Sobre Garantas y Paradigmas

Mario Muoz Mndez1

Hace pocos das nos toc presenciar un dilogo entre un magistrado y un abogado defensor, muy elocuente respecto del problema que deseamos exponer en este documento. El dilogo en cuestin se desarroll entre dos audiencias de RPA2, sin registro de audio. El magistrado solicita la presencia del joven P. B., ante lo cual se informa que ste no ha concurrido a audiencia. El comentario del juez fue: aqu es donde nos falta la opinin de los profesionales del rea psico-social, sabemos que esta medida no es para este joven, que ya conocemos, pero no tenemos los elementos para fundamentar nuestra opinin. La rplica del abogado defensor fue: magistrado, estamos en un sistema penal juvenil, las opiniones de psiclogos o trabajadores sociales no son necesarias para decidir la sancin. El dilogo se prolonga, con la participacin de un psiclogo de nuestra institucin. Se alude a la situacin previa donde efectivamente se contaba con informes tcnicos que permitan personalizar las medidas. Se deja entrever en el debate que hubo conversaciones anteriores entre ambos interlocutores, que aludieron al mismo problema, y que no hay acuerdo respecto de los entendimientos de fondo. La controversia antes expuesta nos retrotrae a otros dilogos y otras conversaciones, a veces bastante apasionadas, que ponan en posiciones antagnicas y excluyentes a adherentes del modelo penal juvenil versus otros tcnicos del mbito psico-social. Y es que, nos parece, las recurridas antinomias tutela/justicia, obligatoriedad/voluntariedad, control/apoyo, maximalismo/minimalismo, entre otras, han sido resistentes a diluirse y resolverse en un sentido u en otro. Las Garantas en el mbito Psico-Social. En gran medida -desde la posicin garantista del derecho penal juvenildurante los ltimos aos se instal una suerte de descalificacin de las diversas concepciones psico-sociales las que, subsumidas en una sola, ms all de sus diferencias tcnicas y epistemolgicas, eran tratadas como derivadas o cmplices silenciosos del cuestionado modelo tutelar. Al ser
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Antroplogo Social, Coordinador de Proyectos de Fundacin DEM. Responsabilidad Penal Adolescente.

ste un sistema de atencin que pona de relieve la situacin social, econmica, psicolgica o familiar para resolver la medida judicial a aplicar, los tcnicos psico-sociales habran sido operadores funcionales y acrticos respecto del conjunto de vulneraciones que el propio sistema tutelar instal durante las dcadas en que hegemoniz la justicia de menores en nuestro pas y Amrica Latina. El positivismo arribado a las ciencias sociales en la primera parte del siglo pasado, traa consigo la medicalizacin de los tratamientos. Esto, que en su momento fuera visto como una humanizacin de las penas y sanciones, instal una concepcin y un lxico (jerga tcnica) basado en un presunto entendimiento cientfico que, de contrabando, nos instalaba una batera de distinciones y patologas personales, familiares y sociales (la ideologa del tratamiento3). Esta crtica, gruesamente enunciada desde el garantismo penal juvenil, no dejaba de tener sus buenas razones en este sentido: se haca una homologacin de pobreza y patologas sociales4, establecindose veladamente una causalidad directa entre pobreza y delincuencia, donde los nios en riesgo (abandono material o moral) eran vistos como delincuentes potenciales5. Sin embargo, no hay que perder de vista que los entendimientos psicosociales operantes dentro del sistema tutelar tenan, fundamentalmente, un propsito ordenador: un lugar para cada cosa y cada cosa en su lugar, como se hubiera propuesto en la lgica de la perspectiva renacentista. Esto es, su participacin dentro de este sistema era calificar y diagnosticar. En definitiva, clasificar sujetos distinguibles por variables mltiples dentro de las posibles ofertas institucionales (e institucionalizantes, con frecuencia): un lugar para cada sujeto y cada sujeto en su lugar6. Los entendimientos psico-sociales fueron aqu funcionales a esta necesidad de los sistemas tutelares, de la poltica pblica y de la focalizacin de
Recomiendo aqu la lectura de Bergamini Miotto, Armida: Permanencia y Reintegracin del condenado en la Convivencia Social. En: Doctrina y Accin Penitenciaria, Ao 1, N 1, Patronato de Liberados, Buenos Aires, Argentina, 1987. 4 De hecho, hasta no hace mucho tiempo, los temas de delincuencia juvenil y conducta desviada eran tratados dentro de ctedras denominadas patologas sociales. 5 Se ha reiterado hasta la exageracin que habra existido una doctrina de la situacin irregular (opuesta a la de la proteccin integral) que, desde la perversin de sus sostenedores, profitaron y abusaron de su poder administrando un sistema que canjeaba libertad por proteccin y que bajo el pretexto de sta ltima negaba la defensa jurdica de los menores de edad. Estas afirmaciones, en cierto modo verificables, no sern tratadas aqu. Esto tiene tantos bemoles que requiere un debate serio y menos efectista que oponer dos doctrinas presuntamente opuestas y excluyentes. 6 En nuestro pas hubisemos dicho perfil de sujeto de atencin asociado a sistemas asistenciales especficos.
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recursos. Todo lo anterior, in abstractum, sin agregar los dficits y colapsos verificables dentro del sistema mismo. An as, los operadores psico-sociales, pese al poder de persuasin que les fuera ofrecido, no utilizaron sus argumentos y conocimientos para hacer algo mejor que clasificar, diagnosticar e inventariar dficits y disfunciones. Acrticos y radicalmente puestos en el marco del contexto tutelar, ocuparon sus mtodos7 y teoras8 sin avanzar hacia explicaciones ms contextuales e integrativas. Se buscaba un producto final para lectura de quien deba, en ltima instancia, decidir sobre la situacin vital de un sujeto. El resultado habitual de ello eran los extensos resultados de dficits y carencias a nivel individual, familiar y cultural. Recin en los aos 80, a mediados de dicha dcada, se comenz a trabajar seriamente en algunas contadas instituciones en la lnea de la intervencin psico-social y familiar, con equipos tcnicos capacitados e innovadores9. Ya el propsito no era slo diagnosticar y clasificar sino que pasar de la descripcin a la explicacin -y de sta- a la intervencin. Algunos conceptos clsicos, procedentes de sentido comn teraputico (valga decir modelo psicodinmico y de salud), comenzaron a ser puestos en tela de juicio. Una serie de explicaciones tcnicas procedentes de la prctica, a menudo incuestionada, de armar definiciones de self a partir de manifestaciones intra-psquicas o personales, comenzaron a ser revisadas, aunque no de modo sistemtico. Ellas colisionaron con el entendimiento sistmico y ecolgico, ms til para intervenir, pero menos interesado en el diagnstico y en establecer tipos de sujetos asociados a tipos de patologas. Con todo, el modelo estructural con que se trabajaba conduca inevitablemente a establecer tipos de familia, nociones de salud y enfermedad, funcionamientos sanos o patolgicos, etc. An as, el modelo sistmico pudo ser aplicado y comenz a instalarse en el bagaje de los operadores psico-sociales, coexistiendo con modelos lineales e individuales orientados bsicamente hacia el diagnstico10. Con posterioridad, situados ya en la segunda mitad de la dcada de los 90, algunas pocas instituciones del rea de trabajo nios y jvenes en riesgo
La observacin, la visita etnogrfica, la descripcin concreta y material. En el mbito psicolgico, la utilizacin de test y pruebas para medir capacidades intelectivas, daos orgnicos probables, rasgos de personalidad, etc. 9 Me refiero aqu entre otras- por ejemplo, a la experiencia desarrollada en el antiguo Programa de Libertad Vigilada de la ACJ, donde tuve la oportunidad de trabajar con un slido equipo de salud mental que intentaba materializar el modelo estructural de Salvador Minuchin, nuevo en aquel entonces. 10 La demanda de los Jueces de Menores o Familia sigui siendo la de ordenar y clasificar, orientndose hacia el propsito de ajustar la medida a las caractersticas o necesidades del sujeto. Ello, pese a que en cursos de formacin para jueces y abogados (ctedras especficas, cursos de la Academia Judicial), destinados a ser operadores del sistema de justicia, se daban nociones del entendimiento sistmico familiar.
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social, o infractores de ley, avanzaron hacia la aplicacin de entendimientos basados en la ontologa del lenguaje y las teoras sistmicas de segundo orden. Comenz a hablarse de constructivismo en la jerga especializada y as vocablos como construccin conjunta o coconstruccin comenzaron a aparecer en los informes tcnicos. Si bien el vocablo en s, por su mero uso, no aseguraba un entendimiento constructivista slido o coherente, al menos se dejaba entrever un nuevo estado del arte en los paradigmas de las ciencias humanas. Este estado del arte de las disciplinas psico-sociales reflej un avance notable en los ltimos aos, aunque no generalizado. Al momento de definir el sentido de la ley RPA, sus autores simplificaron hasta la caricatura los enfoques o entendimientos de esta rea, interesados en hacer notar que la intervencin psico-social era ms bien una vulneracin de derechos, marcada por nfasis directivos y correccionales. Estos autores, presumimos, desconocan otras formas y modelos de intervencin no invasiva, que tambin ofrecan garantas (propiamente psico-sociales). A nuestro parecer, no todas las garantas son propiamente jurdicas y no todas deben, necesariamente, expresarse en clave jurdica. Definicin de la relacin y quiebre epistemolgico La puesta en marcha de la RPA ha significado la consolidacin de un quiebre epistemolgico, donde el dilogo entre los operadores psicosociales y los actores judiciales se ha hecho cada vez ms difcil. Con frecuencia, lo que puede ser, desde los operadores psicosociales, una restitucin de derechos es, desde los defensores, una vulneracin de derechos. Lo que puede ser, desde los operadores psicosociales una explicacin de causas y antecedentes de conductas complejas y sintomticas, no pasa de ser para un fiscal cualquiera- un relato anecdtico que no tiene peso a la hora de calificar cumplimiento o incumplimiento. Lo anterior, que tambin puede atribuirse a la dbil especializacin de los actores judiciales, es consustancial tambin al entendimiento del modelo retributivo (penal), que por definicin suele bastarse a s mismo. Para ello cito a Beatriz Kalinsky, Directora de Proyectos del Centro Regional de Estudios Interdisciplinarios sobre el Delito (Argentina):
El Derecho Penal no est preparado para conocer de otra forma que no sea por medio de la aseveracin de sus enunciados: es verdadero o falso, dice la verdad o miente, es culpable o inocente, tiene responsabilidad penal o no la tiene, evitando los mrgenes de incertidumbre propios de todo conocimiento humano. Si bien la ley (penal) deja un margen de interpretacin, esta tarea pasa a ser una rutina

donde se dejan de lado todas las posibilidades hermenuticas que podran plantearse frente al juzgamiento de un hecho delictivo11.

La hermenutica jurdica, entonces, suele no admitir la opinin (diramos puntuacin) de otras disciplinas sociales, ms all de lo anecdtico o como meras disciplinas auxiliares. No puedo concluir este artculo -fuera de cualquier consideracin epistemolgica- aludiendo a las palabras de un destacado Juez brasilero de Infancia y Juventud12, a quien o decir: una ley debe ser justa, honesta, aplicable y entendible por las personas a las que afectar. Estas palabras pueden ser una buena medida para calificar la implementacin de la LRPA durante este primer ao y medio de ejecucin en nuestro pas. 1) Una ley es justa cuando da a cada uno lo suyo. Una definicin clsica es aquella de que lo justo es que cada quien reciba lo que merezca. Se puede teorizar bastante al respecto y citar autores que se imbuyen en la filosofa del derecho. Pero, desde el punto de vista del usuario qu es esto? As, hemos encontrado adolescentes que consideran que han sido presionados por algn actor judicial para ir a reconocimiento de los hechos. Bajo el argumento de reconocer responsabilidad se pierde el derecho a un juicio oral, estableciendo como prioritarias las metas de gestin por sobre el derecho a un juicio justo. Inversamente, tenemos casos donde se ha resuelto, en juicios sumarios, cinco veces la misma sancin, con criterios muy dispares respecto de su ejecucin. Mi pregunta es, ante hechos muchas veces similares, por qu una respuesta tan distinta? No vulnera aquello el axioma de la igualdad ante la ley? 2) Una ley es honesta cuando se orienta hacia un propsito manifiesto y no encubre propsitos secundarios. Una ley orientada a la seguridad ciudadana en su ejecucin, no es una ley de garantas y fines educativos, como fuera manifiesto en el proyecto de ley original. 3) Una ley es aplicable, desde nuestra ptica, cuando se puede en estndares mnimos aplicar justicia. Jueces, fiscales, defensores y ejecutores con una recarga insuperable de trabajo no hacen una ley aplicable. Sin duda aqu se repite la dicotoma de otras polticas pblicas: diseo versus implementacin. Si no se respetan procedimientos ni plazos, antes de aplicar la posible sancin (informacin de derechos del detenido, duracin de la retencin
Cfr. Antropologa y Derecho Penal: un camino transitable con cautela. En Cinta de Moebio No. 16. Marzo 2003. Facultad de Ciencias Sociales. Universidad de Chile (http://www.moebio.uchile.cl/16/kalinsky.htm) 12 El ya fallecido Celmilo Guzmao, Juez del Tribunal de Justicia de Pernambuco.
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inicial, duracin excesiva de las medidas cautelares personales), mal podemos decir que la ley est siendo aplicable (para no entrar en el mbito de la ejecucin de la sancin). 4) Una ley es entendible, cuando los propios afectados logran comprender sus contenidos y sus alcances. No es as el texto de la ley RPA. Tampoco ocurre esto en las diversas audiencias que el proceso penal impone. El precepto de Participacin (consagrado por la CIDN13) queda aqu subordinado a otras urgencias relativas a la necesaria celeridad de los juicios. Lo mismo acontece para con los padres, pues la figura del defensor suplanta a los progenitores y no favorece su inclusin como actores interesados en el proceso. Qu podemos esperar para el futuro? Aunque es muy difcil poder imaginar, desde la ejecucin de las medidas qu cambios son ms probables de realizar, nos parece que preliminarmente debiramos decir: - El sistema debe tener mayor capacidad de discriminar; no todos deben llegar al proceso penal, es relevante favorecer un entendimiento desde el principio de autor. Dice la CIDN (art. 40, n 4): Se dispondr de diversas medidas () para asegurar que los nios sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporcin tanto con sus circunstancias como con la infraccin. - Desde Fiscalas favorecer el principio de oportunidad y las salidas alternativas; desde Defensoras y Judicaturas efectivizar la posibilidad de revisin de condenas e, incluso, la suspensin de condenas en casos particulares. - Generar mayor flexibilidad en los procesos para adolescentes, con fin a favorecer tiempos ms breves (MCA14, IP15) y que no todo se deba resolver en audiencia (por la dilacin y falta de oportunidad que ello conlleva). - Finalmente, promover (o exigir) mayor especializacin de todos los actores judiciales. Si no se asumen mnimamente los cambios antes dichos, el paradigma garantista ser otro fraude de etiquetas en su expresin concreta, estaremos haciendo ms de lo mismo, en un lenguaje distinto y a un alto costo. Y valga volver a recordarlo: no todas las garantas deben expresarse en clave jurdica.

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Convencin Internacional de Derechos del Nio/a. Medidas Cautelares Ambulatorias. Internacin Provisoria.