiva o externa. Consiste en la ejecucin material del delito en el mundo exterior comprendiendo todas las etapas predeterminadas por el sujeto. Los actos externos se dividen en dos categoras: - Actos indirectos o preparatorios. - Actos directos o de ejecucin.
a)
Los actos preparatorios, slo se relacionan con la comisin del delito de forma mediata o indirecta. Por ejemplo, el hecho de comprar un arma con el propsito de matar a otro. Por regla general estos actos son impunes, salvo ciertos casos en que se sancionan. Como en el artculo 481188 y 181189 del Cp.
187
Art. 8.
104
Los actos de ejecucin, por el contrario son actos directos de realizacin de un delito, y son los siguientes: Artculo 7 del Cp. Son punibles, no slo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa. a) La tentativa. Art. 7 inc.3 Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos pero faltan uno o ms para su cumplimiento. Es decir, se produce cuando el sujeto da principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos pero faltan uno o ms para su complemento. El sujeto ha iniciado la realizacin de la ejecucin tpica pero no ha llegado a completarla. b) Frustrado. Art.7 inc.2 Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.
c)
Consumado. Consiste en la realizacin completa del hecho tpico. El sujeto consigue el resultado pretendido, el delito se encuentra agotado. Por ej. Lograr el lucro perseguido. La tentativa y el delito frustrado slo son punibles en crmenes y simples delitos, ya que, las faltas slo se sancionan si han sido consumadas. Art. 9. Las faltas slo se castigan cuando han sido consumadas. AUTORA Y PARTICIPACIN EN GENERAL190. La ley191 distingue tres formas de concurrencia en un hecho punible: 1. Autora192.
188
El que fuere aprehendido con bombas explosivas o preparativos conocidamente dispuestos para incendiar o causar alguno de los estragos expresados en este prrafo, ser castigado con presidio menor en sus grados mnimo a medio; salvo que pudiendo considerarse el hecho como tentativa de un delito determinado debiera castigarse con mayor pena. 189 El que falsificare punzones, cuos o cuadrados destinados a la fabricacin de moneda; punzones, matrices, cliss, planchas o cualesquiera otros objetos que sirvan para la fabricacin de bonos, acciones, obligaciones, cupones de intereses o de dividendos, o billetes de banco cuya emisin haya sido autorizada por la ley; timbres, planchas o cualesquiera otros objetos destinados a la fabricacin de papel sellado o estampillas, o el que hiciere uso de estos sellos o planchas falsos, ser castigado con presidio mayor en sus grados mnimo a medio y multa de veintiuno a treinta sueldos vitales. 190 Cury 191 Art. 14. Son responsables criminalmente de los delitos: 1. Los autores. 2. Los cmplices. 3. Los encubridores. 192 Art. 15. Se consideran autores: 1. Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite. 105
Tipos: a) Autor de propia mano, ejecutor o directo. Es aquel que realiza dolosamente y por s mismo, la conducta descrita por el tipo. b) Autor mediato. Es quien para ejecutar el hecho tpico se sirve de otro, cuya voluntad domina, y que es quien lo realiza materialmente. El autor mediato es autor y, desde el punto de vista de la punibilidad no se diferencia del directo o de propia mano.
B1. Autora mediata por coaccin. Es autor mediato quien coacciona a otro para que ejecute el hecho tpico, colocndolo en una situacin en la que la ley excluye la culpabilidad del autor ejecutor a causa de no exigibilidad de otra conducta. La coaccin implica empleo de violencia fsica o amenaza de emplearla inmediatamente, sea en forma directa sobre el instrumento, sea sobre otra persona a la cual lo vinculan lazos de afecto profundo. Slo concurre autora mediata en los casos en que el coaccionado obra violentado por fuerza irresistible o si a causa de las violencias de que se lo hace objeto se encuentra en un estado de miedo insuperable (el coaccionado tambin es autor ejecutor pero irresponsable por exclusin de culpabilidad). B2. Autora mediata por error del instrumento. Es autor mediato quien induce al instrumento a un error, o se sirve de aquel en que ste se encuentra, para hacerlo ejecutar el hecho dolosamente pero sin conocimiento de su significado antijurdico o de su reprochabilidad o, finalmente, del sentido de su configuracin correcta. El error de prohibicin del ejecutor debe ser material, esto es, que l desconozca la lesividad social de su conducta, y no slo la reprochabilidad jurdica del hecho. B3. Autora mediata mediante el empleo de un aparato organizado de poder. Es autor mediato aquel que, para realizar el hecho tpico, se sirve de un aparato organizado de poder (nmero indefinido de ejecutores plenamente responsables, de manera de que si alguno de ellos se opusiera a cumplir la orden, siempre puede ser sustituido por otro u otros que realizarn lo mandado.
2. Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo. 3. Los que, concertados para su ejecucin, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en l. 106
B4. Otros casos requeridos de fundamentacin especial y situaciones dudosas como; utilizacin de inimputables y menores; forjamiento de una situacin de justificacin; instrumento doloso sin intencin 2. Coautora. Son coautores quienes se han dividido la realizacin del hecho. En trminos tales que disponen del condominio del hecho, sobre cuya consumacin deciden en conjunto, porque su contribucin es funcional a la ejecucin total.193 - Lo peculiar en los casos de coautora es que ninguno de los coautores cuenta con el control total del acontecimiento, de cuya configuracin, en cambio, slo pueden disponer todos ellos en comn. - A diferencia de la participacin, la coautora no es accesoria. Esto se debe a que cada uno de los coautores es corresponsable de la totalidad del hecho, y por ello, la coautora porta en s misma su contenido de injusto, y no lo deriva de un hecho ajeno. Y desde el punto de vista subjetivo, la coautora requiere un acuerdo de voluntades, y desde el punto de vista objetivo, la recin mencionada prestacin de una contribucin que sea funcional a la realizacin del hecho comn. - La coautora llega hasta donde alcanza la voluntad compartida, el que se excede de esa voluntad, responde como autor nico de propia mano. - El problema dogmtico de la coautora: el art. 15 n2 considera al inductor un autor en circunstancias que es un partcipe. La autora en los delitos de infraccin de un deber: Los delitos de infraccin de un deber son aquellos en los que la lesin del bien jurdico se produce mediante el quebrantamiento de un deber jurdico extrapenal. (Civil, administrativo, procesal, pero tambin profesional o de cualquier otra ndole). Por ej. Delitos calificados propios. Complicidad. 4. Encubrimiento.
3.
PARTICIPACIN Y SUS FORMAS. Es partcipe el que interviene dolosamente en un hecho ajeno sin concurrir a la ejecucin de la conducta tpica ni contar con el dominio de ella, realizando ciertos actos descritos en forma expresa por la ley y que de ordinario revisten un carcter preparatorio o de colaboracin ulterior a la consumacin. Carcter subsidiario.
193
Cury, criterio compartido en el derecho comparado. 107
INSTIGACIN. Es inductor el que, de manera directa, forma en otro la resolucin de ejecutar una conducta dolosamente tpica y antijurdica. Requisitos: - El agente debe haber formado en el inducido la voluntad de obrar, y de hacerlo en el sentido del tipo. Lo que presupone la libertad del autor en la decisin delictiva, que si bien es causada por la intervencin del instigador, en ltima instancia es adoptada conscientemente por el ejecutor como suya. - El inductor debe obrar de manera directa, es decir, mediante actos positivos orientados a ese objeto, en la formacin de la voluntad delictuosa del autor. As lo exige el art. 15 N2 segunda parte. COMPLICIDAD194. Es cmplice, quien coopera dolosamente a la ejecucin del hecho de otro por actos anteriores o simultneos. Requisitos: 1. La cooperacin implica una aportacin consciente (dolosa) a la tarea que se sabe y quiere comn. Basta el auxilio (intelectual o moral, no necesariamente material) que facilite o haga ms expedita la ejecucin del hecho, aunque sin ella ste tambin hubiera podido realizarse, pero siempre que el autor se haya servido efectivamente de la colaboracin prestada. 2. La colaboracin debe prestarse mediante actos anteriores o simultneos. 3. La cooperacin anterior al hecho puede consistir en meros actos preparatorios. Pero es necesario que ese auxilio sea aprovechado realmente por el autor y que ste alcance a efectuar actos de ejecucin. 4. El cmplice debe obrar con dolo de consumacin, igual que el instigador. 5. El autor no necesita estar enterado de la colaboracin que le presta el cmplice, ni consentir en ella. La ley trata a los cmplices de dos maneras: 1) Los que, concertados para la ejecucin del hecho, facilitan los medios con que se lleva a efecto. (No tiene el dominio del hecho). El medio facilitado ha de ser empleado en la ejecucin o, al menos, en el principio de la ejecucin del hecho.
194
Art. 16. Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el artculo anterior, cooperan a la ejecucin del hecho por actos anteriores o simultneos. 108
2) Los que concertados para la ejecucin del hecho, lo presencian sin tomar parte inmediata en l. (art.15 N3 segunda parte). Los dems cmplices son tratados como tales, con una pena reducida, conforme a lo que dispone el art.16 en relacin con los arts. 50 y siguientes del C.p. ENCUBRIMIENTO195. Es encubridor quien, con conocimiento de la perpetracin de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participacin en l como autor ni como cmplice, interviene, con posterioridad a su ejecucin, realizando alguna de las conductas descritas en los cuatro numerandos que contiene esa disposicin. Requisitos: 1) Intervencin posterior a la ejecucin del crimen o simple delito; 2) Subsidariedad; art. 17 inc.1. 3) Conocimiento de la perpetracin del hecho o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, y; (slo vlida para las tres primeros nros.) 4) Actuacin en alguna de las formas determinadas que seala la disposicin. Formas de encubrimiento: 1) APROVECHAMIENTO. Aprovechar, significa obtener una utilidad o ganancia de naturaleza econmica. (Art.17 n1) De los efectos, esto es, su objeto material y los anexos de ste. De conformidad con el texto legal, el encubridor lo es tanto si se aprovecha por s mismo como si facilita a los delincuentes medios para que lo hagan. En el caso de facilitacin de los medios, sta debe ser directa y de importancia. Por delincuente, se entiende a los autores, instigadores y cmplices, se excluye, por lo tanto, a otros
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Art. 17. Son encubridores los que con conocimiento de la perpetracin de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participacin en l como autores ni como cmplices, intervienen, con posterioridad a su ejecucin, de alguno de los modos siguientes: 1. Aprovechndose por s mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito. 2. Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento. 3. Albergando, ocultando o proporcionando la fuga al culpable. 4. Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crmenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o facilitndoles los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrndoles auxilios o noticias para que se guarden, precavan o salven. Estn exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cnyuge o de sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos, con slo la excepcin de los que se hallaren comprendidos en el nmero 1. de este artculo. 109
encubridores (ya que, no son perpetradores ni ejecutores del hecho punible). 2) FAVORECIMIENTO. 1.1 Real. Art. 17 N2) La actividad del sujeto se endereza a ocultar el hecho delictivo y no la persona de quienes concurrieron a ejecutarlo. Inutilizar es destruir o alterar de manera que la cosa ya no sirva para los efectos a que est destinada o no pueda ser reconocida; Ocultar. El objeto de ocultamiento o inutilizacin son el cuerpo del delito, sus efectos o los instrumentos que han servido para ejecutarlo 1.2 Personal. 1.2.1 Ocasional. Es encubridor quien, reuniendo los requisitos generales respectivos, alberga, oculta o proporciona la fuga al culpable. En este caso la conducta del sujeto se endereza a la proteccin de los hechores y por tal motivo se habla de un favorecimiento personal, al cual se designa, adems, como ocasional, para distinguirlo del habitual. Albergar significa hospedar al hechor, pero no es necesario que se lo reciba en la morada propia; tambin puede alojrselo en una habitacin alquilada con ese objeto o en el lugar en que se trabaja, etc. Ocultar, no slo implica esconder sino tambin otras conductas conducentes a impedir la identificacin del hechor; proporcionar la fuga implica dar auxilio al encubierto para que se aleje del lugar del delito con el objeto de eludir la accin de la justicia. 1.2.2 Habitual. Art.17N4. Son encubridores los que acogen, receptan o protegen habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crmenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o les facilitan los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o les suministran auxilios o noticias para que se guarden, precavan o salven. EXIGENCIA DE HABITUALIDAD. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA RELACIN ENTRE AUTOR Y PARTCIPES. I. CONVERGENCIA. La concurrencia criminal exige que la voluntad de los distintos sujetos intervinientes en la ejecucin de un delito se oriente a la realizacin conjunta del hecho punible. Para que pueda hablarse de un concurso es menester que los partcipes obren con un dolo comn. No basta la simple congruencia objetiva de las conductas. II. ACCESORIEDAD. La punibilidad de los partcipes es accesoria de la conducta desplegada por el autor, en el sentido de que en esta ltima deben concurrir por lo menos determinados elementos del delito para que las de aquellas puedan ser castigadas como tales.
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LA EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL 1- Las Causas de Extincin de la Responsabilidad Penal. Las causas de extincin de la responsabilidad penal son especficas circunstancias que sobrevienen despus de cometida la infraccin y anulan la accin penal o la ejecucin de la pena. En estos casos cesa el derecho del Estado a imponer la pena, hacerla efectiva o continuar exigiendo su cumplimiento; para el sujeto desaparece la obligacin de sufrir la pena. Se distinguen las causas de extincin de la responsabilidad penal de las de exencin (eximentes) en que stas suprimen un elemento del delito, mientras que aqullas parten del supuesto de la existencia de una infraccin criminal con todos sus elementos constitutivos. Unas y otras se asemejan en sus efectos excluyentes de la punicin, por lo que Battaglini ha intentado sin xito su asimilacin. Se ha destacado en la doctrina espaola la notoria extravagancia que supone poner en un mismo plano la legtima defensa y el indulto o la prescripcin. Estas causales de extincin de la responsabilidad penal se encuentran enumeradas en el artculo 93 CP y en los artculos 170, 240, 242 y 398 CPP, a continuacin las estudiaremos de forma particular: A) MUERTE DEL RESPONSABLE. El artculo 93 CP seala: La responsabilidad penal se extingue: 1 Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las pecuniarias slo cuando a su fallecimiento o se hubiere dictado sentencia ejecutoriada. En el Derecho Penal moderno goza de plena vigencia el principio de personalidad de las penas: la pena solamente puede recaer sobre la persona del delincuente. De la misma forma que hoy no pueden ser impuestas penas a los difuntos, tampoco trascienden aqullas a la familia del culpable. La responsabilidad criminal no se hereda, en contraposicin al criterio vigente en anteriores momentos histricos. Por ello, es superflua la consignacin expresa de que el fallecimiento del delincuente extingue su responsabilidad penal. El artculo 93 numeral 1 del CP, es absoluto en cuanto a las penas personales; criterio que el legislador cambia al hablar de las penas pecuniarias, estableciendo que las penas pecuniarias slo se extinguirn si al momento de la muerte del responsable, el tribunal respectivo no hubiere dictado una sentencia ejecutoriada que condena al culpable al pago de una multa determinada, por ejemplo. Esta ltima parte del numeral 1 del artculo 93 CP contradice el principio mencionado con anterioridad, de que la responsabilidad penal es siempre de carcter personal, lo que deja dudas respecto a su
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constitucionalidad. Sobretodo, al constatar que el CP espaol de 1870, confundiendo como ha destacado Antn Oneca la pena pecuniaria con la responsabilidad civil, afirmaba la extincin de la responsabilidad criminal por muerte del reo en cuanto a las penas personales siempre y, con relacin a las pecuniarias, slo cuando al fallecimiento de aqul no hubiere recado sentencia firme. Precisiones que han desaparecido del CP espaol a partir de 1932; hoy la muerte en Espaa extingue toda clase de penas, incluidas por supuesto- las pecuniarias. El Catedrtico de Derecho Penal Gerardo Landrove Daz seala que est solucin del Derecho espaol no es la seguida en la totalidad de los ordenamientos punitivos, incluido el nuestro; en algunos de ellos se mantiene el criterio de que la muertes del condenado no extingue las multas y dems penas pecuniarias, las cuales se asimilan a una deuda hereditaria. Como podemos apreciar se describe exactamente el criterio adoptado en el artculo 93 N1 CP. B) CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA. Es sta la causa ms frecuente de extincin de la responsabilidad criminal. Cumplida la condena es obvio que se extingue el derecho de castigar que el Estado tiene atribuido. Tal cumplimiento supone que el sujeto ha pagado sus culpas y saldado su deuda con la sociedad. Sin embargo, los trminos utilizados por el legislador (cumplimiento de la condena) parecen aludir exclusivamente a la pena impuesta en la sentencia, cuando en ocasiones la responsabilidad criminal se extingue por el efectivo cumplimiento de una pena diferente. Caso, por ejemplo, de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de una multa. Respecto de la libertad condicional ltimo perodo del sistema progresivo y al durar sta todo el tiempo que le falte al sujeto para cumplir su condena mientras no transcurra ese tiempo el liberado conserva su condicin tcnica de penado, sin que se extinga la responsabilidad criminal. Respecto de las medidas alternativas a la prisin, establecidas en la Ley N 18.216, la suspensin condicional de la pena, la reclusin nocturna y la libertad vigilada; para que se extinga la responsabilidad penal en stos casos, debe haberse cumplido las condiciones impuestas para sustituir la pena privativa de libertad y traspasado el tiempo establecido para ello. En cualquier caso, los efectos de esta causa de extincin de la responsabilidad criminal son ms limitados que los que la muerte del responsable tiene atribuidos: queda larvada una especie de responsabilidad, susceptible de revivir por medio de la anotacin en el pertinente Registro a los fines de apreciacin de la reincidencia. C) AMNISTA. Como su propio nombre indica, la amnista supone un total olvido del delito. Su concesin mediante ley borra todo recuerdo del delito
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cometido o de la pena pronunciada. En definitiva, extingue por completo la pena y todos sus efectos. Una vez admitido afirma Dorado Montero -, el poder para la concesin de amnistas no reconoce lmites, a no ser que la Constitucin o la propia ley le pongan restricciones. En consecuencia, puede referirse a toda clase de delitos (comunes o polticos); si bien en la prctica se ha reservado fundamentalmente para los delitos de matiz poltico. Como regla general, puede afirmarse que se hace uso de esta modalidad de gracia despus de revoluciones o agitaciones polticas, con fines de pacificacin social. El estudio de los efectos de la amnista ha de realizarse atendiendo en cada caso a la disposicin que la concede; tales efectos se condicionan siempre a situaciones extrajurdicas histricamente diversas y polticamente coyunturales. Carecen en suma las amnistas de las suficientes notas comunes para alcanzar una doctrina general. Las convenientes polticas juegan al respecto un papel decisivo. Con las limitaciones apuntadas, puede intentarse una esquematizacin de los efectos de la amnista: a) Al suponer la amnista que los delitos objeto de la misma se tienen por no cometidos, extingue las penas impuestas y las acciones penales pendientes. En consecuencia, no puede ser instruido procedimiento alguno para perseguir hechos incluidos en una amnista; si ste ya se ha iniciado, debe ser suspendido en el momento en que entre en vigor la amnista. Las penas impuestas quedan anuladas y extinguidos completamente sus efectos, tanto si la pena no ha comenzado a cumplirse como si ha sido cumplida parcialmente. b) La amnista determina la automtica cancelacin de los antecedentes penales. La condena se borra a todos los efectos y, por ello, no puede ser tenida en cuenta para fundamentar una agravacin de la responsabilidad criminal del sujeto en posibles delitos ulteriores. c) Los amplios efectos de la amnista no suelen alcanzar a la responsabilidad civil. Una solucin distinta aceptable en pura teora, dada la amplitud con que la institucin se configura lesionara gravemente los derechos de la vctima y de los perjudicados por el delito a la justa reparacin del dao causado. La amnista configura una de las manifestaciones del denominado derecho de gracia, que se convirti en Espaa en uno de los protagonistas del denominado Derecho Penal de la transicin, es decir, el surgido desde la subida al trono del Rey Juan Carlos I hasta la entrada en vigor de la Constitucin de 1978. En Chile, es de todos un tema conocido la llamada Ley de Amnista, que ha sido producto de gran discusin desde el retorno a la democracia en marzo de 1990. D) INDULTO. Consiste el indulto en la gracia otorgada por el Jefe de Estado a los condenados por sentencia firme remitindoles toda la pena impuesta o parte de ella, o conmutndola por otra de menor gravedad.
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Sus efectos son ms limitados que los de la amnista. Aun siendo total el indulto, se mantiene la inscripcin de la condena en el oportuno Registro; el indultado dejar de cumplir la pena impuesta, o parte de ella, pero tcnicamente es un penado y si vuelve a delinquir podr ser apreciada la circunstancia modificativa de reincidencia. El indulto no puede hacerse extensivo a la responsabilidad civil ni a las costas procesales; en caso de recaer sobre penas pecuniarias y a no ser que expresamente as se determine eximir al indultado del pago de la cantidad an no satisfecha, pero no abarcar la devolucin de lo ya pagado. Desde un punto de vista terico, los indultos pueden ser clasificados en generales, si se conceden a la totalidad de los penados, o particulares, si benefician a una persona individualizada. La doctrina aprueba la prohibicin que la gran mayora de las legislaciones establecen respecto a los indultos generales, ya que entraan una arbitraria imposicin del ejecutivo sobre cualquier consideracin jurdica o poltico-criminal; por el contrario, los particulares permiten que el estricto cumplimiento de las frmulas legales no d lugar en ocasiones a resultados injustos. Tambin pueden dividirse los indultos en totales, que remiten todas las penas (principales y accesorias) a que el imputado haya sido condenado y que todava no haya cumplido, y parciales que abarcan solamente alguna o algunas de las penas impuestas, o parte de ellas, an no cumplidas. E) EL PERDN DEL OFENDIDO. El perdn del ofendido extingue la responsabilidad criminal cuando la pena se impuso por delitos respecto de los cuales la ley slo concede accin privada (art 93 N5), principio complementado por el artculo 19 que seala El perdn de la parte ofendida no extingue la accin penal, salvo respecto de los delitos que no pueden ser perseguidos sin previa denuncia o consentimiento del agraviado. Es decir que, tratndose de delitos de accin privada, no solamente puede evitar la parte ofendida que se inicie accin en contra del culpable, sino que tambin puede poner trmino a una condena que se est cumpliendo, consecuencia todo ello de la disponibilidad de la accin. Si bien es admisible que, respecto de ciertos delitos, el ofendido pueda impedir que se inicie el correspondiente proceso criminal, por consideraciones de orden personal, familiar o social, no aparece suficientemente justificado que su voluntad llegue a paralizar la accin de la justicia que ha entrado a conocer de un delito, o a impedir el cumplimiento de una condena. Como veremos ms adelante, el legislador ha considerado esta situacin en los llamados delitos mixtos o de accin previa instancia particular. F) PERDON OFICIAL a) El principio de oportunidad.
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Conforme dispone el artculo 170 del CPP, transcurridos los plazos que all se establecen y sin que el Juez de Garanta o el Fiscal Regional, en su caso, revoquen la decisin del Fiscal del Ministerio Pblico correspondiente, el ejercicio del principio de oportunidad extingue la accin penal respecto del hecho de que se trate. Las limitaciones que impone la ley para el ejercicio de esta especie de perdn oficial son las siguientes: - La pena del delito debe contemplar en su marco inferior una igual o inferior a presidio o reclusin menor en su grado mnimo; - No puede tratarse de un delito cometido por funcionario pblico en ejercicio de sus funciones; - No debe comprometer gravemente el inters pblico. Nuevamente ha dejado aqu el legislador abierta la puerta a una disputa doctrinal y a decisiones jurisprudenciales contradictorias sobre qu ha de entenderse por comprometer gravemente el inters pblico. b) La suspensin condicional del procedimiento. La suspensin condicional del procedimiento consiste en un acuerdo entre el Fiscal del Ministerio Pblico y el imputado, aprobado por el Juez de Garanta, en los casos que la ley lo seala, y conforme al cual el Juez debe imponer al suspenso alguna de las condiciones que la propia ley le indica, por un plazo no inferior a un ao ni superior de tres. Segn dispone el artculo 240 CPP, transcurrido el plazo por el cual se suspendi condicionalmente el procedimiento, sin que ste hubiere sido revocado, se extingue la responsabilidad penal, debiendo decretarse el sobreseimiento definitivo. Los casos en los cuales procede son aquellos en que la pena probable a imponer por el delito investigado, considerando circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes, sea inferior a tres aos de presidio o reclusin, y siempre que el suspenso no haya sido condenado con anterioridad por otro crimen o simple delito (artculo 237 CPP). Las condiciones que se pueden imponer al suspenso son las mismas que se fijan para el que se encuentra en remisin condicional de la pena y, por ello, si se toman en cuenta sus requisitos, parece la suspensin condicional del procedimiento un adelantamiento sin condena de dicha medida alternativa al cumplimiento de las penas privativas de libertad. c) La suspensin de la imposicin de la pena. Este ltimo mecanismo de perdn oficial, se encuentra entregado exclusivamente al resorte del Juez de Garanta, en supuestos de condena por delitos respecto de los cuales el Fiscal del Ministerio Pblico solicita una pena inferior a 541 das de presidio o reclusin y cuyo juzgamiento se hace conforme al procedimiento simplificado de los artculos 388 y siguientes del CPP. Consiste, segn el artculo 398 CPP de dicho cuerpo legal, en dictar una sentencia condenatoria, pero suspendiendo la imposicin de la pena y
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todos sus efectos durante seis meses, si concurrieren antecedentes favorables que no hicieren aconsejable la imposicin de la pena al imputado. Transcurrido el plazo de seis meses sin que el condenado hubiese sido requerido por otro delito, el tribunal dejar sin efecto la sentencia, y en su reemplazo, dictar el sobreseimiento definitivo de la causa. Se extingue de este modo la responsabilidad penal, pero, como en la mayor parte de las instituciones procesales antes vistas, subsiste la civil. Nuevamente la ley ha entregado al desarrollo jurisprudencial la determinacin de la clase de antecedentes requeridos para disponer esta suspensin, pero parece ser, por el tenor de la disposicin, que ellos se refieren nicamente a consideraciones preventivas especiales, dando entrada, otra vez, a criterios peligrosistas para decidir la imposicin o no de una pena. G- LA PRESCRIPCIN. Los nmeros 6 y 7 del artculo 93 CP establecen la prescripcin como causal de extincin de la accin penal y de la pena, que consiste en la cesacin de la pretensin punitiva del Estado por el transcurso del tiempo, sin que el delito haya sido perseguido o sin que pudiese ejecutarse la condena, respectivamente, siempre que durante ese lapso no se cometa por el responsable un nuevo crimen o simple delito. Aunque la doctrina mayoritaria comparte la idea de que l fundamento de esta institucin radica en el principio de la seguridad jurdica, similar acuerdo no existe en cuanto a su naturaleza y alcance. En efecto, mientras al fuego de la discusin acerca de su carcter penal o puramente procesal penal que tendra efectos en su apreciacin con o sin efecto retroactivo parece agregar combustible el nuevo CPP que contiene una regulacin acerca de la prescripcin antes desconocida en el ordenamiento procesal (artculo 233, letra a): 248 inciso final y 250 inciso final) -, este mismo cuerpo normativo lo apaga definitivamente, al menos en lo que toca a sus efectos prcticos, al establecer que, en todo caso, las leyes procesales tampoco tienen efecto retroactivo, salvo que sean ms favorables al imputado (artculo 11). Por lo que respecta a su alcance, la doctrina que haca prescriptibles toda clase de delitos, debe reducirse hoy en da nicamente a los delitos comunes, pues conforme dispone el artculo 250 inciso final CPP, no se puede sobreseer definitivamente una causa cuando los delitos investigados sean imprescriptibles, conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Estos delitos, que corresponden generalmente a los de lesa humanidad (crmenes de guerra, genocidio, torturas, etc), tambin comparten el carcter de no ser amnistiables. a) La prescripcin de la accin penal. El tiempo de la prescripcin. Conforme al artculo 94 CP, la accin penal prescribe:
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Respecto de los crmenes a que la ley impone pena de presidio, reclusin o relegacin perpetuos, en 15 aos; - Respecto de los dems crmenes, en 10 aos; - Respecto de los simples delitos, en 5 aos; - Respecto de las faltas, en 6 meses Forma de contar el tiempo. Segn el citado artculo 94, cuando la pena sealada al delito sea compuesta, se estar a la privativa de libertad, para la aplicacin de las reglas comprendidas en los tres primeros acpites de este artculo; si no se impusieren penas privativas de libertad, se estar a la mayor. El tiempo se cuenta desde el momento de la comisin del delito, pero si el delincuente se ausenta del territorio nacional, el tiempo de la prescripcin se duplica durante el lapso de su ausencia (se cuenta un solo da por cada dos de ausencia, artculo 100). Momento en que comienza a correr la prescripcin en casos especiales. La ley slo seala que la prescripcin correr desde el momento de la ejecucin del delito, que normalmente coincide con el de su consumacin. Cuando el delito queda en grado de tentativa o frustracin, la prescripcin correr desde el momento en que cese la actividad del delincuente. Esta prescripcin corre para todos los partcipes por igual, incluyendo el autor mediato, salvo para el encubridor, cuya actuacin posterior al delito fija para l solo el momento en que comienza a correr su prescripcin. Para los casos en que el delito sea permanente, la prescripcin empieza a correr slo desde el trmino del estado antijurdico; lo mismo que si se trata de un delito habitual, donde la prescripcin corre desde el ltimo acto independientemente punible. Pero tratndose de delitos continuados o de emprendimiento, puesto que su reunin en una sola figura delictiva resulta de una ficcin doctrinal o legal que beneficia al imputado, debe considerarse la prescripcin de cada delito que los constituyen por separado. En cambio, en los delitos instantneos de efectos permanentes, no ha de considerarse la duracin del efecto cuya modificacin o alteracin no depende del autor, sino slo ha de estarse al momento en que se realiz el delito. Suspensin e interrupcin de la prescripcin. Conforme al artculo 96 CP, la prescripcin de la accin penal se suspende desde que el procedimiento se dirige contra l; pero si se paraliza su prosecucin por 3 aos o se termina sin condenarle, contina la prescripcin como si no se hubiere interrumpido. Por su parte, el artculo 233 letra a) CPP especifica esta idea, sealando que la formalizacin de la investigacin suspender el curso de la prescripcin. Lamentablemente, el nuevo cuerpo procedimental no corrigi el evidente error del punitivo, y al regular los efectos de la decisin del Ministerio Pblico en orden a no perseverar en la investigacin, reitera en su artculo 248 la impropiedad de declarar que, en tal caso (que se
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corresponde al de la paralizacin del procedimiento, pero con efecto inmediato, esto es, sin esperar los 3 aos del sistema procesal antiguo), la prescripcin de la accin penal contina corriendo como si nunca se hubiese interrumpido, cuando, en verdad, debiera decir como si nunca se hubiese suspendido. En definitiva, cuando se suspende la prescripcin, por iniciarse formalmente la persecucin penal del que aparece como responsable del delito, ste puede recuperar el tiempo en que dicha prescripcin se suspendi, si el Ministerio Pblico, despus de cerrada su investigacin, decide no perseverar en la accin penal. En cambio, cuando la prescripcin se interrumpe, el tiempo ganado hasta ese momento se pierde irremisiblemente, volvindose a contar a partir del hecho que la interrumpi que, segn el artculo 96 CP, slo es la comisin de un crimen o simple delito. b) Prescripcin de la Pena. Tiempo de la prescripcin. Mientras la medida del tiempo de prescripcin de la accin penal ha de hacerse con relacin a la pena sealada en abstracto por la ley al delito, tratndose de la prescripcin de la pena, sta se refiere nicamente a las impuestas por sentencia ejecutoriada, y prescriben, segn su artculo 97: La de presidio, reclusin y relegacin perpetuos, en 15 aos. Las dems penas de crmenes, en 10 aos. Las penas de simples delitos, en 5 aos. Las de faltas, en 6 meses. La forma mecnica en que la ley ha reiterado el tiempo de la prescripcin de la accin penal en las de las penas impuestas, puede llevar a la absurda situacin de que una impuesta a un partcipe del delito pueda prescribir antes que la accin penal con relacin a otro; y viceversa: que la accin penal prescriba antes que el cumplimiento efectivo de una pena impuesta (la llamada pena del torpe). Forma de contar el tiempo. El tiempo de la prescripcin comenzar a correr desde la fecha de la sentencia de trmino o desde el quebrantamiento de la condena, si hubiere sta principiado a cumplirse, declara el artculo 98 CP. Por lo mismo, no se presentan en este caso problemas especiales con relacin a la naturaleza del delito cometido, sino slo respecto de cundo una sentencia es de trmino, cuestin suficientemente resuelta entre nosotros: es la que no admite recurso legal capaz de revocarla o modificarla, con independencia de su notificacin. Tratndose de un quebrantamiento de condena, la fecha se cuenta desde el da en que ste se produce, pero para determinar el tiempo de la prescripcin se ha de descontar de la condena impuesta el tiempo servido antes del quebrantamiento. En todo caso, tambin se aplica aqu el aumento del tiempo en caso de ausencia del pas del condenado.
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Interrupcin de la prescripcin de la pena. Por su propia naturaleza, la prescripcin de la pena slo se interrumpe, por la misma razn que lo hace la de la accin penal, esto es, cuando el condenado, durante ella, cometiere nuevamente crimen o simple delito, sin perjuicio de que comience a correr otra vez (artculo 99). c) Disposiciones comunes a ambas clases de prescripcin. Como sealan los artculos 101 y 102 CP, tanto la prescripcin de la accin penal como la de la pena corren a favor y en contra de toda clase de personas, y ser declarada de oficio por el tribunal aun cuando el imputado no la alegue, con tal que se halle presente en el juicio. En cuanto a las inhabilidades legales provenientes de crimen o simple delito, el artculo 105 CP seala que ellas slo durarn el tiempo requerido para prescribir la pena, computado de la manera que se dispone en los artculos 98, 99 y 100, con excepcin de las inhabilidades para el ejercicio de los derechos polticos. d) La llamada media prescripcin. Al igual que con la prescripcin de la reincidencia, este problema no tiene que ver con la extincin de la responsabilidad penal, sino con el efecto de ciertas circunstancias agravantes, que hemos visto con anterioridad.* Circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal.196 Se entiende: Un conjunto de situaciones descritas por la ley, a las cuales sta atribuye la virtualidad de concurrir a determinar la magnitud de la pena correspondiente al delito en el caso concreto, ya sea, atenundola o agravndola a partir de ciertos lmites preestablecidos en forma abstracta para cada tipo. Clasificacin. a) Con arreglo a los efectos que les atribuye la ley. Se clasifican en: A1. Atenuantes. Son aquellas cuya concurrencia determine la imposicin de una pena ms benigna. A2. Agravantes. Son las que con su presencia conducen a que el hecho sea castigado ms severamente. A3. Mixtas. Son las que mientras en ciertos casos atenan, en otros agravan. b) Desde el punto de vista de extensin de sus efectos. Se dividen en: B1. Genricas. Aquellas que operan respecto de cualquier delito o, por lo menos, de la mayora.(11 y 12 Cdigo penal) B2. Especficas. stas slo surten efectos en relacin con ciertos y determinados hechos punibles respecto de los cuales se las
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consagra expresamente. Estn dispersas a lo largo de la ley y su estudio compete a la parte especial. c) En atencin a su fundamento. C1. Aquellas que obedecen a criterios poltico-criminales. C2. Aquellas que se basan en consideraciones relativas a la personalidad del autor. C2. Las que afectan a la antijuridicidad o culpabilidad del delito d) En atencin a su naturaleza. Se clasifican en: D1. Subjetivas. Son aquellas que consisten en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, y se caracterizan porque slo sirven para atenuar o agravar la responsabilidad de aquellos intervinientes en el hecho en quienes concurren, es decir, porque no se comunican. D2. Objetivas. Son las que consisten en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarlo y sirven para atenuar o agravar la responsabilidad nicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito, esto es, se comunican. e) Comunes y especiales. E1. Comunes, Son aquellas cuyos efectos se encuentran regulados de manera general en los artculos 65 a 68 del C.P. E2. Especiales, Son aquellas que tienen consecuencias atenuatorias o agravatorias ms significativas, que establecen para cada una de ellas en diferentes disposiciones. Las atenuantes especiales suelen tambin llamarse privilegiadas. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES197. Se encuentran enumeradas taxativamente en el catlogo contenido en el artculo 11 del cdigo penal.
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De las circunstancias que atenan la responsabilidad criminal. Art. 11. Son circunstancias atenuantes: 1. Las expresadas en el artculo anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.3 2. Derogada.4 3. La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocacin o amenaza proporcionada al delito. 4. La de haberse ejecutado el hecho en vindicacin prxima de una ofensa grave causada al autor, a su cnyuge, a sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos. 5. La de obrar por estmulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecacin. 6. Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable. 7. Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias. 8. Si pudiendo eludir la accin de la justicia por medio de la fuga u ocultndose, se ha denunciado y confesado el delito. 9. Si del proceso no resulta contra el procesado otro antecedente que su espontnea confesin. 10. El haber obrado por celo de la justicia. 120
Clasificacin.198 a) Eximentes incompletas. b) Atenuantes fundadas en los mviles del agente. c) Atenuantes relativas a la personalidad del sujeto d) Atenuantes que se fundan en la conducta del autor posterior al delito. Eximentes incompletas. Con arreglo al art. 11 N1 del CP, Son circunstancias atenuantes las expresadas en el art. 10, cuando no concurran todos los requisitos para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. Esto es, se confiere capacidad atenuatoria a las causales (circunstancias) que ordinariamente eximen de responsabilidad criminal, cuando, por encontrarse incompletas, no surten efecto excluyente de la punibilidad. Para que una eximente se transforme en atenuante es indispensable la concurrencia, por lo menos, del requisito bsico o esencial de aquella. Estas eximentes incompletas producen el mismo efecto que las otras atenuantes, sin embargo, hay algunas situaciones excepcionales que escapan a esta regla: a) Cuando la eximente es de aquellas que constan de requisitos enumerados formalmente (art.10 Nros. 4,5,6y 7) y en el caso de que se trata concurre el mayor nmero de ellos, el tribunal deber aplicar la pena inferior en uno, dos o tres grados al mnimo de los sealados por la ley para el delito respectivo, imponindola en aquel que estime correspondiente, atendidos el nmero y entidad de los requisitos que falten o concurren. b) Cuando la eximente incompleta es el caso fortuito del art.10 n8 del Cp, sus efectos se rigen por la disposicin del art.71 del Cp, con arreglo al cual en tal caso se observar lo dispuesto en el art.490. Atenuantes fundadas en los mviles del agente. En los nros. 3, 4,5 y 10 del art.11 del Cp, se encuentra un grupo de circunstancias atenuantes cuya eficacia se funda en particularidades relativas a la motivacin del sujeto. Todas ellas representan, por consiguiente, una situacin de exigibilidad disminuida a causa de imperfecciones en el proceso de formacin de la voluntad. A las tres primeras se las denomina Pasionales o emocionales. La ltima se refiere a quien ha obrado por celo de la justicia. a) Atenuantes emocionales, Con arreglo a lo que preceptan los Nros 3,4 y 5 del art.11 Cp., La ley concede una atenuacin de la pena a quien ha obrado en circunstancias que, normalmente, provocan
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una perturbacin anmica ms o menos profunda-y, por eso, una formacin de la voluntad anmala- o al que lo ha hecho efectivamente alterado de manera significativa por cualquier causa capaz de ocasionar ese estado. Estas son: 1. La provocacin o amenaza proporcionada al delito. Con arreglo al art.11 N3, es una circunstancia atenuante la de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido provocacin o amenaza proporcionada al delito. La provocacin debe entenderse como una accin o expresin capaz de crear al sujeto una excitacin conducente a la comisin del delito. Naturalmente, su autor no necesita querer o aceptar la perpetracin del hecho punible por l provocado, pero si la alteracin de nimo que ser, a su vez, generadora de aqulla. Esta provocacin o amenaza deben haber precedido inmediatamente a la ejecucin del delito. Adems se requiere que la vctima del hecho punible sea la misma persona que profiri la amenaza o ejecut la provocacin, por la inversa la ley no requiere que sta se hayan dirigido en contra del autor del delito, tambin pueden referirse a un tercero al que aqul se halla efectivamente vinculado. 2. La vindicacin de ofensas. De conformidad con el art. 11 N4 del Cp, se atena la responsabilidad criminal del que ejecut el hecho en vindicacin prxima de una ofensa grave causada al autor, a su cnyuge, a sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos. La norma exige que se haya obrado en vindicacin, esto es, con un propsito de venganza, (mvil que se comporta como un elemento subjetivo de la atenuante). Lo que no implica necesariamente una alteracin sicolgica. La ley exige que se obre para vengar una ofensa, expresin que esta empleada en un sentido amplio que no slo comprende los actos injuriosos, sino cualquier conducta lesiva o daosa para otra persona. La ofensa debe ser grave, o sea, revestir una cierta magnitud cuya apreciacin queda librada al juez (objetivamente), no se requiere que exista una relacin de proporcionalidad entre ella y la reaccin vindicativa. La ofensa se tiene que haber dirigido en contra del autor del hecho punible o de las personas que la disposicin enumera basndose en la existencia de una relacin conyugal o parental. Adems se exige proximidad que entre la ofensa y la conducta vindicativa, es decir, cercana cronolgica, pero no la estrecha contigidad reclamada por la inmediatez, por lo que esta atenuante es menos rigurosa que la del art. 10 N3.
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El arrebato y obcecacin. De acuerdo con el art.11 N5 se concede una atenuacin de la pena al que obra por estmulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecacin. sta es la nica atenuante de las llamadas pasionales que descansa en la existencia real de una perturbacin anmica en el sujeto. El arrebato se entiende como una perturbacin intensa en la capacidad de autocontrol de la persona. La obcecacin, en cambio, supone una alteracin de las facultades intelectuales que impiden una adecuada direccin de la conducta conforme a sentido. stas deben ser resultado de un estmulo tan poderoso que los haya producido naturalmente, el que puede ser de cualquier ndole. La ley no exige que entre el estmulo y la ejecucin del delito medie un determinado espacio de tiempo, solo importa que perdure al momento de perpetrarse el hecho punible. 4. Obrar por celo de la justicia. Segn el N10 del art.11 del Cp, se atena la responsabilidad criminal del que ha obrado por celo de la justicia. Su fundamento se encuentra en la naturaleza particular del mvil, que, en este caso, es de carcter valioso, pues el sujeto llega hasta la ejecucin del hecho tpico por amor a la justicia, en persecucin de la cual se excede, lesionando otros bienes sociales, por lo que no se requiere que el agente haya obrado en un estado de perturbacin emocional (no admite la concurrencia de otros mviles).
3.
Atenuantes relativas a la personalidad del sujeto: La irreprochable conducta anterior. Con arreglo al art.11 N6 del Cp, se concede una atenuacin de la pena Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable. Cuando la conducta precedente del individuo ha sido intachable hay motivos para suponer que la perpetracin del delito fue ocasionada por unas circunstancias extraordinarias que conmovieron su capacidad de autodeterminarse. Atenuantes fundadas en la conducta del autor posterior al delito. Los atenuantes a que se refieren los Nros 7, 8 y 9 del artculo 11 del Cp. Aluden a todas las conductas desplegadas por el sujeto despus de consumado el delito o de haberse interrumpido su ejecucin por causas independientes de su voluntad. Bsicamente se fundan en consideraciones utilitarias: la ley otorga un tratamiento ms benvolo al autor, con el objeto de estimularlo, an despus de perpetrado el hecho punible, a paliar sus consecuencias o a facilitar la tarea de hacer justicia. El sujeto expresa de esa forma un cierto arrepentimiento o algn propsito de colaborar con el derecho, del cual se sigue un indicio de que la
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ejecucin del acto tpico no fue un producto enteramente libre de su voluntad. Reparacin con celo del mal causado o evitacin de sus consecuencias ulteriores. De conformidad con el art.11 N7, se otorga una atenuacin de la pena a quien ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias. La ley supone aqu el despliegue por el agente de una actividad que se realiza despus de que el delito se encuentra ya consumado o, si ha quedado en estado de tentativa o frustracin, cuando ya es evidente que no se consumar y luego de haberse efectuado el ltimo acto de ejecucin. Si, por el contrario, el autor acta evitando voluntariamente la consumacin, estaremos frente a un caso de desistimiento (impunidad). Los motivos del individuo son irrelevantes y tambin carece de importancia el momento del despliegue de la actividad (puede hacerlo despus de iniciado el procedimiento en su contra y hasta antes de dictarse sentencia). La conducta debe ser celosa, es decir, tiene que importar un esfuerzo personal considerable enderezado al logro de los objetivos determinados por la norma. La ley se contenta con la exteriorizacin efectiva de un propsito serio, no reclama resultados exitosos. 2. Entrega voluntaria a la justicia. El art.11N8 del Cp, concede una atenuacin al delincuente si pudiendo eludir la accin de la justicia por medio de la fuga u ocultndose, se ha denunciado y confesado el delito. Su fundamento es prctico, se premia al hechor porque su conducta favorece la accin de la justicia, y denota una personalidad respetuosa de los mandatos y prohibiciones del derecho. Se concede a quien se denuncia o confiesa el delito entregarse a la justicia o comparecer ante ellay si adems contaba con la posibilidad de eludir la accin de la justicia por medio de la fuga u ocultndose.
1. 3.
Colaboracin sustancias al esclarecimiento de los hechos. De acuerdo con el N9 del art.11 del Cp, se atena, la pena a quien ha colaborado sustancialmente con el esclarecimiento de los hechos.(2002). Con la colaboracin el autor evidencia una personalidad a la que la ejecucin del hecho punible es en algn modo ajena. La contribucin puede ser ante otras autoridades como el ministerio pblico, polica etc., no slo ante el tribunal.
4. La colaboracin ha de ser sustancial, es decir, no debe limitarse a proporcionar detalles intrascendentes sino constituir un aporte efectivo y serio al xito de la investigacin; pero, no se requiere que se traduzca en resultados concretos.
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CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES199. Al igual que las atenuantes las agravantes genricas se encuentran enumeradas taxativamente en el art. 12 Cp (completado art.72 inc. 2 Cp). Clasificacin200: a) Objetivas. Las consagradas en los Nros. 3,4,5 segunda parte 9,10,11,12,13,17,18 y 19 del art.12 del Cp. Alude circunstancias relativas a la forma material de la ejecucin del hecho. b) Subjetivas. B1. Primera clase, basadas en caractersticas personales del sujeto- las de los Nros 7, 8, 14, 15 y 16 del art. 12 Cp y la del art.72 inc. 2. B2. Segunda clase. Fundadas en los nimos, tendencias o actitudes especiales que se exigen del sujeto- las de los Nros. 1,2,5 primera parte y 6 del art.12 del Cp. OBJETIVAS: 1. Ensaamiento. N4 art.12 Consiste en aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecucin. 2. Astucia, fraude o disfraz. N5 segunda parte, art.12. 3. Cometer un delito de noche o en despoblado. N12. SUBJETIVAS: a) Circunstancias agravantes subjetivas basadas en caractersticas personales del agente. 1. Abuso de confianza. Basada en el art.12 N7 del Cp es una causal de agravacin cometer el delito con abuso de confianza. La confianza presupone la existencia de un vnculo, en virtud del cual un tercero ha depositado una fe especial en el sujeto activo del delito, esto es, una cierta esperanza en que por sus condiciones
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Art. 12. Son circunstancias agravantes: 1. Cometer el delito contra las personas con alevosa, entendindose que la hay cuando se obra a traicin o sobre seguro. 2. Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa. 3. Ejecutar el delito por medio de inundacin, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o daar a otras personas. 4. Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecucin. 5. En los delitos contra las personas, obrar con premeditacin conocida o emplear astucia, fraude o disfraz. 6. Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo, de sus fuerzas o de las armas, en trminos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa. 7. Cometer el delito con abuso de confianza. 8. Prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable. 9. Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que aadan la ignominia a los efectos propios del hecho. 200 Por la significacin que cobra esa distincin en al artculo 64 Cp. 125
personales le guardar lealtad, no es necesaria la familiaridad o la permanencia, esta confianza puede haberla otorgado no slo la vctima del delito sino un tercero. No significa confianza el hecho de permitir al autor una aproximacin ms fcil al objeto del ataque. (compatible con un hurto domstico). Es preciso que el sujeto abuse de esa confianza, es decir, se sirva de ella, aprovechndola para la perpetracin del hecho punible. Pero no concurre la causal cuando el agente se vale de la confianza para asegurar mejor la impunidad o un agotamiento ms beneficioso, y tampoco cuando la vctima o el tercero dispensa al agente, si ste ignora que dispone de ella o cree erradamente que ya la ha perdido (el abuso supone en el autor una voluntad de faltar a la lealtad debida, y que puede darse si el cuenta con la existencia de dicha confianza). Fundamento: incremento de la reprochabilidad, que aumenta por el hecho de quebrantar un vnculo de lealtad, adems de la ser una prohibicin legal. Es incompatible con los delitos en que el abuso de confianza constituye un elemento del tipo, por ej. Prohibicin indebida. 2. Prevalencia del carcter pblico. N8 del art.12, es una circunstancia agravante prevalerse del carcter pbico que tenga el culpable. Se entiende por carcter pblico es el que tiene todo aquel que es funcionario pblico, en el sentido de que quien ostenta este carcter se ha dispensado, por el solo hecho de investirlo con l, una forma de confianza pblica (relacin de esta causal con la del n7). Prevalerse, es un concepto equivalente a abusar, servirse, aprovechar o valerse. Adems, la disposicin tambin permite considerar que tambin se prevale quien usa de las ventajas otorgadas por su funcin pblica para asegurar mejor la impunidad u obtener ms provecho de la perpetracin del hecho punible. Adems la prevalencia supone que el sujeto ponga la funcin pblica al servicio de sus fines particulares. La agravante es incompatible con todos aquellos delitos que la calidad de funcionario pblico y el abuso de ella constituye un integrante del tipo. 3. Reincidencia. Existe reincidencia cuando el sujeto que ha sido condenado por uno o ms delitos incurre despus de ello, en otra u otras conductas punibles. La interposicin de la sentencia condenatoria entre el o los delitos cometidos antes de ella y el o los que se ejecutan con posterioridad, constituye la diferencia esencial entre la reincidencia y la reiteracin o concurso de delitos. Clasificacin. 1. Verdadera o propia. Se caracteriza porque la condena anterior se ha cumplido y, consiguientemente, la pena impuesta en ella ha surtido sus efectos sobre el sujeto.
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Se subdivide en: 1.1 Especfica. Se caracteriza porque el o los delitos cometidos antes y despus de la sentencia condenatoria son de la misma especie, es irrelevante si haya sido ms o menos grave que el delito por el que se persigue al sujeto y se requiere que la pena impuesta por el delito anterior se haya cumplido. 1.2 Genrica. Se ha castigado anteriormente por delitos de igual o mayor pena. La severidad de la pena se enjuicia en abstracto, segn la pena que seala la ley para el delito y no concreto a la pena que se impuso en la sentencia. 2. Ficta o impropia. Cometer un delito mientras se cumple una pena o despus de haberla quebrantado y dentro del plazo que puede ser castigado por su quebrantamiento. La ley atribuye eficacia agravante a todas las formas de reincidencia. El N14 del art.12 del Cp. La consagra para la reincidencia impropia y los Nros. 15 y 16 para la propia o verdadera; de estos ltimos, el 15 se refiere a la reincidencia genrica y el 16 a la especfica (ms grave). b) Agravantes que se fundan en actitudes o tendencias del sujeto. 2. Alevosa. N1 art.12 Cometer el delito contra las personas con alevosa, entendindose por tal cuando se obra a traicin o sobre seguro. A traicin, cuando se esconde el nimo hostil simulando amistad; o sobre seguro ocultamiento del cuerpo del hechor o de los medios de comisin. 3. Obrar con premeditacin conocida. N5 art.15 Se caracteriza por el cierto lapso entre el momento en que el autor adopta la resolucin de cometer el delito y aquel en que lo ejecuta Persistencia de voluntad criminal. CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO. Coautora: Cuando en la ejecucin de un derecho intervienen varias personas, que se dividen entre s la tarea de realizar el hecho tpico. EL CONCURSO DE DELITOS. 1. Formas y Ubicacin del Concurso de Delitos. El concurso o cmulo de delitos presenta dos formas sustancialmente distintas: el concurso material o real, en que el nico vnculo unificador de los diversos delitos es el sujeto activo, y el formal, ideal o intelectual, en que adems sirve de enlace el hecho nico inicial. Conviene advertir que las
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modernas tendencias, como lo veremos a continuacin, se inclinan a ampliar el mbito del concurso ideal a expensas del material. Junto a ellos se estudiar tambin el llamado concurso aparente de leyes penales, que difiere profundamente de los anteriores, por lo que el encasillamiento de las tres hiptesis concursales bajo un mismo epgrafe obedece a razones didcticas y no cientficas. No obstante que el Cdigo Penal se ocupa del concurso de delitos al tratar de la aplicacin de las penas (Ttulo III, prrafo 4, del Libro I, artculos 74 y 75), hay consenso en el sentido de que su ubicacin lgica se encuentra en la teora del delito, y especialmente en la teora de la accin. En efecto, si bien el concurso real es ms bien un problema de pena, el ideal, dada su estructura, lo es de pena y al mismo tiempo de teora del delito, en lo que respecta a la determinacin de si existe unidad o pluralidad de infracciones punibles. A) Concurso Material o Real. Llamado tambin reiteracin cuando los distintos delitos son de la misma especie. Es la regla general en nuestro sistema concursal. Aunque el punto es discutido, de acuerdo al menos con un sector importante de la doctrina podemos decir que consiste en la ejecucin, simultnea o sucesiva por un mismo agente, de dos o ms delitos de la misma o de distinta especie, objetiva y subjetivamente independientes entre s y siempre que no haya recado sentencia condenatoria sobre ninguno de ellos. Esto ltimo permite distinguir el concurso de la reincidencia. De la definicin anterior resulta que lo integran los siguientes requisitos: unidad de sujeto activo, pluralidad de delitos independientes entre s y ausencia de condena sobre cualquiera de ellos. Puede ser simultneo o sucesivo, segn que provenga de una o de varias acciones, pues lo que interesa es que los resultados delictivos sean independientes. El que se propone matar a dos personas, puede hacerlo en un solo momento y con un solo disparo o en lugares y tiempos distintos. Es indiferente, asimismo, que el elemento subjetivo d origen a delitos o cuasidelitos: un individuo dispara sobre su vctima para matarla y al mismo tiempo mata o lesiona imprudentemente a otro. Pero no siempre que se ejecutan varias acciones, cada una de las cuales lesiona un inters jurdico, existe concurso real. En efecto, esta figura debe ser diferenciada, aparte de la reincidencia, del delito continuado y del habitual, cuyas caractersticas ya conocemos. B) Concurso Ideal. La esencia del concurso ideal radica en que un solo hecho infringe al mismo tiempo diversos preceptos penales que no se excluyen por ser compatibles entre s, lo que permite encuadrarlo en varias disposiciones penales a la vez. La manifestacin de voluntad es nica tambin. El gran debate que plantea esta hiptesis concursal gira en torno a determinar si hay uno o varios delitos. Sobre la materia existen dos teoras:
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la unitaria y la pluralista. La posicin unitaria, defendida por los clsicos, funda el concurso ideal en la unidad de hecho (o de accin, como algunos prefieren) y de delito (Carrara, Pessina, Garraud, Liszt, Mezger).Para estos autores, lo que concurre no son delitos sino leyes, criterio que sera el del artculo 75 del CP, atendida su orientacin doctrinaria; pero cuya redaccin permite tambin acoger la doctrina pluralista. En conformidad a la tendencia clsica, el nico concurso que merece el calificativo de ideal es el heterogneo propio o de un resultado. Preciso es no confundir esta forma concursal con la llamada tipicidad reforzada, que se da en la accin nica con resultado mltiple, pero que encuadra en un mismo tipo, por lo que constituye un mismo delito o cuasidelito; por ejemplo, un accidente automovilstico que causa la muerte o lesiones a varias personas. Para el unitarismo, la diferencia bsica entre ambos concursos se encuentra en la unidad de intencin criminosa, caracterstica del ideal, y no en la unidad de hecho, pues el concurso material simultneo se produce con una sola accin del agente. Cuando la accin es nica, el criterio para apreciar si existe unidad o pluralidad de delitos y en consecuencia, si el concurso es ideal o material - se funda, segn Alimena, en la separabilidad o inseparabilidad de las lesiones jurdicas. Si son inseparables, como en el supuesto de lesiones inferidas a un agente de Investigaciones en el desempeo de su cargo, hay unidad de intencin, pues basta querer uno de dichos delitos (lesiones corporales) para querer al mismo tiempo el otro (atentado contra un agente de la autoridad). A la inversa, si las lesiones jurdicas son separables, como ocurre respecto del que con un disparo mata a dos personas, es disociable tambin el elemento subjetivo que las preside y el concurso ser entonces material. La tendencia pluralista, que se manifiesta en la ms reciente doctrina penal y que ha sido acogida por algunos Cdigos, el italiano entre ellos, obedece a la ya aludida propensin a ampliar la esfera del concurso ideal. Sostiene esta corriente que se trata de una figura delictiva compleja en que las normas jurdicas autnomas concurrentes dan origen a varios delitos que conservan su individualidad, no obstante que se unifican para formar la hiptesis concursal. Varios delitos autnomos se renen en torno a la unidad del hecho no real sino idealmente, y en esto consiste la idealidad del concurso. Aplicando esta teora, el concurso formal admite otras modalidades, aparte del heterogneo propio o de un resultado, aceptado por los partidarios de ambas corrientes: el heterogneo impropio o de varios resultados (con un disparo se mata a uno y se lesiona a otro), y el homogneo, en que concurre varias veces el mismo delito (con un disparo se mata a ms de una persona). Uno y otro han merecido las ms duras crticas. Su aceptacin conduce a reducir el concurso real o nicamente al sucesivo.
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Otro problema que suscita la figura jurdica en estudio es el relativo a la posibilidad de que un delito de accin pblica se presente en concurso ideal con otro pesquisable a instancia de parte. Tanto por esta peculiaridad procesal como por el hecho de que el perdn del ofendido extingue en ellos la responsabilidad criminal, los tratadistas se pronuncian por la negativa. C) Concurso de Leyes Penales. No es posible confundir el concurso formal con el concurso aparente de leyes penales, que existe toda vez que es necesario establecer cul es la disposicin legal aplicable en una determinada situacin de hecho, regulada al mismo tiempo por dos o ms normas penales. La diferencia radica en que en el concurso ideal las diversas leyes no se excluyen y la pena asignada al delito ms grave absorbe a las dems, en tanto que en el concurso aparente los textos son incompatibles y se trata de decidir cul es el precepto aplicable, que desplaza totalmente a los otros. Los conflictos pueden suscitarse entre disposiciones de la Parte Especial del Cdigo Penal, de la Parte General o entre preceptos de una y otra. Nuestra legislacin no considera de modo expreso este instituto, cuyo fundamento es el principio non bis in idem. Nadie puede ser sancionado ms de una vez por un mismo delito, de acuerdo con lo preceptuado en el N3 del artculo 19 de la Constitucin y en el artculo 18 del Cdigo Penal. El concurso aparente es un problema esencialmente interpretativo, y se soluciona mediante la aplicacin de cuatro principios: a) El de la alternatividad. Hay alternatividad cuando los dos artculos (o leyes) se comportan como dos crculos secantes (Jimnez de Asa), esto es, cuando coinciden en uno o ms elementos que les son comunes. La disposicin aplicable es la que tutela el bien jurdico ms importante, lo que de ordinario se traduce en una mayor penalidad. Como ejemplo tpico cabe mencionar la falsificacin de un instrumento privado mercantil que luego se hace efectivo, evento en el cual la estafa (artculo 473CP) es absorbida por la falsificacin (artculo 197 inciso 2 CP). En este sentido se pronuncian algunos fallos de la Corte Suprema del ao 1952. b) El de la especialidad, segn el cual si dos preceptos regulan una misma situacin jurdica, la ley especial desplaza a la general. Por ley especial se entiende la que, conteniendo todos los elementos de la disposicin general, incluye adems otros particulares que no aparecen en ella. Es el de ms frecuente aplicacin en la prctica, y en nuestro derecho rige de acuerdo con las normas que gobiernan los efectos de la ley (artculo 13 CC). Entre los mltiples ejemplos que pueden citarse recordaremos la violacin del secreto profesional (artculo 247 inciso 2), que cuando se efecta por abogados o procuradores constituye prevaricacin (artculo 231); el cohecho (artculo 249), que cometido por jueces se convierte tambin en prevaricacin (artculo 223 N2); el parricidio (artculo 390) y el homicidio calificado (artculo 391 N1) respecto del homicidio simple o comn.
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c) El principio de subsidiariedad. La ley principal o primaria prevalece sobre la subsidiaria o supletoria, la que slo se aplica en defecto de aqulla. Algunos penalistas sostienen que entre las dos disposiciones debe existir una relacin de gravedad, y as Grispigni declara que una ley es subsidiaria respecto de otra cuando ambas describen grados o estadios diversos de la violacin del mismo bien jurdico, de modo que el descrito por la disposicin subsidiaria, por ser menos grave que el descrito por la principal, queda absorbido por sta. El criterio de la gravedad relativa de los preceptos en concurso aparente no es, sin embargo, esencial; lo que interesa es que uno de ellos pueda considerarse principal y el otro accesorio, de acuerdo con la jerarqua de valores establecida por el legislador. Doctrinariamente se distinguen dos especies de subsidiariedad: una explcita, que se da cuando es la ley misma la que hace la reserva correspondiente empleando expresiones que as lo indican, y otra implcita, que tiene lugar cuando es posible deducirla de la relacin en que se halla una norma respecto de otra. En el terreno legal slo es admisible la primera, pues la otra, como acertadamente dice Maggiore, suscita gran perplejidad. Ejemplos de subsidiariedad explcita son la violacin de las inmunidades diplomticas, que se castiga como tal slo cuando no importa la comisin de un delito que tenga sealada pena mayor (artculo 120); el empleo de amenazas o de cualquier medio fraudulento para alejar a los postores de una subasta pblica, ano merecer mayor pena la amenaza o el otro medio ilcito empleado (artculo 287); la quiebra fraudulenta, sujeta a la penalidad establecida en el artculo 229 de la Ley de Quiebras si los actos delictuosos perpetrados por el fallido no tuvieren asignada una pena ms grave, pues entonces no se aplicar sta, y d) El principio denominado de la consuncin o de la absorcin, de acuerdo con el cual la norma que se refiere a la lesin del derecho utilizado como medio es absorbida por el precepto que incluye la lesin del derecho que se persigue como fin; en otros trminos, el delito antecedente es desplazado por el consecuente. As, el robo con fractura (artculo 440 N 1) absorbe los daos que sean su consecuencia; el robo en lugar habitado o no habitado (artculos 440 y 442), la violacin del domicilio; el homicidio, las lesiones causadas; el duelo, la respectiva provocacin. Un anlisis detenido del problema que nos ocupa lleva a la conclusin de que los principios de alternatividad y de subsidiariedad carecen de autonoma, pues slo representan casos particulares de aplicacin de los principios de especialidad y de consuncin, los nicos que sirven realmente para determinar la existencia del concurso aparente y darle adecuada solucin. D) Concurso Medial. Es una especie de concurso real al que el artculo 75 CP le otorga el mismo tratamiento excepcional que al concurso ideal, en el supuesto de que un delito sea medio necesario para la comisin de otro. La prctica judicial y la doctrina mayoritaria entienden que esta relacin de necesidad ha de
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evaluarse en el caso concreto, atendiendo a la conexin ideolgica que, segn el plan del autor, exista entre los diversos delitos, y no al mero hecho causal de su sucesin temporal. As, se ha considerado por nuestra jurisprudencia que se pueden encontrar en concurso medial el hurto y el contrabando, y la falsificacin de documentos pblicos para cometer una estafa o una malversacin. Criterio de distincin entre el concurso real y los concursos ideal y medial. Como el artculo 75 CP se declara aplicable a supuestos en que un mismo hecho constituye dos o ms delitos, es necesario, para distinguir este caso del correspondiente al artculo 74 CP (que, por exclusin, parece referirse a la pluralidad de hechos), establecer cundo estaramos ante una unidad y cundo ante una pluralidad de hechos. Pero, mientras la nocin de unidad de delito es exclusivamente jurdica, pues viene dada por el sentido de los tipos legales, la unidad de hecho se refiere principalmente a un conjunto de sucesos del mundo exterior que ocurren en una misma dimensin espacio-temporal. Sin embargo, dado que en el mundo de la causalidad natural no existen soluciones de continuidad que nos permitan tener un concepto a priori de dnde comienza o dnde terminara un hecho, debemos recurrir nuevamente a los conceptos jurdicos para poder recortar del mundo exterior un conjunto de sucesos y darles una unidad que nos permita considerarlos un nico hecho. Luego, un nico hecho es la unidad espacio-temporal dentro de la cual se realiza al menos un tipo penal. Si, adems, en esa misma unidad espaciotemporal se realizan los presupuestos de otro u otros tipos penales, entonces decimos que ese hecho constituye dos o ms delitos, salvo las excepciones que veremos ms adelante. Penalidad Aplicable al Concurso de Delitos. La importancia prctica del distingo entre las dos formas que reviste el concurso radica en la distinta penalidad imponible en uno y otro caso. Consecuencia de la pluralidad de encuadramientos que caracteriza al concurso ideal, es que se le sancione en conformidad a la teora llamada de la prevalencia, es decir, que se aplique la pena mayor asignada al delito ms grave. Predomina entonces la sancin ms severa de las contenidas en los textos legales en concurso (Corte Suprema, 1960). Respecto del concurso material o real, ms complejo desde este punto de vista, existen tres sistemas de penalidad: 1) Sistema de la acumulacin material o aritmtica. Consiste en aplicar, unas a continuacin de las otras, todas las penas correspondientes a los diversos delitos cometidos. Este procedimiento, a primera vista el ms lgico, ni es siempre fsicamente posible, pues resulta inaplicable cuando entre las penas que se acumulan figuran la de muerte o alguna perpetua; ni es tampoco psicolgicamente recomendable, por cuanto envuelve una exagerada severidad. La acumulacin de penas temporales puede conducir
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a la pena perpetua, y la acumulacin de penas pecuniarias, a la confiscacin de bienes. La Corte Suprema, en sentencia de 10 de mayo de 1876, conden, a dos empleados del Servicio de Correos a 126 aos de presidio por 80 defraudaciones sucesivas, no obstante haber impuesto el mnimo por cada una de ellas. 2) Sistema de la absorcin, que no hay que confundir con la prevalencia. De acuerdo con l, se aplica la pena asignada al delito ms grave, que absorbe a las dems. Este mtodo resulta arbitrario e inconveniente, pues estimula a quien ha cometido un delito grave a perpetrar otros de menor entidad, a sabiendas de que quedarn impunes. 3) Sistema de la acumulacin jurdica. Es un procedimiento transaccional entre los don anteriores, generalmente aceptado por las legislaciones, en virtud del cual se impone la pena correspondiente al delito ms grave, aumentada en cierta proporcin por los dems delitos ejecutados. Como se ve, este sistema acoge en principio el cmulo material de las penas, pero mitiga sus excesos al fijar un lmite mximo a la acumulacin de las sanciones. La escuela positiva no distingue entre concurso de delitos y reincidencia para los efectos del tratamiento penal de los delincuentes. El Concurso de Delitos en el Cdigo Penal. El Cdigo se ocupa de ambas formas del concurso: del material o real en el artculo 74; del ideal y medial, en el artculo 75. Respecto del primero, consagr el sistema de la acumulacin material de las penas. Dice, en efecto, el artculo 74: Al culpable de dos o ms delitos se le impondrn todas las penas correspondientes a las diversas infracciones. El sentenciado cumplir todas sus condenas simultneamente, siendo posible. Cuando no lo fuere, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, las sufrir en orden sucesivo, principiando por las ms graves, o sea, las ms altas en la escala respectiva, excepto las de confinamiento, extraamiento, relegacin y destierro, las cuales se ejecutarn despus de haber cumplido cualquiera otra penas de las comprendidas en la escala gradual nmero 1. La posibilidad o imposibilidad del cumplimiento simultneo de las penas depende de su naturaleza. Simultneamente con otras slo pueden cumplirse las penas privativas de derechos y las pecuniarias. La limitacin contenida en el acpite final del artculo tiene por objeto evitar que el imputado eluda el cumplimiento de las penas privativas de libertad. La regla general que ofrece el Cdigo en su artculo 74 es la de la aplicacin simultnea de las penas impuestas. Sin embargo, como hemos visto antes, esto es operativo nicamente cuando se imponen penas que en efecto puedan cumplirse simultneamente, como sera el caso de imponer alguna pena privativa de libertad (presidio, reclusin o prisin) junto con
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una pecuniaria (multa, caucin o comiso) o privativa de derechos (inhabilidades). En cambio, tratndose de penas privativas de libertad (comprendidas en la escala N1 del artculo 59), ellas no pueden cumplirse simultneamente, y por tanto, ello ha de hacerse en forma sucesiva, comenzando por la ms grave, de acuerdo a su duracin. La propia ley seala, adems, que las penas de la Escalas 2 y 3 deben ejecutarse despus de las comprendidas en la Escala N1, todas del artculo 59, disposicin cuya lgica no merece mayor comentario. El rigorismo de esta disposicin aparece temperado aparece temperado en el artculo 351 del Cdigo Procesal Penal, que sustituy, en principio, el sistema de la acumulacin material por el de la acumulacin jurdica cuando los delitos en concurso son de la misma especie, esto es, cuando se trata de reiteracin. El precepto citado dice como sigue: En los casos de reiteracin de crmenes o simples delitos de una misma especie se impondr la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito, aumentndola en una o dos grados. Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, stas no pudieren estimarse como un solo delito, el tribunal aplicar la pena sealada a aquella que, considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentndola en una o dos grados, segn fuere el nmero de delitos. Podr, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artculo 74 del Cdigo Penal si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una pena menor. Para los efectos de este artculo, se considerar delitos de una misma especie aquellos que afectaren al mismo bien jurdico. De lo dispuesto en este artculo y en el artculo 74 CP, se desprende que el sistema de penalidad del concurso material o real vara segn que los delitos sean de la misma o de distinta especie, calificacin que en esta materia se rige por la regla especial contenida en el inciso final del artculo 351 CPP. Si los delitos son de distinta especie, conserva en todo caso su validez el artculo 74 CP, o sea, impera el rgimen de la acumulacin aritmtica de las penas. Cuando son de la misma especie, es preciso distinguir, en lo que atae a la imposicin de la pena, si las diversas infracciones, atendida su naturaleza, pueden o no estimarse como un solo delito. En caso afirmativo se aplica el inciso 1 del artculo 351 CPP; en caso contrario, el inciso 2 del mismo artculo, con la excepcin contenida en el inciso 3, que se funda en el principio pro-reo. Las reglas precedentes rigen respecto de los crmenes, de los simples delitos. Las faltas no se han contemplado por el legislador, a diferencia del Cdigo de Procedimiento Penal, el cual en su artculo 509 contemplaba expresamente la reiteracin de faltas. Del concurso ideal y medial se ocupa el artculo 75 CP:
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La disposicin del artculo anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o ms delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro. En estos casos slo se impondr la pena mayor asignada al delito ms grave. Si se trata de pena compuesta, la mayor ser aquella cuyo grado inferior sea ms elevado; si la pena es simple, el juez al aplicarla puede recorrer toda su extensin, sin que sea preciso que la imponga en su lmite superior. En estos casos, la pena mayor asignada al delito ms grave es la que corresponde de entre las distintas penas sealadas por la ley al delito, en los respectivos tipos penales, previo al juego de las circunstancias atenuantes y agravantes, que slo operarn una vez hecha la decisin que ordena este artculo 75 CP. Por regla general, el delito ms grave es el que tiene asignada la pena ms alta en la respectiva Escala Gradual del artculo 59, esto es, aqulla que en su lmite superior tenga una mayor gravedad. As, en el ejemplo clsico de la violacin e incesto, delito ms grave es el de la violacin, cuya pena va desde el presidio mayor en su grado mnimo a medio, en tanto que el delito de incesto tiene una pena de reclusin menor en su grado mnimo a medio, el delito de violacin es ms grave. Los problemas se producen cuando se debe elegir entre penas privativas y restrictivas de libertad, si stas son de mayor duracin temporal que aqullas. Como seala Cury, en estas situaciones, la ponderacin de hechos punibles para los que se conminan penas de distinta naturaleza tiene que efectuarse siempre en cada caso. Pena mayor es, en todo caso, la que constituye el grado superior de la ms grave o slo la ms grave, si sta est compuesta de un nico grado. As, en el ejemplo propuesto de la violacin e incesto, la determinacin de la pena comienza a partir de la de presidio mayor en su grado medio, que es la pena mayor del delito ms grave; y en los casos de concurso ideal entre homicidio frustrado y lesiones graves del artculo 397 N1 CP, la de presidio mayor en su grado mnimo, que es la pena asignada por la ley par las lesiones causadas. Casos excluidos del Rgimen Concursal Comn. a) Unidad natural de accin. Bajo esta denominacin se agrupa la mayor parte de los casos que, en principio, no presentaran problemas concursales, pues la realizacin de la conducta descrita en un tipo legal, por regla general, puede llevarse a cabo sin necesidad de complementar los requisitos de otro delito: la accin matadora de un nico homicidio (artculo 391 N2), la sustraccin de una nica especie mueble (artculo 432), la omisin de devolver una cantidad de dinero (artculo 470 N1), la expresin de una nica injuria (artculo 416), etc. Sin embargo, esta categora no escapa a las consideraciones de carcter jurdico, y as se afirma que tres golpes constituyen un nico delito de lesiones si los recibe una nica vctima, pero si son varios los sujetos
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afectados, habran tantos delitos como vctimas (casos de bienes jurdicos personalsimos); y al contrario, si se toman en un mismo contexto temporal varias cosas ajenas, de distintos dueos, slo habra un nico delito. En este sentido, nuestra jurisprudencia tambin ha sealado que si se sustrae una cosa que pertenece a varios dueos, slo se comete un delito de hurto y no tantos como afectados. b) Delito Continuado. En Chile, nuestra jurisprudencia exige para la apreciar la existencia de un delito continuado lo siguiente: A) unidad de autor; B) identidad del tipo penal realizado en diversas ocasiones (un solo derecho violado); C) que esas realizaciones tengan lugar en un lapso prolongado de tiempo, y D) unidad de propsito en el agente. Sin embargo, es difcil dar un concepto preciso de esta clase de delitos, pues, como seala Cury, se trata de un caso lmite de la unidad jurdica de accin. Su presupuesto es la reiteracin de varios hechos que, considerados separadamente, podran estimarse constitutivos de varias realizaciones tpicas del mismo delito, pero que por algn criterio externo, se consideran como una unidad. c) Delito Permanente. Este delito se presentan cuando el legislador describe un delito cuya consumacin se prolonga en el tiempo, crendose un estado antijurdico permanente, por ejemplo, secuestro y sustraccin de menores (artculos 141 y 142), detencin ilegal (artculo 148), ciertos delitos funcionarios (artculos 135, 224 N 5, 225 N5), etc. En tales supuestos, la duracin del estado antijurdico intensifica la lesin al bien afectado, pero no al punto de modificar la naturaleza unitaria del delito cometido. Si durante ese estado permanente se cometen otros delitos, es discutible en general la apreciacin de un concurso ideal o real, problema que pareci prever nuestro legislador al establecer reglas concursales excepcionales para los caso ms graves (artculos 141 y 142 in fine). En cambio, no se presentan esos problemas en los casos de delitos instantneos de efectos permanentes, en que la realizacin del delito se produce una vez, a pesar de la prolongacin de sus efectos en el tiempo, como sucede en el clsico ejemplo de la bigamia (artculo 382), pero tambin en los casos de lesiones de efectos permanentes, por ejemplo, las del artculo 397 N1; aqu, una vez realizado el presupuesto del tipo legal, termina el hecho delictivo, con independencia de la duracin de sus efectos. d) Delitos Habituales. En estos casos, es la reiteracin de la conducta descrita en la ley lo que configura el delito y, por tanto, es indiferente el nmero de veces que tal reiteracin se produzca, siempre se comete un nico delito desde la primera reiteracin, tal como ocurre con el favorecimiento personal habitual del N4 del artculo 17 CP.
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ESTRUCTURA DEL DELITO DELITO COMO OBJETO DE ESTUDIO, NOCIONES, ELEMENTOS Y CLASIFICACIN DEL DELITO El delito en cuanto objeto

Derecho Penal, parte general. Teora del Delito

Francisco Victorino Castillo Vera

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CURY, Enrique, op. cit., pp. 282 y ss.

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Materiales de Discusin presentados a la Comisin Foro Penal Parte General, p. 53.

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WELZEL, Hans, op. cit., p. 37.

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WELZEL, Hans, op. cit., pp. 40 y ss.

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CURY, Enrique, op. cit., p. 257. CURY, Enrique, ibidem.

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Vid. LABATUT, Gustavo, op. cit., p. 83.

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Vid. por todos a NQUIRA, Jaime, ibidem.

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GARRIDO, Mario, op. cit., tomo II, p. 45.

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NQUIRA, Jaime, op. cit., p. 99.

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