Derecho Econmico

Prof. Gustavo Ortiz y Jaederlund 27 de Agosto del 2012 Materias: Derecho financiero pblico: Visin del estado y cometidos del estado Cometidos de la intervencin: gradualidad de la intervencin del estado El problema econmico La poltica econmica: cmo interacta con la planificacin El orden pblico Derecho econmico Contralora general de la repblica Banco central Concepto de emprstito pblico

Derecho financiero privado: Los bancos Banco central Libre competencia: defensa de libre competencia Ley que regula la competencia desleal Proteccin al consumidor

Derecho econmico internacional: El comercio exterior: normas aplicables a las importaciones y exportaciones Derecho de aduanas Operaciones de cambio internacional Inversin extranjera: DL 600 29 de agosto del 2012 VISIN DEL ESTADO Y SUS COMETIDOS. El estado es la nacin jurdica y polticamente organizada. La nacin es una agrupacin de personas que estn sometidas a elementos comunes, como el territorio, la lengua, la cultura, el pasado histrico, elementos ticos o raciales, una misma religin. Cuando estas personas adems desean regirse por normas jurdicas comunes este concierto deviene en estado. Esas normas comunes estn reflejadas esencialmente en la CPR, la cual regula el ejercicio del poder.

Estos elementos de la nacin pueden faltar y no por eso se destruye el concepto de nacin, por ejemplo puede faltar el territorio (Israel), tambin puede faltar una religin comn, puede faltar el elemento racial. La nacin tiene un aspecto subjetivo que tiene que ver con la proyeccin, este es un requisito sine qua non que es la voluntad de proyectarse, el sentido de pertenencia. Cometidos del estado. Hay dos tipos de cometidos: Cometidos bsicos o esenciales: son cometidos que no pueden faltar sin que con esa ausencia se comprometa la vida del estado, es decir, son tan esenciales o bsicos que no pueden estar ausentes porque o si no se cae la vida del estado. Cometidos de intervencin: son cometidos que s pueden faltar y no por ello necesariamente se caer el concepto del estado. En esta solucin el estado puede decidir intervenir o no, por ejemplo cuando el estado deja intervenir a los privados (art. 19 n21 CPR)

Cometidos bsicos: 1) Seguridad nacional: es relevante, porque si hay caos se compromete la figura del estado, este cometido est a cargo de las FFAA. 2) Orden interno: est a cargo de carabineros 3) Las relaciones exteriores: es relevante en un mundo cada vez ms globalizado, un estado autrquico sera casi imposible en el siglo XXI 4) Las finanzas pblicas: estn avocadas a la solucin del problema econmico, esto es, lidiar o resolver necesidades mltiples frente a recursos escasos. Para la solucin del problema econmico se tendrn que aplicar recursos y se tendr que ver de dnde los sacamos. Cometidos de intervencin: 1) El estado puede no intervenir, dejando alguna a actividad a privados. Art. 19 n21. 2) El estado puede no intervenir pero solo reglamentar, establecer lmites al desarrollo de cierta actividad econmica y para ello se establecen superintendencias. 3) El estado adems puede estar en participacin, compitiendo con los privados. Un ejemplo es CODELCO, TVN, el banco del estado. 4) O derechamente el estad sustituye a los particulares, es el monopolio estatal. Por ejemplo con ENAP, ya que el estado tiene la concesin exclusiva de hidrocarburos. En la solucin del problema econmico, el estad va aplicando ciertas intensidades: que pueden ir desde la no intervencin hasta la sustitucin. Para resolver el problema econmico se necesitan recursos limitados, los recursos pueden salir de varias fuentes: por ejemplo explotacin de recursos naturales como el cobre. Hay vas impositivas o tributarias y por otro lado, hay vas no tributarias de persecucin de recursos. Dentro de la va tributaria podemos distinguir entre impuestos internos e impuestos externos. Dentro de los 2

impuestos internos, podemos distinguir entre impuestos internos directos por un lado e impuestos internos indirectos. En los impuestos internos directos se afecta directamente a la persona del contribuyente, se conoce la identidad de la persona de quien tributa a travs del RUT, las personas jurdicas, en cambio, tributan por el impuesto de primera categora, que es el impuesto a las utilidades de las empresas(es alrededor del 18, 5%). En el caso de las personas naturales se les aplica el impuesto de segunda categora que se aplica a la renta que estas personas perciben, el cual puede llegar a un tope de 40%. El impuesto interno indirecto por excelencia es el IVA, donde no se conoce la identidad del contribuyente. El impuesto externo es el impuesto de aduanas, impuesto ad valorem o arancel aduanero, gravan a las importaciones, es decir, a los bienes que ingresan al pas para consumirse (adems se aplica el IVA). Este impuesto, si bien por le es con tasa de 6%, esto es solo formal, porque existen los TLC. La va no tributaria para obtener recursos, son por ejemplo: Cuando el estado vende sus activos. Otra forma es a travs de los ingresos propios de los servicios, porque los servicios cobran sus propios aranceles. Otra forma es a travs de los crditos o emprstito pblicos.

Presupuesto. Nosotros como contribuyentes tenemos derecho a saber cunto nos van a cobrar a efectos de tributo, porque no hay impuesto sin ley. Adems se tiene derecho a saber en qu se va a gastar ese impuesto. En este caso este presupuesto se denomina presupuesto pblico. Ha habido una visin clsica desde el s. XVIII en que el presupuesto se conceba como un simple instrumento de ordenacin los ingresos frente al gasto (Franois Quesnay y Adam Smith), esto porque los equilibrios se van a ordenar de forma espontanea (el orden lo dar la mano invisible). Esto estuvo vigente hasta comienzos del s. XX, se estableci un concepto funcional, en funcin del raciocinio o de una anlisis lgico: se tom en cuenta el anlisis de la programacin, es decir, programar los ingresos frente a los gastos (Burnst y Mitchel), con esto se usarn periodos ms largos de observacin presupuestaria (10 aos y no de forma anual) esto para tener un efecto paliativo respecto de las oscilaciones que se ven en ciclos de la economa, esto es se usar el presupuesto como una herramienta anti cclica. Han existido mltiples periodos de bonanza, seguidos de periodos de crisis, ejemplos son el periodo de bonanza econmica que fue interrumpido por la crisis del peso mexicano, despus el ao 97 se dio la crisis asitica, luego hacia los 2000 estuvo la crisis de las .com.

31 de agosto del 2012 CMO SE ENFRENTA EL PROBLEMA ECONMICO: LA POLTICA ECONMICA. La poltica econmica sirve para enfrentar el problema econmico. La poltica econmica es un cometido esencial del estado, pero tambin pasa a ser de intervencin, porque el estado va a ir definiendo a travs de la poltica econmica cuando va a ir interviniendo o no en la economa La poltica econmica es la aplicacin de ciertas leyes y principios a la solucin del problema econmico. Esto es un actuar RAZONADO del estado aplicando recursos escasos a necesidades mltiples e ilimitadas. Es un actuar razonado porque hay que distinguir entre necesidades, es decir, si se tienen recursos escasos primero se tienen que solucionar las necesidades ms esenciales. Ese proceso de elaboracin mental no es ms ni menos que la poltica econmica, es ella la que define el norte y orientacin, el ultimo fin. Para ello se aplican ciertas leyes y principios. La poltica econmica es poltica por una lado por ser una aplicacin de ciertas leyes y principios, y econmica, porque tiene un carcter importante de ndole econmica que est dada por la resolucin del problema econmico La poltica econmica se vale de un instrumento: la planificacin. La planificacin es una tcnica (no una poltica de fondo), una forma, un instrumento al servicio de la poltica econmica. La planificacin es el envase de la poltica econmica. La poltica econmica se sirve de la planificacin para lograr sus objetivos. Entonces la planificacin es una tcnica que busca la eficacia y eficiencia a la hora de poner en prctica lo definido por la poltica econmica.

Clasificacin de la planificacin: Global: para toda la econmica Sectorial: para sectores especficos de la economa.

Puede ser tambin: Nacional: para todo el pas Regional

Puede ser tambin: Imperativa: que derechamente ordena a hacer algo Indicativa: orientadora, que sugiere un desarrollo en un determinado sentido sin imponerlo a travs de incentivos, beneficios. Por ejemplo, todo aquel que se traslade al tiempo tendr un beneficio tributario.

Hay tambin planificacin de carcter: Econmica Social Financiera: es una especie de planificacin econmica y es la que se refiere a un presupuesto.

Tambin: Centralizada Descentralizada

Tambin: Corto plazo: hasta 5 aos Mediano plazo: hasta 10 aos Largo plazo: ms aos

Cmo se desarrolla una planificacin? 1) Diagnstico: primero se hace u diagnstico, que significa constatar una realidad y a partir de eso desarrollar un plan 2) Formular un plan: se formula un plan para esa realidad 3) Discusin del plan 4) Sancionar o aprobar el plan 5) Ejecutar el plan 6) Control del plan 7) Evaluacin del plan 8) Reformulacin del plan: la oportunidad para corregir los errores durante la ejecucin, al reformular yo hago un nuevo diagnostico. La planificacin es un proceso continuativo porque cuando se reformula se da un circulo infinito, en cuanto creo nuevas planificaciones. Dnde encuentro reconocida la planificacin? En teora debera estar a nivel constitucional, pero no hay referencias a la planificacin en la CPR salvo por una: reconoce la planificacin financiera en cuanto reconoce varios arts para el presupuesto. A nivel legal, la expresin planificacin tambin es tremendamente pobre, no hay leyes especficas planificadoras, tampoco hay instituciones, excepcionalmente: MIDEPLAN, CORFO, MOP, MINVU. Entonces la expresin de planificacin en Chile es casi nula. Hoy la planificacin se lleva cabo a travs de una va institucional, a travs del MIDEPLAN que ponen en ejecucin planes que han desarrollado.

ORDEN PBLICO ECONMICO CONSTITUCIONAL (OPE) Es un concepto compuesto: Orden: se define segn la finalidad, est definido en base a lo que yo busco (entonces orden para uno puede ser desorden para otro). El orden es la correcta disposicin de las cosas hacia un fin o correcta disposicin de los factores en relacin a un fin o una finalidad. Se estructura en torno a la finalidad. Cuando esa finalidad persigue un orden social, comn, ya hablamos de orden pblico. Pblico: Cuando hablamos de orden publico nos referimos a que hay un bien comn, es decir, hay un inters de la colectividad. Ese orden pblico puede revestir diferentes dimensiones: orden pblico cultural, orden pblico de seguridad social, etc. Econmico: es la dimensin econmica del Orden pblico. Es la dimensin econmica del orden pblico. Necesario para desarrollar las potenciales del ser humano y la satisfacciones de las necesidades. La correcta disposicin de todos los factores sociales pero en su dimensin econmica apuntando al correcto y total desarrollo de las potencialidades de la comunidad y de los individuos que la componen. Constitucional: es el asidero que encuentra el OPE a nivel constitucional. Nuestra CPR tiene bastante dimensin econmica.

En realidad el OPE no es lo mismo que el derecho econmico. No son lo mismo porque a travs del OPE se buscan finalidades sociolgicas, es un concepto sociolgico. Mientras que detrs del derecho econmico tiene una finalidad normativa, jurdica. El derecho econmico no es ms que un conjunto de normas que tienden a posibilitar y a regular el orden pblico econmico. Son las reglas del juego. Pero no hay que olvidar que el derecho econmico los propios grandes fines del derecho como la justicia, es decir, no hay una sumisin del derecho econmico frente al OPE, est a su servicio pero no es una sumisin total. El derecho econmico tiene que atender a sus propios fines. 3 de Septiembre del 2012 El orden pblico econmico constitucional, se conoce as, debido a que la gran mayora de normas o principios, estn contempladas a nivel constitucional, no obstante no son todos. Solo estn los ms importantes. Los principios estn dispersos y no estructurados en orden. PRINCIPIOS DEL ORDEN PBLICO ECONMICO CONSTITUCIONAL. El ppio de separacin de los poderes afecta en el mbito econmico, porque lo que resuelva un poder del estado puede afectar a un particular, y ese particular podr impugnar lo resuelto y all es importante que opere el ppio de separacin de los poderes. De tal manera, que lo que resolvi un poder del estado pueda ser revisado por otro poder autnomo e independiente. Ej., si un particular por un tema econmico, va a un tribunal; 6

Si un comerciante o empresario se ve afectado por una cuestin de libre competencia fallada por el TDLC y pide que revise este fallo la CS. Este ppio de separacin de poderes beneficia sobre todo a los particulares. Nuestra CPR no trata directamente a este ppio, pero lo hace al tratar de forma separada a cada poder: cap. IV: presidente de la republica, cap. V: congreso nacional, cap. VI: poder judicial. Art. 6 y 7 CPR, Principio de legalidad: Muchas veces los rganos del estado exceden sus atribuciones, generalmente cuando una autoridad emite una resolucin es posible que este documento tenga fallas en su origen. Las autoridades deben someter su actuar a la CPR y las leyes y deben los rganos actuar previa investidura de sus funcionarios. SI un acto no respeta este ppio, hay nulidad absoluta de este acto. Este ppio tambin cede en beneficio de los particulares, pero tambin en un sentido cede en favor del estado, en cuanto este ve legitimado su actuar. (Revisar dichos arts.) Normas dispersas relativas a la legalidad del ingreso y del gasto pblico: yo como contribuyente tengo derecho a ver en qu se gasta mi dinero y tambin tengo derecho a qu solo se me cobren tributos establecidos en una ley. Estas materias tributarias tienen que tener su origen en la cmara de diputados, y son de propuesta exclusiva del presidente. Por otro lado, en materia de gastos, para que el estado se pueda endeudar se requiere una ley que autorice al rgano a que se endeude, lo mismo para enajenar bienes o activos. (Revisar los Arts. 63 n 7, 8 y 9, art. 65 n1, art. 32 n20, art. 65 inc.2, art. 67). Esta es una garanta que beneficia a los particulares, porque hay una certeza jurdica en cuanto nos va a cobrar el fisco, tambin cede en favor del fisco porque se ver beneficiado con estos ingresos tributarios. El derecho de acceso a la propiedad: art. 19 n23. El estado asegura a todas las personas el derecho a acceder a la propiedad de diversas especies, salvo los bienes pblicos, por ejemplo, las playas. Art. 19 n24: el derecho de propiedad. Solo la ley puede establecer la forma en adquirir el dominio, usar, gozar y disponer de la propiedad. Pero tambin la ley puede restringir este derecho en base a: la funcin social de la propiedad, la cual implica cuanto exijan los intereses generales de la nacin, en base a la seguridad nacional, la utilidad pblica, la preservacin del medio ambiente, etc. Tambin este derecho cede en beneficio de los particulares, pero tambin en beneficio del estado por cuanto este puede establecer restricciones a la propiedad. Art. 19 n16: libertad de trabajo. El derecho a libre contratacin y el derecho a entrar y salir de un trabajo cuando se quiera, adems garantiza una justa retribucin. Este art. agrega que no se puede hacer ninguna discriminacin sino en razn de las capacidades y aptitudes personales de los trabajadores. Este principio cede en beneficio de los 7

particulares en un 100%. Este se relaciona con el ppio a sindicalizarse en el art. 19 n19. La libertad de trabajo se restringe por actividades que atenten contra la moral, seguridad nacional, etc. Art. 19 n15: derecho a la asociacin sin permiso previo. Es un pilar fundamental para el OPEC porque de aqu emanan las empresas. Esto no siempre fue as, en la dcada de los 60haba que pedir permiso para asociarse. Hoy no se requieren autorizaciones previas para formar una sociedad. Este ppio tambin cede exclusivamente en beneficio de los particulares, el estado no se beneficia con este principio, de hecho tiene que convivir con este principio. Igual reparticin de los tributos y las cargas pblicas: en proporcin a las rentas o en la forma en que fije la ley. Se ha dicho que un impuesto es manifiestamente desproporcionado cuando alcanza ms de un 50%. Es una prestacin pecuniaria que cede en favor del fisco. Es un impuesto porque no hay una contraprestacin directa por parte del fisco a ese particular, aunque si hay una contraprestacin indirecta. Art. 19 n 8: derecho a vivir en un medio ambiente limpio. Es importante porque en base a la defensa de este derecho se puede restringir una actividad empresarial. Por eso se dice que este derecho es una supra garanta porque en defensa de este principio se permite restringir otros derechos, incluso garantizados tambin constitucionalmente. Se pueden restringir el derecho a la propiedad (ej. Restriccin vehicular) o el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica, entre otros. Art. 19 n 21: el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica, respetando la seguridad nacional, la moral y las normas que la regulan. Aqu adems se reconoce el rol subsidiario del estado, el estado puede participar en actividades econmicas pero por medio de una LQC. Esta norma tiene una proteccin especial a travs del recurso de proteccin y el recurso de amparo econmico. La no discriminacin arbitraria en el trato que debe dar el Estado en materia econmica. Esto se conecta con el principio de igualdad ante la ley, este principio cede en beneficio de los particulares. Estados de excepcin constitucional, art. 39 y ss. CPR: se restringen derechos que son parte del OPEC.

5 de septiembre del 2012 Jaederlund EN CHILE HAY UN OPE? Porque puede haber un des orden o cualquier orden. Hay un orden, hay una directriz y esto se hace en la CPR. S hay un orden, y ese orden dice que hay propiedad privada (art. 19 n24), hay derecho a ser dueo de las cosas, se es libre a adquirir cosas. Legalmente se aplica por medio de los tribunales, que tienen fuerza ejecutiva, son independientes, etc. y las normas se respetan porque existe el ppio de la legalidad y de la juridicidad (estos importan por los tribunales y las superintendencias). Adems se prohbe la discriminacin arbitraria. Adems es posible defender la propiedad por medio del recurso de proteccin. Otro principio importante es que existe la libertad de trabajo y libertad de contratacin. Adems nos podemos asociar (art. 19 n15), actualmente nadie revisa cuando constituyo una sociedad y hay absoluta libertad en este mbito (solo pueden reclamar terceros). Tambin est el bien comn que est en el 19 n26. Adems est la sper garanta de vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, es una sper garanta porque est sobre muchas otras. Por ejemplo, podra restringir la libertad de realizar cualquier actividad econmica o la restriccin vehicular en cuanto al derecho de desplazamiento. En el fondo el OPE, son todas las reglas que permiten desarrollar una actividad econmica. Ese orden dice que yo soy dueo de lo que genero, que yo puedo contratar libremente, que yo puedo asociar con otros para desarrollar una actividad econmica. Un ejemplo de conjunto de normas que regulan la actividad econmica: el cdigo de comercio, el cdigo tributario, el cdigo civil: libro II de bienes y libro IV de contratos. ART. 19 N21: DERECHO A DESARROLLAR CUALQUIER ACTIVIDAD ECONMICA. Respetando: Moral Orden pblico Normas que lo regulan

Hay muchas restricciones a la libertad econmica del art. 19 n21. Est el inc. 1 que regula la libre iniciativa y el inc. 2 que regula la participacin del estado, cundo puede actuar y cmo. Inc. 1: libre iniciativa El sujeto activo son todos, tambin las corporaciones y fundaciones, ellas tambin pueden desarrollar actividades econmicas solo que no pueden repartir utilidades porque no tienen fines de lucro. Actividad econmica no significa necesariamente buscar lucro. El bien comn es que cada uno pueda desarrollar su iniciativa y satisfacer sus propias necesidades. Lo que se busca con esta norma es decir que el particular no tiene la misma capacidad que el

estado, entonces el estado debe hacerse al lado y el particular debe competir con otros particulares. Se puede desarrollar cualquier actividad econmica, respetando el orden pblico, la moral y las buenas costumbres. Son conceptos genricos, lo importante es quin determina cuando una actividad es contraria al orden pblico, la moral, etc. Esto lo deciden los tribunales. Lo ms importante en este derecho de desarrollar cualquier actividad econmica es que para ejercer se deben respetar las normas legales que la regulan. Es decir se tiene que respetar el resto del OPE. Aqu hay dos cosas a discutir: Que significa norma legal Que significa regular

7 de septiembre del 2012 Lo importante es que el derecho tiene cada vez ms amplitud. El inc. 1 habla de que cualquiera puede desarrollar El inc. 2 dice que el estado puede participar. Desarrollar es ms amplio que participar algo, yo desarrollo algo cuando yo soy el gestor, el promotor y yo participo cuando es algo que ya est en marcha. Cmo se limita, por los conceptos jurdicos indeterminados, va a ser el juez quien determine cuando se lesionen estos conceptos jurdicos. Yo puedo desarrollar cualquier actividad econmica, pero tengo que respetar las normas legales que la regulan: los decretos, el CC, etc. Normas legales se refiere a la ley, a toda la potestad reglamentaria. Las normas legales solo pueden REGULAR, esto es, darle forma u orden a la actividad econmica, pero no afectar. Normas legales son las leyes en general, todas pero deben regularla y no afectarlas (las actividades econmicas) y la clave est en el art. 19 n26 en cuanto la ley no puede afectar el ncleo del DDFF. El punto entonces est en cul es el ncleo de la actividad econmica, para esto hay que atender al caso concreta. Ejemplo: un decreto establece el mandato de rotular los vinos baratos como vinos de uvas sobrantes. Se discute mucho entonces qu significa 2regular regular no es restringir, sino que establecer la manea en cmo se ejerce pero nunca afectando su ncleo. El objeto de la regulacin es el EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD pero no la ACITVIDAD misma. Inc. 2: dice que el estado y sus organismos solo podrn participar en actividades econmicas si una LQC lo autoriza y en ese caso, se someter a la legislacin comn aplicable a los particulares y si quiere no someterse a dicha legislacin, el estado lo puede hacer pero debe estar regulado por una LQC. Entonces, qu significa estado y sus organismos, son todas las instituciones que estn nombradas en el art. 1 de la LOCBGAE: es el estado y sus organismos centralizados y 10

descentralizados. Tambin hay un concepto amplio de esta frase que son todos los organismos del estado ms sus sociedades y empresas, la generalidad de los casos se refiere a las sociedades del estado (y aqu hay que distinguir entre empresas del estado que son claramente estatales como ferrocarriles y CODELCO o si son sociedades del estado donde participa el estado y se les aplica tanto la normativa privada como pblica, la discusin se da respecto de las ultimas, en cuanto cundo actan en su rol pblico o cuando actan como un privado ms). CORFO es la institucin pblica que canaliza la manera en que el estado participa en el mundo econmico. Hay roces en este aspecto en virtud de la actividad que desarrolla el estado, el estado centralizado o descentralizado. El estado primero debe tener una ley que lo autorice, y una LQC. Y cuando acta como privado se le aplica la legislacin comn vigente. Se generan problemas con los particulares sobre todo en los casos de los MONOPOLIO NATURALES, esto es, cuando hay un servicio que termina siendo entregado monoplicamente por el estado porque sale ms barato y no se deja que entren otros privados a competir. El estado en su ms amplia acepcin puede participar o desarrollar en contadas excepciones (con los monopolios naturales) en actividades econmicas (distincin entre actividades econmicas y empresariales: la actividad econmica puede o no perseguir lucro, la empresarial necesariamente siempre busca lucro). Si el estado quiere tener una ley que le permita una regulacin especial, se tiene que haber una LQC. Historia de la regulacin econmica: Parte con la CPR de 1925, en un ppio el estado tiene mucha mayor intervencin y solo se decan las actividades que estaban prohibidas para los particulares. Del 74 en adelante, se empieza privatizar todo. Si en el inc. 1 la palabra clave es libre iniciativa, en el inc.2 la clave es la subsidiariedad del estado. Los efectos de la subsidiariedad: Es que la actuacin del estado en materia econmica es excepcional, esto tambin est en el art. 1 inc. 3 y 3 y en el art. 5 inc. 2 CPR. Que la ley que lo autoriza es especial, va caso a caso. Esto se llama especialidad del giro empresarial del estado. Aqu la discusin es que hasta qu punto la especialidad atenta contra la eficiencia de la actividad. El estado necesita de una Ley con qurum especial para desarrollar actividad econmica Interpretacin restrictiva Aplica la ley comn a menos de que haya ley que autorice lo contrario Hay un estado polica, aplica la ley comn

Casos de sociedades del estado: cuando el estado desborda una actividad o cuando el estado empieza a desarrollar una actividad como particular.

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10 de septiembre del 2012

MECANISMOS DE RESGUARDO JURISDICCIONAL DEL ARTCULO 19 N21. Existen el recurso de proteccin, el recurso de amparo econmico, las acciones del DL 211 de libre competencia, las acciones sobre ley de competencia desleal, el recurso de inaplicabilidad, y la accin de nulidad de derecho pblico. I. Recurso de amparo econmico:

El recurso de amparo econmico est establecido en la ley 18.971 de marzo de 1990. El recurso se interpone contra la administracin o particulares en funcin de la garanta del artculo 19 N21, y los objetivos de esta LOC1 son proteger y dar amplia aplicacin a cualquier persona, sin mayor formalidad, a la libertad econmica. Esta ley tiene su origen en la regulacin de la privatizacin de las empresas del Estado. El proyecto regulaba la actividad econmica del Estado, conteniendo 6 artculos. Finalmente la ley no prosper, y se rescat el artculo 6 de recurso de amparo econmico, hacindose aplicable a toda actividad econmica, a todo el art. 19 n21. Esta gnesis en un origen, se deca, protega nicamente el inciso segundo del artculo 19 N21. Luego cambia el criterio y se ampla la aplicacin del RAE. Entonces, actualmente se protege la libertad de actividad econmica, y la subsidiariedad de la actividad econmica del Estado. Hasta el da de hoy, es necesaria una norma que especifique la forma de tramitar el recurso de amparo econmico, lo que en una poca se discuti sobre dictar un auto acordado por parte de la Corte Suprema. Naturaleza de la ley que crea el amparo econmico es una LOC porque le entrega atribuciones a los tribunales Naturaleza Jurdica del RAE No es un recurso, sino una accin, y ms que una accin, es una denuncia, pues no exige la existencia de un inters (actual y patrimonial) en el asunto, por ello se asemeja al mbito penal. Puedo interponer el RAE aunque no sea yo el afectado. Una persona que ve una situacin que revista las caractersticas de infraccin al 19 N21, est legitimada para interponer la accin de amparo econmico. El recurso en la prctica tiene muy poca aplicacin.

Es LOC porque otorga atribuciones a los tribunales de justicia.

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Como elementos de la accin o denuncia existe: a) Sujetos: - Sujeto activo: Es la persona acude a la Corte unilateralmente para pedirle que haga algo, que evite que se haga algo, o que ordene que se deje de hacer algo. - Sujeto pasivo: es aquel de quien se pide al tribunal se coloque en la necesidad de dar, hacer o no hacer algo. - Sujeto activo de la infraccin: La contraparte ser la Corte de Apelaciones, porque no hay una discusin entre particulares. Esta es una accin conservadora de los tribunales para reconocer y restablecer el imperio del derecho. El sujeto activo es el denunciante. El sujeto activo de la infraccin es el denunciado. Adems, aqu no existe ultra petita, pues es la Corte en virtud de la facultad conservadora de poner orden la que decide la forma de restablecer el derecho. b) Se aplica contra actos u omisiones Tambin se seala, que el recurso de amparo econmico aplica tambin contra omisiones. El caso tpico es la demora en la obtencin de permisos o patentes (casi siempre es contra el estado y no contra particulares) c) Siempre pueden participar terceros Existe la posibilidad de que participen terceros, que en trminos prcticos, tiene utilidad, pues se puede escoger la sala, alargar el procedimiento (se acumulan los expedientes), y hay posibilidades de alegar en la Corte. d) El objeto de la denuncia: Es la pretensin, que consiste en la posibilidad de hacer uso de la libre actividad econmica, impidiendo que el Estado intervenga, o que un particular no lo permita, o la realice sin respeto a las normas que regulan la actividad. No se busca indemnizacin e) La causa a pedir Es la infraccin al artculo 19 N21 evidentemente.

Son caractersticas del recurso de amparo econmico: Es una accin cautelar (no es declarativa ni constitutiva), como manifestacin de la facultad conservadora de los tribunales. Restablece el imperio del derecho.

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Es una reaccin de la facultad conservadora de los tribunales.

Es parecida a una denuncia en materia criminal. Basta con que se ponga en conocimiento de la Corte un hecho que revista caractersticas de infraccin al artculo 19 N21.Hay manifestacin del ppio inquisitivo o de oficialidad: no hay sancin de abandono, es obligacin del tribunal avanzar. No conlleva una pretensin contra una persona determinada, sino la posibilidad de que el peticionario pueda realizar lo que quiere realizar, con respeto a las normas legales. No persigue responsabilidad civil ni penal del autor. Tiene un procedimiento sui generis, porque el artculo 1 de la ley aplica las reglas del recurso de amparo. Sin embargo, en la prctica se le aplicaban las reglas del recurso de proteccin, y no del amparo penal cuando no haba reglas aplicables. Este procedimiento es inquisitivo, sumarsimo (muy breve), concentrado, no formal. Los requisitos formales para su interposicin son ninguno, a diferencia del artculo 254 del CPC. Como tampoco se requiere el cumplimiento de los requisitos de la ley 18.120 sobre comparecencia en juicio. La competencia puede ser absoluta o relativa. La competencia absoluta es la que apunta a la materia. El recurso al recaer sobre el artculo 19 N21, recae en la 3 sala de la Corte Suprema (Derecho Pblico). La competencia relativa se refiere al territorio: es donde se materializa la infraccin o donde produce sus efectos. Se puede recurrir en el domicilio del afectado dentro del plazo de 6 meses. Plazo para interponerlo: 6 meses Respecto al fallo del recurso de amparo econmico, es una sentencia definitiva, que no exige anlisis de admisibilidad, y contra el cual procede la apelacin principalmente, dentro del 5 da, sin justificarla.

El amparo econmico puede interponerse despus de interponerse otro recurso, como la interposicin de un recurso de proteccin, o recurso del DL 211, tras el cual puede interponerse el recurso de amparo econmico, sin verse afectado por la preclusin.

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II.

Recurso del DL 211 sobre libre competencia.

Al igual que el RAE, este recurso se refiere a la libertad econmica, respetando la norma legal que las regula. Cuando hay una actividad econmica que infringe el DL 211, se puede interponer, en paralelo al recurso de amparo econmico. A diferencia del recurso de amparo econmico que lo ve la corte, este recurso lo conoce el Tribunal de Defensa de Libre Competencia (TDLC). El fallo de este tribunal, sin embargo, puede llegar a la Corte Suprema. Un caso actual es la confirmacin por la CS, de la sancin aplicada por el TDLC respecto a la colusin en el establecimiento de precios. Adems se diferencian en los plazos de interposicin, el procedimiento de este recurso es ms largo que el del RAE.

Recurso de proteccin.

Recurso de amparo econmico.

SEMEJANZAS Bien jurdico protegido: La libre actividad econmica. Tribunal competente: Corte de Apelaciones. Tramitacin: La del recurso de proteccin. Competencia en segunda instancia: Corte Suprema. Consulta: S, en la Corte Suprema. DIFERENCIAS Plazo de interposicin: 6 meses Plazo de interposicin: 30 das Exige examen de admisibilidad. No exige examen de admisibilidad. Necesita de un inters actual No necesita tener inters actual (se discute en el RAE) No se le aplica la regla de la Se aplica la regla de la consulta consulta (trmite donde se revisa lo fallado aunque no se apele, de oficio)

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12 de septiembre del 2012 Jurisprudencia del amparo econmico. Uno de los temas ha sido la preclusin, que es el efecto en virtud del cual si yo recurro con otra accin pierdo la opcin de presentar la accin de amparo econmico. Luego se dijo que no operaba la preclusin. Lo que es eternamente debatido hasta el da de hoy es el inters para demandar, la principal diferencia con la proteccin es que la proteccin exige un inters y que el amparo econmico no necesita un inters, por ejemplo yo veo que alguien sufre un abuso y puedo concurrir a la accin de amparo econmico. La discusin queda zanjada segn los criterios dependiendo de la poca o de la sala, en ppio siempre se aceptaban la accin de amparo econmico, pero luego se empez a rechazar porque no se tendra inters. Otro tema discutido es que se si esta accin es materia de lato conocimiento o no. Esto no procede en estos recursos, porque lo que se busca no es que se me indemnicen perjuicios, yo busco que la corte restablezca el imperio del derecho. Pero hay zonas grises, donde la corte se declara incompetente porque dice que no es materia de amparo econmico El mbito de aplicacin de esta accin tambin es ampliamente discutido: tenemos aqu el inc. 1 que es de libre iniciativa y el inc. 2 que es el estado subsidiario. Entonces la discusin es qu protege el amparo econmico, se dice que el amparo no distingue entre estos dos inciso, pero se entendi en un comienzo que se cre esta accin para que los particulares se defiendan de la actividad del estado, es decir, se rechazaba el amparo econmico que iba en proteccin al inc. 1. Luego se dijo que donde la ley no distingue el hombre no debe distinguir entonces se dej el amparo econmico para la proteccin de ambos incisos. Otro tema discutido es si procede frente a amenazas, esto se discute porque la accin de proteccin se refiere a amenazas y el amparo no. Entonces se discuta si se poda establecer una ONI en el recurso de amparo, al final se tomo la decisin de que s aplicaba la ONI, siempre se dio la aplicacin ms amplia de esta accin. Otro tema discutido es el concepto de libertad empresarial, porque se deca por ser empresarial implicaba lucro, entonces el estado nunca desarrollara actividad empresarial porque no lucra. Se lleg a la decisin que tanto el inc. 1 como el 2 es aplicable a todas las actividades ya sean busquen o no lucro. Otro tema discutido es qu significa norma legal y qu significa regular: la pregunta es si el decreto excede los lmites de la ley y si la ley est regulando la actividad o la est afectando en su esencia y para solucionar esto es aplicable el art. 19 n26. Pero luego se llega a la duda de cul es la esencia de cierta actividad econmica, nosotros entendemos que la esencia depende de cada actividad.

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EL DERECHO FINANCIERO . El derecho financiero puede ser pblico o privado: El privado es uno solo y es el que desarrollan los particulares, que en este caso son los bancos y que en este sentido es privado pero teniendo una funcin pblica. El derecho financiero privado es el que desarrollan los particulares a para satisfacer sus intereses. Dentro de este derecho financiero privado podemos hacer otra subdivisin: el privadsimo, que es el que otorga mutuos, crditos, etc. y el que no es tan privadsimo que son funciones que se asemejan ms a lo que hace el estado. El pblico, es el que desarrolla el estado: tiene a su vez cuatro ramas: La presupuestaria Contabilidad gubernamental La deuda pblica, esto es, la posibilidad del estado de endeudarse y pedir plata prestada El control financiero, esto es, que la plata que se recibe bajo el concepto que sea se gaste en lo que se tena que gastar.

Derecho financiero publico No parti el estado siendo un sujeto de crdito y siendo regulado como una empresa, esta es una rama nueva del derecho. En chile surge formalmente con un DL de 1995 que es el DL 1263, que regula las cuatro materias anteriormente mencionadas. Nos detendremos en una sola de estas materias: LA DEUDA PBLICA Desde donde nace la deuda pblica: el origen de Chile es que Chile parti endeudado, para la campaa contra el Per ya pidi prestada plata a Inglaterra. El ao 81 o 82 Chile tuvo una crisis importante que hizo que muchos bancos quebraran y la deuda se dobl. Del 89 al 92 se dobl la deuda y pas que el estado deba plata y los particulares deban plata, no haba una buena regulacin bancaria. Los antecedentes legales del endeudamiento pblico estn en el art. 6 y 7 CPR. Es decir, tiene que haber una ley que permita endeudarme, por ello no funciona como empresa sino que tiene que cumplir con una serie de protocolos de legalidad y juridicidad. La deuda pblica se define como la capacidad que tiene el estado para contraer obligaciones internas o externas a travs de operaciones tendientes a la obtencin de recursos financieros. Esta capacidad, derivada del art. 39 CPR y 39, puede ser: Directa: es el deudor comn.

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Indirecta: es el aval, esto es importante en el mundo de los riesgos financieros. EL estado avala muchas operaciones y est es la deuda pblica indirecta.

El art. 41 y 42 definen la deuda pblica interna y externa: Externa: la que se contrae con un acreedor extranjero o al menos que no resida en Chile. Por ejemplo est el BIP, el banco interamericano de desarrollo que presta plata a los pases interamericanos. Interna: es toda la otra deuda.

Art. 43 CPR: La regla de oro del ppio de legalidad dice que solo mediante autorizacin legal previa se puede establecer una deuda pblica, con esto se busca proteger la SOLVENCIA y DISCIPLINA fiscal. Por ejemplo: hay un elemento del mundo privado que ocupa el estado para obtener recursos y que es muy sintomtico para el pas, es el BONO que es un ttulo de deuda, el estado puede colocar un bono en el mercado de valores. El inters del ttulo de deuda depender de cuanta demanda tenga de este papel, este es un buen barmetro de la calidad de la economa. La manera como tiene el estado de endeudarse es a travs de un CONTRATO DE EMPRSTAMO PBLICO, que tienes caractersticas: Es un ctto de derecho publico Siempre es parte el estado a travs de sus organismos En virtud de este contrato se genera la deuda publica

Principios de ejecucin de la deuda pblica. Siempre se requiere autorizacin legal permanente o transitoria pero limitada en cuanto a monto y plazo. Todo acto de empresas del estado o en cualquier sociedad mixta o sociedad en que el estado participe ms de un 50% y que comprometan esos actos el crdito pblico, requieren de una autorizacin previa del ministerio de hacienda. El tesorero general de la republica debe inscribir los ttulos de deuda. El contralor refrenda los ttulos, esto es, los contabiliza o registra. El pago va a comprender los intereses, comisiones y todo otro cargo estipulado. Corresponde al ministerio de hacienda fiscalizar la adecuada administracin del crdito pblico

Lo importante ac es que la idea del estado como sujeto de crdito es novedosa, existe desde el DL 2349. Se refiere a la posibilidad de que el estado se OBLIGUE internacionalmente, este DL MODERNIZ al estado y permiti que el estado se igualara a los particulares. Este DL permiti herramientas puntuales para que fuera ms atractivo contratar con Chile, como contraparte: Se permite que el estado renuncie a su jurisdiccin, esto es, el estado se puede sujetar a otra jurisdiccin extranjera Permite que el estado pueda sujetarse a legislacin extranjera 18

Puede designar mandatarios extranjeros Puede fijar domicilio en el extranjero

Esto es, nunca el acreedor viene a Chile, salvo cuando lo demandan. Otro hito importante es la dictacin de la ley 19708 que permiti a los organismos del estado la suscripcin de contratos de derivados, es un contrato o acuerdo de voluntades atpico innominado y que se llama as porque es una mezcla de contratos (deriva de otros contratos), y que tienen dos grandes familias de aplicacin, son cttos que tienen un componente financiero pero que se pueden ocupar institucionalmente como un mecanismo de cobertura de riesgos financiero o como un mecanismo de especulacin. Al estado se le permiti celebrar estos contratos como un mecanismo de cobertura financiera. 28 de septiembre del 2012 DERECHO FINANCIERO PRIVADO : DERECHOS BANCARIOS Banco: ley general de bancos, art. 40: Es toda SA especial autorizada en la forma prescrita en esa ley y con sujecin a la misma, se dedica a captar en forma habitual dinero o fondos del pblico con el objeto de darlos en prstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediacin financiera, hacer rentar estos dineros y, en general, realizar otra operacin que le permita. Lo importante es que es una SA especial. Se rige por las reglas de las SA abiertas. Es especial por una causa y por los efectos que tiene, la causa: porque tiene un objeto especfico y delicado que es administrar la plata de la gente (hay una fe pblica en los bancos), es especial porque tiene una serie de regulaciones que nos e aplica a las SA abiertas. Es una SA especial que tiene que actuar en la forma prescrita por la ley: solo puede hacer lo que la ley le permite, esto es el PRINCIPIO DE LA RESERVA DEL GIRO BANCARIO. Este principio significa que el banco tiene un aspecto negativo y positivo: solo puede hacer lo que la ley le permite (listado de acciones est en el art. 69 LB) y solo el banco lo puede hacer y nadie ms, si alguien no es banco y lo hace es un delito de estafa. En este mbito, el banco se diferencia de los prestamistas privados en: El banco se dedica a estas operaciones de forma habitual: a captar para colocar y se capta no para el banco sino que para volver a colocar. Lo importante es lo habitualmente. El Giro se hace siempre y con el nimo de intermediar, no ocasionalmente. Y adems el que se haga de forma pblica, el ejercicio de banco no puedo establecer derecho de admisin, sino que se hace una oferta permanente al pblico. El banco est obligado a prestar plata y a recibir la plata. Es el carcter pblico de la oferta.

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El ppio de reserva del giro bancario: solo los bancos puede hacer este giro y este y no otro. Lo que los bancos pueden hacer: Son muchas, pero lo esencial es CAPTAR PARA COLOCAR. La ganancia de los bancos est en los intereses, en la captacin el inters es ms bajo y en la colocacin el inters es ms alto. Este delta es el llamado SPREAD o MARGEN. Pero adems el banco puede descontar documentos, es una operacin de crdito de dinero y consiste en tener un crdito que me permite cobrar algo a plazo y como yo no puedo esperar el plazo porque necesito la caja, entonces yo vendo este crdito al banco, el cual me paga en el momento. Este es el llamado FACTORING. Este tipo de operacin puede ser con o sin responsabilidad, es con responsabilidad si yo me obligo a que el deudor va a pagar el crdito y cuando es con responsabilidad el porcentaje de descuento ser menor. Es sin responsabilidad cuando quien vende el crdito no se obliga a que el deudor pague el crdito.

Cmo se constituye un banco. Es una SA especial y se parte presentando un prospecto de proyecto bancario a la SBIF (superintendencia de bancos de instituciones financieras). Ese proyecto est en 180 das en revisin y luego si lo encuentran adecuado, (art. 27, 28 LB) me darn un certificado provisional de existencia, con ello el banco puede desde ya tener cierta existencia: por ejemplo contratar gente, etc. Socios fundadores, requisitos mnimos: Tienen que ser solventes Y tienen que ser ntegros, esto es, no haber sido condenados por conductas dolosas o reiteradas Tienen que constituir una garanta equivalente al 10% del capital proyectado.

Es la superintendencia la que aprueba la existencia del banco y todo por etapas Capital mnimo: son 800 mil UF de capital. Al momento de partir el banco, tengo que tener pagadas y suscritas la mitad de las acciones como mnimo. Todas las modificaciones al capital requieren la autorizacin de la superintendencia. Es excepcional que haya un capital mnimo. Otra regla sobre capital, es las reglas especiales sobre dividendos: el dividendo es el fruto civil que se obtiene de la accin. Es lo que se gana por ser accionista de un negocio. Los dividendos tienen miles de clasificaciones, hay una distincin entre PROVISORIOS y DEFINITIVOS. Quin acuerda cuntos dividendos distribuir: la junta de accionistas.

Reglas sobre bancos: 20

La regla aqu es que no se pueden repartir dividendos si el banco ha disminuido el capital. Esto prende luces amarillas porque podra significar una futura quiebra del banco, cuestin que no debe ocurrir fcilmente en un banco que opera con la fe pblica. Tampoco se pueden dividendos si como consecuencia de repartirlos, el banco infringe lmites de crditos. Esto es aunque el banco capta para colocar, no puede captar todo lo que se le ocurra, esa captacin viene dada de forma proporcionada, esto es, el banco puede captar hasta 5 veces su patrimonio. Art. 49 LB: acciones. Los bancos no pueden emitir acciones con privilegios o preferencias. En chile los accionistas pueden hacer las acciones sin preferencias o distinguir en clases: en letras, A B C, etc. Cuando una accin tiene privilegio respecto de la otra, necesariamente implica algo positivo, por ejemplo que se tenga derecho a dividendos preferentes. Solo se puede aportar capital con plata. Hay un caso en que se puede pagar con acciones incluso en los bancos, que es en la FUSIN POR INCORPORACIN, donde una empresa aumenta su capital con todo el capital del otro. Las acciones de un No pueden ser bancos el fisco, la autoridad central, etc. Hay una excepcin que es cuando el estado es el dueo del banco, un ejemplo es el banco estado. Hay lmites para tener acciones, nadie puede tener ms del 10% del banco, salvo que pida autorizacin. Lo que se busca es tener la mayor cantidad de accionistas posibles. Es peligroso concentrar la propiedad en una sola persona

Direccin del banco Quien dirige al banco ser el directorio. No siempre el director o los directores dirigirn y tomarn las decisiones del banco, esto depende de si haya o no cesin por parte de los accionistas. El directorio no puede tener menos de 5 directores, hasta 11 pueden haber (art. 49 LB). Prohibiciones para ser director: solvencia, no haber sido condenado, etc. Estas prohibiciones son absolutas. Hay incompatibilidades: funcionarios del fisco, parlamentarios, que no pueden ser parte del directorio, una incompatibilidad no es una prohibicin, las primeras no son absolutas. Se renen una vez al mes las juntas de accionistas. Quin administra un banco: LAS GERENCIAS. Son empleados de la compaa y son quienes ejecutan las directrices de la sociedad. Hay muchas reas de gerencia para distribuir la responsabilidad y la gestin. En los bancos hay una gerencia especfica que es la COMPLIENCE, que es, la gerencia que se dedica a la constante fiscalizacin del cumplimiento de procedimientos. Hay otra rea propia de los bancos: LA GERENCIA DE RIESGO, que se dedica al anlisis de crditos. 21

1 de Octubre del 2012 Operaciones de los bancos (art. 69 LB) Recibir depsitos y celebrar contratos de cuenta corriente bancaria: es la CAPTACIN. Esta es una de las principales operaciones del banco porque no paga intereses y adquiere liquidez. Emisin de bonos: Es una forma de financiarse de los bancos, se obtiene plata del publico pagando intereses. Es un titulo de deuda, se da cuando necesito plata y a muy largo plazo, entonces le sale ms barato al banco emitir bonos que pedir prestada plata. Esta operacin tambin la realizas las SA y SA especiales. La SBIF distingue emisiones que van a inversionistas calificados y emisiones que no van a inversionistas calificados. Realizar prstamos: conocidos como contrato de mutuo. Ley 18.010, ley que establece el tope de intereses: es el 50% sobre el inters corriente, Moneda en que se presta, la tasa mxima convencional (es lo mximo que yo puedo convenir con otro y su yo la excedo se comete delito de usura, pero adems la sancin es que el inters baja inmediatamente al inters corriente), establece cundo se capitalizan los intereses (cada vez que el inters se capitaliza es malo para el deudor, entonces la regla dice que no se puede capitalizar ms seguido que cada 30 das porque son intereses sobre intereses), establece la posibilidad de prepago o amortizacin anticipada: la norma dice que cualquier operacin de menos 5 mil UF el prepago es siempre posible, muchas veces se acepta el prepago pero con condiciones: que se le avise antes (si es que no se avisa el banco cobra un COSTO DE QUIEBRE). Realizar descuentos: hacer un descuento es el FACTORING. Es cuando una persona es titular de crdito en papel, tiene un plazo para cobrarlo pero porque no se quiere esperar lo vendo hoy a un banco, el cual lo cobra en el minuto que debi haber sido cobrado. Pero el banco no hace esto gratis, cobra el titulo de crdito ms barato, entonces se hace un descuento. El monto del descuento depende de la calidad del deudor. Lo que sucede casi siempre es que el acreedor suele garantizar el pago de la deuda y all el descuento es an menor. Emisin de letras y crditos hipotecarios: es prestar plata para fines de vivienda. Se celebran mutuos para prestar plata para la vivienda. Son dos como diferentes mundos de crditos: el crdito hipotecario para la vivienda, el crdito para fines generales y el crdito de consumo: se diferencian en la tasa de inters, la tasa del crdito hipotecario de vivienda es menor y no se pueden tener ms de un crdito hipotecario de vivienda.

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Adquirir y transferir efectos de comercio: un efecto de comercio es un bono chico a tres aos. Es decir, no solo se pueden emitir bonos de deudas sino que tambin se pueden comprar deudas de otros pero a corto plazo. Operaciones de cambios internacionales: En general, cambio internacional es pasar una moneda de una unidad a otra. Esas operaciones de conversin de la moneda la hacen en general dos tipos de instituciones: a) las casas de cambio y b) los bancos. Uno se llama mercado cambiario informal y el otro, mercado cambiario formal. La diferencia es que cuando uno lo hace a travs de los bancos, se le informa al BC y as hay un control formal y se controla el ingreso de divisas. Emisiones de cartas de crdito: La carta de crdito forma parte del mundo de los crditos documentarios, los cuales son formas de documentar y de garantizar pagos en papeles, es decir, saltndose las garantas reales. Son meros papel. Las cartas de crdito no son una garanta propiamente tal sino que son una forma de pagar. Contexto De aplicacin: en operaciones internacionales, esto es, en que una parte respecto de la otra estn ubicadas en distintos pases y las obligaciones se cumplen en distintos pases. No es una garanta que se aplica cuando no se paga, sino que es una forma de pagar. Otorgar avales o fianzas Emisin de letras, libranzas, rdenes de pago y giros Boletas bancarias de garanta: es el mecanismo que se utiliza para garantizar obligaciones de dar, hacer o no hacer. Salvo las garantas de un crdito. La boleta bancaria es una garanta que un banco le da a un acreedor de que una obligacin se va a cumplir. Y si es que el deudor incumple, entonces el banco paga. Las boletas bancarias se ocupan mucho en los negocios que no son de mucha plata pero que son recurrentes. Hay ventajas entonces para el acreedor porque llega a la caja y cobra, la ventaja para el deudor es que no congela sus activos (especifica y centraliza la garanta para el negocio concreto, que es ms corto) puede cubrir una serie de activos simultneos y no los congelo (no se constituyen hipotecas, ni prendas, etc.). Desventajas para el deudor: que abusen de la garanta y lleguen y se la cobren sin justa razn, se sabe de inmediato en el mercado cuando se cobra una boleta y es un riesgo de exposicin importante para el deudor. Desventaja para el acreedor: hay riesgo pues la orden de pagar se ha dicho que su naturaleza es un mandato, es una estipulacin en favor de otro, entonces el problema es que es una orden al banco para que pague en el caso de que el deudor no cumpli pero si el deudor cae en insolvencia, termina el contrato de mandato. Entonces puede ser que se vaya a cobrar la boleta y el banco ya no pueda mandar porque ya no hay mandato.

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5 de octubre del 2012

Operaciones de custodia de valores: la custodia se refiere a tener para terceros, por ejemplo, acciones, bonos, no es solo el concepto de bveda. El banco funciona como representante de los tenedores de bonos y esto lo hace en virtud de la confianza. Constituir filiales: se puede ver como operacin o como inversin. El banco puede ser curador, representante, etc. Servir de agente financiero y prestar asesoras financieras. Emitir y operar tarjetas de crdito Transporte de valores Agentes colocadores de acciones y underwriting: es cuando se le encarga al banco que coloque las acciones de una sociedad, la plata es para la sociedad pero es el banco el que hace todos los trmites.

Inversiones que pueden realizar los bancos: Hay inversiones de 1) bienes fsicos y acciones y de 2) inversiones en valores mobiliarios o efectos de comercio Inversiones en bienes fsicos y acciones: por ejemplo, yo puedo constituir una sociedad, estas son las sociedades de apoyo al giro, puedo comprar acciones de bancos constituidos en el extranjero. Puedo comprar oro. Tambin puedo comprar cosas que no son para captar para colocar, por ejemplo, se pueden comprar terrenos para construir sucursales. Esta inversin tiene un lmite: la inversin no debe superar el total de su capital y reservas. Inversiones en valores mobiliarios o efectos de comercio: estas se distinguen entre inversiones sujetas a margen y no sujetas a margen. El valor mobiliario o efecto de comercio es un bono chico, un bono a plazo, en el fondo COMPRAR DEUDAS DE CORTO PLAZO. No sujetas a margen: no tienen lmites y esto porque son los ttulos de deuda ms seguros, por ejemplo cualquier titulo de deuda representativo del Estado chileno, esta es una inversin segura que no renta mucho pero que renta, o tambin bonos de instituciones internacionales a las cuales se encuentra adherido el Estado de Chile (por ejemplo, el BID, el BM). Las que tienen lmite: son cualquier otro efecto de comercio o valores mobiliarios.

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Creacin de filiales: art. 9 DFL 3 Se pueden comprar acciones o no comprar, sino que constituir filiales. Si como sociedad constituyo otra sociedad esto es una FILIAL. Se puede constituir con plata o por medio de un prstamo de plata que hace la sociedad matriz a la filial. Luego la sociedad matriz puede cobrarle esta plata o puede transformar ese crdito en capital, es decir, capitalizar el crdito. El banco puede constituir filiales como Credichile, o filiales de corredores de seguro, corredores de bolsa, administradores de fondos mutuos, agentes de valores. Lmites y controles de los bancos. Hay lmites al crdito y controles al crecimiento, lo que est detrs de esto es la fe pblica que hay en un banco. Es bueno que crezca, pero si crece mucho es importante que este crecimiento sea ordenado y responsable, es importante que no tenga muchas colocaciones (mucha plata en el mercado) y poca caja. Tiene que haber una relacin entre el tamao del banco y lo que tiene de contingencia. Lo que se busca es EVITAR LA QUIEBRA DEL BANCO. Hay lmites a los crditos: yo no le puedo prestar a cualquiera cualquier cosa art. 84 y art. 85: no se puede prestar a una misma persona ms de un 10% del patrimonio efectivo del banco, esto es, no se puede concentrar el riesgo. Ese 10% aumenta a 30% si el delta del 20% est cubierto por garanta. Esta garanta debe ser real, dura. Hay lmites en cuanto a dar crditos a personas relacionadas a la administracin o propiedad del banco: lo que se busca es no prestar mucho a los dueos mismos, empleados, directores, etc. Otra limitacin es que el banco no puede prestar plata para comprar sus propias acciones. Controles al crecimiento: art. 7 del DFL, art. 66 y art. 68. 2 reglas bsicas: El patrimonio efectivo no puede ser menor al 8% de sus activos ponderados por riesgo (es la plata que tiene invertida y se pondera por riesgo, esto es, lo multiplico por un factor, que siempre ser mucho menos que uno, lo achico, si algo no tiene riesgo no lo pondero, cuando la ponderacin es 100% el activo vale 0, ponderar es considerar al activo el riesgo asociado a que no me lo paguen). Eso significa que un banco puede prestar hasta 12, 5 veces su patrimonio efectivo. Lo que significa es que el banco no puede prestar mucho, y hay que ver la calidad de la inversin. El capital bsico de un banco no puede ser inferior al 3% de los activos totales de un banco (esto es, activos sin ponderacin). Es decir si los activos son 100, yo tengo que tener al menos 33 de capital bsico.

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Un banco chileno puede invertir hasta un 40% de su patrimonio efectivo en un banco extranjero.

Reglas sobre el crecimiento: obligaciones de los bancos Obligacin de encaje y reserva tcnica (art. 63, 64 y 65): La obligacin de encaje significa que por cada peso que recibe un banco, antes de ponerlo en circulacin de nuevo tienen que retener una parte. Lo que tienen que retener es un porcentaje que reciben. Este porcentaje va a variar segn si es un deposito a la vista (7%) o a plazo (9%). La reserva tecina con todas las medidas tendientes a evitar la insolvencia y quiebra del banco, la reserva tcnica dice que debe mantenerse en caja o en una reserva tcnica todos los depsitos que reciba el banco por sobre 5 veces su capital pagado, esto se hace depositndolo en el BC o en documentos emitidos por el BC. La obligacin de conservacin de archivos y documentacin: los bancos estn obligados a guardar todos los documentos que manejan, durante el tiempo de 6 aos y lo hacen porque SII no puede pedir que le muestre las cuentas corrientes. Es para investigaciones penales, judiciales, etc. Las obligaciones tributarias prescriben en 3 aos salvo mala fe. Secreto y reserva: el banco se guarda informacin sobre sus clientes. Art. 118: obligacin de capitalizacin preventiva: es importante porque hay ciertas entidades que es muy grave que quiebren (bancos, por ejemplo) entonces tienen una regulacin especial en materia de quiebra, que van dirigidas a evitar la quiebra, esta es una de esas reglas: ocurrida una situacin cercana a la quiebre se obliga a realizar una junta para que los accionistas vean la posibilidad de aumentar el capital, esto es CAPITALIZACIN PREVENTIVA. Yo no puedo obligar a los accionistas a hacerlo, pero hay obligacin de los directorios de citar a la junta para que estas conozcan los riesgos que hay de quebrar. Esta obligacin surge en tres ocasiones: cuando hay prdida acumulada en dos ejercicios respectivos (es decir, estar sobre colocado) y los casos de las dos primeras reglas bsicas de crecimiento (menos de 8% y menos de 3%).

8 de octubre del 2012 FISCALIZACIN Y SANCIONES: Fundamentos de la fiscalizacin: se fiscaliza porque es un mercado regulado, hay supervisor porque administra la fe pblica, exclusividad de su giro u por la estabilidad econmica. Se fiscaliza el cumplimiento de las normas: el giro, el encaje, inversin del porcentaje del patrimonio, limites de crecimiento y los controles de endeudamiento.

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La fiscalizacin la realiza el SBIF, organismo del Estado con personalidad autnoma, jurdica que se comunica o depende del presidente de la republica a travs del ministerio de hacienda, rgano publico descentralizado y se financia con el aporte de los fiscalizados. Interviene: Constitucin del banco: autorizar funcionamiento provisional y definitivo. Control constante del banco para mantener bajo el riesgo. El banco es propenso a incumplir, en desmedro a inversin segura de hacer frente a la obligacin. Autoriza directorio. Disolvencia de bancos: convenios, capitalizaciones de garanta para evitar. Facultades: Interpretar y aplicar la ley. Fiscaliza, ordena e imparte reglas de cmo presentar informacin financiera del banco. Vela por cumplimiento de las normas (ordinarias). Prohibir el desarrollar determinado acto. Designar administradores delegados (cuando hay peligro de insolvencia). Sanciona: Clausura, revocar su certificacin. Multas, de cierto porcentaje de los excesos. Delitos bancarios: No puede cometer delitos penales por ser persona jurdica. Cohecho, lavado de dinero, financiamiento terrorista, la sociedad. Delitos especficos en la ley de bancos: infringir el secreto bancario, falsear antecedentes que se presente (instrumento privado), realizar giro bancario sin ser banco, ejercicio ilegal del giro. LIBRE COMPETENCIA ECONMICA DL 211 (511). Hasta el 2007 solo exista el DL 211, que regulaba la libertad de la competencia, condenaba el monopolio o poder dominante del cual se abusaba (ao 1973). El ao 2006, siguiendo a otros pases, Chile separa la libre competencia y la competencia desleal. Ley 20.169 del 16 de febrero del 2007, el objeto que es el bien jurdico protegido, es la lealtad en la competencia
Excepcin art 20.

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(justa, que sea de buena fe, sana, transparente) siempre protege a consumidores, pero tambin a los competidores. Uno afecta a otro competidor para lograr ms xito. La competencia desleal es toda conducta contraria a la buena fe o sanas costumbre que por medios ilegtimos persigue desviar clientela de un agente del mercado. Delito: desviacin de la clientela, concepto restringido en la ley. Ha hecho dudar, la real necesidad y utilidad. Todo descansa en las leyes especiales como consumidor infraccin de la norma, qu agrega su todos los ilcitos estn regulados? La propiedad intelectual e industrial tambin tiene leyes especiales. Igual quedan algunos vacos. Ilcitos: Toda conducta que aproveche indebidamente la propiedad ajena actos de aprovechamiento de la reputacin ajena con el fin de desviar a la clientela, desviar el mercado. Ejemplo la taza de NESCAFE y MONTERREY, no se puede apropiar de la taza y del color. Uso de signos, aseveracin de hechos que sean falsos o incorrectos que induzcan a error, mara, precio, produccin acto de confusin induciendo a erro o respecto del precio. Idoneidad para fines que pretende satisfacer ejemplo la rotula de un alimento, no puede hacer alarde de una caracterstica que es propia del producto. Confundir sobre la procedencia, el origen y el tratamiento del producto. Toda informacin incorrecta o falsa de servicios, actividad, signos, establecimiento que produzca menos cabo en el mercado actos de engao. Actos de denigracin, que no tenga relacin directa con el bien ofrecido. Publicidad comparativa indebida, comparar sin poder demostrarlo. Toda conducta que induce a infringir deberes contractuales contrados con competidor induccin al incumplimiento del contrato, interferencia en el contrato ajeno (cc). Que haga algo para que la relacin contractual se quiebre. Para tomar una parte en el contrato. Proveedor de servicios y acto de comercio (servicio) ejemplo un contrato de tracto sucesivo, como los contratos de distribucin, vender en distintas partes del mundo, monto franquicias, vendo marca cuando alguien quiere tomar la licitacin. Ejemplo empleado de actual distribuidor y se lleva a los clientes y tambin se lleva al distribuidor. Ejercicio manifiestamente abusivo de acciones judiciales para entorpecer el ejercicio del mercado. Accin para que deje tranquilo en el ejercicio de su actividad y no sigan demandando. CONAR, consejo nacional de auto regulacin y tica publicitaria, recibe quejas, infraccin al cdigo de tica. Ejemplo modificar o retirar la demanda y si no respeto fallo no pasa nada, pero la publicidad del fallo en el diario afecta a la empresa. 28

No regulado en competencia desleal, cuando hay hostigamiento con demanda, jactancia, demando para que en 30 das me demanden. El problema es que la queja nunca es muy concreta. Generalmente se rechaza porque es muy amplio. No consideradas en la ley: Venta a bajo costo, perjudicar a la competencia y luego subo el precio.

Entrega de obsequios como publicidad o que obliga a comprar algo. Acciones y procedimiento: 1. Cesacin del acto o imposibilidad del mismo que aun no se pone en prctica. 2. Accin declarativa del acto de competencia desleal. 3. Revocacin de los efectos producidos por el acto. 4. Indemnizacin de perjuicios, es difcil probar perjuicio por la desviacin de la clientela. Se prefiere la publicidad. Procedimiento civil, el fallo se remite a la fiscala nacional econmica que puede ordenar una multa o investigacin si es necesaria, que va de dos a mil UTM.

Mircoles 10 de octubre de 2012 LIBRE COMPETENCIA Resea histrica. De las materias ms importantes de este curso. Materia muy actual, que desarrolla tanto el plano jurdico como econmico. En nuestro pas, no hay antecedentes muy modernos de libre competencia. Por el ao 1959 aparecen las primeras disposiciones de libre competencia, pero todas dispersas. Solo en el ao 1973 apareci una legislacin conjunta, con el DL 211, que despus es modificado por DL 511 (que regula el abuso de posicin dominante y sanciona las actitudes monopolistas). El DL 511 es nuevamente modificado por la ley n 19.911 del ao 2003 con vigencia el 2004. El 2005 se realiza un texto refundido DFL n1 de economa, se introduce una nueva modificacin por la ley n 20.361 de 2009 que introduce una figura que se conoce como la delacin compensada, que significa que se premia al que delata los casos de colusin principalmente y al primero que delata al otro se le aplica una rebaja o bien la exencin de la pena, dependiendo de la fuerza que tenga esa delacin que se hace.

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El fiscal econmico es quien acusa estas causas ante el tribunal de defensa de la libre competencia. La FNE cuenta con la herramienta de la delacin compensa, que le hace posible probar casos de colusin, dado que antes solo era palabra contra palabra. LEGISLACIN COMPARADA En Europa y en Estados Unidos s hay cuerpos normativos anteriores a los nuestros: En 1925 est la Sherman Act, que se dict en EEUU como el primer cuerpo normativo antimonopolio del mundo. Esta ley fue creada para combatir a Rockefeller, quin lleg a controlar todo el petrleo en EEUU, controlando la produccin y la distribucin (estaciones de servicio) mediante la Standard Oil Company. Con la Sherman Act, disolvieron esta sociedad, y de la divisin de la sociedad, surgieron 34 compaas de petrleo como por ejemplo, Epson. DECRETO LEY 211 El bien jurdico protegido: Es proteger, defender y promover la libre competencia en los mercados y adems establecer sanciones por infracciones a la libre competencia y corrigirlas, este es el objetivo fundamental. El bien jurdico protegido entonces es la Libre Competencia. Jorge Streeter: La Libre competencia como bien jurdico es la libertad del sujeto que se ejerce en condiciones de mercado equitativas. Lleva el concepto poltico de libertad, y el concepto econmico de mercado equitativo. Esto lo dice desde el punto de vista de lo poltico y de lo econmico. En lo poltico porque habla de libertad y en lo econmico porque se est refiriendo a las condiciones de mercado que deben ser equitativas. Agrega que desde el punto de vista jurdico puede concebirse la libre competencia como la autonoma privada del sujeto en el mbito de la actividad econmica. El profesor piensa que la libre competencia es la plena capacidad de los actores del mercado para desarrollar el mximo de sus potencialidades econmicas en un marco de libertad e igualdad en sus condiciones.

Tcnica para identificar mercados que tienes problemas de libre competencia. Nos permiten identificar cuando un mercado tiene problemas de competencia. Raymond Barren establece las condiciones de un mercado perfecto, suponiendo que el mercado es perfecto y cuando se den esas situaciones. 1. El mercado debe presentar bienes homogneos: en el mercado hay prestaciones similares, a precios similares. Puedo elegir, hay ms competencia, se presentan prestaciones similares a precios similares. Si tengo un solo producto, la cosa se complica. Mercado debe presentar bienes sustitutos, esto es, un bien que pueda reemplazarse a otro.

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2. Debe haber movilidad industrial o acceso a la industria en trminos expeditos e igualitarios para todos. Se refiere a que el mercado puede acceder, o mejor dicho los agentes del mercado pueden acceder a crditos, a mano de obra, a materia prima, a tecnologa, etc. Todos estos factores deben ser libremente accesibles, no pueden haber trabas para acceder a ellos. 3. La asociacin debe ser libre: no deben existir trabas para poder asociarnos, esto se conecta con una garanta constitucional en el art. 19 n15 4. El mercado debe ser transparente, esto quiere decir que la informacin se debe dar en forma veraz, completa y oportuna a todos los actores, de tal manera que la toma d decisiones sea lo ms acertada posible. 5. El mercado tiene que estar atomizado y al respecto distingue tres formas de mercado: a. Mercado atomizado: un tomo no influye en el todo, quiere decir que todos los actores son independientes entre si, y no tienen la capacidad de influir decisivamente en el mercado. Se mueven con independencia a la hora de tomar decisiones y por ello hay menos posibilidades de concentracin y de mal uso de la fuerza. b. Mercado molecular: Una molcula se mira con respeto, puede crear una concentracin mayor que el tomo. Si las molculas se juntan con otras, podramos llegar a un control del todo, dado que actan en conglomerado. Si no hay independencia entre molculas, es que se juntaron y logran tener poder, y al haber poder para influir en el mercado, tienen fuerza para incidir en las decisiones del mercado. c. Mercado monoltico: Hay un grado de concentracin total. Tienen mucha fuerza y poder. Barren dice que para evitar esto, debe de analizarse tanto la oferta por un extremo como la demanda por otro y enfrentarlos: Si la oferta est monoltica o concentrada y la enfrentamos a una demanda que est atomizada (esto es lo que suele decidir, todos demandamos porque somos consumidores independientes), existe un monopolio, dado que la oferta esta agrupada, y la demanda solo debe pagar lo que le pidan. Si la demanda est monoltica y la oferta est atomizada, existe un monopsonio. La demanda pagar cuando quiere, como le d la gana, etc.

Viernes 12 de octubre de 2012 La normativa que regula el Libre Mercado es el DL 211 de 1973, el cual ha sido sujeto a una serie de modificaciones. Una de las ms importantes es la ley 19.911 del 2003, que crea el Tribunal de 31

Defensa de la Libre Competencia, organismo que viene a reemplazar las comisiones resolutivas y las comisiones centrales. La otra gran modificacin al DL 211 es la introduccin de la ley 20.361 del 13 de octubre de 2009 que establece la creacin de la figura que otorga mayor autonoma al fiscal nacional econmico (delacin compensada). El fundamento de estos cambios es la libre competencia, que es reguardada principalmente por dos entidades: a) Tribunal defensa libre competencia b) Fiscala nacional econmica. TRIBUNAL DEFENSA LIBRE COMPETENCIA Definido en el art. 5 del DL 211 como un rgano jurisdiccional especial e independiente sujeto a la superintendencia correccional, directiva y econmica de la CS. La principal funcin que tiene este tribunal es prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia. Este tribunal dentro de sus caractersticas es: Colegiado, Compuesto por 5 miembros titulares y 2 suplentes. Es un tribunal colegiado interdisciplinario: Tiene la presencia de abogados como a su vez de licenciados o procesionales que tengan post ttulos en el rea econmica, los miembros tienen la calidad de ministros. Su competencia es exclusiva de lo establecido en el DL 211.

De los 5 miembros titulares, hay uno que debe ser abogado que ocupa el cargo de presidente, que debe tener a lo menos 10 aos de experiencia en cargo de materias de libre competencia, derecho econmico o comercial, es designado por el presidente de una nomina de 5 postulantes (quina) de la CS. Los otros cuatro miembros se designarn: 2 profesionales son designados por el consejo del Banco Central, uno debe ser abogado, y el otro licenciado en ciencias econmicas o con un posgrado o pos ttulo en el rea economa. Los otros 2 los designa el Presidente previa nomina presentada por el Banco Central donde unos sern abogados y el otros relacionados con algo econmico (se presentan 2 nominas de 3 personas cada una)

Los integrantes suplentes son 1 abogado (elegido por el presidente) y una persona licenciada en ciencias econmicas (elegido por el consejo del BC). En caso de ausencia del presidente de este tribunal, este tribunal deber establecer como afrentar esta suplencia. Los ministros titulares: no son cargos exclusivos, pero en la prctica, es de mucha carga, y por ello es de exclusividad absoluta.

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Inhabilidades: no pueden ser funcionarios pblicos, tampoco pueden ser ejecutivos de SA abiertas o SA cerradas que voluntariamente se sometan a las reglas de las SA abiertas, tampoco pueden asesorar en materia de Libre Competencia a personas o sociedades que estn sometidas a la jurisdiccin del tribunal. El Fiscal nacional econmico no podr ser parte del tribunal de la libre competencia a lo menos 1 ao despus de finalizado su cargo. Compatibilidades: En la prctica el nico cargo compatible son las funciones de docencia. Los suplentes tienen mayores libertades y solo tienen la restriccin de no poder asesorar personas naturales o jurdicas que estn sometidas a la jurisdiccin del tribunal. Duracin del cargo: Los miembros del TDLC duran en el cargo 6 aos, periodo que es renovable por 6 aos ms, permitindose una sola renovacin. No obstante lo anterior, el tribunal debe ir renovando a sus integrantes cada 2 aos. Remuneracin: Se seala que el sueldo se asimila al del fiscal nacional econmico, dado que son cargos de criterios y conocimientos especficos. Los suplentes tienen remuneracin menor, de 30 UTM mensuales, por audiencia 10 UTM, con tope de 60 UTM. Este tribunal funciona permanentemente, pero solamente sesiona en sala legalmente constituida 3 veces por semana. El qurum mnimo para sesionar es de 3 miembros, ya sean titulares o suplentes y el qurum para adoptar acuerdos es de mayora simple. En el caso de que haya empate, el voto lo tiene el presidente. Arts. 10 y 11 del DL 211 establecen las causales de implicancias y recusaciones, las cuales en primer trmino son las comunes establecidas en el los art. 195 y 196 del COT. Adems hay algunas causales especiales las cuales se entienden de pleno derecho y deben ser declaradas por el ministro cuando vean que le afectan: a) Si en la causa existe inters de su cnyuge o de algn pariente por consanguineidad hasta el tercer grado o de afinidad hasta el segundo grado. Ya sea una persona natural o jurdica. b) Si alguno de los involucrados sea una persona que el ministro que conocer haya asesorado con anterioridad (2 aos de asesora). Tambin opera si el ministro tuvo una contraparte en la asesora y esa contraparte llega al tribunal en calidad parte.

Las labores de los miembros del TDLC terminan: 1. Por finalizacin del periodo 2. Por renuncia voluntaria 3. Por notable abandono de deberes 4. Caso de existir alguna incompatibilidad con el cargo 33

El financiamiento de este tribunal se hace conforme a la ley de presupuesto, donde ao a ao se le destinan los recursos necesarios para su funcionamiento. ATRIBUCIONES DEL TDLC El art. 18 del DL 211 establece las atribuciones del TDLC: 1) En primer lugar es conocer ya sea a solicitud de parte que se hace por intermedio de una demanda, o por requerimiento del FNE, las situaciones que pueden constituir infracciones al DL 211 o la ley en general. De esto se desprende una caracterstica bien importante del tribunal, y es que este no puede actuar de oficio. Las partes a que hace referencia esta atribucin implica a toda persona que tenga un inters legtimo en la materia que reclama, ya sea consumidores, competidos, potenciales competidores, proveedores, etc. INFRACCIONES que puede conocer en virtud del art. 211: se encuentran sealadas en el art. 3, donde se establece una causal genrica y 3 causales especficas: a) Colusin b) Abuso de posicin dominante en el mercado c) Prcticas predatorias o de competencia desleal. A su vez son SUJETOS ACTIVOS de todas estas infracciones: (pueden cometerlas) cualquier persona natural o jurdica de derecho pblico o privado que ejecuten individual o colectivamente cualquier hecho acto o convencin que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia. 2) Una segunda atribucin del TDLC es conocer a solicitud de quien tenga un inters legtimo o del FNE los asuntos de carcter no contenciosos que puedan infringir las disposiciones del DL 211, ya sea sobre hechos, actos o contratos que existan o puedan existir en el futuro, pudiendo de esta forma fijar las condiciones que se pueden cumplir en este acto para efecto de poder llevarlos a cabo. Este procedimiento especial, es una especie de conducta, con especial relevancia, ya que en nuestra legislacin no existe un mecanismo obligatorio para efectos de establecer si hay concentracin de mercados. Muchas veces operaciones de fusiones u otras por el estilo, las personas que las ejecutan no saben si estn o no permitidas por la ley y la nica forma de hacerlo sera por la infraccin y esto es un adelanto que hace el TDLC sobre si este acto es lcito o no. Este procedimiento de consulta se encuentra regulado en el art. 31 y ss del DL 211. En donde se hace una consulta al tribunal, quien notifica mediante una publicacin en el DO, se da 15 das para que las personas que puedan ser afectadas se den por notificados, luego el tribunal lo ve en audiencia, se producen los alegatos y se resuelve. Este procedimiento tiene como ventaja para la persona que hace la consulta: si el TDLC aprueba la operacin esa persona no puede ser multada o afecta a sanciones, salvo motivos fundados del 34

tribunal. La otra ventaja es que mientras se tramita el procedimiento de consulta ningn futuro interesado puede ejecutar un procedimiento paralelo para sancionar la operacin. 3) Una tercera atribucin del TDLC es dictar instrucciones de carcter general en conformidad a la ley, las cuales debern ser consideradas por los particulares en los actos o contratos que celebren 4) La cuarta atribucin ES PROPONER AL PRESIDENTE a travs del ministerio respectivo la modificacin o derogacin de los preceptos legales o reglamentarios que el tribunal estime contrarios a la libre competencia, como a su vez, proponer al Presidente la dictacin de normas legales o reglamentarias tendientes a fomentar la libre competencia.

FISCALA NACIONAL ECONMICA Hay un rgano que juzga (TOP o JG) y hay un rgano persecutor que es la fiscala, por tanto la FNE tiene una interdependencia con los TDLC y una regulacin bastante similar. Est regulada en los art. 33 y ss. del DL 211. Puede ser entendido como un servicio pblico descentralizado con personalidad jurdica y patrimonio propio, independiente de todos los otros organismos, supervigilado por el presiente a travs del ministerio de economa, fomento y turismo. Tiene su sede en Santiago, pero las denuncias que se puedan presentar por actos contravinientes al DL 211 pueden hacerse en las intendencias, gobernaciones y oficinas regionales del SERNAC. Es dirigido por el fiscal nacional econmico, que es un cargo de confianza exclusiva del presidente y su funcin es representar el inters de la colectividad en el Orden Publico Econmico, ejerciendo tanto la representacin judicial y extrajudicial de este organismo. Este es quien designa fiscales adjuntos para las distintas causas que se deben investigar. Dura 4 aos en sus funciones y es reelegible por otros 4 aos ms, solo una vez. Al ser un cargo de confianza del presidente su remocin debe ser hecha por el pleno de la CS, se hace a peticin del Presidente de la Repblica por un procedimiento que se inicia por el Ministro de Economa. Para asumir el cargo se requiere a lo menos 10 aos de ejercicio profesional en materias relacionadas con la libre competencia, derecho econmico o comercial, salvo que esta persona se haya desempeado durante 3 aos en la fiscala. La funcin del Fiscal Nacional es ser un acusete, como un sheriff, persona que debe estar atento a cualquier denuncia o actividad en el mercado que se contraria al dl 211 con el objetivo de iniciar el procedimiento correspondiente. Con la ltima reforma del 2009, gano ms poder y armas para actuar, por cuanto se gano ms independencia, y se gano la delacin compensada, que ayuda en materias de colusin.

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Facultades del FNE, establecidas en el art 39 del DL 211: 1. Instruir en la investigacin que estime procedente para comprobar las infracciones a la ley. Por regla general esta instruccin debe ponerse en conocimiento del afectado, a no ser que el fiscal determine lo contrario para que se mantenga en reserva o secreto partes del expediente. 2. Recibir e investigar las denuncias de los particulares 3. Actuar como parte en las causas que se lleven al TDLC u otro tribunal representando el inters general de la colectividad con todos los deberes y atribuciones que le confiere la ley. 4. Desde el punto de vista cautelar tiene la facultad de poder solicitar medidas preventivas, con ocasin de la investigacin con el efecto de obtener un buen resultado. 5. Velar por el cumplimiento de los fallos emitidos por el TDLC. Una vez dictada la sentencia est en sus atribuciones ver que la resolucin se cumpla, si no iniciar las acciones legales correspondientes. 6. Solicitar la colaboracin de los organismos pblicos para que le entreguen antecedentes relevantes para la investigacin. 7. Solicitar informacin a los particulares que sean parte en la eventual causa, solicitar la exhibicin de documentos, llamar a declarar a testigos o a los mismos involucrados, pedir declaraciones por escrito. En resumen son todas las acciones que faciliten llevar la investigacin de la causa. 8. En casos graves de colusin, y previa aprobacin del TDLC y del Ministro de Corte de Apelaciones que corresponda, puede solicitar que carabineros o al polica de investigacin lleve a cabo las siguientes funciones: a. Entrar a recintos pblicos para allanar b. Registrar e incautar todo tipo de bienes que sean necesarios para desarrollo de investigacin c. Autorizar la interceptacin de toda clase de comunicaciones, como a su vez ordenar a empresas de telecomunicaciones para que facilite copias o registros de las conversaciones.

DELACIN COMPENSADA Es delatar y obtener una compensacin o beneficio por ese acto. Procede solo en los casos de colusin o concertacin de los imputados. Es en el fondo una especie de beneficio, bastante novedoso, que se ofrece a una persona, antes del inicio de la investigacin, para que aporte 36

antecedentes reales y concretos que conduzcan la acreditacin de hechos de colusin sealados en el art. 3 letra a). Incluido desde el ao 2011. La persona que va a delatar, tiene el beneficio de que puede reducirse o eximirse de la multa al entregar los antecedentes. Requisitos: a. Los antecedentes aportados deben tener un aporte efectivo probatorio ((antecedentes precisos, veraces y comprobables: correo electrnico, carta, reunin, etc.). No presenta reglas especficas de la prueba en cuanto a su legalidad en la obtencin. El solicitante del beneficio debe abstenerse de divulgar esta solicitud o este beneficio hasta el momento en que el fiscal presente el requerimiento o denuncie en el tribunal o archive la causa. El solicitante debe poner trmino a la conducta y a su participacin una vez efectuado su requerimiento.

La exencin (multa 0) es solo para la primera persona que delata. La segunda persona que delata, debe de aportar cosas nuevas y solo se le compensara en un 50% la multa. Ejemplos: Whirlpool vs empresa brasilera y Pullman con empresa de buses Curacav. Procedimiento Bien similar al juicio ordinario civil (discusin, conciliacin, prueba, apelacin o alegatos, fallo). Procedimiento por regla general es escrito, salvo los alegatos mismos (vista de la causa). Se puede iniciar por requerimientos del FNE (de oficio o por denuncia de un particular) o por denuncia de un privado. En caso de los particulares que presentan demanda, debe ser patrocinada por un abogado. Esa demanda debe ser puesta en conocimiento de la FNE, para que esta pueda sumarse al juicio. Lo recomendable es iniciar el procedimiento ante el TDLC, dado que el caso tendr mucho ms peso que si lo presenta la FNE, pero solo si tenemos los antecedentes y estamos seguros de nuestra denuncia. FNE realiza examen de admisibilidad, cosa que no ve el TDLC.

19 de octubre del 2012 Farmacias Ahumada se acerco a la fiscala con pruebas y a confesar que exista colusin entre las farmacias. Con ello se beneficio con la delacin compensada, donde SalcoBrand y Farmacias Cruz Verde fueron condenados por la colusin.

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PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO DE LIBRE COMPETENCIA (art. 19 y siguientes DL 211) Es un procedimiento escrito, siguiendo la regla general, salvo los procedimientos de la vista de la causa (alegatos). Es un procedimiento que parte a requerimiento de la FNE o por medio de una demanda de un particular que se siente ofendido. Demanda que debe ser patrocinada con abogado, siendo claros sus fundamentos, donde el tribunal puede demandar que su fundamento sea claro en un plazo no mayor a 3 das. Si el procedimiento parte con demanda, se debe de informar y ordena conocimiento inmediato de la FNE, para que se haga parte de esto el Fiscal. Lo lgico, como paso previo de presentar la demanda, es ver la opinin de la FNE, viendo si me apoyar o no. Pero no es condicin tener el patrocinio del fiscal para demandar. Conviene tenerlo, dado que si no, pierdo las facultades investigativas. Un porcentaje importante al 50% se gana, a pesar de no tener el patrocinio del fiscal. Presentada la demanda, se confiere traslado y se notifica al demandado, para que haga valer sus derechos y responda la demanda en un plazo de 15 das hbiles para contestar, que son prorrogables en casos fundados hasta 30 das corridos, haciendo valer los descargos del caso. Despus de esto, viene la etapa de la conciliacin de las partes, importante para ver si tenemos argumentos para ganar el pleito, o si lo perderemos. Sirve para verificar de parte del abogado si conviene litigar, o si mejor conviene transar y pensar en perder todo en una sentencia definitiva. Es necesaria la aprobacin del tribunal, si no produce efectos contarios a la libre competencia, se aprueba. Caso: cerveceros del pas que demandan conjuntamente a la CCU, sealan que hay una prctica abusiva dominante, porque cerraban las puertas a los cerveceros artesanales en los restauran, pub, etc. donde no les permita vender nada ms que su cerveza. CCU la defensa de ellos, sealan que solo se estn concentrando en el mercado de la cerveza, por lo que es necesario elementos sustitutivos. Ejemplo, piscola que prestan las mismas caractersticas, provocando que mercado se reduce del 95 al 60%, no fue sancionado CCU. Fracasada la conciliacin, podra reclamar un tercero la conciliacin que no fue tomado en cuenta o que no fue parte de ella (caso de conciliacin entre FNE y farmacias Ahumada, donde reclamaron SalcoBrand y Cruz Verde, siendo terceros, pero fue desechada, dado que no eran vctimas de prejuzgamiento). Fracasada la conciliacin, viene el trmino probatorio, por 20 das hbiles, donde pueden ocuparse todos los medios posibles de prueba (testimonial solo 3 testigos mximo). Luego vienen las observaciones a la prueba y por ltimo, viene la sentencia, donde se deben enunciar los fundamentos jurdicos y econmicos que fundan la sentencia. El Art. 26 consagra sancin grave que debe establecerse la multa (20.000 hasta 30.000 UTA en los casos ms graves de colusin). Otra sancin grave establecida es la declaracin de la nulidad del acto o alguna de sus clausulas abusivas, que es contrario a la libre competencia. Como ultima sancin grave, podra decretarse la supresin o disolucin de la personalidad jurdica o modificacin de la misma.

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Podra aplicarse un solo recurso para impugnar estas sanciones, solo reservado para estas sanciones graves, siendo el recurso de reclamacin, cuando el tribunal impuso las sanciones o que, habindolas solicitado, no se le hubieran impuesto. Recurso de reclamacin puede ser ejercido por la parte demandada a la cual se le impusieron las sanciones, o a la parte demandante que se le negaron dichas sanciones que pidi. Procede otro recurso, que es el de reposicin, que procede en todo caso, menos contra la sentencia definitiva porque para ella est el de reclamacin. Reclamacin contra sentencia definitiva. El plazo para reclamar es de 10 das hbiles, contados desde que se le notifica a la parte afectada de la sentencia definitiva. Para reclamar hay que consignar el 10% de la multa, depositndolo previamente, por un motivo ms que nada de seriedad. Si el fiscal reclama, est liberado del pago del 10%. La reclamacin es presentada en el tribunal de origen, quien lo deriva ante la Corte Suprema en sala, y no contra la Corte de Apelaciones. La multa es de 30.000 UTA en caso de colusiones, pero en el caso de las farmacias fue solo de 20.000 UTA, debido a que la denuncia es del 2008, y la nueva ley, que establecer las 30.000 UTA es del 2011 (mximo vigente a la poca). Al aplicar la multa, deben tenerse en consideracin algunos factores para cuantificar la multa, donde los parmetros y los criterios son: Atender a la gravedad de la conducta, viendo si es crea efectos permanentes o si solo fue una vulneracin a la libre competencia circunstancial. Atender a la reincidencia, porque el violar la norma le produce mayores beneficios que pagar la multa. A la reincidencia se le pueden aplicar mximas sanciones. Atender a la colaboracin prestada de parte del acusado en la investigacin del juicio.

La multa no solo podra hacerse efectiva contra la empresa, sino que tambin como disuasivo contra los directores y gerentes de la sociedad o empresa, ellos tambin tienen inters en no cometer conductas porque se pueden ir contra su patrimonio personal. Prescripcin en materia de libre competencia: Es de 3 aos para recurrir ante el tribunal y denunciar estos hechos, contados desde la ejecucin de la conducta Doctrina: desde que se cometi el primero de los actos? El ultimo? Tracto sucesivo? Se ha dicho que debe contarse desde que finaliza el ltimo de los actos. 3 aos para todas las conductas contra la libre competencia, salvo la colusin, que est afecta a una prescripcin de 5 aos. Hay una prescripcin de dos aos para exigir que se ejecute lo resuelto por el tribunal. El plazo de prescripcin para reclamar perjuicios civiles derivados de la infraccin de LC es de cuatro aos. La multa va a beneficio fiscal no del demandante, la ganancia es la cesacin de la conducta. 39

22 de octubre del 2012 Prescripcin de las acciones civiles. En el caso de prescripcin de las acciones civiles, no hay que confundirse, cuando uno hace una denuncia de libre competencia, va a pedir la sancin de multas. En esos casos, tanto el requirente como el demandante, no lo hace pensando que el valor de esa multa lo va a beneficiar directamente, esa multa va en beneficio del fiscal. Cuando uno pide multa en un asunto de libre competencia lo hace para que ese acto no vuelva a ocurrir, esa multa no lo beneficiar como demandante. Entonces para resarcirse de los perjuicios que la conducta le provoc se tendr que interponer demanda de indemnizacin de perjuicios en sede civil. Yo tengo hasta 4 aos para intentar la demanda de perjuicios ante sede civil, 4 aos que se cuentan desde que est ejecutoriada la sentencia en materia de libre competencia. O sea son 4 aos ms el tiempo que se demora en estar ejecutoriada la sentencia de libre competencia. Cabe preguntarse si es necesario esperar que este ejecutoriada la sentencia de libre competencia para interponer demanda civil? No, no es necesario, no es incompatible interponer ambas demandas de forma paralela, las acciones no son incompatibles. Pero la verdad es que los abogados esperan primero obtener un fallo en materia de libre competencia para luego ir a sede civil, esto para apoyndose en la cua de ese fallo ir recin a sede civil, porque as ya se tendr acreditando ante un tribunal de la republica que la conducta s existi. Es muy ventajoso hacer esto. La ventaja de obtener el fallo de libre competencia es que: Los hechos de la causa se DAN POR PROBADOS en el tribunal civil, no es necesario volver a discutir esos hechos porque ya estn probados. En segundo lugar hay una ventaja procesal directa: en este caso, las reglas del procedimiento ante el tribunal ordinario son las del juicio sumario, entonces el tribunal civil tramitar la accin de acuerdo a las normas del procedimiento sumario del CPC. Donde los plazos son ms cortos, es ms rpido, etc.

No siempre esto resulta como uno lo concibe, hace muy poco hubo un fallo en que la CS a penas concede 1000 millones de pesos (que es poco) que la intentaba la Philipmorris contra Chile tabacos, que estableci clausulas abusivas en contra de pequeos mercados al decir que solo podan comercializar tabaco de su marca. Los abogados esperaron el fallo de libre competencia, y all recin la PHILIPMORRIS pidi perjuicios en sede civil, donde se pidi dao emergente y lucro cesante. Se pidieron 80 millones de dlares, y solo le dieron 1000 millones de pesos. A partir de este ltimo fallo, las ventajas del fallo de libre competencia no tiene una expresin tan ntida.

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JURISPRUDENCIA DE LIBRE COMPETENCIA: fallos que sancionan conductas que atentan contra la libre competencia. Se ha dejado en carga del tribunal de libre competencia la carga de delimitar qu conductas atentan o no contra la libre competencia. Existe el TDLC desde el 2004, antes de ese ao existan otros organismos: las comisiones preventivas regionales, la comisin preventiva central y la comisin resolutiva. La jurisprudencia no se limita a los fallos recientes del TDLC, porque hay jurisprudencia que proviene de estos organismos anteriores. Sistemas punibles de la libre competencia. Hay dos sistemas por los que optan los pases: Uno es el sistema exhaustivo: quiere decir que en definitiva el legislador pretende tener un catalogo riguroso y completo de las conductas tipificadas, un listado de todas y cada una de las conductas que vulneran la libre competencia. Esta es una postura pretenciosa. El problema es que el infractor podr sacarle la vuelta aludiendo a que su conducta no cabe en el tipo. Este sistema ofrece por un lado i) certeza jurdica ii) es muy poco efectivo, porque el chileno es ms vivo que el legislador. Sistema ejemplar: se limita a dar una conducta genrica infractora, que es que todas las conductas podran ser potencialmente calificables como infractoras. Se entrega al tribunal la decisin de calificar como infractora o no la conducta, los rganos deciden al calificacin de la conducta. Este sistema i) es muy eficaz, pero ii) no hay certidumbre jurdica, no ofrece garantas.

Frente a este dilema, nuestro legislador opto evidentemente por el sistema ejemplar. El art. 3 da una definicin de una conducta infractora tremendamente genrica: el que ejecuta individual o colectivamente cualquier hecho, acto o convencin que impida, restringa, o entorpezca la libre competencia o que tienda a producir esos efectos ser sancionado con las medidas correctivas o preventivas o con las especificas que establece el art. 26. Caractersticas de esta definicin: Es una nebulosa, es de una ambigedad tremenda y muy amplia. No se juega por una definicin en particular. Dice que pueden ser simplemente hechos E INDIVIDUAL o colectivamente, esto es, reconoce las figuras colusivas o individuales Al hablar de entorpezca, o tender parece que est reconociendo la figura de la tentativa, esto es, conductas que an no han producido el dao. 41

No habla de qu pasa con las omisiones, hoy se estima que las comisiones tambin podran ser aptas para ser corregidas, aunque no sancionadas No queda claro si es necesario que haya una intencionalidad y un dolo para infringir la libre competencia o basta que haya conductas que per se por si solas infringen la libre competencia: esto se ha debatido mucho en la doctrina, hay un sector que dice que debe probarse todos y cada uno de los elementos infractores, entre ellos, el dolo. Pero el sector determinante ha dicho que en realidad se sanciona los actos que tienen una actitud objetiva de infringir la libre competencia, sin que sea necesario entrar a determinar si existen o no elementos dolosos. Se debe acreditar que hay elementos objetivos para sancionar la conducta. La actitud objetiva se da, por ejemplo, cuando quien comete la infraccin controla la situacin o el mercado.

La ley ocupa la palabra entre otros, lo hace para dejar en claro que no pretende ser exhaustivo el listado que nos da. Las conductas enumeradas son: Los acuerdos expresos o tcitos entre competidores por las prcticas concertadas entre ellos y que les confieran poder de mercado con el objeto de fijar precios de compra o venta, alterar los procesos de licitacin, para limitar la produccin, asignar zonas o cuotas de mercado. I) Lo normal es que los precios sean producto del libre juego entre oferta y demanda, pero aqu los competidores los establecen, es sancionable porque no es el reflejo natural del mercado. II) Se ponen de acuerdo para ofrecer lo mismo en la licitacin, cuando ellas deben ser libres, esto se arregla mediante la DELACIN COMPENSADA. III) se limita la produccin para subir los precios, que haya escasez y aumente la demanda. IV) se asignan zonas o cuotas de mercado para fraccionar al mercado. Abuso de una posicin dominante: es la prctica abusiva de una posicin dominante de mercado. No es malo per se ser el controlador de una cierta economa, pero esa posicin de dominio tiene que ser efectuada respecto a la legislacin. Lo sancionable es abusar de esa posicin dominante, no la posicin dominante en s. La competencia desleal. Los precios predatorios: significa bajar los precios hasta por debajo de lo que cuesta producirlos. La empresa baja los precios para sacar a un competidor y cuando lo saco del mercado, ah subo el precio. El RAE tiene el trmino predatorio recin ahora, despus de que estuviera en la misma ley.(OJO: aprenderse este artculo de memoria) 24 de octubre del 2012 Hay muchas otras conductas que atentan contra la libre competencia, esta numeracin es meramente enunciativa. Las dems conductas son creadas por la jurisprudencia, se van viendo

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caso a caso por el tribunal de defensa de la libre competencia. Veremos ejemplo de conductas que ve la legislacin y las combinaremos con otras figuras que ve la jurisprudencia. El legislador opt por el sistema ejemplar, dando una definicin de conducta contra la libre competencia, que son conductas genricas para que despus la jurisprudencia cree otras nuevas. En estos casos enumerados, es crucial la interpretacin que pueda realizar caso a caso el TDLC. Conductas que jurisprudencia ha analizado Como opera el sistema de distribucin, sabemos que este sistema de bienes y servicios consta de una mini cadena en que en un eslabn estn el fabricante, productor o proveedor, que es quien genera o produce el bien o producto del que se trata, en medio de la cadena se ubica normalmente el distribuidor que compra a un precio determinado ms bajo y lo vende a los consumidores. 1. Es frecuente que la distribucin se d en la economa. Existe la posibilidad que varios proveedores estn distribuyendo un mismo tipo de bien a travs de un solo distribuidor, concentrando la venta en uno solo. Esto desde el punto de vista de la competencia hay una oferta atomizada y ante una competencia monoltica. Ejemplo de ello es el caso de los vinos, donde hay muchos productores distribuyen el vino a un solo distribuidor, donde la compra de esos vinos ser monoltica. Este ejemplo fue eliminado, donde antes esto fue texto positivo de la ley. Al tribunal no le gustara esto, dado que el mercado tiene que propender a la competencia, y no a la monopolizacin. Hay algunos monopolios que no son sancionados, sobre todo los que son de carcter natural, esto ocurre porque las inversiones son muy altas, el estado si bien acepta el monopolio natural, lo regula fijando los precios.

2. La otra situacin es que cada proveedor ojal que distribuyera a travs de varios proveedores. Entonces la situacin ideal siempre ser la competencia perfecta porque hay una va libre para actuar. 3. Situacin intermedia, donde cada proveedor quisiera operar con su propio distribuidor, que es el caso de los distribuidores exclusivos. Es un caso de anlisis, donde debe detenerse y mirar el cmo est compuesto el mercado. Si el mercado es competitivo no hay ningn problema en que cada proveedor tenga su distribuidor exclusivo, pero si no hay competencia en este mercado esto no es sano porque volvemos a la vieja mala prctica de entregarle el mercado a un solo distribuidor, en cambio si el mercado es competitivo, esto no ocurre porque los limites se van poniendo por la competencia misma (hay una regulacin natural). Esta regla del mercado competitivo se propuso en 1992. Antes de eso los abogados defendan la posibilidad de que un proveedor regulara a su distribuidor exclusivo, diciendo que el distribuidor exclusivo era un mandatario del propio proveedor y siendo mandante l se justificaba diciendo que poda ser lo que quisiera con 43

el mandatario (distribuidor). La regulacin de 1992 dijo que si hay bienes similares con precios similares no hay prohibicin para operar con un distribuidor exclusivo. Ejemplo de las Daihatsu, donde una automotora solo quera actuar mediante el distribuidor Derco. En este caso, mediante el mandato, el proveedor y distribuidor se confundirn en uno solo. Tiende al anlisis del mercado. Si el mercado relevante es competitivo (bienes que tienen prestaciones similares a precios similares) no hay problema en operar con distribuidor exclusivo, no necesitando sealar que se acta mediante mandato o compraventa. Por ello es que hay que atender al mercado. Si el mercado no es competitivo, no se puede tener un distribuidor exclusivo, dado que es una mala prctica y tiende al monopolio. Lo que si se autoriza es que haya beneficio especiales a aquel distribuidor que se oblig solo a distribuir la marca de un producto, un ejemplo de esto es lo que ocurri con los lubricantes copec. Hoy en da no es bien mirada esta figura, siendo sancionada en un gran porcentaje.

INFRACCIONES. El legislador ha dado herramientas especiales para terminar con la colusin, como la delacin compensada, el fiscal para probar estos casos debe estar dotado de ciertas armas, normalmente no hay pruebas, las personas se juntan, pero no dejan nada por escrito. Se han ido probando ms casos de colusin, anteriormente quedaban muchos sin sancin porque la corte suprema haba fijado un estndar muy estricto que tiene el grado de conviccin ms certero de todos, ese estndar hoy es ms bajo y se alcanza con la delacin compensada y hay muestras muy recientes de que por fin se comenz a penar la colusin. COLUSIN. Son acuerdos horizontales, siendo la forma ms violenta y grave de infringir la libre competencia porque desaparecer toda posibilidad de libre competencia y sus normas, y se altera en forma esencial el precio a travs de medidas artificiales. Es el actuar coordinado de partes coludidas, donde se fija de forma unilateral el valor de ciertos productos. La gravedad de las conductas colusivas se nota en su prescripcin, estas conductas tienen 5 aos para ser perseguidas, donde el legislador ha dado herramientas para combatir esa colusin, como la delacin compensada. El fiscal para probar estos casos debe estar dotado de ciertas armas, normalmente no hay pruebas, las personas se juntan, pero no dejan nada por escrito. Se han ido probando ms casos de colusin, anteriormente quedaban muchos sin sancin porque la corte suprema haba fijado un estndar muy estricto que tiene el grado de conviccin ms certero de todos, ese estndar hoy es ms bajo y se alcanza con la delacin compensada y hay muestras muy recientes de que por fin se comenz a penar la colusin. 44

Ejemplos: Caso de colusin de Paris y Falabella contra Banco de Chile (El ao 2006 ocurre un caso donde hay un elemento probatorio que fue la interceptacin de llamadas e incautacin de documentos, este es el caso de la guerra del plasma, el banco de chile antes del mundial del 2006 ofreci una feria donde se ofrecan plasmas y el banco de chile los ofrecia baratos en la medida que se pague con la tarjeta del banco) ; farmacias (FASA actu por delacin compensada); Whirpool (carteles extranjeros sern sancionados localmente) sobre venta de compresores con la mexicana TQC.

ABUSO DE POSICIN DOMINANTE Figura incorporada a la legislacin en el ao 80, y hoy se encuentra en la letra b del art. 3. No es sancionable el tener una posicin dominante, esto se permite en una economa de libre mercado (esto significa que una persona fue ms eficiente que otra), sino que lo que es sancionable el abuso de dicha posicin dominante. Esta no es ilegitima per se, solo se sanciona su abuso. El abuso de la posicin dominante consiste en la posicin que tiene un agente de dominio y de supremaca, privilegio en el mercado, que le permite tomar decisiones sin tener que considerar a su vez las decisiones o reacciones de sus competidores. Tengo tal privilegio, que ni siquiera llego a pensar en la posicin que tomar despus mi contraparte que tiene una posicin menor a la ma. Si se est sobre un 50% de la posesin del mercado se puede decir que s se tiene una posicin dominante, en el caso de mucha competencia con menos del 50% se puede tener una posicin dominante. La conducta abusiva es la que influye artificialmente en el mercado, debilitndolo a travs de prcticas artificiales, no naturales, dado que son medidas impuestas que afectan el mercado y que no se justifican naturalmente en l. Vamos a ver expresiones concretas de una conducta abusiva, la primera es la discriminacin arbitraria porque lo primero que hace un abusivo es comportarse como quiere, es otorgar privilegios a ciertas personas. La discriminacin arbitraria es la que es injusta, per se injusta, esto quiere decir que a personas que estn en una misma situacin se tratan en forma diferenciada o se trata de forma igual a personas que estn en forma desigualitaria. La discriminacin es tolerada en el derecho siempre que sea justificada y no arbitraria. 26 de octubre del 2012 DISCRIMINACIN ARBITRARIA. Uno de los tipos ms paradigmticos de abuso de posicin dominante es la DISCRIMINACIN ARBITRARIA. No es la mera discriminacin, es la prohibicin de discriminacin arbitraria. La discriminacin prohibida es la irracional e injusta, es irracional porque dan trato igualitario a quienes estn en una posicin desigualitaria o dan trato desigualmente a personas en una posicin igualitaria. 45

Una primera manifestacin de la discriminacin arbitraria es una conducta que no est nombrada por el art. 3, pero la jurisprudencia la ha considerado dentro de una construccin jurisprudencial: se refiere la NEGATIVA DE VENTA DE UN BIEN O SERVICIO, esta es una expresin clsica de discriminacin arbitraria. En chile hoy no se puede negar la venta de un producto o un servicio, salvo que haya buenas razones para ello y que estn debidamente argumentadas. Por qu no se puede negar la venta? Porque esto atenta contra la LIBRE CIRCULACIN DE LOS BIENES. Adems atenta contra el LIBRE JUEGO DE LA OFERTA Y LA DEMANDA. Este ppio que no se puede negar la venta de un servicio tiene algunas excepciones y la jurisprudencia la ha tolerado en la medida en que ella responda a polticas generales objetivas y razonables, a toda la comunidad, no sol medidas aplicables a una persona, tienen que basarse en polticas objetivas, razonables y documentadas con anterioridad a la aplicacin de dicha poltica, debe ser UNA POLITICA y adems debe ser razonable. Ejemplo: una empresa de pizas se enfrent a SOPROLE por este negarse a venderle lcteos (quesos) debido a que la empresa de pizas era muy desordenado, pero SOPROLE lo que hizo es sacar una directiva para decir que SOPROLE se reservaba la facultad de no vender cuando los clientes tengan deuda. Fue absuelto SOPROLE porque esta negativa obedeca a una poltica de empresas. Otro caso fue el de GASCO, el cual se neg a entregar balones de gas en una comuna porque las personas se negaron adems de pagar los balones, el transporte de estos mismos. GASCO tambin fue absuelto porque tambin demostr que haba una poltica empresarial detrs de esta decisin, adems no era negativa de venta tampoco porque estas personas podan comprar los balones en la misma planta de GASCO. Las grandes casas comerciales han sido varias veces sancionadas porque han negado la venta cuando se compra con ciertas tarjetas de crdito, entonces para evitar sanciones lo que hacen las tiendas es que ahora si es que pagan con la tarjeta de la misma tienda entonces se da un descuento importante. Algunos distribuidores se han quejado diciendo que a ciertos clientes les vende a un precio diferenciado. Esto en principio no es posible, sin embargo, es tolerable la venta a precios diferenciados cuando se dan DESCUENTOS POR VOLUMEN o cuando hay un DISTRIBUIDOR EXCLUSIVO o porque se PAGA AL CONTADO. En general los proveedores deben dar informacin igualitaria a todo el mundo, porque esta info es importante al momento de la toma de decisiones. Es difcil tomar decisiones si no me han entregado la informacin pertinente. Tambin se ha prohibido que los proveedores impongan imposiciones ajenas a la naturaleza del contrato. Otro ejemplo de abuso de posicin dominante es: LIGAR MERCADOS Quien tiene una posicin dominante en un mercado no puede utilizar esa posicin dominante para ligar y anexar una posicin relevante en un mercado relacionado. Esto se llama UNION ILEGITIMA DE MERCADO. Esto es, utilizar una posicin en un mercado dominante para obtener otra posicin en otro mercado aledao, un ejemplo de este caso es el de CTC la cual era la nica compaa telefnica en Chile, lig el mercado de retail y para dar una lnea telefnica exigan comprar el 46

telfono. CTC fue sancionado porque no poda condicionar la venta del servicio telefnica a la compra de un telfono que es un negocio de retail y no tiene nada que ver con el servicio de la telefona. Estas son VENTAS ATADAS, las cuales estn prohibidas en Chile. Hoy en da existe el triple pack de las compaas telefnicas, pero no obligan a comprar los tres sino que es una decisin del consumir, en las VENTAS ATADAS se fuerza a comprar una cosa para obtener la venta de la otra. Bill Gates asoci su sistema operativo computacional al browser internet explorer, de modo tal que este ultimo solo se puede usar en el sistema operativo de Microsoft. Un jugado civil prohibi a Microsoft esta conducta. INTEGRACIN HORIZONTAL. En estas una empresa adquiere participacin adicional en un mismo mercado, crece en el mismo mercado absorbiendo a los competidores. Se producen fusiones y adquisiciones, se absorben las ms chicas con las ms grandes. Hay que analizar esto desde el punto de vista del monopolio, desde el riesgo que se pierda competencia. Hay que ver hasta qu punto fusiones de empresas pueden no afectar la competencia. Para fusionarse hay que hacer una consulta preventiva para evitar que luego se pueda disolver esta fusin por parte de la jurisdiccin. En algunas ocasiones se permite y en otras no, un ejemplo en que se acepto fue el banco chile, el citybank y el Edwards porque el mercado bancario ES COMPETITIVO, un caso donde no han aceptado integraciones horizontales es en el mercado de supermercados porque es un mercado de por s muy concentrado. Hoy el TDLC aplica una frmula matemtica, aplica el ndice HHI: ve cuando competidores hay y da un porcentaje: sobre el 80% de concentracin no puede haber fusin. En la telefona por cable se dieron grandes fusiones, pero se han autorizado porque se ha estimado que hay suficiente competencia. Muchas veces se autorizan integraciones horizontales pero con una serie de condiciones. INTEGRACIONES VERTICALES Implican adquirir participacin una empresa no en el mismo mercado sino que en mercados relacionados. Mercados relacionados por factores de productividad, por factores de transporte, de distribucin y de venta propiamente tal del producto. Es decir, los factores administrativos de la empresa estn en una misma empresa. Un ejemplo muy emblemtico donde se autoriz la integracin vertical fue donde empresas todas tenan un controlador comn. Un caso es el de Enersis, la cual tena la produccin de electricidad, pero una empresa relacionada CHILECTRA haca la distribucin de la energa y hay una tercera compaa que tena el mercado de la transmisin (transelect). Todas estas empresas se fusionares e integraron verticalmente, esto se autoriz porque estas aceptaron comportarse de manera correcta. Art. 89 LSA: dice que cuando hay relaciones ente partes relacionadas, se tienen que comportar como si fueran partes independientes, comportarse por las mismas condiciones 47

normales de mercado. En la medida en que estas empresas se manejan en condiciones de mercado, en la medida en que se comporten como partes independientes, no debera haber mayor problema. No puede un competidor establecer barreras de entradas artificiales porque son abusivas, ahora bien, hay barreras de entrada naturales. Un ejemplo de crear barreras artificiales fue cuando Jumbo contrat a un abogado para que registrara la marca Carrefour en Chile antes de que este agente llegara al mercado para que no pudiera inscribir su marca. 29 de octubre del 2012 *Revisar la gua para adquisiciones y fusiones que est en pgina web de la fiscala nacional econmica. No hay muchos recursos para poder impugnar una negativa en materia de fusin, porque los recursos proceden ms bien en contra de la multa u otros establecidos en el art. 11 de la ley. No servira el RAE porque no se le prohbe ejercer una actividad econmica, sino que aumentar la participacin de dicha empresa. Tampoco procede el recurso de reclamacin, porque cuando se pregunta si se puede hacer fusin y se niega esto no es una sancin, sino que es una conducta preventiva no recursable. Ojo: ver el ndice HHI, tambin ver gua de delacin compensada. PRECIOS DEPREDATORIOS O PREDATORIOS. Esta expresin viene de predatory prices, consisten en que una empresa baja el precio de los artculos, de los bienes, hasta por debajo de los costos de produccin con el objeto de eliminar a la competencia, que va a terminar cediendo. Hay una carrera por prevalecer con sus productos, hay un competidor ms fuerte que es capaz de bajar los precios y aguantar ms que los otros, entonces baja artificialmente los precios para eliminar a los competidores. En el fondo corresponde a un DUMPING INTERNO, se subvencionan los precios (es decir, SE TRABAJA A PRDIDA), porque incluso se vende por debajo de los costos de produccin, pero esto para despus subir los precios una vez eliminada la competencia. Los precios predatorios son un mal caballo de batalla para los abogados demandantes, en general estos casos no se gana, porque los tribunales han exigido PROBAR EL DOLO expreso, esto es probar que se quera eliminar a la competencia, probar que se quera perjudicar a la competencia. Los demandados se han escudado en que los bajos precios se justifican por campaas de liquidacin de stock. Es difcil probar los precios predatorios, lo normal es que se acompae esta infraccin con otras infracciones en materia de libre competencia para as llegar a buen puerto. La jurisprudencia nunca por s solo ha aceptado precios predatorios, s los acepta junto a otras infracciones como por ejemplo, barreras de entrada. Se exige la poltica de precios predatorios sea PROLONGADA O MS O MENOS PERMANENTE EN EL TIEMPO, porque se puede argumentar por el demandado que esto era ms bien una LIQUIDACIN o ON SALE, se argumenta que no es una conducta capaz de influir decisivamente en el mercado. Adems se exige que el agente que realiza la infraccin de precios predatorios tiene que tener una POSICIN MAYORITARIA O 48

DOMINANTE en el mercado, adems tiene que tener RECURSOS ILIMITADOS necesarios para llevar a cabo esta poltica de precios predatorios. Hay otros fallos que han agregado que para poder configurar una poltica de precios predatorios debieran existir BARRERAS DE ENTRADAS (sean artificiales o naturales), es decir, que sea difcil acceder a ese mercado. Esto porque se argumenta que si no se tienen barreras de entradas una vez que se elimin la competencia y se subieron los precios, entonces nuevamente puede entrar competencia al subir los precios (que sern altos para pagarse por la conducta predatoria). Adems se ha dicho que el DOLO o elemento subjetivo, tiene que ser la intencin de perjudicar pero casi de ELIMINAR AL COMPETIDOR, se busca de sacar de la carrera al competidor. Por ello es tan difcil probar una conducta de precios predatorios, se debe acompaar junto a otras denuncias de infracciones. CLAUSULAS DE NO COMPETIR. Se pactan normalmente a propsito de ventas de establecimientos de comercio. Lo que ha sucedido es que cuando un empresario compra a otra empresa, le pagan un precio, pero pueden tambin pagar un sobre precio a cambio de que ese competidor no vuelva a participar en esa industria o comercio. Se est dando cada vez de forma ms frecuente: cuando alguien compra un establecimiento de comercio, le exige al vendedor una clausula de no competir en ese mismo rubro a futuro. Parece extrao aceptar una clausula que prima facie parece afectar la libre competencia. Esta restriccin se ha dicho que afecta un ppio del OPEC, el derecho del art. 19 n 21, el derecho de desarrollar cualquier actividad econmica. La otra parte ha dicho que nadie que obligado a firmar, teora de los actos propios. Se ha zanjado este asunto: hay jurisprudencia uniforme que dice que aqu PRIMA LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD, aqu se puede afectar ese derecho si es que la parte recibe un sobreprecio por dicha afectacin. El problema es qu pasa cuando una parte se ha restringido a no competir: es importante saber si esta parte tena el poder de influir realmente en el mercado, era una real amenaza esta parte. Porque i) si siguen habiendo canales de distribucin aptos, ii) si no hay barreras de entrada en ese mercado, iii) si sigue habiendo un nmero importante de competidos no debera haber problemas en validar estas clausulas, iv) si se limita en el tiempo la validez de la clausula (clausulas tienen que ser temporales para que no afecten la libre competencia), otros fallos han dicho que v) tambin no afecta si la clusula tiene lmites geogrficos. Porque estas clausulas no seran aptas en s mismas para infringir la libre competencia, porque el mercado sera competitivo. Esto se ha zanjado viendo cmo se comporta el mercado en la prctica: si es competitivo se aceptan estas prcticas.

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Casos emblemticos de esta materia -Piera (presidente de la republica) trajo las tarjetas de crditos, y comenz a funcionar fifcar, y fue comprada por una compaa ms grande. La empresa quera limitarle por 10 aos a piera y sus socios competir en esta materia, pero el tribunal lo redujo a 5 aos. Es un caso histrico de limitacin temporal. - Hace poco sali un nuevo fallo que redujo el plazo a 2 aos. el grupo PRISA compr a Iberoamrica 10 cadenas de radio. Y Prisa le dijo a Iberoamrica que no va a poder operar por das 10, y el tribunal de la libre competencia lo fij en 2 aos. El mercado de las radios se encuentra muy concentrado (radio fm hit, pudahuel, fm hit). Este es un tipo de integracin horizontal. El plazo se fija caso a caso, dependiendo de las condiciones del mercado. Como se observa muy poca competencia en el mercado de las emisoras, no es sano fijar plazos muy altos. 5 de noviembre del 2012 Jaederlund

Las leyes de proteccin al consumidor nacen en EEUU, debido a que se abusaba de la competencia y sobre todo de los consumidores: con precios caros, con artimaas publicitarias. Todo esto hizo que se regularan los abusos: entonces se crearon a los consumidores, competidos La ley de consumidor tiene su origen en la ley de carteles de EEUU y en la ley de valores y devolucin de Alemania. Lo que importa es que la ley de consumidor obedece a un PROCESO DE MASIFICACIN: no habra una ley de proteccin de consumidor si ningn agente tuviera poder, si hay proteccin es porque hay alguien ms poderoso que otro. La ley supone que hay un poder importante de alguien que ofrece algo, esto se agrava por la industrializacin y masificacin del comercio. Porque con esto emperezaron a salir los contratos tipo o contratos de adhesin, la compra por internet, por televisin, los agentes ya no tienen contacto directo, ya no hay compras unitarias. Todos estos hechos hacen que se haga ms necesario proteger al consumidor. Estos son los argumentos real es de fondo, los otros son argumentos histricos. Esta situacin no se puede cambiar porque no existira la empresa si no vende masivamente, y no se puede vender masivamente si no hay un estndar de contrato. No es malo tener formatos de contratos, el punto es que los contratos sean justos y no injustos. En Chile, el primer antecedente es el DL 520 del ao 1932 que es algo as como el antecedente del SERNAC que e llama COMISARIATO DE SUBSISTENCIAS Y PRECIOS, que controlaba los precios y la calidad de los productos de primera necesidad, evitaba el abuso en productos de primera necesidad y los abusos ms evidentes. Despus el DS 1262 del ao 1953, que crea la Superintendencia de abastecimiento y precios, que regula que hayan productos bsicos y que se regulen sus precios. Luego en el ao 60 se crea la DIVINCO, que es la divisin de industria y comercio. Luego hay otras leyes: la ms importante es la 19.496 del ao 1997, que es la ley de PROTECCIN DE LOS DERECHOS DE CONSUMIDORES. 50

Ha tenido dos modificaciones: el 2004 que se crearon mayores penas y se regul muy precariamente el ctto de adhesin El 2004 tambin se crean las ACCIONES COLECTIVAS O ACCIONES DE CLASES y el ao 2011 el 5 de diciembre, donde se mejoraron algunos temas y sobre todo, se cre el SERNAC FINANCIERO. De la misma manera, se crearon normas sobre publicidad financiera, tema financiero en general. Los principios caractersticas ms bsicos de la ley de proteccin de consumidor: En general es una ley supletoria, es decir, donde no hay una ley especfica me puedo ir a la proteccin del consumidor. Siempre propende a la libre eleccin de bienes y servicios, nadie est obligado a comprar bienes y servicios. Ejemplo de esto son las VENTAS ATADAS. Informacin veraz y oportunidad, que lo que se informa sobre un producto o servicio sea real, comprobable, que no engae. Que se informe OPORTUNAMENTE (antes de que se genere el contrato que motive la compra) y que sea VERAZ (que no engae) Trato equitativo y no discriminatorio Reparacin adecuada y oportuna en caso de incumplimiento del proveedor. Esto se establece porque en ppio solo haba una multa en beneficio fiscal lo cual no serva mucho, hoy en da se ponen multas altas.

Los aspectos o principios econmicos constitucionales de la ley del consumidor: La no discriminacin arbitraria en materia econmica art. 19 n 22 (la libertad de elegir bienes y servicios). La libertad de desarrollar cualquier actividad econmica, art. 19 n 21, cuando se refiere a que con limitacin a las normas que la regulan, porque all se incluye la ley de proteccin al consumidor, entonces el empresario en su actividad econmica est limitado por la ley de proteccin del consumidor, por ejemplo, no puede vender un producto ya vencido. Podra darse que una regulacin del consumidor limite el ncleo de este derecho y en este caso se podra interponer un recurso de amparo o de proteccin. La no discriminacin arbitraria La libre eleccin art. 19 n 23 Derecho a ser informado veraz y oportunamente, art. 19 n 12.

mbito de aplicacin de la ley. Se aplica cuando hay una relacin entre un consumidor y un proveedor, una relacin vertical. El proveedor no siempre es de bienes sino que puede ser tambin de servicios. La diferencia bsica entre proveedor y consumidor es que para el primero la actividad es habitual y el consumidor consume para vivir y no gana plata con eso, de hecho gasta, y es el DESTINATARIO FINAL DEL BIEN O SERVICIO, esto es, l no revende. Pero hay zonas grises: por ejemplo, un agricultor que compra semillas, los dos son comerciantes, por lo cual la ley no aplica. No hay una regla estricta, la jurisprudencia ha dicho que la ley puede ir un poco ms all, y aplicarse a la compra que hace un

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comerciante. Lo importante es que la ley de proteccin al consumidor para que aplique EN PRINCIPIO debe haber un comerciante y un proveedor. Qu pasa si yo le compro una bicicleta a un vecino? Se aplica el cdigo civil solamente, no se aplica la ley del consumidor. Adems a qu se aplica o que actos regula esta ley? Este catalogo se ha ido ampliando: El acto mixto (art. 3 Cc) Actos de comercializacin de sepulcros o sepulturas Actos o contratos en que el proveedor se obliga a entregar al consumidor el uso de un inmueble por un tiempo determinado o TIEMPO COMPARTIDO. Aqu hay un derecho de retracto que se cre despus.

No se aplican a aquellos casos que tienen una regulacin especial, es decir, esta regla es supletoria. Conceptos claves de la ley del consumidor (aprendrselos) Art. 1: consumidores o usuarios Proveedores Informacin bsica comercial: Es lo mnimo que un producto debe decir antes de ser comprado. La publicidad engaosa viene antes de comprar y no despus, porque se dio informacin que motiv la compra y que no era tal. [al hablar de normas se refiere a la ley de proteccin al consumidor y el reglamento sanitario de los alimentos] Publicidad Anunciante: es el proveedor que formula la publicidad. Contrato de adhesin: no es un ctto ilegal, sino que se presta para abusos Promociones y oferta.

Derechos y deberes de consumidores, fundamentos de esta ley: Se protege al consumidor frente al comerciante porque es ms dbil Tiene derecho a ser educado e informado Un deber es que si tiene derecho a ser informado tiene deber de informarse. Otro deber es que el consumidor tiene la obligacin de comprar en el comercio establecido pidiendo la boleta. Los derechos del consumidor son irrenunciables (art. 3 de la ley, leer)

El art. 3 bis agreg el nuevo derecho de retracto, en dos casos: En la compra de bienes y contratacin de servicios cuando el consumidor se ve obligado a prestar su consentimiento en una misma reunin o en un mismo acto. El consumidor tiene 10 das para retractarse. Un ejemplo de esto es el tiempo compartido.

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Los contratos celebrados por medios electrnicos o catlogos, es porque se entiende que el consumidor puede haberse confundido porque no pudo ver la cosa, son 10 das de retracto.

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