1.

ANTECEDENTES HISTRICOS DE LA SANCIN

En sus orgenes la sancin tuvo un sentido prevalentemente tico-religioso. Signific a la vez, la pena y recompensa instituidas para castigar una accin mala o premiar una buena, en un plano jurdico la sancin llega a constituirse en una garanta para el cumplimiento por parte de los hombres de los deberes religiosos, morales y de derecho. Originariamente slo haba una especie de sancin: la pena, o sea el castigo a la vida, la salud, la libertad o la propiedad; slo haba derecho penal. Mas tarde adems del castigo apareci la sancin civil o la privacin coactiva de la propiedad con el propsito de establecer una reparacin por los daos causados ilegalmente. Surge as el derecho civil adems del penal. En el derecho civil tambin aparece una sancin civil para el caso de una conducta contraria. En tiempos primitivos la justicia no slo alcanzaba al asesino, sino a sus parientes, tribu, gens, es decir a todos los miembros del grupo a que perteneca. Con el tiempo se fue transformando el concepto de justicia en la llamada justicia distributiva (dar a cada quien lo que le corresponde), con el establecimiento del Estado ser a l y slo a l a quien corresponda sancionar al individuo, a travs de la coercitividad. Desde el principio de la humanidad, y con la creacin de grupos sociales se busc mantener el orden social en pro del bien comn. Para inducir a los individuos a comportarse de la manera mas conveniente a la sociedad, se le motiva de manera directa o indirecta. De manera directa, el individuo cumple voluntariamente con la conducta establecida y por tanto no hay sancin, sea porque hay una amenaza al no realizar tal conducta o por otorgar un premio o recompensa para hacer efectiva la conducta. Kelsen sostiene que esta amenaza rara vez se encuentra en la realidad social en toda su pureza. En la motivacin indirecta aparece la figura jurdica de la sancin. El legislador utiliza la amenaza o premio para lograr la conducta deseable.

2. DIVERSOS CONCEPTOS Y CLASIFICACIONES DE SANCIN

El primer concepto de sancin y mas generalizado, la define como una consecuencia por el incumplimiento de una conducta humana deseable por el legislador y establecida por el orden jurdico, y tiene un carcter coactivo. Las sanciones son actos de coaccin estatuidos como reaccin contra una accin u omisin, determinada por el orden jurdico.

2.1. EDUARDO GARCA MAYNEZ Define la sancin como consecuencia jurdica que el incumplimiento de un deber produce en relacin con el obligado. Este jurista clasifica las sanciones en relacin a la finalidad de la norma y al contenido de la sancin para el caso especfico. Surgen dos posibilidades: la coincidencia y la no coincidencia. El primer caso se presenta cuando coincide la conducta obligatoria con el contenido de la sancin, se cumple con la norma bajo la coercitividad del Estado. El segundo caso, el individuo no cumple la norma, por consecuencia es obligado por medio de la sancin; indemnizacin (pago proporcional de la ofensa) o en un castigo, nulidad, rescisin, multa, etc. Se tienen as dos gneros de sanciones: las de coincidencia y las de no coincidencia, y tres especies: el cumplimiento forzoso, perteneciente al primer gnero, y la indemnizacin junto con el castigo, pertenecientes al segundo gnero de sancin.

2.2 LA SANCIN SEGN KELSEN Kelsen refiere que si el derecho es concebido como un orden coactivo, Se observa entonces una marcada preferencia por aplicar castigos o sanciones en lugar de recompensas. 2

Kelsen clasifica las sanciones en trascendentes y socialmente organizadas. Ejemplo de las trascendentes: en el mbito religioso, un ser divino aplicar la sancin. (normas morales y religiosas). En cambio las sanciones socialmente organizadas (dentro de las cuales se ubican las normas sociales y jurdicas) seguramente surgieron con la ley del Talin, donde los parientes se encargaban de la venganza, siendo la venganza de la sangre la mas antigua de las sanciones. Observemos que primero se comete el crimen y despus se aplica el castigo, primero el mrito y despus la recompensa. Estas partes estn relacionadas entres s, sin embargo no son simultneas, es el antecedente del principio de causalidad. El Principio de Retribucin, en donde el bien se paga con el bien y el mal con el mal, en espera de un castigo por el dao y una recompensa por el mrito es el pensamiento del hombre primitivo al hacerse justicia por su propia mano. Para Kelsen la sancin tambin puede ser entendida como una conducta buena, no antijurdica y a la cul se le otorga un bien: en otra poca, un ttulo nobiliario, una condecoracin, un premio, etc. Kelsen distingue dos tipos de sanciones o de orden coactivo: Sancin penal o pena (en el sentido estricto de la palabra) Sancin civil o ejecucin forzosa de bienes.

Ambos tipos de sanciones consisten en causar o provocar coactivamente un mal, a contrario sensu, en privar coactivamente de un bien: en el caso de la pena de muerte, la privacin de la vida; en el caso de la pena de prisin, privar de la libertad; en el caso de las penas corporales, sacar los ojos, cortar la lengua o alguna extremidad, la privacin del uso de un miembro; en el caso de las sanciones patrimoniales: la privacin sobre todo de la propiedad. Pero existen la privacin de otros derechos que puede ser impuesta como pena: privacin del empleo o la prdida de derechos polticos.

La sancin civil o ejecucin civil, tambin provoca un mal. Se distingue de la pena porque intenta reparar el delito consistente en la conducta contra la cual se dirige esa sancin como reaccin. La reparacin de la ilicitud consiste en que se pone trmino al estado provocado por la conducta ilcita, restablecindose un estado conforme a derecho. Ese estado puede ser el mismo antes de la conducta ilcita del elocuente, pero puede ser otro que sirva como sustituto cuando el restablecimiento de ese estado es imposible. La semejanza entre las penas patrimoniales y la ejecucin civil: ambas son cumplidas coactivamente y sobre un patrimonio. La diferencia entre el derecho civil y el penal es una diferencia en el carcter de sus respectivas sanciones. La diferencia entre ambas: el valor patrimonial obtenido en el caso de la sancin penal patrimonial (dinero) pasa al patrimonio del Estado, en cambio en la ejecucin esa suma se entrega al perjudicado para la reparacin del dao. Difcilmente la sancin civil tiene como propsito la prevencin. Otra diferencia es el procedimiento por el cual las dos sanciones son aplicadas. El procedimiento que tiende a la ejecucin civil se inicia por el titular del derecho violado. El que tiende a la sancin penal se inicia por conducto del Ministerio Pblico.

2.3 MIGUEL REALE Por su parte el brasileo, Miguel Reale define a la sancin como todo proceso de garanta de aquello que se determina en una norma y clasifica las sanciones en morales, sociales y jurdicas; agrega que algunos autores tratan de establecer un tipo de moral sin sancin, lo cual no es posible, en virtud de que esta sancin es en el plano de la conciencia.

2.4 NORBERTO BOBBIO Norberto Bobbio concibe la sancin como una respuesta a la violacin y dependiendo del ordenamiento legal es el tipo de sancin, las clasifica en: 4

1. Sancin moral.- La consecuencia se da en el interior del individuo, es el arrepentimiento o remordimiento. 2. Sancin social.- Los integrantes de la sociedad ofendida ejercen control social. 3. Sancin jurdica.- Es externa y est regulada por el Estado. Todo sistema jurdico para ser eficaz aplica medidas preventivas para no desaparecer en caso de violacin a las normas que lo componen. Entre estas medidas cabe sealar las que se valen de medios materiales como el control, la vigilancia, etc., de aquellas que representan tcnicas psicolgicas o de disuasin e intimidacin de conductas. Sin embargo cuando la violacin a la norma es real entonces aparecen las sanciones sucesivas como reacciones desfavorables frente a aquel comportamiento no deseado. Pudiendo asumir un carcter reparador de dao producido y/o punitivo respecto de su agente.

2.5 JERNIMO BETEGN Seala que en un sentido amplio el concepto de sancin se refiere a las medidas que un orden normativo cualquiera dispone a fin de reforzar el respeto de las propias normas y, en su caso, remediar los efectos de su inobservancia1. De esta manera presupone la posibilidad de que en todo sistema normativo cualquiera de sus normas pueda ser violada y que una buena parte de las normas que integran el sistema jurdico son vulneradas. Todo orden normativo pretende ser efectivo, es decir, no desaparecer como consecuencia de la inobservancia de las leyes que lo forman y por ello elabora medidas para los supuestos de violacin de la norma, medidas preventivas. Coincide con Bobbio al hablar de medidas preventivas y sanciones sucesivas en un sistema jurdico que pretenda ser eficaz, sin embargo agrega que
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Consejo Superior de Investigaciones Cientficas. El Derecho y la justicia, Enciclopedia Iberoamericana de Filosofa, Ed. Trotta, 2000, Madrid. Pg. 355

como medida de reforzamiento de las normas jurdicas, son necesarias las sanciones positivas, entendiendo por sancionar la infliccin de un mal a quien no ha conformado la conducta a una regla. Entendiendo por sancin positiva aquella consecuencia agradable o bienes que el derecho promete a quien cumple con la norma, no obstante que el Estado ha recurrido a tcnicas para alentar ciertas conductas prevalece la idea de que el Estado tiene un ordenamiento coactivo en el cual es necesario el nexo entre el derecho y la fuerza. Para Jernimo Betegn el trmino sancin tal como es utilizado en la teora jurdica, se refiere nicamente a la sancin negativa, es decir a un castigo o una pena, por tanto esa definicin se vincula al concepto delito y ste a su vez es definido como la conducta que una norma jurdica seala como condicin necesaria para que se aplique una sancin. Para los positivistas es inconcebible que las conductas sean

intrnsecamente malas (mala in se), Betejn afirma: La nica forma posible de entender, por tanto, la relacin entre ilcito y sancin, es que una accin u omisin es un acto ilcito porque se le ha conectado una acto coactivo como su consecuencia.2 Alude a su vez a un autor de nombre Nino, quien ha tratado de formular el concepto de pena sin hacer referencia al delito, fijndose en dos caractersticas distintivas de la pena: 1. Carga de sufrimiento que comparten las medidas coactivas aplicadas por el Estado, en el caso de la pena es un componente esencial de la razn por la que se recurre a la misma. 2. Conexin entre la pena y los sentimientos de indignacin o juicios de reprobacin moral que su imposicin provoca en relacin al destinatario de la misma por parte de la comunidad.

3. JUSTIFICACION DE LA PENA

Op. Cit. Pgs. 360-361

Jernimo Betejn, seala que al respecto existen dos teoras, la retribucionista y la utilitarista. Para el utilitarismo, como su nombre lo indica, la pena encuentra su justificacin en las buenas consecuencias de su imposicin, en la utilidad de su imposicin. Dependiendo de los efectos de la pena sobre el destinatario o sobre la sociedad, esta corriente se divide en tres: A) Hasta donde puede el castigo intimidar y por tanto prevenir la realizacin de nuevos delitos, es decir que sirva de ejemplo sociedad. B) Para un segundo grupo de utilitaristas posee mayor valor las consecuencias del castigo que consisten en la rehabilitacin del reo. C) El tercer grupo valora el efecto incapacitario como el nico que compensa los males de la pena, ya que al apartar al sujeto de la sociedad, se garantiza que no cometa ningn otro delito. Para el retribucionismo, el autor de una ofensa merece sufrir y que esto es algo intrnsecamente bueno. Jernimo Betegn, sostiene que de ambas posturas no se concluye razones de peso a favor de la pena, si bien es cierto justifican algn tipo de reaccin o medida en relacin al delito, no determinan que sta haya de adoptar la forma especfica de la pena, tal como aparecen en las leyes penales (principalmente como medida privativa de libertad); y por consiguiente no reducen la criminalidad. a la

4. APLICACIN DE LA SANCIN Y PODER

COACTIVO
Un elemento importante del Derecho, la coaccin, es denominado por los diferentes autores como poder, poder coactivo, coaccin o coercitividad, refirindose este concepto a la posibilidad por parte del Estado de hacer uso de la fuerza para obligar a un individuo a cumplir con una norma.

Para los iusnaturalistas una caracterstica principal del derecho es la justicia, pero sin dejar de tomar en cuenta el poder o la coaccin; para los iuspositivistas, es ms importante el elemento coactivo del derecho. Rudolph Von Ihering, refiere que el derecho sin la fuerza es una palabra vaca, una norma jurdica sin coercin es un fuego que no quema, una luz que no alumbra 3. Como ejemplo de ello, el fin de la medicina es lograr la saludo pero a veces para lograrlo se requiere de tratamientos dolorosos. Para los iusnaturalistas modernos como Hobbes, lo que Locke o Rosseau, el derecho est ntimamente relacionado al poder poltico, al poder del Estado. Sabemos en teora que el Derecho y el Estado ya no tienen relacin con la Religin como ocurri en la Edad Media, poca en la cual eran concebidos como la voluntad de dios, ahora son fruto de la convencin, del acuerdo racional entre los hombres. Los iusnaturalistas refieren que los individuos tienen derechos naturales como la vida, la libertad, etc., sin embargo no los pueden hacer valer o poseer sino es con la ayuda de un poder poltico, es decir un poder capaz de imponerse a los individuos, concluyendo as que ese poder soberano surge y se fundamenta en el pacto social, entonces los derechos naturales pasan a ser derechos civiles. Para esta corriente el derecho es inseparable del Estado: el derecho necesita la tutela del Estado para existir y el Estado a su vez necesita del derecho para justificarse bajo la finalidad de proteger los derechos de los individuos. En relacin a los positivistas entre ellos Hart, quien tiene el modelo ms refinado del positivismo del siglo XX, adems de destacar el aspecto coercitivo del derecho seala que ste est equilibrado por otros elementos consustanciales al derecho como, la existencia de normas secundarias, (no se encuentran respaldadas por la coaccin), y la importancia del punto de vista del aceptante (cumple la norma por considerarla justa, no por temor a la sancin). Eugen Ehrlich refiere que la coaccin es un elemento esencial del Derecho y la sancin un elemento de la estructura jurdica. Lo que l da a entender es que si una norma no es obedecida debe a su vez relacionarse con otra que contenga
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ATIENZA, Manuel. El sentido del derecho, Editorial Ariel, 2001, Espaa, Pg. 116.

una sancin y sta a su vez relacionada con otra, as infinitamente para asegurar su cumplimiento. Kelsen sostiene lo contrario al referir que la coaccin no es un elemento necesario, sino solamente posible del Derecho y agrega que una norma es jurdica no porque su eficacia est asegurada por otra que establece una sancin, es jurdica porque ella misma establece una sancin. Sin embargo esta postura es criticable porque existen muchas normas de un orden jurdico que no son perfectas porque carecen de sancin, no obstante no dejan de ser normas. Todas las normas de un sistema jurdico son coactivas, ms no todas estn respaldadas por una norma aparejada de sancin.4 Para Kelsen la sancin jurdica es aplicada exclusivamente por el Estado, en cambio para Bobbio, el proceso por el cual se busca la aplicacin de la sancin se da desde dos tipos de tutela: la llamada autotutela, tiene lugar cuando el titular del derecho que ejercita la sancin es el mismo titular del derecho violado, y la heterotutela, tiene lugar cuando los dos titulares son personas diferentes. Ejemplo del primer caso: el arbitraje. Ejemplo del segundo caso: la intervencin del agente del Ministerio Pblico. Para Bobbio los sistemas de heterotutela sustituyen poco a poco al de la autotutela. Para Reyes Rodrguez tal afirmacin queda en entredicho dado que en los sistemas neoliberales la funcin del Estado se ha reducido, dado que para el particular es ms importante su situacin de individualismo econmico, adems de ser ms deseable para l la indemnizacin que el castigo.

5. ELEMENTOS DEL PODER

En una relacin de poder, Manuel Atienza establece los siguientes elementos:
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Los individuos o grupos entre los que se establece la relacin.

Kelsen, Hans. Teora General del Derecho. Textos Universitarios UNAM, 1988, Mxico, Pg. 34.

El objeto es decir, aquello sobre lo que se tiene el poder. El comportamiento o los intereses. El medio o los recursos utilizados. Como ejemplo de ello: el del empresario que ejerce un poder sobre el

trabajador, y que con dinero o amenazas logra que ste realice determinado acto, o el del Juez que tiene poder para privar de la libertad a alguien en la medida en que dicta la sentencia. El mismo autor seala que las relaciones de poder parecieran a simple vista, relaciones desigualitarias y asimtricas pues aparentemente el que detenta el poder est en un plano superior y el sometido al mismo, en un plano inferior. Sin embargo debido al tiempo o cualquier otro factor, las partes pueden invertir las posiciones adems el ejercicio de poder no supone siempre muna ventaja a favor de quien lo detenta, y una desventaja para el sometido, al respecto existen excepciones importantes: el poder de los padres sobre los hijos (patria potestad); el poder de los rganos pblicos el cual en un Estado de derecho solo se justifica si tiende a lograr intereses generales y no particulares del individuo investido de autoridad.

6. TIPOS DE PODER O COACCIN

Manuel Atienza refiere que hay muchas maneras de clasificar el poder, una de ellas es por el tipo de recurso utilizado para influir en la conducta o en los intereses de alguien. PODER ECONMICO.- La fuente es la posesin de recurso escasos. PODER IDEOLOGICO.- Si la base es la posesin de ciertas formas de saber, de conocimientos, de doctrina, de ideas. PODER POLITICO.- Se detenta por poseer instrumentos necesarios para ejercer la fuerza fsica; es el llamado poder coactivo, el poder supremo al que estn subordinados los otros. En la actualidad ese poder o su ejercicio

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legtimo es un monopolio del Estado, pero el Estado contemporneo ejerce tambin un poder econmico y un poder ideolgico. Los tres tipos de poder antes sealados no son los nicos, sin embargo estn relacionados entre s.

7. DERECHO Y FUERZA
Como lo hemos referido en supra lneas, el Estado es el rgano que monopoliza el uso legtimo de la violencia, esta se basa en la relacin entre derecho y poder que se traduce en la fuerza fsica y esa relacin es tanto interna como externa, es externa porque el derecho puede verse como un conjunto de normas que proceden del Estado, y a las que el Estado presta un respaldo coactivo. La fuerza vendra a ser aqu un medio para la realizacin del derecho. 5 La conexin es interna puesto que el derecho es un conjunto de normas que regulan el uso de la fuerza, por ejemplo, cuando el Estado pone a disposicin del individuo o particular la fuerza que detenta para embargar bienes del deudor. Esta doble conexin externa e interna entre el derecho y la fuerza, establece las condiciones necesarias para la existencia de un sistema jurdico. 6 Un sistema jurdico incapaz de imponerse por la fuerza no sera, pues, un sistema jurdico en el sentido ms estricto de la expresin, sino que se aproximara a un sistema de moral social o lago semejante. Y tampoco consideraramos que es Derecho un sistema de dominacin en el que el uso de la fuerza fsica y psicolgica, no esta sometido en absoluto a reglas, sino que se ejerce en forma puramente arbitraria.

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Ob.cit pg 122 ATIENZA, Manuel. Op. Cit. Pg. 122

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8. LA SANCIN EN LA TEORA JURDICA CONTEMPORNEA

En la teora jurdica contempornea, la doctrina tradicional es desplazada por los problemas jurdicos a que se encuentran los doctrinistas; ejemplo de ello, el problema de distinguir las normas jurdicas de otro tipo de normas. Para solucionar estos problemas Norberto Bobbio propone diversos criterios: PRIMER CRITERIO.- Tratar de individualizar el carcter de la norma jurdica a travs de su contenido. En este criterio se ubican las teoras relativas a la bilateralidad de la norma jurdica, por una parte tiene derechos y para otra, deberes. Con este criterio es fcil distinguir a las normas morales de las jurdicas, pero no a las sociales. SEGUNDO CRITERIO.- Definir el fin de la norma (conservacin de la sociedad). Sin embargo dependiendo de la sociedad y tiempo histrico hay diversidad de normas, este criterio no es confiable. CRITERIO DEL SUJETO QUE DICTA LA NORMA.- El poder soberano del Estado, o quien lo detenta es el creador de la norma; es el llamado Derecho perverso como el de las dictaduras. CRITERIO POSITIVISTA.- Nos lleva a su antagnico, el iusnaturalista, se fundamenta en el valor justicia, afirma que una norma justa es entrar en la axiologa jurdica, donde la indefinicin absoluta de sus trminos es un hecho y sin duda no todas las normas jurdicas son justas. QUINTO CRITERIO.- Buscar la norma jurdica en la forma como es asumida por el destinatario. Al respecto hay dos posiciones: Kant apoya una adhesin exterior del individuo ante los beneficios y ventajas de la norma. Haesaert habla del estado de necesidad del individuo ante la obligatoriedad de la norma. Crtica: objecin de conciencia, el particular no asume a conducta impuesta por la norma por no considerarla justa. 12

SEXTO CRITERIO o de la respuesta a la violacin.- La sancin es la respuesta a la violacin, por ello las clasifica en morales, sociales y jurdicas, por tanto una norma jurdica es aquella cuya violacin se desprende de una norma jurdica. Crtica: No todas las normas jurdicas traen aparejada una sancin. Al respecto Bobbio responde: la presencia de normas no sancionadas en un ordenamiento jurdico es un hecho incosteable. Entonces qu tipo de sancin jurdica es la considerada como elemento

de la norma? Villoro Toranzo considera a la sancin como una declaracin solemne que con confirma o desaprueba una norma o un acto, declaracin que en propiedad corresponde a la autoridad. Es de observar que en dicha definicin se hace hincapi en el elemento coaccin. Afirmar que la sancin es un elemento esencial de la norma, es una postura que ha sido superada por la filosofa jurdica moderna, sin embargo hubo juristas que confundieron sancin y coaccin. Los jurisconsultos modernos se han dedicado a estudiar la diferencia entre sancin como castigo y sancin como recompensa. Dado que la sancin es la consecuencia de un acto voluntario, dicha compensacin puede ser positiva o negativa. Para Francesco Carnelutti hay tres medidas jurdicas: preventivas, represivas y recompensatorias o premiales. Slo las segundas son sanciones, deja fuera del derecho a las otras. Para Villoro esta idea de sancin es todava un vestigio de las ideas liberales del siglo XIX, en el cual el Estado acta como un gendarme cuando el individuo se porta mal. Para Ronald Dworking la teora poltica el Derecho incluye dos partes:

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1. Relativa a los fundamentos del Derecho. Leyes verdaderas obedecidas por el inters colectivo y que el individuo asimila a travs de la coaccin indirecta (psicolgica). 2. La fuerza del Derecho. Representa el dominio de la libertad fsica o jurdica el individuo a travs de una coaccin directa. Salvador Enrique Reyes Rodrguez concluye que es una verdad jurdica la existencia y diferenciacin de una sancin positiva y una negativa7 Recordemos, que el Estado es el nico que institucionaliza la sancin para convertirla en jurdica. El mismo Reyes Rodrguez reconoce en la actualidad subsistemas normativos informales y los define como aquellos que buscan el control de la conducta de los miembros de un grupo social, mediante sanciones impuestas por el propio grupo a travs de su representacin. Reale le llama derecho grupalista, surge paralelamente al Estado; este fenmeno se presenta en agrupaciones religiosas, partidos polticos, sindicatos, etc.

9. EL ACTO ANTIJURDICO
La sancin es convertida en una consecuencia de la conducta que se considera perjudicial a la sociedad y que, de acuerdo con las intenciones del orden jurdico, tiene que ser evitada8. Esta conducta se llama acto antijurdico es el supuesto al cual la norma jurdica enlaza la sancin. El acto antijurdico es delito si tiene una sancin penal y es una violacin civil si tiene como consecuencia una sancin civil. Kelsen afirma que la conducta es antijurdica porque tiene como consecuencia una sancin. Tal afirmacin ha sido superada como ya se refiri anteriormente porque no toda norma lleva implcita una sancin.

REYES RODRIGUEZ, Salvador Enrique, El concepto de sancin en la teora jurdica de Kelsen y sus contemporneos, Revista Trimestral JURE, IV Epoca, Vol. 1, Ao 1, Nm 4, Julio- Septiembre 1997, Universidad de Guadalajara, Centro Universitario de Ciencias Sociales. 8 KELSEN, Hans. Teora General del Derecho y del Estado, Textos Universitarios UNAM, 1988, Mxico. Pg. 59

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Kelsen refiere que antes de que la sancin sea establecida el comportamiento no tiene el carcter de malum en sentido jurdico, es decir no es antijurdico, No hay conducta mala in se (mala en s misma) slo hay mala prohibita (mala porque est prohibida), pues un comportamiento es malum slo cuando es prohibitum. Esto es consecuencia del principio: No hay pena sin ley, no hay crimen sin ley. Aunque es un principio del derecho penal tambin prevalece en el civil en lo que concierne al acto antijurdico y a la sancin civil.

9.1 EL ACTO ANTIJURIDICO COMO SUPUESTO DE LA SANCION Sigue refiriendo Kelsen que la conducta ilcita o acto violatorio de la norma de derecho es una condicin de la sancin, sin embargo no es la nica, sobre todo si se trata de acto antijurdico civil. Ejemplo: incumplimiento de un contrato.se requiere se haya firmado un contrato, una de las partes no cumpla y la otra ejercite una accin en su contra para lograr la ejecucin de la sancin. El acto antijurdico (el incumplimiento del contrato) no es suficiente como condicin de la sancin, en este caso tambin son necesarias la celebracin del contrato y la demanda del perjudicado. Cul es entonces la caracterstica definitiva de esa condicin denominada acto antijurdico? El concepto de acto antijurdico definido como la conducta socialmente indeseable, es un concepto moral o poltico, pero no jurdico. En el ejemplo anterior el citado acto no es una violacin del derecho puesto que la validez de la norma es atacada por el mismo acto. Por ltimo afirma que el acto antijurdico es una condicin establecida en la ley, pero en el caso del ejemplo anterior, tambin lo son la accin y la celebracin del contrato.

9.2 EL ACTO ANTIJURIDICO COMO CONDUCTA DEL INDIVIDUO CONTRA EL CUAL SE DIRIGE LA SANCION Normalmente el acto antijurdico es la conducta del aquel individuo contra el cual se dirige la sancin, considerada como consecuencia de tal conducta, presupone que la sancin se dirige contra el individuo cuya conducta es considerada por el legislador como perjudicial a la sociedad, por lo cual el mismo 15

legislador trata de prevenir ese comportamiento por medio de la sancin.9 La conducta puede ser de accin o de omisin. De acuerdo con el derecho penal de los pueblos civilizados, la sancin generalmente se aplicaba en aquellos casos en que la consecuencia o el efecto de la conducta indeseable es provocado de manera intencional o por negligencia, por ello Kelsen sostiene que la intencin es esencial para cometer un delito; en este caso el acto es calificado sicolgicamente. Kelsen agrega que si el efecto socialmente indeseable no fue provocado de manera intencional ni por negligencia entonces no debe aplicarse sancin alguna al individuo cuyo comportamiento produjo ese resultado. Ello supone el principio de que la sancin debe dirigirse nicamente al individuo, que por accin u omisin, directa o indirectamente produce el efecto perjudicial a la sociedad, en ese orden de ideas, el hecho antijurdico debe ser definido como la conducta del individuo contra el cual se dirige la sancin. Slo cuando el dao de la sancin recae sobre quien lo ha producido, las exigencias de la retribucin se cumplen y el temor a la sancin puede apartar a los individuos de la comisin del acto antijurdico. En el supuesto de la que la sancin es dirigida contra una persona distinta del delincuente, el propsito de la retribucin o prevencin puede alcanzarse nicamente si este individuo y el que origin la conducta antijurdica resienten el mal experimentado por la sancin de la norma; entonces el acto antijurdico puede ser definido como la conducta del individuo contra el cual la sancin se halla mediatamente dirigida10. Al respecto seala un ejemplo: matando al hijo se castiga al padre, y ello de manera mas severa que castigando directamente al padre. Otro ejemplo es tomar rehenes y ejecutarlos si no se cumple con determinada estipulacin. La muerte es experimentada como un dao por los miembros del grupo al que pertenece el ejecutado, sea familia o conciudadanos, en estos casos la amenaza funciona como sancin indirecta contra un posible infractor.

KELSEN, Hans. Teora general del Derecho y del Estado. UNAM. Textos Universitarios. 1988. Mxico. Pg. 63. 10 Ob. Cit. Pg. 65

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Por otra parte, agrega Kelsen, el propsito de la sancin civil es la reparacin del dao por medio de la privacin coactiva de la propiedad. La sancin siempre es decretada contra el individuo que debiendo reparar un dao no ha cumplido con tal debe. El hecho antijurdico civil consiste en la no reparacin. As pues el sujeto del hecho antijurdico civil y el objeto de la sancin civil son siempre idnticos en este caso, independientemente de que el dao que debe repararse haya sido causado por el individuo que debe repararlo o por una persona distinta.11

9.3 IDENTIFICACION DEL AUTOR DEL ACTO ANTIJURIDICO CON LOS MIEMBROS DE SU GRUPO Pudiera parecer que el principio por el cual la sancin se dirige contra el autor del acto antijurdico, tiene validez limitada. En el derecho primitivo si alguien viola una regla derivada de un tab, y posteriormente su mujer o su hijo son vctimas de una enfermedad. Ello se interpreta como un castigo. En el caso del homicidio la venganza no slo se endereza contra el asesino, sino contra su familia o contra todo el grupo social del que forma parte. El hombre primitivo no se considera a s mismo como independiente de su grupo social, sino como parte integrante del mismo. Identificado con su grupo e identifica a cualquier otro individuo con el grupo del que forma parte. Cada accin u omisin socialmente importantes son vistas como accin u omisin de su grupo. Consecuentemente la sancin es decretada para todo el grupo al que pertenece. Por ello los primitivos consideran que el grupo entero ha cometido el acto antijurdico. Esta ideologa no prevalece en el hombre civilizado y moderno, la diferencia radica en que el para el hombre primitivo la sancin se dirige contra el infractor y contra todos los miembros del grupo, es decir contra persona distinta del infractor, la ideologa de la sancin es la retribucin; en cambio para el hombre moderno es la prevencin.

9.3 ACTOS ANTIJURDICOS COMETIDOS POR PERSONAS COLECTIVAS

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Ob. Cit. Pg 65.

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En los pueblos civilizados, puede ocurrir que una persona jurdica, una corporacin es considerada como autora de una conducta antijurdica cometida por un individuo aislado, integrante de la misma. En este caso la sancin se dirige no slo al individuo sino a todos los miembros de dicha corporacin. Un claro ejemplo sucede en el derecho internacional. Si se realiza una violacin de derecho internacional por determinado Estado, ste es considerado como sujeto de delito, a pesar de que el delito internacional consiste en la conducta de un individuo determinado, por ejemplo el Jefe de Estado o el Ministro de Relaciones Exteriores. La sancin de derecho internacional, sean represalias o guerra tambin van dirigidas al Estado y a sus miembros, no nicamente contra el autor del acto violatorio. En cuanto el Estado es concebido como persona jurdica, el sujeto del acto violatorio y el objeto de la sancin son idnticos. El acto antijurdico es tambin, en este caso, la conducta del sujeto contra el cual se dirige la sancin. Entonces la definicin de acto antijurdico, tratndose de este supuesto quedara de la siguiente manera: es la conducta del individuo contra el cual la sancin se dirige, o de la persona que se halla en una cierta y determinada relacin jurdica con aquellas otras a quienes la sancin se aplica. De lo anterior concluye Kelsen que existen dos clases de relaciones entre el acto antijurdico y la sancin , en ambos casos el infractor y el objeto de la sancin son idnticos, en el primer caso hay identidad fsica real, en el segundo es identidad jurdica ficticia. En el primer caso la sancin se aplica al infractor, en el segn se dirige contra un individuo o contra varios individuos que tienen una relacin determinada jurdicamente con el infractor.

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