APROXIMACIN SINPTICA AL CONCEPTO DE PEQUEAS CANTIDADES DE DROGAS EN EL LLAMADO DELITO DE MICROTRFICO DEL ARTCULO 4 DE LA LEY N 20.000.

Juan Castro Bekios1 I. Introduccin2 El breve artculo que presentamos nicamente anhela ofrecer al lector una sencilla aproximacin a la figura tpica establecida en el artculo 4 de la ley N 20.000, el cual incorpor a nuestra legislacin con su publicacin el 16 de febrero del ao 2005 la figura penal del trfico ilcito de pequeas cantidades de drogas, delito que se ha hecho conocido como microtrfico, y en particular, a los elementos del referido tipo penal que han sido arduamente debatidos tanto en la doctrina como en la jurisprudencia nacional. En efecto, bastante se ha discutido sobre la acertada inteleccin de la frase del inciso primero del artculo 4 de la ley N 20.000, a saber, pequeas cantidades y al respecto existen diversos criterios de interpretacin de los mencionados elementos del tipo penal que permiten configurar en un caso concreto la hiptesis del mentado artculo 4, los cuales actualmente no se limitan o agotan nicamente a un mero razonamiento sobre la suficiencia de la cantidad de droga incautada. II. Origen del tipo penal, planteamiento del problema y breves referencias a la doctrina y jurisprudencia nacional Conviene advertir desde ya, que escapa del objeto de la presente sntesis penetrar en el anlisis de otras dificultades que presenta la figura penal comentada, algunas de capital importancia como lo es el anlisis acerca de si el trafico de pequeas cantidades de drogas es o no un delito independiente de la figura del artculo 3 de la ley N 20.000, esto es, del trfico de drogas, cuestin de la que esperamos tener la oportunidad de ocuparnos en otra ocasin. Pues bien, hecha la advertencia valga para comenzar sealar, que la figura conocida como microtrfico de acuerdo a la historia de la ley es introducida con la finalidad, tal como lo refieren POLITOFF/MATUS/RAMIREZ3, segn seala el Mensaje N 232-241 con que se acompa el proyecto de la Ley N 20.000 al Congreso Nacional, expresando el propsito de ofrecer a los tribunales la posibilidad de imponer una pena inferior a aquellas personas que trafican con pequeas cantidades de drogas en poblaciones urbanas, conocidos como deallers callejeros, puesto que la rigidez de la anterior legislacin no facultaba a los jueces a imponer una pena inferior a aquellas personas que traficaban con pequeas cantidades de drogas. En consecuencia, el artculo 4 de la ley N 20.000, sin hacer distincin sobre la naturaleza de la sustancia, esto es, si se trata de las llamadas drogas duras, como la cocana o la cocana base o de drogas blandas sanciona al que, sin la competente autorizacin posea, transporte, guarde o porte consigo pequeas cantidades de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrpicas, productoras de dependencia fsica o squica, o de materias primas que sirvan para obtenerlas. En este orden de ideas, introducida la figura del artculo 4 de la Ley N 20.000, uno de los problemas interpretativos ya mencionados es la interpretacin de la expresin pequeas cantidades. Ahora bien, segn los referidos autores la dificultad dogmtica est en qu debe entenderse por pequeas cantidades. As, para ellos pequeas cantidades es la
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Abogado Jefe de la Unidad de Asesora Jurdica y Comunicacional, Fiscala Regional de Tarapac, Ministerio Pblico de Chile y Profesor de Derecho penal de la Escuela de Derecho de la Universidad Santo Toms, Iquique.
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Las expresiones vertidas en el presente artculo slo tienen fines acadmicos y no representan la opinin del Ministerio Pblico ni de la Universidad Santo Toms.
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Cfr. POLITOFF / MATUS / RAMIREZ, Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, Editorial Jurdica de Chile, p. 583 y ss.

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necesaria para su uso personal exclusivo y prximo en el tiempo. Aaden que aunque en principio pareciera que una cantidad de esa naturaleza obligara a sancionar por la falta de consumo y no de microtrfico, la cierto es que sta es la razn de la ley, es decir, castigar con esta forma privilegiada de microtrfico al que realiza conductas de trfico con idnticas cantidades que tendra en su poder el consumidor no traficante. En otras palabras, se sancionara por este delito y no como consumo "cuando la calidad o pureza de la droga poseda, transportada, guardada o portada no permita racionalmente suponer que est destinada al uso o consumo descrito o cuando las circunstancias de la posesin, transporte, guarda o porte sean indiciaras del propsito de traficar a cualquier ttulo"4 A su turno, se ha sealado por nuestra jurisprudencia nacional que la expresin pequeas cantidades responde a los denominados conceptos regulativos. En este sentido, nuestra Excma. Corte Suprema en sentencia Rol N 2005-05, de fecha 19 de julio de 2005 se pronunci sobre dicha doctrina. En efecto, en el citado fallo, en el considerando 7 del mismo podemos leer: Que el empleo de conceptos como el que nos ocupa, si bien puede parecer hasta cierto punto reprobable, no es inusual en las legislaciones y, por cierto, no nicamente en la nuestra. As, ya en 1953 se refiri a ellos Heinrich Henkel, denominndolos principios (o conceptos) regulativos (en el sentido de orientadores) por oposicin a los principios o conceptos normativos. Este dice, refirindose al principio o concepto regulativo- contrasta enteramente con las clusulas normativas. No entraa contenido ni medida de valor algunos, sino que es del todo neutral y, por ende, tampoco procura normas ni es constitutivo para la sentencia. Como principio puramente formal, no est en condiciones de anticipar el enjuiciamiento del caso individual, sino contiene tan slo una instruccin de recurrir, esto es, de remontarse a un concreto fenmeno vital del que ha de ser desarrollada la propia norma de juzgamiento. Si el legislador utiliza una clusula regulativa, ello no significa dacin de norma, sino que implica, al contrario, una renuncia a establecerla. Es la negacin de la norma legislativa acompaada de la instruccin de desarrollar la norma judicial a partir del caso que se juzga.5 Dicho de otro modo, la utilizacin de estos conceptos o principios regulativos por el legislador de la ley de drogas permiten al juzgador que con su criterio, desarrolle la norma tomando para ello en consideracin una multiplicidad de elementos para aplicarlos al caso que se juzga, sin que ello en caso alguno, signifique apartarse de tal modo del principio orientativo que lo haga devenir en arbitrariedad. En este mismo sentido, podemos sealar que son diversos los criterios que la jurisprudencia nacional ha venido desarrollando para la adecuada interpretacin del concepto en cuestin 6, as por ejemplo, pueden mencionarse adems de la cantidad de droga incautada, entre otros, la existencia de una transaccin flagrante, las formas de ocultamiento de la droga, el clculo numrico de dosis que se pueden extraer del total de la droga incautada, etc. Sin perjuicio que son diversas las pautas interpretativas que se han ido extrayendo de la jurisprudencia nacional, no queremos dejar pasar la oportunidad de mencionar un criterio que nos parece cardinal. Nos referimos al relativo a la pureza de la droga. En este sentido, la jurisprudencia ha demostrado en trminos generales que una alta concentracin del principio activo de la droga incautada, esto es, la pureza de la misma, sera indiciaria de que ella estara destinada a la comisin del delito de trfico de drogas del artculo 3 de la ley N 20.000 y a la inversa, una baja pureza de la sustancia llevara a pensar que la misma estara destinada a la comisin del delito del artculo 4 del cuerpo legal citado. Independiente de lo recientemente mencionado al respecto, debemos subrayar tal como lo hicimos en su oportunidad7 al comentar una sentencia del la Iltma. Corte de Apelaciones de
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Cfr. POLITOFF / MATUS / RAMIREZ, ob. cit., p. 585. Excma. Corte Suprema, sentencia Rol 2005-05, diecinueve de junio de dos mil cinco, considerando 7. 6 ARRIETA CONCHA, Nicols, El delito de microtrfico en la jurisprudencia: Sus alcances y en especial los criterios de determinacin judicial de la pequea cantidad, Revista Jurdica del Ministerio Pblico, N 46, Marzo de 2011, pp. 81 y ss. 7 CASTRO BEKIOS, Juan, Recurso de nulidad acogido por la Corte de Apelaciones de Iquique, interpuesto por la Fiscala de Tarapac, en contra de la sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Iquique, el cual recalific a la figura del artculo 4 de la ley N 20.000, el transporte de una considerable cantidad de droga, Revista Jurdica del Ministerio Pblico, N 49,

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Iquique, la que conociendo y acogiendo un recurso de nulidad interpuesto por el Ministerio Pblico en contra de una sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Penal de Iquique expres: En este sentido cabe aadir que el informe sobre trfico y accin de la cocana en el organismo, consigna el grave dao que el alcaloide produce en la salud pblica, de suerte que no existe una concentracin o pureza de cocana base que no est sujeta a control y sancin por la legislacin vigente, considerndose un peligro para la salud pblica independientemente de su pureza, pues ello no afecta a la naturaleza de la sustancia analizada, que sigue siendo daina.8 III. Conclusin Nos encontramos muy lejos de que la cuestin referida a la interpretacin del tipo del artculo 4 de la ley N 20.000 que introdujo a nuestra legislacin la llamada figura del microtrfico sea pacfica, y sobre todo en cuanto se refiere a aquella expresin que utiliz el legislador de pequeas cantidades. Sin embargo, no es menos cierto que con el decurso del tiempo y el desarrollo de la discusin en la doctrina y la jurisprudencia nacional se han ido asentando una serie de criterios que permiten actualmente responder a los ciudadanos ante la legtima exigencia de certeza jurdica que reclama nuestra sociedad, es por ello que los criterios esbozados de manera en exceso sinttica aqu, no deben en caso alguno llegar a extremos que transformen en punibles conductas que nuestro propio legislador no ha querido incluir dentro del universo acotado de lo tpicamente relevante para el Derecho penal, como lo es el consumo de drogas no punible y en consecuencia no comprendido ni sancionado en el Ttulo IV de la ley N 20.000 que se refiere a las faltas. De hecho advertimos sobre el peligro de la ausencia de la necesaria distincin axiolgica entre el delito de microtrfico por una parte, de las faltas penales de consumo contempladas en la ley N 20.000 por otra y del consumo no punible, pues hara que no falten entonces las voces que recuerden lo que Antonio Escohotado, jurista, filsofo y socilogo espaol, en su obra Historia General de las Drogas incluy como cita annima contempornea, indicando: De la piel para dentro empieza mi exclusiva jurisdiccin. Elijo yo aquello que puede o no cruzar esa frontera. Soy un estado soberano, y las lindes de mi piel me resultan ms sagradas que los confines polticos de cualquier pas9.

Diciembre de 2011, pp. 162 y ss. 8 Iltma. Corte de Apelaciones de Iquique, sentencia Rol 106-2011, quince de noviembre de dos mil once, considerando 9. 9 ESCOHOTADO, Antonio, Historia General de las Drogas, Editorial Espasa Calpe, Madrid, 2008, p. 1173.