Entidad pblica: Superintendencia de Servicios Sanitarios (SISS)

DECISIN AMPARO ROL C1362-11

Requirente: Rodrigo Weisner Lazo, en representacin de Isabel Allende Bussi y otros Ingreso Consejo: 26.10.2011

En sesin ordinaria N 349 del Consejo Directivo, celebrada el 22 de junio de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Funcin Pblica y de Acceso a la Informacin de la Administracin del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artculo primero de la Ley N 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisin respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la informacin Rol C1362-11.

VISTO:

Los artculos 5, inc. 2, 8 y 19 N 12 de la Constitucin Poltica de la Repblica; las disposiciones aplicables de las Leyes N 20.285 y N 19.880; lo previsto en el D.F.L. N 119.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado; la Ley N 18.902, que crea la Superintendencia de Servicios Sanitarios; el D.F.L. N 70/1988, del Ministerio de Obras Pblicas, o Ley de Tarifas de los Servicios Sanitarios; el D.F.L. N 382/1988, del Ministerio de Obras Pblicas, que establece la Ley General de Servicios Sanitarios; y los D.S. N 13/2009 y N 20/2009, ambos del Ministerio Secretara General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artculo primero de la Ley N 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1)

SOLICITUD DE ACCESO: Don Rodrigo Weisner Lazo, en representacin de la seora Senadora Isabel Allende Bussi, y los seores Senadores Jaime Quintana, Fulvio Rossi, Antonio Horvath Kiss, Ricardo Lagos Weber y Jos Antonio Gmez Urrutia; de doa Sara Larran Ruiz-Tagle, don Jack Stern Nahmias; de la Agrupacin Gremial de Guas y Prestadores de Servicios Tursticos Cajn del Maipo; del Instituto Ro Colorado; de la Sociedad de Turismo Cascada de las nimas Limitada; de los Concejales Andrs del Carmen Venegas Vliz, don Marco Antonio Quintanilla Pizarro y Eduardo Astorga Flores, el 14 de septiembre de 2011, solicit a la Superintendencia de Servicios Sanitarios (en adelante, e indistintamente SISS), entre otras cosas, que le otorgara una copia del convenio suscrito el 6 de junio de 2011 entre Aguas Andinas S.A. (en
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adelante, e indistintamente, Aguas Andinas) y AES Gener S.A. (en adelante, tambin e indistintamente, Gener) relativo, fundamentalmente, a la utilizacin de los recursos hdricos de la Laguna Negra y Laguna Lo Encaado en el Proyecto Hidroelctrico Alto Maipo (PHAM), por medio del cual la primera empresa mencionada se oblig a entregar a Gener, para su uso no consuntivo en generacin elctrica, un caudal de 2,5 metros cbicos por segundo de las aguas efluentes de dichas lagunas, y, por su parte, Gener se oblig a efectuar pagos mensuales a Aguas Andinas por potencia y energa, pactando, adems, que la vigencia de dicho convenio sera de 40 aos a partir de la fecha de su celebracin. 2) TRASLADO A TERCERO Y OPOSICIN: La SISS, por medio del Ordinario N 3.754, de 15 de septiembre de 2011, comunic la solicitud de informacin a la empresa Aguas Andinas S.A., la que, el 21 de septiembre de 2011, se opuso a la entrega de la informacin requerida invocando las siguientes argumentos: a) Don Rodrigo Weisner Lazo no ha acompaado ningn documento que acredite sus facultades para representar a las personas en nombre de las cuales dice comparecer. El convenio solicitado es un contrato celebrado en el marco de las prerrogativas y facultades consagrados en derecho privado, en el cual entre dos personas jurdicas se acordaron una serie de obligaciones mediante un acuerdo de voluntades, en el marco de la respectiva autonoma privada de las partes pare obligarse recprocamente. En consideracin de lo anterior, nada hace que el contrato o convenio celebrado tenga el carcter de pblico, a menos que las partes contratantes o la autoridad respectiva as lo determine, agrega que el alcance del mencionado convenio slo interesa a las partes que lo celebraron, sin perjuicio de haber sido informada y como corresponde la autoridad que regula y fiscaliza dentro del marco legal a nuestra empresa, mediante el envo de dicho convenio. Asimismo, la empresa carece de facultades para disponer unilateralmente la exhibicin o entrega de un contrato privado que contiene clusulas de confidencialidad. Para ello requiere la autorizacin de Gener o de la autoridad correspondiente. Por ltimo, afirma que el convenio fue puesto en conocimiento de la SISS en virtud de lo dispuesto en el artculo 3 B de la Ley N 18.902, conforme al cual el Superintendente, los funcionarios de la Superintendencia y las personas que le presten servicios, debern guardar reserva de los antecedentes que conocieren en el ejercicio de sus funciones, relativos a los negocios de las personas sujetas a su fiscalizacin, especialmente aqullos que revistan el carcter de reservado, mientras mantengan tal calidad y debern abstenerse de utilizarlos en beneficio propio o de terceros, razn por la cual dicho rgano se encuentra obligado a mantener la reserva de este, puesto que se trata de negocios de personas sujetas a su fiscalizacin, de tal suerte que debi haber rechazado su entrega o exhibicin sin necesidad de haber solicitado la autorizacin de Aguas Andinas S.A.

b)

c)

d)

3)

RESPUESTA: La SISS, por medio del Ordinario N 4.061, de 5 de octubre de 2011, dio respuesta al requirente, informndole lo siguiente: a) Pese a que la informacin solicitada se encuentra en la hiptesis del inciso segundo del artculo 5 de la Ley de Transparencia, se estim pertinente proceder de
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acuerdo a lo dispuesto en el artculo 20 de dicho cuerpo legal, comunicando a Aguas Andinas el requerimiento de informacin y el derecho que le asiste para oponerse a su entrega. Dicha empresa, mediante presentacin de 21 de septiembre de 2012, se opuso a la entrega del contrato requerido, y, atendido que las partes que suscribieron el convenio requerido podan ver daados sus derechos patrimoniales, se decidi mantener la reserva de dicho documento. Agrega que recibi el convenio en el marco del artculo 3 B de la Ley N 18.902. b) Informa que los derechos de agua sobre la Laguna Negra y la Laguna Lo Encaada constituyen bienes afectos a la concesin y que la empresa sanitaria no ha propuesto a la SISS el precio a rebajar de la tarifa de produccin de agua potable, producto del acuerdo en comento. Indica que de acuerdo a la normativa vigente, los descuentos en el clculo tarifario por servicios no regulados que pueda efectuar un concesionario, se deben considerar en el estudio tarifario pertinente y de la forma prevista en la Ley, precisando que en el prximo proceso tarifario de Aguas Andinas, correspondiente al periodo 2015-2020, deber considerar el tema de los descuentos.

c)

4)

AMPARO: Don Rodrigo Weisner Lazo, en la representacin que inviste, el 26 de octubre de 2011, dedujo amparo al derecho de acceso a la informacin de sus mandatarios en contra de la SISS, fundado en la denegacin de acceso al convenio requerido debido a la oposicin de un tercero. Al respecto, seala lo siguiente: a) Aguas Andinas, concesionaria de servicio pblico sanitario, se propone realizar un negocio para el cual no est autorizada por Ley, ya que el convenio solicitado, aparentemente, implica la entrega de un bien respecto del cual la empresa sanitaria realizar un negocio que se encuentra fuera de su objeto nico, establecido en el artculo 8, inciso segundo, del DFL N 382/88, y sobre un bien respecto del cual recibe una renta garantizada en la respectiva tarifa que es pagada por todos sus clientes. Aguas Andinas siempre se opuso a la construccin de la Central Alto Maipo. Sin embargo, cuando entr al negocio con esta ltima empresa se desisti de tal oposicin (segn presentacin de 5 de julio de 2011, realizada por dicha empresa ante la DGA). El convenio solicitado fue entregado por Aguas Andinas a la SISS y, dado que se encuentra en poder de un rgano de la administracin, es informacin pblica. Ninguna norma de la legislacin sanitaria ni de la Ley de Transparencia otorga reserva a un contrato; sin embargo Aguas Andinas se niega a que la SISS entregue el solicitado alegando que fue suscrito entre dos personas jurdicas privadas. La circunstancia de que se est solicitando un contrato celebrado entre privados es particularmente diversa a cualquier otro caso, toda vez que Aguas Andinas ...es una empresa que presta un servicio pblico -en concesin-, y por tanto la fe pblica y el deber de transparencia le son extensivos en aquellos mbitos que afecten directamente a los usuarios. Esto se encuentra avalado por la misma legislacin sanitaria, que le exige a la empresa monoplica la entrega de cualquier informacin que le solicite la SISS (Art. 11 letra a) de la Ley 18.902). Agrega que ...en ningn caso la legislacin sectorial le entrega una proteccin adicional a la informacin de la empresa sanitaria, que la exima de entregar la informacin, o que le impida a la
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b)

c)

d)

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SISS hacerla pblica. De aqu se sigue necesariamente que la ley del sector no prev excusa alguna para no transparentar la informacin del servicio pblico. e) Los argumentos expuestos por Aguas Andinas para oponerse a la entrega de la informacin son meramente formales y vagos, simplistas, y por tanto, insuficientes, ya que no queda claro cmo se pueden afectar sus derechos ni qu disposicin legal ampara su reserva. Para fundamentar su oposicin, Aguas Andinas trata de privatizar el derecho pblico sosteniendo que, atendido que el convenio fue celebrado entre privados y de conformidad al derecho privado, no tiene el carcter de pblico, sin embargo, ...nadie discute que la naturaleza del Convenio sea privado, sino que el Convenio contiene informacin de inters pblico pues afecta a la totalidad de los usuarios del servicio pblico de produccin y distribucin de agua potable del hecho esencial se sigue que los derechos de aguas para el abastecimiento del consumo humano de Santiago han sido comprometidos por 40 aos No es que esta parte est solicitando un Convenio entre dos privados sin que medie el inters pblico, pues ese sera un Convenio que no interesa a la ley de transparencia, pero estamos hablando del futuro del agua de Santiago. Por otro lado, Aguas Andinas sostiene que no resulta procedente la entrega del Convenio requerido, ya que los asuntos a que se refiere son de incumbencia de la SISS y de nadie ms, sin embargo, en su afn de privatizar la Ley de Transparencia, olvida lo dispuesto en los artculos 5 y 10 de dicho cuerpo legal. En conclusin, se ha vulnerado lo dispuesto en los artculos 5, 10 y 16 de la Ley de Transparencia, pues el convenio requerido se encontraba en poder de un rgano de la administracin del Estado la SISS, y, requerida en tiempo y forma, se rechaz su entrega, no existiendo causal legal que ampare las alegaciones de Aguas Andinas. Por ltimo, acompaa copia de los siguientes documentos: i. ii. iii. iv. v. Las escrituras pblicas por medio de las cuales las personas representadas por don Rodrigo Weisner Lazo le confieren mandato para ello. El hecho esencial donde AES Gener S.A. comunica a la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) la firma del convenio requerido. La solicitud de informacin que ha dado origen al presente amparo. La respuesta dada por el rgano requerido. El Ordinario N 3.754, de 15 de septiembre de 2011, de la SISS, por medio del cual se comunica a Aguas Andinas S.A. la solicitud de informacin de don Rodrigo Weisner Lazo, en representacin de la seora Senadora, doa Isabel Allende Bussi y otros, y su derecho de oposicin. La carta de oposicin de Aguas Andinas S.A., de 14 de enero de 2009, al Proyecto Hidroelctrico Alto Maipo.

f)

g)

h)

i)

vi. 5)

DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acord admitir a tramitacin el presente amparo, trasladndolo a la Sra. Superintendente de Servicios Sanitarios, mediante Oficio N 2.938, de 8 de noviembre
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de 2011, autoridad que, por medio del Ordinario N 5.023, de 24 de noviembre de 2011 ingresado a la oficina de partes de este Consejo el da 25 del mismo mes y ao, evacu el traslado conferido, formulando los siguientes descargos u observaciones: a) Pese a que se estim que la informacin requerida podra encontrarse en la hiptesis del inciso segundo del artculo 5 de la Ley de Transparencia, se consider pertinente proceder conforme al procedimiento establecido por el artculo 20 de dicho cuerpo legal, comunicando tal requerimiento a Aguas Andinas, la que, en tiempo y forma, se opuso a su entrega, lo que motiv denegar la entrega del convenio en cuestin. A lo anterior se debe agregar el hecho de que dicho documento fue entregado a la SISS dentro del marco de lo dispuesto en el artculo 3 B de la Ley N 18.902, lo cual guarda coherencia con el hecho de que las utilidades que las empresas sanitarias generan a raz de negocios como ste, se consideran como un descuento en la tarifa a ser pagada, en la medida que algunos activos que utilicen para la ejecucin del convenio suscrito con Gener sean usados en la entrega de los servicios sanitarios. Por otro lado, sostiene que tanto Aguas Andinas, como su contraparte, pueden ver vulnerados sus derechos patrimoniales y su derecho a desarrollar cualquier tipo de actividad econmica al publicitarse el contenido del convenio. Por ltimo, acompaa todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicacin a terceros, incluyendo aquellos que acreditan su notificacin, as como la respuesta dada al requirente y una carpeta cerrada con copia simple del convenio solicitado y sus anexos.

b)

c)

6)

DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INVOLUCRADOS: El Consejo Directivo de este Consejo dispuso, asimismo, trasladar el presente amparo a AES Gener S.A. y a Aguas Andinas S.A., como terceros involucrados, en virtud de lo dispuesto en el artculo 25 de la Ley de Transparencia, y en el artculo 47 de su Reglamento, a fin de que dichos terceros presentaran observaciones o descargos al reclamo en defensa de sus derechos, materializndose ello a travs de los Oficios N 2.936 y 2.937, ambos de 8 de noviembre de 2011, respectivamente. A travs de sendas presentaciones ingresadas a este Consejo el da 25 del mismo mes y ao, los referidos terceros evacuaron el traslado conferido, formulando los descargos u observaciones que se detallan a continuacin: a) AES Gener S.A. solicit el rechazo del presente amparo, sealando que el requerimiento que le ha dado origen se efectu respecto de un convenio entre particulares que no queda sujeto a las disposiciones de la Ley de Transparencia, porque la solicitud es improcedente en cuanto al fondo y por no haberse cumplido el procedimiento establecido en el artculo 20 de dicho cuerpo legal, al no habrsele notificado oportunamente dicho requerimiento a fin de ejercer su derecho de oposicin a la entrega de la informacin requerida. Al respecto, seala lo siguiente: i. El documento requerido ha sido suscrito entre dos empresas privadas, siendo completamente lcito, y, en virtud de lo dispuesto en los artculos 9 y 10, inciso segundo, de la Ley 18.045 sobre Mercado de Valores, el 7 de junio de 2011 Gener lo inform a la SVS como un hecho esencial. Por medio de dicho convenio Aguas Andinas y Gener regularon diversos aspectos de mutuo inters, los cuales estn vinculados al Proyecto
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ii.

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Hidroelctrico Alto Maipo, el cual es de propiedad de Gener, y no se encuentra vinculado a acto o resolucin administrativa alguno. iii. No es procedente la divulgacin del Convenio ya que ello implicara una extensin ilegal de las competencias del Consejo para la Transparencia, as como la afectacin de derechos econmicos y comerciales de las empresas que lo celebraron. Los argumentos vertidos por las requirentes se basan en un presupuesto errneo y buscan una instrumentalizacin inadecuada de la Ley de Transparencia, ya que ninguno dice relacin con la actividad de un rgano de la Administracin, o con el ejercicio de la funcin pblica del Estado. Por el contrario, reafirman que el contexto en el cual se plantea el requerimiento es el inters de obstruir la legtima concrecin de un proyecto de inversin, para lo cual se pretende acceder a informacin comercial reservada y, por lo tanto, estamos frente a una instrumentalizacin ilegtima de la Ley de Transparencia, consistente en solicitar su aplicacin en un mbito que nada dice relacin con el principio de transparencia de la funcin pblica. Las sociedades que han participado en la celebracin de dicho convenio son entidades privadas, sin embargo el requirente parece inferir que, al menos, respecto de Aguas Andinas, por el hecho de prestar un servicio pblico, existe un deber de fe pblica y transparencia que "le son extensivos", incluso respecto de cuestiones estrictamente comerciales. Esto sera ratificado por el deber que tiene Aguas Andina de entregar toda la informacin requerida por la autoridad. Al respecto, es necesario tener presente que dicha interpretacin difiere del alcance que la propia Ley de Transparencia tiene, el cual est acotado en su artculo 2, lo que implica que resulte improcedente el propsito de darle a Aguas Andinas la condicin de organismo pblico. Gener y Aguas Andinas se encuentran sometidas a la supervigilancia de organismos de la Administracin Pblica, y el deber que poseen de informarles determinadas materias no cambia, en ningn caso, el carcter de dichas entidades ni le da, en la especie, un fin pblico al objeto del convenio requerido, el cual slo pretende regular materias que son propias del negocio de las contratantes, ya que su objetivo es la regulacin de derechos de los cuales son titulares ambas empresas, as como el compromiso de desarrollar algunas obras de relevancia para el PHAM. Conforme a lo dispuesto por el artculo 1 de la Ley de Transparencia, el objetivo de dicho cuerpo legal es el cumplimiento del principio de transparencia de la funcin pblica y del derecho de los particulares a exigir el cumplimiento de ese derecho mediante el acceso a la informacin. Sobre el particular, se debe precisar que la informacin a la cual los particulares tienen derecho a acceder es aquella que dice relacin con la funcin pblica y no con cualquier informacin que, desde un punto de vista material, se encuentre en poder de la Administracin. El artculo 8, inciso segundo, de la Constitucin declara pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado y, adicionalmente, sus fundamentos y los procedimientos que utilicen, de tal manera que, por muy amplia que sea la
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iv.

v.

vi.

vii.

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interpretacin que se d al concepto de publicidad y, por ende, a las facultades del Consejo, ste no puede extenderse a los convenios celebrados entre particulares que no dicen relacin como fundamento con la dictacin de un acto o resolucin de un rgano del Estado. El hecho de considerar como pblico un documento que se encuentre en poder de la Administracin, sin que ste haya sido elaborado con presupuesto pblico, o al menos que se encuentre vinculado con alguna funcin pblica del organismo que lo posee, es una interpretacin materialista de la norma, alejada de su espritu, que no se ajusta al fin de la Ley de Transparencia, la que exige que se trate de informacin que haya sido elaborada, o al menos obtenida en el ejercicio de la funcin pblica. As, no existiendo un acto administrativo al cual pueda acceder o vincularse el Convenio, el Consejo para la Transparencia debe declararse incompetente para pronunciarse sobre el requerimiento. ix. En la especie concurre la causal de secreto o reserva del artculo 21 N 2 de la Ley de Transparencia, toda vez que la divulgacin del convenio solicitado produce afectacin a los derechos comerciales o econmicos de las personas jurdicas que lo suscribieron, ya que su objetivo es regular un proyecto futuro. Sobre el particular, cabe tener presente que el derecho de una persona, natural o jurdica, a desarrollar una actividad econmica lcita se encuentra garantizado por el artculo 19 N 21 de la Constitucin Poltica, y que este derecho incluye el derecho a realizar dicha actividad con las garantas contemplada por la legislacin, lo que abarca, por ende, el derecho a resguardar secretos industriales o comerciales. Agrega que ...estas facultades de reserva puede que en algunos casos no sean extensibles a la autoridad, debido a que ella tiene un deber de fiscalizacin, pero ello no implica que por esto se pierda el derecho de reserva respecto de terceros (Sic) y que ...en el caso de la SISS, se reconoce expresamente que los documentos que los funcionarios conozcan en virtud de su actividad fiscalizadora, y que digan relacin con el negocio de la empresa fiscalizada, deben permanecer en reserva. Asimismo, el documento requerido, y que fue entregado por Aguas Andinas a la SSIS, tiene la calidad de reservado, en atencin a que es un contrato sobre el cual las partes tienen un deber de confidencialidad, y divulgndolo una de ellas est incumpliendo lo pactado. Por otro lado, el convenio requerido se encuentra amparado por la causal de secreto o reserva del artculo 21 N 5 de la Ley de Transparencia, conforme a la cual se podr denegar total o parcialmente el acceso a la informacin ...cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de qurum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales sealadas en el artculo 8 de la Constitucin Poltica, lo cual debe vincularse a la disposicin cuarta transitoria de la Constitucin Poltica que, a su vez, es ratificada por el artculo 1 transitorio de la propia Ley de Transparencia, debiendo tenerse presente, adems, lo dispuesto por el inciso segundo del artculo 8 de la Constitucin. Conforme a lo anterior, la Ley N 18.902, que crea la SISS, modificada por la Ley N 19.549, ambas normas
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dictadas antes de la Ley N 20.050 y que establecen una causal de reserva o secreto de actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como de sus fundamentos y resoluciones, poseen la calidad de ley de qurum calificado, particularmente la disposicin contenida en el artculo 3 B de dicha Ley. Sobre el particular, cabe tener presente que el convenio objeto del requerimiento fue entregado por Aguas Andinas bajo la causal de reserva y secreto descrita anteriormente. xii. El requirente pretende desvirtuar, peligrosamente, la funcin del Consejo para la Transparencia, pues formula una serie de afirmaciones cuyo anlisis no corresponde a dicho rgano, pretendiendo instrumentalizar los mecanismos de solicitud de informacin en disputas privadas. Asimismo, de acogerse este amparo se dara pie a que, en el futuro, se utilice al Consejo para acceder a informacin confidencial de cualquier empresa para obtener ventajas competitivas. Esta instrumentalizacin de la Ley desvirta el derecho de acceso a la informacin, convirtindolo en un principio de invasin a la privacidad y derechos de las personas sometidas a la fiscalizacin del Estado. Aguas Andinas, habiendo sido notificada por la SISS de la solicitud de informacin, se opuso, en tiempo y forma, a su entrega. Las razones invocadas por esta empresa son justificadas y slo reafirman lo expuesto precedentemente, en el sentido de que el requirente no tiene derecho a poder revisar el referido convenio y que su entrega constituye un atropello a derechos comerciales y econmicos de Gener, los cuales son protegidos por la Ley de Transparencia. Asimismo, este amparo tambin debe rechazarse porque la SISS omiti cumplir un trmite previo y esencial para el debido resguardo de las garantas de Gener, cual es haberle conferido traslado de la solicitud de acceso a la informacin que es de su propiedad, ya que an cuando la divulgacin del convenio requerido afecta derechos tanto de Aguas Andinas como de Gener, la SISS slo comunic a la primera la solicitud de informacin y el derecho a oponerse a su entrega, no obstante que el inters de Gener es exactamente el mismo que el de aqulla, que el convenio solicitado se refiere a un proyecto de su propiedad y que el hecho esencial al que se alude en la solicitud emana justamente de Gener.

xiii.

xiv.

b)

Aguas Andinas S.A., por su parte, solicit el rechazo del presente amparo en virtud de los siguientes fundamentos: i. El 7 de junio de 2011 el contrato requerido fue comunicado como hecho esencial a la SVS. Posteriormente, la SISS, mediante Ordinario N 2.874, de 12 de julio de 2011, solicit a esta empresa que le remitiera copia simple de dicho instrumento, haciendo presente lo dispuesto en el artculo 27 de la Ley N 18.902, por lo que cualquier excepcin a la entrega del antecedente requerido deba invocar norma legal vigente sobre secreto. Por carta de 19 de julio de 2011, Aguas Andinas envi copia del contrato a la SISS, haciendo presente que el convenio era de carcter confidencial, solicitando que su contenido, en virtud del artculo 3 B de la Ley 18.902, se mantuviera en reserva.
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iii.

Habiendo sido informado de la solicitud de informacin que ha dado origen al presente amparo, esta empresa se opuso a la entrega del convenio suscrito entre Gener y Aguas Andinas, referido a la utilizacin, en el Proyecto Hidroelctrico Alto Maipo de los recursos hdricos de la Laguna Negra y la Laguna Lo Encaado. No toda la informacin que obra en poder de la Administracin del Estado es pblica, as lo indican los artculos 5, 10 y 21 de la Ley de Transparencia. En la especie, respecto de la informacin requerida concurren las causales de secreto o reserva del artculo 21 N 5 en relacin con el artculo 3 B de la Ley N 18.902, as como las del artculo 21 N 1 y 2 de la Ley de Transparencia. Conforme a lo dispuesto en el artculo 21 N 5 de la Ley de Transparencia, en relacin con el artculo 3 B, de la Ley N 18.902, y el artculo 1 transitorio de la primera norma legal invocada, existe una ley de qurum calificado que considera que el contrato requerido es un documento reservado o secreto. De los antecedentes que dan cuenta del procedimiento de oposicin regulado en el artculo 20 de la Ley de Transparencia, as como de la respuesta dada por la SISS al requirente, se desprende que tanto dicho rgano como esta empresa han considerado que el convenio o contrato solicitado se entreg bajo reserva, la que ha sido establecida por una ley de qurum calificado. Conforme a lo dispuesto por el artculo 21 N 1 de la Ley de Transparencia, tambin procede el secreto o reserva cuando la publicidad de la informacin afecte el debido cumplimiento de las funciones del rgano requerido. Al respecto, cabe tener presente que el artculo 2 de la Ley 18.902, que crea la SISS, indica que a dicho rgano le corresponde ...la fiscalizacin de los prestadores de servicios sanitarios, del cumplimiento de las normas relativas a servicios sanitarios y el control de los residuos lquidos industriales que se encuentren vinculados a las prestaciones o servicios de las empresas sanitarias, pudiendo al efecto, de oficio o a peticin de cualquier interesado, inspeccionar las obras de infraestructura sanitaria que se efecten por las prestadoras, tomando conocimiento de los estudios que le sirven de base. Para ejercer esta funcin fiscalizadora, la SISS garantiza a sus fiscalizados que cuando aporten informacin relativa a sus negocios ser tratada con la debida reserva y no ser revelada a terceros, conforme al artculo 3 B de dicho cuerpo legal. Tan enftica es la garanta que su infraccin y vulneracin es sancionada penalmente en el inciso final de dicho artculo. La reserva que ampara al Contrato est intrnsecamente relacionada con el cumplimiento de las funciones legales de la SISS y con la entrega de informacin sensible que hacen las empresas fiscalizadas a dicho rgano para el cumplimiento de tales funciones, ya que si se divulgara dicha informacin desaparece todo incentivo para que las empresas continen entregndola. De esta forma, el fin perseguido por la SISS, que es fiscalizar a los prestadores de servicios sanitarios y velar por el cumplimiento de las normas relativas a servicios sanitarios, se vera perjudicado y gravemente entorpecido si se infringiera la reserva del artculo 3 B de la Ley 18.902.

iv.

v.

vi.

vii.

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ix.

Respecto a este punto, cabe subrayar el criterio sentado por el Tribunal Constitucional, en sentencia dictada 17 de noviembre de 2011, en que, pronuncindose sobre un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto a un pasaje de la Ley de Transparencia, seal que ...vale subrayar - una vez ms - el criterio que manda conjugar las reglas vigentes de derecho constitucional, de modo que todas ellas sean eficaces y produzcan resultados. Lo que trado ac significa que el principio de publicidad no puede aplicarse a costa del principio de servicialidad del Estado, a que hace mencin el artculo 1, inciso cuarto, de la Constitucin, y que lgicamente presupone la regularidad en sus operaciones. Mismo que para la Administracin se traduce en el deber de atender las necesidades pblicas en forma continua y permanente, segn la Ley 18.575, artculo 3, inciso primero. / Al punto que, si no es posible equilibrar armnicamente ambos objetivos, igualmente deseables, el propio artculo 8, inciso segundo, constitucional prev que una ley de qurum calificado puede establecer el secreto o reserva respecto de ciertas materias administrativas cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos estatales (Sic). Asimismo, el amparo tambin debe rechazarse en virtud de lo dispuesto en el artculo 21 N 2 de la Ley de Transparencia ya que el documento solicitado contiene informacin comercial y econmica esencialmente sensible para Aguas Andinas (y para Gener) y su divulgacin podra afectar sus derechos, especialmente aquellos de carcter econmico o comercial. Tan claro es lo anterior que, entre las partes celebrantes, se estipul un deber de confidencialidad que tiene por objeto proteger sus disposiciones y su alcance jurdico y econmico, ya que ...es de vital importancia que el Contrato sea mantenido en reserva, para as evitar toda especulacin y abuso por parte de terceros, que premunidos de sus trminos comerciales y econmicos puedan tomar ventaja indebida de un proyecto lcito para fines que no miran el bien comn. Por otro lado, la informacin requerida no es pblica y el procedimiento establecido en la Ley de Transparencia no es la va para acceder a ella. De lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 8 de la Constitucin, as como en los artculos 1, 5 y 10 de la Ley de Transparencia, se desprende que el derecho al acceso a la informacin que se encuentra en poder de los rganos de la Administracin del Estado se refiere a aquella que se traduce en actos administrativos, entendindose por tales ...las decisiones formales que emitan los rganos de la Administracin del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pblica (artculo 3 de la Ley N 19.880). As, adems, qued consignado en la historia fidedigna del establecimiento de la Ley de Transparencia, Sesin N 38, de 4 de octubre de 2005, donde consta que se tuvo especial cuidado en determinar que el acceso no se refiere a cualquier informacin, sino que a aquella que se traduce en actos administrativos, y que el claro eje del derecho de acceso y la publicidad se encuentra en torno al acto administrativo terminal, situacin que, por lo dems, ya haba sido
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x.

xi. xii.

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definida en similares trminos por la Contralora, al indicar que el acceso se construye desde el acto administrativo y los documentos que le sirven de base y complemento directo y esencial (cita, al respecto, los dictmenes N 17.866, de 17 de abril de 2008, N 31.451, de 8 de julio de 2008, N 18.474, de 13 abril de 2009, y N 17.583, de 16 abril de 2008). xiii. Una interpretacin armnica de la Ley de Transparencia y la Constitucin Poltica permite concluir que slo se podr tener acceso a la informacin que obra en poder de la Administracin del Estado, que no sea reservada o secreta, en caso que diga relacin con actos y resoluciones emanados de un rgano administrativo o con los antecedentes que hubieren sido utilizados para dictar dichos actos y resoluciones, siempre que la tramitacin del acto administrativo se encuentre finalizada. Tambin habra acceso a la informacin que haya sido elaborada con presupuesto pblico, y el contrato requerido no cabe dentro de estas hiptesis. De esta forma, el contrato a que se ha hecho referencia no constituye informacin de la cual el Estado pueda disponer libremente, pues no corresponde a un Acto Administrativo, y tampoco constituye sustento o complemento directo y esencial a la dictacin de uno.

xiv.

7)

SOLICITUD DE AUDIENCIA: Don Rodrigo Weisner Lazo, en la representacin que inviste, el 7 de diciembre de 2011, solicit a este Consejo que se citara a una audiencia a fin de entregar mayores antecedentes a la causa, relativos a las complejidades tcnicas que impone el proyecto Alto Maipo y la forma en que el contrato solicitado influye en el "servicio pblico" monoplico de agua potable de Santiago. TNGASE PRESENTE DE AGUAS ANDINAS S.A.: Aguas Andinas, por medio de presentacin efectuada el pasado 25 de enero, junto con reiterar, en forma resumida, lo expuesto en sus descargos y observaciones, hizo presente a este Consejo lo siguiente: a) Conforme a lo establecido en el artculo 8, inciso segundo, de la Constitucin Poltica y en la Ley de Transparencia, slo la informacin pblica es, por regla general, de acceso pblico, salvo que quede amparada en alguna causal de secreto o reserva establecida por una ley de qurum calificado. Respecto de la informacin de carcter privado existe el principio inverso, ya que sta se encuentra excluida del conocimiento de terceros porque forma parte de la esfera de privacidad de sus titulares, la que el Estado est llamado a respetar y proteger, conforme a lo establecido en el artculo 19 N 4, 5 y 24 de la Constitucin. El artculo 8 de la Constitucin no puede ser interpretado sino teniendo en consideracin las garantas constitucionales enunciadas, las que deben ser respetadas y promovidas por el Estado. Asimismo, el artculo 5 de la Ley de Transparencia no puede ser interpretado en una forma contraria a las garantas constitucionales ya mencionadas, y el principio de publicidad debe ser ponderado con los derechos que la propia constitucin establecen a favor de las personas. Conforme a lo anterior, la informacin privada que los particulares entregan a los rganos del Administracin no pierde su calidad por el hecho de que sta obre en poder del Estado, ya que ello equivaldra a asignarle a esa entrega una capacidad jurdica idnea para mutar la naturaleza y esencia de la informacin,
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8)

b)

c)

d)

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transformndola en pblica, lo que, adems, tendra una gravosa consecuencia: que los dueos de la informacin privada dejaran de serlo, infringiendo esencialmente su derecho a la privacidad y propiedad, ya que, si por la mera entrega, la informacin privada pasa a ser pblica, cualquier persona podra tener acceso a ella, en claro detrimento de los derechos afectados. e) Por medio de la solicitud que ha dado origen al presente amparo, se ha pretendido acceder a informacin que, tanto en su origen como en su naturaleza, es privada y no ha sido fundamento, sustento ni complemento directo de ningn acto administrativo. Asimismo, existe ley de qurum calificado que ordena la reserva y secreto del contrato requerido. Dicha norma es el artculo 3 B, de la Ley N 18.902, en relacin con los artculos 21 N 5 y 1 transitorio de la Ley de Transparencia, as como con el artculo 8, inciso segundo, de la Constitucin Poltica, y la disposicin cuarta transitoria de dicho cuerpo normativo. La Ley de Transparencia no permite que terceros obtengan informacin comercial o econmica ajena, la que es protegida con la reserva o secreto del artculo 21 N 2 de dicho cuerpo legal. Atendido que la SISS inform al requirente que la informacin solicitada se debe considerar en el prximo proceso tarifario de Aguas Andinas, correspondiente al periodo 2015-2022, debiendo tenerse presente que el art. 10, inc. 9, del DFL N 70/1988, expresa que todos los estudios, antecedentes, procedimientos de clculo e informes usados en la fijacin de tarifas, incluidos los documentos que se mantuvieron bajo custodia notarial, sern pblicos una vez concluido el proceso de fijacin tarifaria. As, de accederse a la solicitud de informacin se estaran alterando esta regulacin y sus plazos.

f)

g)

9)

PRESENTACIONES DE LOS RECLAMANTES: El apoderado de los reclamantes ha efectuado, adems, las siguientes presentaciones: a) Acompaa Documentos: El 2 de febrero de 2012, acompa copia de dos artculos publicados por el diario El Mercurio el 1 de febrero recin pasado. Uno de ellos informa que el Embalse El Yeso se encuentra casi al 60% de su capacidad y el otro que S.E., el Presidente de la Repblica, encarg a una comisin asesora presidencial un informe para mitigar efectos de la sequa. Agrega que: La noticia indicada se vincula con el presente amparo ya que ste se basa en la negativa injustificada de la SISS de otorgar copia del Convenio relativo a la utilizacin en el Proyecto Hidroelctrico Alto Maipo de los recursos hdricos de la Laguna Negra y Laguna Lo Encaado.

i.

ii. Aguas Andinas, en su calidad de concesionaria de servicios pblicos sanitarios, debe tener como nico objeto el establecimiento, construccin y explotacin de los servicios indicados en el artculo 5 de la ley de servicios pblicos de produccin y distribucin de agua potable, y de recoleccin y disposicin de aguas servidas, y dems prestaciones relacionadas con dicha actividad, de manera que esta empresa solo puede prestar servicios pblicos sanitarios, y no puede explotar ni involucrarse en la explotacin de un negocio de generacin, mxime si uno de los activos del servicio pblico sanitario los
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derechos de aprovechamiento del agua que abastece a casi todo Santiago est siendo comprometida por 40 aos con un servicio que no es sanitario. iii. La sequa que enfrentamos sera un hecho pblico y notorio, tan grave que la propia autoridad habra dispuesto que la empresa sanitaria mencionada deba comprar derechos de aguas para ser almacenada en el Embalse El Yeso. Pregunta cmo puede pensarse siquiera que esta empresa, a travs de un contrato secreto y que est en poder la misma autoridad que niega el acceso al convenio, pueda disponer de las aguas para fines distintos que proveer del vital elemento, como ser el de generar energa hidroelctrica?. Y aade que esto slo puede responderse de accederse a la entrega del contrato. iv. El problema de la sequa, su manejo y el abastecimiento de agua a la Regin Metropolitana no podra quedar a merced de dos empresas, sin que las personas puedan conocer el alcance de un convenio secreto que est en poder de la autoridad. b) i. Tngase Presente: El 9 de marzo de 2012 hizo presente a este Consejo lo siguiente: El carcter de servicio pblico que posee la concesionaria Aguas Andinas no resulta nimio en la resolucin del presente amparo, ya que el Estado de Chile ha concedido a dicha empresa una licencia para proveer un servicio bsico y esencial en condiciones monoplicas, razn por la cual existe un marco regulatorio especial aplicable a ella que vela por que sta no abuse de su posicin dominante. Aun cuando el negocio energtico no se encuentre regulado por la SISS, igualmente este puede impactar al servicio bsico regulado. En la especie, se busca utilizar el agua, la que es factorizada en el proceso tarifario de la sanitaria, por lo que corresponde la publicidad del contrato solicitado. Agrega que el hecho que las aguas objeto del contrato solicitado sean incorporadas al proceso tarifario de Aguas Andinas impone la publicidad del mismo, segn el criterio del Consejo expuesto en la decisin del amparo Rol C515-11, en la cual el Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero, en su voto concurrente, sostiene que ...en efecto, la informacin aqu requerida, no obstante revestir carcter privado, es susceptible de ser alcanzada por el principio de publicidad no por el slo hecho de obrar en poder de la SISS, sino por tratarse de uno de los antecedentes que dicho rgano ha tomado en consideracin al ejercer su funcin de determinar las frmulas tarifarias. Constituye, as, uno de los antecedentes que han informado la decisin administrativa adoptada al efecto y que, como fundamento de la misma, quedan comprendidos dentro de la hiptesis de publicidad a que alude la mencionada norma constitucional, y el artculo 5 de la Ley de Transparencia. En la presentacin efectuada por esta parte el 2 de febrero recin pasado, se hizo presente al Consejo la circunstancia de la fuerte sequa que experimenta el pas y, en particular, las condiciones deplorables en que se encuentra el embalse El Yeso. El 7 de marzo de 2012, el Ministro de Obras Pblicas del cual depende la Direccin General de Aguas y la SISS hizo hincapi en la precaria situacin que enfrentan embalses y caudales a nivel nacional,
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ii.

iii.

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sealando que ...la situacin hdrica se mantiene compleja, nos mantenemos en alerta. c) Solicitud de Inhabilitacin: El 13 de abril de 2012 solicit que la consejera Blanlot S. y el consejero Santa Mara se abstuvieran de conocer este caso, por tener o haber tenido vnculos con Aguas Andinas y con el sector elctrico, conforme las declaraciones de intereses complementarias que publica este Consejo en su pgina de Transparencia Activa. Previamente, y en la sesin ordinaria N 330 del Consejo Directivo, celebrada el mismo da, se trat una solicitud de audiencia presentada por los requirentes y en forma previa a su resolucin el consejero don Alejandro Ferreiro Yazigi comunic que deba inhabilitarse de conocer este caso por ser miembro del directorio de las empresas sanitarias ESSBIO S.A. y ESVAL S.A., hecho que a su juicio poda configurar la causal del nmero 6 del artculo 62 de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado. En la sesin N 331, de 18 de abril de 2012, se abord la peticin de inhabilitacin de los Consejeros Santa Mara y Blanlot Soza. El Consejero Santa Mara seal ser director de la Empresa de Servicios Sanitarios de Los Lagos S.A. (ESSAL S.A.), cuyo principal accionista es Aguas Andina S.A., cuyo presidente lo es tambin de ESSAL S.A., motivo por el cual plante que deba inhabilitarse al igual que el Consejero Ferreiro. Por ltimo, en la sesin del Consejo Directivo N 335, celebrada el 4 de mayo de 2012, se resolvi rechazar la inhabilidad de la Consejera Blanlot, debido a que no concurren, a su respecto, los hechos que configuraran las causales de inhabilidad invocadas por los reclamantes. Todo lo anterior fue comunicado a las partes mediante el Oficio N 1.611, de 9 de mayo de 2012. 10) AUDIENCIA PBLICA: Atendido que la parte reclamante haba solicitado la celebracin de una audiencia de prueba en su sesin ordinaria N 335 el Consejo acord realizarla, convocndola para el 30 de mayo de 2012, da en que se realiz con la asistencia de todas las partes. Dicha audiencia se encuentra grabada, de manera que no se transcribir aqu lo all planteado. Se acompaaron los siguientes antecedentes, al final de la audiencia o en el curso del mismo da: a) Los reclamantes acompaaron: i) una minuta de las presentaciones de los Sres. Stern y Weisner; ii) una copia impresa de presentacin power point titulada Impacto del proyecto sobre el agua potable de Santiago; iii) copia de la sentencia dictada por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago por medio del cual se rechaza el Reclamo de Ilegalidad Rol N 989-11,deducido en contra de la decisin dictada por este Consejo en el amparo C306-10, y que ordena entregar copia de un contrato colectivo vigente suscrito entre empresa Eurofashion Ltda. y un grupo de trabajadores y trabajadoras, el cual est depositado en la Inspeccin Provincial del Trabajo de Santiago; iv) copia del acta de la Sesin 116, Especial, de la Comisin de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente de la Cmara de Diputados, celebrada el 6 de julio de 2009; y v) copia de las observaciones formuladas por Aguas Andinas a la segunda presentacin del Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto Hidroelctrico Alto Maipo, ingresado a la COREMA el 2 de julio de 2008. b) La SISS acompa: i) copia de la Resolucin Exenta N 32, de 6 de enero de 2011, en la que consta que don David Peralta Anabaln es Fiscal de dicho rgano y que se encuentra en el primer orden para subrogar a la Sra. Superintendenta de
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Servicios Sanitarios, y ii) copia de poder especial otorgada por sta ltima autoridad a doa Sigrid Stranger Rodrguez para comparecer a la audiencia de prueba convocada en el presente amparo por el Consejo para la Transparencia. c) La empresa Aguas Andinas S.A. acompa una copia de la minuta de su exposicin y los siguientes documentos: Escritura Pblica otorgada ante el Notario Pblico de Santiago, don Ivan Torrealba Acevedo, donde consta el mandato especial otorgado a don Fernando Samaniego Sangroniz para representar en esta sede a Aguas Andinas S.A.; comunicado emanado del Tribunal Constitucional, de 8 de mayo de 2012, informando que, el da 4 del mismo mes y ao, se acogi el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por el seor Rodrigo Ubilla Mackenney, Subsecretario del Interior, respecto del inciso 2 del artculo 5 de la Ley N20.285, en causa Rol N 2153 2011; copia de artculo publicado en la pgina web www.terram.cl, intitulado "Organizaciones exigen conocer contrato entre Aguas Andinas y AES Gener por Proyecto Alto Maipo"; copia de Hecho Esencial de 7 de junio de 2012, emanado de Aguas Andinas, informando al SVS acerca de la suscripcin de un convenio con Gener, en relacin al proyecto hidroelctrico "Alto Maipo"; y copia de Hecho Esencial de 7 de junio de 2012, emanado de Gener, informando a la SVS acerca de la suscripcin de un convenio con Aguas Andinas, en relacin al proyecto hidroelctrico "Alto Maipo". 11) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: Tras revisar los antecedentes existentes, el Consejo Directivo de este Consejo, en su sesin N 342, de 30 de mayo, resolvi solicitar al rgano reclamado que, para una mejor resolucin de este caso, le informara determinados aspectos, lo que respondi la SISS por medio de su Ordinario N 2365, de 13 de junio recin pasado. Lo consultado y lo respondido (en cursiva), en resumen, fue: a) Disposiciones legales o reglamentarias en virtud de las cuales la SISS requiri a la empresa Aguas Andinas copia del convenio solicitado: Ley N 18.902, particularmente su artculo 27, as como el apercibimiento de las sanciones establecido en el inciso primero del artculo 11 del mismo cuerpo legal. Alcance y objetivo que tuvo el anlisis de dicho convenio que realiz personal de dicha Superintendencia, en particular si se extendi a sus eventuales efectos sobre el manejo del recurso hdrico en relacin al suministro de agua potable y los efectos tarifarios del mismo: i. Respecto a los eventuales efectos del manejo del recurso hdrico en relacin al suministro del agua potable, su diagnstico atendi a establecer si la utilizacin de los derechos de agua cuya titularidad corresponda a Aguas Andinas S.A. aseguraba el abastecimiento de la poblacin por sobre la generacin elctrica, puesto que El Yeso seguira siendo operado de acuerdo a las demandas del sistema de agua potable como se ha hecho histricamente y que En cuanto al uso de aguas de Laguna Negra y Lo Encaado... esta actividad no produce ninguna alteracin hidrolgica al sistema. Concluye que la SISS deber desarrollar un programa mensual de vigilancia y fiscalizacin especial, para comprobar que efectivamente la concesionaria cumpla con las obligaciones que la ley le impone.

b)

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ii.

Respecto a los efectos tarifarios del convenio, particularmente sobre la incorporacin de descuentos en futuras fijaciones tarifarias por aplicacin del concepto "negocio no regulado", dado que esta operacin generar ingresos a Aguas Andinas S.A. a partir del ao 2017, se consign que en el proceso tarifario que ocurrir en el ao 2015 debern incorporarse los sealados descuentos con el objeto de que sean activados en el momento en que ocurran los mencionados ingresos para Aguas Andinas.

c)

Emisin por parte de la SISS de una opinin tcnica sobre los efectos del convenio o de algn otro tipo de pronunciamiento o conclusin por escrito: La SISS afirma que no se emitieron documentos que trataran la materia por parte de esta SISS. Copia de los documentos por medio de los cuales solicit a la empresa Aguas Andinas S.A. el mencionado convenio, as como de aqullos que, de existir, den cuenta del tratamiento dado al mismo en la SISS y de aqullos que eventualmente contengan algn pronunciamiento u opinin tcnica acerca del mencionado Convenio emitido por el personal de dicho rgano en ejercicio de sus funciones, si es que tales documentos constaren en papel o en algn soporte electrnico: Se remiten los documentos en que se solicit el convenio suscrito entre Aguas Andinas S.A. y AES GENER S.A., as como todos aquellos que dan cuenta del tratamiento dado al mismo por parte de la SISS.

d)

Y CONSIDERANDO:

1)

Que el convenio solicitado obra en poder de la SISS, un rgano de la Administracin del Estado. Esto, de cara al artculo 5, inciso 2, de la Ley de Transparencia, lo transformara en informacin potencialmente pblica, pero dado que su origen es privado lo primero que debe determinarse es si es susceptible de ser alcanzado por el principio de publicidad, para lo cual debe considerarse que: a) Conforme a los artculos 1, inciso tercero, y 5, inciso segundo, de la Constitucin Poltica, el Estado est al servicio de la persona humana y tiene el deber de respetar y promover sus derechos fundamentales, por lo que la recoleccin de informacin por parte de los rganos de la Administracin del Estado para el ejercicio de sus potestades pblicas (como ocurri en este caso) debe interpretarse de un modo que resulte compatible con el derecho a la privacidad que la misma Constitucin asegura a todas las personas en los numerales 4 y 5 de su artculo 19. Es por ello que su artculo 8, inciso segundo, reconoce que la afectacin de los derechos de las personas puede fundar limitaciones a la publicidad administrativa. La informacin de carcter privado que los particulares estn obligados a entregar a los rganos de la Administracin del Estado no pierde dicha naturaleza por el slo hecho de obrar en poder del Estado, pues ello equivaldra a asignarle a esa entrega la capacidad jurdica de alterar la real naturaleza de la informacin, deviniendo sta de privada en pblica por un mero cambio en su tenedor.
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c)

Con todo, y excepcionalmente, los rganos de la Administracin del Estado pueden divulgar informacin de este tipo cuando la Ley lo dispone o se trata de documentos que sirvan de sustento o complemento directo y esencial de un acto a travs del cual se ejerce una potestad pblica, a menos que concurriese una hiptesis de secreto o reserva establecida en una ley de qurum calificado.

2)

Que la SISS indic, en la audiencia de prueba, que solicit el convenio requerido a Aguas Andinas aplicando la facultad que le confiere el artculo 27 de la Ley N 18.902, que crea la SISS, con el objetivo de analizarlo y verificar, por una parte, la seguridad hidrolgica respecto del servicio sanitario de la Regin Metropolitana y, por otra, si Aguas Andinas recibira ingresos que pudieran ser considerados en la fijacin o modificacin de sus tarifas. Ello fue ratificado mediante su Oficio N 2365, de 13 de junio de 2012, en que la SISS precisa que dicho anlisis buscaba establecer si la utilizacin de los derechos de agua de Aguas Andinas aseguraba el abastecimiento de la poblacin por sobre la generacin elctrica, y que se estableci que lo pactado no producira alteraciones hidrolgicas al sistema, concluyndose que la SISS deba desarrollar un programa mensual de vigilancia y fiscalizacin especial, para comprobar que efectivamente la concesionaria cumpla con las obligaciones que la ley le impone. En lo que respecta a los efectos tarifarios del convenio y, particularmente, a la posible incorporacin de descuentos por aplicacin del concepto "negocio no regulado", la SISS concluy que en el proceso tarifario que ocurrir en el ao 2015 debern incorporarse los sealados descuentos con el objeto de que sean activados en el momento en que ocurran los mencionados ingresos para Aguas Andinas. Por ltimo, la SISS seala que no se emitieron documentos que trataran esta materia. Que, atendido que este contrato no ha servido de fundamento, sustento o complemento directo y esencial de algn acto, resolucin o pronunciamiento de la SISS, y que tampoco existe una norma que disponga su publicidad, debe concluirse que mantiene su carcter privado no procediendo su publicidad, siendo inoficioso entrar a considerar si a su respecto procede una causal de reserva o secreto. Con todo, debe precisarse que conforme el inciso final del artculo 10 de la Ley de Tarifas de los Servicios Sanitarios este convenio ser pblico una vez concluido el proceso de fijacin tarifaria de Aguas Andinas que, segn lo informado por el rgano reclamado, deber verificarse en el curso del ao 2015. Que lo anterior no es contradictorio con lo resuelto en la decisin del amparo Rol C51511, citada por el requirente, pues en ella este Consejo requiri a la SISS entregar una serie de contratos entre una empresa sanitaria y sus clientes no regulados dado que eran antecedentes acompaados al ltimo proceso de fijacin tarifaria, o a procesos anteriores, respecto de los cuales la decisin respectiva en orden a la fijacin de las frmulas tarifarias ya fue adoptada a travs de los decretos tarifarios correspondientes. Siendo as, la citada norma de la Ley de Tarifas dispona su publicidad de manera expresa, cuestin que no puede replicarse en un caso como ste, en que el convenio requerido no ha sido an considerado en un proceso de fijacin tarifaria. Que el Consejero don Jorge Jaraquemada R. estima que lo anterior se aplica al texto ntegro del convenio requerido. Que, en cambio, la Consejera doa Vivianne Blanlot S. estima que cabra aplicar el principio de divisibilidad y permitir que parte de dicho convenio puede ser conocido, a saber, la referida a:
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5) 6)

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a) La regulacin de las obligaciones de las empresas relativas a verter y conducir agua desde y por los ductos correspondientes al Proyecto Ducto, de Aguas Andinas, y al Proyecto Hidroelctrico Alto Maipo, de Gener, as como las de captar y conducir aguas en los puntos expresamente acordados, estableciendo los caudales de agua comprometidos en cada caso y la forma de medicin; b) La promesa de venta, cesin y transferencia de los derechos de agua que se indican en el convenio; y c) La conduccin y utilizacin, por parte de Gener, de aguas captadas, provenientes de las cuencas que indica, por medio de tneles que contempla el PHAM y su restitucin, as como el pago de la contraprestacin de las obligaciones asumidas por Aguas Andinas en virtud del convenio en anlisis, estableciendo las formulas que permiten la determinacin del precio a pagar en cada caso. 7) Que la Consejera Blanlot S. fundamenta lo anterior en las siguientes razones: a) El convenio solicitado por los requirentes ha tenido relevancia en las decisiones adoptadas por el rgano reclamado, ya que pese a que no existan actos formales que den cuenta de decisiones o medidas adoptadas por la SISS respecto a dicho convenio es posible constatar que dicho rgano s adopt decisiones (esto es, ejerci funciones pblicas) basadas en dicho antecedente segn lo expresado en el considerando 2 las que, incluso, han sido explicitadas por escrito en la respuesta dada por dicho rgano a este Consejo. Dichas decisiones inciden directamente en las acciones que la SISS desarrollar en relacin a Aguas Andinas y al convenio suscrito con Gener. Existe un inters pblico preponderante en la divulgacin del convenio solicitado, ya que se refiere al destino que dos empresas particulares darn a las aguas provenientes de dos de las principales fuentes de reserva y abastecimiento de dicho recurso para proveer el servicio de agua potable a la mayor parte de la poblacin de la Regin Metropolitana lo que permitir, adems, conocer diversos aspectos relevantes relacionados con la prestacin de un servicio pblico monoplico. Esta ltima caracterstica hace que deba propiciarse la existencia de un adecuado nivel de control social en esta materia. Lo anterior se ve reforzado por el artculo 29 de la Ley N 18.902, que exige a la Superintendencia disponer de toda la informacin utilizada para la fijacin tarifaria, en particular las bases de los estudios, los estudios presentados por las prestadoras, los estudios y anlisis de la Superintendencia, los informes de los expertos, los planes de desarrollo actualizados, los avances de obra y toda otra informacin de inters para los urbanizadores y usuarios del servicio sanitario, dando las facilidades necesarias para su conocimiento y para su reproduccin, con cargo al interesado. Igual obligacin regir para los informes peridicos a que alude la letra j) del artculo 4 (lo destacado es nuestro).

b)

c)

8)

Que, atendido lo anterior, la Consejera Blanlot estima que esta parte de la informacin solicitada s queda incluida dentro del artculo 5 de la Ley de Transparencia y, por lo mismo, es necesario pronunciarse respecto de las dems alegaciones formuladas tanto por los terceros interesados como por la SISS:

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a)

Causal de secreto o reserva del artculo 21 N 1 de la Ley de Transparencia: Invocada por Aguas Andinas, debe rechazarse porque sta protege el debido cumplimiento de la funciones del rgano requerido por lo que slo puede invocarla ste, como este Consejo ha reiterado en numerosas decisiones. Causal de secreto o reserva del artculo 21 N 2 de la Ley de Transparencia: Invocada por Gener y Aguas Andinas, argumentando que la divulgacin del convenio requerido afectara sus derechos econmicos o comerciales. Este Consejo ha establecido, en diversas decisiones (p. ej., las de los amparos A204-09 y C501-09) que esta afectacin se produce si: (i) La informacin no es generalmente conocida ni fcilmente accesible para personas introducidas en los crculos en que normalmente se utiliza el tipo de informacin en cuestin; (ii) El secreto o reserva de la informacin requerida proporciona una evidente ventaja competitiva; (iii) La publicidad pueda afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular; y (iv) Se han hecho razonables esfuerzos para mantener su secreto. Sin embargo, esto no ocurrira tratndose de las partes del convenio individualizadas en el considerando 6, pues en ellas: No se revela el procedimiento industrial aplicado por Aguas Andinas para suministrar el servicio de agua cruda o no tratada ni el procedimiento empleado por Gener para implementar el funcionamiento de las dos centrales hidroelctricas de pasada contempladas en el PHAM (no se incluyen las condiciones tcnicas precisas de dichos procesos, etapas, mtodos, ubicaciones o caracterizacin especficas de la infraestructura utilizada, ms all de algunas descripciones necesarias para precisar el objeto de las obligaciones pactadas); Tampoco se aprecia que la informacin que esta Consejera es partidaria de entregar otorgue a las empresas contratantes alguna ventaja competitiva ni que su publicidad pueda afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo, ms an considerando que Aguas Andinas es una empresa que presta un servicio en un mercado monoplico, y que tanto esta empresa como Gener se desenvuelven en mercados expresamente regulados por el legislador y la autoridad administrativa; y Si bien las partes pactaron una clusula de confidencialidad que incluye la informacin escrita, verbal o electrnica que cada una de ellas obtuviera de la otra conforme a dicho acuerdo, tambin se estipul que ninguna parte requerira del consentimiento de la otra para divulgar la informacin recibida cuando se requiriese su divulgacin en cualquier proceso legal, administrativo, judicial, u otro proceso legal obligatorio para la parte receptora, de modo que dicha reserva no es absoluta y en esos casos corresponde al rgano que conozca del respectivo proceso resolver sobre la publicidad o reserva de la informacin, lo que permite a este Consejo, atendidas sus competencias legales, determinar si el convenio en cuestin debe mantenerse en reserva o puede ser entregado al requirente.

b)

c)

Causal de secreto o reserva que establecera, segn la SISS y los terceros involucrados, el artculo 3 B de la Ley N 18.902, en relacin con el artculo 21 N 5 de la Ley de Transparencia y artculo 8, incisos segundo, de la Constitucin Poltica de la Repblica: Debe rechazarse porque ni el rgano
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requerido ni los terceros sealaron cul causal de reserva o secreto del artculo 8 de la Constitucin Poltica fundara esta causal. De igual modo, este Consejo ha sostenido en numerosas decisiones que normas de este tipo tienen slo efectos al interior del servicio, particularmente a efectos disciplinarios, pero no resultan oponibles en esta sede. Lo contrario representara invertir, por va interpretativa, la regla constitucional que exige al legislador establecer positivamente los casos de reserva y fundarlos en alguna de las causales del inciso 2 del artculo 8 (p. ej., amparos Roles C486-09 y C203-10). d) Causal de secreto o reserva que establecera el inciso final del artculo 10 de la Ley de Tarifas de los Servicios Sanitarios: Dado que el proceso de fijacin tarifaria de Aguas Andinas se llevar a cabo durante el ao 2015 la empresa seala que, mientras aqul no concluya, el convenio debe reservarse. Sin embargo, si bien esta norma puede fundar la publicidad de este tipo de documentos, como en la ya comentada decisin del caso C515-11, no encierra una hiptesis legal de secreto. En efecto, segn se indic al decidir los amparos Rol C486-09 y Rol C222-10 la Constitucin exige que el legislador establezca positivamente los casos de reserva fundndolos en alguna de las causales del inciso 2 del artculo 8 de la Constitucin, por lo que debe rechazarse tal alegacin.

9)

Que, por ltimo, la Consejera Blanlot estima pertinente hacer presente a la SISS su falta de formalidad en el desarrollo de sus funciones de fiscalizacin ya que, en su opinin, sta debera haber dejado constancia escrita de las decisiones adoptadas respecto del convenio solicitado, las que fueron mencionadas explcitamente en su Oficio N 2365, de 13 de junio de 2012, de manera de posibilitar la rendicin de cuentas de las autoridades y funcionarios que revisaron dicho convenio de cara a la comunidad. No est de ms sealar que si bien el art. 13 de la Ley N 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, establece el principio de la no formalizacin, agrega que las formalidades deben ser aqullas indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares, lo que no se cumpli en este caso.

10) Que, en conclusin, existe acuerdo respecto de la reserva del convenio solicitado debiendo, por tanto, rechazarse el amparo en esta parte, con la salvedad de la informacin indicada en el considerando 6, que el Consejero Jaraquemada estima reservada y la Consejera Blanlot, pblica. Dicho empate no puede ser dirimido porque los dems consejeros se inhabilitaron para conocer del presente amparo (sesionndose para estos efectos conforme dispone el inciso final del artculo 16 de los Estatutos del Consejo1), y al ser uno de ellos el Presidente del Consejo, no ha podido ste ejercer el voto dirimente que prev el artculo 40 de la Ley de Transparencia. Se concluye, luego, que no ha podido formarse la voluntad colegial u orgnica que es precisa para la adopcin de un acuerdo respecto de la informacin referida en el considerando 6
1

Artculo 16.- Principio de Abstencin. Los Consejeros no podrn intervenir o votar en acuerdos cuando existan circunstancias que les resten imparcialidad, en los trminos descritos en el artculo 12 de la Ley N 19.880, de 2003, de Bases de los Procedimientos que rigen los actos de los rganos de la Administracin del Estado. / La concurrencia de un motivo de abstencin deber ser informada por el afectado oportunamente y, en todo caso, con anterioridad al inicio de la discusin sobre el asunto respectivo. / La concurrencia de un motivo de abstencin en un Consejero tambin podr plantearse por otro Consejero o por los interesados en el procedimiento respectivo, expresando la causa o causas en que se fundan. En caso que la causal invocada no sea aceptada por el Consejero afectado, decidirn los dems Consejeros, con exclusin del afectado. / Los Consejeros que deban abstenerse sern considerados para los efectos de determinar el qurum requerido para sesionar (el destacado es nuestro).

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anterior, por lo que no puede este Consejo amparar el derecho invocado por los solicitantes, debiendo entenderse denegado en esa parte el presente amparo. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, ACUERDA: I. Rechazar el amparo deducido en contra de la SISS por la seora Senadora doa Isabel Allende Bussi, y los seores Senadores don Jaime Quintana, don Fulvio Rossi, don Antonio Horvatb Kiss, don Ricardo Lagos Weber y don Jos Antonio Gmez Urrutia; doa Sara Larran Ruiz-Tagle; don Jack Stern Nahmias; la Agrupacin Gremial de Guas y Prestadores de Servicios Tursticos Cajn del Maipo; el Instituto Ro Colorado; la Sociedad de Turismo Cascada de las nimas Limitada; los Concejales Andrs del Carmen Venegas Vliz, don Marco Antonio Quintanilla Pizarra y don Eduardo Astorga Flores, todos ellos representados por don Rodrigo Weisner Lazo, por los fundamentos precedentemente indicados, declarndose reservado el convenio solicitado, sin perjuicio de lo que se resolver en el resuelvo siguiente respecto de las materias a las que se refiere el considerando 6. Omitir pronunciamiento en relacin con la informacin sealada en el considerando 6 de esta decisin, en razn de no haberse formado la voluntad necesaria por parte de este Consejo, debiendo entenderse, respecto de dichas materias, denegado el presente amparo.

II.

III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisin a los requirentes a travs de su representante, don Rodrigo Weisner Lazo, a la Sra. Superintendente de Servicios Sanitarios y a las empresas Aguas Andinas S.A. y AES Gener S.A., a travs de sus representantes. En contra de la presente decisin procede la interposicin del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 das corridos, contados desde la notificacin de la resolucin reclamada, de acuerdo a lo prescrito en los artculos 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. No procede, en cambio, el recurso de reposicin establecido en el artculo 59 de la Ley N 19.880, segn los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por los consejeros doa Vivianne Blanlot Soza y don Jorge Jaraquemada Roblero. Se deja constancia que el Presidente del Consejo, don Alejandro Ferreiro Yazigi y el Consejero don Jos Luis Santa Mara Zaartu no concurren al presente acuerdo al haberse inhabilitado conforme se detalla en el punto 9 c) de la parte expositiva de esta decisin, sesionando este Consejo conforme el inciso final del artculo 16 de sus Estatutos. Certifica el Director General (S) del Consejo para la Transparencia, don Eduardo Gonzlez Yez.

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