Matrimonio Ooo

revista del colegio de abogados de la plata
Hecho el depsito que previene la Ley N 11.723

Registro de Propiedad Intelectual N 889.017 ISSN: En trmite Direccin: Av. 13 N 821 2do piso. La Plata. Provincia de Buenos Aires. Repblica Argentina La responsabilidad por las ideas y opiniones expresadas en los artculos, corresponde a su autor. Las mismas no constituyen necesariamente opinin institucional. A los efectos de posibilitar que el lector ofrezca sus impresiones, opiniones, sugerencias o aportes a los autores de los trabajos que se publican; se pone a disposicin nuestro e-mail: publicaciones@calp.org.ar. Nuestra pgina web: www.calp.org.ar IMPRESO EN LA ARGENTINA
En los Talleres Grficos SERVICOP, en el mes de agosto de 2009 Calle 50 N 742 (1900) La Plata - Tel/Fax (0221) 421-3314 / 425-1732 E-mail servicop@bigfoot.com Web www.servicoplp.com.ar
revista del colegio de abogados de la plata

Junio de 2009. Ao LI N 71
Director
FELIPE PEDRO VILLARO
AUTORIDADES DEL COLEGIO DE ABOGADOS DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL LA PLATA

CONSEJO DIRECTIVO Presidente: Dr. Pedro Martn AUG Vicepresidente 1: Dr. Fernando Pablo LEVENE Vicepresidente 2: Dra. Nydia Norma VZQUEZ Secretario General: Dr. Hernn Ariel COLLI Prosecretaria: Dra. Mara Vernica PICCONE Tesorera a cargo: Dra. Nydia Norma VZQUEZ Protesorero: Dr. Jos Mara MARCHIONNI Consejeros Titulares: Dr. Martn Jorge LASARTE Dr. Hugo Marcelo GARFALO Dr. Juan Guillermo SLEET Dra. Mara Florencia CONDOMI ALCORTA Dra. Ana Mara AGUIAR Dr. Juan Carlos MARTN Consejeros Suplentes Dr. Federico Javier ESCOBARES Dr. Germn Ariel JUREGUI Dra. Laura Marcela PALAZZO Dr. Juan Manuel GRANILLO FERNNDEZ Dr. Ricardo Miguel SALCEDO Dra. Rosario Marcela SNCHEZ Dra. Norma Edith ACEVEDO Dr. Laureano Camilo FABR Dr. Juan Eduardo CANIGGIA
TRIBUNAL DE DISCIPLINA Presidente Dr. Guillermo BORDAGARAY Vicepresidente Dr. Hctor Hugo GALESIO Secretario Dr. Juan Miguel MAIZTEGUI Titulares Dr. Marcos BOLTON MOLINEUX Dra. Nora Noem CHEBEL Suplentes Dr. Daniel Oscar MANZOTTI Dra. Stella Maris RODRIGUEZ PIRANI Dra. Marcela Liliana VIEYRA Dra. Rosana FIORITTI Dra. Graciela Beatriz AMIONE
COMISIN DE PUBLICACIONES Dr. Laureano Camilo FABR Dra. Mara Victoria ARGAARAZ Dra. Patricia BERMEJO Dra. Gladys Mabel CARDONI Dr. Julio Eduardo CARO Dra. Cristina E. DELUCCHI Dra. Gabriela DI GIROLAMO Dra Mara Carolina FABR Dra. Rita GAJATE Dr. Armando NERY Dra. Mara Vernica PICCONE Dra. Mariela PISCHEDDA Dra. Sara Esther ROZAS Dr. Alfredo Daniel RUBIO Dra. Ana Carolina SANTI Dra. Mara Eugenia SCANAVINO Dr. Felipe Pedro VILLARO
Presidente Miembros
COMIT DE REFERATO Director: Dr. Felipe Pedro Villaro

Miembros
INSTITUTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Director: Dr. Osvaldo BEZZI

INSTITUTO DE DERECHO AMBIENTAL
Director: Dr. Juan Manuel PONZ

INSTITUTO DE DERECHO CIVIL
Director: Dr. Jorge PERRINO

INSTITUTO DE DERECHO COMERCIAL
Director: Dr. Jos Mara CRUSET

INSTITUTO DE DERECHO DE CONCILIACIN Y ARBITRAJE
Directora: Dra. Mnica ROCCO

INSTITUTO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Director: Dr. Miguel ngel BENEDETTI

INSTITUTO DE DERECHO DEL CONSUMIDOR
Director: Dr. Gabriel A. STIGLITZ

INSTITUTO DE DERECHO DE FAMILIA Y SUCESIONES
Directora: Dra. Mara Franca ALESSIO

INSTITUTO DE FILOSOFA Y TEORA GENERAL DEL DERECHO
Director: Dr. Javier DENTE

INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS
Directora: Dra. Mara Vernica PICCONE

INSTITUTO DE DERECHO DE LA INTEGRACIN LATINOAMERICANA
Directora: Dra. Rita GAJATE

INSTITUTO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Directora: Dra. Liliana Etel RAPALLINI

INSTITUTO DE DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
Director: Dr. Daniel Hugo ANGLADA

INSTITUTO DE DERECHO LABORAL
Director: Dr. Miguel ngel ABDELNUR

INSTITUTO DE MEDIACIN
Directora: Dra. Rosario Marcela SNCHEZ
INSTITUTO DE DERECHO DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIN
Director: Dr. Manuel E. LARRONDO

INSTITUTO DE DERECHOS DEL NIO/A Y ADOLESCENTE
Directora: Dra. Graciela FONTANA

INSTITUTO DE DERECHO PENAL
Director: Dr. Jorge MARN

INSTITUTO DE DERECHO DE PREVISIN Y SEGURIDAD SOCIAL
Director: Dr. Daniel Oscar MANZOTTI

INSTITUTO DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Director: Dr. Juan Manuel HITTERS

INSTITUTO DE DERECHO PROCESAL PENAL
Director: Dr. Hctor Manuel GRANILLO FERNNDEZ

INSTITUTO DE DERECHO PBLICO, PROVINCIAL Y MUNICIPAL
Director: Dr. Carlos Hugo PRADERIO

INSTITUTO DE DERECHO REGISTRAL
Directora: Dra. Patricia Beatriz PRUSAS

INSTITUTO DE DERECHO DE LA SALUD
Directora: Dra. Claudia BROLESE

INSTITUTO DE DERECHO DE SEGUROS
Director: Dr. Juan Carlos PONZ

INSTITUTO DE DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES
Directora: Dra. Teresa B. GAREIS

INSTITUTO DE DERECHO TRIBUTARIO Y FINANCIERO
Director: Dr. Rubn Daro GUERRA

INSTITUTO DE DERECHO INFORMTICO
Directora: Dra. Marina MONGIARDINO La responsabilidad por las ideas y opiniones expresadas en los artculos corresponde a su autor. Las mismas no constituyrn necesariamente opinin institucional y pueden o no resultar coincidentes con la opinin del instituto correspondiente y/o los miembros del Comit de Referato
REA DE INFORMACIN Y PUBLICACIONES Mara Victoria ARGAARAZ Gabriela DI GIROLAMO Mirta IGLESIAS Tel: 0221 - 513 - 2227 e-mail: publicaciones@calp.org.ar
SUMARIO
Augusto Mario Morello .............................................................................11 Roberto O. Berizonce Exclusin de la vocacin hereditaria por muerte del cnyuge dentro de los treinta das siguientes a la celebracin del matrimonio ...........................................................................................................13 Jorge Oscar Perrino Anlisis de la estructura bsica del proceso contencioso administrativo bonaerense ..................................................................................39 Jorge Luis Bastons Confluencia del derecho internacional pblico con el privado: la proteccin del medio ambiente ..............................................................55 Liliana Etel Rapallini Rgimen de exteriorizacin y repatriacin de capitales, para la adquisicin o construccin de bienes inmuebles .................................63 Marcelo Enrique Azzarri - Mauro Fernando Leturia La vigencia de los derechos econmicos sociales y culturales (DESC) en el Sistema Interamericano. Una lectura sistemtica de la Convencin ........................................................................................71 Mara Carlota Ucn Familias ensambladas: la autoridad parental ..........................................87 Mara Franca Alessio La inspeccin de obra y la representacin tcnica en el contrato de obra pblica ............................................................................................95 Mara Fernanda Fabr- Constanza Valenti- Laureano Camilo Fabr
Por los Caminos de la Razn.............................................................. 107 scar Correas

Las vapuleadas relaciones entre Norteamrica y Latinoamrica. Contexto actual sudamericano .........................................................121 Lautaro M. Ramrez
9
Proyecto de ley para remediar el desamparo en la niez y agilizar la adopcin .......................................................................................129 Julio Eduardo Caro Cuevas
Maltrato infantil. Abuso de menores. Violencia intrafamiliar ........ 137 Julio Alconada El avance de la apostilla electrnica .................................................. 151 Liliana Etel Rapallini
Acerca de la especialidad de las relaciones laborales y su desarrollo en la Argentina ...........................................................................157 Jorgelina F. Alimenti Pueden contraer matrimonio las parejas del mismo sexo? Comentario a fallo.....................................................................................183 Mara Alicia Donato Identidad siempre; aun, en la adopcin plena. Comentario a fallo ....................................................................................191 Mara Alicia Donato
10
AUGUSTO MARIO MORELLO

Roberto O. Berizonce
Querido Maestro: Tenemos todos una inmensa deuda de gratitud con Ud., de esas que ya antes de hoy se haban tornado imposibles de pagar. Nunca tantos le hemos debido tanto, por sus enseanzas de vida, adems de las incontables lecciones de derecho. Ud. supo ensearnos desde la modestia y, como los autnticos maestros, gener lo ms preciado para nosotros, la amistad en el sentido ms profundo. Alent en nosotros, sueos, ilusiones y hasta utopas que estn ms all de todos. Nos indujo el amor por las ideas que Ud. abrazaba. Jvenes ignotos, nos dej implantada la semilla ms fecunda, el fuego ms sagrado, y entonces se nos brind el privilegio de vislumbrar el amanecer que se abre cuando, al cabo, pudimos comprenderlo. Como los grandes maestros, Ud. sustent su autoridad no slo en la vastedad y profundidad de sus conocimientos, y la claridad de sus enseanzas, sino tambin, y ms an, en su hidalgua y la rectitud vertical de su conducta. Predic siempre desde el ejemplo de la propia entrega sin desfallecimientos, la responsabilidad y el compromiso. Con el derecho y la justicia que llen su vida, pero por encima de ello, con la adhesin inclaudicable a los valores y principios que enaltecen la condicin humana, al humanismo, la solidaridad, el respeto al prjimo que abraz desde siempre. Ud. supo siempre mirar ms alto y ms lejos. Nos inculc desprenderse del laberinto de las nimiedades y las intrascendencias, alejndose de la trivialidad y la irrelevancia. Dejar a la vera del sendero los intiles lamentos por lo que est agotado, y concretar las fuerzas vitales en gestar logros fecundos, sin olvidar las enseanzas de los mayores. Ud. porfi siempre por la calidad y la excelencia, desde el esfuerzo cotidiano continuo para el mejoramiento personal, y sobre todo, de nuestras maltratadas instituciones. Le doli infinitamente la Argentina y se desvel por verla erguida y pujante, ejemplo para Amrica y el mundo. So un destino de grandeza para su ciudad adoptiva, La Plata, la Universidad de Joaqun V. Gonzlez, el Colegio de Abogados. 11
ROBERTO O. BERIZONCE
Sus obras cumbres perviven: el grupo del Instituto de Derecho Procesal, la carrera de Especializacin, como antes la Fundacin lus, cuyo espritu todava nos sobrevuela; las Jornadas de Junn, y los vivificantes encuentros del grupo de los Amigos del Derecho Procesal. Cuando fue convocado para asumir posiciones pblicas relevantes, en tiempos de encrucijada institucional a comienzo de los 70, no titube en poner todas sus fuerzas al servicio del pas, y lo hizo con sacrificio, desprendimiento personal y profunda vocacin democrtica y republicana. Fue esa su gran leccin de civismo. Pero, por sobre todo, Ud. supo aposentar en los corazones de todos por su infinita generosidad, su desinters y desprendimiento, su proverbial bonhoma, la bondad de su alma y la nobleza de su corazn, sello inconfundible de todos sus actos. Todava, Ud., Maestro, nos leg su leccin postrera al atravesar con dignidad y profunda paz interior la ltima vuelta del camino: proseguir serenamente hasta el final, venciendo la soledad, con nuevos planes, proyectos, ilusiones y esperanzas realizadoras. Su irremediable ausencia y la congoja que nos embarga a todos, se transmutar, hemos de estar seguros, desde el corazn y la accin de cada uno de nosotros, alentados ahora como nunca para cumplir el compromiso empeado con el Maestro. Nos ilumina el faro estelar de su fidelidad autntica entre la vida y la palabra. Ud., Maestro, perteneci a esa raza de hombres que aluda Bertold Brecht, que porque han luchado indesfallecientemente durante toda una vida, son los imprescindibles. Esos seres excepcionales que, como Ud., vivieron con el corazn vital y la mano siempre tendida para la amistad y el compromiso. Su inmensa obra seguir alentando, por siempre, a quienes luchan por los ideales que Ud. nos inculc, que son, en suma, los que glorifican la vida. Recordando a Unamuno, podramos decir, en nombre del nuestro Ilustre Ausente: Cuando mi voz calle con la muerte, mi palabra y mi pensamiento os seguir acompaando con su palpitar vivo. Que as sea. Querido Maestro, descanse en paz.
12
EXCLUSIN DE LA VOCACIN HEREDITARIA POR MUERTE DEL CNYUGE DENTRO DE LOS TREINTA DAS SIGUIENTES A LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO
Jorge Oscar Perrino*
SUMARIO: 1. Causas. 2. Evolucin histrica. 3. Criterios de la doctrina. 4. Criterios de la jurisprudencia. 5. Evolucin de la jurisprudencia. 6. Los proyectos de reforma del Cdigo Civil y el art. 3573. 7. Anlisis de la norma vigente. 8. Presupuestos objetivos. 9. Presupuestos subjetivos. 10. Nuestra opinin. 11. Juez competente. Carga de la prueba. 12. Acerca de si el cnyuge sobreviviente debe ser incluido en la declaratoria de herederos. 13. Excepcin. la posibilidad de que la celebracin matrimonial se haya llevado a cabo para regularizar una situacin de hecho. 14. Concepto de unin de hecho. 15. Requisitos de la unin de hecho. 16. El concubinato adulterino. 17. Nuestro criterio. 18. Consideracin de otras situaciones que no constituyen concubinato. 19. El proyecto de Cdigo Civil Unificado con el Cdigo de Comercio.
1. Causas
El llamamiento del cnyuge a la sucesin de su consorte est subordinado a determinadas exigencias que son necesarias para su eficacia. El Cdigo Civil en los art. 3573, 3574 y 3575 regula los supuestos de exclusin de la sucesin del cnyuge premuerto. Los primeros artculos determinan los casos de ausencia de vocacin, mientras el art. 3575 CCiv. contiene los supuestos de resolucin de la vocacin1.
* Director del Instituto de Derecho Civil del Colegio de Abogados de La Plata. Profesor titular de Derecho Civil V (Familia y Sucesiones) Ctedra II, Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de La Plata. Profesor titular de Derecho Matrimonial Profundizado de la Especializacin en Derecho de Familia en la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de La Plata. ZANNONI Eduardo A. Derecho Civil. Derecho de las Sucesiones cit t II n 867 p 80. Edit. Astrea Buenos Aires 1997
13
JORGE OSCAR PERRINO
En el presente trabajo analizaremos nicamente la exclusin por la muerte del cnyuge dentro de los treinta das siguientes a la celebracin del matrimonio. El art. 3573 CCiv dispone: La sucesin deferida al viudo o viuda en los tres artculos anteriores, no tendr lugar cuando hallndose enfermo uno de los cnyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta das siguientes, salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situacin de hecho.
2. Evolucin histrica
Es muy importante tener en consideracin la evolucin histrica de esta norma. El texto que obra en los borradores del Codificador dice: La sucesin deferida al viudo o viuda en los tres artculos anteriores no tendr lugar cuando el matrimonio se hubiese celebrado hallndose enfermo uno de los cnyuges, y si muriese de esa enfermedad treinta das despus2. Empero no fue ese el texto que luce en el original del Cdigo Civil pues deca: La sucesin deferida al viudo o viuda en los tres artculos anteriores, no tendr lugar cuando el matrimonio se hubiese celebrado hallndose enfermo uno de los cnyuges, y si muriese de esa enfermedad dentro de los treinta das siguientes. Este artculo fue a su vez modificado por la Ley de fe de Erratas, mediante la enmienda 252 con la finalidad de que expresara mejor el pensamiento del legislador, quedando as redactado: La sucesin deferida al viudo o viuda en los tres artculos anteriores, no tendr lugar cuando hallndose enfermo uno de los cnyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta das siguientes. En 1968 la ley 17.711 agreg el ltimo prrafo que luce en el texto actual salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situacin de hecho.
3. Criterios de la doctrina
Este artculo gener en los primeros tiempos serias dificultades interpretativas, en particular porque el Codificador, contrariamente a lo que hizo en la mayora de las normas del Cdigo, no efectu cita alguna de su fuente, sumado ello a lo novedoso del rgimen instaurado. Sostiene Martnez Paz que fue tormento de intrpretes y reformadores3.
2 3
POVIA Horacio, Sucesin de los cnyuges cit n 148 Edit. Plus Ultra Buenos Aires 1973. MARTNEZ PAZ Enrique Introduccin al Derecho de la sucesin hereditaria p 223, Edit. Tea Buenos Aires 1953.
14
EXCLUSIN DE LA VOCACIN HEREDITARIA POR MUERTE DEL...
Alguna doctrina consider que la fuente de esta norma fue el art. 930 del Cdigo Peruano, que dispona: No se concede cuarta conyugal al que se casa en articulo de muerte, lo que fue desestimado por Povia por aventurado, pues dicho Cdigo nunca aparece citado en las notas de Vlez Sarsfield, y adems no se encontraba en su biblioteca4. En cambio De Gasperi sostiene que Vlez no ignoraba las Antiguas Ordenanzas Francesas de noviembre de 1639 y el Edicto de mayo de 1697, que no admitan el derecho hereditario de hijos y descendientes de matrimonios clandestinos o de hijos de mujeres que contraan matrimonio con el causante que las mantuvo en vida, en el extremo de sta5. Seala Pothier que no se prohiban los matrimonios, sino que les privaba de sus efectos hereditarios cuando el matrimonio era precedido de una inmoral y dscola vida de concubinato y el matrimonio era celebrado, estando la persona en cama, con una enfermedad mortal, aunque falleciere unos meses depus. En cambio si la muerte ocurra en forma imprevista y era imposible de sospechar que sucediera, no se aplicaban dichas ordenanzas6. La legislacin francesa antes citada no fue acogida por el Cdigo Napolen. Sumado a la carencia de fuentes complic an ms la situacin la nota al art. 3573 CCiv, en la que Vlez Sarsfield dice: No hay razn alguna para dar a los cnyuges derechos sucesorios, cuando el matrimonio es in extremis. En alguna Provincia de la Repblica, se ha dado derecho sucesorio a los cnyuges sobre los parientes colaterales, y se han visto matrimonios in extremis verdaderamente escandalosos con slo el objeto de heredar inmediatamente al enfermo. Frente a esta dicotoma la doctrina tom dos caminos distintos, uno riguroso y otro menos estricto. Enrolado en una interpretacin estricta de la norma Machado sostena que el art. 3573 haba establecido una presuncin imposible de destruir por prueba alguna cuando el matrimonio se ha contrado por una persona enferma. No obstante fustig la estrictez de la norma por presumir la ley que todo matrimonio en esas circunstancias persegua un solapado inters, cuando en realidad en la mayora de los casos esas nupcias son la consagracin de relaciones existentes no exteriorizadas, que quieren legalizar7. En una posicin totalmente opuesta Llerena consider que: el matrimonio in extremis a que se refiere el Cdigo, como su nombre mismo lo significa, es el que se celebra estando una persona en cama por una enfermedad peligrosa, de la cual se cree que morir. Para que tenga aplicacin el artculo es necesario que la enfermedad sea tal que, por su manifestacin exterior se crea llegado al ltimo extremo de la vida de un individuo, y que pueda deducirse que al casarse no ha tenido en
4 5 6 7
POVIA Horacio, Sucesin de los cnyuges cit n 148. DE GSPERI Lus Tratado de Derecho hereditario t III n 333.m Edit Tea Buenos Aires 1953 POTHIER, Robert Oeuvres p 195, t 6 n 429 Edit. Bchet Charles, Pars 1835 MAChADO Jos O. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil Argentino t IX p 316 a 319.Edit Lajoune Buenos Aires 1898. .
15
JORGE OSCAR PERRINO
miras formar una familia, por la falta de probabilidades de vivir el enfermo, sino nicamente que el casamiento ha tenido por objeto hacerse heredero del enfermo, como lo expresara bien claro el codificador en la nota al presente artculo8. A su juicio el enfermo crnico cuando su enfermedad no se exteriorizaba, si mora dentro de los treinta das de celebrado el matrimonio, no estaba comprendido en la norma porque la muerte no se encontraba entre las posibilidades que poda prever su consorte. Segovia discrepando con Llerena sostuvo: Un profesor cree que este artculo se refiere al matrimonio in extremis, y sostiene a priori que es indudable que no comprende la enfermedad antigua que puede quitar la vida de un momento a otro; convirtiendo as una cuestin de hecho en cuestin de derecho. La primera preposicin importa una correccin formal de la ley, y debe ser rechazadaEl propsito de la ley es quitar un estmulo a la avaricia, a la mala fe, y sto debe tenerse siempre presente para resolver las dificultades, pero no le es permitido corregir el texto legal, aunque haya de alcanzar a veces a los cnyuges mejor intencionados9. Prayones, ya en la primera mitad del siglo XX, sostuvo que el mvil de la ley fue impedir los matrimonios que se realizan sin el propsito de responder al fin de la institucin. Tal el caso del casamiento realizado con el objeto de obtener una herencia. Luego distingue el caso de un individuo en grado de postracin extrema afectado por una enfermedad contagiosa e incurable que contrae nupcias por agradecimiento a la mujer que arriesgando su vida lo cuida, muriendo dentro de los treinta das de la celebracin, de aquella persona que contrajo una afeccin incidental antes del matrimonio y muere de ella antes de los treinta das del casamiento, y concluye que en el primer caso la mujer no hereda porque se supone que se ha casado exclusivamente para captar la herencia; y en el segundo s, atento que la mujer no ha tenido en miras captar la herencia, sino que ha perseguido el fin natural de la institucin matrimonial, no siendo de aplicacin, por ende, lo normado en el art. 3573 CCiv. Rbora sostiene que segn el texto del Cdigo (se refiere al vigente hasta 1968) la vocacin acordada al cnyuge quedara refutada cuando se renan tres condiciones a) que el de cujus se hubiera encontrado enfermo en el momento de la celebracin; b) que su fallecimiento se hubiera producido dentro de los treinta das de la celebracin; c) que el fallecimiento haya sido causado por la misma enfermedad que aquejaba al de cujus en el momento del matrimonio. Argumenta luego, que estas condiciones para considerarlas en funcin hacen necesario examinar la juridicidad de la respectiva solucin. Considera loable el llamamiento sucesorio al cnyuge y su refutacin no tendra sentido sino por una causa identificable como un hecho capaz de oscurecer los motivos que informaban la solucin originaria. La causa debe desdecir del cuadro general correspondiente
LLERENA Baldomero Concordancias y comentarios del Cdigo Civil Argentino t IX p 492 Buenos Aires, . Edit. Jacobo Peuser, Buenos Aires 1899-1903. SEGOVIA Lisandro El Cdigo Civil de la Repblica Argentina con su explicacin y crticas bajo la forma de notas cit. p 654. Edit. la Facultad .Buenos Aires 1933.
16
a la conjugacin de dos vidas, a la consolidacin de dos almas, a la laminacin de dos futuros. Ello se manifestar, sostiene, cuando el establecimiento del vnculo matrimonial, ha sido promovido o captado por motivos srdidos, y con la especulacin de la proximidad de la muerte y obedecido al propsito de captacin de la herencia, que el legislador ha querido frustrar. Afirma que la primera consecuencia de este razonamiento es que el precepto no puede ser interpretado estrictamente ni debe sustraerse a la consideracin de elementos intencionales capaces de caracterizar o por el contrario descartar la presencia de maniobras de captacin10. Lafaille tambin da importancia al elemento intencional, al que afirma, se debe tomar en cuenta sin que por ello se alteren los trminos de la ley, sino, antes bien, se armoniza de este modo la letra con el espritu, puesto que no es dable aplicarla sino para determinadas hiptesis11.
4. Criterios de la jurisprudencia
La jurisprudencia registra el caso emblemtico de las consecuencias que producen la interpretacin literal de la norma, en el caso el art. 3573 CCiv, sin considerar la intencin de los cnyuges a la hora de la celebracin del matrimonio. La causa tramit en su instancia final en la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires recayendo sentencia el 10/5/187912. El causante haba testado el 2/8/1869 y contrajo matrimonio in artculo mortis el 26/3/1871 con la mujer con quien mantena una unin de hecho, falleciendo dos das despus, el 28/3/1871. La esposa tom intervencin en los autos peticionando se le reconociera su vocacin hereditaria, rechazando su pretensin en virtud de lo preceptuado por el art. 3573 CCiv. Ante ello solicit se la tenga como heredera por as haber sido instituida en el testamento, impetracin que tambin fue desestimada por considerar que el mismo haba quedado revocado por el ulterior matrimonio del testador, conforme lo dispuesto por el art. 3826 CCiv. Recurrida la sentencia por ante el mximo tribunal provincial el ministro votante en primer trmino, Dr. Villegas, argument que el testamento haba quedado revocado por el matrimonio ulterior, pues cuando el autor lo otorg era soltero.
10
11
12
RBORA Juan Carlos Derecho de las sucesiones cit. t II n426 p 147 y ss. Editorial Bibliogrfica Argentina. LAFAILLE hctor CursoSucesiones cit. t II n 94 y 95 p73 y ss. Edit. Biblioteca Jurdica Argentina, Buenos Aires 1933. SCBA 10/5/1879 Cordero Sebastin. Fallos de la Suprema Corte Justicia de la Provincia Serie I Seccin Primera t IX p 81.
17
JORGE OSCAR PERRINO
Afirm que la ignorancia del derecho no es excusable, por lo que el esposo saba que el matrimonio revocaba el testamento anterior y si no haca otro, pona de manifiesto su intencin de morir intestado. A su vez y ya refirindose al matrimonio in articulo mortis, sostuvo que el mismo es por regla general, un bien en el contrayente sano, con lo que podan quedar remunerados servicios que el testamento anterior pagaba en dinero, si es que no importaba una presin en el espritu dbil del enfermo, posedo de su inmediato fin, y cuya presin alejase toda voluntad ntima de hacerla partcipe en los bienes. Por tal motivo concluy que el matrimonio in extremis tambin anulaba a la cnyuge los beneficios provenientes del testamento, la que careca de derechos hereditarios. Por su parte el Ministro Dr. Escalada, votante en segundo trmino, consider que el texto del art. 3826 CCiv. es terminante, y no formula distincin alguna, y el adjetivo todo que luce en el texto importa que se toma o se comprende enteramente en la entidad o en el nmero, de lo que se infiere que el legislador no hizo excepcin alguna. Afirm que en tal caso la misin del juez no es interpretar la ley, sino aplicarla literalmente. Continu sosteniendo que cuando la ley establece una presuncin iuris et de iure y cuando sobre ella basa una disposicin, esa base es inconmovible. El juez tiene que respetarla como verdad dogmtica y no debe ni aun permitir se produzca prueba en contrario. La solucin a la que arribara la Suprema Corte Bonaerense no pudo ser ms injusta, pues priv a la esposa del derecho a heredar a su cnyuge, tanto por ministerio de la ley como por testamento, sin considerar que la contrayente no tuvo en miras con el casamiento aprovechar la situacin de debilidad del enfermo, ni menos enriquecerse con la fortuna de aqul, antes bien, elevar al rango matrimonial y legalizar una situacin de hecho preexistente. Se aplic mecnicamente lo normado en el art. 3826 CCiv. sin considerar que la beneficiaria del testamento es la misma persona con la que contrajo matrimonio, desvirtundose el fin perseguido por la norma. Pero no fue el nico fallo en tal sentido, pues en 1892 en los autos Pintos J. M s/sucesin se resolvi que era suficiente que el cnyuge muriera antes de los treinta das de celebrado el matrimonio para excluir al viudo13. Asimismo el 17/9/1926 la Cmara Civil 1 de la Capital decidi: corresponde excluir de la sucesin al cnyuge sobreviviente si el deceso se produjo al da siguiente de celebrado el matrimonio con la atestacin expresa y bien categrica del jefe del Registro Civil, de que el causante se encontraba imposibilitado y en peligro de muerte, sin que para ello obste la circunstancia de que se compruebe la existencia de un largo concubinato.
13
Citado por HERNNDEZ Lidia y UGARTE Lus A, Sucesin del cnyuge, cit. p 338.
18
En disidencia con la mayora el Dr. Colmo en su voto, que marco un hito en la materia, seal que el art. 3573 CCiv, exiga entre sus requisitos el matrimonio in extremis, que revesta el carcter de condicin externa, pero que l no era el nico, sino que adems se requera otra de mayor importancia, que es el inters o fin hereditario. Refirindose al segundo recaudo afirm: Y ste supone, entre otras cosas, la falta de antecedentes psicolgicos, tales los del noviazgo, convivencia y otras vinculaciones anlogas, que por su intensidad y duracin hagan presumir espontaneidad en los contrayentes, de tal suerte que el matrimonio resulte como impuesto por autorizadas circunstancias de hecho y que venga a ser como el coronamiento legal de una precedente situacin que ligaba en alguna forma, a los esposos14.
5. Evolucin de la jurisprudencia
Este voto en disidencia si bien no logr modificar el criterio de los magistrados votantes en esa causa, constituy el punto de partida de un cambio sustancial de la jurisprudencia que comenz a considerar que determinadas circunstancias eximan de aplicar lo regulado en el artculo en estudio. Fue as que el 28/3/1931 la Cmara Civ1 de la Capital revolvi que no corresponda excluir de la herencia al cnyuge viudo cuya esposa haba fallecido de un infarto a los cuatro das de la celebracin del matrimonio, si los contrayentes ignoraban la existencia de la enfermad y la esposa aparentaba buena salud15. En 1932, el 27/7 la Cmara Civil 2 de la Capital resolvi en la misma lnea de pensamiento, cuando sostuvo que no proceda excluir al cnyuge viudo, an cuando al tiempo del acto existiera una enfermedad, si los contrayentes se hallaban en plena lucidez, y el fallecimiento no tena visos de inminencia, y asistieron a la ceremonia nupcial la familia y las relaciones de los futuros esposos, y stos vivieron en concubinato durante los veinte aos anteriores a la boda16. Para sto la misma Cmara Civil 1 de la Capital el 25/7/1932 vari su posicin y adoptando la doctrina de Colmo, fall sosteniendo que cuando el matrimonio se realiza para regularizar una situacin de hecho de muchos aos y para legitimar hijos, no encuadra en el. art. 3573 CCiv.17. Este criterio lo sostuvo tambin el 22/11/1934 cuando dijo que regularizar una situacin de concubinato, constituye una reparacin, legalizando un pasado que no puede importar la privacin de derechos hereditarios. En su voto el magistrado Dr. Sauze, seal: Sera ilgico castigar una actitud tendiente a elevar el nivel social celebrando matrimonio, por aplicacin de un precepto que legisla otros casos, pues ha sido fijado para evitar la celebracin de
14 15 16 17
CCiv. 1 Cap. 17/9/1926 J. A. 22 p 26. CCiv. 1 Cap 28/3/1931 J. A. t 36 p 614. CCiv. 2 27//1932 J. A. 38 1174. CCiv. 1 Cap. 25/71932 J. A. 38 p 1078.
19
JORGE OSCAR PERRINO
matrimonios verdaderamente escandalosos con el solo objeto de heredar inmediatamente al enfermo18. sa fue la interpretacin que inspir a la mayora de los fallos posteriores19.
6. Los proyectos de reforma del Cdigo Civil y el art. 3573

La doctrina fue sealando en reiteradas oportunidades la necesidad de reformar el art. 3573 CCiv. para precisar su alcance plasmando lo que la jurisprudencia haba decidido con su interpretacin tan acorde con el verdadero alcance de la norma. Tambin se propuso derogar lisa y llanamente el artculo 3573, pues salvo el Cdigo Civil de Per de 1852, que lo receptaba en el art. 930 no se registraba en la legislacin comparada un antecedente de este tipo. Sostena Borda que la no exclusin del cnyuge, aunque se trate de un matrimonio in extremis si los cnyuges vivieron en concubinato, es una solucin justa, pues la moral est interesada en que se regularicen las uniones de hecho20. La Conferencia Nacional de Abogados cebrada en Crdoba en 1927 propuso que la exclusin del cnyuge suprstite en el matrimonio in extremis no procediera cuando se procure la legitimacin de una unin de hecho preexistente21. La corriente innovadora en la materia no pas desapercibida en los proyectos de reforma del Cdigo Civil. As Bibiloni, si bien no modific sustancialmente el texto vigente, propuso que la sucesin deferida al cnyuge suprstite no tendra lugar cuando hallndose conocidamente enfermo uno de los cnyuges muriese de esa enfermedad dentro de los treinta das de la celebracin del matrimonio. Desech como causa de exclusin la muerte repentina. El Proyecto de 1936 en el art. 1999 1 dispuso que no tendra lugar la sucesin entre esposos cuando el matrimonio se hubiera celebrado in extremis y el cnyuge muriese de la misma enfermedad, dentro de los treinta das siguientes. Pero se agreg que la exclusin no procedera en caso de probarse que el casamiento tuvo por fin regularizar una convivencia anterior. El Anteproyecto de 1954 estableci en el art.722 inc. 1 sin embargo no regir esta exclusin si el esposo sobreviviente hubiese ignorado el peligro de muerte del causante o no tuviera intencin de lucrar con la herencia al contraer matrimonio o si el casamiento se hubiera hecho para regularizar una convivencia anterior.
18 19
20 21
CCiv. 1 Cap. 22/11/1934 J. A. 48 p 481 CCiv. 2 Cap. 15/4/1943 J. A 1943 II p 483; SCBA 23/4/1946 LL 43 885; Cam. Fed. Baha Blanca 20/12/1945 J. A. 1946 II 169; Cm. Nac. Civ. Sala D 23/3/1956, LL 82 p 70 y J. A 1956 III p 269; SCBA 28/2/1962 LL 106 p 667. BORDA Guillermo A. TratadoSucesiones cit. t II n 860 p 57 y ss. MARTNEZ PAZ Enrique Introduccin al derecho de la Sucesin hereditaria p 224, Edit Tea Ovejero Daniel Algunas observaciones al Anteproyecto Bibiloni de materia de sucesiones J. A 44 p 47.
20
Finalmente la ley 17.711 modific el art. 3573 CCiv. pretendiendo acoger la iniciativa, aunque se limit a agregarle la frase salvo que el matrimonio se hubiese celebrado para regularizar una situacin de hecho. Cifuentes sostuvo que el legislador no estuvo a la altura de los antecedentes, pues la doctrina y la jurisprudencia le haban marcado el camino con una coincidencia casi unnime, contentndose con mantener el texto velezano, mejorando slo un aspecto del problema, omitiendo mejorar la redaccin amoldndola a las conclusiones obtenidas por los jueces y la doctrina. Enfatiz que la norma no regula el matrimonio del moribundo, sino de quien muere dentro de los treinta das. Afirm entre otros conceptos que ella no toma en cuenta enfermedades muchas veces duraderas, pero de repentino desenlace; ella sanciona pese a la ignorancia de ambos sobre la muerte, etc.22. Analizaremos a continuacin el texto actual del art. 3573 CCiv.
7. Anlisis de la norma vigente

La ley 17.711 modific el texto del art. 3573 CCiv. acogiendo las iniciativas en tal sentido, quedando redactado el mismo as: La sucesin deferida al viudo o viuda en los tres artculos anteriores, no tendr lugar cuando hallndose enfermo uno de los cnyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta das siguientes, salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situacin de hecho. Liminarmente es menester tener en consideracin que este artculo no se aplica exclusivamente a los matrimonios celebrados in extremis o in artculo mortis, no obstante que el Codificador lleva a confusin con lo expresado en la nota, donde hace referencia nicamente a stos, sino que rige para todos los casos, aun los no contrados conforme al art. 196 CCiv., siempre que uno de los contrayentes se encontrare enfermo de una enfermedad que le haya ocasionado la muerte dentro de los treinta das de la celebracin del matrimonio23. El artculo 3573 CCiv. exige la reunin de tres elementos objetivos que son: a) la enfermedad del causante al tiempo de la celebracin del matrimonio; b) que exista nexo causal entre dicha enfermedad y la muerte y c) que la muerte suceda dentro de los treinta das siguientes a partir del acto jurdico matrimonial. Adems requiere dos elementos subjetivos: a) Conocimiento de la enfermedad y b) nimo de captar la herencia24. Pasaremos a su anlisis.
22
23 24
CIFUENTES Santos Matrimonio durante la ltima enfermedad. Prdida de la vocacin hereditaria del viudo J. A 1972 p 282 ZANNONI Eduardo Derecho Civil.Sucesiones t II n 870 p 85 POVIA Horacio Sucesin de los cnyuges cit. n 152
21
JORGE OSCAR PERRINO
8. Presupuestos objetivos
a) La enfermedad deL causante aL tiempo de La ceLebracin deL matrimonio. Si bien el Cdigo no hace mencin de que se trate de una enfermedad grave, no es menos cierto que la misma debe contener autnomamente un riesgo que lleve implcito la posibilidad inminente de muerte. Dicho de otra manera la enfermedad debe tener entidad suficiente como para ocasionar el fallecimiento del contrayente. Prueba de ello es que el propio texto del art. 3573 CCiv. exige que la muerte sea consecuencia inmediata de la enfermedad y que el contrayente muriese en virtud de esa enfermedad25. No puede pasar desapercibido que el plazo tan exiguo que fija el precepto permite inferir la exigencia de la gravedad de la afeccin y el desenlace fatal. Por tanto una enfermedad que no conlleve ese riesgo, es decir que sea benigna, y que luego por concausas imposibles de prever derive en la muerte, no rene la exigencia en estudio y por ende no es causa de exclusin del cnyuge suprstite26. No se incluyen en el concepto de enfermedad, los sucesos que importan un riesgo de vida para uno de los contrayentes y que han motivado antes de emprenderlos la celebracin de las nupcias. Tal el caso de la participacin en las Fuerzas de Paz de las Naciones Unidas, conocidas como Cascos Azules, o en un rally de alta complejidad como el Dakar corrido en nuestro pas, entre otros. Tampoco comprende dicho concepto la muerte ocurrida por un accidente o por resultar vctima de un homicidio. b) que exista nexo causaL entre dicha enfermedad y La muerte. La enfermedad debe ser la causa eficiente de la muerte. De all que la enfermedad debe haber tenido una gravedad tal que fuera factible de producir el fallecimiento del contrayente. En tal sentido sostuvo Lafaille que: Si el deceso corresponde a complicaciones distintas o circunstancias diversas , aun cuando la enfermedad haya venido a cooperar en ese resultado, no regir el artculo que debe ser de interpretacin restrictiva: el mal que exista al casarse debe ser la causa determinante de la muerte27. La jurisprudencia fue estricta en cuanto a la acreditacin del nexo de causalidad entre la enfermedad y la muerte. Tal el caso en que el contrayente que al momento de la celebracin del matrimonio se hallaba internado en un hospital por padecer una enfermedad con inminente peligro de muerte y falleci cuatro das depus de bronconeumona aguda. La Cmara consider que no se encontraba acreditado que la enfermedad que provoc la muerte fuera la misma que padeca al tiempo de las nupcias, sealando
25 26
27
ZANNONI Eduardo Derecho civilSucesiones cit t II n 870 p 86. MNDEz COSTA Mara Josefa La exclusin hereditaria conyugal, cit n 25 p 61. Rubinzal Culzoni Editores Santa 1982 LAFAILLE hctor Curso deSucesiones t II n 93 p 72 y ss.
22
que los empleados del Registro civil no estn habilitados para apreciar el estado de salud de los contrayentes ni para especificar sus males ni su gravedad, y porque del certificado mdico resulta solamente la enfermedad de que muri, pero no que esa misma enfermedad existiera cuatro das antes28. que La muerte suceda dentro de Los treinta das siguientes a partir deL acto El plazo fijado es el que transcurre desde la medianoche del da de la celebracin del matrimonio a la medianoche del da de la muerte. No tiene relevancia la hora del da en que se realizaron las nupcias. Por tanto no se toma en consideracin el momento de la muerte, como lo hace entre otros el art. 3282 CCiv. y su nota, sino el da. Rige en la especie lo reglado por el art. 24 CCiv que dispone: El da es el intervalo entero que corre de medianoche a medianoche; y los plazos de das no se contarn de momento a momento, ni por horas, sino desde la medianoche en que termina el da de su fecha. Tratndose de un plazo fijado por el Cdigo Civil los treinta das sern corridos y completos (arts 24 y 27 CCiv.)29.
jurdico matrimoniaL. c)
9. Presupuestos subjetivos
a) conocimiento de La enfermedad. La enfermedad que padeca el otro contrayente debe ser conocida por el cnyuge sobreviviente. En consecuencia debe haberse exteriorizado30. Esta condicin subjetiva reviste singular importancia porque remata y da sentido al fin de la norma en cuanto busca evitar toda unin legal que tenga en miras crearse respecto del moribundo, un ttulo para heredarlo de inmediato31. Si bien esta exigencia no obra en forma expresa en el art. 3573 CCiv. va de suyo que si el cnyuge sobreviviente desconoca la enfermad de su consorte, no poda tener el propsito captatorio de su herencia. b) nimo de captar La herencia. Este elemento ha sido muy cuestionado por los autores. Lafaille al ocuparse de los elementos intencionales de la figura, seala en primer trmino el conocimiento de la enfermedad y a continuacin: En segundo lugar, el nimo de suceder. No solamente el conocimiento de la enfermedad, pero dicho propsito, como causa ilcita determinante del acto.
28 29
30
31
J. A. t 25 p 188 MNDEz COSTA Mara Josefa La exclusin cit. p 55 y ss., HERNNDEZ Lidia B y URIARTE Lus Sucesin del Cnyuge cit n 13 p 349 y ss. Editorial Universidad Buenos Aires 1996. MNDEz COSTA Mara Josefa La exclusin hereditaria conyugal, cit n 25 p 61, Medina Graciela en Bueres Alberto Cdigo Civil y normas complementarias t 6 A p 718 Edit. hammurabi Buenos Aires 2001. LAFAILLE hctor Curso deSucesiones t II n 93 a p 72 y ss. hernndez Lidia y Uriarte Lus A. Sucesin del Cnyuge cit n 15 p 351
23
JORGE OSCAR PERRINO
Considera que aun dentro de la hermenutica ms rigurosa, los requisitos exigidos por el art. 3573 CCiv. tienen el valor de una presuncin juris tantum por lo que cuando ellos concurran debe admitirse la existencia de una captacin a menos que se acrediten circunstancias suficientes para descartar la causa ilcita32. Por su parte hernndez y Ugarte refieren que el propsito de heredar es la razn de ser, la ratio legis que decide el fin del llamamiento hereditario, por lo que no debe ser dejado de lado por el interprete33. Discrepa con este criterio Prez Lasala quien sostiene que reunidos los requisitos del art. 3573 CCiv. el viudo o la viuda debe ser excluido sin que importe la prueba del nimo de lucro o propsito de aprovecharse de la herencia. Tal propsito, afirma, no puede ser considerado como un requisito mas. Contina argumentando que el fundamento del artculo es moral. Se quiere que el matrimonio que tiene fines especficos y trascendentales, no sea tomado como un medio para captar la herencia. Asevera que cuando se dan los presupuestos de la norma se presume iure et de iure la captacin y por eso se le niega la vocacin hereditaria al cnyuge sobreviviente. Desestima la posibilidad de los interesados de probar la falta de nimo de lucro del cnyuge sobreviviente. A su juicio admitir lo contrario importara abrir una enorme brecha a la incertidumbre y a la inseguridad en un problema tan importante como es conceder o denegar una herencia34. Comparte similar criterio Medina para quien el nimo de lucro no configura un requisito de la causal de exclusin, por lo que la demostracin de que el matrimonio fue celebrado sin intenciones espurias no eximir al viudo de su exclusin de la herencia35. Mndez Costa sostiene que en la redaccin del art. 3573 CCiv. no se exige como requisito el nimo de lucro, pero tampoco es admisible que la sola concurrencia de los elementos objetivos sean suficientes para darlo por sentado ya que la sospecha de intencin ilcita no es justa ni razonable, pues no siempre responde a la realidad y la presuncin de recta intencin es un principio general en materia de conducta jurdicamente relevante36.
32 33 34
35 36
LAFAILLE hctor CursoSucesiones cit. t II n 94 p 73 HERNNDEZ Lidia UGARTE Lus Sucesin del Cnyuge cit. n 16 p 354 y ss. PREZ LASALA Lus Derecho de Sucesiones cit. p 105 Edit Depalma 1978 -1981, y Curso de Derecho Sucesorio cit. p 421 y 422 Edit. LexisNexis Buenos Aires 2008. MEDINA Graciela en Bueres Alberto Cdigo Civil y normas cit t 6 A p 719. MNDEZ Costa Mara Josefa La exclusin cit. p 60 y ss.,
24
10. Nuestra opinin

A nuestro juicio el nimo captatorio de la herencia constituye un elemento fundamental de la figura regulada en el art. 3573 CCiv, mas an su ratio legis. En la nota a dicho artculo, tan discordante con el texto de la norma, el Codificador repudia el matrimonio celebrado con el solo objeto de heredar inmediatamente al enfermo. A poco que analicemos la figura advertiremos que la mera reunin de los requisitos objetivos no revisten entidad suficiente para excluir al cnyuge sobreviviente en el caso en estudio. El fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en la sucesin Cordero, que antes comentramos, puso de relieve las consecuencias disvaliosas de la aplicacin mecanizada de la ley. El solo hecho de la enfermedad grave y de la muerte dentro de los treinta das no fueron suficientes para aplicar con justicia el precepto, slo se deriv de tal criterio un palmario despojo y una deshumanizacin alarmante del derecho. Hubo de escuchar el legislador los numerosos reclamos de la doctrina y las resoluciones jurisprudenciales y entonces contempl el caso de la legalizacin de las uniones irregulares. Cul fue la razn de ello sino despejar dudas acerca de los fines no captatorios del cnyuge sobreviviente. De lo contrario si el fin lucrativo no tuviera relevancia para que modificar la norma? Por qu se excluye al cnyuge sobreviviente cuando se cumplen los recaudos del art. 3573 CCiv.? Porque ha desnaturalizado el matrimonio, sus fines y su naturaleza consorcial, al perseguir heredar al enfermo en forma inmediata. Pero es del caso preguntarse: todos los matrimonios celebrados en dichas circunstancias, estn compuestos por una vctima, el enfermo, y un perverso, el especulador de la herencia? No. Afirmar lo contrario es negar el amor, negar la nobleza de los sentimientos, negar que el matrimonio en la mayora de los casos es la coronacin del amor. La sociedad en que vivimos puede obnubilar y hacer creer que toda relacin humana, hasta la ms sagrada como el matrimonio, est teida de intereses mezquinos. Afortunadamente no es as en la gran mayora de los casos, lo que no tiene publicidad pues no interesa resaltarlo. El amor verdadero en el matrimonio consiste en buscar el bien del otro, desinteresadamente, en entregarse al otro para conseguir el bien, la felicidad del mismo, recprocamente. El solo hecho de que uno de los cnyuges muera dentro de los treinta das de la celebracin como consecuencia de la enfermedad que padeca al tiempo de la celebracin, no es suficiente para presumir la inexistencia de dicho amor y excluir al sobreviviente, es menester, reiteramos, el srdido inters de heredarlo por parte del otro consorte. 25
JORGE OSCAR PERRINO
Por tanto la presuncin que dimana del art. 3573 CCiv. no es iure et de iure sino iuris tantum y ceder ante la prueba que contradiga la misma. La Cmara Nacional Civil Sala D el 22 de abril de 1980 sostuvo al respecto: 8 - En las condiciones en que aparece redactado el art. 3573 del Cd. Civil debe entenderse que rige la presuncin iuris tantum de captacin de herencia, desvirtuable en todo caso en que pueda demostrarse que no existi esa intencin... 9 - Para la adecuada interpretacin del texto de Vlez al art. 3573 del Cd. Civil, debe tenerse presente la finalidad a la cual responde, que segn palabras de Colmo lo que se entiende fulminar es el matrimonio con propsito utilitario: se quiere evitar la posibilidad de que alguien se decida a casarse con una persona que sabe moribunda y sin heredero forzoso y al solo efecto de poderle heredar, pues los colaterales quedarn as excluidos por nuestro Cdigo. 10 - No puede dejar de mencionarse en el caso las circunstancias en que el causante prest su consentimiento matrimonial, por cuanto la dolorosa enfermedad que aqul padeca (cncer de pulmn), autoriza a presumir, con serios fundamentos, que su discernimiento y voluntad se encontraban disminuidos. 11 - Se ha sealado que lo nico realmente importante en relacin al art. 3573 del Cd. Civil, es la captacin maliciosa de la herencia, la complicidad para heredar y desplazar a otros herederos, el nico y espurio nimo de lucrar con los bienes del cnyuge, claro y demostrado al casarse37. Asimismo la Cmara Civil y Comercial n 1 Sala 3 de La Plata 24-2-1998 sostuvo: La aplicacin del art. 3573 del CC, es una cuestin de hecho que requiere prueba minuciosa y clara por parte de la esposa, que brinde la certeza necesaria de que al contraer el matrimonio pretendi regularizar la situacin de hecho que mantena con el causante y que no tuvo nimo captatorio de la herencia. La situacin de hecho (unin que luego se regulariza con el matrimonio) a la que hace referencia la ley en el sub-lite se tipifica en una relacin afectiva entre el causante y la accionada con las caractersticas de perdurabilidad, estabilidad, singularidad y notoriedad nacida mucho antes de que apareciera la enfermedad que terminara con la vida del contrayente. La actitud asumida por la demandada para quien luego fuera su cnyuge in extremis, durante la enfermedad que aqul padeciera es encomiable y aventa toda duda sobre una espuria intencionalidad captatoria de la herencia. Con la incorporacin del cnyuge fallecido a la obra social, lo que debe rescatarse es la intencin de su compaera, luego esposa, de darle a su pareja la seguridad social que no tena como comerciante. Esta actitud slo se explica en una relacin de pareja estable y pblica38.
37 38
L. L 1980 D p 5095 CC0103 LP 229399 RSD-21-98 S 24-2-1998 JUBA On line y LLBA, Junio 1999, 596
26
11. Juez competente. Carga de la prueba

Es competente para entender en el proceso de exclusin el juez del sucesorio, pudiendo deducirse junto a la accin de peticin de herencia. Son legitimados activos para incoar la accin los herederos llamados a concurrir con el cnyuge que se pretende excluir o los desplazados por ste (art. 3304 CCiv.). stos debern probar los requisitos exigidos por el art. 3573 CCiv. para la exclusin, esto es: la enfermedad, entidad y posibilidad inminente de muerte; el conocimiento que de la misma tena el cnyuge suprstite; la relacin de causa a efecto entre la enfermedad y el fallecimiento y el fin lucrativo perseguido por el sobreviviente. Al cnyuge demandado le incumbe probar la situacin de hecho anterior y que no existi intencin de captar la herencia. La Cmara Nacional Civil Sala D el 22 de abril de 1980 sostuvo al respecto: Y en este sentido, se expresa que si el cnyuge concurre a la sucesin invocando su calidad de heredero deber probar -si pretendiese ser excluido por otros, o si acaso, el ministerio fiscal impugnara su vocacin- el hecho del concubinato anterior a la celebracin de las nupcias in artculo mortis con los caracteres de singularidad, estabilidad, publicidad y posesin de estado inherentes a la situacin que cobra relevancia jurdica. Pero como bien se ha sealado, de esa situacin debe producirse una prueba que brinde la certeza necesaria para admitirla, difana expresin de la existencia de un concubinato39.
12. Acerca de si el cnyuge sobreviviente debe ser incluido en la declaratoria de herederos

Es menester determinar si el cnyuge sobreviviente debe estar incluido en la declaratoria de herederos. Si aplicramos un criterio estricto arribaramos a la conclusin que la sola reunin de los requisitos de exclusin del art. 3573 CCiv. resultan suficientes para no incluir al cnyuge suprstite en la declaratoria de herederos. No obstante seala Mndez Costa consideramos que, atento que la causa es muy compleja y requiere la acreditacin de varios requisitos y adems admite una excepcin, el cnyuge sobreviviente debe ser incluido en la declaratoria de herederos40. As lo ha considerado la Cmara de Apelaciones de Mercedes el 3/9/195541.
39 40 41
CNCiv. Sala d 22/4/1980 1880 d P 505 MNDEz COSTA Mara Josefa La exclusin cit. p 75 y ss., J. A. 1955 III p 354
27
JORGE OSCAR PERRINO
Borda acepta este criterio con reserva porque cuando la captacin de la herencia sea evidente prima facie, no cree que pueda dictarse declaratoria de herederos en favor de dicho cnyuge sin grave detrimento de la justicia. A nuestro juicio debe efectuarse una distincin: si los hechos que acreditan la exclusin son terminantes, en particular la intencin captatoria de la herencia, no procede su inclusin en la declaratoria de herederos. En cambio cuando la prueba aportada genere dudas sobre la procedencia de la exclusin, debe incluirse al cnyuge sobreviviente en la declaratoria de herederos, sin perjuicio de disponer la suspensin de la inscripcin de la misma en los respectivos Registros en relacin a los bienes que integran el acervo hereditario, hasta tanto se resuelva la exclusin.
13. Excepcin. La posibilidad de que la celebracin matrimonial se haya llevado a cabo para regularizar una situacin de hecho
Esta condicin incorporada por la ley 17.711 que excepciona de la exclusin cuando el matrimonio se hubiera celebrado para regularizar una situacin de hecho, ha generado discrepancias en la doctrina y la jurisprudencia, pues no existe unanimidad de criterio acerca del alcance de la misma, sto es si se refiere a legalizacin de un concubinato anterior o comprende otras situaciones de hecho. Borda sostiene que Es indudable que la hiptesis tenida principalmente en mira al redactarse esta norma, fue la del concubinato, que es la que, en la prctica, tiene mayor importancia y frecuencia. Pero se adopt deliberadamente una frmula flexible para poder abarcar supuestos como el del largo noviazgo o el del matrimonio contrado para legitimar la prole, aunque no haya mediado concubinato. Y es justo que as sea, pues tampoco en esos casos puede hablarse de captacin de herencia, ni hay un acto de contenido inmoral al que pueda aplicarse la sancin de la prdida del derecho hereditario ... 42. La jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires sostiene igual criterio pues considera que la norma en cuestin no requiere necesariamente el concubinato, con todos los requisitos que caracterizan tal relacin en la generalidad de los casos. Asevera que la ltima parte del art. 3573 CCiv. que expresa ... salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situacin de hecho, no alude especficamente al concubinato y es obvio que si contiene la expresin una situacin de hecho, la misma ha de quedar librada a la valoracin de los jueces de la instancia ordinaria, quienes deben examinar a fondo las circunstancias fcticas que aventen la posibilidad de un mero propsito captatorio de la herencia, lo que
42
BORDA Guillermo, La reforma de 1968 al Cdigo Civil, p. 556 a 558. Ed. Perrot Buenos Aires, Argentina 1971.
28
en el sub lite logra determinar el a quo, teniendo en consideracin todos aquellos elementos que destaca y que lo llevan a la solucin propuesta43. Discrepamos con dicha doctrina pues en el texto agregado por la ley 17.711 al art. 3573 CCiv. la frase una situacin de hecho est precedida por la voz regularizar, que significa legalizar una situacin irregular, siendo evidente que se refiere a una convivencia de hecho, a una unin de hecho, porque debe convenirse que el noviazgo no es una situacin de hecho a regularizar, sino, como veremos luego, una situacin regular transitoria. Por lo dems esta dispensa legal es el producto de la opinin largamente expresada en tal sentido por la doctrina y la jurisprudencia. El fundamento del prrafo nuevo radica en el innegable inters moral y social de que las uniones de hecho dejen la clandestinidad y se eleven a la categora de matrimonio. Ello encuentra su fundamento en que existen diferencias sustanciales entre el matrimonio y las uniones de hecho. En efecto la comunidad familiar parte del pacto o alianza de los cnyuges. El matrimonio que surge de ese consorcio de amor conyugal de toda la vida no es una creacin del poder pblico, sino una institucin natural y originaria que lo antecede. Es innegable que las uniones libres en nada favorecen al matrimonio y a la sociedad, antes bien se han trasformado en factores que no favorecen al matrimonio e indirectamente a la sociedad de la cual ste es base fundamental, pues carecen del elemento constitutivo del amor conyugal, que se funda en el consentimiento personal y permanente por el cual los esposos se dan y se reciben mutuamente, dando origen as a un vnculo jurdico y a una unidad sellada por una dimensin pblica de justicia. El amor libre se contrapone, en consecuencia, al verdadero amor conyugal. Ahora bien, abordado desde una perspectiva racional, es decir, desde la recta razn, es evidente que el matrimonio y la familia son elementos objetivos y constitutivos de una sociedad rectamente organizada, y por el contrario, las uniones libres muchas veces fundadas en la emotividad desordenada, eventuales prejuicios ideolgicos, presiones sociales o culturales, condicionamientos de los grupos de presin o de los partidos polticos se constituyen en un factor disociativo de la vida social. La crisis que atraviesa la sociedad de nuestro tiempo pasa fundamentalmente, por la crisis de la familia que ha sido bastardeada impiadosamente, con el fin de justificar una autonoma libertaria y anrquica en la que los valores han sido soslayados y reemplazados por el hedonismo, el facilismo, la irresponsabilidad y el relativismo tico. Por tanto, es imprescindible reiterar la definicin de la identidad propia de la familia, pues a ella pertenece el valor y la exigencia de estabilidad en la relacin matrimonial entre hombre y mujer, estabilidad que halla expresin y confirmacin
43
SCJBA autos P. M. A. contra D. E. M. Exclusin de la vocacin hereditaria 22/3/2000, Ac. 71.095
29
JORGE OSCAR PERRINO
en un horizonte de procreacin y educacin de los hijos, lo que resulta en beneficio del entero tejido social44. Es bueno tener presente, que la estabilidad matrimonial y familiar no est slo asentada en la buena voluntad de las personas concretas, sino que reviste un carcter institucional de reconocimiento pblico, por parte del Estado, de la eleccin de vida conyugal. El reconocimiento, proteccin y promocin de dicha estabilidad redunda en el inters general, especialmente de los ms dbiles, es decir de los hijos.
14. Concepto de unin de hecho

hemos definido que la unin de hecho o concubinato es toda relacin con cierto grado de estabilidad entre un varn y una mujer que cohabitan pblicamente aparentando vida marital sin haber institucionalizado en forma de matrimonio la unin45. La jurisprudencia ha sostenido que el concubinato consiste, segn la doctrina de los autores, en la unin de un hombre y una mujer en estado conyugal aparente o de hecho. Dicha estabilidad implica una comunidad de vida (habitacin, lecho y techo), fidelidad y posesin de estado de los concubinos, siendo, precisamente, la posesin de dicho estado el elemento relevante de la aludida estabilidad, desde que es indispensable que el concubinato sea notorio, presentando las apariencias de la vida conyugal, continua y no interrumpida, teniendo los sujetos un domicilio comn y conviviendo en l (Bossert, Gustavo, Concubinato, fs. 33 y sgtes.; Borgonovo, Oscar, El concubinato en la legislacin y en la jurisprudencia; fs. 17 y sgtes. y por todas causa B. 55.989, Ruggieri, sent. 9-V-2001)46.
15. Requisitos de la unin de hecho

La publicidad y la duracin son requisitos fundamentales para acreditar la vida marital de hecho. La exteriorizacin de la vida marital de hecho es uno de los requisitos para acreditar el extremo admitido por el ltimo prrafo del art. 3573 CCiv. ref. por la ley 17.711. De all que no procede tener por probado el concubinato previo, cuando la pretensa relacin transcurre entre el ocultamiento y la clandestinidad. La estabilidad y permanencia constituyen otros recaudos importantes. En efecto, los encuentros aislados, las salidas fugaces no satisfacen esta exigencia. Por lo dems la convivencia a regularizar debe ser con suficiente anterioridad a la enfermedad o a su agravamiento.
44
45 46
Pontificio Consejo para la Familia, Matrimonio y Uniones de hecho cap III n 14 Internet on line www. vatican.va/roman-curiapontifical-conuncils/family/couments/rc. PERRINO Jorge Oscar Derecho de Familia t I n 159 Edit. Lexis Nexis Buenos Aires 2006 SCBA 19/2/2000 causa 55.705. JUBA On line
30
En efecto no rene tal calidad, la convivencia iniciada das antes de la muerte, o cuando la enfermedad se haya agudizado, porque la ley slo admite regularizar una situacin de hecho que date de largo tiempo y no convalida ni posibilita subterfugios tendientes a la captacin de la herencia. La Cmara Nacional Civil Sala B, se expidi en la materia el 4/6/1973 diciendo: 2. El supuesto del concubinato anterior es uno de los que sin duda entran en el agregado de la ley 17.711 al art. 3573 del Cod. Civil, pero de esa situacin se debe producir una prueba que brinde la certeza necesaria para admitirla. 2. No se concilia con la publicidad que supone el concubinato y el recproco trato y consideracin de esposos que sus componentes deben aparentar en esa relacin, la ocultacin de los verdaderos nombres al registrarse en un hotel donde pasaron una temporada de vacaciones47. Por su parte la Cmara Nacional Civil Sala D el 22 de abril de 1980 sostuvo al respecto 2. La relacin concubinaria a los efectos del art. 3573, parte final del Cd. Civil, debe ser pblica, notoria, es decir que los concubinos se comporten frente a los terceros con las apariencias externas de esposos legtimos. Siendo ello as, resulta sumamente sugestivo que la actora no haya propuesto como testigos a personas que por vivir en el vecindario del que habra sido el domicilio comn, seran las ms calificadas 6 - El concubinato para ser reputado tal, supone una situacin estable que implica comunidad de rgimen de vida, de domicilio y de hecho, con carcter singular y estable, que se presenta a la vista de todos 48. Un criterio ms amplio sustenta la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. En efecto en la causa 71.095 P. M. A. contra D. E. M. Exclusin de la vocacin hereditaria sostuvo, como hemos mencionado precedentemente, que el art. 3573 CCiv. no requiere necesariamente que el matrimonio haya regularizado un concubinato previo para la no exclusin del cnyuge, desechando el argumento de la no probada cohabitacin entre el causante y la accionada, para tener por no probada la relacin de hecho previa, pues la misma ha de quedar librada a la valoracin de los jueces de la instancia ordinaria, quienes deben examinar a fondo las circunstancias fcticas que aventen la posibilidad de un mero propsito captatorio de la herencia, lo que en el sub lite logra determinar el a quo, teniendo en consideracin todos aquellos elementos que destaca y que lo llevan a la solucin propuesta. En las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en San Carlos de Bariloche en 1989 se lleg a la siguiente conclusin: La exclusin hereditaria que el art. 3573 prev no tendr lugar cuando se acredite que el matrimonio no se celebr con el propsito de captar la herencia, sea probando la existencia de una previa situacin de hecho, que puede ser un concubinato o una relacin afectiva que no llegue a configurarlo, o probando otros hechos que acrediten la falta de intencin captatoria... (Cdigo Civil Anotado de Jorge Joaqun Llambas y Mara
47 48
ED t 49 p 381. LL 1980 D p 505 y s.s.
31
JORGE OSCAR PERRINO
Josefa Mndez Costa, tomo VB, Sucesiones, pg. 383, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1992) y ello da cuenta de una posicin anloga a la del juzgador de grado, que interpreta con mayor amplitud, tesis que comparto, las palabras de la ley, a la que puede agregarse el brocrdico ubi lex non distinguit, nec nostrum est distinguere49.
16. El concubinato adulterino

Corresponde determinar si lo admitido en el ltimo prrafo del art. 3563 CCiv. alcanza tambin al concubinato adulterino. Parte de la doctrina distingue entre unin libre, que es la constituida por aquellos convivientes que no estn afectados entre s de impedimentos matrimoniales50y que no es sancionada por el derecho, y aquellas uniones de hecho que son violatorias del deber de fidelidad conyugal. A esta ltimas le reservan la denominacin de concubinato. Seala Mndez Costa que en el supuesto de concubinato cabe cuestionar el reconocimiento de la vocacin que acarrea las disminucin de la porcin hereditaria de Ios otros herederos, por ejemplo de los descendientes legtimos llamados a compartir los bienes propios del causante con su ex concubino cnyuge al momento de la muerte- bienes en los cuales pueden figurar los que a su vez, hered del consorte tambin progenitor de esos descendientes51. Esta tesis tambin fue sustentada por Lpez del Carril quien igualmente, contrapuso la ilicitud del concubinato con la licitud genrica de la unin libre, al no estar sta prohibida. Este autor considera que deben ser desplazados del ltimo prrafo del art. 3573 CCiv. los concubinos adulterinos, correspondindole la sancin moral y legal que establece su primera parte, quedando as el cnyuge separado de la sucesin52. Belluscio, que le niega entidad tica al concubinato adulterino para que integre el derecho sucesorio emergente del matrimonio in extremis, considera que existe un obstculo insalvable: la norma no d pie para efectuar una distincin en tal sentido, ya que su fin es obvio, evitar la captacin y en tal caso ella no se dara53. Mndez Costa asevera que no obstante y pese al silencio de la norma, sta no puede comprender al concubinato adulterino porque si bien no ha sido establecida para premiar al concubinato, es innegable que lo torna invocable para hacer valer el derecho hereditario. Y es sabido que ningn derecho puede apoyarse en la viola-
49 50 51 52 53
JUBA On line ZANNONI, Eduardo Derecho Civil. Derecho de Familia t. II n 772 p. 237 Edit. Astrea 1989 MNDEz COSTA Mara Josefa La exclusin cit n 29 p 68 y ss. LPEz DEL CARRIL Julio J Derecho Sucesorio 1970 Edit. Abeledo Perrot Buenos Aires 1970. BELLUSCIO Augusto C. La sucesin intestada en la reforma del Cdigo Civil n 16 p 43 en separata de Revista Lecciones y Ensayos n 40-41 Edic. Universidad Nacional de Buenos Aires. Buenos Aires 1969
32
cin de la ley. Quien lo hiciera, esgrimira su propia torpeza determinando la lgica respuesta negativa a su pretensin. Afirma que otro elemento decisivo se desprende del art. 1071 del Cdigo Civil. El art. 3573 no puede contradecirlo permitiendo acogerse a los beneficios de un derecho excediendo los lmites impuestos por la moral y las buenas costumbres54. Asevera la autora que la transformacin del concubinato adulterino en unin libre por la viudez de uno de los miembros o de ambos miembros de la pareja, tendr que haberse producido con suficiente antelacin al perodo de treinta das para que, a criterio judicial, sea razonable y equitativo prescindir de su anterior calificacin. zannoni seala que independientemente de los valores ticos que pueda motivar la situacin, no puede olvidarse el presupuesto subjetivo del animus especfico de captar la herencia. Si ese nimo excluye, afirma, no tiene asidero entremezclar valoraciones extraas a la ratio legis. Es sta impedir que se consume una maniobra de captacin de herencia. El concubinato adulterino anterior a la celebracin del matrimonio, es tambin una situacin de hecho que aquella celebracin regulariza. La salvedad contenida en el ltimo prrafo del art. 3573, argumenta, no confiere efectos al concubinato (adulterino o no), sino que infiere slo la inexistencia de una voluntad tendiente a aprovechar una herencia55.
17. Nuestro criterio

A nuestro juicio no ha sido la intencin del legislador de la ley 17.711 que reform el art. 3573 CCiv. amparar el concubinato adulterino, no obstante omiti excluirlo del llamamiento consagrado en el prrafo in fine, lo que impide ahora efectuar con xito la pertinente distincin entre la unin libre y el citado concubinato. Compartimos el criterio de los autores que excluyen al concubinato adulterino del llamamiento a suceder al cnyuge fallecido en el supuesto del art. 3573 CCiv, pero estimamos inviable la posibilidad de efectuar la distincin, pues la ley no posibilita efectuar distincin alguna. Por lo dems al momento de celebrar el matrimonio debe haber cesado el impedimento de ligamen, ya por viudez de alguno de los cnyuges o de ambos, o por divorcio, o por haber readquirido la aptitud nupcial uno de ellos o ambos por la declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento del cnyuge (art. 31 ley 14.394 ref. por ley 23.515) por lo que tornara viable el matrimonio. Por otra parte no debemos perder de vista que lo que tiene en miras el art. 3573 CCiv. es evitar la captacin de herencias y para determinar si existen circunstancias precedentes que permitan inferir o no tal intencin ha admitido algunas situaciones
54 55
MNDEz COSTA Mara Josefa La exclusin cit n 29 p 68 y ss. ZANNONI Eduardo Derecho CivilSucesiones cit. t II n1872 p89 y ss.
33
JORGE OSCAR PERRINO
que llamamos irregulares, entre las cuales sin lugar a dudas est el concubinato adulterino. Por ello su omisin no importa otorgarle efecto alguno a dicha unin.
18. Consideracin de otras situaciones que no constituyen concubinato

Se ha considerado por algunos autores que deben computarse otras situaciones fcticas que no constituyen concubinato, entre las que justifican la no aplicacin del art. 3573 CCiv. en funcin del ltimo prrafo del mismo. Tal el caso de los novios que celebran el matrimonio en peligro de muerte de uno de ellos56. A nuestro juicio, como lo hemos anticipado precedentemente, ello no puede prosperar porque el texto agregado por la ley 17.711 aborda la legalizacin de una situacin irregular preexistente, tal la unin de hecho o concubinato, carcter que no reviste el noviazgo. hemos definido el noviazgo como la relacin amorosa, sin vida marital, de un varn y una mujer que se han prometido en matrimonio, ordenado a profundizar en el amor y conocimiento recproco57. El noviazgo se caracteriza por: a) Carcter transitorio. Es una situacin de trnsito hacia el futuro matrimonio que se han prometido. b) Es tiempo de conocimiento recproco. Es una etapa durante la cual los futuros contrayentes deben conocerse en sus cualidades personales, caracteres, aspiraciones y proyectos. c) Es un tiempo de profundizacin en el conocimiento de la institucin del matrimonio que van a constituir, en los comportamientos futuros que debern observar, en las leyes y en la estructura de esa comunidad de vida y amor, que van a vivir. d) Es una etapa donde habrn de aprehender las exigencias interpersonales varn-mujer sobre el matrimonio y la familia. e) Es un tiempo para la maduracin de un consentimiento consciente y libre como fundamento de la futura unin, de la unidad e indisolubilidad del matrimonio o por lo menos de la permanencia, de la recta concepcin de la paternidad-maternidad responsable, de los aspectos humanos de la sexualidad conyugal, y del acto conyugal con sus finalidades. f) Es un tiempo para desarrollar un dilogo continuo y sincero sobre la futura familia, la procreacin y educacin de los hijos. g) Es un tiempo de expresiones de cario distintas a las del matrimonio, pues han de estar presididas por un particular respeto recproco de dos personas
56 57
HERNNDEZ Lidia y URIARTE Lus A. Sucesin del Cnyuge cit n 18 p 361 PERRINO Jorge Oscar Derecho de Familia cit. t I n 225 p 318 y ss.
34
que an no se pertenecen, porque todava no han hecho la donacin total del uno al otro, que solamente se hace en el matrimonio. h) Es por ello un tiempo de aprendizaje de la fidelidad y de la esperanza de recibirse el uno al otro y de reserva, para el tiempo del matrimonio, de las manifestaciones de ternura especficas del amor conyugal. En cambio, en el concubinato en cuanto unin de hecho de dos personas de distinto sexo que viven bajo el mismo techo y mantienen relaciones sexuales permanentes, no se renen en lo ms mnimo las caractersticas del noviazgo, pues fundamentalmente no existe un compromiso de futuro matrimonio. En efecto en el noviazgo existe una promesa esponsalicia que, aunque no tenga relevancia jurdica en la actualidad para exigir su cumplimiento, es una etapa insustituible como tiempo de preparacin para el matrimonio. Por tanto el noviazgo es una situacin regular de dos personas, varn y mujer, como paso previo a la celebracin de su matrimonio. Sin perjuicio de lo expuesto si el matrimonio se celebr luego de una relacin de noviazgo, hallndose gravemente enfermo uno de los contrayentes y se probara que el casamiento tuvo para el otro contrayente como mira, no la coronacin del amor de los novios, sino la captacin de la herencia de aqul, procede la exclusin del cnyuge suprstite del llamamiento a suceder al consorte por imperio de lo prescripto en el art. 3573 CCiv. Por el contrario si el matrimonio ha sido la culminacin de un noviazgo y se celebr hallndose gravemente enfermo uno de los contrayentes, muriendo ste dentro de los treinta subsiguientes sin prueba alguna de la intencin captatoria antes sealada, es inaplicable la exclusin regulada en el art. 3573 CCiv. Las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Bariloche del 26 al 29 de abril de 1989 recomendaron a travs de la Comisin n 6 que: VI. La exclusin hereditaria que prev el art. 3573 CCiv. no tendr lugar cuando se acredite que el matrimonio no se celebr con el propsito de captar la herencia, sea probando la existencia de una previa situacin de hecho, que puede ser, un concubinato, o una relacin afectiva que no llegue a configurarlo, o probando otros hechos que acrediten la falta de intencin captatoria, como por ejemplo, el desconocimiento de la enfermedad58.
19. El proyecto de Cdigo Civil Unificado con el Cdigo de Comercio

El Proyecto del epgrafe redactado por la Comisin designada por decreto 685/95, modific sustancialmente el texto del art. 3573 CCiv. Disponiendo en el art. 2385 Matrimonio in extremis. La sucesin del cnyuge no tiene lugar si el
58
Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, p 102 Edit Facultad de Derecho de UBA y Revista La Ley Buenos Aires 2005.
35
JORGE OSCAR PERRINO
causante muere dentro de los treinta das de contrado el matrimonio a consecuencia de enfermedad existente en el momento de la celebracin, conocida por el sobreviviente, y de desenlace fatal previsible, salvo que de las circunstancias del caso resulte que el matrimonio no tuvo por finalidad la captacin de la herencia. En los fundamentos del proyecto sealan los autores que han modificado la figura del matrimonio in extremis, muy analizada por la doctrina, para ajustarlo al criterio mas difundido. La lectura del texto proyectado permite advertir que han tenido acogida los presupuestos objetivos que sealramos: a) enfermedad del causante de desenlace previsible, al tiempo de la celebracin del matrimonio, b) la existencia del nexo causal entre la muerte y la enfermedad, c) que la muerte ocurra dentro de los treinta das de contrado el matrimonio. Igualmente se han incorporado los presupuestos subjetivos: a) conocimiento de la enfermedad por el sobreviviente, b) que el matrimonio haya tenido por finalidad captar la herencia. Se ha eliminado la regularizacin de las uniones de hecho como causal de excepcin de la exclusin, pero ha sido reemplazado por un concepto ms amplio y omnicomprensivo de todos los supuestos, salvo que de las circunstancias del caso resulte que el matrimonio no tuvo por finalidad la captacin de la herencia. Por tanto, aun cuando se renan las condiciones para la exclusin, no proceder la misma cuando el cnyuge suprstite acreditara que no tuvo como fin captar la herencia de su consorte.
BIBLIOGRAFA
- BELLUSCIO Augusto C La sucesin intestada en la reforma del Cdigo en separata de Revista Lecciones y Ensayos Edic. Universidad Nacional de Buenos Aires. Buenos Aires, Argentina 1969. - BORDA Guillermo A. Tratado de Derecho Civil Argentino. Sucesiones t II Edit. Perrot Buenos Aires, Argentina 1993. - CIFUENTES Santos Matrimonio durante la ltima enfermedad. Prdida de la vocacin hereditaria del viudo, Jurisprudencia Argentina 1972 p 282 Argentina. - CONGRESOS Y JORNADAS NACIONALES DE DEREChO CIVIL, Edit Facultad de Derecho de UBA y Revista La Ley Buenos Aires, Argentina 2005. - DE GSPERI Luis Tratado de Derecho hereditario t III Edit Tea Buenos Aires, Argentina 1953. - hERNNDEz Lidia B. y URIARTE Luis Sucesin del Cnyuge. Editorial Universidad Buenos Aires 1996. Argentina. - LAFAILLE hctor Curso de Derecho Civil. Sucesiones. Edit. Biblioteca Jurdica Argentina, Buenos Aires, Argentina 1933. - LLERENA Baldomero Concordancias y comentarios del Cdigo Civil Argentino t IX Buenos Aires, . Edit. Jacobo Peuser, Buenos Aires, Argentina, 1899-1903. - LPEz DEL CARRIL Julio J. Derecho Sucesorio 1970 Edit. Abeledo Perrot Buenos Aires Argentina,1970.
36
- MAChADO Jos O. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil Argentino t IX Edit. Lajoune Buenos Aires, Argentina, 1898. - MARTNEZ PAZ Enrique Introduccin al Derecho de la sucesin hereditaria, Edit. Tea Buenos Aires, Argentina, 1953. - MEDINA GRACIELA en Bueres Alberto Cdigo Civil y normas complementarias t 6 A Edit. Hammurabi Buenos Aires, Argentina, 2001. - MNDEz COSTA Mara Josefa La exclusin hereditaria conyugal, Rubinzal Culzoni Editores Santa Fe, Argentina, 1982. - OVEJERO Daniel Algunas observaciones al Anteproyecto Bibiloni de materia de sucesiones Jurisprudencia Argentina t 44 p 47. - PREz LASALA Jos Lus Derecho de Sucesiones Edit. Depalma Buenos Aires, Argentina 1978 -1981. - PREz LASALA Jos Lus y PREz LASALA Fernando, Curso de Derecho Sucesorio Edit. Lexis Nexis Buenos Aires, Argentina, 2008. - PERRINO Jorge Oscar Derecho de Familia t I Edit. LexisNexis Buenos Aires, Argentina 2006. - PONTIFICIO CONSEJO PARA LA FAMILIA. Familia, Matrimonio y Uniones de Hecho Internet on line www.vatican.va/roman-curiapontifical-conuncils/family/ couments/rc. - POTHIER, Robert Oeuvres, t 6 Edit. Bchet Charles, Paris, Francia 1835. - POVIA horacio, Sucesin de los cnyuges Edit. Plus Ultra Buenos Aires, Argentina, 1973. - RBORA Juan Carlos Derecho de las sucesiones cit. t II. Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, Argentina 1852. - SEGOVIA Lisandro El Cdigo Civil de la Repblica Argentina con su explicacin y crticas bajo la forma de notas. Edit. la Facultad .Buenos Aires, Argentina 1933. - ZANNONI Eduardo A. Derecho Civil. Derecho de las Sucesiones. Edit. Astrea Buenos Aires, Argentina 1997.
37
ANLISIS DE LA ESTRUCTURA BSICA DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO BONAERENSE

Jorge Luis Bastons*
SUMARIO: 1. Introduccin. 2. La demandabilidad del Estado. 3. La legitimacin activa en el proceso contencioso administrativo. 4. Estructura bsica del proceso contencioso administrativo bonaerense. 5. Algunas notas destacables del proceso contencioso administrativo bonaerense. 6. Colofn
1.- Introduccin
ngeles Mastretta reconoce que: () uno nunca sabe cul es la exacta mezcla de luz y sombra que da una foto memorable1, y nos parece que esta inevitable duda opera tambin en el campo del Derecho. Por un lado, porque desde una mirada clsica que contine diferenciando tajantemente el derecho de fondo del de forma, nunca se sabr con precisin cunto de ste y cunto de aqul ser necesario para el mejor encauce de lo social. Por otro lado, porque el mismo problema subsiste an cuando comprendemos que, en caso de duda, siempre ser menos nocivo para el Estado de Derecho, contar con un mix de malas leyes de fondo con buenas leyes procesales, que a la inversa. En trminos simblicos, el derecho de fondo representa la cabeza, mientras que el derecho procesal ser su cuello y lo har ir para donde quiera.
Secretario del Instituto de Derecho de los Medios de Comunicacin del CALP. Autor y Director de las obras colectivas Empleo Pblico (Platense, 2006) y Derecho Pblico para Administrativistas (Platense, 2008); y coautor de Comentarios al Estatuto del Personal de las Municipalidades de la Provincia de Buenos de Buenos Aires (Scotti, 2009 en imprenta-). jlbastons@hotmail.com MASTRETTA, ngeles, Maridos, p.106, Seix Barral, Buenos Aires, 2007.
39
JORGE LUIS BASTONS
Como sabemos, hace relativamente poco tiempo que la ciudadana bonaerense cuenta con la posibilidad real y cierta de peticionar ante las autoridades con la esperanza de ser no slo escuchada, sino tambin judicialmente tutelada en sus derechos de naturaleza administrativa. En efecto, si bien la posibilidad de procurar formalizar dicha tutela judicial exista antes de la an reciente aparicin del Fuero Contencioso Administrativo, el hecho de tener que interponer antao tales demandas nicamente por ante la Suprema Corte Provincial indudablemente restringa el acceso ciudadano a la Justicia. As las cosas, aqu exponemos de manera breve, puntual y suficientemente clara algunas de las principales cuestiones sustantivas y adjetivas que atraviesan la vida del proceso contencioso administrativo bonaerense2.
2.- La demandabilidad del Estado

Los sistemas para demandar a la Administracin Pblica presentan en nuestro pas importantes diferencias. En efecto, destaca Marcer que para demandar al Poder Administrador Nacional podrn presentarse tres tipos de acciones: 1) la contenciosa administrativa (strictu sensu) que tiene requisitos especiales y diferenciales de las restantes acciones; 2) las que sin ser acciones contencioso administrativas se encuentran alcanzadas por los requisitos del Artculo 30 de la Ley de Procedimiento administrativo federal (conf. texto Ley 25.344) y; 3) las acciones no sujetas a condicin de admisibilidad atento no requerirlo el ordenamiento jurdico. Por su parte, el sistema de demandabilidad de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires est estructurado sobre el denominado criterio subjetivo o personal ya que sern causas contencioso administrativas () todas aquellas en dnde una autoridad administrativa sea parte, cualquiera que sea su fundamento u origen, tanto en el mbito del derecho pblico como del derecho privado, determinndose expresamente que la competencia contenciosa administrativa y tributaria es de orden pblico3. Ya en el caso de la Provincia de Buenos Aires, es su propia Constitucin la que en su art. 15 establece la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trmites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial. Agregando ms adelante que las causas debern decidirse en tiempo razonable (). Mientras que su art. 166 pone en cabeza de los jueces en lo contencioso administrativo entender en los casos originados por la actuacin u omisin de la
No venimos aqu a sacar chapa de procesalistas, ni amojonar ninguna nueva comarca donde instalar molino alguno, sino que, a sabiendas que las ms importantes batallas por las libertades pblicas se libran en el campo del Derecho Procesal, mal podramos pensar y ejercer el Derecho Administrativo sin tomar en cuenta esta insoslayable dimensin. MARCER, Ernesto A., Demandas contra el Estado, p.185, Ad hoc, Buenos Aires, 2004.
40
ANLISIS DE LA ESTRUCTURA BSICA DEL PROCESO CONTENCIOSO...
Provincia, los municipios, los entes descentralizados y otras personas, en el ejercicio de la funcin administrativa. Cuestin esta ltima sobre la cual Cassagne tiene dicho que: En el mbito del Poder Ejecutivo la funcin administrativa se singulariza en actos internos e interorgnicos, actos intersubjetivos o interadministrativos, y fundamentalmente, en el gnero acto administrativo unilateral y el contrato administrativo. Pero, conforme el criterio que sustentamos, las categoras jurdicas aludidas no se agotan en el Poder Ejecutivo (criterio orgnico o subjetivo) sino que aparecen tambin en la funcin materialmente administrativa que desarrollan los restantes poderes rganos integrantes del Gobierno Federal (criterio objetivo o material)4. Por lo tanto la competencia del fuero vendr dada s y slo s hay funcin administrativa, la cual se presume respecto de la actividad de los rganos administrativos precitados (aun cuando se apliquen por analoga normas de derecho privado o principios generales del derecho)5, convirtiendo al fuero en lo contencioso administrativo bonaerense en una judicatura especializada en el tratamiento de la inmensa mayora de las actividades de las administraciones pblicas. Cuestiones cuya atencin directa o no por el rgano jurisdiccional depender de la existencia o no de un caso en lo contencioso administrativo conforme lo establecido por los artculos 166 inciso 5 de la Constitucin local y 13 del CCA. Vale decir que, tal como lo especificara nuestra Suprema Corte de Justicia Provincial in re Gaineddu6, toda vez que no exista caso, controversia o conflicto de intereses, habr de continuarse requiriendo el agotamiento previo de la instancia administrativa para, una vez cumplido ste, recin ah poder acceder a un control judicial suficiente.
3.- La legitimacin activa en el proceso contencioso administrativo

Otro tema relevante respecto de la demandabilidad del Estado es el referido a la legitimacin que deben detentar los demandantes para que le sean reconocidos los remedios procesales suficientes y necesarios para la correcta tutela de sus derechos en sede judicial. Sobre el particular sostiene Gordillo que: As como existen diferencias en lo que respecta a las atribuciones para extinguir un acto administrativo segn que lo haga la administracin o la justicia, as tambin hay un distinto rgimen en lo que se refiere a quines pueden acudir a la administracin o a la justicia a pedir la extincin
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, P. 14, T. II., Sexta Edicin Actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires. 1998. La competencia del fuero se rige por el domicilio del demandado (conf. Art.5 del Cdigo Contencioso Administrativo bonaerense), siendo en razn de la materia, improrrogable (conforme su Art. 6). Gaineddu, Juan Daniel c/ Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Seguridad) s/ demanda contencioso administrativa, causa B-64.553, sent. 23-04-2003.
41
JORGE LUIS BASTONS
de un acto que los afecta. Ello se deriva de las nociones de derecho subjetivo y de inters legtimo () a las que cabe agregar luego de la Constitucin de 1994 en su artculo 43, el concepto de inters difuso o derecho de incidencia colectiva. El primero es una proteccin que el orden jurdico otorga en forma exclusiva a un individuo determinado, y el segundo una proteccin algo ms dbil, otorgada por el orden jurdico generalmente a un conjunto determinado de individuos, en concurrencia. En el primer caso se protege a un individuo determinado en forma exclusiva: en el otro, a un nmero de individuos en forma conjunta. El inters difuso o derecho de incidencia colectiva tiene un campo de aplicacin mayor, pues comprende a todos los que se hallan directa o indirectamente, material o moralmente, afectados por un acto, hecho u omisin producido por el ejercicio de funciones administrativas pblicas o por conductas de particulares () Quien tiene un derecho subjetivo puede reclamar el reconocimiento de l tanto ante la propia administracin como ante la Justicia () Quien tiene un inters difuso o derecho de incidencia colectiva puede, a tenor del artculo 43 de la Constitucin, iniciar una accin de amparo y pedir como mnimo la intervencin voluntaria del Defensor del Pueblo () Quien tiene tan slo un inters legtimo que no pueda equipararse a las situaciones que venimos de exponer, nicamente puede en la actualidad reclamarlo ante la propia administracin, en el orden nacional, y slo puede pedirlo ante la justicia en algunos casos limitados en aquellas provincias que han instituido un recurso especial al efecto, el llamado recurso de ilegitimidad, de anulacin o por exceso de poder 7. Felizmente se viene dando un cambio en cuanto a la concepcin clsica descripta ms arriba, para ir dando paso a una mirada ms tuitiva de los derechos de los consumidores y el cuidado del medio ambiente, que a la luz de la Constitucin de 1994 tiende a igualar las situaciones jurdicas expuestas con los alcances protectorios del derecho subjetivo. Por su parte, Hitters entiende que: Desde el encuadre constitucional, el artculo 43 de la Carta Magna Nacional le ha querido dar vida a la defensa de los intereses colectivos a travs del sendero del amparo, aunque como existe aquiescencia en la doctrina, el carril de marras no es siempre apto para defender este tipo de intereses, por su variada conformacin. La verdad es que en el seno de la Convencin Nacional Constituyente de 1994 () pese a que se pens en la defensa de los derechos colectivos, su proteccin qued enclaustrada en los andariveles del amparo que, como vimos, muchas veces no satisface a cabalidad por su carcter excepcional-, la proteccin de este tipo de derechos8.
Existe, por fin, una cuarta nocin: el inters simple. Se dice que ste es el mero inters que le corresponde a todo ciudadano o habitante en que la ley sea cumplida () El inters simple, como regla, no da derecho a interponer acciones judiciales ni recursos administrativos: slo permite hacer denuncias ante la administracin y el Defensor del Pueblo sobre aquello que se considera ilegtimo (). GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, T.I, Parte General, X-41/42, Fundacin de Derecho Administrativo. Buenos Aires, 2003. hITTERS, Juan Carlos, P.22 Prlogo a la obra La tutela colectiva de derechos individuales homogneos, GIANNINI, Leandro, Librera Editora Platense, Buenos Aires, 2007.
42
Asimismo, nos recuerda Botassi que el maestro espaol Jess Gonzlez Prez, hace ya veinte aos criticaba los conceptos restrictivos de la legitimacin activa de los titulares de derechos subjetivos, aduciendo que los mismos se haban enturbiado por sutilezas tcnicas que daban lugar a situaciones de indefensin, propiciando entonces que se reconozca legitimacin a todo aqul que de una u otra forma pudiera resultar afectado por el obrar de la Administracin9. Respecto de la discusin expuesta brevemente ut supra, entendemos que se trata ni ms ni menos que de una mala interpretacin de los pro y los contra de los reconocimientos de los derechos de todos y cada una de las personas fsicas y jurdicas de nuestra Provincia, a quienes por un lado la Constitucin local les dice que gozan de una tutela judicial amplia, permanente y efectiva y por el otro se les recortan sus derechos so pretexto de no amoldarse a unos conceptos y cnones que (como bien dice hutchinson en cuanta oportunidad tiene), como no se los explique con ejemplos de manual, escapan hasta de la comprensin de los ms destacados doctrinarios. Puntualmente, el Cdigo Contencioso Administrativo bonaerense (CCA) en su Art.13 expresa que se encuentra legitimada para deducir las pretensiones previstas en el Cdigo toda persona que invoque una lesin, afectacin o desconocimiento de sus derechos o intereses tutelados por el ordenamiento jurdico; por lo que al menos desde el texto legal referido pareciera sostenerse una legitimacin amplia en tanto y en cuanto la misma no se vea limitada por la eliminacin de pretensiones10.
4.- Estructura bsica del proceso contencioso administrativo bonaerense

Puesto que nuestro Cdigo Procesal Contencioso Administrativo toma de la legislacin procesal espaola el principio de unidad de accin con pluralidad de pretensiones, no resulta novedoso el camino seguido ya que asume el mismo esquema procesal utilizado por el Cdigo Procesal en lo Civil y Comercial bonaerense, lo cual presupone distinguir la accin, de la pretensin, de la demanda. Respecto de la accin, corresponde destacar que versan sobre la misma diversas posturas. Una primera aproximacin temtica nos lleva a diferenciar la denominada concepcin tradicional de la moderna. La primera de ellas se caracteriza por no reconocer la autonoma de la accin, lo que s hace la segunda que, nacida a mediados del siglo XX separa la accin del derecho subjetivo material. No obstante las distintas lneas diferenciales dentro de esta ltima concepcin, sostiene Guasp (seguido por Palacio) que por ms que la accin contenga el poder
10
BOTASSI, Carlos, El anteproyecto de cdigo procesal administrativo para iberoamrica y el cdigo bonaerense, p.465, en Cuestiones, ob. cit. Cuestin que no ha de resultarnos extraa ya que, por caso, la Ley 13.001 derog del CCA la denominada prestacin prestacional, suprimiendo asimismo la pretensin anulatoria total o parcial de las ordenanzas municipales.
43
JORGE LUIS BASTONS
de provocar la actividad de los Tribunales, sta constituye un puro poder poltico o administrativo si se quiere, supuesto de la actividad procesal, pero previo a la misma y fuera por ello del mundo del proceso, por lo que se traslada el infecundo estudio de la accin al de la pretensin procesal11. En cuanto a la pretensin, Devis Echanda destaca muy especialmente la importancia de profundizar el estudio de su naturaleza y objeto, atento encontrarse presente en institutos procesales de alta relevancia como la demanda, la excepcin, la litispendencia, la cosa juzgada y la congruencia, as como en la acumulacin de procesos y de peticiones en la misma demanda. Y agrega que si el actor no tuviera una pretensin por satisfacer mediante el proceso, seguramente no ejercitara la demanda para iniciarlo, ya que l persigue siempre un fin concreto en su inters y no una declaracin abstracta y terica acerca del contenido de la ley material. Es decir, que en un proceso contencioso, la pretensin es el fin concreto perseguido por el demandante supeditando el inters ajeno del demandado; mientras que en un proceso voluntario la pretensin slo persigue la declaracin de un derecho de la actora con prescindencia de la voluntad de afectar el inters de otra persona. Finalmente entiende que la pretensin procesal puede estar respaldada o no por un derecho, lo que significa que pueden existir pretensiones fundadas e infundadas. Igualmente, puede existir un derecho en cabeza de alguien y estar vulnerado o desconocido y, sin embargo, su titular puede no pretender su eficacia o ejercicio, por indiferencia o ignorancia; lo que demuestra que tambin puede existir un derecho sin pretensin12. Gonzlez Prez destaca que la nota que califica ms cabalmente a la pretensin procesal administrativa es su fundamento, la actuacin solicitada al rgano jurisdiccional est fundada en el derecho administrativo y ste delimita el proceso. Se reacciona ante una actividad sujeta al derecho administrativo o ante una actuacin material a la que le falta la cobertura de un acto sujeto al derecho administrativo. Lo que no quiere decir que, como fundamento de la pretensin, no puedan invocarse preceptos de rango constitucional que puedan resultar infringidos e incluso normas de derecho civil aplicables por la va de la supletoriedad13. Ya respecto de la demanda judicial, seala Fenochietto que es el acto procesal de la parte actora que inicia y da contenido a un proceso. Produciendo, entre otros, los siguientes efectos: a) determina la competencia del juez; b) fija el objeto del juicio para el actor; c) impone al demandado la carga de conocer o negar categ-
11
12
13
PALACIO, Lino Enrique, Manual de Derecho Procesal Civil T.I, sptima edicin, Pp.118/119, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987. DEVIS EChANDA, hernando, Teora General del Proceso, Pp. 215/216, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1997. GONZALEZ PEREZ, Jess, Manual de Derecho Procesal Administrativo, p.205, Segunda edicin, Editorial Civitas, Madrid, 1992.
44
ricamente cada uno de los hechos e instrumentos jurdicos; d) responsabiliza al accionado a oponer todas las defensas y excepciones; e) limita el objeto de la prueba (slo los hechos afirmados y contradichos constituirn motivo de prueba); f) como principio general responsabiliza a la actora a probar sus afirmaciones negadas por la contraparte; g) determina el contenido de la sentencia; h) limita los poderes del Tribunal de Alzada14. Por nuestra parte, afirmamos en palabras decididamente ms sencillas, que la demanda es el packaging, es la envoltura de las pretensiones que queremos hacer valer en sede judicial, o, ya en palabras ms ajustadas e igualmente propias: la demanda es el medio procesal idneo para el encauce de una o ms pretensiones jurdicas por ante un rgano jurisdiccional. Ergo, si se nos permite la licencia diremos que la demanda es, en resumidas cuentas, como una gran mamuschtka (esas clsicas muecas de Europa oriental que se guardan unas dentro de otras), ya que la demanda es la gran contenedora de las pretensiones y la accin, que por su intermedio se instrumentan y materializan en el proceso. Y ya entonces por extensin, diremos que: El demandante es la persona que inicia el proceso, el que acude al juez en demanda de justicia, el que formula la pretensin, el que pide al juez una actuacin frente a otro. Cualquiera que fuera la legitimacin, sea titular de un derecho o de un inters, ser parte principal. Y demandado, aqul frente al que se formule la pretensin. Por la prerrogativa de autotutela de que estn investidos los entes pblicos, ser demandado, normalmente, el ente pblico que, en ejercicio de esta prerrogativa, dict el acto obligatorio y ejecutivo, que afecta a los derechos o intereses del demandante15. El Cdigo Contencioso Administrativo bonaerense apunta los requisitos de la demanda en su artculo 27, destacndose como nota distintiva de su muy similar artculo 330 del Cdigo Procesal Civil y Comercial (CPCC), que sin perjuicio de la prueba ofrecida, conforme lo establece su artculo 28, la demanda contencioso administrativa deber estar acompaada al momento de su presentacin de la totalidad de la prueba en poder de la actora. Ya en alusin a la contestacin de la demanda, en tanto acto procesal por el cual se solicita el rechazo de la pretensin del acto, produce relevantes efectos sobre el proceso: a) culmina la etapa introductoria; b) fija la cuestin litigiosa; c)
14
15
FENOChIETTO, Carlos Eduardo, Cdigo procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, comentado, anotado y concordado, p.400, cuarta edicin actualizada y ampliada. Astrea, Buenos Aires, 1998. GONZALEZ PEREZ, Jess, Hacia un cdigo procesal administrativo modelo para iberoamrica, Pp.437/438, en Cuestiones ob. cit.
45
JORGE LUIS BASTONS
determina los hechos que deben ser probados; d) constituye la oportunidad que tiene el demandado para oponer la defensa de prescripcin y para recusar al juez16. Tengamos presente que el CCA establece en su artculo 77 que la aplicacin de las normas del CPCC sern de aplicacin al trmite de los procesos administrativos, en cuanto no sean incompatibles con las prescripciones del propio CCA. Y asimismo, que a falta de norma expresa que determine un plazo procesal, se aplicarn los previstos en el Cdigo Procesal Civil y Comercial, salvo el relativo al traslado de dictmenes periciales y de liquidaciones, que ser de diez das. Asimismo, destacamos que tanto el escrito de demanda, como el de su contestacin y eventual reconvencin debern ajustarse a lo prescripto por el Art. 118 del CPCC, debiendo por ende: 1) Confeccionarse con tinta negra o azul negra, manuscritos o a mquina, en caracteres legibles y sin claros. 2) Encabezarse con la expresin de su objeto, el nombre de quien lo presente, su domicilio constituido y la enunciacin precisa de la cartula del expediente. Las personas que acten por terceros debern expresar, adems, en cada escrito, el nombre de sus representados o, cuando fueren varios, remitirse a los instrumentos que acrediten la personera. 3) Estar firmados por los interesados. Adems, los escritos pertinentes debern ajustarse a las especificaciones dadas por la Suprema Corte Provincial en su Acordada N 2514 de la cual se desprende que las medidas all establecidas para el logro de la uniformidad de los expedientes son sugeridas (tal como lo expresa el propio texto) y por tanto no solemnes. Acordada N 2514 en la cual la SCJBA expresamente dice, que: () Deber utilizarse para la confeccin de los escritos papel obra primera alisado (Norma IRAM 3100) de 70 gramos, como mnimo. Las medidas sugeridas, con el objeto de lograr uniformidad en los expedientes, sern de 29,7 cms. de largo por 21 cms. de ancho (Norma IRAM 3100, Formato Final A4). Deber observarse un espaciado doble con un mximo de 30 lneas por carilla y utilizarse tanto el anverso como el reverso de cada hoja. Deber dejarse, como mnimo, un margen izquierdo de 5 cms., un margen derecho de 1,5 cm. (los que se invertirn en el reverso), un margen superior de 5 cms., y un margen inferior de 2 cms. Podr escribirse en una densidad de 10 a 12 caracteres por pulgada (2,54 cms.) y stos no podrn tener un cuerpo o tamao inferior a 12 puntos por pulgada. Podrn utilizarse hojas de arrastre continuo en tanto satisfagan las especificaciones anteriores, eliminndose las tiras laterales perforadas. Las reglas del artculo anterior rigen para los originales o de los escritos que deban agregarse al expediente. Las copias para traslado, en tanto mantengan idntico contenido al del original, pueden confeccionarse a simple faz. En el caso de utilizarse computadoras personales deber tenerse en cuenta que
16
CASSAGNE, Juan Carlos y PERRINO, Pablo Esteban, El nuevo proceso contencioso administrativo de la Provincia de Buenos Aires, p.365, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006.
46
todos los procesadores de texto, as como los distintos sistemas operativos (en sus diversas versiones), disponibles en el mercado local, permiten la impresin de todos los caracteres de la lengua espaola (vocales acentuadas, diresis y ees). Por las dudas, invitamos a los colegas a no tentar intilmente la suerte sobre el particular, ya que por ms exceso ritual manifiesto que podamos razonable y oportunamente aducir, es mejor no correr el riesgo innecesario de toparnos con un colega chicanero o con un magistrado ultrapositivista que nos compliquen con tales nimiedades la suerte del proceso. As las cosas, recomendamos ajustarse en lo posible a las medidas all establecidas, hasta tanto nuestro cimero Tribunal Provincial proceda a su pronta y feliz modificacin.
5.- Algunas notas destacables del proceso contencioso administrativo bonaerense

Tomando como presupuesto bsico e indiscutible que, conforme reza el Art. 14 de la Constitucin Nacional, todo habitante tiene derecho a peticionar ante las autoridades y a acceder a la jurisdiccin toda vez que invoque la violacin o amenaza de una garanta constitucional, un derecho subjetivo o un inters legtimo, es necesario contar tanto desde lo formal como desde lo material con un proceso judicial que pueda ser cotidiana y mayoritariamente percibido como justo. Y para que el proceso judicial sea percibido como justo, ser condicin sine qua non, tener acceso a la jurisdiccin, acceso a la tutela judicial efectiva. Y aqu vale recordar, tal como viene sosteniendo en la SCBA el Dr. hitters en forma reiterada a partir de la Causa B. 56.626, Surez17, que las reglas del debido proceso legal que consagra la Convencin Americana de Derechos humanos: que proclama el derecho de toda persona a ser oda con las debidas garantas para la determinacin de sus derechos de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter (art. 8.1.), as como el derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo (art. 8.2.g.) y a la comunicacin previa y detallada de la acusacin formulada (art. 8.2.b.), son derechos enteramente aplicables en el mbito administrativo. Por lo que, en lo que aqu nos interesa la consecucin del Proceso Justo del que lcidamente nos habla Morello18, implica la posibilidad de no privar arbitraria-
17 18
Sentenciada al 17-XII-2003. Es insuficiente en estas horas, como lo demuestran las orientaciones y esfuerzos que brinda el Derecho comparado y el pensamiento procesal de vanguardia manifestaciones que hacen de puente entre el Estado de Derecho y el Estado de Justicia-, encerrar el debido proceso legal, en tanto instrumento que en la praxis desarrolla y hace efectiva la garanta constitucional de la defensa en juicio (art.18), dentro de las fronteras exclusivamente garantistas y de tcnica procesal que se muestran con rigidez y predominio decisivo de las formas insuficientes para acordar la justicia concreta. Corresponde transmutar el servicio formal de Administracin de Justicia en otro, de real y efectivo acceso a la Jurisdiccin. MORELLO, Augusto M., El Proceso Justo, 2da edicin, p.300, Librera Editora Platense, La Plata, 2005.
47
JORGE LUIS BASTONS
mente a nadie de la tutela adecuada y oportuna de los derechos que eventualmente pudieran asistirles19. Y es atendiendo a tal consecucin que cobra sentido destacar que as como un particular no fungir siempre el rol de actora, tampoco la condicin de demandado ser exclusiva ni excluyente de la Administracin, por lo que entendemos que el grado de detalle brindado por el CCA respecto de los requisitos de la demanda y su contestacin constituye una ayuda metodolgica de alta vala, puesto que se nos presenta a modo de manual operativo a seguir a pie juntillas por los letrados a uno y otro lado del mostrador. Vale reconocer entonces que, cunto ms claro y menos vagos sean los requisitos exigidos por el cdigo de rito y a la luz de lo expuesto, va de suyo que tales especificaciones procesales facilitarn la tarea de los letrados de los justiciables, quienes indirectamente vern as favorecidos su mejor acceso a la justicia. En este sentido, cobra vital importancia no slo la cuestin de la exposicin clara de las pretensiones que se presentan ante la justicia, sino tambin fundamentalmente el despliegue de la actividad probatoria pertinente, que debe guardar coherencia en toda interposicin de demanda. As, es necesario advertir que en muchas ocasiones los argumentos de las pretensiones no bastan por s solos, y de hecho, la jurisprudencia viene sosteniendo que las meras invocaciones de violacin de derechos no habilitan a invalidar las decisiones de la Administracin si no pueden ser probadas. En esta lnea encontramos reiterados pronunciamientos que han destacado, entre otras cuestiones que: la mera invocacin de violacin del derecho de defensa en el procedimiento administrativo no habilita sin ms, a invalidar la decisin de la autoridad, si el impugnante () no ha cuestionado en forma eficaz la validez de la prueba en que se fund su imputacin, y ha omitido el uso de los medios probatorios que el ordenamiento pona a su alcance para desplegar su actividad defensiva (SCBA Causa B. 59.986, Caselli, 16/02/2005; Causa B. 60.161, C., I. contra Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Polica de la Provincia de Buenos Aires. Coadyuvantes: G., D. M. y G., L. M. Demanda contencioso administrativa. 27/02/2008; SCBA Causa B-62.840 A., R.A. contra Banco de la Provincia de Buenos Aires. DCA. 27/03/2008; entre otras). Adems es clave el ofrecimiento y produccin de prueba relacionada con la exposicin clara de la pretensin, puesto que la limitacin de endilgar al obrar administrativo, genricamente y sin ningn tipo de precisin, la tacha de ilegalidad, arbitrariedad, irrazonabilidad, desviacin de poder e indefensin, que tanto se suele argir cada vez que se demanda a la Administracin pblica, de seguro nos conducir a un camino fatal para la realizacin del Derecho20.
19 20
Conf.: Domini, Dardo c/ Municipalidad de Baha Blanca, CSJN. LL. 1988-A-208 En cuanto a la desviacin de poder, entre otras cuestiones, la SCBA viene sosteniendo que para probarlos resulta necesario acreditar la existencia de un fin distinto mediante pruebas claras y evidentes, conf. doctrina de la causa B. 55.656, Mograbi, sent. de 8-VII-1997; B. 58.914, Bern, sent. de 18-V-2005 y B. 61.553, Daz, sent. de 10-VIII-2005.
48
Por ende, resaltamos la importancia de esta suerte de instructivo didctico que ofrece sobre estos puntos el CCA, ya que si bien ser la Administracin la mayormente demandada en este fuero, no es menos cierto que es asimismo la que usualmente cuenta con los mejores recursos humanos y materiales para enfrentar las vicisitudes del proceso. Cuestin que resulta manifiestamente clara cuando oponemos el precitado y asimtrico podero de la Administracin frente al ciudadano medio, al contribuyente, al an simple administrado21, a quien ms de una vez le cuesta dar con un especialista en la materia dispuesto a defender su causa: 1) Porque ms all del auge creciente de la temtica y su consecuente venida de colegas con ejercicio profesional regular en otras ramas del derecho, lo cierto es que los administrativistas seguimos siendo pocos. 2) Porque muchos han optado por ser de uno u otro modo Abogados del Estado22, toda vez que prestan sus servicios profesionales con habitualidad y permanencia, as como sujetos a relaciones de mando-obediencia laboral, sea en el Estado Nacional, Provincial o Municipal como en otras personas de derecho pblico estatal y no estatal que, con independencia de la estabilidad o no que detenten en su empleo pblico, estarn imposibilitados de patrocinar demandas contra su empleadora23. Recordemos en tal sentido que ya el Art. 27 in fine del Cdigo Varela ordenaba: No podrn comparecer ante el tribunal contencioso administrativo, como apoderados ni como abogados de los particulares, empleados de la misma autoridad administrativa que dict la resolucin que motive el juicio, ni tampoco de una autoridad administrativa que demanda a otra24. 3) Porque la inmensa mayora de los grandes y reconocidos estudios de la especialidad, por lo general slo asesoran, representan y patrocinan a grandes empresas privadas nacionales y extranjeras. Y aqu nos parece que hay que hacer la salvedad de, al menos, preguntarse si ante tales adversarios la aludida desproporcin en favor del Estado no se inclinara ahora hacia el otro lado de la balanza.
21
22
23
24
Sin perjuicio que el concepto de administrado se haya constituido antao como un smbolo de la superacin del marco autoritario que presuma la relacin rey-sbdito (cfr. FIORINI, Derecho Administrativo, T. II, P.398, Abeledo Perrot, 1976), sostenemos la necesidad de prescindir del uso del trmino administrado -que remite tanto a pasividad y obsecuencia, como a desidia frente a la Administracin- para reemplazarlo por la voz ciudadano, la cual destaca suficientemente el espritu crtico y participativo que la vida en democracia nos obliga a mantener y desarrollar cotidianamente. As, la Provincia de Buenos Aires cuenta, entre otros, con el cuerpo estable de letrados de la Fiscala de Estado (rgano-institucin encargado de la representacin judicial del Estado y el control de la actividad administrativa); apoderados fiscales sin relacin de dependencia; relatores de la Asesora General de Gobierno; asesores letrados Ministeriales, Legislativos, etc. Por su parte, todos y cada uno de los 134 Municipios bonaerenses cuentan con un servicio jurdico propio. Ampliar en Las incompatibilidades de los agentes pblicos con particular referencia a la Provincia de Buenos Aires, VILLAFAE, homero, en la obra Empleo Pblico, BASTONS, Jorge Luis (Director), Librera Editora Platense, La Plata, 2006. P.86 del denominado Cdigo Varela, primera edicin, 1906, J. Lajouane y Ca. Editores, Buenos Aires.
49
JORGE LUIS BASTONS
Por otra parte, para entender la naturaleza y razonabilidad de cada tipo de proceso en particular, hay que atender a la necesaria relacin entre las variables tiempo, grado de conocimiento y finalidad de cada uno de ellos. De ah que ms all de la natural ansiedad que de comn todo juicio genera entre las partes en litigio y sus letrados, lo cierto es que cada tipo de proceso se corresponde lgica y normativamente con un mix diferente de tiempo estimado para su resolucin, de amplitud de conocimiento de los hechos (y por ende del derecho aplicable) por el Juez natural de la causa, y por ltimo, de la finalidad de cada tipo de proceso. Respecto de las medidas cautelares y urgentes, Soria destaca la importancia creciente de las mismas en el proceso contencioso administrativo local, mxime cuando por lo general la interposicin de la demanda carece de efectos suspensivos sobre el acto administrativo lesivo de derechos del particular, razn por la cual la medida precautoria cobra un valor tutelar de alta vala25. Sin perjuicio de ello, invitamos a los jvenes letrados que se iniciaron a la vida profesional durante la pasada emergencia econmica, financiera, poltica y administrativa de nuestro pas, a dejar de lado la veneracin que por imperio de los hechos desarrollaron para con la accin de amparo, puesto que no son pocos los que an sostienen la creencia ciega y monoltica de ver all el nico medio eficaz de estar en juicio. Posicin que sin duda desconoce toda la inteligencia acumulada por aos de sabias y saludables conjunciones de derechos sustantivos y adjetivos en los distintos tipos de procesos (que sin perjuicio de ser eternamente perfectibles, han sabido demostrar y conformar unos maridajes bien consolidados desde la lgica y experiencia vivencial propia de cada sociedad). En cuanto al grado de conocimiento requerido para cada tipo de proceso, hecha las salvedades de la accin de amparo26 y el juicio de apremios27, que presuponen
25
26
27
SORIA, Daniel Fernando, Consideraciones sobre el acceso a la justicia administrativa, en Cuestiones del Contencioso Administrativo, p.77, ob. cit. Deca SANChEz VIAMONTE: Todos los derechos individuales son, por naturaleza, urgentsimos, y pasada la ocasin de su ejercicio, nada significan las sanciones ulteriores que los reconozcan y proclamen su inviolabilidad terica. Prometer y escribir estas garantas, no es consagrarlas. Se aspira a la realidad no a la esperanza. Las Constituciones serias no deben constar de promesas, sino de garantas de ejecucin. Citado por Augusto MORELLO Carlos VALLEFN, en su obra El amparo. Rgimen Procesal, p.10, Librera Editora Platense, La Plata, 1998. Tercera Edicin. () resulta necesario destacar que en el mbito de la Provincia de Buenos Aires se presenta un escenario normativo particular a partir de la sancin de la ley 13.406, que es paradigmtica en orden a las medidas que se han tomado en materia de recaudacin tributaria. Esta norma, tambin conocida como Ley de Apremio, no viene a sustituir al decreto ley 9122/78 que regula dicho proceso desde hace 25 aos, sino que reglamenta una especie de apremios, los vinculados con los crditos fiscales de origen tributario, con el objeto de dotarlo de un perfil propio. Actualmente conviven los dos sistemas normativos de ejecuciones fiscales, pudiendo sostenerse que el rgimen de la ley 13.406 es una especie de apremio (que llamaremos apremio tributario), manteniendo el del decreto ley 9122/78 el carcter residual o genrico (que llamaremos, por ello, apremio genrico). Esta conclusin resulta de utilidad puesto que diversas normas indican que para el cobro de algunos crditos deber recurrirse a la va del apremio sin distinguir a cul, porque al momento de su sancin
50
un conocimiento acotado, en el Fuero que nos ocupa estaremos de ordinario ante juicios de conocimiento amplio que tendrn por objeto la declaracin de derechos dudosos o controvertidos que deban ser determinados o declarados por el Juez. Y siendo connatural a este proceso la denominada Teora de la Sustanciacin, todo proceso cognitivo requiere entonces de la narracin de los hechos sustanciales que fundan la/s pretensin/es de la parte actora, as como la carga de contestar la demanda contencioso administrativa reconociendo o negando categricamente cada uno de los hechos expuestos en el escrito de demanda, especificando los que se alegaren como fundamentos de la defensa (y posibilitando, naturalmente, tanto la oposicin de excepciones como el planteamiento de la reconvencin). Ya atendiendo a la finalidad de cada tipo de proceso, nos interesa destacar que tal como lo expresramos al esbozar nuestra Teora de la Impregnacin28, corresponde presumir que los casos justiciables de Derecho Pblico revisten (hasta por definicin) un innegable mayor inters social que los de Derecho Privado y, siendo el Principio de Verdad Material consustancial al primero de ellos, las causas judiciales inmersas bajo tal derecho se vern indefectiblemente impregnadas, contagiadas y estigmatizadas por tal principio, dndole as a los magistrados un poder decisorio ciertamente mayor (aunque obviamente ni ilimitado, ni irrazonable, ni arbitrario) al que de comn detentan en las causas de derecho privado, usualmente regidas a rajatabla por el principio dispositivo29.
28
29
exista un solo apremio. Ante la coexistencia de los dos regmenes normativos, debe quedar aclarado que tratndose de la ejecucin de un crdito fiscal no tributario corresponde la aplicacin del decreto ley 9122/78. () Destacamos, adems, que la ley 13.406 se refiere a todos los tributos ms all de alguna referencia especfica que la norma pueda hacer a la Direccin Provincial de Rentas y a la ley 10.397 (Cdigo Fiscal)- El juicio de apremio bonaerense. Algunos aspectos de su nuevo perfil ISAACh, Simn Francisco, en la obra Derecho pblico para administrativistas, BASTONS, Jorge Luis (Director), Librera Editora Platense, La Plata, 2008. Por otra parte destacamos con hUTChINSON, Toms que: () los apremios municipales no son competencia del fuero contencioso administrativo. Ver sus notas al Art.2 punto VIII de su Cdigo Procesal Contencioso Administrativo Provincia de Buenos Aires. Concordado y comentado, hUTChINSON, Toms (Director), Editora Scotti, P.243, La Plata, 2005. Ver La reconduccin de las pretensiones procesales en el fuero contencioso administrativo bonaerense. Aportes para una teora de la impregnacin, BASTONS, Jorge Luis ELIADES, Anala, especialmente las pp.778/780, en la obra colectiva Derecho pblico para administrativistas, BASTONS, Jorge Luis (Director), Librera Editora Platense, La Plata, 2008. PEYRANO nos dice en su obra El proceso civil. Principios y fundamentos (P.52, Astrea, 1978), que: El principio dispositivo equivale a decir: seoro ilimitado de las partes tanto sobre el derecho sustancial motivo del proceso litigioso, como sobre todos los aspectos vinculados con la iniciacin, marcha y culminacin de ste. Y puesto que una de las manifestaciones del principio dispositivo es el imperio del axioma legal tantum devolutum quantum appellatum, nos recuerda con cita de Calamandrei que: En apelacin, lo mismo que en primer grado, la mirada del juez se halla limitada, por decirlo as, por la mirilla del principio dispositivo, y no est en condiciones de ver sino lo que las partes colocan dentro del campo visual contemplado desde esta estrecha abertura. Por ello, concluye Peyrano, el thema decidendi en la alzada es totalmente autnomo del dirimido en la instancia inferior; aqul queda fijado por los actos procesales idneos producidos ante la instancia revisora, especialmente a travs de la expresin y contestacin de agravios o sus sucedneos. Reiteradamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha velado por preservar el principio dispositivo tambin en la segunda instancia (Fallos, 231:222). PEYRANO, Jorge
51
JORGE LUIS BASTONS
Por su parte, Hutchinson nos recuerda el activo papel del juez en el proceso contencioso administrativo, proceso en el que sigue viendo un cariz cuasi inquisitorio () atento su carcter de medio por el cual se controla la legalidad objetiva de la Administracin (). Agregando ms adelante que: No puede ser el juez contencioso administrativo un mero mediador, un asegurador o garante del juego formal de los contendientes ya que el () libre convencimiento del juez, la evidencia y certeza de los hechos es un tema central en este tipo de procesos30. Desde luego, que hablemos en este acpite de la necesidad de atender a una lgica relacin de correspondencia entre los hechos, el derecho, las pretensiones, las pruebas y su debido encauce en un tipo de proceso previamente concebido para atender a tal relacin, por ms ajustado y prctico que finalmente resulte el proceso a los fines de la satisfaccin del valor Justicia en cada caso, lo cierto es que los diversos tipos de procesos no son ms que el frgil intento del legislador por subordinar aquellos conflictos sociales a reglas formales en pos de su resolucin por un rgano judicial.
6.- Colofn
Por cierto que a los administrativistas no nos resulta extrao que el Derecho se nos presente como un magnfico ideal, como una enorme ficcin tras la cual corremos en nuestro afn de aproximarnos a un deber ser, a un estado ideal de la sociedad, a un paraso terrenal donde la ms perfecta consecucin de sus fines ltimos termine por extinguir la necesidad de la propia existencia del derecho31. Por lo tanto bien podemos arriesgar que hace a la esencia del derecho: ser un deber ser. Y como tal, el derecho refleja una cierta visin del hombre, de la sociedad civil y del Estado, as como de sus diversas interrelaciones32. Y si bien el derecho consiste en tal sentido en un deber ser, no por ello habremos de negar la existencia de su diario ser, de su cotidiana operatividad, de su practicidad y utilidad, de su necesaria eficacia material y concreta. Pero, esta dimensin pragmtica del ser del derecho tiene que verse complementada por una invitacin a un ideal socio poltico institucional que, justamente
30
31
32
W., Iura novit curia procesal: la reconduccin de las postulaciones. Nota a fallo publicada en ED, Tomo 191, Pg. 589/590. Fallo comentado: 50.688 CNCiv., sala F, mayo 10-2000- Universidad de Buenos Aires c. Club Arquitectura s/desalojo. hUTChINSON, Toms, Cdigo Procesal Contencioso Administrativo Provincia de Buenos Aires. Concordado y comentado, hUTChINSON, Toms (Director), Editora Scotti, P.243, La Plata, 2005. Desde luego que dicho idealismo extremo nunca llega a concretarse plenamente en ninguna cultura, porque en tanto horizonte, por ms esfuerzos que hagamos por acercarnos, la meta siempre se nos corre. Ya sea porque el ideal humano est en permanente mutacin; sea por la propia insatisfaccin del hombre, sea por su natural afn de superacin, lo cierto es que a medida que el gnero humano asciende por la escala de la civilidad, siempre va en busca de nuevas y ms altas metas. Interrelaciones que, naturalmente, dependern de las particularidades propias de la cultura e identidades de cada bloque, pas o regin.
52
por la comprobada efectividad del ejercicio cotidiano de los derechos y garantas vigentes en toda sociedad civilizada, hacen que aquella invitacin, que aquella ficcin orientadora, sea un ideal creble. Asimismo, tampoco desconocemos que suelen ser las constituciones las encargadas de plasmar este discurso jurdico bifronte, esta fe en el derecho como realidad que tiene por destino la concrecin terrenal de la justicia. En otros trminos, tenemos claro que el carcter esencial del derecho como deber ser, del derecho como alter ego de la sociedad en la que impera, para que su puesta en escena funcione, para que sus ficciones sean orientadoras y alentadoras de conductas cvicamente apropiadas, necesita siempre y en todo lugar de una dosis importante de verosimilitud y racionalidad en sus enunciados, promesas y castigos. Es decir, que debe forzosa y necesariamente ser creble a los ojos de sus receptores para poder regir sus conductas con el menor desgaste posible del cuerpo del derecho. Por ende, si los administrativistas sabemos que el ser del Derecho apunta a su eficacia cotidiana y su deber ser a la bsqueda de materializacin del valor Justicia () Si entendemos que el Derecho Administrativo es capaz de dar y quitar todo en nombre del bien comn (...) Si nos damos cuenta que el Derecho Administrativo pone en prctica las ms dinmicas transformaciones sociales () Si comprendemos la enorme dimensin que implica el Derecho Administrativo como escenario del conflicto entre la libertad y el poder (...) Si adems percibimos que el Derecho Administrativo oficia de agente juridizante de la Poltica () Entonces, si sabemos todo esto, no podemos dejar de preguntamos por qu nosotros, los operadores del Derecho Administrativo que en ms o en menos vislumbramos su carcter esquizoide, persistimos en la conservacin de su esotrico oscurantismo? Y la respuesta quiz debamos buscarla en nuestra evidente ventaja competitiva, vale decir, en conocer los intrincados laberintos jurdico-polticos de la Administracin mejor que otros. Por eso, no nos cansamos de celebrar la entrada en vigor de los Tribunales en lo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, ya que su sola existencia presupone un mejor acceso de la ciudadana a la Justicia Administrativa, as como, naturalmente, un contralor social mucho ms eficaz del obrar de la Administracin.
53
CONFLUENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO CON EL PRIVADO: LA PROTECCIN DEL MEDIO AMBIENTE
Liliana Etel Rapallini*
SUMARIO: 1. Las caras de un prisma. 2. Responsabilidades jurdicamente comprometidas en el tema del medio ambiente. 3. Sujetos y relaciones del derecho ambiental internacional. 4. El acervo normativo que compromete al medio ambiente. 5. El convenio de Aarhus. 6. La situacin en Amrica Latina. 7. La proteccin jurdica del particular daado por el medio ambiente internacional. 8. Conclusiones de cierre
1. Las caras de un prisma

As es como se presentan los temas en el derecho; es casi imposible pensar que un supuesto de hecho que interese al orden jurdico evidencie total pertenencia a una u otra rama de la ciencia correspondiente. Cuando stos supuestos involucran intereses nacionales con forneos no hay duda que el llamado a responder es el Derecho Internacional. Pese a ello y ms an hoy da, la faz pblica con la privada no se confunden pero s se superponen generando zonas grises de difcil adjudicacin. Y es precisamente lo que exhibe la proteccin del medio ambiente que en su etapa primera corresponde tutelar al Estado como acto propio de soberana y que reconoce como depositario inmediato al ciudadano. Tal es la trascendencia del tema presentado que cobrando merecida autonoma, se habla de derecho medio ambiental. Es sencillo reparar que no es la nica rama que ha observado idntica evolucin. Citemos a ttulo de ejemplo al derecho de consumo que al igual que el medio ambiente, admite aristas pblicas y privadas y su dimensin es de entera especificidad. No obstante, la tutela del medio ambiente se impone a los poderes
* Directora del Instituto de Derecho Internacional Privado del Colegio de Abogados de La Plata
55
LILIANA ETEL RAPALLINI
pblicos1. Basndonos en el dogma de la Constitucin Nacional, lo es en un doble sentido; primero por consistir en un deber de velar por el uso racional de todos los recursos naturales expresados en la planificacin u ordenacin del territorio y su aprovechamiento, planificacin urbanstica, explotacin y destino de los recursos minerales, implementacin turstica entre otros tantos componentes; y segundo, por ser un deber de defensa y restauracin que reposa en la actividad del legislador y en la solidaridad de la ciudadana a la que ha de concientizarse a travs de la informacin y de la formacin.
2. Responsabilidades jurdicamente comprometidas en el tema del medio ambiente

En este apartado no llevar adelante un desarrollo, sino meramente un enunciado que no pretende ser exhaustivo sino meramente enunciativo. La finalidad es exponer no slo las responsabilidades comprometidas sino las reas del derecho involucradas, parmetro vlido tanto para situaciones internas o domsticas como internacionales. Veamos entonces: a. Responsabilidad civil extracontractual; b. Responsabilidad administrativa; c. Responsabilidad penal A la primera le compete ser la regla general, el primer motor del mecanismo indemnizatorio; a la segunda le corresponde la obligacin de tutelar y la facultad de sancionar; y la tercera est supeditada a si la legislacin penal contiene el tipo delictivo previsto u otro que pueda intervenir como sucedneo. Como se observa, la cuestin es voluminosa. Como puede observarse, la cuestin es compleja y no siempre las tres responsabilidades reconocen suficiente encuadre jurdico. La proteccin del medio ambiente mediante el Derecho Penal era una especie poco pensada; sin embargo, se considera hoy da preocupante el aumento de los delitos medioambientales y sus efectos que se extienden cada vez ms fuera de las fronteras de los Estados en los que esos delitos se cometen. Tales delitos suponen una amenaza para el medio ambiente y, por lo tanto, requieren una respuesta apropiada. En noviembre de 2008, por directiva n 99 relativa a la Proteccin del Medio Ambiente mediante el Derecho Penal se pretende reforzar el sistema sancionatorio mediante la aplicacin de sanciones penales que pongan de manifiesto una desaprobacin social de naturaleza cualitativamente diferente a la de las sanciones administrativas o al tradicional mecanismo de compensacin emergente del Derecho Civil2.
LLORCA RAMIS, Juan Bautista: La responsabilidad por daos al medio ambiente. En Actualidad Jurdica Aranzadi, n 762. Navarra, 6 de noviembre de 2008. Revista RUE (Revista Unin Europea)- Ao 2009, enero, n 1, pgina 56.
56
CONFLUENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO CON EL...
3. Sujetos y relaciones del derecho ambiental internacional

La alocucin que da propiedad al tema se evoca como contaminacin transfronteriza. Sin embargo, conforme sea la cara del prisma a analizar la referida expresin puede resultar insuficiente o bien, carente de precisin. Para detectar el supuesto y la accin sustantiva y procesal que le corresponda, propongo diferenciar las relaciones jurdicas y supuestos fcticos que se presenten y los sujetos que sean parte de ellas. Sin duda alguna los vnculos entre Estados y de stos en sus actos de imperio son abordados por el rea pblica del Derecho Internacional, que a su vez podrn acotarse y denominarse regionales cuando se exponen dentro de un bloque de integracin. Pero si las relaciones presentan como sujetos a un Estado o a una desmembracin o representacin de ste y el acto que realiza es de gestin, siendo partcipe de la misma una persona jurdica privada o bien una persona fsica, entonces la rama privada del Derecho Internacional ser la idnea para su estudio. De la segunda especie evocada la jurisdiccin internacionalmente competente y el derecho aplicable sern los tpicos sustanciales pero a su vez, si el hecho generador es la contaminacin transfronteriza factiblemente la accin devenga en un dao por responsabilidad extracontractual. La primigenia jurisprudencia habida sobre el tema se ocupa de la contaminacin de las aguas dando paso a la polucin atmosfrica. As encontramos que en 1941 un Tribunal Arbitral Especial dirime una controversia entre los Estados Unidos de Amrica contra una empresa canadiense3, por emanaciones de fluidos txicos producidos por esta ltima sobre el Estado de Washington. Del laudo se desprende la responsabilidad por dao de la empresa dejando en claro que un Estado tiene siempre el deber de proteger a los otros Estados de actos daosos causados por individuos dentro de su jurisdiccin. Pero he aqu una expresin de lo antes dicho pues en suma, un individuo litiga contra una empresa que bien puede ser privada y subsidiariamente, contra el Estado que la habilit para funcionar y que factiblemente no efectu el contralor debido. El laudo referido no hace ms que captar una realidad universalmente aceptada; es sabido que la responsabilidad social de las empresas es un concepto que est muy en boga actualmente, internacional y comunitariamente, encontrando su plena justificacin en la circunstancia de que las empresas no son organizaciones aisladas y ajenas al contexto econmico y social en el que desarrollan su actividad y que sus decisiones no deben considerarse limitadas a la multiplicacin de sus beneficios, sino que deben trasladar los mismos a aspectos laborales, sociales y medioambientales en relacin y retribucin al entorno poblacional en el que llevan a cabo su quehacer4.
ESCARAMEIA, Paula: Colectnea de Jurisprudncia de Direito Internacional. Ed. Almedina. Coimbra, 1992. Pgina 250. QUESADA SNChEz, Jos: Responsabilidad Medioambiental. En La Ley, n 7078. Madrid, 17 de diciembre de 2008.
57
4. El acervo normativo que compromete al medio ambiente

Las normas de aplicacin inmediata son la base del sistema; vale decir, cada Estado dicta sus propias leyes nacionales con tenor de obligatoriedad sobre el territorio propio y los lugares sometidos a su jurisdiccin, y sobre personas, sean nacionales como extranjeras. No son ms que los efectos de la ley en relacin al territorio y a las personas. Si bien las normas de aplicacin inmediata suponen restricciones, las mismas conllevan a los intereses nacionales y a los habitantes con funcin netamente protectora. Incluso, la determinacin o evaluacin de impacto ambiental es inicialmente potestad nacional; cada soberana prospera en razn de catlogos que presumen infracciones tales como las implicancias ambientales de las obras sin licencia o bien de los residuos vecinales. Pero la convivencia fuera de las fronteras hace mrito a la fuente convencional internacional. Los Tratados, en su etiologa, responden a la iniciativa y construccin pblica siendo el objeto que los ocupa el que los diferencia por materia. Reconocen clasificaciones acorde a sus propiedades. Para el Derecho Internacional Privado la que considera la finalidad de los mismos prospera en calidad. Se habla de Tratados Dogmticos y de Tratados Pragmticos respondiendo a la primera especie los tambin denominados Acuerdos Marco compuestos de una suma de declaraciones, derechos y garantas recurrentes, adems de la tcnica material por sobre la conflictual exhibiendo en su texto definiciones, conceptos que ataen a su objeto; requieren por cierto de legislacin que, generada en su entorno, otorgue ejecucin y efectividad a sus preceptos. Un Tratado sobre Derechos Humanos, tanto como uno destinado a la Integracin, son ejemplos de esta especie. Cuando la fuente normativa internacional adquiere la identidad de Pragmtico constituye una herramienta de trabajo para el rea privada internacional pues, precisamente, se ocupa de la resolucin de los eventuales conflictos de jurisdiccin y derecho aplicable que se susciten dentro de su mbito espacial. La proteccin del medio ambiente ha llevado, tradicionalmente, a la concertacin de Tratados Dogmticos sea pues por el inters que el tema despierta en los Estados o bien por la responsabilidad involucrada. Y si esto se observa en regiones, los rganos de contralor dirimen las cuestiones entre Estados, an cuando no se presente un dao, llammosle, privado. El 3 de julio de 2008 por sentencia correspondiente (As. C-215/06) el Tribunal de Luxemburgo dirime la situacin presentada contra el Estado de Irlanda por la construccin de un parque elico, refiriendo que en el entorno de la Unin Europea desde 1998 se trabaja el tema en cuestin penalizando las trasgresiones al medio ambiente a travs de decisiones marco5. Los Estados europeos an perteneciendo a la Unin, tambin hacen lo propio. En el caso de Espaa se dicta en 2007 la ley 26 por la cual se deslinda la responsabilidad medioambiental del Estado de la que le corresponde al operador o empresario, eximiendo al segundo en los llamados riesgos de desarrollo, lo cual es beneficioso pero, a su vez, criticable por la dificultad de diferenciar consecuencias daosas y
GALERA Rodrigo- HERNNDEZ Bataller: Crnica Europea III. En Revista de Derecho Urbanstico y Medio Ambiente. Madrid, Diciembre de 2008. N 246. Pgina 21.
58
que stas se deban realmente al crecimiento del emprendimiento. Por otra parte, en nada habla la nueva normativa de los daos indirectos producidos a los particulares.
5. El convenio de Aarhus
El Convenio de Aarhus sobre acceso a la informacin, la participacin de la poblacin y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente, adoptado el 25 de junio de 1998 adquiere vigencia el 30 de octubre de 2001. Constituye una valiosa fuente del derecho comparado que pretendi contribuir de forma decisiva a la proteccin del derecho a un medio ambiente sano y saludable sobre la articulacin de los tres pilares de informacin, participacin y justicia6. El convenio parte de la necesidad de obtener una mayor implicacin y sensibilizacin de los ciudadanos con relacin a los problemas ambientales con el fin de procurar profundizar la proteccin del medio ambiente y de las personas que lo comparten. Lo que aqu nos interesa es observar los alcances del convenio, particularmente en lo que hace al acceso a la justicia en el mbito del medio ambiente. En principio regula el acceso a la justicia de manera amplia puesto que se refiere a la posibilidad de acceder a un rgano judicial de manera genrica y las razones que pueden fundamentarla son las negativas a los pilares sustentados, vale decir, no obtener debida informacin, impedirse la participacin, o bien, el incumplimiento de obligaciones ambientales. Es tal la amplitud que para demandar hace falta tener lo que el mismo acuerdo denomina inters suficiente. Es de hacer notar que bajo esta ptica una persona puede demandar si se le niega el derecho a vivir en un ambiente que le permita garantizar su salud y bienestar o bien, recurrir la legalidad del procedimiento. La pieza es sustanciosa pero no deja de ser un Tratado Marco muy cercano al Derecho Pblico por sobre el Privado suponiendo que los Estados no bajen sus mximas a las legislaciones nacionales o bien no se avoquen a la concertacin de acuerdos internacionales que permitan al ciudadano acceder a la justicia por violaciones medioambientales que le causen dao.
6. La situacin en Amrica Latina

El espacio compartido en tema proteccin del medio ambiente lo ofrece el Mercado Comn del Sur. Tambin en 2001 y por Decisin n 2 del Consejo Mercado Comn adquiere vigor el Acuerdo Marco sobre Medio Ambiente. Reitera la estructura de Acuerdo Dogmtico o Marco como acertadamente se autodenomina,
PIGRAU SOL, Antonio: Acceso a la informacin, participacin pblica y acceso a la justicia en materia de medio ambiente: diez aos del Convenio de Aarhus. Ed. Atelier. Barcelona, 2008.
59
sobre todo en la contencin de calificaciones autnomas o uniformes que conforman conceptos o caracterizaciones supranacionales sobre elementos propios de su objeto, como en el caso lo es el alcance de medio ambiente, elementos que lo componen o zonas que abarca. Est totalmente erradicada la figura del sujeto de derecho privado en cuanto a la jurisdiccin a acceder como a la ley aplicable en caso de ser vctima de un dao medioambiental. Es menester recabar que desde la faz pblica los Estados mercosureos han captado la necesidad de dar cumplimiento al Acuerdo sobre Medio Ambiente y en su consecuencia, el bloque en s mismo. Sucede que las zonas implicadas son varias habiendo supuestos que pueden comprometer al consumidor y entonces la ubicacin normativa llega a seleccionarse o bien a complementarse. En una grada inferior de crecimiento encontramos a la proteccin fiscal del medio ambiente, que a travs de sanciones especiales procura preservar el dao medioambiental bajo la consigna de que quien contamina paga7.
7. La proteccin jurdica del particular daado por el medio ambiente internacional.

Obviamente que en este apartado no pretendo elaborar doctrina alguna sobre existencia o no de un medio ambiente nacional o internacional; simplemente, lo que pretendo traer a anlisis son las situaciones que interesan al Derecho Internacional Privado derivadas del medio ambiente. Y sto se deduce como inexistente desde el punto de mira de contar, dentro del acervo normativo, con fuente convencional internacional o bien regional, de tenor autnomo y especfico. Sobre el particular me he explayado con anterioridad8 y sucede que la situacin de la responsabilidad causada por dao medioambiental conduce a su insercin dentro de la categora de obligacin extracontractual. Es entonces cuando se observa que el Cdigo Civil argentino carece de normas de remisin o de conflicto previsoras de supuestos internacionales sobre el tpico, siendo nica solucin la recurrencia al Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 en donde se verifica la adhesin a la tradicional regla de solucin de la lex cause. Sobre el ordenamiento en donde se hubiere producido el dao, recaer el peso de determinar si ha existido el hecho generador suficiente como para dar cabida a la correspondiente indemnizacin. Como es hoy un uso generalizado, podr darse cabida al principio de parte ms dbil de la relacin jurdica en lo que hace a la opcin de aquel ordenamiento que conceda mayor rdito econmico al tiempo de determinarse el monto indemnizatorio. Con igual sustento, se propender al forum actoris como jurisdiccin internacionalmente competente para la interposicin de la demanda.
YABAR STERLING- HERRERA MOLINA: La proteccin fiscal del medio ambiente. Ed. Marcial Pons. Barcelona, 2002. Vase pgina 304, 337 y siguientes de la obra Temtica de Derecho Internacional Privado (Ed. Lex. La Plata, 2009. Quinta Edicin) de mi autora.
60
8. Conclusiones de cierre
El dao ambiental se configura como un dao pblico en la medida en que el afectado es la poblacin con visin totalizadora. La pertenencia inmediata o el inters primario hacen que su gravitacin obedezca al Derecho Pblico por sobre el Privado. Una vez individualizado el dao y el receptor, el vnculo traspasa al Derecho Privado como reclamacin en s misma objetivada. Ahora bien, si el supuesto es internacional y conforme se presentara en el punto que antecede, el interrogante consiste en qu especie de fuentes normativas podemos desear para un futuro que no ha de ser muy lejano verificando el crecimiento del Derecho Ambiental y de los supuestos que lo ocupan. La sugerencia que aparece en primer trmino es la contencin por lo menos, de las obligaciones extracontractuales internacionales dentro de la legislacin de derecho privado nacional; es sabido y reiterado, que carecemos de una legislacin autnoma de Derecho Internacional Privado, lase una ley especial, un Cdigo propio o un Libro dentro del Cdigo Civil; hasta el presente hubo intentos, hubo y hay proyectos, pero han sido infructuosos o han quedado en espera. La segunda propuesta es la creacin de fuente convencional internacional y tambin regional; aqu apunto a la Conferencia Permanente Especializada de la Organizacin de Estados Americanos y a la Reunin de Ministros del Mercado Comn del Sur. Inicialmente consider propicio la creacin de una Convencin o bien de un Acuerdo como es habitual en el Mercado, especfico sobre Responsabilidad Derivada del Dao Medio Ambiental; en verdad sera sto lo ideal. Pero frente a la dilacin y tambin a la existencia de otras obligaciones nacidas fuera del acuerdo de las partes intervinientes que carecen de contencin normativa, realmente me tranquilizara con que el objeto de la fuente a generarse fuera genrico y por ende, destinado a la gran especie. De esta manera procedi Europa, que primero crea el Convenio de Roma sobre Obligaciones Contractuales y luego el Convenio de Roma sobre Extracontractuales conocidos como Roma I y Roma II.
61
RGIMEN DE EXTERIORIzACIN Y REPATRIACIN DE CAPITALES, PARA LA ADqUISICIN O CONSTRUCCIN DE BIENES INMUEBLES

Marcelo Enrique Azzarri* - Mauro Fernando Leturia**
Sumario: 1. Introduccin. 2. Resea histrica. 3. Consideraciones previas: diferencias entre dinero negro y dinero ilegal y entre blanqueo de capitales y lavado de dinero. 4. Marco normativo: Ley 26.476, finalidades y estructura. 5. Exteriorizacin de la tenencia de moneda extranjera, divisas y dems bienes en el pas y en el exterior; a) Alcance. b) Acogimiento al sistema. c) Beneficios. 6. a) Aplicacin de los capitales para la adquisicin o construccin de bienes inmuebles. b) Porcentaje del impuesto especial. c) Plazo para efectuar la operacin inmobiliaria. d) Consecuencias de la no afectacin de los capitales dentro del plazo previsto. 7. Reglamentacin. 8. Bibliografa.
1. Introduccin
Frente a un escenario cambiante y de profunda crisis, cuyas consecuencias, como la fuga de capitales, prdida de puestos de trabajo, bajas de los mercados de valores, reduccin de los precios de las materias primas, generan la contraccin de las economas nacionales y en el mejor de los casos la desaceleracin del ritmo de crecimiento de los pases; necesitamos ver que lo que para algunos seguramente resulta un contexto desfavorable, para otros constituye una gran oportunidad de negocios. Los profesionales que se especialicen y conozcan las ventajas de nuevos instrumentos jurdicos que generan enormes beneficios econmicos, podrn asesorar a sus clientes y desarrollar emprendimientos obteniendo ventajas frente a sus competidores.
* Abogado matriculado en el CALP ** Abogado matriculado en el CALP
63
MARCELO ENRIQUE AZZARRI - MAURO FERNANDO LETURIA
Con esta visin estratgica, se desarrolla el presente anlisis, teniendo como objetivo principal, el brindar a los profesionales el conocimiento y explicacin de un rgimen nuevo y excepcional. El Estado Argentino, ha marcado un nuevo rumbo en cuanto a su poltica econmica y fiscal, al impulsar y sancionar la ley 26.476, llamada Rgimen de regularizacin impositiva, promocin y proteccin del empleo registrado, exteriorizacin y repatriacin de capitales, conocida vulgarmente como ley de blanqueo. Sin duda esta medida, fue motivada por el contexto descripto, que genera la baja en la recaudacin impositiva y la necesidad del Estado Nacional de contar con fondos para afrontar el constante aumento del gasto pblico, no obstante lo cual, no hay que olvidar que la Repblica Argentina, tiene una triste historia con mltiples antecedentes en los cuales no se ha respetado la propiedad privada, ni el valor de la moneda, ni los fondos depositados en entidades financieras, lo cual ha impulsado a lo largo de los aos, una constante fuga de capitales, utilizndose diversos mecanismos u operaciones legales en muchos casos, o procedimientos en violacin de normas cambiarias e impositivas, en otros, con la finalidad de proteger el valor de los activos. Ahora bien, el Estado Argentino ante esta circunstancia, pretende incentivar el reingreso de divisas o capitales que se encuentran en el extranjero, y la exteriorizacin de dinero o bienes que se encuentran dentro del territorio nacional, pero que no han sido debidamente declarados a los efectos impositivos, concediendo ventajas sustanciales, como condonacin de intereses, multas y dems sanciones, tanto a personas como empresas, que decidan acogerse al nuevo rgimen.
2. Resea histrica
No existen datos concretos que permitan establecer cundo comenz a utilizarse el dinero como instrumento de cambio, pero s que su nacimiento est relacionado con la necesidad de solucionar los inconvenientes que tenan las operaciones de trueque. Con el correr de los aos y con el paso de la propiedad comunitaria hacia la propiedad privada, sumado al advenimiento de los Estados nacionales, que desarrollaron sus monedas y sistemas econmicos como una caracterstica de su soberana, comenzaron a existir conflictos relacionados con la tenencia, traslado y destino del dinero y dems objetos valiosos como el oro, la plata, las piedras preciosas y, ms modernamente, los ttulos valores. Estos conflictos pueden analizarse desde dos puntos de vista cuyos lmites no siempre se distinguen claramente. Por un lado podemos agrupar conflictos relacionados a las formalidades y a las cargas impositivas que cada Estado impone a sus habitantes sobre sus bienes y ganancias lcitas, y los mecanismos para determinar los tributos y las sanciones para aquellos que no abonan los montos correspondientes. Pero por otro lado se encuentran las disposiciones y, en especial, las sanciones que se aplican a las personas con relacin a sus bienes o ganancias obtenidas en forma ilcita con especial referencia a las que provienen de delitos graves. 64
RGIMEN DE EXTERIORIZACIN Y REPATRIACIN DE CAPITALES, PARA...
En el primer caso, encontramos numerosas y sucesivas moratorias, destinadas a permitir que los habitantes regularicen su situacin impositiva. En el segundo supuesto, a lo largo de la historia, muy pocos pases han establecido mecanismos para incorporar esos bienes de origen ilcito, a la economa formal concediendo perdones, condonaciones, moratorias, etc. Tal es as, que en el ao 1912, Inglaterra ofreci a los piratas que abandonaran su profesin, un perdn incondicional y el derecho a conservar el producto de sus actividades.
3. Consideraciones previas: diferencias entre dinero negro y dinero ilegal y entre blanqueo de capitales y lavado de dinero
El dinero negro, proviene de actividades lcitas respecto de los cuales se ha omitido su declaracin y el pago de los impuestos correspondientes. Es decir ha sido sustrado del control fiscal del Estado. Si bien en la Repblica Argentina, la evasin fiscal est tipificada como delito autnomo por la ley 24.769, ste es un rgimen con caractersticas especiales, previendo sanciones slo para casos en los cuales los montos evadidos son significativos. El dinero ilegal, tiene su origen en actividades sancionadas por la ley, como el narcotrfico, robos, secuestros, sobornos, trfico de armas; aqu lo determinante consiste en que la fuente productora de las ganancias, posee por s misma, un reproche penal grave. Con lo cual, si bien vulgarmente suelen utilizarse en forma indistinta los conceptos de blanqueo de capitales y lavado de dinero, en el primer caso los procesos de blanqueo, estn dirigidos al dinero negro, es decir buscan justificar, disfrazar o licuar, las ganancias de fuentes lcitas, con la finalidad de evitar o disminuir el monto que debe abonar el contribuyente en concepto de impuestos. En cuanto el trmino lavado de dinero, ste tiene su origen en los Estados Unidos, cuando en los aos 20 el crimen organizado encabezado por Al Capone, estableci como sistema que las ganancias de sus actividades ilcitas seran presentadas como generadas por el negocio de lavado de productos textiles. Para autores como Blanco Cordero, consiste en el proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo se integran en el sistema econmico legal con apariencia de haber sido obtenidos de forma lcita.
4. Marco normativo: Ley 26.476, finalidades y estructura

El 22 de diciembre de 2008, fue promulgada la ley 26.476, denominada Rgimen de regularizacin impositiva, promocin y proteccin del empleo registrado, exteriorizacin y repatriacin de capitales, conocida vulgarmente como ley de blanqueo. Este reduccionismo en la denominacin muestra en alguna medida la confusin terminolgica ya sealada, y explica los temores que se generaron en el orden interno e internacional, sobre la posibilidad de que la ley fuera utilizada 65
como instrumento para lavar bienes provenientes de actividades ilcitas, por lo que el Estado Argentino, se encarg de aclarar esta circunstancia en distintos foros, remarcando que el sistema es destinado slo a bienes y ganancias de origen lcito. La ley 26.476, consta de cincuenta y un artculos, esta dividida en cuatro ttulos orientados a finalidades diferentes que preveen en el Ttulo I la regularizacin de impuestos y recursos de la seguridad social; en el Titulo II un rgimen especial de regularizacin de empleo no registrado y proteccin del empleo registrado, en el Ttulo III, la exteriorizacin de la tenencia de moneda nacional, extranjera, divisas y dems bienes en el pas y en el exterior. El Ttulo IV esta destinado a disposiciones generales. Las previsiones de cada ttulo resultan de gran trascendencia y tienen independencia entre s, lo cual implicara la necesidad de realizar un anlisis profundo de cada una de ellas, pero esto excedera los lmites de este trabajo. Resaltando que los objetivos de este trabajo apuntan a profundizar el rgimen de exteriorizacin de la tenencia de moneda nacional, extranjera, divisas y dems bienes en el pas y en el exterior, con especial referencia a su aplicacin para la construccin o adquisicin de bienes inmuebles.
5. Exteriorizacin de la tenencia de moneda extranjera, divisas y dems bienes en el pas y en el exterior; a) Alcance. b) Acogimiento al sistema. c) Beneficios.
En el art. 25 la ley prev que las personas podrn exteriorizar la tenencia de moneda extranjera, divisas y dems bienes en el exterior y la tenencia de moneda nacional, extranjera y dems bienes en el pas, El origen de estos bienes debe corresponder a ganancias anteriores al 31 de diciembre de 2007. Quienes se acojan a este sistema, podrn hacerlo hasta el 31 de agosto de 2009, y tendrn que declarar, transferir o depositar los bienes en la forma y plazos que establezca la reglamentacin que a su respecto dicte la Administracin Federal de Ingresos Pblicos (AFIP). Si bien en cada uno de los supuestos, el contribuyente deber abonar un impuesto especial, que resultar segn el caso, de un mximo del 8 % a un mnimo del 1%, del monto del capital exteriorizado, los beneficios, resultan muy importantes principalmente desde el aspecto econmico, dado que segn se establece en el art. 32, quienes se acojan al presente rgimen quedan liberados del pago de los impuestos: a las Ganancias, a la Transferencias de Inmuebles(ITI), sobre Crditos y Dbitos en Cuentas Bancarias (impuesto al cheque), de impuestos internos, impuesto al Valor Agregado (IVA) y a los Bienes Personales. El rgimen prev que tambin sern liberados de toda accin civil, comercial penal tributaria, administrativa y profesional, que pudiera corresponder, a los responsables de las transgresiones cometidas por lo relativo a los bienes que resulten regularizados. 66
Obviamente se deja expresamente a salvo el derecho de terceros perjudicados mediante tales transgresiones. El art. 40, prev en forma clara, que la ley no liberar de ninguna de las obligaciones vinculadas con la legislacin tendiente a la prevencin de las operaciones de lavado de dinero, financiamiento del terrorismo o provenientes de otros delitos, salvo el de evasin tributaria. La combinacin de los artculos citados, demuestra con precisin que slo podrn exteriorizarse ganancias o bienes de origen lcito.
6. a)Aplicacin de los capitales para la adquisicin o construccin de bienes inmuebles. b) Porcentaje del impuesto especial. c) Plazo para efectuar la operacin inmobiliaria. d) Consecuencias de la no afectacin de los capitales dentro del plazo previsto.
La ley establece que quienes se acojan a sus beneficios podrn decidir libremente el destino que le darn a los bienes que exterioricen, es decir podrn desde mantener el capital en la misma forma en la que lo poseen o invertirlo en distintas actividades. La opcin de Aplicacin de los capitales para la adquisicin o construccin de bienes inmuebles resulta una de las ms beneficiosas, por esta razn nos vemos obligados a profundizar en sus caractersticas. El art. 27 de la ley 26.476, establece la alcuota correspondiente al impuesto especial que deber abonarse si los fondos son destinados a la adquisicin de inmuebles, y prescribe textualmente en el inc. d) que la Tenencia de moneda extranjera y/o divisas en el exterior, y moneda local y/o moneda extranjera en el pas, por personas fsicas, que se destine a la compra en el pas de viviendas nuevas, construidas o que obtengan certificado final de obra a partir de la vigencia de la presente ley: uno por ciento (1%). Las aludidas inversiones debern permanecer en cabeza del titular por un plazo de dos (2) aos, en las condiciones que establezca la reglamentacin. El inc. e) del mismo artculo, esta dedicado a casos en los cuales el capital puede ser afectado a la construccin de inmuebles estableciendo expresamente que la: Tenencia de moneda extranjera y/o divisas en el exterior, y moneda local y/o moneda extranjera en el pas, que se destine a la construccin de nuevos inmuebles, finalizacin de obras en curso, financiamiento de obras de infraestructura, inversiones inmobiliarias, agroganaderas, industriales, turismo o de servicios, en el pas: uno por ciento (1%). Las aludidas inversiones debern permanecer en cabeza del titular por un plazo de dos (2) aos, en las condiciones que establezca la reglamentacin. Segn surge de la normativa trascripta, el porcentaje del impuesto especial que se deber abonar en caso de que el capital se destine tanto para la adquisicin como a la construccin de inmuebles, es del uno por ciento (1%), del monto en pesos que se exteriorice. 67
En el caso de tratarse de moneda extranjera, para la determinacin del importe en pesos se tendr en cuenta la cotizacin que corresponda al tipo comprador del Banco de la Nacin Argentina, vigente a la fecha de la respectiva exteriorizacin. Claramente se advierte que el porcentaje del impuesto especial adems de ser el menor previsto en la ley, es significativamente inferior a lo que correspondera abonar si se sumaran todos los impuestos a los que estara sometida la declaracin de bienes de acuerdo al rgimen legal vigente, teniendo en cuenta, slo a modo de ejemplo, que la alcuota correspondiente al Impuesto a las Ganancias puede llegar hasta el treinta y cinco por ciento (35%), a lo que habra que sumarle el resto de los impuestos que se mencionaron en el punto 5. En la parte final del art. 27, el legislador nacional, estableci que en caso de incumplimiento de las condiciones establecidas anteriormente, en cuanto al destino y tiempo de permanencia de los bienes en cabeza de sus titulares, corresponder la prdida de los beneficios de la ley que se encuentran enumerados, en el art. 32. Esto significar que el contribuyente deber abonar la totalidad de los impuestos correspondientes segn el monto y tipo de operacin realizada, adems de tener que afrontar el pago de los intereses, multas y dems sanciones que le podran corresponder.
7. Reglamentacin
La ley en el art. 43, estableci que ser la Administracin Federal de Ingresos Pblicos (AFIP), el organismo encargado de efectuar la reglamentacin de los aspectos prcticos, por lo que se encuentra facultada para dictar las normas complementarias que resulten necesarias a los efectos de la aplicacin de lo previsto en la ley. En uso de estas facultades la AFIP, con el dictado de la resolucin n 2537, comenz a precisar los detalles y a determinar cuestiones operativas sobre la forma en que los que desean acogerse a los beneficios de la ley puedan efectuar las operaciones pertinentes. En este sentido la AFIP, estableci en lo sustancial que: - La adhesin deber efectuarse entre el 1 de marzo y el 31 de agosto de 2009. - La exteriorizacin de la tenencia de moneda extranjera, divisas y dems bienes en el exterior y la tenencia de moneda nacional, extranjera y dems bienes en el pas se realizar mediante una declaracin jurada. - El pago del impuesto especial se realizar de contado. - El destino de los fondos que se regularicen deber perfeccionarse dentro del ao posterior, contado desde el 31 de agosto de 2009, pero debe informarse a la AFIP dentro de los diez das posteriores a la realizacin de la inversin. 68
- El mantenimiento de las inversiones, deber informarse anualmente en la declaracin del Impuesto a las Ganancias, Ganancia Mnima presunta o Bienes Personales.
8. Bibliografa
- CATANIA Alejandro.,Rgimen Penal Tributario- Estudios sobre la ley 24.769. Editores del Puerto, segunda edicin 2007. - DALBORA, Francisco J. (h)., Lavado de dinero- El delito de legitimacin de activos provenientes de ilcitos-, ED, 180-1085. - HADDAD, Jorge Enrique., Ley Penal Tributaria. Comentada. Depalma, Buenos Aires, 1997. - TONDINI Bruno M. Blanqueo de Capitales y lavado de dinero: su concepto, historia y aspectos operativos.Centro Argentino de Estudios Internacionales. - Real Academia Espaola, Diccionario de la lengua Espaola.20a. Ed., Madrid, Espasa- Calpe, 1984. Leyes Nacionales: - Ley 26.476, Rgimen de regularizacin impositiva, promocin y proteccin del empleo registrado, exteriorizacin y repatriacin de capitales. - Ley 24.769, Ley Penal Tributaria. - Ley 20.628, Ley Impuesto a las Ganancias.
69
LA VIGENCIA DE LOS DERECHOS ECONMICOS SOCIALES Y CULTURALES (DESC) EN EL SISTEMA INTERAMERICANO. UNA LECTURA SISTEMTICA DE LA CONVENCIN
Mara Carlota Ucn
Sumario: 1. Introduccin. 2. Los DESC en el Sistema Interamericano. 3. La gravitacin de las obligaciones genricas. 4. Los DESC y la tutela judicial efectiva. 5. Conclusin.
1.- Introduccin
El tema de la exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales (en adelante DESC) es un tema muy vasto que encierra en s mismo graves problemas como la escasez de recursos asociada a la gran expansin de reconocimiento de derechos; la tensin entre la limitacin del ejercicio del poder judicial y el necesario control de los poderes polticos, y la inadecuacin de las herramientas procesales para dar debido tratamiento a conflictos que desbordan las pretensiones individuales; entre otros. La naturaleza colectiva de estos derechos introduce una diferencia esencial con los civiles acarreando tambin consecuencias en cuanto a su disponibilidad y exigibilidad concreta. Los moldes procesales decimonnicos, como se dijo, devienen insuficientes para dar cabida a reclamos que exceden a las partes procesales clsicas, los daos y las soluciones por su exorbitancia cobran trascendencia colectiva. La integracin a Sistemas de Proteccin de Derechos Humanos como el Interamericano supone para los Estados la adopcin de polticas rectoras ciertamente determinadas y dirigidas a consolidar la justicia social, erradicar la pobreza y expandir la educacin como prerrequisitos para el buen funcionamiento democrtico.1
Carta de La Organizacin de los Estados Americanos, especialmente artculo 34.
71
MARA CARLOTA UCN
El juego de mutuo control entre los Estados miembros, debe ejercer una incidencia para la correccin de aquellas desviaciones graves que constituyan violacin a los derechos humanos, pero su funcin habr de ser tan slo subsidiaria. Es decir, el verdadero control debera ser la autolimitacin por parte de los Estados particulares, quienes al haber asumido dicho compromiso, tendrn que adecuar sus legislaciones a los estndares de proteccin de los Derechos Humanos proveyendo todo lo conducente a tal fin. Y en este sentido, los ciudadanos podrn defenderse internamente de avances injustos contra su libertad sea por autoridades administrativas o decisiones legislativas-a travs de un proceso judicial justo y efectivo. Por eso en este trabajo habremos de delimitar este magno tema para abordar tan slo desde el punto de vista de la exigibilidad judicial, un anlisis de cul sea la vigencia o reconocimiento efectivo de tales derechos. Ello, a partir de la evaluacin de los estndares emitidos por el sistema. Pero en un intento por acotar an ms el objeto, habremos de centrar la mirada en las vas indirectas de tutela de los DESC en el Sistema Interamericano. sto a partir de las decisiones jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos2 y los estndares fijados por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos3, como fuentes posibles de respuesta al interrogante acerca de cul sea el alcance de las obligaciones de respeto no discriminatorio, adopcin de medidas y las garantas del debido proceso y la tutela efectiva de los derechos humanos, con relacin a la tutela de los DESC.
2.- Los DESC en el sistema interamericano

Parece oportuno sealar aqu que cuando se mencionan en este trabajo los derechos sociales y los civiles y polticos como dos grupos de derechos no se est sosteniendo que sean stas dos categoras estancas, sino que simplemente se considera necesario partir de dicha conceptualizacin para poder ingresar en la lgica de la Convencin donde el Captulo II habla de los Derechos civiles y polticos y el Captulo III se dedica a los Derechos Sociales. Contrariamente a ello, y en el entendimiento de que tales categoras son interdependientes y constitutivas del estatuto contemporneo del ser humano4, se sostiene que ambas tienen igual jerarqua y merecen por tanto el mismo respeto por parte de los Estados. En este sentido cabe la cita textual del voto del Juez Garca Ramrez en la OC 18/035. No es debido confundir unos con otros, pero tampoco es posible ignorar la relacin en que se encuentran, por el imperio mismo de las circunstancias: digamos,
2 3 4
En adelante, Corte IDh. En adelante CIDh. Segn el voto del Juez Garca Ramrez en la OC 18/03, del 17 de septiembre de 2003, Serie A No. 18, prrafo 27. Prrafo 28 de su voto concurrente.
72
LA VIGENCIA DE LOS DERECHOS ECONMICOS SOCIALES Y...
por ejemplo, que si bien el derecho al trabajo no se confunde con el derecho a la vida, el trabajo es condicin de una vida digna, e incluso de la vida misma: factor de subsistencia. Si se niega el acceso al trabajo, o se impide al obrero la recepcin de sus frutos, o se obstruye la va jurisdiccional o administrativa por la que ste reclama sus derechos, podra quedar en riesgo la vida, y en todo caso sufrir menoscabo la calidad de la vida, que es un punto bsico tanto de los derechos econmicos, sociales y culturales como de los civiles y polticos. No obstante ello, y desde un enfoque pragmtico, debe referirse a la existencia de una amplia discusin sobre cul sea la manera ms adecuada -desde un punto de vista tcnico- de enfocar estas cuestiones para su presentacin ante el Sistema6. Puntualmente, algunos denunciantes y peticionarios entienden que la va indirecta, es decir, el recurrir a la invocacin de la violacin de los derechos civiles concomitantes a los sociales es la va ms apropiada si no la nica- por la que se puede lograr una efectiva tutela de los DESC, apoyndose entre otros fundamentos en lo dicho por la jurisprudencia de la CIDh.7 Otra postura,8 sin embargo, entiende que hay suficientes herramientas normativas en el sistema como para justificar una defensa directa de estos derechos sea por una adecuada invocacin del artculo 26 de la Convencin, con su remisin a la Carta de la OEA, o por la ratificacin del instrumento ms especfico a nivel interamericano como lo es el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales Protocolo de San Salvador9, entre otros.10 Sin tomar aqu partido en este debate podemos decir que, si bien la lectura del frondoso plexo normativo de tutela podra darnos una aproximacin optimista acerca del grado de vigencia y exigibilidad de tales derechos, y sto podra conducirnos a pensar entonces, que la va directa de alegacin de derechos sociales
8 9 10
Para el anlisis de este debate pueden verse los siguientes artculos: CAVALLARO, J. y SChAFFER, E. Less as more: Rethinking Supranational litigation of Economic and Social Rights in the Americas, Hastings Law Journal, V. 56, 2004, p.217; MELISH, T.: Rethinking the less as more thesis: Supranational litigation of Economic, Social and Cultural Rights in the Americas, New York university Journal of International Law and Politics, V. 39, 2007, p. 171; CAVALLARO y SChAFFER: Rejoinder: Justice before Justiciability: Interamerican Litigation and Social Change, New York University Journal of International Law and Politics, V. 39, 2007, p. 345 y MELISH: Counter-rejoinder: Justice Vs. Justiciability?:Normative Neutrality and technical precision, the role of lawyer in supranational social rights litigation, New York University Journal of International Law and Politics, V. 39, 2007, p. 385. Puede verse la postura de CAVALLARO y SChAFFER en Rejoinder: Justice before Justiciability: InterAmerican Litigation and Social change, ya citado. Pueden verse los artculos de MELISH, Tara, antes citados. Ratificado por la Argentina el 30/06/03. Por ejemplo la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer y la Convencin Interamericana para la Eliminacin de toda forma de discriminacin de Personas con Discapacidad; todas ellas ratificadas por Argentina.
73
MARA CARLOTA UCN
resulta prometedora de cierto xito, se han apuntado11 sin embargo, razones por las cuales finalmente los rganos del sistema no han respaldado tales expectativas. Particularmente se sealan entre las posibles causas: la falta de claridad respecto del alcance y valor normativo de la Declaracin Americana de Derechos Humanos en el Sistema, la falta de desarrollo consistente de la obligacin de desarrollo progresivo contenida en el artculo 26 de la Convencin Americana, el insuficiente desarrollo del contenido de los derechos sociales y finalmente, la endeble arquitectura del sistema en cuanto a la edificacin de vas de exigibilidad directa para estos derechos.12 En punto a la naturaleza de la Declaracin Americana y su aplicabilidad al litigio de los DESC, se ha sostenido que dicho documento afecta a la totalidad de los Estados parte de la regin con carcter vinculante, pero ello limitado a ser una fuente de obligaciones y de especificacin de los deberes genricos enunciados en la Carta de la OEA13. De hecho, la Corte IDh ha entendido que puede rendir opiniones consultivas relativas a la Declaracin14 aunque no ha definido si puede aplicar la misma en ejercicio de su competencia contenciosa. Por su parte, tambin ha sido equvoca la utilizacin de la misma por la Comisin. Por esta razn, es que muchos litigantes ante el sistema sostienen que es conveniente aadir a los argumentos sobre la violacin a derechos especficamente consagrados en la Declaracin Americana, otros que vinculen la violacin del Estado al artculo 26 de la Convencin, y en caso de ser procedente tambin se vincule el reclamo con la violacin de otros derechos de los llamados civiles y polticos, como va de tutela indirecta. El artculo 26 de la Convencin Americana, es el nico dedicado a los DESC en dicho instrumento. Dicha clusula titulada Desarrollo progresivo obliga a los Estados parte a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante cooperacin internacional, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin contenidas en la Carta de la OEA, en la medida de los recursos disponibles, por va legislativa u otros medios adecuados.
11
12
13
14
Vase KRSTICEVIC Viviana: La tutela de los derechos sociales en el sistema interamericano en Derechos econmicos, sociales y culturales en Amrica Latina. Del invento a la herramienta, YAMN Alicia Ely, Coordinadora, Plaza y Valdes Editores, Mxico, 2006. Por ejemplo cuando el Protocolo de San Salvador restringe la va de peticiones individuales para los derechos sindicales y de educacin. ha sostenido la Corte IDh en su opinin consultiva N 10 : Puede considerarse entonces que, a manera de interpretacin autorizada, los Estados Miembros han entendido que la Declaracin contiene y define aquellos derechos humanos esenciales a los que la Carta se refiere, de manera que no se puede interpretar y aplicar la Carta de la Organizacin en materia de derechos humanos, sin integrar las normas pertinentes de ella con las correspondientes disposiciones de la Declaracin, como resulta de la prctica seguida por los rganos de la OEA (OC-10/89 del 14 de julio de 1989, Serie A No. 10). OC 10/98, citada.
74
Lo cierto es que no se ha establecido an por parte de los rganos del sistema cul sea su verdadero alcance, cules los derechos comprendidos y si su exigibilidad ha de hacerse valer incluso en la instancia contenciosa. Siendo tal la puerta de ingreso ms propicia para los reclamos directos de violacin de los DESC, la mayor parte de los reclamos adunan a tal invocacin normativa la de otras normas tambin aplicables a fin de lograr el objetivo ltimo de la tutela de las vctimas por violacin de Derechos Humanos. En particular las reclamaciones indirectas plantean los casos a partir de la interpretacin extensiva de un derecho civil o poltico (o su violacin aneja), la violacin de las garantas del debido proceso o de la tutela judicial efectiva aplicada a los derechos sociales y la identificacin de prcticas discriminatorias en el reconocimiento de un DESC. Es claro que muchas violaciones a derechos sociales traen aparejadas violaciones a otros derechos de tipo civiles o aun polticos. Tal vez podra decirse que como consecuencia de la violacin de los DESC se producen violaciones de 2 grado de derechos civiles. Por ejemplo, la violacin del derecho a la vida e integridad fsica como violacin del derecho a la salud (caso Victor Rosario Congo15 y Caso Ximenes Lopes16), la violacin del derecho a la vida interpretada como consecuencia tambin de la falta de condiciones dignas de vida (Nios de la calle17) o la violacin del derecho de propiedad por falta de respeto de los principios de la
15
16 17
Informe de la CIDh N 63/99, Caso 11.427, Ecuador, 13 de abril de 1999. All, en los prrafos 65, 67 y 68 se dice: En su Informe 28/96, la Comisin determin que mantener bajo custodia, sin tratamiento mdico, a una persona que padeca de edema cerebral y clera, constituye una violacin al derecho a la integridad fsica, psquica y moral, y a la prohibicin de infligir tratos inhumanos, crueles o degradantes, consagrados en el artculo 5 de la Convencin Americana.() La Comisin considera que la violacin al derecho a la integridad fsica es an ms grave en el contexto del caso particular donde la vctima, en situacin de prisin preventiva y padeciendo una enfermedad mental, se encontraba bajo la custodia del Estado en una situacin de particular vulnerabilidad. Por lo antes expuesto, la Comisin concluye que el Estado no tom las medidas necesarias para resguardar la integridad fsica, psquica y moral de la vctima. No surge claramente de las posiciones de las partes si su condicin fue investigada oportuna o tardamente por las autoridades pero, en todo caso, una vez determinada, se omiti brindarle el tratamiento necesario para asegurar su integridad fsica, lo cual constituye una violacin del artculo 5 de la Convencin Americana. Y en particular con relacin al derecho a la vida en el prrafo 84 del informe se dice: Por todo lo expuesto, la Comisin concluye que, en este caso, el Estado omiti tomar las medidas a su alcance para asegurar el derecho a la vida de una persona que en parte debido a su salud y en parte a las lesiones que le ocasionara un agente mismo del Estado, se encontraba en estado de indefensin, aislado y bajo su custodia. Por lo tanto, el Ecuador ha violado el derecho a la vida del seor Congo, consagrado en el artculo 4 de la Convencin Americana y ha incurrido en la omisin de cumplir con sus obligaciones en virtud del artculo 1(1) de la misma. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2006, Serie C No. 149. Sentencia del 19 de noviembre de 1999, (fondo), Serie C N 63, en cuyo prrafo 144 se dice: El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los dems derechos humanos. () En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no slo el derecho de todo ser humano a no ser privado de la vida arbitrariamente, sino tambin el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna. Los Estados tiene la obligacin de garantizar la creacin de las condiciones que se requieran para que no se produzcan las violaciones a ese derecho bsico y, en particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra l..
75
MARA CARLOTA UCN
Seguridad Social (Cinco Pensionistas18). Lo cierto es que sin entrar en tal disquisicin de grados o precedencias, teniendo en cuenta el contexto actual y el grado de evolucin del sistema, si tal estrategia resulta til parece que debe ser aplicada. En el particular no nos detendremos en tales supuestos y s, en cambio, analizaremos las otras vas de tutela indirecta. As, a la luz de la jurisprudencia del sistema, expondremos la incidencia que la denuncia de la violacin de los artculos 1, 2, 8 y 25 de la Convencin puede tener en la proteccin de los derechos sociales.
3.- La gravitacin de las obligaciones genricas

En su Captulo I la Convencin Americana enumera los deberes de los Estados. As, los artculos 1 y 2 enumeran la obligacin de respetar los derechos y el deber de adoptar disposiciones de derecho interno. Estas obligaciones han sido interpretadas en un sentido generoso por los rganos del Sistema ya que en sus pronunciamientos sobre violacin de derechos hay siempre una remisin a la violacin de respeto (art. 1.1) o en su caso la no adopcin de medidas conforme el artculo 2. En la delimitacin de estos deberes la Corte IDh, ha expuesto en Velzquez Rodrguez que la obligacin de respetar los derechos se relaciona con cada uno de los derechos protegidos de modo tal que toda pretensin de que se ha lesionado alguno de esos derechos, implica necesariamente la infraccin del artculo 1.1 de la Convencin.19 Ms an, se ha dicho que tal artculo es fundamental para la determinacin de si una violacin de derechos puede ser atribuida a un Estado parte. Ello as, por cuanto al imponer dicho artculo la obligacin de respeto y garanta, cualquier menoscabo a derechos convencionales que pueda ser atribuido, conforme reglas del Derecho Internacional, a la accin u omisin de autoridad pblica, constituye un hecho imputable al Estado y configurativo de responsabilidad internacional.20 Siendo entonces la obligacin de respeto a los derechos humanos una especie de lmite al ejercicio de la funcin pblica, la de garantizar, en tanto, implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.21 Como corolario de esta ltima, la Corte IDh, establece en cabeza de los Estados la obligacin de prevenir, investigar y sancionar toda violacin a los derechos reconocidos por la convencin y procurar el restablecimiento del derecho conculcado o la reparacin de los daos irrogados. Pues resulta claramente insuficiente la existencia de un orden normativo protector
18 19 20 21
Sentencia de 28 de febrero de 2003 (Fondo Reparaciones y costas). Serie C N 98. Caso Velsquez Rodrguez Vs. honduras, Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4.Prrafo 162. Prrafo 164. Prrafo 166.
76
si no se cuenta en la realidad con una eficaz garanta al libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Tambin el artculo 1.1, fija el estndar de trato no discriminatorio por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social y debe entenderse que el mismo es aplicable tanto a la obligacin de respeto cuanto de garanta aqu detalladas. En el punto a la obligacin de adoptar medidas podra decirse en primer trmino, que es complementaria de las contenidas en el artculo 1.1, ya que asume el caso de que los derechos y libertades de tal artculo no estuvieran ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carcter. Y en este sentido, establece la obligacin de adoptar todas aquellas medidas que fueran necesarias para la efectividad de tales derechos o libertades. Esta breve enunciacin acerca del contenido literal del artculo ya nos apronta a comprender la trascendencia que este artculo puede representar para la tutela indirecta de los DESC, particularmente cuando muchas de sus violaciones se deben a la inercia estatal. Ahondando un poco ms en su contenido, la Sentencia que se viene glosando, precisa con relacin a la detencin forzada de personas, que la tolerancia del Estado, la ausencia de prevencin o de la debida investigacin de los hechos violatorios y su condena constituye motivo suficiente para la imputacin de responsabilidad internacional del Estado en virtud del artculo 2.22 Por su parte estas obligaciones deben ser interpretadas sistemticamente y en conjunto con el artculo 29 de la Convencin donde particularmente se establecen lmites al obrar de los Estados y vallas de respeto hacia los derechos reconocidos en la Convencin. En especial, se establece que ninguna disposicin puede ser interpretada en el sentido de permitir a alguno de los Estados Partes, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por sta u otra Convencin o el derecho interno, excluir otros derechos y garantas inherentes al ser humano o derivados de la forma democrtica y representativa de gobierno, limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre u otro instrumento de igual naturaleza. En concordancia con estas obligaciones y en especial alusin al tema de los DESC, en el mbito de las Naciones Unidas, se han sentado criterios similares con relacin al Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales (en adelante PIDESC23). En particular, resultan relevantes las Observaciones Generales N 3 y 9 del Comit Internacional de los DESC, que se expondrn aqu por la trascendencia para el tema bajo anlisis. La primera de ellas define la ndole de las obligaciones de los Estados Partes, en referencia al prrafo 1 del artculo 2 del PIDESC. El Pacto impone varias obligaciones con efecto inmediato, una de ellas consiste en garantizar que los derechos
22 23
Prrafos 173, 175 y 177. Cabe aclarar que ste es uno de los Tratados que reviste jerarqua constitucional en virtud del artculo 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional.
77
MARA CARLOTA UCN
sean ejercidos sin discriminacin y otra en adoptar medidas,24 que es a la que se refiere esta Observacin General. Se sostiene que si bien la plena realizacin de los derechos puede lograrse de manera paulatina, las medidas tendientes a lograr este objetivo deben ser adoptadas dentro de un plazo razonablemente breve desde la entrada en vigor del Pacto para los Estados interesados. Tales medidas deben ser deliberadas y concretas, orientadas claramente a la satisfaccin de las obligaciones establecidas en l. Adems de la adopcin de medidas legislativas, deben ofrecerse recursos judiciales aptos para la proteccin de aquellos derechos y especialmente que, de acuerdo con el sistema jurdico nacional los tornen judiciables. Sostiene el Comit que en el PIDESC mismo se encuentran derechos que son autoejecutables25 y por tanto dignos de tutela judicial efectiva.26 A tal punto juzga importante el Comit la concesin de recursos judiciales, que expresa su intencin de ser informado por los Estados tanto de la adopcin de polticas concretas en forma de disposiciones legislativas, como del establecimiento en las mismas de algn derecho de actuacin en nombre de las personas o grupos que consideren que sus derechos no se estn respetando plenamente en la prctica. Y tambin solicita informacin acerca de la medida en que los DESC se consideran judiciables27 en el orden interno. Sin perjuicio de ello, se destaca que las medidas no se agotan en las referidas sino que tambin deben considerarse apropiadas aquellas de carcter administrativo, financiero, educacional y social. Ahora bien, el Pacto sigue diciendo que tales medidas deben adoptarse hasta el mximo de los recursos de que se disponga,28 para lograr progresivamente la plena efectividad de los DESC. Dicha progresividad29 debe interpretarse como la concesin de la flexibilidad necesaria para contemplar las dificultades que implica para cada pas el asegurar la plena efectividad de los DESC. En tal sentido, el Comit sostiene que corresponde a cada Estado una obligacin mnima de asegurar la satisfaccin de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos.
24 25
26
27 28
29
To take steps en su versin inglesa. En el sentido de operativos o directamente aplicables por los tribunales sin necesidad de mayores desarrollos legales o doctrinarios. Arts. 3, 7 inciso i del apartado a-, 8, 10 parr. 3- 13 apartado a del parr. 2 y parr. 3 y 4- y 15 parr. 3, del PIDESC. Cdo. 6 de la Observacin General. Para que cada Estado Parte pueda atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones mnimas a una falta de recursos disponibles, debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar los recursos que estn a su disposicin en un esfuerzo por satisfacer con carcter prioritario esas obligaciones mnimas (cdo. 10). Conlleva la correlativa prohibicin de regresividad de las medidas a adoptar. Puede verse lo expuesto en: Hacia la exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales. Estndares internacionales y criterios de aplicacin ante los tribunales locales., ABRAMOVICh V. y COURTIS C. publicado en la obra colectiva: La aplicacin de los Tratados sobre Derechos Humanos por los Tribunales locales, Editores del Puerto-Cels, Bs. As., 1997. Tambin puede verse el voto del Dr. Maqueda en el Fallo Snchez, Mara del Carmen c/ ANSeS s/ reajustes varios, CSJN, sentencia del 17/5/2005, Fallos 328:1602.
78
La Observacin General N 9, se refiere a la aplicacin interna del Pacto. Se expide el Comit sobre la obligacin del Estado de dar efecto al mismo en el orden jurdico interno y dice que tal fin debe procurarse por todos los medios apropiados segn las particularidades de cada sistema jurdico.30 La aplicacin interna del pacto debe ser correlacionada con las obligaciones que emergen de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. En su artculo 27, referido al derecho interno y la observancia de los tratados, reza que una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Por lo que el Comit entiende que los Estados deberan modificar el orden jurdico interno en todo lo necesario para la efectividad de las obligaciones emergentes del Pacto. Por su parte, se interpreta que del principio reflejado en el artculo 831 de la Declaracin Universal de los Derechos humanos emerge la obligacin estatal de procurar la garanta del recurso judicial efectivo ante las violaciones o incumplimientos de los derechos y obligaciones del pacto. Si bien no contiene el PIDESC una norma similar al art. 2 Prr. 3 del PIDCP (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos)32, aquel Estado que intentara justificar la falta de remedios judiciales debera fundadamente sostener que ellos no son medidas apropiadas en los trminos del artculo 2 del PIDESC, o que se han vuelto innecesarias a la luz de las otras medidas adoptadas. Pero difcilmente sto se pueda probar acabadamente. Adems, el Comit considera que cualquier otra medida no ser eficaz si no resulta reforzada por remedios judiciales asequibles. Se ha sugerido que el derecho a un remedio efectivo no se agota en uno de tipo judicial, pudiendo ser adecuado un remedio o recurso administrativo, si las autoridades administrativas tuvieran en cuenta los requerimientos del Pacto para la toma de decisiones. Estos recursos deben ser, segn la opinin del Comit, accesibles (en un sentido amplio, esto es: no exclusivamente econmico), oportunos y efectivos. Sin perjuicio de ello, tambin se sugiere el derecho de apelar de tales decisiones ante un organismo jurisdiccional.
30
31
32
La expresin inglesa correspondiente sera: by all appropriate means. Pero debe repararse en que esta flexibilidad, sin embargo, coexiste con la obligacin estatal de usar todos los medios disponibles para lograr la plena efectividad de los derechos, dando recepcin normativa a los mismos en el orden interno, as como tambin ofreciendo medios de reparacin y recursos disponibles para todo individuo o grupo agraviado, y asegurando los mecanismos de responsabilidad gubernamental (cdo. 2). Artculo 8: Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitucin o por la ley. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podr interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violacin hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollar las posibilidades de recurso judicial; c) Las autoridades competentes cumplirn toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso.
79
MARA CARLOTA UCN
En punto a la judiciabilidad de los DESC sostiene el Comit que no hay en el Pacto un derecho que no tenga al menos alguna dimensin judiciable. Y se hace cargo del argumento que niega tal carcter apoyado en que las cuestiones que implican distribucin de recursos deberan ser dejadas para las autoridades polticas y no para el poder judicial. Contesta que generalmente los tribunales se ven involucrados en un amplio rango de cuestiones que tienen implicaciones presupuestarias. Siguiendo con tal lnea argumental, dice que la distincin entre derechos civiles y sociales que conlleve la exclusin de la judiciablidad de los ltimos, sera arbitraria e incompatible con el principio de indivisibilidad e interdependencia de los Derechos Humanos.33 Volviendo al mbito Interamericano, podemos decir que todas estas elaboraciones del Comit resultan aplicables y seguramente fuente de inspiracin para ulteriores desarrollos de la Jurisprudencia del sistema. Y retomando la obligacin de adoptar medidas de derecho interno (art. 2 de la Convencin Americana), puede decirse que su especificacin, lejos de agotarse en medidas legislativas, comprende tambin la provisin de vas de tutela judicial efectiva, que constituyan una instancia de reivindicacin y efectividad para los derechos de los ciudadanos. Estas medidas resultan de cumplimiento ineludible para los Estados Partes que deseen evitar la responsabilidad internacional. A desbrozar este concepto dedicaremos el prximo apartado.
4.- Los DESC y la tutela judicial efectiva

En un Informe aprobado por la CIDh en 2007, se exponen los principales estndares fijados por el Sistema Interamericano en relacin a la garanta del acceso a la justicia y su conexin con la vigencia de los DESC.34 Sin embargo resulta un ineludible punto de partida el texto del artculo 25 de la Convencin que como ya se ha visto debe interpretarse sistemticamente con el artculo 8 y las obligaciones de los artculos 1 y 2. En una especificacin de la obligacin del artculo 2, el artculo 25 impone a los Estados el asegurar a toda persona un recurso judicial35 sencillo, rpido y efectivo, sea contra el Estado o particulares autores de una violacin a los derechos protegidos. Anejo a sto aade en el inciso 2, que tambin deben los Estados garantizar el tratamiento del reclamo y el cumplimiento de tales decisiones por parte de las autoridades competentes.
33 34
35
Cdo. 10. El acceso a la Justicia como garanta de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Estudio de los estndares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, 2007. En lnea, URL disponible en: http://www.iachr.org/pdf%20files/ACCESO%20A%20LA%20JUSTICIA%20DESC.pdf (fecha de acceso 9 de marzo de 2009). Aunque otro procedimiento podra ser admisible en tanto logre el fin de la proteccin debida y respete los extremos del artculo 8 de la Convencin.
80
Los caracteres de sencillez y rapidez tal vez no merezcan demasiadas aclaraciones, aunque s se encuentran implicados en la nocin de efectividad. En cambio, nos detendremos en la eficacia. Se ha sugerido analizar sta desde dos puntos de vista.36 As, en un sentido normativo, se la vincula con la idoneidad del recurso, es decir, su potencial para establecer si se ha incurrido en una violacin a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. Pues como lo ha sostenido la Corte IDh en el caso Velzquez Rodrguez, no alcanza con que haya recursos en el ordenamiento jurdico, sino que stos deben ser adecuados. As, ha dicho: Que sean adecuados significa que la funcin de esos recursos, dentro del sistema de derecho interno, sea idnea para proteger la situacin jurdica infringida. En todos los ordenamientos existen mltiples recursos pero no todos son aplicables en todas las circunstancias37 Por su parte, dicha idoneidad impone que el objeto-fin del proceso sea la atencin de una violacin de derechos humanos y su reparacin. As lo estableci tambin la CIDh en su Informe sobre el caso Loren Laroye Riebe Star38. La sencillez, rapidez y efectividad del amparo presentado en los casos de los sacerdotes debe ser medida de acuerdo a la posibilidad de determinar la existencia de tales violaciones, de remediarlas, de reparar el dao causado y de permitir el castigo de los responsables. Resulta claro que el recurso judicial no cumpli con los requisitos arriba mencionados, sino todo lo contrario: la decisin final estableci, sin mayor fundamentacin en derecho, que las actuaciones de los funcionarios gubernamentales se ajustaron a la ley. De tal forma, quedaron convalidadas las violaciones a los derechos humanos de los demandantes y se permiti la impunidad de los violadores. En otras palabras, se neg a los sacerdotes el amparo de la justicia mexicana ante hechos violatorios de sus derechos fundamentales, en transgresin de la garanta de la tutela judicial efectiva. Desde un punto de vista pragmtico, por su parte, la efectividad habr de considerar el contexto del pas, es decir las condiciones tanto polticas cuanto institucionales que permitan que el proceso normativamente idneo pueda realmente alcanzar su objeto, poniendo fin a la violacin denunciada, penando a sus responsables y dando debida reparacin. Mltiples pueden ser las razones que eviten esta efectividad, por ejemplo la falta de independencia del poder judicial, la anomia sostenida y la falta de acatamiento de las rdenes judiciales o el retardo desmedido e injustificado (temas estos ltimos sobre lo que se volver). En este sentido, la Corte IDH ha sostenido que el recurso ser efectivo en tanto las condiciones generales del pas o del caso particular, no lo tornen ilusorio39.
36 37
38 39
Informe CIDh, 2007, citado. Prrafo 64. En sentido concordante, Caso Durand y Ugarte, Sentencia del 16 de agosto de 200, Serie C, N 68, prr. 102; Caso Cantoral Benavdez, Sentencia de 18 de agosto de 2000, Serie C N 69, prr. 164; Caso Ivcher Bronstein, Sentencia del 6 de febrero de 2001, Serie C N 74, prr. 136; entre otros. Informe N 49/99, Caso 11.610, Mxico, del 13 de abril de 1999, prrafo 81. Caso Ivcher Bronstein citado, prrafo 137.
81
MARA CARLOTA UCN
Yendo entonces al anlisis de la rapidez del recurso, es razonable afirmar que un remedio que llega tarde pierde toda eficacia, una reparacin que no se percibe en vida o una violacin que por no hacrsela cesar produce la muerte en el devenir de un proceso sinuoso y lento, claramente constituyen una violacin por parte del Estado de sus obligaciones de respeto y proteccin a los derechos humanos. En cuanto al cumplimiento de las decisiones judiciales, ha sostenido la Corte IDH, que: El derecho a la proteccin judicial sera ilusorio si el ordenamiento jurdico interno del Estado Parte permite que una decisin judicial final y obligatoria permanezca ineficaz en detrimento de una de las partes40. Y debe reconocerse la realidad sociolgica por la cual a nuestros gobernantes les gusta bastante poco que los controlen pero si esto sucede, evitan y dilatan lo ms posible dar cumplimiento a tales rdenes. El ejemplo de los reajustes previsionales nacionales es bastante paradigmtico de lo que se viene diciendo. De hecho, debi haber un Badaro II para que se diera efectividad a la Sentencia de Badaro I aunque sto parezca un juego de palabras.41 Pero cabe decir lo mismo respecto de todos aquellos jubilados ignotos que deben seguir las distintas instancias judiciales para alcanzar una sentencia firme que tampoco pone fin a la violacin de su derecho a la Seguridad Social pues recin ah se abren los trmites de liquidacin de sentencia, ltimo intento de la Administracin por sustraerse a su obligacin, tornando inefectivo el recurso judicial. Cuestin parecida fue la resuelta por la Corte IDh en el caso Cinco Pensionistas contra Per. All, la Corte hace suyo lo expuesto por el Defensor del Pueblo de Per en su informe sobre Incumplimiento de Sentencias por parte de la Administracin Estatal de 1998 y dice: [] si el cumplimiento de las sentencias queda librado a la discrecionalidad de la Administracin, se vulnera la nocin misma del Estado de Derecho y se crean condiciones para un rgimen de arbitrariedad e imprevisibilidad, contrario a principios constitucionales como la separacin de poderes y la autonoma del Poder Judicial. A su vez, se rompe notoriamente el derecho de igualdad que debe asistir a las partes en el proceso, al supeditarse la ejecucin de la sentencia judicial a la voluntad de una de stas, paradjicamente la parte derrotada42. Y as, la Corte observa que al haberse abstenido de adoptar por un largo perodo de tiempo, el conjunto de medidas necesarias para dar debido cumplimiento a las sentencias de sus rganos judiciales y hacer efectivos los derechos de propiedad
40
41
42
Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Per, Sentencia de 7 de febrero de 2006, Serie C No. 144, prrafo 219. Al respecto puede verse lo resuelto por la Corte Suprema en Badaro, Adolfo Valentn c/ ANSeS s/ reajustes varios, sentencias del 08/08/2006 (Fallos 329:3089) y del 26/11/2007 (Fallos 330:4866). En donde la primera impuso al Estado Nacional dar cumplimiento al artculo 32 de la ley 24.241 (texto segn ley 24.463) estableciendo la movilidad que anualmente habran de tener las jubilaciones y pensiones del sistema nacional y la segunda sentencia, hacindose cargo de la omisin legislativa resuelve el ndice que habr de aplicarse al caso particular. Caso Cinco Pensionistas Vs. Per, Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 98, prrafo 137.
82
y tutela efectiva (arts. 21 y 25), incumpli tambin la obligacin contenida en el artculo 2.43 Todo lo cual acarrea la violacin del artculo 1.144. Antes de concluir este acpite destinado al anlisis de la tutela judicial efectiva en su relacin con los DESC, hemos de referir tambin que gradualmente se avizora en el sistema una evolucin hacia el reconocimiento de una dimensin colectiva en ciertos derechos. Esta ltima es configurativa, justamente, de ese rasgo social del que se impregnan los DESC, en cuanto que ampliaciones a los mrgenes de libertad concedidos por los derechos civiles45. Y esta expansin social o colectiva, necesariamente conlleva la adecuacin de los moldes procesales a tal esencia particular46. Entonces, todos los rasgos aqu definidos como configurativos de la tutela efectiva en concordancia con las pautas del debido proceso aportadas por el artculo 8 de la Convencin, habrn de ser la medida de la obligacin del artculo 2 de adoptar medidas para el respeto de los Derechos humanos en general y los DESC en particular. Y en este sentido, tambin la obligacin habr de exigir la recepcin en los ordenamientos internos de nuevos institutos como la legitimacin colectiva y los procesos colectivos. Claramente, su violacin por parte del Estado abrir la va al reclamo ante el Sistema Interamericano invocando tales garantas. Por ltimo, y si bien no se nos escapa que el Sistema an no ha definido los alcances del artculo 26, podemos contar entre los crditos el hecho de en el caso Cinco Pensionistas se defina la progresividad en funcin de la creciente cobertura de los DESC sobre el conjunto de la poblacin, teniendo en cuenta los imperativos de la equidad social.47 Pues si bien en el caso no se hizo lugar a la peticin en base a tal artculo, la precisin hecha abre una va posible de acceso. Tal es el sentido que subyace en el voto concurrente del Juez Sergio Garca Ramrez, quien cree que la progresividad es un tema sobre el que no est todo dicho an y a cuyo juicio: el tema no se reduce en la mera existencia de un deber a cargo del Estado, que deber orientar sus tareas en el sentido que esa obligacin establece, teniendo a los individuos como simples testigos a la expectativa de que el Estado cumpla el deber que le atribuye la Convencin. sta constituye una normativa sobre derechos humanos, precisamente, no apenas sobre obligaciones generales de los Estados. La existencia de una dimensin individual de los derechos sustenta la denominada
43 44 45
46
47
Prrafo 167. Prrafo 166. Corte IDh caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, sentencia del 31 de agosto de 2001, Serie C No. 79, prrafos 148 y 149; La ltima tentacin de Cristo, Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, prrafo 66. Corte IDh Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Sentencia 17 de junio de 2005, Serie C No. 125, prrafos 222 y 52 (alegatos CIDh). En sentido concordante vase: COURTIS y ABRAMOVICh en Apuntes sobre la exigibilidad de los derechos sociales URL disponible en: http://www.tsd.unifi.it/ jg/es/index.htm?surveys/latina/courtis.htm (fecha de acceso: 9 de marzo de 2009) Prrafo 147.
83
MARA CARLOTA UCN
justiciabilidad de aquellos, que ha avanzado en el plano nacional y tiene un amplio horizonte internacional.48 En este entendimiento y anudando tanto la interdependencia de los derechos civiles y polticos, cuanto las dimensiones individuales y colectivas inherentes a los derechos humanos, habremos de contemplar un vastsimo plexo de derechos que debe ser respetado y garantizado en los trminos de los artculos 1, 2, 8 y 25.
5.- Conclusin
De lo expuesto en las presentes lneas se infiere que este tema se encuentra hoy da en transformacin y por eso reporta alguna dificultad trazar conclusiones definitivas. Sin abandonar la prudencia, entiendo sin embargo, que es posible dar respuesta al interrogante aqu planteado respecto del alcance de las obligaciones de respeto, garanta y adopcin de medidas como plataforma de exigibilidad y tutela de los DESC. De la lectura de la jurisprudencia aqu presentada, puede deducirse que el sistema, en su funcin tutelar, ha establecido criterios de proteccin lo suficientemente amplios como para dar cabida tanto a los derechos civiles cuanto a los sociales. Y sto, en primer lugar por la interpretacin de interdependencia y la creciente admisin de dimensiones individuales y sociales en los diversos derechos sobre los que se ha expedido. Pero tambin por la acepcin amplia dada a los deberes de respeto y garanta, omnipresentes con relacin a todos los derechos. Por ltimo, han de subrayarse los amplios lindes dados a la obligacin general de adoptar medidas y su particular de proveer de recursos judiciales eficaces, sencillos y rpidos. Todas estas cuestiones acarrean importantes consecuencias para el tema bajo anlisis por cuanto muchos de los obstculos para la efectiva judiciabilidad de los DESC, provienen justamente de la falta de desarrollo de nociones e instituciones jurdicas que aprehendan su esencia colectiva y que articulen las vas de tutela apropiadas. As, lejos de ser la colectividad un obstculo insalvable debe ser vista como exigente de adecuaciones pero a la vez compatible con la reclamacin individual ante lesiones concretas. Lo contrario nos ubicara en el sitial de observadores de un poder estatal impasible y sin herramientas de proteccin adecuadas, como lo expone el Juez Garca Ramrez. Por otro lado, la comprensin aqu esbozada permite sostener que an cuando en los ordenamientos internos hubiera falta de desarrollo normativo concreto de los derechos sociales, las garantas aqu expuestas constituyen suficiente tutela para invocar la vigencia de los principios de la Democracia y la proteccin de los Derechos humanos. Por ltimo, y ante la falta de recursos internos eficaces, el Sistema Interamericano sigue siendo una vlvula de escape para intentar la reparacin. Para concluir, y en las antpodas de quienes sostengan que el artculo 26 pueda ser una frmula vacua, entiendo que dicha clusula impone a los Estados una obli-
48
Apartado 3 de su voto.
84
gacin calificada a la hora de adoptar medidas, pues ellas deben tender a lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin contenidas en la Carta de la OEA. Creo que ese es el compromiso asumido por cada Estado desde la ratificacin de la Convencin y cuya exigibilidad es operativa, en sentido anlogo a lo expuesto por Comit de DESC, pues no se exigen resultados concretos que habrn de ajustarse a los recursos disponibles- pero s un principio de ejecucin, la adopcin de un rumbo poltico concreto. Lo contrario, habr de mantenernos detenidos siempre en el mismo lugar, lindante con la hipocresa.
Bibliografa
- ABRAMOVICh, V. y COURTIS C.: Hacia la exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales. Estndares internacionales y criterios de aplicacin ante los tribunales locales., publicado en la obra colectiva: La aplicacin de los Tratados sobre Derechos Humanos por los Tribunales locales, Editores del PuertoCels, Bs. As., Argentina, 1997. - ABRAMOVICh V. y COURTIS C. Apuntes sobre la exigibilidad de los derechos sociales URL disponible en: http://www.tsd.unifi.it/jg/es/index.htm?surveys/latina/ courtis.htm (fecha de acceso: 9 de marzo de 2009) - CAVALLARO, J. y SChAFFER, E. Less as more: Rethinking Supranational litigation of Economic and Social Rights in the Americas, hastings Law Journal, V. 56, 2004, p.217; - CAVALLARO, J. y SChAFFER, E: Rejoinder: Justice before Justiciability: Interamerican Litigation and Social Change, New York University Journal of International Law and Politics, V. 39, 2007, p. 345; - Informe aprobado por la Comisin Interamericana de Derechos humanos: El acceso a la Justicia como garanta de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Estudio de los estndares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, 2007. En lnea, URL disponible en: http://www.iachr.org/pdf%20files/ACCESO%20 A%20LA%20JUSTICIA%20DESC.pdf (fecha de acceso 9 de marzo de 2009) - KRSTICEVIC, Viviana: La tutela de los derechos sociales en el sistema interamericano en Derechos econmicos, sociales y culturales en Amrica Latina. Del invento a la herramienta, Alicia Ely Yamn, Coordinadora, Plaza y Valdes Editores, Mxico, 2006. - MELISH, Tara: Rethinking the less as more thesis: Supranational litigation of Economic, Social and Cultural Rights in the Americas, New York University Journal of International Law and Politics, V. 39, 2007, p. 171,; - MELISH, Tara: Counter-rejoinder: Justice Vs. Justiciability?:Normative Neutrality and technical precision, the role of lawyer in supranational social rights litigation, New York University Journal of International Law and Politics, V. 39, 2007, p. 385.
85
FAMILIAS ENSAMBLADAS: LA AUTORIDAD PARENTAL

Mara Franca Alessio*
SUMARIO: 1. Introduccin. 2. La autoridad parental: su alcance. 3. Legislacin Nacional y Comparada. 4. Conclusin.
1.-Introduccin
La familia ensamblada es una nueva forma familiar, que da lugar a novedosas formas de convivencia y parentesco. Tiene varias denominaciones para distinguirla, pero se ha elegido la de familia ensamblada porque tiene cierto reconocimiento en el campo jurdico y en otros mbitos. Se la define como:la estructura familiar originada en el matrimonio o unin de hecho de una pareja, en la cual uno o ambos de sus integrantes tiene hijos provenientes de un casamiento o relacin previa.1 En este tipo de familia, es importante marcar pautas claras redefiniendo relaciones, a fin de lograr una convivencia armoniosa y el menor impacto en los nios. La familia constituye el primer apoyo que tiene el individuo para desarrollar todas las facultades que integran su personalidad, es una institucin social necesaria, que sufre modificaciones acordes con el progreso humano. En este tipo de familia se crea un lazo de parentesco por afinidad entre los integrantes de la misma, cuando media matrimonio, pero si son convivientes no hay lazo de parentesco con los hijos del otro, y sus derechos y deberes son ms restringidos.
* Directora del Instituto de Derecho de Familia y Sucesiones del C.A.L.P.

1
GROSMAN-MARTINEZ Alcorta, Familias ensambladas. Nueva uniones despus del divorcio, Ed. Universidad, Bs.As. 2000, Pg.35.
87
MARA FRANCA ALESSIO
Se utilizan las figuras de madre afn, padre afn e hijo afn, denominaciones derivadas del parentesco por afinidad . Todas estas terminologas son obra de la doctrina, porque los sistemas legales mundiales no han ampliado su concepto de familia para incluir a las familias ensambladas. Los derechos y obligaciones de familia del primer matrimonio no se extienden a la familia del segundo matrimonio, aunque perdure en el tiempo y sea ms estable. Las particularidades del funcionamiento de relacin parental con relacin a los hijos de la primera unin, (guarda, forma de comunicacin, sustento) definen la dinmica de esta familia. Es necesario que el vaco legal que existe con relacin a estas familias sea legislado, para que haya claridad en los derechos y obligaciones que se generan por la relacin que se establece entre los integrantes del grupo, teniendo en cuenta el inters de los nios y adolescentes que conviven con los esposos en segundas nupcias. Los ordenamientos jurdicos del mundo son uniformemente inciertos en cuanto a la regulacin de las familias ensambladas, lo que causa problemas para las mismas. Uno de los problemas que se plantea es el de la autoridad parental en las familias ensambladas y su vnculo con el inters superior del nio, qu rol cumple el padre afn o madre afn en crianza, guarda, educacin etc., del hijo del otro cnyuge, cmo se construyen los vnculos a partir de la convivencia del nuevo grupo familiar, su regulacin en la legislacin nacional y comparada.
2.-La autoridad parental: su alcance

Todas las familias ensambladas tienen como antecedente una separacin, divorcio o viudez y tienen su origen en un segundo matrimonio o unin de hecho, cuando uno o ambos integrantes de la pareja tienen hijos de una unin anterior. Como resultado de la ruptura marital, la familia formada por los cnyuges y sus hijos, sufre una reorganizacin bipolar, a la vez, que preserva la continuidad familiar para los hijos. La estabilidad de los hijos est asegurada por su vnculo de filiacin, en el que la pareja parental sobrevive independientemente del fin de la pareja conyugal, afirmndose el carcter de irremplazable de la parentalidad.2 Estas familias se construyen mediante un proceso de integracin que lleva de 4 a 7 aos, pues las relaciones y el afecto no se establece espontneamente con los hijos del otro, sino que requiere de acuerdos, pautas de convivencia que fijan los adultos, que, mediante el compartir diario, van construyendo el vnculo familiar. Son familias diferentes a las tradicionales. Diferente no quiere decir deficiente. Se caracterizan por la presencia de hijos desde el mismo instante de la formacin de la pareja. La estructura y pautas de convivencia de las familias ensambladas son diferentes a las de las familias tradicionales. Quienes forman una familia ensamblada necesitan saber en qu consisten esas diferencias para alcanzar la estabilidad familiar
GROSMAN-MARTINEZ Alcorta,Ob.cit.
88
y la integracin de sus miembros. Las relaciones no se dan espontneamente, se necesita trabajar en ellas. El nmero de divorcios del segundo matrimonio supera los del primero. En un notable nmero de casos, el fracaso se relaciona con el desconocimiento de la pareja acerca de las reglas de funcionamiento de la familia ensamblada. Con informacin y apoyo alcanzan la estabilidad familiar y evitan el divorcio3. La familia ensamblada posee las caractersticas propias de cualquier familia, con funciones como la socializacin de los nios, el soporte afectivo, la cooperacin econmica, la proteccin o la recreacin4. El grupo familiar est constituido por personas que se ocupan de satisfacer las necesidades bsicas de la vida familiar, (pareja, hijos, hijos de uniones anteriores e hijos propios de la pareja) y estn dedicados a tales funciones conformando un sistema que regula, estabiliza y estandariza las relaciones interfamiliares, cumpliendo el proceso de socializacin de los hijos. Se debe tener en cuenta siempre el inters del nio o adolescente, mediante su participacin activa de las dos familias. No se intenta reemplazar al progenitor no conviviente, nunca lo sustituyen las nuevas parejas, cuando el acceso es organizado, estable y continuo de los hijos al padre que no conviven, es imprescindible. Los hijos se adecuan a los dos hogares, an cuando tengan reglas diferentes. Sin embargo, la experiencia indica muchas veces que el padre o madre biolgicos se desentienden totalmente de su rol paterno o materno, recayendo todas las funciones afectivas, de crianza, de educacin, etc. en manos del progenitor guardador, quien las cumple junto a su nueva pareja. Comienzan aqu a desdibujarse los roles paternos. Tambin suele suceder que, sin darse esta situacin extrema, la sola circunstancia de convivir bajo el mismo techo genera la participacin del nuevo cnyuge/concubino en la crianza de los hijos de su pareja, colaborando as en el ejercicio de la autoridad parental5. Uno de los problemas que se plantea en estas familias, es definir el lugar del nuevo cnyuge o compaero/a del padre o de la madre, que en la convivencia diaria cumple roles de cuidado, alimentacin, sin tener un status jurdico definido por la ley, slo un parentesco por afinidad en primer grado previsto en el art. 363 de C. Civil, por eso se los llama padre afn, madre afn e hijo afn. La generalidad de la doctrina interpreta que la afinidad es un lazo perpetuo, es decir no desaparece con la muerte, ni se extingue con el divorcio de los cnyuges. El lazo de afinidad, coloca a la persona en el mismo lugar que su cnyuge en relacin con los consanguneos. No es posible, hablar de un patrn nico en cuanto al rol de cnyuge o conviviente respecto de los hijos propios del otro, pues son numerosos los factores que contribuyen a definir su cometido en cada caso concreto.
3 4 5
www.familiassiglo21.org.ar, 25-10-2005 GROSMAN-MARTINEz ALCORTA,Ob.cit.,pg.63. www.familiaeinfancia.org./nuevasfliasinforme1-..31-10-2005
89
MARA FRANCA ALESSIO
Empero, es necesario tener presente que cualesquiera fueren las modalidades de funcionamiento, en todos lo casos, siempre habr una cooperacin de hecho del padre o madre afn que nace naturalmente de la convivencia, como su participacin en la organizacin de la vida hogarea, tareas relativas al cuidado de los nios y transmisin de valores o modelos de conducta6. La funcin, pues, del padre o madre afn, en principio implicar -en mayor o menor medida, segn los casos- compartir slo un elemento de la parentalidad, el componente domstico, pero quedarn en cabeza de los padres, en forma plena, sus otros componentes7. Se sabe que las primeras experiencias del nio sobre el ejercicio directo del control es a travs de la autoridad de los padres, rganos legtimos que marcan pautas de conductas individuales y sociales. Es necesario el reconocimiento legal de tal autoridad y funcin accesoria, de manera subsidiaria y condicionada a la convivencia domstica. Deben regularse explcitamente las familias ensambladas, para tener claro qu derechos y deberes se tienen, para prevenir conflictos y promover una integracin reconocida para todos los efectos, evitando la autorregulacin y, por ende, la falta de proteccin de la familia consagrada constitucionalmente en el art. 14.
3.-Legislacin Nacional y Comparada

a)Legislacin Nacional El art.75 inc.22 de la Constitucin Nacional que incorpora con jerarqua constitucional a la Convencin de los Derechos del Nio, la que establece en su art. 9, otorga al nio el derecho de mantener relaciones personales y un contacto directo de modo regular con ambos progenitores. Se deduce que a pesar de la separacin o divorcio, la formacin de una nueva familia no sustituye a la de origen, sino que debe favorecer el inters superior del nio. Asimismo, debe aclararse que la definicin de familia en la Convencin es muy amplia. Incluye a la familia nuclear, a los hijos de padres separados, a los hijos de un solo padre, a los nios que conviven con la familia ampliada, a la familia consensuada (comunidad), adoptiva, etc. El C. Civil no contiene una definicin de familia, a diferencia de otras legislaciones, se refiere a ella en el derecho real de uso y habitacin del art. 2953. Tambin hace mencin a la familia el art.36 de la ley 14.394, relativo a la constitucin del bien de familia. Asimismo, en la Ley 24.417 art.1 in fine de Proteccin contra la Violencia Familiar. El C. Civil, con relacin a las familias ensambladas, contiene alguna norma respecto de la relacin entre un cnyuge y los hijos del otro, por el vnculo de
6 7
www.cpacf.org.ar. GROSMAN, Cecilia,Los hijos en las familias ensambladas.25-10-05 GROSMAN-MARTINEz ALCORTA, Ob.cit.,pg174.-
90
afinidad que los une, dispuesto en el art. 363. Tambin hay una referencia en el art. 368 cuando establece la reciprocidad del deber de alimentos, aun cuando sea subsidiaria su obligacin. Tambin puede, el padre o madre del nio, darle la tutela al otro cnyuge, del hijo afn, conforme lo estipula el art.383 del C.Civil. Se considera tanto al cnyuge como al conviviente del progenitor como un guardador de hecho. El Cdigo Civil no contempla expresamente la guarda de hecho, que tiene lugar cuando una persona, sin atribucin de la ley o delegacin del juez, en los hechos y por su propia autoridad, toma a un menor a su cargo.8 Esta definicin de guarda de hecho incluira al padre o madre afn y tambin al conviviente, cuando se hace cargo del sustento y educacin del hijo afn. Por todo lo expuesto, surge que la familia ensamblada produce efectos jurdicos en relacin a los alimentos, autoridad parental, guarda, tutela legal, impedimentos matrimoniales, proteccin de los bienes de los hijos anteriores, entre otras consecuencias que se advierten al producirse el conflicto, y que si bien se autorregulan, necesitan de una legislacin que d herramientas a los abogados y jueces para solucionar los problemas que se plantean. b)Legislacin Comparada En el derecho comparado y sobre todo la doctrina tratan de establecer una definicin para la relacin parental entre el hijo y el padre o madre afn, que sea lo suficientemente legal, como as tambin, que sus derechos y obligaciones formen parte de las relaciones de las familias ensambladas. -Francia: Se aplica la figura de la guarda de terceros. En el Cdigo Civil en Prrafo II: Del ejercicio de la patria potestad en caso de separacin entre los padres, el art. 373-2: los padres comparten la patria potestad, o pueden convenir el ejercicio unilateral, o establecerla el juez de familia. A su vez, en Prrafo III: de la intervencin de terceros, el art. 373-3 permite a ttulo excepcional y si el inters del nio lo exige, que el juez pueda confiar el nio a un tercero, preferentemente elegido entre sus familiares, quien cumplir con todos los actos usuales de custodia y educacin, sin perjuicio que los padres continen ejerciendo la patria potestad. Ese tercero puede ser el padre o madre afn, aunque especficamente no lo define. -Italia: Se utiliza el trmino familia reconstituida o recompuesta segn traigan uno o ambos cnyuges hijos del matrimonio anterior. Los padres afines no poseen patria potestad, pero se permite confiar el hijo a un pariente dentro del cuarto grado, para que colabore con el cuidado, y excepcionalmente. Se debate la delegacin de parte de la autoridad paterna a los padres afines. No existe el impedimento matrimonial entre parientes afines, porque no los consideran parientes. -Espaa: En el Cdigo Civil Espaol en el Ttulo VII De las relaciones paternofiliales, en el art. 156 establece que la patria potestad se ejercer conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tcito del otro. En el Captulo V De la guarda de hecho, en el art. 303 dice que cuando la
GROSMAN-MARTINEz ALCORTA, Ob.cit.,pg190.
91
MARA FRANCA ALESSIO
autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podr requerirle para que informe de la situacin de la persona y los bienes del menor o del presunto incapaz y sobre las medidas de control y vigilancia que considere oportunas.En el art. 304 dice que los actos realizados en inters del menor o presunto incapaz no podrn ser impugnados si redundan en su utilidad. Aqu se puede ver una delegacin de la autoridad parental, que puede ser a favor del otro cnyuge o conviviente en una familia ensamblada, pues prev la figura de la guarda de hecho expresamente. -Inglaterra: En el derecho ingls (Children Act de 1989) define a la autoridad parental como todos los derechos, deberes, energas, responsabilidades y autoridad que por ley, un padre tiene en lo referente a un nio y a su caracterstica. Es la gente con responsabilidad parental, la que tiene la autoridad legal con relacin al nio. La responsabilidad parental la tienen los padres pero pueden compartirla con la autoridad local, en el caso de rdenes de cuidado, o enteramente, en caso de orden de comodidad. La orden del cuidado es emitida por la Corte, colocando al nio bajo el cuidado de una autoridad local, con la responsabilidad parental que es compartida entre los padres y dicha autoridad. Dos son los deberes generales con respecto a los nios, que se imponen ante las autoridades: salvaguardar y promover su bienestar y su educacin. Otra forma de delegar autoridad parental es la orden de residencia que es colocar donde vive el nio, a cualquier persona que nombre la orden de residencia, obteniendo as la responsabilidad parental. Se considera familia, con relacin al nio, a toda persona que convive con l y tiene a su respecto responsabilidad parental, incluira al padre o madre afn. -Mxico: El Cdigo Civil para el Distrito Federal en el Captulo I: De los efectos de la patria potestad respecto de la persona de los hijos, en el art. 414, establece la patria potestad conjunta de los hijos del matrimonio. En el Captulo III, art. 445 dice que la madre o abuela que pase a segundas nupcias, no pierde por este hecho la patria potestad. Es el nico art. que se refiere a segundas nupcias, pero nada dice sobre cmo se regula la autoridad parental con relacin a los hijos del otro cnyuge. No se reconoce a la familia ensamblada, delegacin de patria potestad al padre o madre afn. Asimismo, se permite el matrimonio entre parientes afines. No hace referencia alguna a la autoridad parental del nuevo cnyuge con relacin a los hijos del otro. -Chile: El Cdigo Civil Chileno en el Ttulo V: De las segundas nupcias, en el art. 124 dice que el viudo o viuda que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curadura, quiere volver a casarse, debe proceder al inventario solemne de los bienes que est administrando y les pertenezcan como herederos de su cnyuge difunto o por cualquier titulo. Para el inventario se le debe dar a los hijos un curador especial, si no lo hace pierde la calidad de heredero de sus hijos. En el Ttulo IX De los derechos y obligaciones entre padres e hijos, en el art. 228 dice que la persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, slo podr tenerlo en el hogar comn, con el consentimiento de su cnyuge. En el Ttulo X: De la patria potestad en el art.244 dice que la misma ser ejercida por el padre o madre o ambos
92
conjuntamente segn convengan por escritura o acta. Pero a falta de acuerdo le corresponde al padre el ejercicio. -Ecuador: El Cdigo Civil de Ecuador en el Ttulo IV: De las segundas y ulteriores nupcias, en el art. 130 dice que el progenitor, soltero, viudo o divorciado que tuviera hijos bajo su patria potestad o curadura, y quiere volver a casarse debe hacer inventario de los bienes que les pertenezcan a sus hijos.(igual que en Chile). En el art.132 manifiesta que no lo casarn si no presenta el certificado autntico del nombramiento de un curador especial , y en el art. 133 se lo castiga si no hizo el inventario, no pudiendo ser heredero de sus hijos.(Idem en Chile). No hace referencia alguna a la autoridad parental del nuevo cnyuge con relacin a los hijos del otro. -El Salvador: El Cdigo de Familia de El Salvador, en el Ttulo preliminar, art.2, dice que la familia es el grupo social permanente, constituido por matrimonio, la unin no matrimonial o el parentesco. En el Ttulo II: De la autoridad parental define en el art.206: que es hijo de familia quien est sujeto a autoridad parental. En el art. 207 establece que el ejercicio de la autoridad parental corresponde al padre y a la madre conjuntamente o a uno solo de ellos cuando falte el otro. Asimismo en el art. 216 manifiesta que el padre y la madre debern cuidar de sus hijos. No obstante, en situaciones de suma urgencia podrn, de comn acuerdo, confiar tal cuidado, mientras dure la misma, a persona de su confianza, sin que por tal razn desatiendan sus deberes paternos; esta facultad la tienen el padre o la madre que ejerza exclusivamente el cuidado personal del hijo. -Bolivia: El Cdigo de Familia de Bolivia en el Captulo II: De los deberes y los derechos de los esposos, en el art.100 dice que el hijo de uno solo de los cnyuges vivir en el hogar conyugal, salvo el caso de mediar razones fundadas que lo desaconsejen, atendiendo al inters de la comunidad familiar. En el Captulo II: Del ejercicio y de la extensin y contenido de la autoridad de los padres, en el art.251 establece el ejercicio de la patria potestad conjunta, y a su vez, en el art.252 dice que cada cnyuge ejerce separadamente autoridad sobre los hijos no comunes. Descarta totalmente el ejercicio de la autoridad parental por el padre o madre afn. Reafirma el concepto el art. 260 cuando estipula que el hijo de padre o madre que contrae matrimonio con un tercero, puede ser autorizado por el juez para vivir separadamente, si hay causas graves, ponindolo al cuidado de otra persona o de un establecimiento, o ser emancipado, si ha llegado a los 18 aos de edad. Venezuela: El Cdigo Civil de Venezuela, en el Captulo VII: De las nupcias de quienes tengan menores bajo su potestad, en el art.110 dice que cualquier persona que vaya a casarse y tenga hijos menores bajo su potestad, debe concurrir ante el Juez de Menores para que nombre un curador ad-hoc. Si existen bienes propios de los hijos el juez debe inventariarlos con intervencin del curador, del otro progenitor que ejerce la patria potestad y dos testigos. Si no se conocen bienes, el curador as lo har constar. A su vez ,el art.111 establece que no se celebrar el matrimonio sino se presenta el inventario. Asimismo, el art.112 sanciona al que no cumpli con lo dispuesto en los artculos anteriores, hacindolo responsable de los perjuicios que ocasiones a los hijos. La patria potestad es conjunta, y la regulacin se refiere a aspectos patrimoniales de administracin y no al ejercicio de la autoridad parental.
93
MARA FRANCA ALESSIO
4.-Conclusin
Conforme con lo desarrollado precedentemente, se observa la falta de legislacin especfica tanto en el derecho comparado latinoamericano como en el europeo, con relacin a la familia ensamblada y ms especficamente sobre la autoridad parental del otro cnyuge o conviviente con relacin a los hijos de su pareja. En la mayora, de los pases estas familias van en aumento, es una realidad, pero el derecho no las acompaa, se buscan figuras alternativas para ubicar de alguna manera esa autoridad parental, que no existe explcitamente en los cdigos civiles o de familia. Se advierte, en Latinoamrica, una regulacin sobre las segundas nupcias, pero hace referencia slo a aspectos patrimoniales de los nios y no a sus relaciones parentales con la nueva familia. Si bien algunos cdigos, hace mencin a derechos consagrados en la Convencin de los Derechos del Nio, slo lo hacen con relacin a su consideracin como sujeto de derecho, y los objetivos relativos a su inters superior. En los pases europeos y anglosajn hay algunas pautas, pero tampoco estn definidas en una figura tpica de padre o madre afn, sino como terceros a cargo del nio o guarda de hecho. Razn por la cual, consideramos que, ante una realidad que avanza permanentemente en el mundo, se deben legislar las relaciones parentales que se establecen en las familias ensambladas, que deben construirse sobre bases ciertas, claras y precisas, para que el orden jurdico las proteja igual que a las familias nucleares. No se trata de quitar autoridad a los progenitores no convivientes, sino de que el segundo cnyuge o conviviente, que comparte la convivencia diaria con los hijos de esa unin anterior, tenga la posibilidad de realizar determinados actos (firmar boletines, reuniones escolares, visita al mdico, etc.) de la vida cotidiana del nio, como un colaborador en la crianza y educacin, en caso de que los padres no puedan hacerlo, sin alterar los derechos de las relaciones paterno-filiales con el progenitor no conviviente. Podra regularse como una guarda de hecho, otorgada judicialmente por el padre no conviviente, con la salvedad de que sea ejercida dentro de ciertos lmites, y en el caso de que algunos de los progenitores no puedan realizar algn acto, ya sea por ausencia temporaria, imposibilidad fsica o material o razones laborales. Todo ello, debiendo tener siempre en cuenta el inters superior del nio, como norte para toda regulacin sobre el tema.
94
LA INSPECCIN DE OBRA Y LA REPRESENTACIN TCNICA EN EL CONTRATO DE OBRA PBLICA

Mara Fernanda Fabr- Constanza Valenti- Laureano Camilo Fabr
Sumario: 1. Introduccin. 2. La Inspeccin de Obra. 3. La Representacin Tcnica. 4. rdenes de Servicio. 5. Pedidos de Empresa o Notas de Pedido. 6. Impugnacin de las rdenes de Servicio. 7. Conclusin
1. Introduccin
Tradicionalmente, en todos los cursos de derecho administrativo se ensea que los contratos administrativos1 presentan un rgimen exorbitante al del derecho comn2.
MARIENhOFF define al contrato administrativo como: acuerdo de voluntad, generador de obligaciones y derechos, celebrado entre un rgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro rgano administrativo, o con un particular o administrado, para satisfacer finalidades pblicas. MARIENhOFF, Miguel S.; Tratado de Derecho Administrativo; Abeledo Perrot; Buenos Aires; 1998; T III-A; pg. 34. Para un mayor anlisis referido a la evolucin del concepto de contrato administrativo ver CASSAGNE, Juan Carlos, Sobre la sustantividad del contrato administrativo y su recepcin a travs de la doctrina y de la jurisprudencia de la Corte Suprema, R.A.P. N 217, octubre 1996, pgs. 7 y ss.; El Contrato administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999; BREWER-CARIAS, Allan R., La evolucin del concepto de contrato administrativo, J.A. 729-737; entre tantas otras obras. No hay que dejar de tener presente que CASSAGNE en La Extensin del rgimen del contrato de obra pblica a las empresas y sociedades del Estado (publicado en la Revista Rgimen de la Administracin Pblica, ao 11, N 125) considera que puede haber contrato administrativo, no slo cuando una de las partes fuere una persona pblica estatal, sino tambin cuando se trate de un contrato celebrado con particulares por entidades no estatales (pblicas o privadas), en la medida en que el contrato traduzca el ejercicio de una funcin administrativa que le hubiere sido asignada a la entidad no estatal. En tal sentido se cita a la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el 15 de abril de 1982 en autos Schirato Gino c/ Estado Nacional (Ministerio de Cultura y Educacin), y Cooperadora Escolar de la Escuela N 14, Distrito Escolar N 15, publicado en Fallos, Tomo 304, pg. 490 y sucesivas. Son clusulas derogatorias del derecho comn, inadmisibles en los contratos privados, porque rompen el
95
MARA FERNANDA FABR- CONSTANZA VALENTI LAUREANO CAMILO FABR
Ese rgimen exorbitante, que se encuentra presente en todos los contratos administrativos3, implica una serie de prerrogativas a favor de la Administracin Pblica respecto de sus cocontratantes, que encuentra fundamento en la finalidad pblica perseguida4. Obviamente, el contrato de obra pblica5 no escapa a esta particular situacin. Una de las prerrogativas ms importante que posee la Administracin Pblica en los contratos de obra pblica es la direccin de los trabajos. Esta facultad significa que la propia Administracin puede impulsarlos6, ordenarlos7, verificarlos8 y controlarlos9 durante la ejecucin de la obra. Esta circunstancia no libera la responsabilidad del cocontratante, el que sigue siendo responsable del cumplimiento estricto de los plazos contractuales, y de la correcta ejecucin de la obra, en la calidad y el modo proyectados y contratados10, independientemente de que la Administracin ejerza o no, o en su caso no lo haga correctamente, las prerrogativas que le vienen asignadas. A tal punto que en caso de detectar el contratista un error en el proyecto tiene la obligacin de comunicarlo para dejar a salvo su responsabilidad. Es ms, puede decirse que esta potestad genrica de direccin y control, constituye una prerrogativa nsita de todo contrato administrativo, especialmente
3 4
6 7
10
principio esencial de la igualdad de los contratantes y de la libertad contractual que prima en la contratacin civil. Segn DROMI, son clusulas inusuales en el derecho privado, o que incluidas en un contrato de derecho comn resultaran ilcitas, por exceder el mbito de la libertad contractual y contrariar el orden pblico. DROMI Roberto, Derecho Administrativo, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998, 7 Edicin, pg. 353. Obra pblica, concesin de obra pblica, suministro, empleo pblico, emprstito pblico, etc.. Por eso MARIENhOFF, con cita de las obras de VEDEL Droit Administratif y LAUBADERE Trait thorique et pratique des contrats administratifs, nos ensea que las mismas existen de pleno derecho por principio, no siendo necesario mencionarlas expresamente en el contrato, al que son nsitas, por lo que no requieren norma expresa que las consagre o establezca. MARIENhOFF Miguel S., ob. cit. pag. 348. MARIENhOFF, Miguel S. op. cit., define a la obra pblica como todo bien construido o realizado por el Estado, directa o indirectamente. No obstante, cabe aclarar que las leyes que regulan la materia se encargan de definir este concepto, verbigracia Ley Nacional 13.061, Ley 6021 de la Pcia Bs. As., Ley 4416 de la Pcia de Mendoza, Ley 8614 de la Pcia de Crdoba, todas en su primer artculo. Compete a la Administracin la impulsin de los trabajos para evitar que stos se retrasen o paralicen. La Administracin debe procurar que la ejecucin de las tareas se realice en forma ordenada, de acuerdo a las reglas del arte y a la naturaleza de la obra contratada. Debe verificar el cumplimiento de las condiciones establecidas en el contrato: plazos; forma de ejecucin; calidad de los materiales utilizados; capacidad de los obreros, tcnicos y profesionales involucrados en el desarrollo de la obra, etc.. Para lo cual puede la Administracin realizar las inspecciones que considere pertinentes. Complementndose esta facultad con la sancionatoria que tambin posee, pudiendo incluso llegar a rescindir el contrato por culpa del contratista. As lo ha manifestado el Dr. Negri, Ministro de la SCBA, en la causa B-49510, sentencia del 14-4-1987, autos Cadi S.R.L y otra c/Provincia de Bs. As. s/Demanda contencioso Administrativa al sostener: El artculo 35 de la Ley de Obras Pblicas 6021 sienta el principio de inmodificabilidad del proyecto por parte del contratista, quien no est autorizado a realizar trabajos adicionales, o a sustituir unos materiales por otros de diferente calidad sin previa autorizacin del comitente.... En igual sentido dispone el artculo 31 de la Ley Nacional. Ver tambin CSJN Fallos 211:118.
96
LA INSPECCIN DE OBRA Y LA REPRESENTACIN TCNICA EN EL...
en el de obra pblica, y por ende no requiere de norma concreta que en cada caso la establezca11. Por supuesto que esta prerrogativa de direccin, salvo supuestos excepcionales12, no comprende a la organizacin empresaria del contratista, ni tampoco a la estructuracin econmica y tcnica de los trabajos. Ilustra el profesor Barra, que la prerrogativa de direccin puede ser abordada desde dos puntos de vista: uno, desde las exigencias del fin de inters pblico que la obra debe satisfacer, en el cual la prerrogativa debe ser entendida ampliamente aunque limitada por el principio de razonabilidad; y otro desde la perspectiva del inters del contratista privado, en donde no puede ser ejercida con una intensidad tal que elimine la autonoma empresaria y tcnica propia del realizador de la obra13. La armonizacin de estas dos perspectivas cobra trascendencia en el orden prctico, para evitar que surjan diferencias que impidan el normal desenvolvimiento de la obra. Para ello, resulta de vital importancia la figura del inspector de obra, funcionario administrativo encargado de la prerrogativa de direccin, de cuya buena ponderacin depender muchas veces que la ejecucin de los trabajos transite en medio de un clima armnico y til que denote espritu de colaboracin.
2. La Inspeccin de Obra
Est claro, entonces, que la prerrogativa de direccin de los trabajos en los contratos de obra pblica se encuentra asignada a la Administracin comitente, correspondiendo su ejercicio al rgano con competencia para adjudicar la contratacin (habitualmente el mismo que suscribe el contrato). No obstante, la complejidad material de las obras, como as tambin la necesaria capacitacin tcnica que el ejercicio de tal prerrogativa importa, obliga a que tal competencia, por imperio de la ley14, se encuentre delegada en rganos
11
12
13
14
As se desprende de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires: voto del Dr. Vivanco en la causa B-48806, sentencia del 28-6-1988, en la causa Dragados y obras portuarias c/ DEBA s/ demanda contenciosa administrativa; voto del Dr. Cavagna Martinez en la causa B-48635, fallada el 16-2-1988, autos SADE S.A.C.C.I.FI.N c/ Direccin Provincial de Vialidad s/ demanda contenciosa administrativa. Verbigracia, artculo 36 de la Ley 13064, que habilita al control del cumplimiento de la normativa laboral respecto del personal de la cocontratista afectado a la obra. En igual sentido, artculo 45 de la Ley 8614 de la Provincia de Crdoba. BARRA, Rodolfo Carlos; Contrato de Obra Pblica, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma; Buenos Aires, 1986; T II, pg, 705. La antigua Ley Nacional de Obra Pblica 775 requera una aptitud particular para desempear este cargo, exigiendo que el inspector fuera un ingeniero, situacin que la actual ley 13064 modific mencionando slo la necesidad de un tcnico (art. 28). Por su parte el artculo 31 de la Ley 6021 de la Provincia de Buenos Aires refiere a un profesional universitario. El artculo 39 de la Ley 4416 de la provincia de Mendoza establece que corresponder a un profesional o tcnico habilitado segn las caractersticas de la obra.
97
especializados, que generalmente se denominan inspeccin de obra o direccin de obra15. Resulta de gran importancia, entonces, la seleccin del funcionario que ejerza esta facultad, pues de la supervisin que se le delega dependern los controles que se efecten en la elaboracin de la obra, la conformidad o modificacin de los trabajos, y la actividad que desarrolla el contratista para cumplir el proyecto. Por tal motivo, la inspeccin puede ser ejercida en forma colegiada por ms de un inspector. En su caso puede suceder que cada uno de ellos sea investido de competencias especficas en una parte o aspecto de la ejecucin de la obra. Asimismo, bien puede la Administracin contratar, mediante un contrato de consultora por ejemplo, a profesionales y/o tcnicos independientes para que desarrollen esta prerrogativa en una obra determinada16. A travs de la figura del inspector de obra la Administracin Pblica ejerce sus prerrogativas de control y fiscalizacin de los trabajos, teniendo amplias facultades para ejercer un poder de vigilancia sobre lugares, cosas y personas afectadas o relacionadas con la materializacin de la obra, comprendiendo tambin a los trabajos para verificar su adecuada realizacin. Puede realizarse tambin una inspeccin sobre los materiales a emplear, para lo cual el inspector puede ingresar a obradores, almacenes, depsitos, laboratorios, campamentos, oficinas y talleres del contratista siempre que se encuentren en relacin con la obra a ejecutar17. Sin embargo, estas tareas de control y vigilancia no eximen al contratista de eventuales responsabilidades por el suministro incorrecto de materiales o la prestacin inadecuada de los trabajos, pues pesa sobre l la obligacin de ajustarse al proyecto, al pliego y al contrato18. Debe quedar bien claro, entonces, que este funcionario no es un simple controlador, sino un verdadero director de la obra, que ordena la ejecucin de los trabajos, establece el ritmo de ejecucin dentro de los plazos fijados, imparte rdenes para superar dificultades, vigila al personal del empresario pudiendo exigir su cambio o incluso su despido, controla la calidad de los materiales, ordena la reconstruccin
15
16
17 18
BARRA, ob. cit., pag. 706, nota al pie n 35; seala que en el derecho francs se denomina a esta institucin como maitre doeuvre, mientras que en Espaa suele hablarse de facultativo director de la obra, y en Gran Bretaa Superintending Officer, a cuya satisfaccin deben ser ejecutados los trabajos y quien puede emitir instrucciones y direcciones en relacin a la ejecucin de la obra. Esta posibilidad de contratacin se encuentra expresamente prevista en el art. 39 de la Ley de Obra Pblica de Mendoza por ejemplo, y en los proyectos de modificacin de la Ley Nacional de los aos 1977 y 1984. Respecto de esta modalidad, BARRA, ob. cit. pg. 709, sostiene que se estara en presencia entonces de un rgano complejo con una determinada asignacin de competencia. As lo establece, por ejemplo, el artculo 39 de la Ley de Obra Pblica de Mendoza. Conf. BARRA, Carlos Rodolfo, ob. cit. Pg. 710.
98
de obras mal hechas19, etc.20, mediante el dictado de actos administrativos que se conocen como rdenes de servicio21. Por este motivo, para facilitar la labor de la inspeccin, suele establecerse en los pliegos la obligacin para el contratista de suministrar por su cuenta un local con mobiliario para que funcione su oficina, la provisin de instrumentos y herramientas para efectuar replanteos, mediciones, relevamientos, y verificaciones que motiven la ejecucin de los trabajos, la provisin de un aparato telefnico y/o de un vehculo con combustible para su uso exclusivo (en los casos que lo ameriten) y la adopcin de las medidas pertinentes para concretar la inspeccin de forma segura, sin riesgos o peligros para su persona. A efectos del mejor desenvolvimiento de la ejecucin de la obra pblica, las leyes locales y la nacional contemplan la posibilidad de recusar con causa a la/s persona/s encargada/s de la inspeccin de la obra22, ello en atencin a que la mala relacin entre contratista e inspeccin puede comprometer, demorar o incluso hacer fracasar la realizacin de la obra23. Empero, la recusacin que se haga no suspende la ejecucin de la obra. Por supuesto que ante conductas deshonestas, inmorales y/o por causa de incapacidad tcnica, el contratista puede denunciar al funcionario encargado de la inspeccin y solicitar su remocin.
3. La Representacin Tcnica
El representante tcnico24 es un agente del contratista cuya justificacin est dada por sus conocimientos tcnicos, para la mejor organizacin y ejecucin de la obra. Viene a ser la contracara de la inspeccin de obra, la figura con la cual sta se va a entender. Puede decirse que es el funcionario del contratista que lo va a obligar frente a la Administracin en cualquier cuestin de ndole tcnica relacionada con la ejecucin de la obra. Salvo disposicin en contrario no constituye un mandatario del contratista, y, por ende, no lo obliga frente a la Administracin comitente por cuestiones que
19
20 21 22
23 24
El primer deber de la Administracin es el de procurar que la obra se realice de manera que responda al fin que se tuvo en vista al disponerla y en tanto las resoluciones que se dicten vayan enderezadas a satisfacer ese propsito, el acatamiento por parte del contratista es forzoso, sin perjuicio de la indemnizacin que eventualmente proceda cuando esas resoluciones modifiquen la ecuacin econmica financiera del contrato. SCBA, 13 de mayo de 1938, LL 10-1164, citado por BEZZI O. M. Ob. Cit. Pg. 150. Conf. BARRA, Carlos Rodolfo, ob. cit., pg. 711. Nos explayaremos en este trabajo sobre el tema. Si bien el artculo 28 de la Ley Nacional 13064 establece que no puede ser recusado, permite al contratista alegar causas justificadas a la Administracin comitente para que sta las resuelva. Asimismo, los artculos 38 de la Ley de la Pcia. de Crdoba, 39 de la Provincia de Mendoza, entre otros, establecen la facultad de recusacin de la inspeccin de obra y la no admisin de la suspensin de la misma. Pinsese en un supuesto de enemistad manifiesta, por ejemplo. Previsto en los artculos 39 de la Ley 13064 y de su similar de la Pcia. de Mendoza.
99
escapen a su representacin. As, no sern oponibles al contratista las modificaciones al contrato que pueda realizar, la renuncia a crditos, etc.. La designacin de esta persona debe ser comunicada a la comitente, as tambin la de las personas que lo van a reemplazar en caso de su ausencia, y debe recaer en un tcnico o profesional con experiencia25, pudiendo la Administracin oponerse con causa justificada a su designacin. Las legislaciones locales y la nacional, y ms precisamente los contratos, exigen la presencia en la obra de esta figura, previendo severas sanciones en caso de su ausencia. Cabe destacar que Fernando F. Mo26 nos ilustra respecto de las funciones de esta figura, estableciendo que es la encargada de recibir y firmar las rdenes de servicio que imparte la inspeccin de obra y quien las hace ejecutar.
4. rdenes de Servicio
Constituyen la principal forma de comunicacin que la Administracin emplea en su relacin con la contratista en los contratos de obra pblica. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires las ha definido como ... resolucin emanada de la Direccin o Inspeccin de la obra por la cual se instruye, controla y dispone la ejecucin del contrato. Importa el medio natural para cursar una intimacin de cumplimiento del plazo aprobado por el plan de trabajos...27. Bezzi28 se refiere a las mismas como actos administrativos por los cuales el inspector de obra y/o el director de la reparticin instruye/n, dispone/n, y controla/n la ejecucin de los trabajos. Barra29 las define como medio que dispone la comitente, a travs del inspector de obra, para ejercer sus poderes de direccin y vigilancia sobre los trabajos en ejecucin por el contratista. Corresponde aseverar que las mismas constituyen un medio de ejercicio de la prerrogativa de direccin de la Administracin comitente30.
25
26
27
28
29 30
El artculo 39 de la Ley Nacional requiere un profesional universitario o un tcnico habilitado dependiendo de las caractersticas de la obra. En igual sentido la Ley de Mendoza. MO, Fernando M., Rgimen Legal de las Obras Pblicas, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1966, pg. 203. SCBA, B 49379 S 1-8-1995 , Juez LABORDE (SD), autos: Valderrama, Rubn Oscar c/ Municipalidad de General Pueyrredn s/ Demanda contencioso administrativa BEZZI, O.M., El contrato de obra pblica, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1982, 2 Edicin, pg. 147 BARRA, Ob cit. Pg. 715. As lo ha sealado la jurisprudencia: La posibilidad de expedir rdenes de servicio, armoniza con el principio que reconoce a la Administracin la facultad de impartir tales rdenes en ejercicio de una facultad genrica de direccin y control, prerrogativa nsita en todo contrato administrativo, que no requiere
100
Doctrinariamente se reconoce a las rdenes de servicio como actos administrativos31, por tanto, deben reunir la totalidad de los elementos requeridos por las leyes de procedimiento para su validez32, debiendo prestarse especial atencin respecto de las competencias asignadas a la Inspeccin en cada caso33. En cuanto a las formas de emisin de las rdenes de servicio, no cabe duda que las mismas deben darse por escrito34, previndose, incluso, la existencia de un libro especial para su registro y notificacin al contratista o al representante tcnico, el cual debe estar debidamente foliado y rubricado por la reparticin contratante y en el que se deben asentar cronolgicamente las rdenes; sistema que por razones prcticas, advierte Bezzi35, ha sido sustituido por hojas volantes numeradas, quedando el original en poder de la inspeccin, el duplicado se entrega al contratista y el triplicado suele ir a la reparticin para constancia y archivo; destacndose que las mismas no pueden contener tachaduras, enmiendas o interlineados que no sean debidamente salvados y que deben redactarse en forma clara36, para evitar de esta forma cualquier conflicto de interpretacin, pudiendo pedir el representante tcnico aclaraciones, si lo considerara pertinente, o directamente impugnar la orden recibida. Agrega Fernando Mo37, que la mayora de los pliegos establecen como obligacin del contratista la de notificarse de las rdenes de servicio dentro de los 3 das siguientes a su exhibicin, previndose penalidades para el caso de que as no se procediera. El alcance de las rdenes de servicio debe entenderse dado dentro de las estipulaciones del contrato, es decir, que no implica modificacin alguna al mismo ni encomienda un trabajo adicional, salvo que en la orden se hiciera manifestacin expresa en contrario. As, en la Provincia de Buenos Aires, las rdenes de servicio que se refieran a adicionales o modificaciones comprendidas dentro de la partida de ampliaciones e imprevistos de la obra, que conlleven un reajuste del monto del contrato, deben
31
32
33
34
35 36
37
norma expresa que la establezca SCBA, 29-6-1982, autos JLRP Publicidad c/ Municipalidad de General Pueyrredn, publicada en E.D. 112-373. BEZZI O. M. Ob. Cit., BARRA Rodolfo Carlos, Ob. Cit, MARIENhOFF Ob. Cit., DROMI, Roberto, Ob. Cit., etc. Verbigracia, artculos 7 y 8 de la LPA y 103 y 104 del Decreto Ley N 7647/70 en la Pcia de Buenos Aires. MO Fernando nos ilustra al respecto: La Ley exige que las modificaciones que se ordenen al contratista emanen de funcionario autorizado; no cabe duda que tal funcionario no puede ser otro que el tcnico o autoridad competente designado por el comitente administrativo para la direccin, inspeccin o tasacin de la obra...refirindose de este modo a la inspeccin de obra. Ver MO, Fernando F. Ob. Cit. Pg. 201. Conf. Art. 29 de la Ley Nacional y normas similares de las leyes locales. MO Fernando sostiene que deben desecharse las rdenes verbales, tenindolas por inexistentes. BEZZI, O.M., Ob. Cit. Pg. 147. Expresamente se establece esta disposicin en la Pcia de Buenos Aires en el reglamento de la Ley 6021. MO Fernando F, Ob. Cit. Pg. 202.
101
ser suscriptas por el Director de la Reparticin contratante y por el Inspector de obra38. La Ley Nacional en el artculo 29 dispone que la orden de servicio no puede alterar las bases del contrato39. Ahora bien, qu debe entenderse por las bases del contrato? Sostiene Fernando Mo40 que todo aquello que lesione la naturaleza de la obra, su estructura constructiva fundamental, los conceptos medulares de su concepcin arquitectnica, en fin, todas aquellas circunstancias que hagan variar la nocin primaria y el esfuerzo de realizacin, introduciendo un cambio esencial en la concepcin de origen. Todo cambio que obligue al contratista a afrontar lo que no pudo estar en sus clculos ni en el subsuelo contractual cuando la obra fue licitada. Aclarando que el simple aumento o disminucin de los valores a invertirse dentro de la naturaleza del contrato, no importa alteracin de sus bases, sin perjuicio de las previsiones de los artculos 30 y 53 de la Ley Nacional. Gastn Jes41 establece al respecto: Debe entenderse que la facultad de la administracin de ampliar la importancia de las obras se aplica, exclusivamente, a los trabajos relacionados con la obra prevista en el contrato. Es sta una condicin esencial. La modificacin, aun radical, de las condiciones de ejecucin entra en el poder de la Administracin. Al contrario, la Administracin no puede ordenar que se realice una obra nueva. El empresario puede negarse a ello y solicitar la rescisin. No obstante, no resulta fcil distinguir si se trata de una ampliacin de obra que afecta al conjunto general de ella o realmente una obra nueva. Mo sugiere que las modificaciones menores deberan ser aceptadas por el contratista sin hacer distingo, sobre todo si no evidencian una violacin a los principios recin referidos. Sostiene Mo que los trabajos imprevistos42 no alteran las bases del contrato y que los mismos deben ser a cargo del contratista por su respaldo en la capacidad tcnica de interpretacin de las distintas piezas documentales del contrato de obra pblica. Finalmente, debe advertirse que las rdenes de servicio resultan de cumplimiento obligatorio para el contratista, sin perjuicio de los derechos que asistan
38
39
40 41 42
Conforme artculo 32 apartado 15 del Decreto 5488/59, Reglamentario de la Ley de Obra Pblica de la Provincia 6021. En expediente 5487-3198784/99, Asesora General de Gobierno, por dictamen N 35480-3 tuvo oportunidad de confirmar esta regla en el caso de una obra pblica contratada por una cooperadora de una escuela, ante el cambio de tems ordenados por la Direccin de Obra que implicaron adicionales de obra que fueron objetados por la propia cooperadora. En esa ocasin se autoriz a la Cooperadora a retener el pago correspondiente a esa certificacin por imperio de la norma que nos ocupa. As lo ha sostenido la Procuracin del Tesoro de la Nacin Son improcedentes las rdenes de servicio que alteren las bases del contrato. MO, Fernando F. Ob. Cit. Pg. 203. Citado por MO Fernando, ob cit. Pg. 204. Los define como aquellos indispensables para la realizacin de la obra que no se han representado en los planos, ni mencionados en la contrata, ni en las especificaciones, ni en el presupuesto, ya sea por olvido, impericia o negligencia. No obstante lo cual deben tenerse por implcitamente representados.
102
por situaciones de abuso y/o arbitrariedad y pese a las observaciones que les haya podido formular43. En la Provincia de Buenos Aires los apartados 11 y 12 del artculo 32 del Decreto 5488/89 Reglamentario de la Ley de Obras Pblicas establecen la posibilidad de la Administracin de expedir rdenes de servicio y la obligacin de cumplirlas de inmediato por el cocontratante a pesar de cualquier observacin. Lo establecido en la orden deber cumplimentarse en el plazo que ella disponga o en el establecido de manera general en la documentacin contractual, pues por tratarse de actos administrativos gozan de presuncin de legalidad y fuerza ejecutoria44, pues de lo contrario puede quedar expuesto el contratista a la potestad sancionatoria de la Administracin, que puede aplicar sanciones pecuniarias, coercitivas o resarcitorias45.
5. Pedidos de Empresa o notas de pedido

Como referimos con anterioridad la contracara de la inspeccin de obra es el representante tcnico y la de las rdenes de servicio son los pedidos de empresa o notas de pedido. Los pedidos de empresa constituyen la principal forma de comunicacin del contratista con la Administracin. A travs de ellos el representante tcnico materializa los pedidos que tenga que hacer a la comitente, las respuestas a las rdenes de servicio, y las observaciones y reparos que le merezcan las mismas o la conducta de la inspeccin. Asimismo, en muchas ocasiones, se convierten en el medio ms propicio para presentar reclamos o interponer verdaderos recursos administrativos. Al igual que las rdenes de servicio deben realizarse por escrito, pero en el libro pertinente, es decir en el de pedidos de empresa, no debiendo contener tachas, raspaduras, enmiendas y/o interlineados sin salvar y tambin debe estar rubricado y foliado por la Administracin, debiendo introducirse cronolgicamente los pedidos46.
43
44
45 46
La circunstancia de que algunas de las rdenes de servicio hayan sido contestadas por el actor, resulta irrelevante desde el punto de vista formal, dado que su impugnacin no suspende el plazo de cumplimiento, sin perjuicio de ser indemnizado o justificado en caso de ser fundada la objecin. SCBA, 8 de marzo de 1983, autos Ghisani J. M. c/Servicio Provincial de Agua Potable y saneamiento, citado por BARRA Rodolfo Carlos, Ob. Cit. Pg. 718. Conf. BARRA, Rodolfo Carlos, Ob. Cit. Pg. 716/717. Por tal motivo resultan plenamente aplicables las previsiones del art. 12 de la LPA si se dieran los presupuestos para la procedencia de la suspensin de los efectos del acto (inters pblico, para evitar perjuicios graves al interesado y/o cuando se alegue una nulidad absoluta fundadamente). Las rdenes de servicio impartidas por la Administracin son actos inmediatamente ejecutorios... causa JLRP Publicidad ya citada. Ver tambin nota al pie anterior. autos JLRP Publicidad c/Municipalidad de General Pueyrredn, ya referidos. Ello a efectos de evitar libros apcrifos.
103
Vale decir que durante la ejecucin de los trabajos, las partes, a travs de sus representantes, (inspector de obra y representante tcnico) van emitiendo una documentacin de vital importancia, pues en estos libros (el de rdenes de servicio y el de pedidos de empresa) se van volcando las alternativas ms importantes de la obra. Se manifiestan los distintos cuestionamientos tcnicos que pudieran existir y se asientan posiciones de relevancia jurdica. En definitiva, queda asentada de esta forma la conducta de las partes, de trascendental relevancia para la interpretacin de la voluntad de las mismas y para la resolucin de los eventuales conflictos que pudieran suscitarse durante la ejecucin de la obra.
6. Impugnacin de las rdenes de servicio

Como anticipramos, las rdenes de servicio son en definitiva actos administrativos, y como tales gozan de presuncin de legalidad y ejecutoriedad. Ahora bien, cmo puede el contratista impugnar estos actos que se dan en el marco del contrato de obra pblica? Una primera solucin la encontramos en los pedidos de empresa, que, bien fundados, implican verdaderos recursos administrativos, aunque como, ya se viera, sin gozar de efectos suspensivos, salvo que se verifiquen los supuestos que contemplan las leyes de procedimientos administrativos para su procedencia, verbigracia artculo 12 de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo N 19.549. Cabe recordar que: La circunstancia de que algunas de las rdenes de servicio hayan sido contestadas por el actor, resulta irrelevante desde el punto de vista formal, dado que su impugnacin no suspende el plazo de cumplimiento, sin perjuicio de ser indemnizado o justificado en caso de ser fundada la objecin.47. Ahora bien, siendo que resultan aplicables las previsiones de las leyes de procedimientos administrativos, donde se contempla generalmente el principio del formalismo moderado o informalismo, bien podra decirse que no existe razn que nos lleve a pensar que la impugnacin no pueda realizarse por cualquier otra va formal en la que se exprese en forma indubitada la voluntad de recurrir, en tiempo oportuno. Generalmente, el plazo para recurrir las rdenes de servicio es de 15 das hbiles, a los cuales se les debera aadir el plazo de gracia procesal. En la Provincia de Buenos Aires, si el contratista considera que la orden de servicio excede los trminos del contrato, debe presentar su recurso en la reparticin dentro de los 15 das hbiles de notificado, no siendo idnea para interrumpir el
47
SCBA, 8 de marzo de 1983, autos Ghisani J. M. c/ Servicio Provincial de Agua Potable y saneamiento, citado por BARRA Rodolfo Carlos, Ob. Cit. Pg. 718. Asimismo, el artculo 32 apartado 12 de la reglamentacin de la Ley 6021 de la Provincia de Buenos Aires dispone: La observacin del contratista, opuesta a cualquier orden de servicio, no le eximir de la obligacin de cumplirla de inmediato....
104
plazo la reserva de derechos asentada al pie de la orden, vencido el plazo caduca el derecho48. La reparticin deber expedirse con relacin a tal reclamo, previa intervencin de una comisin de tcnicos, en el plazo de treinta das, caso contrario, se considerar ratificada. En este ltimo supuesto, o en caso de que la reclamacin sea resuelta en contra de la peticin del contratista, ste podr apelar ante el Ministerio, quien resolver previo dictamen del consejo respectivo.
7. Conclusin
En el contrato de obra pblica una de las prerrogativas que posee la Administracin comitente es la de direccin de los trabajos, de ella se derivan las rdenes de servicio, verdaderos actos administrativos -emanados de la figura del inspector de obra- que tienen como fin inmediato disponer o instruir al contratista o su representante tcnico sobre algn aspecto de la obra relacionados con su ejecucin. As, cobra importancia la figura de la inspeccin de obra, que como ya estableciramos, puede ser ejercida en forma unipersonal o colegiada por funcionarios pblicos y/o particulares contratados al efecto, pues de ella depender, en gran medida, el impuso y conclusin de la obra de acuerdo al buen arte de que se trate y con los materiales comprometidos. Cobra relevancia tambin en la ejecucin de este contrato la figura del representante tcnico de la empresa, pues a travs de su persona se agiliza la relacin con la administracin y se facilita el pronto entendimiento entre las partes. Siendo tanto el inspector como el representante tcnico profesional o tcnicos relacionados con la materia de la obra, se jerarquiza la relacin entre estas partes y se facilita la comunicacin. Como se dijo anteriormente, la orden de servicio es la principal forma de comunicacin que emplea la Administracin en su relacin con el contratista, a travs de la figura del inspector de obra. Por tratarse de un acto administrativo debe reunir la totalidad de los elementos requeridos por las leyes de procedimiento para su validez. En cuanto a su contenido, como principio genrico debe decirse que el mismo debe ajustarse a las estipulaciones del contrato. En tal sentido, no puede implicar ninguna modificacin de este ltimo ni la encomienda de un trabajo adicional, salvo mencin expresa en contrario con las formalidades del caso. Por otra parte, por tratarse de un contrato administrativo, la orden de servicio goza de la presuncin de legalidad y fuerza ejecutoria, lo que implica, en consecuencia, que resulta ser de cumplimiento obligatorio para el contratista en el plazo estipulado.
48
Conforme artculo 31 de la reglamentacin de la Ley de Obra Pblica.
105
Esta obligatoriedad de ejecucin subsiste an en el supuesto de que la orden de servicio sea impugnada, toda vez que, de permitirse lo contrario, las sucesivas oposiciones podran traer aparejada la paralizacin de la obra. Si el contratista no se aviniera a dar cumplimiento a la orden de servicio o suspendiera los trabajos, se har pasible de las multas que con tal objeto estuvieran fijadas en el pliego de bases y condiciones. No obstante ello, si la propia Administracin advirtiese que pudiera resultar un perjuicio grave e irreparable, est dentro de sus facultades de control y direccin disponer la suspensin de la orden de servicio cuestionada. De esta forma, y como ya se seal, si bien la Administracin se encuentra en una situacin de supremaca respecto de su cocontratante, ambas partes gozan de herramientas efectivas para hacerse escuchar y valer, en el marco de los principios de colaboracin y buena fe que debe imperar en sus relaciones. Ello redundar, sin ninguna duda, en la mejor consecucin del fin de utilidad pblica que todo contrato administrativo debe satisfacer.
106
POR LOS CAMINOS DE LA RAzN

scar Correas1
Sumario: 1. Polisemia de Razn. 2. Razn como Logos. 3. Razn como causa. 4. Razn como justificacin y/o fundamento. 5. Razn como experiencia. 6. Razn como mente. 7. Razn como estrategia de medios y fines. 8. Razn como previsibilidad. 9. Razn como Lgica. 10. Razn y derecho
Introduccin: Un ensayo analtico del uso de la palabra razn muestra la polisemia de la misma, y su uso inadecuado por algunos filsofos del derecho. Se propone, por tanto, como juego de lenguaje, la utilizacin de racionalidad en su sentido originario, griego, de Logos. En tal caso, queda al descubierto una sospechosa insistencia en el uso de la palabra, para designar la posibilidad de que la argumentacin jurdica pueda ser revestida con el prestigio del Logos. Queda sugerida, por tanto, la imposibilidad de que los argumentos jurdicos puedan ser racionales en el sentido originario de esta idea. El objetivo de estas reflexiones, es poner en duda el que me parece un demasiado audaz convencimiento, segn el cual existe alguna faceta, en el mundo del derecho, con rasgos de racionalidad. Para decir que el derecho es, o debe ser, racional, es necesario, primero, definir el concepto de razn, o bien, decidir acerca del uso que se ha de hacer de esa palabra. Esto, por supuesto, no vale solamente en este caso, sino que debiera ser regla metodolgica exigible a cualquiera que desee usar trminos tericos. La racionalidad, en el mundo del derecho, podra buscarse en lo que llamo discurso jurdico, esto es, el que habla de las normas, ya sea para decir que cierta norma existe, o para decir que, conforme con cierta norma, corresponde producir cierta decisin.
Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Ciencias y humanidades, UNAM, correas@servidor. unam.mx
107
SCAR CORREAS
Pero tambin podra buscarse en el discurso del derecho, esto es, en el tramo producido por los funcionarios pblicos que consideramos autorizados para producir derecho, o sea, normas jurdicas. Este artculo prepara la discusin sobre la racionalidad del discurso jurdico. Y lo hace, tratando de estipular una definicin plausible del concepto de razn. Habra luego que preguntarse si ese concepto, le cabe a alguno de los tramos del fenmeno discursivo que llamamos derecho. El trabajo, creo, vale la pena, porque me resulta harto sospechosa esta bsqueda, por parte de algunos filsofos del derecho, de una pretendida racionalidad jurdica. Por qu tanta insistencia en buscar algo que, el menor estudio de la filosofa, muestra como no existente? La insistencia en este tipo de cosas, huele a gato encerrado. Y el olor es el de la poltica. Y no es que la poltica tenga algo de malo. Slo que no se ve por qu ha de permanecer oculta. Y se desoculta, cuando preguntamos: a quin le conviene que el derecho sea racional? Cuando contestemos a esta pregunta, aparecer claramente por qu esos filsofos del derecho buscan la racionalidad de este discurso irracional. Esta bsqueda de la racionalidad de lo irracional marcha a contrapelo de todo el pensamiento occidental. A menos que recurramos al jusnaturalismo, posicin filosfica que no resiste ningn anlisis moderno. Y, por otra parte, esta tendencia metafsica no pretende hablar de la ciencia del derecho, de la argumentacin o de la interpretacin, sino acerca de cmo han de ser el contenido de las normas en el caso de que pretendan ser justas o racionales, esto es, conforme con la naturaleza. Y no se trata de eso. La discusin contempornea no se preocupa por eso, sino por encontrar la racionalidad en la argumentacin jurdica. El que buscara la racionalidad de algn derecho positivo actual, estara poco menos que loco, tratndose de un mundo absurdo como el nuestro.
1. Polisemia de Razn
La palabra razn es usada en diversos contextos con distintos significados. Su uso manifiesta una polisemia larga. Y sin embargo, es requerida, sobre todo, para otorgar prestigio a muchas cosas; lo cual podra parecer extrao: cmo transmite seriedad, prestigio, bondad, valor, una palabra que tiene tantos usos? Por ejemplo, un juez que fundara su sentencia en normas que consideramos invlidas, producira un acto contundentemente irracional. Su sentencia carecera de la mnima credibilidad, tendra valor inexistente. Pero si nos convenciera de que su decisin encuentra apoyo en normas que consideramos vlidas, diramos, tal vez, que la sentencia es injusta, pero no irracional. Al contrario: hablaramos de la racionalidad del juez. Un castigo cruel y desusado, sera irracional, tanto como llenara de error y culpa a quien lo infligiera. Pero si nos convenciera de que la pena es acorde con la ley, nos parecera racional. O, al menos, razonable, palabra utilizada para encubrir la perplejidad en que nos deja la imposibilidad de usar razn en ciertos contextos. 108
POR LOS CAMINOS DE LA RAZN
Alguien que frecuentemente se deja llevar por la ira, es, seguramente, uno que frecuentemente cae en la irracionalidad, y de cuyo juicio habra que desconfiar. Pero para decir que alguien es prudente, y plenamente confiable, decimos que es racional. Un hecho que no consiguiera mostrarse como la razn de otro, no adquirira el prestigio suficiente para ser considerado la causa de un efecto. Por ejemplo, no veramos razn suficiente en la debilidad de la clase obrera, para explicar el bajo perfil que muestran hoy los sindicatos. Ese hecho, la debilidad, decimos, no posee calidad de razn del otro, el bajo perfil. Cmo es posible que una palabra tan voluble pueda comunicar, precisamente el prestigio de lo estable, lo cientfico, lo que debe obedecerse? Posiblemente hay que contestar con una remisin al pensamiento griego donde el Logos juega el papel de dios. Desde entonces, todo lo que suene a lgico o racional debe ser credo u obedecido. Resulta notable, por otra parte, lo poco que se busca definir esta palabra, que de todos modos se usa. Autores dados a hablar de racionalidad y argumentacin, no definen estos vocablos. Es ms notable an, que esto suceda en autores especficamente filiados como cultores de la manera analtica de hacer filosofa. Por ejemplo, desconsoladamente, uno puede llegar a enterarse de que argumentacin es la actividad consistente en presentar argumentos2 lo cual, al parecer, racionaliza la argumentacin, tanto como de que en contextos prcticos uno aduce argumentos que son (...) razones, o de que la racionalidad ([...] consiste en eliminar la arbitrariedad de la prctica jurdica y conseguir el mayor grado posible de racionalidad)3. En este verdadero caos de significacin, los juristas se han lanzado a la bsqueda de los principios que permitan afirmar que existe una argumentacin racional enfrente de una que no lo es. En s misma, tal bsqueda parece destinada al fracaso. Si le agregamos que se navega en un caos significativo, la empresa se antoja intil. Me propongo aqu un ensayo analtico, esto es, uno propio de esa manera especial de hacer filosofa que es la analtica. Aceptemos que el significado de una palabra debe encontrarse en su uso. O bien, que se conoce el significado de una palabra, cuando se consigue usar de manera que produzca sentido en un ambiente lingstico determinado. Debe haber, por tanto, una comunidad entre los hablantes. Y supondremos que en el ambiente de quienes podran interesarse en este trabajo, existe tal comunidad. Esto quedara probado si el lector encuentra sentido en los enunciados que siguen, que estn enumerados, y que comentaremos.
MACCORMICK, Neil, La argumentacin y la interpretacin en el Derecho, Revista Vasca de Administracin Pblica, nm. 36, 1993, p. 202. ITURRALDE, Victoria, Argumentacin y razonamiento judicial, en Theoria, 1992, volumen VII, nm. 16-17-18, tomo 8, p. 1050.
109
SCAR CORREAS
2. Razn como Logos

Nuestra palabra razn viene del latn ratio. Sin embargo su significado originario es el de Logos, lo cual aparece, en espaol pero esto vale creo que para todos los idiomas romances, en la palabra Lgica. Para entender lo que Logos dice, es necesario entender el racionalismo griego, cuyos fundamentos estn en Parmnides y herclito al comienzo, y en Platn y Aristteles al final; sobre todo en este ltimo con su depurada teora del silogismo4. La palabra logos, en griego, dice tres cosas: a Logos, que escribiremos con mayscula, se usa para hablar del orden general del universo. Por orden debe entenderse la necesariedad del mundo: todo lo que sucede, no puede ser de otra manera pues as est determinado, desde siempre, por el Logos. Dios y destino son palabras que vienen a la mente de manera inmediata en este momento. b Donde Aristteles escribe logos, muchos traductores escriben discurso. En este segundo sentido, logos es lo dicho. c Pero lo dicho, para decir verdad, para decir el Logos, debe seguir ciertas reglas, ciertos y no otros modos de la conciencia. En la mente, como diremos despus, se encuentran tales reglas, que seran las reglas de la Lgica ciencia que, por eso, se llama as5. Se usa razn como logos, por ejemplo si decimos: (1) Carlos tiene toda la razn (2) Dados los antecedentes, era lgico el resultado. (3) Los silogismos son procedimientos racionales para obtener conclusiones. En (1) decimos que Carlos est instalado en el Logos. ha encontrado la verdad. Lo que l dice, coincide con el Logos del mundo. En (2), decimos que, conforme con el orden necesario del mundo, dado cierto fenmeno, necesariamente debe seguirse el que estamos llamando resultado. Debe decirse aqu, que para Aristteles, la necesidad entre dos fenmenos, es pareja a la necesidad de la conclusin, dadas dos premisas, en un silogismo6. Tambin debe
Permtaseme, por razones de brevedad, remitirme a una exposicin ms detallada del racionalismo griego, en CORREAS, scar, Metodologa Jurdica. Una introduccin filosfica, I, Mxico, Fontamara, 1998, captulos 1 y 2. Es indudable que tales reglas, y conocimientos, son innatos para Platn, si nos atenemos a la ancdota del Menn, cuando Scrates, con sencillas preguntas, consigue que un esclavo explique el teorema de Pitgoras. Ves? Est recordando le dice a Menn. Lo que el esclavo est recordando son las reglas del logos que le permiten encontrar las respuestas paso a paso. Aristteles parece negarse a aceptar ideas innatas (Analtica Posterior, I 10, 76 a 37-b 2). Pero de todos modos, cuando se trata de fundar los silogismos, recurre a los axiomas de los cuales no acierta a decir de dnde vienen, si no es del logos mismo (Analtica Posterior, I 1, 71 a 11-16, I 2, 72 a 14-17). El silogismo es un razonamiento (logos escribe Aristteles: podra traducirse discurso) en el cual, de algunos supuestos., se sigue necesariamente (ananke) una conclusin diferente slo por haberlos
110
decirse que, tambin conforme con Aristteles, aqu estamos usando razn como causa, como aita que es la palabra que en Aristteles se traduce por causa. Lo cual es completamente diferente a la idea de causa en el positivismo. Veremos esto inmediatamente despus. Y en (3), usamos razn para hablar del discurso (logos) conforme con el Logos del mundo. La mayor parte de los filsofos del derecho contemporneos, de obediencia a los mtodos analticos, hablan de argumentacin racional en este sentido: razn como logos. Pero, tengo para m, puesto que no definen razn, sin gran conciencia de lo que est implicado en este uso: la adhesin al racionalismo absoluto, completamente opuesto a la manera analtica de hacer filosofa.
3. Razn como causa

En algunos contextos razn se usa como causa. Por ejemplo: (4) Las normas son razones para actuar (5) El peso de Juan fue la razn (lo que explica, la causa) de que se rompiera la soga de la cual penda. En (4), parece claro, se quiere decir que las normas pueden ser vistas como la causa explicatoria de la conducta del actor, con lo cual daramos por sentado que l ha tomado en cuenta la norma para determinar su conducta. Esto es: podra decirse que el sujeto ha actuado as porque ha tenido en cuenta a la norma7. En (5) est ms que claro que razn es causa de que se rompiera la soga. Vale decir aqu, que explicar es la palabra propia del discurso cientfico de estilo positivista. La ciencia explica, se dice. Y lo hace a travs de la estrategia mental de la conexin causa-efecto. En cambio, otras disciplinas comprenden: la Sociologa segn Max Weber, las ciencias del espritu segn Dilthay, y la hermenutica, por ejemplo. Y tngase en cuenta en este momento, que buena parte de la actual Filosofa del Derecho est destinada al estudio de la hermenutica Jurdica, ms conocida como Interpretacin de la ley. Y, da la impresin, la mayor parte de este esfuerzo consiste en poner tal interpretacin en el campo de la racionalidad.
supuesto... Facultad de Derecho Eugenio Maria de hostos - Mayaguez, Puerto Rico http://www.hostos. edu _PDF_POWERED _PDF_GENERATED 24 June, 2009, 08:18 (Analtica Posterior, I, 24 b 18-20). Si una norma es tomada en cuenta por el actor; esto es: si puede decirse que el tomar en cuenta una norma explica su conducta. Si yo tomo algo en (mi) consideracin (un evento, un dicho, una instruccin) se convierte en una razn para m (para mi accin o para mi abstencin). Es decir, si en mi deliberacin (por as decirlo) tomo en consideracin a x para mi accin o para abstenerme de actuar, entonces x deviene una razn para que yo haga o una razn para que yo omita: Tamayo y Salmorn, Rolando, Cmo hacer razones con normas o cmo convertir normas en razones o cmo desenredar este lo, en Doxa, Alicante, 1998, nm., 21, p. 438. Dicho sea de paso, puede verse en este artculo, tambin, la inexistencia de una definicin expresa de razn, an cuando, recurriendo a Aristteles, afirma que si se acta conforme con un silogismo prctico, la accin del agente es, en algn sentido, similar a las conclusiones en lgica (Ibidem, p. 440). Esto es, razn quedara en el campo de los silogismos, es decir, de la Lgica.
111
SCAR CORREAS
Pero para ello, es necesario poner a la interpretacin en el campo de la explicacin y no en el de la comprensin. O bien extender el campo de la racionalidad a la hermenutica. Cualquiera de las dos estrategias agrega confusin al asunto. Por supuesto, es mucho ms sencillo dejar las cosas como estn; o sea, como las puso Aristteles. La ciencia explica, la hermenutica comprende (esto ltimo, claro, no lo dijo Aristteles), la racionalidad pertenece al campo de la Lgica, la argumentacin al de la Retrica (esto s est en Aristteles). Pero para ello es necesario dejar al derecho fuera de la racionalidad, cosa que, al parecer, pocos, hoy, se atreven a hacer. An cuando Aristteles es claro: la retrica sucede en la asamblea y los tribunales8. Es decir, en lo que es para nosotros el parlamento y en el mundo judicial. Pero volvamos a la causa. Cmo interpretar la palabra causa en (5) luego de que en el lugar de razn ponemos causa? Si estuviramos con hume, causa es una categora producida por la mente, que no tiene un correlato en la empiria, nica fuente final de toda verdad. Causa se limita a sealar la experiencia de la contigidad entre dos hechos, stos s ubicados en la empiria. Causa es un producto de la costumbre de experimentar la continua sucesin de los mismos eventos9. Pero si estuviramos con Aristteles, causa (aita) es lo que permite encontrar la inteligibilidad, la necesariedad (entonces, el logos) de algo10. Es decir, el uso de la palabra razn en (4) y (5), nos reconduce, o al significado de razn como causa producida por la costumbre de experiencias repetidas de la contigidad de hechos, o como Logos, segn que estemos con el positivismo (hume) o con el racionalismo absoluto (Aristteles) respectivamente. De modo que si somos cuidadosos, y escribimos causa en lugar de razn, reducimos la polisemia. Claro, luego tenemos que saber si causa es la aita de Aristteles, o es la costumbre de observar la contigidad de Hume. Si lo primero, podemos dejar razn adonde estaba (en 4 y 5), que seremos fieles al racionalismo aristotlico: logos y aita son, finalmente, sinnimos. Pero logos o razn no es causa en el sentido de Hume. Si estamos con este ltimo, convendr escribir causa en lugar de razn o logos.
8 9
10
Vase si no, Retrica, I 25. hUME, David, Tratado de la Naturaleza Humana, Madrid, Editora Nacional, 1981 (edicin de Flix Duque), tomo I, p. 316: todos nuestros razonamientos concernientes a causas y efectos no se derivan sino de la costumbre; p. 418: Si por nosotros fuera, no nos detendramos hasta conocer en la causa la energa por la cual acta su efecto, el vnculo que conecta a ambas cosas [...] Esto es lo que pretendemos en todos nuestros estudios y reflexiones. Cmo no nos vamos a sentir defraudados cuando acabamos comprendiendo que esta conexin, vnculo y energa yacen simplemente en nosotros mismos, que no consisten en otra cosa que en la determinacin de la mente, adquirida por la costumbre, y que es esta determinacin quien nos lleva a pasar de un objeto a su acompaante habitual y de la impresin del uno a la idea vivaz del otro? Suponemos que tenemos un conocimiento cientfico incalificado de una cosa, como algo opuesto al conocerla a ella de una manera accidental, como la conoce el sofista, cuando creemos que conocemos la causa de que depende el hecho, en cuanto causa de este hecho, y no de otro, y cuando sabemos, adems, que el hecho no podra de otra forma de como es: Analtica posterior cit., p. 354, 71 a.
112
Son (4) y (5) casos del uso que hacemos de razn cuando hablamos de argumentacin racional? Si dijramos que el juez aplic bien el derecho porque actu conforme con las normas, estaramos diciendo, posiblemente, que su conducta, esto es, su sentencia, estuvo determinada, esto es, causada, por ciertas normas. Y, por ello, difcilmente, aunque nos perjudicara, o no estuviramos de acuerdo, diramos que se trat de una sentencia irracional. Tambin hablaramos de una sentencia no racional si hubiera fijado los hechos conforme con una secuencia, de la cual no logrramos decir que es racional; por ejemplo si la conducta del acusado debiera explicarse razones, causas de forma distinta de como lo hizo el juez. En estos dos ejemplos, muy tribunalicios, se muestra cierto uso de la palabra razn en la cotidianeidad de los abogados. En ambos casos, ganaramos en univocidad si no usamos razn y en cambio usamos causa pero, en tal caso, no tendra el sentido de aita, que sera tanto como logos o razn, sino el sentido comnmente utilizado en la ciencia. Por supuesto, esto pone de manifiesto la debilidad significativa de la palabra causa. Con esta palabra, en definitiva, nos remitimos a las confusas ideas de poder y fuerza. Cuando decimos que un fenmeno no pudo ser la causa del otro, por ejemplo que el peso de Juan no pudo ser la causa, confusamente se mueven en nuestra mente estas ideas de fuerza: ese hecho no tiene la fuerza necesaria para producir al otro11. En suma, podemos reducir la polisemia de razn escribiendo causa cuando sea el caso. Con ello vamos reservando la primera palabra, para decir el Logos.
4. Razn como justificacin y/o fundamento

Aceptemos usar justificacin cuando en el discurso se use una norma, o su ausencia, y de fundamento, cuando no sea se el caso. Siendo as, razn es, a primera vista, una justificacin cuando decimos: (6) No hay razn para obedecer el derecho. (7) No tenas razn para matarlo. En (6) y (7) podramos querer decir que no existe una norma (moral, por caso), que ponga como obligatorias las conductas de obedecer el derecho o matar. La relacin de estos dos casos con la existencia de una norma constituye el primer sentido posible de estas expresiones. Estaramos frente a una justificacin. Pero tambin podramos estar hablando de otra cosa que una justificacin, si no usamos una norma. Por ejemplo, si el interpelado por (7) respondiese: s tena razn para matarlo, pues era peligroso, o si no lo haca, me hubiera matado l a m. O si quisiramos reafirmar (6), diciendo: la nica razn para obedecer el derecho sera que ste fuera justo. En tales casos, se tratara de fundamentaciones que no implican el uso de una norma, al menos a primera vista.
11
Una exposicin ms detallada, en CORREAS, Oscar, Crtica de la Ideologa Jurdica, Mxico, UNAM, 1993, captulo 9.
113
SCAR CORREAS
Sin embargo, no podra descartarse que, detrs de estos argumentos, hubiera normas. Por ejemplo, una que dijese que es obligatorio matar a alguien peligroso, o permitido hacerlo en defensa propia, o que es obligatorio no obedecer el derecho injusto. En tal caso, estaramos ante justificaciones y no ante fundamentaciones. Pero la cuestin es sta: en ambos casos, advirtase, podramos cambiar razn por argumento sin prdida de sentido. Esto es, podra decirse, como suele decirse cuando se dice que argumentar es dar o exponer razones. Si lo anterior es cierto, el cambio estara autorizado: quitar razn y escribir argumento. Con el importante efecto de, nuevamente, reducir la polisemia. Claro, ahora falta saber qu es un argumento. Esto implica una definicin de retrica que haremos en otra ocasin, adelantando que coincidir con la de Aristteles. Aqu podramos adelantar que un argumento es un discurso, es decir, sentido ideologa, tambin expresado en un lenguaje, cuyo objetivo es convencer. Lo cual tiene el inconveniente, por supuesto, de las definiciones que se basan en la funcin o el uso de aquello que se define. En tal caso, razn ahora suplantada por argumento sera un discurso en el cual emplearamos, o una norma, u otra razn, para convencer a alguien de la rectitud o la falta de rectitud- de una conducta. Parece claro que en ambos sentidos de este uso de razn, esto es, cuando existe una norma -es decir justificamos-, o cuando no existe es decir: fundamentamos, podramos hablar de argumentacin racional. Es ms: tratndose de discursos jurdicos, estos son casos ejemplares de argumentacin. Pero, se observar con atencin, en estos casos de argumentacin, no estamos hablando del Logos, ni de causas en el sentido cientfico, ni de previsibilidad. hablamos precisamente de argumentos que, son propios de la retrica. Por tanto, podemos cambiar razn por argumento, sin prdida de sentido. Esto con el objeto de reducir la polisemia de razn, palabra que ahora ya no cargara con la tarea de significar estos discursos que no son ni lgicos ni cientficos. Advirtase, finalmente, que otra cosa distinta sera decir que cierta norma puede ser vista como la causa de la conducta de alguien. En tal caso, estaramos usando razn como causa, pero en el sentido de (4) y (5). Por ejemplo, haciendo Sociologa Jurdica, podramos querer establecer que Juan produjo cierta conducta, la de matar, porque tena en vista una norma que le autorizaba a ello y que crea conveniente usar. ste sera, tpicamente, un discurso cientfico. Mientras que el de la justificacin de una conducta, sera estrictamente retrico. El primero formara parte de un discurso universitario, el segundo de uno judicial. El contexto del primero sera la ciencia, el del segundo sera el palacio de tribunales. Aqu, en tribunales, una sentencia irracional, sera arbitraria. De donde razn sera lo contrario de arbitrariedad. En otras palabras: la diferencia entre el enunciado en virtud del cual Juan us la norma que le permita segn l matar, y el mismo enunciado mediante el cual un juez justificara la absolucin de Juan, sera una diferencia pragmtica, siendo la Pragmtica Jurdica, una disciplina que nos permitira distinguir entre ambos enunciados. Este uso retrico de razn, sera tambin el del siguiente enunciado: 114
(8) Cuando discuto, doy razones. Estas razones no son causas. Y pueden no remitir a normas. Y pueden no expresar el Logos, por ejemplo porque no aceptamos la metafsica del racionalismo absoluto. Pero las damos porque, estimamos, deben convencer. Ahora bien, si como propondr enseguida, razn se reserva para Logos, entonces, en (8), estaramos haciendo un mal uso de razn, y debiramos decir cuando discuto doy argumentos. Y constituira un buen ejercicio destinar razn para Logos, porque, a) reduciramos la polisemia, b) advertiramos la falta de palabras para calificar la argumentacin jurdica. Aceptemos entonces, propongo, en lo que resta de este trabajo, usar argumento en lugar de razn en casos como (6), (7) y (8).
5. Razn como experiencia

Para buena parte de los positivistas, y sobre todo para quienes pueden ser vistos como filsofos analticos, racional es todo discurso que puede sostenerse en la experiencia. Irracional, en cambio, es un discurso que habla de entes metafsicos, como les llaman a los objetos referidos por palabras como alma, dios, mundo, totalidad. sta es una posicin que muestra el enorme prestigio de la razn, y la lucha por el poder alrededor de las palabras. El ambiente acadmico no soporta la irracionalidad, aunque no sepa bien qu sea eso. De modo que todos estn preocupados por ser vistos como racionales; ms, como los ms racionales, sensatos, serios, cientficos, estudiosos, serenos, dominados slo por la razn, lejos de las pasiones, las emociones anticientficas, las sentencias arbitrarias que son siempre las que no nos convienen, tanto como por mostrar que los enemigos adversarios suele decirse para mejorar las cosas en el poder acadmico son los irracionales, pasionales, poco serios, poco dedicados al estudio, etctera. Un cultor de la manera analtica de hacer filosofa, que entendiera el pensamiento occidental, para lo cual debera haber ledo y entendido a Platn y Aristteles, no debera molestarse en pelear por la posesin de la Razn. Por donde ande la Razn, es decir, el Logos, est la metafsica. Y se supone que una de las tareas ms importantes de la manera analtica de hacer filosofa, es precisamente la liberacin de la conciencia humana respecto de los entes metafsicos y misteriosos. Asunto en el que coincidimos muchos a quienes los analticos no nos permiten formar parte del selecto grupo de autores de sus revistas y colecciones. Por qu entonces, ese deseo de ser ellos los racionales? Porque de eso se trata: de que, haciendo razn equivalente a experiencia, entonces los irracionales son los otros, los amantes del Logos, o esos que siguen a quienes lo inventaron. Parece un contrasentido: quieren quitarles a los metafsicos racionalistas el privilegio del uso de la palabra prestigiosa, y al mismo tiempo usar la palabra que precisamente enuncia lo que vituperan. Pero no es un contrasentido. Es, solamente, un ejemplo ms del tema del lenguaje y el poder. 115
SCAR CORREAS
Si lo anterior es verdad, ste es el caso en que menos podemos esperar reducir la polisemia de razn. Porque ninguna propuesta en tal sentido podr someter la voluntad de poder que hay detrs de esto. Pero la propuesta sera: usar razn solamente para decir el Logos, y llamar al apoyo de la experiencia simplemente cientificidad. En todos los contextos en que el positivismo habla de racionalidad, podra hablarse de cientificidad. Con el beneficio que buscamos: reduccin de polisemia, y mejor comprensin del lugar de la argumentacin jurdica. Si se aceptara la propuesta, cuando un juez funda su sentencia en afirmaciones que poseen las caractersticas de la cientificidad, esto es, el apoyo de la experiencia, podra hablarse, no de una sentencia por eso racional, sino simplemente de una apoyada en conocimientos cientficos.
6. Razn como mente

Frecuentemente usamos razn para referirnos a la capacidad mental que ubicamos en el cerebro. Como si se tratara de una mquina de pensar. Por ejemplo (9) Es necesario usar la razn para no equivocarse. (10) Si no usas la razn te convertirs en una bestia. En estos dos casos, razn es lo que nos permite pensar. (habida cuenta de lo difcil que es definir pensar). Propongo, para evitar polisemia, hablar de mente, conciencia, entendimiento o intelecto en estos casos una palabra aristotlica apropiada, sera nous12. En lo sucesivo tratemos de ser consistentes con esta propuesta.
7. Razn como estrategia de medios y fines

Frecuentemente se usa racionalidad para hablar de la adecuacin entre medios y fines. Una accin racional sera una que reputamos coherente con el objetivo perseguido. Por ejemplo: (11) Es irracional gastar tanto en educacin (como dicen los jerarcas del mundo capitalista). (12) hay que racionalizar el uso del agua. (13) El bombardeo a Afganistn es irracional (14) La pena de muerte es irracional.
12
Vase DE ANIMA, 408 b 15-30, 429 a 15-30, 429 b 1-5, 429 b 30-35, 430 a 15-20 Facultad de Derecho Eugenio DE HOSTOS Mara - Mayaguez, Puerto Rico http://www.hostos.edu _PDF_POWERED _PDF_GENERATED 24 June, 2009, 08:18; tambin DRING, INGEMAR, ARISTTELES, Mxico, UNAM, 1987, pp. 898-899; y el captulo El intelecto: su naturaleza en MOREAU, Joseph, Aristteles y su escuela, Buenos Aires, EUDEBA, 1972, pp. 175 y ss.
116
(15) La ley de poblacin es irracional porque promueve ms nacimientos. En todos estos casos, razn expresa un clculo entre los costos y beneficios de una accin. Ante cierto fin u objetivo, se calculan los medios necesarios, y los que se nos aparecen como desproporcionados, son llamados irracionales. Cuando se habla de argumentacin racional, suele incluirse este uso de razn. Dirase que es irracional una sentencia que condena a un ladrn de gallinas a diez aos de prisin. Dirase que la sentencia de ese juez es irracional. Y con ello no estaramos diciendo que es arbitraria, porque, tal vez, la ley establece un margen de entre 3 y 10 aos para el robo. Por tanto no es contraria a derecho arbitraria, sino, solamente, desproporcionada irracional por la severidad de la sancin y la poca importancia del perjuicio causado por la conducta sancionada. En estos casos, podramos, y lo propongo, reducir la polisemia de razn usando, en su lugar, la palabra proporcionalidad en (11), (13) y (14). En (12) podramos hablar de optimizar el uso del agua. Y en (15) podramos usar la palabra conveniencia para referirnos a un clculo que hacemos acerca de la eficacia de la ley. Es decir, tambin aqu podemos liberar a la palabra razn de otra de las cuantiosas cargas semnticas que le hemos encomendado. Con el beneficio de mejorar la inteligencia acerca de lo que estamos hablando cuando lo hacemos de argumentacin jurdica, ya no racional, sino, tal vez, menos pretenciosamente, plausible, o aceptable.
8. Razn como previsibilidad

Finalmente, solemos decir (16) El derecho racionaliza la sociedad. Y con ello queremos decir que el derecho otorga previsibilidad al mundo social. Esto es, que permite a los ciudadanos tomar previsiones pues, teniendo en cuenta la efectividad de la ley, se producirn ciertos sucesos en el futuro. Aqu, simplemente, podramos cambiar racionalidad por otorgar previsibilidad, sin prdida de sentido, y con ganancia en trminos de reducir la polisemia.
9. Razn como Lgica

hemos encontrado, entonces, siete significados nadie puede impedir que haya otros para la palabra razn: Logos, causa que puede ser la aita griega o la causalidad positivista, argumento, cientificidad en el sentido de discurso basado en la experiencia (posicin positivista), mente, proporcionalidad y previsibilidad. Lo que aqu nos propusimos, es, simplemente, un ejercicio analtico, el cual tiene que basarse en un acuerdo: usar razn y racionalidad, solamente para el significado, primero y originario, de Logos. 117
SCAR CORREAS
Esto significara que solamente sera racional, un discurso en el que todas sus partes fueran silogismos. La presencia en el discurso de cualquier otro argumento, hara perder al discurso su carcter racional. Esto permitira decir que todo discurso racional puede ser controlado lgicamente. Al mismo tiempo, que la Lgica slo puede controlar discursos que siguen sus reglas. Sobre otros discursos, ella slo puede constatar que no siguen sus reglas. No es necesario calificar, para no ser agresivos, de ilgicos, o irracionales, esos otros discursos. Simplemente se trata de unos que no siguen reglas lgicas, lo cual, por otra parte, ni es obligatorio, ni es vergonzante. Este acuerdo no violentara las cosas. Pues, si bien razn viene del latn ratio, esta ltima palabra dice lo mismo que logos. De modo que no slo no violentara las cosas, sino que, al contrario, las pondra en su ms primigenio lugar. En el lugar adonde estaba para quienes inventaron la palabra y el concepto. En realidad, hemos sido nosotros, los posteriores, muy posteriores, quienes hemos introducido la polisemia. En verdad, nunca hemos tenido, digamos el derecho, a cambiar las cosas. Para otros significados, debieron inventarse otras palabras. Y por qu no se inventaron? De nuevo: por razones que tienen que ver con el poder, con la necesidad de cubrir de prestigio, del antiguo prestigio del Logos, a otros discursos cuya credibilidad deseamos aumentar, al mismo tiempo que denostar el discurso del contrario. Pero cul sera el objetivo de este ejercicio que violenta hasta el fastidio a tantas buenas mentes? El ejercicio muestra la falta de palabras para decir lo que se quiere decir cuando se habla de argumentacin jurdica racional. Adems, mostrara el nudo del problema: tratndose del derecho, no hay racionalidad-lgica posible.
10. Razn y derecho

El ejercicio analtico anterior nos ha mostrado siete usos de la palabra razn. Hemos propuesto, por otra parte, palabras que pueden reemplazarla, con el objeto de reducir la polisemia. El ejercicio muestra que razn no es una palabra que pueda usarse con sentido acompaando a la argumentacin jurdica si queremos decir algo apoyado en el pensamiento occidental. Y muestra que, detrs de la bsqueda de la racionalidad de la argumentacin jurdica no hay sino una lucha por contar con el prestigio de la Razn, del Logos para apoyar alguna posicin poltica. Pero cul? La respuesta aparece cuando se pregunta: por qu es importante que la argumentacin jurdica aparezca como racional? A quin le conviene que la argumentacin jurdica sea racional? La respuesta no es difcil: le conviene al que detenta el poder. En cambio para quien contesta el poder, conviene que la argumentacin judicial aparezca como retrica, como lo que tiene que convencer y si no lo hace, no vale. As, la razn de estado, que no otra cosa es el discurso del poder judicial, tiene que cumplir lo que el estado y sus beneficiarios nunca quieren cumplir: el requisito, democrtico, de 118
convencer a los dominados. Y convencerlos sin recursos a palabras de origen metafsico, misterioso, mtico, patritico, religioso, sin recurso a los temores humanos, a los tabes, a los prejuicios debida y oportunamente instalados en el subconsciente de los nios que devendrn ciudadanos. Si quieren que les creamos, que nos convenzan. Y a ver cmo hacen para convencer a los millones de explotados, de que lo resuelto es lo debido.
119
LAS VAPULEADAS RELACIONES ENTRE NORTEAMRICA Y LATINOAMRICA. CONTEXTO ACTUAL SUDAMERICANO

Lautaro M. Ramrez*
SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Anlisis en los diversos mbitos: A. En el campo de las relaciones polticas internacionales. B. En el mbito econmico. C. En el campo financiero. D. En la integracin fsica. E. En la rbita poltica. D. En lo militar. E. En lo diplomtico. 3 . El desafo latinoamericano. 4. Estado actual de Amrica. 5. Bibliografa.
1. Introduccin
Las relaciones entre Norte Sur en Amrica -durante el siglo XX y principios del siglo XXI- se fueron sucediendo cclicamente y por momentos los vnculos se estrecharon mientras que en otros se fueron disociando. As obtuvimos una dcada de los noventa donde la estrechez, entre los Estados Unidos de Norte Amrica (EE.UU.) y los diferentes pases que componen a Amrica Latina, sign dicho perodo de la poltica internacional. Sin embargo con la entrada al Siglo XXI, las intenciones tanto de EE.UU. como de Latinoamrica consecuente con sus dirigentes polticos, se fueron alejando. De esta manera Amrica Latina descubri que no era esencial depender de los EE.UU. para poder gestionarse y tomar decisiones sin prestar atencin a las opiniones de Washington, toda vez que ste ltimo, luego del 11-S se preocup en su defensa interna y en la guerra contra el terrorismo, temas en parte ajenos a los pases latinoamericanos.
*
Abogado UNLP. Mediador. Auxiliar Docente de Economa Poltica en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata. Maestrando en Integracin Latinoamericana en la misma Casa de Estudios. Miembro del Instituto de Derecho de la Integracin del Colegio de Abogados de La Plata. E-mail: lmramirez@jursoc.unlp.edu.ar
121
LAUTARO M. RAMREZ
De esta manera se fueron dando una serie de acontecimientos que denotaron aun ms las diferencias existentes entre el Norte y el Sur, dentro del continente americano.
2. Anlisis en los diversos mbitos

La indiferencia entre ambos bloques y la eleccin de diversos caminos a recorrer por un lado el Norte y por el otro el Sur llev a que sucedieran una serie de acontecimientos que reforzaron los ideales latinoamericanos con relacin a diversas variables, ya sean stas comerciales, polticas, econmicas, financieras, etc. - mientras que los EE.UU. se ocuparon de temas de ndole preminentemente marcial. De lo anteriormente expuesto queda patente que Latinoamrica, en particular Amrica del Sur, ha comenzado a tomar las riendas de cuestiones que hasta el momento parecan aletargadas, por temor a las represalias norteamericanas. Es que, por un lado, EE.UU. a nuestro entender ha perdido la imagen que hasta el momento ofreca al resto de los pases de pas slido, competente, sin mayores problemas interiores y con una visin macro del contexto internacional y por el otro, Amrica del Sur, ha comprobado que la unin hace la fuerza. As obtuvimos un MERCOSUR en un estado de replanteamiento, una UNASUR inspirada en latinoamericanistas propios de los aos 60 de neto corte Cepalinos, y ms de una decena de cumbres presidenciales para paliar las diversas dificultades que representan problemas comunes. Analizaremos seguidamente las diversas intervenciones latinoamericanas en las diferentes problemticas.
A. En el campo de las relaciones polticas internacionales

Lo anterior se refuerza con slo recordar algunos hechos ocurridos en los ltimos aos sobre las relaciones polticas internacionales, sobre el particular podemos mencionar los siguientes: La mayora de los discursos de los primeros mandatarios latinoamericanos, en la ltima Asamblea de las Naciones Unidas carg contra el sistema capitalista1. Esto mismo llev a alertar que estas denuncias no eran slo a nivel declarativo, poltico, superestructural; sino que estn dando muestras cada vez ms claras de que los pases latinoamericanos aspiran a una verdadera solvencia econmica, ajena a cualquier tipo de crdito para sostener sus economas domsticas. El avance comercial de China en Amrica Latina es cada vez ms elocuente. Rusia parece decidida a retornar a la regin en clave militar a travs de Venezuela. Irn se proyecta diplomticamente en Amrica del Sur y Centroamrica.
Vase al respecto el diario El Pas. Madrid, del 25-9-08.
122
LAS VAPULEADAS RELACIONES ENTRE NORTEAMRICA Y...
Sudfrica incrementa su vinculacin poltica con Sudamrica. Beijing, Mosc, Tehern, Pretoria y Nueva Delhi, se procuran como proveedores en unos casos y como consumidores en otros, reforzando los lazos en materia energtica en un contexto global de revalorizacin de los hidrocarburos y mayor pugnacidad alrededor de su control. Europa aunque retrada y extraviada ha incrementado la venta de armas a Brasil y Chile, convirtindose en el perodo 2003-2007 en el principal abastecedor de armamento para ambos.2 El Acuerdo entre Brasil y Argentina (de Febrero de 2008) en materia nuclear le permitira a Europa (Vg. a Francia) asociarse en este frente con los dos pases del cono sur. Por su parte, un Japn ms confiado, luego de superar aos de recesin, torna incipientemente a mirar a Amrica Latina, segn recientes pronunciamientos oficiales. Aunado a lo anterior debe sumrsele la variedad e intensidad de lazos de actores no gubernamentales partidos polticos, organizaciones civiles de diversa ndole, movimientos antiglobalizacin, comunidades religiosas, grupos transnacionales militares, entre otros- con Latinoamrica. Frente a lo anterior Washington no ha podido hacer mucho para impedir, neutralizar o revertir este despliegue verstil de mltiples actores extra-hemisfricos3.
B. En el mbito econmico
Paralelamente, se vienen produciendo fenmenos interesantes en la regin. En lo econmico y a pesar de que se haba acordado el 1 de enero de 2005 como la fecha de inicio del rea de Libre Comercio de Amrica (ALCA), esa iniciativa norteamericana fracas por un conjunto de factores de orden mundial (expectativa original de la Ronda de Doha); hemisfrico (falta de convergencia entre Washington y Brasilia); regional (aumento del rechazo por parte de diversos actores de la sociedad civil latinoamericana) e interno (creciente proteccionismo y falta de voluntad poltica de los EE.UU.). Con este escenario el proyecto del ALCA en Latinoamrica se ha desdibujado por completo.
C. En el campo financiero
A su vez en el terreno financiero se han planteado nuevas iniciativas, como: - la creacin del Banco del Sur.
En el perodo 2003-2007, tres pases de Amrica del Sur, Chile (puesto 12), Venezuela (puesto 24) y Brasil (puesto 32) se convirtieron en los mayores receptores de armas convencionales en el mundo. Ver PAUL hOLTOM, Mark Bromley y PLETER D. Wezeman, International Arms Transfers, en Stockholm International Peace Research Institute, SIPRI Yearbook 2008. Armaments, Disarmament and International Security, Oxford University Press, 2008. En 2005 se llev a cabo en Brasilia la primera Cumbre Sudamrica Pases rabes y en 2008 se efectu en Abuja la primera Cumbre Sudamrica - frica.
123
LAUTARO M. RAMREZ
- el robustecimiento de la Corporacin Andina de Fomento. (Frente a la paralizacin de entidades tales como el Fondo Monetario Internacional FMI- o el Banco Mundial BM-).
D. En la integracin fsica
Por otra parte, en el campo de la interconexin geogrfica se viene desarrollando desde comienzos del Siglo XXI la iniciativa para la Integracin de la Infraestructura Regional Sudamericana (IIRSA). Asimismo, debe destacarse en este acpite el reciente proyecto de creacin del corredor biocenico ferrocarril trasandino que unira a Chile, Argentina, Uruguay y Brasil, a cargo de la Empresa Corporacin Amrica.4
E. En la rbita poltica
En el campo poltico tambin se han producido novedades. En ninguna de las recientes crisis institucionales en el rea EE.UU. ejerci un papel decisivo. Esta vez fueron los pases sudamericanos los que sortearon las dificultades del caso mediante el despliegue cauto y asertivo. Ninguno de los gobiernos latinoamericanos aval el golpe fallido de 2002 en Venezuela, ante la actitud de Washington de cohonestarlo. En aquel episodio la regin se pronunci colectivamente en contra: mientras EE.UU. insinu que se trataba de un golpe benvolo que se justificaba por el comportamiento del presidente venezolano hugo Chvez -, Amrica Latina se pronunci enfticamente contra cualquier intentona golpista en Venezuela. Ms tarde, todas las naciones repudiaron la accin militar de Colombia en el territorio de Ecuador: Bogot haba recurrido a un mecanismo ilegtimo al atacar un objetivo de manera inconsulta en un pas vecino no enemigo.5
D. En lo militar
En el mbito militar ha ocurrido un hecho sugestivo. En momentos en que el Comando Sur adquiere una creciente influencia en la poltica latinoamericana de EE.UU. y que el pentgono decide reactivar la IV Flota desactivada en 1950- surge la decisin consensuada de crear el Consejo Sudamericano de Defensa, un esquema indito en la regin que muestra, de manera moderada y sin retrica de confrontacin, que es posible conciliar intereses nacionales y regionales en materia de seguridad.
E. En lo diplomtico
En la esfera diplomtica, acontecen fenmenos sorprendentes.
GALLI, Emiliano. Un canal para la integracin fsica del MERCOSUR. En La Nacin, Suplemento de Comercio Exterior del 2.12.2008. Pgs. 4,5 y 6. VV.AA. Guerra por la Amazonia. Le Monde Diplomatique, Ed. Cono Sur, Bs. As., abril 2008.
124
Ecuador, que tiene su economa dolarizada y concentra sus exportaciones petroleras a EE.UU., adopta una decisin de impacto: El presidente Rafael Correa determin no renovar el uso de la Base militar de Manta por parte de aquel pas y en consecuencia las tropas debern abandonar Ecuador en el 2009. Dos pases centroamericanos Honduras y Nicaragua que en el 2003 participaron junto a EE.UU. en la coalicin de voluntarios6 que invadi Irak y que han suscrito (2004) y ratificado (2005) el CAFTA (Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamrica y Repblica Dominicana), muestran signos de distanciamiento y crtica respecto de Washington. Bolivia y Venezuela, por razones diferentes, decidieron en septiembre pasado -2008- expulsar de La Paz y Caracas a los embajadores de EE. UU. Esto demuestra que en Amrica Latina, la regin ms segura para Washington, dos pases que de antao eran aliados asumieron el riesgo de tensar crticamente las relaciones bilaterales. Al menos en lo inmediato, Washington no dispone o no desea desplegar acciones de retaliacin. Finalmente, y aunque con variaciones y especificidades particulares, un hilo conductor entrelaza hoy a toda Amrica Latina: - la revalorizacin del Estado. - la reorganizacin de la sociedad, apuntando a moderar y disciplinar el poder del mercado. - hay una vuelta de lo estatal. - renovado inters de lo nacional. - desvelo por lo social. - mayor sensibilidad por el desarrollo. Lo anterior conlleva a un entrelazamiento entre las polticas externas de los gobiernos latinoamericanos: para todos los pases, e independientemente de cada orientacin ideolgica, es clave ampliar las opciones estratgicas; lo cual implica elevar su capacidad autonmica.
En: El Mundo, Jueves, 20 de marzo de 2003. Ao XV. Nmero: 4.853. Coalicin de voluntarios. sta es la expresin reiterada anteayer por Colin POWELL para denominar al grupo de 30 pases que apoya militar y/o polticamente la intervencin contra Sadam. POWELL precis que hay otras 15 naciones que se han adherido a la coalicin internacional que va a atacar Irak en las prximas horas, pero que no quieren hacer pblico su apoyo por temor a represalias .No debe ser muy slida y profunda una solidaridad que ni siquiera se atreve a ser expresada. []Especialmente dolorosa para EEUU ha sido la negativa de Canad a sumarse a la coalicin, lo mismo que la de Mxico, sus dos vecinos y socios econmicos, con los que mantiene desde hace diez aos una zona de libre comercio. La ofensiva contra Sadam ha suscitado poco entusiasmo en Latinoamrica. Slo dos pases pequeos, El Salvador y Nicaragua, y Colombia -muy condicionada por la ayuda norteamericana contra los narcos y la guerrilla- se han apuntado a la coalicin. Brasil, Argentina y Chile no han querido saber nada.
125
LAUTARO M. RAMREZ
3. El desafo latinoamericano
Los acontecimientos supra narrados y reacomodos econmicos, comerciales, financieros, energticos, polticos, militares, diplomticos e internos indican algunos cambios que est viviendo la regin.7 Sin embargo, en la actualidad, existe una situacin excepcional en las relaciones interamericanas, un conjunto de condiciones que, bien aprovechadas, podran reducir la dependencia respecto de EE.UU. e incrementar la autonoma relativa de Amrica del Sur. Una serie de tendencias estructurales y fenmenos contingentes parecen facilitar un proceso que podra culminar en un sereno alejamiento de Washington, en el avance de vnculos hemisfricos ms equilibrados y en un mayor poder negociador de la regin en la poltica mundial. En el marco global, ms amplio, el epicentro del sistema se mueve ms rpidamente hacia el Pacfico, con un creciente peso de los pases de Asia. La demografa, la economa y la geopoltica se van concentrando en esa porcin del mundo. El ascenso pacfico de China, la India convertida en potencia emergente, el resurgimiento de una Rusia asertiva, la gravitacin de naciones como Japn, Australia e Indonesia y la importante dinmica econmica de los pases del Sudeste asitico se produce en el marco de una notable desorientacin estratgica de la Unin Europea y de fracasos de la poltica de primaca de EE.UU., de una declinacin relativa de Occidente y un resurgir de Oriente.
4. Estado actual de Amrica Latina

Paralelamente una combinacin de recursos, circunstancias y voluntad parece alentar a Amrica del Sur en el sendero de eventual disminucin de su proverbial subordinacin a EE.UU, toda vez que la regin ingresa al Siglo XXI como: - una superpotencia ambiental dada su enorme biodiversidad. - una potencia en materia de alimentos por la variedad, cantidad, calidad de sus bienes primarios. - una potencia cuyo poder influyente en el campo energtico es superior a muchos otros: al caudal de hidrocarburos en los pases andinos se suma ahora la riqueza petrolera de Brasil, la gran capacidad del Cono Sur en cuanto a biocombustibles y el reciente acuerdo nuclear entre Brasilia y Buenos Aires. La cicunstancia de que presente una mayor demanda internacional de productos de la regin: los altos precios de las mercancas disponibles en el rea; la relativa (en comparacin con otras regiones) condicin de estabilidad para su produccin y abastecimiento, hacen que Latinoamrica se destaque de muchas otras naciones productivas.
Los retos del rea son elocuentes: unos de ellos la relacin con EE.UU.- estar a prueba despus de la asuncin del nuevo presidente en enero prximo.
126
Lo anteriormente expuesto lleva a que Amrica del Sur se convierta en una protagonista potencialmente destacada de la economa poltica actual. Por otra parte, la preponderante atencin de EE.UU. hacia Oriente y Asia Central a partir del 2001; su notable desprestigio despus del ataque a Irak y su despliegue en Afganistn, su evidente desatino en el manejo de los principales problemas globales no proliferacin, medio ambiente, pobreza, etc. y la envergadura de su crisis econmica ofrecen a la regin un espacio de maniobra desusado. La combinacin de fundamentalismo, descrdito e ineptitud por parte de Washington facilitan que Amrica del Sur insine y explore nuevas iniciativas sin la injerencia de EE.UU. Todo lo anterior se produce en un contexto de mltiples gobiernos en la regin con vocacin transformadora y algunos pases con visin estratgica. Casi todos los gobiernos actuales en Amrica del Sur se orientan hacia cambios importantes, independientemente de la mirada ideolgica. Coexisten en paz en el rea un poder emergente de proyeccin global, Brasil; poderes regionales con nuevas ambiciones, como Argentina y Venezuela; poderes medios con palancas de influencia Colombia y Per -, poderes pequeos muy gravitantes como Estados tapones que desean incrementar su voz en la regin: Bolivia, Uruguay, Paraguay y Ecuador. Por ltimo, no se trata de desconocer el peso global, bilateral y unilateral de Washington, sino de entender que se presenta una coyuntura propicia para que los lazos sean menos asimtricos y el horizonte vital latinoamericano sea el mundo y no solamente EE.UU. Pero para ello se deben dar dos condiciones indispensables: la capacidad del rea de asumir y resolver los graves problemas regionales existentes (en particular los que sacuden al arco andino), y la preservacin democrtica y el mejoramiento de la vida institucional.
5. Bibliografa
- COX, Robert. El fin de la era Bush. En Revista Noticias. Ao XXI, Nmero 1663, 8 de noviembre de 2008. - FUKUYAMA, Francis. El fin de la hegemona norteamericana. Diario El Pas. Versin para imprimir del 31.07.08. - GABBETA, Carlos. Soar no cuesta nada. En Le Monde Diplomatique. Ao X, Nmero 112, Octubre 2008. - GALLI, Emiliano. Un canal para la integridad fsica del MERCOSUR. En La Nacin, Suplemento de Comercio Exterior del 2.12.2008. - hOLBRAAD, Carsten. Las potencias medias en la poltica internacional. Ed. Fondo de la Cultura Econmica. Mxico. 1989. - KAGAN, Robert. Poder y debilidad. Europa y Estados Unidos en el nuevo orden mundial. Edit. Taurus. - MERLE, Marcel. Sociologa de las relaciones internacionales. Ed. Alianza Editorial. 1991. 2 edicin. - SADER, Emir. Desequilibrios estructurales del capitalismo actual. Amrica Latina frente a la crisis. En Le Monde Diplomatique. Ao X, Nmero 112, Octubre 2008.
127
LAUTARO M. RAMREZ
- TOKATLIAN, Juan Gabriel. Estados Unidos pierde peso en Latinoamrica. El final de la doctrina Monroe. En Le Monde Diplomatique. Ao X, Nmero 112, Octubre 2008. - VAN KLEVEREND, Alberto. La poltica exterior latinoamericana: perspectivas tericas. 1984.
128
PROYECTO DE LEY PARA REMEDIAR EL DESAMPARO EN LA NIEz Y AGILIzAR LA ADOPCIN

Julio Eduardo Caro Cuevas
Introduccin
Muchsimas cosas se pueden decir acerca del proyecto que se expone a continuacin y que fue presentado ante la Defensora del Pueblo de la Nacin para cumplir con las prescripciones de la ley 24.747 de reglamentacin de la iniciativa popular. Pero, dado el exuberante contenido del proyecto y el especial compromiso que asumimos quienes lo motorizamos, preferimos que l hable por s mismo. Que produzca el debate, que genere crticas, y que genere las adhesiones necesarias para finalmente tomar estado parlamentario. Digamos simplemente que este esbozo es el resultado de un extenso intercambio de ideas llevado a cabo entre los integrantes de un grupo de padres adoptivos y aspirantes a la adopcin, quienes bajo la consigna Vaciemos los institutos, demos a cada nio una familia encontraron la motivacin suficiente para llevar adelante una accin concreta. Quien esto escribe, tuvo slo la misin de darle forma jurdica y redaccin final. Nos interesa destacar que proponemos a la adopcin tan slo como una alternativa ms. Como una herramienta capaz de solucionar parte del problema. Somos concientes de que la adopcin no debe ser igual a caridad y que no es la nica solucin a la hora de resolver el desamparo de un nio. Estamos contestes, asimismo, en que una separacin de la familia de origen debe ser evaluada cuidadosamente. Pero, la realidad nos muestra situaciones terribles y el Estado generalmente llega tarde. Tal vez acelerar un proceso de adopcin no sea lo mejor, pero recordemos que lo mejor es enemigo de lo bueno Debemos prestar seriamente atencin al trato que la sociedad en general brinda a los menores y exhortar a quienes tienen la tarea de administrar a que, de aqu en ms, opten por una superacin sostenida y permanente de esta problemtica. Existen 129
JULIO EDUARDO CARO CUEVAS
los recursos (materiales y humanos) necesarios para hacer todo lo que hay que hacer. La ausencia de resultados slo reconoce un origen: la inoperancia y la negligencia. El contenido de esta propuesta tal vez sea demasiado ambicioso, pero estamos convencidos de que histricamente la profundidad y rapidez de los cambios son proporcionales a la efectividad de su resultado.
Proyecto de Ley para remediar el desamparo en la niez y agilizar la adopcin Exposicin de motivos
La presente propuesta est inspirada en lograr la efectiva realizacin de los derechos del nio contenidos en la respectiva Convencin Internacional que desde el ao 1994 forma parte inseparable de nuestra Constitucin Nacional. Los proponentes estamos convencidos que hasta la fecha todo el accionar estatal muestra un rotundo fracaso en lo que hace al amparo, educacin y realizacin de los nios y adolescentes. Es pblico y notorio que en todas las ciudades del pas -no slo ya en las grandes urbes-, existen jvenes y nios de muy corta edad que ejercen la mendicidad, son obligados a trabajar, privados de la educacin formal y sometidos a situaciones de riesgo que terminan en un abandono absoluto, arribando generalmente en esos casos a la madurez, sin formacin, sin oficio y sin familia que lo proteja. La enunciacin de los derechos del nio no debe quedar en una declamacin, son beneficios plenamente operativos, y como tal ha sido receptado doctrinaria y jurisprudencialmente. Sin embargo, el deficiente accionar de las polticas pblicas en lo que a informacin, prevencin y asistencia de los ms necesitados se refiere, y la morosidad del sistema judicial en la temtica de menores en riesgo o institucionalizados, conspiran contra la efectiva realizacin de los mximos postulados de la convencin citada. Por ello parece sensato declarar un estado de emergencia. Con atribuciones propias de esta situacin previa (emergencia), el Estado puede movilizar todos los recursos disponibles, coordinarlos y evitar que se superpongan tareas. Es de notar que no existe un Registro en el cual estn asentados los datos de las instituciones y de los menores en riesgo o puestos en adopcin, con lo cual, el Registro nico de Adoptantes no encuentra su complemento, y los pretensos padres adoptivos -cualquiera sea su jurisdiccin- recorren innumerables juzgados y establecimientos, los diferentes Registros Provinciales, o procuran obtener informacin por cualquier medio sobre padres que, en cualquier lugar de la patria, pretenden entregar a sus hijos en adopcin, para llegar en escassimos casos a una entrega directa (y por supuesto, recibir en esa bsqueda oscuros ofrecimientos). Se dilapidan energas y valioso tiempo, que podran estar dirigidos a llenar el vaco 130
PROYECTO DE LEY PARA REMEDIAR EL DESAMPARO EN LA NIEZ...
de quien los est requiriendo con urgencia. El Estado no puede ausentarse -con el pretexto de reputarlas facultades delegadas- de coordinar el complejo funcionamiento de veinticuatro registros, centenares de hogares de trnsito, y miles de nios en cada provincia, que carecen de lo indispensable para su formacin como persona: el amor familiar. Porque la realidad, es que el sentimiento movilizador de los pretensos padres adoptivos, y las necesidades insatisfechas de los menores, no reconocen jurisdicciones. Y como se tiene reconocido por los especialistas en la temtica de la niez, los menores tienen que vivir en familias, ya sean biolgicas, adoptivas o de guarda, pero en familias, no en institutos. As, es necesario plasmar sistemas de amparo de menores que no sean los establecimientos colectivos. Esta antigua concepcin de institucionalizar a los menores en situacin de abandono familiar o con problemas de conducta result para stos en los hechos, un sistema con severas consecuencias fsicas y psquicas -stas generalmente permanentes-. Si bien cuando un nio ingresa a una institucin significa que tanto el Estado como la sociedad han llegado tarde, la falta de operatividad de los procesos de desinstitucionalizacin implica que es el Estado quien est privando a los menores de una segunda oportunidad. Por consiguiente es un mecanismo que debe ser eliminado en el menor tiempo posible. Y se debe legislar en pro de ello. En base a ese pensamiento, la propuesta de iniciativa popular contiene dos ejes: Por un lado, la posibilidad de reformar el Cdigo Civil y tipificar con ms precisin el estado de abandono de un menor. Por otra parte, vigorizar el sistema de recepcin de los menores en riesgo por parte de familias de trnsito y familias aspirantes a la adopcin. Con relacin al primer punto, vemos que no existe una ley que tipifique el estado de abandono de un menor: todo queda librado a la interpretacin del juez de turno; parece oportuno entonces enunciar circunstancias fcticas, las cuales -una vez comprobadas- acoten la discrecionalidad del magistrado. Ello, si bien no modifica la pauta interpretativa que deja en manos del juez la evaluacin de las circunstancias familiares, sociales y personales del menor que permiten tener por acreditado el abandono, provoca que ante la existencia de las gravosas situaciones enunciadas expresamente -y que peticionamos sean agregadas in fine al art 307 del Cdigo Civil-, el magistrado deba imperativamente declarar el estado de abandono del menor. As, se obtendra ms rpidamente la tutela estatal necesaria. Ello, como punto de partida para el segundo de los postulados, para el caso, la vigorizacin de los procesos de recepcin de los menores por parte de familias de trnsito y familias aspirantes a la adopcin. En pro de ello -como ut supra se dijo-. es que se considera conveniente registrar pormenorizadamente a nivel nacional, los institutos y hogares (adems de los menores en riesgo o dados en adopcin); determinar concretamente los directores, cantidad de menores alojados, identidad y tiempo de permanencia de los mismos, juzgados intervinientes, actuaciones de la justicia con cada menor, relacin del menor con su familia, y toda otra circunstancia trascendente. Todos estos elementos son determinantes a fin de acreditar circunstancias que permitan abreviar los procesos de desinstitucionalizacin. En grado especial, reviste urgencia el acortamiento del 131
plazo durante el cual los menores institucionalizados no han tenido vnculo afectivo con su familia por desinters de sta. Si bien el Estado debe promover polticas de apoyo a la permanencia de los menores con su familia biolgica -pues la inexistencia de sustento material no puede ser bice para privar de la patria potestad a los padres-, ello en modo alguno puede plasmarse en la necesariedad de acreditar una vulneracin de la integridad fsica y psquica de los menores durante el plazo legal de un ao a quienes requieren urgente tutela (plazo que reputamos de por s excesivo, sin desconocer que ese ao en los hechos, se multiplica generalmente por varios ms a raz de la ineficiencia estatal). El art. 3 de la Convencin es claro: el inters superior es el del nio. En orden a lo expresado precedentemente consideramos ajustado a las mandas supraconstitucionales, arbitrar los medios legales y judiciales para que, cuando una familia biolgica no se haga cargo de un menor, inmediatamente se los entregue en guarda pre adoptiva o a familias externas. Se evita que los menores sean derivados por los jueces a institutos, dilatndose el aseguramiento de los fines de la Convencin de los Derechos del Nio. Porque ms all de los trminos legales, es pblico y notorio que recin transcurridos varios aos de internacin los jueces se deciden a "activar" el proceso de adopcin, pues existe una implcita concepcin pro patronato que debemos desterrar. Es as que se concluye, con muchos pretensos padres adoptivos reticentes a adoptar menores de cuatro, cinco, o ms aos. Se crea un crculo vicioso que debemos erradicar con herramientas legales, y una de ellas es declarar el estado de abandono ms rpidamente. El plazo de tres meses de desinters familiar que se propugna para los menores institucionalizados resulta ms que razonable; ningn padre que se comprometa con la vida que ha gestado, deja transcurrir siquiera el plazo que se peticiona. Es ajeno a la condicin humana que, para con respecto a quien necesita de amor, cuidados, atencin especial, deba acreditarse al menos un ao de esa carencia para poder estar en condiciones de ser permitido legalmente su goce a travs de los pretensos padres adoptivos. Se deja sentado, por fin, el origen de los fondos de este programa y se requiere la urgente reunin bicameral para reformular la legislacin referida a la proteccin de la niez y los menores en riesgo, as como el destino de los recursos humanos y materiales, una vez desactivadas las instituciones. ley: El Senado y Cmara de Diputados de la Nacin, sancionan la presente
Art. 1: mbito de aplicacin: La presente ley alcanza a todas las personas menores de 21 aos. Art. 2: Declrase en emergencia todo el sistema nacional de proteccin de la niez y adolescencia. Inclyese en esta declaracin tanto a organismos administrativos como judiciales y ministerio pupilar, de jurisdiccin nacional, provincial y municipal. Art. 3: A partir de la entrada en vigencia de la presente, que se declara de orden pblico, el gobierno nacional, a travs del rea que establezca la reglamentacin, coordinar las acciones de todos los organismos nacionales, provinciales y municipales que tengan actualmente competencia en la temtica del menor de edad. 132
Art. 4: En el plazo y con la modalidad que establezca la autoridad de aplicacin, se instaurar un Registro nico de los institutos u hogares de trnsito y familias externas existentes, y de cualquier otra institucin u organismo receptora de menores en riesgo o con fines de adopcin. En el caso de las instituciones u organismos, se determinarn concretamente los directores, cantidad de menores alojados, identidad de los mismos, tiempo de permanencia en el establecimiento, juzgados intervinientes, actuaciones de la justicia con cada menor, relacin del menor con su familia, y todo otro dato de inters de acuerdo a las circunstancias del caso. Art 5: Todos los organismos comprendidos, sean nacionales, provinciales, municipales debern declarar en el plazo que establezca la autoridad de aplicacin, la dotacin presupuestaria con la que operan en la actualidad. Con tales fondos se integrar una cuenta nica que ser fiscalizada en la forma que establezca la reglamentacin. Sin perjuicio de las autoridades que se designen a tal efecto, el control financiero deber ser compartido por entidades privadas y organizaciones no gubernamentales designadas por el mecanismo que mejor asegure la transparencia. Art. 6: A travs de este programa, el Estado nacional deber procurar en el menor plazo posible los mecanismos que aseguren un espacio fsico, familia, educacin y alimentacin adecuada a todos los menores de edad que se declaren en estado de abandono o que por cualquier causa se encuentren en una situacin de vulnerabilidad fsica y moral. Art. 7: De los resultados, el Poder Ejecutivo Nacional a travs de la autoridad de aplicacin brindar un informe ante el Congreso de la Nacin. El mismo ser ampliamente difundido por los medios masivos. Los costos de esta difusin tendrn carcter de carga pblica por imperio de la presente. Art. 8: La reglamentacin establecer, con la intervencin de equipos tcnicos, las caractersticas mnimas que deber reunir el lugar de destino para amparo de un menor. Se otorgar prioridad en este aspecto a aquellas familias que califiquen para operar como familias de trnsito y las que sean aspirantes a adopcin. Salvo razones especiales, la recepcin de un menor por parte de una familia de trnsito no conllevar contraprestacin econmica alguna por parte del Estado. Por va de reglamentacin los menores en esta situacin transitoria sern beneficiarios de los sistemas de salud a los que tribute la familia receptora. Art. 9: A partir de la entrada en vigencia de la presente ningn menor en estado de vulnerabilidad ser derivado a las instituciones estatales, salvo los que requieran atencin mdica de urgencia que sern atendidos en los hospitales especializados y durante el tiempo que dure la afeccin, arbitrndose los medios para que los menores sean dados en guarda preadoptiva o a familias externas. Art. 10: Modficase el art. 307 del Cd. Civ., el que quedar redactado de la siguiente manera: "Art. 307. El padre o madre quedan privados de la patria potestad: 1 Por ser condenados como autor, coautor, instigador o cmplice de un delito doloso contra la persona o los bienes de alguno de sus hijos, o como coautor, instigador o cmplice de un delito cometido por el hijo.
133
2 Por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos, para el que los haya abandonado, aun cuando quede bajo guarda o sea recogido por otro progenitor o un tercero. 3 Por poner en peligro la seguridad, la salud fsica o psquica o la moralidad del hijo, mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia. Los presupuestos de hecho previstos en los inc. 2 y 3 de este art. se tendrn por configurados con su sola constatacin por parte del juez competente, quien ser la autoridad para declarar por decisin fundada y previa intervencin del ministerio pupilar, el estado de abandono o peligro y ordenar lo necesario en resguardo de la persona del menor. Los hechos que dieran origen a esta declaracin podrn ser denunciados por cualquier ciudadano directamente ante la autoridad judicial y/o administrativa competentes en el lugar. Especialmente se configurarn estas causales de privacin de la patria potestad cuando: a. El padre o madre pierda contacto con el menor durante 3 meses. b. Se constate que el menor pernocta habitualmente en la va pblica. c. Se compruebe que el menor no recibe educacin formal. d. El menor practique la mendicidad o realice tareas remuneradas impropias para su edad. La enumeracin precedente es slo ejemplificativa. Los jueces valorarn las caractersticas y circunstancias del caso. Art. 11: Modifcase el inc. c del art. 325 del Cod. Civ., el que quedar redactado de la siguiente manera: c) Cuando se encuentren en un establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente del mismo durante tres meses o cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo, y esta situacin hubiese sido comprobada por la autoridad judicial. Art. 12: Sin perjuicio de la configuracin de delitos criminales, incurrir en falta grave el funcionario pblico, administrativo o judicial que no responda de manera inmediata frente al planteo formal de una denuncia de hechos que pongan en riesgo la persona de un menor. Art. 13: En virtud de la emergencia que se declara por la presente, la coordinacin ejercida por el gobierno nacional sobre los organismos locales se extender por seis meses. Art. 14: La jefatura de Gabinete de Ministros ser la autoridad encargada de atribuir la asignacin presupuestaria para atender los gastos inmediatos que demande la implementacin de este programa. En lo sucesivo se afectarn partidas permanentes del presupuesto nacional con afectacin a rentas generales. Anualmente se fijar el presupuesto necesario sin dejar de atender ningn rubro por razones econmicas. Art. 15: Una comisin bicameral integrada por las existentes en ambas Cmaras del Congreso de la Nacin especializadas en la materia, elevar en el trmino de seis meses un proyecto integral de reforma a toda la legislacin civil y administrativa 134
referida a la proteccin de menores y adolescentes y a asegurar el cumplimiento de los derechos del Nio. Dicho proyecto contendr necesariamente los mecanismos que de la manera ms efectiva se apliquen para dar a los menores actualmente alojados en instituciones estatales un destino acorde a la condicin humana. Asimismo el proyecto contemplar el destino que tendrn los recursos materiales y humanos una vez desactivadas todas las instituciones que alberguen menores. Art. 16: La presente ley entrar en vigencia al da siguiente de su publicacin. Art. 17: Comunquese, etc
135
MALTRATO INFANTIL. ABUSO DE MENORES. VIOLENCIA INTRAFAMILIAR

Julio Alconada
SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Factores de riesgo para que se produzca una situacin de maltrato. 3. La familia como microsistema del nio. 4. Datos estadsticos. 5. Los medios de comunicacin frente a la problemtica del maltrato infantil. 6. Legislacin argentina. 7. Conclusiones: Polticas previas.
1. Introduccin
La violencia familiar, tiene como principal exponente, el maltrato infantil. Por un lado, existe un desconocimiento de la verdadera magnitud del fenmeno debido a que no se cuenta con estadsticas reales y que, el tema, en muchos casos se remite a los espacios ms ntimos de la convivencia familiar. Por otro, las tradiciones culturales e histricas repercuten en la forma con que cada sociedad afronta el problema. Por ltimo, existen diversas opiniones en cuanto a su definicin y clasificacin, as como tambin a las consecuencias que el maltrato tanto de menores como adolescentes, pueda tener y su consecuente manejo teraputico. stas son consideraciones que deben tenerse en cuenta para poder realizar un anlisis integral sobre dicha problemtica. El artculo 19 de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que los pases ... tomarn todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas adecuadas para proteger al nio de toda forma de violencia fsica o mental, de traumatismos o de maltratos, de descuidos o tratamiento negligente, de maltrato o de explotacin, en especial del abuso sexual, mientras se encuentre al cuidado de sus padres, del guardin legal o de cualquier otra persona que est al cuidado del nio. 137
JULIO ALCONADA
Tanto la violencia familiar como el maltrato infantil son problemas sociales o comunitarios, y por tanto, todos tenemos la obligacin de asumir un protagonismo activo, es decir, el Estado en todas sus dimensiones y la sociedad. En nuestro pas, y en virtud del contenido del art. 120 de la Constitucin Nacional, el Ministerio Pblico Fiscal, el Ministerio Pblico de la Defensa y el Ministerio Pblico de Menores e Incapaces, como rganos independientes y autnomos funcionalmente, son responsables directos de arbitrar los esfuerzos necesarios, como verdaderos protagonistas, ya sea en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad o representando y defendiendo el inters pblico, velando por la fiel observancia de la Constitucin Nacional y las leyes de la Repblica. A pesar de sto, el maltrato infantil es un problema escondido en muchos pases, tanto desarrollados como en desarrollo. De acuerdo a datos suministrados por la Oficina Regional para Amrica Latina y el Caribe (UNICEF), existen casos concretos, que demuestran que no menos de seis (6) millones de nias, nios y adolescentes son objeto de agresiones severas y unos ochenta (80) mil mueren cada ao por la violencia desatada dentro del ncleo familiar1. Cualquier nio o adolescente, sin distincin de edad, sexo o condicin socioeconmica puede ser vctima de maltrato infantil en cualquiera de sus formas.
2. Factores de riesgo para que se produzca una situacin de maltrato.

Existen distintos factores de riesgo que colocan a los nios y nias y adolescentes en situacin de maltrato o violencia psquica o fsica. El maltrato infantil es un problema multicausal, determinado por distintos factores que actan en el individuo, en la familia, en la comunidad y en la cultura donde ste se desenvuelve, impidiendo o dificultando su desarrollo integral2. El maltrato, descuido y abandono de menores es provocado por muchas razones, como consecuencia de las transiciones de las economas de los distintos pases, ms abiertas y con menor o escasa estructura para el bienestar social, ya que ello trae un crecimiento urbano desmesurado (concentracin humana alrededor de las ciudades ms importantes), recarga de los servicios mdicos, asistenciales y sociales estatales, como consecuencia del masivo ingreso de las mujeres al mercado del trabajo; y debido a que por diversas causas ms familias se ven desplazadas de sus hogares y de su entorno cultural. Resulta de relevancia, identificar cules son las denominadas condiciones adversas en las que se producen este tipo de situaciones, a fin de lograr una correcta deteccin del problema, razn por la cual, es importante clasificar los factores de riesgo en tres grandes grupos:
1 2
Datos UNICEF: Oficina Regional para Amrica Latina y el Caribe. Protocolo para el Estudio de Maltrato Fsico Interpersonal de los Nios. OPS/OMS.
138
Factores individuales Factores familiares Factores socioculturales y ambientales a) Factores individuales Algunas caractersticas individuales de los propios nios y nias pueden ser causantes de situaciones de maltrato infantil, como por ejemplo: * Embarazo no deseado * Nios prematuros * Nios con impedimentos fsicos o psquicos Tambin se pueden identificar, como factores de riesgo, caractersticas individuales de los padres, como ha de ser su personalidad, la experiencia o inexperiencia de stos en la crianza de nios, entre otros. b) Factores familiares Frente a situaciones de desequilibrio en el grupo familiar, muchas veces la primera vctima suele ser el nio. Los factores de riesgo para que se produzca una situacin de maltrato dentro de una familia estn referidos tanto a la estructura de la misma como al funcionamiento y a la dinmica de sta. En cuanto a los condicionantes de tipo estructural se encuentran: nmero de integrantes de la familia, familias monoparentales, padres adolescentes, entre otras. Las malas relaciones y comunicacin, la carencia de vnculos afectivos y la violencia familiar, son factores de riesgo relacionados con el funcionamiento de la propia familia. Por ltimo, la inexistencia de lmites o reglas familiares y la relacin marital, pueden influir de manera negativa en la dinmica familiar, contribuyendo a que se produzca una situacin de maltrato infantil. c) Factores socioculturales y ambientales La cultura y las tradiciones de cada pas tambin influyen en la concepcin que se tenga sobre el maltrato infantil, como por ejemplo, las formas de crianza en distintas culturas nos demuestran aquellas cosas o actitudes que creemos hacer y aquellas otras que hacemos y nos parecen totalmente naturales, en otras sociedades estn prcticamente ausentes. Si el maltrato de los nios en nuestra sociedad, es parte de una cultura maltratante, hecha de rutinas y de prcticas cotidianas que son percibidas como naturales, nicamente cambiando desde la vida cotidiana esas prcticas, podremos prevenir y cambiar la situacin de un nio3.
LASO, Jos: Prensa y Maltrato infantil, pg. 7.
139
JULIO ALCONADA
Existen an, en muchos pases ideas tales como que los hijos pertenecen a los padres y que ellos pueden decidir sobre su destino. La dependencia del nio respecto del adulto en nuestra sociedad es tambin un factor de riesgo. Una situacin de desequilibrio en la familia, repercute directamente en el nio, quien suele ser una de las primeras vctimas. Entre los problemas ambientales y socioeconmicos que pueden actuar como factores de riesgo para que se produzca una situacin de maltrato se encuentran: Situacin laboral: como el desempleo, la inestabilidad laboral, la excesiva carga horaria, entre otras. Vivienda: el hacinamiento, las viviendas compartidas con otras familias, malas condiciones de habitabilidad, etc. Necesidades bsicas insatisfechas, problemas de marginalidad, entre otras. En primer lugar, es preciso sealar que los factores de riesgo anteriormente sealados dan cuenta parcialmente del conjunto de condiciones adversas en las que se pueden generar y desarrollar, verdaderas situaciones de maltrato infantil. En segundo lugar, en la mayora de los casos en que se producen situaciones de maltrato se conjugan ms de uno de estos factores. Por ltimo, para poder analizar la problemtica y planificar toda accin a seguir, es necesario asumir su multicausalidad.
3. La familia como microsistema del nio

Violencia domstica o familiar: Como primer punto, es importante establecer que cuando hablamos del microsistema del nio, nos estamos refiriendo a las relaciones entre el nio y su medio ambiente inmediato: la familia. Con el correr de los aos, sta ha sufrido grandes transformaciones. Se ha pasado de una familia extensa, viviendo dentro de un grupo social que desbordaba la familia, y donde los sujetos estaban en contacto con una pequea comunidad dentro de la que mantenan lazos intensos, estrechos y continuos, a unidades familiares cada vez ms reducidas y ms aisladas, y donde el contacto con otros individuos est ms regulado por factores externos que por las necesidades del individuo4. A pesar de estos cambios, los adultos continan desempeando un papel determinante en el desarrollo del nio ya que son, en gran medida, quienes estimulan y crean las condiciones para su desarrollo fsico, intelectual y social. Por esta razn, se debe prestar especial inters al conjunto de interacciones que se producen dentro del ncleo familiar para poder detectar aquellos factores que no estn contribuyendo al desarrollo armonioso del nio. El microsistema del nio se convierte en una fuente de riesgo para su desarrollo cuando es socialmente empobrecido. Es decir, el desarrollo del nio sufre siempre
DELVAL J: Algunas reflexiones sobre los Derechos del Nio, Infancia y Sociedad 27-28, pg28.
140
que el microsistema est limitado, ya sea porque hay muy pocos participantes o muy poca interaccin recproca, patrones de interaccin psicolgicamente destructivos, o alguna combinacin de los tres5. Estos factores contribuyen a que se produzcan situaciones de violencia intrafamiliar, en donde el nio o nia se ve afectado. La violencia dentro del mbito familiar es, en definitiva, todo acto u omisin llevado a cabo por miembros de la familia y cualquier condicin resultante de estas acciones que priven a otros miembros de la familia de iguales derechos y libertades o que interfieran con su mximo desarrollo y libertad de elegir. Es importante recordar que los padres que maltratan a sus hijos no siguen un patrn determinado. Sin embargo, existen ciertas caractersticas de los mismos que los hacen ms vulnerables a tener conductas violentas con sus hijos, como: la negligencia: desproteccin, descuido y/o abandono; los cambios en la estructura familiar: al romperse el equilibrio del funcionamiento familiar, pueden darse casos de conductas violentas con los hijos. a. Carencia de los padres de cuidados maternales en su medio social y familiar durante su infancia; b. Carencia de los padres de una figura parental; c. Carencias en la estructura familiar, alteraciones en la organizacin jerrquica de la familia; d. Carencia de intercambios entre la familia y su entorno; Los casos de abuso en nios y nias, son 15 veces ms probable de ocurrir en familias en las que la violencia familiar est presente6. La violencia intrafamiliar hacia el menor, traducida en trminos de abuso, de maltratos, tanto emocionales como fsicos o sexuales, es una de las fuentes de riesgo ms importantes para el desarrollo integral de nios y nias, y se ven reflejados a travs de problemas psicolgicos, adicciones, suicidios, presencia de enfermedades recurrentes, ausentismo laboral, dificultades en la escuela y la falta de satisfaccin de las necesidades, principalmente las afectivas.
4. Datos estadsticos
El Centro Nacional de abuso y negligencia para con la infancia de los Estados Unidos (NCANDS) estim que, segn datos recogidos de 50 estados y el distrito de Columbia, en 1996, 1077 nios y nias murieron a causa de abuso o negligencia, de stos, un 77% tena tres aos o menos de edad. En 1996, se reportaron en los distintos servicios pblicos de proteccin a la infancia de Estados Unidos, 3 millones de casos de abuso o maltrato infantil. El 36% de stos fueron confirmados y el
Los nios como protagonistas del proceso de abuso y abandono, Revista Nosotros, pg. 11, noviembre 1996. STACY, W. y ShUPE, A.: The Family Secret. Boston, MA. Beacon Press, 1983.;
141
JULIO ALCONADA
resto no pudo verificarse a causa de falta de informacin sobre el nio, la familia o el supuesto abusador7. De los casos confirmados, el 52% corresponda a actos de negligencia, el 24% a maltrato fsico, el 12% a abuso sexual, el 6% corresponda a abusos emocionales y un 3% referan a casos de negligencia mdica. El restante 14% refera a otros tipos de maltrato como abandono, amenazas e intoxicacin con drogas, entre otros. Edad de la vctima Menos de 1 ao Entre 1 y 4 aos Entre 5 y 11 aos Entre 12 y 18 aos % de vctimas de maltrato 6,7 % 25 % 41,6 % 24,9 %
El 77% de los casos de abuso y maltrato fueron perpetrados por los padres de la vctima. Un adicional 11% correspondi a parientes del nio o nia maltratado y tan slo un 2% corresponda a otras personas relacionadas con el cuidado de los menores. El 10% restante de los perpetradores fueron clasificados como no relacionados al cuidado de los infantes (extraos, miembros del mantenimiento de la casa, amigos, vecinos, entre otros). En promedio, segn datos entre 1976 1993, ha habido un crecimiento anual del 9% en las denuncias de situaciones de maltrato. Esto es atribuido principalmente a una mayor sensibilizacin y concientizacin de la poblacin sobre el fenmeno. Sin embargo, contina siendo mucho mayor el nmero de vctimas que los casos que llegan a ser realmente denunciados. Los datos referentes a Canad son sobre la base de la informacin publicada por el telfono de ayuda a la infancia: Kids help Phone8. Este servicio tiene como objetivo dar a nios, nias y jvenes toda la informacin que necesiten para poder tomar sus propias decisiones, as como tambin, brindar ayuda en caso que sea necesario. Dicho servicio est disponible para toda Canad las 24 horas del da, todos los das del ao. En 1999, la lnea telefnica de ayuda a la infancia contest llamados de casi 3 mil comunidades rurales y urbanas de todo Canad. El grfico a continuacin muestra los motivos ms relevantes por los que nios llamaron. El 14% de las llamadas, en 1999, correspondieron a consultas en las que el nio o nia se enfrentaba a conductas violentas o abusivas. Los problemas de relacionamiento, de abuso de drogas, suicidios, entre otros, podran ser alertas de que se est produciendo un caso de maltrato infantil.
Los datos correspondientes a EEUU fueron extrados del National Child Abuse and Neglect Data System Project (NCANDS). Child Abuse and Neglect Data American humane Association; NOVOA SOTTA, Fernando; DE LA BARRA Mac Donald, FLORA y otros. Sndrome del nio maltratado. Revista Chilena de Pediatra., Santiago de Chile,vol.63,1992. Pg.1-12.;
142
Ms de la mitad de las llamadas (54%) realizadas en 1999, correspondieron a jvenes entre 15 y 19 aos. Un 35% tena entre 10 y 14 aos, y un 10% ms de 20 aos. El restante 2% correspondi a nios menores de 9 aos. Como indicador de la situacin a la que se enfrenta Uruguay con relacin al maltrato infantil y la violencia intrafamiliar, se utilizaron datos proporcionados por el Servicio Telefnico de Apoyo a la Infancia ante situaciones de Maltrato: LNEA AzUL, que funciona en el local de la Sub Direccin Tcnica y de la Divisin Estudio y Derivacin del INAME. Dicho servicio tiene como objetivo general el brindar un servicio de atencin telefnica de acceso gratuito con el fin de recepcionar, informar, orientar e intervenir rpidamente ante el conocimiento de situaciones de maltrato y amenaza o violacin de los derechos de los nios y jvenes. La Lnea Azul recibe un promedio de 250 llamadas por da entre las 0 y 14 horas, de las cuales aproximadamente 7 corresponden a posibles casos de maltrato o abuso infantil. Un 75% de las solicitudes de intervencin recibidas desde enero de 1999 a junio de 2000, provinieron de Montevideo y un 25% del interior del pas. Segn datos de enero de 1999 a junio de 2000, el porcentaje mayor de solicitudes de intervenciones recibidas corresponde a casos por negligencia (38%). Lo siguen, en orden de importancia, el maltrato fsico, los nios en situacin de calle y maltratos de tipo psicolgico (33%, 11% y 7% respectivamente). En cuanto a la distribucin por sexo, un 44% de las personas maltratadas son nias, y un 55% son menores del sexo masculino. El 45% de los nios y nias maltratados tienen entre 6 y 12 aos y un 20% es mayor de 12. Por otra parte, casi dos de cada diez nios y nias (18%) en situacin de maltrato tienen entre 3 y 5 aos y un 8% es menor de 3. El 9% restante corresponden a casos en los que no se especifica la edad. En Brasil, 58% de los menores de 19 aos viven en la pobreza. De stos, 20% estn abandonados y viven en la calle9. En Ciudad de Mxico los nios de la calle oscilan entre 500.000 y un milln. En Santo Domingo, Repblica Dominicana, dos estudios mostraron tasas de maltrato de 58% y 33%, respectivamente, mientras otro revel que toda una poblacin de nios impedidos estaba sometida a algn tipo de maltrato10. En Guatemala, de un total de 698 casos de maltrato registrados en los hospitales generales (San Juan de Dios, Rooselvet e IGGSS) entre 1990 y 1995, el 47% correspondi a maltratos fsicos, un 36% a abandono y un restante 17% a casos de abuso sexual. Estos registros no son representativos de la problemtica en el pas, pero si son indicativos de la gravedad de la situacin11.
9 10
11
Idem. DE LEN, E: El maltrato infantil en Guatemala. Una visin global de la problemtica. Revista Tejiendo la Red, pg. 44, Octubre 1997. BARRIOS, Marta Milena: Violencia y Paz en los discursos de la prensa: Un anlisis desde la construccin social de la realidad, Investigacin y Desarrollo Nro. 11, pg. 43.
143
JULIO ALCONADA
5. Los medios de comunicacin frente a la problemtica del Maltrato Infantil

Los medios de comunicacin masivos tienen un rol fundamental como formadores de opiniones. Son una de las instituciones que proporcionan definiciones oficiales de la realidad, conjuntamente con el sistema educativo y los estratos ms elevados del sistema legal12. El acceso a la informacin es un derecho esencial de todo individuo, y como tal se debe lograr una representacin plural y democrtica de las distintas temticas sociales que involucran a nuestro pas y al mundo. Lamentablemente, en muchas ocasiones los medios realizan el abordaje periodstico desde una ptica sensacionalista, y en otros casos el tema no es tratado en forma completa. stos son algunos de los problemas que ponen en riesgo la construccin democrtica y plural de la informacin, contribuyendo a que la sociedad civil se forme una visin sesgada del tema. En relacin con la infancia, saber cunto y cmo se aborda el tema parece ser un elemento fundamental para pensar estrategias que promuevan y difundan su realidad en forma integral. Al referirnos especficamente al maltrato infantil, se identifican dos grandes problemas en la forma en que los medios de comunicacin masivos abordan la temtica: a. El problema del maltrato infantil no es abordado en todas sus dimensiones b. El modo con que cada nota informa. Este aspecto refiere a los trminos que se utilizan en la escritura o informacin radial o televisiva periodstica para referirse a casos de maltrato. En base al primer punto, se encuentra que el maltrato comn no es noticia y que aquellos casos en que la noticia se publica, el estilo utilizado es sensacionalista, parece ser que interesa ms el amarillismo que la denuncia de la situacin. Son muy escasas las oportunidades en que los medios se han involucrado en tareas de prevencin y de la difusin de informacin sobre las reales dimensiones del problema y sus posibles consecuencias. Con respecto al segundo punto, parece existir una diferencia sustancial en el modo con que cada nota informa dependiendo del universo al cual se refiera. A modo de ejemplo, es interesante citar algunos de los interrogantes presentadas por Jos Laso en su estudio Prensa y Maltrato Infantil: El por qu se seala a algunos menores con nombre propio y a otros se los protege en el anonimato; o se carga de contextos fsicos de estereotipos como suburbio como sinnimo de violencia, y barrio residencial como espacio pro-
12
Unicef. Violencia contra la mujer. Ausencia de una respuesta institucional. Guatemala. 1 Edicin. 1992, pg.30. Citado por Monroy en: Maltrato y abuso sexual en nios y nias.
144
tegido y pacfico; o presumir la inocencia segn los actores del hecho; o reducir la problemtica del maltrato infantil slo al aspecto policial, calificando a los hechos como meramente delictivos y policiales y no sociales. Tanto la violencia intrafamiliar como el maltrato infantil son problemas de toda una sociedad, y por tanto, todos tenemos la obligacin de asumir un protagonismo activo. Las personas que trabajan en los distintos medios masivos de comunicacin no escapan a esta realidad, forman parte de nuestra sociedad y se encuentran mediatizados con la estructura de la vida cotidiana. Esto no significa en modo alguno justificar un tratamiento sesgado de la problemtica, sino que las personas que trabajan en los distintos medios de comunicacin deben ser conscientes de su propia realidad para poder afrontar los temas de la manera ms objetiva posible, ya que, como verdaderos formadores de opinin hoy ms que antes por el acceso masivo a los medios periodsticos- y parte integrante de una sociedad, deberan otorgarle un sentido concientizador de la problemtica y no una cuestin de raiting. Es por ello que se debe educar a la poblacin para que sta logre conocer con detalle los beneficios que el servicio ofrece y utilizarlo de la forma ms eficaz y eficiente posible.
6. Legislacin argentina
En nuestro pas, durante el ao 1994, se sancion y promulg la Ley N 24.417, denominada de PROTECCIN CONTRA LA VIOLENCIA FAMILIAR, que en su art. 2 prescribe que en los casos en que un menor o un incapaz fuere vctima de lesiones o maltrato fsico o psquico por parte de algn integrante del seno familiar, deber formularse denuncia a travs de sus representantes legales y/o el Ministerio Pblico, como asimismo, el menor puede denunciarlo ante el Ministerio Pblico en forma personal. En virtud del art. 8 de la citada ley, se incorpor el 2do. prrafo del art. 310 del C.Procesal Penal de la Nacin, dedicado al procesamiento sin prisin preventiva, que prescribe que, en aquellos procesos en virtud de los delitos contra las personas (homicidio, lesiones, homicidio o lesiones en ria, abuso de armas y abandono de personas) y delitos contra la libertad individual, cometidos dentro del grupo familiar conviviente aunque se tratare de uniones de hecho-, y si las circunstancias del caso hicieren presumir fundadamente que estos hechos pueden repetirse, el juez tiene la facultad de excluir del hogar al procesado. En rigor de verdad, esta ley, si bien ha plasmado de alguna manera la necesidad de reglamentar un procedimiento judicial para aquellos casos de violencia familiar, como asimismo, la incorporacin al Cdigo Penal Argentino, no es menos cierto que, en modo alguno puede con ella agotarse la problemtica actual, teniendo en cuenta la estadstica en nuestro pas en cuanto se refiere a los innumerables casos de nios, nias y adolescentes, vctimas de la violencia dentro del seno familiar o conviviente. 145
JULIO ALCONADA
Resulta muy interesante, la reglamentacin de la Ley de Proteccin frente a la Violencia Familiar de Per (Ley 26.260), ms an teniendo en cuenta el altsimo grado de maltrato infantil que se registra en este pas de Amrica. Tomando como base jurdica la misma, nuestro pas debera reglamentar acabadamente la Ley 24.217, estableciendo normas y procedimientos con el objeto del mejoramiento de las polticas del Estado y de la Sociedad frente al flagelo de la violencia familiar, especficamente en cuanto resulten vctimas los nios, nias, adolescentes e incapaces, otorgando las herramientas, medidas y garantas de proteccin. Las mismas debern estar a cargo del Estado a travs de sus organismos competentes en la materia, y asimismo, mediante la intervencin del Ministerio Pblico de Menores e Incapaces, como entidades responsables. En primer lugar, debe definirse, qu individuos resultan los integrantes del hogar familiar, y por ello, podemos remitirnos al art. 310, 2 prrafo del C. Penal, que comprende a todo el grupo familiar conviviente, aunque se tratare de uniones de hecho, incluyendo ex-cnyuges o ex-convivientes, que pudieran habitar la residencia habitual de la vctima de los actos de violencia. a) Debe establecerse, especficamente como delito contra las personas, el delito de MALTRATO DE NIOS, NIAS, ADOLESCENTES E INCAPACES, estipulndose una pena para quien lo consumase. b) Cualquier persona, ya sea integrante de la familia donde se ha producido o se produjeran hechos de violencia contra nios, nias, adolescentes o incapaces, o no, o cualquiera que fuere testigo de ello, podr denunciar ante el Juez de Menores, Defensor Pblico de Menores, Asesor de Menores, Curador Pblico o funcionario o magistrado que ejerza la representacin promiscua o legal, segn el caso. c) Con motivo de la denuncia, debern practicarse las investigaciones y diligencias preliminares correspondientes, debiendo informarse a los denunciantes de sus derechos, brindando las garantas necesarias a las vctimas. d) Interpuesta la denuncia por actos de violencia familiar, el responsable de ingresar la misma deber dar cuenta de inmediato al Ministerio Pblico de Menores e Incapaces, a efectos de que ste ejercite las acciones de proteccin respectivas. En caso, se determine que los actos de violencia constituyen delito, el Ministerio Pblico deber denunciarlo ante el Juez Penal que corresponda, a fin de que proceda con arreglo a sus atribuciones. e) El juez interviniente (con competencia penal o civil), citar al denunciado a efectos de recibir su declaracin, con conocimiento del representante del Ministerio Pblico. En caso que el denunciado no concurra ser nuevamente citado, bajo apercibimiento de ser conducido mediante fuerza pblica y, en caso de inasistencia injustificada, el encargado de las actuaciones, dispondr la efectivizacin del apercibimiento antes indicado y, su conduccin compulsiva. 146
f) El Ministerio Pblico de Menores e Incapaces, podr requerir las medidas de proteccin inmediatas, siempre que exista peligro por la demora y resulten indispensables para evitar mayores perjuicios a la vctima o para garantizar su integridad fsica, psquica y moral. Efectuada la medida, solicitar inmediatamente al Juez la resolucin confirmatoria correspondiente, mediante pedido fundamentado acompaando los recaudos pertinentes. La autoridad judicial expedir la resolucin a la solicitud del Defensor de Menores en el da de su presentacin. Similares medidas pueden ser solicitadas con posterioridad al inicio del proceso judicial. g) El representante pupilar, en el ejercicio de su funcin, est facultado para acceder libremente al lugar donde se haya perpetrado la violencia, siempre que se trate de establecimientos o lugares de reunin o de recreo, abiertos al pblico y que no estn destinados a habitacin particular. Fuera de estos supuestos, y siempre que existan motivos razonables para ello, deber solicitar al Juez de Familia o Penal, mediante peticin fundamentada con indicacin de la finalidad especfica de la medida y acompaando los recaudos pertinentes, el allanamiento y registro del inmueble o de cualquier otro lugar cerrado. h) Emitida la orden judicial, que contendr, la finalidad especfica del allanamiento, la designacin precisa del inmueble o lugar cerrado que ser allanado y registrado, el tiempo mximo de duracin de la diligencia y el apercibimiento de ley para el caso de resistencia al mandato, el M.P., dispondr las medidas necesarias e impartir las rdenes pertinentes para la ejecucin de la diligencia, de la que se sentar un acta. i) Se citar al denunciado a una audiencia de conciliacin, bajo apercibimiento de denuncia penal en caso que ya no existiera- en caso de incomparendo injustificado. j) En caso de causa penal, en el curso del proceso, el M.P. estar autorizado a solicitar que se tomen las medidas de proteccin previstas en el Cdigo Procesal Penal, as como las coercitivas de allanamiento y registro. Asimismo, est facultado a pedir al Juez Penal la imposicin de medidas de proteccin como reglas de conducta propias de la comparecencia restrictiva. En cualquier momento del proceso, la vctima o su representante podrn apersonarse al Juzgado y comunicar por escrito su deseo de intervenir por su cuenta en el proceso. A partir de la fecha de presentacin de dicho escrito, la vctima actuar como parte demandante en el proceso, pudiendo realizar toda la actividad procesal que requiera para la defensa de sus intereses. El M.P. continuar interviniendo en el proceso como representante promiscuo del menor o incapaz vctima de los hechos de violencia familiar, actuando como coadyuvante. 147
JULIO ALCONADA
k) La sentencia que desestime la demanda interpuesta por el M.P. o la vctima a travs de su representante legal, deber ser elevada en consulta del superior jerrquico. Este procedimiento, es a grandes rasgos, un esbozo, tomando como antecedente legislativo la referida ley de Per.
7. Conclusiones: Polticas previas

Previo a legislar sobre esta problemtica sobre violencia y maltrato en nuestro pas, debera realizarse un serio relevamiento de datos, tanto en su Capital Federal como en sus provincias, con el objeto de contar con una revisin analtica de dicha informacin, que sea dada a conocer a las personas, profesionales y organizaciones trabajando en el tema. Dar a conocer los resultados de este trabajo a las siguientes organizaciones y sus profesionales que trabajen en programas preventivos de violencia y de promocin de otras formas de relacionamiento: Defensora General de la Nacin, Poder Judicial de la Nacin y Provinciales, Ministerio de Salud de la Nacin, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, otros organismos gubernamentales interesados, organizaciones no gubernamentales de cada regin (ONG), universidades y facultades relacionadas con los temas, profesionales de la salud, la educacin y la prevencin independientes, tal como lo demuestra la experiencia desarrollada en la Provincia de Santander. Para ello, es indispensable determinar previamente: Ampliacin del concepto limitado de violencia y maltrato (ligado con heridas visibles) por un concepto amplio e integral que incluya los otros tipos de violencia y maltrato, las omisiones y descuidos y vaya incorporando el aspecto de los derechos humanos. Ampliacin de la cobertura poblacional en referencia a violencia y maltrato, incluyendo personas de las redes familiares amplias (parientes), los(as) anciano(as), etc., as como el concepto amplio sobre quien ejerce la violencia (el cual est muy limitado al contexto familiar nuclear, dejando por fuera los otros lugares y espacios de la violencia contra el menor: escuela, barrio, vecindario, etc). Claridad respecto de causas de la violencia, sntomas (amplios) de maltrato y violencia, consecuencias y el papel de la persona, la familia y la comunidad en su prevencin y solucin a corto, mediano y largo plazo. Se encuentra, en general, un saber que liga la gnesis de la violencia a nivel personal con factores fsicos, genticos, de desorden mental; los sntomas con heridas; las consecuencias con ganancias para alguien y el papel de la comunidad con imposibilidad de impacto o resultado. La propuesta de modificacin de este tipo de saber tiene que ver con la aceptacin de la agresividad como parte de la naturaleza humana, necesaria para la evolucin y el desarrollo personal y social; la violencia como elemento disfuncional en el manejo de la natural agresividad humana; ruptura del
148
mito de las ganancias de la conducta violenta y el papel protagnico de cada una de las personas de la comunidad en su solucin. Definir el concepto de violencia sexual a nivel infantil. Su limitacin al hecho fsico de la penetracin ejecutada por cierto grupo de personas, ajenas al agredido(a), permite la existencia de un campo de permisividad muy amplio, en el cual caben otras formas y tipos de agresin sexual que no son vistas ni calificadas como tales (es el caso de la presin manipulativa en personas con diferente grado de poder, lo cual hace inequitativa la relacin y favorece a uno desfavoreciendo a otro). El conocimiento detallado y preciso respecto de desarrollo psico-sociosexual, en las diversas etapas de la vida, se constituye en fundamental para todas las poblaciones. En el anlisis tanto de actitudes como de prcticas se pudo notar muy claramente la ignorancia generalizada al respecto, la cual lleva a sobre-exigencias y expectativas desproporcionadas de los adultos(as) con sus hijos(as) y alumnos(as). En cuanto a la ubicacin del menor dentro de las prioridades de la familia, finalmente, se requiere tambin un cambio actitudinal respecto de la violencia sexual. El prejuicio sobre la violacin como hecho de alguna manera provocado o merecido, la no consideracin del problema del poder en la relacin con menores y la inequitatividad resultante de este fenmeno (donde lo aceptado no necesariamente coincide con lo voluntario) constituyen puntos centrales para esta reflexin, confrontacin y sntesis. En los proyectos, programas y actividades tendientes a apoyar y reforzar el aspecto actitudinal en relacin con violencia y maltrato debe constituir criterio claro lo metodolgico: las actitudes y/o tendencias actitudinales slo pueden ser trabajadas con cierto grado de xito a travs de procesos que superen lo cognoscitivo involucrando lo emocional, afectivo y sensible; que vayan ms all de lo objetivo tocando la subjetividad de cada quien; que permitan la mirada del m mismo con respecto a un otro(a) que piensa, opina, siente y valora diferente. Analizar el uso de la violencia en la correccin de menores y adolescentes en todo el pas, al igual que las dosis de violencia aplicadas. La poblacin, en general, reconoce ms la violencia de las otras personas que la propia. Si es posible organizar actividades informativas, formativas, evaluativas y de procesos que tiendan a la solucin de estas prcticas violentas, los puntos de nfasis seran, bsicamente, los siguientes: Revisin de las escalas (aparentemente inconscientes) de gravedad (mayor o menor) de las conductas infantiles y juveniles vs. las escalas de acciones correctivas. Esto con el objetivo de lograr una mejor discernimiento y una mayor proporcionalidad de la sancin (necesariamente no violenta, pero efectiva) con la dimensin y gravedad de la accin. Mejora del conocimiento sobre desarrollo psico-socio-sexual en las diversas etapas de la vida (con nfasis en las etapas correspondientes a los grupos de edad de 0 a 18 aos) con el fin de dimensionar en forma ms equitativa las responsabilidades, exigencias y cargas que se le asignan al 149
JULIO ALCONADA
menor en la familia. Este conocimiento facilitar una actitud de mayor tolerancia frente a l (ella) y pondr en el lugar que le corresponde la responsabilidad adulta en cuanto a cuidado, proteccin, apoyo y derechos de ste(a). Igualmente disminuir las expectativas exageradas en torno a su comportamiento. Considerando las tres variables (conocimientos, tendencias actitudinales y prcticas) y los resultados de los cruces de ellas con las de caracterizacin de la poblacin, surgen zonas del pas y grupos poblacionales prioritarios: Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Provincia de Buenos Aires (Conurbano), Rosario (S. F), por ejemplo. Estrato socio-econmico bajo; personas que no han recibido capacitacin sobre los temas de violencia y maltrato.
Considerando solamente la capacitacin en conocimientos habra que incluir como prioritarios tambin los siguientes grupos poblacionales: Hombres, especialmente si son padres y jvenes. Personas con nivel educativo de bachillerato incompleto o completo. Inevitablemente los y las profesionales perteneciente a los sectores Salud y educacin de todas las Provincias y Municipios deben constituir la primera poblacin en el trabajo de capacitacin y de formacin. Dado que es a estos sectores a los que les corresponde la promocin, implementacin, ejecucin y evaluacin de programas y actividades que generen los cambios drsticos necesarios para la prevencin de la violencia y el maltrato en sus respectivas regiones y provincias, es necesario solucionar en ellos(as) mismos(as) las debilidades detectadas al respecto, debilidades que, curiosamente, se muestran con una mayor fuerza en lo que se refiere a comportamientos o prcticas con algn (mayor o menor) grado de violencia. Esta poblacin se caracteriza, en general, por buenos conocimientos y tendencias actitudinales ms pacficas que violentas. Sin embargo, en su propia experiencia, recurren a la violencia en mayor porcentaje que lo deseable teniendo en cuenta el papel que les corresponde en este problema y en su solucin o prevencin.
150
EL AVANCE DE LA APOSTILLA ELECTRNICA

Liliana Etel Rapallini*
Sumario: 1. Concepto jurdico de documento. 2. El documento extranjero. 3. La apostilla electrnica. El aporte del notariado. 4. A modo de conclusin
1. Concepto jurdico de Documento

Pese a ser el documento un instrumento fundamental para el derecho, la ciencia jurdica ha sido incapaz de dar una definicin uniforme e integral del mismo. El costo de elaborar un concepto de documento vlido para el conjunto del ordenamiento jurdico responde, en gran medida, al hecho de que cada rama se encarg de generar la propia, acorde a sus necesidades, induciendo al concepto amplio de una suma de especificidades1. En nuestros das las diversas modalidades que ofrece la tecnologa, volcadas al entorno jurdico, agudiza la bsqueda y hallazgo de uniformidad conceptual a los fines de otorgar al documento una suerte de vala internacional. Cuestin de elevado costo, pues son situaciones nuevas que an no llegan a conocerse o, quizs, a comprenderse. Si apuntramos a recaudos mnimos, el documento es, ante todo, un medio que capta determinado contenido y por ello es esencialmente un medio probatorio.
*
1
Docente de grado y de posgrado especializada en Derecho Internacional Privado Directora del Instituto de Derecho Internacional Privado del Colegio de Abogados de La Plata
SENDN GARCA, Miguel ngel: Concepto jurdico de documento. En La Ley, diario n 6587. Madrid, 9 de noviembre de 2006.
151
Aparece entonces, el soporte del documento que representa la parte fsica distinguindose el formato tradicional o soporte papel del soporte electrnico; el soporte electrnico es un medio de conservacin del documento que requiere para su creacin y existencia de un componente elctrico o raz energtica elctrica proveniente de una mquina para su ejecucin.2 Pese a ello, el documento electrnico no ver modificada su naturaleza intrnseca quedando, por lo tanto, comprendido dentro de las prescripciones particulares y propias de su eficacia acorde a su tipo o especie. Y esto es de suma importancia para el documento con aspiracin de internacionalidad dado que, precisamente, lo que concede dicha vocacin no es el medio empleado sino el contenido volcado, en este caso, a travs del medio electrnico.
2. El documento extranjero
Se entiende por tal a aqul en el que difiere el pas de otorgamiento o celebracin del acto jurdico receptado en el documento, de aqul en el que pretende ser ejercido o reconocida su eficacia. El entorno internacional se programa en razn del principio de equivalencia y el de favor validitatis; ambos tendientes a la conservacin extra fronteriza del acto.3Es aqu de aplicacin imperiosa la mentada tarea calificadora, bien sea a travs de la tcnica conceptual o bien, a travs del encuadre en las categoras del ordenamiento nacional. La internacionalidad del documento redunda entonces en tres reas de anlisis y una cuarta que opera como aleatoria pero que resulta esencial; por una de ellas hemos de reparar en la observancia de la forma y formalidades del acto cumplimentadas en el documento en cuestin; por otra, el fondo del acto jurdico dependiendo esto de la especie receptada en el documento; y por ltimo si ese documento extranjero rene las condiciones o recaudos que hacen a su mecanismo de circulacin internacional. La cuarta rea hace al valor probatorio de los documentos otorgados en el extranjero dentro de un proceso nacional, son instrumentos probatorios de los hechos que contienen de idntica entidad a los nacionales o domsticos. Empero, no ocupando a la presente entrega el tpico procesal internacional slo mencionar que, depende del acto jurdico receptado en el instrumento, existe una suerte de
2 PUNzN MORALEDA, Jess y SNChEz RODRGUEz, Francisco: Reflexiones en torno al documento electrnico y la firma electrnica. En La Ley, diario n 6986. Madrid, 10 de julio de 2008. 3 REQUEJO ISIDRO, Marta: Ley local y forma de los actos en el Derecho Internacional Privado espaol. Eurolex. Madrd, 1998. Pginas 70 y 102.
152
alternativa4 entre la lec loci actum, la lex substantiae, la lex personae y la lex rei sitae a los fines de la valoracin y merituacin del documento extranjero como prueba aportada al proceso. Retomando los aspectos o reas enunciados, si bien los dos primeros aspectos pueden escindirse, hay entre ellos estrecha vinculacin, al punto de afirmarse que la ley aplicable al fondo del acto jurdico en cuestin determina la forma impuesta y sobre todo, entendamos, a la calidad del instrumento en el que ha de plasmarse, vale decir, instrumento pblico o bien privado con intervencin notarial. La tradicional regla de la lex loci actus queda as delimitada a regir las formalidades de la forma impositiva5. Sobre el punto es clarificador el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en autos Mndez Valles c. Pescio6 en donde nuestro mximo Tribunal adems de ahondar en la denominada cuestin federal, minimiza el alcance de la regla locus en lo atinente a la eficacia internacional de documentos. Desde ya que determinar el alcance de la regla locus regit actum hace al derecho de la forma de los actos y la casustica puede llegar a ser frondosa, sin descuidar por ello la territorialidad e imperatividad de la misma.7 As por ejemplo, si la forma en que se celebra un acto jurdico en un Estado es la misma que impone el ordenamiento en donde ha de surtir efectos no existe situacin de conflicto ni requiere de mayor anlisis; si, por el contrario, se celebra acorde a la forma impuesta por el lugar donde se lleva a cabo pero sta no condice con la exigida por el receptor pero adems quebranta su imposicin, se ver quebrada la eficacia del documento claudicando su contenido, siendo aqu clarificador el supuesto de compraventa en el extranjero de un bien inmueble sito en la Repblica Argentina en donde la conjuncin de los arts. 10 y 1211 del Cdigo Civil prevalecen sobre cualquier otra opcin que la escritura pblica para su plena eficacia. En suma, el derecho de la forma de los actos est plagado de normas materiales o de mrito de inters territorial.8 El tercer tpico, es por cierto, el de menor trascendencia al compararlo con los dos antes vistos; empero, el engorroso trmite de las legalizaciones, autenticaciones, y traduccin en caso de ser necesario constituyen el trnsito o visa del documento extranjero a los fines de adjudicarle el primer paso de su pretendida validez fuera del ordenamiento de origen.
4 CALVO CARAVACA, Alfonso Luis - CARRASCOSA GONzLEz, Javier: Prctica Procesal Civil Internacional- Ed. Comares. Granada, 2001- Pgina 220. 5 BETTI, Emilio: La forma degli atti nel diritto internazionale privato. Ed. Eugenio Jovene. Npoles, 1960. Pgina 41. 6 RAPALLINI, Liliana Etel: Temtica de Derecho Internacional Privado. Ed. Lex. La Plata, 2002. Pginas 263 y siguientes, 448 y 472. 7 VICO, Carlos Mara: Curso de Derecho Internacional Privado. Buenos Aires, 1927. T II, pgina 96. 8 MAJOROS, Ferenc: O Direito Internacional Privado. Coleccin Jurdica Internacional. Lisboa, 2000. Pgina 15 y siguientes.
153
Precisando conocimientos, el referido proceso de legalizacin se entiende como una formalidad administrativa por medio de la cual un agente pblico especficamente habilitado certifica la veracidad o autenticidad de la firma estampada en el documento, la calidad en la que haya actuado el signatario del mismo adems del sello o timbre que ostente. A su vez, la legalizacin puede ser activa o pasiva; ser activa cuando se recibe un documento extranjero sometindolo al pertinente examen a fin de verificar si cumplimenta los requisitos exigidos, y ser pasiva cuando se interviene en un documento nacional para tener efecto en el extranjero consignando en l la formalidad que corresponda.9 Su omisin o su deficiencia, no afecta al acto jurdico contenido en el documento de manera que es un requisito esencial pero subsanable. En paralelo, su cumplimiento no garantiza la plena eficacia del documento en cuanto a la forma impuesta exigida por el pas de ejercicio como tampoco en lo que hace a su contenido intrnseco. Debemos tener presente que esta suerte de dependencia se evoca desde la perspectiva de la abstraccin o independencia de ley aplicable de manera tal que el incumplimiento de la forma impuesta por ejemplo, no invalide absolutamente al contenido del instrumento. Los sistemas que han permitido la exhibicin de documentos fuera de las fronteras de origen, han observado notoria flexibilizacin tendiente a facilitar el intercambio. Son sistemas que hacen a la circulabilidad o trnsito internacional de documentos que se relativizan conforme al pas de origen y al de ejercicio generando diferentes geografas jurdicas en el tema.10 Sin lugar a dudas, la gran modificacin se introduce con el sistema de la apostilla creado por la Conferencia Permanente de Derecho Internacional Privado de la Haya. La apostilla colocada en el pas de origen del documento por la autoridad competente habilitada al efecto, otorga al mismo el signo distintivo que lo hace pasible de ser empleado en un Estado receptor siempre que ste estuviere comprendido dentro del denominado sistema simplificado; se suprime a travs de esta formalidad la cadena de legalizaciones, pues una vez apostillado el documento goza de plena libertad de circulacin en todos los pases que conforman el mbito espacial de la Convencin. Es tambin una cuestin fsica y tangible inserta en el documento receptado en soporte papel.
3. La apostilla electrnica. El aporte del Notariado.

En oportunidad de celebrarse el Foro de la Unin Internacional del Notariado en San Pablo el 20 de mayo de 2007, Hans von Loon pronuncia su discurso como
MULERO GARCA, Juan Simn: Reconocimiento en Espaa del poder para pleitos extranjeros: Anlisis crtico de la jurisprudencia. En La Ley, n 6580. Madrid, diario del 30 de octubre de 2006. 10 Sobre el particular me he explayado en www.caei.com.ar
154
Secretario General de la Conferencia de La haya de Derecho Internacional Privado.11 La presencia de la Conferencia de La haya constituy para el Notariado Latino un hito, dado a no haber sido de inters para el centro codificador europeo el estudio de los temas especficos que ocupan a los notarios. No en vano sino como generoso observador de la realidad social, en su mensaje redimensiona al profesional de la escribana como un operador central para la estabilidad tanto de la comunidad nacional como de la internacional. Acota sobre lo aconsejable de proceder a redefinir al notario como actor transnacional pero bien arraigado en su propio sistema de derecho. Evoca, como temas que interesan al escribano que ejerce su saber en nuestros das, a aquellos vinculados a los regmenes patrimoniales y a los atinentes a la proteccin de los adultos incapaces. Sin embargo, enfatiza el tpico del documento notarial electrnico y reitera el criterio actual de reducir los excesivos trmites administrativos que requieren los instrumentos pblicos ms all de las fronteras. Y es as como, avanzando en el camino, la Conferencia de La haya (hCCh) junto a la National Notary Association de Estados Unidos de Norteamrica (NNA) se renen en mayo de 2008 en el Cuarto Foro Internacional sobre la Notarizacin de las Apostillas Electrnicas y Pruebas Digitales, lanzando el nuevo programa de implementacin del apostillado electrnico como un primer paso en el estudio de la frondosa agenda presentada. La e-apostille (e-APP) y los e-registers constituyen las nuevas herramientas de simplificacin en la circulabilidad internacional de documentos. El soporte electrnico ser el mecanismo tcnico de transmisin de apostillas electrnicas que se encuentren encriptadas en los registros electrnicos de apostillas. Se realiza, a modo de prueba, el primer intercambio entre el Estado de Kansas y el de Colombia con resultado obviamente satisfactorio. El nuevo sistema se encuadra en el primigenio Convenio de La haya sobre supresin de la Legalizacin, vale decir que conservan vigencia ambos procedimientos, el cumplimentado en soporte papel y el implementado bajo modalidad electrnica. La notarizacin electrnica y la apostilla electrnica fueron nuevamente motivo de encuentro en mayo de 2008. En el Estado de Nueva Orleans se renen la Asociacin de Notarios Estadounidense y la Conferencia de La haya de Derecho Internacional Privado reforzando el sistema y puliendo las aristas objetables. En el mbito jurisdiccional el mecanismo de la apostilla electrnica fue desarrollado por el Tribunal Superior de Justicia de la regin de Murcia; luego de diversas pruebas atinentes a su mbito de aplicacin, se perfil y adecu a la tramitacin de las adopciones internacionales y se supone que quedar acabado en el primer trimestre de 2009 lo cual hace presumir su rpida expansin.
11
Revista Internacional del Notariado n 113-Primer Semestre de 2007.Pgina 59.
155
4. A modo de conclusin
El procedimiento instaurado por la Convencin de La haya sobre supresin de la legalizacin de los documentos pblicos extranjeros vigente para Argentina por ley 23.458, tuvo como inspiracin a la simplificacin del tedioso camino de la legalizacin y autenticacin de documentos para ser utilizados fuera del pas de origen. Su practicidad, an con cierta reticencia en sus inicios, fue apreciada desde el momento de su creacin e incluso motiv a generar procedimientos alternos de similar procedencia.12 La aparicin de la e-apostille sugiere a la transmisin digital como el medio idneo para mejorar y acondicionar el funcionamiento del primigenio Convenio; tanto para las autoridades habilitadas al efecto como para los particulares, su implementacin concede un ostensible marco de seguridad y fidelidad toda vez que ser posible consultar los registros de apostillas a fin de constatar el origen y formato de las mismas.
12
El mismo Reglamento Consular argentino fue reformado a travs del folio de seguridad que permite el ingreso directo o sea tal como se expide en el pas de origen y consecuentemente, el inmediato empleo del documento extranjero.
156
ACERCA DE LA ESPECIALIDAD DE LAS RELACIONES LABORALES Y SU DESARROLLO EN LA ARGENTINA1

Jorgelina F. Alimenti
Sumario: 1. Acerca de la especialidad. 1.2. La especialidad y la nota de laboralidad. 2. Las diferencias en el ordenamiento laboral argentino. 3. Los regmenes jurdicos especficos. 3.1. La compleja convivencia de la ley general y los estatutos especiales. 3.2. El contenido de los regmenes especiales. 3.3. Los regmenes especiales y la dependencia en el ordenamiento argentino. 3.3.1. Fleteros y transportistas. 3.3.2. Pescadores a la parte. 3.4. Trabajadores excluidos del mbito personal de aplicacin de la ley general. 3.5. El estatuto de las pequeas y medianas empresas. 3.6. La especialidad y la prdida del estatuto protector. 4. Reflexiones finales
Si tantas veces se ha afirmado el carcter polismico de palabras centrales en nuestra materia como son trabajo y dependencia, no puede decirse algo diferente de la expresin relaciones laborales especiales. A poco que se avance en la lectura de trabajos de los autores, de decisiones jurisprudenciales y de textos normativos, se advierte que en muchos casos las expresiones relacin laboral especial, contrato especial y rgimen especial son utilizadas indistintamente cuando, aunque prximas y evidentemente vinculadas, significan cosas diferentes. En otras palabras, no existe en torno de las relaciones laborales especiales ese fondo o acervo consolidado2 que obligue y que a la vez permita un entendimiento generalizado, una compresin casi automtica de los conceptos tcnicos que involucra. Tomando como punto de partida esas diferencias, cuyos alcances intentar despejar en este trabajo aunque con inevitables referencias al ordenamiento jurdico
Ponencia oficial en el Tema I Relaciones Laborales Especiales en el VI Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, realizado en Quertaro, Mxico entre los das 14 y 17 de setiembre de 2004, publicada en Derecho del Trabajo, ao LXIV, noviembre 2004, p. 1465. Expresin que tomo prestada de BORRAJO DACRUz, Efrn en Introduccin al derecho del trabajo, Tecnos, 7 edicin, Madrid, 1994, p.24.
157
JORGELINA F. ALIMENTI
de mi pas, dar cuenta de las relaciones de trabajo especiales en la Argentina, segn hemos acordado con los restantes expositores convocados para este tema.
1. Acerca de la especialidad
El anlisis que de la especialidad de las relaciones laborales se emprenda no puede partir sino de la especialidad que a su vez ha caracterizado al derecho del trabajo, nacido como solucin especial frente a la inadecuada respuesta que el llamado derecho comn provea para los problemas que se generaron a partir de la prestacin masiva y retribuida de trabajo dependiente. El por entonces derecho nuevo, que fue en su origen un derecho excepcional, se convirti por va de su desarrollo sistemtico, en el derecho comn de esa especfica realidad social3. Ello significa que si la especialidad del derecho del trabajo ha residido, tradicionalmente, en la identificacin de los sujetos destinatarios de su regulacin (trabajadores y empleadores), del particular vnculo que los une (la relacin de dependencia) y en la dominante finalidad tuitiva del sujeto dbil de esa relacin, las llamadas relaciones laborales especiales debieran diferenciarse de la comn en alguno de los dos primeros elementos de manera de proyectar esas particularidades al plano de su regulacin y del plexo tutelar a ellas atribuibles. Dicho de otro modo, si la concentracin de trabajadores en el lugar de trabajo y las continuidades en la produccin propias del taylorismo-fordismo favorecedor de la standarizacin de los modos de producir, dieron lugar a un sistema normativo creador de un prototipo de relacin laboral, de trabajo a tiempo completo y de carcter indefinido4, relaciones laborales especiales debieran ser aquellas forjadas en el marco de especficas realidades sociales que, por su singularidad, requieren tambin de una regulacin especial y adecuada (pero diferente, valga la paradoja, de la especial para el comn de los trabajadores). hablamos de la especialidad dentro de la especialidad. Todo ello en un contexto en el que tampoco puede desconocerse la relatividad de la distincin entre relaciones laborales especiales y otras ordinarias, comunes o generales. Para evitarla sera necesario definir previamente una generalidad y una especialidad objetivas, independientes de la especialidad o generalidad que pudieran disponerse en el terreno normativo, en el que, a la luz de la pluralidad de fuentes que caracteriza al derecho del trabajo, la relatividad de la que hablamos se hace ms notable an. Tanto que, probablemente, el comn denominador de las relaciones laborales ordinarias ms claramente identificable sea, precisamente, su sometimiento a un bloque normativo bsico (ms all de la aplicacin simultnea de regulaciones especficas derivadas de la negociacin colectiva y la contratacin individual).
3 4
BORRAJO DACRUz, Efrn. Op. cit., p. 39 y ss. BAYLOS GRAU, Antonio, Igualdad, uniformidad y diferencia en el derecho del trabajo, Revista de Derecho Social N1, 1998, p. 17.
158
ACERCA DE LA ESPECIALIDAD DE LAS RELACIONES LABORALES Y...
En ese orden de ideas, se nos ocurre que del mismo modo que los verbos, a los que se clasifica en regulares, si se ajustan a un modelo siguiendo las normas de la conjugacin a que pertenecen e irregulares, si, por el contrario, no siguen al verbo tomado como norma, las relaciones laborales parecen poder clasificarse segn se ajusten al paradigma de relacin de trabajo tenida en mira por el ordenamiento general. Siguiendo con el paralelo trazado, si ponemos atencin en los verbos regulares, observaremos que en todos ellos hay un elemento fijo, igual o invariable el radical que expresa la idea fundamental de ste y, luego, diversas terminaciones o desinencias que expresan los diferentes matices de modo, tiempo, nmero y persona. De la misma manera, se advierte una tendencia a considerar que son relaciones laborales comunes aqullas que admiten una regulacin bsica que remite a esa raz invariable - y que permite reconocerlas como regulares, ms all de las desinencias normativas que interpretan los matices de una particular realidad productiva y concretan una regulacin ms ajustada a ella (convenios colectivos, contratos individuales, costumbres). Los verbos irregulares, en cambio, alteran en su conjugacin sus radicales, sus desinencias o ambos, pero no basta para considerar como perteneciente a esta categora que en la palabra se verifiquen algunas modificaciones ortogrficas. Por el contrario, las diferencias debern observarse en diferentes grupos de tiempos verbales, - a repeticin - rompiendo con la norma bsica de conjugacin. Del mismo modo, una relacin de trabajo especial entraa una singularidad estructural, material, y tambin desde el punto de vista sociolgico que la torna insumisa a la regulacin concebida para el comn de los vnculos laborales. As, son relaciones laborales especiales, en el marco de las categoras tradicionales del derecho del trabajo, las que se anudan en una realidad de trabajo diferente de aqulla sobre la que se estructur el rgimen jurdico general. Sin perjuicio de la validez que se le pueda adjudicar a ese criterio diferenciador el del sometimiento al ordenamiento comn de las relaciones laborales- , no debe perderse de vista que si una relacin se define como especial exclusivamente a partir de su tratamiento por una regulacin diferenciada, debera aceptarse que esa diferencia es contingente y que existir en la medida que la norma que la regula de manera distinta permanezca5. Se superponen en este caso relacin especial y rgimen especial o, ms precisamente, existe una relacin especial en tanto y en cuanto un rgimen diferenciado as la catalogue y regule. Ahora bien, cules son los rasgos identitarios de una relacin de trabajo especial? Ciertamente, la respuesta no es sencilla, mucho menos nica y ello conduce a cuestionarse si es imprescindible, en el escenario actual, identificar acabadamente
En ese sentido se expresaba GUIBOURG Ricardo respecto del contrato de empleo pblico en El contrato de trabajo y la naturaleza jurdica del contrato de empleo pblico, en Revista Legislacin del Trabajo (Buenos Aires), XXVII-A, p.481 y ss, citado por ACKERMAN, Mario en Tendencias actuales en el empleo pblico, ponencia presentada en el Duodcimo Encuentro Iberoamericano de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social realizado en Sinaloa, 2001.
159
esos rasgos a fin de obtener una nocin ms o menos general de especialidad o, vale ms explorar en sus fuentes reguladoras, inventariar criterios de especialidad y protecciones asociadas. La naturaleza de la actividad, es decir lo que define su esencia, el lugar de trabajo, las condiciones materiales de ejecucin de la prestacin y las particularidades de la organizacin productiva en la que ella se inserta son criterios definitorios vlidos pero, es evidente, que ellos u otros que se pudieran enumerar, nos enfrentan a la insoslayable necesidad de definir cul es la versin comn, ordinaria o general de la naturaleza de la actividad, del lugar de trabajo o de la organizacin productiva6. Pareciera entonces que ms que un concepto unitario de especialidad, probablemente siempre objetable en trminos de abarcatividad, sera conveniente ensayar una sistematizacin de particularidades que, en caso de verificarse, pueden - conjunta o aisladamente- enuclear una relacin de trabajo de la regulacin general. La especialidad normativa (el rgimen especial) slo debera producirse como consecuencia de aquella especialidad inicial verificada en el hecho del trabajo que por sus caractersticas se diferencia del tenido en consideracin al momento de articularse el sistema protectorio para el comn de los trabajadores. Y en ese sentido debera suponerse que los criterios considerados por el legislador son razonables y poseen entidad suficiente para justificar la sancin de la ley especial. Sin embargo, la exploracin de las fuentes reguladoras pone en evidencia que el dictado de un rgimen especial no necesariamente indica la existencia de una relacin laboral ontolgicamente especial, desde que la voluntad normativa puede responder, como enseguida veremos, a razones muy diversas que no se identifican con la necesidad de atender esas caractersticas diferenciales en el supuesto de hecho.
1.2. La especialidad y la nota de laboralidad

Debe la especialidad necesariamente moverse en el territorio seguro del trabajo dependiente y por cuenta ajena, es decir en el mbito de aquellas relaciones sobre las que, ms all de sus particularidades, no se discute su carcter de laborales? o deba quizs admitirse su salida del permetro hacia lugares menos seguros en los que no se puede garantizar la presencia tranquilizadora de la dependencia que, cuando menos, no deja dudas en cuanto a que nos encontramos en territorio del derecho de trabajo?. Lo cierto es que otra vez, en este particular aspecto, falta ese acervo o fondo consolidado del que hablbamos en el inicio, pues mientras para algunos el anlisis del tema debe realizarse en el ms amplio escenario de discusin que supone la proteccin laboral de los trabajadores dependientes (dejando fuera a los prestadores de servicios independientes y los que lo hacen como consecuencia de contratos
En ese sentido MONTOYA MELGAR, Alfredo, Sobre las relaciones especiales de trabajo y su marco regulador, ponencia presentada en el Duodcimo Encuentro Iberoamericano de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Sinaloa, 2001,p.81.
160
civiles y comerciales aunque admitiendo que resulta inevitable hacer referencia a ellos por la creciente interrelacin entre ambas formas de trabajar), hay quienes ven en esta categora la va de dotar de un estatuto protector a ciertas personas que prestan servicios en el marco de nuevas formas de empleo conforme arreglos y condiciones que no son las propias del contrato de trabajo pero que, sin embargo, se caracterizan por la imposicin unilateral de esas condiciones por parte de quienes requieren esos servicios. En este caso, la peculiaridad o singularidad de la relacin se encuentra directamente anclada en el vnculo que une a las partes, que no puede calificarse al menos no sin un alto grado de genuina duda- como dependiente. Desde una perspectiva ms abierta, estas relaciones de trabajo objetivamente ambiguas pueden ser consideradas especiales pues se aprecian en ellas el dato de la desigualdad negocial que afecta al prestador de los servicios y que determina la necesidad de proteccin propio de la relacin de trabajo prototpica- a la vez que la ausencia de seales claras de dependencia jurdica7 - particularidad que la aleja de aqulla-.
2. Las diferencias en el ordenamiento laboral argentino

La Ley de Contrato de Trabajo argentina (L.C.T.), aprobada por la ley 20.744 en el ao 1974 y varias veces modificada, constituye el cuerpo normativo principal y bsico de nuestro derecho individual del trabajo. Ello no significa, sin embargo, que la regulacin de la relacin y del contrato de trabajo est contenida exclusivamente en ella. Por el contrario su artculo 1 enumera otras fuentes reguladoras de ambos (entre ellas las leyes y estatutos profesionales) y el art. 2 admite la aplicabilidad de otros especficos regmenes jurdicos sin perjuicio de que la ley general tambin resultar aplicable cuando exista compatibilidad con la naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate y con ese especfico rgimen jurdico al que se encuentra sujeta. Otros trabajadores, en cambio, por disposicin del mismo art. 2, se encuentran directamente excluidos del mbito de aplicacin de la L.C.T.; ellos son los empleados pblicos (salvo que por acto expreso se los incluya en la L.C.T. o en el rgimen de las convenciones colectivas de trabajo), los trabajadores del servicio domstico y los agrarios. Ahora bien, la existencia de diferencias en la naturaleza y modalidades de las actividades a la vez que en los regmenes jurdicos a ellas aplicables no son las nicas expresamente contempladas por la norma general. La ley dedica su Ttulo III a las modalidades contractuales y regula all contratos laborales distintos del contrato de trabajo general que se celebra por tiempo indeterminado (art. 90 LCT y 27, ley 24013). Se trata de variedades del gnero, de formas especiales que el acuerdo puede asumir frente a determinadas particularidades en
El jurdico ha sido, en trminos generales, el perfil privilegiado por la jurisprudencia argentina a la hora de determinar la existencia de la relacin de trabajo dependiente.
161
especial referidas a aspectos temporales como son la duracin y la discontinuidad de las prestaciones, aunque tambin la duracin de la jornada8. Es decir que, desde el punto de vista normativo los contratos por tiempo determinado son una excepcin al principio segn el cual los contratos estn hechos para durar y por ello la ley exige requisitos formales y sustanciales para su validez. El recaudo sustancial reside, precisamente, en la existencia de una causa objetiva fundada en las modalidades de las tareas o de la actividad que justifique este tipo de contratacin.
Se trata de los contratos a plazo fijo, eventual, de temporada y tiempo parcial (este ltimo incorporado a la L.C.T. por la ley 24.465). Existen, sin embargo, otras modalidades contractuales cuya diferencia con el contrato de trabajo tpico no reside en el aspecto temporal. As, el contrato de trabajo por equipo regulado en los arts. 47 y 101 de la L.C.T. se distingue de aqul por la unidad de relacin jurdica que liga al empleador con el grupo de trabajadores que toma a su cargo el trabajo para realizarlo en comn. La determinacin del sujeto trabajador y la apreciacin de sus condiciones personales se entiende reservada al delegado o representante del grupo y no al empleador, tanto al tiempo de formalizarse el contrato como en la sustitucin de alguno de sus integrantes. Por otra parte, con la reforma de la ley 25.013 se reemplaz el contrato de aprendizaje de la ley 24.465 por uno nuevo de naturaleza laboral para el que se adopta de modo genrico la sancin de conversin en uno de tiempo indeterminado para el caso de incumplimiento por parte del empleador de las obligaciones establecidas. La regulacin actual extendi el lmite de edad de quienes pueden ser contratados como aprendices a los 28 aos (con un mnimo de 15) y reiter que debe tratarse de un joven sin empleo. Prev asimismo que la duracin mnima del contrato cuya finalidad define como formativa terico-prctica es de 3 meses y la mxima de 1 ao. Lamentablemente, la ley no es lo suficientemente explcita a la hora de definir los alcances de la formacin que debe recibir el trabajador en orden a obtener mayores probabilidades de insercin de manera estable en el mercado de trabajo (por ejemplo no se dan pautas mnimas acerca de la jornada que deber ser reservada para la formacin terica, tampoco sobre si ella debe ser suministrada por el empleador, etc.). En la actualidad existen, adems, diversas normas que convergen en la regulacin de las pasantas: son ellas las leyes 25.013 (art. 2) y su decreto reglamentario 1227/01 y 25165, a las que deben agregarse el decreto 340/92 (en la materia que no fue absorbida por la ley 25.165) y el decreto 93/95. Coexisten de ese modo distintos sistemas de pasantas que generan no pocas dudas a la hora de su interpretacin, implementacin y control. As el dec. 340/92 regula las pasantas relativas a prcticas establecidas en currculas correspondientes a programas educativos oficiales, la ley 25.013 se orienta a la formacin profesional de estudiantes desocupados de entre 15 y 26 aos de edad y la ley 25.165 se destina a estudiantes de educacin superior. Mientras la reglamentacin de la ley 25.013 se ocupa de expresar que la relacin que se establece entre el empleador privado y el pasante no es laboral, las restantes dejan sentado que la pasanta no genera relacin jurdica alguna entre la empresa y el pasante. Por otra parte en el rgimen de la ley 25.013 (contrato de pasanta de formacin profesional) el vnculo se establece entre el empresario y el pasante mientras que en los restantes interviene asimismo una unidad educativa. Es diferente tambin la autoridad de aplicacin y fiscalizacin pues mientras para el rgimen de la ley 25.013 es el Ministerio de Trabajo, en el resto de los sistemas lo es el de educacin. Como se advierte, la ley ha colocado al contrato de pasanta fuera del mbito del derecho del trabajo, ms all de que su finalidad primaria es, tambin, la formacin de quien presta los servicios. Es de destacar que la aparicin del dec. 342/92 hizo que adquiriera gran difusin una prctica la de incorporar becarios a travs de contrataciones no laborales en los trminos del Cdigo Civil - que hasta entonces era muy acotada y llevada adelante por empresas de grandes dimensiones y estudios profesionales con estudiantes universitarios avanzados o recientemente graduados. A partir de entonces se la utilizado como modo de incorporar, tanto en el mbito pblico como privado, personas con muy variados niveles de educacin formal y con compromisos de formacin frecuentemente dbiles.
162
En esa lnea, puede afirmarse que en la actualidad se mantiene en el ordenamiento positivo argentino la regla que limita el principio de la convencionalidad del plazo y objetiva la duracin contractual9. Pues bien, el contrato de trabajo comn que se identifica con el vnculo por plazo indeterminado y a tiempo completo ha logrado, por su transversalidad, integrar de manera homognea las prestaciones de los trabajadores dependientes en general. En ese sentido nuestra ley no distingue entre obreros y empleados, trabajadores jerrquicos y de confianza, industriales y comerciales, etc10. Del mismo modo, las modalidades contractuales fueron previstas en la ley general para relaciones de trabajo no sectorializadas pero s enfocadas a atender las particulares necesidades de las organizaciones productivas (satisfaccin de resultados concretos tenidos en vista por el empleador en relacin a servicios extraordinarios determinados de antemano o a exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotacin o establecimiento, o bien cuando la actividad propia del giro normal de la empresa o explotacin se cumple en determinadas pocas del ao solamente, etc.) Para el legislador de la L.C.T., entonces, las modalidades de la actividad estn en condiciones de justificar tanto la aplicacin de un rgimen jurdico especfico (art. 2) como la celebracin de alguna modalidad del contrato de trabajo (art. 90). Admitidas ambas hiptesis, la existencia de un rgimen jurdico especfico pareciera responder a un plus de singularidad en la situacin de hecho a la que no le bastara, para ser adecuadamente atendida, con la posibilidad de celebrar una modalidad de contrato laboral diferente del contrato de trabajo ordinario (ser acaso la naturaleza de la actividad a que alude el art. 2?) Desde otra perspectiva, la Ley de Contrato de Trabajo tambin se hace cargo de las particulares caractersticas de determinados trabajadores como son las mujeres y los menores11, y regula regmenes de labor considerablemente ms protectores, en
10
11
Especialmente luego que fueran derogadas por los arts. 21 y 22 de la ley 25013 (1998) las modalidades contractuales para la incorporacin temporal de trabajadores (contrato de trabajo de tiempo determinado como medida de fomento del empleo, contrato de trabajo de tiempo determinado por lanzamiento de una nueva actividad; contrato de prctica laboral para jvenes y contrato de trabajo-formacin) promovidas por la ley 24.013 (1991) mediante la reduccin de las contribuciones patronales al sistema de seguridad social, que suponan menores niveles de proteccin. La mencionada ley 25.013 derog asimismo la modalidad especial de fomento de empleo (contrato de tiempo determinado destinado a trabajadores mayores de cuarenta aos, personas con discapacidad, mujeres y ex combatientes de Malvinas) prevista en la ley 24.465 (1995) a la vez que el art. 89 de la ley 24.467 (1995) para pequeas y medianas empresas que facilitaba en el mbito de las pequeas empresas las condiciones para la contratacin de los trabajadores bajo las modalidades promovidas previstas en la Ley Nacional de Empleo. Aunque s se registran diferencias en la ley de jornada de trabajo N 11.544 (1915) para los llamados empleados de direccin quienes se encuentran exceptuados del rgimen de jornada mxima (art. 3 inc. a) ley 11.544 y 11 incs. a) y b), dec. 16.115/33). El derecho argentino no prev, en la actualidad, la obligacin de los empleadores del sector privado de contratar trabajadores discapacitados. Ello s sucede en el sector pblico, en el que la ley 22.431 impone al estado nacional, los organismos descentralizados o autrquicos, los entes pblicos no estatales y las
163
atencin a razones de carcter fisiolgico, familiar y cultural, sin que ello signifique, en nuestra opinin, que el contrato de trabajo o la relacin por l constituida sea especial (se trata de contratos comunes con algunas reglas particulares). En suma, la Ley de Contrato de Trabajo, en tanto ley general, principal y bsica del derecho individual del trabajo admite en su propio seno la existencia de diferencias en las modalidades de las tareas y actividades en cuyo marco se desempean los trabajadores dependientes a la vez que en la posibilidad de que resulten aplicables regmenes jurdicos especficos. De ello deriva la existencia de diferentes categoras de trabajadores entre los que se cuentan aquellos alcanzados por el rgimen general del contrato de trabajo, los excluidos de ese rgimen y los sujetos a regmenes especficos. La ley, adems, prev expresamente modalidades contractuales distintas del contrato de trabajo comn y regmenes de trabajo adecuados a trabajadores con condiciones diferentes de las del trabajador ordinario. Sin embargo, no existe coincidencia tcnica entre los contratos especiales y las relaciones de igual naturaleza pues si bien es verdad que en razn de la multivocidad del uso de la palabra contrato la ley regula simultneamente en los llamados contratos tpicos el negocio y la relacin12, es lo cierto que corresponde distinguir al acto negocial (acuerdo) de las clusulas creadas por el negocio y de la relacin por l constituida13. El contrato de trabajo en tanto constitutivo de una relacin obligatoria como es la de trabajo, toma de ella su nombre y su tipicidad. En esa lnea, el art. 21 de la L.C.T. tipifica al contrato de trabajo, precisamente, como negocio constitutivo (normalmente constitutivo) de la relacin del mismo nombre mientras el art. 22 hace lo propio con ella mediante dos derechos y correlativos deberes recprocos de prestacin. Desde otra perspectiva puede decirse que se registran relaciones de trabajo con singularidades notables que las alejan de la relacin laboral comn para cuya constitucin, sin embargo, no se requiere la celebracin de un contrato distinto del ordinario (trabajadores agrarios). Paralelamente, las partes pueden celebrar alguno
12
13
empresas del estado la obligacin de cubrir determinado porcentaje de la planta con trabajadores con capacidad laboral disminuida. Otro tanto sucede en el mbito de las provincias. Sin embargo es de destacar que el art. 42 de la ley 24.013, no derogado por la ley 25.013 dispone que para el caso que el trabajador a contratar acredite discapacidad conforme la normativa vigente se duplicar el plazo mximo del contrato a plazo fijo (la norma prevea la duplicacin para las restantes modalidades promovidas, actualmente derogadas). A nivel nacional, la ley 24.178 (1992) regula los talleres protegidos de produccin y prev en su captulo II un rgimen laboral especial para las personas discapacitadas que presten servicios en ellos. El contrato de trabajo, que debe celebrarse por escrito, se presume concertado por tiempo indeterminado (art. 15). Establece adems normas sobre capacidad para contratar, jornada y descansos, rgimen remuneratorio, etc. Por ejemplo, imponiendo presupuestos o cargas del negocio o normas destinadas a integrar (por regla de modo imperativo) el contenido normativo del contrato. En ese sentido LOPEz, Justo, CENTENO, Norberto y FERNANDEz MADRID, Juan Carlos en Ley de Contrato de Trabajo comentada, Ed. Contabilidad Moderna, 2 edic. actualizada, Buenos Aires, 1987, p. 247 y ss.
164
de los subtipos diferenciados de contratos sin que de ello derive necesariamente una relacin de trabajo materialmente diferente de la tpica (v.gr: celebracin de un contrato de trabajo eventual para atender exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa).
3. Los regmenes jurdicos especficos

Como vimos, la Ley de Contrato de Trabajo no enumera, del modo como lo hacen algunas leyes generales de otros ordenamientos, a las relaciones laborales especiales. S identifica algunos trabajadores a los que no les es de aplicacin su normativa por lo que el legislador es soberano para regularlos sin otro lmite que el del respeto a los derechos bsicos reconocidos en el art. 14 bis de la Constitucin Nacional, en los nueve tratados internacionales a los que el art. 75 inc. 22 de la ley fundamental les reconoce jerarqua constitucional y a los restantes tratados o concordatos internacionales ratificados por el pas a los que les asigna jerarqua superior a las leyes (entre ellos, segn la doctrina mayoritaria, los convenios de la OIT). Esos trabajadores excluidos de la regulacin general de la relacin de trabajo dependiente se encuentran sujetos a sendos regmenes especiales: los trabajadores del sector pblico a los diversos cuerpos normativos de carcter nacional o locales que regulan el empleo pblico, los trabajadores domsticos y los agrarios a sus estatutos especficos (decreto ley 326/56 y ley 22.248 respectivamente). Existen otros sectores de trabajadores que, como los excluidos del mbito de aplicacin de la L.C.T., tambin se encuentran sujetos a estatutos especiales aunque, a diferencia de ellos, el sometimiento a la regulacin diferenciada no es excluyente de la aplicacin de la L.C.T., siempre que las normas de esta ltima sean compatibles con la naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate, con su rgimen jurdico particular (art. 2) y que sean ms favorables para el trabajador, considerando la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo (art. 9, 1 pr.). Entre los regmenes especiales actualmente vigentes (por no haber sido formalmente derogados) se encuentran los que se anotan a continuacin: trabajadores martimos (Libro III del Cdigo de Comercio reformado por la ley 17.131, complementado por la ley 17.283, Ley de Navegacin 20.094 y numerosos convenios colectivos, regulacin que a partir del dictado del decreto 1772/91, conocido como de cese de bandera provisorio, se ha tornado inaplicable en la prctica), viajantes de comercio y de la industria (ley 14.546), trabajo a domicilio (ley 12.713), periodistas profesionales (ley 12.908), empleados administrativos de empresas periodsticas (decreto 13.839/46), personal aeronutico (decreto 16.130/46), encargados y ayudantes de casa de renta (ley 12.981), docentes de establecimientos de enseanza privada (ley 13.047), ejecutantes musicales (ley 14.597), trabajadores de la industria de la construccin (ley 22.250), jugadores profesionales de ftbol (ley 20.160), conductores de automviles al servicio de particulares (ley 12.867), contratistas de vias y frutales (ley 23.514), operadores radiocabletelegrficos (decreto ley 14.954/46), profesionales del arte de curar en relacin de dependencia (decreto ley 22.212/45) 165
y peluqueros (ley 23.947). Desde una perspectiva diferente, cual es la envergadura de la empresa, la ley 24.467 prev una regulacin diferente de la comn para las relaciones laborales que se desarrollan en una pequea empresa. En el caso de nuestro pas algunos de los regmenes diferenciales, en sus versiones originales, surgieron an antes de que el derecho del trabajo fuera reconocido como rama autnoma. As, dos actividades laborales habitualmente sealadas como especiales- fueron las que tuvieron regulacin propia antes de que existiera la llamada legislacin laboral. Se trata del trabajo rural, que la recibi a travs de los cdigos rurales provinciales de mediados del siglo pasado, y del trabajo prestado a bordo de naves por entonces barcos de propulsin a vela- regulado ampliamente en el Cdigo de Comercio sancionado en el ao 1862. Por otra parte, un nmero importante de estatutos profesionales fue sancionado luego de dictada, en el ao 1934, la primera regulacin laboral de carcter general en la Argentina. Se trat de la ley 11.729, aplicable en el inicio y segn la jurisprudencia prevaleciente, slo a los trabajadores de la actividad comercial aunque luego extendida a todos los trabajadores en relacin de dependencia, aun a los de carcter civil. En buena medida, aquellos estatutos, muchos de los cuales se encuentran entre los an vigentes, nacieron como convenciones colectivas informales y sus textos fueron incorporados en distintos decretos leyes con el nico propsito de atribuirles eficacia erga omnes14. De esa manera, como algunos autores se han encargado de sealar, varios de esos regmenes especiales tendieron, a la manera de los convenios colectivos, que recin en el ao 1952 contaron con una norma que los regulara expresamente, a establecer modalidades salariales y algunas disposiciones sobre condiciones de trabajo y polica laboral, antes que a fijar modificaciones al rgimen general justificadas en las peculiaridades de actividades determinadas15. Por ese motivo muchos de ellos, aunque no formalmente derogados, han quedado prcticamente abrogados al ser el principal objeto de su regulacin (la fijacin de salarios) abordado por las convenciones colectivas que, en una tpica relacin de suplementariedad, fijaron las retribuciones adecundolas al proceso inflacionario que ya se manifestaba en la dcada de los aos cuarenta. As es que de los diecisiete regmenes especiales actualmente vigentes, la mayora son anteriores a la L.C.T., y trece de ellos, incluso, anteriores a la ley de convenciones colectivas (1952). Luego de sancionada la L.C.T. (1974) algunos de esos estatutos fueron modificados (por ej. el de la construccin y el de trabajo agrario) y se incorpor al elenco el del peluquero.
14
15
DEVEALI, Mario L., Los estatutos especiales y la LCT, en El derecho del trabajo en su aplicacin y sus tendencias. Textos elegidos, ordenados y anotados por BRITO PERET, Jos, GOLDIN, Adrin e IzQUIERDO, Roberto, Ed. Astrea, Bs. As., 1983, p. 661. VAzQUEz VIALARD, Antonio Ley laboral comn y especial, Revista de Derecho Laboral, 2003-2, p. 18.
166
Como ms adelante se podr apreciar, en el inventario que rpidamente hemos repasado no faltan regmenes especiales que, ms que a razones de ndole tcnica fueron la respuesta a presiones de otra naturaleza, de manera que la especialidad de la norma no tuvo su correlatividad en las particularidades de la actividad. Valga como el ms reciente y conspicuo ejemplo de lo que decimos, el caso de los peluqueros cuyo estatuto no encuentra, definitivamente, justificacin en las caractersticas diferenciales de la actividad.
3.1. La compleja convivencia de la ley general y los estatutos especiales

Prcticamente desde la aparicin de los primeros estatutos se gener la problemtica que deriva de la colisin entre ellos y las leyes generales en un inicio, como vimos, la ley 11.729, el decreto 33.302/45 luego, y, finalmente, la Ley de Contrato de Trabajo (aunque corresponde considerar otras leyes ms generales que los estatutos desde el punto de vista de su mbito personal de aplicacin pero especiales respecto de la materia que abordan como lo son, por ejemplo, la ley de jornada de trabajo o la de riesgos del trabajo). La respuesta a la hora de solucionar los conflictos configurados a raz de la concurrencia de normas en este caso de igual jerarqua normativa no ha sido la misma a lo largo de los aos y, an hoy, no existe acabado consenso respecto del papel que le caben a las directivas que provee la teora general del derecho16 y a las que suministra el ordenamiento positivo laboral (la de la norma ms favorable y el juicio de compatibilidad - que reclaman la identificacin del instituto que operar como mdulo de comparacin- previstas en los arts. 2 y 9 de la L.C.T. respectivamente). han contribuido para ello las meditadas opiniones de juristas y jueces a la vez que, obviamente, el ordenamiento vigente que tambin exhibe modificaciones importantes sobre el tema. Con anterioridad a la sancin de la L.C.T. (1974), se registran importantes aportes doctrinarios y jurisprudenciales, por ejemplo, respecto del estatuto del pen, aprobado por decreto-ley 28.169 del ao 1944 en temas vinculados al rgimen de estabilidad y preaviso, resueltos por aplicacin de los criterios generales sobre sucesin de leyes. Otro tanto ocurri respecto de otros estatutos. As, con relacin a la gente de mar, la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo en pleno decidi en el ao 1952 que no deba aplicarse el decreto ley 33.302/45 a esos trabajadores, salvo en cuanto ste hizo obligatorio el pago del aguinaldo, en razn de que los trabajadores martimos tenan su contrato de ajuste regido por el Cdigo de Comercio. Considerando que era se un rgimen especfico se entendi que no corresponda trasladar
16
La ltima ley deroga a la anterior, a no ser que la ltima fuese general y la anterior especial, en cuyo caso se mantiene, al lado de la fuente posterior general la anterior especial, a menos que la ley general contenga alguna expresa referencia a la ley especial o que exista manifiesta repugnancia entre las dos en caso de subsistir ambas.
167
las normas genricas. Se seal especficamente en ese fallo que las obligaciones de los trabajadores de mar (aclar como las de los rurales) eran totalmente distintas de las del obrero comn y que por esa razn exista una regulacin diferenciada. Lo cierto es que con anterioridad a la aparicin de la L.C.T. parece haber predominado la opinin que otorgaba prevalencia a la ley especial por estar destinada a regir en un ncleo profesional determinado en el entendimiento que su desplazamiento contribuira a deformar la regulacin particular de una profesin17. La aparicin de la L.C.T., en su versin original, ciertamente modific el estado de cosas toda vez que se ocup expresamente del tema al prescribir que sus disposiciones se aplicaran en el mbito de los estatutos especiales en los casos que contemplara situaciones no previstas en ellos o bien cuando consagrase beneficios superiores a los establecidos por la norma especial. Sin embargo, estableci un lmite a esa regla al disponer que en ambas circunstancias la vigencia de esta ley quedar condicionada a que la aplicacin de sus disposiciones resulte compatible con la naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate y con el especfico rgimen a que se halle sujeta. Este criterio de compatibilidad como mecanismo de resolucin de concurrencia conflictiva entre la L.C.T. y los estatutos especiales es el que ha sobrevivido a la reforma operada en el art. 2 por la ley 21.297 (1977) adems del de la regla de la norma ms favorable. As es que en la actualidad es posible agrupar a las regulaciones estatutarias en cuatro grandes categoras en orden a la aplicacin del art. 2 de la LCT: a) actividades excluidas del mbito de aplicacin de la LCT; b) inaplicabilidad de la LCT por expresa previsin del estatuto especial; c) concurrencia de normas (juicio de compatibilidad y norma ms favorable) y d) omisin de tratamiento del instituto en el rgimen especial (juicio de compatibilidad)18. Siguiendo esas categoras, ya hemos visto que de acuerdo con el art. 2 de la LCT, luego de la modificacin introducida por la ley 22.248, sus disposiciones no son aplicables a los dependientes de la administracin pblica nacional, provincial o municipal, excepto que por acto expreso se los incluya en la misma o en el rgimen de convenciones colectivas del trabajo; a los trabajadores del servicio domstico y a los trabajadores agrarios. Debe decirse que a pesar de la claridad del texto legal, la circunstancia de que el tratamiento de algunos institutos en las leyes especiales (con particular referencia a los regmenes para domsticos y agrarios) no fuera coincidente con el de la ley general dio lugar a posiciones encontradas con respecto a si esta ltima deba o no ser aplicada, habiendo predominado la opinin refractaria a esa posibilidad. De otro lado, no es comn que la L.C.T. no se aplique como consecuencia de la expresa referencia a su inaplicabilidad en la ley especial, pero tal es el caso del rgimen de los obreros de la construccin, regulado hoy por la ley 22.250 que en su
17
18
RAMIREz BOSCO, Luis, La concurrencia de la LCT con los estatutos especiales, en RDL, 2003-2, p. 36 y ss. ACKERMAN, Mario, Compatibilidad del art. 212 de la LCT con las regulaciones estatutarias, RDL, 2004-1, p. 10.
168
art. 35 as lo dispone para el caso de aspectos de la relacin laboral contemplados en el estatuto. En caso que la L.C.T. y un estatuto especial regulen la misma situacin, no podr sostenerse la incompatibilidad de ambos regmenes slo y simplemente porque la hubieran regulado de modo distinto pues ello significara tanto como limitar la compatibilizacin entre la ley general y la especial al caso en que aqulla regulara situaciones no previstas por sta que, adems, no configura un supuesto de conflicto sino de articulacin por complementariedad19. La situacin puede ser ms compleja cuando en una de las normas existe omisin deliberada del tratamiento de alguna institucin o parte de ella sin que ello afecte su autosuficiencia. En tal caso estaremos frente a otro supuesto de concurrencia conflictiva que habr de ser resuelto por aplicacin del criterio prevaleciente (norma ms favorable, norma especial, norma posterior)20. Coincidimos con quienes sostienen que, como regla, en caso que el estatuto especial sea posterior a la L.C.T., dado el idntico rango normativo de ambas normas, su aplicacin deber prevalecer por sobre la de ella, pues el legislador tiene la atribucin de modificar, cuando considere oportuno, el rgimen general anterior. En cambio, sera vlido apartarse de la regla lex posterior generalis non deroga legi priori speciali pues est en la propia naturaleza de la misma su autoexclusin cuando existe en la ley general alguna expresa referencia a la especial que la determine; en la L.C.T. esa expresa referencia debe ciertamente entenderse verificada en los arts. 2 y 9.
3. 2. El contenido de los regmenes especiales

En general existe una tendencia a identificar los estatutos profesionales con la expresin de una normativa especial dirigida a regular sectores singulares de la actividad laboral que, por razones propias y objetivas, justifican una conceptualizacin diferenciada21 Sin embargo, como ya lo hemos sealado, en el ordenamiento argentino, no siempre los regmenes especiales han sido el reflejo de la singularidad de la actividad sino la respuesta a situaciones coyunturales que se concretaron en la reglamentacin de una determinada actividad profesional. En nuestra opinin, reciben justificadamente en la Argentina regulaciones especficas (sin hacer mrito de su contenido) el trabajo a domicilio, los obreros de la construccin, el trabajo agrario, el servicio domstico, el trabajo martimo y el aeronutico, los viajantes de comercio, los futbolistas profesionales y los contratistas de vias y frutales. Se trata de actividades materialmente diferentes ya sea por su
19
20 21
GOLDIN, Adrin, Concurrencia, articulacin y sucesin de normas en el derecho del trabajo (lineamientos para una investigacin), L.T, T XXIX, p. 940. GOLDIN, Adrin, Op. Cit. en nota anterior, p. 745 y ss. ALVAREz, Eduardo Los estatutos profesionales y la apertura del proceso concursal, Revista de Derecho Laboral, 2004-1, p. 29.
169
naturaleza, el lugar de su prestacin o aun, por las particularidades sociolgicas de los vnculos que generan. Existen tambin regmenes especiales que, justificados al momento de su aparicin cuando la regulacin general era la generalidad para unos pocos, en tanto concretaron un modo de integrar relaciones de trabajo de determinados sectores a la proteccin que prodigaba el incipiente derecho del trabajo, no tienen razn de ser desde que leyes protectoras con alcance general fueron sancionadas frente al hecho de que no existe en realidad la necesidad de que se configuren tcnicamente como especiales. Entendemos que se encuentran en esa situacin las normas que regulan el trabajo de los periodistas profesionales, los empleados de empresas periodsticas, los profesionales del arte de curar que se desempean en relacin de dependencia, los choferes particulares, los ejecutantes musicales, los docentes de establecimientos privados y los peluqueros. En numerosos casos la materia sobre la que versan constituye tpico objeto de tratamiento por los convenios colectivos salvo, claro est, cuando se trata de decidir acerca de las opciones disponibles para lo cual es el Poder Legislativo el nico con atribuciones. En ese orden, es de destacar que el principio protectorio tuvo consagracin constitucional a travs del art. 14 bis de nuestra Carta fundamental proveniente de la reforma constitucional del ao 1957, convocada por un gobierno de facto22. Dicha norma al prescribir que El trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de las leyes las que garantizarn al trabajador..., defini el rango legal de las concreciones de esas tutelas, que operan por regla- como mnimos y mximos indisponibles para las normas de rango inferior. El relevamiento de los contenidos de los regmenes en cuestin exhibe un alto nmero de normas de polica de trabajo (registros, matrculas, entrega de licencias o carns, con la finalidad de facilitar el desarrollo del control administrativo tendiente a asegurar el cumplimiento de sus normas), a la vez que otras dedicadas a la fijacin de categoras laborales, descripcin de tareas y estructura salarial. Como ejemplo de actividad que ha requerido, justificadamente, regulacin legal especfica, se encuentra la industria de la construccin. La alta rotatividad de los trabajadores del sector as como la elevada litigiosidad que se generaba cuando se conclua cada obra con motivo de la extincin de los contratos de trabajo afectados a ella, determinaron que el estatuto actualmente vigente ley 22.250- as como su antecedente inmediato, establecieran un rgimen especial para su extincin. De acuerdo al mismo, el empleador debe efectuar desde el comienzo de la relacin un aporte obligatorio (del 8% de la remuneracin mensual durante el primer ao y del 12% a partir del segundo) que ingresa a una cuenta bancaria individual abierta a nombre del obrero quien dispondr del importe acumulado (ms los intereses) al cesar por cualquier causa la relacin de trabajo. En esa oportunidad el empleador debe entregar al trabajador la libreta en la que se registran los aportes a ese fondo de desempleo (tal el nombre que recibe esa cuenta individual). Los obreros de la
22
Clara ilegitimidad de origen purgada con el proceso de reforma constitucional del ao 1994 que hizo suyo el art. 14 bis.
170
construccin no tienen derecho a preaviso en caso de despido ni a indemnizacin por tal motivo, slo perciben el importe del fondo. Sin embargo, el estatuto prev un sistema de sanciones para el caso de que el empleador no observare las obligaciones puestas a su cargo. Es de destacar asimismo que en otros sectores, el desarrollo de la actividad y la prestacin de los servicios se encuentran regulados por un complejo entramado de normas no exclusivamente laborales que, sin embargo, inciden directamente en el desempeo de los trabajadores. Tal el caso de los profesionales del arte de curar, respecto de los cuales deben ser considerados, adems del antiguo estatuto profesional y la L.C.T., las numerosas leyes que en el mbito de las respectivas jurisdicciones reglamentan el ejercicio de la medicina y otras ciencias afines, as como los regmenes laborales diferenciales impuestos por normas especiales de creacin de algunos de los entes en los que trabajan (obras sociales, por ejemplo)23. Otro tanto sucede en el mbito de la docencia, en el que los numerosos cambios en la estructura del sistema educativo necesariamente han repercutido en la regulacin que de la actividad hace el estatuto especial vigente desde el ao 1947. En ese orden no pueden dejar de mencionarse las leyes 24.049 de transferencia de servicios educativos (de la Nacin a las Provincias) y la Ley Federal de Educacin 24.195 que ratific la vigencia de la norma estatutaria. Aunque la Nacin no pudo transferir los establecimientos privados que fiscalizaba, lisa y llanamente porque no eran de su propiedad, s transfiri las facultades de reconocimiento de los aprendizajes que en ellos se realizan y las funciones de fiscalizacin que son su consecuencia24. La transferencia operada entre los aos 1992 y 1993 fue de aproximadamente 5.000 establecimientos, de los cuales ms de la mitad eran privados incorporados a la enseanza oficial. De acuerdo al plexo normativo vigente, dichos establecimientos continan ajustando sus relaciones con el Estado y con su personal de acuerdo a lo previsto por la ley 13.047. Sin embargo, como dijimos, la fiscalizacin de los servicios es realizada ahora por cada una de las jurisdicciones educativas y la regulacin de las relaciones con el personal tambin ha visto modificada desde que los derechos y deberes de los docentes de los establecimientos incorporados, (art. 2, ley 13.047) por la remisin al personal de los establecimientos oficiales que contiene el art. 11, se integra con las normas regulatorias de cada jurisdiccin.
3.3. Los regmenes especiales y la dependencia en el ordenamiento argentino

Varias de las relaciones laborales especiales han sido la culminacin de un proceso en el que dejaron de ser extralaborales con el objeto de dotar a los trabajadores
23
24
ALIMENTI, Jorgelina, Los profesionales del arte de curar, Revista de Derecho Laboral, 2003-2, p. 237 y ss. SILVA, Luis Ricardo La aplicacin del Estatuto del Personal Docente de establecimientos de enseanza privada (ley 13.047), Revista de Derecho Laboral, 2003-2, p. 82.
171
involucrados de la proteccin del derecho del trabajo25. En otros casos no ha estado en duda la naturaleza laboral del vnculo pero las particularidades de la actividad han demandado un tratamiento adecuado diferente del previsto para el comn de los trabajadores. Evidentemente, es distinta la situacin cuando los regmenes especficos surgen en un ordenamiento en el que no existe una regulacin general del trabajo (o los alcances de esa generalidad no son lo suficientemente precisos), de la que se configura cuando una norma del tipo de la mencionada en el ltimo lugar ha sido dictada. En el primer supuesto, las modalidades de la actividad regulada probablemente no difieran de la actividad ordinaria ya que el objetivo en ese caso es bsicamente satisfacer la necesidad de proteccin. En cambio, cuando la norma general est instalada con niveles de tutela razonables, los regmenes especiales han respondido ms al imperativo de adecuacin de la regulacin a las particulares caractersticas de la actividad que la tornan insumisa al rgimen ordinario. Este ltimo es, como se sabe, un rgimen elaborado para atender al contrato y a la relacin de trabajo dependiente, de all que en la actualidad numerosas demandas de amparo provengan de sectores en los que la presencia casi nula de la dependencia jurdicopersonal que constituye, para la mayora de la doctrina y la jurisprudencia de mi pas, el dato definitorio de la laboralidad, hace que no se los incluya en el sistema de proteccin laboral pese a los claros indicadores de subordinacin econmica y consecuente inferioridad negocial. No existe en la Argentina una construccin terica sobre este trabajo que participa de las cualidades del independiente y del dependiente a la vez, mucho menos algn grado de tutela derivado de esa condicin caracterizada por la marcada dependencia econmica de quien presta los servicios26. Sin embargo, no puede dejar de mencionarse en este punto la figura del contratista de vias y frutales, sujeto que a pesar de no responder acabadamente a los parmetros de la dependencia jurdico-laboral goza de la especfica proteccin prevista en la ley 23.514 aunque no del sistema tuitivo general del trabajo dependiente (salvo en lo que el propio estatuto hace reenvo expreso). Desde la entrada en vigencia de esa ley el contratista de vias y frutales recuper su prevalente (aunque discutible) caracterizacin como trabajador dependiente (que haba sido dejada de lado en el ao 1980 con la ley 22.263) a la que se le reconoci una serie de derechos claramente asimilables a los propios de este ltimo. Se cuentan entre ellos la proteccin contra accidentes del trabajo, rgimen jubilatorio y de proteccin mdico asistencial, asignaciones familiares, proteccin contra el embargo de las remuneraciones, rgimen especial para el caso de despido y remuneratorio.
25
26
MONTOYA MELGAR, Alfredo, Sobre las relaciones especiales de trabajo y su marco regulador, memorias del Duodcimo Encuentro Iberoamericano de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Sinaloa 2001, p. 76. GOLDIN, Adrin; FELDMAN, Silvio, Informe argentino sobre Proteccin de los trabajadores para la OIT en relacin con el proyecto del denominado Convenio sobre Trabajo en Rgimen de Subcontratacin.
172
A la vez, el estatuto prev la posibilidad de que el contratista de vias y frutales contrate a su cargo y bajo su dependencia, trabajadores que colaboren en el cultivo y el cuidado del predio y establece la responsabilidad solidaria de aqul y del empleador (tal es el modo que la ley utiliza para referirse al empresario principal o dueo del predio) respecto al cumplimiento de la legislacin laboral y previsional referida a los dependientes del contratista, en especial de la obligacin de proporcionar vivienda adecuada a ese personal27. Otra figura que participa aunque no tan claramente a nuestro juicio- de esa ambigedad en un punto reconocida por la propia norma especial, es la del tallerista, prevista en el estatuto de trabajo a domicilio (ley 12.713), en el cual convive con las del trabajador a domicilio, el intermediario y el tallerista-intermediario. El tallerista es aqul que participando o no en las tareas, hace elaborar por obreros que toma a su cargo y bajo su dependencia, y en un local o habitacin dispuesto por l, mercadera recibida de un empresario o de un intermediario, o adquirida por l para elaborarla por un tercero (en este ltimo caso siempre que la adquisicin de la mercadera o materia prima sea tarea accesoria a su elaboracin). Ello lo identifica claramente con un tpico empleador y la jurisprudencia lo ha reconocido como empresario en su relacin con el empresario principal determinando la aplicacin del estatuto que regula su figura, no as la legislacin laboral comn. Sin embargo, es el propio estatuto el que en su art. 4, ltimo prrafo lo considera como obrero a domicilio con relacin al dador de trabajo (a la vez que como patrono sujeto a las obligaciones que impone la ley). Contribuyen a la ambigedad de la que hablbamos ms arriba el hecho de que los talleristas estn sindicalizados en una entidad gremial sujeta a rgimen jurdico de las asociaciones profesionales de trabajadores, que acten como obreros en las comisiones tripartitas que fijan sus propias retribuciones aunque como empleadores cuando se trata de fijar las que corresponden los obreros que prestan servicios en sus talleres28. 3.3.1. Fleteros y transportistas Las particularidades de funcionamiento del sector de transporte de cargas ha derivado en una discusin doctrinaria y judicial que no ha mermado con los cambios normativos ocurridos en la dcada de los noventa. As, con relacin a los fleteros, ya en el ao 1956 la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo dict el fallo plenario N 31 Mancarella, Sebastin y ots. c/ Viedos y Bodegas Arizu SA que con escaso xito, aunque entendible en el contexto de un derecho laboral que en el ao 1956 se estaba abriendo paso entre los
27 28
GOLDIN; FELDMAN, Op.Cit. GOLDIN, Adrin, El trabajo a domicilio en la Argentina, T y SS, abril 1995, p. 199 y ss.
173
asentados principios del derecho civil, intent definir y clarificar el tipo de vnculo de los acarreadores, fleteros, porteadores, etc. Se expres en esa oportunidad: En principio, los acarreadores, fleteros portadores, etctera no se encuentran amparados por las disposiciones que rigen las relaciones laborales, pero s tienen derecho a tales beneficios cuando prueban fehacientemente que, pese a la denominacin de la relacin contractual, se encuentran ligados por un verdadero contrato de trabajo. Con especial referencia a los fleteros, dada su proyeccin en el mbito laboral, se discute hoy si la aparicin de la ley 24.653 reguladora del transporte automotor de cargas a nivel nacional o internacional (B.O. del 16-VII-1996), ha significado la absoluta exclusin de laboralidad de esta figura, si slo alcanza a su relacin con el dador de carga pero no respecto del principal29 o, finalmente, si nada ha cambiado30. El art. 4 inc. h) de la ley mencionada define al fletero como Transportista que presta el servicio por cuenta de otro que acta como principal, en cuyo caso no existe relacin laboral ni dependencia con el contratante. La diferencia entre esta figura y la del transportista individual, segn el mismo art. 4, residira en que este ltimo, es propietario o copropietario de una unidad de carga que opera por cuenta propia o de otro, sin importar necesariamente exclusividad. Lo cierto es que la figura del fletero slo aparece en esa ley nacional, con las dificultades interpretativas que genera acerca de su dependencia/ autonoma. El convenio colectivo 40/89 que actualmente regula en lo principal las condiciones del sector, por el contrario, no alude a esta figura. 3.3.2. Pescadores a la parte Los trabajadores pesqueros retribuidos a la parte no tienen en la Argentina una regulacin especfica de su actividad (se les aplica la ley 20.094 de navegacin y sus regmenes de trabajo se distinguen segn el tipo de buque en el que presten servicios pesqueros congeladores y factoras, pesqueros de altura y embarcaciones dedicadas a la pesca costera) En el mbito de la seguridad social fueron inicialmente considerados como trabajadores autnomos por el decreto 433/94 reglamentario de la ley 24.241 pero luego esa inclusin fue derogada por el dec. 701/97. Cabe destacar en este punto que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en oportunidad de pronunciarse sobre estos trabajadores en la causa Trueba, sent. del 19/8/1999, declar la inconstitucionalidad de los decretos 2104/93, 433/94 y 1262/94 por entender que, basndose en una asercin dogmtica carente de sustento, encuadraron a estos trabajadores en la categora de autnomos, so excusa de que
29
30
DIAz ALOY, Viridiana, Rgimen de trabajo en el transporte de cargas, Revista de Derecho Laboral, 2003-2, p. 386 y ss. ALVAREz, Eduardo, El fantasma de Mancarella: ley 24.653 y los fleteros, Revista de Derecho Laboral, 2003-2, p. 375.
174
eran retribuidos a la parte. La Corte as consider que ello implicaba desconocer las distintas modalidades de retribucin previstas en la L.C.T., una de las cuales se relaciona precisamente con el rendimiento obtenido y con la participacin en las utilidades y la subordinacin jurdica, caracterizada como una derivacin del trabajo dirigido, consistente en la posibilidad que tienen los propietarios y/o armadores del buque de ejercer el poder de direccin y los poderes disciplinarios en caso de incumplimiento de quienes realizaron tareas de pesca costera.
3.4. Trabajadores excluidos del mbito personal de aplicacin de la ley general

Como dijimos, existen trabajadores que se encuentran directamente excluidos del mbito de aplicacin de la LCT. Entre ellos, los dependientes de la administracin y los agrarios poseen un slido ncleo de derechos reconocido en sus respectivos ordenamientos especficos. Para el caso de los primeros dado que la Repblica Argentina es un pas federal y que la regulacin del empleo pblico es una de las materias no delegadas a la Nacin- cada una de los Provincias tiene su propio rgimen para los empleados pblicos provinciales y municipales, en los que se destaca el derecho a la estabilidad y a la carrera administrativa. Para los trabajadores rurales el estatuto del trabajo agrario (ley 22.248) recoge casi la totalidad de los institutos contenidos en la L.C.T. recreados a la luz de las particularidades de la realidad productiva rural. Aunque abordar la problemtica del empleo pblico excede el objetivo propuesto en este trabajo, no podemos dejar de sealar con relacin a los trabajadores de ese sector que si bien el marco normativo general abre la posibilidad de un modelo dual los empleados sometidos a la legislacin estatutaria y los que lo estn al derecho del trabajo por aplicacin del art. 2 inc.a) de la L.C.T.- es lo cierto que la jurisprudencia ha legitimado una tercera situacin que supone la existencia de trabajadores al servicio del estado excluidos de ambos regmenes y conocidos como contratados. La contratacin por parte del Estado de prestaciones personales insustituibles a travs de locaciones de servicios o de obra se ha expandido a partir de la dcada de los aos ochenta y ella ha sido convalidada por la Corte Suprema de Justicia al reconocer la validez de tales contratos por tiempo determinado. El mximo Tribunal ha diferenciado asimismo a los contratados en esas condiciones de los otros vinculados a la Administracin, ya sea bajo el rgimen de derecho administrativo o del laboral, considerando que les resultaba aplicable el derecho civil. Por ltimo, los trabajadores del servicio domstico, al igual que los anteriores, encuentran su regulacin en el estatuto 326/56, que a diferencia de aqullos, provee un catlogo considerablemente ms menguado de derechos (no contempla, por ejemplo, la licencia por maternidad y la indemnizacin por despido equivale, en trminos generales, a la mitad de la prevista para el comn de los trabajadores) a la vez que condiciona el acceso a esa esfera protectoria a la verificacin de cierta afectacin temporal. De ese modo las previsiones del estatuto no resultan aplicables a quienes presten servicios por tiempo inferior a un mes, menos de 175
cuatro horas por da o lo hagan por menos de cuatro das a la semana para el mismo empleador, extremos que, segn mayoritario consenso, deben ser requeridos acumulada y no alternativamente. Como consecuencia, el trabajo prestado en relacin de dependencia en el mbito del servicio domstico, cuando no alcanza aquella pauta legal resulta doblemente excluido de la regulacin tuitiva al no ser de aplicacin la L.C.T. ni el estatuto 326/56 quedando sometido al derecho comn esto es, el Cdigo Civil31. Otra situacin de difcil encuadramiento es la de otras labores que aunque se desarrollan en el mbito del hogar (de lo que deriva en opinin de la mayora, la no aplicacin de la L.C.T. por la inexistencia de una organizacin empresaria destinada a producir bienes o por el hecho de que los servicios se prestan para un receptor de trabajo que no tiene fines de lucro ni beneficio econmico), se encuentran expresamente excluidas de la aplicacin del estatuto en virtud de lo que dispone su art. 2. Tal el caso del cuidado de enfermos, trabajo al que correspondera segn jurisprudencia de varios tribunales, la aplicacin del cdigo civil en tanto regula la locacin de servicios (art. 1623), pese a lo difcil que puede ser en algunas ocasiones, por ejemplo, distinguir esas tareas de las de la dama de compaa (incluida en el mbito de aplicacin del estatuto por el art. 20 del dec. 7979/56).
3.5. El estatuto de las pequeas y medianas empresas

En esta breve resea merece mencin especial la ley 24.467 (1995), conocida como estatuto para las pequeas y medianas empresas, pues a partir de la consideracin de ciertas caractersticas que se definen bsicamente por el nmero de trabajadores empleados (no debe superar los cuarenta pero esa cifra puede ser elevada a ochenta por la negociacin colectiva de mbito superior al de la empresa dec. 146/99- ) y el monto de facturacin anual (que debe ser inferior a una cantidad fijada para cada actividad o sector por la Comisin Especial de Seguimiento creada de conformidad con el art. 105 de la ley), regula un rgimen especial para las relaciones laborales que en ella se anuden. As, su ttulo III, referido nicamente a las pequeas empresas (aunque el resto de la norma se refiera tambin a las medianas), se encuentra dedicado a regular las relaciones de trabajo y se integra con normas directamente operativas referidas a
31
El rgimen especial de seguridad social, creado por el art. 21 de la ley 25.239, abarca obligatoriamente a todo el personal de servicio domstico, es decir no slo a los comprendidos en el estatuto 326/56 sino tambin a los excluidos del mismo siempre que trabajen un mnimo de seis horas semanales aunque sea con distintos dadores de trabajo. El rgimen de esta ley comprende tanto el aspecto previsional como la cobertura de salud, sin introducir cambios en el rgimen laboral, es decir, sin alterar ni modificar los alcances y la vigencia del estatuto de servicio domstico. La norma prev un sistema simplificado de pago de aportes y contribuciones segn la cantidad de horas a la semana que el trabajador presta servicios. El formulario mediante el cual se ingresa la cotizacin slo requiere la identificacin del trabajador mediante su nmero de CUIL, no as del empleador o dador de trabajo. Por ltimo, no ha sido dictada an la norma que incorpore definitivamente a los trabajadores del servicio domstico al sistema de riesgos del trabajo (ley 24.557).
176
temas de registracin (arts. 84 a 88), preaviso (art. 9), formacin profesional (art. 96); salud y seguridad(art. 104), negociacin colectiva (arts. 94, 97 y 99 a 103) y procedimiento preventivo de crisis (art. 98). Otro grupo de normas es el que se refiere a institutos que pueden ser negociados en los convenios colectivos para las pequeas empresas aun a la baja por el sistema de disponibilidad colectiva-: licencia anual ordinaria (art. 90), sueldo anual complementario (art. 91) y extincin del contrato de trabajo (art. 92)32. Esta norma especial se ha caracterizado por acentuar la flexibilidad de entrada y salida (hoy relativizada a la luz de la derogacin de las modalidades de contrato promovidas previstas en la Ley de Empleo) a la vez que por ampliar considerablemente el mbito de la disponibilidad colectiva admitiendo que por va convencional se modifiquen el rgimen de extincin del contrato de trabajo (como vimos, hoy derogado) el de vacaciones (este ltimo en lo que se refiere a las formalidades, requisitos, aviso y oportunidad de goce) y que se fraccione el pago del sueldo anual complementario sin exceder de tres perodos en el ao. Finalmente, las pequeas empresas, cuando decidan estructurar las plantas de personal por razones tecnolgicas, organizativas o de mercado, podrn acordar con la asociacin sindical signataria del convenio colectivo la modificacin, incluso, de las regulaciones estatutarias aplicables. La especialidad del rgimen, como queda a la vista, no depende en este caso de ninguno de los criterios de especialidad antes mencionados sino directamente de la envergadura de la empresa.
3.6. La especialidad y la prdida del estatuto protector

Aunque como decamos ms arriba, los regmenes especiales tuvieron, en su mayora, su razn de ser en la bsqueda de tutela para los trabajadores de un sector determinado, en la Argentina se registran algunos supuestos en los que, podra decirse, se ha recorrido el proceso inverso. Entre las relaciones especiales en las que la singularidad se instala directamente en el dato de la dependencia se encuentra la anudada entre el tambero mediero y el propietario del tambo. Desde el ao 1946, en que fue dictado el decreto 3750, hasta el ao 1999, en que fue sancionada la ley 25.169 que lo derog, el tambero mediero era quien estaba a cargo de la explotacin de un tambo en participacin y cuya retribucin consista en un porcentaje del producido de leche que variaba segn destino de esa produccin y a la vez que por el hecho de que el tambero mediero aportara o no vehculos y utensilios. El rgimen estatutario le reconoca una serie de derechos similares a los de los trabajadores dependientes y algunas atribuciones al propietario del tambo asimilables a las de un empleador. Durante la vigencia de esa normativa, tanto la doctrina como la jurisprudencia negaron mayoritariamente el
32
La posibilidad de modificar el rgimen de extincin del contrato de trabajo ha sido derogada por el art. 41 de la Ley de Reforma Laboral 25.877 (B.O. 19/3/2004).
177
carcter de trabajador dependiente al tambero mediero por lo que slo se le aplicaba la legislacin estatutaria, no as la laboral comn. En la actualidad, la ley 25169 regulatoria del contrato asociativo de explotacin tambera deja expresamente establecido que el contrato es de naturaleza agraria, que ser de aplicacin supletoria el Cdigo Civil y que el fuero para dirimir controversias a su respecto es tambin el civil. El tambero-asociado, en tanto sujeto agrario autnomo (art. 13, ley 25.169) es responsable por las obligaciones emergentes de la legislacin laboral, previsional, fiscal y de la seguridad social por los miembros de su grupo familiar y sus dependientes (art. 7, ley 25.169). Como se puede apreciar, nos encontramos en presencia de un supuesto en el que la especialidad, que en el inicio fue la generadora de un rgimen protectorio cerrado (que no se complementaba con el ordenamiento laboral comn) fue tambin la va de salida, si no del derecho laboral en su totalidad, de la proteccin que el estatuto reconoca a estas personas que en forma personal e indelegable ejecutan tareas necesarias destinadas a la explotacin del tambo, con o sin personas a su cargo, pudiendo contribuir con maquinarias, tecnologa o enseres de su propiedad. En otras palabras, la especialidad condujo al tambero mediero al terreno de las relaciones extralaborales. Aunque por va de procesos diferentes tambin han visto desaparecer sus regmenes protectorios los trabajadores portuarios y martimos. En el caso de los primeros, se modific su situacin jurdico-laboral por medio del dec. 817/92 que con el propsito enunciado en sus considerandos de adaptar el sistema de relaciones laborales del sector a un proceso de desregulacin del transporte martimo y fluvial y de la actividad portuaria, dej sin efecto no slo a la ley 21.249, llamada Reglamento provisorio de trabajo portuario, sino tambin diversas clusulas convencionales (referidas al ajuste automtico de salarios, viticos, imposicin del mantenimiento de dotaciones mnimas, etc.) y convoc a comisiones negociadoras para reglar las relaciones laborales adecuadas a las pautas sealadas en el referido decreto. Pese a la dudosa constitucionalidad de la norma, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin la convalid por mayora- sobre la base que el decreto en cuestin configuraba un supuesto de delegacin legislativa vlida en el marco de la poltica de privatizaciones prevista en la ley 23.696 (caso Cocchia, CSJN, sent. del 2-XII-1993). Proceso similar aconteci con la regulacin del trabajo martimo. El contrato de ajuste aparece regulado en el Libro III del Cdigo de Comercio reformado por la ley 17.371 y su complementaria ley 17.823, adems de la Ley de Navegacin 20.094 y numerosos convenios colectivos que por la dcada del setenta consagraron el rgimen indemnizatorio del despido del personal embarcado y regularon la prestacin de los servicios a bordo en correspondencia con los avances tecnolgicos. Sin embargo, el dictado del decreto 1772/91, que estableci un rgimen de excepcin denominado de cese de bandera provisorio de los buques y artefactos navales de la matrcula nacional, torn esa regulacin inaplicable en la prctica. Con la finalidad de superar la crisis nacida de la falta de competitividad de los buques argentinos a causa de los costos operativos, segn se seala en los conside178
randos del decreto, se facilit el cese de bandera provisorio que trajo como consecuencia la fuga de tonelaje a las denominadas banderas de conveniencia. Con ello el armador queda eximido de las obligaciones que impone la ley argentina aunque contina gozando de los beneficios que la legislacin otorga a los buques de nuestra bandera en el comercio de cabotaje, en los acuerdos bilaterales en los que el pas es parte33. La nica obligacin del armador que optaba por el rgimen previsto en el decreto era la de asumir el pago de las contribuciones de obra social, previsional y sindical del personal que siguiera embarcado. Sin embargo, fue necesario que el decreto 1255/98 considerara asimismo obligado a ese pago al empresario u operador (figura no contemplada por el ordenamiento argentino que podra identificarse como un mandatario del armador) que en los hechos acta como un intermediario en la contratacin e instrumento de fraude. Finalmente diremos que aunque el mbito temporal del decreto fue en el inicio acotado a un plazo mximo de dos aos, el mismo fue prorrogado hasta la sancin de un marco regulatorio definitivo. As es que, a trece aos de su aparicin, el rgimen regulado por un decreto de necesidad y urgencia contina vigente y ha sido convalidado, desde el punto de vista constitucional, por la Corte nacional (causa Sallago, C.S.J.N. sent. del 10-XII-1996).
4. Reflexiones finales
En el principio y en el final el tema remite a la proteccin de las personas que trabajan. La regulacin de las relaciones laborales especiales ha sido, por regla, el modo de dotar de un estatuto protector a quienes no contaban con l. En los albores de nuestra disciplina, porque tal proteccin no exista para la generalidad de quienes prestaban servicios dependientes y por cuenta ajena. Valga como ejemplo, en la Argentina, la primera regulacin del ao 1918 para quienes trabajaban a domicilio - en su mayora mujeres- (ley 10.505, luego modificada por la actual ley 12.713). Se trataba de una respuesta normativa distinta, pero no de la que provea el ordenamiento laboral (que no exista por entonces salvo de modo incipiente) sino de la que aseguraba el derecho comn. Luego, con el advenimiento de la llamada legislacin laboral y sus categoras tpicas, como vimos, las razones que llevaron al legislador a determinar como especiales algunas relaciones de trabajo, se diversificaron. Y as, a la demanda de proteccin, satisfecha con alcances variados, se sum en algunos casos- la de una adecuacin normativa a situaciones singulares. Sin embargo, el paso del tiempo pone en evidencia que los criterios de especialidad no son constantes y aquello que en un primer momento fue diferente y por ello refractario a la regulacin comn, deja de serlo aos ms tarde, a veces por va de su asimilacin a las categoras tradicionales, aggiornadas como consecuencia de la necesidad de atender los cambios producidos en el mundo del trabajo.
33
SIMONE, Ana La regulacin del trabajo martimo frente al decreto 1772/91, Revista de Derecho Laboral, 2004-1, p. 325.
179
De cara a esos regmenes especiales inspirados en necesidades propias de la dcada de los aos cuarenta, es necesario, a fin de contribuir a la organizacin de una rama del derecho caracterizada por la pluralidad de fuentes que regulan una misma situacin, derogar formalmente aqullos para los cuales ya no existe el substrato fctico que una vez regularon, cados en desuetudo frente al comportamiento inequvoco de todos los actores sociales que se desenvuelven en la actividad, dejando paso a las expresiones de la autonoma de la voluntad. De cara a la actualidad y al, por momentos, vertiginoso proceso de cambio que envuelve al mundo del trabajo, la reflexin me lleva, en cambio, al dato de la realidad que pone en evidencia que slo una minora de la fuerza de trabajo mundial disfruta del conjunto de protecciones y que uno de los motivos por lo que ello sucede es que el mbito de la relacin de trabajo no se ajusta a las nuevas realidades laborales. As, aunque excede holgadamente el propsito de este trabajo abordar la manera como los cambios en los modos de producir y en las organizaciones empresarias han repercutido en las categoras centrales de la materia a la vez que en el modo de actuar los poderes jerrquicos del empleador, baste decir que entre esas categoras, la de la dependencia es una de las que mayores inquietudes genera. Contribuyen para ello un cierto grado de imprecisin tcnica en su elaboracin, la ineptitud creciente que exhibe para dar cauce satisfactorio a las nuevas formas de empleo y las dificultades para su captacin a la hora de definir el derecho aplicable. Esas dificultades por las que atraviesa el concepto central de dependencia se proyectan directamente en el terreno de la determinacin del derecho, propio de los jueces. Son ellos quienes deben definir la naturaleza jurdica de las relaciones en conflicto sometidas a su conocimiento para luego reconocer o denegar la totalidad del estatuto protector, sin posibilidad de manejar soluciones intermedias que otorguen protecciones diluidas frente a situaciones de dependencia atenuada, porque, como sucede en la Argentina, el ordenamiento no las prev. En este contexto, se nos ocurre que no es desacertado incluir entre los criterios de especialidad, el que se asiente en la disminucin de la dependencia jurdica a que se encuentra sometido el prestador de los servicios, sin que sea relevante definir en el caso analizado si se configuran los presupuestos de una tpica relacin de trabajo, siempre y cuando se verifique el dato de la imposicin unilateral de las condiciones de trabajo por quienes requieren los servicios, determinante, en definitiva, de la necesidad de proteccin. En esta hiptesis, los regmenes especiales se definiran ms por la proteccin que asocian a estas categoras ambiguas que se sitan en la franja entre el trabajo dependiente y el independiente, que por las peculiaridades de la actividad regulada. Es cierto que ello conlleva un riesgo sealado por Robert Castel en su obra reciente La inseguridad social. Qu es estar protegido?34: cmo tener en cuenta la considerable ampliacin de formas nuevas de trabajo situadas por fuera del marco del empleo clsico sin que se trate de dar rienda suelta a la proliferacin
34
Editorial Manantial, Bs. As. 2004, traducido por Viviana Ackerman, p. 108 y ss.
180
de actividades con estatuto degradado en relacin con el derecho laboral y con la proteccin social?. Como seala el autor, la inseguridad laboral se ha vuelto la gran proveedora de incertidumbre para la mayora de los miembros de la sociedad y lo cierto es que si el trabajador est obligado a dar muestras de flexibilidad, polivalencia, espritu de iniciativa y responsabilidad a la vez que capacidad de adaptacin a las modificaciones, necesita a cambio un mnimo de seguridad y protecciones cuyos alcances debern ser definidos con activa participacin de los actores sociales involucrados.
181
PUEDEN CONTRAER MATRIMONIO LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO?

Comentario a fallo
Mara Alicia Donato

Sumario: 1. Introduccin. A) El Fallo. B) El Planteo. 2. Comentarios al fallo. 3. En el Derecho Comparado. 4. Proyecto de Ley. 5. El trmino Matrimonio en el tiempo. 6. Conclusin.
1. Introduccin. A) El Fallo
Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil Nro. 88, 2007/06/22. R., M. de la C. y otro c. Registro Nacional de Estado y Capacidad de las Personas. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, 2007/09/26. R., M. de la C. y otra c. Registro Nacional de Estado Civil y Capacidad de las Personas. Publicado en: ED 30/10/2007- La Ley 14/11/2007. En la causa R. M. de la C. y otro c/ Registro Nacional de Estado y Capacidad de las Personas s/ medidas precautorias, la justicia se expidi acerca de la posibilidad de que dos personas del mismo sexo contraigan matrimonio en nuestro pas. Las actoras peticionaron judicialmente que se declare la inconstitucionalidad del acto administrativo, emanado de la Sra. Jefe de Departamento de la Circunscripcin Primera del Registro Nacional del Estado Civil y Capacidad de las Personas, por medio de la cual se les ha negado la concesin de un turno a los efectos de contraer matrimonio. El Juzgado Nacional Civil N 88 a cargo de la Dra. Mara O. Bacigalupo no hizo lugar al amparo presentado. Entendi que corresponda rechazar el pedido de inconstitucionalidad del acto administrativo por el cual se les neg a las actoras la posibilidad de casarse, pues, el art. 172 del Cdigo Civil no violenta el orden constitucional, lo que torna vlido el acto administrativo atacado, por no ser 183
MARA ALICIA DONATO
ni arbitrario ni ilegal, en virtud de que el mismo no se apart de la ley vigente y el rgano que lo emiti actu dentro de la esfera de su competencia. El fallo ha sido recientemente confirmado por la Cmara Nacional Civil, sala F, integrada por los Dres. Jos L. Galmarini, Eduardo A. zannoni y Fernando Posse Saguier, coincidiendo con los argumentos esgrimidos en la instancia de grado.
B) El Planteo
La cuestin trada a resolver en el fallo consiste en determinar si el contenido del art. 172 C.C., en cuanto requiere la diversidad de sexo para contraer matrimonio, se encuentra en contradiccin con normas del Bloque de la Constitucionalidad del art. 75 inc. 22 y 23 de C.N. Aluden especficamente al derecho de contraer nupcias: la Declaracin Universal de Derechos humanos, la Declaracin Americana sobre Derechos y Deberes humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. A su vez, todos estos pactos afirman el derecho de toda persona de no sufrir discriminacin de ninguna ndole en razn de la religin, raza, sexo, etc. Es posible inferir de estos tratados que una pareja homosexual pueda plantear la inconstitucionalidad del art. 172 del CC y casarse en nuestro pas?, podra drsele una interpretacin diferente a la luz de estos tratados al 172 CC?.
2. Comentarios al fallo
1) Vidal Taquini1, manifiesta que es persistente la costumbre de impugnar una norma jurdica como inconstitucional, a pesar de la inexistencia de conflicto entre alguna regla de la Constitucin Nacional y la que se objeta. Para que proceda la declaracin de inconstitucionalidad de una ley es inevitable la demostracin por el pretendiente, que el derecho amparado por la Constitucin se encuentra menoscabado y conculcado por la ley que as lo trata, por lo cual cabe preguntar si el art. 172 vulnera el derecho a casarse de las personas homosexuales entre s. La respuesta es negativa, pues no hay ningn desconocimiento de algn derecho fundamental respecto de la institucin social que se reglamenta la cual, por su naturaleza y fines, slo puede ser destinada a los heterosexuales. No hay inconstitucionalidad alguna en el art. 172 al establecer que el matrimonio es slo para el hombre y la mujer, porque se ajusta al orden natural no conllevando ninguna discriminacin por razn de sexo, adems que no hay obligacin de igualar a la familia matrimonial con las convivencias homosexuales, porque, an cuando se puedan establecer igualdad de derechos, esto no significa que ella
VIDAL TAQUINI, Carlos h, comentando el fallo en cuestin, titulado El Matrimonio slo es para el varn y la mujer. Publicado en: La Ley 14/11/2007, Pg. 11.-
184
sea plena y absoluta, contemplndose diferencias para preservar la igualdad de los desiguales. Tampoco procede la modificacin del art. 172, menos su derogacin, porque ste hace a la preservacin del matrimonio como institucin social que nunca deber ser rebajado a las condiciones de una estipulacin cualquiera, porque como dijo Vlez Sarsfield es la ms importante de todas las transacciones humanas y base de toda la constitucin de la sociedad civilizada. Si alguien tiene una orientacin sexual diferente de lo que exterioriza su orden biolgico no tiene por ello que ser discriminado en el ejercicio de sus derechos, pero tampoco puede pretender una asimilacin que la propia orientacin le impide lograr y no hay obstculo para un reconocimiento de esa clase de convivencia con legislacin especfica como lo es por ejemplo el partenariato, como ocurre en otras legislaciones. Pero el matrimonio slo es para la unin legtima del varn y la mujer. 2) El Dr. Solari2, en dicho comentario, sostiene que en aplicacin de la ley 23.515, el matrimonio civil requiere ineludiblemente como uno de los requisitos esenciales del acto tanto en su espritu como en su letra, la diversidad de sexo. De tal modo que su ausencia determina la inexistencia del acto jurdico matrimonial. Judicialmente, es difcil sostener, por ms que se participe del criterio de admitir el derecho de las personas del mismo sexo a casarse, que pueda declararse la inconstitucionalidad del art. 172 C.C., como pretenden las accionantes, pues no hay una norma constitucional concreta y especfica que lleve, en forma manifiesta y clara, a concluir sobre la inconstitucional de la disposicin en crisis. La determinacin del alcance y contenido de la institucin matrimonial, en cuanto a quienes pueden acceder a ella, es privativa del poder legislativo. En este contexto, aplicar el recurso del amparo, para permitir la celebracin del matrimonio a personas del mismo sexo, en las condiciones de la legislacin vigente, importara un rediseo institucional por parte del juez, que violenta elementales principios en la divisin de poderes. Por ello, declarar la inconstitucionalidad de la norma en cuestin, en la especie, excede el marco del control de constitucionalidad, pues los documentos internacionales, en todo caso, habilitan a replantear la institucin matrimonial, legislativamente, permitiendo la celebracin del acto a personas del mismo sexo. Mas, dicha facultad es exclusiva del mbito legislativo. Si bien de conformidad al rgimen vigente la decisin del fallo de primera instancia es acertada, no cabe decir lo mismo de los argumentos esgrimidos por el juzgador. En efecto, se alega comnmente que la institucin matrimonial es por esencia la unin de un hombre y una mujer. En este entendimiento, se razona diciendo que por ser un elemento natural de la institucin no podra sostenerse la aplicacin de la misma a las personas del mismo sexo. Tal aserto, en verdad, no es ms que una convencin social y cultural que ha prevalecido en las distintas sociedades.
SOLARI, Nstor E., comentando el fallo en cuestin, titulado Matrimonio de personas del mismo sexo. Publicado en: La Ley 14/11/2007, 10.
185
MARA ALICIA DONATO
Sin embargo, jurdicamente, es perfectamente posible que el legislador incluya en el estatuto matrimonial la unin de personas del mismo sexo. 3) Por su parte el Dr. Gil Domnguez3 sostiene que una familia resulta digna de proteccin y promocin por parte del Estado cuando es posible verificar la existencia de un vnculo afectivo perdurable que disea un proyecto biogrfico conjunto en los aspectos materiales y afectivos. En este sentido, y de manera meramente enunciativa, existe una familia entre: a) dos personas de distinto sexo unidas en matrimonio por ley civil con o sin hijos, b) dos personas de distinto sexo unidas en matrimonio religioso con o sin hijos, c) dos personas de igual sexo que conviven con o sin hijos, d) dos personas de distinto sexo que conviven con o sin hijos, e) dos o ms parientes consanguneos o afines, convivan o no, f) una persona que vive sola con sus hijos tras haberse separado o divorciado, g) el progenitor y sus hijos con los que no convive tras haberse separado o divorciado, h) una madre que cra y educa sola a su hijo no reconocido por su padre, i) dos personas divorciadas que conviven con los hijos del matrimonio anterior de uno o ambos4. Las limitaciones de los derechos, deben provenir del propio ordenamiento constitucional, en los supuestos en donde se compruebe que el ejercicio de un derecho colisiona con otro derecho. Que el artculo 172 del Cdigo Civil solamente contemple la posibilidad de la celebracin matrimonial entre un hombre y una mujer, pero que a la vez dicha regla secundaria no establezca ningn rgimen de condiciones similares para dos hombres o dos mujeres deriva en una evidente inconstitucionalidad por omisin al no existir razones objetivas que permitan sostener esta distincin sin incurrir en una clara discriminacin. Y como bien sostena Germn J. Bidart Campos5, no importa la denominacin del sistema que regule los efectos jurdicos de la unin de personas del mismo sexo, sino que se ample el radio de los derechos matrimoniales al mencionado universo.
3. En el Derecho Comparado
Como lo afirmara la Dra. Chechile, Ana Mara6, los pases europeos que legislan expresamente sobre el tema, regulando la convivencia homosexual y los requisitos que deben cumplirse por sus integrantes para que la misma produzca efectos jurdicos son: la ley danesa del 89; la ley noruega del 93; la ley sueca del 94; la ley
5 6
GIL DOMNGUEz Andrs, comentando el fallo en cuestin, titulado Constitucin, familia y matrimonio. Publicado en: La Ley 14/11/2007, 8. GIL DOMINGUEz, Andrs, El concepto constitucional de familia, Revista Interdisciplinaria de Derecho de Familia N 15, Cecilia P. Grosman (directora), Abeledo-Perrot, Argentina, Bs. As. 1999. GIL DOMINGUEz, Andrs, FAMA, Mara Victoria y hERRERA, Marisa, Derecho Constitucional de Familia, TI,Ediar, Argentina, 2006.P. 76. BIDART CAMPOS, Germn J., Matrimonio y unin entre personas del mismo sexo, ED, 164-718. ChEChILE, Ana Mara, Homosexualidad y Matrimonio, JA. 2000-II-1090.
186
catalana del 98, la normativa es muy similar y por lo general las personas unidas de igual sexo no se les permite adoptar. El Parlamento Europeo por medio de una resolucin del 94, para proteger a los convivientes de idntico sexo, propone que se ponga fin a la prohibicin de contraer matrimonio o bien conceda la posibilidad de acceder a un instituto jurdico equivalente que garantice plenamente los derechos y ventajas del matrimonio consintiendo la registracin de la unin. Se solicita, tambin, que se supriman las restricciones del derecho de los homosexuales a ser padres, adoptar y criar nios. En la ley de Islandia del 96 pueden adoptar los hijos biolgicos del compaero. En los EEUU, cada Estado est facultado para regular estas uniones, en la mayora estn reguladas. En Francia, en el 99 se sancion el Pacto Civil de Solidaridad, es un contrato entre personas de igual o diferente sexo, para organizar su vida en comn, incluso est regulado el concubinato que se da entre personas del mismo o distinto sexo. El impulso hacia la unin civil es un movimiento mundial, cuyo primer avance fue la Ley de Parteneriato en Dinamarca, en 1989, y que lleg a una importante encrucijada en el ao 2002, cuando holanda modific su ley de casamiento para abarcar a todas las personas sin distincin de sexo. De este modo, Dinamarca y Holanda sentaron dos principios legislativos distintos: el primero es construir una institucin especfica para personas del mismo sexo, que no afecte al matrimonio heterosexual. El segundo sostiene que debe evitarse todo paralelo con la doctrina de la discriminacin, por lo que en la sociedad debe existir una sola ley de unin para todas las personas, y que esa ley debe unir tanto a personas del mismo como distinto sexo, garantizando iguales derechos a todos. En los pases bajos pueden adoptar dentro de Holanda. Recientemente en Espaa, se incluy a personas del mismo sexo al estatuto matrimonial.
4. Proyecto de Ley
La ex Diputada Musa present en 1998 un proyecto de Ley de Parteneriato para la Unin Civil de personas del mismo sexo, el cual mantuvo su estado parlamentario hasta el ao 2004. El proyecto mencionado ut supra reglamentaba acerca de: nulidad, prueba, inscripcin, deberes y derechos de las partes, proteccin contra la violencia familiar, rgimen patrimonial, convenciones patrimoniales, bien de familia, disolucin, indemnizacin por dao, derechos sucesorios, pensin por fallecimiento, obra social, asignacin por matrimonio o parteneriato, alimentos, rgimen de las licencias especiales, etc. Apuntaba a construir una nueva institucin especfica para personas del mismo sexo, que no afecte al matrimonio heterosexual y extienda a las parejas del mismo sexo, reconocindoles derechos y efectos jurdicos Crear un nuevo rgimen es la orientacin establecida por el PACS (Pacto Civil de Solidaridad) de Francia, y seguida por la Ley de Unin Civil de la Ciudad 187
MARA ALICIA DONATO
de Buenos Aires. Estas nuevas instituciones confieren muy pocos derechos y son usadas por los concubinatos heterosexuales y las uniones de hecho homosexuales. La adopcin en la familia gay sigue siendo un tema hspido. Porque ac entra a jugar el derecho del nio a tener una familia, y la adopcin es un instituto que tiene por finalidad principal la proteccin del menor y no la de garantizar el derecho de los adultos a ser padres.
5. El trmino Matrimonio en el tiempo

El punto de partida para la interpretacin del trmino matrimonio debe ser la comprensin generalizada de la palabra en el momento de su codificacin constitucional7. Pero como toda constitucin siempre es una constitucin en el tiempo, se debe tener en cuenta la evolucin realizada dentro de la sociedad en lo que se refiere a la comprensin de dicho trmino. La definicin inicial de matrimonio era la unin de un hombre y una mujer, porque sta era la realidad con la que se encontr en su momento el legislador. En tal sentido, tal como lo manifestara Solari, en la opinin citada, la diversidad de sexo en el matrimonio no es un componente natural sino cultural, de donde no puede derivarse el carcter exclusivo y excluyente del matrimonio heterosexual. Cada sociedad, en un tiempo y momento determinados, valora y decide si el matrimonio puede estar integrado solamente por personas heterosexuales o tambin incluir a personas homosexuales. Elisabeth Roudinesco8 interroga: cul ser, en definitiva, el devenir de la familia?; y responde: Es evidente, sin embargo, que el principio mismo de la autoridad sobre el cual siempre se fund la familia est hoy en crisis en el seno de la sociedad occidental...La familia venidera debe reinventarse una vez ms. En este campo es sumamente contradictorio observar que quienes postulan el amor como estandarte, se muestran a la vez ansiosos por invisibilizar lo que no comprenden9.
VI. Conclusin
Para que dos personas del mismo sexo, puedan casarse en nuestro pas, ser necesario reformar previamente la legislacin interna. Le corresponde al derecho receptar esta problemtica e incorporar en su regulacin a personas que sienten una sexualidad distinta, que tengan la necesidad
LSING, Norbert, Discriminacin o diferenciacin? Los Derechos Humanos de las parejas del mismo sexo, en el Libro de Ponencias de profesores invitados al X Congreso Internacional de Derecho de Familia, celebrado en Mendoza del 20 al 24 de septiembre de 1998, pg 117. Ver ROUDINESCO, Elisabeth, La familia en desorden, Fondo de Cultura Econmica, Argentina, 2003. Pg. 214 Ver FLEISChER, Dbora, Clnica de las transformaciones familiares, Grama Ediciones, Argentina, 2004. Pg. 190
188
de formar una familia, y poder casarse si lo desean y su reconocimiento debe ser jurdico, propio de una sociedad democrtica. De lo contrario seguiremos ante una inconstitucionalidad por omisin, y es el legislador el que tiene la misin y competencia de elaborar y dictar un rgimen, sea matrimonio, sea parteneriato (como se lo llama en el derecho extranjero). El ritmo de las transformaciones, las valoraciones sociales, hacen necesario revisar, reinventar, reflexionar en torno a la temtica, en consonancia con las modernas tendencias legislativas, el concepto de matrimonio. La liberalizacin de la vida sexual, la aceptacin de la existencia y el respeto de parejas homosexuales no significa paralelamente la prdida de los valores que se identifican con el matrimonio.
189
IDENTIDAD SIEMPRE; AUN, EN LA ADOPCIN PLENA

Comentario a fallo
Mara Alicia Donato

SUMARIO: 1. El Fallo. 2. El Derecho a la identidad personal. 3. El derecho a la identidad en la adopcin plena. 4. Los hermanos sean unidos. 5. Se pueden conocer los orgenes? 6. Conclusin.
1. El Fallo
Corte Suprema de Justicia de la Pcia de Santa Fe. Fecha: 30/11/2004 Partes: L., A. K. Publicado en: La Ley S.A. La actora, con la representacin de la Asesora de Menores, persigue conocer el paradero de dos de sus hermanos de sangre dados en adopcin plena y en lo posible, mantener contacto familiar con ellos. La Cmara confirmando la resolucin del juez de menores rechaz el pedido, por aplicacin lisa y llana del art. 323 C.C. por el cual la adopcin plena le confiere al adoptado una nueva filiacin que sustituye a la originaria. Agreg que, sin perjuicio de que el art. 321 imponga al adoptante la obligacin de hacer saber su realidad biolgica al hijo adoptivo, y de que segn el art. 328 ste tenga derecho de acceder al expediente de adopcin una vez cumplidos los dieciocho aos de edad, el mismo no puede ser obligado a ejercer tal derecho ni a mantener un contacto personal con la requirente cuando ello no es producto de su voluntad al llegar a la edad mencionada o cuando por la inconveniencia de tal contacto as lo disponen los poderes en el ejercicio de la patria potestad. Sostuvo finalmente que el planteo de inconstitucionalidad del art. 323 del Cd. Civil deba ser rechazado al no advertirse una lesin a los derechos que invoca la actora, en tanto no habra sido arbitrariamente negado el contacto personal con sus parientes biolgicos, acorde con la legislacin mencionada.
191
MARA ALICIA DONATO
En este estado llega a la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, que hizo lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Asesora de Menores y anul la resolucin impugnada. Es posible conocer los orgenes y en su caso, mantener contacto con esta familia en el marco de una adopcin plena? hay derechos en pugna?
2. El Derecho a la identidad personal

En el campo jurdico puede definirse a la identidad personal como el conjunto de atributos y caractersticas que permiten individualizar a la persona en la sociedad. Identidad personal es todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo y no otro. Este plexo de caractersticas de la personalidad de cada uno se proyecta hacia el mundo exterior, se fenomenaliza, y permite a los dems conocer a la persona, a cierta persona, en su mismidad, en lo que ella es en cuanto especfico ser humano1. Se distingue entre dos aspectos de la identidad personal, la identidad esttica o fsica y la identidad dinmica. La identidad esttica tiene su vinculacin con el origen biolgico o identidad biolgica, con el nombre, nacionalidad, etc. y en general con rasgos o caractersticas fsicas de la persona que sirven a los fines de su identificacin formal. La identidad dinmica, esencialmente cambiante, constituye el patrimonio ideolgico- cultural de la personalidad. Son los atributos vinculados con la posicin profesional, religiosa, los rasgos psicolgicos de cada sujeto. El derecho a la identidad personal es el presupuesto de la persona que se refiere a sus orgenes como ser humano y a su pertenencia, abarcando su nombre, filiacin, nacionalidad, idioma, costumbres, cultura propia y dems elementos componentes de su propio ser2. El abordaje del derecho a la identidad en la institucin de la adopcin nos revelar que tanto la faz esttica cuanto la dinmica de la identidad personal se hallan comprometidas3.
3. El derecho a la identidad en la adopcin plena

Tanto el derecho a la identidad, como el derecho del menor que carece de familia a ser adoptado, son derechos reconocidos por la Convencin de los Derechos del
Ver FERNNDEz SESSAREGO, Carlos; El Derecho a la identidad personal. Ed. Astrea, Bs As.; 1992. DANTONIO, Daniel H., Derecho a la Identidad, Reforma Constitucional y Acciones de Estado, Revista de Jurisprudencia Provincial, Ao I, n. 4, p. 328. MORENO DE UGARTE Graciela M., Tutela del Derecho a la identidad en la Adopcin Plena, JA 1998 III, Pg. 1009.
192
Nio (en adelante CDN). Aunque se discute si no se produce una antinomia entre el derecho a la identidad y la adopcin plena4. En una opinin se encuentra Pettigiani5, que sostiene que plantear una antinomia atenta contra una institucin que cumple una funcin primordial, solidaria, en la sociedad en la que existen menores carentes de un medio familiar idneo. Dice que la CDN forma parte de un contexto y es dentro del mismo que debe ser analizado y armonizando los derechos en juego. Seala que el derecho a conocer a los padres y a ser cuidado por ellos es otorgado en la medida de lo posible. Dice que la identidad personal resulta de un devenir. El origen es un punto de partida, principio, raz y causa de una persona. Pero el origen biolgico no puede confundirse con la identidad misma de la persona, que es aquello que va a determinar que sea lo que es y no otra cosa. Por lo que referir la identidad slo al origen deja de lado la parte relativa a su adaptacin al medio externo, es decir su forma de relacionarse con el mundo que lo rodea. Zannoni6 expresa que las disposiciones de la CDN no obstan para que la ley privilegie, segn las circunstancias, una identidad filiatoria consolidada que puede ser, incluso, no coincidente con una verdad biolgica considerada apriorsticamente. O que, por el contrario, favorezca vnculos tendientes al fortalecimiento de una identidad filiatoria que suplan carencias comprobadas insuperables en el mbito de la familia biolgica. Lo que debe privilegiarse es el acceso al conocimiento de la realidad biolgica, no siendo el concepto de identidad filiatoria de alguien, correlato necesario del dato puramente biolgico determinado por la procreacin. En similar sentido Beatriz Biscaro7, considera ms valioso encontrar coincidencias, que incompatibilidades o artculos inconstitucionales. Es tarea de los jueces buscar la manera de solucionar las cuestiones que se puedan presentar. Sostiene que viola el derecho a la identidad quien no respeta el derecho que tiene el nio de conocer sus orgenes, salvo que conocer su origen pueda causar un dao al menor. Tal sera el caso de un menor abandonado en la va pblica, cuando la concepcin es fruto de una violacin, el incesto, etc. Es decir, salvo razones que aconsejen lo contrario, ste es un derecho del nio del que no puede ser privado, pero esto no es suficiente para tachar, sin ms, de inconstitucionalidad varios artculos de la ley de adopcin. Y el derecho a la intimidad requiere respetar el derecho de los padres a decidir sobre el tiempo y el modo en que informarn a su hijo su realidad biolgica. Otra postura, en la que se encuentra Mizrahi8, entiende que existe colisin entre el 325 C.C. y el art. 8 de la CDN, en especial en cuanto compromete a los Estados a
7 8
MANGIONE MURO Mirta H., comentando el fallo en anlisis, La adopcin plena y el rgimen de visitas entre hermanos. Interpretacin y aplicacin de la Ley. DJ 2005-2, 715. PETTIGIANI, Eduardo J., La identidad del nio est slo referida a su origen? (Adopcin vs. Realidad biolgica) JA 1998-III-1004. ZANNONI, Eduardo A., Adopcin plena, y Derecho a la Identidad Personal. La Verdad Biolgica Nuevo Paradigma en el Derecho de Familia?, LL diario del 29/5/98, (La Ley 2000-B- 1381). BISCARO, Beatriz, Los Derechos fundamentales en la nueva ley de adopcin, JA 1998 III, Pg, 993. MIZRAHI, Mauricio L., Objeciones constitucionales a la nueva ley de adopcin, (Ley 24779), en
193
MARA ALICIA DONATO
preservar las relaciones familiares. Ello es as porque el art. 323 del C.C., dispone que en la adopcin plena el adoptado deja de pertenecer a su familia biolgica y se extingue el parentesco con los integrantes de sta. Todo indica, por ende, que esta clase de adopcin slo sera aplicable en hiptesis muy excepcionales; es decir, en los supuestos de nios con una filiacin desconocida o en situaciones que se comprobara una desvinculacin definitiva, total e irreversible entre los progenitores y otros parientes y el nio que se pretende adoptar. Para expresarlo en otras palabras: la adopcin plena segn la Constitucin nicamente podra discernirse en los casos en que el desamparo de quien es objeto de adopcin haya alcanzado su grado ms extremo; esto es, cuando en la prctica resulte equivalente a una filiacin ignorada. Contina diciendo que ser necesaria una interpretacin armnica de la ley de adopcin. El Derecho, en consecuencia, en un todo de acuerdo con nuestra Constitucin, no obrar en estos casos apresuradamente arrebatando al nio sus lazos de sangre. Grosman apunta el derecho a la identidad comprende el derecho del nio a mantener sus relaciones familiares. Por consiguiente, la justicia deber considerar este derecho constitucional al decidir la forma de adopcin. Esto significa acordar la adopcin simple pese a la necesidad de una nueva insercin familiar, mantenindose vivo el lazo del nio con su familia de sangre, la madre, abuela o hermanos. En estos casos, la ruptura total de los vnculos, dejar de pertenecer a la familia de sangre, resulta artificial y a la vez desgarrador9.
4. Los hermanos sean unidos

Molina10, en un caso de adopcin, sostuvo que los hermanos tienen derecho a que se los ayude a reconstruir su familia, que, bsicamente, debe partir del encuentro de los mismos en un lugar comn. Cuando aparezcan como vctimas de una situacin irregular en general o cuando se encuentren en estado de abandono en particular, es necesario recurrir al sistema de familias sustitutas para no caer en la institucionalizacin. Agrega, los hermanos sean unidos, ms an si son menores, al extremo que ese principio cabe instarlo como rector en el derecho de los nios, como derecho subjetivo, tambin debe considerrselo como pauta interpretativa de la normativa vigente sobre la niez, en especial la CDN. Puede llegar a sostenerse la conveniencia de que el nio sea separado de sus padres, pero el derecho a la identidad y el de mantenerse en su familia, da nacimiento
10
Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, N 11. Pg. 32 GROSMAN, Cecilia, El derecho infraconstitucional y los derechos del nio, en el Libro de Ponencias del Congreso Internacional sobre la Persona y el Derecho en el fin de siglo, Pg. 241, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1996. MOLINA, Alejandro, Derecho de Familia, Los Hermanos sean Unidos. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, N 7. Pg. 54.
194
en favor de ellos de un derecho especial, a que se los mantenga unidos o se intenten soluciones que privilegien esa situacin. Es que la identidad familiar no slo se ampara en forma vertical hacia arriba asegurando la vinculacin de los padres con sus hijos, sino tambin en forma horizontal reconociendo a los nios hermanos entre s el derecho a permanecer juntos. Por ltimo, sostiene el autor citado, que para asegurar la identidad familiar desde esta perspectiva horizontal, diferentes hermanos no pueden ser entregados para la adopcin de distintas familias bajo el marco de una adopcin plena, porque esto importa la desvinculacin jurdica de los hermanos entre s.
5. Se pueden conocer los orgenes?

Marisa Herrera11, manifiesta que en nuestro derecho, al igual que en la mayora de las constituciones mundiales, nada se dice en forma expresa sobre este derecho. Pero ello no es bice para sostener que, a pesar de tal carencia, el derecho a conocer los orgenes pueda deducirse de otros derechos incorporados en el bloque de constitucionalidad federal. Contina diciendo que la CDN, en su art. 7.1, establece que en la medida de lo posible, el nio tendr derecho a conocer a sus padres. A pesar de esta restriccin al derecho a conocer los orgenes, este derecho debe ser analizado a la luz de un cmulo de otros derechos de igual jerarqua como ser, el derecho a la identidad, el derecho al desarrollo de la personalidad, a la dignidad humana, etc. El derecho a conocer los orgenes es perfectamente compatible con la adopcin plena en atencin a la diferenciacin sealada por Kemelmajer entre dicho conocimiento sobre los orgenes y la creacin de vnculos filiatorios. Belluscio12, sostiene que an en supuestos en que se ha otorgado la adopcin en carcter de plena, ello no justifica la supresin total y absoluta de todos los efectos de la filiacin y el parentesco de origen. Y ello as, puesto que la realidad biolgica no puede ser suprimida por la voluntad jurdica. En la ley de adopcin se establece como una regla a observar y que debe constar en la sentencia, el compromiso que asumen los adoptantes de hacer conocer la realidad biolgica al adoptado, (art. 321 inc. h, C.C.). Y en el 328 C.C. el acceso al expediente por el adoptado cuando cumpla 18 aos. Es bastante ambiguo este compromiso para el cual no est prevista ninguna sancin en caso de incumplimiento, ni tampoco se establece un mecanismo de control por parte de los Juzgados o Tribunales para evaluar el cumplimiento. En definitiva si el adoptado nunca llega a conocer su realidad biolgica porque sus padres adoptivos no se lo informan, tampoco podr tener acceso al expediente.
11
12
HERRERA, Marisa, comentando el fallo en anlisis, De Orgenes y Otras Yerbas Un interesante precedente que despierta viejos (y pendientes) debates. En Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. 2005-2. Pg. 125. BELLUSCIO, Agusto, La adopcin plena y la realidad biolgica. JA, 1998-III-1001.
195
MARA ALICIA DONATO
Ser el juez en cada posible adopcin quin evaluar este compromiso de los futuros adoptantes, y hasta como requisito para otorgarla, ya que ellos sern en la mayora de los casos los comunicadores de la verdad.
6. Conclusin
Tal cual lo dijera Bidart Campos13, nuestro ordenamiento no termina ni se cierra en la ley, porque la ley est por debajo del derecho de la Constitucin. El tema a tratar en este fallo excede a la ley de adopcin, (de ponderar el alcance y las derivaciones que se desprenden del instituto de la adopcin), es un tema que se encuentra en el campo de los derechos constitucionales: el derecho a la identidad. La actora tiene en su memoria su historia familiar, sabe quines son sus hermanos, probablemente recuerda hasta cmo los habr tenido que cuidar. Y no pidi establecer vnculos jurdicos, sino conocer el paradero de dos de sus hermanos de sangre dados en adopcin plena y en lo posible, a mantener contacto familiar con ellos. Se debi intentar por todos los medios la posibilidad de que estos hermanos, al ser separados de sus progenitores, fueran entregados a una misma familia sustituta, o a distinta pero con la posibilidad de visitas, hasta una adopcin simple. Pero de ninguna manera ser adoptados por diferentes familias bajo el sistema de adopcin plena, porque sta corta los lazos biolgicos. En el fallo, al cual adherimos, los jueces han armonizado los intereses en juego, reconociendo el derecho a la identidad en cuanto a las relaciones familiares, para el adoptado y los hermanos, pero dejando en sus manos la decisin final sobre el punto. Cabra reflexionar finalmente, acerca de la forma en que se otorgan las adopciones, y el constante dinamismo y actualizacin del instituto, como as tambin la experiencia de la adopcin abierta en otros pases. Pero an con adopcin plena no se justifica la supresin total y absoluta de todos los efectos de la filiacin y el parentesco de origen. Tal situacin, implicara lisa y llanamente atentar contra la mismidad analizada supra, privando al adoptado de reconstruir su propia gnesis, condicionando su proyeccin social.
13
BIDART CAMPOS, Germn J, La ley no es el techo del ordenamiento jurdico LL 1997 F-145.
196
Se termin de imprimir en los talleres grficos Servicop de Editorial Universitaria de La Plata en el mes de agosto de 2009 50 N 742 / La Plata (1900) www.imprentaservicop.com.ar

Matrimonio Ooo

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Matrimonio Ooo

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

revista del colegio de abogados de la plata

Hecho el depsito que previene la Ley N 11.723

revista del colegio de abogados de la plata

FELIPE PEDRO VILLARO

AUTORIDADES DEL COLEGIO DE ABOGADOS DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL LA PLATA

COMIT DE REFERATO Director: Dr. Felipe Pedro Villaro

Director: Dr. Osvaldo BEZZI

Director: Dr. Juan Manuel PONZ

Director: Dr. Jorge PERRINO

Director: Dr. Jos Mara CRUSET

Directora: Dra. Mnica ROCCO

Director: Dr. Miguel ngel BENEDETTI

Director: Dr. Gabriel A. STIGLITZ

Directora: Dra. Mara Franca ALESSIO

Director: Dr. Javier DENTE

Directora: Dra. Mara Vernica PICCONE

Directora: Dra. Rita GAJATE

Directora: Dra. Liliana Etel RAPALLINI

Director: Dr. Daniel Hugo ANGLADA

Director: Dr. Miguel ngel ABDELNUR

Directora: Dra. Rosario Marcela SNCHEZ

INSTITUTO DE DERECHO DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIN

Director: Dr. Manuel E. LARRONDO

Directora: Dra. Graciela FONTANA

Director: Dr. Jorge MARN

Director: Dr. Daniel Oscar MANZOTTI

Director: Dr. Juan Manuel HITTERS

Director: Dr. Hctor Manuel GRANILLO FERNNDEZ

Director: Dr. Carlos Hugo PRADERIO

Directora: Dra. Patricia Beatriz PRUSAS

Directora: Dra. Claudia BROLESE

Director: Dr. Juan Carlos PONZ

Directora: Dra. Teresa B. GAREIS

Director: Dr. Rubn Daro GUERRA

Por los Caminos de la Razn.............................................................. 107 scar Correas

AUGUSTO MARIO MORELLO

JORGE OSCAR PERRINO

EXCLUSIN DE LA VOCACIN HEREDITARIA POR MUERTE DEL...

JORGE OSCAR PERRINO

EXCLUSIN DE LA VOCACIN HEREDITARIA POR MUERTE DEL...

JORGE OSCAR PERRINO

EXCLUSIN DE LA VOCACIN HEREDITARIA POR MUERTE DEL...

JORGE OSCAR PERRINO

6. Los proyectos de reforma del Cdigo Civil y el art. 3573

EXCLUSIN DE LA VOCACIN HEREDITARIA POR MUERTE DEL...

7. Anlisis de la norma vigente

JORGE OSCAR PERRINO

EXCLUSIN DE LA VOCACIN HEREDITARIA POR MUERTE DEL...

JORGE OSCAR PERRINO

EXCLUSIN DE LA VOCACIN HEREDITARIA POR MUERTE DEL...

10. Nuestra opinin

JORGE OSCAR PERRINO

EXCLUSIN DE LA VOCACIN HEREDITARIA POR MUERTE DEL...

11. Juez competente. Carga de la prueba

12. Acerca de si el cnyuge sobreviviente debe ser incluido en la declaratoria de herederos

JORGE OSCAR PERRINO

EXCLUSIN DE LA VOCACIN HEREDITARIA POR MUERTE DEL...

SCJBA autos P. M. A. contra D. E. M. Exclusin de la vocacin hereditaria 22/3/2000, Ac. 71.095

JORGE OSCAR PERRINO

14. Concepto de unin de hecho

15. Requisitos de la unin de hecho

EXCLUSIN DE LA VOCACIN HEREDITARIA POR MUERTE DEL...

ED t 49 p 381. LL 1980 D p 505 y s.s.

JORGE OSCAR PERRINO