I. LA ANTIJURIDICIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO En un estado de derecho la pena no .

puede ser la consecuencia de un hecho jurdicamente beneficioso o indiferente, sino de una infraccin al orden establecido por el derecho. Lo contrario implicara una contradiccin. La antijuridicidad es la calidad del hecho que determina su oposicin al derecho. Esa calidad no existe simplemente porque el hecho sea tpico. Salvo en los casos en los que un elemento normativo del tipo exige y adelanta, como un elemento de la nocin del hecho, el juicio sobre la antijuridicidad del comportamiento del autor, la tipicidad es slo un indicio de la antijuridicidad del hecho, ya que la presuncin que aqulla implica es excluida si concurre una causa de justificacin. El que mata en legtima defensa realiza el tipo delictivo del artculo 79, pero no obra antijurdicamente. Pero el que realiza un tipo penal obra antijurdicamente si no concurre una causa de justificacin. Esa determinacin de la antijuridicidad mediante el principio de la regla-excepcin, no conduce a la existencia de una especial antijuridicidad penal. En efecto, si bien el tipo es una seleccin de hechos que por su daosidad el legislador declara dignos de pena, esa seleccin no los excluye del sometimiento al juicio unitario de todo el ordenamiento jurdico positivo (unidad de la antijuridicidad). Esta unidad, resultante de la necesaria armona de ese ordenamiento y que en aras del orden excluye toda contradiccin, se manifiesta en el caso concreto a travs de la norma jurdica que lo regula. Esta norma es el producto del entrelazamiento sistemtico de las leyes y preceptos jurdicos positivos aplicables al caso, con arreglo a los principios de la recproca prevalencia (C.N., 31) y de la especialidad. Se dice que la antijuridicidad es formal, porque nicamente el derecho positivo, mediante la formulacin de los tipos y de las reglas especiales de justificacin, constituye su fuente, y, por consiguiente, la antijuridicidad slo existe si el hecho ha sido cometido contrariando la norma prohibitiva ordenadora del pertinente tipo delictivo, sin que concurra una causa de justificacin. El concepto de la antijuridicidad formal difiere del de la antijuridicidad material. Este concepto obedece a la idea de que la antijuridicidad tiene un contenido o sustancia real, que no consiste en la oposicin formal del hecho a una especial norma jurdica. De tal manera, a la antijuridicidad se la hace residir en la falta de adecuacin del hecho a determinadas pautas decisorias. As, desde un punto de vista subjetivo, se vincula la antijuridicidad a criterios valorativos, y se dijo que una accin era antijurdica si no se presentaba como el medio adecuado para lograr el fin reconocido como legtimo por el legislador; o no se presentaba como un medio justo para el fin justo; o si ms bien perjudicaba que beneficiaba al Estado; o se opona al fin ltimo de todo derecho de satisfacer en la mayor medida conciliable los intereses individuales frente a los de la colectividad. En cambio, el objetivismo crey encontrar la materia de la antijuridicidad en la oposicin de la accin a las normas de cultura social, vale decir, a las normas de carcter social, moral, religioso, etc., con las cuales la sociedad, mediante prohibiciones y mandatos, exige las conductas convenientes. Esas tesis supralegales, que encuentran la materia de la antijuridicidad de los hechos tipificados por la ley penal, en criterios ajenos al derecho positivo, desconocen la autonoma de ste frente a los dems reguladores de la vida social, los cuales no cumplen su verdadera funcin en el momento de la aplicacin del derecho, sino en el legislativo, al sealar las necesidades y el sentido de la regulacin jurdica. El artculo 1066 del Cdigo Civil, en armona con el artculo 19 de la Constitucin Nacional, reconoce esa autonoma al decir que ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito si no fuera expresamente

prohibido por las leyes, ordinarias, municipales o reglamentos de polica. El concepto de la antijuridicidad formal no dice cul ,es la sustancia de un hecho antijurdico, sino que mediante el no funcionamiento del principio de la regla-excepcin se limita a sealar los casos en que lo es. Pero, ms all de ese formalismo, la antijuridicidad del hecho representa la ofensa que l implica a los intereses sociales receptados por los tipos delictivos. Esa ofensa es de naturaleza objetiva porque se traduce en la lesin, de dao o de peligro, del bien jurdico ( antijuridicidad objetiva). El concepto personal del injusto elaborado por el finalismo sobre la idea de que lo injusto reside siempre en el disvalor de la accin y slo en los delitos de resultado, tambin en el disvalor de ste, es la consecuencia del trastrueque del soporte material de lo injusto (el hecho), con la razn de ser de su injusticia (la antijuridicidad). En relacin al hecho puede hablarse, por un lado, del disvalor de la accin, y por otro, del disvalor de su resultado. Pero, eso no es factible en lo que atae a la antijuridicidad, que no es algo material divisible, sino el resultado del juicio de disvalor sobre la simple accin o sobre ella y su resultado, segn sea una u otra la estructura del hecho objeto del juicio. II. CAUSAS DE JUSTIFICACIN Cuando se admite que en el sistema del derecho positivo, la tipicidaqd del hecho no determina su antijuridicidad, se acepta que, en determinadas circunstancias, el derecho positivo no confirma ese indicio. Estas circunstancias son las llamadas causas se justificacin o permisos concebidos para cometer en determinadas circunstancias un hecho penalmente tpico. Las causas de justificacin obedecen al principio de que, en el conflicto entre dos bienes jurdicos, debe salvarse el preponderante para el derecho positivo. Esa preponderancia debe extraerse tenindose en cuenta el orden jerrquico de las leyes, mediante la interpretacin coordinada de las reglas legales aplicables al caso. Rechazada la idea de que la antijuridicidad tiene una materia o contenido supralegal, tampoco puede admitirse la existencia de causas de justificacin de esa ndole. El principio de la proteccin del bien jurdicamente preponderante est aceptado en toda su extensin en el artculo 34, inc. 3 del Cdigo Penal (evitacin del mal mayor). Todas las causas de justificacin reguladas en la Parte General y en la Parte Especial del Cdigo Penal, tienen su fundamento en la proteccin del bien jurdico preponderante. El Cdigo Penal no prev, en cambio, casos de justificacin por ausencia de inters del ofendido. El consentimiento de ste en nuestro derecho penal slo es una causa de exclusin de los tipos que requieren expresa o implcitamente la falta de consentimiento del ofendido, o es un requisito de otra causa de justificacin. Los efectos de las causa de justificacin se extienden en razn del principio de unidad de lo antijurdico y exceden el mbito penal. El efecto penal de las causas de justificacin es la impunidad del hecho. Salvo el enriquecimiento sin causa, tambin excluyen la responsabilidad civil. III. ESTADO DE NECESIDAD El Cdigo Penal ha receptado en el inc. 3 del artculo 34 el principio de que quod non est licitum lege, necessitas facit licitum. Con arreglo a ese inciso, el estado de necesidad, en lo que al derecho penal atae, es la situacin en que se encuentra el que causare un mal a un bien ajeno, por evitar otro mayor inminente a un bien propio o ajeno, al que ha sido

extrao. Su fundamento justificador reside en la preponderancia del bien jurdicamente ms valioso que representa el mal menor. Mal es el dao causado a un inters individual o social protegido jurdicamente (bien jurdico). Puede ser un bien individual, como la vida, la integridad fsica, la libertad, el honor, la propiedad, propios o ajenos; o pueden ser bienes de ndole social como son la salud y la seguridad pblicas o el orden constitucional o la seguridad de la Nacin. El mal causado no puede consistir en una ofensa de naturaleza civil; debe tener naturaleza penal, pues es el que constituye el delito que el inc. 3 considera impune. Puede ser un delito doloso o culposo, pues es posible que debido a su comportamiento culposo, el autor, para no causar un mal mayor, deba optar por otro menor. La mayor entidad del mal, y as la determinacin del bien menos valioso, no depende exclusivamente de la calidad de los bienes en juego, sino, tambin, de la calidad del dao evitado al bien defendido y del causado al bien lesionado. La apreciacin de ambas calidades no debe hacerse con arreglo al criterio personal del autor ni del damnificado, ni del juez, sino segn el valor que les asigne el derecho positivo de conformidad con las normas de cultura social propias de cada tiempo y lugar y las circunstancias de cada caso. El origen del mal mayor que se quiere evitar no interesa: puede haberse causado por una persona o provenir de un hecho natural o de un animal; si es humano, no interesa si el autor obr lcita o ilcitamente o si obr culpable o inculpablemente. Si objetivamente los males en juego son de valor equivalente, no funciona el estado de necesidad del inc. 3, sino que, concurriendo respecto del autor la amenaza de un mal grave e inminente, lo aplicable es la coaccin del inc. 2. La inminencia del mal mayor es la que determina la necesidad justificante. El mal es inminente si est por suceder prontamente. sto no slo exige que el peligro de que se realice el mal sea efectivo, sino, tambin, que se presente como de realizacin inmediata. No basta, por consiguiente, que el mal sea posible; no basta que se le vea lejano; es menester que exista, es menester que nos amague, prximo, inminente. Aunque haya comenzado la tormenta, no es permitido arrojar el cargamento al agua, en tanto que el buque se conserva bien, que obedece a la maniobra, que el agua no lo inunda incesante e irresistible. No se puede invocar un estado de necesidad sin que el autor est frente a la alternativa de actuar o de que, no actuando o procediendo de una manera inocente o ms benigna, se efectivice el dao para el bien ms valioso. La ley, mediante la frmula por evitar... exige que el autor obre movido por la necesidad de impedir el mal mayor. Si alguien, al realizar un hecho penalmente tpico (la destruccin de una vidriera), casualmente evita un mal mayor (la asfixia del morador), no comete un dao justificado. El autor es extrao al mal mayor, si ste no es atribuible a su intencin. Pero, adems de serle extrao ese mal, el autor no debe estar jurdicamente obligado a soportarlo. IV. LEGTIMA DEFENSA a) Legtima defensa La legtima defensa es un caso especial de estado de necesidad. Su justificacin reside en la prevalencia de inters por la proteccin del bien del agredido respecto del inters por la proteccin del bien del agresor, lesionado por aqul .o por el tercero que lo defiende. A diferencia de lo que sucede en el estado de necesidad, aqu la justificacin no encuentra su fundamento en el mayor valor del bien resguardado en relacin al sacrificado, sino en la injusticia de la agresin del titular de este ltimo. Siempre que haya racionalidad en el medio defensivo empleado por el agredido y que ste no haya provocado suficientemente

la agresin. Resulta justificado el sacrificio de un bien de mayor valor que el defendido. La legtima defensa puede ser de la propia persona o de los derechos propios, o de la persona de un tercero o sus derechos. La primera puede ser presumida. b) Defensa propia Acta en defensa propia el que en defensa de su persona o de sus derechos, empleando un medio racionalmente necesario para impedir o repeler una agresin ilegtima y sin que medie provocacin suficiente por su parte, le ocasiona un perjuicio a la persona o a los derechos del agresor. El presupuesto de la defensa propia es que exista una agresin ilegtima. La agresin es un ataque actual o inminente de una persona a la persona o derechos ajenos. Ese ataque existe cuando la conducta de una persona crea un peligro de menoscabo parta la persona o derechos de otra. Este peligro tambin puede consistir en la amenaza de prosecucin de un dao ya comenzado. Si el dao est concluido, el ataque no ser actual ni inminente. La conducta constitutiva de la agresin, que no es compatible con una conducta puramente omisiva aunque fuera delictiva, puede consistir o no en un acometimiento personal y ser o no un delito. La agresin tiene naturaleza objetiva, en el sentido de que la constituye el comportamiento externo de su agente, sin consideracin a su culpabilidad, motivos o fines. As, es una agresin el ataque de un inimputable, o, el de la persona que obra por error o para gastar una broma. Lo esencial es que, concurriendo el peligro, el agredido se encuentra frente a la situacin material que tiene derecho a repeler. La agresin es ilegtima si el agresor ha obrado sin derecho. La regla es la ilegitimidad de la agresin. La excepcin concurre cuando el proceder del sujeto activo est autorizado por significar el ejercicio de un cargo pblico o de autoridad (paternal, disciplinaria) o de su derecho (por ejemplo, el de retencin). Los bienes defendibles son, adems de la vida y la integridad fsica, todos los intereses que el derecho positivo le reconoce al individuo como bienes suyos en el ms amplio sentido, sean personalsimos, como su honor, su libertad, su honestidad; sean derechos patrimoniales o de familia. Lo mismo se debe decir respecto de los bienes del agresor ofendibles por el agredido. El medio defensivo, que no es el instrumento empleado, sino la conducta defensiva usada, es racionalmente necesario para impedir o repeler la agresin, si su empleo es oportuno y guarda proporcin con la agresin. El empleo del medio es oportuno si se usa para impedir la agresin inminente, o para repeler la agresin actual. El medio empleado guarda proporcin con la agresin, si, con arreglo a las circunstancias y al valor de los bienes en juego, su uso implica un empleo adecuado de los elementos de la defensa de que se dispone con relacin al ataque, inminente o en curso. La notoria desproporcin de los bienes en juego vuelve irracional la defensa del de menor valor. Provoca la agresin el agredido que la causa conscientemente. Provoca conscientemente la agresin no slo el que la incita maliciosamente para disimular, so pretexto de defensa, la criminalidad de su conducta (pretexto de legtima defensa), sino tambin el que voluntariamente se coloca en situacin de agredido, como sucede con el ladrn o con el amante de la adltera. No basta que el que ase defiende haya provocado la agresin para que se excluya la legitimidad de su defensa. Es preciso que la haya provocado suficientemente, esto es, que su conducta, sin llegar a constituir una agresin que legitime la agresin del provocado, represente un motivo suficiente para causarla. c) Defensa propia presumida Con arreglo al inc. 6 2 y 3 del artculo 34, se presume que concurren las

circunstancias constitutivas de la defensa propia: a) respecto de aqul que durante la noche rechaza el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o de su departamento habitado o de sus dependencias; b) respecto de aqul que encontrare un extrao adentro de su hogar, siempre que haya resistencia. En estos dos casos, considerados por algunos como de defensa privilegiada, la presuncin legal de que concurren las circunstancias exigidas para la legtima defensa, es una presuncin juris tantum, que admite la prueba en contrario respecto de que en el caso particular el escalamiento, la fractura o la resistencia no involucraron la situacin de peligro personal para el morador que fundamenta la presuncin. d) Defensa de un tercero Existe legtima defensa de la persona o derechos de otro, si ste es objeto de una agresin ilegtima y el autor emplea un medio racionalmente necesario para impedirla o repelerla, siempre que el agredido no haya provocado suficientemente la agresin o, en caso contrario, que no haya participado en ella el tercero defensor (art. 34, inc. 7). La defensa del tercero, en su persona o derechos, que pueden ser los de una persona fsica o ideal, reside esencialmente, a la par que en la legitimidad de la agresin y racionalidad de la defensa, en la no participacin del defensor en un acto de provocacin suficiente por parte del ofendido. La participacin puede ser moral (instigacin) o material, y principal o accesoria. V. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EJERCICIO DE UN DERECHO, AUTORIDAD O CARGO Los autores sistematizan las causas de justificacin mencionadas en el inciso 4 del artculo 34, separando, por un lado, bajo el ttulo de cumplimiento de la ley - porque se tratara de deberes que surgen directamente de ella y que el autor directamente ejecuta -, el cumplimiento de un deber y el ejercicio de autoridad o cargo; y por el otro, el ejercicio de un derecho, que comprendera acciones que la ley no prohibe. El criterio no agrega nada sustancial, sino una denominacin ajena a la terminologa legal. Herrera, de acuerdo con autores nacionales y extranjeros, consider intil la mencin legal de esas causas de justificacin. 1.- Cumplimiento de un deber Quien comete un acto arreglado a un tipo delictivo, obra en cumplimiento de un deber si lo hace obedeciendo a una obligacin legal (C.C., 1071). Es legal la obligacin impuesta directamente por la ley en el sentido amplio de constitucin, ley, reglamento u ordenanza; no quedan comprendidos los deberes derivados de una convencin particular o de un cargo pblico. Por ej., la obligacin del testigo de declarar la verdad, justifica la deshonra y descrdito a otro (art. 110); la obligacin de no revelar el secreto profesional justifica la abstencin de prestar declaracin (art. 243). Se trata siempre de un conflicto entre dos obligaciones legales, en el cual, frente a la ley prohibitiva general que representa el tipo delictivo, prevalece la ley autoritativa especial, de igual o superior jerarqua constitucional que aqulla (C.N., 31). La prevalencia puede tambin corresponder a una ley provincial (C.N., 121 y 122). Slo justifica el cumplimiento del deber impuesto por una norma sancionada por un rgano competente, si ha sido dictada legalmente y media una ejecucin correcta del deber, sin excesos, en el caso concreto. 2.- Ejercicio legtimo de un derecho El ejercicio regular de un derecho propio no puede constituir en ilcito ningn acto (C.C., 1071). Un derecho en el sentido del artculo 34, inc. 4 o un derecho propio en el sentido

del artculo 1071 del Cdigo Civil, es el derecho subjetivo reconocido por la ley a una persona para cometer un hecho penalmente tpico. Estos derechos subjetivos no deben confundirse con las autorizaciones legales porque stas , a diferencia de aqullos derechos, no implican facultades de exigir algo a terceros. Aqu tambin se trata de la ley en sentido amplio. Los usos y costumbres pueden conceder ese derecho si una ley se refiere a ello, pero no estando la situacin reglada legalmente no lo pueden hacer de manera autnoma. (Cdigo Civil, 17). El derecho subjetivo puede emerger directamente de la ley. Por eso, los artculos 2218 y 3886 del Cdigo Civil justifican una retencin penalmente tpica (art. 173, inc. 2). El derecho subjetivo tambin puede tener su fuente mediatamente en la ley a travs de una convencin. El contrato puede justificar que un condmino, en ciertas condiciones, se apodere de la cosa entregada en posesin a otro condmino, excluyendo as el castigo por hurto. Esta justificacin es otro caso de conflicto de disposiciones legales, en el cual frente a la prohibicin general emergente del tipo delictivo, prevalece la autorizacin de una ley especial de igual o superior jerarqua constitucional. (C.N., 31). Slo el ejercicio legtimo o regular del derecho propio es justificante. La ley no ampara el ejercicio abusivo del derecho. Se considera tal el ejercicio que contrara los fines que la ley tuvo en mira al reconocer el derecho de que se trata o que excede los lmites supuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres (C.C., 1071, 2). 3.- Ejercicio legtimo de una autoridad Si bien el acto de autoridad a que se refiere el inciso 4 del artculo 34, implica el ejercicio de una facultad legal, sta no es un simple derecho subjetivo, sino un poder de imperio o supremaca respecto de otra persona, cuya fuente no es el ejercicio de un cargo pblico, sino situaciones jurdicas de otra ndole. Es frecuente, empero, que a esta causa de justificacin no se la prevea especficamente y que los casos que comprende se consideren como de ejercicio legtimo de un derecho. La autoridad justificadora funciona en el mbito de la autoridad familiar, en razn de la facultad de correccin de ambos padres (C.C., 278) o de los tutores (art. 415) y curadores (arts. 475 y 482). Al marido no le corresponde, en cambio, una potestad correctiva de igual ndole respecto de la esposa, sino que, limitadamente al caso de la violacin por la mujer de su obligacin de cohabitar con su esposo, debe hacer valer su autoridad marital, policial o judicialmente (C.C., 187). Los padres pueden delegar el ejercicio de su autoridad en otras personas o establecimientos (C.C., 278) La correccin familiar debe ejercerse moderadamente. El exceso puede ser reprimido por la autoridad local (C.C., 278), sin perjuicio de la sancin represiva comn. Entran dentro de los lmites de la moderacin las coacciones, los trminos de sentido injurioso, las penitencias limitadoras de la libertad personal y los castigos corporales sin efectos lesivos intencionales. Los tribunales han admitido la justificacin de las lesiones levsimas inferidas como reprimenda por los padres a los hijos, aunque los autores no estn siempre de acuerdo. El ejercicio de la autoridad familiar autoriza como medida de vigilancia la apertura de la correspondencia privada del sujeto pasivo. La autoridad disciplinaria privada justifica hechos adecuados a ciertos tipos penales, como sucede, por ej., con respecto de las injurias. 4.- Ejercicio legtimo de un cargo Esta causa de justificacin, prevista por el inciso 4 del artculo 34, implica el ejercicio del propio poder de decisin o ejecucin correspondiente a un cargo pblico. El juez que orden un desalojo con uso de la fuerza pblica, aunque su acto se adecua formalmente a la instigacin de un despojo (art. 181, inc. 1), no es punible, porque ha obrado

legtimamente. Tambin obra justificadamente, aunque cause lesiones, el guardia crcel que hiere a un preso para impedir su fuga. El ejercicio del cargo debe ser legtimo. La legitimidad supone la legalidad del ttulo en cuya virtud el autor desempea el cargo y la legalidad de su ejercicio en el caso concreto. Lo primero requiere que la autoridad no haya sido usurpada (C.P., 246). El ejercicio es legal si el autor obra en materia de su competencia y no lo hace con abuso de autoridad (C.P., 248 y 251) ni con exceso en la accin, sea en el modo o en la medida de su ejercicio. VI. OBEDIENCIA DEBIDA Existen distintas situaciones de subordinacin que, en sus respectivos mbitos, constituyen fuentes del deber de obedecer. Tales son, por ej., la subordinacin jerrquica administrativa, la laboral, la eclesistica, la domstica, etc. Slo la primera, por su naturaleza pblica genera un deber de obediencia jerrquica susceptible de constituir una causa de justificacin de la conducta adecuada a un tipo delictivo. Mediando un orden jerrquico administrativo, el principio de la obediencia debida como causa de justificacin, cumple una esencial funcin institucional: posibilitar que el superior jerrquico pueda delegar en un inferior la ejecucin de las rdenes que emita, sin involucrarlo en la responsabilidad que pueda resultar del contenido de la orden cuya ejecucin ha puesto a su cargo. Sobre la naturaleza de esta eximente existen opiniones discrepantes, tales como las siguientes: a) la obediencia a una orden legtima del superior jerrquico - que es la nica que el subordinado debe obedecer -, no es otra cosa que una especie de la justificacin por ejercicio legtimo de un cargo. Por el contrario, la obediencia a la orden del superior de cometer un hecho delictuoso - que el subordinado no tiene obligacin de obedecer - no justifica el hecho, sin perjuicio de que la culpabilidad del subordinado se excluya por su error. b) la obediencia por el subordinado a una orden ilegtima del superior cuya legitimidad no tiene derecho a examinar, justifica su hecho, porque la ley impone un deber especfico de obediencia. En este caso, la obediencia debida queda absorbida por la justificante genrica del cumplimiento de la ley. Cuando el subordinado tiene poder de examen respecto de la orden ilegtima, es inculpable si obra por error acerca de su legitimidad. c) Si lo ordenado es legtimo en s mismo, nos hallamos en presencia de una causa de justificacin que se ampara en el obrar en cumplimiento de un deber o en legtimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo. Si, por el contrario, la orden, emitida por autoridad superior, en el crculo de sus atribuciones y en la forma legalmente requerida, es en s misma ilegtima, la obediencia jerrquica no es otra cosa que un error suscitado por el que manda en el uso de sus atribuciones y en la forma debida, por lo que resulta ese error invencible por el obligado a obedecer. No es una causa de justificacin, sino una causa de inculpabilidad. d) Por regla, es el error sobre la legitimidad de la orden y no la obediencia debida, lo que excluye la responsabilidad del subordinado. Pero, si la orden ha sido impartida en situacin excepcional o el subordinado est obligado a cumplirla y no media error ni coaccin simple, lo que exime de responsabilidad al ejecutor es la coaccin especial que en el caso implica la orden del superior. e) La impunidad por obediencia debida funciona en los casos en que, debiendo el subordinado cumplir la orden sin examen, es puesto por el derecho fuera de toda relacin imputativa y la accin se desplaza hacia el superior que imparti la orden jurdicamente

inexcusable, al cual, como en el caso de la violencia, le debe ser directamente atribuida dicha accin. Pero este punto de vista desplaza la cuestin de la accin o autora de su verdadero mbito, que es el aspecto fctico de la intervencin material voluntaria del agente en la ejecucin del delito (C.P., 45), y la traslada al campo puramente jurdico de la irrefragabilidad de la orden de intervenir en esa ejecucin, cuyo examen objetivo corresponde a la cuestin de la legitimidad de la orden, y subjetivamente, en lo que atae a su destinatario, plantea una cuestin de culpabilidad. La irrefragabilidad de la orden no excluye el hecho de que la conducta del subordinado sea la de un autor por su propio impulso voluntario libre de violencia fsica (coactus volit). No se trata, por consiguiente, del traslado de la accin, sino del traslado de la responsabilidad superior. La obediencia debida, como causa de justificacin, conduce a una exclusin de responsabilidad penal, que se funda en la distincin entre la funcin del superior que ha deliberado la orden y la funcin del inferior que se ha limitado a su ejecucin y que, por consiguiente, carece de la facultad de examinar, rectificar o rechazar lo deliberado por su superior. Esta exclusin presupone la obligacin jurdica del inferior de obedecer la decisin del superior en cuanto lo constituye en ejecutor de lo que l ha dispuesto de modo totalmente ajeno a la voluntad del mandatario. La obligacin jurdica de obedecer del jerrquicamente subordinado, debe tener su fuente en una orden formalmente legtima emitida por el mandante. Esa legitimidad exige que la orden satisfaga las siguientes condiciones: 1) que entre el que emite la orden y su destinatario medie una vinculacin jurdica de naturaleza pblica que autorice al primero a expedirla; 2) que la orden llene las formalidades legalmente exigidas para el caso de que se trata. A diferencia de lo que sucede respecto del fondo de la orden, el destinatario tiene derecho a examinar la forma de la orden y a no convertirse en su ejecutor si falta alguna de las exigencias formales, ya que, entonces, no habr recibido una orden formalmente legtima que lo obligue a ejecutarla sin responsabilidad por las posibles consecuencias delictuosas de lo mandado por el superior. Excluida la legitimidad formal de la orden, si en inferior jerrquico la ejecuta, a la par del dador de aqulla, tambin el inferior responde. Es posible, sin embargo, que si por error el inferior ha credo en la legitimidad formal de la orden, no responda delictivamente por ausencia de culpabilidad. Si la orden es formalmente legtima, el ejecutor slo responde ante los terceros en caso de enriquecimiento sin causa; si la orden no lo es, el ejecutor responde por las consecuencias ilcitas de la orden. VII. AUTORIZACIONES LEGALES El fundamento material de la antijuridicidad, vale decir, la preponderancia del bien de mayor valor, se manifiesta en ciertos casos en los cuales la ley autoriza al autor a obrar en resguardo del bien ms valioso. La impunidad del aborto eugensico dl artculo 86, inciso 2, es uno de esos casos de justificacin. Tambin lo es la justificacin por ejercicio de la actividad curativa. El problema de la justificacin de los hechos penalmente tpicos en razn de la actividad curativa del autor, se refiere a los casos en los cuales, con el propsito de beneficiar su salud o su aspecto, una persona es intervenida quirrgicamente con malos resultados, mortales o no, por un profesional con ttulo o autorizacin para ejercer el arte de curar. Entre nosotros, no mediando un estado de necesidad, la justificacin de la actividad curativa se ha encontrado, sea en el legtimo ejercicio de un derecho, complementado por el

consentimiento del interesado, sea en el cumplimiento de un deber y legtimo ejercicio de un derecho, o en el ejercicio de un cargo. La actividad curativa autorizada implica el ejercicio de un derecho, en cuanto que el profesional tiene la facultad de ejercerla. Significa el cumplimiento de un deber, en ciertas circunstancias en las cuales un profesional est legalmente obligado a actuar. Pero no son esas caractersticas las que dotan de capacidad justificadora a la actividad curativas, sino el hecho de estar autorizada por el poder de polica estatal de la salud pblica. Cuando no concurre un estado de necesidad - que justifica incluso la intervencin curativa del no profesional - o no se trata de un caso de tratamiento obligatorio, la actividad curativa autorizada slo justifica si se realiza con el consentimiento expreso o presunto (paciente inconsciente) del interesado o de su representante legal. La actividad deportiva autorizada y consentida por la vctima, practicada con arreglo a las leyes que le son propias, constituye, igualmente, una causa de justificacin de las lesiones y muertes causadas en su ejercicio.