Primas de Emisin

Universidad de Buenos Aires Prctica Societaria

Trabajo Prctico N 2: Primas de Emisin

Primas de Emisin

Indice Introduccin................................................................................................... 3 Caractersticas generales de la prima de emisin.......................................... 3 Normativa ...................................................................................................... 4 Obligatoriedad ............................................................................................... 6 Cuanta de la prima ....................................................................................... 8 Destino de la Prima ....................................................................................... 9 Prima y derecho de suscripcin preferente ................................................... 9 Conclusiones ............................................................................................... 11 Anexo Jurisprudencial ................................................................................. 12 Augur S.A c/ Sumampa S.A. ................................................................... 12 Block, Susana H y otros c/ Frigorfico Block S.A................................... 14 Fuentes......................................................................................................... 16

Primas de Emisin

Introduccin
Durante la vida de una sociedad, es bastante comn que con el transcurso del tiempo se generen bloques de socios con intereses claramente diferenciados, compuestos accionistas minoritarios y accionistas mayoritarios. Los conflictos que pueden surgir a raz de esta situacin, suelen ser el puntapi inicial de decisiones tendientes desplazar al grupo minoritario, como por ejemplo recurrir a un aumento de capital como medio para licuar su participacin y as limitar el ejercicio de sus derechos polticos y patrimoniales. Qu posibilidades tiene el accionista de defenderse frente a un aumento de capital de la S.A.? La Ley 19.550 consagra en el Art. 202 un instituto para prevenir estas situaciones y tutelar el derecho de los accionistas minoritarios a mantener la consistencia patrimonial de su participacin: La prima de emisin. La emisin con prima ha evolucionado hasta nuestros das a travs de un camino repleto de discusiones doctrinarias sobre sus caractersticas y aplicacin, que a lo largo de este trabajo abordaremos.

Caractersticas generales de la prima de emisin

Para iniciar el acercamiento al tema de estudio, bsicamente podemos decir que la prima de emisin equivale a la diferencia en dinero entre el valor real de las acciones y su valor nominal. El valor real de la accin puede estar dado por diferentes factores, a saber: el valor de cotizacin, las perspectivas de explotacin social, el valor del patrimonio neto, etc. La Corte Suprema de Justicia defini a la prima de emisin como la diferencia en dinero entre el valor real de las acciones en relacin con el patrimonio social neto y el valor nominal de las mismas. Ejemplo: La sociedad A posee un capital social de $1000 dividido en 1000 acciones de $1 de valor nominal (VM) cada una, y reservas acumuladas por $400. De acuerdo a estos datos, el patrimonio social es de $1400, y el valor patrimonial proporcional (VPP) de cada accin es de $1.4 ($1400 / 1000 acciones = $1.4) La sociedad decide aumentar su capital en $1000, entonces emite 1000 acciones de $1 de VN cada una. Ahora cuenta con un capital social de $2000 (2000 acciones de $1 VN) ms las reservas de $400, o sea que el patrimonio neto se increment a $2400. Pero aumentar la cantidad de acciones emitidas a la provoca la disminucin del VPP: $2400 / 2000 = $1.2 por accin. Ante esta variacin del VPP, se pueden dar dos situaciones:

Primas de Emisin a) Que no exista perjuicio patrimonial debido a que todos los accionistas suscribieron el aumento y mantuvieron sus participaciones en el capital social. b) Que algn accionista no haya podido o querido suscribir el aumento, en cuyo caso se genera una ventaja a favor de los suscriptores y en detrimento de los derechos del primero. En el supuesto b, para evitar el perjuicio del que no suscribi y mantener el valor de las acciones, debera emitirse con el VN de $1 ms una prima de $0.4 por accin, de modo que el clculo sera de la siguiente manera: 1000 acciones originales a $1 1000 acciones nuevas a $1.4 Reservas Total Patrimonio Neto $1000 $1400 $ 400 $ 2800

$2800 / 2000 acciones = $1.4 VPP por accin

En el desarrollo de la actividad societaria, el mayor valor alcanzado por el patrimonio social es el resultado del beneficio de los accionistas originales, quienes asumieron los riesgos de su inversin en el emprendimiento. Si se emiten nuevas acciones a la par, esto redundar en la desvalorizacin de las acciones originales y generara un enriquecimiento gratuito a los nuevos accionistas, quienes participaran en igualdad de condiciones con los antiguos socios, de la situacin econmica ventajosa en la que no aportaron nada. La finalidad de la emisin con prima es conservar para los accionistas ese mayor valor real de la accin y equiparar la situacin de los suscriptores con la situacin de los socios que no lo hacen, en relacin con las reservas acumuladas y las inversiones beneficiosas hechas por la sociedad antes del aumento de capital social. En el mismo sentido, la Corte Suprema explic que en el caso de aumento de capital se exige este sobreprecio en la suscripcin de nuevas acciones, como contrapartida del derecho que los nuevos accionistas obtendrn sobre las reservas formadas con anterioridad a su ingreso a la sociedad. De sta manera se logra neutralizar el perjuicio que la suscripcin a la par irrogara a los actuales accionistas, cuya cuota en esas reservas se vera disminuida. El valor de la prima representa un aporte suplementario, y est destinado a integrar una reserva especial. La prima no incrementa el capital, por lo tanto no aumenta el coeficiente de participacin del accionista en la sociedad, que se rige por la cantidad de acciones de las que sea titular.

Normativa
La emisin bajo la par se encuentra prohibida desde 1972, ya que lesiona los principios de integridad y efectividad del capital y la igualdad de los accionistas. Segn Nissen, estos principios estn tutelados en todo el plexo de la ley. La emisin bajo la par significara incorporar aportes por una cantidad inferior al valor del capital emitido, lo que impedira que el capital social estuviera realmente suscripto e integrado, y los terceros seran inducidos al error. Si el capital aparente de la sociedad (declarado y documentado) no se correspondiera con el patrimonio real, quedara licuada la garanta de los acreedores volviendo insolvente a la compaa.

Primas de Emisin Como hemos sealado anteriormente, la emisin con prima est contemplada en el Art. 202 de la LSC1.De estudio de este instituto surge que la normativa ha ido evolucionando para adecuarse a las tendencias doctrinarias y jurisprudenciales. La redaccin original del Art. 202 regulaba la emisin de acciones con prima de la siguiente manera: o Admita la procedencia de la emisin con prima o La emisin deba conformarse de acciones iguales entre si (o todas con prima, o todas sin ella) o La prima era establecida por la asamblea extraordinaria. o La prima se destinaba a conformar una reserva. El monto a computar era el resultado de descontar los gastos de emisin al valor de la prima. o Dicha reserva se poda distribuir al cumplir los siguientes requisitos: resolucin de asamblea extraordinaria, informe fundado del sindico, inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, publicacin por edictos, derecho de oposicin de los acreedores, etc.Luego, la ley 22.686 modific este articulo, agregando la autorizacin a la asamblea ordinaria delegue la facultad de emitir acciones con prima al directorio, dentro de los limites que la asamblea establezca (solamente en sociedades con oferta pblica). A continuacin, la redaccin actual:
Art. 202.: Es nula la emisin de acciones bajo la par, excepto en el supuesto de la Ley N. 19.060. Se podr emitir con prima; que fijar la asamblea extraordinaria, conservando la igualdad en cada emisin. En las sociedades autorizadas para hacer oferta pblica de sus acciones la decisin ser adoptada por asamblea ordinaria la que podr delegar en el directorio la facultad de fijar la prima, dentro de los lmites que deber establecer. El saldo que arroje el importe de la prima, descontados los gastos de emisin, integra una reserva especial. Es distribuible con los requisitos de los artculos 203 y 204.

El artculo establece como nica excepcin a la regla el caso de la ley N 19060, que se trata de sociedades que cotizan en Bolsa a quienes se les permite emitir bajo la par acciones a integrar en efectivo. Deben cumplirse los siguientes requisitos: 1. Resolucin asamblearia, a propuesta del directorio, con un qurum del 50% del capital suscripto, otorgando a cada accin, un voto. 2. publicacin de la resolucin por un da en el diario de publicaciones legales de la sede social 3. cumplir con los requisitos del aumento de capital 4. cumplir con los recaudos formales en cuanto a la documentacin contable para que la Comisin Nacional de Valores evale y autorice 5. la diferencia entre el valor nominal y de integracin de la accin debe ser soportada con reservas libres, revalos contables o revalos tcnicos autorizados.
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Primas de Emisin De lo anterior se puede apreciar que en realidad no se trata de una emisin bajo la par, pues la propia ley establece que la diferencia entre el valor de la integracin y el valor de las acciones debe cubrirse con reservas.

Obligatoriedad
Una lectura literal del Art. 202 sugerira que la naturaleza facultativa de la prima, ya que el texto utiliza la locucin se podr emitir con prima, e incluye la excepcin de la ley 19060. Sin embargo, la jurisprudencia ha marcado la tendencia que afirma la obligatoriedad de este instituto. En el caso Augur S.A. c/ Sumampa S.A., si bien la cmara confirm la sentencia de primera instancia (ver anexo jurisprudencial) que haba rechazado una demanda promovida con el objeto de declarar la nulidad de un aumento sin prima de emisin, el voto del Dr. ANAYA destac las ventajas de la fijacin de una prima de emisin para el mantenimiento de la consistencia patrimonial de la participacin de los accionistas no suscriptores. "el accionista no est obligado a participar en un aumento de capital, y por ende su falta de participacin no puede derivar en prdidas o daos patrimoniales, que sin embargo sobrevendrn con las emisiones a la par en sociedades cuyas acciones tengan mayor valor. En Lurie, Jorge c/ Ponieman Hnos SAIC2, la cmara se pronunci por la obligatoriedad de la emisin con prima al sostener el tribunal que ...la obligatoriedad no aparece impuesta por la letra de la ley, sino por la coherencia del sistema y por la operatividad de principios primigenios del derecho privado (arts. 953, 139 y 1201, cd. civil, entre otros). El voto de Gmez Alonso de Daz Cordero, se refiere especficamente a la redaccin del Art. 202: la locucin se podr no tiende, en mi parecer, a denotar alternatividad o facultad para elegir libremente el acudir al mecanismo de emisin con primas o sin ellas; ms bien tiende a subrayar la legitimidad de la emisin con primas, que fuera cuestionado en antiguas interpretaciones (...) el carcter forzoso, quiz no universal, puede venir impuesto en ciertos casos como el de la especie porque la ausencia de sobreprecio vulnere respecto de las acciones anteriores al aumento, la ecuacin conmutativa que es esencia de las relaciones de naturaleza contractual como lo es la societaria, al menos para esta clase de temas y aunque se trate de la annima: se configurara una hiptesis leonina comprendida en el campo conceptual del Art. 13 de la LS (...). En resumen, el carcter obligatorio de la prima de emisin no surge de la letra de la ley, sino que aparece impuesto por la coherencia del sistema y por operatividad de los principios primigenios del derecho privado. Paralelamente, no debe perderse de vista que el Art. 13, inc. 5 de la LS fulmina de nulidad toda estipulacin que permita la determinacin de un precio para la adquisicin de la parte de un socio por otro que se aparte notablemente de su valor real. En el fallo Block, Susana H y otros c/ Frigorfico Block S.A., que algunos jurista toman como la consolidacin de la doctrina de la obligatoriedad de la prima de emisin, se dijo:

CNCom, Sala B, 19/5/1997 - ED, 192-597.

Primas de Emisin si bien el Art.202 segundo prrafo de la LSC dispone que "se podr" emitir con prima de emisin, () la redaccin potestativa que parece exteriorizar dicha norma, no se contrapone con la obligatoriedad de la prima cuando se configuran sus presupuestos, acarreando su falta la nulidad del aumento de capital La obligacin surge cuando se advierte un evidente desfasaje entre el valor nominal de las acciones preexistentes al aumento y su contravalor patrimonial, pues ello resultara confiscatorio para los anteriores accionistas, al vulnerar la ecuacin conmutativa que es de la esencia de las relaciones de naturaleza contractual, violando principios primigenios del derecho privado Todas estas opiniones jurisprudenciales fueron tomadas como fundamento para dictar una norma complementaria de la LSC, la resolucin 9/2006 de IGJ, que instaura la obligatoriedad de la prima, poniendo fin al debate sobre la naturaleza facultativa u obligatoria del Art. 202. En su texto cita fallos precedentes y prestigiosas opiniones doctrinarias. La resolucin determin que para la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio de resoluciones asamblearias de sociedades por acciones, por las cuales se disponga aumento de capital de carcter efectivo o con aplicacin del Art. 197 de la ley 19.550, la IGJ requerir que el valor de suscripcin de las acciones incluya una prima de emisin, en los casos en que el valor de las acciones emitidas con anterioridad al aumento sea superior al valor nominal. Por otro lado, fij como piso para la fijacin de la prima el valor patrimonial que surja del balance, y como techo una valuacin especializada acompaada de fundamentos justificativos. La resolucin dispone determinadas excepciones en las que no se requerir el cumplimiento de su articulado: o Cuando las resoluciones de aumento de capital y emisin de acciones a valor nominal hayan sido adoptadas en asambleas unnimes. o Cuando se acredite que todos los accionistas ejercieron de forma total su derecho de suscripcin preferente, o bien, si se trat de un aumento comprendido en los supuestos del Art. 2453 primer prrafo de la LSC, todos los accionistas que votaron en contra de la decisin y los ausentes ejercieron su derecho de receso. o Si los estatutos sociales contuvieren estipulaciones especiales relativas a la prima de emisin. En este caso el dictamen de precalificacin deber transcribirlas y expedirse sobre su correcta aplicacin, incluyendo los clculos pertinentes. Anteproyecto de Modificacin de LSC El Anteproyecto de Modificacin a la Ley de Sociedades Comerciales elaborado por la comisin designada por la resolucin 112/03 del Ministerio de Justicia y Derechos
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ARTICULO 245. Los accionistas disconformes con las modificaciones incluidas en el ltimo prrafo del artculo anterior, salvo en el caso de disolucin anticipada y en el de los accionistas de la sociedad incorporante en fusin y en la escisin, pueden separarse de la sociedad con reembolso del valor de sus acciones. Tambin podrn separarse en los pasos de aumentos de capital que competan a la asamblea extraordinaria y que impliquen desembolso para el socio, de retiro voluntario de la oferta pblica o de la cotizacin de las acciones y de continuacin de la sociedad en el supuesto del artculo 94 inciso 9).

Primas de Emisin Humanos tambin propicia la obligatoriedad de la emisin con prima, cuando exista una disparidad entre el valor nominal y el valor patrimonial proporcional que exceda el 30%. Pero faculta a la asamblea a dispensar esta exigencia si no media oposicin de accionistas que representen el 5% del capital social. En lneas generales, el anteproyecto permite al accionista disconforme con el precio fijado para la prima la posibilidad de ejercer el derecho de preferencia, de acrecer y de receder. Posibilita la determinacin del valor de las acciones recedentes mediante una pericia arbitral, que considere los intangibles no incluidos en el ltimo balance aprobado reservando, para el caso de que no se ejerciera el derecho de receso, la obligacin para la sociedad y el derecho para el accionista de que en el caso de que existiera una diferencia en ms del 30% entre el valor nominal de la accin y el valor patrimonial proporcional, la obligatoriedad de la fijacin de una prima que razonablemente compense la diferencia entre el valor nominal y el valor patrimonial proporcional y que, en consecuencia, deber determinarse esta circunstancia de acuerdo a las particularidades del caso. Estos postulados han levantado crticas, ya que de acuerdo a algunos autores, significara consagrar legalmente la legitimidad de perjudicar patrimonialmente a los accionistas no suscriptores hasta un 30%. En la opinin Garca Cuerva, que la obligatoriedad ceda ante una decisin asamblearia que resuelva por el 95% + 1 de los votos no elimina los perjuicios que puedan ocasionarse en la minora disconforme.

Cuanta de la prima
La Ley de Sociedades Comerciales establece que la asamblea general que resuelve el aumento de capital es el rgano competente para fijar el valor de la prima. Segn Vern, el importe debera ser rigurosamente proporcional al importe de las reservas, salvo que haya otros factores que influyan en su determinacin (situacin del mercado de valores, cotizacin de antiguas acciones, solidez de las inversiones de la empresa, etc.). Este prrafo tuvo como antecedente la resolucin 69/82 de la Comisin Nacional de Valores, que atribua al directorio la determinacin del valor de la prima sobre los presupuestos establecidos por la asamblea extraordinaria. La resolucin 9/2006 de IGJ establece que para determinar el quantum de la prima, el mayor valor de las acciones anteriores deber resultar de: o El balance general correspondiente a los estados contables aprobados del ltimo ejercicio econmico cerrado antes de la asamblea que haya resuelto el aumento de capital, si el lapso comprendido entre la fecha de cierre y la asamblea no supera los 180 das. o En su defecto, un balance especial cuya fecha de cierre no exceda los 90 das a la fecha de la asamblea. En este caso se requiere adems un informe de auditoria conteniendo opinin. Y si el directorio estimare la existencia de factores incidentes sobre un valor superior al que arroje el balance, se deber hacer una valuacin especializada para que los accionistas tengan en consideracin.

Primas de Emisin Deber acompaarse un dictamen de precalificacin suscripto por un graduado de ciencias econmicas, expidindose sobre clculo de la prima de emisin si sta fue aprobada conforme al balance. Cuando se reconozca un valor de las acciones distinto al que surja del balance, el acta de asamblea deber contener los fundamentos que justifiquen la determinacin de la prima.

Destino de la Prima
La prima no integra el capital social, es un aporte suplementario. Debido a esto es que no aumenta la participacin del socio en la compaa. El importe de la prima integra una reserva especial, solo podr distribuirse cumpliendo con los requisitos de los arts. 203 y 204 de la LSC4.
ARTICULO 203. La reduccin voluntaria del capital deber ser resuelta por asamblea extraordinaria con informe fundado del sndico, en su caso. ARTICULO 204. La resolucin sobre reduccin da a los acreedores el derecho regulado en el artculo 83, "inciso 2", y deber inscribirse previa la publicacin que el mismo requiere. Esta disposicin no regir cuando se opere por amortizacin de acciones integradas y se realice con ganancias o reservas libres.

Vern opina la normativa torna dificultoso el trmite de la distribucin, ya que permite la intrusin de terceros en un proceso que no les incumbe. En primer lugar, porque resulta impropio dar igual tratamiento a la reduccin del capital y a la distribucin de la reserva, porque la primera disminuye la garanta de los acreedores, y la segunda la mantiene igual. Y en segundo lugar, porque las reservas forman parte del patrimonio social, no del capital social (que representa la responsabilidad de la sociedad frente a terceros acreedores).

Prima y derecho de suscripcin preferente

En el fallo Augur, el Dr. Anaya hace una clara distincin entre el propsito del derecho de preferencia y la emisin con prima ante un aumento de capital: El aumento de capital pone en juego dos legtimos intereses de los accionistas. Por una parte, compromete el relacionado con la conservacin de la proporcionalidad de las prestaciones, inters que esquemticamente puede atribuirse a grupos mayoritarios o de control, o an a los accionistas que disponen de un cierto paquete de acciones que, por diversas circunstancias dota de especficas calidades a una posicin societaria. Pero por otra parte atae al inters en el mantenimiento de la consistencia patrimonial de la participacin, es decir, a que no disminuye el valor de las acciones, que podra perjudicarse por el aguamiento del capital consiguiente a un aumento con emisin de nuevas acciones a la par. Este es el inters de los accionistas minoritarios o que genricamente concierne a los ahorristas o inversores que no quieren o no pueden
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Primas de Emisin suscribir las nuevas emisiones. El primero de estos intereses queda adecuadamente protegido con el derecho inderogable a la suscripcin preferente, que de manera ms enftica consagra nuestra legislacin. El segundo no encuentra adecuada tutela fuera de la emisin con prima que, en cambio, la ley contempla como una mera posibilidad y no como un derecho. Del prrafo anterior se infiere que el derecho de suscripcin preferente est orientado a proteger la proporcionalidad de las participaciones respecto del capital social, y la prima de emisin tiende a mantener la representacin patrimonial de las acciones emitidas con anterioridad. Vern seala que si se entendiera que el motivo principal para emitir acciones con prima es la existencia de reservas significativas pertenecientes a los antiguos accionistas, parecera razonable que esto no es necesario cuando los suscriptores de las nuevas acciones sean los socios preexistentes. Se puede exigir la prima de emisin en este caso? Existe compatibilidad entre el ejercicio de la suscripcin preferente y la emisin con prima? Este interrogante ha sido motivo de discusiones doctrinarias, en las que se pueden diferencias tres corrientes: 1. Los que se sostienen que el derecho de suscripcin preferente excluira la prima de emisin, porque exigir el pago de la prima a socios preexistentes implicara poner un precio por las reservas que ya les pertenecen y a las que contribuyeron a formar. Segn esta tesis, la justificacin de la prima se funda en la existencia de reservas importantes que, en parte, sern adquiridas por los nuevos accionistas que se incorporan a la sociedad. As, ante un aumento de capital los socios preexistentes estaran exentos del pago de la prima, pero esto acarrearan un conflicto, ya que la LSC no admite la emisin de acciones con prima diferenciada o parcial: en un mismo aumento de capital no se puede emitir ciertas acciones con prima y otras sin ella. Adems, si existiera una disparidad entre el valor real y el valor nominal de sus acciones y no se fijara prima, el accionista que no puede o no quiere suscribir el aumento sufrira el mismo perjuicio patrimonial, tanto si el que adquiere es un socio preexiste o uno nuevo. 2. La segunda corriente opinan que la prima de emisin carece de eficacia, porque los socios tienen suficiente proteccin de sus derechos ejerciendo el derecho de suscripcin preferente, ms la facultad de negociar la transferencia de este derecho si no pudiera o no quisiera suscribir el aumento. Pero olvidan que el derecho de suscripcin es una facultad, y si el accionista decidiera no ejercerla, no puede resultar esto en un perjuicio para su patrimonio. De acuerdo a esta posicin, el socio estara obligado a suscribir el aumento para no sufrir la desvalorizacin de sus acciones. Por otro lado, la mayora de las sociedades de nuestro pas son del tipo cerradas, y al no ofertar pblicamente sus acciones no se puede negociar el derecho de preferencia. 3. En tercer lugar, estn los que sostienen la compatibilidad entre la prima de emisin y el derecho de suscripcin preferente. VERN dice que cuando el socio

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Primas de Emisin preexistente paga la prima de emisin, el sobreprecio no est relacionado con las reservas existentes, sino con las reservas que nutren a las nuevas acciones. Las reservas antiguas quedaran intactas. La plusvala compensa el mayor valor que representan las nuevas acciones que suscribe, y esto no afecta a los derechos adquiridos sobre las reservas anteriores al aumento, al contrario, la prima permite la preservacin del valor patrimonial de su participacin. Otros autores, que tambin se inclinan por la compatibilidad, entienden que lo que se intenta con esta plusvala es imponer un principio de equidad que evite el perjuicio a los accionistas que no hicieran uso del derecho de suscripcin preferente. De esta forma, la prima aparece como un medio de tutela de los accionistas minoritarios, quienes no estaran forzados a participar del aumento para preservar la consistencia patrimonial de su participacin. Si se acepta que el derecho de suscripcin preferente es incompatible con la prima de emisin, nos encontramos con que para que el accionista no vea vulnerado el valor patrimonial de su participacin ser necesario que suscriba el aumento de capital. Y puede que no est en condiciones de hacerlo. De acuerdo al Art. 19 de la Constitucin Nacional, nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda no privado de aquello que no prohbe, ergo, la renuncia a ejercer el derecho de preferencia no puede perjudicar a otros derechos no involucrados en tal renuncia, y que ya se encontraren incorporados a tal patrimonio.

Conclusiones
o La prima de emisin se justificara en todos los casos en que exista una modificacin en las proporciones de los accionistas, siempre que exista disparidad entre el valor real y el valor real de la accin, y sin importar si ingresan o no nuevos socios a la sociedad. o La normativa establece requisitos para la determinacin del quantum de la prima tendientes a lograr que la plusvala refleje lo ms fielmente posible el verdadero valor de las acciones. o La obligatoriedad de la prima, a pesar de estar dispuesta por la resolucin 9/2006 de IGJ, est contenido en la coherencia del sistema y en los principios del derecho, y de acuerdo a la doctrina la locucin del Art. 202 se podr no apunta a la facultatividad sino a la legitimidad de la prima. o El derecho de preferencia y la emisin con prima pueden funcionar armoniosamente, ya que persiguen distintas finalidades. El primero se funda en la necesidad de proteger el porcentaje de la participacin de los accionistas y la segunda, la tutela del mayor valor patrimonial de la participacin, manteniendo el valor que sta tena con anterioridad al aumento. La emisin con prima evita que el socio est obligado suscribir el aumento de capital para impedir la desvalorizacin de su patrimonio.

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Anexo Jurisprudencial
Augur S.A. c/ Sumampa S.A. CNCom, Sala C, 28/12/1984, LL 1985-E-12 Primera instancia rechaz la demanda promovida con el objeto de declarar la nulidad del aumento de capital resuelto por la asamblea extraordinaria de Sumampa, S. A., y la peticin en subsidio de que se estableciera una prima de emisin para dicho aumento de capital en caso de no prosperar la nulidad. La pretensin se fund, entre otros argumentos, en el abuso del derecho de la mayora en razn de la innecesariedad del aumento resuelto, ya que el nico propsito de ste fue el de romper la igualdad de los accionistas perjudicando a las actoras; y en la violacin del derecho del accionista a la integridad de su participacin. El tribunal de grado como razonable el aumento de capital, ya que fue realizado teniendo en miras el mantenimiento de su posicin accionaria en Cervecera Crdoba, S. A., de la cual era accionista en proporcin considerable la demandada. En cuanto a la emisin sin prima de las acciones, juzg que el mero hecho de haber emitido a la par, luego de dos emisiones anteriores con prima, no justifica la declaracin de nulidad del aumento de capital, sobre todo si se tiene en cuenta que el suscribi el aumento fue un accionista que perteneca anteriormente la sociedad: por lo tanto, la falta de ejercicio del derecho de suscripcin preferente por parte de las actoras (que les hubiera posibilitado beneficiarse en iguales condiciones que el suscriptor) no es imputable a la demandada. Tampoco se prob que la mayora hubiera urdido una maniobra con el nimo de perjudicar los derechos de la demandante. La apelacin insisti en que la conducta del accionista fue abusiva y desleal, ya que aprovechando la situacin falencial de los actores, suscribi ntegramente el aumento de capital, afectando de ese modo sus derechos polticos y patrimoniales. Sostuvo que el mantenimiento de la posicin accionaria en Cervecera Crdoba, S. A. constituy slo un pretexto y que la verdadera intencin fue la de desvanecer la participacin de las sociedades fallidas en Sumampa, S. A. Adems, seal que el fallo recurrido omiti toda referencia a la falta de acreditacin de las razones por las que la sociedad demandada decidi emitir acciones a la par, en contraste con la emisin con prima de los dos aumentos anteriores. La Cmara entendi que la suscripcin de Sumampa S.A. tuvo el claro propsito de mantener su participacin en el capital de Cervecera Crdoba, S. A, ya que suscribi en acciones el equivalente al 33,633 % del total de la emisin, y desde su ingreso a la sociedad en 1980 su participacin siempre se mantuvo estable entre el 30,579 % y el 33,637 %. Sobre la emisin a la par luego de dos emisiones con prima, el tribunal indic que se produjo una sensible disminucin del valor de las acciones, y que si bien existi un acrecentamiento entre la participacin de la demandada y la correlativa mengua de la de las actoras, dicho incremento y disminucin no se deba exclusivamente a la emisin sin prima, ya que se habra producido de todas maneras si se hubiese emitido con sobreprecio. Adems, seal que las consecuencias derivadas de la decisin que 12

Primas de Emisin resolvi el aumento de capital solo pueden atribuirse a las actoras, quienes habiendo podido asistir al acto asambleario y prevalecer con sus votos en la toma de decisiones, se abstuvieron de participar por razones de diverso orden que slo a ellas ataen y que, por lo tanto, no pueden razonablemente ser imputadas a la sociedad demandada. Bajo esta lnea argumental, la cmara confirm la sentencia de 1 instancia, convirtindose en leading case en materia de emisin con prima. Particularmente se extrae la siguiente doctrina: o Si bien es cierto que un sector de la doctrina admite la posibilidad de que, en supuestos especiales, puede el accionista minoritario que se encuentre impedido de suscribir nuevas acciones a prorrata de sus tenencias, exigir que la emisin se haga con prima, tal solucin ha sido aceptada a condicin de que se demuestre que el aumento que se realiza carezca de razonabilidad, pudiendo presumirse que se hace con el propsito de romper el equilibrio entre los accionistas. o El inters jurdico tutelado por el instituto de la prima de emisin se encuentra afectado cuando el aumento de capital no ha sido suscripto por un extrao, sino por uno de los accionistas preexistentes que opt por suscribir preferentemente las nuevas acciones. o La emisin con prima o sobreprecio tiene como finalidad equiparar la situacin de los nuevos socios con la posicin de los antiguos accionistas, en relacin con las reservas acumuladas y las inversiones beneficiosas hechas por la sociedad antes del aumento del capital. Su funcin es la de conservar para los accionistas existentes el mayor valor real de la accin, que si se emitiera sin prima, esto es, al valor nominal, traera un enriquecimiento gratuito a los nuevos accionistas, quienes participaran en igualdad de condiciones con los antiguos de la situacin econmica ventajosa que representa una empresa en marcha. o El aumento de capital pone en juego dos legtimos intereses de los accionistas. Por una parte, compromete el relacionado con la conservacin de la proporcionalidad de las prestaciones, inters que esquemticamente puede atribuirse a grupos mayoritarios o de control, o aun a los accionistas que disponen de un cierto paquete de acciones que, por diversas circunstancias dota de especficas calidades a una posicin societaria. Pero por otra parte atae al inters en el mantenimiento de la consistencia patrimonial de la participacin, es decir, a que no disminuye el valor de las acciones, que podra perjudicarse por el aguamiento del capital consiguiente a un aumento con emisin de nuevas acciones a la par. Este es el inters de los accionistas minoritarios o que genricamente concierne a los ahorristas o inversores que no quieren o no pueden suscribir las nuevas emisiones. El primero de estos intereses queda adecuadamente protegido con el derecho inderogable a la suscripcin preferente, que de manera ms enftica consagra nuestra legislacin. El segundo no encuentra adecuada tutela fuera de la emisin con prima que, en cambio, la ley contempla como una mera posibilidad y no como un derecho. (Del voto del doctor Anaya). o La imposicin de la emisin con prima que atendera a la proteccin del socio 13

Primas de Emisin que, por razones particulares no quiera o no pueda suscribir, comportara al mismo tiempo una lesin directa al derecho subjetivo de los otros accionistas preexistentes que tienen un verdadero y propio derecho a suscribir a la par, es decir que gozan de una franquicia del sobreprecio, mediante el ejercicio del derecho de suscripcin preferente, y ello se comprende apenas se tenga en consideracin que la imposicin de un sobreprecio condiciona el ejercicio mismo del derecho de opcin, no slo porque eventualmente pueda tornarlo ms oneroso, sino tambin porque puede volverse menos atractiva la oferta de acciones con sobreprecio, cuyo destino es la formacin de reservas, que la de suscribir mayor cantidad de acciones a la par, con lo que se acrecienta la participacin en el capital y las expectativas al dividiendo.

Block, Susana H y otros c/ Frigorfico Block S.A. CNCom, sala C, 04/03/2005, LL 2005-E -58 1 Instancia Susana Helena Block y otros promovieron demanda Frigorfico Block S.A. por nulidad de resoluciones de asambleas extraordinarias por haber sido tomadas mediante desvo de autoridad y abuso de control social. Solicitan que se retrotraiga la situacin al estado anterior al acto anulado. Demandan tambin por nulidad y simulacin de actos societarios a Roberto Daquino y Alberto Groesman, ya que aumento de capital resuelto en las asambleas tuvo por finalidad producir el vaciamiento y una distribucin inequitativa de los activos de la firma. La SA se haba iniciado unos 50 aos atrs siendo una sociedad cerrada, en la que todos los accionistas trabajaban en la empresa y se conocan entre s. En 1988 se reform el estatuto, se formaron dos grupos de accionistas, "A" y "B" respectivamente, cada uno con el 50% de las acciones. A partir de 1991, el grupo A, que diriga la empresa con cantidad de irregularidades, inici de acuerdo a los actores una maniobra para desplazar al grupo B de la sociedad mediante varios hechos, entre ellos un aumento de capital y la incorporacin de un tercero a la sociedad, que conform el grupo C. Todo esto fue resuelto en una asamblea extraordinaria, la cual no fue debidamente notificada (por carta documento, como acostumbraban), y de la que los actores tuvieron noticias una vez que el aumento se haba inscripto. Los actores alegaron que la participacin accionaria de su grupo qued reducida del 50% al 0,01%, y que el aumento de capital tuvo como nico objeto excluir al grupo "B" de la sociedad y licuar su participacin accionaria a un precio vil. Luego del aumento de capital, se produjo una fusin entre la demandada y Bark S.A. del Sr. Wolman, que en realidad se trat de una transferencia de fondo de comercio a favor de Bark y en perjuicio de los socios de Block. Los actores alegaron que la adquisicin de acciones por parte del Sr. Groesman y el Sr. Daquino fue simulada, ya que carecan de capacidad econmica para efectuar tal operacin. La demandada neg todas las acusaciones, y aleg que la nica finalidad del aumento fue lograr los fondos necesarios para la subsistencia de la sociedad. Tambin dijo que no hubo abuso de mayoras porque a la fecha de la asamblea ambos grupos detentaban

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Primas de Emisin el 50% de las acciones, y que el grupo "B" no quiso ejercer el derecho de preferencia, ya que no asistieron a la asamblea que fue convocada por publicacin de edictos. El tribunal de grado consider que, si bien la ley de sociedades prev la publicacin por edictos para este tipo de notificacin, en este caso hubo mala fe de parte de los administradores al ocultar la existencia de las asambleas. En cuanto a la emisin de acciones sin prima, subray: si bien el Art.202 segundo prrafo de la L.S. dispone que "se podr" emitir con prima de emisin, () la redaccin potestativa que parece exteriorizar dicha norma, no se contrapone con la obligatoriedad de la prima cuando se configuran sus presupuestos, acarreando su falta la nulidad del aumento de capital La obligacin surge cuando se advierte un evidente desfasaje entre el valor nominal de las acciones preexistentes al aumento y su contravalor patrimonial, pues ello resultara confiscatorio para los anteriores accionistas, al vulnerar la ecuacin conmutativa que es de la esencia de las relaciones de naturaleza contractual, violando principios primigenios del derecho privado De la prueba surgi el desfasaje entre el valor de la emisin (uno a uno) y los valores reales del patrimonio social, por lo que la emisin de acciones con prima era obligatoria en este caso, por lo que su omisin acarre un acto nulo de la sociedad que no poda admitirse.5 Adems, se comprob que la adquisicin de acciones por terceros fue aparente, porque no pudieron acreditar su capacidad econmica ni el efectivo ingreso de los fondos luego del aumento de capital. Primera instancia hizo lugar a la demanda y declar la nulidad absoluta de las decisiones asamblearias en lo relativo al aumento de capital y la modificacin de los estatutos, as como de la suscripcin e integracin de las acciones emitidas sin prima de emisin. 2 Instancia Los demandados recurrieron la sentencia del a quo, fundamentando, entre otras cosas, que la decisin de aumentar el capital social responde a una poltica empresaria que no es susceptible de ser revisada judicialmente, la cual no intent ser bloqueada por los accionistas del grupo A, que se abstuvieron de ejercer sus derechos de suscripcin preferente y de receso. Tambin que la emisin con prima constituye una facultad y no un imperativo legal, lo que puede colegirse claramente de la alocucin "podr emitir con prima", contenida en el Art. 202 LSC. La Cmara confirm la sentencia, sosteniendo que: Si bien la decisin asamblearia de una sociedad annima que resuelve aumentar el capital social constituye una poltica empresaria insusceptible de revisin judicial, dicho principio debe ceder cuando se aprecia que el nico objeto de la medida fue el de licuar las participaciones de los accionistas demandantes, ya que en tal caso se configura un autntico abuso de mayoras y se afecta el inters social. En el caso de autos, la demandada solo se limit a afirmar que el aumento de capital se
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Art. 13 inc 5 de la Ley 19.550.

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Primas de Emisin instrument con la finalidad de "lograr los fondos necesarios para la subsistencia de la sociedad". Ante la ausencia de justificacin concreta de la medida, el tribunal concluy que la demanda ejerci una conducta abusiva que nuestro ordenamiento jurdico reprueba: El vicio en el objeto de la resolucin o decisin asamblearia impugnada -por ser ilcito o imposible- produce la nulidad inconfirmable e imprescriptible del acto, pues la sola posibilidad de que los actores, en su calidad de accionistas, pudiesen haber ejercido su derecho de receso, o bien de suscripcin preferente, no puede conducir a convalidar decisiones que repelen abiertamente las pautas legales antes referidas. Con relacin a la emisin de acciones, opin que la prima tiene por finalidad equiparar la situacin de los nuevos socios con la posicin de los antiguos accionistas, en relacin con las reservas acumuladas y las inversiones beneficiosas hechas por la sociedad antes del aumento de capital. La obligatoriedad de la emisin con prima no aparece impuesta por la letra de la ley, sino ms bien por la coherencia de sistema y la necesaria operatividad de los principios primigenios del derecho privado -arts. 953, 1071 y 1198 del Cdigo Civil.6

Fuentes
Manual de Sociedades Comerciales, Tomo II, de Alberto Vctor Vern. Errepar, 1998. Sociedad Annima, de Enrique Martorell. Editorial De Palma, 2 Edicin, 1994. Ley de Sociedades Comerciales, comentada y concordada, de Fernando Mascheroni y Roberto Muguillo. Errepar, 2000.Utilizacin del ltimo balance de ejercicio a los efectos de la fijacin del monto de la prima de emisin, por Mara Blanca Galimberti. www.galimbertiabogados.com/notas/PrimaEmisioMonto.doc Derecho de las Minoras. Determinacin del proyecto de la prima de emisin. Con especial referencia al anteproyecto de reforma de la Ley de Sociedades Comerciales, por Hctor Garca Cuerva. ED, 207-685. Emisin de acciones con prima, por Marcelo Percivalle y Mara Elois. Errepar, 07/01.Portal de Infoleg: www.infoleg.gov.ar Portal de la Universidad Nacional de Entre Ros, Facultad de Ciencias Econmicas. http://www.fceco.uner.edu.ar/

CNCom. Sala B, "in re" "Lurie, Jorge c. Ponieman Hnos. S.A. s/sumario", del 19.05.97

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