enlas

ElIncidentede Desacato
Sentencias de Tutela delosJueces de
(20072008)

Bogot,Medelln,CaliyNeiva

GERMN ALFONSO LPEZ DAZA Director Nue uev Director Grupo Nuevas Visiones del Derecho Categora COLCIENCIAS Categora B COLCIENCIAS Docente Inv Docente Investigador

UNIVERSIDAD SURCOL COLOMBIANA UNIVERSIDAD SURCOLOMBIANA

Primera edicin: 300 ejemplares Neiva (Huila), Agosto de 2009 ISBN: 978-958-8324-80-7 Todos los derechos reservados. Prohibida su reproduccin total o parcial por cualquier medio sin permiso de los autores Diseo e Impresin OTI IMPRESOS - Calle 28 No. 1A-46 Cndido Tel. (08) 8 74 30 51 - Telefax (08) 875 84 85 Impreso y hecho en Colombia Neiva - Huila

LEIDY LEIDY VIVIANA SERRANO RAMOS Joven Investigadora USCO BENAVIDES LUCY MIRIANA NEZ BENAVIDES Joven Investigadora USCO - COLCIENCIAS OJAS CHRISTIAN CAMILO ROJ CHRISTIAN CAMILO RINCN ROJAS Joven Investigador USCO COLCIENCIAS CARLOS GAR ARCA CARLOS FERNANDO GMEZ GARCA Joven Investigador - COLCIENCIAS Miembros semillero INVESTIGIO Miembros del semillero INVESTIGIO DIDIER ANDRS LIZ PUENTES ERIKA DANIELA ALMARIO HITCHTERICH FELIPE ANDRS CERQUERA RIVERA JAIME ANDRS HERRERA LEONARDO LEYVA CELIZ VIVIAN LORENA BARRIOS ATAHAUALPA GRUPO NUEVAS GRUPO NUEVAS VISIONES DEL DERECHO Categora B Colciencias Lnea de Investigacin Nuevos Paradigmas Jurdicos Neiva 2009

Tabla de Contenido

PALABRAS CLAVE RESUMEN Y PALABRAS CLAVE ...................................................... 7 INTRODUCCIN INTRODUCCIN ............................................................................... 9 CAPTULO CAPTULO UNO: Antecedentes, Justificacin y Problema de Investigacin .......... 13 CAPTULO CAPTULO DOS: Objetivos de la Investigacin ........................................................ 17 CAPTULO CAPTULO TRES: Fundamento terico ....................................................................... 19 CAPTULO CUATRO: CAPTULO CUATRO: Metodologa .................................................................................... 39 CAPTULO CAPTULO CINCO: Resultados y discusin .................................................................. 43 CAPTULO CAPTULO SEIS: Cuadro comparativos de fechas y cruce de datos ...................... 61 CAPTULO CAPTULO SIETE: Conclusiones .................................................................................. 93 RECOMENDA RECOMENDACIONES .................................................................. 105 BIBLIOGRAFA ............................................................................. 107 ANEXOS ANEXOS ....................................................................................... 111

Resumen y Palabras Clave

El incidente de desacato es un instrumento jurdico con el que cuentan todas las personas a quienes se les ha protegido un derecho fundamental por va de tutela. Su fin ltimo es presionar el cumplimiento inmediato de la orden impartida por el juez, con la amenaza de una sancin jurdica a los funcionarios o particulares accionados que hayan vulnerado o se encuentren en curso de una vulneracin de derechos constitucionales fundamentales y que ante una orden de proteccin plasmada en una sentencia de tutela, se muestran renuentes al cumplimiento de dicha orden, que por dems es perentoria y de obligatorio cumplimiento. Esta sancin se encuentra prevista en los artculos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991. En los ltimos aos en Colombia se han presentado casos muy frecuentes en los que las rdenes de tutela son burladas por quienes estn avocados a su cumplimiento y en la prctica judicial se han presentado grandes inconvenientes a la hora de aplicar las sanciones producto de los incidentes de desacato. En este contexto se realiz la investigacin tomando como punto de partida la situacin particular de cuatro ciudades, en las cuales a travs de la aplicacin de un instrumento especfico a algunos incidentes existentes para el ao 2007 y 2008 en los juzgados de diferentes reas de conocimiento y orden jerrquico y mediante la toma de una muestra buscando con ello caracterizar y determinar el grado de eficacia de esta importante herramienta. Las ciudades analizadas por el Grupo Nuevas Visiones del Derecho fueron Medelln, Cali y Neiva y el Grupo de Investigacin en Derechos Humanos de la Universidad del Rosario, tom las muestras de la ciudad de Bogot en el ao 2007 las cuales se referencian en este documento. clav Palabras clave: accin de tutela, incidente de desacato, cumplimiento de orden judicial, eficacia del derecho.

Introduccin

El Derecho como imperativo social exige de un lado la creacin de normas y de otro lado, el cumplimiento por parte de sus asociados. El derecho y las leyes podrn ser as una tcnica de control social cuando sus integrantes sepan que deben ajustarse a sus mandatos y que slo sern castigados cuando realmente se compruebe la transgresin de sus preceptos. La vigencia efectiva de un Estado de derecho constituye un requisito esencial, no slo porque aporta condiciones de seguridad jurdica para bienes, personas y transacciones, sino porque establece bases para lograr la equidad. La sujecin al derecho, la imparcialidad, la independencia (aunque de forma ms problemtica) y la naturalidad de quienes tienen asignada la funcin judicial, permite el mantenimiento de la idea de sistema y favorece el logro de la eficacia tcnica del derecho (De Ass: 2006 p,71). En este esquema, el juez juega un rol importante como sujeto que interpreta la ley, soluciona conflictos y sanciona su incumplimiento. La labor principal del togado es decidir, actividad que no debe ser el resultado de una labor mecnica. La adopcin de una decisin tomando como referencia los enunciados jurdicos, es sin duda un acto en el que existe siempre un cierto margen de valoracin, por lo que la exteriorizacin de esa decisin resulta obligada para favorecer la eficacia del derecho a travs del conocimiento de su significado proyectado en casos concretos. Una decisin judicial en firme tiene un doble componente pues incluye, junto a la decisin, la amenaza de una posible ejecucin. Esta coaccin se traduce en que el juez debe dictar una serie de medidas singulares encaminadas a la ejecucin, en el caso de que el obligado no cumpla la decisin judicial, rdenes que se dirigen a diversos funcionarios auxiliares como los agentes judiciales, la polica, u otros rganos autorizados (administracin pblica, registro pblico, etc.). Todo lo anterior significa que la eficacia de la decisin judicial tiene mltiples variables que se traducen no slo en el cumplimiento/incumplimiento por parte del demandado (obligado), sino en el cumplimiento/incumplimiento por parte

del juez mismo (que el juez acte en aras de hacer cumplir su orden) y del cumplimiento/incumplimiento por parte de los auxiliares judiciales (obligados a satisfacer las decisiones ejecutivas del juez). Es as que la eficacia de una orden judicial puede presentar inconvenientes en su materializacin. La eficacia del derecho, tema en el que va inmersa la cuestin del cumplimiento de la norma o una orden judicial en un Estado determinado, es uno de los aspectos que ms han sido tratados en investigaciones de corte sociolgico como jurdico por tratadistas como Weber, Durkhein o el mismo Kelsen. En efecto, uno de los pilares de este problema ha sido: qu hace que las normas jurdicas sean cumplidas? Y adicional a lo anterior, qu influye para que una decisin judicial sea acatada? Estos interrogantes si bien pueden alimentar doctrinariamente esta investigacin, no son el eje central de la misma. El estudio realizado por el Grupo Nuevas Visiones del Derecho, guarda relacin con el mecanismo creado para darle eficacia a la accin de tutela: el incidente de desacato. Como es ya sabido, la accin de tutela en los ltimos aos se ha consolidado en Colombia como la principal herramienta jurdica de los ciudadanos para lograr una proteccin del Estado y de los particulares, fundamentado en la dignidad humana y en los principios y valores del Estado Social y Democrtico de Derecho. Este camino hubiese sido imposible sin la consagracin de este mecanismo en la Constitucin Poltica que a travs del artculo 86 dot a los colombianos de este dispositivo contra la vulneracin de los derechos fundamentales. Sin embargo, la implementacin de la accin de tutela necesitaba de un marco normativo que circunscribiera su aplicacin, sus efectos, sus trminos, y que, en fin, le diera forma al mecanismo y marcara unas pautas a los ciudadanos y a los operadores jurdicos. En ese contexto, se expidi el Decreto 2591 de 1991, que en su artculo 27 se refiri a la continuidad de la competencia del juez incluso an proferida la sentencia, hasta tanto no se restableciera el derecho o cesara su vulneracin. Particular importancia reviste el artculo 52 del Decreto referido pues en el, se estatuye la posibilidad de que se inicie un incidente de desacato contra la autoridad o el particular accionado, por el no cumplimiento de un

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fallo de tutela. Es de advertir que esta es una medida excepcional y que podra tenerse como la ultima ratio en materia de derecho procesal constitucional, puesto que es una medida que busca sancionar al incumplido y no est llamada a convertirse en mecanismo ordinario para el cumplimiento de la orden de tutela o subsidiario que otorgue una extensin del trmino que se establece en la sentencia, ya que precisamente el no cumplimiento de esas vinculantes y perentorias rdenes de tutela, es el que da origen al mismo. Por otro lado, la investigacin se realiz en las ciudades de Bogot, Cali, Medelln y Neiva, las cuales fueron analizadas en lo que se refiere a algunos incidentes de desacato tramitados en todos los despachos para el ao 2007 y 2008, con lo cual se obtuvo una importante caracterizacin de los trmites incidentales. Para el caso de Bogot, se tomaron algunos resultados del ao 2007 del grupo de Derechos Humanos de la Universidad del Rosario. De estos datos se obtuvieron valiosas conclusiones que se presentarn en su momento y que pueden aportar, en gran medida, a la construccin de un marco normativo que llene los vacos que en la actualidad existen frente al tema y que le permiten al funcionario judicial actuar con gran discrecionalidad frente a una situacin que compromete directamente la garanta del cumplimiento de los derechos fundamentales. El presente documento abordar en primera medida unas aproximaciones al concepto del desacato y a la figura jurdica en s, teniendo en cuenta las tesis de las escuelas que han disertado frente a la misma. Posteriormente se expondrn los resultados de la investigacin con el respectivo anlisis de manera detallada ciudad por ciudad, atendiendo a las variables y tablas acordadas con los investigadores de la Universidad del Rosario, quienes participaron en la investigacin. En captulos siguientes se documentar el anlisis jurisprudencial de la Corte Constitucional y finalmente se presentarn las conclusiones y algunas sugerencias.

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CAPTULO
Antecedentes, Justificacin y Problema de Investigacin

Antecedentes, Justificacin y Problema de Investigacin

Segn lo establece el artculo 86 de la Constitucin Poltica, la accin de tutela debe garantizar la proteccin efectiva de los derechos fundamentales de las personas. Por ello, cuando el juez determina que un derecho esencial ha sido vulnerado o se encuentra en inminente violacin, la orden que profiere para protegerlo debe ser cumplida pronta y cabalmente. La Corte Constitucional ha expresado en forma reiterada que el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, as como el principio de seguridad jurdica, obligan al tutelado a cumplir la orden de manera pronta y oportuna en los trminos establecidos por la sentencia que ha hecho trnsito a cosa juzgada. Con el fin de lograr el efectivo cumplimiento de la sentencia de tutela, el artculo 27 del Decreto 2591 de 1991 establece que el juez de tutela, incluso despus de proferida la sentencia, mantiene la competencia hasta que est completamente restablecido el derecho o eliminada la causa de la amenaza. Previendo que el fallo judicial no se cumpla, an luego de que el juez haya agotado los trmites sealados en el artculo 27, el artculo 52 del mismo Decreto, establece la posibilidad de que se inicie un trmite incidental de desacato en contra de la autoridad o el particular accionado, por el no cumplimiento de la orden judicial.

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El incidente de desacato es el recurso final que tiene el sujeto accionante frente al juez de tutela, para lograr el cumplimiento de la decisin judicial, tratando con ello de evitar que la decisin quede sin cumplir. Sin embargo, no en todos los casos la verificacin de un incumplimiento supone necesariamente la imposicin de una sancin por desacato. Ha dicho la Corte que paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trmite incidental del desacato. Pero este recurso excepcional, no puede desplazar la principal obligacin del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela. El trmite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trmite del desacato es la va para el cumplimiento. Una y otra son completamente distintas y tienen una consecuencia diferente. Puede ocurrir que a travs del trmite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida solo tenga como posibilidad el incidente de desacato. A pesar de ser el incidente una medida extrema para lograr la eficacia de la orden judicial, se ha observado en el ejercicio profesional del derecho y en las mltiples consultas que llegan al Consultorio Jurdico de la Universidad Surcolombiana de Neiva, que su resolucin puede tardar varios das e incluso meses, lo que convierte la orden perentoria de tutela (48 horas por ejemplo) en una formalidad pues en realidad, su efectivo cumplimiento tarda mucho ms que el trmino inicialmente previsto. Peor an se han determinado casos en los cuales, el juez de conocimiento no toma las medidas pertinentes, limitndose a requerir al vulnerador del derecho sin que se tome una decisin sancionatoria que lo obligue al cumplimiento cabal de la decisin. La escueta previsin legal de esta figura, as como la remisin a las previsiones del Cdigo de Procedimiento Civil (artculo 137), han generado que el operador judicial cuando aplica la norma, tenga un amplio margen para el fallo del incidente, causando a su vez una relativizacin de la proteccin impartida con la orden de tutela. Todo la problemtica antes descrita llev al Grupo de Investigacin Nuevas Visiones del Derecho, a profundizar en el estudio del incidente de desacato, un tema de vital importancia para la efectivizacin de los derechos fundamentales, pero que no ha sido trabajado en investigaciones acadmicas. La falta de un diagnstico claro sobre esta realidad procesal

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que se vive en los despachos judiciales, ha generado la ausencia de medidas gubernamentales que conlleven a la toma de correctivos. El Grupo consider que la investigacin jurdica aplicada deba partir con el siguiente interrogante: La forma como los jueces han venido aplicando el trmite del incidente de desacato, ha relativizado la efectividad de la orden impartida con el fallo de tutela, originando a su vez una desproteccin del derecho fundamental vulnerado? Revisando una muestra de los incidentes de desacato de algunos despachos judiciales de las principales ciudades del pas, logramos diagnosticar el verdadero alcance del incidente as como algunos aspectos relevantes como lo son el plazo de resolucin, los derechos ms afectados, las causas de la dilacin, las sanciones ms frecuentes, el tratamiento dado por las diferentes jurisdicciones, las quejas de los usuarios y las sanciones a los accionados.

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CAPTULO
Objetivos de la Investigacin

Objetivos de la Investigacin

2.1 2.1

Objetiv tivo Objetivo general

Identificar y analizar la forma como los jueces de Bogot, Medelln, Cali y Neiva han venido aplicando el trmite del incidente de desacato durante el perodo 2007-2008, verificando la efectividad de la orden impartida con el fallo de tutela 2.2. 1) Objetiv especficos tivos Objetivos especficos Determinar el tiempo que tarda el trmite de un incidente de desacato en cada una de las ciudades en que se va a centrar el trabajo de investigacin. Establecer cules son los derechos fundamentales ms afectados con el incumplimiento y establecer la existencia de un perjuicio irremediable o un hecho consumado, ante la eventual tardanza. Definir la frecuencia de las sanciones y su tipo. Establecer las lneas jurisprudenciales determinadas por la Corte Constitucional para el caso de los incidentes de desacato.

2)

3) 4)

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5)

Determinar la existencia de tutelas contra incidentes de desacato y su resolucin.

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CAPTULO
Fundamento Terico

Fundamento Terico

3.1 cumplimient plimiento ley 3.1. Prembulo a la cuestin del cumplimiento de la ley El tema del incumplimiento del derecho es un fenmeno patente en todos los pases de Amrica Latina desde las pocas de las colonias espaola y portuguesa, cuando el instinto de conservacin de las mayoras indgenas inculc una actitud social de desacato soterrado a las reglas impuestas por un orden social y poltico que consideraban ajeno e invasor (Garca Villegas, 2006. P. 32). Con la llegada de la independencia y de la poca republicana, los tributos y en general, todo tipo de represin del Estado Invasor, reavivaron la percepcin de la ilegitimidad institucional y, con ella, las prcticas intrincadas y sutiles de desobediencia y engao que venan de la colonia. Los movimientos humanistas que promulgaban una idea de ciudadana universal y de respeto hacia los derechos humanos nacidos en el siglo XVIII y consolidados en algunos pases en el siglo XIX, no se logr fortalecer en Amrica Latina. Los miembros de estas sociedades vieron en los nuevos Estados una continuacin del anterior rgimen colonial. Las nuevas castas de poder criollo continuaron con la discriminacin y la clasificacin de la sociedad y con ello, con la exclusin de los que soaron con una organizacin social equitativa e integradora1.
1

Se puede consultar sobre este tema el interesante estudio de Emilio Yunis Por qu somos as? Qu pas en Colombia? Anlisis del mestizaje. Editorial Temis 2003.

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Esta situacin vivida a lo largo de los casi dos siglos de independencia espaola, ha engendrado una conciencia colectiva de ilegitimidad del poder poltico del derecho en Amrica Latina y ms precisamente en Colombia. De esta situacin surge la mentalidad colombiana de la viveza hacia las instituciones, el desapego hacia lo pblico y lo colectivo, el aprovechamiento de las ventajas individuales para beneficios personales en detrimento de lo pblico, etc. Frases como se cumple pero no se acata, o hay que conseguir plata cueste lo que cueste denotan el arraigo de una mentalidad en la que el dinero es lo que cuenta y el ms vivo es aquel que hace trampa para evadir el cumplimiento de la ley. eficacia acatamiento incumplimient plimiento 3.2. La eficacia del Derecho: entre el acatamiento y el incumplimiento El punto de partida de la mayora de los debates sobre la ley es su cumplimiento. El fin de las autoridades estatales es mantener el orden social mediante la regulacin de la conducta pblica, principalmente a travs de la creacin de leyes. Durante las ltimas dcadas, el enfoque dominante para asegurar el cumplimiento de la norma ha sido a travs de la amenaza o el uso de la pena, es decir, a travs de la disuasin. Los individuos pueden cumplir por tres razones segn Mauricio Garca Villegas: algunos cumplen porque lo prescribe el derecho o simplemente porque quieren evitar sanciones jurdicas; el individuo hace un clculo: qu probabilidades hay de que me descubran. Garca lo denomina coercitivo a este tipo de cumplimiento. La segunda razn tiene que ver con la existencia de la norma. La persona cumple porque cree en la norma. Cree que es vlida y por tanto legtima. Es el tipo normativo. El ultimo tipo tiene que ver cuando se valora si la norma es o no buena. Estrategias de disuasin son un ejemplo de estrategias instrumentales que se basan en el supuesto de que los principales factores que motivan el comportamiento humano, son los incentivos y las sanciones. En el contexto normativo, esta visin va ligada a una estrategia de persuasin que conlleva a las sanciones si se rompe la regla, mientras que en la literatura organizacional se explica que el rendimiento se mejora a travs de incentivos; si se llega al rendimiento deseado se puede llegar a una recompensa (Tyler y Blader 2000). Investigaciones sobre este tema han destacado la influencia de las evaluaciones de riesgo sobre la legislacin relacionada con el comportamiento. Diversos estudios indican que la disuasin relacionada con el derecho algunas veces influye en el comportamiento pero otras no.

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Un aspecto central de la eficacia del derecho es el cumplimiento de los cometidos que le incumben, especficamente el tratamiento de los conflictos sociales. Es as, como la teora del derecho ha afianzado una aproximacin conceptual de la eficacia de las normas jurdicas como la capacidad para producir efectos jurdicos. Federico de Castro afirma que las normas de derecho manifiestan su eficacia dando valor jurdico y conformando, segn l, a la realidad social (Castro-1949, p. 521). En el mismo sentido, el tratadista espaol Liborio Hierro2 expresa que los efectos esenciales de las normas son cinco: preceptuar, prohibir, crear obligaciones jurdicas, producir la reaccin coactiva para el caso de desobediencia y organizar la comunidad. Es as que las transformaciones del derecho producto del empleo del sistema jurdico con fines de poltica social, hacen que sobre la clsica racionalidad formal de la norma pase a imponerse la racionalidad material (Gonzalez Ordovs-2004,54). En el primer caso, la eficacia se define por el seguimiento de reglas; en el segundo, en cambio, se mide por el logro de resultados o la realizacin de funciones. La proximidad conceptual entre eficacia y efectividad hace que estas dos palabras tiendan a confundirse. La eficacia hace referencia a los efectos de las normas, esto es, a la aplicacin o ejecucin de estas y por lo tanto a la materializacin del contenido en ellas expresado. En este sentido, el derecho ser eficaz si las normas son obedecidas y consiguen dirigir el comportamiento humano. Gonzlez Ordovs distingue diversos grados de eficacia en el cumplimiento de las normas, lo cual se relaciona con la simple produccin del efecto y con el carcter deseado o no de tales efectos, as como la relacin de los mismos con los fines de la poltica legislativa. Es decir, el trmino efectividad trata de indagar y analizar las consecuencias de la aplicacin de la norma para poder as contrastarlas con la intencin del legislador, con los intereses y los objetivos de la poltica legislativa. Con el trmino eficacia, utilizado en sentido amplio, se denomina tanto la eficacia formal de las normas jurdicas, como su eficacia real o material, esto es, su cumplimiento efectivo en el orden social.
2 Catedrtico de Filosofa del Derecho en la Universidad Autnoma de Madrid, autor de La eficacia de las normas jurdicas (2003).

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Si se habla de derecho o de sistema jurdico, se hace referencia a la consecucin de los valores asociados a la eficacia, la cual depende precisamente de la fuerza con que se afirme el imperio de la ley y de la capacidad que sta muestre a la hora de disciplinar efectivamente la conducta social. Que el derecho sea eficaz no quiere decir que sea efectivo, y viceversa; la efectividad de las normas puede entrar en contradiccin con la eficacia de las mismas. Una norma ser efectiva si es tomada en cuenta por las instituciones pblicas, por magistrados o funcionarios, incluso en el caso de que sea totalmente ineficaz respecto de los comportamientos de los seres humanos en sus relaciones particulares. Por el contrario, la eficiencia es una perspectiva esencialmente econmica en contraposicin a la eficacia como cumplimiento de la legalidad y de los objetivos sealados por el ordenamiento. Gonzlez Ordovs (2004, p. 58) propone un cuadro-balance que resume el alcance de los trminos eficacia formal, efectividad, eficiencia e implementacin: Eficacia formal Eficacia formal Racionalidad jurdica Aplicacin Fines Efectividad Efectividad Racionalidad sociolgica Cumplimiento Fines-medios Eficiencia Eficiencia Racionalidad econmica Desarrollo Medios-fines Implementacin Implementacin Racionalidad poltica Ejecucin Medios

La eficacia del derecho depende tambin de la medida en que las normas cumplen sus cometidos de rectificacin y garanta. El derecho es eficaz cuando facilita la produccin de los efectos que predice en los supuestos de hecho de las normas jurdicas. Lo contrario entraa la ineficacia, el incumplimiento o el desuso de la norma jurdica. De la misma forma, el derecho es eficaz cuando la voluntad general de la ley se traduce en la voluntad especial de las sentencias judiciales que llevan a cabo su mandato. La proteccin jurisdiccional se vuelve efectiva cuando satisface la singularidad de su ejercicio ante jueces independientes, responsables y sometidos exclusivamente al imperio de la constitucin y la ley.

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En materia judicial, existe efectividad cuando el valor superior de la justicia y la seguridad jurdica exigen que la decisin judicial interprete el conflicto que enfrenta a las partes. El respeto a la dignidad del ser humano explica que la efectividad del derecho incluya un poder de persuasin que no proviene de la imposicin del Estado. Algunos autores como Zorrilla Ruz aseguran que la eficacia de un ordenamiento jurdico ha dependido, en ocasiones, de la necesidad y el compromiso histrico de superar las experiencias de un sistema de derecho estatal al que sucede otro constituido en virtud de un cambio poltico de reforma pacfica o ruptura traumtica. El autor citado expresa que la instalacin del nuevo derecho eficaz puede ser fruto de una eficacia convulsiva, de una eficacia regresiva, de una eficacia nostlgica y de una eficacia reconstituyente. Todos ellos tienen en comn, la pretensin de erigir un derecho que mejora las condiciones del estado jurdico de cosas que le ha precedido (Zorrilla-2006, p.292). El derecho adquiere eficacia convulsiva cuando para poner fin a la inestabilidad o a la ilegitimidad de un sistema, una o ms minoras que se adjudican la representatividad del cuerpo social, movilizan al pueblo que derroca violentamente el sistema establecido. La eficacia regresiva del derecho surge si una minora carente de representatividad, invoca otros valores o alega pretextos que manejan poderes de hecho extraos a la voluntad y participacin popular, para perfeccionar las operaciones tpicas de un golpe de Estado y derrocar el poder constituido. La eficacia nostlgica del derecho reacciona contra el fracaso de las ambiciones regeneradoras de revolucin o, menos frecuentemente, del golpe de Estado. La eficacia reconstituyente del derecho aparece cuando el marco fundamental sufre una revisin que actualiza los supuestos inspiradores del derecho eficaz anterior. Zorrilla propone que la eficacia puede ser analizada desde dos pticas: una, como el efectivo cumplimiento de las normas, bien espontneamente, bien por los tribunales; y dos, como el hecho de que ese cumplimiento lleve a cabo las funciones que se le atribuyen al derecho.

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Como se dijo anteriormente, la obediencia de la norma o el cumplimiento de una orden judicial pueden tener su origen en el temor a una posible sancin. Esta suele tomarse como el motivo ms comn de cumplimiento confluyendo en ello dos modelos: uno jurdico y uno sociolgico. El primero fue ampliamente desarrollado por Kelsen. El reconocido tratadista austraco defini el Derecho como una tcnica social especfica. La tcnica social consiste en provocar la conducta socialmente deseada a travs de la amenaza de una medida coercitiva que debe aplicarse en caso de un comportamiento contrario. (Kelsen: [1945] ,1979 p. 22). Es decir que una norma jurdica es eficaz si los sujetos destinatarios la obedecen por temor a una sancin consagrada en ella. Kelsen asume que la eficacia del derecho quiere decir que los hombres se comportan en la forma en que, de acuerdo con las normas jurdicas, deben comportarse; o sea, que las normas son realmente aplicadas y obedecidas (Kelsen [1945], 1979, p. 46) para aclarar enseguida, que mientras la validez es una cualidad del derecho, la eficacia es una cualidad de la conducta real de los hombres y no del derecho mismo (ibdem, p. 46). De este modo la validez permanece en el mbito de la ciencia jurdica mientras que la eficacia queda proyectada al mbito de la sociologa. El segundo, es decir el sociolgico se fundamenta en el modelo de estado en una sociedad capitalista el cual debe entenderse como un instituto poltico de actividad continuada, en la medida en que su cuadro administrativo mantenga con xito la pretensin al monopolio legtimo de la coaccin fsica para el mantenimiento del orden vigente (Weber, [1922], 1984, pp. 43-44). Es decir, el orden de un Estado moderno se fundamenta en las normas (derecho) las cuales estn llamadas a ser acatadas, bajo la amenaza de una probable coaccin fsica o squica ejercida por individuos vinculados por el mismo Estado. Para comprender por qu la gente cumple el derecho en una determinada sociedad, no se debera nicamente asumir que la conducta responda bsicamente en el incentivo de una recompensa o en la amenaza de un castigo. Algunos estudios como el realizado por Tyler,3 reconocen que la conducta se ve afectada por la legitimidad de las autoridades jurdicas y por la moralidad del derecho.

Investigacin realizada por Tom R. Tyler titulada Why people obey the law en la que presenta un estudio sociolgico del por qu las personas obedecen la ley, la cual se realiz en los aos 1984-1985 en Chicago (EE.UU).

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La conclusin del estudio de Tyler en Chicago, es que las cuestiones normativas importan. La gente obedece el derecho porque cree que es apropiado hacerlo. La persona que acta de esta forma es una cuyas actitudes y conducta estn influidas en un grado importante por los valores sociales respecto a lo que es correcto y adecuado. Igualmente, la investigacin de Tyler indic que la legitimidad es ms influyente que el riesgo de ser descubierto y sancionado por romper la regla. Hallazgos de esta investigacin resaltan que la motivacin de las personas a cooperar con las autoridades judiciales, se basa en las relaciones sociales y en un juicio tico y no el deseo de ganar una recompensa o evitar ser castigados. Los desarrollos doctrinales sobre la ineficacia del derecho, incluidas las decisiones judiciales, han sido abordados por la doctrina nacional y extranjera desde tres perspectivas tericas: En primer lugar, se encuentran aquellos trabajos que explican el fenmeno de la eficacia en un contexto de decisiones estratgicas de los agentes involucrados. Las investigaciones incluidas en este grupo indican que los sujetos destinatarios de las normas jurdicas y las sentencias judiciales, toman decisiones al respecto a partir de un examen sobre el costo-beneficio. Es decir, el sujeto valora la carga que implica el cumplimento y los posibles beneficios de cumplir las normas y conforme a este razonamiento proceden.4 A partir de estos estudios surgen recomendaciones para aumentar la carga por el incumplimiento, esencialmente a travs de medios represivos tendientes a aumentar la eficacia de las normas.5 Esta postura terica ha sido desarrollada principalmente en estudios de economa y ciencia poltica. Entre sus representantes ms influyentes se encuentran los norteamericanos Becker6 (1968) y Stigler7 (1970).

4 Becker (1968) lo presenta en estos trminos: Una persona comete una ofensa {es decir incumple una regla}, si tiene una expectativa de utilidad que excede la utilidad que podra obtener al dedicar el mismo tiempo y los mismos recursos a otro tipo de actividades (p. 176, traduccin libre al espaol). 5 Garca (2004) denomina esta postura la visin de la estrategia. 6 Gary Stanley Becker (1930) es un economista estadounidense, Premio Nobel de Economa en 1992. 7 George Joseph Stigler (1911-1991) fue un economista estadounidense que obtuvo el Premio Nobel de Economa en 1982.

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Gary Becker sostiene que la transgresin a una norma puede encuadrarse dentro de la teora de la eleccin econmica. En efecto, a partir de un anlisis de los beneficios que puede conseguir al cometer una infraccin frente a las ganancias que obtendra al utilizar el mismo tiempo y recursos en otras actividades, el transgresor toma la decisin sobre el acatamiento de la norma. Desde esta perspectiva, Becker da recomendaciones para una poltica criminal ptima, entendida como aquella que minimiza el costo social de la ofensa8, a partir del anlisis de las relaciones entre tres variables que generan incentivos sobre el comportamiento de los potenciales infractores: la probabilidad de aprehensin, la magnitud del castigo y el tipo de castigo. De esta manera, asegura que su principal aporte es demostrar que una poltica criminal ptima para combatir conductas ilegales es un problema de distribucin ptima de recursos y, por tanto, es un asunto de la economa. George Stigler por su lado, expresa que a partir de la concepcin de que todas las normas de conducta demandan mecanismos para hacerlas cumplir, propone la construccin de una teora racional del cumplimiento. Despus de analizar la teora de su colega Gary Becker, concluye que no slo el castigo ordenado incide en las decisiones de los agentes de cumplir, sino tambin la posibilidad de ser aprehendidos por el incumplimiento. El aumento de esta labor est directamente relacionado con la cantidad de recursos que la sociedad est dispuesta a aplicar a ello, lo que quiere decir que un nivel ptimo de cumplimiento es difcil de alcanzar por su costo. Dada la escasez de recursos, el presupuesto destinado a la prevencin y coercin de las transgresiones debe conducir a disminuir en el nmero de ofensas al menos iguales al producto que se obtendra de la inversin de los mismos recursos en otras reas. Lo anterior quiere decir que las dependencias estatales que desarrollan esta labor deben tener incentivos para actuar de manera eficiente. De otro lado, Becker afirma que las sanciones deben aumentar con las ganancias que pueden esperar los agentes por la comisin de las infracciones y que para su diseo, se deben tener en cuenta factores como la reincidencia, la edad y otros aspectos subjetivos de los infractores. Otras investigaciones sobre el mismo tema indican que existen otros factores que son vistos como un costo en la toma de decisiones sobre
8 Para Becker, el costo social de una infraccin est determinada por la magnitud del dao que causa, el costo de aprehensin y procesamiento que genera, y el costo de imponer y hacer cumplir el respectivo castigo.

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cumplimiento de sentencias judiciales: a) la cantidad y complejidad de los cambios en las polticas del obligado que conlleva el cumplimiento (Spriggs, 1997)9; b) el apoyo social al juez que emite la sentencia y a su decisin, en cuanto pueden imponer, por ejemplo, costos electorales sobre los obligados (Spriggs, 1997; Vanberg, 200010; Staton, 200411); y c) la importancia que atribuyen los obligados al caso (Staton, 2004). Un segundo grupo de trabajos explican el fenmeno del incumplimiento en las percepciones de legitimidad y justicia que tienen los obligados sobre las normas y quienes las emiten, determinadas por visiones subjetivas sobre las instituciones, los gobernantes y el derecho (Garca, 2004).12 En materia de decisiones judiciales, la formacin de estas percepciones puede estar relacionada, por ejemplo, con las caractersticas del problema jurdico que se aborda y con la forma como se toma la decisin. Por ejemplo, Robert Burt (1984) sugiere que en los casos en los que una o las dos partes de un proceso consideran la derrota inconsistente con sus intereses vitales (por ejemplo, en los casos de discriminacin racial), es difcil lograr el cumplimiento de las decisiones que adopte el juez. En estos casos, su intervencin se justifica en trminos pedaggicos.13 En otro estudio, McEwen y Maiman (1984) mostraron que existe una relacin estrecha entre la forma como se adopta una decisin judicial y el cumplimiento de la misma. A partir de un estudio de campo en el estado de Maine (Estados Unidos), concluyeron que en los casos en los que la decisin es impuesta por el juez, existe menor propensin al cumplimiento que en los casos es los que la decisin es resultado de una mediacin, es
9 En un estudio sobre los factores que influyen en la decisin de las agencias federales de implementar las decisiones de la Corte Suprema de Estados Unidos 10 Vanberg, en un estudio sobre la independencia del Tribunal Constitucional Alemn, se propuso analizar, con base en estudios realizados en Estados Unidos con el mismo supuesto terico, si el apoyo del pblico como costo poltico- influye en las decisiones del poder ejecutivo de acatar las decisiones del Tribunal. A partir del anlisis de casos, concluy que es un costo poltico influyente, mas no determinante. Lo ms importante de este estudio es el anlisis cualitativo de los costos. 11 Staton, a partir de dos estudios de caso, busca examinar el papel que la informacin, el apoyo popular y la presin que de los ciudadanos pueden ejercer sobre sus representantes juegan en materia de cumplimiento de fallos de los altos tribunales en Mxico. Su aporte ms significativo es analizar el papel de la informacin en materia de apoyo popular de los tribunales, y como tanto jueces como obligados intentan manipularla. 12 Garca (2004) denomina esta postura visin de la rebelda y observa que su acento est en la estructura de dominacin social. 13 Burt realiza un estudio de varias sentencias de jueces de Estados Unidos relacionadas con discriminacin racial y por discapacidad mental, en las que los deseos e intereses de las partes eran irreconciliables, y las partes conceban una decisin en contra como una vulneracin de su libertad de escogencia. Despus de analizar las implicaciones que desde el principio democrtico tiene la intervencin de los jueces en estos casos, concluye que tal intervencin es necesaria y se justifica desde el punto de vista pedaggico para contribuir a la creacin de un lenguaje comn que permita un dialogo entre las partes involucradas.

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decir, cuando la decisin es precedida por un proceso de negociacin entre las partes. Este fenmeno se debe a que en los casos de mediacin, las partes especialmente la obligada- suelen tener una mayor percepcin de justicia y legitimidad del fallo, debido a que pudieron participar en la toma de la decisin y en la definicin de las rdenes a cumplir. Un tercer grupo de estudios dan explicaciones sobre la falta de eficacia de las normas que se relacionan con problemas del lenguaje y otras caractersticas de las normas. En materia de decisiones judiciales, Lpez y Olarte (2007) por ejemplo, observan que algunos incumplimientos se deben a confusiones de tipo semntico que se desprenden de la redaccin de la parte resolutiva de las sentencias y que tienen lugar por la multiplicidad de significados implcitos del lenguaje. Estas confusiones ocurren por problemas de vaguedad, ambigedad y contradiccin, y por vacos en la redaccin que no permiten establecer la forma cumplir.14 De otro lado, Spriggs (1997) afirma que el tipo de reglas en las que se basa la decisin y la presencia de remisiones normativas en la misma, son factores que tambin influyen en su cumplimiento. Su estudio de 1997 arroj evidencia de que existe mayor propensin al cumplimiento en decisiones basadas en regulaciones administrativas, que en decisiones basadas en derecho constitucional o derecho legislado, por cuanto el cumplimiento de estas ltimas suele significar un cambio sustantivo en las polticas del obligado. De la misma forma, la presencia de remisiones normativas en la decisin aumenta el riesgo de su incumplimiento, ya que da lugar a un mayor nmero de interpretaciones. Muchos de los estudios citados mezclan en sus anlisis, variables que corresponden a distintas posturas tericas (Spriggs, 1997; Staton, 2004). La evidencia que hallaron sobre interaccin en casos reales confirma la hiptesis de Garca (2004) en el sentido de que el fenmeno del cumplimiento es complejo y requiere estudios desde mltiples perspectivas.15 Para Garca, la incapacidad del derecho para influir en el comportamiento social es un fenmeno que no est limitado a la incapacidad institucional para imponer sanciones ni a la existencia de una cultura que se resiste a la importacin de instituciones jurdicas forneas.
Mason y Smyth (2004), en un anlisis de las variables que inciden en el cumplimiento de programas gubernamentales en temas ambientales, aseguran que cuando las rdenes que se emiten son muy complejas existe una alta probabilidad de incumplimientos involuntarios. 15 Al respecto, Garca (2004) seala que no hay que sobredimensionar el campo racional del comportamiento humano frente al cumplimiento de las normas y tampoco sobreestimar la capacidad explicativa de la cultura y la ideologa.
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Una explicacin de esta incapacidad exige elementos conceptuales que expliquen la relacin constitutiva entre instituciones e individuos, en los intercambios simblicos y culturales entre actores sociales ubicados en diferentes contextos econmicos y dotados de recursos materiales especficos (Garca, 2004 pag.121). Una vez abordadas las anteriores aproximaciones tericas en el campo de la eficacia, a continuacin se desarrollar una de las formas como en Colombia esta se puede lograr en las decisiones judiciales: el incidente de desacato 3.3. undamento incidente desacato Fundamento y naturaleza del incidente de desacato en Colombia

La accin de tutela es el mecanismo constitucional ms utilizado y con mayor arraigo entre los colombianos. Esta accin, consagrada en el artculo 8616. de la Constitucin Poltica Colombiana de 1991, busca la proteccin por va judicial de los derechos constitucionales fundamentales de los ciudadanos, ante la eminente o actual vulneracin por parte de un particular o del mismo Estado colombiano. El proceso, que debe ser tramitado en un trmino perentorio de 10 das improrrogables por parte de un juez de la Repblica, debe culminar con una decisin judicial de primera instancia, la cual admite impugnacin ante el superior jerrquico del juez. La decisin del juez de segunda de instancia debe ser proferida en un plazo mximo de 20 das. El xito y la gran aceptacin de la accin de tutela en Colombia radica en primer lugar, en la informalidad de la accin (no requiere abogado y est exenta de cualquier solemnidad), la rapidez con la que se debe agotar el proceso, las amplias facultades del juez dentro del proceso y, principalmente, la existencia de un mecanismo judicial que bajo la amenaza de una fuerte sancin, conlleve a la eficacia de la orden judicial impartida. Este mecanismo es el incidente de desacato.
16 ART. 86.Toda persona tendr accin de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s misma o por quien acte a su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que stos resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad pblica.

La proteccin consistir en una orden para que aqul respecto de quien se solicita la tutela, acte o se abstenga de hacerlo. El fallo, que ser de inmediato cumplimiento, podr impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, ste lo remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisin. Esta accin slo proceder cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aqulla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningn caso podrn transcurrir ms de diez das entre la solicitud de tutela y su resolucin. La ley establecer los casos en los que la accin de tutela procede contra particulares encargados de la prestacin de un servicio pblico o cuya conducta afecte grave y directamente el inters colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinacin o indefensin.

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Efectivamente, una vez el juez de tutela profiere la sentencia que protege un o unos derechos fundamentales, debe hacerla cumplir en un trmino de 48 horas. En caso de que la orden no sea cumplida el juez dispone de amplios poderes para hacer cumplir su decisin. Al tenor del artculo 27 del Decreto 2591 de 1991, el juez deber agotar los siguientes pasos que son obligatorios: a) En el evento en que la autoridad obligada no cumpla lo ordenado en la sentencia de tutela, el juez se dirigir al superior del responsable y lo requerir para que lo haga cumplir y para que abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra el directo responsable del incumplimiento. b) Si pasan cuarenta y ocho horas a partir del requerimiento al superior y la orden de tutela an no se cumple, se ordena abrir proceso contra el superior, y c) En el mismo auto que ordene abrir proceso contra el superior, el juez directamente adoptar todas las medidas para el cabal cumplimiento de la orden. Como medida adicional, el juez de conocimiento PODR (as lo indica el art. 27 del D. 2591/91) sancionar por desacato. Segn se desprende de este artculo, tal potestad es optativa y a la vez muy diferente al cumplimiento del fallo ya que el desacato se considera como una medida sancionatoria. En efecto, en caso de incumplimiento de una sentencia judicial de tutela, el afectado o su apoderado tiene la posibilidad de obtener su acatamiento mediante un incidente de desacato, dentro del cual el juez debe establecer objetivamente mediante una valoracin probatoria, que el fallo o la sentencia de tutela no se ha cumplido, o se ha acatado de manera meramente parcial, o se ha tergiversado. En consecuencia, el juez debe proceder a imponer la sancin que corresponda, con el fin de restaurar el orden constitucional quebrantado, siendo este el objeto del procedimiento incidental. La Corte ha dicho que la finalidad del incidente de desacato no es la imposicin de la sancin en s misma, sino la sancin como una de las formas de bsqueda del cumplimiento de la sentencia.17 Es decir, el
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Sentencia T-421 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

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propsito del incidente no es simple y llanamente la aplicacin de la funcin, sino verificar que se haya dado la proteccin del derecho fundamental vulnerado o amenazado. En este sentido, la sancin es entendida como una de las formas mediante las cuales el juez puede lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela cuando la persona obligada ha decidido no acatarla. El propsito que persigue la consagracin legal del incidente de desacato radica en la bsqueda de la efectividad y materialidad para los derechos fundamentales afectados, concomitante con la certidumbre y la respetabilidad de los fallos judiciales18. La efectividad de la orden judicial emanada en virtud de la accin de tutela consiste en el cumplimiento de la orden que el juez constitucional puede dar, as como en la amenaza de una sancin que puede proferir el juez de conocimiento, la cual consiste en arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mnimos mensuales. El incidente de desacato se encuentra consagrado en el artculo 52 del Decreto 2591 de 1991 (que reglamenta el proceso de la accin de tutela) el cual expresa: Artculo Desacato. Ar tculo 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrir en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mnimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere sealado una consecuencia jurdica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sancin ser impuesta por el mismo Juez, mediante trmite incidental y ser consultada al superior jerrquico quien decidir dentro de los tres (3) das siguientes si debe revocarse la sancin. La consulta se har en el efecto devolutivo. En cuanto a la naturaleza del incidente de desacato, este se considera como una cuestin accesoria surgida en un juicio, asunto que por no ser materia de la litis principal, tiene que ser resuelta por separado del proceso principal (accin de tutela) aunque conserva una gran relevancia. Este proceso puede concluir con la sancin del juez (arresto y multa) o con la declaracin de cumplimiento de la orden y por ende en la improcedencia de la sancin.
Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-766 de 1998 M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.

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3.4.

caractersticas incidente desacato Principales caractersticas del incidente de desacato

El desarrollo jurisprudencial realizado por la Corte Constitucional Colombiana ha sido muy importante en materia de desacato, habida cuenta de la concrecin normativa de la figura19, as como la falta de desarrollos legales adicionales. La significacin que reviste la figura como mecanismo efectivizador de los derechos fundamentales, ha generado que el mximo tribunal constitucional colombiano haya abordado el tema de fondo en alrededor de una treintena de providencias20, y al menos en una de constitucionalidad21. De la lectura y anlisis de las sentencias proferidas por la Corte se pueden extraer importantes aspectos que caracterizan el desacato y establecen su alcance, el cual en ocasiones no se encuentra muy claro en los artculos que lo consagra. proceso incidente desacato a) En el proceso de incidente de desacato no se pueden elaborar juicios valoraciones. o valoraciones. Dentro del proceso de incidente de desacato, no se puede volver sobre juicios o apreciaciones hechas en el trmite de la accin de tutela, ya que ello entraara resucitar un proceso concluido, afectando de esta manera la institucin de la cosa juzgada. Asimismo, la Corte Constitucional colombiana ha sealado reiteradamente que el juez que conoce del incidente de desacato, no puede alterar el contenido sustancial de la orden proferida en el fallo de instancia o redefinir los alcances de la proteccin concedida22. La Corte ha fijado como excepcin a esta regla dos situaciones especiales: la imposibilidad de cumplir la orden impartida por el juez de conocimiento o que dicha orden judicial manifieste su absoluta ineficacia en la proteccin del derecho fundamental amparado23.
Solo dos artculos del Decreto 2591 de 1991 lo regulan: los artculos 27 y 52. En la Sentencia de la Corte Constitucional T-632/06 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra se define una lnea jurisprudencial sobre la materia, estructurada en las siguientes sentencias de la misma corporacin judicial: T-537/94, M.P. Antonio Barrera Carbonel; T-086/06 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa; SU1198/03, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-458/03, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-744/03, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T- 465/05, MP: Jaime Crdoba Trivio; T- 939/05, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez; T-942/00, M.P. Alejandro Martnez Caballero; T-458/03, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-458/03 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-744/03, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T088/99 M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo; T-751A/99 M.P. Fabio Morn Daz; T-226/03 M.P. Jaime Crdoba Trivio; T-088 del 17 de febrero/99 M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo; T-290 del 29 de abril/99, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz; T-608 del 25 de mayo/00 M.P. Carlos Gaviria Daz; T-1198/03 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-290/99 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz; T-608/00 M.P. Carlos Gaviria Daz. 21 Corte Constitucional sentencia C-243 de 1996 M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Esta providencia decidi una demanda de constitucionalidad contra el artculo 52 del Decreto 2591 de 1991 el cual regula el incidente de desacato. 22 Corte Constitucional, sentencia T-368 de 2005 M.P. Dra Clara Ins Vargas Hernndez y Auto 118 de 2005. 23 Corte Constitucional, Sentencia T-1113 de 2005 M. P. Dr. Jaime Crdoba Trivio
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Dentro del proceso de incidente de desacato, las actuaciones del juez de tutela estn ceidas a las rdenes cuyo incumplimiento se acusa. El servidor judicial est imposibilitado para volver a abrir el debate sobre la cuestin de fondo previamente definida y para cambiar el alcance o contenido sustancial de las rdenes proferidas. Sin embargo, por consideraciones muy excepcionales, el juez que mantiene la competencia durante el trmite del cumplimiento, el incidente de desacato o la consulta 24, puede proferir rdenes adicionales a las originalmente impartidas, siempre y cuando se haga con la finalidad de asegurar la proteccin efectiva del derecho fundamental. Dicha potestad incluye la de hacer ajustes a la orden original siempre y cuando se respete el alcance de la proteccin y, en general, el principio de la cosa juzgada. En la sentencia T-086/2003 la Corte Constitucional Colombiana cre unas subreglas constitucionales con el fin de establecer los eventos en los cuales el juez de tutela, conservando la competencia para dictar rdenes que aseguren que el derecho sea protegido, puede hacer modificaciones siempre y cuando lo haga dentro de los lmites de la cosa juzgada. El juez podr ejercer dicha potestad en los siguientes casos: 1) La facultad puede ejercerse cuando debido a las condiciones de hecho es necesario modificar la orden, en sus aspectos accidentales, bien porque (a) la orden original nunca garantiz el goce efectivo del derecho fundamental tutelado, o lo hizo en un comienzo pero luego devino inane; (b) porque implica afectar de forma grave, directa, cierta, manifiesta e inminente el inters pblico o (c) porque es evidente que lo ordenado siempre ser imposible de cumplir. 2) La facultad debe ejercerse de acuerdo a la siguiente finalidad: las medidas deben estar encaminadas a lograr el cumplimiento de la decisin y el sentido original y esencial de la orden impartida en el fallo con el objeto de asegurar el goce efectivo del derecho fundamental tutelado. 3) Al juez le es dado alterar la orden en sus aspectos accidentales, esto es, en cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar, siempre y cuando ello sea necesario para alcanzar dicha finalidad.
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Las sentencias de la Corte Constitucional T-086 de 2003 y SU-1158 de 2003 desarrollaron doctrina constitucional sobre las facultades del juez de primera instancia, del juez del desacato y del juez de consulta para introducir cambios a la orden judicial original.

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4) La nueva orden que se profiera, debe buscar la menor reduccin posible de la proteccin concedida y compensar dicha reduccin de manera inmediata y eficaz25. De esta forma se puede concluir que la regla general es que el juez no puede realizar nuevas valoraciones al fallo de tutela dentro del proceso de desacato, ni mucho menos modificar la orden impartida; sin embargo, existen algunas excepciones a la regla general que posibilitaran en unos casos muy puntuales, la adopcin de medidas especiales que modificaran la orden de tutela. Esta limitacin se fundamenta principalmente en el principio de la seguridad jurdica. desacato carcter b) El desacato es una sancin de carcter correccional. Segn lo establece el ya citado artculo 52 del Decreto 2591/91, el incidente de desacato se puede iniciar cuando el sujeto vulnerador del derecho fundamental no cumple con la obligacin contenida en la orden judicial. El resultado del proceso puede llevar a declarar el desacato y con ello la imposicin de las sanciones previstas en la norma: arresto y multa. Sobre este aspecto ha precisado la Corte que el desacato es una sancin de carcter punitiva que se asimila a la consagrada en el numeral 2 del artculo 39 del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual precepta la potestad sancionatoria que tiene el juez en un proceso civil. Esta facultad se traduce en la posibilidad de imponer arresto a quien atente contra la dignidad del juez, justificando la medida en criterios de proporcionalidad y de razonabilidad. Tal como lo ha sentado la jurisprudencia de la Corte Constitucional26, las sanciones que se imponen en despliegue de los poderes disciplinarios del juez, revisten un carcter correccional o punitivo y son asimilables a la sancin de tipo penal. En este orden de ideas, la sancin por desacato que . impone el juez de tutela a quien incumpla una orden proferida, bien sea en el trmite de la accin o en el fallo, es una sancin de carcter correccional, que por su naturaleza se distingue de las sanciones penales que puedan derivarse del incumplimiento de las mismas rdenes.27

Corte Constitucional, Sentencia T-086 de 2003 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. Corte Constitucional, sentencia C-243 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa 27 Corte Constitucional, sentencia C-092 de 1997. M.P. Carlos Gaviria Daz
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conserv compe pet trmite c) El juez de primera instancia conserva la competencia para el trmite incidente. del incidente. El juez de tutela mantiene la competencia en el proceso de amparo, desde el inicio de la accin hasta cuando se haya restablecido el derecho fundamental conculcado. Dicha competencia incluye el conocimiento del trmite del incidente de desacato. Esta obligacin se encuentra contenida en el artculo 27 del Decreto 2591 de 199128 el cual estipula que el juez puede establecer los efectos del fallo de proteccin del derecho fundamental para el caso concreto y, en todo caso, mantendr la competencia hasta que el derecho fundamental est completamente restablecido o se haya eliminado el origen de la amenaza. La razn para mantener la competencia del juez de tutela durante todo el tiempo en que el derecho est en riesgo de ser violado, se funda en la consagracin constitucional contenida en el artculo 2 que ordena que todas las autoridades estatales (incluidos los jueces) deben garantizar el goce efectivo del derecho, por encima de las dificultades prcticas y trabas formales. Jurisprudencialmente el tema ha sido sustentado en los fines mismos del Estado Social de Derecho y por ende en factores inherentes a ste como la confianza, el respeto, la convivencia pacfica y el legtimo uso de la autoridad en una sociedad democrtica. En la sentencia de la Corte Constitucional T-190 de 2002 M.P, Jaime Crdoba Trivio reiterada en la T-1198 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, la Corte expres que las decisiones proferidas por los jueces de tutela deben ser cumplidas por las autoridades pblicas y por este motivo, cuando se est en presencia de la desatencin de una orden de tutela, el juez que en primera instancia conoci del proceso mantendra la competencia para hacer cumplir a cabalidad la orden que profiri. As lo expres la Corte:
28 ART. 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deber cumplirla sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigir al superior del responsable y le requerir para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aqul. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenara abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptar directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podr sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecer los dems efectos del fallo para el caso concreto y mantendr la competencia hasta que este completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

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El cumplimiento de las rdenes judiciales representa uno de los aspectos centrales del Estado Social de Derecho porque es el pronunciamiento de la autoridad competente que por medio de la aplicacin de la Constitucin y la ley define la situacin jurdica en una controversia. Del cumplimiento de los fallos depende la confianza, el respeto, la convivencia pacfica y el legtimo uso de la autoridad en una sociedad democrtica. Por ello, la reglamentacin de la accin de tutela tiene previsto un procedimiento para cuando los fallos tomados en uso de esa accin ciudadana los jueces puedan hacer efectivas las rdenes dadas para proteger de manera efectiva y eficaz los derechos fundamentales de las personas. Si tales mecanismos no existieran, las rdenes de los jueces podran quedar como un mero pronunciamiento intil, huero e ineficaz29. En conclusin, el incidente de desacato debe ser tramitado por el mismo juez que determin la proteccin del derecho fundamental en primera instancia. Bajo ningn motivo se concibe un cambio de la radicacin del proceso a un despacho diferente. rdenes tracto sucesivo, incidente promo omov d) En rdenes de tracto sucesivo, el incidente se puede promover en cualquier momento. cualquier momento. Esta caracterstica del incidente de desacato est muy relacionada con la anteriormente expuesta en razn a que el juez de la causa, al conservar la competencia que le fue otorgada para el conocimiento inicial de la tutela, contina con ella durante todo el tiempo en que el derecho fundamental est en peligro de ser vulnerado. Igualmente, tendr la competencia para conocer de incidentes de desacato que an de manera reiterada se inicien. Esta situacin supone que la proteccin puede diferirse en un tiempo indefinido en aras del principio de eficacia, lo cual puede originar a su vez un problema de orden prctico. En algunas circunstancias, la orden puede ser compleja o de indefinido cumplimiento como es el caso del otorgamiento de un medicamento que se requiera de por vida para proteger el derecho a la salud y a la vida de un paciente (v.g. la insulina en pacientes diabticos o la dilisis en pacientes con fallas renales) o en los casos de reconocimiento y pago de mesadas pensionales. En tales circunstancias, an con el paso de muchos aos, si el tutelado incumple la obligacin de entregar el medicamento o pagar la mesada pensional, el tutelante podr iniciar un incidente de desacato y corresponder su conocimiento al mismo juez que reconoci la vulneracin y profiri la orden de proteccin del derecho fundamental.
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Corte Constitucional Colombiana, sentencia T-190 de 2002 M.P. Dr. Jaime Crdoba Trivio

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Facultad mediante desacato e) Facultad discrecional del juez para sancionar mediante desacato. Segn lo establece el ya citado artculo 27 del Decreto 2591 de 1991, el juez podr sancionar por desacato al responsable y al superior de este hasta que cumplan la orden impartida en su sentencia. La norma indica una potestad discrecional del juez para imponer la medida correctiva de arresto y multa, teniendo en cuenta la valoracin que haga en cada caso: cumplimiento de la orden en forma parcial y tarda, elementos externos que impidieron cumplir la orden de manera inmediata, etc. En el ejercicio profesional de abogado en esta materia, se observa que un buen nmero de jueces busca lograr el cumplimiento de lo ordenado por el despacho judicial, incluso por vas extraprocesales como la comunicacin directa con el infractor o requirindolo de manera directa advirtindole las consecuencias del incumplimiento, todo con el fin de evitar el desgaste administrativo de tramitar un incidente de desacato, lo cual implica adems de tiempo en su atencin, el asumir la responsabilidad por el arresto de un infractor de una orden judicial. Responsabilidad subjetiv tiva incidente desacato. f) Responsabilidad subjetiva en el incidente de desacato. Como se ha expuesto anteriormente, el desacato es un ejercicio del poder disciplinario que tienen los jueces constitucionales y por lo mismo, la responsabilidad de quien incurra en el incumplimiento es una responsabilidad subjetiva. Es decir, que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento de la providencia, ante lo cual no es posible suponer la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento30. Es pues el desacato, un ejercicio del poder disciplinario del juez de la causa y por lo mismo, la responsabilidad de quien incurra en aquel est inmersa en los campos de la responsabilidad subjetiva. Lo anterior se debe traducir en una clara desidia y abandono de la obligacin impuesta por el juez, la cual debe estar plenamente comprobada, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento. En el caso del superior inmediato del funcionario que ha debido cumplir la orden, tratndose de la tutela, adicionalmente debe existir una orden del juez demandndole el cumplimiento, dndosele un trmino de cuarenta y ocho horas porque as expresamente lo indica el artculo 27 del Decreto 2591 de 1991.

30 La Corte Constitucional lo expres de manera clara en la sentencia T-763 de 1998. M.P. Alejandro Martnez Caballero.

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CAPTULO
Metodologa

Metodologa

Teniendo en cuenta la problemtica a abordar, se consider que el enfoque epistemolgico ms apropiado para el desarrollo de este proyecto era el de la investigacin cuantitativa descriptiva, puesto que comprenda la descripcin, registro, anlisis e interpretacin de la situacin en la aplicacin del trmite de los incidentes de desacato en cuatro ciudades importantes del pas. Este enfoque se realiz sobre conclusiones dominantes en la mencionada problemtica, y sobre la forma en que los despachos judiciales y afectados se comportaron durante el ao 2007 y 2008. El Grupo de investigacin tom como referencia, los resultados estadsticos de la ciudad de Bogot recopilados por el Grupo de Investigacin de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad del Rosario. Pese a que dicha investigacin slo cubri el ao 2007, sus resultados pueden ser tenidos en cuenta como referencia para elaborar un diagnstico aproximado de la situacin nacional. Se parti de realidades fcticas determinadas por las decisiones judiciales de las principales ciudades a saber: Bogot, Medelln, Cali y Neiva, para presentar una interpretacin objetiva de la problemtica expuesta. El estudio descriptivo incluy la metodologa de anlisis de casos, causales, de conjunto y de correlacin.

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POBLACION CION: POBLACION Los expedientes judiciales de incidentes de desacato de las jurisdicciones ordinaria, contenciosa administrativa y salas disciplinarias de los consejos seccionales de la judicatura de las ciudades de Bogot, Medelln, Cali y Neiva. MUESTRA: MUESTRA: Teniendo en cuenta que la poblacin involucrada en el problema era bastante amplia, se hizo necesario tomar una muestra representativa de esta. En consecuencia, la investigacin se hizo sobre un porcentaje de la poblacin arriba mencionada, que representaba en una justa proporcin, de cada una de las jurisdicciones existentes. Adems se tuvo como factor determinante para la seleccin de la muestra, la disponibilidad de los cuadernos incidentales en los despachos judiciales de las ciudades en estudio. La muestra final fue de aproximadamente 2200 incidentes terminados o en trmite al momento de la revisin. DA RECOLECCIN DE DATOS: La investigacin fue ejecutada realizando las siguientes actividades: a) Determinacin de la tendencia judicial mediante la construccin y anlisis de una lnea jurisprudencial, de las sentencias de la Corte Constitucional (1992-2008) en el tema del incidente de desacato. b) Identificacin del nmero de despachos judiciales en cada una de las ciudades objetivo del proyecto. c) Contabilizacin del nmero de tutelas falladas en cada una de las ciudades en los aos 2007 y 2008, para posteriormente clasificarlas por temas. Este dato se extrajo de los registros de la Corte Constitucional. d) Determinacin de los incidentes de desacato fallados en cada uno de los juzgados para los aos 2007 y 2008. Con este dato, se fij una muestra para aplicar en cada ciudad. e) Aplicacin de un instrumento a los expedientes de los incidentes de los juzgados escogidos como muestra. 4.1 4.1. fichas Elaboracin de fichas de trabajo:

Se busc con este ejercicio, extractar los aspectos de utilidad de las lecturas tanto de expedientes como de la doctrina y la jurisprudencia, con lo que se logr ordenar y clasificar los datos consultados, con las observaciones y crticas de los investigadores, facilitando de esta forma la redaccin del informe.

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4.2.

Procesamient ocesamiento datos Codificacin: Procesamiento de datos y Codificacin:

Una vez recopilados los datos mediante los instrumentos diseados para tal fin, se procesaron mediante una base de datos sistematizada para cuantificarlos matemticamente, lo cual permiti aplicar formulas estadsticas y efectuar posteriormente, el anlisis de los resultados y llegar a las conclusiones relacionadas con la problemtica inicialmente planteada.

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Resultados y Discusin

Resultados y Discusin

Este informe final contiene 19 tablas comparativas que reflejan las cantidades numricas y porcentuales obtenidas para cada ciudad. En las mismas se podrn observar tendencias especficas y a su vez la tendencia general de todas las ciudades estudiadas. Se muestran unas grficas que entrecruzan informacin de entidades en relacin con derechos vulnerados. Esto se har para todas las ciudades (Neiva, Bogot, Medelln y Cali) y cada una de ellas, al igual que las tablas mencionadas anteriormente, llevar la discusin realizada por el equipo investigador. 5.1 5.1. previa incidente Etapa previa al incidente

Los resultados de la tabla nmero 1 arrojan una informacin preliminar importante para el anlisis posterior de los guarismos que reflejan los incidentes de desacato. 5.1 5.1.1. Accionados El primer elemento que se quiso determinar con la aplicacin de los instrumentos en cada uno de los expedientes, fue el relacionado con los accionados, con el fin de establecer las entidades que ms acciones de tutela presentan en contra. El cuadro nmero 1 contiene dos grandes categoras: entidades pblicas y privadas. Seguidamente se establecen

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las ciudades y su respectivo porcentaje. En la parte inferior se hace referencia a los datos de la capital.

Cuadro 1. previa incidente (2007-2008) Cuadro 1. Etapa previa al incidente (2007-2008)

Cuadro Bogot 2007) Cuadro 2. Bogot (Ao 2007) Se observa en primer lugar, que la categora que presenta mayor nmero de acciones de tutela en contra es la relacionada con el sector pblico, tanto en las ciudades de Medelln, Cali y Neiva como en Bogot. Se resalta de estos porcentajes que el sector salud es el que presenta mayor nmero de acciones de tutela en contra (ISS, CAJANAL y Secretara de Salud), ratificando con ello los resultados de investigaciones relacionadas con el

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derecho a la salud31, en las que de manera categrica se ha comprobado que los mayores vulneradores de derechos fundamentales son las entidades que tienen alguna relacin con el sector salud. 5.1 5.1.2. Derechos fundamentales ms vulnerados Este cuadro pretende graficar cules fueron los derechos fundamentales que con mayor reiteracin se vulneraron en los procesos revisados por los integrantes del grupo en las tres ciudades (Medelln, Cali y Neiva) y por el Grupo de Derechos Humanos de la Universidad del Rosario.

Cuadro Neiva 2007-2008 Cuadro No.3 Derechos vulnerados Medelln, Cali y Neiva aos 2007-2008

Cuadro Bogot 2007 Cuadro No.4 Derechos vulnerados Bogot ao 2007

31 Ver entre otras: Defensora del Pueblo, Causas de la tutela en salud. Bogot, 2004; LOPEZ DAZA, Germn y CEBALLOS Bertha Lucy. Identificacin y anlisis de las causas manifestaciones y efectos de la vulneracin del derecho a la salud en las sentencias de tutela de los jueces de Neiva. USCO, 2006.

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Se desprende de los anteriores guarismos, que de manera clara el derecho fundamental ms violado en las tres ciudades es el derecho de peticin, siendo Bogot la ciudad que mayor porcentaje presenta (83,6%). Seguidamente est el derecho a la salud, estando Cali en el primer lugar como la ciudad con mayor nmero de violaciones, con un 34.8%, seguido por Medelln y Neiva, siendo Bogot la que menos cantidad posee por este concepto, estando en un 8,4%. El Grupo encontr que el derecho de peticin es el ms reclamado habida cuenta de que es utilizado como medio para lograr la proteccin de otros derechos tales como la seguridad social o la misma salud. 5.1 orden impar partida 5.1.3. La orden judicial impar tida El cuadro que recogi la informacin del instrumento aplicado a los procesos, referido especficamente al mandato del juez en la accin de tutela, muestra como dato indiscutible en tres de las cuatro ciudades analizadas (Bogot, Neiva y Medelln), que el mayor porcentaje corresponde a la orden dada por el juez de contestar el derecho de peticin. Se aleja de esta regla los resultados arrojados en los datos de Cali, ciudad en la que el mayor porcentaje corresponde a la orden del juez la cual va dirigida a que se atienda a un paciente que reclama salud.

Cuadro Orden impar partida Cuadro No.5 Orden impar tida

Cuadro Orden impar partida Bogot (2007) Cuadro No.6 Orden impar tida en Bogot (2007)

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Llama la atencin que Bogot presenta el porcentaje ms alto en rdenes dadas por el juez tendientes a que se d respuesta a un derecho de peticin con un 65,7% de los procesos analizados. Igualmente se debe resaltar de estos datos, que en la ciudad de Neiva se refleja un nmero considerable de decisiones en las que los jueces ordenan el reconocimiento o reliquidacin de pensin (29,7%), siendo el segundo despus de la orden tendiente a dar contestacin al derecho de peticin. 5.1 cumplimient plimiento orden tutela 5.1.4. Trmino dado por el juez para el cumplimiento de la orden de tutela

Cuadro cumplimient plimiento Cuadro No.7 Trmino para el cumplimiento El cuadro reseado muestra con claridad que en las ciudades de Medelln, Cali y Neiva, en casi un cien por ciento de los procesos revisados, los jueces de conocimiento han incluido un trmino para cumplir sus decisiones de tutela, providencias que en su gran mayora fijan un trmino de 48 horas en las tres ciudades. Este trmino es acorde con lo establecido en el artculo 29 numeral 5 del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que en el contenido del fallo de tutela, el juez debe incluir entre otros cinco elementos, el plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, el cual segn lo indica el citado numeral 5 en ningn caso podr exceder de 48 horas. Pese a lo que est establecido en la norma antes citada, se conoci que algunos jueces de conocimiento en las ciudades analizadas fijan como trmino para el cumplimiento de la decisin, plazos superiores a las 48 horas.

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5.1 Re cumplimient plimiento orden 5.1.5. Revisin de cumplimiento de orden judicial por el superior del tutelado funcionario tutelado Segn lo establece el artculo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez el juez de tutela conceda la proteccin del derecho vulnerado y ordene su cumplimiento dentro de un trmino establecido, el tutelado debe cumplir de manera inmediata. En el evento de no hacerlo, el juez debe requerir al superior del funcionario tutelado para que este obligue al subalterno, a cumplir la orden impartida y a su vez abra el respectivo proceso disciplinario en contra del funcionario renuente. Esta situacin es la que refleja el siguiente cuadro.

Cuadro Re cumplimient plimiento orden Cuadro No.8 Revisin de cumplimiento de orden judicial por el superior tutelado del funcionario tutelado

Cuadro Bogot 2007 Cuadro No.9 Bogot 2007 Se deduce de las anteriores cifras que Bogot, Medelln y Neiva son las ciudades que presentan mayor porcentaje de casos (51,9%, 75,2% y 51,5%) en los que los jueces de conocimiento dan una orden al superior del accionado, para que presione a su subalterno con el fin de obtener el cumplimiento de la orden. Slo en la ciudad de Cali se constat que es mayor el nmero de casos en los que no se acudi, representado en un 63,4%, lo cual puede generar dos hiptesis explicativas: o en Cali los jueces de conocimiento no utilizan esta herramienta y presionan directamente a los accionados con eventuales sanciones (entre otras las previstas con el incidente de desacato), o es una medida poco conocida o aplicada entre los servidores judiciales encargados de su cumplimiento.

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5.2.

incidente desacato Inicio del incidente de desacato

Reiterando lo explicado en captulos anteriores, el artculo 52 del Decreto 2195 de 1991 consagra el trmite que debe seguir el incidente de desacato como mecanismo que puede ser utilizado para presionar el cumplimiento de una orden judicial. Como primera etapa de este trmite, se debe analizar inicialmente los sujetos procesales, especficamente quin es la persona que da inicio al incidente.

Cuadro No.1 Sujet que Cuadro No.10 Sujeto que dio inicio a la actuacin

Cuadro No.1 Bogot 2007 Cuadro No.11 Bogot 2007 Es claro que en todas las ciudades analizadas por el grupo Nuevas Visiones del Derecho, quien ms acude para iniciar el trmite incidental es el sujeto afectado por la violacin. Se observa que en las ciudades de Neiva, Cali y Medelln los porcentajes estn por encima del 50%; por el contrario la ciudad de Bogot analizada por el grupo de Derechos Humanos de la Universidad del Rosario, presente un indicador muy diferente: quien ms acude al juzgado de conocimiento para dar inicio al incidente es el apoderado. Asimismo se verific que el Ministerio Pblico (Personera y Defensora) no registra actuaciones en nombre de los afectados. Por el lado de la agencia

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oficiosa, solamente las ciudades de Cali y Medelln registraron actuaciones a travs de esta figura. 5.3. Primera actuacin judicial

Una vez el juez de primera instancia recibe el incidente de desacato, en la recoleccin de datos se determinaron cinco formas de pronunciamiento: requerimiento, verificacin del cumplimiento, admisin del incidente y dar traslado, requerir al superior jerrquico y abstenerse de tramitar.

Cuadro No.12 Neiva, Cuadro No.12 Decisin de primera actuacin en Neiva, Cali y Medelln (2007-2008) (2007-2008)

Cuadro No.1 Bogot (2007) Cuadro No.13 Bogot (2007) Los resultados en este tem son claros: la mayora de los jueces en las cuatro ciudades tienen como primera actuacin el requerimiento del tutelado para que cumpla la orden judicial impartida en la sentencia de amparo. Pese a que esta actuacin no est consagrada de manera explcita en el Decreto 2591 de 1991, los jueces optan por esta va con el fin de evitar un proceso adicional en su despacho, con los consecuentes problemas que le puede generar el ordenar el arresto de un ciudadano.

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5.4.

Cumplimient plimiento orden formulacin incidente Cumplimiento de la orden con la formulacin del incidente

En este tem se busc por parte del Grupo, verificar o corroborar que el tutelado haya cumplido por obra de la presin que pudo haber ejercido el incidente de desacato. Sin embargo, dado al mal trmite que se le est dando, suponemos que dichos procesos se encuentran dentro de las 48 horas de verificacin del proceso. Para el caso de la Capital, se observa que el porcentaje que refleja el cumplimiento es el ms bajo de todas las ciudades analizadas: tan slo un 43,9% para el ao 2007 frente a un 69,3% en Neiva, 53,8% Cali y 52,4% Medelln. Se resalta como caso particular, el porcentaje de incidentes en trmite en la ciudad de Cali: 376 equivalente al 42% lo que denota una altsimo nmero de procesos incidentales pendientes por resolucin. Este alto nmero podra tener varias explicaciones: una sera que los servidores judiciales no impulsan lo suficiente el trmite incidental, esperando tal vez el cumplimiento de los tutelados, lo que a su vez trae como consecuencia que el derecho est desprotegido. Otra explicacin se podra fundar en la altsima congestin judicial que padecen muchos despachos judiciales. En esta ltima hiptesis sera necesario acudir a los registros estadsticos del Consejo Superior de la Judicatura.

Cuadro No.1 Cumplimient plimiento formulacin incidente Cuadro No.14 Cumplimiento con formulacin de incidente

Cuadro No.1 Bogot 2007 Cuadro No.15 Bogot 2007

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Obsrvese los altos porcentajes de cumplimiento de lo ordenado en la decisin de la tutela, por obra del incidente de desacato. En todas las ciudades se constat que el slo inicio del incidente gener un cumplimiento del tutelado, siendo la ciudad de Neiva la que presenta el porcentaje ms alto (69,3%), siguiendo Cali con un 53,8%, Medelln 52,4% y Bogot con 43,9%. 5.5. subjetiv tiva Valoracin de la responsabilidad subjetiva del accionado por el juez

De acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el juez de conocimiento debe valorar si existi un comportamiento doloso o culposo en el accionado32, con el fin de comprobar la negligencia de la persona en el cumplimiento de la sentencia de tutela. Esta responsabilidad no es predicable por el slo hecho de dejar de haber cumplido la orden, sino que debe comprobarse con una clara desidia o negligencia del tutelado. El cuadro que se cita a continuacin refleja este punto muy importante extrado de los procesos analizados.

Cuadro No.1 Valoracin subjetiv tiva Cuadro No.16 Valoracin de responsabilidad subjetiva

Cuadro No.1 Bogot (2007) Cuadro No.17 Bogot (2007)

32 La Corte Constitucional lo expres de manera clara en la sentencia T-763 de 1998. M.P. Alejandro Martnez Caballero.

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Se observa que solo en Medelln, los jueces hicieron valoracin de la responsabilidad del accionado, correspondiendo este tem a un 65,5%. En las otras ciudades analizadas, esta valoracin se dio en mayor proporcin, correspondiendo a un 38,6% en Neiva y 10,9% en Cali, siendo esta ltima cifra la ms baja de todas las ciudades analizadas. Para el caso de Bogot en el ao 2007, tuvo el comportamiento ms alto con un 69,4%. La pregunta esencial aqu sera: debe coincidir con la decisin definitiva? Concluimos que si, debido a que es el momento procesal en el cual el juez valora la responsabilidad, en el momento en el cual decide si impone sancin o no, teniendo en cuenta la responsabilidad que podra tener el accionado. Los casos en los cuales el juez realiza la valoracin son ms altos que el nmero de sanciones impuestas, por ejemplo casos como el de Cali en donde se aplica sancin en 38 procesos y son valorados 98. Consideramos que lo anterior demuestra un reconocimiento del debido proceso, ya que resultara reprochable que no se hiciera una correcta valoracin de las sanciones impuestas. 5.6. incumplimient plimiento Razones del incumplimiento

Los motivos del incumplimiento se verificaron en la contestacin del incidente o en la valoracin de la decisin. Estos datos no deben coincidir necesariamente con el resto de las cantidades obtenidas.

Cuadro No.1 incumplimient plimiento Cuadro No.18 Razones del incumplimiento

Cuadro No.1 Bogot (2007) Cuadro No.19 Bogot (2007)

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Los datos anteriores indican claramente que en Neiva (42,6%) y Medelln (44,8%) la mayora de los expedientes analizados no reflejan un motivo claro del porqu los tutelados se niegan a cumplir la orden dada por el juez constitucional. El caso de Cali y Bogot es muy particular pues esta informacin no se pudo extraer de los expedientes analizados por inexistente, lo que indica que no es analizado por los jueces de conocimiento. Estos datos concuerdan con los expuestos en el numeral 6.5 en el que Cali aparece con un 44% de inexistencia de expedientes valorados al igual que Bogot con un 69% lo que a su vez refleja que la mayora de los jueces de conocimiento en estas ciudades, no realizan un estudio ni valoracin del aspecto subjetivo del tutelado. 5.7. 5.7. Imposicin Imposicin de sancin

Dentro de esta categora podemos encontrar un universo de procesos reducido, dado que los procesos en trmite no son tenidos en cuenta puesto que no dan solucin al interrogante planteado. Es necesario tener en cuenta que las nicas sanciones que prev el artculo 52 del Decreto 2591 son el arresto hasta de seis meses y la multa de hasta 20 salarios mnimos mensuales.

Cuadro Imposicin Cuadro No. 20 Imposicin de sancin

Cuadro 21 Bogot 2007 Cuadro No. 21 Bogot 2007

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En el tem no sanciona se incluyen los casos en los cuales el juez por medio de su fallo se abstiene de sancionar, niega incidente de desacato, declara infundado el incidente y en casos muy curiosos, (dado la naturaleza sancionatoria del incidente), se declara el cumplimiento y se ordena el archivo. Dentro de la misma encontramos los casos en los cuales la sancin es revocada en grado de consulta. Se observa que las ciudades de Neiva, Cali y Bogot presentan en la mayora de los procesos analizados, una abstencin del juez de conocimiento de imponer sancin, con porcentajes de 68.5, 92.3 y 79.2% (este ltimo solo del ao 2007). Es decir, se podra concluir en relacin con la eficacia (anlisis de este resultado con el dado en el numeral 6.4.), que el incidente del desacato es un medio eficaz para lograr el cumplimiento de decisiones judiciales que ordenan la proteccin de derechos fundamentales. 5.8. impuesta Tipo de sancin impuesta por el juez

Recurdese que de acuerdo a lo establecido en el artculo 52 del Decreto 2591/91, el juez puede imponer sanciones que pueden ir de un da de arresto y un da de salario mnimo en calidad de multa, hasta mximo seis meses de detencin y 20 salarios mnimos mensuales. Es decir, el juez debe valorar en cada caso los elementos particulares como la gravedad del incumplimiento, las consecuencias, el grado de culpa, etc.

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Cuadro Cuadro No.22 Tipo de sancin

Este cuadro refleja rangos muy variables en cada ciudad. Por ejemplo en Neiva, los jueces imponen en mayor medida 5 das de arresto y 3 meses de multa (46,4%); en Cali y Medelln la sancin mas impuesta es la de 3 das de arresto y 5 salarios mnimos de multa (28,6% y 32,1%). A continuacin tenemos un cuadro consolidado de sanciones impuestas en las tres ciudades analizadas por el Grupo Nuevas Visiones y las relativas a Bogot para el ao 2007:

Cuadro Cuadro No.23

Cuadro No.24 Cuadro No.24 En cuanto al tipo de correctivo impuesto por el juez de tutela, la investigacin arroj unos datos que muestran una clara tendencia: la mayora de las sanciones impuestas por los togados es la del arresto y multa, tal como as lo ordena el artculo 52 del Decreto 2591/91. As se desprende de la muestra de los procesos revisados en las tres ciudades analizadas: Neiva y Cali 100% mientras que Medelln 76,3%. Para el caso de la capital, se observa que en la muestra tomada en el ao 2007 por el Grupo de Derechos Humanos, la cifra es la ms baja de las ciudades analizadas: 63,8%. Igual llama la atencin que sea la multa, la sancin con un porcentaje considerable (22,5%) habida cuenta de la exigencia normativa de imponer las dos sanciones. Sin embargo, se conoce que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca impone nicamente multa en los procesos de incidente de desacato.

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5.9.

Grado de consulta

Cuadro Cuadro No. 25

Cuadro Cuadro No. 26 De estos cuadros se puede resaltar que Cali presenta el porcentaje ms alto de revocacin de decisiones del juez inferior (73.7%). En el promedio nacional, esta misma tendencia se confirma con un porcentaje del 47,8%. Teniendo en cuenta que el Grupo Nuevas Visiones no tuvo un contacto directo con los instrumentos diligenciados en la ciudad de Bogot, no fue posible establecer cul es la calidad que tiene la categora de otro. En trmite, corresponde a los expedientes que al momento de diligenciar el instrumento, no tenan un fallo final y se encontraban en ese proceso. 5.1 eferencias 5.10. Referencias doctrinales, jurisprudenciales y legales El cuadro refleja una clara y reiterada citacin del Decreto 2591 de 1991 en las decisiones de desacato de los jueces en las ciudades analizadas. Obsrvese que la jurisprudencia citada de la Corte Constitucional es dispersa, es decir, las sentencias citadas en una ciudad no es utilizada en las dems capitales.

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Cuadro 27 Cuadro No. 27

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CAPTULO
Cuadros Comparativos de Fechas y Cruce de Datos

Cuadros Comparativos de Fechas y Cruce de Datos

A continuacin se presentarn los cruces de datos y comparaciones que se han considerado pertinentes, con el fin de detallar aspectos que se han considerado relevantes. incidente 6.1 Tiempo 6.1. Tiempo transcurrido entre la solicitud del incidente con la primera actuacin del juez

No.1 Figura No.1

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Estas cifras comparadas para las ciudades de Neiva, Medelln y Cali nos permiten establecer una tendencia definida en cuanto al hecho de que en la mayora de los incidentes de desacato, el juez adelanta su primera actuacin dentro de los diez das siguientes a la solicitud por parte del favorecido por el fallo de tutela; esto indica una diligencia por parte de los jueces de las tres ciudades en lo relacionado con el inicio del incidente que reafirma el principio de celeridad que corresponde a la accin de tutela. Por otro lado se observa que las tres ciudades, presentan un perfecto equilibrio en relacin con el nmero de incidentes en los que la primera actuacin del juez oscila entre los 11 y los 20 das, pues en todas ellas (Neiva, Medelln y Cali) fueron once (11) las solicitudes de desacato, situacin que reafirma la tesis de la existencia de una tendencia frente a la celeridad en el impulso del trmite incidental por parte del despacho. El tercer dato de la grfica no representa nada diferente a la disminucin de los porcentajes de incidentes (Neiva: 3%, Cali 4% y Medelln 4%) con relacin a las cifras anteriores (menos de 10 das y entre 11 y 20 das), disminucin derivada de la perentoriedad que las rdenes dadas en los fallos de tutela representan y del impulso que esta situacin, sumada al seguimiento (casi convertido en presin) por parte del solicitante del incidente, le imprimen a la actuacin del juez. Un hecho particular y que rompe con la tendencia destacada hasta el momento, de la destacada celeridad en la actuacin del juez despus de solicitado el incidente para darle trmite, se presenta en la ciudad de Medelln en donde en un elevado porcentaje (29%) los incidentes de desacato permanecen sin que el juez realice su primera actuacin (que por lo general es el requerimiento) por ms de 30 das. Esto evidencia, adems de un perjuicio para el protegido por el amparo de la tutela, una inobservancia del principio de celeridad y por ende, una mala prestacin en el servicio pblico de administrar justicia que es propio en otro tipo de procesos pero que ahora se evidencia en la proteccin de los derechos constitucionales fundamentales.

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Tiempo incidente 6.2. Tiempo transcurrido entre la solicitud del incidente con la decisin definitiv initiva definitiva

Figura No. 2 La figura anterior es indicativa de varios fenmenos entre los que encontramos una paridad en cuanto a los tiempos transcurridos entre la solicitud del incidente y la decisin definitiva del mismo, para las ciudades de Neiva y Cali, esto resaltando que hay una variacin de los porcentajes para los diferentes indicadores y poniendo de presente que el elevado porcentaje de incidentes que figuran dentro de la categora de NS/NR para la ciudad de Cali, se explican en la inactividad de los incidentes luego de la primera actuacin del juez, que por lo general generaba un cumplimiento del investigado, pero dejaba el cuaderno incidental "rodando" por el juzgado sin que se pronunciara decisin de fondo, ya fuera sta de archivo o de absolucin, manteniendo incluso despus de varios meses, el incidente en trmite. En la ciudad de Medelln es muy difcil establecer una tendencia, pues los valores porcentuales estn repartidos de forma muy equilibrada dentro de las diferentes categoras, exceptuando la de 31 a 90, que representa un 30% y que siendo la mayor para la ciudad, puede responder a que como se observ en la figura nmero uno, los incidentes reciben en un alto porcentaje, su primer impulso despus de los 30 das de haber sido solicitados.

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6.3.

Cumplimient plimiento orden tutela incidentes desacato Cumplimiento de la orden de tutela en los incidentes de desacato

Figura No.3 En la anterior figura se refleja la caracterstica del cumplimiento de la orden de la sentencia tras la formulacin del incidente de desacato en porcentajes altos para todas las ciudades (Neiva 69%, Cali 54% y Medelln 52%), lo que claramente refleja que en muchos de los casos en que se protegen los derechos fundamentales de los colombianos a travs de la accin de tutela y se formula un incidente de desacato por el incumplimiento del accionado, este ltimo termina cumpliendo la orden para evitar las sanciones correspondientes. Esto hace que muchos actores y entidades desnaturalicen la perentoriedad de los fallos de tutela, asumiendo una actitud de no cumplimiento dentro de los trminos de la sentencia, y s luego de que el amparado formule un incidente, por supuesto ocasionndole graves perjuicios y vulneracin a sus derechos. Por otro lado debemos resaltar que en una pequea proporcin (28% y 27%), las ciudades de Neiva y Medelln presentan un incumplimiento de la sentencia de tutela, incluso luego de instaurados los incidentes de desacato, lo que implica un debate ms profundo por parte del despacho acerca de la responsabilidad y la sancin que por el incumplimiento le corresponde al accionado, y no como sucede en muchos incidentes, tales como los casos tratados ms arriba, son simplemente una medida para ganar tiempo y dilatar la ejecucin de la orden de tutela. Observamos curiosamente que existen incidentes en los que se cumple la

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orden de forma parcial, esto es en muy pocos casos y en la ciudad de Neiva es un fenmeno inexistente. Para la Ciudad de Cali existe un abultado cuarenta y un porciento (41%) de incidentes dentro de la categora de No sabe-No responde (NS/NR), que obedece a una gran cantidad de incidentes en los que lo nico que se conoce es el requerimiento de parte del Juez y que a pesar de llevar varios meses, no existe registro de ningn hecho nuevo (ni siquiera de si se cumpli o no) y se encuentran apilados dentro del juzgando sin conocerse que les sigue a los mismos. El mismo fenmeno sucede en la ciudad de Medelln pero a menor escala (15%) y en Neiva de una forma casi inexistente (2%). impuestas mediante incidente desacato. 6.4. Anlisis a las sanciones impuestas mediante incidente de desacato. impar parti Se impar ti sancin?

Figura No.4 Los datos graficados en la figura anterior, indican los porcentajes de las ciudades en relacin con las sanciones impuestas por el juez de conocimiento, segn lo dispone el artculo 52 del Decreto 2591 de 1991. Se observa que para la ciudad de Neiva, los sancionados corresponden al veintiocho por ciento (28%) en equivalencia exacta con el porcentaje del incumplimiento tras la formulacin del incidente. De la misma forma, el nmero de no sancionados para dicha ciudad corresponde en la misma proporcin al porcentaje de cumplimiento. Esto indica que en la ciudad de Neiva, tan slo un poco ms de la cuarta parte de los investigados en los

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incidentes, resulta sancionado cuando el incidente por su naturaleza es una medida netamente sancionatoria. La ciudad de Cali muestra que el cincuenta y cuatro por ciento (54%) de los incidentes de desacato culminan sin una sancin y otro tanto ms del cuarenta y dos por ciento (42%) que resulta de la sumatoria de los que no aplica (N.A. 15%) y del no sabe-no responde (NS/NR 27%) se encuentra en el juzgado sin ninguna actuacin, es decir, se encuentra en trmite pero sin ninguna actividad ms all del requerimiento escrito. Se debe subrayar la situacin de la ciudad de Medelln, en donde a pesar de existir cumplimiento en el cincuenta y dos por ciento (52%) tras la solicitud del desacato, se absuelven o no se abstienen de sancionar a tan slo el veintisiete por ciento (27%) de los que cumplieron. Esto nos muestra que all son severos a la hora de sancionar a los incumplidos y que estn evitando de manera radical un problema naciente, como lo es la desnaturalizacin del incidente de desacato que se est convirtiendo en una instancia adicional o mejor, en una nueva va que quiebra la perentoriedad de los trminos impuestos en las sentencias de tutela. Debemos observar que para la ciudad de Neiva, los sancionados corresponden al veintiocho por ciento (28%) en equivalencia exacta con el porcentaje del incumplimiento tras la formulacin del incidente. De la misma forma, el nmero de no sancionados para dicha ciudad corresponde en equivalencia y proporcin al porcentaje de cumplimiento. Esto expresa que en la ciudad de Neiva tan slo un poco ms de la cuarta parte de los investigados en los incidentes resulta sancionado, cuando aquel por su naturaleza es una medida netamente sancionatoria. La ciudad de Cali muestra que el cincuenta y cuatro por ciento (54%) de los incidentes de desacato culminan sin una sancin y otro tanto ms del cuarenta y dos por ciento (42%) que resulta de la sumatoria de los que no aplica (N.A. 15%) y del no sabe-no responde (NS/NR 27%) se encuentra en el juzgado sin ninguna actuacin, es decir, se encuentra en trmite pero sin ninguna actividad ms all del requerimiento escrito. De resaltar es la situacin de la ciudad de Medelln, en donde a pesar de existir cumplimiento en el cincuenta y dos por ciento (52%) tras la solicitud del desacato, se absuelven o no se sancionan a tan slo el veintisiete por ciento (27%) de los que cumplieron. Esto nos muestra que all son severos a la hora de sancionar a los incumplidos y que estn evitando de manera radical un problema naciente, como lo es la desnaturalizacin del incidente

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de desacato que se est convirtiendo en una instancia ms, o mejor, en un quiebre a la perentoriedad de los trminos impuestos en las sentencias de tutela. CRUCE DA CRUCE DE DATOS Las graficas que se presentan a continuacin establecen resultados de los cruces de datos que se han considerado relevantes dentro de la investigacin. 1. a. Ciudad de Medelln Derecho vulnerado vs nombre del accionado

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En este cruce se observa que Cajanal es la entidad de carcter pblico con mayor porcentaje de vulneracin del derecho al debido proceso, a la pensin y al derecho de peticin frente al Instituto de Seguro Social.

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En el caso del derecho a la salud y al trabajo, el porcentaje cambia significativamente. Se observa que el Instituto de Seguro Social es la entidad que mayor nmero de incidentes de desacato por vulneracin a los derechos a la salud, al trabajo y a la vida presenta en las decisiones analizadas. En el caso de este ltimo derecho, Cajanal es la entidad que sigue en nmero de incidentes con un 25% de los procesos analizados.

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b.

cumplimient plimiento Derecho vulnerado vs. se logr cumplimiento

En este cruce de datos entre el derecho de peticin, derecho a la vida, derecho a la pensin y derecho a la salud, se puede deducir que el derecho de peticin es el que resulta con un mayor porcentaje de cumplimiento, debido claro est, a la facilidad de acatamiento a esta violacin (respuesta del derecho). Se observa que el derecho a la vida es el que presenta el cumplimiento en menor porcentaje, habida cuenta de la dificultad que en muchos casos se dan en las entidades que prestan el servicio de salud, para cumplir las rdenes de los jueces en materia de proteccin de este derecho junto con el de la salud.

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c.

impar parti Derecho vulnerado vs. Se impar ti sancin

Cuadro Cuadro No.26 En los datos contenidos en el cuadro, se observa que el derecho de peticin seguido por el de salud, son los de mayor reiteracin numrica lo que significa que son los que mas sanciones presentan en los procesos incidentales que se analizaron. Esto guarda sentido con la realidad fctica ya que estos dos derechos son los que mas frecuentemente se vulneran y por lo tanto son los derechos que presentan ms sancin impuesta por los jueces de conocimiento. d. impuso cumplimient plimiento Se impuso sancin vs. Se logr cumplimiento

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Nos muestra la grfica No. 13, los procesos que se encontraban en trmite al momento de estudiar el expediente, por tanto, no se pudo establecer si el juez pretenda despus del anlisis del mismo, imponer sancin al accionado. Sin embargo, en el 63.6% ya se haba registrado el cumplimiento de la orden de tutela. El 27.3% se denomina (no aplica) por cuanto no responde ninguno de los dos interrogantes, es decir, el expediente no suministraba informacin sobre el cumplimiento o sobre la imposicin de una sancin.

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e.

Derecho vulnerado vs. Nombre del accionado (Cali)

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f.

cumplimient plimiento Derecho vulnerado vs. Se logr cumplimiento

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g.

impar parti Derecho vulnerado vs. Se impar ti sancin

82

h.

impar parti cumplimient plimiento? Se impar ti sancin vs. Se logr el cumplimiento?

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i.

(Neiva) Derecho vulnerado vs. Nombre del accionado (Neiva)

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VS. LOGR CUMPLIMIENTO? DERECHO VULNERADO VS. SE LOGR EL CUMPLIMIENTO?

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VS. IMPAR ARTI DERECHO VULNERADO VS. SE IMPARTI SANCIN?

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CAPTULO
Conclusiones

Conclusiones

7.1.

problemas incidente desacato Algunos problemas en la aplicacin del incidente de desacato

En los dieciocho aos de vigencia y aplicacin de la accin de tutela en Colombia, han sido mltiples los desarrollos que ha tenido este valioso instrumento de proteccin constitucional por cuenta de la Corte Constitucional, todo en aras de lograr la proteccin efectiva de los derechos fundamentales. El incidente de desacato no ha sido ajeno a estos ajustes y desarrollos jurisprudenciales como se ha expuesto en este trabajo. En el ejercicio profesional as como en las asesoras que se realizan en los consultorios jurdicos de las Universidades, se observan algunos problemas a los que tanto los ciudadanos como los operadores judiciales se deben enfrentar, los cuales se originan en vacos legales, cambios jurisprudenciales, diversidad en la interpretacin de las pocas normas que lo regulan y sobre todo, problemas de tipo administrativo y operativo a los que se ven enfrentados a diario los jueces de la Repblica. Algunos de ellos se abordarn a continuacin. incidente desacato revisado Cort a) El incidente de desacato no es revisado por la Cor te Constitucional ni es apelable. Segn se desprende de la simple lectura del artculo 52 del Decreto 2591 de 1991, el incidente de desacato puede finalizar con la imposicin de la sancin que consiste en una multa hasta de veinte salarios mnimos legales

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mensuales y arresto hasta de seis meses, decisin que debe ser examinada por el superior del juez que impuso la sancin. Este tiene dos alternativas: ratificar lo decidido por el juez inferior o revocar la sancin. Es decir, no tiene otras opciones como por ejemplo, modificar parcialmente la sancin, diferirla en el tiempo, imponer solo una sancin, aumentarla o disminuirla. La revisin del superior jerrquico tiene como objeto verificar que existe mrito para imponer la sancin, es decir debe comprobar que est correctamente impuesta. Tal revisin no se debe considerar como un medio de impugnacin por cuanto el procedimiento de la accin de tutela es un trmite especial, preferente y sumario que busca la proteccin inmediata de los derechos fundamentales, lo cual entraa una especial preeminencia del principio de celeridad.33 La norma no prev la posibilidad de que esta decisin de desacato llegue a revisin hasta la Corte Constitucional, como s ocurre con la sentencia de segunda instancia o de primera sin impugnacin en una accin de tutela34. El Gobierno de la poca (1991), al redactar el decreto reglamentario de la accin de tutela por expresa delegacin de la Asamblea Nacional Constituyente opt por esta alternativa, dejando sin revisin de la Corte Constitucional al incidente de desacato. Sobre este particular, la Corte ha tenido cambios en su jurisprudencia respecto a la imposibilidad de apelacin en el desacato. Originalmente, la Corte consider que contra la decisin del incidente de desacato caba el recurso de apelacin. Fue as como en la sentencia T-040 de 1996 M.P. Dr. Alejandro Martnez Caballero, la Corte sostuvo que en el incidente de desacato existan las siguientes opciones procesales: (...) la sancin que se imponga por desacato es susceptible de recursos: el de consulta por permitirlo el Decreto 2591 de 1991 y aun el de la apelacin, aunque este ltimo no se cite en el artculo 52 del Decreto 2591 de 1991, pero, es posible apelar, porque en el procedimiento civil las providencias que definen el incidente son apelables (CPC, art. 351).
Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-243 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Esta previsin se encuentra dispuesta en los artculos 31 y 33 del Decreto 2591 de 1991. El primero de los citados dice a su tenor: ART. 31. Impugnacin del fallo. Dentro de los tres das siguientes a su ART 31 Impugnacin fallo. notificacin el fallo podr ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pblica o el representante del rgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato. Los fallos que no sean impugnados sern enviados al da siguiente a la Corte Constitucional para su revisin. (el subrayado es propio).
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Sin embargo, con posterioridad la Corte cambi su jurisprudencia y de manera reiterada ha sostenido que contra el incidente de desacato no cabe el recurso de apelacin. En efecto, la jurisprudencia de la Corte ha sealado que el incidente de desacato en la accin de tutela se rige por las normas especiales del Decreto 2591 de 1991, normas que no establecen que tal decisin sea apelable.35 En esta providencia, la Corte precis su actual postura: Es por ello que la correcta interpretacin y alcance del artculo 52 del Decreto 2591 de 1991, parcialmente demandado de inexequibilidad, no puede ser otro que el que se deduce de su tenor literal y del sentido natural y obvio de sus palabras: es decir, consagra un trmite incidental especial, que concluye con un auto que nunca es susceptible del recurso de apelacin, pero que si dicho auto es sancionatorio, debe ser objeto del grado de jurisdiccin llamado consulta, cuyo objeto consiste en que el superior jerrquico revise si est correctamente impuesta la sancin, pero que en s mismo no se erige como un medio de impugnacin. Y ello es as por cuanto el trmite de la accin de tutela es un trmite especial, preferente y sumario que busca la proteccin inmediata de los derechos fundamentales, lo cual implica una especial relevancia del principio de celeridad En resumen, la lnea jurisprudencial vigente de la Corte Constitucional ha definido sobre este particular que cuando la decisin es desfavorable al accionado, es decir, cuando se sanciona por desacato, opera automticamente el grado jurisdiccional de la consulta ante el superior jerrquico. Por el contrario, si la decisin es favorable al obligado y el juez concluye que no hay lugar a sancin porque la orden se cumpli, all termina la actuacin36 Esta situacin ha generado inconvenientes, puesto que en los casos en que en el incidente de desacato se origina una violacin de derechos fundamentales, principalmente al debido proceso, el afectado con la medida presenta accin de tutela originando con ello una discusin sobre su procedencia o improcedencia, asunto que se abordar enseguida.

Sentencia C-243 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Corte Constitucional de Colombia, sentencias C-055 de 1993 M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo y T-766 de 1998 M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.
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Impr procedencia tutela incidente desacato b) Improcedencia de la accin de tutela contra el incidente de desacato En relacin con la procedencia de la accin de tutela, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido bastante agitada debido a las discusiones y oposiciones que ha generado el amparo contra sentencias judiciales37. El Alto Tribunal Constitucional ha expresado que, en principio, es evidente que la real intencin del legislador en relacin con el incidente de desacato era que se regulara a s mismo y se definiera con la decisin incidental y su eventual consulta cuando se impusiere sancin, con total autonoma y sin intromisin de rganos externos, an de nivel constitucional, que pudieran interferir en sus decisiones. La tendencia actual de la jurisprudencia constitucional sobre la tutela contra los desacatos ha sido restrictiva. La Corte ha fijado una regla genrica consistente en que no pueden atacarse las decisiones que se adopten en el trmite incidental del desacato38. Ha dicho sobre este caso:

37 Sobre este tema se han publicado muchas investigaciones y trabajos acadmicos. Se puede consultar entre otros: QUINCHE RAMIREZ, Manuel Fernando. Vas de hecho. Accin de tutela contra providencias. Bogot: Editorial Universidad del Rosario, coleccin textos de jurisprudencia. Tercera edicin, 2007; BOTERO MARIO, Catalina y JARAMILLO, Juan Fernando. El Conflicto de las Altas Cortes colombianas en torno a la tutela contra sentencias Investigacin de la Universidad de los Andes. Pgina web: http://www.djs.org.co/ pdf/blog/tutelaCBMJFL.pdf; CORDOBA TRIVIO, Jaime. La tutela contra sentencias judiciales. El caso de Colombia. En: Revista Tutela Acciones populares y de cumplimiento. Bogot. Editorial Legis, Tomo VIII No.89, mayo de 2007; BOTERO MARINO, Catalina. La accin de tutela contra providencias judiciales en el ordenamiento jurdico colombiano. En: Foro Constitucional Iberoamericano ndice N 3 Julio Septiembre 2003 Pgina de Internet; direccin URL: http://www.uc3m.es/bjc.htm. Fecha de su visita 05/08/2007; ORJUELA GONGORA, Carlos. Tutela contra providencias judiciales? En: Revista Tutela Acciones populares y de cumplimiento. Bogot. Editorial Legis, Tomo VIII No.90, junio de 2007, pag. 9941000; ARDILA VELASQUEZ, Manuel Isidro. Algunos escolios acerca de la reforma a la justicia. En: Revista Tutela Acciones populares y de cumplimiento. Bogot. Editorial Legis, Tomo VIII No.89, mayo de 2007, pag. 791-802; GOMEZ GALLEGO, Jorge Anbal. Reforma a la tutela. Reconquista de una quimera. En: Revista Tutela Acciones populares y de cumplimiento. Bogot. Editorial Legis, Tomo VIII No.89, mayo de 2007; LAFONT PIANETTA, Rafael Ostau. Improcedencia de la accin de tutela contra providencias judiciales. En: Revista Tutela Acciones populares y de cumplimiento. Bogot. Editorial Legis, Tomo VIII No.89, mayo de 2007; SOLARTE PORTILLA, Mauro. Seguridad jurdica y tutela, En: Revista Tutela Acciones populares y de cumplimiento. Bogot. Editorial Legis, Tomo VIII No.89, mayo de 2007; LOPEZ VILLEGAS, Eduardo. Invasin de competencias por tutela contra sentencias. En: Revista Tutela Acciones populares y de cumplimiento. Bogot. Editorial Legis, Tomo VIII No.89, mayo de 2007; HENAO OROZCO, Rubn Daro. Tutela contra sentencias de las altas cortes o choque de vanidades. En: Prolegmenos, Derechos y Valores. Revista de la Facultad de derecho de la Universidad Militar Nueva Granada. Bogot: volumen IX No.17, enero-junio de 2006, pag.129-137; GUARNIZO, Diana. La va jurdica apropiada. Tutela contra providencias judiciales: con una ley estatutaria basta y sobra. En: Revista Tutela Acciones populares y de cumplimiento. Bogot. Editorial Legis, Tomo VIII No.90, junio de 2007; GARCA VILLEGAS Mauricio y UPRIMNY YEPES Rodrigo. Qu hacer con la tutela contra sentencias? En: Justicia constitucional. El rol de la Corte Constitucional en el Estado contemporneo. Bogot: Editorial Legis Pontificia Universidad Javeriana. 2006 P 277-291; LOPEZ DAZA, Germn Alfonso, SANDOVAL CUMBE, Helbert Mauricio y CEBALLOS POSADA, Berha Lucy. La accin de tutela contra sentencias judiciales: Anlisis y caracterizacin de las Providencias de los Jueces de Neiva. Editorial Universidad Cooperativa de Colombia, julio de 2007. As mismo se puede consultar la sentencia C-590 de 2005 M.P. Jaime Crdoba Trivio. 38 Corte Constitucional, sentencia T-533 de 2003 M. P. Alfredo Beltrn Sierra.

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Recordado el criterio jurisprudencial de la Corte sobre la finalidad y la naturaleza jurdica del desacato, resulta pertinente reiterar en esta providencia, lo que en oportunidad anterior seal la Corte, en trminos generales, sobre la improcedencia de la accin de tutela contra la decisin que resuelve el trmite incidental de desacato, salvo la existencia de vas de hecho, como se analiz en la sentencia T-086 de 2003. En efecto, en la sentencia T-088 de 1999, la Corte analiz este evento y puso de presente que se podra llegar a la denominada cascada de tutelas, como un peligroso factor de perturbacin de la accin misma y en detrimento de la defensa de los derechos fundamentales. Justamente, la improcedencia de la tutela contra los incidentes de desacato se fundamenta en la oportunidad que existe para alegar en el grado de consulta, una posible arbitrariedad en el proceso que culmin con la sancin. El trmite previsto en el artculo 52 del Decreto 2591, aunque corto y poco detallado, se muestra como apropiado y eficaz. Estima la Corte que si se admitiera la posibilidad de que en un nuevo juicio de amparo volvieran a ser verificados aquellos hechos que originaron en su momento el motivo de decisin plasmado en un fallo de tutela precedente, conducira a reabrir una discusin jurdica ya concluida, desconocindose el principio de la cosa juzgada. Por ello actualmente no es posible volver a plantear los fundamentos de hecho y de derecho que se examinaron en la primera tutela, ni convertir el incidente de desacato en un pretexto para ello. La Corte Constitucional colombiana ha sido reiterativa en declarar la improcedencia de la accin de tutela en contra del incidente de desacato. Sin embargo, esta posicin ha sido morigerada mediante una excepcin a la regla general: que en el proceso de desacato se incurra en una va de hecho39 o pronunciamiento judicial arbitrario, antijurdico y con tales errores, que origine la violacin de un derecho constitucional fundamental. En estos
39 El alto tribunal constitucional no acept en un comienzo la accin de tutela contra fallos judiciales; sin embargo, en forma posterior expres que tal recurso puede ser utilizado en los casos en los que la magnitud de los errores, el capricho y la parcialidad del juez sean tan flagrantes que se genere una va de hecho. Es decir, el fallo judicial discutido no alcanza a configurarse como tal, sino en un acto de un juez que no entra en la categora de sentencia, ya que encierra una violacin importante de los derechos y presenta serios vicios de carcter sustantivo, fctico, orgnico o formal. En palabras de la Corte, esta sustancial carencia de poder o de desviacin del otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta desconexin entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial, aparejar su descalificacin como acto judicial (Sentencia T-231/1994).

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excepcionales casos, el juez constitucional puede romper esta regla general y conceder la proteccin pedida. No sobra advertir que en este evento, no slo debe existir debidamente probada la va de hecho, sino que sta debe enmarcarse dentro de los estrictos criterios que la jurisprudencia ha desarrollado al respecto. informes productividad c) En los informes estadsticos de productividad de los juzgados no son incidentes desacato. tenidos en cuenta los incidentes de desacato. Una situacin de orden administrativo que podra influir negativamente en la atencin y resolucin de los incidentes de desacato, tiene que ver con la reglamentacin del Consejo Superior de la Judicatura, especficamente con la estadstica de productividad de los despachos judiciales. El citado rgano, que tiene entre sus funciones la administracin de la Rama Judicial, ha expedido acuerdos reglamentarios sobre los datos que se deben tener en cuenta para contabilizarlos estadsticamente40 y ser tenidos como produccin judicial. En efecto, estas normas reglamentarias no equiparan los incidentes de desacato con las decisiones o sentencias judiciales. En los informes estadsticos, aquellos son tenidos como meros autos interlocutorios41 los cuales tienen una importancia inferior respecto de las sentencias judiciales. Debido a esta situacin, en no pocos juzgados de Colombia los incidentes de desacato no ostentan la importancia que merecen debido a que por factores estadsticos, el tiempo que invierte el juzgado en su atencin no representa productividad ante el Consejo Superior de la Judicatura. Una investigacin reciente confirm que en muchos despachos judiciales de Colombia, el trmite y resolucin de un incidente de desacato puede demorar varios meses, lo cual puede tener como explicacin esta situacin administrativa42.
40 En desarrollo de la Constitucin Nacional el legislador, mediante el artculo 107 de la Ley 270 de 1996, cre el SISTEMA NACIONAL DE ESTADSTICAS JUDICIALES, cuyo objeto es el acopio y presentacin de las estadsticas bsicas esenciales que contribuyan al mejoramiento de la administracin de la justicia, llevar el control de rendimiento de las corporaciones y despachos judiciales y proveer la informacin bsica para la formulacin de la poltica judicial. Segn la misma disposicin corresponde la coordinacin del sistema mencionado al Consejo Superior de la Judicatura. 41 Los autos interlocutorios se caracterizan por resolver cuestiones importantes dentro del proceso. Son aquellos resuelven sobre uno o varios puntos litigiosos particulares, y no sobre el objeto del litigio ni sobre una parte del mismo. Ni reconocen ni rechazan la pretensin que se hace valer, ni en todo ni en parte; solamente resuelven sobre una parte de la materia del litigio. Por el contrario, los autos de sustanciacin o trmite, solo sirven para impulsar la actuacin y llevar el proceso al estado de ser decidido. 42 Ver el resultado de la investigacin titulada La efectividad del incidente de desacato en las sentencias de tutela de los jueces de Bogot, Medelln Cali y Neiva. Anlisis y caracterizacin de casos (2005-2006) publicada por la Editorial de la Universidad Surcolombiana (2008), la cual fue orientada por el investigador GERMAN ALFONSO LOPEZ DAZA, Director el Grupo de Investigacin Nuevas Visiones del derecho de la Universidad Surcolombiana.

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cumplimient plimiento fallo tutela incidente d) Confusin entre el cumplimiento del fallo de tutela con el incidente de desacato. desacato. Como ya fue precisado anteriormente, el artculo 52 del Decreto 2591 de 1991 es concordante con el artculo 27 del mismo cuerpo normativo, el cual regula el cumplimiento de la providencia judicial por parte de la autoridad responsable de la violacin a los derechos fundamentales y con el artculo 53 que regula las sanciones penales por incumplimiento de la orden. Estas facultades del juez de conocimiento pueden presentar alguna confusin con el mismo desacato, por lo cual se hace indispensable tratarlos. Concomitante al cumplimiento de la orden judicial de proteccin de un derecho fundamental, se puede iniciar el trmite incidental del desacato. Sin embargo, ste no puede sustituir la principal obligacin del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela. De igual manera es indispensable precisar, que el trmite del cumplimiento de la tutela no es un prerrequisito para dar inicio al desacato, ni el trmite del desacato es condicin para el trmite de cumplimiento de la tutela. Desacato y cumplimiento son las dos caras de la misma moneda. Los tutelantes que padecen el incumplimiento de la orden judicial, acuden generalmente al trmite del desacato con el fin de lograr el cumplimiento del mandato, mediante la amenaza de un eventual arresto. Es por ello que puede ocurrir que a travs del trmite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida solo tenga como posibilidad el incidente de desacato. Segn los pronunciamientos de la Corte Constitucional43, se podran deducir las siguientes diferencias entre el desacato y el cumplimiento: 1) El cumplimiento es obligatorio ya que hace parte de la garanta constitucional (artculo 86 C.P.); el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creacin legal (Decreto 2591/91). 2) En el desacato se debe comprobar la culpa del agente (responsabilidad subjetiva) mientras que en el cumplimiento se comprueba si acat o no acat lo ordenado, es decir existe una responsabilidad objetiva.

43 En la sentencia T-744 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte explic las diferencias entre el trmite de cumplimiento y el incidente de desacato.

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3) El cumplimiento debe ser realizado de manera oficiosa es decir, de manera autnoma y sin solicitud de parte, aunque puede ser impulsada por el Ministerio Pblico; es decir el juez est obligado a ejecutar los actos necesarios tendientes al obedecimiento de la orden mientras que desacato es a peticin de parte interesada44. Como se ha puntualizado anteriormente, la principal obligacin del juez es verificar el cumplimiento de lo ordenado por el despacho judicial. Por tanto, la labor del juez no se debe limitar al trmite del incidente de desacato cuando se instaure por incumplimiento de lo ordenado, sino que debe tomar todas las medidas necesarias para hacer efectivo el respeto a los derechos fundamentales45. La Corte precis que el incidente de desacato no es el punto final de una tutela incumplida. El desacato es un simple incidente que puede o no tramitarse. Lo que es obligatorio para el juez de primera instancia, en cuanto no pierde competencia para ello, es hacer cumplir la orden de tutela46. Un problema relacionado con este aspecto se refiere a una prctica muy comn entre los sujetos tutelados dentro de un proceso de amparo, que consiste en esperar hasta el ltimo momento para cumplir la orden judicial; es decir, la orden no es cumplida en las 48 horas o en el trmino especial que dispone el juez sino que esperan hasta que se proponga el incidente de desacato para acatar la orden, lo cual otorga tiempo adicional al obligado para buscar la manera de no cumplir la orden o simplemente dilatarla en el tiempo. Compe pet indefinida conocimiento. e) Competencia indefinida del juez de conocimiento. El proceso de amparo finaliza con la sentencia que, o protege el derecho fundamental tutelando, o decide no amparar por alguna causa justificada (improcedencia de la accin, la inexistencia de la violacin, hecho superado, etc.). En el evento en que el juez decida tutelar, el incidente de desacato surge como una forma de hacer cumplir la orden judicial ante una eventual amenaza de arresto. El incidente se puede incoar en cualquier momento, an aos despus de haberse dado la orden de proteccin de tutela. Es este el aspecto que en algn momento puede generar inconvenientes en el juzgado de conocimiento.
44 Corte Constitucional, sentencias T-428 de 2003, T-744 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y Auto 045 de 2004. No es frecuente la oficiosidad en el desacato. En casos extraordinarios se puede dar como en los casos de rdenes complejas especialmente cuando estas han sido proferidas por la Corte Constitucional. Ver sentencia T-939/2005. 45 Corte Constitucional, sentencia T-942 de 2000 M.P. Alejandro Martnez Caballero. 46 Corte Constitucional, sentencia T-942 de 2000 M.P. Alejandro Martnez Caballero.

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El inconveniente radicara en que el proceso de tutela puede estar cerrado de manera aparente y durar aos en un estado de hibernacin latente, pues a pesar de estar en firme la decisin judicial, en un momento dado el tutelado puede dejar de cumplir la obligacin y con ello obligar a que el juzgado remueva un proceso cerrado y archivado, con el fin de iniciar un incidente de desacato. Si bien el proceso incidental se lleva en cuaderno separado, el juez debe ubicar el expediente original con el propsito de enterarse de los pormenores del proceso. La anterior situacin se puede originar en los asuntos de amparo del derecho a la salud y a la vida, como por ejemplo en el suministro indefinido de medicamentos, en los tratamientos mdicos de por vida, en el pago de salarios o mesadas pensionales o con una orden para la reincorporacin y vinculacin de un trabajador a su lugar de trabajo. Si la orden que se profiere en una sentencia es de tracto sucesivo, como ocurre en el caso de pagarse mesadas pensionales o salarios, no existe inconveniente alguno para que haya sucesivas sanciones en caso de incumplimiento calificable como desacato. incidente desacato control abstracto f) El incidente de desacato y el control abstracto de inconstitucionalidad efectuado Cort efectuado por la Cor te Constitucional. La Corte Constitucional en ejercicio de sus funciones constitucionales debe realizar el control constitucional de las normas, ya sea de manera oficiosa o por demanda ciudadana. Las decisiones que tome en virtud de este control abstracto de constitucionalidad no pueden ser objeto de incidente de desacato ya que la norma reglamentaria no dispone esta posibilidad. As lo dej expresado en el Auto 093/00 M.P. Dr. Jos Gregorio Hernndez Galindo, en el cual una ciudadana requiri a la Corte para que iniciara un incidente de desacato por presunto incumplimiento del gobierno nacional, de la sentencia C-955 de 2000 (de control de constitucionalidad). Contra los actos administrativos que se hayan dictado caben las acciones correspondientes, que pueden ser intentadas ante la jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo. progresiv ogresiva incidentes desacato g) La acumulacin progresiva de incidentes de desacato en contra de ciert alto jerrq cier tos funcionarios pblicos de alto rango jerrquico. El incidente de desacato se presenta hoy da en Colombia como sinnimo de efectividad de las decisiones judiciales, proteccin de los derechos y escarnio pblico por desafiar una orden judicial. Peridicamente los medios

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de comunicacin divulgan las sanciones de arrestos y multas a conocidos personajes de la vida pblica, principalmente polticos y servidores pblicos. Uno de los casos recientes ms sonados fue el del Director de Cajanal47 quien ha venido acumulando un increble nmero de arrestos por incumplir rdenes de tutela, generalmente relacionadas con el reconocimiento y pago de pensiones y con la respuesta oportuna de derechos de peticin. Segn lo informan los medios de comunicacin48, el citado funcionario pblico es el empleado ms entutelado del pas, con rdenes de arresto que varan entre las 80 y el centenar al da. Este alto directivo cumpli en el mes de julio de 2008, cinco meses de detencin domiciliaria por el desacato a esa clase de acciones judiciales, que adems le han costado el embargo de parte de su salario y la imposicin de multas que acumuladas ascienden a dos mil 500 millones de pesos (alrededor de 140 mil dlares). Por una especie de dispensa judicial, su casa se ha convertido en oficina desde donde atiende sus funciones como gerente de la entidad. En un poco ms de un ao, el citado gerente ha sido objeto de ms de 180 mil tutelas, debiendo adems afrontar das en que se le notifican ms de mil tutelas o de 80 a cien arrestos. El gerente de Cajanal a su vez ha presentado acciones de tutela en contra de las rdenes de arresto y los numerosos incidentes de desacato, alegando entre otras cosas la vulneracin a su derecho a la vida familiar, lo cual le ha valido para librarse de cerca de 500 rdenes de arresto. Muchas de estas tutelas han sido resueltas de manera desfavorable. Por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia en decisin del 15 de enero de 2008 expres: No puede ser la tutela judicial de los derechos la causa del desamparo de los afiliados; ni la propia desidia administrativa razn para exonerarla de las consecuencias de su irregular actuacin y lo mismo puede predicarse de quien tiene la direccin de la institucin, que an sujeto a las sanciones de desacato, sigue siendo el responsable de la misma y de su situacin. Ser director le impone el deber inaplazable de disponer por s mismo o por otro lo necesario para superar el estado de cosa inconstitucional en el que se que se encuentra la entidad a su cargo49.
CAJANAL es la Caja Nacional de Previsin Social, institucin del orden nacional encargada del reconocimiento y pago de las mesadas pensionales a quienes prestaron su servici al Estado. 48 Ver entre otros diarios colombianos: El Universal, edicin del 20 de julio de 2008; El Heraldo, edicin del 28 de julio de 2008, El Espectador, edicin del 17 de julio de 2008. 49 Corte Suprema de Justicia, Tutela expediente No. 17290, Sala de Casacin Laboral, M.P. Eduardo Lpez Villegas.
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Esta particular situacin ha generado una serie de anlisis sobre el alcance del incidente de desacato, ya que un funcionario podra estar humanamente imposibilitado para atender los requerimientos judiciales, en virtud de que existen problemas de carcter estructural en una determinada entidad que no pueden ser resueltos fcilmente. Todos estos fallos en contra de Cajanal y la debilidad para afrontar una defensa eficaz, han sido aprovechados por abogados para interponer recursos de desacato a las tutelas para presionar sus pagos. Es decir, no se contentan con presentar demandas millonarias, con argumentos jurdicos sospechosos, sino que cuando la entidad se demora en responder aumenta la presin. Por cuenta de estas tutelas por desacato, el gerente de Cajanal ya ha pagado varios das de crcel y pesa sobre su cabeza 1.529 das pendientes de arresto, y multas millonarias que estn en espera. Las sanciones llegan de tribunales de muchas partes del pas y en ocasiones han recado sobre el Ministro de la Proteccin Social y el gerente de Cajanal. La eficacia y la vigencia del Estado de Derecho y el imperio de la justicia y la ley requieren como condicin indispensable, que las sentencias de los jueces sean obedecidas. Con ello se preserva el orden justo y la dignidad de la justicia. Por el contrario, el incumplimiento de un mandato judicial es una verdadera afrenta al Estado de derecho. La obligacin de toda persona de cumplir la Constitucin y las leyes (C.P. art. 95) se realiza - en caso de reticencia - a travs de la intervencin del poder judicial. Es imposible hablar de Estado de Derecho cuando los fallos y decisiones judiciales no se cumplen o cuando se les otorga un carcter meramente dispositivo. La ejecucin de las sentencias es una de las ms importantes garantas de la existencia y funcionamiento del Estado Social y Democrtico de Derecho que se traduce en la sujecin de los ciudadanos y los poderes pblicos a la Constitucin. El extremo valor que para el inters pblico tiene el cumplimiento de las sentencias, obliga a los jueces, tribunales y cortes a adoptar las medidas necesarias y adecuadas para llevar a la plena efectividad los derechos fundamentales, lo mismo que a la autoridad o particular condenado a su acatamiento rpido y oportuno. El ideal de una justicia material es inherente al Estado Social de Derecho el cual debe contener una serie de principios, valores y derechos

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constitucionales. Estos se concretan no slo con el pronunciamiento judicial que declara o constituye el derecho o impone la condena, sino mediante su efectivizacin o realizacin material, que se logra con el acatamiento de la sentencia judicial. Para llegar a este fin bsico del Estado de Derecho colombiano, el sistema jurdico prev diversos mecanismos tendientes a efectivizar las decisiones de los jueces, es decir a evitar que sus ordenes queden en el papel como letra muerta. En el campo de la proteccin de derechos fundamentales, la decisin judicial en materia de tutela requiere una mayor garanta en su aplicacin, pues se trata de derechos primigenios que exigen especial respeto y proteccin. Para lograrlo, el legislador especial previ el incidente de desacato como medio para ayudar a cumplir este cometido. Este importante mecanismo se ha erigido en Colombia como una valiosa herramienta para la eficacia de la accin de tutela. A pesar de que la reglamentacin existente en materia de desacato es corta y poco detallada y de que estas decisiones no son revisadas por la Corte Constitucional, dicho mecanismo ha merecido la atencin del alto tribunal en algunos fallos de revisin de tutela y de constitucionalidad, por lo que el alcance de su ejercicio se encuentra bien definido por la doctrina constitucional de la Corte. La eficacia del dispositivo radica en la grave consecuencia prevista por la no atencin de la orden judicial agravada con la imposicin de una multa. Pese a algunos inconvenientes que persisten, ms relacionados con su trmite, el incidente de desacato contina siendo el medio para lograr la eficacia de la mejor y ms popular accin que tiene Colombia: la accin de tutela.

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Recomendaciones

La principal recomendacin en el trabajo interno del Grupo est dirigida hacia consolidacin de fuertes procesos de comunicacin interna, que permitan la socializacin de los avances en la recoleccin de la informacin, pues esto permite solucionar errores a tiempo y mantener unos criterios slidos a la hora de clasificaciones, caracterizaciones y otras descripciones que no deben tornarse arbitrarias por cada uno de los investigadores. En lo relacionado con el proyecto, emergen unas recomendaciones muy concretas para muchos jueces de las ciudades estudiadas (Bogot, Cali, Medelln y Neiva) ya que cuando reciben las solicitudes de desacato las tramitan con tal informalidad y desprecio, que en muchas ocasiones olvidan el cuaderno incidental y ste queda literalmente rodando durante meses por el juzgado sin que se presente una solucin de fondo que lo archive o que sancione. Es necesario entender que en esa informalidad se puede estar consumando una violacin manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales de algn ciudadano. As mismo, sera conveniente sugerir al Consejo Superior de la Judicatura, que los incidentes de desacato hicieran parte de las estadsticas de los juzgados. Esto con el fin de evitar que sigan siendo desechados o menospreciados por los jueces. Por ltimo, es necesario un control ms cercano del Consejo Superior a los incidentes, con lo cual se evitara la existencia de trmites inconclusos.

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Bibliografa

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Anexos

ANEXO 1. PARA ANEXO 1. FICHA PARA EL ANLISIS DE EXPEDIENTES

1.Ciudad:

2. Juzgado

3. No. Rad.

4. Fecha Sentencia: ____/____/________ 7. Nombre del accionado

5. Fecha Visita: ____/____/________

6. Nombre del accionante:

9. Cul fue la orden impartida?

10. Se fij un trmino para el cumplimiento? SI ____ NO ____ En caso afirmativo: Hasta 48 horas ____ entre 2 y 5 das ____ entre 5 y 10 das ____ ms de 10 das ____ Otro ______________________________________ 11. Se acudi al superior del accionado para verificar el cumplimiento? SI ____ NO ____

12. La actuacin se inici por: solicitud de parte ____ oficio ____

13. Quin solicita el cumplimiento?: Afectado ____ Apoderado ____ Agente oficioso ____ Defensora ____ Personera ____ Otro ________________________ 14. Fecha de la solicitud del desacato ____/____/________

15. Fecha de la decisin definitiva 15.A Cul fue la decisin definitiva? ____/____/________

16. Fecha y qu decisin adopt el juez en su primera actuacin? ____/____/________ 17. El demandado dio respuesta a la solicitud del juez? SI ____ NO ____ 19. Se logr el cumplimiento? SI___ NO___ Parcialmente___ 22. Tipo de sancin 18. Valor el juez la responsabilidad subjetiva del accionado? SI ____ NO ____ 20. Fecha del cumplimiento ___/____/_____ 23. Derecho(s) vulnerado(s) 21. Se imparti alguna sancin? SI___ NO____

24. Razn del incumplimiento: a) El obligado se niega a cumplir ____ b) El obligado alega cumplimiento aparente o formal ____ c) Incumplimiento por inconsistencias formales en la sentencia ____ d) Incumplimiento por falta de precisin de la parte resolutiva de la sentencia ____ e) Otro______________________________________________ 25. Referencias doctrinales, legales y jurisprudenciales empleadas por el juez en su decisin:

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25. A Hubo grado de consulta?

25. B Decisin adoptada:

ANEXO INSTR TRUCCIONES PARA DILIGENCIAMIENTO FORMULARIO: ANEXO 2. INSTRUCCIONES PARA EL DILIGENCIAMIENTO DEL FORMULARIO:

1. 2.

Ciudad: Especifique el lugar donde se toma la muestra. Juzgado: El nombre completo del juzgado, por ejemplo: 3ero civil municipal o 3ero civil del circuito 3. No. Rad: Nmero completo de la radicacin del expediente, segn su carpeta o identificacin en el juzgado. sentencia: 4. Fecha sentencia: Da/Mes/Ao de la sentencia de nica o segunda instancia o de revisin de la Corte Constitucional que da lugar al incidente de desacato. 5. Fecha visita: Da/Mes/Ao de visita e inspeccin al expediente por parte del estudiante afectado: 6. Nombre del afectado: Nombre de la persona a quien beneficiar el cumplimiento del fallo. Nombre del accionado: Indique el nombre de quien a juicio del 7. solicitante no ha dado cumplimiento al fallo que dio lugar al incidente de desacato. tutela fallo? 8. Se concedi la tutela en el fallo? Indique si en el fallo objeto del incidente de desacato se concedi la tutela. Seale con una X la respuesta correspondiente. orden impar partida? Resuma part 9. Cul fue la orden impar tida? Resuma el enunciado de la par te resolutiva sentencia. resolutiva de la sentencia. Ej. Ordenar la entrega del medicamento, ordenar resolver el derecho de peticin, etc. Si se trata de varias rdenes, relacinelas todas. plimiento? fij cumplimient 10. Se fij un trmino para el cumplimiento? Seale con una X si en el fallo que da lugar al incidente de desacato se otorg al demandado un trmino para el cumplimiento de las rdenes impartidas. Seale con una X la respuesta correspondiente. verif erificar cumplimient plimiento?: 11. Se acudi al superior del accionado para verificar el cumplimiento?: Seale con una X si hubo necesidad de verificar el cumplimiento con el superior del accionado. 12. La actuacin se inici por: Marque con X quien dio inicio al incidente de desacato. cumplimient plimiento?: 13. Quin solicita el cumplimiento?: Marque con X la persona que solicita el incidente de desacato. desacato: 14. Fecha de la solicitud del desacato: Seale el Da/Mes/Ao en que fue decepcionado la solicitud de desacato en el despacho. definitiv initiva: 15. Fecha de la decisin definitiva: Seale el Da/Mes/Ao del fallo o decisin que resuelve el juez de cumplimiento. definitiv initiva?: 15. A Cul fue la decisin definitiva?: Resuma el enunciado de la parte resolutiva de la sentencia.

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16. 17. 18. 19. 20. 21. 22.

23. 24. 25.

qu Fecha y qu decisin adopt el juez en su primera actuacin: Seale el Da/Mes/Ao en que fue emitido el primer auto del juez a cargo del incidente y que medidas tom. El demandado dio respuesta a la solicitud del juez?: Una vez presentada la solicitud el juez corre traslado al accionado, marque con una X si el accionado contest o no dicho traslado. Valor subjetiv tiva Valor el juez la responsabilidad subjetiva del accionado?: Marque con una X si en la decisin que toma el juez con respecto al desacato hace mencin o valora la responsabilidad subjetiva del accionado. cumplimient plimiento? Se logr el cumplimiento? Seale con una X si se logr o no el cumplimiento del fallo cumplimient plimiento. Fecha del cumplimiento. Seale el Da/Mes/Ao del cumplimiento del fallo. impar parti Se impar ti alguna sancin? Indique con una X si el juez emiti o no alguna sancin contra el obligado al cumplimiento del fallo. Tipo de sancin. Si la respuesta a la anterior pregunta es afirmativa, precise el tipo de sancin o sanciones dispuestas por el juez, por ejemplo: multa de tanto, prisin por tanto tiempo, multa y prisin etc. Derecho(s) vulnerado(s). Indique los derechos que a su juicio fueron vulnerados por el incumplimiento, si ste existi. incumplimient plimiento. Razn del incum plimient o. Seale con una X qu tipo de incumplimiento se present en el expediente analizado. eferencias empleadas Referencias doctrinales, legales y jurisprudenciales empleadas por el juez en su decisin. Indique la doctrina, las sentencias y las normas empleadas por el juez para fundamentar la decisin del desacato. 25A. 25A. Hubo grado de consulta?: Seale con una X si hubo grado de consulta o no. 25B. Decisin adoptada: Si la respuesta a la anterior pregunta es afirmativa, precise que decisin tom el juez al respecto.

26.

27.

Observ Obser vaciones. Seale otras inquietudes o datos adicionales que considere importantes para el anlisis del expediente. Por ejemplo, si usted considera que el juez no era el competente para el trmite de la solicitud, la importancia de intervenciones de terceros, etc. por. Diligenciado por.: Escriba el nombre con letra legible del estudiante que diligenci el formulario y su firma.

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