Lecciones de Derecho Penal Chileno

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO Parte General
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SERGIO POLITOFF LIFSCH1TZ JEAN PIERRE MATUS ACUA MARIA CECILIA RAMREZ G. EDITORIAL JURDICA DE CHILE Carmen 8, 4" piso, Santiago Registro de Propiedad Intelectual Inscripcin N 137.261, ao 2003 Santiago - Chile Se termin de imprimir esta segunda edicin de 1.000 ejemplares en el mes de noviembre de 2004 IMPRESORES: Trama Color Impresores S. A. IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE ISBN 956-10-1582-X
SERGIO POLITOFF L.
Diplomado en Ciencias Penales en las Universidades de Roma y Leipzig Profesor Titular de Derecho Penal de la Universidad de Talca Profesor Titular y Extraordinario de Derecho Penal de la Universidad de Chile Ex Profesor de Derecho Penal de la Universidad Erasmus de Rotterdam
JEAN PIERRE MATUS A.

Doctor y Magister en Derecho en la Universidad Autnoma de Barcelona Profesor Asociado de Derecho Penal de la Universidad de Talca
MARIA CECILIA RAMREZ G.

Magister en Derecho Penal y Ciencias Penales en la Universidad de Barcelona Profesora de Derecho Penal de la Universidad Nacional Andrs Bello Profesora de Derecho Penal de la Universidad Catlica del Norte
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

Parte General
Segunda edicin
EDITORIAL
JURDICA
DE CHILE
ABREVIATURAS
Actas
Cdigo Penal de la Repblica de Chile y Actas de la Comisin Redactora del Cdigo Penal chileno, con u n estudio preliminar p o r Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Valparaso, 1974. Anuario de d e r e c h o penal y ciencias penales, Madrid. Antolisei, Francesco, Manuale di Diritto Penale. Parte Generale, 7 a edicin (a cargo d e Luigi Conti), Miln, 1975. artculo / artculos. Bundesgerichtshof (Fallos del Tribunal Federal alemn e n asuntos penales). Bijzondere Raad van Cassatie (Tribunal especial de casacin con competencia para delitos cometidos con relacin a la ocupacin alemana d e los Pases Bajos). B a u m a n n , J r g e n , Strafrecht. Allgemeiner Bielefeld, 1977. Teil, 8 a e d i c i n ,
ADPCP ANTOLISEI art. / arts., BGH BRvC
BAUMANN
BAUMANN / WEBER B a u m a n n , J r g e n / WEBER, Ulrich, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Bielefeld, 9 a edicin, 1985. BEMMELEN / VAN HATTUM B e m m e l e n , J. M. van & W.F.C., van H a t t u m , Strafrecht. Hand- en leerboek van het Nederlandse Strafrecht, A r n h e m , 1953. BEMMELEN / VAN VEEN Bemmelen, J. M. van / Th. W. van Veen: Ons Strafrecht, Dl. 1-4 (cuatro partes), A l p h e n a / d Rijn, 1986. BETTIOL Bettiol, Giuseppe, Diritto Penale. Parte Generale. 7 a edicin, Padua, 1969.
BINDING, Normen Binding, Karl, Die Normen und ihre bertretung, reimpresin d e la segunda edicin, (I-IV), Utrecht, 1965. BOCKELMANN B o c k e l m a n n , Paul, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3 a e d i c i n , Munich, 1979.
BUSTOS CARRARA
CB CJM Cpp (1906) Cpp (2000) CA CC COT Comentario
Bustos, Juan, Manual de Derecho Penal. Parte General, 3 a edicin, Barcelona, 1989. Carrara, Francesco, Programa de Derecho Criminal, traduccin por Jos J. Ortega Torres y Jorge Guerrero, Bogot, 19561967 (9 tomos y un apndice). Cdigo de Bustamante (Cdigo de Derecho Internacional Privado). Cdigo de Justicia Militar. Cdigo de Procedimiento Penal de 1906. Cdigo Procesal Penal de 2000. Corte de Apelaciones. Cdigo Civil. Cdigo Orgnico de Tribunales. Sergio Politoff / Luis Ortiz (dirs.) / Jean Pierre Matus (ed.), Texto y comentario del Cdigo Penal chileno, Santiago, 2002; se cita al autor del respectivo artculo o artculos comentados. Cdigo Penal. Constitucin Poltica de la Repblica de 1980. Comisin Redactora del Cdigo Penal chileno. Corte Suprema. COUSIO Mac Iver, Luis, Derecho Penal Chileno. Parte General, Santiago, 1975-1979 (2 tomos). Cury Urza, Enrique, Derecho Penal. Parte General, 2a edicin, Santiago, 1982 (2 tomos). Decreto con Fuerza de Ley. Decreto Ley. Diario Oficial. Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal, 3 a edicin, Santiago, 1998 (4 tomos). DPJEtcheberry, Alfredo, El Derecho Penal en la Jurisprudencia, Santiago, 1987. Fernndez, Pedro Javier, Cdigo Penal de la Repblica de Chile, explicado y concordado, Santiago, 1899 (2 tomos) Carrasquilla, Juan, Derecho Penal fundamental, Bogot, 1989 (2 tomos).
Cp CPR CR CS
COUSIO CURY
DFL DL DO ETCHEBERRY
ETCHEBERRY FERNNDEZ
FERNNDEZ CARRASQUILLA Fernndez FUENSALIDA
Fuensalida, Alejandro, Concordancias y comentarios del Cdigo Penal chileno, Lima, 1883 (3 tomos). 8
ABREVIATURAS
G GJ
Gaceta d e los Tribunales. Gaceta Jurdica. de
GARRIDO MONTT, Nociones Garrido Montt, Mario, Nociones fundamentales la teora del delito, Santiago, 1992.
GARRIDO MONTT Garrido Montt, Mario, Derecho penal, 4 tomos, Santiago, 19971998. HR HASSEMER Hoge Raad d e r Nederlanden (Tribunal Supremo neerlands). Hassemer Winfried, Fundamentos del derecho penal, ed. cast., trad. d e Francisco M u o z C o n d e y Luis Arroyo Zapatero, Barcelona, 1984. Inleiding tot de Studie van het Nederlandse Strafrecht, 13 a edicin, A r n h e m , 1994. HIPPEL Hippel Robert von, Deutsches Strafrecht, reimpresin de la edicin de 1925, Berln / H e i d e l b e r g / Nueva York, 1971 (2 tomos) . Jakobs, Gnther, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlage und die Zurechnungslehre, Berln / Nueva York, 2 a edicin, 1993. Jescheck, Heinz-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, 4 a e d i c i n , t r a d u c c i n d e Jos Luis M a n z a n a r e s Samaniego, Granada, 1993.
HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK Hazewinkel-Suringa, D. / J . R e m m e l i n k ,
JAKOBS JESCHECK
JIMNEZ DE ASA Jimnez de Asa, Luis, Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, 1962-1971 (7 tomos). JZ Juristenzeitung.
LABATUT / ZENTENO Labatut Glena, Gustavo / Julio Z e n t e n o Vargas, Derecho Penal. Parte General, 7 a edicin, Santiago, 1990. LARGUIER Larguier, J e a n , Droit Penal general, d e c i m o q u i n t a edicin, Pars, 1995.
LECCIONES PE Politoff / Matus / Ramrez, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, Santiago, 2004. LISZT loc. cit. MATUS MAURACH Liszt, Franz v., Tratado de derecho penal, 20 a ed., Madrid, 1917, trad. d e Luis J i m n e z d e Asa. lugar citado. Matus, J e a n Pierre, La ley penal y su interpretacin, Santiago 1994. M a u r a c h , R e i n h a r d , Deutsches Strafrecht. Ein Allgemeiner Teil, 3 a edicin, Karlsruhe, 1965. Lehrbuch.
MAURACH / ZIPF M a u r a c h , R e i n h a r d / H e i n z Zipf, Deutsches Strafrecht. Allgemeiner Teil. Grundlehren des Strafrechts und Aufbau der Straftat. Ein Lehrbuch, Heidelberg, 1983 (2 t o m o s ) . MEZGER MIR PUIG Mezger, E d m u n d , Strafrecht. Ein Lehrbuch, tercera edicin, Munich, 1949. Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte General. 3 a edicin, Barcelona, 1990. Aran, Derecho Penal. Parte General, Valencia, 1993. NJW N e u e Juristische Wochenschrift. NOYON / LANGEMEIJER Noyon, T. J. / G. E. Langemeijer, Het wetboek van Strafrecht. Eerste deel. Inleiding. Boek 1,6a edicin, Arnhem, 1954.
NOVOA
MUOZ CONDE / GARCA ARAN M u o z C o n d e , Francisco / Mercedes Garca
Novoa Monreal, E d u a r d o , Curso de Derecho Penal chileno. Parte General, 2 a edicin, reimpresin del texto original, Santiago, 1985 (2 tomos). Nederlandse Jurisprudentie (Revista neerlandesa de jurisprudencia).
op. cit. p. / pp.

PACHECO
obra citada. pgina / pginas. Pacheco, J o a q u n Francisco, El Cdigo Penal concordado y comentado, 5 a edicin, Madrid, 1881. -"Liber Amicorum" Met recht op de vlucht. Opstellen over (straf) recht aangeboden aan S. I. POLITOFF ter gelegenheid van zijn afscheid van de Erasmus Universiteit Rotterdam, A r n h e m , 1995 (trabajos sobre d e r e c h o penal ofrecidos a S. I. Politoff, al despedirse de la Universidad Erasmo d e R o t t e r d a m ) .
Politoff
POLITOFF / BUSTOS / GRISOLA: Politoff, Sergio / J u a n Bustos / Francisco Grisola, Derecho Penal chileno. Parte Especial. Delitos contra el individuo en sus condiciones fsicas, 2 a edicin, Santiago, 1993.
POLITOFF / KOOPMANS, AMBTSMISDRIJVEN Politoff, S. / K o o p m a n s , F. A. J.,
Ambtsmisdrijven, en Tekst en Kommentaar (red. CpM. Cleiren / J. F. Nijboer), Deventer, 1994, p p . 907 y sigts. POLITOFF / KOOPMANS Politoff, S. I. / F. A. J. Koopmans, Schuld, s e g u n d a edicin, A r n h e m , 1991. POLITOFF, Elementos Politoff, Sergio, Los elementos subjetivos del tipo legal, Santiago, 1965. POLITOFF, LOS actos preparatorios Sergio Politoff, Los actos preparatorios del delito. Tentativa y frustracin. Estudio de dogmtica penal y derecho penal comparado, Santiago de Chile, 1999.
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ABREVIATURAS
POLITOFF I, POMPE RG RCP RDJ
Sergio Politotoff, Derecho penal, t o m o I, 2 a ed. actualizada, Santiago d e Chile, 2001. P o m p e W. P. J., Handboek van het Nederlandse Strafrecht, Zwolle, 1959. Reichsgericht, resoluciones del Tribunal del Imperio alemn e n asuntos penales. Revista d e Ciencias Penales, Santiago, Chile. Revista d e D e r e c h o y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales.
Riv. it. dir. p e n . Rivista italiana di Diritto Penale.

RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ Rodrguez Devesa, Jos Mara / Alfon-
so Serrano Gmez, Derecho penal espaol. Parte general. 15 a edicin, Madrid, 1992. ROXIN S Roxin, Claus, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I Grundlagen der Aufbau der Vebrechenslehre, 3 a edicin, Munich, 1997. Sentencia.
SCHNKE / SCHRDER S c h n k e , Adolf / H o r s t S c h r d e r , Strafgesetbuch. Kommentar, 20 a edicin, Munich, 1980 (a cargo d e Lenckner, Cramer, Eser y Stree; se cita al autor del c o m e n t a r i o del respectivo prrafo). ss. sigts. SMIDT siguientes. siguientes. Smidt H. J., Geschiedenis van het wetboek van strafrecht, 2 a edicin, revisada p o r J. W. Smidt y E. A. Smidt, Haarlem, 1891 (historia del Cdigo Penal de los Pases Bajos).
STEFANI / LEVASSEUR / BOULOC Gaston Stefani / Geirges Levasseur / Bernard Bouloc, Droit penal general, 15 a edicin, Pars, 1995. STRATENWERTH Stratenwerth, Gnter, Derecho Penal. Parte General, I. El hecho punible, traduccin d e la segunda edicin a l e m a n a (1976) d e Gladys R o m e r o , Madrid, 1982. Teskt & Commentaar Strafrecht. Tekst & Commentaar. De tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwaante wetten voorzien van commentaar, o n d e r redactie van Cp M. Cleiren en J. F. Nijboer, Deventer 1994 (entre parntesis se seala al autor o autores del c o m e n t a r i o d e los respectivos prrafos del Cdigo Penal neerlands). TS Vos Tribunal S u p r e m o espaol. Vos H . B., Leerboek van Nederlandsch strafrecht. 2 a edicin, Haarlem, 1947.
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WEGNER WELZEL WESSELS
WEGNER, Arthur, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1951. Welzel, H a n s , Das deutsche Strafrecht. Darstellung, 7 a edicin, Berln 1960. Eine systematische
Wessels, Johannes, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 5 a ed., Karlsruhe, 1975.
WRTENBERGER Wrtenberger, T h o m a s , Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, 2 a ed., 1959. ZStW Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft.
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NOTA A LA SEGUNDA EDICIN
El inesperado favor del pblico a la primera edicin de esta obra, agotada antes de transcurrir u n a o desde su publicacin - l o q u e refleja la carencia en nuestro m e d i o de obras de esta naturaleza-, nos ha llevado a preparar muy rpidamente esta segunda edicin, que se diferencia de la primera particularmente p o r incorporar u n apartado con el anlisis de los criterios de fundamentacin del castigo en el iter criminis, sensible omisin de la primera edicin; as c o m o mayores referencias jurisprudenciales respecto de las causales de justificacin, siempre necesarias para la prctica forense. Adems, h e m o s p r o c u r a d o incorporar u n a mayor cantidad de referencias bibliogrficas a la doctrina nacional para facilitar el estudio de quienes deseen profundizar en las materias tratadas; y, p o r cierto, reducir el n m e r o de e r r o r e s propios de u n a o b r a h u m a n a , p o r definicin imperfecta. Las p r e m u r a s del tiempo n o permitieron mayores mejoras al texto, p o r lo q u e pedimos a los amables lectores disculpen la persistencia de algunos errores en el mismo y la omisin involuntaria de referencias que p o d r a n serles de utilidad. Los autores, julio de 2004
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INTRODUCCIN
La idea de este libro de lecciones de derecho penal chileno, parte general, naci de la experiencia prctica y los comentarios recibidos durante los seis aos que hemos dictado los cursos de derecho penal en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Talca, sobre la base del libro Derecho Penal, t. I del Profesor Sergio POLITOFF (1 a ed., 1997, 2a ed., 2000), complementada despus con los aportes propios al Texto y comentario del Cdigo Penal chileno (POLITOFF / ORTIZ / MATUS, Santiago, 2002). Pero no slo del contacto con los estudiantes se nutren la forma y contenido de estas Lecciones. En este perodo, los textos del Profesor POLITOFF tambin han servido de base para las numerosas actividades de capacitacin que hemos realizado a abogados, Magistrados, Fiscales y Defensores, junto a la puesta en marcha del Nuevo Proceso Penal instaurado por el Cdigo de 2000, y actualmente vigente en la mayor parte del territorio nacional. Luego, estas Lecciones responden a la necesidad que hemos detectado de que tanto estudiantes como operadores jurdicos cuenten con un texto actualizado no slo en cuanto a referencias a la doctrina extranjera, sino principalmente al estado actual de nuestra legislacin penal y procesal penal, y que comprenda sistemticamente la totalidad de las materias correspondientes al curso ordinario de Derecho Penal I, conforme el programa de la mayor parte de nuestras Facultades de Derecho, y que son, al mismo tiempo, las materias a que ha de enfrentarse el Fiscal Adjunto del Ministerio Pblico, el Defensor Pblico y el Magistrado, a la hora de resolver los problemas que les plantean los casos sometidos a investigacin y juicio criminal. Por lo mismo, hemos procurado destacar en el texto las preguntas y respuestas que surgen del anlisis y aplicacin de nuestro propio texto punitivo, en concordancia con la nueva ordenacin procesal penal, dentro de un sistema que, evidentemente, se nutre de los aportes de la 15
LECCIONES DE DERECHO PENAI, CHILENO
dogmtica penal dominante en nuestra rbita cultural. Pero no queriendo dejar hurfanos de referencias al estudiante aplicado ni al operador jurdico que busca mayores y mejores argumentos para la solucin de los problemas que se le presentan, hemos mantenido las constantes referencias al derecho comparado de que hacen gala las obras originales del Profesor POLITOFF, generalmente en la forma de notas al pie y slo cuando ello es estrictamente necesario para la comprensin del problema o de la solucin que se plantea en el texto mismo. De este modo, el estudiante no deber darse a la tarea de reconocer, "como una lnea roja a travs de las pginas de la obra", el derecho chileno vigente, tarea en la cual muchos alumnos fracasaban intentando retener nombres y denominaciones, que si bien son tiles para la discusin intelectual, resultan para el estudiante medio abstrusas, y para el prctico, completamente ajenas a la realidad que enfrenta y hasta intiles. Tambin el texto presenta de u n m o d o diferente a las obras en q u e se inspira, el desarrollo histrico del d e r e c h o penal, t o m a n d o en cuenta que las obras que sirven de referencia habitual a esta materia c o r r e s p o n d e n a trabajos de mediados del siglo pasado, y que, adems, b u e n a parte de las discusiones q u e suelen presentarse en los textos de estudios corresponden, hoy en da, a temas est r i c t a m e n t e histricos. Esto p e r m i t e a p r e c i a r e n su c o n t e x t o histrico las razones ideolgicas y el origen p o c o r e c o m e n d a b l e de algunas teoras, cuyas implicaciones autoritarias para la poltica criminal n o siempre se h a n t o m a d o d e b i d a m e n t e en cuenta. En cuanto a la sistemtica de estas Lecciones, se p u e d e decir de ella lo mismo q u e se seala en el prefacio del Derecho Penal, t. I, del Profesor POLITOFF: lo q u e realmente importa es el resguardo de las garantas y la orientacin en el sentido de las consecuencias; que n o ocurra que el i m p u t a d o deba pagar con u n a p e n a ms severa o con u n a c o n d e n a en vez de u n a absolucin, en obsequio a la armona y elegancia de los paradigmas escogidos por los escritores, o a apriorismos supuestamente ontolgicos. Por lo mismo, el modelo q u e p r o p o n e m o s p u e d e leerse e n la forma expuesta, p e r o n a d a impide al lector que r e c o m p o n g a los materiales, a su gusto, si tiene otra preferencia sistemtica. Finalmente, quisiramos agradecer u n a vez ms la inestimable colaboracin para la preparacin de esta obra q u e h e m o s recibid o de quien h a sido nuestro ayudante estos ltimos aos, Roberto NAVARRO D., y las facilidades otorgadas p o r la Universidad de Talca para su realizacin.
LOS AUTORES Ginebra / Talca / Santiago, junio de 2003
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PRIMERA
PARTE
EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
CAPITULO
DESARROLLO HISTRICO DEL DERECHO PENAL
Livio relata el siguiente suceso acontecido en los albores de la naciente Roma, alrededor del ao 700 a. de C : "Tulo, entonces, dice: 'Meti Fufecio, si t fueras capaz de aprender la lealtad y el respeto a los tratados, te dejara con vida y yo mismo te impartira esa enseanza; pero, como tu manera de ser no tiene remedio, al menos t con tu suplicio enseas al gnero humano a tener por sagrado lo que t has violado' ...Acto seguido, hace traer dos cuadrigas y atar a Metio a sus carros con los miembros extendidos; espoleados, despus, los caballos en sentidos opuestos, llevan a cada carro una parte del cuerpo despedazado, segn las ataduras se haban clavado en los miembros. Todos apartaron la vista de tan repugnante espectculo. Fue ste, por parte de los romanos, el primer y el ltimo suplicio ejemplar poco acorde con las leyes de la humanidad: en los dems les cabe el orgullo de que ningn pueblo recurri a castigos ms humanitarios". 1 El juicio de TITO LIVIO acerca de la barbaridad que nos cuenta corresponde al de un hombre del siglo I. Por increble que parezca, FOUCAULT reproduce en su influyente obra, Vigilar y Castigar, el texto correspondiente a una ejecucin por magnicidio el da 13 de abril de 1757 -hace slo un par de siglos-, en la que al descuartizamiento precede y sigue una serie de torturas de atrocidad semejante. 2 Las penas privativas de libertad y el derecho penal que
TITO TITO Livio, Historia de Roma desde su fundacin, Libro I, Cap. 28, 9-10. La sentencia ejecutada sobre Damiens el 13 de abril de 1757, por una tentativa fallida de homicidio de Luis XIV, segn la reproduce Michel FOUCAULT (Surveilleret punir. Naissance de la prison, Pars, 1975), dispona que al condenado "debern serle atenazadas las tetillas, brazos, muslos y pantorrillas, y su mano derecha, asido
2 1
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nosotros conocemos slo adquirieron p r e e m i n e n c i a a partir del siglo XVIII. 3 Antes, la prisin n o era ms que u n recinto d o n d e los infelices esperaban su juicio y ejecucin. De all la verdad en la afirmacin de JIMNEZ DE ASA, de q u e "todo el d e r e c h o penal - q u e
est cubierto de sangre y que amadriga en su recndito seno tanto sadismo- es u n espejo d o n d e se reflejan los esfuerzos liberales de la humanidad". 1 Veamos a h o r a cmo se h a desarrollado el derecho penal hasta nuestros das.
1. PERIODO DE LA VENGANZA O JUSTICIA PRIVADA5 La venganza del ofendido o del clan a que pertenece parecen haber sido la primera reaccin a las ofensas ms graves: el derecho penal no es, en esa poca primitiva, sino u n asunto privado de reaccin frente a los hechos de sangre y eventualmente tambin frente a otras agresiones. La venganza (un derecho y, en ocasiones, un deber del clan impuesto por los lazos de solidaridad entre sus miembros) se traduca en homicidios o combates hasta la conclusin de la paz o, eventualmente, hasta el agotamiento o aniquilacin de los clanes participantes. La guerra privada n o conoca otros lmites que el grado de excitacin de los afectados y conduca a luchas interminables.
en sta el cuchillo con que cometi dicho parricidio, quemada con fuego de azufre, y sobre las partes atenaceadas se le verter plomo derretido, aceite hirviendo, pez resina ardiendo, cera y azufre fundidos conjuntamente, y a continuacin, su cuerpo estirado y desmembrado por cuatro caballos y sus miembros y troncos consumidos en el fuego, reducidos a cenizas y sus cenizas arrojadas al viento".
3 Vid. LABATUT / ZENTENO, 17; COUSIO I, 61 ss.; CURY II, 311 ss. Ampliamente, HIPPEL, 38 ss. Sin embargo, ya en 1595 se funda en Amsterdam la primera crcel correccional para hombres, a la que sigue la crcel para mujeres, en 1597 (spinhuis). Con estos establecimientos tiene lugar el nacimiento de la moderna pena privativa de libertad. Destinados primeramente para mendigos, vagabundos, prostitutas, se aaden luego, entre otros hechos juzgados menos graves, algunos casos de hurto. En el portal de la spinhuis de Amsterdam se inscribirn ms tarde los versos optimistas y esperanzados del poeta P. C. HooFT: "No temis. Yo no tomo venganza del mal, sino fuerzo al bien. Severa es mi mano, pero suave mi intencin". 4 Jimnez de Asa I, 241. 5 Cfr. el extenso tratamiento de la evolucin histrica en el primer volumen del tratado de HIPPEL, 38 ss. Vid. tambin STEFANI / LEVASSEUR / BOULOC, 45 ss. Entre nosotros, LABATUT / ZENTENO, 16 ss.
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PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
De ah que termin por imponerse alguna forma de indemnizacin como precio para renunciar a la venganza (la composicin), y al interior del clan aparecieron incluso formas aisladas de u n a represin "pblica" de ciertos hechos graves contra la religin o contra la comunidad, sancionados con la expulsin del grupo o la muerte. 6 Segn diversos escritores, en este perodo poda observarse tambin u n p r e d o m i n i o de la responsabilidad objetiva, y as se afirma que el d e r e c h o penal germnico estaba basado en la idea de la responsabilidad objetiva {Erfolgshaftung) : "Si la m u e r t e de u n a persona tuvo lugar deliberadamente, p o r descuido o p o r accidente casual, era indiferente para el d e r e c h o fundado en la venganza", 7 a u n q u e el parecer n o es unnime. 8
2. PERIODO DE LA VENGANZA O JUSTICIA PUBLICA El paso d e la venganza d e sangre a la p e n a pblica se caracteriza, generalmente, por la introduccin del talin, esto es, la retribucin con algo igual que el mal causado ("ojo por ojo, diente por diente"), q u e rigi en China p o r ms de veinte siglos. Esta n o r m a se contiene en la ley mosaica, p e r o tambin, ya antes, en el Cdigo de H a m m u r a b i , de los asirios. A u n q u e para los conceptos actuales significa el talin u n a penalidad feroz, fue sin d u d a u n e n o r m e progreso cultural, ya que, en vez de u n a venganza de sangre, sin lmites, a veces a n i q u i l a d o r a , constitua esa ley u n a limitacin: el culpable era entregado, en u n a primera etapa, al vengador para que impusiera el talin; ms tarde, c u a n d o se entra, en Europa, a la etapa de la p e n a pblica, ya en la poca cristiana, el talin se imp o n e c o m o u n deber. 9
6
HIPPEL, 43.
HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 143. Vase tambin Miricka, August, Erfolgshaftung und Gefhrdung, en Osterreichische Zeitschrift fr Strafrecht, 2. Jahrgang, Viena, 1911, pp. 336 y sigts. 8 Paul MlKAT, Erfolgshaftung und Schuldgedanke im Strafrecht der Angelsacksen, en Festschrift fr Helmut von Weber, Bonn, 1963, pp. 8 y sigts., sostiene, en cambio, que en el derecho germnico, no es que faltara enteramente la idea de culpabilidad, sino que en la causacin de un resultado antijurdico se vea un ndice o presuncin de la existencia de una participacin subjetiva del agente. Vase tambin sobre este problema: KAUFMANN, Arthur, Das Schuldprinzip. Eine StrafrechtlichtRechtphilosophische Untersuchung, Heilderberg, 1976, p. 218. Tambin WEGNER, 135.
9
HIPPEL, 45.
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La justicia se convierte en justicia pblica en el momento en que la autoridad toma en sus manos la organizacin de la represin y la vctima (a diferencia de lo que acontece en la etapa de la venganza) aparece relegada a un segundo plano. En Roma comienza ese perodo a fines de la Repblica con las leges judiciorum publicorum, que, junto con crear delitos especficos y sus penas, instituyeron los tribunales que deban conocer de los respectivos procesos. En la Europa medieval se introdujeron paulatinamente las instituciones penales del derecho romano, aunque ellas coexistan con la venganza privada y la composicin. Sin embargo, rpidamente los nacientes nuevos Estados pasaron de la aplicacin del simple talin a la utilizacin del derecho penal para intimidar a sus sbditos. As, la Sptima Partida del Rey Alfonso X, el Sabio (ao 1265 d. C ) , comienza sealando que los delitos deben ser "escarmentados crudamente, porque los fazedores reciban la pena que merescen, e los que los oyeren, se espanten, e tomen ende escarmiento". Las penas dispuestas por este gobernante eran las de muerte en diversas formas (decapitacin, hoguera, horca, e incluso el "echar a las bestias bravas") y acompaadas de horrendas torturas; las penas corporales (mutilaciones, marcas a hierro, azotes, etc.); los trabajos encadenados de por vida; las penas infamantes, incluyendo la puesta en picota y el poner desnudo al condenado "faziendole estar al sol, vntandolo de miel, porque lo coman las moscas, alguna hora del da"; el destierro y la confiscacin de bienes.10 Pero no slo existan en aquella poca penas de refinada (y no tanto) crueldad. A ellas hay que sumar la extensa gama de extravagantes incriminaciones, que incluan todava 300 aos despus -por ejemplo, en la Peinliche Gerichtsordnung Kaiser Karls V, de 1532, comnmente llamada la Carolina- el sacrilegio, la hereja, la brujera, la apostasia, el atesmo y otros delitos contra la religin, as como diversos actos deshonestos ("persona con animal, hombre con hombre, mujer con mujer"), que eran castigados, como la falsificacin de moneda, con la muerte por la hoguera. 11 El derecho italiano prevea para algunos de esos
10
Part. 7, T. XXXI, L. IV y VI. No slo delitos extravagantes contena la Carolina, sino tambin penas que no se alejaban en nada de la crueldad de las contenidas en la Siete Partidas, como el entierro en vida prescrito para la infanticida (art. 131) y otras cruelmente sofisticadas formas de ejecucin de la pena capital, cuyos detalles, con comentarios acerca de su origen y posterior evolucin, pueden verse en la Introduccin a la Ca11
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casos la decapitacin y la m u e r t e para el incesto - q u e inclua u n a extensa gama de parientes p o r afinidad-, etc. A todo lo anterior cabe aadir el d r a m a en q u e consista el proceso penal, d o n d e reinaba la completa desigualdad social en el tratamiento penal; la arbitrariedad judicial; el secreto de la instruccin; y la tortura, como mtodo legalmente regulado para obtener la confesin. 12
3. P E R I O D O HUMANITARIO Como anticipamos, la situacin antes descrita result intolerable para las ideas liberales. 13 Fue as c o m o en el s. XVIII se desarroll u n i m p o r t a n t e movimiento en contra del estado del d e r e c h o penal de la poca, cuyos principales impulsores fueron, en Francia, MONTESQUIEU y VOLTAIRE; y en Italia, BECCARIA, cuyo opsculo Dei delitti e delle pene - q u e escribi sin fecha ( a u n q u e se sabe q u e fue publicado en 1764) y n o m b r e , para evitar las represalias resume n o slo las crticas liberales acerca del d e r e c h o penal vigente en la poca, sino, adems, e x p o n e las ideas del iluminismo acerca de c m o debiera organizarse el rgimen punitivo, ideas que sentaron las bases de nuestro actual sistema penal. El joven Cesare BECCARIA Bonesana, Marqus de BECCARIA (17381794), gran admirador de MONTESQUIEU, doctor en derecho a los 20 aos, tena 26 aos cuando public en Miln su famoso libro despus de sus entrevistas con su amigo VERRI, inspector de prisiones.
rolina de Gustav RADBRUCH, contenida en la edicin del texto original Die Peinliche Gerichtsordnung Keiser Karls V. von 1532, Stuttgart. 1975, pp. 5-23.
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Part. 7, T. XXX. Ms detalles sobre esta legislacin, aplicable en Chile hasta prcticamente la entrada en vigor del Cp de 1874, pueden verse en SILVIA PEA W., "Las races histrico-culturales del derecho penal chileno", en Rev. de Estudios Histrico-Jurdicos VII ( 1982 ), 289-314. 13 No debe desconocerse, sin embargo, que las influencias que determinaron una progresiva transformacin del derecho penal incluyen nombres como Hugo DE GROOT (1583-1645), quien fue el primero que trat de construir un derecho penal fundado en la razn, y el gran filsofo Baruch SPINOZA (1632-1667), ambos en Holanda; HOBBES (1588-1679) y LOCKE (1632-1704), en Inglaterra; PUFFENDORF (1632-1694) y Christian WOLFF (1679-1754), en Alemania. Puede mencionarse tambin en Espaa al padre FEIJOO (1676-1764), quien se alz en contra de la pena de muerte indiscriminada y la tortura.
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N o es exagerado decir que esta p e q u e a obra, de la que se hicieron 40 ediciones slo en Italia, y u n gran n m e r o de traducciones a todos los idiomas, sacudi a toda Europa. U n a demostracin de la trascendencia histrica del libro de BECCARIA fueron las innumerables conmemoraciones que tuvieron lugar en todo el m u n d o , en 1964, con ocasin del segundo centenario de su publicacin. Inspirador de la llamada Escuela clsica del derecho penal, BECCARIA formul el principio bsico de la legalidad de los delitos y de las penas: "Slo las leyes p u e d e n fijar las penas p o r los delitos, y esa autoridad n o p u e d e recaer sino en el legislador". 14 Esa frmula fue luego expresada en latn p o r FEUERBACH: Nulluni crimen nulla poena sine lege, y es p r o c l a m a d a u m v e r s a l m e n t e c o m o u n apotegma bsico del d e r e c h o penal. BECCARIA critica vivamente el rigor de las penas y el e m p l e o de la tortura, combate la p e n a de m u e r t e y subraya q u e la prevencin general se realiza en mejor forma p o r la certidumbre de u n a p e n a m o d e r a d a a la que n o es posible escapar (ni siquiera por la gracia o la prescripcin, que el autor juzgaba nefastas), que p o r u n a p e n a espantable p e r o aleatoria. BECCARIA pona el acento en la rehabilitacin del culpable y su regreso a u n lugar normal y h o n o r a b l e en la sociedad. La p e n a n o deba imponerse quia peccatum est (porque se h a p e c a d o ) , sino ne peccetur (para que n o se incurra de nuevo en p e c a d o ) . "No se p u e d e llamar precisamente justo o necesario (lo q u e es lo mismo) el castigo de u n delito - e s c r i b a - mientras n o se hayan a d o p t a d o los medios ms eficaces posibles de prevenirlo, t o m a n d o en consideracin las circunstancias peculiares en que se halle u n a nacin". El autor reclamaba asimismo que los procesos se instruyeran por los tribunales establecidos p o r la ley, q u e n o existieran procedimientos secretos y q u e la ley fuera igual para todos ( la legge uguale per tutti). Atribuyendo u n a importancia secundaria a la intencin del culpable, l conceda mayor significad o al d a o social resultante del acto. C o m o conclusin afirma BECCARIA q u e toda p e n a "debe ser esencialmente pblica, pronta, necesaria, la m e n o r de las posibles dadas las circunstancias, p r o p o r c i o n a d a a los delitos y dictada p o r las leyes". 15
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Cesare BECCARIA, Dei delitti edellepene, Turn, 1874, p. 26. Ibid., p. 90.
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Un poderoso movimiento de opinin estaba lanzado. VOLTAIRE lo cubri de elogios. Bajo la influencia de BECCARIA, la emperatriz MARA TERESA promulg importantes reformas en Austria y Lombardia. JOS II, que la sucedi, aboli la pena de muerte en el Cdigo Penal adoptado en 1788. El Papa CLEMENTE XI reform las instituciones represivas de los Estados Pontificios. FEDERICO II hizo abolir la tortura. CATALINA II de Rusia hizo redactar un Cdigo de Procedimiento Penal. El 7 de mayo de 1788 Luis XVI dispuso un plan de organizacin judicial y de reforma de las leyes criminales, para atenuar el carcter riguroso y arbitrario del sistema penal, que encontr, sin embargo, no poca oposicin (el Parlamento de Pars se declar en huelga). Con todo, esas ideas fueron la base de las leyes de la Revolucin Francesa y del Cdigo de NAPOLEN, que rigi hasta la entrada en vigencia del nuevo Cdigo francs de 1992. Junto al movimiento de reforma iniciado por BECCARIA, se desarrolla en Europa el movimiento de reforma carcelaria. Lo inici el filntropo ingls John HOWARD (1726-1790). Guiado por sentimientos altruistas (de que ya haba dado prueba al acudir a Lisboa, en 1755, a prestar socorro, con ocasin del gran terremoto que devast esa ciudad), decidi luchar por mejorar las desastrosas condiciones de las prisiones, que l mismo haba podido constatar siendo sheriff del condado de Bedford. Viaj por toda Europa, imponindose de las condiciones de las crceles y public sus observaciones en 1777, en su Estado de las prisiones en Inglaterra y Gales. Muri en Crimea, Rusia, contagiado del tifus exantemtico (fiebre carcelaria). Los principios que HOWARD propona como base de la reforma carcelaria eran: buen rgimen higinico y alimenticio; disciplina diferente para procesados y condenados; educacin moral, religiosa y profesional; trabajo obligatorio de los reclusos y separacin por sexos y por edades; rgimen celular; acortamiento de las condenas y otorgamiento de certificados de conducta a los reos al abandonar la prisin.16 Las ideas de HOWARD, no obstante haber sido acogidas con simpata en diversos sectores, no fructificaron de inmediato y slo al-
Vid. LABATUT / ZENTENO, 19 ss.; vanse tambin las referencias en ese libro a la labor de Toms CERDAN DE TALLADA, en Espaa, un verdadero precursor
de HOWARD.
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canzaron resonancia ms tarde, especialmente en los Estados Unidos, por influencia de Benjamn FRANKLIN. 4. LA EVOLUCIN POSTERIOR DEL DERECHO PENAL HASTA NUESTROS DIAS
A. LA CODIFICACIN LIBERAL
El xito de las ideas liberales y el triunfo de la Revolucin Francesa significaron, en materias penales, que durante el siglo XIX se dictaran en toda Europa y en los pases recientemente independizados de la Amrica espaola los primeros cdigos liberales, despedida definitiva del Anden Regime en materias penales. El Cdigo Penal chileno de 1874, cuyas vigas maestras an se mantienen en pie, es tambin fruto de esta poca. Las principales caractersticas de los Cdigos liberales son las siguientes: a) la humanizacin de las penas, suprimiendo las corporales (marcas a fuego, azotes, etc.), mitigando la ejecucin de la de muerte mediante la eliminacin de los suplicios que la acompaaban, y sobre todo, reduciendo los casos en que se aplicaba; b) el surgimiento de la pena privativa de libertad como medida comn del castigo penal (y, consiguientemente, de los establecimientos penitenciarios propiamente tales); c) la imposicin de penas proporcionadas -segn la valoracin de la poca- a los delitos, facilitada no slo por la temporalidad de la prisin, sino tambin por la existencia de una numerosa cantidad de otras penas, privativas de derechos y pecuniarias; y d) el establecimiento del principio de legalidad de los delitos y de las penas. Esto ltimo produjo una de las ms importantes modificaciones al sistema punitivo antes vigente, como reaccin del iluminis mo contra el derecho penal del Ancien Regime, en el que "la jurisprudencia cay en una arbitrariedad sin lmites"17 mediante el uso cada vez ms intensivo, en el derecho germnico, de la facultad de juzgar segn gracia {Richten nach Gnade), y en el derecho espaol, de la otorgada a los jueces por la Partida 7, T. XXXI, L. VIII, de "crescer, o menguar, o toller la pena, segund entendieren que es guisa-
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LISZT II,
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do ". El sistema propuesto por los ilustrados pregonaba como nica labor judicial el "silogismo perfecto", que en palabras de BECCARIA,18 se reduca a lo siguiente: "Pondrase como [premisa] mayor la ley general, por menor la accin conforme o no con la ley, de que se inferir como consecuencia la libertad o la pena", donde la pena se encontrara perfectamente determinada en una "escala... en que se graduasen desde la mayor hasta la menos dura", la cual correspondiese en niveles de gravedad "a las infinitas y oscuras combinaciones de la accin humana". La consecuencia prctica de estas ideas en las reformas europeas y latinoamericanas de los siglos XVIII y XIX fue la introduccin del sistema de "escalas penales" y de determinacin temporal precisa de las penas de prisin, mediante la fijacin de un mnimo y un mximo de su duracin, conocido como sistema de determinacin relativa, que encontr rpida acogida en los Cdigos francs de 1810, prusiano de 1851 (y alemn de 1871), espaol de 1848-1850, y, naturalmente, chileno de 1874. La desconfianza que este sistema muestra ante la judicatura puede apreciarse hasta en los ms mnimos detalles, como se infiere en nuestro Cdigo de la lectura de las cinco escalas graduales del art. 59 y las "Tablas demostrativas" que se intercalan, donde se fija tambin taxativamente la pena correspondiente al delito atendiendo a sus distintos grados de consumacin, a la participacin del culpable en l y, en cierto grado aun a las circunstancias atenuantes o agravantes que concurren. Con sutil irona, SiLVELA se refera en 1879 a esta pretensin de suplantar por la va legal la actividad judicial, afirmando que "por ese camino se ha llegado a conseguir lo que segn algunos debe suponerse era el desidertum de los legisladores del Cdigo, a saber, que pudieran dictarse sentencias medianamente justas con jueces medianamente ignorantes".
a. Excurso. El Cdigo Penal chileno de 1874 Al declararse la independencia de Chile y todava por algunos aos, sigui vigente la legislacin espaola, propia del perodo de venganza pblica a que antes nos hemos referido. Adems de las pragmticas, cdulas, decretos y ordenanzas reales, comunicadas a Indias
BECCARIA, op. cit., p. 36.
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a travs de su Consejo, desde el 18 de mayo de 1680 hasta la proclamacin de la Independencia, que figuraban en el primer lugar de prelacin, se aplicaban en aquella poca diversas leyes espaolas en un cierto orden (Senado Consulto de 7 de junio de 1820). Prioridad tenan la Recopilacin de las Leyes de Indias; la Novsima Recopilacin (1805), el Fuero Real (1255), con su agregado de leyes de estilo, el Fuero Juzgo y las Siete Partidas (1265).19 Sin embargo, en un corto perodo se promulgaron disposiciones penales sobre diversas materias, como las Leyes de 9 de noviembre de 1811 y de 23 de junio de 1813, sobre delitos de imprenta; la Ley de 9 de junio de 1817, que prevea las penas de azotes y de muerte para el robo; la Ley de 20 de octubre de 1831, segn la cual la ebriedad no era reconocida como circunstancia excluyeme o atenuante de la responsabilidad criminal; la Ley de 20 de octubre de 1842, que castigaba el trfico de esclavos (inclusive el que se cometa en el mar); la Ley de 7 de agosto de 1849, sobre hurtos y robos, etc. A la vez se dictaron leyes destinadas a regular actividades tales como las aduanas, los ferrocarriles y los bancos, pero que contenan tambin previsiones de carcter penal. Hubo repetidos intentos -en 1823, 1826, 1828, 1831, 1840- de poner fin al papel provisoriamente atribuido a la legislacin espa-
De la legislacin penal peninsular tenan importancia especial las Siete Partidas, pero como el derecho castellano conceba la ley positiva, junto a las dems fuentes del derecho "como una aproximacin a la equidad del derecho natural" la rigurosidad de ese antiguo texto era temperada por "la bsqueda de una solucin equitativa" de tipo casustico. Esa situacin perdur hasta la dictacin, el ao 1837, de la Ley de Fundamentacin de las Sentencias. Dicho texto dispuso que el juez deba fundar el fallo, expresamente en la ley, o, en defecto de sta, explici tar los principios de equidad. Esta nueva legislacin produjo diversos problemas en su aplicacin en materia penal; entre ellos, el tan conocido caso del parricidio y la obligacin de castigarlo con el refinamiento de crueldad y extravagancia de la pena de las Partidas. Se sabe as -por el testimonio del propio juez chileno enfrentado al caso- que tal disposicin haba quedado en desuso por no ser apropiada "al lugar, al tiempo y a las circunstancias", como exigan las Partidas para que una ley fuera considerada "justa", en el sentido del derecho natural. As hubo de solucionarse, en materia penal, la aplicacin de la exigencia de fundamentar la sentencia en la ley, estableciendo la obligatoriedad de la consulta a la Corte Suprema, en los casos en que el juez considerara que la ley penal no deba ser aplicada por la ndole especialmente grave de la pena prevista en ella (vid. FiGUEROA, Mara Anglica, "La codificacin civil chilena y la estructuracin de un sistema jurdico legalista", en Andrs Bello y el Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, 1984, p. 78).
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ola en el terreno penal. En 1846 se estableci una comisin con el encargo de redactar un proyecto de Cdigo Penal "de acuerdo con los principios de humanidad y justicia que imponen la Razn y la filosofa de nuestro siglo...". Cuando esa comisin, por motivos que se desconocen, no tuvo xito, se emprendieron nuevos esfuerzos. En 1859 se public un proyecto de Cdigo Penal preparado, a peticin del Gobierno, por Manuel CARVALLO, pero ste falleci antes de completar su tarea. Sin embargo, no fue sino hasta el 17 de enero de 1870 que se constituy, por decreto supremo, una nueva comisin redactora del Cdigo Penal, que dara al fin trmino a esta tarea. Sus miembros eran juristas prominentes: Alejandro REYES (quien la presidi), Eulogio Altamirano, Jos Clemente Fabres, Jos Antonio Gandarillas, Jos Vicente Abalos, Diego Armstrong y Manuel Rengifo. Durante el curso de su desempeo, el seor Abalos fue reemplazado por Adolfo Ibez. Fueron secretarios, sucesivamente, Julio Prieto Urriola, Robustiano Vera y Osvaldo Rengifo. Esta Comisin propuso un Proyecto, que lleg a ser, con pocas modificaciones, el actual Cdigo Penal. La Comisin inici sus sesiones el 8 de marzo de 1870 y termin sus trabajos el 22 de octubre de 1873, perodo durante el cual se reuni con bastante regularidad. Las actas de las 175 reuniones se han editado en un volumen especial.20 Base del Proyecto fue el Cdigo Penal espaol de 1848/1850.21 Secundariamente se tuvo tambin en vista el Cdigo belga de 1867, recomendado por el Ministro de Justicia. Razn importante para basarse fundamentalmente en el Cdigo espaol de 1848/50 fue la circunstancia de contar con un comentario (El Cdigo penal concordado i comentado, Madrid, 1856, 2a ed.),22 escrito por Joaqun Francisco PACHECO, a quien CARRARA haba elogiado por su sabidura ("el ilustre PACHECO...") y que, sin duda, es el autor del libro ms importante de derecho penal espaol del siglo XIX.
Vid. Cdigo Penal de la Repblica de Chile (texto original de 1874) y Actas. El Cdigo de las Dos Sicilias (1819) y, en particular, el Cdigo de Brasil (1830) fueron la fuente de inspiracin del Cdigo espaol de 1848. Con diversas reformas, ms o menos importantes, los Cdigos Penales de Espaa han mantenido hasta el presente lo que MIR PUIG, 21, llama "las paredes maestras del Cdigo Penal de 1848". 22 En esta obra las citas de PACHECO corresponden a la quinta edicin (1881).
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El Proyecto fue enviado al Congreso Nacional, con un Mensaje del Presidente Errzuriz y de su Ministro de Justicia, Jos Mara Barcel. Con escasas modificaciones introducidas en la discusin, el texto fue promulgado el 12 de noviembre de 1874, para entrar a regir el 1o de marzo de 1875.
B. LA EXGESIS LIBERAL COMO DOCTRINA DOMINANTE
EN EL SIGLO XIX Al triunfo de las ideas liberales y la consolidacin de la codificacin penal le sucedi en Francia la llamada Escuela de la exgesis legal, que atribua a los nuevos cdigos la capacidad de reflejar positivamente el pensamiento de la razn ilustrada, por lo que fueron admirados al punto de ser calificado el chileno por FUENSALI DA,23 como "la ltima palabra del arte i de la ciencia penal" de su poca. De all que su principal caracterstica sea el apego a los textos legales y su interpretacin conforme al canon Von Savigny, reflejado en nuestro art. 19 del Cdigo Civil de 1856, segn el cual, cuando la ley es clara, no cabe otra interpretacin que la literalidad de sus palabras. En cuanto al fondo del problema penal, prevaleciente en esa etapa fue el eclecticismo francs, como se formulara en el Traite de Droit Penal de ROSSI (1829), que procuraba reconciliar la moralidad y la utilidad, consagrando un considerable espacio a la retribucin como respuesta al reproche por el acto cometido. En Chile, esto signific que los especialistas consultaran, adems de la obra de PACHECO tambin las obras de otros escritores espaoles, belgas y franceses. Pueden mencionarse autores como GROIZARD, SlLVELA, VIADA, HAUS, NlJPELS, ORTOLAN, GARRAUD y los extensos comentarios de CHAUVEAU Y HELIE.24 En este perodo aparecen los primeros textos nacionales con las explicaciones al Cdigo, de Pedro Javier FERNNDEZ (1875), Alejandro FUENSALIDA (1883) y Robustiano VERA (1883). Especialmente interesante es Alejandro FUENSALIDA, en cuya obra notable, Concor-
FUENSALIDA I, XI. Vid. RlVACOBA y RlVACOBA, M a n u e l d e , Evolucin histrica del derecho penal chileno, Valparaso, 1981.
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dancias i comentarios del Cdigo Penal chileno, \se comenta, artculo por artculo, el Cdigo de 1874.
C. EL SURGIMIENTO DEL POSITIVISMO PENAL A FINES DEL SIGLO X I X Y PRINCIPIOS DEL SIGLO X X Y LA LLAMADA "LUCHA DE LAS ESCUELAS" ITALIANAS. SU INFLUENCIA EN CHILE
En Italia surgi a partir de la obra de BECCARIA, la llamada Escuela Clsica, cuyo ms notable representante es Francesco CARRARA (18051888), al que se debe una obra fundamental, el Programma di Diritto Criminale, que este autor comenz a publicar en 1859, y que constituye la ms importante obra de derecho penal de su poca. Inspirado en el derecho natural, es este libro -escrito, adems, con un estilo cautivante por su claridad y elegancia- no slo una elaboracin de todo el sistema penal, de acuerdo con la doctrina retribucionista, imperante en su tiempo, sino que contiene a la vez "el primer estudio verdaderamente cientfico de los delitos en particular".25 Para este autor y los dems representantes de esta doctrina, el derecho de castigar procede de las reglas de la razn y no es un simple resultado de las leyes humanas (por lo que no es posible construir la ciencia penal con la mera exgesis de los textos cambiantes de los cdigos), ni es una simple necesidad poltica o utilitaria. Su finalidad es la justicia. CARRARA considera el delito no como un ente de hecho, sino como un entejurdico, resultante de la contradiccin entre la conducta y el derecho. Distingue en el delito un elemento material o fuerza externa y un elemento moral o fuerza interna, que coinciden, respectivamente, con las modernas nociones de injusto y culpabilidad. La responsabilidad criminal se funda en el libre albedro, esto es, en la facultad del hombre de autodeterminarse y, por ende, de elegir entre el bien y el mal. De ah que si, por razones de edad o de salud psquica, no acta libre e inteligentemente, es inimputable y no responde de su accin. Sin embargo, ya a fines del siglo XIX, con el impresionante avance de las ciencias y la tecnologa, comienza a popularizarse la doctrina del positivismo cientfico de Augusto COMPTE (1798-1853), cuya concepcin filosfica sita el saber hasta el lmite de aquello
ANTOLISEI, 27.
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que puede ser percibido por los sentidos, de suerte que el nfasis no aparece puesto en lo racional y abstracto, sino en la experiencia emprica. De all surgi la Escuela Positiva en el mbito penal, cuyo iniciador fue el mdico Cesare LOMBROSO, en cuya obra L'uomo delinquente studiato in rapporto all'antropologia, alla medicina legale e alle discipline carcerarie (1876) sostuvo que el delincuente es un ser anormal, reconocible exteriormente por caractersticas especiales somticas y psquicas (teora del delincuente nato). A partir de ese concepto central, el jurista Rafael GAROFALO, primero con su trabajo Sobre un criterio positivo de la penalidad y, ms tarde, con su Criminologia (1885) y el socilogo Enrique FERRI, con su libro Nuevas orientaciones del derecho penal, desarrollaron los principios de la nueva escuela que, negando la responsabilidad individual (desde un punto de vista determinista), sostuvieron una transformacin fundamental del sistema penal. La conclusin definitiva a que desde esta perspectiva se llega no es otra que el desaparecimiento del Derecho Penal y su sustitucin por un Derecho de Medidas de Seguridad. 26 En oposicin a la idea de que el hombre es personalmente responsable, ya que son las fuerzas que actan dentro y fuera de l las que lo llevan a delinquir, sostuvo la Escuela Positiva la inutilidad del castigo, postulando segregar al delincuente de la sociedad (incluso con la muerte si no es posible su "correccin"), impidindole que pueda causar dao (privndole fsica o quirrgicamente de la capacidad para delinquir) y, si es posible, readaptarlo a la vida social. Luego, para la Escuela Positiva es slo la prevencin especial el fundamento del derecho penal, 27 y la peligrosidad el criterio para la actuacin del sistema penal. La escuela positiva rechaza todo reproche moral al delincuente. Las providencias que deban adoptarse a su respecto no deben medirse con arreglo a la gravedad del delito sino fijarse segn la peligrosidad del sujeto {sancin indeterminada) .
Como aparece claramente en el libro de Enrique FERRI La justicia penal. Su evolucin. Sus defectos. Su porvenir (Trad. de Agustn Viuale), Madrid, s/f, en cuyo Captulo XII, se seala textualmente: "De acuerdo con la gran corriente cientfica del naturalismo evolucionista [determinismo]... la justicia penal est destinada a desaparecer... y el ncleo sobreviviente de la prevencin social ser un servicio mdico". 27 Vid. BEITIOL, 18 ss. Puede confrontarse, tambin, GAROFALO, Rafael, Criminologia, 2a ed. Turn, 1891.
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En Chile, es a comienzos de los aos 40 cuando el profesor Raim u n d o DEL RO - e n sus Explicaciones de Derecho Penal, Santiago, 1946introdujo a la discusin acadmica los principios de la Escuela Positiva italiana. Sin embargo, sta ya haba tenido u n importante xito en otros pases latinoamericanos, como Mxico -cuyo Cdigo (19291931) estaba resueltamente inspirado en las ideas positivistas- o Argentina, en que importantes proyectos de u n nuevo Cdigo, como el de COLL Y GMEZ (1937) se basaban en esa doctrina. No obstante, ya en 1938 los profesores SILVA y LABATUT haban p r e s e n t a d o oficialmente u n Proyecto d e nuevo Cdigo Penal, influenciado c l a r a m e n t e p o r el positivismo italiano: al dictar sentencia, se d e b e considerar la peligrosidad del hechor; a u n q u e la tentativa i n i d n e a n o es p u n i b l e , se prev a su respecto la posibilidad de aplicar medidas d e seguridad; la p e n a d e m u e r t e se m a n t i e n e ; se i n t r o d u c e la p e n a de privacin de libertad p o r tiemp o i n d e t e r m i n a d o y la responsabilidad penal de las personas jurdicas. El proyecto n o alcanz la forma d e proposicin de ley. Afortunadamente, la ideologa de la Scuola Positiva se mantuvo e n Chile en los lmites de la retrica acadmica. Slo la Ley 11.625 sobre Estados Antisociales y Medidas de Seguridad, de 4.10.1954 - h o y d e r o g a d a - , estuvo basada, en parte, en los principios del positivism o italiano.
a. Excurso: Ea Escuela francesa de la Defense Social Nouvelle Otra tendencia muy cercana a la Scuola Positiva era en Italia la llam a d a Escuela de la Defensa Social, representada p o r el genovs Filip p o GRAMTICA, quien sostena que la idea de culpabilidad deba reemplazarse p o r el concepto de antisocialidad (inadaptabilidad), que n o slo resulta del h e c h o (accin u omisin) cometido, sino de la personalidad del hechor, de d o n d e resultara, a la postre, la abolicin del d e r e c h o penal tal c o m o lo conocemos. 2 8 No obstante, sus seguidores se apartaron del radicalismo de su fundador y ya en el tercer Congreso de la Sociedad Internacional de Defensa Social, fundada p o r GRAMTICA, que tuvo lugar en Amberes en 1954, triunfaron las posiciones de Marc ANGEL, m i e m b r o
Vid. GRAMTICA, Filippo, Principi di Difesa Sociale, Padua, 1964.
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de la Corte de Casacin de Francia, 29 quien postulaba u n a transformacin y n o la abolicin del d e r e c h o penal. 3 0 Segn ANCEL, la "nueva defensa social n o deba preocuparse nicamente de proteger a la sociedad"; las medidas que su corriente preconizaba (ya sea que se tratara de penas o de medidas de seguridad) debieran tomarse en el beneficio indiscutible de quien es objeto de ellas, liberndolo del riesgo de caer o reincidir en la delincuencia y asegurando su mejor adaptacin al medio en que debe vivir. La mejor proteccin de la sociedad y la ms h u m a n a consistira en realizar su adaptacin, por los medios ms adecuados a la personalidad del sujeto." De ah que ANCKL califique su propia doctrina de "movimiento de poltica criminal humanista" (subttulo de su obra). Aunque este autor rechace el libre albedro, no cae en u n determinismo ciego, prefiriendo un examen profundizado de la personalidad del delincuente. Esta doctrina preconiza la ampliacin de los poderes del juez, n o slo para la fijacin, sino tambin para la ejecucin de las penas. Para esta escuela "la organizacin racional de la lucha contra el crimen... est situada exactamente entre la criminologa y la ciencia del derecho penal". 0 Donde se aleja de ese equilibrio es cuando preconiza la aplicacin de medidas de seguridad predelictuaks, basadas en la sola peligrosidad del sujeto. No obstante, estas ideas, j u n t o con otras como las de la llamada Terza Scuola (una tendencia eclctica derivada de la Escuela Positiva) ,33 n o han tenido mayor repercusin en Chile, afortunadamente, podramos agregar.
Vid. ANCEL, Marc, La defense social nouvelle, Paris, 1971. Vid. KAUFMANN, Hilde, "Gramtica's System der Difesa Sociale und das deutsche Schuldstrafrecht", en Festschrift fr Helmuth von Weber, Bonn, 1963, p. 436.
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STEFANI / LKVASSEUER / BOULOC, 68.
ANCEL, op. c., p. 211. 33 La llamada "tercera escuela" (CARNEVALE, ALMENA, MANZINI, entre otros) propugnaba el mantenimiento de la pena en su forma tradicional, junto con instituir otras providencias (las medidas de seguridad), destinadas a combatir la peligrosidad del delincuente. Los representantes de este grupo negaban la idea de los neolombrosianos sobre el delincuente nato, pero rechazaban a la vez el concepto de libre albedro. A diferencia de los positivistas, los representantes de la Terza Scuola negaban la responsabilidad penal de los inimputables (afirmada por la doctrina extrema del positivismo, que haca arrancar la responsabilidad del solo hecho de vivir en sociedad) y distinguan entre "sujetos dirigibles", para los cuales procede aplicar penas, con fines aflictivos y de prevencin general, mientras para los sujetos inimputables estaran destinadas medidas de seguridad, que apuntan a la prevencin especial.
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D. L A ESCUELA CLSICA DE LA D O G M T I C A PENAL ALEMANA Y LA LLAMADA ESCUELA DE P O L T I C A CRIMINAL O NUEVA ESCUELA DE V O N LISZT
A partir de la dictacin del Cdigo Prusiano de 1851, y ms adelante, del Imperial de 1871, y con los trabajos de MERKEL y BlNDING, pero particularmente con las aportaciones de VON LlSZT34 y BELING,3' fue producindose en Alemania una nueva metodologa de aproximacin al derecho penal, centrada en la investigacin de los caracteres comunes a todos los delitos, entendiendo a la ley penal como dogmas indiscutibles sobre los q u e f u n d a r estas investigaciones. Sobre esta metodologa, que es la que actualmente sirve de base al estudio del derecho penal, por lo que volveremos sobre ella en su oportunidad, se construy el sistema clsico del derecho penal alemn, basado fundamentalmente en u n a sistemtica reconstruccin de los caracteres comunes a todos los delitos, sobre la idea de que stos constituiran siempre lesiones de bienes jurdicos (la antijuridicidad como daosidad social) y en la culpabilidad como proceso puramente psicolgico.31' Esta reconstruccin vino en llamarse la Parte General del derecho penal. Aunque desde sus inicios se discutieron el contenido y alcance de las categoras propuestas, lo cierto es que es esta sistematizacin, que concibe al delito como accin u omisin tpica, antijurdica y culpable, la que mayor influencia ha tenido y tiene hasta hoy en da en las ciencias jurdicas del m u n d o entero, incluyendo pases tan dismiles como Holanda, Espaa, Chile, Per, Japn, Corea, etc. Pero el aporte de Franz VON LlSZT n o se limit a la estricta investigacin dogmtica, sino que, influenciado tambin p o r las corrientes positivistas de su poca, deja un lugar para stas en lo q u e l llama Poltica Criminal, reservando para el d e r e c h o o Dogmtica Penal los fundamentos liberales de la codificacin. A su juicio, el delito participa de las caractersticas de los hechos naturales y de los hechos jurdicos. Pero la sociologa criminal, a que corresponde la consideracin del delito como h e c h o natural, es u n a ciencia distinta del d e r e c h o penal, a q u e i n c u m b e el tratamiento del delito como f e n m e n o jurdico, y de ah su rechazo de la tentativa de
Liszx, 120 ss. BELING, Ernst von, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, pp. 8 y sigts.; 20 y sigts. Vase extensamente, BUSTOS, 112.
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suprimir o reemplazar al derecho penal. El Cdigo Penal -que es la Magna Carta del delincuente- es el lmite infranqueable de la poltica criminal. En su famoso Programa de Marburgo propone VON LlSZT una poltica criminal en la que confluyan las diversas experiencias de la investigacin cientfica del delito. En Chile, esta variante poltico-criminal de las enseanzas del Maestro de Marburgo sirvi tambin como fundamento para la dictacin de la ya mencionada Ley sobre Estados Antisociales, a travs de la influencia del profesor Pedro ORTIZ MUOZ, mismo que tambin propuso en 1929, junto a VON BOHLEN, un Proyecto de Cdigo Penal basado en las ideas dogmticas de VON LlSZT. Otro Proyecto de Cdigo Penal chileno fundado en las ideas de la dogmtica alemana clsica fue el propuesto oficialmente en el mismo ao 1929 por los profesores ERAZO y FONTECILLA.37 Ambos autores eran destacados especialistas y jueces. Su proyecto se basaba en modernos criterios y tcnicas: definiciones del dolo (directo y eventual); reconocimiento del efecto del error de derecho; el encubrimiento queda excluido (a diferencia del Cdigo actual) de las formas de participacin criminal y pasa a ser una figura delictiva; se entrega mayor libertad a los jueces para reemplazar las reglas estrictas que hoy rigen para determinar la pena aplicable. El proyecto suprime la pena de muerte y las penas de castigo corporal; se introduce la posibilidad de perdn judicial; la eutanasia es tratada con menor severidad; se excluye la punibilidad del aborto por causa de violacin; se suprime la incriminacin del adulterio; etc. Enviado al Congreso Nacional, el proyecto no avanz ms all de alguna discusin en las comisiones. Posteriormente, en 1946, un grupo de especialistas, designados por el Ministerio de Justicia, redact, en primer trmino, una Parte General -tambin fuertemente influenciada por las ideas de la dogmtica alemana-, que se envi al Congreso como proyecto del Gobierno. Los trabajos continuaron hasta 1949, pero la falta de inters de parte del Congreso hizo que el proyecto se abandonara definitivamente.38 Tal
Uno de sus autores, Rafael FONTECILLA Riquelme -ms tarde Presidente de la Corte Suprema-, se cuenta entre los juristas ms destacados de nuestro pas. Es autor, entre otras obras, de una monografa sobre el derecho penal chileno, incluido en la serie de monografas editada por MEZGER / SCHNKE / JESCHEK, Das auslndische Strafrechl der Gegenwart, Berln, 1959. 38 Vase una descripcin detallada del proyecto por uno de sus autores, el profesor NOVOA I, 110.
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vez la parte ms interesante de esta tentativa de nuevo Cdigo sea la introduccin de un ttulo con frmulas tiles sobre reparacin e indemnizacin del dao causado por el delito.
E. EL DERECHO PENAL DE LOS TOTALITARISMOS
DEL SIGLO XX El carcter marcadamente poltico de los totalitarismos del siglo XX introdujo en todos los Cdigos Penales y en leyes especiales el castigo con severas penas, incluyendo la muerte, el exilio y el confinamiento en campos de concentracin de todos quienes podan aparecer ante los ojos de los detentadores del poder como potenciales "enemigos del pueblo". Muchas veces, adems, dichas atrocidades ni siquiera requirieron el auxilio del derecho penal, bastando para ello el ejercicio puro de la fuerza. Sin embargo, quienes quisieron dar algn viso de "legalidad" a sus actos, recurrieron a los viejos cdigos liberales, para eliminar de ellos las trabas a sus propsitos, particularmente las limitaciones que ofreca el principio de legalidad en la formulacin ya ms que centenaria de BECCARIA y FEUERBACH. As, en Alemania, bajo el rgimen nacionalsocialista, por aplicacin de las llamadas "Leyes de Nuremberg" sobre pureza racial (1935), combinadas con el Decreto sobre los elementos dainos para el Pueblo ("Volksschdlingsverordnung"), se lleg a castigar con la pena de muerte por "ofensa a la raza" ("Rassenschande") supuestos actos consentidos de contacto sexual entre judos y arios ("Rassenschande"). Se modific el 2 del Cdigo Penal, introducindose la posibilidad de castigar no slo a quien haba realizado un hecho que poda subsumirse exactamente en la descripcin legal del delito, sino tambin al que haba cometido una accin parecida a ella. La nueva redaccin -en pleno acuerdo con la ideologa totalitaria que la inspiraba- expresaba: "Ser castigado el que cometa un acto que la ley declara punible o que merezca ser castigado con arreglo al pensamiento fundamental de una ley penal y conforme al sano sentimiento del pueblo. Si no halla inmediata aplicacin al acto una ley determinada, se castigar con arreglo a aquella ley cuyo pensamiento fundamental sea ms adecuado a l". "Con ello -escribe BAUMANN- se derog la prohibicin de analoga que el Cdigo Penal alemn haba elevado a Carta Magna del delincuente 37
(VON LlSZT)".3u Aade este autor: "En esa derogacin se expresaba, sin lugar a dudas, la idea nacionalsocialista de comunidad, q u e consideraba a la persona individual c o m o m i e m b r o sin importancia de ella. Para tal opinin n o poda ser sino u n absurdo que al individuo se lo tutelara frente al Estado y la comunidad". 1 0 Los aliados, despus de la guerra, m e d i a n t e la Ley N 22 del Consejo de Control, de 20 de e n e r o de 1946, suprimieron esa disposicin. Tambin en forma paralela a u n a creciente, despiadada represin judicial y extrajudicial contra cualquier tipo de disidencia, en el Cdigo Penal de la Rusia sovitica, de 1926 - i n s p i r a d o en las ideas del determinismo ("el delito en la sociedad de clases es un producto del sistema de relaciones sociales en que vive el delincuente, la p e n a n o es retribucin de la culpa, sino u n a medida de defensa social")-, 1 1 se estableci q u e "cuando algn acto socialmente peligroso n o est expresamente previsto en este Cdigo, se determinar el f u n d a m e n t o y la extensin de la responsabilidad por el pargrafo de este Cdigo que prevea los delitos ms anlogos". Posteriormente, al m e n o s en los textos, en Rusia se volvi al principio de legalidad, en p r i m e r lugar con los "Fundamentos de la legislacin penal de la URSS y repblicas federadas", de 25 de diciembre de 1958, y luego en el Cdigo de I960. 1 -' Un intento de introducir la analoga en el d e r e c h o espaol, en el Anteproyecto de 1938 ("son delitos o faltas las acciones y omisiones voluntarias penadas p o r la ley y los actos enteramente asimilables a ellas"), fue el q u e se p r o p u s o hacer el rgimen surgido de la rebelin nacionalista, inspirado tambin por ideas totalitarias, p e r o que n o lleg a incorporarse al texto legal. 43
BAU MANN, 56.
Ibid. Cfr. ZAITTZEFF, Leo, Das Slrafrechl in Sovietrussland en ZStW, XLIII, 1922, pp. 199 y sigts. 12 Vid. al respecto RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ, 255. 4;i Llama la atencin, con todo, que tambin el Cp dans, de 1930, contenga una disposicin (el artculo 1") que autoriza la analoga. Ese precepto (que tiene su origen en el Cdigo de 1856) establece que "cae bajo la ley aquel acto cuyo carcter punible est previsto por la legislacin danesa o sea enteramente asimilable a un acto de esa clase". Aunque los "escritores benvolos" se apresuran a distinguir entre la analoga poltica reprobable, propia de los regmenes totalitarios, y la "analoga (puramente) tcnica" del derecho dans (del que los tribunales parecen hacer escaso uso), hay quienes expresan dudas sobre la lgica de tal diferencia, aunque convienen en que "las verdaderas garantas se hallan siempre, en ltimo trmino,
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a. Excurso: La influencia nacionalsocialista en la dogmtica alemana y la teora final de la accin H e m o s visto que para VON LlSZT (y lo mismo p u e d e decirse de la doctrina d o m i n a n t e en Alemania antes del nazismo), el d e r e c h o penal construa el concepto de delito sobre la base de una nocin objetiva de injusto, e n t e n d i d o como violacin de bienes jurdicos (daqsidad social). A partir de 1933 (ao de la toma del p o d e r por los nazis) se produjo u n brusco giro en la dogmtica penal hacia el subjetivismo, esto es, hacia un nuevo "derecho penal de la voluntad {Willensstrafrecht) y del n i m o o m a n e r a de pensar (Gesinnungsstrafrecht) ". ' ' "Alcanzaron la hegemona, as, los integrantes y secuaces de la llamada Escuela de Kiel" (DAUM, SCHAFFSTEIN, FREISLER y otros), para la cual lo decisivo en el h e c h o criminal eran la "violacin del deber" y el n i m o (Gesinnung) contrario a los "valores" racistas y autoritarios impuestos p o r el rgimen. Lo fundamental n o era el d a o social efectivo, sino la intencin rebelde, de la cual la conducta n o era sino u n sntoma, 1 5 y ni siquiera eso, pues se admite sin ambages la supresin del principio de legalidad y su remplazo por clusulas generales y la analoga, q u e respondan mejor al sano sentimiento del pueblo alemn y al castigo de quienes p o n a n en peligro su sangre e integridad. 4 b
en el corazn del juez" (RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ, 255). Ms exactamente debiera afirmarse que una determinada garanta o la ausencia de ella debe siempre considerarse en el contexto poltico a que pertenece. Amplias posibilidades para un juez en un Estado democrtico de derecho, asentado en una tradicin de respeto por la dignidad y los derechos del ser humano, hacen abrigar temores limitados; supuestas garantas formales en un rgimen poltico en que imperan el terror y la arbitrariedad ofrecen, a menudo, en vez de proteccin, una legitimacin a la tirana. Gomo sea, no es la introduccin de la analoga en los textos legales el ms grave de los crmenes perpetrados por los regmenes totalitarios, la que se menciona ms bien por su significado simblico.
44 Vid. WRTENBERG, Thomas, Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, 2a ed., Karlsruhe, 1959, p. 48. 45 DAHM, Georg, Geminschaft und Strafrecht, Hamburg, 1935. 4li Cfr. CATTANEO, Mario, Carl Schmitt y Roland Freister: La doctrina penal del na-
cionalsocialismo, en ARROYO ZAPATERO / BERDUGO GMEZ DE IA TORRE, Homenaje
al Dr. Marino Barbero Santos. In memoriam, Cuenca 2001, pp. 145-152.
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Los esfuerzos de los nacionalsocialistas en el mundo universitario y en la discusin cientfica condujeron a un enorme cambio en el discurso terico del derecho penal cuyas consecuencias se extendieron mucho ms all del Tercer Reich.47 Los ataques en contra del concepto de anjuricidad fundado en la teora de los bienes jurdicos tenan, en el rgimen nazi, un claro contenido poltico: La anjuricidad no era ya entendida en un sentido objetivo, como violacin de bienes jurdicos, sino de manera subjetiva, como "contrariedad al deber", como ruptura de la lealtad a los "valores" del sistema. Desde lo que Hans WELZEL llam "la revolucin espiritual del 30 de enero de 1933"18 pierde significacin la tradicional diferenciacin en el hecho punible entre una parte objetiva y una parte subjetiva. El hecho, en cuanto tal, quedaba reducido a un sntoma, a un signo de que el autor no se senta ya vinculado a los "valores" del sistema poltico imperante. Tales valores eran entonces, entre otros -segn WELZEL-, "la lealtad con respecto al pueblo, al Estado, al Fhrer, la obediencia al poder coactivo del Estado, la disposicin para servir en las fuerzas armadas...".19 La importancia del elemento subjetivo la ilustraba WELZEL -en 1941- al afirmar que "los hechos punibles que provienen de una Gesinnung (nimo, manera de pensar) que contiene el germen de destruccin de la frrea unidad del pueblo tienen que ser castigados... con todo el rigor del derecho penal".50 Tiene razn Monika FROMMEL cuando escribe que el derecho penal de la voluntad ( Willensstrafrecht) y la fundamentacin del derecho penal en la filosofa de los valores, como pretenda WELZEL en 1934, no eran sino la extrema consecuencia de un clima poltico que exiga "ms dureza", pero en el que los juristas no tenan que preocuparse por las consecuencias de semejante poltica criminal, confiada a otros escalones del aparato. 51
''' ACHENBACH, Hans, Historische und dogmatische Grundlagen der strafrechtssystematischen Schuldlehre, Berlin, 1974, p. 214. Jfi WEl.ZEL, Hans, "Naturalismus und Wertphilosphie (1935)", en Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, Berlin, 1975, pp. 105 y sigts. !<l WELZEL, Hans, "ber den substantiellen Begriff des Strafgesetzes", en Probleme der Slrafrerneurung. Eduard Kohlrausch zum 70 Geburstage dargebracht, Berlin, 1944, p. 118. r, "'WF.LZEL, Hans, Persnlichkeit und Schuld, en ZStW, LXI, 1941, p. 461. r '' FROMMEL, Monika, WelzelsfinaleHandlungslehre. Eine Konservative Antwort auf das nationalsozialistische Willensstrafrecht- oder die Legende von der berwindung des Wertneulralismus im Strafrecht, en REIFNER, Udo y otros (edits.), Strafjustiz und Polizei im Dritten Reich, Frankfurt / Nueva York, 1984, p. 93.
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Sobre esta base se desarroll la concepcin de Hans W E L Z E L del "injusto personal". Se h a observado certeramente q u e "la teora final de la accin del profesor de d e r e c h o penal Hans WELZEL, q u e orientada p o r la representacin de valores conservadores, implicaba la disolucin de la racionalidad del d e r e c h o penal (liberal) -y que result por ello muy adecuada en el Tercer Reich-, p u d o abrirse paso en los aos 50". 52 WELZEL segua sosteniendo que al d e r e c h o penal i n c u m b e u n papel formativo de tica, pero - p o r sup u e s t o - los "valores" haban cambiado. A u n q u e su doctrina es conocida como "teora final de la accin", coincidimos con los que afirman que "es en realidad una teora final del injusto". 53 Por q u tiene para W E L Z E L la proteccin de bienes jurdicos menos significado que el nimo, la m a n e r a de pensar ((Besinnung)? El escribe: "La simple tutela de bienes jurdicos tiene solamente u n propsito de precaucin, policial-preventivo". Agrega: "Ms que el actual resultado positivo de la accin, lo q u e al d e r e c h o penal le importa es la permanente tendencia positiva de. los subditos del derecho (Rechtsgenossen)" (la cursiva es nuestra).' 1 Lo que se castiga es, pues, la prdida del credo j u r d i c o que nos i m p o n e el Estado en u n a d e t e r m i n a d a situacin histrica. No es extrao, p o r tanto, q u e esta misma doctrina haya aceptado disminuir la importancia del hecho (y p o r e n d e de la culpabilidad en el hecho), para situar la base de la responsabilidad penal en el "ser as" de la persona del hechor, la llamada culpabilidad por el carcter o por la conduccin de la vida (la llamada "Lebensfhrungsschuld"). As, ENGISCH escriba en 1942: "Si u n h o m b r e ha demost r a d o a travs de d e t e r m i n a d a s acciones q u e tiene un carctermalvado, incontrolado o licencioso, debe responder y expiar su culpa p o r ello, sin tomar en cuenta cmo lleg a tal carcter". 55 Los ejemplos con que ENGISCH ilustra esa afirmacin son los del soldad o cobarde y del homosexual. : ' b Tambin W E L Z E L sostena tesis se-
52 MLLER, Ingo, Frchbare Juristen. Die unbewltige Verga igen heil unserer Justiz, Munich, 1987, p . 239. 53 MEZGER, E d m u n d , Die Handlung im Stra/rechl, cn Rittler-Festschrifi, p. 122. 54 WELZEL, 2 ss.; tambin p. 57. 55 ENGISCH, Karl, Zur Idee der Tterschuld. Kritische Betrachtungeil zu Paul Rockelmann, Studien zum Tterstrafrecht, 2.Teil, en ZStW, (il (1942), p p . 166 y sigts. 30 Ibid.
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mejantes, 5 7 q u e mantuvo con posterioridad, a lo m e n o s respecto de determinadas categoras de delincuentes (los delincuentes pasionales, los delincuentes habituales y los q u e actan con culpa inconsciente): "La raz de la culpabilidad en el h e c h o p u e d e hallarse en u n e l e m e n t o constante, esto es, en u n a defectuosa formacin de la personalidad, en u n reprochable defecto del carcter (la as llamada culpabilidad de autor)".58 Sobre los efectos d e la doctrina finalista respecto de diversos aspectos sistemticos de la dogmtica volveremos ms adelante. Por ahora vale la p e n a subrayar que, a u n q u e esa corriente n o ha encontrado aceptacin 5 9 o la h a hallado muy escasa 60 en pases c o m o Holanda, Italia y Francia, s h a conseguido eco considerable en Esp a a y en pases latinoamericanos, n o obstante su ndole autoritaria, q u e armoniza difcilmente con u n a sociedad pluralista en u n Estado democrtico de derecho. 6 1
F. E L DESARROLLO DE LA DOCTRINA PENAL CHILENA SOBRE
LA BASE DEL DERECHO COMPARADO EN LA SEGUNDA POSGUERRA Decisivo para limitar la influencia de la Scuola Positiva fue el creciente inters p o r la dogmtica legal italiana y alemana. En los aos 50 fueron a Roma a estudiar en la Scuola di Perfezionamento in Diritto Penale e Criminologia diversos jvenes juristas chilenos. Obras de tratadistas italianos c o m o ANTOLISEI, BETTIOL, GRISPIGNI, MAGGIORE y otros, que estudiaban cientficamente el Cdigo italiano de 1930, alcanzaron considerable difusin. Los juristas chilenos tenan as u n m o d e l o de tratamiento dogmtico de alto nivel, en la forma de u n sistema c o h e r e n t e , muy diverso del m e r o comentario exegtico de los preceptos legales. En ese espritu se escribi el lib r o del profesor Gustavo LABATUT, p r i m e r o en la forma de u n texto para estudiantes {Manual de Derecho Penal (1948)). Pero fue sobre
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WELZEL, Persnlichkeit und Schuld..., cit., pp. 428 a 475.

WELZEL, 137.
Tal es el caso de Holanda, cfr. p. ej., HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 161. As, en Italia: cfr., p. ej., ANTOLISEI I, 263. 61 Vase la crtica en POLITOFF, Sergio, Sistema jurdico penal y legitimacin poltica en el Estado democrtico de derecho, en Nuevo Foro Penal, 45, 1989, pp. 313-327, y, en italiano, en Dei delitti e delle pene, nmero 1 / 1992, pgs. 115 y sigs. Asimismo en Chile, en G/172 (1994):10-22.
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todo la doctrina alemana la que condujo a un notable florecimiento de la doctrina chilena, en los aos 60 y comienzo de los aos 70. A travs de las traducciones de los tratados de VON LlSZT, MERKEL,
BELINO, MEZGER,
y ms tarde de WELZEL, MAURACH y otros, pero
sobre todo por la admirable labor de divulgacin del profesor espaol Luis JIMNEZ DE ASA -autor de un erudito Tratado de Derecho Penal-, los especialistas chilenos tuvieron acceso al alto nivel de la tradicin jurdico-penal en Alemania. Ello se tradujo en un crecimiento cuantitativo y cualitativo de las publicaciores de autores chilenos, en la forma de tratados y monografas, importantes artculos, comentarios de sentencias y de bibliografa, aparecidos sobre todo en la Revista de Ciencias Penales (que se publica desde 1935). CURY anota, con razn, un "alarmante descenso" de las publicaciones cientficas en las siguientes dcadas,62 lo que es inseparable, por cierto, del contexto poltico. Pueden anotarse, sin embargo, signos recientes de una vigorosa recuperacin.
a. Excesos en la doctrina chilena ?
La admiracin de los escritores chilenos por la doctrina alemana (que corre a parejas con la de los autores espaoles) no siempre coincidi, no obstante, con una comprensin clara de las consecuencias para la poltica criminal de una u otra opcin dentro de la doctrina alemana. La recepcin entusiasta de las teoras de raz autoritaria, que trasladaban el nfasis desde la daosidad social (lesin de bienes jurdicos) hacia el injusto personal, puede explicarse por la elegancia y armona del sistema y sus pretensiones ontolgicas. Una consideracin escasa se dio al hecho de que una doctrina que apunta sobre todo hacia el aseguramiento de una actitud positiva de los ciudadanos frente al orden estatal es difcilmente conciliable con una sociedad que se quiere pluralista. Como sea, tienen razn aquellos que trazan signos de interrogacin sobre la conveniencia de construir una doctrina penal chilena basada en conceptos que se recogen, a menudo sin discriminacin, de sistemas extranjeros, los que presuponen realidades histricas, sociales y culturales diferentes.63
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CURYI, 121. Vid. CURYI, 121. 43
b. El Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica64 En el contexto antes referido y por iniciativa del Instituto de Ciencias Penales de Chile (en rigor, de su presidente, Eduardo NOVOA MONREAL, un eminente especialista) se constituy en Santiago, en 1963, una comisin compuesta por profesores de diversos pases latinoamericanos, con la misin de ofrecer a sus gobiernos un Cdigo Penal Tipo, compuesto de una Parte General y una Parte Especial, con la mira de unificar las legislaciones penales de esos pases con una concepcin tcnica y una visin de poltica criminal modernas. La manera como se organizaron los trabajos poda difcilmente conducir a un resultado satisfactorio: la proposicin de soluciones tcnicas complicadas a reuniones heterogneas, en las que se proceda con los debates y votaciones propios de las asambleas democrticas y en las que se consideraban los matices "sofisticados" de las doctrinas prevalecientes en Alemania o Italia, con escasa preocupacin por la realidad social de los respectivos pases, condujo -a pesar de las buenas intenciones- a un exuberante y escasamente utilizable despliegue de erudicin.
G. EL REDUCCIONISMO Y LA CRISIS DEL DERECHO PENAL EN LA SEGUNDA POSGUERRA. D E S C R I M I N A L I Z A C I N , DESPENALIZACIN Y MITIGACIN
Los excesos de los totalitarismos, la profundizacin de la defensa de las libertades pblicas, sumados al fracaso emprico de las instituciones rehabilitadoras y a una crtica del sistema penal inserta en alguna medida en las luchas ideolgicas de la segunda mitad del siglo XX a travs de la llamada criminologa crtica,65 condujeron a
Cfr. el material publicado bajo la direccin del prof. Francisco GRISOLA: Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica. Parte General, Santiago, 1963. Vase tambin: Eduardo NOVOA Monreal, Franz von Liszt und der Entwurf eines Lateinamerikanischen Strafgesetzbuches, en ZStW, 81, p. 752; H.H.jESCHEK, "Strafen und Massregeln des Mussterstrafgesetzbuchs fr Lateinamerika", en Festschrift fr Ernst Heinitz, Berlin, 1972; J. VERIN, "Le projet de Code Penal modele pour rAmrique Latine", en Revue de Sciences Criminelles et Droit Penal Compar, 1973, p. 357. 65 Cfr. BARATTA, Alessandro, Criminologia critica e critica del diritto penale, Bolonia, 1982. Sobe el estado actual de la cuestin, cfr. LARRAURI, Elena, Qu queda de la criminologa critica'?, Madrid, 1991.
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un importante movimiento espiritual que, en las ltimas dcadas de dicha centuria, hablaba ya resueltamente y con inquietud de crisis del derecho penal, permitiendo que se abrieran camino tendencias hacia la descriminalizacin, la despenalizacin y la mitigacin del sistema penal. As, en el Informe sobre Descriminalizacin del Consejo de Europa se justifica proceder a derogar una sancin criminal para conducta que hasta entonces era punible, si se entiende tal conduqta como legtima, o existe una opinin distinta sobre el papel del Estado y / o sobre los derechos humanos que conduce a que el Estado no se inmiscuya en lo sucesivo respecto de cierto tipo de conductas; o se concluye que, en ciertos casos, es mejor no hacer nada (cuando el remedio sea peor que el mal), aunque se reconozca la admisibilidad de la intervencin del Estado.66 Tambin se sugiere que dicha descriminalizacin es posible si otra manera de reaccionar (no represiva) aparece mejor que la penal, lo que es coincidente con la opinin de autores que suelen hablar tambin de una "reorganizacin social" de relaciones que, disciplinadas de otra manera, podran evitar la actuacin del sistema represivo penal, como sucede paladinamente con el reemplazo del cheque por otros instrumentos financieros y por el llamado dinero plstico. En este sentido, tambin se sugiere una despenalizacin, por la cual se entiende el reemplazo de la sancin penal por una sancin de otro sistema del rgimen legal (por ejemplo, el traslado de determinadas contravenciones del mbito penal al administrativo o civil);67 o si ello no es posible, una mitigacin penal, esto es, el reemplazo de las actuales sanciones penales por otras menos severas (por ejemplo, la pena privativa de libertad por multa o por otras alternativas que importen un menor estigma en el concepto social), o la calificacin como falta de un hecho previsto hasta entonces como delito. En Chile, varias instituciones legales parecen haberse hecho cargo de esta crisis del derecho penal. Por una parte, la Ley 18.216 establece medidas alternativas a las penas privativas de libertad, permitiendo la suspensin condicional de las inferiores a cinco aos, atendida la conducta anterior, los mviles del autor y el pronstiVase Rapport sur la Dcriminalisation, Comit restreint d'experts sur la dcriminalisation, Estrasburgo, 1979, pp. 3 y sigtes. 67 Vase HULSMAN, L. H. C , Die Behandlung der Bagatellkriminalitt in den Niederlanden, en ZStW, voi 92, 1980, pp. 586 y sigts.
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co de peligrosidad del mismo, reemplazndolas por medidas como la remisin condicional, la reclusin nocturna y la libertad vigilada. Por otra, el Cpp (2000) contempla en sus arts. 237 a 246 dos instituciones que permiten evitar los efectos de una condena criminal basadas en el acuerdo de las partes y la reparacin del mal causado, en casos de simples delitos de escasa gravedad: la suspensin condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios\m y adems permite al juez, tambin en delitos de escasa gravedad y a falta de acuerdo entre las partes, sustituir la pena de prisin inferior a 541 das por una multa (art. 395) e incluso suspender su ejecucin hasta por un ao (art. 398). a. Excurso: El paradigma abolicionista Entre las advertencias sensatas del Ministro Moddermann, al presentar al Parlamento holands el proyecto de Cdigo Penal, en el sentido de que la pena no debe convertirse en un remedio peor que la enfermedad, y la llamada perspectiva abolicionista de juristas como el escritor catlico holands Louk HULSMAN,''9 y el criminlogo noruego Nils CHRISTIE,70 entre varios otros, hay una cierta continuidad lgica. La crtica radical del sistema penal por parte de los abolicionistas conduce a una reduccin drstica de los medios tradicionales de la poltica criminal, en especial de la privacin de libertad. En la visin de HULSMAN el abolicionismo es, sobre todo, una nueva manera de comprender el sistema penal y, por ende, de ejercer influencia sobre l y dentro de l. El abolicionismo no implica que, de una plumada, todas las crceles se cierran y la le-
1|S Sin embargo, estas instituciones se basan no en consideraciones relativas a los fines de la pena, sino en la constatacin que el acuerdo entre las partes (el fiscal y el imputado o el querellante y el imputado, respectivamente), puede ser suficiente para evitar la realizacin de un juicio criminal en delitos cuya pena probable es inferior a tres aos o en que slo se encuentran afectados intereses patrimoniales de los ofendidos (cfr. VlATUS A., J. R: "La justicia penal consensuada en el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal", en Revista Crea, N 1 (2000), Universidad Catlica de Temuco, pp. 122-143). m Vase HULSMAN, L. y BERNAT DE CEI.IS, J., Sistema penal y seguridad ciudadana, ed. cast. trad. y postfacio de Sergio PoiJTOFF, Barcelona, 1984. 70 Vid. N. CHRISTIE, "Conflict as Property", en 77;? British Journal of Criminologo, vol. 17, nm. 1, y Limits topain, Oslo, 1981.
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gislacin penal se enva al m u s e o d e antigedades. Lo q u e se prop o n e es r o m p e r el universo cerrado del d e r e c h o penal. Los abolicionistas sostienen que las situaciones-problemas {pro~ blematic situations), a las que el d e r e c h o penal da el n o m b r e c o m n de delitos, d e b e n recobrar cada u n a su propio carcter. La aplicacin de lo que HULSMAN d e n o m i n a "la p e n a como estilo de control social", concebida como u n a suerte de panacea, desconoce el carcter propio de cada conflicto (por ello es que CHRISTIE sostiene que el sistema penal "roba" el conflicto a los directamente afectados). El derecho penal utiliza los conceptos de culpabilidad y castigo, que pertenecen al m u n d o de la vida cotidiana y d o n d e hay relaciones "cara a cara". El contexto en que trabaja el d e r e c h o penal es enteramente diferente: pertenece al m u n d o del sistema, esto es, a u n mundo en que imperan la impersonalidad y la burocratizacin (ocuparse del caso n o es ocuparse de lo que pas en la realidad de la vida, sino ocuparse de lo que est escrito en el expediente). Todo ello tiene como consecuencia que las operaciones burocrticas del sistema penal (encerrar en las crceles o amenazar con ello, privar de bienes jurdicos, acarrear el estigma de condenado) tienen lugar bajo la proteccin de u n marco de referencia compuesto de palabras legitimadoras, tomadas del m u n d o de la vida. Las ideas abolicionistas h a n sido descalificadas p o r m u c h o s c o m o u n a nueva utopa. Convenimos, sin embargo, en la validez de las palabras del jurista belga D U P O N T : "No es preciso estar de a c u e r d o con todas las formulaciones del abolicionismo ni suscribir, sin reservas, todos sus objetivos de poltica criminal, para recon o c e r q u e se trata de u n p a r a d i g m a e x t r e m a d a m e n t e fructfero para abordar problemas y soluciones fuera del c a m p o de mira tradicional". 7 ' Sin embargo, las ideas de despenalizar y de descriminalizar, de reducir el sufrimiento y la estigmatizacin intiles, deben servir de fundamento para retirar competencia al sistema penal slo en la m e d i d a en que la opcin que se p r o p o n g a para afrontar u n a determinada situacin-problema signifique u n avance en la proteccin de la dignidad y de los derechos de la persona. La misin tutelar del Estado de Derecho sobre bienes esenciales de los individuos, particularmente su vida, incolumidad fsica y libertad, har
DUPONT, L., "Polemische bespiegelingen over strafrechtshervorming", en Panptico, ao 8, N"s 5-6, sept.-dic. 1987, p. 391.
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necesario el m a n t e n i m i e n t o del sistema penal (no obstante las dudas sobre su eficacia y legitimidad, inherentes a la "mala conciencia" del b u e n jurista) para afrontar todos aquellos casos n o abordables, p o r ahora, de otro m o d o . De esto se sigue q u e "no hay ninguna razn para que el Estado de D e r e c h o desestime otras vas de tutela jurdica que reemplacen a u n a a m e n u d o innecesaria estigmatizacin".' 2
H. 1^\ RECODIFICACIN DE FINES DEL SIGLO XX Y IA SITUACIN ACTUAL DEL DERECHO PENAL En paralelo a las crticas radicales al sistema penal, surgi u n movimiento reformador del mismo que, sin renunciar a la imposicin de la pena como forma de control social, admite en ella u n a "amarga necesidad", segn la justificaran los profesores autores del Proyecto Alternativo de 1965, en las discusiones habidas d u r a n t e el proceso de reforma del Cdigo Penal alemn, el q u e culmin con la dictacin de diversas leyes a partir del a o 1967 y su total reforma en 1975. En Espaa, este proceso, iniciado con el r e t o r n o a la democracia en la dcada de 1980, culmin con la dictacin del nuevo Cdigo Penal de 1995. En Francia, el Code Penal Nouveau, de 1992, despidi definitivamente al viejo texto napolenico. 7 2 A En estos procesos de reforma p o d e m o s e n c o n t r a r dos modelos: los basados en u n a simplificacin del catlogo punitivo, ejemplo de lo cual son el d e r e c h o italiano y el alemn; y aquellos de la dcada de 1990, en que se vuelve a la "frondosidad" decimonnica, previendo diversas penas aplicables a los hechos punibles, como en el d e r e c h o francs y el espaol. As, el art. 17 del Cdigo Penal italiano slo contempla la multa (y el comiso) y la privacin de libertad, clasificada en arresto, reclusin y ergastolo, segn su duracin, de 5 das a 3 aos, de 15 das a 24
POLITOFF, S., Sistema jurdico penal... loe. cit. Entre nosotros, este proceso se encuentra en marcha en el llamado Foro Penal, convocado por el Ministerio de Justicia, cuya historia, aun inconclusa, puede verse en J.P. MATUS A., "El Foro Penal y la parte general del Anteproyecto de Nuevo Cdigo Penal", en Boletn del Centro de Estudios del Derecho, U. C. del Norte, N" 5 (2004), pp. 5-11. Vase tambin el nmero especialmente dedicado al tema, de los Cuadernos de Estudios Judiciales, N 6 (2002).
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aos y e n carcter p e r p e t u o , respectivamente; e n tanto que en el der e c h o alemn, ya desde el Proyecto Gubernativo de 1927 se viene i n t e n t a n d o limitar las clases d e penas a imponer, 7 3 reducidas hoy e n da a la p e n a privativa d e libertad (que se clasifica en temporal, de u n mes hasta 15 aos, y perpetua) y a la multa (y el comiso). 7 4 En cambio, las regulaciones d e los cdigos francs y espaol, ambos d e la dcada d e 1990, 75 incluyen j u n t o con la multa, y c o m o en las codificaciones decimonnicas, u n generoso catlogo d e penas n o privativas de libertad, q u e , agrupadas bajo el epgrafe d e "penas privativas d e derechos", en la Seccin 3 a del Captulo I del L. III Cp espaol d e 1995 y en los arts. 131-6 y 131-8 Cp francs de 1992, p u e d e n ser utilizadas c o m o penas sustitutivas o alternativas a las privativas d e libertad previstas en los tipos penales en particular. As, j u n t o a las clsicas inhabilitaciones y suspensiones para cargos u oficios pblicos y profesiones titulares, el art. 39 Cp espaol contem-
73 El Proyecto de 1927 contemplaba como penas principales la de muerte, las privativas de libertad {presidio, prisin y encierro, segn su duracin) y la multa; en tanto que el Proyecto Gubernativo de 1962 reemplaz la clasificacin de las penas privativas de libertad, distinguiendo slo entre la perpetua y las temporales, mantuvo la multa, e introdujo la prohibicin de conducir como pena sustitutiva o copulativa con la multa o la pena privativa de libertad. 74 La influencia de este modelo en el Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica es evidente: en sus arts. 42 y sigts. se establecen como nicas penas principales la prisin de hasta de 25 aos y la multa de hasta 500 das (segn el sistema de dasmulta), y excepcionalmente, las inhabilitaciones. En cuanto a los Proyectos chilenos, todos ellos anteriores a la dcada de 1950, comparten caractersticas propias de su poca: as, el Proyecto ERAZO-FONTECILLA (1929) y el SlLVA-LABATUT (1938), parecen influenciados por el positivismo italiano, que se refleja en el establecimiento de penas privativas de libertad indeterminadas junto con una simplificacin incipiente del catlogo de penas, para adecuarlo al ideal positivista (se eliminan las penas restrictivas de libertad a cumplir en el extranjero, pero se mantiene la diferencia entre presidio y reclusin). En cambio, el Proyecto ORTIZ-VON BHOLEN (1929), ms ligado a la tradicin germnica, se muestra claramente inclinado hacia la simplificacin del catlogo punitivo, reducindolo slo a penas privativas de libertad y a la multa, como sanciones principales, aunque mantiene la distincin entre prisin, reclusin y presidio. Finalmente, el Proyecto de 1946 parece retomar la raz decimonnica del vigente Cdigo Penal, limitndose a eliminar las penas de reclusin y confinamiento, atendida la poca practicabilidad de ambas. 75 Sin embargo, esta tendencia a incorporar nuevas penas en el catlogo del Cdigo aparece en los Proyectos espaoles ya desde la dcada de 1980. As, el Proyecto de 1980 contemplaba ya la reduccin de las penas privativas de libertad a una nica pena de prisin, el arresto de fin de semana y el trabajo en beneficio de la comunidad (arts. 35 y sigts.), sistema que se repite en el Anteproyecto de 1983 y en el Proyecto de 1992.
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pa como penas potencialmente aplicables en carcter de principales, la privacin del derecho a conducir, la privacin del derecho a la tenencia y porte de armas, la privacin del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos y el trabajo en beneficio de la comunidad. Por su parte, el Cp francs ofrece al juez, conforme las reglas del art. 131-9, la posibilidad de sustituir, tratndose de simples delitos, la pena de prisin de hasta quince aos por: i) u n trabajo voluntario de inters general n o r e m u n e r a d o de 40 a 240 horas, en beneficio de u n a persona jurdica de derecho pblico o de u n a asociacin habilitada para recibirlo; o ii) u n a o varias de las penas privativas d e d e r e c h o s q u e e n u m e r a en su art. 131-6, a saber: I o suspensin del permiso de conducir general, o limitada a actividades profesionales, de cinco aos o ms; 2" prohibicin de conducir determinados vehculos durante cinco aos o ms; 3 o anulacin del permiso de conducir con prohibicin de solicitarlo nuevamente durante cinco aos o ms; 4" el comiso de u n o o varios de los vehculos del condenado; 5 o la inmovilizacin, por u n ao o ms, de u n o o varios de los vehculos del c o n d e n a d o ; 6 o La prohibicin de tener o portar armas, durante cinco aos o ms; 7". El comiso de u n a o varias armas del condenado; 8 o El retiro del permiso de caza con prohibicin de solicitarlo nuevamente durante cinco aos o ms; 9 o La prohibicin durante cinco aos o ms de utilizar tarjetas de crdito o extender cheques que n o sean para retirar fondos propios o n o se encuentren certificados; 10. El comiso de los objetos que sirvieron o estaban destinados a la comisin del delito y de los de su producto, salvo en los delitos de prensa; 11. La prohibicin de ejercer durante cinco aos o ms una actividad profesional o social que hubiere servido para facilitar, preparar o cometer el delito. Sin embargo, en estos sistemas se mantiene la tendencia a la simplificacin del catlogo de penas con relacin a las penas privativas de libertad. As, en el Cdigo Penal espaol de 1995 se las reduce a prisin de seis meses a veinte aos y arresto de fin de semana de hasta 24 fines de semana (arts. 35-37); y en el Cp francs de 1992, a las penas privativas de libertad, a la prisin de seis meses a quince aos y a la reclusin criminal, de quince aos a perpetuidad, segn se trate de simples delitos o crmenes. 7 6
La prohibicin de conducir ( 44 StGB) es en el sistema alemn slo pena accesoria y facultativa, y no principal.
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Sin embargo, a pesar d e estas diferencias, e n cuanto a las reglas de determinacin de las penas, parece ser c o m n a todas estas reformas la d e s p e d i d a del m o d e l o liberal i m p e r a n t e e n los Cdigos del siglo XIX, y q u e todava recoge nuestro texto punitivo. As, con la ampliacin de los marcos penales, suprimindose incluso el m n i m o en casos m e n o s graves, la eliminacin de las "escalas graduales" y de la enumeracin taxativa de circunstancias atenuantes y agravantes y sus efectos, el sistema de determinacin relativa de la pena, entrega al j u e z u n amplio margen y facultades para la individualizacin judicial de la pena. No obstante, el legislador h a d a d o para ello criterios o principios a los cuales la judicatura se e n c u e n t r a sometida, convirtiendo de ese m o d o su actuacin en u n acto discrecional j u r d i c a m e n t e f u n d a m e n t a d o y n o arbitrario. As, en Alemania, en el 46 StGB se m e n c i o n a n como criterios fundamentales la culpabilidad del a u t o r y los efectos que la p e n a ha de tener en la vida futura del c o n d e n a d o , se p r o h i b e la doble valoracin de las circunstancias y se sealan circunstancias que el j u e z p u e d e considerar "a favor o en contra del autor", tales como la clase y magnitud del d a o causado, la personalidad del autor, su vida anterior y su c o m p o r t a m i e n t o posterior al delito. Un sistema muy similar se consagra en el artculo 71 del Cp portugus, en tanto que en Italia, a u n q u e se m a n t i e n e u n sistema ms o m e n o s rgido de lo q u e all se d e n o m i n a "delito circunstanciado", en los artculos 59 a 70 Cp italiano, u n a vez superada esa etapa, el artculo 132 seala explcitamente que, "dentro de los lmites fijados por la ley, el j u e z aplica discrecionalmente la pena", obligndolo a "indicar el motivo que justifica el uso de esa potestad discrecional"; motivos q u e le ofrece su artculo 133, entre los cuales se cuentan bsicamente la gravedad del delito, conforme a sus modalidades de comisin, el d a o causado y la m e d i d a de la culpabilidad; y la capacidad para delinquir nuevamente del condenado, que se desprende de su vida a n t e r i o r y su c o n d u c t a posterior al delito, d e los mviles de su actuar y de sus condiciones de vida individual, familiar y social. El nuevo Cp francs de 1992, p o r su parte, regula la materia o t o r g a n d o amplia libertad a la judicatura, quien, segn su artculo 123-24, "pronunciar las penas y fijar su rgimen en funcin de las circunstancias de la infraccin y de la personalidad de su autor". Slo el nuevo Cp espaol de 1995 conserva en sus artculos 2 1 a 23, y 66 a 72 u n catlogo exhaustivo de circunstancias atenuantes y agravantes genricas y reglas ms o menos precisas acerca
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de su valoracin y efectos, aunque mitigado en su rigidez por la significativa reduccin del catlogo de circunstancias, la existencia de la llamada atenuante analgica o de igual significacin del artculo 21.6a, la eliminacin de los grados de las penas, la ampliacin de los marcos penales y la obligacin de fundamentar la individualizacin de la pena, en caso de no concurrir circunstancias o de concurrir al mismo tiempo atenuantes y agravantes, atendiendo a "las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".
a. Excurso: El regreso al derecho penal preventivista y la doctrina de la seguridad ciudadana Por razones que no es posible analizar en este lugar, a partir de la ltima dcada del siglo pasado es evidente en buena parte de los pases de nuestra rbita cultural el preocupante fenmeno de la llamada "huida al derecho penal",76_A fundada en los temores de la comunidad resumidos en la doctrina de la seguridad ciudadana, que ha hecho de la "lucha contra el delito" su bandera y justificacin.77 As, parece haberse producido una sobrevalorizacin de los riesgos provenientes de ciertos hechos, como los delitos de carcter sexual vinculados a menores, el trfico ilcito de estupefacientes, la criminalidad organizada, la corrupcin funcionara, etc., que ha llevado a un progresivo aumento de los hechos incriminados y las penas disponibles para esa clase de delitos.78 Por otra parte, en los Estados Unidos de Amrica parece haberse admitido por la comunidad una suerte de prevencin por la va de la inocuizacin de los condenados, impidiendo o restringien-
7<M Cfr. CARNEVALI, Ral, "Es adecuada la actual poltica criminal estatal?", en GJN" 242 (2000), p. 8, nota 2. 77 Cfr. RAMOS, M. / GUZMN.J. A., Guerra y paz ciudadana, Santiago 2000, pssim. 78 Desmintindose as en parte la tesis de ROXIN, en el sentido de que, de todos modos, el aumento de las disposiciones penales y de sus infracciones sera compensado por penas ms leves (ROXIN, Claus: "El desarrollo del derecho penal en el siguiente siglo", en del mismo: Dogmtica penal y poltica criminal, editado por Manuel ABANTO V., Lima, 1998, pp. 440 y sigts.). Para la revisin de estas reformas en el derecho penal alemn, cfr. ESER, Albn: La evolucin del derecho penal alemn en las ltimas dcadas del siglo XX, en ARROYO ZAPATERO, L. / BERDUGO G-
MEZ DE iA TORRE. I., op. cit, pp. 263-284.
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d o el acceso a la libertad condicional, fijando u n m n i m o de cumplimiento de la p e n a (hasta u n 85%) para acceder a ella o penas mnimas efectivas para determinados delitos, y finalmente, llegar a las ahora popularmente denominadas leyes de Three strikes andyou're out, que, p o r regla general, establecen la imposicin de u n mnim o de 25 aos de cadena p e r p e t u a sin posibilidad de libertad condicional cuando se comete u n tercer delito, 79 sancin n o muy lejana a la horca prevista en la Italia medieval para el tercer hurto. 8 0 L a m e n t a b l e m e n t e , estos fenmenos 8 0 A aparecen confundidos con la incorporacin a los textos punitivos de reciente data de nuevos delitos q u e a c o m p a a n nuevas formas de percibir la realidad social, n o contemplados en los cdigos decimonnicos (i. e., delincuencia financiera y ecolgica, racismos, genocidio, discriminacin, e t c . ) , q u e p a r e c e n r e c o g e r la idea d e p r o f u n d i z a r e n la proteccin de las libertades pblicas y de lograr u n a igualitaria aplicacin del d e r e c h o penal. 80 " 8
Vase Infra, nota al pie nmero 39, en Captulo 18. I.A. CURYII, 266. 80 A " Como fenmeno legislativo, esta "expansin" del derecho penal se encuentra muy bien documentada en el texto del profesor SILVA SNCHEZ, Jess Ma, La expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, 1999, donde se apunta una cierta "desnaturalizacin" del derecho penal al entrar a regular estas materias (pp. 100 ss.). Entre nosotros, recoge estas crticas, particularmente respecto a los delitos contra el medio ambiente, la hacienda pblica y otros, CARNEVALI, Ral, "Algunas reflexiones en relacin a la proteccin penal de los bienes jurdicos supraindividuales", en Rev. Chilena de Derecho, vol. 27, N 1 (2000), pp. 135-153. 80B Claramente, en este sentido, rechazan las crticas al castigo penal de las "nuevas formas de criminalidad", MARINUCCI, Giorgio, y DOLCINI, Emilio, "Derecho penal 'mnimo' y nuevas formas de criminalidad", en Reu. de Derecho Penal y Criminologa, 2a poca, N 9 (2002), pp. 147-167 (trad. Ral Carnevali), ironizando con el argumento de que una propuesta de "no a la crcel" para los delitos econmicos y medioambientales, "provocara, probablemente, un vibrante aplauso en una asamblea de dirigentes industriales de todos los pases, felices de evitar los riesgos de la crcel" (p. 162).
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CAPITULO
FINES Y FUNCIONES DE LA PENA ESTATAL
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Recin hemos visto la evolucin histrica del derecho penal como fenmeno social, organizado como un conjunto de normas jurdicas que asocian a ciertas conductas sanciones de gran trascendencia en la vida del condenado, que van ms all del pago o la simple reparacin civil. Este cuerpo normativo se denomina derecho penal objetivo, o jus poenale. Sin embargo, la sola afirmacin de la existencia de esta clase de sanciones no parece ser suficiente para dar respuesta a la pregunta acerca de por qu una comunidad tendra la facultad de asociar esas graves consecuencias a determinadas conductas humanas, facultad que se conoce bajo la denominacin de derecho penal subjetivo, o jus puniendi, o poder punitivo. La respuesta a esta pregunta ha dividido a los autores y a las polticas pblicas por siglos. Las respuestas fundamentales a la pregunta acerca de la funcin de la pena estatal slo parecen tener sentido cuando la pena se convierte en justicia pblica, esto es, en el momento en que la autoridad toma en sus manos la organizacin de la represin y la vctima (a diferencia de lo que acontece en la etapa de la venganza) aparece relegada a un segundo plano. Estas respuestas, conocidas tambin como las teoras sobre la funcin de la pena, pueden reducirse a dos ideas centrales: Punitur, quia peccatum est, esto es, se castiga porque se ha pecado (teoras absolutas) y punitur, nepeccetur, es decir, se castiga, para que no se incurra de nuevo en pecado (teoras relativas).
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2. LA PENA COMO EXPIACIN PORQUE SE HA PECADO (TEORAS ABSOLUTAS) En la poca del fin del Ancien Regime, son los filsofos idealistas KANT (1724-1804) y HEGEL (1770-1831) quienes ofrecen una respuesta a la cuestin planteada que, hasta el da de hoy, parece tener influencia. Ellos ven en la imposicin de la pena una exigencia de justicia, en retribucin del mal causado, que prescindira de cualquier fin utilitario. Bien conocido es el fundamento de KANT: si la justicia perece, no hay ya valor alguno para la vida de los hombres sobre la tierra. Y luego el ejemplo de la isla: Aun si la sociedad civil, con el acuerdo de todos sus miembros, se disolviera (por ejemplo, si el pueblo que habitara una isla resolviera disolverse y esparcirse por el mundo), habra de ejecutar al ltimo asesino -la idea del talin: "Si l ha asesinado, debe morir"- para que se sepa el valor que merecen sus hechos y para que la culpa por el asesinato no recaiga sobre el pueblo, que sera considerado, de no mediar el castigo, partcipe en esa violacin de justicia.81 La imposicin de la pena es, pues, un imperativo categrico: se impone al delincuente porque ha delinquido. Si se impusiera para el efecto de intimidar a los dems, se estara tratando al hechor como "medio para obtener propsitos ajenos" y no como exigencia tica, como mandato de nuestra conciencia. Para HEGEL, la pena es una necesidad dialctica: el Estado, y con ello el orden jurdico del Estado, es la ms alta realizacin de la idea moral. El Estado es la marcha de Dios sobre la tierra. Su fundamento es el poder de la razn que se expresa en voluntad. El delito es, pues, la negacin del derecho. La pena es, entonces, la negacin de la negacin (Negation der Negation) y con ello "el restablecimiento del derecho". No es la utilidad de la pena su finalidad, sino la idea misma del derecho, que debe imponerse. Por otra parte, si se acepta la autonoma de la persona, hay que aceptar la necesidad de la pena: a travs de ella el delincuente obtiene la posibilidad de la expiacin. Se le reconoce como ser responsable dotado de la capacidad de comprender (de otro modo se tratara al ser humano de la misma forma como cuando se amenaza a un perro con un palo). Con la pena se "honra" al delincuente, reconocindosele tal capacidad.82
KANT, Metaphysik der Sitten. Erster Teil. Primer Captulo. Nota E a 43-49. HEGEL, G.W.F., Grundlinien der Philosophie des Rechts, 3. ed. Stuttgart, 1952 (parag. 100), Smtliche Werke, t. 7, p. 156.
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La fuerza de esta clase de razonamientos, que a pesar de su aparente severidad impona al menos el lmite de la proporcionalidad implcita en la idea del castigo justo, y de la responsabilidad personal como su fundamento, le permiti ser considerada como una justificacin aceptable entre buena parte de los juristas importantes del siglo pasado, incluyendo nombres recientes en la doctrina penal alemana, como Hans WELZEL, para quien "slo en el marco de la retribucin justa encuentra la pena su justificacin".83 Todava poda leerse en el Tratado de MAURACH (1971) que "la majestad de la pena expiatoria" reside precisamente en que ella es una necesaria reaccin a la culpabilidad y no tiene que obedecer a objetivos determinados {"die Zweckgelste Majestt der Strafe").*4 "Sostiene este autor que la pena para el ladrn que, como consecuencia de un disparo durante el escalamiento, queda paraltico y por ende 'cesa de ser peligroso' no se debe reducir ya que, otro criterio 'eliminara toda la idea de la culpabilidad del autor y de su expiacin'".84"A Tambin en Italia, los postulados de la llamada Escuela Clsica tenan su fundamento en la idea de la retribucin. Para CARRARA, la pena tiene un fundamento en s misma y no en fines utilitarios, ya que su fin no es otro que el restablecimiento del orden externo de la sociedad.85 Con razn las tendencias modernas tienden a distanciarse de las teoras absolutas y a optar por variantes dentro de la idea de ne peccetur. Hay quienes se exasperan por los excesos "liricoidealistas", de que hicieron gala los partidarios de la expiacin concebida como exigencia de la justicia y finalidad de la pena. Tal es el caso de Ulrich KLUG, quien reclama una resuelta "despedida de KANT y HEGEL" del mbito penal. 8 6 "En ninguna parte hemos podido comprobar -anota BAUMANN con sarcasmo- que un hechor atrapado sienta la necesidad de que se le honre como un ser dotado de la capacidad de comprender". 87 Para no hablar ya del mito de la famosa isla de KANT, una metfora que suele tomarse demasiado en serio.
83 WELZEL, 219; y del mismo Persnlichkeit und Schuld, en ZStW61 pp. 4625. 84 MAURACH, 77.
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85
(1941),
WELZEL, Ibd.
CARRARA, 615.
KLUG, Ulrich, "Abschied von Kant und Hegel", en BAUMAN (dir.), Programm fr ein neues Strafgesetzbuch. DerStrafrechtslehrer, Frankfurt, 1968. 87 BAUMANN, Jrgen, Strafrecht im Umbruch, Darmstad, 1977, pp. 22-23.
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Sin embargo, ante los excesos de los modelos p u r a m e n t e utilitaristas, resurge hoy en la c o m u n i d a d cientfica, particularmente en la norteamericana, la idea de la retribucin justa, como fundam e n t o de los principios de proporcionalidad y culpabilidad, nicos lmites que parecen alzarse ante la desmesurada aplicacin del d e r e c h o penal de que ha h e c h o gala la sociedad americana en las ltimas dcadas. 8 ' A As, Andrew VON HlRSCH, en su obra Censurar y castigar, resume las actuales tesis retribucionistas del siguiente m o d o : "Castigar a alguien consiste en imponerle u n a privacin (un sufrimiento), p o r q u e supuestamente ha realizado un dao, en u n a forma tal que [ese castigo] exprese desaprobacin [censura] de la persona [castigada] por su c o m p o r t a m i e n t o " (pp. 34 s.)- En definitiva, segn este autor, la censura n o tiene como objetivo "cambiar las actitudes morales del infractor" o de la comunidad, sino que trata a las personas como individuos capaces de comprensin moral acerca de lo q u e est bien o mal para la comunidad, y n o como "a los tigres de circo... seres que d e b e n ser refrenados, intimidados o condicionados para cumplir, p o r q u e son incapaces de e n t e n d e r que m o r d e r a la gente (o a otros tigres) est mal". 89 En esta visin, el sufrimiento de la pena, que parece otorgarle al d e r e c h o penal un rasgo preventivo de carcter estructural, slo responde a fines secundarios: unir a las razones morales expresadas e n la censura penal, "razones prudenciales... para resistir a la tentacin" y, u n a vez que n o se ha p o d i d o resistir a ella, suministrar a terceros "razones para desistir" de cometer actos censurables.
87A Entre nosotros, rescat la idea de la retribucin en sus consecuencias garantistas, DE RIVACOBA Y RlVACOBA, Manuel, La retribucin penal, Santiago, 1995. KS VON HIRSCH, A., Censurar y castigar, ed. cast. trad. de Elena LARRAUR1, Madrid, 1998. s '' Aparece aqu una no reconocida pero explcita referencia a HEGEL, Georg Wilhelm, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 3 a ed., Stuttgart, 1952, l'OO. Sin embargo, sus conclusiones son diversas, desde el momento que el reproche moral, segn VON HlRSCH, conlleva tambin la afirmacin de que "en tanto podamos tener una cierta confianza en el juicio moral de que los infractores deben ser tratados como agentes capaces de opcin, es difcil verificar si ello comportar una sociedad ms cohesionada" (p. 38).
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3. LAS TEORAS RELATIVAS (TEORAS DE LA PREVENCIN) Se distingue en el mbito de las teoras relativas, segn las cuales la p e n a se i m p o n e para prevenir nuevos hechos delictivos, las que fundan la p e n a en el efecto intimidatorio sobre los dems, esto es, la prevencin general, y las que tienen la mira de obrar sobre el hechor mismo, educndolo, mejorndolo o siquiera desanimndolo de la idea de cometer nuevos delitos, es decir, la prevencin especial.
A. LAS TEORAS DE VA PREVENCIN GENERAL
En la misma poca en que KANT y HEGEL formulaban sus clsicas justificaciones retribucionistas, Paul J o h a n n Anselm VON FEUERBACH (1775-1833), profesor de derecho en Jena, magistrado y redactor del Cdigo Penal de Baviera de 1813 (que rigi hasta 1861), plante u n a justificacin de carcter preventivo general, que pretenda alejarse de la dominante prctica existente hasta entonces de la pena como instrumento puramente intimidatorio (prevencin general negativa), como segn hemos visto en el Captulo anterior, claramente se entenda ya desde las Siete Partidas. Las ideas de FEUERBACH se sustentaban en su concepcin d e la pena como coaccin psicolgica: lo q u e mueve al h o m b r e a cometer delitos es su "capacidad de apetecer", la que debe ser contenida mediante otro estmulo. La apetencia para realizar la accin prohibida es eliminada cuando el ciudadano sabe con certeza que el resultado de la misma ser u n mal mayor que el que pueda resultar de n o satisfacer su deseo de llevarla a cabo. Ese conocimiento lo obtiene el ciudadano si el "mayor mal", es decir, la p e n a es determinada con claridad, j u n t o con el hecho por el que se la conmina, antes de su eventual perpetracin (de d o n d e surge su famoso adagio nullum delictum, nulla poena sine praevia lege poenal). La pena apunta, pues, a la sociedad y n o al h e c h o r mismo. De ah que las penas impuestas en el caso concreto aparezcan con frecuencia desproporcionadas. 9 0 O t r o autor q u e representa la doctrina de la prevencin general es Jeremas BENTHAM (1784-1832), fundador de la teora del uti'"' Vid. ampliamente sobre FEUERBACH y su doctrina, JAKOBS, 20 ss.; tambin
HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 898 ss.
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litarismo, la que, en materia penal, se expresa en la frmula: "The valu of the punishment must be not less in any case than what is sufficient to outweigh that oftheprofit ofthe offense". Esa teora condujo en la Inglaterra decimonnica a opiniones tan extremas c o m o a negar, p o r ejemplo, la posibilidad de invocar causas de fuerza mayor. 91 No obstante, lo cierto es q u e sobre el efecto preventivo general de la p e n a se sabe muy poco. Y debe admitirse que, en la medida en que el d e r e c h o penal se convierte cada vez ms en u n o de los muchos mecanismos de impedicin de que se sirve la sociedad para m a n t e n e r intacto su sistema de normas, el valor del mismo se hace ms dudoso. La teora de la coaccin psicolgica ("demasiado hermosa para ser verdadera", apunta risueamente HASSEMER)92 se funda e n la hiptesis de q u e la conminacin penal hace pensar al h o m b r e racional y calculador de que mejor es abstenerse de la comisin de hechos q u e se castigan; supuesto q u e la experiencia c o m n tiende a desmentir porfiadamente, pues est fuera de dudas q u e n o todos conocen el alcance exacto de la previsin penal q u e rige en Chile sobre la materia y q u e n o es ese conocimiento lo que hace desistir de la comisin de tales hechos. C u a n d o se deja de pegarle u n puetazo en la cara al vecino molesto -advierte HASSEMER- n o se hace p o r q u e la ley penal incrimine las lesiones corporales, ni tampoco se deja de matar a u n a p e r s o n a e n virtud de la existencia del artculo 391 Cp, "sino p o r q u e n o se p u e d e n superar los tabes en los que se basan las normas jurdico-penales, cuyas races p e n e t r a n p r o f u n d a m e n t e en los mismos fundamentos de la vida y de la especie, a los q u e el d e r e c h o penal n o llega directamente". 9 3 Tampoco es efectivo que las personas se decidan a seguir o n o u n a actividad criminal en materia patrimonial segn sean las amenazas de la ley penal ( a u n q u e n o se p u e d a excluir u n cierto "efecto reflejo" en algunas pequeas infracciones, como el h u r t o e n las tiendas o contravenciones del trnsito, 94 p e r o tal efecto se refiere ms bien a los efectos desagradables de la posibilidad de ser pillado (en m u c h o s casos alcanzables con sanciones de carcter p u r a m e n t e policial-administrativos).
Cfr. HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 899. HASSEMER, 380. 93 HASSEMER, 385. 94 As, e n t r e otros, HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, Inleiding tot de Studie van het Nederlandse Strafrecht, A r n h e m , 1994, p . 9 0 1 .
92
91
60
Pero, a pesar de las crticas, si se observa el estado actual de la dogmtica penal de nuestra rbita cultural, podemos constatar que, salvo contadas excepciones, 95 existe un predominio casi absoluto de la prevencin general como justificacin del sistema penal, bajo la nueva denominacin de prevencin general positiva o integradora. As en las teoras unificadoras de la pena, se asume la necesidad de la proteccin de los bienes jurdicos a travs de la prevencin general, mediante la conminacin de penas en la ley y la motivacin subsecuente a su respeto, como afirma ROXIN,96 autor cuya influencia se percibe claramente en nuestros profesores Enrique CURY,97 Alfredo ETCHEBERRY98 y Mario GARRIDO MONTT." Ms radical es la posicin de JAKOBS, quien haciendo abstraccin de las restantes finalidades o funciones que las teoras unificadoras le atribuyen a la pena (retribucin en su imposicin, conforme la medida de la culpabilidad; prevencin especial, procurando oportunidades de resocializacin en su ejecucin); justifica la conminacin penal y su imposicin nicamente en razn de la funcin de "prevencin general a travs de la prctica del reconocimiento de [la validez de]
95
Vgr., POLITOFF, Derecho Penal.
ROXIN, 3 / 55, p. 62: "La pena sirve a los fines de prevencin general y especial. Ella debe estar limitada en su mximo por la medida de la culpabilidad, aunque dicho mximo puede reducirse, tanto si el pronstico de prevencin especial lo hace necesario como cuando ello no lo es por razones de prevencin general". Esta teora, que el propio ROXIN califica de dialctica insiste en que no pueden escindirse totalmente los fines preventivos, tal como se seala arriba en el texto, afirmando que "puesto que la conminacin penal slo se justifica, cuando est destinada a la proteccin de la libertad individual y al orden social que a ella sirve, slo a esta misma finalidad puede servir la imposicin de una pena concreta, esto es, la finalidad de la pena respecto del delincuente condenado tambin debe dirigirse a ello. De lo que resulta que, tanto la prevencin especial como la general deben ir una junto a la otra" ( 3 / 36, 37a, p. 54 s.). Sin embargo, el propio ROXIN ( 3 / 39, p. 55) reconoce que la prevencin especial no puede ser un fin que lleve a una "resocializacin forzada", y cuando falla, bsicamente por oponerse a ella el condenado, todava debe mantenerse la conminacin penal y su imposicin por razones de prevencin general. Adems, ROXIN aclara que "la incorporacin entre los criterios de justificacin del derecho penal del principio de culpabilidad, no es como finalidad de la pena, sino como un medio para su limitacin, tanto en la conminacin penal (conforme al principio de proporcionalidad), como en su imposicin concreta ( 3 / 4 8 ss., p. 59 s.)".
97 98 99
9b
CURY I, 44. ETCHEBERRY I, 34. GARRIDO MONTT I, 78.
61
la norma", 1 0 0 q u e le atribuye. Otras variantes al concebir la prevencin general, limitada d e alguna m a n e r a p o r las exigencias d e los o r d e n a m i e n t o s constitucionales o p o r otras consideraciones d e carcter utilitarista, tambin son comunes e n nuestro mbito d e referencias, como p u e d e verse e n las obras d e MlR,101 GlMBERNAT102 y
SILVA SNCHEZ. 1 0 3 '"" JAKOBS, Sj 1 / 15. Sin e m b a r g o , a pesar d e su parecido semntico y d e las referencias a la teora d e la comunicacin d e L u h m a n , e n verdad, esta tesis d e JAKOBS y sus seguidores (Koriath y H o y e r ) , n o se refiere a la idea d e la prevencin general c o m o u n a finalidad real d e la p e n a e n la sociedad ( e n el sentido d e las tesis unitarias d o m i n a n t e s e n Alemania), sino n i c a m e n t e c o m o var juncin ideal de su "ser" (el acto comunicativo q u e m a n t i e n e su "valide/."). De all q u e , c o m o hace ROXIN se p u e d a n ofrecer buenas razones para desestimar la idea d e q u e slo reafirmar la "validez" d e la n o r m a justificara svi imposicin: En verdad, a u n q u e es cierto q u e las n o r m a s se establecen para cumplirse y q u e , precisamente su cumplimiento n o s muestra su existencia (su "ser") - e incluso, a u n q u e p u e d a admitirse q u e con ello se produzca u n a suerte d e "estabilizacin social" sin necesidad d e demostracin e m p r i c a - , puesto q u e esto sera predicable respecto d e toda norma (jurdica, tica, moral o social), c o n estas afirmaciones n a d a se gana para saber p o r q u ni para q u al a u t o r d e u n h e c h o d e t e r m i n a d o se le sancionar jurdicamente y t a m p o c o , p o r q u o para q u h a d e hacerse ello coercitivamente con u n a grave p r d i d a d e d e r e c h o s (con u n a pena) y n o con unas vacaciones e n Mallorca
( R O X I N 3 / 45, p . 5 8 ) . En c a s t e l l a n o , cfr. t a m b i n la crtica d e S C H N E M A N N ,
B e r n d , "La culpabilidad, estado d e la cuestin", e n R O X I N / J A K O B S / SCHNEMANN / FRISCH / KHLER, Sobre el estado de la teora del delito, Madrid, 2000, p p . 91 ss. Sin e m b a r g o , n o es necesario recurrir a sus crticos para destacar el carcter juramente idealista del c o n c e p t o d e D e r e c h o Penal d e J.AKOBS, pues l mismo afirma q u e el c o m p o r t a m i e n t o individual e n la realidad n o importa, sino slo "como detalle tcnico q u e afecta a la p r o l o n g a c i n d e la persona, esto es, entidades determin a d a s p o r n o r m a s cuyo comportamiento no interesa c o m o c o m p o r t a m i e n t o q u e ocasiona algo o q u e n o lo ocasiona, sino c o m o u n c o m p o r t a m i e n t o q u e c o n t i e n e u n significado, desde u n p u n t o d e vista jurdico-penal se trata del significado bajo la perspectiva d e la vigencia d e la norma... La dogmtica jurdico-penal comienza con la vigencia d e la n o r m a y considera a la Naturaleza interna o externa, o a la conciencia individual en el mejor de los casos, como indicadores de un estado respecto de la vigencia de la norma, pero no como materia jurdico^fienaF, d e d o n d e resalta la comp l e t a m e n t e idealista c o n c e p c i n d e "persona" n o c o m o u n ser h u m a n o puesto en el m u n d o real, sino c o m o "un sistema [que] no ha suprimido pero s superado dialcticamente al sistema "sujeto presocial"y tanto ms al sistema psico-jsic" (JAKOBS, Gnther, "La omisin: estado d e la cuestin", e n ROXIN / JAKOBS / SCHNEMANN / FRISCH / KHLER, Sobre el estado..., cit., p . 153). (Las cursivas son nuestras).
101 MlR P U I G , Santiago, El derecho penal en el estado social y democrtico de derecho, Barcelona, 1994, p p . 139 y sigts. 102 GlMBERNAT O . , E n r i q u e , Estudios de derecho penal, 3 a ed., Madrid, 1990, pp. 148-160 s. 103 SILVA SNCHEZ, Jess-Mara, Aproximacin al derecho penal contemporneo, Barcelona, 1992, p . 240.
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B. L A TEORA DE LA PREVENCIN ESPECIAL: L A PENA C O M O
INSTRUMENTO DE REINSERCIN SOCIAL
Cuando la misin que se atribuye al derecho penal consiste en contener al h e c h o r de la comisin de nuevos delitos, se habla de prev e n c i n especial. El efecto p r e v e n t i v o p u e d e t e n e r lugar, sea impidiendo con fuerza fsica que el h e c h o r recaiga en el delito, sea persuadindolo o llevndolo a condiciones tales que se abstenga de ello. Esto ltimo acontece, sea por la va de la educacin o el adiestramiento, sea mediante u n a intervencin en el cuerpo del delincuente (p. ej., castracin). VON LlSZT, considerado un importante representante de esa tendencia, resuma su p u n t o de vista as: 1. Correccin de los delincuentes capaces y deseosos de ser corregidos. 2. Intimidacin de los delincuentes que n o quieren ser corregidos. 3. Neutralizacin de los delincuentes incapaces de ser corregidos. 104 En lo q u e respecta a la prevencin especial, son sobre todo los escasos resultados prcticos que se logra alcanzar a travs de las penas para la socializacin o resocializacin o reinsercin del delinc u e n t e (nothing works)1"5 - c o m p a r a d o s c o n el e n o r m e efecto negativo de la estigmatizacin del p e q u e o delincuente para su vida ulterior- lo q u e ha conducido al completo descrdito de esa teora 106 y al desarrollo de alternativas a las penas privativas y restrictivas d e libertad. 1 0 7 Se a d v i e r t e e n t o d o s los pases u n a c i e r t a resignacin frente al "optimismo de la resocializacin" que reinaba en el pasado. 108 En ese sentido merecen elogio las reformas introducidas p o r la Ley 18.216 a las c o n d i c i o n e s de la remisin condicional de la p e n a y la creacin por esa ley de los regmenes de reclusin n o c t u r n a y de libertad vigilada (semejante al sistema
11,4
105
Vid. JAKOBS, 23.

Cfr. HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 912.
Sin contar las razones de tipo doctrinal que impugnan la imposicin forzada de valores en una sociedad que se quiere pluralista. Recurdese que, segn WELZEL, en 1944, los valores que se deban inculcar a travs de la "fuerza formadora de moralidad del derecho penal" eran: "Lealtad al pueblo, al Estado, a los lderes (Fhrung), obediencia a la Autoridad, disposicin para aceptar el deber militar" (Hans WELZEL, ber den substantiellen..., cit., p. 118). 107 Cfr. IÂRRAURI, E. / CID, J. (eds.), Penas alternativas a la prisin, Barcelona 1997. ,s " Ver, por ejemplo, JESCHEK, H.-H., Lehrbuch des Strafreehts, Berlin, 1978, p. 610.
105
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anglosajn de la probation), todo ello bajo la inspiracin del criminlogo Marco Aurelio GONZLEZ BERENDIQUE.109 Los efectos prcticos de estas medidas pueden apreciarse en las estadsticas: al mes de noviembre de 2002, del total de la poblacin penal atendida por Gendarmera de Chile, un 43,8% se encontraba gozando de los beneficios de la Ley 18.216 (29.518 personas), correspondiendo con creces la mayor parte de ellos a beneficiarios de la remisin condicional de la pena (24.181 personas, correspondientes al 35,87% del total de la poblacin atendida, siendo prcticamente insignificante en el total porcentual de quienes se encontraban sometidos a libertad vigilada (5,26%, esto es, 3.547 personas) o a reclusin nocturna (apenas un 2,65%, equivalente a 1.790 personas). 110 Actualmente, a travs de la llamada inocuizacin,111 parecen resurgir frmulas ms feroces para suprimir la "capacidad para delinquir", como la intervencin quirrgica para suprimir los impulsos violentos o la castracin qumica de los violadores,112 o las ms recientes proposiciones de los partidarios de las llamadas protettive sentences que, sobre la base de un pronstico de peligrosidad, quieren que sean puestos fuera de circulacin por un perodo substancial, en el inters de la seguridad pblica, individuos "who are likely to cause further serious harm"; entre aquellos de quienes se supone la probable comisin de graves hechos daosos, se cuentan, segn Jean FLOUD, tambin los que representan un serio peligro para el Estado.113 Tales ideas -de completa ineficacia para garantizar la seguridad de los ciudadanos, cada vez que se han aplicado, segn lo comprueba la dolorosa experiencia histrica- son insoportables para el sentimiento de justicia e incompatibles con los derechos humanos, con la dignidad de la persona y con el Estado de Derecho.
109 Vase GONZLEZ BERENDIQUE, M.A., "Una proposicin de legislar sobre alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad", en Cuadernos de Criminologa, mayo de 1944, pp. 155 y sigts. 110 Fuente: Estadstica de poblacin penal a cargo de Gendarmera de Chile, 30 de noviembre de 2002, en h t t p : / / w w w . g e n d a r m e r i a . c l / e s t a d i s t i c a s / estadisticas.htm. 111 Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara, El retorno de la inocuizan, en ARROYO ZA-
PATERO, L. / BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I. (dirs.), op. cit., pp. 699-710.

112 Como pretende, entre nosotros, la mocin del diputado Maximiano Errzuriz, Boletn nm. 02995-07 que "Establece la castracin qumica como pena accesoria para el delito de violacin" (Ingreso: 16.07.2002). 1,3 FLOUD.J., "Dangerousness and criminal justice", en British Journal of Criminologi, vol. 22, julio 1982, N 3, pgs. 216 y sigts.
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4. CRITERIOS PARA LA LEGITIMACIN (PROVISIONAL) DEL SISTEMA PENAL Para una legitimacin a lo menos provisional del sistema penal (a la espera de mejores alternativas), pueden invocarse diversos argumentos. Desde luego, no en todas las circunstancias la descriminalizacin debe ser valorada positivamente: hay pases en que la descriminalizacin ocurre de manera regular porque los poderosos no tienen inters en proteger determinados bienes jurdicos." 4 La descriminalizacin de facto del crimen organizado, a travs de la corrupcin y la colusin con las autoridades, no es un fenmeno excepcional (lo demuestra -podramos aadir hoy- el caso de Italia, donde la valenta y resolucin de los jueces para combatir a la mafia y a sus poderosos protectores del aparato estatal -que algunos magistrados pagaron con sus vidas- hizo saltar desde sus goznes un rgimen poltico corrompido que pareca omnipotente). La exigencia de justicia respecto del abuso de poder se convierte entonces en parte de la lucha por la ampliacin de la democracia y por el desarrollo de un Estado de Derecho formal hacia un Estado de Derecho efectivo... Una "tica de la responsabilidad" (para usar la terminologa de Max WEBER), que tome en cuenta los resultados previsibles, en contextos diferentes, del empleo de la violencia formalizada del Estado, se conforma con la legitimacin provisional del sistema penal -que es tambin la legitimacin de sus garantas- en aquellos casos en que su retrica simblica y su prctica instrumental puedan servir todava para proteger a los dbiles contra la violencia privada y favorezcan el aseguramiento de la vigencia y extensin de los derechos humanos. Por otra parte, es claro que las consecuencias para la libertad seran mucho peores si las alternativas para el sistema penal consistieran en un aparato de control social basado en un modelo psiquitrico, administrativo y "reeducativo", basado en la "peligrosidad" o en la "ansocialidad", como se propona, por ejemplo, por Filippo GRAMTICA.115 Una estrategia reduccionista debe basarse, no slo en la eventual efectividad del control social, sino sobre todo
114 115
Cfr. REYES ECHANDA, A., Criminologa, Bogot, 1984, p. 374. Cfr. GRAMTICA, R, Principi di Difesa Sociale, Padua, 1964.
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en la dignidad y los derechos del ser humano. El sistema penal ir reduciendo progresivamente su lgubre prestigio secular en la medida en que se descubran o inventen nuevas vas eficaces de tutela jurdica de la sociedad, que preserven esa dignidad y derechos. As hay que entender la formulacin de Gustav RADBRUCH: no se trata de lograr "un mejor derecho penal", sino "algo mejor que el derecho penal".116 Entre tanto, puede aceptarse una legitimidad provisional del derecho penal, en la medida que responda, al menos, a los siguientes principios limitadores:
A. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Que "toda pena... debe esencialmente ser pblica, pronta, necesaria, la ms pequea de las posibles dadas las circunstancias actuales, proporcionada a los delitos y dictada por las leyes"117 es una peticin del ideal liberal que se encuentra en la base del derecho penal del Estado Democrtico. De este modo, al ser la ley la que determina las penas y los hechos punibles, del mbito de los hechos ilcitos slo algunos estn "recortados" en la forma de figuras delictivas (tipos penales), que componen as un catlogo o "archipilago"118 de hechos punibles. Esto es lo que le da al derecho penal un carcter fragmentario y se expresa en la frmula: no hay delito sin tipicidad. No se trata, pues, slo de la exigencia de una ley previa que castigue un hecho como delito ( nullum delictum nulla poena sine praevia lege poenali), sino de una ley que fije con precisin los contornos de la figura punible (nullum crimen sine lege strida), exigencias ambas que, como veremos ms adelante, se encuentran recogidas ya a nivel constitucional (art. 19 N 3, ine. 8o CPR).
RADBRUCH, G., Rechtsphilosophie, 6a ed., Stuttgart, 1963, pg. 269. BECCARIA, Cessare, Dei delitti e delle pene, trad. del originai de Turn de 1764 por Juan Antonio DE LAS CASAS, Madrid, 1774, Cap. 27. 118 NOVOA I, 28 ss.; vid. tambin Von BELINO, Ernst, Esquema de Derecho Penal, ed. cast. trad. de Sebastin SOLER, Buenos Aires, 1944, p. 37.
117
1,13
66
B. DERECHO PENAL: ULTIMA RATIO
Como ya hemos sealado, el lugar creciente que el derecho penal ha tomado en la sociedad es inquietante. 119 El recurso al sistema penal debe ser la ultima ratio (ltimo medio), a la que debe preceder el ensayo de otros recursos estatales o sociales. Uno de los peligros mayores de la "inflacin penal" constituye la paradoja de terminar por no ser obedecido, por la incapacidad del sistema de perseguir todo lo que prohibe. En cuanto empleo de la violencia por el Estado, el sistema penal debe restringirse a hechos no abordables de otra manera, un asunto que debe resolver una razonable poltica criminal. La comprensin de la necesidad de un derecho penal con mesura ha dado origen a las distintas formas de reduccionismo; en especial, a la descriminalizacin y despenalizacin de conductas que estn previstas en la Parte Especial de los Cdigos o en leyes especiales y que pueden ser borradas del catlogo de hechos punibles, sea que se las reemplace o no por otro tipo de sanciones no punitivas.120 En tal sentido puede hablarse tambin del carcter subsidiario del derecho penal, en cuanto la reaccin del Estado debe tomar en cuenta la relacin de medio a fin (prohibicin de una reaccin excesiva).
C. EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD Y LA TUTELA DE BIENES JURDICOS
Una visin liberal del derecho penal no puede atribuir a ste otra tarea que la de amparar, a travs de la fuerza coactiva del Estado, determinados bienes jurdicos, esto es, intereses individuales o colectivos, juzgados indispensables para la convivencia social. Luego, ha de ser el dao social el fundamento y medida de la pena prevista por la ley en un Estado de Derecho, y no consideraciones respecto a la fidelidad o al sentimiento de las personas frente a dicha organizacin estatal, propias -como ya vimos- de los regmenes totalitarios del siglo pasado.
Vase STEFANI / LEVASSEUR / BOULOC, 25. Vid. POLITOFF, Sergio, " D e r e c h o Penal c o n mesura: u n a respuesta reduccionista a la mala conciencia del jurista", e n Universum, Universidad d e Talca, A o 10 (1995), pp. 95-106.
120
119
67
Es este criterio de la (Lanosidad social el adoptado por los Cdigos Penales vigentes,121 incluido el nuestro. No es admisible, segn la regulacin dominante, el castigo de la sola conducta imprudente o negligente, sin atender al resultado; ni la imposicin de pena igual para el delito consumado que para la tentativa (idnea o inidnea); ni la graduacin de la amenaza penal, no por la ndole del bien jurdico afectado, sino segn la intensidad de la infraccin a los "deberes tico-sociales" o por el nimo revelador de "deslealtad hacia el derecho". Asimismo, una poltica criminal liberal no puede sino poner la mira en las consecuencias del hecho (y de la intervencin del sistema penal), con arreglo al apotegma in dubio pro librtate. "Mientras no se haya mostrado con claridad que una determinada conducta humana produce efectos socialmente daosos, debe quedar liberada de la amenaza penal".122 En suma, el delito es ante todo "lesin del bien jurdico" y no "violacin del deber", particularmente para un derecho penal que atribuya importancia primordial a la vctima y a las consecuencias del hecho punible. 123 a. Excurso: Funcin crtica y funcin sistemtica del bien jurdico El carcter crtico de la nocin de bien jurdico significa, pues, la posibilidad de decidir cundo, con respecto a determinados bienes jurdi^ eos, el derecho penal constituye un instrumento necesario y apropiado124 ( naturaleza fragmentaria del derecho penal). Tal nocin importa, adems, como direccin de poltica criminal (rica de "contenido utpico", al decir de HASSEMER),125 impugnar toda pretensin del legislador de limitar la libertad individual, mediante sus incriminaciones, cuando no se trate de afirmar la enrgica tutela de un bien jurdico (existen diversas otras formas de control social, muchas veces ms eficaces y, en todo caso, menos drsticas que el sistema penal).
121 Aunque desde un punto de vista eclctico, conviene tambin en ello JESCHECK, 7.
122
HASSEMER, 39.
En el mismo sentido, BAUMANN, 214; tambin extensamente, MAZZACUVA, ncola, Il disvalore di evento nell'illecito penale. L'illecito comisivo doloso e colposo, Miln, 1983, pp. 86 ss. 124 Cfr. HASSEMER, W., "Il bene giuridico nel rapporto di tensione tra costituzione e diritto naturale. Aspetti giuridica", en Dei delitti e delle pene, 1, 1984, pp. 104 y sigts. 125 Ibid., p. 108.
123
68
Un aspecto importante d e tal enfoque crtico del concepto de bien jurdico concierne a la importancia de la informacin emprica: el fund a m e n t o del bien jurdico n o se halla en la Constitucin ni en el derecho natural, sino - c o m o seala VON LISZT- e n la vida. Se trata de bienes cuya necesidad ("que el h o m b r e p u e d e ver") 126 tiene u n reconocimiento social. Ello debiera conducir, como seala HASSEMER, al "reexamen, fundado metodolgicamente, del d a o efectivo q u e se espera de u n comportamiento incriminado y que es motivo de la incriminacin", as como a la "supresin de aquellos tipos delictivos que n o p u e d a n efectivamente conducir a la prevencin del dao". Tal es el caso, en nuestra ley, de delitos que, como el incesto (art. 375 Cp) o la sodoma (cpula sexual entre personas del mismo sexo), que de n o mediar violencia, intimidacin o abuso de poder, n o conciernen sino al mbito de la privacidad d e las personas. Una estrategia legislativa consensualmente inspirada en la idea de la daosidad social debera, asimismo, renunciar a la introduccin de bienes jurdicos vagos e informes y evitar la incriminacin de "conductas anticipadas", con lo que el delito pierde la "visibilidad del mal" y pasa a ser una especie de "refuerzo del Derecho Administrativo";127 preferir, en suma, la incriminacin de los delitos de lesin sobre los de peligro concreto y los de peligro concreto sobre los de peligro abstracto. En todo caso, en los delitos de peligro habr que requerir siempre "una descripcin precisa del bien jurdico tutelado puesto en peligro". 128 E n t e r a m e n t e diverso es el enfoque sistemtico del bien jurdico, que n o se dirige ya al legislador, desde la posicin d e la crtica al sistema (de lege ferenda), sino sobre todo al j u e z y a la dogmtica penal. Las recomendaciones al legislador se refieren en esa perspectiva, todo a lo ms, a la coherencia de los tipos legales con los bienes jurdicos q u e se quiere amparar, sin entrar a valorar la necesidad de tal proteccin penal. En ese sentido, el bien j u r d i c o constituye u n concepto esencial para la interpretacin d e los tipos legales previstos en la legislacin vigente, particularmente para d e t e r m i n a r su mbito y extensin 1 2 9 y para su clasificacin. La nocin sistemtica de bien jurdico corresponde a la denominacin objetividad jurdica del delito, que se utiliza de preferencia por la doc126 127
Ibid., p. 106. Ibid., p. 113. 128 Ibd.

129
Cfr., p. ej., HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 16.
69
trina italiana.130 El objeto jurdico (es decir, el bien jurdico tutelado), que hay que suponer siempre existente, porque de otro modo la incriminacin carece de racionalidad, constituye el punto de partida y la primera pregunta en la indagacin acerca del mbito de aplicacin de una determinada figura delictiva. Un serio dilema para el intrprete se produce en tipos legales anacrnicos, en que ninguno de los intereses que se pretende tutelar representa un autntico bien jurdico y la figura slo est a la espera de la inevitable decisin del legislador de suprimirla del catlogo de delitos. En tales circunstancias excepcionales (un tipo legal sin objeto jurdico) la pesquisa propiamente dogmtica se hace imposible; slo resta la posibilidad de hacer la mera exgesis de ese "epifenmeno" legal, a la luz de la opinin hasta entonces dominante, o utilizar algn recurso retrico para subvertir el sentido aparente del precepto, negando ilicitud al hecho en el caso concreto.131
b. Excurso: Moral y derecho penal Aunque existen determinados principios comunes al derecho penal y la moral, un ncleo esencial, es tambin notorio que existen importantes diferencias entre ambos terrenos que permiten su delimitacin. JASPERS seala que puede hablarse de culpa moral - a diferencia de la culpa criminal- si el actuar es objeto del enjuiciamiento de la propia conciencia, en comunicacin o no con amigos, familiares, personas queridas u otros "interesados en mi alma".132 De ah que al juicio moral no interese el resultado, sino la recta intencin (en rigor no existe tentativa para la moral),133 mientras al derecho -que es un "orden exterior"- le interesa el hecho, la conducta "legal" y no los motivos o fines por los cuales se cumple con la ley.
130
As, p. ej., ROCCO, Arturo, L'ogetto del reato e della tutela giuridica penale, 1939,
y POLITOFF / BUSTOS / GRISOLA, 24 ss.

131 Una profundizacin de estas ideas sobre el valor sistemtico del bien jurdico protegido en todas las categoras penales (tipicidad, antijuridicidad y pena), propone HORMAZBAL, Hernn, Bien jurdico y estado social y democrtico de derecho. El objeto protegido por la norma penal, 2a ed., Santiago 1992, pp. 169-176. 132 JASPERS, K., Die Schuldfrage. Fr Vlkermord gibt es keine Verjhrung, Mnich, 1979, p. 21. 133 VALENSIN, A., Lajoie dans lafoi (ed. alemana, 1958), p. 45, cit. por WAIDER, Heribert, Die Bedeutung der Lehre von den subjektiven Rechtfertigungselementen fr Methodologie und Systematik des Strafrechts, Berlin, 1970, p. 58.
70
El apstol JUAN, en su primera Epstola (3: 15), dice que el que odia a su h e r m a n o es u n homicida. Esa metfora n o vale para el derecho penal, para el que el hecho exterior es indispensable. Cabe aadir que los planos normativos de la moral y del derecho penal no son necesariamente coincidentes. La indiferencia frente al sufrimiento de otro, cuando est en nuestro poder intervenir, merece u n reproche moral, pero slo excepcionalmente es objeto de incriminacin penal (las omisiones lo son raramente); por otra parte, hay n o pocas infracciones de pura creacin poltica, a veces hasta para resolver penurias ocasionales de la caja fiscal,134 cuya significacin moral, si es que tiene alguna, sera insignificante. Finalmente hay hechos descritos por la ley como delitos que colocan al sujeto en contradiccin con su conciencia (delincuentes por conviccin.) Ms adelante veremos que la conciencia de la antijuricidad -cuya ausencia puede tener u n eventual poder exculpante- n o coincide necesariamente con la conciencia de la contrariedad con el deber moral.
D. E L PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
U n principio q u e d e b e e n c o n t r a r su expresin en el sistema penal es el principio de proporcionalidad (prohibicin de exceso), q u e se justifica con criterios de lgica y de justicia material. Este principio postula la proporcionalidad de la amenaza penal a la daosidad social del h e c h o (concepto vinculado a la ndole de bien jurdico lesionado o amenazado) y de la p e n a infligida en concreto a la medida de la culpabilidad del hechor. 135
Se piense en la Ley 15.192, de 1963 (conocida entonces como la Ley del Oro), dictada en una poca de escasez de divisas. El proyecto de ley, aprobado con la mxima celeridad por ambas ramas del Congreso Nacional, convirti en delito -para el cual no se admita siquiera la libertad provisional bajo fianza durante el proceso- hechos que la vspera eran perfectamente legtimos y que volvieron a serlo poco tiempo ms tarde. No pocas personas se vieron privadas de libertad sin entender el porqu. 135 La idea de la proporcionalidad de la ley ha ido ganando nuevamente importancia en la discusin cientfica, especialmente en Norteamrica, donde es defendida por la doctrina del llamado "justo merecimiento" (cfr. VON HIRSCH, Censurar y castigar, cit.), la que ha tenido alguna influencia en autores iberoamericanos, como puede apreciarse claramente en el libro colectivo coordinado por LARRUARI / CID, Penas alternativas a la prisin, cit.
134
71
E. E L PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: NULLA POENA SINE CULPA
Este principio supone que la p e n a n o p u e d e imponerse sin reproche personal al sujeto que estaba en condiciones de obrar diversamente. La pregunta de la culpabilidad, en este sentido, podra considerarse "metajurdica" o, a lo menos, ms all de lo que el derecho penal positivo p u e d e responder, ya que concierne al tema de la posibilidad de u n a voluntad libre. Con todo, el derecho penal debe satisfacerse con constatar que la existencia de la libertad de la voluntad "es parte integrante de las estructuras elementales de nuestra comunicacin social y que por ello es u n a realidad social. Sin la consec u e n t e aplicacin de la libertad de q u e r e r es el d e r e c h o p e n a l imposible". Iii(l Tambin Francesco CARRARA, principal representante de la llamada Escuela Clsica del Derecho Penal, en su m o n u m e n tal obra Programa del Curso de Derecho Criminal, publicada en 1860, sostuvo que el libre albedro era u n supuesto sin el cual el derecho penal n o poda concebirse. En todo caso, n o se trata aqu de la libertad moral, sino de la libertad social para obrar distintamente.'" Un d e r e c h o penal fundado en la culpabilidad implica la exclusin de la responsabilidad p o r el carcter, tipo de vida, peligrosidad del autor (lo q u e corresponde al mbito de las discutidas medidas de seguridad y correccin) o por la simple causacin de un resultado que no se ha podido evitar. A u n q u e este principio es fundamental y de muy antiguo origen, suele experimentar restricciones parciales en algunas figuras legales y n o es siempre aplicado c o n s e c u e n t e m e n t e en la prctica. No obstante, provee nuestro o r d e n a m i e n t o de bases legales para n o actuar fuera del principio de culpabilidad: los arts. 456 bis Cpp (1906) y 340 C p p (2000), exigen la conviccin del j u e z sobre la culpabilidad del h e c h o r para p o d e r condenar, y el artculo I o del Cdigo Penal, q u e define el delito c o m o "toda accin u omisin voluntaria p e n a d a p o r la ley".
'"' SCHNEMANN, Bernd, "Die Funktion des Schuldprinzips im Prventionsstrafrecht", en Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, Berlin / Nueva York, 1984, p. 165 y sigts. 1 i7 Vase, en el mismo sentido, entre otros BAUMANN, 379.
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CAPITULO
EL DERECHO PENAL COMO OBJETO DE LAS CIENCIAS PENALES. CONCEPTO Y METODO
1. CONCEPTO. DELIMITACIN CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

A. DERECHO PENAL, PROCESAL PENAL Y DE EJECUCIN
PENITENCIARIA
El derecho penal138 -sustantivo o material- puede definirse como el conjunto de normas jurdicas que asocian a un hecho determinado (el delito) una determinada pena y / o medida de seguridad como su consecuencia.139 Este es, bsicamente, el objeto de estudio de este libro.
i? p r e f e r i m o s esta d e n o m i n a c i n a otras, c o m o derecho criminal, pues coincidimos con la opinin de Arthur WEGNER (cit. p o r MAURACH / ZlPF I, 3) q u e la palabra crimen (y p o r e n d e el n o m b r e d e r e c h o criminal) p r e s u p o n e n el concepto de un h e c h o injusto y de u n a culpabilidad que preceden a la atribucin de una pena p o r la ley positiva (esto es, una suerte d e delito natural), en tanto que la expresin d e r e c h o penal indica claramente que slo la ley del Estado, al declarar una conducta sometida a pena, la convierte en delito (cfr. en el mismo sentido, CURY I, 10). 1,9 Es preferible evitar las definiciones q u e p r e s u p o n e n q u e el d e r e c h o penal tiene ciertos fines, ms o m e n o s discutibles, c o m o la definicin propuesta, aunq u e con reservas, p o r CURY I, 3-29, q u e a a d e a la nocin q u e h e m o s d a d o ms arriba: "...con el objeto de asegurar el respeto p o r los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia h u m a n a pacfica". Esa definicin, q u e se basa en la concepcin d e WELZEI. sobre la "fuerza f o r m a d o r a de moralidad" del derec h o penal, n o es compatible con u n sistema q u e admita la legitimidad de juicios de valor y opiniones diferentes sobre lo j u s t o y lo b u e n o . La formulacin de Wl'.l ZEI. de q u e la principal funcin del d e r e c h o penal es la de garantizar u n a perman e n t e actitud positiva d e los c i u d a d a n o s hacia los valores impuestos p o r el Estado en u n d e t e r m i n a d o m o m e n t o histrico y n o la p r o t e c c i n de bienes jurdicos (WELZEL, 2 ss.), se a d o p t a tambin p o r u n a corriente i m p o r t a n t e d e autores q u e
73
Se habla, en cambio, d e d e r e c h o penal adjetivo o formal, para hacer referencia al derecho procesal penal, q u e contiene los preceptos destinados a hacer efectivas las consecuencias jurdicas del derecho penal material, es decir, a aplicarlas a los casos concretos. El proceso penal "prepara y organiza el escenario que necesita el derecho sustantivo para hacerse efectivo" y sin l n o p u e d e haber proteccin de bienes jurdicos ni realizacin de n i n g u n o de los fines que se atribuyen a la pena, y como - p o r otra p a r t e - n o p u e d e haber proceso penal formalizado sin u n derecho procesal penal, 140 aparece evidente la interdependencia de ambos. Histricamente formaron el d e r e c h o penal sustantivo y el d e r e c h o penal adjetivo durante u n largo perodo, u n cuerpo nico. 141 A pesar de las diferenciaciones surgidas con posterioridad, al p u n t o de considerarse en la tradicin hispnica al d e r e c h o procesal penal c o m o parte de u n a disciplina que integra las distintas clases d e p r o c e d i m i e n t o judicial (penal, civil o administrativo), la experiencia ensea q u e el estudio del d e r e c h o penal sustantivo sin referencia a las implicaciones y consecuencias procesales para el caso eventual constituye u n a especie de lgebra abstracta, desconectada del m u n d o de la vida real. 142 Cabe aadir todava que hay
atribuye un significado puramente secundario a la efectiva produccin de un resultado daoso, poniendo nfasis en la exteriorizacin de una voluntad malvola o rebelde frente al orden jurdico. Tales opiniones no corresponden a la visin liberal que inspir al Cdigo de 1874 (en el que la tentativa tiene prevista una pena menor que la del delito frustrado, el cual, a su vez, se castiga con una menor pena que el delito consumado; la incriminacin de los actos cometidos por imprudencia o negligencia, los llamados delitos culposos (cuasidelitos), depende por su parte de la produccin del resultado daoso. De nuevo, es ilustrativo citar aqu los valores que -segn WELZEL- tenan que ser inculcados a travs de "la fuerza formadora de moralidad" del derecho penal: "La lealtad con respecto al pueblo, al Estado, al Fhrer, la obediencia al poder coactivo del Estado, la disposicin para servir en las fuerzas armadas." (WELZEL, ber den substantiellen Begriff..., cit., p. 118).
140
HASSEMER,
150.
As en la Constilutio Criminalis Carolina de 1532 y tambin en Espaa, en el Plan de Cdigo Criminal, de 1787. 142 Esta proximidad entre ambas ramas del derecho penal se ha hecho evidente tambin en el mbito de los principios: as, donde antes se contrapona la prohibicin de la aplicacin retroactiva de la ley penal a la aplicacin in actum de las normas procesales, hoy rige la prohibicin de la retroactividad en perjuicio del inculpado tambin en el mbito procesal, por expresa disposicin del art. 11 Cpp (2000); cuerpo legal que en su art. 5 o , ine, 2o, tambin contempla, como en el derecho penal sustantivo, la prohibicin de la analoga para aplicar las disposi-
141
74
disposiciones q u e c o r r e s p o n d e n al d e r e c h o penal sustantivo o material^ q u e se hallan en el C p p (1906) y C p p (2000) (como el artculo 509 del primero, que contiene u n a regla sobre aplicacin de la p e n a para el caso de reiteracin de delitos, reproducida en el art. 351 del Cdigo de 2000, c u e r p o legal q u e en su art. 58 contempla la disposicin del art. 39 del Cdigo de 1906, que excluye la responsabilidad penal de las personas jurdicas), mientras hay preceptos de d e r e c h o penal adjetivo (como los artculos 47, 429 y 455), que se e n c u e n t r a n en el Cdigo Penal. Es tambin parte del d e r e c h o penal el llamado derecho de ejecucin de las penas, q u e c o m p r e n d e las reglas jurdicas relativas al inicio, cumplimiento y control de las penas y medidas de seguridad impuestas como consecuencia de u n delito, 143 a u n q u e n o deja de ser cierto que, como se lee en HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, "la ciencia del d e r e c h o penal se p r e o c u p a m e n u d o en el pasado, injustamente, de estudiar exclusivamente el h e c h o punible como fenmeno jurdico, descuidando el estudio de sus consecuencias", 144 lo q u e est en franco contraste con las tendencias m o d e r n a s de la dogmtica penal. 1 4 5 De lo dicho p u e d e advertirse la estrecha relacin que existe entre el d e r e c h o penal material, adjetivo y ejecutivo. A ellos hay que sumar su aplicacin efectiva p o r los rganos de la justicia peciones que autorizan la restriccin de la libertad o de otros derechos del imputado. Sin embargo, en otros aspectos, las diferencias entre el derecho penal sustantivo y el adjetivo siguen siendo importantes: as en sistemas legales en que se atribuye a la institucin de la prescripcin un carcter procesal y no material, nada obsta a la ampliacin con efecto retroactivo, en contra del reo, de un plazo de prescripcin todava no vencido. As lo ha resuelto, p. ej., la jurisprudencia alemana (BVerfG, 25, 269). Ese parece ser tambin el sentido que a la prescripcin le otorga el Cpp (2000), al establecer en su art. 250, ine. 2o, que "el juez no podr decretar el sobreseimiento definitivo respecto de los delitos que, conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, sean imprescriptibles".
143 Oo. COUSIO I, 23, para quien estas materias corresponden al Derecho Administrativo. Actualmente, la regulacin de esta materia se encuentra entregada al Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, de 22 de mayo 1998, D.S. (Justicia) N 518, DO 21.08.1998.
144
HAZEWINKEI-SURINGA / REMMELINK, 631.
Sobre la idea de la orientacin a las consecuencias del derecho penal, vase extensamente HASSEMER, 34 ss.; tambin MUOZ CONDE / GARCA ARAN, 437 ss.
145
75
nal (polica, tribunales), el discurso dogmtico de la ciencia penal y la investigacin criminolgica. Todo ese extenso mbito, que se completa con la opinin de los ciudadanos sobre el funcionamiento de la justicia penal, en buena parte determinado por la representacin "dramtica" de los acontecimientos por los medios de comunicacin, conforma un sistema en que se expresa el jus puniendi del Estado. En el marco de ese sistema se destaca la criminalizacin primaria, esto es, la creacin de normas penales por los rganos legislativos, y la criminalizacin secundaria, es decir, el funcionamiento de esas normas penales en la vida real, a travs de la actividad de los agentes de polica, del ministerio pblico y de los jueces fentela los casos particulares.
a. El derecho penal como rama del derecho pblico. Su vinculacin a los preceptos constitucionales El derecho penal es parte del derecho pblico [jus publicum), en cuanto est construido sobre la base del principio de autoridad y subordinacin. De ello se sigue que el derecho penal impone sus normas por sobre los intereses de particulares, sean ellos hechores o vctimas. No hay, pues, en este mbito, equilibrio de intereses entre partes colocadas en situacin de igualdad. La vctima puede desinteresarse enteramente de la pretensin punitiva del Estado y hasta puede oponerse a ella, sin que esto afecte, como regla, a la accin del sistema penal. 146 La existencia de unos escasos delitos de accin privada, como, entre otros, la injuria o la calumnia contra personas privadas o la provocacin a duelo -casos en que la accin penal slo puede ser puesta en movimiento por el ofendido o su representante legal (art. 18 Cpp (1906) y art. 55 Cpp (2000))-, no obsta al carcter pblico del derecho penal, ya que sigue siendo tarea del Estado la persecucin de esos hechos a travs de sus rganos represivos. Como rama del derecho pblico, el derecho penal se encuentra fuertemente vinculado a las disposiciones de la Constitucin en la materia. En ella se fijan dos principios esenciales del derecho penal material, contenidos en su art. 19, N 3: el llamado principio
Vase al respecto, ampliamente, BAUMANN, 25 ss.
76
de legalidad (nullum crimen nulla poena sine lege), segn el cual tanto los hechos constitutivos de delito como la p e n a correspondiente d e b e n hallarse determinados en u n a ley, antes de ejecutarse el hecho p o r el sujeto (ine. 7 o ) y el principio de la lex certa o de la tipicidad, con arreglo al cual debe el legislador describir las incriminaciones lo ms precisamente posible ("Ninguna ley p o d r establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella" (ine. 8)), cuyo anlisis particularizado se har en el siguiente captulo. La Constitucin consagra tambin otras garantas, de carcter procesal penal, c o m o el principio nulla poena sine indicio, segn el cual nadie p u e d e ser sometido a p e n a sin h a b e r sido previamente juzgado p o r u n tribunal que le seale la ley y que se halle establecido con anterioridad por sta. "Todo juzgamiento - h a declarado el Tribunal Constitucional- debe e m a n a r de u n rgano objetivamente independiente y subjetivamente imparcial, cread o p o r la ley".147 El referido principio supone tambin el d e r e c h o a contar con la asistencia de abogados y con u n p r o c e d i m i e n t o y u n a investigacin racionales y justos (art. 19, N 3, incs. 2 o , 3 o , 4 o y 5 o ). Observa, con razn, CURY, q u e es en la vigencia efectiva de la integridad del principio nulla poena sine indicio, el cual en nuestro pas, "ha sido apenas nominal", q u e se realiza la idea, subrayada por la doctrina, 148 de que el derecho penal formal es "derecho constitucional aplicado", 149 situacin q u e se espera revertir con la gradual entrada en vigencia Cpp (2000). Hay, adems, diversos otros preceptos constitucionales, como el que proscribe las presunciones de d e r e c h o en materia penal (art. 19, N 3, ine. 6); el que prohibe, a u n q u e con reserva, la p e n a de confiscacin 150 y la de prdida de derechos previsionales (art. 19, N 7, letras g) y h ) ) ; el que establece la indemnizacin por error judicial (art. 19, N 7, letra i); adems de las variadas disposiciones para garantizar la libertad personal; todos los cuales tienen asimismo vinculacin directa con el sistema penal material y formal.
147
STC 5.4.1988, R., t. 85, sec. 6-a, p. 4.
""HASSEMER, 150. 14S CURY I, 89.
Sobre esta sancin en particular, cfr. SuREZ C , Christian, Anlisis constitucional de las penas de confiscacin y comiso en el Cdigo Penal y en la ley de estupefacientes, en POLITOFF. / MATUS (eds.), Gran criminalidad organizada y trfico ilcito de estupefacientes, Santiago, 2000, pp. 483-529.
150
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En cuanto la Constitucin asegura los derechos y libertades fundamentales, la interpretacin de la ley penal deber hacerse siempre con el respeto y aseguramiento de la dignidad de la persona y de sus derechos como conceptos rectores, conforme al principio de vinculacin directa de la Constitucin, consagrado en los incisos I o y 2o del artculo 6o, y el reconocimiento de la aplicabilidad directa de los tratados internacionales de derechos humanos, que resulta del inciso segundo de su art. 5.151
a.l. Excurso: El derecho internacional penal El derecho penal pertenece al Derecho pblico interno, lo que no obsta a la existencia de un derecho internacional penal, que es parte del derecho internacional, el cual ha dado origen a figuras penales de competencia internacional (tales como los delitos contra la humanidad) y a una jurisdiccin recientemente creada (Tribunal de La Haya) que ha comenzado a juzgar las atrocidades perpetradas en la ex Yugoslavia, lo que constituye un importantsimo precedente de injerencia internacional en crmenes masivos cometidos por individuos con respaldo estatal, con motivo de la pertenencia tnica, nacional, religiosa o poltica de las vctimas. Un ulterior y decisivo progreso en este mbito significa la creacin del Tribunal Penal Internacional, cuyo tratado constitutivo ha sido suscrito aunque no ratificado por Chile.152
151
Cfr. MATUS, J. P., "Sobre la necesidad constitucional de la existencia de un bien jurdico a proteger por los tipos penales", en Universum, Universidad de Talca, 11(1996), pp. 123-132. Vase, asimismo: NAVARRO Dolmestch, R., Los (Mitos contra el honor. Anlisis crtico de la sustentabilidad normativa de una concepcin jurdica del honor y de la necesidad de su proteccin penal, Memoria de Grado, Universidad de Talca, 2000 (dir. Sergio POLITOFF L.). 152 El tratado que contiene el estatuto de la Corte Penal Internacional ha sido declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional (STC de 8.4.2002, causa rol 346, en Ius et Praxis, Universidad de Talca, 8-1 (2002), pp. 583-634. Una crtica a los fundamentos de esta decisin puede verse en CORREA, Rodrigo / BASCUN, Antonio, "El Estatuto de Roma ante el Tribunal Constitucional chileno", en Rev. de Estudios de la Justicia N" 4 (2002), pp. 129-160). Sin embargo, internacionalmente ya se encuentra en vigencia, y se ha constituido en la ciudad de Roma. Los principales aspectos de este Tratado, en lo que se refiere a la integracin de normas de derecho internacional en el ordenamiento de los pases suscriptores, aparte de contemplar figuras ms o menos precisas de delitos internaciona-
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a.2. Excurso: D e r e c h o penal y medidas d e seguridad predelictuales Ms adelante nos referiremos a las medidas de seguridad como consecuencia del delito, en nuestro pas de alcance muy reducido (tales como las previstas en el Ttulo III del Libro IV Cpp (1906) y en el Prrafo 4 o del Ttulo VIII del Libro Cuarto C p p (2000), p e r o es o p o r t u n o sealar, desde ya, que las medidas de seguridad predelictuales, esto es, las medidas fundadas en u n simple pronstico de peligrosidad sin delito, que se conocen en algunos sistemas legales, n o p e r t e n e c e n al d e r e c h o penal y tienen u n carcter policial-administrativo. Con razn se ha sealado que tales medidas favorec e n la a r b i t r a r i e d a d y son i n c o m p a t i b l e s c o n u n E s t a d o d e Derecho. 1 5 3 La supresin de los preceptos relativos a los "Estados Antisociales", contenidos en la Ley 11.625, de 1954, que por influencia de la Escuela Positiva se haban introducido en nuestro pas (aunque p o r falta de reglamentacin n o tuvieron aplicacin prctica) , excluy afortunadamente de nuestro sistema legal tales medidas. Sin e m b a r g o , en el mbito del d e r e c h o de la circulacin motorizada, el ine. segundo del art. 196 B de la Ley de Trnsito, agregado p o r la Ley N 19.495, de 08.03.1997, h a restablecido u n a medida de seguridad predelictual, en el mbito del trfico r o d a d o , al permitir a los jueces "siempre, a u n q u e n o medie c o n d e n a p o r concurrir alguna eximente de responsabilidad penal, decretar la inhabilidad temporal o p e r p e t u a para conducir vehculos motorizados, si las condiciones psquicas y morales del autor lo aconsejan" (la cursiva es nuestra).
les, como el genocidio, los delitos de lesa humanidad y el delito de agresin, es su carcter complementario, es decir, su aplicacin slo a los casos en que la persecucin penal en los pases donde se hubiesen cometido los delitos no se produzca, o se trate de una persecucin no seria, hecha con el nico propsito de evadir la jurisdiccin de la Corte Internacional que se establece. Cfr., con detalle, CARNEVALI, Ral, "Hacia la conformacin de un Tribunal Penal Internacional. Evolucin histrica y desafos futuros", en Rev. de Derecho Univ. Catlica del Norte N 10 (2003), pp. 27-49.
151 Cfr. BUSTOS, 7 ss.; sobre la derogada Ley de Estados Antisociales, vanse tambin CURY II, 407 ss. y extensamente LABATUT / ZENTENO I, 279 ss.
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B. DERECHO PENAL V DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
De acuerdo con el artculo 20 del Cdigo Penal, no se reputan penas, entre otras sanciones, las "...correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdiccin disciplinai o atribuciones gubernativas". As, el derecho administrativo sancionador puede definirse como aquella parte del derecho pblico -separada del derecho penalpor la cual rganos de la autoridad pblica imponen sanciones de carcter punitivo (penas gubernativas) a cualquier ciudadano, sin intervencin de un juez independiente (podra aadirse con escasa o ninguna intervencin del afectado).151 Como observa M. DELMASMARTY, se trata de "un sistema no penal, en sentido jurdico, pero cuyo fundamento filosfico es, sin embargo, retributivo".153 Desde un punto de vista formal se diferencia el derecho penal administrativo -como se seala en la definicin precedente- por el rgano que impone la sancin. Ms complicada es la diferenciacin desde un punto de vista material, ya que en ambas ramas se trata de una sancin punitiva. Con todo, puede sealarse que, como el derecho penal administrativo trata de hacer valer determinadas reglas en beneficio de la Administracin, sobre la base de que est comprometido un asunto de orden y no una verdadera lesin de bienes jurdicos, sus reglas conceden una significacin secundaria a la culpabilidad del afectado (pese a lo cual la Corte Europea de Justicia, en una sentencia de 1979, en un caso en que la Comisin Europea haba aplicado determinadas multas, decidi que "las reglas fundamentales y tradicionales del derecho penal, particularmente en lo que concierne a la naturaleza de la responsabilidad, las causas de justificacin, el principio de imputabilidad, la nocin de participacin y los modos de interpretacin" tienen que ser respetados).150 Se ha sealado con razn el riesgo de que "tras el rtulo de penas administrativas" se utilicen reacciones punitivas cuya apli-
Vase extensamente sobre el derecho penal administrativo, HARTMANN, A.R., "Het beginsel 'geen straf zonder schuld' in het bestuursstrafrecht", en PonTOFF, Liber Amicorum, 65 ss. 155 DELMAS-MARTY, M., "Commentaire de la Question I", en Revue International de Droit Penal, v. 59 (1988) dedicado a los problemasjurdicos y prcticos planteados por la diferencia entre "criminal law and administrative penal law" (p. 15).
156
154
Cit. p. HARTMANN, A.R.,
op. cit, p. 76.
80
cacin se sustraiga al sistema de garantas que rodea la imposicin de la p e n a penal. 157 La pena caracterstica del derecho administrativo sancionador es la multa administrativa. A diferencia de la multa-pena que, de acuerd o con el art. 49 Cp, si n o se satisface por el sentenciado, se convierte por va de sustitucin y apremio en pena de reclusin (de u n da por cada quinto de unidad tributaria mensual), hasta u n mximo de seis meses, las multas administrativas, en cambio, n o son convertibles y el Estado slo podra cobrar el importe por la va ejecutiva. Pertenecen tambin a las penas administrativas otras correcciones, como la clausura del establecimiento, la cancelacin del permiso para ejercer determinada actividad, la revocacin de la personalidad jurdica, la suspensin de actividades u obras, etc. Nuestro sistema legal conoce, adems, la posibilidad de imponer privaciones administrativas de la libertad personal e n situaciones de excepcin. Los abusos a que tales medidas p u e d e n conducir explican los graves reparos que suscita su utilizacin, sobre todo cuando ella quebranta los criterios de respeto de la dignidad y de los derechos fundamentales de la persona que deben servir de freno a los excesos del poder poltico. Sin embargo la aplicacin m o d e r a d a de las facultades de la autoridad en esta delicada materia es indispensable, "si se quiere realmente u n autntico Estado de Derecho Democrtico", 158 siempre que -limitada a los casos permitidos p o r la Constitucin- resp o n d a a u n a necesidad ineludible y se sujete a los criterios de moderacin, proporcionalidad y subsidiariedad. En todo caso, tales atribuciones gubernativas, u n a vez decretados los estados de excepcin constitucional, deben enmarcarse en el mbito consentido por el d e r e c h o internacional de los derechos humanos, a que hace referencia el artculo 5 o inciso 2 o de la Constitucin. C o m o tales medidas n o se r e p u t a n penas, n o se hacen constar en los antecedentes penales del afectado ni d e b e n obstar a la procedencia de la circunstancia a t e n u a n t e del artculo 11, N 6, sobre la conducta anterior irreprochable.
157
C U R Y I , 75.
Merecen aprobacin las consideraciones y sugerencias que al tema destina CURY I, 73 ss.
158
81
a. Las sanciones disciplinarias El derecho disciplinario es tambin un tipo de derecho administrativo sancionador (en lo que se asemeja al derecho penal) que slo rige para los miembros de determinados grupos y organizaciones, como los funcionarios del Estado, una empresa, una universidad, una profesin, una asociacin deportiva. Las sanciones que pueden imponer tales grupos y asociaciones -las "penas disciplinarias"- son infligidas como consecuencia de la violacin de normas jurdicas que reglan relaciones especiales de subordinacin y tienen por objetivo la obediencia, no ya de todos los ciudadanos, sino de aquellas personas sometidas a la supremaca de los que ejercen el poder disciplinario. Particular importancia tienen, sin embargo, las reglas aplicables a los funcionarios pblicos, por sus especiales caractersticas, la significacin pblica de su funcin, y las exigencias que les son inherentes en cuanto a integridad y confianza, razn por la cual el Estado mismo ha establecido las reglas disciplinarias que les conciernen. Para el evento de que el funcionario pblico, al violar sus deberes funcionarios, revele que su integridad o la confianza que se le ha dispensado por la autoridad aparecen disminuidas o faltan del todo, existe la posibilidad, mediante las medidas disciplinarias adecuadas, de "recordarle" expresamente esos deberes y aun, en caso necesario, de privarlo de su cargo.159 Cuando un mismo hecho es susceptible de sanciones disciplinarias y penales puede su gravedad ser valorada diferentemente. Tambin en el sentido de la culpabilidad hay diferencias (es ms fcil concluir un reproche con criterio disciplinario que con criterio penal, ya que la sancin disciplinaria tiene "su propio color"):160 el funcionario descuidado o que suele llegar atrasado podr ser objeto de medidas disciplinarias, pero no se le formular un reproche penal. Por la misma razn no rige al respecto el principio de la cosa juzgada ni el principio non bis in idem, es decir, la sancin disciplinaria y la pena penal no se excluyen recprocamente. Adems, debido a las sanciones, en general menos drsticas (lo que no impide que a veces la sancin disciplinaria pueda resultar
1M
MAURACH / ZIPF I, 9.
DOEI.DER, Hans de, Terrein en beginselen van tuchtrecht, Alphen a / d Rijn, 1981, pp. 34 y sigts. y 106 y sigts.
160
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ms penosa para el afectado), pero, sobre todo, debido a su finalidad (conservacin de la "moral de grupo"), el d e r e c h o disciplinario tiene previstas, en general, m e n o s garantas formales q u e el sistema penal. As, p o r ejemplo, el principio de la lex certa (tipicid a d ) , esencial en el d e r e c h o penal, n o es imperativo en el Derecho disciplinario, q u e conoce f r e c u e n t e m e n t e conceptos ms o menos vagos, que p u e d e n ser objeto de interpretacin y aplicacin discrecionales en cada caso concreto
a.l. Excurso: Otras relaciones entre el d e r e c h o penal, el d e r e c h o administrativo y otras ramas del o r d e n a m i e n t o j u r d i c o El d e r e c h o administrativo tiene, adems, otras relaciones muy estrechas y complejas con el d e r e c h o penal. Desde luego hay diversos delitos de tipo administrativo, que p o r lo c o m n slo p u e d e n cometerse p o r funcionarios pblicos (Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal y en varias leyes administrativas). Por otra parte, el derecho administrativo proporciona al penal diversas nociones de que ste se vale para integrar los tipos delictivos, lo que n o obsta a que, en ocasiones, sea la propia ley penal la q u e defina determinados conceptos del o r d e n administrativo para los fines de su aplicacin (as, por ejemplo, el artculo 260 Cp, que seala lo que se entender p o r e m p l e a d o pblico, para los efectos del Ttulo V y del prrafo IV del Ttulo III de dicho Cdigo). Adems, en el o r d e n administrativo, los efectos de sufrir u n a sancin de carcter penal, con i n d e p e n d e n c i a del delito de q u e se trate, n o dejan de ser importantes: de a c u e r d o a lo dispuesto en el art. 119 c) Estatuto Administrativo, se castiga con la m e d i d a disciplinaria d e destitucin al funcionario q u e haya sufrido u n a "conden a p o r c r i m e n o simple delito", con total i n d e p e n d e n c i a d e la magnitud de la p e n a impuesta (Dictmenes N 18.134, de 1966, y 52.190, de 1970). Por otra parte, el art. I l e) y f) del mismo cuerp o legal establece como requisitos para ingresar a la Administracin del Estado "no haber cesado en u n cargo pblico... por medida disciplinaria" y "no hallarse c o n d e n a d o o acusado por crimen o simple delito". De las disposiciones citadas se d e s p r e n d e que, en la prctica, la c o n d e n a p o r cualquier crimen o simple delito trae aparejada la privacin del empleo o cargo pblico que se desempee y la incapacidad para ejercerlo en el futuro, traducida en la imposibilidad de
83
ingresar nuevamente a la Administracin Pblica. A ello se agrega que quien h a cumplido el tiempo de su c o n d e n a y de las accesorias correspondientes, para p o d e r reingresar a la Administracin Pblica necesita el transcurso de cinco aos desde la fecha de la destitucin (art. I l e ) Estatuto Administrativo) y un decreto supremo de rehabilitacin, conforme a lo dispuesto en el art. 38 f) de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica, organismo que mantiene el registro general de personas incapacitadas para ingresar a la Administracin."' 1 Sobre las relaciones del d e r e c h o penal con el d e r e c h o privado, en general, y en particular con el derecho civil, existe u n a abundante bibliografa. 162 Sin embargo, la mayor parte de los problemas que all se a b o r d a n carecen de relevancia actual, al ser ya absolutam e n t e d o m i n a n t e la idea de q u e ambas ramas del d e r e c h o pued e n y d e b e n c o n s t r u i r sus p r o p i o s c o n c e p t o s all d o n d e las exigencias interpretativas lo exijan (como en el caso de los conceptos de parto y nacimiento, para d e t e r m i n a r el principio de la vida de la persona) 1 6 3 y, naturalmente, compartir aquellos que dichas exigencias as lo i m p o n g a n , como las referencias a grados de parentesco del art. 390 Cp. Como sealara el profesor POLITOFF hace ya varias dcadas, "la existencia de dos 'soberanas' frente a u n mism o concepto jurdico n o d e b e inquietar demasiado, si se tienen presentes los diversos fines de ambas disciplinas. Las discutibles ventajas de u n a actitud 'pancivilista' n o p u e d e n hacer p e r d e r de vista la existencia d e dicha dualidad". 1 M
La rehabilitacin por decreto supremo es, adems, una facultad discrecional del Presidente de la Repblica, no susceptible de revisin por autoridad alguna, segn jurisprudencia constante del rgano contralor (Dictmenes 68.693, de 1969; 254 y 30.081, de 1990, y 2.444, de 1993, entre otros. Cfr. PANTOJA Bauza, Rolando, Estatuto Administrativo Interpretado, Santiago 1992, pp. 110 y sigts.). 102 Vase NOVOA I, 59. Vase asimismo la extensa referencia bibliogrfica sobre el particular mencionada en RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ, 21 ss. If 3 ' Vase POLITOFF / BUSTOS / GRISOLA, 44 ss. 164 Vase POLITOFF, Sergio, El delito de apropiacin indebida, 2a ed. actualizada por Manuel de RrVACOBA, Santiago, 1992, p. 82.
161
84
2. EL M E T O D O EN EL DERECHO PENAL: LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL O DOGMATICA JURIDICO-PENAL Las normas q u e integran el d e r e c h o penal objetivo vigente comp o n e n el objeto de la ciencia del d e r e c h o penal. Corresponde a ella la interpretacin, 1 6 5 aclaracin, anlisis y sistematizacin d e las n o r m a s penales. Pesquisa los principios que f u n d a m e n t a n la ley penal, n o slo los preceptos ms generales, sino tambin las descripciones de los delitos en particular, de m a n e r a de configurar u n sistema armnico de mandatos y prohibiciones que permita, en la m e d i d a de lo posible, soluciones semejantes para casos parecidos. Su tarea n o es slo de o r d e n a m i e n t o , sino tambin crtica, para verificar las eventuales desarmonas y, si es necesario, postular soluciones de lege ferenda. El discurso jurdico-penal se sustenta adems de la totalidad del o r d e n j u r d i c o vigente. A esta ciencia del derecho penal se le d e n o m i n a , p o r razones tradicionales (al igual q u e en la teologa, q u e conoce u n a dogmtica o teologa sistemtica), dogmtica jurdico-penal, en la q u e las normas de la ley positiva, en u n d e t e r m i n a d o o r d e n j u r d i c o vigente ("dogmas"), son definidas, clasificadas y sistematizadas, para lograr "la reconstruccin del derecho vigente con base cientfica". 166 Si bien ha habido n o pocas opiniones que h a n expresado reservas sobre el carcter propiamente cientfico de esta disciplina, 167 hay q u e convenir en que se trata de u n a ciencia prctica. Lo anterior vale c o m o advertencia contra la pretensin d e reclamar a la dogmtica penal u n a completa coherencia racional ("que muchas veces conduce a abstracciones exageradas e initiles y a discusiones triviales"), 168 y satisfacerse con u n "marco relativamente firme" c o m o p u n t o de partida para abordar el caso particular. Ello n o significa que el d e r e c h o penal carezca de m t o d o - c o m o se lee en el libro de MUOZ CONDE / GARCA ARAN-,169 sino aceptar que el d e r e c h o penal es u n sistema abierto,
"* La importancia de la interpretacin de la ley penal, en relacin con el principio de legalidad y las fuentes del derecho penal chileno, hacen aconsejable un estudio separado de esta materia, el que abordaremos en la siguiente parte de esta obra.
"*JIMNEZ DE ASA I, 81.
167 ,68
169
Que en alguna poca nosotros tambin compartimos. CURYl, 119.

MUOZ CONDE / GARCA ARAN, 178.
85
que admite excepciones y compromisos, que se fundan en el sentimiento de justicia y en los requerimientos impuestos por la prctica. Como enseaba ARISTTELES: "Es propio del hombre instruido buscar la exactitud en cada gnero de conocimientos en la medida en que la admite la naturaleza del asunto; evidentemente, tan absurdo sera aprobar a un matemtico que empleara la persuasin como reclamar demostraciones a un retrico".170
A. DIVISIN DE IA DOGMTICA PENAL
Se suele dividir la ciencia del derecho penal en dos partes: General y Especial, que corresponde a las exigencias de la tcnica legislativa. A la Parte General (que en nuestro Cdigo Penal corresponde al Libro Primero) pertenecen las reglas aplicables a todo delito o pena (o a lo menos a la mayora de ellos), mientras la Parte Especial se refiere a cada delito, en particular, y a la pena que la ley le asigna (en nuestro Cdigo Penal previstos en los Libros Segundo y Tercero). Todos los preceptos de la Parte Especial se integran con las reglas de la Parte General (p. ej., sobre tentativa, sobre participacin, sobre concurso de delitos o delincuentes, sobre causas eximentes o modificatorias de la responsabilidad penal, etc.). La Parte Especial contiene la descripcin de las conductas punibles, as como disposiciones particulares que afectan a determinadas clases de delitos o grupos de delitos.
B. LA POLTICA CRIMINAL
Hemos visto que el derecho penal no puede verse como una regulacin aislada, que se basta a s misma, sino como parte de un conjunto (el sistema penal), que a su vez se integra en la "tctica poltica" del Estado para alcanzar los fines que ste se propone. As, en el terreno econmico, en el de la salud pblica, en la proteccin del medio ambiente, en el transporte, el derecho penal aparece difcilmente como algo ms que uno de los diversos mecanismos con que cuenta el Estado para conseguir sus fines en el respectivo mbito, para no
170
ARISTTELES, Etica a Nkmaco (traduccin de Julin Maras, Madrid, 1985),
1,3.
86
hablar ya d e los preceptos dirigidos a su propia conservacin. Pero a u n e n el plano d e los delitos comunes, es evidente q u e muchos hechos q u e resultan d e conflictos en el seno familiar o social podran ser manejados con mejor eficacia q u e el derecho penal p o r otros sistemas de regulacin, como el derecho civil o los servicios mdicos o asistenciales. De ah que la poltica criminal, que se define como aquella disciplina "a que le incumbe la elaboracin de los criterios a tom a r e n c u e n t a a la h o r a d e t o m a r decisiones e n el mbito del derecho penal", 171 debe considerar en nuestra poca "hasta q u lmite p u e d e extender el legislador el derecho penal para n o restringir la esfera d e libertad del ciudadano ms all de lo absolutamente indispensable" y si "el derecho material se encuentra configurado de m a n e r a q u e p u e d a realizarse en el proceso penal". 172 U n a limitacin que debe encarar toda poltica criminal q u e n o se contente con la fabricacin de "tigres de papel" es que la capacidad del aparato de la justicia penal n o se vea excedida. El estudioso del d e r e c h o penal n o p u e d e , pues, limitarse a las normas del d e r e c h o penal objetivo, sino q u e d e b e abarcar en su visin la informacin crtica sobre el funcionamiento d e la justicia penal, suministrada p o r la criminologa, y completar su reflexin con la investigacin sobre las metas legislativas q u e deban racionalm e n t e p r o p o n e r s e , con la perspectiva d e las consecuencias esperadas de la intervencin del sistema penal.
3. LAS CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHO PENAL

A. L A CRIMINOLOGA
Mientras la ciencia del d e r e c h o penal o dogmtica jurdico-penal se ocupa de las normas penales, utilizando los mtodos propios d e las ciencias jurdicas, la criminologa es u n a ciencia fctica, q u e trabaja d e m a n e r a emprica con los mtodos d e las ciencias naturales y sociales. El objetivo tradicional d e la criminologa a p u n t a a alcanzar u n grado razonable d e control d e la criminalidad a travs d e medidas de prevencin y tratamiento.
171 172
MUOZ CONDE / GARCA ARAN, 184. JESCHECK, 18.
87
Hasta avanzados los aos 60, la investigacin criminolgica estaba principalmente interesada en asuntos etiolgicos (investigacin sobre las causas de la criminalidad). Ms recientemente la investigacin se ha dirigido al funcionamiento del sistema de justicia penal como tal, esto es, a la tctica de las instancias de control social (polica, ministerio pblico, tribunales), a la posicin de la vctima en la gnesis y eventual resolucin del conflicto (victimologa), a la manera como el sistema penal se percibe por los diversos grupos sociales173 y sobre el costo social de la criminalizacin (efectos de la estigmatizacin, etc.)- Gran desarrollo ha alcanzado sobre todo la sociologa criminal, base de la posteriormente llamada criminologa crtica, cuyos logros y perspectivas no pueden tratarse aqu con detenimiento.174 Baste mencionar los pronsticos de criminalidad propuestos por el matrimonio GLUEK, sobre la base de sus extensas investigaciones (de 1939 a 1970) sobre el efecto crimingeno de los "broken homes" (hogares deshechos); los estudios sobre las subculturas (de la violencia, etc.), de SYKES Y MATZA y de A. COHEN y la teora de la anomia sobre la base del contraste entre la estructura cultural (que propone las metas por alcanzar) y la estructura social (que reparte los medios para alcanzar esas metas de modo selectivo), lo que puede conducir a la conducta desviada -en la tipologa de MERTON- segn sea la clase de "adaptacin" del individuo a la relacin entre metas culturales y medios institucionales para lograrlas. Un terreno que ha perdido gran parte de la popularidad que goz entre los criminlogos "clsicos" es la antropologa criminal, que tuvo su origen en LOMBROSO y su escuela. En ese mbito debe situarse Di TULIJO y su paradigma de suprimir en el delincuente la "capacit a delinquere' (capacidad para delinquir). La antropologa criminal admite una subclasificacin en biologa criminal (relativa a la constitucin del sujeto que delinque) y psiquiatra criminal (relativa a las eventuales anomalas psquicas de ste).175
173 Vase el interesante informe Justicia y Marginalidad. Percepcin de los Pobres. Resultados y Anlisis de un Estudio Emprico, Corporacin de Promocin Universitaria Santiago, 1993. 171 Cfr. BARATTA, Criminologia crtica..., cit.; y LARRAURI, Qu queda de la criminologa crtica?, cit., pssim. 175 Vase sobre las crticas a la criminologa orientada biolgicamente (en especial desde el punto de vista de una orientacin que apunte a las consecuencias del sistema penal), HASSEMER, 48.
88
Pertenece tambin a la criminologa la psicologa criminal, con especial aplicacin de las tcnicas del psicodiagnstico, particularm e n t e de las llamadas "pruebas de proyeccin".
a. Excurso: Desarrollo de la criminologa en Chile La discusin sobre el delito como fenmeno fctico y no como mera abstraccin (estimulando la investigacin antropolgica y sociolgica vinculada al sistema penal) se tradujo en la aparicin de los primeros trabajos de investigacin criminolgica. A diferencia de lo que aconteci con el derecho penal sustantivo, cuyo desarrollo fue ms bien colectivo, a travs de las diversas ctedras, la criminologa tuvo su origen en los esfuerzos individuales de cientficos motivados, como ISRAEL DRAPKIN y, m s t a r d e , MARCO A. GONZLEZ BERENDIQUE y LORELEY FR1ED-
MANN. El Instituto de Investigaciones Criminolgicas de la Universidad de Chile (Santiago), establecido en 1959, estudi en una primera poca las caractersticas psicosociales de los delincuentes habituales y promovi el desarrollo de tipologas criminales. Otro centro importante -creado en 1936 por el profesor DRAPKIN- fue el Instituto de Criminologa del Servicio de Prisiones (hoy Gendarmera) ; concebido para realizar clasificaciones y estudio de casos criminolgicos, este instituto promovi ms tarde importantes reformas penolgicas (reclusin nocturna, libertad vigilada y otras) ,176 Actualmente, aparecen nuevos estudios criminolgicos de la m a n o de profesoras como MARA ANGLICA JIMNEZ,
CARMEN ANTONY GARCA y DORIS COOPER,177 junto
con un aumento de
los estudios empricos asociados al creciente inters por la llamada seguridad ciudadana y la reforma procesal penal en curso. 178
Conviene anotar aqu que tambin la Polica civil (Investigaciones) cuenta con un Instituto de Criminologa, que edita una Revista: Cuadernos de Criminologa. 177 V. por todos, ANTONY GARCA, CARMEN, Las mujeres confinadas. Estudio criminolgico sobre el rol genrico en la ejecucin de la pena en Chile y Amrica Latina, Santiago, 2000; JIMNEZ, MARA ANGLICA, "Ncleos problemticos de las medidas alternativas a la privacin de libertad (Referencia a pases de Amrica Latina"), en Cuadernos de Anlisis Jurdico, N 30 (1994), pp. 41-52; y de COOPER, DORIS, "Caractersticas de la poblacin penal chilena", en Boletn Jurdico del Ministerio de Justicia, N"s 4-5 (2003), pp. 93-104. 178 Cfr. a ttulo ilustrativo: ARAVA MOYA, JORGE / SIERRA CISTERNAS, DAVID, Influencia de factores deriesgosocial en el origen de conductas delictuales. ndice de vulnerabilidad social, delincuencia comunal, Divisin de Seguridad Ciudadana del Ministerio del Interior, Santiago, 2002.
176
89
B. LAS TCNICAS DE ASISTENCIA A LA JUSTICIA PENAL
Calificadas impropiamente como disciplinas afines de la criminologa por algunos escritores179 o como tcnicas que participan en la lucha contra el delito180 (una formulacin que resulta algo tendenciosa), preferimos llamar tcnicas de asistencia a la justicia penal a la criminalstica y a la medicina legal. La criminalstica (denominada as por su fundador Hans GROSS) es la tcnica cientfica para esclarecer los hechos que puedan presentar las caractersticas de delitos y descubrir a quienes participaron en ellos (huellas dactilares, investigaciones qumicas, fsicas, microscpicas, etc.); la medicina legal (o medicina forense) se ocupa de los hechos mdicos que puedan tener relevancia jurdica (causa del fallecimiento, exmenes hematolgicos, caractersticas de las lesiones corporales, etc.). Aunque la medicina legal tiene especial vinculacin con la justicia penal, es tambin de utilidad en otros mbitos de la actividad judicial (informes en decisiones sobre curatela, determinacin de edad, etc.).
179 180
As, JESCHEK, 40 SS. CURYl, 125.
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SEGUNDA
PARTE
TEORIA DE LA LEY PENAL
CAPITULO
FUENTES DEL DERECHO PENAL CHILENO. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD (NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE I^GE).1 LA LEY COMO UNICA FUENTE INMEDIATA Y DIRECTA DEL DERECHO PENAL El principio de legalidad o de reserva legal de los delitos y de las penas se encuentra consagrado en los incs. 7o y 8o del art. 19 N 3 CPR, con arreglo a los cuales "ningn delito se castigar con otra pena que la que le seala una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado" (nulluni crimen nulla poena sine lege praevia) y "ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que sanciona est expresamente descrita en ella" ( nulluni crimen nulla poena sine lege scripta et certa). Ambos preceptos se encuentran tambin en el artculo I o inciso primero Cp y el principio relativo a la legalidad de las penas se reitera asimismo en el artculo 18 del mismo cuerpo legal. Se consagra tambin el principio de reserva en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (art. 11. 2), en el art. 15.1 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos y en el art. 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Como hemos sealado en el Captulo 1, la funcin de garanta de este principio es fruto del triunfo de las ideas liberales, reflejadas en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolucin Francesa de 1789, cuyo artculo 8 declara: "Nul
1 La formulacin latina corresponde a FEUERBACH, en su clsica obra Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen peinliches Rechts (1801), 20. En torno a la historia de este principio, que algunos remontan a CICERN, cfr. STRATENWERTH, 28 ss.
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ne peut are pun, qu'en vertu d'une li tablie et promulgue antrieurement au dlit et lgalement applique". O, conforme resuma magistralm e n t e BECCARIA: "Slo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esa autoridad debe residir nicamente en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por el contrato social"} Desde entonces el principio de reserva legal h a pasado a ser universalmente admitido y slo los regmenes dictatoriales procuran desconocer, a travs de leyes retroactivas, de la incriminacin de hechos imprecisos, mediante la utilizacin de la analoga o neg a n d o la subordinacin del j u e z a la ley. Es claro que dicho principio permite, e n ocasiones, q u e "un h e c h o especialmente refinado y socialmente daoso, claramente m e r e c e d o r de pena, q u e d e sin castigo, p e r o ste es el precio (no demasiado alto) que el legislad o r debe pagar para que los ciudadanos estn a cubierto de la arbitrariedad y dispongan de la seguridad jurdica (esto es, que sea previsible la intervencin de la fuerza penal del Estado)". 3 Por tanto, la nica fuente inmediata y directa del derecho penal es la ley propiamente tal, esto es, aquella que se ha dictado conforme a las exigencias materiales y formales de la Constitucin. 4 De este modo, el principio de legalidad excluye n o slo la posibilidad de que fuentes del derecho generalmente admitidas en otros dominios del orden jurdico, como la costumbre, la ley del contrato o la jurisprudencia p u e d a n crear delitos o penas; tambin q u e d a n excluidos como fuente directa del derecho penal aquellas regulaciones de inferior jerarqua a la de la ley, esto es, los decretos supremos, los reglamentos y las ordenanzas. Esto significa que actos de la autoridad pblica de jerarqua inferior a la ley n o p u e d e n crear delitos ni penas. Lo que n o impide que ellos operen de manera complementaria en el sistema penal, a veces en materia de la mayor importancia, como sucede particularmente con el Reglamento sobre Establecimientos Penitenciarios (D.S. N 518, publicado en el D O el 21 de agosto de 1998).
BECCARIA, Dei dettiti e delle pene, cit., cap. III.
ROXIN, 5 / 3, p. 96. En el mismo sentido, HIPPEL, 36, nota 4. En esto nuestro derecho (como el derecho europeo continental que le sirvi de modelo) difiere del derecho anglosajn (Common Law), construido en gran parte sobre precedentes judiciales que constituyen fuentes jurdicas situadas al mismo nivel que la ley. Sin embargo, al menos en los Estados Unidos, la existencia de una regulacin federal detallada y de similares regulaciones en cada uno de los Estados, permite afirmar hoy en da la vigencia del principio de legalidad en una forma ms cercana a la conocida en el derecho cojntinental.
4
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SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL
A. E L PROBLEMA DE LAS NORMAS IRREGULARES
CON FUERZA DE LEY
a. Los decretos con fuerza de ley En el pasado fue objeto de discusin la validez de los decretos con fuerza de ley, es decir, de los decretos dictados en virtud de u n a delegacin de facultades h e c h a p o r el Legislativo al P o d e r Ejecutivo, como fuente directa del d e r e c h o penal. Hasta la reforma constitucional de 4 de noviembre de 1970 (Ley 17.284), se i m p u g n a b a p o r la opinin d o m i n a n t e , la constitucionalidad de tales delegaciones, a u n q u e la jurisprudencia haba preferido eludir u n pronunciamiento sobre la materia, reconocindoles validez en numerosos fallos. 5 La reforma de 1970, al admitir la posibilidad de delegacin en ciertas materias y n o incluir entre ellas las materias penales, zanj la discusin, en el sentido que los DFL que crearen delitos o impusieran penas eran inconstitucionales. La Constitucin de 1980, en su artculo 61, autoriza al Congreso para delegar facultades legislativas en el Presidente de la Repblica, siempre que n o se extiendan "a materias comprendidas en las garantas constitucionales", entre las q u e se contiene el principio de legalidad o reserva. Con razn se h a i m p u g n a d o , p o r ello, la constitucionalidad del ttulo de disposiciones penales contenidas en el DFL N 1, de 1982 (posterior, p o r e n d e , a la entrada en vigor de la Constitucin de 1980), q u e modific el DFL 4 de 1959, Ley de Servicios Elctricos (entre las cuales las referentes al h u r t o de energa elctrica (art. 137). 6 Las supuestas razones "prcticas" que se solan invocar en el pasado para explicar la pasividad de la Corte Suprema respecto del resguardo del principio d e legalidad son ciertamente anacrnicas. 7
b. Los decretos leyes Por supuesto no son leyes y no constituyen fuente legtima del derecho penal los decretos leyes dictados p o r los gobiernos de facto, c u a n d o los
Vid. CURY I, 146; NOVOA I, 127 ss.; ETCHEBERRY I, 61 ss. (I a ed.); MATUS, Vid. MATUS, 146. CURYl, 147.
54 ss.
6 7
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rganos del Poder Legislativo han sido impedidos de funcionar. Claro es que aqu no se trata de discutir sobre una posible inconstitucionalidad, que es evidente. El asunto que se plantea es el de su validez una vez que el poder usurpado ha cesado de existir y se ha restablecido el Estado de Derecho. Hay que convenir con CURY en que se debe partir del principio que los decretos leyes "carecen de existencia en cuanto normas y por consiguiente sus mandatos y prohibiciones dejan de surtir efecto cuando desaparece la autoridad de facto que les otorgaba la coactividad en que se basaba su imperio". 8 Sin embargo, es intil negar que las complicadas circunstancias polticas de una etapa de transicin -como la que ha vivido nuestro pas despus de un muy largo perodo de rgimen autoritario que precedi al actual orden constitucional- dieron lugar a una situacin en que la pretensin de hacer un examen legislativo conjunto de los decretos leyes, para formalizarlos mediante un procedimiento especial, descartando aquellos que estuvieran en contradiccin con los derechos fundamentales, resultaba una solucin impracticable y, por lo mismo, ilusoria (no hay que olvidar que la misma Constitucin vigente se promulg por un decreto ley). En obedecimiento a la situacin de necesidad y como fruto del consenso, la frmula que de hecho se ha empleado es la de mantener esas regulaciones, procurando, a travs de reformas y, eventualmente, de una interpretacin que refleje los valores que inspiran a un Estado democrtico de derecho, que ellas pierdan su connotacin original de producto de un rgimen de fuerza.
B. EL PROBLEMA DE LAS LLAMADAS LEYES PENALES EN BLANCO
a. La ley penal en blanco propiamente tal Leyes en blanco propiamente tales son las que remiten la determinacin de la materia de la prohibicin a una norma de rango inferior, generalmente un reglamento u otra disposicin normativa emanada de la autoridad administrativa. Su denominacin se debe a BlNDING, quien las describiera, no sin gracia, como "un cuerpo errante en busca de alma".9
CURYI,
148.
BINDING, Normen I, 162.
96
El f u n d a m e n t o de la existencia de estas figuras consiste en el h e c h o de q u e existen materias que resultara inconveniente fijar en el texto legal, en circunstancias q u e la materia de la prohibicin est sujeta a cambios o s u p o n e precisiones tcnicas que slo p u e d e n ofrecerse p o r instancias q u e poseen la informacin pertinente. Este procedimiento se sigue con frecuencia en la legislacin especial, p e r o tambin se la halla en el Cdigo Penal. U n ejemplo importante es la Ley 19.366, q u e sanciona el trfico ilcito de estupefacientes, cuyo articulado se remite constantemente a preceptos reglamentarios, n o slo para d e t e r m i n a r las substancias sujetas a su control, sino tambin para fijar ciertos ingredientes normativos del tipo legal, tales como "competente autorizacin" (en los arts. I o , 2 o y 5 o ). Del Cdigo Penal p u e d e mencionarse, p o r ejemplo, el artculo 318 q u e castiga al que "pusiere en peligro la salud pblica p o r infraccin de las reglas higinicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catstrofe, epidemia o contagio". Otros ejemplos en este Cdigo encontramos en los arts. 256, 272, 288, 314, 320, 322, 492, etc., y, adems, en numerosas faltas. El p r o b l e m a d e fondo q u e suscitan estas n o r m a s es el de su constitucionalidad, esto es, si ellas contradicen o n o el principio de reserva legal. La cuestin ha sido resuelta p o r el Tribunal Constitucional, el que h a sealado que tales n o r m a s se ajustan al texto de la Constitucin, c u a n d o "el ncleo de la conducta q u e se sanciona est expresa y perfectamente definido" en la ley propiamente tal, de d o n d e debiera seguirse que slo se deja a las n o r m a s de r a n g o inferior "la misin de pormenorizar" los conceptos contemplados en la ley.10 Conforme a nuestra jurisprudencia ordinaria, a esta exigencia de precisin en la ley se debe aadir la de que las normas complementarias de la ley en blanco c u m p l a n con las exigencias de los arts. 6 o , 7 o y 8 o CC (publicacin en el Diario Oficial), puesto q u e para ser consideradas c o m o parte integrante de la ley penal, deb e n reunir las exigencias de publicidad de toda ley, a u n q u e , p o r su ndole y en otras circunstancias, la n o r m a d e j e r a r q u a inferior n o la hubiera requerido. 1 1
Vid. ampliamente sobre el punto, MATUS, 186 ss. Cfr. SCA de Santiago de 22.06. 1963 (RDJ, LX, 2a parte, Secc. 4a, p. 288). Vid. al respecto COUSIO I, 85 ss. Vase, adems, un anlisis detallado de las exigencias que aseguren el respeto de la garanta constitucional en MATUS, 188 ss.
11
10
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b. La ley penal en blanco impropia Leyes penales en blanco impropias son, segn el concepto a c u a d o p o r MEZGER, aquellas e n q u e el c o m p l e m e n t o (de la conducta o la sancin) se halla previsto e n el mismo cdigo o ley que contiene el p r e c e p t o e n blanco o e n otra ley,12 p r o d u c t o d e lo que, con razn, se h a d e n o m i n a d o "pereza legislativa". 13 Ejemplos d e ese m o d o d e p r o c e d e r son el art. 470, N 1 Cp y el art. 22 d e la Ley d e Cheques y Cuentas Corrientes Bancarias, que se remiten, e n cuanto a la penalidad, a lo dispuesto e n el art. 467 Cp, q u e establece las penas del delito d e estafa. Puesto q u e e n tales casos tanto la conducta como sus circunstancias, as como la p e n a prevista para el delito, se encuentran comp r e n d i d a s e n n o r m a s q u e revisten el carcter d e ley e n sentido estricto, n o hay, en principio, problemas relativos al principio de legalidad, pues ste n o parece exigir u n a d e t e r m i n a d a tcnica legislativa, a u n q u e ClJRY tiene razn e n formular advertencias respecto de los riesgos y complicaciones substanciales q u e d e ella derivan para q u e el principio d e legalidad o p e r e efectivamente c o m o garanta, especialmente si el c o m p l e m e n t o se contiene e n u n a ley n o penal, que suele ser menos precisa e n la definicin d e las conductas prohibidas. 1 4
c. La ley penal en blanco al revs Ley penal en blanco al revs es aquella e n que la ley describe completamente la conducta punible, p e r o entrega su sancin a u n a potestad normativa de j e r a r q u a inferior. 13 En este caso, al contrario de las situaciones recin analizadas, estamos ante u n a tcnica legislativa claramente violatoria d e la reserva legal (nullapoena sine lege, art. 19, N 3, ine. 7, de la Constitucin), que e n cuanto a la legalidad de la pena, no parece admitir excepcin. 16
MEZGER, 381 ss.; tambin MIR PUIG, 40. RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ, 189; MATUS, 181. "CURYI, 153. 15 JIMNEZ DE ASA I, 352 ss. Vid., asimismo, RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ, 189.
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16
En el mismo sentido, ClJRY I, 158.
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A pesar de ello, producto de las vicisitudes del proceso legislativo, el artculo 21 Cp remite la determinacin de la pena de "incomunicacin con personas extraas al establecimiento penal" al Reglamento Carcelario, sin fijar ni su lmite mximo ni las modalides de su aplicacin.17 Afortunadamente, la disposicin en cuestin carece en el presente de aplicabilidad, al no contemplar el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios vigente la regulacin a que alude el art. 21 Cp.
C. LA PROHIBICIN DE LA ANALOGA IN MAIAM PARTEM
Se entiende por analoga la transposicin de una regla jurdica a un caso no regulado por la ley por la va de un argumento de semejanza.18 Se distingue entre analoga legal {analogia legis) y analoga jurdica o de derecho ( analogia juris), segn que la transposicin corresponda, respectivamente, a una disposicin legal particular o a principios o conceptos jurdicos deducidos del ordenamiento jurdico en su conjunto.19 Aunque en otras ramas del derecho es admitida corrientemente, ella est prohibida en el derecho penal como consecuencia del principio de legalidad: "Las leyes penales son de derecho estricto -se lee en un fallo de la Corte Suprema- y su aplicacin no puede ser extendida a otros casos diversos de aquellos expresamente contemplados por el legislador".20 Para entender el sentido de esta prohibicin, baste recordar lo dicho en el Captulo 1 acerca del derecho penal de los totalitarismos del siglo XX.
a. Analoga in bonam partem No obstante lo antes dicho, como escriba CARRARA: "Por analoga no se puede extender la pena de un caso a otro: por analoga se debe extender de un caso a otro la excusa".21 El punto, aunque ad17 La historia de esta notable "torpeza legislativa", puede verse en MATUS, 182 ss. Todava ms notable muestra de "torpeza", es el nuevo art. 494 bis, que no seala la pena aplicable a la tentativa y frustracin del hurto-falta!
18
Vid. ROXIN, 5 / 8, p. 98.
En contra del distingo, CURY I, 183. -" SCS de 27.05.1952, en RDJXLIX, T parte, sec. 4 a , p. 135.
21
19
CARRARA, 890.
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mitido por la doctrina dominante en el derecho comparado, 22 es muy discutido en nuestro pas: as, ETCHEBERRY sostiene que la admisin de la analoga in bonam partem significara no una violacin de la Constitucin, pero s una violacin de la ley, que fija las reglas para juzgar el caso (tal parece ser tambin la opinin de la jurisprudencia) P Se agregan argumentos histricos (la supresin de la frmula de analoga respecto de las atenuantes que contena el Cp espaol de 1848), convincentemente refutados por CURY.24 Nosotros pensamos que la ndole del principio de legalidad, concebido como garanta, no es obstculo a que se utilice la analoga in bonam partem, sobre la base de la idea de la conviccin que se le exige al tribunal (art. 456 bis Cpp (1906) y 340 Cpp (2000)) indispensable para fundar cualquier decisin del juez penal, "si existen motivos para afirmar que la voluntad extrada del contexto normativo es la de no castigar o conceder una morigeracin de la pena en la situacin de que se trata".25
2. LAS FUENTES MEDIATAS DEL DERECHO PENAL

A. LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Aunque los tratados siguen una tramitacin similar a la de las leyes y se publican de la misma manera, lo cierto es que ellos no son fuentes directas del derecho penal interno, ya que, atendida su naturaleza, no establecen delitos ni imponen penas, aunque en algunos casos muy especiales contengan particulares obligaciones para los Estados suscriptores de adecuar su legislacin interna para sancionar penalmente las conductas que ellos indican (as sucede, por ejemplo, con la Convencin de Viena de 1988, sobre Trfico Ilcito de Estupefacientes, y con la Convencin Internacional contra el Trfico Ilcito de Especies en Peligro de Extincin, CITES).
22
Vid., entre otros, BAUMANN, 158; ROXIN, 5 / 4 4 , p. 114; SCHNKE /
SCHRDER, 60 ( 16 ss.); ANTOLISEI, 74; MUOZ CONDE / GARCA ARAN, 114.
Vid. ETCHEBERRY DPJI, 182 SS. CURY I, 182. Es posible que la conclusin de los comisionados de suprimir las atenuantes y las agravantes por analoga fuera el fruto de una lectura (en lo que respecta a las primeras) no feliz de la opinin de PACHECO. Como sea, los redactores de nuestro Cdigo no prohibieron la analoga in bonam partem. 25 CURYI, 182. Vid. tambin MATUS, 198.
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No obstante, dichos tratados tienen un gran valor como fuente mediata. As, por ejemplo, la Ley de Caza, N 19.300, se remite directamente en sus artculos 30 y 31 al Convenio CITES para determinar las especies en peligro de extincin cuya caza y trfico ilcito se castiga penalmente. Este carcter de fuente mediata puede afirmarse incluso respecto de tratados que Chile ha suscrito con la resena de que, en caso de conflicto con la legislacin interna chilena, primara esta ltima, pues resta todo el mbito donde dicho conflicto no se produce. Este es el caso del Cdigo de Derecho Internacional Privado, aprobado por la Sexta Conferencia Internacional Americana, en La Habana, Cuba, el 20 de febrero de 1928 (tambin conocido como "Cdigo Bustamante", CB), de gran importancia, como veremos ms adelante, a la hora de resolver problemas de extradicin y otros derivados de la aplicacin de la ley en el espacio. Por otra parte, aunque tanto la Corte Suprema 26 como el Tribunal Constitucional han sostenido la primaca de la Constitucin sobre las disposiciones de los tratados internacionales, la doctrina parece reconocer que, al menos tratndose de tratados sobre derechos humanos, conforme lo dispone el art. 5 o ine. 2 de la propia CPR, stos tendran una jerarqua superior a la de la ley comn. 27 De ello se sigue que una norma de derecho penal (material o adjetivo) contenida en una ley interna, que estuviera en contradiccin con lo dispuesto en un tratado vinculante para Chile en materia de derechos humanos, tendra que ceder su validez frente a ste. Recientemente nuestro mximo tribunal ha ido acogiendo esta doctrina. As, lo sostuvo expresamente en la causa seguida por la detencin y desaparecimiento de Pedro Enrique Poblete Cordova, por sentencia de 9 de septiembre de 1998, al acoger un recurso de casacin en el fondo declarando la improcedencia de un sobreseimiento definitivo fundado en la amnista por oponerse a los Convenios de Ginebra. Esta misma doctrina aparece en el fallo sobre desafuero del senador vitalicio Augusto Pinochet U., de 8 de agosto de 2000, donde en su voto de prevencin, concurriendo al fallo mayoritario, el Ministro Sr. Benquis seala, entre otras considera-
RDf LXXXV, N 3, 2a parte, seccin 5 a , p. 259. Cfr. NOGUEIRA ALCAL, Humberto, "Constitucin y derecho internacional de los derechos humanos", en Revista Vasca de Administracin Pblica, septiembre / diciembre, 1995, pp. 129 y sigts.
27
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ciones, que en dicha causa "las setenta y tres vctimas civiles de que se trata -que previo a sus decesos o desapariciones se encontraban privadas de libertad a la espera de ser juzgadas y custodiadas por autoridades militares, en centros de detencin a los que haban acudido en respuesta a bandos militares que ordenaban su comparecencia- se encontraban amparadas por la Convencin de Ginebra sobre el Tratamiento de los Prisioneros de Guerra, ratificado por nuestro pas el 12 de octubre de 1950 y publicado en el Diario Oficial de 18 de abril de 19.51, y por los Convenios de Ginebra sobre Proteccin de las Personas Civiles en Tiempos de Guerra, ratificado por Chile el 12 de octubre de 1950 y publicado en el Diario Oficial el 19 y 20 de abril de 1951", pues el pas se encontraba "jurdicamente" en "estado o tiempo de guerra", segn lo dispuesto en el Decreto Ley N 3 de 11 de septiembre de 1973 y en el Decreto Ley N 5 de 12 de septiembre de 1973, publicados en el Diario Oficial de 22 de septiembre de 1973, en los cuales la Junta de Gobierno de la poca declar, "que el estado de sitio decretado por conmocin interna, en las circunstancias que vive el pas, debe entenderse 'estado o tiempo de guerra'". 28
28 Las disposiciones de la Convencin de Ginebra sobre el Tratamiento de los Prisioneros de Guerra que se citan en el fallo como aplicables a estos casos son las siguientes: i) Art. 3": "En caso de conflicto armado sin carcter internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes contratantes, cada una de las partes contendientes tendr la obligacin de aplicar por lo menos las disposiciones siguientes: 1.- Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluso los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, herida, detencin o cualquiera otra causa, sern, en toda circunstancia, tratadas con humanidad, sin distincin alguna de carcter desfavorable basada en la raza, el color, la religin o las creencias, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio anlogo. A tal efecto estn y quedan prohibidos, en cualquier tiempo y lugar, respecto a las personas arriba mencionadas: a) los atentados a la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, torturas y suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atentados a la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d) las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin previo juicio, emitidas por un tribunal regularmente constituido, provisto de garantas judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados..."; ii) Art. 129: "Cada una de las Partes contratantes tendr la obligacin de buscar a las personas acusadas de haber cometido, o mandado cometer cualquiera de las infracciones graves, debiendo hacerlas comparecer ante sus propios tribunales, sea cual sea la nacionalidad de ellas"; iii) Art. 130: "Las infracciones graves a que se refiere el artculo anterior son las que implican uno cualquiera de los actos siguientes, siempre que
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Otra sentencia, esta vez del Juez de Castro, de 2 de febrero de 1992, confirmada por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, declar que "el derecho a la vida, el derecho a u n debido proceso tienen el reconocimiento del derecho internacional de los derechos humanos y, en consecuencia, por ninguna razn pueden verse afectados por la accin estatal... As, por emanar de la esencia misma del ser h u m a n o tienen la caracterstica, entre otras, de ser imprescriptibles". 29 Un reconocimiento legal explcito de estas conclusiones jurisprudenciales se encuentra actualmente en el ine. 2 o del art. 250 Cpp (2000), que impide sobreseer definitivamente u n a causa, "respecto de los delitos que, conforme a los tratados internacionales vigentes, sean imprescriptibles o n o p u e d a n ser amnistiados". Adems, a diferencia de lo que acontece con la costumbre interna, la recepcin del d e r e c h o internacional de los derechos hum a n o s implica, a d e m s - s e g n la o p i n i n d o m i n a n t e - , q u e "el Derecho consuetudinario se incorpora automticamente y con preeminencia al Derecho interno". 3 0 Al respecto es o p o r t u n o recordar la m a n e r a rutinaria con q u e nuestra Corte S u p r e m a a b o r d , en su poca, la peticin de extradicin p o r genocidio en contra de Walter Rauff. A u n q u e la Convencin sobre inaplicabilidad de limitaciones legales a los crmenes de guerra y los crmenes contra la h u m a n i d a d slo entr en vigor el 11 de noviembre de 1970, era ya clara la posicin de los principios generales del d e r e c h o internacional (jus cogens) sobre la materia (Cf. la resolucin 3 (I) de 13 de febrero de 1946 de la Asamblea General de las Naciones Unidas). A pesar de ello, la Corte S u p r e m a rechaz e n 1964 la extrasean cometidos contra personas o bienes protegidos por el Convenio: homicidio intencional, tortura o tratos inhumanos, incluso experiencias biolgicas, el causar de propsito grandes sufrimientos o atentar gravemente a la integridad fsica o la salud, el hecho de forzar a un cautivo a servir en las fuerzas armadas de la Potencia enemiga o privarle de su derecho a ser juzgado regular e imparcialmente al tenor de las prescripciones del presente Convenio"; y iv) Art. 131: "Ninguna Parte contratante podr exonerarse a s misma, ni exonerar a otra Parte contratante, de las responsabilidades en que haya incurrido ella misma u otra Parte contratante respecto a las infracciones previstas en el artculo anterior".
Cit. p. TRONCOSO, Claudio, "La incorporacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos al Derecho chileno", trabajo indito cit. por NOGUEIRA, Constitucin y derecho internacional..., cit., p. 149. 30 NOGUEIRA, Constitucin y derecho internacional..., cit., p. 155.
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dicin del SS-ObersturmbannfhrerWalter Rauff, cuando la Repblica Federal de Alemania pidi su extradicin. Ante el Presidente de la Corte Suprema, Rafael FONTECILLA, quien concedi la extradicin en primera instancia, Rauff reconoci su responsabilidad en el asesinato de 97.000 personas, que fueron gaseadas en camiones dotados de una adaptacin especial para hacer penetrar los gases mortales al interior de los vehculos. Chile deba decidir (a falta de tratado de extradicin entre los dos pases) sobre la base de los principios generales del derecho internacional (jus cogens) ; en vez de optar por la doctrina del carcter imprescriptible de los crmenes contra la humanidad, se limit a aplicar el perodo de prescripcin (15 aos en el caso de homicidio calificado) que nuestra ley ha previsto para esa clase de crmenes, lapso que ya haba transcurrido y, sobre esa base, revocando el fallo en alzada, neg la extradicin solicitada. En todo caso, la situacin actual la luz de la referida dispoa sicin constitucional, que da entrada a su mismo rango a los tratados relativos a los derechos h u m a n o s - se puede considerar promisoria de una rica produccin doctrinal y jurisprudencial sobre esta importante materia.31
B. LA JURISPRUDENCIA
El juez no puede producir delitos o penas, pero su funcin de intrprete de la ley, particularmente en la determinacin del sentido y alcance de expresiones contenidas en la descripcin de los preceptos legales (p. ej., violencia, parto, lugar habitado, notablemente deforme, etc.), le concede -sobre todo por la reiteracin de un criterio interpretativo, en jurisprudencia constante y uniforme- el significado de fuente de produccin derivada del Derecho penal. a. Excurso: La doctrina, complemento, pero no fuente, del derecho penal A pesar de su importancia, reflejada en los cambios que pueden motivar en la jurisprudencia y en la reforma legal las opiniones de los
31
Vid., en este sentido, el apartado "Fundamentos internacionales del derecho pe-
nal", en ETCHEBERRYI, 71-74.
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SEGUNDA PARTE: TEORA DE LA LEY PENAL
especialistas y las consideraciones sistemticas que integran la dogmtica penal, n o tienen el carcter de fuente, ni siquiera mediata, del derecho penal y slo p u e d e atriburseles el significado de u n complemento necesario. "Las aportaciones de la Dogmtica jurdico-penal concretan el tenor literal de la ley y producen de hecho un efecto vinculante. Este tipo de vinculacin n o tiene ni la cualidad ni el rango de la vinculacin a la ley y apenas p u e d e n precisarse sus lmites. Sin embargo, esta clase de efecto es de gran importancia para la actividad prctica decisoria del juez penal y para los inculpados". 32 Mientras el d e r e c h o consuetudinario n o j u e g a u n papel destacado como fuente ( p u r a m e n t e mediata) del d e r e c h o penal, merece consideracin especial la relacin de ste con u n derecho natural concreto (esto es, i n d e p e n d i e n t e de determinadas concepciones religiosas, pero subordinado al valor jurdico, por encima de cualquier ley, de los derechos fundamentales y de la dignidad de la persona) , sin el cual - c o m o observa BAUMANN- el p r o b l e m a de la ley injusta sera dogmticamente inabordable. 3 3 (Un b u e n ejemplo es la discusin, en los aos 60, en Alemania, sobre si poda considerarse "legal" la o r d e n de Hitler sobre exterminio de los judos, a la luz de las leyes de 3 de julio de 1934 y de 26 de abril de 1942, q u e otorgaron a ste "plenos poderes" en sentido legislativo). 34 N o slo las causales de justificacin, sino que tambin la validez de las incriminaciones del d e r e c h o penal positivo d e b e n considerarse sub o r d i n a d a s a los preceptos del d e r e c h o supralegal, "que fija los lmites de toda fuerza penal estatal". 35 (Vase tambin Infra Captulo 5. 2.B, sobre la interpretacin teleologica de la ley).
C. L A COSTUMBRE Y EL ESPRITU GENERAL DE LA LEGISLACIN
El requisito de que la ley sea escrita {lex scripta) excluye el derecho consuetudinario c o m o fuente de punibilidad. Ello n o significa negar a la costumbre u n cierto modesto valor como fuente mediata, n o ya para i m p o n e r penas, sino para contribuir a la determinacin
32
HASSEMER, 252. BAUMANN, 273.
Vase, sobre el particular, POLITOFF, Sergio, Descriminalizacin y tutela jurdica, en Derecho Penal y Criminologa, vol. VIII, nms. 27 y 28, pp. 303-316.
35
BAUMANN, 274.
105
del sentido y alcance de determinados conceptos, ms o menos vagos, contenidos en la descripcin legal de un delito (p. ej., "hechos de grave escndalo y trascendencia", art. 373 Cp); o como cuando, segn seala el art. 2 o CC, "la ley se remite a ella", y as sucede en casos en que las normas legales aparecen completadas por otras normas que, a su vez, se remiten a la costumbre {leyespenales en blanco), o cuando es necesario determinar la justificacin de una conducta cuando la ley se refiere, p. ej., al "ejercicio legtimo de un derecho, cargo u oficio" (art. 10 N 10 Cp), pues el mbito de lo que est permitido lo constituye la totalidad del ordenamiento jurdico y a l pertenece tambin la costumbre. 36 Hay, con todo, un caso especialmente significativo en que la ley se remite explcitamente a la costumbre, tambin para efectos penales. El artculo 54 de la Ley 19.253, DO 05.10.1993, que establece normas sobre Proteccin, Fomento y Desarrollo de los Pueblos Indgenas, etc., dispone que "en lo penal (la costumbre) se considerar cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicacin de una eximente o atenuante de responsabilidad".37 En ese sentido puede considerarse tambin como fuente solamente mediata del derecho penal el "espritu general de la legislacin", en cuanto puede servir de base a la interpretacin de la ley, con arreglo al artculo 24 CC, pero ni ella ni la costumbre son fuentes directas e inmediatas, aptas para crear delitos o imponer penas.
36
HAZEWINKEI.-SURINGA / REMMELINK, 79.
Sobre las implicancias potenciales de esta disposicin, cfr. GARCA V., Enrique, "Culturas diversas y sistema penal", en A.A.V.V.: Problemas actuales del Derecho Penal, U.C. de Temuco, 2003, pp. 71-145.
37
106
CAPITULO
LA INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL
1. GENERALIDADES Y FUENTES Como hemos sealado anteriormente, el estudio dogmtico del derecho penal consiste en la interpretacin, aclaracin, anlisis y sistematizacin de las normas penales. Luego, la p r i m e r a y principal obligacin del dogmtico es la interpretacin de las normas penales, las cuales - a pesar de lo perfectas que p u e d a n p a r e c e r - siempre lo requerirn, pues la ley n u n c a regula u n caso singular, sino u n a "clase de casos" y la tarea del juez consiste en u n a "especificacin" en un caso determinado de las caractersticas de esa clase de situacin. 38 La idea de Montesquieu acerca de la limitacin de los jueces a ser "la boca de la ley" es vlida si se la toma slo como u n a metfora poltica, pero difcilmente aplicable a la vida prctica. 39 Por ejemplo, el artculo 432 Cp castiga al que "sin la voluntad de su d u e o y con nimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena". Es aplicable esa disposicin a la sustraccin de restos humanos o vale para ese caso nicamente la n o r m a que castiga la exhumacin ilegal, art. 322 Cp?, es ajeno un banco de u n a plaza pblica?, etc. As, puesto que la ley est escrita con palabras, p o r evidentes que stas parezcan en el lenguaje comn, siempre suscitarn preguntas al intrprete derivadas de la propia estructura del lenguaje, cuyos referidos con-
:itl
Cfr. ROXIN, 5 / 28, p.
105.
"Si los juicios fuesen la opinin particular de los Jueces, se vivira en la sociedad sin saber precisamente cules son los compromisos asumidos. Los Jueces de la Nacin, como dijimos, son apenas la boca de la ley: seres inanimados que no le pueden moderar ni la fuerza ni el rigor" (MONTESQUIEU, El espritu de las leyes, Cap. VI).
19
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templan siempre zonas de indeterminacin, 40 y que, adems, deben adecuarse al contexto de la situacin a que deban aplicarse: Puede tomarse en cuenta la circunstancia agravante de cometerse el delito de noche (art. 12, N 12) si el lugar estaba iluminado y concurrido o si, por su ndole (p. ej., falsificacin de documento) el hecho de la nocturnidad era indiferente?; cabe subsumir en la figura legal del artculo 314, que castiga al que "expendiera substancias peligrosas para la salud", al que venda leche mezclada con agua, inocua en s, pero cuyo valor alimenticio aparece afectado?, etc. Segn la fuente de que proviene, se suele distinguir entre:
A. INTERPRETACIN JUDICIAL
LABATUT llama a la interpretacin judicial "la verdadera interpretacin",41 y lleva parte de razn, pues aparte de la legal o autntica, es la nica que produce efectos jurdicos, al determinar en los casos concretos el sentido de la ley aplicable.42 No obstante la importancia de estas decisiones, de acuerdo con el artculo 3 o , inciso 2o, del Cdigo Civil, "las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren", lo que se conoce como efecto relativo de las sentencias, y explica la evolucin jurisprudencial chilena y la falta de fuerza vinculante de los fallos de los Tribunales Superiores al resolver estas controversias. Sin embargo, la entrada en vigencia Cpp (2000) en todo el territorio nacional permitir revertir de alguna manera esta situacin, al conferir a la Corte Suprema la facultad de anular sentencias cuando existieren "distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores".
Cfr., con detalle sobre estas limitaciones del lenguaje natural, COLOMA C , Rodrigo, "La funcin de garanta de la tipicidad: lmites lingsticos y lgicos", en A.A.V.V.: Problemas actuales del Derecho Penal, U.C. de Temuco, 2003, pp. 47-70.
41
40
LABATUT / ZENTENO I, 46.
MATUS, 140 ss., aade al mbito de la interpretacin pblica, junto con la jurisprudencial, la de rganos administrativos (la polica, el Administrador de Aduanas, el Director del Servicio de Impuestos Internos, etc.), cuyas decisiones pueden producir efectos normativos, especialmente cuando ellas constituyen presupuestos de las decisiones de la magistratura.
42
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B. L A INTERPRETACIN AUTNTICA O LEGAL
Segn lo dispuesto en el artculo 3 o del Cdigo Civil, "slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de u n m o d o g e n e r a l m e n t e obligatorio". Con todo, la interpretacin p o r m e d i o de u n a disposicin legal n o agota, p o r supuesto, las posibilidades de interpretacin jurisdiccional o cientfica, ya q u e tambin la ley interpretativa ser, eventualmente, objeto de interpretacin. Ejemplos de interpretacin legal contextual, c o n t e n i d a e n el Cdigo Penal, son el artculo 12, N 1, q u e define la alevosa; el artculo 132, q u e define lo que d e b e entenderse p o r arma; el artculo 260, q u e r e p u t a e m p l e a d o s pblicos, p a r a el solo efecto de determinados delitos funcionarios, a las personas que seala; el artculo 275 q u e define las loteras; el artculo 440, N I o , que dice c u n d o hay escalamiento en los delitos de robo, etc. Si la interpretacin se contiene en u n a ley dictada expresamente para el efecto (posterior), esa interpretacin se considera - p o r u n a ficcin- incorporada al texto interpretado (art. 9 o CC), pese a lo cual, si la interpretacin resulta ms gravosa para el procesado, n o le ser aplicable.
C. L A INTERPRETACIN PRIVADA O DOCTRINAL
La interpretacin que procede de la ciencia penal (opinio doctorum) tiene u n valor que est referido al prestigio de los autores y la calidad persuasiva de sus argumentos. A u n q u e esta forma de interpretacin carece de fuerza vinculante, su importancia para las decisiones de la jurisprudencia es considerable. Debe recordarse q u e el artculo 500, N os 5 y 6, C p p (1906), establece q u e las sentencias en causas criminales d e b e n c o n t e n e r "las razones legales y doctrinales q u e sirven para calificar el delito y sus circunstancias..." y "la cita de las leyes o principios jurdicos en q u e se funda el fallo". En el mismo sentido, el art. 342 letra d) Cpp (2000), exige q u e la sentencia definitiva contenga "las razones legales o doctrinales q u e sirvieren para calificar j u r d i c a m e n t e cada u n o de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo".
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2. LAS REGLAS GENERALES DE INTERPRETACIN Dado q u e el legislador se expresa con palabras y el d e r e c h o penal est sujeto al estricto principio de legalidad, son esas palabras las que configuran el marco dentro del cual se dearrollar la labor dogmtica. Por ello, la determinacin del sentido literal posible de u n a n o r m a penal es el p u n t o de partida de toda interpretacin. Dentro del marco que ese sentido provee j u g a r n las restantes reglas de interpretacin y la sistematizacin y reconstruccin dogmtica. A diferencia de otros sistemas jurdicos, nuestro d e r e c h o positivo contiene reglas de interpretacin (arts. 19 a 24 CC), cuyo autor conceda valor obligatorio para "la legislacin toda", tambin para las leyes penales, 4 3 lo que n o ha sido contradicho por los autores ni la jurisprudencia que le siguieron.
A. El, SENTIDO LITERAL POSIBLE Y LA INTERPRETACIN GRAMATICAL
Este sentido literal posible de las n o r m a s penales equivale a lo q u e en la doctrina civilista tradicional se conoce como elemento gramatical, el que constituye la base de las reglas de interpretacin del CC, cuyo art. 19, ine. I o , exige q u e el intrprete, en primer trmino, p r o c u r e extraer el sentido del p r e c e p t o legal de su propio texto. Pero como advierte el p r o p i o BELLO al anotar el CC, la determinacin del sentido literal posible es slo el p u n t o de partida de la lab o r interpretativa: "En las leyes p e n a l e s se a d o p t a s i e m p r e la interpretacin restrictiva: si falta la razn de la ley, n o se aplica la pena, aunque el caso est comprendido en la letra de la disposicin",*4 de d o n d e se infiere q u e el t e n o r literal est concebido como garanta contra u n a interpretacin extensiva, fundada en el espritu de la ley. Ahora bien, el sentido literal posible de u n texto legal 1 ' se determina con arreglo a tres reglas, contenidas en los artculos 20 y 21 CC: I o Interpretando las palabras de la ley en su sentido natural y obvio, esto es, "segn el uso general de las mismas palabras" (art. 20 CC).
43
BELLO, Andrs, Obras Completas, t. XII, p. 25, cit. por CousiO I, 98. Vid. sobre el particular, ampliamente, M.-VIVS, 210 ss.
" BELLO, op. cit., p. 43.

45
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La opinin p r e d o m i n a n t e en nuestra jurisprudencia ha sido la de buscar el "sentido natural y obvio" recurriendo pura y simplemente al Diccionario de la Real Academia Espaola, 46 a u n q u e ello lleve a veces a soluciones poco satisfactorias, como denuncia COUSIO.47 2 o Recurriendo a las definiciones legales, "cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias" (art. 20 CC). En tales casos, ser el intrprete quien deber decir q u e se trata de u n a materia a la q u e esa definicin resulte aplicable (en caso contrario, vuelve a o p e r a r la n o r m a p r e c e d e n t e sobre el "sentido natural y obvio"). Antes nos hemos referido a esta regla, al ocuparnos de la interpretacin contextual contenida en la propia ley. 3 o Entendindolas en su sentido tcnico, pues "las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se t o m a r n en el sentido que les d e n los q u e profesan la misma ciencia o arte; a m e n o s q u e aparezca claram e n t e que se han tomado en sentido diverso" (art. 21 CC). El ejemplo clsico es el de los trminos loco o demente, del artculo 10, N 1, Cp, que d e b e n ser interpretados con el apoyo de la psiquiatra y n o del sentido que les da el Diccionario o el lenguaje c o m n .
B. L A INTERPRETACIN TELEOLOGICA
Conforme al artculo 19 CC, "bien se p u e d e , para interpretar u n a expresin obscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claram e n t e manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento". ha finalidad de la ley (telos), q u e el i n t r p r e t e d e b e buscar -slo si la expresin de la ley de q u e se trata es obscura, ya q u e prima la literalidad c u a n d o el sentido de la ley es claro-, se encuentra, as, p o r dos vas: la objetiva, esto es, tratando de desentraar la intencin o espritu de la ley en ella misma, y la subjetiva, es decir, a c u d i e n d o a la historia fidedigna de su establecimiento. La voluntad de la ley expresada en ella misma se descubre con el auxilio del mtodo sistemtico, ya q u e los preceptos jurdicos forman parte de sistemas que requieren u n a interpretacin armnica. Ese concepto se expresa en el artculo 22 del CC en los trminos siguientes: "El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de
'' Vid., p. cj., las sentencias citadas en ExciIEBERRY O/y I, 14 ss. 7 OousrO I, 109; vid. tambin LABATUT / ZENTENO II, 217.
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cada de una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona". El carcter teleologico de la interpretacin se expresa asimismo en la significacin del bien jurdico tutelado como elemento fundamental para la comprensin de los ingredientes de las distintas figuras legales. De las distintas posibilidades de interpretacin de un elemento del tipo legal slo pueden tomarse en cuenta aquellas de las que resulta la proteccin del bien jurdico especfico que la ley quiere amparar. As, no podr comprenderse dentro del delito de bigamia, del art. 382 Cp, la "renovacin" formal de un matrimonio contrado por dos menores de edad sin autorizacin de sus padres, pues en tal caso, a la luz del bien jurdico tutelado -que es el matrimonio monogmico y que no ha sido afectado por el doble matrimonio entre las mismas personas-, debe el intrprete concluir que el hecho no es materialmente antijurdico. Pero una interpretacin extensiva del tipo legal, en que los elementos de ste fueran ampliados ms all de su significado "natural y obvio", para mejor proteger el bien jurdico, significara un quebrantamiento de las reglas legales de interpretacin y una violacin de la prohibicin de la analoga, derivada del principio de legalidad.48
C. OTROS CRITERIOS DE INTERPRETACIN
La doctrina aade otros criterios reguladores de la interpretacin. Entre ellos pueden sealarse como especialmente relevantes los siguientes:
a. Los criterios de proporcionalidad y subsidiariedad Ello significa, por una parte, el respeto de la necesaria relacin que ha de existir entre medio y fin (aspecto decisivo en la determinacin de las penas, pero tambin, como se ver, en las causales de
48 Tambin en el derecho comparado se afirma la necesidad de considerar el sentido natural de las palabras como frontera para la interpretacin, Vid. BAUMANN, "Die natrliche Wortbedeutung als Auslegungsgrenze", en Monatschrift fr deutsches Recht, 1958, p. 394.
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justificacin y en otros terrenos de la teora del delito), y, p o r la otra, que entre diversas opciones, el intrprete d e b e elegir, si cabe, la menos daosa.
b. El principio pro reo A u n q u e el p r o p i o Andrs BELLO admita la interpretacin restrictiva a favor del reo, b u e n a parte de la j u r i s p r u d e n c i a nacional la rechaza, a d u c i e n d o q u e el texto del art. 23 CC impide tal restriccin al establecer que "lo favorable u odioso de u n a disposicin n o se tomar en c u e n t a para ampliar o restringir su interpretacin". 49 N o obstante, esta regla n o resuelve qu hacer en caso de d u d a acerca del alcance de la disposicin y quizs sa es la razn p o r la cual tanto e n nuestra propia jurisprudencia 5 0 como en el derecho comparado la tendencia es a admitir la d u d a a favor del reo. 51 En cambio, su admisin en el derecho penal adjetivo, es indisputada, actualmente, desde q u e el art. 340 Cpp (2000) p o n e , c o m o lmite para formar la conviccin de u n a sentencia condenatoria, q u e aqulla vaya "ms all de toda d u d a razonable" (en el C p p (1906), similar conclusin se obtiene de la exigencia de u n a plena conviccin contemplada en su art. 456 bis).
c. La equidad natural Segn algunos, se trata de u n "principio supletorio" -y as lo seala el artculo 24 del CC al referirse a la "equidad natural", j u n t o al espritu general de la legislacin, "en los casos en q u e n o p u e d a n aplicarse las reglas de interpretacin precedentes". Sin d u d a cabe atribuirle u n carcter supletorio, en cuanto n o p u e d e servir de pretexto para limitar el principio de reserva legal, que tiene - c o m o h e m o s visto- el rango de garanta constitucional. Pero la equidad p u e d e tambin adquirir u n a relevancia integrativa en la interpretacin, en c u a n t o principio superior de h e r m e n u t i c a para todo el
49
En ese sentido, Cousro I, 110; ETCHEBERRY I, 72; CURY I, 157; NovOA I,

Vid. MATUS, 229 ss. HAZEWINKEI-SURINGA / REMMELINK, 67. JESCHECK, 129 ss.
141.
50 51
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o r d e n jurdico. En tal sentido tienen tambin aplicacin directa en la interpretacin de las normas penales los preceptos constitucionales que aseguran c o m o principios reguladores de todo nuestro sistema j u r d i c o el a m p a r o d e la dignidad y de los derechos fundamentales de la persona.
d. Otros recursos de la hermenutica Las normas tienen tambin exigencias de consistencia lgica, para asegurar la cual el intrprete dispone de numerosos principios guas que n o c o r r e s p o n d e detallar aqu. Son ellos entre otros los que se expresan en aforismos tales como: non bis puniti in idem (no se puede castigar dos veces p o r el mismo h e c h o ) , q u e en la interpretacin significa tambin que aquel elemento q u e ya fue considerado para los efectos de la incriminacin n o p u e d e tomarse en cuenta de nuevo para agravarla; imposibilium nulla obligatio (nadie est obligado a hacer lo que es imposible); infelicitas fati excusat (el destino desgraciado excusa), lo que p u e d e servir para tomar en cuenta la llamada "pena natural" q u e castig al delincuente; 5 2 y el a p o t e g m a antes referido, in poenis stridissimo, est interpretatio (al i m p o n e r penas se i m p o n e u n a interpretacin muy estricta).
12 Si el que manejando su automvil con imprudencia temeraria choca contra un rbol, ocasionando con ello la muerte de su mujer y de sus hijos pequeos, qu ms puede aadir a esa desgracia la sancin del derecho penal?
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CAPITULO
EL AMBITO DE VIGENCIA DE LA LEY PENAL CHILENA
1. EFECTOS DE IA LEY PENAL EN EL ESPACIO Las preguntas relativas al mbito de vigencia espacial de la ley penal se refieren, bsicamente, a la competencia de los tribunales chilenos para conocer, conforme a la ley nacional, hechos punibles que ofrecen u n aspecto internacional,' 3 ya sea p o r el lugar en q u e se cometieron o p o r la nacionalidad del h e c h o r o de la vctima. Las n o r m a s bsicas sobre vigencia territorial de la ley penal se e n c u e n t r a n en los artculos 5 o y 6 o Cp, que fueron redactados en la sesin 4 de la Comisin Redactora del Cdigo, t o m a n d o de modelo lo dispuesto en el artculo 14 CC y 3 del Cdigo belga, y as se m a n t i e n e n hasta hoy en da. 51
A. E L PRINCIPIO BSICO: E L PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
Establece el artculo 5 o Cp (primera parte) q u e "la ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros". Este principio, que est consagrado, en u n a u otra forma, en casi todos los sistemas legales (de a c u e r d o con el adagio clsico Quidquid est in territorio, etiam est de Imperio territorii), significa que la ley penal chilena se aplica a cualquiera que cometa u n delito en nuestro territorio, sin que sea obstculo para ello la na-
Que no debe confundirse con el llamado "derecho internacional penal", cfr. Cap. 3, 1,A, a.l. '' Arlas, 250.
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cionalidad del hechor, de la vctima o de los bienes o derechos afectados por el delito. Se trata de una aplicacin del principio de soberana. No es preciso buscar una justificacin especial a este principio, aun en circunstancias que el inters nacional pueda parecer enteramente ausente (se piense en un hombre de negocios norteamericano que engaa a un colega japons con un documento de crdito emitido en Costa Rica, cuando ambos estaban alojados, de paso, en un hotel de Santiago). Por el contrario, si el delito se ha cometido fuera de Chile, por chilenos o extranjeros, el artculo 6o Cp slo autoriza su persecucin en los casos determinados por la ley, que veremos ms adelante.
a. El concepto de territorio Las fronteras de Chile tienen un reconocimiento internacional. El territorio de Chile es el espacio de tierra, mar y aire sujeto a la soberana del Estado, segn el derecho internacional. El artculo 5 o Cp (segunda parte) establece expresamente que "los delitos cometidos en el mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este Cdigo". Mar territorial o adyacente es el que baa nuestras costas "hasta la distancia de doce millas marinas medidas desde las respectivas lneas de base" (art. 593 CC). En cuanto a la zona martima contigua, esto es, la que se extiende hasta las veinticuatro millas marinas, medidas de la misma manera (art. 593 CC), la mayora de los autores estima que el Estado tiene jurisdiccin para conocer de los delitos que el art. 593 CC seala, a saber: infracciones a las leyes aduaneras, fiscales, de inmigracin y sanitarias.55 En cuanto al espacio areo, dispone el artculo I o del Cdigo Aeronutico (Ley 18.916) que "el Estado de Chile tiene la soberana exclusiva del espacio areo sobre su territorio".
Cfr. ETCHEBERRY 1,118; POLO-OFF I, 139. Oo. PAIMA, para quien en dicha zona slo existen las mismas facultades de polica que en la anterior redaccin del CC (pp. 273 ss.) (PALMA, Carlos, El derecho internacional del trfico ilcito de estupefacientes y los problemas de territorialidad de la ley penal chilena, en POIJTOFF / MATUS (coords.), Lavado de dinero y trfico ilcito de estupefacientes, Santiago, 1999, pp. 265^60).
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b. El territorio ficto b . l . Buques y aeronaves sujetos a la jurisdiccin nacional: El principio de la b a n d e r a Bajo el principio de la bandera, los tribunales chilenos tienen jurisdiccin respecto d e los delitos cometidos p o r pasajeros, miembros de la tripulacin, visitantes ocasionales, etc., cualquiera q u e sea su nacionalidad (chilenos o extranjeros) a bordo de u n buque mercante chileno en alta mar (art. 6 o N 4 COT) o en aguas de otra jurisdiccin cuando: a) Se infringiere la legislacin nacional y esas infracciones "pudieren q u e d a r sin sancin" (art. 3 o DL 2.222) ;56 o b) C u a n d o los delitos se cometieren a b o r d o de u n b u q u e de guerra chileno en alta mar o surto en aguas de otra potencia (art. 6 N 4 C O T ) . Buque de guerra o nave pblica es aqul al m a n d o de u n oficial d e la A r m a d a chilena, a u n q u e n o p e r t e n e z c a a ella (art. 4 2 8 C J M ) . El mismo principio rige a las aeronaves militares chilenas en cualquier lugar que se encuentren (art. 2 o b) Cdigo Aeronutico), y al resto de las aeronaves chilenas mientras se desplacen en el espacio areo no sujeto a soberana de ningn Estado o si el delito se cometiere mientras se encontraba en el espacio areo de otra jurisdiccin y n o hubiese sido j u z g a d o p o r los tribunales correspondientes (arts. 2 o a) y 5 o Cdigo Aeronutico). 5 7
Cfr. ETCIIEBERRY I, 121. "Si as no fuere, nuestros buques, como una especie de 'islas flotantes' quedaran excluidos de la autoridad de todo derecho y a su bordo (o desde ellos) se podra cometer impunemente toda clase de delitos". 57 Cabe tener presente, respecto de las aeronaves militares, que -de acuerdo con un Protocolo de la Convencin relativa al espacio areo, celebrada en Pars en octubre de 1919- "ningn aeromvil militar de uno de los Estados contratantes podr volar por encima de otro de dichos Estados ni aterrizar en l, sin autorizacin especial. En tal caso, el aparato militar gozar, en principio, a falta de estipulaciones especiales, de los privilegios concedidos, segn el uso, a las naves de guerra extranjeras" (cfr. COUSIO I, 170). Esto implica que la ley chilena no sera aplicable a hechos perpetrados en la aeronave militar extranjera a la que se dio permiso para volar sobre el espacio areo chileno.
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b.2. Los territorios ocupados militarmente p o r las armas de la Repblica Puede aadirse todava, al mbito del territorio ficticio, aquel q u e , siendo por su naturaleza extranjero, se encuentre ocupado por fuerzas armadas chilenas (art. 3 o , N I o CJM). En tales casos rige la ley nacional, tanto para los delitos militares como para los delitos com u n e s , d e b i e n d o aplicarse a estos ltimos las leyes penales correspondientes, con la sola salvedad de que la competencia pertenece en todo caso a los tribunales militares.
B. El, PROBLEMA DE LA DETERMINACIN DEL LUGAR DE LA COMISIN DEL DELITO (LOCUS COMMISSI DELICTI)
La aplicacin del art. 5 o Cp supone que los delitos se hayan cometid o dentro del territorio chileno. Sin embargo, n o existen en nuestra legislacin disposiciones que resuelvan el problema de cundo un delito ha sido cometido dentro del territorio nacional, y por ende, cundo es aplicable la ley nacional, segn el principio de territorialidad. A u n q u e es claro que los hechos cuyo principio de ejecucin y cuya consumacin ocurren al interior de nuestras fronteras n o ofrecen dificultad al respecto, el p r o b l e m a se presenta en los llamados delitos a distancia, en que la accin se consuma en u n pas distinto de aqul e n q u e se da inicio, c o m o c u a n d o se enva u n a b o m b a explosiva de Espaa a Chile, y viceversa; y en los delitos de trnsito, en que el resultado definitivo se p r o d u c e en u n pas distinto de aqul en que la accin se complet, como c u a n d o un ciudadano es h e r i d o en Bolivia y fallece al cruzar la frontera chilena. Ante la alternativa de considerar c o m p e t e n t e n i c a m e n t e al Estado d o n d e se comenz a ejecutar el delito (teora de la actividad) o aquel d o n d e ste produjo sus efectos (teora del resultado), la doctrina nacional mayoritaria y u n fallo d e nuestra Corte Suprema 5 8 estiman q u e en estos casos sera aplicable p l e n a m e n t e la ley chileSCS 14.09.1964 (RDJ, 1964: 363). Oo. ETCHEBERRY II, 72, para quien debiera estarse en todo caso a la teora de la actividad, considerando como ugar de comisin del delito aquel en que se dio comienzo a su ejecucin, tal como lo establece para efectos del derecho interno el art. 157 COT. Tambin por el principio de actividad parece decantarse la SCS 03.06.1991, que consider cometidas fuera del territorio nacional la muerte y lesiones de pes58
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n a p o r el delito c o n s u m a d o q u e se hubiese cometido, tanto si en Chile se dio comienzo a su ejecucin (o se debi ejecutar el hecho omitido) o slo se produjo el resultado punible, a d h i r i e n d o as a la llamada teora de la ubicuidad, teora a d o p t a d a tambin p o r la Corte P e r m a n e n t e Internacional de Justicia de La Haya.
a. Excurso: La regulacin del Cdigo de Bustamante U n a regulacin especial de esta materia se e n c u e n t r a en el art. 302 CB, vlido n i c a m e n t e para las relaciones entre Chile y el resto de sus suscriptores. Segn esta disposicin, "cuando los actos de q u e se c o m p o n g a u n delito se realicen en Estados contratantes diversos, cada Estado p u e d e castigar el acto realizado en su pas, si constituye p o r s solo u n h e c h o p u n i b l e . De lo c o n t r a r i o , se d a r preferencia al derecho de la soberana local en que el delito se haya consumado". A pesar de q u e el fraccionamiento impuesto p o r la regla general, as como la adopcin subsidiaria de la teora del resultado, han sido objeto constante de la crtica de nuestra doctrina, 5 9 n o p u e d e desconocerse el carcter vinculante de esta disposicin, al m e n o s entre los Estados signatarios del CB.
C. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD. CASOS DE APLICACIN EXTRATERRITORIAL DE I A LEY PENAL, CHILENA
En estos casos, nuestra legislacin confiere competencia a los tribunales chilenos para juzgar y sancionar, conforme a la ley naciocadores chilenos embarcados en una goleta nacional, causadas producto de su colisin en aguas internacionales con el buque extranjero "Canadiern Reefer", sin pronunciarse por la aplicacin al caso de lo dispuesto en el art. 309 CB, segn el cual "en los casos de abordaje culpable en alta mar o en el aire, entre naves de distinto pabelln, se aplicar la ley penal de la vctima". As, si se enva una carta-bomba desde Guatemala a Santiago y sta produce la muerte del destinatario, segn el CB el delito sera a lo ms tentativa de homicidio calificado evi Guatemala y homicidio calificado en Chile; pero como la tentativa no es punible cuando se produce el resultado, si en Guatemala no existiese una figura de peligro como la de nuestro art. 403 bis, que sancionase el envo en s de la carta-bomba, entonces el hecho sera all impune y el nico locus delicti sera Chile.
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nal, hechos ocurridos fuera del territorio patrio, en atencin a principios reconocidos en la mayor parte de las legislaciones, a saber, los llamados principio de personalidad (en atencin a la nacionalidad del imputado), principio real o de defensa (por estar comprometidos los intereses del Estado) y principio de universalidad (por estar comprometidos los intereses de la comunidad internacional o "los derechos humanos, ms que las soberanas estatales").60 No se trata, por tanto, de que tribunales extranjeros aplicaran las normas chilenas, sino slo de normas de competencia de nuestros propios tribunales de justicia. Ello significa que los hechores podrn ser perseguidos en Chile; no que nuestro pas disponga de facultades procesales que puedan ejercerse dentro de las fronteras del pas extranjero donde se hubieren cometido los hechos que se quieren sancionar. Luego, la colaboracin de dicho pas es, en principio, indispensable para poder hacer efectiva la responsabilidad de los hechores, en el supuesto de que no hayan regresado a Chile. Las razones anteriores explican que la extensin de los efectos territoriales de la ley penal chilena, en virtud de algunos de los principios antes sealados, slo tenga lugar en casos que se consideran de especial gravedad, taxativamente sealados. a. Casos de aplicacin extraterritorial de la ley penal chilena basados en el principio de la personalidad activa o nacionalidad Este principio, de muy amplia aplicacin en diversos sistemas legislativos, significa que el nacional de un pas, por el hecho de su nacionalidad, es punible en su propio pas por determinados delitos donde sea que los hubiere cometido. El fundamento de tal principio se hace consistir en la negativa de algunos pases a entregar a sus nacionales a la jurisdiccin del Estado donde el hecho se cometi, de donde surge su obligacin de juzgarlo por tal hecho, segn la frmula de HUGO GROTIUS "aut dedere aut punire". De otro modo, el Estado de que el hechor es oriundo se convertira en tierra de refugio para sus propios subditos.60A
60
ETCHEBERRYI,
127.
En cuanto al llamado principio de "personalidad pasiva , segn el cual el pas a que pertenece la vctima tiene jurisdiccin para perseguir el delito cometido en el extranjero (supuesta la identidad de norma en ambos pases) -el que
60A
120
De escasa aplicacin prctica en Chile, p o r aceptarse aqu lib r e m e n t e la extradicin de los nacionales, este principio se encuentra limitado a los siguientes casos: 61 a) Art. 6o, N 6 COT: los crmenes y simples delitos "cometidos p o r chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido j u z g a d o p o r la autoridad del pas en q u e delinqui". En este caso, a u n q u e el delito ha de ser contra particulares, el ataque n o se refiere exclusivamente a bienes de carcter personal (vida, integridad corporal, honor, etc.), "ya que la ley n o ha previsto u n a limitacin al respecto"; 62 y la ley penal chilena slo opera con carcter subsidiario, a falta de u n enjuiciamiento ( a u n q u e n o necesariamente de u n a c o n d e n a ) en el pas en q u e se delinqui; b) Art. Io dla Ley 5.478, de 14 de septiembre de 1934: "El chileno que, d e n t r o del pas o en el exterior, prestare servicios de o r d e n militar a u n estado extranjero q u e se e n c u e n t r e c o m p r o m e t i d o en u n a guerra respecto de la cual Chile se hubiese declarado neutral, sufrir las penas..."; c) Art. 4o, letra g) Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado: "...los chilenos que, encontrndose fuera del pas, divulgaren en el exterior noticias o informaciones tendenciosas o falsas destinadas a destruir el rgimen republicano y democrtico de gobierno, o a perturbar el o r d e n constitucional, la seguridad del pas, el rgimen econmico o monetario, la normalidad de los precios, la estabilidad de los valores y efectos pblicos y el abastecimiento de las poblaciones"; y d) Art. 345 CB: Segn esta disposicin, Chile c o m o Estado signatario n o estara obligado a entregar a sus nacionales c u a n d o su extradicin le sea solicitada p o r otro Estado signatario, evento en el cual "estar obligado a juzgarlo" segn su ley interna, a u n q u e el h e c h o se hubiese cometido en el extranjero. 6 3 Similar disposicin
reconoce, por ejemplo, Alemania ( 7, ine. I o ) y que se basa en la sospecha de que el nacional no estara suficientemente amparado por el derecho extranjerono est previsto en el sistema chileno, salvo en la hiptesis de aplicacin subsidiaria de nuestra ley, del art. 6, N 6o del COT, referido en el texto, en que se mezclan los principios de la personalidad activa y pasiva.
61 Oo. ETCHEBERRY I, 124, para quien los tres primeros casos que se mencionan corresponden al principio real o de defensa.
62
NOVOA 1,169.
Este es el nico caso de aplicacin del principio de personalidad que reconoce ETCHEBERRY I, 126.
63
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se e n c u e n t r a en el art. 319 d e la Convencin sobre Extradicin de Montevideo y en u n gran n m e r o de tratados bilaterales de extradicin suscritos p o r nuestro pas
b. Casos de aplicacin extraterritorial de la ley penal chilena basados en el principio real o de defensa En estos casos, n o interesa la nacionalidad de los hechores, ni el lugar en que el h e c h o se cometi, ya que estn e n j u e g o intereses o valores que el Estado considera de primordial importancia, y p o r eso se le d e n o m i n a tambin principio de proteccin. Los casos sujetos a este principio q u e se e n c u e n t r a n regulados p o r nuestra legislacin, son los siguientes: a) Art. 6o N" 1 COT: "crmenes y simples delitos... cometidos p o r u n agente diplomtico o consular de la Repblica en el ejercicio de sus funciones"; b) Art. 6o N" 2 COT: "La malversacin de caudales pblicos, fraudes y exacciones ilegales, la infidelidad en la custodia de documentos, la violacin de secretos, el cohecho cometidos p o r funcionarios pblicos o p o r extranjeros al servicio de la Repblica"; c) Art. 6o N" 3 COT: "Los que van contra la soberana o contra la seguridad exterior del Estado, perpetrados ya sea p o r chilenos naturales, ya p o r naturalizados"; 6 1 d) Art. 6o N" 5 COT: "La falsificacin del sello del Estado, de moneda nacional, de documentos de crdito del Estado, de las Municipalidades o establecimientos pblicos, cometida por chilenos, o por extranjeros que fueren habidos en el territorio de la Repblica"; e) Art. 6o N 8 COT: "Los contemplados en el Prrafo 14 del Titulo VI del Libro II del Cdigo Penal, c u a n d o ellos pusieren en peligro la salud de los habitantes de la Repblica". A estos casos hay q u e aadir los delitos de la Ley 19.366, sobre Trfico Ilcito de Esl La circunstancia de limitarse a chilenos este caso, podra permitir encuadrarlo tambin en el principio de personalidad (as, FONTECILIA, Rafael, Tratado de derecho procesal penal, t. I., Santiago, 1978, p. 330) lo que, de todos modos, carece de relevancia prctica. En relacin a este supuesto, pueden verse las normas contenidad en los arts. 305 a 307 CB y el art. 106 ine. 2o Cp.
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tupefacientes y Sustancias Sicotrpicas, cuyo art. 55 se remite a esta disposicin, p o r lo que les es aplicable, p e r o slo si dichos delitos p o n e n en peligro la salud de los habitantes; f) Art. 3o N" 2 CJM: "Delitos cometidos p o r militares en el ejercicio de sus funciones o en comisiones del servicio"; g) Art. 3o N" 3 CJM: "Los asuntos de jurisdiccin militar... cuand o se trate de delitos contra la soberana del Estado y su seguridad exterior o interior" contemplados en el CJM; y h) Art. 3o N" 4 CJM: "Cuando se trate de delitos contra la soberana del Estado y su seguridad exterior o interior no contemplados en el CJM, cometidos exclusivamente por militares, o bien p o r civiles y militares conjuntamente".
c. Casos de aplicacin extraterritorial de la ley penal chilena basados en el principio de la universalidad Con i n d e p e n d e n c i a del lugar en q u e el h e c h o haya sido cometid o o de la nacionalidad del actor y / o de la vctima, la ley chilen a es a p l i c a b l e c u a n d o a p a r e c e c o m p r o m e t i d o u n n m e r o limitado de bienes jurdicos, i n t e r n a c i o n a l m e n t e protegidos, p o r considerarse p a t r i m o n i o de todos los pases, lo q u e habitualmente se refleja en tratados internacionales que Chile ha suscrito y se e n c u e n t r a obligado a cumplir. Esto es lo q u e sucede con la piratera, q u e nuestra ley reconoce expresamente en el art. 6 o N 7 COT, y con el resto de los crmenes y simples delitos c o m p r e n d i d o s en los tratados celebrados con otros pases, conforme dispone el art. 6 o N 8 COT. Por aplicacin d e este l t i m o p r e c e p t o c o b r a n vigor las convenciones suscritas p o r Chile relativas a la trata de blancas, al g e n o c i d i o , etc. Dispone, a su vez, el CB (arts. 307 y 308): "Tambin estarn sujetos a las leyes p e n a l e s del Estado e x t r a n j e r o en q u e p u e d a n ser a p r e h e n d i d o s y j u z g a d o s los que cometan fuera del territorio un delito, como la trata de blancas, que ese Estado contratante se haya obligado a reprimir por un acuerdo internacionaF y q u e : "La piratera, la trata de negros y el comercio d e esclavos, la trata d e blancas, la d e s t r u c c i n o d e t e r i o r o de cables s u b m a r i n o s y los d e m s delitos d e la misma n d o l e c o n t r a el d e r e c h o i n t e r n a cional, c o m e t i d o s en alta mar, e n el aire libre o en territorios 123
no organizados an en Estado, se castigarn por el captor de acuerdo con sus leyes penales". Se infiere de lo dicho que, al obligarse Chile por tratados internacionales a aprehender y juzgar a los que fuera del territorio cometan un delito contra bienes jurdicos internacionalmente protegidos p. ej., la Convencin sobre Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio, aprobada en la Tercera Asamblea General de las Naciones Unidas, en Pars, el 3 de junio de 1953- ello tiene como consecuencia que si, por cualquier razn, los que aparezcan responsables de alguno de tales delitos se hallaren en nuestro territorio, los tribunales chilenos tendran jurisdiccin para perseguirlos y castigarlos conforme a los preceptos de la legislacin nacional. Hay algunos tratados -como la Convencin de las Naciones Unidas contra la tortura y otros tratamientos crueles, inhumanos o degradantes, suscrito en Nueva York, el 10 de diciembre de 1984, tambin ratificado por Chile- que establecen la obligacin de todos los Estados de perseguir tales crmenes como opcin subsidiaria al rechazo de una solicitud de extradicin (art. 7), segn el principio primo dedere, secundo judicare. Pero tal exigencia no es requisito comn a todos los tratados relativos a crmenes contra el derecho internacional. De lo que se trata es de asegurar que en esa clase de graves crmenes, que daan a toda la comunidad internacional, el hechor no halle un lugar seguro de refugio, para lo cual se crea la posibilidad de que se le persiga en todas partes. Es claro que ello puede suscitar problemas prcticos (obtencin de pruebas, eventual superposicin de jurisdicciones y hasta conflictos diplomticos), pero el espritu de estas normas es procurar que hechos que repugnan a la conciencia de los pueblos civilizados sean internacionalmente contenidos a travs de la fuerza del derecho. Lo decisivo es que el tratado internacional obligue al Estado a la persecucin del hecho, aunque cometido fuera de sus fronteras, y no solamente a tipificarlo en la legislacin interna. Por la inversa, si el delito de que se trata no estuviera tipificado en el derecho interno, no podra perseguirse y castigarse en obedecimiento al principio de lex certa. Si existe en el derecho interno un tipo legal que corresponda a la descripcin de la figura delictiva descrita en la norma del derecho internacional - p . ej., la piratera (art. 434 Cp) y la trata de 124
blancas (art. 367 bis)-, 65 el asunto de su persecucin en nuestro pas no suscitar problemas. Si se trata de un delito que no tiene su equivalente en la legislacin nacional, por su nomenclatura o extensin, pero que corresponde a un marco para denominar la comisin masiva de delitos comunes -como el genocidio-, no podra excusarse el juez de incriminar por falta de lex certa, ya que el homicidio calificado, la aplicacin de tormentos, las lesiones corporales, el secuestro, y dems delitos comunes comprendidos en la definicin del genocidio, s estn previstos por la legislacin nacional, as como las reglas aplicables para el concurso de delitos.
2. LOS EFECTOS DE LA LEY PENAL CHILENA EN CUANTO AL TIEMPO

A. EL PRINCIPIO BSICO: LA IRRETROACTIVIDAD
Conforme al art. 18 Cp, "ningn delito se castigar con otra pena que la que le seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin", esto es, la ley vigente al momento de la comisin del delito determina si una persona debe ser castigada y en tal caso cul habra de ser la pena que deba imponrsele. La importancia poltica de este principio no necesita ser subrayada. Es claro que el legislador -en presencia de hechos que, en las condiciones sociales del momento, pudiere estimar especialmente nocivos o riesgosos- podra caer en la tentacin de introducir a posteriori preceptos penales o de agravar los existentes.66 Por ello, la irretroactividad de la ley penal se considera un derecho humano fundamental,
<5 > Aunque el artculo citado usa la frmula "entrada y salida del pas', de donde podra inferirse que la disposicin est concebida, exclusivamente, para la trata de blancas efectuada desde y hacia Chile, ello hara imposible la persecucin internacional de esta clase de crmenes. Por supuesto todos los tipos legales estn redactados sobre la base de su aplicacin en el propio territorio. Pero para los efectos de una aplicacin excepcionalmente extraterritorial, ha de tratarse, necesariamente, de delitos cometidos fuera de Chile. Luego, la interpretacin que las palabras reciban, en tales casos, debe acordarles un sentido racional, esto es, general y equivalente (lo que la doctrina alemana llama "Sinngeme Umstellung des Tatbestandes"; vase infra, nota al pie num. 98). "Pas", para los efectos de la aplicacin extraterritorial, no puede ser sino un pas extranjero. 66 Vase, sobre el particular, entre otros, ROXIN, 5 / 51, p. 117.
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contemplado en el art. 19, N 3, ine. 7o CPR y contenido, entre otros textos internacionales, en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (art. 11 (2)), en el artculo XXV de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en el artculo 15 (1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas, y en el artculo 9 del Pacto de San Jos de Costa Rica. El principio de la irretroactividad se aplica respecto del derecho penal material, incluyendo las medidas de seguridad y las medidas alternativas a las penas privativas de libertad?'1 En cuanto a los actos del proceso (derecho penal adjetivo), el art. I l Cpp (2000) establece que "las leyes procesales penales sern aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones ms favorables al imputado ", con lo que se da entrada en nuestro sistema procesal del principio de la irretroactividad de la ley procesal perjudicial al reo y de la ultractividad de las favorables, debilitndose de este modo la tradicional afirmacin de la vigencia in actum de dichas normas. 68
SCS 31.12.1996, en GJ, 198:9; y SCT, 31.03.1995, rol nm. 265.607. Conforme a este nuevo principio procesal, carece de inters en Chile la discusin existente en el Derecho comparado acerca de la naturaleza procesal o sustancial de la prescripcin, para efectos de aplicar o no a los nuevos plazos los lmites impuestos por la prohibicin de la retroactividad en perjuicio del reo (cfr., p. ej., BAUMANN, 123, y MAURACH / ZlPF I, 121), pues cualquiera sea la naturaleza que se le asigne a dicho instituto, la aplicacin retroactiva de plazos mayores de prescripcin quedara vedada sea por lo dispuesto en el art. 11 Cpp (2000) o en el 18 Cp. En todo caso, cabe tener presente que, respecto de los llamados "delitos de lesa humanidad", contemplados en el derecho internacional penal, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, luego de consagrar el principio de la retroactividad en su art. 15.1, aade: "Art. 15.2. Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio o a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional". Esta limitacin respecto a los graves delitos de que trata, tambin es recogida por el CPP de 2000, al prohibir, en su art. 250 ine. 2o, que se decrete el sobreseimiento argumentando que la responsabilidad penal del imputado se encuentra extinguida por haber prescrito la accin penal, si se trata de delitos que "conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, sean imprescriptibles". Tratndose de estos graves crmenes, vale lo sostenido por ROXIN ( 5 / 60, p. 121), respecto de la situacin en el derecho alemn: "El ciudadano tiene el derecho a saber si es castigado y, en el caso dado, cuan alta puede ser la pena, pero no corresponde al principio de legalidad decirle cunto tiempo debe permanecer escondido, despus de cometido el delito, para emerger despus sin ser molestado... la tutela de semejante clculo no se puede inferir del principio de legalidad".
1,8
67
126
a. Excurso: La llamada ultractividad de la ley penal El problema de la llamada ultractividad o preteractividad de la ley penal derogada, se presenta cuando los hechos descritos en el texto de u n a ley derogada formalmente son comprendidos en otra vigente con anterioridad y n o derogada o simplemente se sancionan nuevamente en la misma ley posterior que deroga formalmente la primera ley. A u n q u e parece evidente que la ley derogada n o debiera tener ms aplicacin, ello n o es del todo as, pues los mismos hechos incriminados n u n c a dejaron de ser punibles. Supngase nicamente la derogacin formal del art. 390 Cp, que castiga el parricidio: sera absurdo decir que esos hechos n o se regularn en lo sucesivo p o r las reglas comunes del homicidio y, por tanto, quedaran impunes! En todos estos casos corresponder, por tanto, determinar cul de las dos leyes es ms favorable al reo. De all que podra llegar a ser el caso de aplicar en la sentencia u n a ley anterior formalmente derogada. Y as lo afirma ahora la Corte Suprema en sentencia recada en el aparente problema suscitado por la reformulacin de los delitos de contrabando y fraude del art. 168 de la Ordenanza de Aduanas, reformada conforme a la Ley N 19.738. 69 Segn esta sentencia, lo decisivo es que el hecho de eludir restricciones legales para el ejercicio de u n beneficio tributario-aduanero obtenido (de lo cual deriva la falta absoluta de ingreso en arcas fiscales), constituye fraude aduanero tanto bajo el imperio de la antigua como de la nueva ley (Considerando 4 o ), y que, por tanto, como n o hay derogacin lo que corresponde analizar es el eventual efecto ms favorable respecto del sistema sancionatorio (Considerando 8o) .7<)
SCS 12.12.2002 (Rol 33.370-6-5). El fundamento doctrinal de esta sentencia reproduce los planteamientos de HORVITZ, Ma Ins, "Problemas de aplicacin de ley penal en el tiempo del delito de fraude aduanero", en Rev. de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, N 6 (2002), pp. 103-110. 70 Anteriormente, la SCS 17.06.1991, en FM 391, 219 ss., nuestra Corte Suprema haba establecido que, tratndose de leyes derogatorias que sancionan penalmente los mismos hechos contemplados en las leyes que derogan, slo cabra discutir el punto si "las nuevas disposiciones de la ley derogatoria contemplaran o regularan similares o idnticas conductas que la ley derogada", lo que en la causa citada en el texto es el parecer de la SCA Antofogasta que se revoca y del Ministro de la CS, Sr. Prez, en su voto disidente. Con razn, sin embargo, esta solucin haba sido catalogada como excesiva por parte de la doctrina (cfr. BASCUN RODRGUEZ, Antonio, "Aplicacin de leyes que carecen de vigencia?", en Revista del Abogado N 17, noviembre 1999, pp. 10-13).
09
127
B. EL PROBLEMA DE LA DETERMINACIN DEL MOMENTO DE COMISIN DEL DELITO (TEMPUS DELICTI)
La aplicacin del principio de irretroactividad supone el conocimiento del momento en que se ha cometido el delito, el que determina la ley aplicable. Para determinar cundo se ha cometido un delito, la doctrina nacional ha desarrollado los siguientes criterios: a) En los delitos formales, es decir, aquellos respecto de los cuales la ley se satisface con la indicacin de una accin o de una omisin, sin que se requiera la produccin de un determinado resultado (ej.: el falso testimonio, arts. 206 ss. Cp, o la no resistencia a la sublevacin, art. 134 Cp), el momento de su comisin es aquel en que se ejecuta la accin prohibida, o en el que el hechor deba ejecutar la accin debida; b) En los delitos materiales, esto es, aquellos cuya descripcin legal comprende la causacin de un resultado (ej.: homicidio, art. 391, lesiones corporales, 395 ss. Cp), la opinin dominante entre nosotros considera que hay que atender al momento de la accin o de la omisin, aun cuando sea otro el tiempo del resultado.71 Sin embargo, puesto que esta discusin afecta otras instituciones, como la prescripcin, estimamos conveniente no adoptar una sola teora a este respecto, y dejar al juez valorar cada caso diferenciadamente, con arreglo a la lgica, esto es, para evitar el absurdo de que el derecho del Estado a perseguir un delito se extinga antes de que pueda ejercerse, lo que puede requerir varios aos. Se piense en los cuasidelitos: un contratista construy un edificio de departamentos que, por defectos de construccin, se desploma cinco aos despus, causando la muerte de algunas personas que lo habitaban. (Ha prescrito el delito antes de la muerte de los ocupantes?) Algo parecido pudiera plantearse, eventualmente, respecto de delitos de mera apropiacin: un funcionario distrae caudales pblicos al asumir su cargo, y la cuenta se le exige cinco aos despus: delito prescrito? En suma, "la pregunta acerca del tiempo del delito est determinada en parte por la clase de materia en que juega un papel el tiempo".71A
CURY I, 217. Oo. NovoA I, 207, quien entiende "cometer" como sinnimo de "consumar" y ste como "realizacin del resultado".
71A
71
HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, op. cit., p. 261. Cf. en el mismo sen-
tido del texto, F.A.J. Koopmans, en Cleiren / Nijboer, Tekst en Commentar, cit. 3 a ed., 1997 (art. 71), pp. 339-340.
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c) En los delitos permanentes, es decir, aquellos en q u e el delito crea u n estado antijurdico q u e se hace subsistir p o r el h e c h o r sin interrupcin en el tiempo, (ej.: el secuestro de personas, art. 141), el delito se comete desde que el autor crea el estado antijurdico hasta su terminacin; d) En los delitos continuados, d o n d e se trata de la reunin de pluralidad d e actos individuales (cada u n o d e los cuales con carcter delictivo, si se considera p o r separado) q u e c o m p o n e n u n a sola accin p o r la h o m o g e n e i d a d de las formas de comisin y del p r o p sito n i c o , as c o m o la existencia d e u n m i s m o b i e n j u r d i c o afectado (ej.: la malversacin de caudales pblicos, art. 233), el delito se comete desde el primer acto parcial y hasta el trmino de la serie. En este caso, la ley aplicable es la ms favorable d e entre las q u e h a n estado vigentes d u r a n t e la realizacin de la serie; e) En los delitos habituales, es decir, aquellos en que la conducta antijurdica se vuelve delictiva p o r la repeticin de la misma p o r el sujeto activo, de m a n e r a q u e la accin aislada n o es tpica (ej.: el favorecimiento de la prostitucin, art. 367), rige la misma regla que en el caso anterior. Si d u r a n t e el tiempo de comisin de u n delito permanente, continuado o habitual se p r o d u c e u n a sucesin de leyes penales, segn la doctrina mayoritaria, debe considerarse la ms favorable de todas ellas c o m o la vigente al m o m e n t o de su comisin. 72
C. E X C E P C I N : L A "RETROACTIVIDAD BENIGNA"
Tanto el p r e c e p t o constitucional (art. 19, N 3, inciso 7 o ) c o m o el artculo 18 Cp consagran u n a excepcin a la irretroactividad de la ley penal, c u a n d o ella es ms favorable al reo. De a c u e r d o con el art. 18, incisos 2 o , 3 o y 4 o Cp, "si despus de cometido el delito y antes de q u e se p r o n u n c i e sentencia de trmino, se promulgare otra ley q u e exima tal h e c h o de toda p e n a o le aplique u n a m e n o s rigorosa, deber arreglarse a ella su juzgamiento". Advirtase q u e el p r e c e p t o emplea la expresin promulgare, de suerte q u e la obligacin de aplicar la nueva ley n o nace con el acto posterior de publicacin, sino q u e ella existe desde el decreto pro-
72
C U R Y I , 217.
129
mulgatorio del Presidente de la Repblica o la declaracin sustitutiva del Tribunal Constitucional. 73 Tampoco debiera influir la circunstancia de que la vigencia de la nueva ley se encuentre diferida,74 como ha declarado ltimamente la Corte Suprema,74_A contra alguna jurisprudencia y doctrina aisladas que afirman que la disposicin de este inciso slo es aplicable cuando la nueva ley haya entrado en vigencia, segn el art. 7o CC.75 Si la referida ley se promulga "despus de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o nica instancia, deber modificarla de oficio o a peticin de parte". En el inciso final se advierte que la aplicacin del artculo no "modificar las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relacin con las indemnizaciones pagadas o cumplidas y con las inhabilidades". Aunque es razonable la disposicin respecto de las indemnizaciones pagadas -lo que puede extenderse sin dao a la legalidad, tambin a las costas personales y procesales que se causaron en el juicio-, 76 la mantencin de las inhabilidades, en cuanto son penas accesorias, parece ser de muy discutible consti nacionalidad.77 La circunstancia de que el artculo 18 Cp establezca la modificacin de la sentencia condenatoria, aun en el caso que la condena se haya cumplido, hace lgica la limitacin, sealada por la doctrina, en el sentido de restringir la revisin de los fallos a aquellos casos en que la sentencia est produciendo algn efecto, excluyendo aquellos casos sin significacin prctica alguna. a. Concepto de ley ms favorable De acuerdo con el art. 18 Cp se aplica la ley penal ms reciente si esta ley es ms favorable para el procesado o condenado. La nueva
O cuando opere la declaracin del Tribunal Constitucional en virtud de la facultad otorgada en el art. 82, N 5 de la Constitucin.
74
73
ETCHEBERRYI, 144; CURYI, 211; MATUS, 59.
- SCS 16.09.1998, RDJXCV (1998), N 3. 75 SCS 24.03.1997 (FM 459:168) y 18.03.1997 (FM 459:200). En el mismo sentido, MERA, Rafael, "En torno a la aplicabilidad del texto original de la ley N 19.450", en Revista de Derecho, Criminologa y Ciencias Penales, nm. 1 (1999), p. 200, y BASCUN RODRGUEZ, A., Aplicacin de leyes... ?, cit., pp. 18-22.
76
74 A
En el mismo sentido ETCHEBERRY I, 100; CURY I, 213.
77
En el mismo sentido, MATUS, 58.
130
ley puede ser ms favorable, sea porque con arreglo a ella la pena no tiene ya que ser infligida (p. ej., porque se estableci una causal eximente de responsabilidad criminal o una condicin objetiva de punibilidad que antes no exista, se acort el plazo de prescripcin, etc., o simplemente porque se derog el delito de que se trata), sea porque la pena que debe infligirse, de acuerdo con la nueva ley, es menos severa. Sin embargo, no cabe dar una frmula general y abstracta para decidir cul es la ley ms benigna. Una hiptesis sencilla es que el hecho, que antes estaba previsto como simple delito, sea incorporado a las faltas. Pudiera ocurrir tambin que la nueva ley rebaje el marco penal o aada circunstancias atenuantes. Pero qu pena es ms benigna, si la nueva ley reemplaza una corta pena de privacin de libertad por una prolongada pena de extraamiento? Es siempre una pena pecuniaria, por alta que sea, menos severa que una ligera pena privativa de libertad? Puede suceder que la nueva ley suprima una circunstancia agravante, pero aada otra. Cmo decidir si la nueva regulacin es ms beneficiosa para el reo? Como dice NOVOA, "no han de compararse solamente las penas previstas en las dos leyes enjuego, sino que debe apreciarse su contenido total en sus consecuencias penales" y todo ello "en relacin directa con el caso concreto de que se trata".78 La decisin corresponder al juez, sobre la base de los efectos reales que la aplicacin de una u otra ley tenga para el afectado, no pudiendo, eso s, contruir una ley nueva a partir de las existentes: debe tomar una decisin.79 Para hacerlo, bien puede contar con la opinin del condenado (aunque no sea obligatorio), pues conforme a lo dispuesto en el art. 345 Cpp (2000), parece que se empieza a reconocer legislativamente algn lugar a la opinin del condenado en esta materia, al facultarse al Tribunal del Juicio Oral para, una vez pronunciada la decisin de condena, "citar a una audiencia con el fin de abrir debate sobre los factores relevantes para la determinacin y cumplimiento de la pena para determinar la eleccin de dicha ley".80
78
NOVOA I, 200 ss.
De otro modo, ello implicara "entregarle la facultad de construir una tercera ley, que nunca ha estado en vigor" (CURY I, 210). 80 Por tanto, no nos parece aceptable la tesis de NOVOA, ibidem, quien cree que el reo no tiene "opinin vlida que expresar".
79
131
b. Las leyes intermedias Hasta ahora nos hemos referido a la opcin entre dos leyes, pero bien puede suceder que se presenten tres o ms leyes sucesivas. Se llama ley intermedia aquella promulgada despus que el hecho se haba ejecutado, pero antes de que se pronuncie sentencia de trmino. Debe aplicarse esa ley ms favorable al procesado, a pesar de que ella no rega cuando el hecho se cometi, pero tampoco cuando la sentencia deba pronunciarse? Algunos escritores se pronuncian en sentido negativo.81 La opinin al parecer unnime entre nosotros considera, en cambio, que la ley intermedia ms favorable, aunque naci despus de perpetrado el delito y fue derogada antes del fallo (de donde pareciera enteramente ajena al asunto), debe ser aplicada. Se argumenta para ello que el artculo 18, ine. 2 o , se limita a exigir que la ley ms favorable se haya promulgado despus de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de trmino, sin referirse a la extensin de su vigencia. Se aade que no puede perjudicarse al reo por el efecto de la lentitud en la tramitacin de los procesos judiciales, ya que probablemente una mayor celeridad se habra traducido en el pronunciamiento de la sentencia todava bajo la vigencia de la ley ms favorable.82 Tal era tambin hasta hace poco la opinin de la jurisprudencia. 83 Sin embargo, enfrentada al problema suscitado por una modificacin perjudicial sufrida por la Ley N 19.456 durante su perodo de vacancia legal, una vacilante jurisprudencia ha declarado ltimamente que la retroactividad en beneficio del reo slo es aplicable si la nueva ley ha entrado o entra efectivamente
81 As, por ejemplo, en Espaa, CEREZO MIR, Jos, Curso de Derecho Penal espaol. Parte General, I, 3" ed., Madrid, 1990, p. 189. 82 Vase especialmente sobre el punto NOVOA I, 205 ss. 83 SCS de 05.09.1936, en GT 1936, 2. sem., p. 330; vid. tambin SCA de Valdivia de 17.04.1935, en Revista de Ciencias Penales, t. I., p. 241 y en ETCHEBERRY (D.P.J.) I, 95: "Durante la tramitacin del proceso -se lee en el fallo- los reos adquirieron el derecho de ser juzgados conforme al Decreto Ley 26, que les impona una pena ms benigna, y una ley posterior, que impone un castigo ms severo, y promulgada con anterioridad a la dictacin de la sentencia de trmino, no modifica la situacin legal adquirida, pues de otro modo se dara a dicha ley efecto retroactivo, violando los arts. 11 de la Constitucin y 18 del Cdigo Penal". En apoyo de esa tesis la sentencia cita a GARRAUD y a
CHAUVEAU y H E U E .
132
en vigencia, segn el art. 7 o CC, y n o si slo h a sido promulgada y despus derogada, sin n u n c a e n t r a r en vigencia. 84
c. Las leyes transitorias: Leyes temporales y leyes excepcionales En ocasiones - p o c o frecuentes- suele la ley fijar su propia duracin, indicando c u n d o cesar de regir. La tcnica legal, concebida como u n a regulacin transitoria, p u e d e consistir en que se fije u n perodo de tiempo preciso para la vigencia ("de acuerdo con el calendario"; 85 p. ej., "...hasta el 31 de diciembre de 1999") o, lo que es ms probable, que la ley vaya a regir mientras subsistan las circunstancias que determinan su promulgacin. En el primer caso, se habla de leyes temporales; en el segundo, de leyes excepcionales o contingentes. Es posible que el legislador decida dictar u n a ley que tendr u n a duracin precisa, debido a la existencia de situaciones transitorias o excepcionales (penurias alimenticias, estado de guerra, catstrofes, perodos de epidemias, etc.) que pudieran reclamar u n tratamiento ms severo para ciertos delitos y hasta la elevacin a la categora de hechos punibles de algunas conductas que en tiempos normales n o lo son. Desaparecida la situacin excepcional, deja la ley ms severa de estar en vigor y se vuelve a la situacin anterior, esto es, esa conducta recobra su carcter lcito o su penalidad primitiva. Si la sentencia se pronuncia al recuperar su vigencia la ley primitiva (ms benvola), debe ajustarse a ella el juzgamiento y, supuesto que ya exista u n a condena, deber el juez modificarla, a la luz de la ley ms benigna? La doctrina de nuestro pas n o es u n n i m e . FONTECILLA considera q u e "transcurrido el plazo de vigencia, la ley ya n o r e s p o n d e a las necesidades sociales y de inters general que el legislador tuvo en vista para dictarla, y siendo ello as, la p e n a sera intil". 86 La mayora de los autores nacionales parece inclinarse, sin embargo, p o r la no aplicacin retroactiva de la ley ms benigna, cuya vigen-
84 En este sentido se pronuncian las SCS de 24.03.1997 y de 18.3.1997 (en FM (459), pp. 168 y 200), revocando sentencias de Cortes de Apelaciones que sostenan la aplicacin irrestricta de la ley ms favorable al reo, aunque slo alcanzase a estar promulgada y publicada, y nunca entrase en vigencia. Ver, adems, la doctrina coincidente citada en la nota al pie N 75.
85
ROXIN, 5 / 6 6 , p. 124.
86
Cit. por LABATUT / ZENTENO I, 52. En el mismo sentido Cousio I, 132.
133
eia se reintroduce con la prdida de vigencia de la ley temporal. 87 Segn CURY, la aplicacin retroactiva de la ley ms favorable se funda "en una revaloracin del hecho, que ha conducido a desincriminarlo o tratarlo en forma ms benigna, a causa de que su reprobabilidad social ya no se juzga tan intensa", y aade que ello no sucede en las leyes temporales: "Lo que en ellas determin el elevado disvalor de la conducta fueron las circunstancias en las cuales se ejecut, y el hecho de que la norma haya dejado de regir se debe a una modificacin de tales circunstancias, no a una revaloracin del hecho que se perpetr cuando ellas todavan persistan".88 Esa argumentacin (que se consagra en el Cdigo italiano, art. 2 o , penltimo inciso, y se sostiene por una parte de la doctrina extranjera) no consigue persuadirnos. Coincidimos con JIMNEZ DE AsA en que "ni la ley temporal ni la contingente derogan los preceptos de las leyes que estaban en vigor antes de su vigencia y que renacen al cesar aqullas; por esto no deben tener efectos ultractivos ni cuando crean delitos ni cuando aumentan penas".89
3. LOS EFECTOS DE LA LEY PENAL CHILENA EN CUANTO A LAS PERSONAS

A. E L PRINCIPIO BSICO: IGUALDAD ANTE LA LEY
La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica porque "en Chile no hay clases privilegiadas que puedan ser
87 88
CURYI, 214; NOVOA I, 205; ETCHEBERRYI, 150; BUSTOS, 88; MATUS, 61. C U R Y I , 214.
JIMNEZ DE ASA, Luis, La ley y el delito, Caracas, 1945, p. 188. Conviene en este punto traer a la memoria el resultado de la aplicacin de la tesis que rechazamos: En el mes de mayo de 1945, en los das que siguieron a la capitulacin incondicional de las tropas alemanas, que puso fin a la Segunda Guerra Mundial, los tribunales de guerra siguieron dictando condenas a muerte por desercin y los condenados fueron fusilados cuando la guerra ya haba terminado. En uno de los fallos se lee: "Los acusados actuaron con la intencin de sustraerse a sus deberes respecto del ejrcito. Un hombre que se decidi a abandonar a sus valientes camaradas y a su patria en el momento del mayor peligro y del ms negro futuro merece, sin ms, la muerte..." (vase ampliamente la casustica en MLLER, Ingo, Furchtbare Juristen. Die unbewltigte Vergangenheit unsererJustiz, Mnich, 1987, pp. 195 ysigts.).
89
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regidas por leyes especiales", como lo exige "su gobierno unitario y republicano" 90 y lo consagra el art. 19 N 2 CPR. Con todo, existen determinados privilegios, en razn de la funcin, que sustraen a ciertas personas (parlamentarios y miembros de la Corte Suprema) de la persecucin penal, ya sea enteramente o con respecto a algunos hechos. Por el contrario, como se seala correctamente en los textos sobre la materia,91 no constituyen excepciones al principio de la igualdad personal frente a la ley penal la existencia de determinados procedimientos especiales para el juzgamiento de algunos funcionarios o dignatarios que derivan de la ndole de sus cargos. A esa categora pertenecen las reglas sobre desafuero de diputados y senadores, las querellas de captulos, el juicio poltico, etc. Una vez llevadas a cabo las exigencias procesales prescritas, son de aplicacin irrestricta las normas del derecho penal material. Respecto de los extranjeros, a ellos les es aplicable la ley nacional desde el momento que se encuentren bajo jurisdiccin chilena, salvo las excepciones contempladas bajo los principios del derecho internacional, que conciernen a los Jefes de Estado que se encuentran en nuestro pas, en trnsito, o temporalmente, y a los agentes diplomticos acreditados. Estas categoras de personas gozan de inmunidad de jurisdiccin, ya que el art. 5 o COT establece que quedan exceptuados de la facultad de los tribunales de conocer de los asuntos criminales los que sealen la Constitucin, las leyes y los tratados y convenciones internacionales.
B. EXCEPCIONES (I): CASOS DE INVIOLABILIDAD CONFORME AL DERECHO INTERNO
a. La inviolabilidad de los parlamentarios Con arreglo al artculo 58 de la Constitucin, "los diputados y senadores slo son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeo de sus cargos, en sesiones de sala o de comisin". Esta inviolabilidad, que se consagra en la
90 91
FUENSALIDA I, 14. NOVOA I, 218 ss.; CURYI, 2 2 1 .
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mayora de los sistemas legales, tiene por objeto la proteccin de la libertad parlamentaria de expresin y de voto.92 La doctrina predominante es que no se trata aqu de una causa de exclusin de la antijuricidad del hecho, sino de exclusin personal de la pena, de donde se sigue que, de cometerse un acto ilcito, se mantendra la punibilidad de los dems partcipes no amparados por el privilegio.
b. La inmunidad de los miembros de la Corte Suprema El artculo 76 de la Constitucin dispone que "los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia en materia substancial de las leyes que reglan el procedimiento, de negacin y torcida administracin de justicia y, en general, de toda prevaricacin en que incurran en el desempeo de sus funciones", aadiendo, respecto de los miembros de la Corte Suprema, que "la ley determinar los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad". El artculo 324 COT establece que la disposicin constitucional "no es aplicables, los miembros de la Corte Suprema en lo relativo a la falta de observancia de las leyes que reglan el procedimiento ni en cuanto a la denegacin ni a la torcida administracin de la justicia". La Corte Suprema ha sealado, adems, que, por no existir tribunal que pudiera resolver sobre la posible infraccin de ley por parte de sus miembros, hay que reconocer una "necesaria infalibilidad convencional", reputndose de derecho que las resoluciones de la Corte Suprema son conformes a la ley.93 Como seala CURY, esto equivale a "establecer para dichos magistrados una autntica inmunidad en relacin con los delitos aludidos, que son prcticamente todos los mencionados por la disposicin constitucional, con excepcin del cohecho".94 Con todo, como observa ETCHEBERRY, "subsiste, sin embargo, la duda de que el encargo constitucional para que la ley determine los casos y el
92 Vid. extensamente sobre el asunto, VERDUGO MARINKOVIC / PFEFFER URQUIAGA / NOGUEIRA ALCAL, Derecho constitucional, t. II, 2a ed., Santiago, 1997, pp. 138 y sigts. (redaccin de este captulo de H. Nogueira). 93 Vid. ETCHEBERRY DPJl, 108.
94
CURY I, 220.
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modo de hacer efectiva una responsabilidad se cumpla determinando que dicha responsabilidad no existe".95 b.l. Excurso: Inaplicabilidad en Chile del principio de inviolabilidad del soberano Aunque hay sistemas jurdicos que conocieron o conocen el principio de que el soberano est libre de la ley (princeps legibus solutus est),96 ello proviene de tradiciones monrquicas que en Chile, como sucede en general en los regmenes republicanos, no son de recibo. Por tanto, no se acepta forma alguna de inviolabilidad para el Presidente de la Repblica, quien est sometido a la ley penal, como cualquier ciudadano.
C. EXCEPCIONES (II): LAS INMUNIDADES CON ARREGLO AL DERECHO INTERNACIONAL
a. Situacin de los Jefes de Estado extranjeros Con arreglo al art. 297 CB, la ley penal chilena no es aplicable a los Jefes de Estado extranjeros que se encuentran de visita en el territorio nacional, tanto oficial como privada, e incluso las visitas de incgnito del Jefe de Estado extranjero estn tambin comprendidas en la inmunidad.
b. Los diplomticos de Estados extranjeros De conformidad con el artculo 298 CB, gozan tambin de inmunidad absoluta los diplomticos extranjeros, "sus empleados extranjeros y las personas de las familias de los primeros que vivan en su compaa". La disposicin citada reproduce lo preceptuado en la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas, promulgada por el Decreto 666, publicado en el Diario Oficial de 4 de marzo
95 96
Ibidem. Digesto, 1,3,31.
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de 1968. Adems, diversas convenciones multilaterales acuerdan a determinados funcionarios de organizaciones internacionales (ONU, OEA, FAO, or, UNESCO, FMI, CEPAL, etc.) u n rgimen de inviolabilidad semejante al de los agentes diplomticos. 9 7 En lo que respecta a los funcionarios consulares, stos gozan de i n m u n i d a d de jurisdiccin "por los actos ejecutados en el ejercicio de las funciones consulares" (art. 43, N 1, de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, suscrita el 24 de abril de 1963, publicada en el Diario Oficial el 5 de marzo de 1968).
Vid. ampliamente sobre el tema COUSIO I, 141 ss.
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CAPITULO
LA COLABORACIN INTERNACIONAL EN MATERIAS PENALES
1. EFICACIA DE LAS LEYES Y SENTENCIAS EXTRANJERAS El reconocimiento de las leyes y sentencias extranjeras, previa revisin por los tribunales nacionales, rige desde antiguo tratndose de la extradicin pasiva, sobre todo si se solicita con respecto a una persona ya condenada. Tradicionalmente se afirm que tal reconocimiento no importaba la ejecucin de ley o una sentencia extranjera, sino a lo ms, la de una resolucin de un tribunal nacional que acoge la solicitud del Estado requirente. Se afirmaba entonces que el principio de soberana impedira que las leyes y sentencias penales extranjeras tengan aplicacin en Chile, regla que reconoce expresamente el art. 304 CB. Sin embargo, la creciente tendencia de establecer vnculos de cooperacin internacional en materias penales entre los Estados, supone el reconocimiento de la existencia y significado de leyes y sentencias extranjeras para diversos efectos.
A. APLICACIN INTERNA DE LA LEY PENAL EXTRANJERA
Como acabamos de sealar, producto del actual proceso de integracin de la comunidad internacional, la cooperacin en estas materias va mucho ms all del mero reconocimiento de la existencia de una ley extranjera, lo que se refleja en la creciente aceptacin de solicitudes de extradicin, exhortos y dems peticiones de cooperacin internacional.97A No obstante, dicha cooperacin slo es posible soEn el mbito americano, particular importancia tiene a este respecto la reciente Convencin Interamericana de Asistencia Mutua en Materia Penal (Convencin de Nassau), D.S. 108 (RR.EE.), DO 08.07.2004.
97A
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bre la base del reconocimiento de la llamada doble incriminacin, es decir, que el h e c h o sea constitutivo de delito tanto en el pas que p r e t e n d e juzgarlo como en el pas d o n d e el h e c h o se perpetr, pues n o p u e d e n los Estados p r e t e n d e r exportar sus propias valoraciones a otros que n o las reconocen (p. ej., como sucede con el castigo en Chile de la sodoma consentida, art. 365 Cp, figura que n o se encuentra en la mayor parte de los cdigos europeos).
a. Determinacin de la doble incriminacin Para responder a la pregunta de si existe doble incriminacin hay que comparar las descripciones delictivas que se hacen por la legislaciones de ambos pases. Ello n o ser difcil respecto de delitos comunes, tales c o m o el homicidio, la violacin o el robo. Existen, sin embargo, algunos tipos legales que contienen ingredientes que se d e b e n referir a instituciones tpicamente nacionales o vinculadas al territorio nacional (el "enemigo", al que se le facilita la entrada al territorio nacional, previsto en el art. 109, inciso 2 o ; el "Presidente de la Repblica", el "Congreso Nacional", la "Constitucin del Estado", a que se refiere el art. 121; etc.). Si un chileno favorece la entrada d e tropas argelinas en Mauritania; si se rebela c o n t r a las instituciones de gobierno del Ecuador, no existe doble incriminacin, ya que esos hechos n o son punibles en Chile. a.l. La transformacin analgica del tipo legal 98 Siguiendo las orientaciones del Tratado Modelo de Extradicin del Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidos, en varios de los ltimos tratados bilaterales de extradicin suscritos por el Estado de Chile se contempla una disposicin que n o permite denegar la extradicin por delitos que entraen u n a infraccin de carcter tributario, arancelario o fiscal, a pretexto de que en la legislacin del Estado requerido no se establece el mismo tipo de impuesto o gravamen. 99 Adems, en cuanto a los delitos funcionarios, amn de la nueva disposicin
Sinngeme Umstellung des Tatbestandes, en la terminologa alemana. Vase ampliamente sobre el tema, J. REMMELINK, Uitlevering, Arnhem, 1995, p. 65. 99 Cfr. PALMA, El derecho internacional del trfico ilcito de estupefacientes..., cit., pp. 331 y sigts.
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del art. 250 bis, que establece el delito de soborno a funcionarios extranjeros, Chile ha suscrito la Convencin Americana contra la Corrupcin, que permite expresamente la extradicin en esta clase de delitos, aunque evidentemente los funcionarios extranjeros no son aquellos a que hacen referencias los arts. 219 y sigtes. Cp. Lo mismo sucede respecto de los hechos punibles sujetos al principio de universalidad, como acontece, por ejemplo, con la trata de blancas, que ha sido objeto de tratados internacionales de los que resulta la obligacin de Chile de perseguir tales delitos, y que nuestra legislacin (art. 367 bis) castiga refirindose nicamente a la "entrada" o "salida" de personas del "pas" (Chile), para fines de prostitucin. En esas situaciones, para cumplir con la obligacin internacional que tiene tambin fuerza de ley interna-, debe recurrirse necesariamente a una ficcin, pues es claro que los textos nacionales no comprenden en su incriminacin la comisin de esa clase de delitos en el extranjero. Esto es lo que se denomina la transformacin analgica del tipo legal. En estos casos el intrprete debera concluir en la existencia de la doble incriminacin si: 1) la conducta es punible en el pas en que el hecho se cometi; y 2) una infraccin equivalente est prevista en Chile. Dicho de otra manera: si esa conducta tambin habra sido punible en Chile si se hubiera cometido en contra de una institucin de nuestro pas o con relacin a su territorio.
B. APLICACIN INTERNA DE SENTENCIAS JUDICIALES EXTRANJERAS
a. Reconocimiento de las sentencias extranjeras El art. 13 Cpp (2000) seala que "tendrn valor en Chile las sentencias penales extranjeras" y que, "en consecuencia, nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual hubiere sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo a la ley y al procedimiento de un pas extranjero". De este modo se otorga pleno valor de cosa juzgada a la sentencia del juez extranjero, sin distinguir si el hecho fue cometido en Chile o si, por otra causa, est sometido a su jurisdiccin. 100
100 El Cpp (1906), en cambio, contiene una clusula de reserva de jurisdiccin en su artculo 3 o , inciso 3 o : "Las sentencias extranjeras no se ejecutarn en Chile, en cuanto impongan penas". Sin embargo -y ello constituye una aplicacin
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Los criterios para hacer excepcin al valor de cosa j u z g a d a de las sentencias extranjeras, y q u e p e r m i t e n por tanto u n juzgamiento conforme a las normas del d e r e c h o chileno, los fija el propio art. 13 C p p (2000), p e r o n o r e s p o n d e n ya a la idea de m a n t e n e r outrance la jurisdiccin de los tribunales nacionales, sino ms bien a consideraciones previstas para: a) evitar la burla de la jurisdiccin, si el j u z g a m i e n t o en el extranjero ha obedecido "al propsito de sustraer al individuo de su responsabilidad penal p o r delitos de competencia de los tribunales nacionales"; y b) proteger el derecho al debido proceso del sentenciado, si ste "lo solicitare expresamente, si el proceso respectivo n o hubiere sido instruido de conformidad con las garantas de u n debido proceso o lo hubiere sido en trminos que revelaren falta de intencin de juzgarle seriamente". En estos casos, dispone el ine. segundo del art. 13 Cpp (2000), "la p e n a que el sujeto h u b i e r e cumplido en el pas extranjero se le imputar a la que debiere cumplir e n Chile, si tambin resultare c o n d e n a d o " .
b. Ejecucin en Chile de penas impuestas por sentencias extranjeras El mencionado art. 13 Cpp (2000) establece como regla general que en cuanto a la ejecucin en Chile de las sentencias penales extranjeras, ello ser posible, sujetndose "a lo que dispusieren los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encontraren vigentes". As, siguiendo la lgica de q u e los inculpados y c o n d e n a d o s q u e d e n liberados de la alienacin q u e significa u n a persecucin
del principio non bis in ide/m-, el mismo precepto reconoce el efecto de res iudicata, para todos los efectos legales, a la sentencia absolutoria pronunciada en el extranjero, excepto si se recae sobre algn delito cometido en el territorio nacional y en los dems casos en que Chile retiene su jurisdiccin, esto es, si se cometi "en los dems lugares sometidos a la jurisdiccin chilena", o concierne a algn hecho punible "cometido en el extranjero y que deba juzgarse en Chile". Si se trata de una sentencia condenatoria, pronunciada por un tribunal extranjero, que recae sobre crmenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la Repblica que queden sometidos a la jurisdiccin chilena, la pena o parte de ella que el reo hubiere cumplido en virtud de tal sentencia se computar en la que se le impusiere de acuerdo con la ley nacional, si ambas son de de similar naturaleza y, si no lo son, se atenuar prudencialmente. Con arreglo al artculo 3 o , inciso 4o Cpp (1906), el fallo condenatorio extranjero tiene tambin valor en Chile para determinar la calidad de reincidente o de delincuente habitual del condenado.
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penal y la ejecucin d e la p e n a e n u n ambiente y en un idioma ajenos, Chile h a suscrito al respecto u n tratado con Brasil (D.S. 225 (Relaciones Exteriores) de 16.02.1999, D O 18.03.1999), y se ha adh e r i d o a la Convencin Interamericana para el cumplimiento de condenas penales en el extranjero (D.S. 1.859 (Relaciones Exteriores) de 27.10.1998, D O 02.02.1999) y a la Convencin sobre el traslado de personas c o n d e n a d a s a d o p t a d a p o r el Consejo de Europa (D.S. 1317 (Relaciones Exteriores) de 10.08.1998, DO 03.1 1.1998).
c. Ejecucin en el extranjero de penas impuestas por tribunales chilenos En cuanto a la posibilidad del cumplimiento en el extranjero de sentencias dictadas por los tribunales chilenos, a u n q u e n o se e n c u e n t r a exp r e s a m e n t e regulada p o r el m e n c i o n a d o art. 13 C p p (2000), lo cierto es que dicha hiptesis n o es ms que la aplicacin del principio de reciprocidad a la del apartado anterior, y p o r tanto rige resp e c t o d e los r e s t a n t e s pases s u s c r i p t o r e s d e los t r a t a d o s all mencionados. Adems, siguiendo los dictados de la Convencin de Viena sobre trfico ilcito de estupefacientes, de 1988, la ejecucin en el extranjero de sentencias nacionales aparece especialmente incorporada a la legislacin nacional en nuestra respectiva ley sobre la materia, N 19.366 (DO 30.01.95), cuyo artculo 50 dispone: "El Ministro de Justicia p o d r disponer que los extranjeros condenados por alguno de los delitos contemplados en esta ley puedan cumplir en el pas propio de su nacionalidad las penas corporales que les h u b i e r e n sido impuestas. Para estos efectos, habr de atenerse a los tratados internacionales vigentes sobre la materia".
2. LA EXTRADICIN
A. CONCEPTO
La extradicin es el acto p o r el cual u n Estado entrega a u n a persona a otro Estado que la reclama para juzgarla p e n a l m e n t e o para ejecutar u n a p e n a ya impuesta. En el primer caso se p u e d e hablar de extradicin para perseguir el delito, y en el s e g u n d o caso de extradicin para hacer efectiva la condena. 143
La extradicin se llama activa si se considera desde el punto de vista del Estado que pide la entrega (Estado requirente), y pasiva si se la contempla desde el punto de vista del Estado al que se solicita la entrega (Estado requerido). La regulacin de esta materia est entregada en Chile, en cuanto los aspectos formales, a los Cdigos de Procedimiento; y en lo que respecta a los aspectos de fondo, a "los principios generalmente reconocidos del derecho internacional", ya que -a diferencia de otros pases- nuestro pas no exige la necesidad de un tratado de extradicin para que sta sea procedente. Adems, respecto de los pases suscriptores con Chile del CB, rigen las ms extensas regulaciones en l contenidas. El Cpp (2000) establece reglas de procedimientos orales para ambas clases de extradicin en el Ttulo VI de su Libro Cuarto, cuyo prrafo 1 (arts. 431 a 439) se refiere a la extradicin activa, y el segundo, a la pasiva (arts. 440 a 453). Adems, se establece en el art. 454 el procedimiento para la denominada extradicin pasiva simplificada, que permite la entrega de una persona al Estado requirente mediando nicamente su conformidad, expresada con asistencia letrada, ante el Ministro de la Corte Suprema que conociere de la solicitud de extradicin.
B. CONDICIONES DE FONDO PARA LA EXTRADICIN
Se sealan por los tratados y por la doctrina diversos requisitos de la extradicin, generalmente admitidos. A continuacin nos referiremos brevemente a cada uno de ellos.
a. El tipo de relacin entre los Estados La primera condicin de fondo para la concesin de la extradicin es el tipo de relacin entre los Estados, que puede estar determinado por un tratado o fundarse en la relacin de reciprocidad.
144
a.l. Tratado internacional Como dijimos, la regla general es que los Estados estn vinculados por un tratado de extradicin, que es su ms importante fuente. Chile ha celebrado diversos tratados bilaterales de extradicin: con Blgica (1899), Espaa (1992), Gran Bretaa (1897), Venezuela (1992), Bolivia (1910), Brasil (1935), Ecuador (1897), Estados Unidos (1900; y su protocolo complementario de 1901), Paraguay (1897), Uruguay (1897). Uno de los tratados ms recientes es el suscrito con Australia (1995). Con Holanda101 y Alemania, en cambio, para citar tan slo algunos pases, no existen tratados de extradicin. A los tratados bilaterales deben agregarse los tratados multilaterales. Tal carcter tiene el Tratado de Extradicin de Montevideo, de 26 de diciembre de 1933, firmado tambin por numerosos pases americanos. En cuanto al antes mencionado CB, que contiene un ttulo completo (el Ttulo III del Libro IV, arts. 344 a 381) destinado a la extradicin, ste vincula a nuestro pas nicamente con los otros que lo han ratificado, si bien, en sus relaciones con Estados distintos de los referidos, las disposiciones de ese Cdigo son tomadas en cuenta por nuestra jurisprudencia, a menudo, como "principios generalmente reconocidos de derecho internacional". a.2. Relacin de reciprocidad. Su naturaleza poltica y no jurdica En la base del funcionamiento del sistema jurdico de la extradicin est la relacin de confianza entre los pases. La ausencia de tratado no ha impedido que nuestro pas conceda la extradicin respecto de pases que ofrecen garantas de reciprocidad, incluso tratndose de peticiones concernientes a chilenos. La idea de la reciprocidad, el llamado principio tu quoque (t tambin) o do ut des (doy
En sentencia pronunciada en la causa por extradicin, exp. 4-93, relativa al ciudadano neerlands Albertus Johannes Abbenhuis, pronunciada el 15 de septiembre de 1994 por el Presidente de la Corte Suprema, don Marcos Aburto (y confirmada por la Corte Suprema), se lee en el considerando tercero que "la Repblica de Chile y el Reino de los Pases Bajos han iniciado trmites con el fin de llegar a un tratado de extradicin bilateral", elemento de juicio que fue tomado en cuenta, junto a otros, para admitir que no se quebrantaba el principio de reciprocidad, pese a que Holanda no concede extradicin de no mediar tratado entre los Estados respectivos.
101
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para q u e des, est consagrada expresamente en algunas legislaciones extranjeras (como las leyes de Blgica y Alemania). En nuestro pas ha sido la jurisprudencia la que, en ocasiones, ha n e g a d o la extradicin c u a n d o ha conocido antecedentes q u e hacen pensar q u e n o existira reciprocidad102 y, p o r la inversa, la ha concedido (aun sin promesa formal de reciprocidad) c u a n d o existe evidencia de que el Estado requirente n o desconoce ni rechaza las resoluciones de los tribunales chilenos. 103 Por reciprocidad se e n t i e n d e n o slo la promesa formal de la misma, sino, c o m o seal la SGS 18.10.1994, el cumplimiento de los siguientes requisitos materiales: a) la ausencia de informacin de que el requirente haya dejado en el pasado de cumplir un fallo de algn tribunal chileno; y b) los compromisos internacionales q u e u n e n a ambos pases en la tarea c o m n de combatir eficazmente la delincuencia, a u n q u e n o se trate de u n tratado de extradicin p r o p i a m e n t e tal. No obstante, nuestra Corte Suprema ha declarado que "el principio de reciprocidad est edificado sobre plataformas de escasas consistencias jurdicas, p o r q u e hace que u n Estado sea j u s t o o injusto slo en virtud de la conducta de otro Estado; y esto, en verdad, n o es tico ni jurdico; es un principio brbaro oriundo de una poca primitiva"}04 De all que se afirme el carcter p u r a m e n t e poltico de la exigencia de reciprocidad y la c o m u n i d a d internacional tiende hoy en da a su abandono, 1 0 5 reemplazndola p o r el principio de la mejor justicia, segn el cual, si h a de juzgarse a alguien, debe hacerlo su j u e z natural - e l del lugar d o n d e se cometi el delito-, quien se e n c u e n t r a en mejores condiciones para ello que el de u n tribunal de u n pas alejado del lugar del delito.
102 103
Vid. NOVOA I, 184. ETCHEBERRY DP]I, 49 y 53.
SCS de 13.09.1954, en RDJ, LI (secc. 4 a ), p. 186. El 10 Congreso Internacional de Derecho Penal, realizado en Roma, en 1969, as como el coloquio de Friburgo, de 1968, que lo precedi, y el informe general del profesor suizo Hans SCHULTZ, concluy que "La condicin de la reciprocidad, como regla jurdica rgida, debe ser abolida". Cit. p. JESCHECK, en su contribucin al libro de homenaje a MAURACH, 1972, p. 585, sobre la situacin actual y los nuevos desarrollos del derecho penal internacional.
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b. La calidad del hecho b.l. Doble incriminacin b.1.1. Concepto La primera exigencia al respecto concierne al principio -antes aludido- de la doble incriminacin. Es indispensable, por supuesto, que el hecho por el cual se pide la extradicin est previsto como delito en el pas que la solicita. Pero ese hecho debe ser constitutivo de delito adems en la legislacin del Estado requerido. Esa exigencia -que se contiene explcitamente en el art. 353 CB- es umversalmente admitida. La SCS de 24.09.1954 ha fallado que dicho principio "slo exige que el hecho incriminado est sancionado como delito en ambas legislaciones, pero no es indispensable que tenga la misma denominacin"}06 El asunto no se resuelve, pues, a partir del Diccionario, sino que a travs de la pregunta si el hecho, de haberse cometido en Chile, habra sido constitutivo de delito, debiendo aplicarse las reglas de transformacin analgica antes explicadas, cuando ello sea pertinente. Por tanto, el ttulo (nomen juris) a cuya virtud el hecho es tambin delictivo en Chile no es decisivo: para calificar ste, es la ley del pas donde el delito se cometi la que debe servir de regla. Finalmente, la doble incriminacin debe ser juzgada en abstracto, esto es, el pas requerido no debe entrar a examinar la procedencia de eventuales causales de justificacin o de exculpacin que, en el caso concreto, pudieran hacer desaparecer la antijuricidad del hecho o la culpabilidad del hechor.
b.2. Gravedad del hecho Otra exigencia fundamental, concerniente a la calidad del hecho (y que ya haba sido sealada por Hugo GROTIUS),107 es su gravedad. La extradicin slo es admisible por delitos graves. Los antiguos tratados de extradicin especificaban taxativamente los delitos por los cuales se concede y, en los casos en que dichos tratados son
D/LIV(secc. 4 a ), p. 197.
Cfr. HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 5 5 0 .
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aplicables, no podra otorgarse la extradicin por un delito no previsto en ese elenco, de acuerdo con el artculo 449 letra b) Cpp (2000) que impone al tribunal chileno la determinacin de si el delito que se imputa al reo "es de aquellos que autorizan la extradicin segn los tratados vigentes". En el presente se han abandonado las enumeraciones taxativas y se prefiere optar por una apreciacin de la gravedad segn la penalidad mnima impuesta por la ley. Ha de tratarse -segn el criterio que generalmente se sigue en la materia- de un crimen o simple delito (quedan excluidas las faltas) cuya pena no sea inferior a un ao de privacin de libertad (art. 354 CB). Tambin en este sentido debe juzgarse el asunto en abstracto, es decir, considerar la pena mayor asignada al delito de que se trata; si se trata, en cambio de una solicitud de extradicin para cumplir una pena ya impuesta, se debe atender a la aplicada en concreto en la sentencia respectiva. Este requisito se recoge tambin en el Cpp (2000) (que en todo caso prima por sobre el CB, atendida la reserva con que Chile suscribi este tratado), segn el cual tratndose de extradicin activa, se exige para solicitarla que el delito tenga "sealada en la ley una pena privativa de libertad cuya duracin mnima excediere de un ao" (como las escalas penales con las que s asigna la duracin de las penas en el Cp no contemplan la divisin superior / inferior a un ao, habr que entender que esta disposicin slo puede referirse a las penas de presidio o reclusin menor en su grado medio o superior, esto es, 541 das o ms de privacin de libertad); en tanto que tratndose de extradicin pasiva, al requisito ya sealado de que el delito en cuestin se encuentre contemplado en el respectivo tratado (art. 449 letra b), se aade como disposicin general en su art. 440, para dar inicio al proceso de extradicin, que en el pas requiriente los individuos cuya extradicin se solicita sean "imputados de un delito o condenados a una pena privativa de libertad superior a un ao".
b.3. Delito comn Otra exigencia relativa a la calidad del hecho es que la extradicin no concierna a delitos polticos, principio obligatorio del derecho internacional (jus cogens) que se contiene en todos los tratados de extradicin. La razn de ello proviene de que mientras el delincuente co148
mn (el que ha cometido un hurto o una estafa) no desafa la validez de las reglas jurdicas, sino que slo aspira a sacar provecho de los bienes que (legalmente) ha obtenido, el delincuente por conviccin cuestiona la validez de las normas que el rgimen imperante en su pas pretende imponerle, rodeado de una cierta aura de altruismo, no siempre real, por cierto. Sin embargo, es difcil determinar qu hechos seran puramente polticos. Un criterio subjetivo considera fundamentalmente los mviles o propsitos que llevaron al hechor a querer cambiar el rgimen de su pas. Un criterio objetivo atiende sobre todo a la ndole del derecho o inters tutelado, segn que ste concierna a la organizacin institucional del Estado y los derechos que de ella fluyen para los ciudadanos, sin atender a los mviles que guiaron al hechor para afectarlos. Hay, por supuesto, delitos polticos puros esto es, que slo se dirigen en contra de la institucionalidad (se piense en los delitos del Ttulo II del Libro II Cp y en la Ley de Seguridad del Estado)-, pero lo corriente es que ellos puedan lesionar adems otros bienes jurdicos, cuando determinados hechos se cometen, por ejemplo, para favorecer la consumacin del delito propiamente poltico (hurto de armas, que precede al atentado, etc.). Aunque en relacin con estos hechos conexos, la tendencia dominante es a incluirlos en una nocin relativa y ms amplia de delito poltico, para la cual lo esencial es el motivo poltico, y as lo reconoce el art. 355 CB; actualmente se han formulado por la doctrina algunas limitaciones a lo que el jurista suizo Hans SCHULTZ llama "subjetivismo exagerado" en la nocin de delito poltico. Es claro que hay delitos que, por su naturaleza, no podrn ser integrados en una nocin amplia de delitos polticos (como una violacin o la trata de blancas) y, en general, los que constituyen lo que los autores franceses llaman "actes de barbarie odierne" (crmenes contra la humanidad, genocidio, tortura, etc.). En esa nocin deben incluirse los actos de violencia para producir terror en la poblacin civil (terrorismo) y los crmenes inspirados en motivos de odio racial o religioso. Nuestra jurisprudencia ha considerado que la extorsin y el robo con violencia son delitos comunes y no polticos ni conexos con ellos, aunque tuvieran una finalidad poltica.108
ETCHEBERRY DPJl, 52. Vid. tambin CURY I, 203.
149
c. La calidad del delincuente Aunque la mayora de los pases europeos niegan la posibilidad de la extradicin de sus nacionales, ello no sucede en Chile, donde el criterio claramente predominante en la doctrina y la jurisprudencia ha sido favorable a concederla,109 a menos que se trate de Estados donde no exista un rgimen jurdico confiable; 110 salva la excepcin del art. 345 CB, segn el cual "los Estados contratantes no estn obligados a entregar a sus nacionales", pero si niegan la extradicin, estarn obligados a juzgarlos. Aun en este caso, es mayoritaria la doctrina segn la cual al delincuente cuya extradicin ha sido denegada en razn de la nacionalidad, "procede enjuiciarlo en Chile, como si el delito se hubiere cometido en nuestro territorio, en virtud de la competencia excepcional que establece el artculo 345 del Cdigo Bustamante".111
d. La situacin de la punibilidad del hecho incriminado Desde el punto de vista de la sancin del hecho incriminado se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: 1. La accin penal o la pena no deben encontrarse prescritas, esto es, el delito debe ser actualmente perseguible.112 Materia de discusiones ha sido si debe atenderse, para el efecto de los plazos de prescripcin, a la ley del pas requirente o a la del requerido. Las reglas al respecto varan segn sea el tratado aplicable, ya que algunos atienden nicamente a la ley del pas requirente (p. ej., el tratado de Chile con Bolivia o con Ecuador), otros slo a la del pas requerido (como p. ej., el tratado de nuestro pas con Blgica) y otros a las
109
Vase NOVOA I, 186; CoSIO I, 224; CuRY I, 204 En el mismo sentido,
ETCHEBERRY 1,139; GARRIDO MONTT I, 204.
Vid. GAETE GONZLEZ, Enrique, La extradicin ante la doctrina y la jurisprudencia (1935-1965), Santiago, 1972, p. 278. 111 ALBNICO, Fernando, Manual de Derecho Internacional Privado, t. II, Santiago, 1950, p. 295 En el mismo sentido, ETCHEBERRY I, 139; CURY I, 209; GARRIDO
MONTT I, 204.
112 Es altamente excepcional que el hecho se encuentre prescrito en el pas requirente, ya que "se debe partir de la base de que un pas no va a pedir la extradicin respecto de un hecho que ya no puede perseguir o por una pena que ya no puede ejecutar" (REMMELINK, J., Uitlevering, Arnhem, 1985, p. 122).
110
150
leyes de ambos, simultneamente (as, segn el Tratado sobre Extradicin de Montevideo es bastante que en alguno de los dos pases no est prescrita la pena o la accin para que la extradicin sea procedente) y todava existe el sistema del CB (art. 359), segn el cual es preciso que la accin penal o la pena no se encuentren prescritas con arreglo a la ley del Estado requirente o requerido. Si de acuerdo con los tratados internacionales o los principios internacionalmente reconocidos del derecho internacional se trata de delitos imprescriptibles (como son los crmenes de genocidio), la exigencia anterior, que es vlida para los delitos comunes carece, de aplicacin.113 2. La amnista concedida en el Estado requerido despus de la ejecucin del hecho no obsta a la extradicin, segn el art. 360 CB. Pero en la prctica es difcil imaginar que los tribunales del pas requerido concedan la extradicin si, a la luz del sistema jurdico de ese pas, la responsabilidad penal se ha extinguido. 3. En virtud del principio ne bis in idem, no se concede la extradicin si el hechor ya ha cumplido una condena en el Estado requerido por el delito que motiva la solicitud (art. 358 CB) y tambin obsta a la extradicin la sentencia absolutoria pronunciada por los tribunales del Estado requerido y relativa al mismo delito por el cual se la pide (art. 358 CB). Tampoco se concede la extradicin si el sujeto se encuentra sometido a un juicio todava pendiente en el Estado requerido por el delito que ha motivado la solicitud (art. 358 CB). Si la persona cuya extradicin se solicita comete un nuevo delito en el Estado requerido debe distinguirse: si el delito en cuestin se cometi antes de recibirse la solicitud de extradicin, puede juzgrselo y ejecutar la pena antes de entregarlo al requirente; si lo comete despus, ello ha de ser motivo para diferir la entrega (art. 346 CB). En este ltimo caso, es claro que el Estado requerido podr, a su vez, solicitar la extradicin ms tarde, para el enjuiciamiento por el nuevo delito, si ella es procedente. 114 4. Un obstculo para que la extradicin se lleve a cabo es la pena de muerte. En ese sentido el CB es ms enftico que la mayora de
113 Tal fue el asunto esencial que no abord nuestra Corte Suprema en el "caso Rauff', antes aludido. 114 Vid. ms extensamente sobre el particular CURY I, 205.
151
los tratados sobre extradicin. La entrega queda condicionada a que no se ejecute la pena de muerte por el delito en razn del cual se otorg (art. 278 CB).
C. CONDICIONES FORMALES
Si se trata de una extradicin activa, esto es, Chile solicita a un Estado extranjero la entrega de una persona presente en el territorio de ese Estado con el propsito de procesarla o de que cumpla la sentencia que le ha sido impuesta, las condiciones varan, como es lgico, segn la finalidad de la misma. En el primer caso, es preciso que exista un auto firme de prisin, o que se haya formalizado la investigacin y se cumplan los requisitos para decretar la prisin preventiva del inculpado, segn el procedimiento se siga por el Cpp (1906) o Cpp (2000), respectivamente, lo que en ambos casos supone que est justificada la existencia del delito que se investiga y que aparezcan a lo menos presunciones fundadas de que el inculpado ha tenido participacin en el delito como autor, cmplice o encubridor. Adems debe encontrarse establecido el pas y el lugar en que el sujeto se halla. Si se trata de una extradicin para el cumplimiento de una sentencia, sta debe ser una sentencia firme (con el efecto de res iudicata). Si el juez de la causa o el fiscal del ministerio pblico, en caso de procederse conforme al Cpp (2000), requiere la extradicin, tienen lugar los procedimientos respectivos ante la Corte Suprema o la Corte de Apelaciones, respectivamente, quienes resolvern si procede o no la extradicin. En caso afirmativo, corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores la realizacin de las gestiones necesarias para dar cumplimiento a la resolucin. Si se trata de extradicin pasiva, es decir, si un pas extranjero solicita a Chile la entrega de una persona para llevarla ajuicio en ese pas o para que cumpla en l la pena que le fue impuesta, Chile acceder o rehusar segn las disposiciones de los tratados o de los principios del derecho internacional ( comitas gentium), con arreglo al art. 647 Cpp (1906) y 449 Cpp (2000). Segn los arts. 644 y sigtes. Cpp (1906) y 441 y sigtes. Cpp (2000), conoce de la solicitud de extradicin pasiva, en primera instancia, un Ministro de la Corte Suprema, y en segunda, una de las salas de esa Corte, pero aunque la regulacin Cpp (1906) excluye la posibilidad de recurrir de casacin, la Cpp (2000) permite in152
terponer, simultneamente, los recursos de apelacin y nulidad que en l se establecen.

D. EFECTOS DE LA EXTRADICIN
En relacin con los efectos, cabe destacar el principio de especialidad y el efecto de cosa juzgada. a. Especialidad La especialidad significa que, concedida la extradicin, el Estado requirente no puede juzgar a la persona entregada por otro delito cometido antes de la extradicin, pero que no fuera mencionado en la solicitud de extradicin, ni hacerlo cumplir condenas diferentes de aquella que se invoc como fundamento para pedir la entrega (art. 377, primera parte, CB), salvo que se solicite una nueva extradicin en razn de esos delitos distintos y el Estado requerido la acoja, autorizando el procesamiento o la ejecucin en su caso (art. 377, segunda parte, CB).115 Una excepcin tiene lugar si el sujeto, una vez absuelto en el Estado que requiri la extradicin o cumplida la pena que se le impuso en el juicio respectivo, permanece voluntariamente en el territorio del Estado requirente (renunciando, as, en forma tcita a la proteccin que le otorgaba el Estado requerido, art. 377, infine, CB). La permanencia -segn ese precepto- debe prolongarse tres meses a lo menos. b. Cosajuzgada De acuerdo con el art. 381 CB, la extradicin produce efecto de cosa juzgada, ya que "negada la extradicin de una persona, no se puede volver a solicitar por el mismo delito". Ese criterio corresponde a la tendencia generalmente admitida en la doctrina.116
115 Sobre j u r i s p r u d e n c i a e n q u e se confirma ese principio, vid. ETCHEBERRY DPJl, 32 ss. 116 En c o n t r a NOVOA I, 189.
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TERCERA
PARTE
LA TEORIA DEL DELITO
CAPITULO
CONCEPTOS BSICOS
1. EL OBJETO DE LA TEORIA: EL DELITO O HECHO PUNIBLE En la vida real el delito se presenta siempre como un hecho particular (homicidio, robo, violacin, etc.), al que la ley atribuye la pena o medida como consecuencia jurdica, de suerte que la teora del delito o hecho punible es una abstraccin que resulta de la aplicacin de las reglas comunes a todos esos hechos particulares. En cambio, los elementos especiales y caractersticos de cada una de las figuras delictivas son objeto de la Parte Especial del derecho penal. Pero precisamente porque es la pena, como sancin jurdica -que no slo se aplica a hechos notoriamente daosos como los antes propuestos como ejemplo, sino tambin a muchos otros de pura creacin poltica-, la que permite circunscribir la teora del delito a aquellos hechos (y sus caractersticas) que sirven de presupuesto de la sancin penal, que algunas tendencias criminolgicas caracterizan el concepto de delito como una mera etiqueta (labeling approach). Las conductas desviadas de la norma recibiran la calificacin de delito, como una especie de etiqueta puesta por las instancias formalizadas de control social. Hablar, por ejemplo, de etiologa del delito, sera una pretensin absurda, ya que "el delito" y "los delincuentes" no corresponderan a una nocin natural, sino que seran, en definitiva, etiquetas que responden no slo a los comportamientos a que se refieren, sino tambin a las definiciones concebidas por dichas instancias de control social (legislador, polica, tribunales, etc.).1
Cfr. BARATTA, Criminologia critica..., cit., p. 88 ss.
157
No corresponde ocuparse aqu de las consecuencias de esas teoras de la definicin.2 Lo que aqu nos interesa destacar, en cambio, es la inutilidad de los esfuerzos por proponer un concepto de delito natural, esto es, una nocin que exprese lo que es el delito fuera de su concrecin en el derecho vigente como presupuesto o posibilidad legal de la pena. Un ejemplo de la tentativa de ofrecer una definicin substancial del delito es la que lo describe como "todo hecho del hombre daoso de intereses aptos para comprometer las condiciones de existencia, de conservacin y de desarrollo de la sociedad".3 Es evidente que hay numerosos delitos que no comprometen en absoluto las condiciones de existencia de la sociedad. Nociones que acuden a criterios tales como "atentado contra las normas fundamentales de la comunidad jurdica" o "acciones que ofenden gravemente el orden tico^jurdico" o "violacin de los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y probidad...", etc.,4 provienen de visiones ideales de la tica social y carecen de toda significacin para la ciencia del derecho penal; esos criterios pueden, a lo ms, ser tomados en cuenta en los debates de poltica criminal, sobre criminalizacin y descriminalizacin.5 2. EL CONCEPTO DE DELITO O HECHO PUNIBLE EN LA LEY Segn el artculo I o , ine. primero Cp, copiado del modelo espaol de 1848-1850, "es delito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley". Esa definicin debe ser integrada con otros elementos que resultan de otros preceptos extrados de la propia legislacin (p. ej., las circunstancias eximentes de responsabilidad criminal del art. 10 Cp suponen la concurrencia de otros ingredientes positivos del concepto de delito, causales de justificacin o exculpacin que, al faltar, dan origen a la ausencia de pena). De ah que, ante la insuficiencia del texto legal, se ha desarrollado bajo la influencia de la dogmtica alemana6 un concepto de delito que lo define como
Vid. sobre el particular, por ejemplo, HASSEMER, 84 ss. Definicin citada por BETTIOL, 171. 4 Vanse esas y otras definiciones semejantes en COUSIO I, 241 ss. 5 En el mismo sentido CURY I, 226. 6 El origen de estas categoras se remonta a los aportes de BELINO, Ernst von, Die Lehre, vom Verbrechen (1906), pp. 8 y sigts.; 20 y sigts., y LlSZT, 120 ss.
3 2
158
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
una conducta (accin u omisin) tpica, antijurdica y culpable, aunque existan a menudo discrepancias sobre el contenido y alcance de esas nociones. 7
A. CLASIFICACIN LEGAL DE LOS DELITOS, SEGN SU GRAVEDAD: CRMENES, SIMPLES DELITOS Y FALTAS
El Cdigo Penal, en su artculo 3 o , establece que "los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crmenes, simples delitos y faltas y se califican de tales segn la pena que les est asignada en la escala general del artculo 21". Aunque es claro que con esta triparticin se ha querido indicar una escala de gravedad de los delitos, no parecen existir a la fecha criterios materiales para fundamentar esta distincin en los casos concretos, la que se sustenta nicamente en la valoracin del legislador histrico acerca de la gravedad de los hechos punibles. As, el Cp castiga como simple falta al que "no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio" (art. 494, N 14), en tanto que constituye delito la incitacin a provocar o aceptar un duelo (art. 407), para citar tan slo algunos ejemplos evidentes. En verdad la tentativa de distinguir entre crmenes, simples delitos y faltas sobre bases materiales "tiene pocas perspectivas de xito".8 Para los efectos de la clasificacin precedente no se atiende a la pena que se impone en concreto, sino a la pena con que la ley amenaza en abstracto al autor del delito consumado, de modo que aunque la magnitud de la pena que resulte, despus de las rebajas correspondientes (por ejemplo, para el encubridor de la tentativa de un crimen), fuera la prevista para las faltas, el hecho seguir reputndose crimen. Por la inversa, si -por las agravantes que concurren- la pena que en concreto se asigna corresponde a la magnitud prevista para un crimen, sigue siendo, ello no obstante, un simple
7 Existen, por supuesto, otros modelos propuestos para sistematizar y analizar el delito. As, en el derecho francs y en un sector de la doctrina italiana se suele prescindir del elemento antijuricidad, para proponer una biparticin: el elemento objetivo o material y el elemento moral de la infraccin. La antijuricidad no sera un elemento del delito, sino la esencia misma, el "en s" del delito (cfr. STE-
FFANI LEVASSEUR / BOULOC, 183 y ANTOLISEI I,

8
149).
CURY I, 223.
159
delito para los efectos de su calificacin.9 El artculo 4o Cp dispone la aplicacin a los cuasidelitos de la divisin establecida para los delitos. De ah que se pueda distinguir entre cuasicrmenes (p. ej., art. 224, N 1, Cp); cuasi-simples delitos (p. ej., arts. 490 a 492, 234, 302 y 329) y cuasifaltas (arts. 494 N 10 y 495 N 21 ).10 La distincin entre crimen y simple delito parece tener importancia casi exclusivamente para determinar el plazo de prescripcin.11 En cambio, existen importantes diferencias entre ellos y las faltas, a saber: 1) Las faltas slo se castigan cuando estn consumadas (art. 9o Cp), lo que significa que no son punibles la falta frustrada ni la tentativa de falta, salvo en el caso del hurto-falta del nuevo art. 494 bis Cp; 2) No es punible el encubrimiento de falta (segn se infiere del art. 17 Cp); 3) El cmplice de falta no es castigado de acuerdo con las reglas generales del art. 51 Cp, sino con arreglo al art. 498, que prev para l una pena que no exceda de la mitad de la que corresponda a los autores; 4) La ley penal chilena no se aplica extraterritorialmente a las faltas perpetradas fuera del territorio de la Repblica (art. 6o Cp); 5) De acuerdo con el art. 500 Cp, decreta el tribunal "a su prudente arbitrio, segn los casos y circunstancias" el comiso de los instrumentos y efectos de las faltas (es decir, no es aplicable a las faltas el precepto general del art. 31 Cp, que establece, para los crmenes o simples delitos, el comiso de los efectos o instrumentos del delito como sancin anexa a la prevista para cada tipo legal) ; 6) La comisin de una falta no tiene el efecto de interrumpir la prescripcin de la accin penal o de la pena, con arreglo a los arts. 96 y 99 Cp, respecto del responsable de un delito en cuyo favor esa prescripcin est corriendo.
B. CLASIFICACIN LEGAL SEGN LA FORMA DE CULPABILIDAD: DELITOS Y CUASIDELITOS
Atendiendo a la culpabilidad los hechos punibles se clasifican en delitos y cuasidelitos (art. 2 o Cp). La utilizacin del concepto cuasideli9
ETCHEBERRY I, 121; CURYI, 231. NOVOA I, 257. " C U R Y I , 232.

10
160
to (del latn quasi = casi) para caracterizar a los hechos punibles sin dolo no es una caracterstica novedosa de nuestra ley, ya que tal denominacin, procedente del derecho romano y de la legislacin civil, fue utilizada durante largo tiempo en el derecho penal de otros pases.12 De acuerdo con ese precepto, son delitos las acciones u omisiones penadas por la ley cometidas con dolo o malicia, y cuasidelitos aquellas en que slo hay culpa en el que las comete, pero la doctrina prefiere utilizar, respectivamente, las denominaciones delito doloso y delito culposo. Estos conceptos sern tratados con detalle al ocuparnos de la culpabilidad como elemento del delito.
a. Otras clasificaciones. Remisin Naturalmente, el estudio cientfico del derecho penal ha llevado a los dogmticos a establecer otros criterios de clasificacin de los delitos -segn su consumacin, el sujeto del delito, los caracteres de la conducta, etc.-, tiles para resolver problemas determinados de su comprensin y anlisis, como vimos en el captulo anterior al estudiar los problemas de la determinacin del tempus y del locus delicti. Sin embargo, un estudio de dichas clasificaciones, aislado de los problemas a cuya resolucin sirven, slo puede producir desazn en los estudiantes y abrumar a los profesores. Por tanto, ser en el anlisis de cada problema en particular en donde, de ser necesario, se abordar la clasificacin que corresponda.
3. NOCIONES BSICAS DE LA TEORIA DEL DELITO. VISION DE CONJUNTO Como dijimos, la dogmtica ha desarrollado una teora que permite comprender la estructura comn a todos los hechos punibles, definiendo el delito como conducta tpica, antijurdica y culpable. De lo dicho se infiere que los presupuestos de la punibilidad son: una accin u omisin (conducta), su adecuacin a la descripcin legal (tipicidad), su carcter contrario al ordenamiento jurdico (antiju-
12 Cfr., p. ej., BlNS, Justin, Schuldbeginsel en schuldbegrip in het strafrecht, en Beginselen. Opstellen over strafrecht aangeboden aan G. E. Mulder, Arnhem, 1981, p. 4.
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ricidad), y su atribucin a la responsabilidad personal del autor (culpabilidad) . A estas exigencias comunes a todo hecho punible hay que aadir todava, en casos excepcionales, las llamadas condiciones objetivas depunibilidad, que no son elementos del delito, sino circunstancias que condicionan en algunos casos la imposicin de la pena (como la muerte del suicida en el auxilio al suicidio, art. 393) y las condiciones de procesabilidad (como p. ej., la declaracin de quiebra del fallido, sin la cual no es posible pesquisar los delitos relacionados con las quiebras, arts. 218 y sigts. de la Ley de Quiebras) o la denuncia de la ofendida en los delitos de violacin o abusos sexuales (art. 369 Cp), que son "presupuestos necesarios para ejercer vlidamente la accin penal respectiva".13 Por tratarse de condiciones que no son constitutivas del delito, puede prescindirse de ellas para la definicin del delito y no deben perturbar la explicacin de la estructura del hecho punible.
A. LA CONDUCTA
Por conducta se entiende nicamente la conducta humana, ya que los animales ni las cosas actan,14 aunque veremos ms adelante que, en cuanto a las personas jurdicas, la cuestin no es pacfica. Un problema especialmente complejo que pertenece a la teora de la conducta es la existencia de dos modos de comportamiento: se obra o se omite el obrar. Ms adelante ser abordada la cuestin de aquellas omisiones a las que se atribuye la responsabilidad por un resultado (como dejar morir de hambre a un recin nacido, delieta commisivaper omissionem), ya que el omitente no ha puesto en marcha el proceso causal y, sin embargo, responde como si fuera el causante, cuando est ordenado actuar para evitarlo. Otra cuestin relevante en esta materia, la constituye la pregunta de hasta qu punto la voluntad pertenece a la accin (u omisin). Es claro, sin embargo, que quedan fuera de la idea de conducta no slo
13
14
GARRIDO MONTT, Nociones, 250. Aunque no siempre ha sido as: en Francia, Alemania, Holanda, Suiza, Italia y otros pases, a lo menos hasta bien avanzado el siglo XVI, se conocieron los procesos y las penas contra los animales, particularmente en casos de lesiones o muerte causados a personas, castigados regularmente con la muerte del animal, "que era considerado un delincuente" (Cfr. HIPPEL, 121).
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los meros pensamientos y sentimientos, sino tambin aquellos modos de actuar que son enteramente independientes de la voluntad e incontrolables por sta, como los movimientos reflejos, los calambres u otros movimientos espasmdicos, los actos inconscientes y aquellos realizados bajo vis absoluta (fuerza irresistible) (p. ej., alguien es lanzado contra un escaparate o se le empuja a una piscina, donde cae sobre un nadador). a. Excurso: La responsabilidad penal de las personas jurdicas Aunque actualmente las recomendaciones de organismos internacionales15 y los sistemas anglosajones reconocen sin dificultad la responsabilidad penal de las personas jurdicas, lo que tambin ocurre en Holanda, Francia y en buena parte de Europa del Norte;16 los sistemas ms influenciados por la dogmtica alemana y de tradicin hispana, 16"A como el nuestro, suelen negar esta posibilidad, bajo el argumento de que las personas jurdicas son incapaces de accin en sentido penal (societas delinquere non potest).17 As, el ine. 2 o del art. 58 Cpp (2000) niega la responsabilidad penal de las personas jurdicas, al establecer que "la responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurdicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare".
B. LA TIPICIDAD
Supuesta la existencia de una conducta, surge una nueva pregunta: realiza el comportamiento los elementos de un tipo legal? La
"Informe del Noveno Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente", El Cairo, 29 de abril a 8 de mayo de 1995 (A / CONF. 169 / 16, 352-361). 16 Cfr. ZIGA RODRGUEZ, Laura, Bases para un modelo de imputacin de responsabilidad penal a las personas jurdicas, Navarra 2000, pp. 101-134; y BACIGALUPO, Silvina, La responsabilidad penal de las personas jurdicas, Barcelona 1998, pp. 311-350. Entre nosostros, el Proyecto de Cdigo Penal SlLVA-LABATUT, de 1938, haba previsto la responsabilidad penal de las personas jurdicas. ,M No obstante, la reciente reforma de 26.11.2003, introdujo derechamente en el Cp espaol de 1995 la responsabilidad parcial de las personas jurdicas (art. 31). 17 Cfr. jurisprudencia citada por BAUMANN, 198. Vid. tambin JESCHECK, 203.
15
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accin (u omisin) es tpica si corresponde a la descripcin legal de un hecho punible, ya sea que sta se contenga en el Cdigo Penal o en una ley penal especial. Este requisito se encuentra explcitamente previsto en el art. 19, N 3, ine. 8 de la Constitucin, donde se proclama que "ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella'. Por tipo se entiende el conjunto de elementos que describen un delito determinado (p. ej., "el que mate a otro", art. 391 Cp; o "los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depsito, comisin o administracin, o por otro ttulo que produzca obligacin de entregarla o devolverla", art. 470, N I o ). Generalmente, los tipos penales comprenden descripciones ms o menos objetivas de la realidad, que no atienden a las intenciones o estado mental del autor. Existen, sin embargo, como veremos luego, por excepcin, tipos penales que contemplan elementos subjetivos que son cofundantes del injusto:16 p. ej., el artculo 185 Cp castiga al que "falsificare boletas para el transporte de personas o cosas, o para reuniones o espectculos pblicos, con el propsito de usarlas o de circularlas fraudulentamente...", y el art. 121, a los que "se alzaren a mano armada contra el Gobierno legalmente constituido con el objeto de promover la guerra civil, etc.". Pero, en tales casos, esos datos subjetivos, que ofrecen ya alguna informacin acerca del sujeto actuante, "no fueron recogidos en inters del autor, sino del hecho" 19 y, por lo mismo, en cuanto sirven para calificar el hecho, quedan ubicados consecuentemente en el mbito de la tipicidad. a. Excurso: La disputa sistemtica por la ubicacin del dolo y la culpa Luego veremos que hay escritores -como, p. ej., JESCHECK20 o WESSELS-21 que consideran que el dolo y la imprudencia no slo son elementos de la culpabilidad, sino tambin del tipo de injusto (la llamada "doble posicin"). Hay otros -los que pertenecen al finalismo "ortodoxo", como WELZEL y sus partidarios (tambin un sector imporVid. ampliamente sobre el tema, POLITOFF, Elementos. HASSEMER, 266. JESCHECK, 219 SS. WESSELS, 74.
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tante de la doctrina nacional) para quienes el dolo y la culpa pertenecen exclusivamente al tipo de injusto, restando para la teora de la culpabilidad slo la imputabilidad, la exigibilidad y la conciencia de la ilicitud. Y todava hay autores -como el espaol GlMBERNAT ORDEIG, un discpulo de WELZEL- que proclaman que la culpabilidad no existe y debe ser "desenmascarada como un prejuicio".22 Puede comprenderse de lo anterior que, para el estudiante no familiarizado con las sutilezas alcanzadas por el debate en el seno de la dogmtica, las diferencias sistemticas deben provocar exasperacin y desaliento. Dice con gracia HASSEMER que sobre la posicin del dolo podramos hacer una votacin, pero aade, con razn, que si el grado de participacin interna del sujeto se sustrae de la idea de culpabilidad, resta una "imagen vaca de contenido" 23 y ello explica, tal vez, la posicin extrema de GlMBERNAT de negar del todo la necesidad del concepto de culpabilidad. Como sea (y por supuesto no por razones puramente sistemticas, sino por nuestro rechazo del principio del "injusto personal"), nuestra concepcin de la culpabilidad como juicio de reproche se integra con los referidos grados de participacin interna (dolo o culpa) , en tanto que los juicios de tipicidad y antijuricidad que conciernen al injusto son, para nosotros, prevalecientemente objetivos.
C. LA ANTIJURICIDAD La adecuacin tpica a travs de una conducta humana debe ser antijurdica para que exista un hecho punible. Como las figuras descritas en la ley penal son hechos ilcitos (esto es, previstos como tales por estimarse socialmente daosos), debieran en principio ser tambin antijurdicas aquellas conductas que corresponden a alguna de esas descripciones. Y sin embargo ello no es siempre as. Puede decirse que la adecuacin tpica es un indicio de que existe una conducta antijurdica. El que destruye la cortina de una sala de cine
22 GlMBERNAT ORDEIG, Enrique, "Tiene un futuro la dogmtica penal?", en Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1976. Tambin, del mismo autor: "Zur Strafrechtssystematik auf der Grundlage der Nichtbeweisbarkeit der Willensfreiheit", en Grundlagen der gesamten Strafrechtswissenschaft. Festschrift Fr Heinrich Henkel, Berlin / Nueva York, 1974, pp. 151 y sigts.
23
HASSEMER, 283.
165
realiza una conducta tpica, el delito previsto en el art. 484 Cp que sanciona a los que en la propiedad ajena causaren algn dao..., pero esa conducta no es antijurdica (es decir, no est prohibida) si la destruccin de la cortina tuvo por objeto apagar el incendio que se haba declarado en la sala y no haba otro medio para impedir la propagacin del siniestro. El indicio de la antijuricidad se desvanece por existir una causal de justificacin (en el caso propuesto, un estado de necesidad, previsto en el art. 10, N 7, Cp). La teora de la antijuricidad puede ser mirada a menudo como el reverso de las causas de justificacin, que se hallan en la Parte General, pero tambin en la Parte Especial del Cdigo Penal, en leyes penales especiales y, en general, en la totalidad del ordenamiento jurdico (incluyendo el derecho consuetudinario), que hace posible reconocer normas permisivas, las cuales anulan el indicio de antijuricidad que resulta de la eventual tipicidad de una conducta. A la teora de la antijuricidad incumbe, pues, fijar los presupuestos de una eventual exclusin del probable ilcito de que es indicio la adecuacin al supuesto tpico. Ello no significa que la falta de tipicidad y la falta de antijuricidad sean enteramente equivalentes -aunque s lo sean desde el punto de vista de la exclusin del injusto y de la punibilidad-, ya que, como se ha subrayado con razn, no es lo mismo matar a un mosquito que matar a una persona en legtima defensa. El permiso en que consiste la justificacin es una excepcin que requiere un examen cuidadoso, ya que la adecuacin tpica significa que, en alguna forma, un bien jurdico ha sido lesionado. Como BAUMANN dice, "la ejecucin de un delincuente (en el caso que la pena de muerte fuera posible), que nos pudiera parecer como algo muy distinto a un asesinato, en realidad es un asesinato disfrazado".24 Con la misma razn se puede decir que el dao causado para evitar un mal mayor no deja de ser una lesin tpica de un bien jurdico, cuyo amparo cede excepcionalmente ante la necesidad.
D. LA CULPABILIDAD
Luego de la indagacin sobre la tipicidad y la antijuricidad es posible afirmar que el hecho era injusto. Con ello no hemos afirmado,
BAUMANN,
182.
166
sin embargo, que ese hecho pueda ser reprochado al que lo realiz. La exigencia de culpabilidad significa que ese hecho puede atribuirse subjetivamente a su autor, porque l estaba en condiciones de obrar diversamente. Antes de llegar, en el anlisis, a emitir un juicio sobre la culpabilidad del hechor, la informacin que hemos reunido hasta aqu (a propsito del carcter injusto de la conducta) es principalmente objetiva. La intencin del autor, sus motivos o el grado de su equilibrio psquico no son considerados, en general, para decidir sobre la adecuacin tpica y sobre la antijuricidad. El nfasis aparece puesto en la daosidad social, en la lesin de los bienes jurdicos tutelados. Con todo, la pregunta sobre la culpabilidad no se ha planteado an. Es slo en ese plano en el que se suscita el asunto de la responsabilidad, de la imputacin subjetiva del hecho a su autor. Si el que falsific las boletas con el propsito de usarlas como si fueran verdaderas no haca sino obedecer las rdenes de una organizacin criminal que lo amenazaba de muerte en caso de negarse a hacerlo, su acto ilcito resultara seguramente excusable por el "miedo insuperable" (art. IO, N 9, segunda parte), derivado de la coaccin. As como en la pregunta sobre la antijuricidad existen causas que la excluyen (las causas de justificacin), as tambin hay causas que excluyen la culpabilidad (las causas de exculpacin). A diferencia de la antijuricidad, que casi exclusivamente se integra con elementos negativos (excluyentes) ,25 es decir, con la ausencia de causas de justificacin, la culpabilidad se integra no solamente con elementos negativos, esto es, con la ausencia de causas de exculpacin, sino tambin con elementos positivos (fundamentadores), en los que se apoya la imputacin subjetiva: el dolo y la culpa.
a. El dolo y la culpa Al autor del hecho no se le reprocha sin ms el resultado objetivo, sino la circunstancia de que ese resultado haya sido el efecto, ya sea de su dolo o malicia, ya sea de su culpa (art. 2 o Cp). En el primer
Como luego se ver, la teora de la antijuricidad no se integra nicamente de los elementos negativos (excluyentes), esto es, de la ausencia de causas de justificacin. Como afirma BAUMANN, 172, el juicio de antijuricidad se integra tambin con afirmaciones positivas acerca de lo que es ajustado a derecho y de lo que es injusto.
25
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caso se habla de delitos, en el segundo, de cuasidelitos. De ah que se denomine formas o especies de culpabilidad al dolo o malicia y a la culpa (imprudencia o negligencia). Existe doto-base del reproche respecto de los hechos dolosos (que en nuestro sistema legal corresponden a la mayora de las figuras delictivas)- si el hechor saba y tambin quera lo que haca. P. ej., el hechor sabe que mata a una persona y es esto precisamente lo que quera, caso en el cual puede atribursele el homicidio doloso, previsto en el art. 391 Cp. Hay culpa -base del reproche con respecto a los hechos culposos (que en nuestro sistema slo se castigan, por excepcin, en los casos expresamente penados por la ley)- si el autor, que no haba previsto ni querido el resultado por l producido, poda y deba haberlo previsto. P. ej., el hechor que, al manipular descuidadamente los materiales con que repara el techo de una casa, deja caer inadvertidamente un ladrillo, que da muerte a un transente, comete un homicidio culposo o, lo qife es lo mismo, un cuasidelito de homicidio, penado por el artculo 490 Cp, segn el cual las penas que seala se aplican al que "por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituira un crimen o simple delito contra las personas". El reproche por la culpa se funda en que, si el que caus el resultado hubiera actuado con el debido cuidado, la muerte del transente se hubiera podido evitar. Vale la pena sealar que, si bien los delitos culposos constituyen una excepcin (al igual que en los Cdigos Penales de Alemania, Italia y de los Pases Bajos),26 ello rige slo para la dogmtica; en la prctica cotidiana parece suceder todo lo contrario, ya que estudios empricos realizados en Gran Bretaa han revelado (y en Chile no ha de ser muy diferente) que alrededor de un tercio de todas las muertes son causadas por actos de imprudencia.27
b. Imputabilidad e inimputabilidad Sin embargo, ello no es todava suficiente para que el reproche de culpabilidad pueda formulrsele. Se necesita, adems, que el actor
2I ' Tambin en el nuevo Cdigo Penal espaol (art. 12); el sistema anterior permita referir la culpa a cualquier figura legal del Cdigo (numerus apertus). 27 Cfr. Minister of Transport, Traffic in Towns, A study ofthe long terni Problems of traffic in urban reas. Report of the Steering Group and Working Group appointed, Londres, 1963.
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sea imputable, esto es, capaz de culpabilidad, condicin q u e n o existe, como veremos, en el sentido de nuestra ley, si faltan la salud mental (art. 10 N 1, relativo a la enajenacin) y la madurez o desarrollo suficiente de la personalidad (art. 10 N os 2 o y 3 o , relativo a los m e n o r e s ) , casos para los cuales existen causales de exencin de responsabilidad penal. En esos casos la culpabilidad est ausente p o r concurrir u n a causa de inimputabilidad. Ello se explica: quien p o r su escasa edad o p o r perturbaciones graves en su aptitud para ent e n d e r el m u n d o circundante n o es capaz de dirigir sus acciones con arreglo a esa comprensin n o p u e d e ser objeto de r e p r o c h e .
c. Conciencia de la ilicitud y error de prohibicin No p u e d e reprocharse el actuar querido de u n sujeto imputable si, p o r desconocer las normas prohibitivas o permisivas aplicables, n o le fue posible actuar d e otro m o d o . Esta exigencia es la d e la conciencia de la ilicitud. El arraigo de la antigua doctrina civilistica que niega efecto excluyente de responsabilidad penal al error de derecho, consagrada p o r el art. 8 o CC, n o p u e d e alterar la evidencia de que n o es dable formular u n r e p r o c h e al q u e no poda saber que su hecho estaba prohibido. El gran lema del d e r e c h o penal m o d e r n o no hay pena sin culpabilidad es la fuente natural y evidente de la excusa para el error inevitable d e p r o h i b i c i n . As lo d i s p o n e el art. 340 C p p (2000), conforme al cual "nadie p o d r ser c o n d e n a d o p o r delito sino cuand o el tribunal q u e lo juzgare adquiriere, ms all de toda d u d a razonable, la conviccin de q u e realmente se hubiere cometido el h e c h o punible objeto de la acusacin y que en l hubiere corresp o n d i d o al acusado u n a participacin culpable y p e n a d a por la ley".
d. La exigibilidad e inexigibilidad de otra conducta conforme a derecho En lo que respecta a la exigibilidad de otra conducta, es ella una consecuencia de que el reproche de culpabilidad supone que el hechor pudo obrar diversamente y ello n o puede exigirse si l obr movido por u n a fuerza moral irresistible o un miedo insuperable (art. 10, N 9), o en otras situaciones equivalentes (p. ej., el encubrimiento de parientes (art. 17, inciso final) ). En todos esos casos era inexigible otra conducta. 169
CAPITULO
LA TEORIA DE LA CONDUCTA
1 DERECHO PENAL DEL HECHO Y DERECHO PENAL . DE AUTOR

Nuestro sistema penal -como lo revelan los preceptos constitucionales que ponen nfasis en "la conducta"- mantiene la tradicin liberal de un derecho penal del hecho y no de un derecho penal de autor. No se castiga una actitud interna, una simple voluntad, "la manera de conducir la vida" o la "culpabilidad del carcter",28 sino -como exige nuestro Cp en su artculo I o - una accin u omisin, esto es, una conducta. Lamentablemente, nuestro ordenamiento legal se aparta en ciertas ocasiones de estas limitaciones y establece penas o consecuencias penales en funcin de la peligrosidad del condenado. As, hasta hace poco se castigaba penalmente la vagancia (art. 305 Cp), y todava hoy la reincidencia juega un importante papel en la determinacin de las penas, lo que parece una contradiccin con el principio non bis in idem, ya que el hechor recibe un castigo adicional en consideracin a un hecho del pasado por el cual ya sufri la pena correspondiente y que es ajeno al hecho sobre el cual decide la actual sentencia. 2. LA ACCIN COMO ELEMENTO CONSTITUTIVO DEL HECHO PUNIBLE En la base del hecho punible se debe situar, antes de emitir un juicio sobre su eventual adecuacin tpica, un comportamiento huCategoras propuestas por WELZEL, 136.
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mano guiado por la voluntad. Si admitimos q u e , e n u n sentido amplio, t o d o lo q u e significa reaccin de u n o r g a n i s m o h u m a n o a estmulos exteriores o interiores es psquico, 2 9 d e b e reducirse la idea de accin a aquel movimiento corporal dirigido p o r la voluntad, sin consideracin a los propsitos perseguidos p o r el sujeto con su acto. 3 0 F e n m e n o s suscitados p o r reflejos, acontecimientos que tienen lugar en estado de inconsciencia o movimientos corporales determinados p o r u n a fuerza fsica irresistible (la llamada vis absoluta) quedan excluidos de esa nocin. N o as los actos de los m e n o r e s y de los enfermos mentales, los cuales p u e d e n eventualmente extraerse del mbito de la responsabilidad penal, n o p o r q u e falte en ellos u n a conducta, sino p o r q u e se e n c u e n t r a ausente en ellos la imputabilidad o capacidad para ser culpable.
A. D E L I T O S DE ACCIN Y DE OMISIN
C o m o dijramos, la voz conducta est e m p l e a d a en el texto del art. 19 N 3 CPR como comprensiva de acciny omisin, que son las dos hiptesis que la ley penal emplea como base de la estructura del delito, sin consideracin a las disquisiciones filosficas que im-
29 Vase FONTECILLA, O., "Acotaciones crticas a la obra 'Psicognesis' del Profesor Nicolai", en Revista de Psiquiatra y Disciplinas de Chile, Ao I, julio de 1936, N 3, p. 23. 3(1 Por el contrario, la teora final de la accin de WELZEI, y sus partidarios, afirma que "la acciin humana es ejercicio de actividad finar' y, por lo mismo, "toda accin jurdico-penalmente relevante es una unidad compuesta de momentos objetivos y subjetivos" (WELZEL, 30). Vase extensamente una explicacin de esta doctrina en ClJRY I, 243 ss. Sin embargo, parece intil negar que los delitos culposos son castigados con independencia e\ fin que persegua el sujeto; y que mientras se admita que debemos operar sobre la base de los hechos y no con un derecho penal de autor, el que se consume o no un homicidio no depende slo de \z finalidad perseguida, por el agente, pues de otro modo debiramos afirmar, lo que no hace nuestro Cdigo, que "da lo mismo que haya muerto o no un hombre, lo importante es slo que se haya intentado matarlo" (BUSTOS, 144). Para obviar las objeciones, los finalistas terminan por escindir el sistema de la teora del delito en cuatro teoras diferentes: delitos dolosos de accin, delitos dolosos de omisin, delitos culposos de accin y delitos culposos de omisin. Tal es el resultado de "la vana pretensin de acomodar el derecho positivo a un concepto prejurdico de
accin" (RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ, 366).
172
p u g n a n la posibilidad de concebir u n a nocin en q u e la accin y la omisin pudieran ser subsumidas. 3 1 N o obstante, hay bastantes razones prcticas para subrayar las distinciones entre ambos conceptos: a u n q u e la mayor parte de los delitos descritos en la Parte Especial del Cdigo son delitos de accin, esto es, delitos q u e se realizan generalmente p o r u n hacer contrario a u n a prohibicin (p. ej., abusos sexuales, art. 366 Cp; r o b o o hurto, art. 432 C p ) ; la ley, en ciertos casos, n o p r o h i b e sino exige un hacer, i m p o n i e n d o u n a p e n a para el caso de desobediencia. En tal caso, nos hallamos frente a u n delito de omisin. El delito consiste en n o obedecer a u n a n o r m a imperativa, en abstenerse de realizar la accin esperada. Los delitos de omisin se clasifican p o r la doctrina en delitos omisivos propios ( delieta omissiva), tambin llamados verdaderos delitos de omisin, y delitos omisivos impropios.32 Los delitos omisivos propios o de omisin pura, que son altamente excepcionales en el Cdigo, se caracterizan p o r prever expresamente u n a conducta omisiva, sin integrar en el tipo penal clase alguna de resultado (p. ej., rehusar hacer u n pago, art. 237; n o dar resguardo, art. 282; n o entregar la cosa al parecer perdida, art. 448; n o socorrer al q u e se haya herido o en peligro de perecer, art. 494 N 14, etc.). 3 3 Los delitos impropios de omisin (que n o estn tipificados como tales y que, por ello, se les llama tambin por algunos autores falsos delitos de omisin) consiste en no impedir un resultado, pese al deber de garante que obligaba a actuar. La conducta - q u e est descrita en la ley en forma de accin- se entiende que p u e d e cometerse tambin por omisin (por eso se llama tambin a esos delitos delieta per omissionem comisiva, esto es, de comisin por omisin). Ello mediante u n a interpretacin del tipo legal, lo que suscita problemas acerca de su constitucionalidad. El ejemplo ms frecuente es el de la m a d r e que
31 RADBRUCH, G., Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung fr das Strafrecht, pp. 143, 131 y sigts. Tambin en su colaboracin para el FRANK-Festgabe (libro de homenaje a R. v. FRANK) Zur Systematik der Vebrechenslehre, t. I, pp. 158 y sigts. cfr.
MEZGER, 101 ss.

32 A esa divisin se ha propuesto por algunos autores una tercera modalidad: los delitos omisivos de resultado, en los cuales -adems de exigir una omisin (en ese sentido se trata de delitos de omisin propia)- el tipo delictivo exige un resultado. As, p. ej., GRISPIGNI, Filippo, Diritto Penale italiano, Miln, 1952, p. 50. Cfr. tambin LUISI, Luiz, Os Principios constitutionais penis, Porto Alegre, 1991, p. 99. 33 Vase otros casos en COUSIO, 307.
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da muerte a su hijo recin nacido privndolo de alimentacin. En este caso hay violacin de la norma imperativa impuesta por la ley civil (cfr. art. 222 CC) de cuidado personal del hijo y a la vez violacin de la norma que prohibe matar. Volveremos sobre los requisitos de esta clase de delitos ms adelante, al estudiar su tipicidad.
3. EL RESULTADO (CAUSAL) Cuando la figura legal requiere -para su consumacin- la produccin de un resultado separado de la conducta que lo causa (p. ej., en el homicidio, la muerte del ofendido; en las lesiones del art. 397 N 2, la enfermedad o incapacidad por ms de 30 das, etc.), se habla de delitos materiales o de resultado. En tales casos, por resultado se entiende la modificacin del mundo exterior como consecuencia del movimiento corporal en que consiste la accin (o de su omisin). Cuando dicho resultado no se exige, se habla de delitos formales (p. ej., la injuria del art. 416 Cp, y la violacin de domicilio del art. 144).
A. EL PROBLEMA DE LA RELACIN CAUSAL O TEORA DE LA CAUSALIDAD
En los delitos de resultado, para que ste pueda atribuirse a una persona es preciso que sea consecuencia de su conducta. La teora de la causalidad se ocupa de la vinculacin entre la conducta del sujeto y el resultado previsto en el tipo legal. Preguntas acerca de la causalidad pudieran suscitarse respecto de delitos en que la accin aparece de alguna manera distanciada del resultado, porque el hecho es realizado a travs de la intervencin coetnea o sucesiva de diversas personas. As, por ejemplo, en delitos que consisten en la fabricacin o en el expendio o adulteracin de sustancias medicinales o de alimentos o bebidas, con peligro para la salud pblica (arts. 313 d y sigts. Cp), en que puede haber una cadena de partcipes, desde el que ejerce una funcin que le permite planificar la operacin ilcita desde su escritorio y el personal de secretara que transcribe y transmite las decisiones, hasta los que con sus manos realizan las diversas etapas de la contaminacin o difusin de las sustancias prohibidas. Pero aun en los deli174
tos ms c o m u n e s se ha planteado, desde antiguo, la cuestin: alguien hiere con su cuchillo a u n tercero, que fallece das despus. Podra argirse p o r el defensor q u e la herida era superficial y q u e la m u e r t e fue el resultado de la forma antihiginica y torpe con que la vctima fue tratada en el hospital. El problema d e la causalidad n o es, p o r supuesto, un asunto q u e slo concierne al derecho, ya que constituye u n tema controvertid o en la ciencia y en la filosofa. Desde la fsica quntica a la teora de la relatividad de Einstein y a las postulaciones de la teora del caos, hay consenso acerca de las dimensiones limitadas de las ideas n o r m a l m e n t e manejadas sobre causalidad, que en rigor slo expresan afirmaciones estadsticas y criterios de probabilidad, pese a lo cual - c o m o afirma R O X I N - el jurista d e b e seguir trabajando con el concepto de causalidad transmitido al d e r e c h o desde la perspectiva de la "vida cotidiana", 34 que es la que le concierne. Para a b o r d a r la p r e g u n t a d e si el actuar d e u n a p e r s o n a determinada p u e d e considerarse causa d e u n resultado j u r d i c a m e n te relevante, se h a n p r o p u e s t o diversas teoras, la mayor p a r t e de las cuales t i e n e n hoy u n carcter p u r a m e n t e histrico o son ajenas a nuestra tradicin jurdica, 3 5 dada la p r e p o n d e r a n c i a en nuestro mbito cultural de las llamadas teoras generalizadoras d e la conditio sine qua non - d o m i n a n t e tambin en nuestra j u r i s p r u d e n cia- 3 6 y su limitacin a travs del filtro d e la llamada imputacin objetiva, n o obstante las evidentes dificultades d e su aplicacin a los recientes f e n m e n o s de criminalidad empresarial en el mbito ecolgico y de la responsabilidad p o r el p r o d u c t o , c o m o h a n puesto de manifiesto recientes casos en los tribunales alemanes y espaoles. 3 7
34
ROXIN, 11 / 3, p.
292.
Nos referimos a las teoras llamadas individualizadoras o de la causa prxima y a la de la llamada causa necesaria, basada en una disposicin del antiguo Cpp (1906), que no se reproduce en el actual Cpp (2000). Tambin cabe en esta categora el intento de VON KRIES y sus diversos seguidores de limitar la imputacin del resultado por medio de su teora de la adecuacin. Cfr. con detalle, POLITOFF I, 203 ss., donde pueden verse tambin otros intentos modernos de limitacin de la causalidad natural que, sin embargo, no han tenido recepcin en la prctica nacional, como las llamadas teoras de la relevancia jurdica y de la imputacin razonable. 3,1 Vanse fallos citados por CousiO I, 362, nota 655. 37 Cfr. HASSEMER, W. / MUOZ CONDE, F., La responsabilidad por el producto en el derecho penal, Valencia, 1996, p. 51.
35
175
a. La teora de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua n o n La llamada teora de la equivalencia de las condiciones, como su n o m b r e lo indica, parte del p u n t o de vista de que n o es posible establecer diferencias entre distintas causas o condiciones que originaran u n resultado, y p o r tanto, todas ellas seran equivalentes. Esta teora fue introducida en la segunda mitad del siglo antepasado en el Tribunal S u p r e m o alemn por el jurista y m i e m b r o de dicho tribunal Maximilian VON BURI. Segn este autor, "si se quiere averiguar la relacin causal de u n f e n m e n o concreto, entonces hay que establecer en u n a serie o r d e n a d a la totalidad de las fuerzas que, para la aparicin del fenmeno, han tenido alguna eficacia. La e n t e r a suma de esas fuerzas se debe considerar, entonces, como causa del f e n m e n o . Con la misma razn p u e d e verse a cada u n a de esas fuerzas, considerada p o r separado, como causa de la produccin del f e n m e n o , pues la existencia de ste depende en tal m e d i d a de cada fuerza singularmente considerada que, si se excluye de la relacin causal u n a sola de esas fuerzas, el fenm e n o mismo desaparece". 3 8 C o m o frmula heurstica, para los efectos de la prueba del nexo causal, se p r o p o n e la supresin mental hipottica: causa es aquella condicin que n o se p u e d e suprimir mentalmente sin q u e el resultado, en la forma concreta en que se produjo, tambin desaparezca. As, u n a accin de lesionar es causa de la m u e r t e , a u n q u e a ella hayan contrib u i d o concausas, ya sea las condiciones fsicas de la vctima (p. ej., hemofilia); o la propia negligencia o ignorancia de sta (si ha querido curar la herida con emplastos de barro y contrae ttanos); o la intervencin de u n tercero (error del mdico tratante). Sin embargo, las crticas q u e se formulan a esta teora son numerosas.
38
VON BURI, Maximilian, ber Causalitt und deren Verantwortung, 1873, citado
por VAN HATTUM, W. F. C, en VAN BEMMELEN, J. M. / VAN HATTUM, W. F. C,
Hand- en Leerboek van het Nederlandse Strafrecht, Arnhem / La Haya, 1953,1, p. 173. Este autor cita tambin (p. 172) antecedentes de esta doctrina en la obra de STUART MILL, John, System of Logic, Libro III, captulo V, pargrafo 6. Tambin suele sealarse como primer representante de esta teora jurdica al procesalista austraco Julius GLASER, quien formul principios semejantes en su obra Abhandlungen aus dem sterreichischen Strafrecht, t. I, 2 o ensayo, p. 298, cit. p. ROXIN, 1 1 / 3 , p. 292.
176
La frmula d e supresin mental hipottica es, en muchos casos, absolutamente superflua; en otros, sorprendente; y en la generalidad, conduce al absurdo. Es superflua, pues si alguien quiere saber si la substancia tal o cual suministrada al enfermo fue causa de su muerte, n o es dable suprimirla mentalmente para que desaparezca el resultado, si n o sabemos con anticipacin cul es el efecto de la substancia. Sorprendente, si se aplica en el supuesto que intervienen diversas condiciones, de las cuales cada una p o r separado hubiera bastado para la causacin del resultado: A y B echan, independientemente u n o de otro, u n mortfero veneno en el caf de C. Cuando C m u e r e se establece que tanto la dosis puesta p o r A, como la suministrada por B, eran suficientes para producir la muerte. Si se suprime mentalmente la accin de cualquiera de los hechores, alternativamente, el resultado mortal no desaparece, de m a n e r a que n i n g u n o parece haber causado la m u e r t e de C. En cambio, si se suprime in mente la accin de los dos acumulativamente, el resultado s desaparece. No menos sorprendente es la solucin si suponemos que ninguna de las cantidades del veneno suministrado es suficiente por s sola para causar la muerte de C, pero s la causan suministradas conj u n t a m e n t e : aqu slo cabra afirmar que A y B causaron la m u e r t e de C. Finalmente, resulta absurda, pues ms all de la sarcstica observacin de BlNDlNG39 en el sentido de que el carpintero q u e fabrica la cama d o n d e se consuma el adulterio debera ser castigado con los amantes, 40 u n a consecuencia de esta teora es que a la cadena causal no se le p u e d e p o n e r fin (regressus ad infinitum) ,41 lo que llevara, como sostiene Helena en Las Troyanas, a considerar causante de la guerra de Troya a Hcuba, "quien e n g e n d r el origen de los males cuando alumbr a Paris", 42 y autor de u n homicidio al que hiere levemente a otro que posteriormente m u e r e p o r su propia hemofilia (desconocida por el h e c h o r ) , o producto de u n accidente automovilstico que sufre la ambulancia que lo conduca al hospital. De ah q u e se p r o p o n g a n diversas correcciones a la frmula heurstica: admitir la supresin mental acumulativa o alternativa-
BlNDING, Normen II, 479. Un ejemplo que no ha perdido eficacia didctica, aunque el adulterio haya desaparecido del catlogo de delitos de los Cdigos modernos y slo perviva, a menudo con atroces penas, en los regmenes de inspiracin fundamentalista.
40
41
39
HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK,
173.
42
EURPIDES, Las Troyanas, 919-920.
177
m e n t e , segn sea conveniente; excluir resultados que n o se adecan a los previsibles p o r el autor; "prohibir el retroceso" en la cadena causal hacia el infinito; etc., 43 lo que la aleja bastante del supuesto naturalista en q u e se basara, acercndola ms bien a criterios jurdicos de imputacin causal, pues es u n h e c h o que p o r s sola la teora de la conditio n o ofrece suficientes filtros objetivos q u e permitan reducir la imputacin del resultado a causas jurdicamente importantes.44 La teora actualmente en boga q u e recoge y sistematiza estos filtros objetivos es la llamada teora de la imputacin objetiva, cuyos presupuestos se estudian a continuacin, atendido su carcter d o m i n a n t e en la doctrina ms influyente de nuestra rbita cultural. 13 Se debe subrayar de partida, como u n mrito n o m e n o r de ese modelo, j u n t o a los de p r o p o n e r p u n t o s firmes para u n a imputacin razonable del resultado, j u s t a m e n t e el de restituirle su debida importancia en la teora del delito (asunto q u e importa poco a las tendencias subjetivistas, a las cuales interesa casi exclusivamente el n i m o del h e c h o r ) .
b. La imputacin objetiva del resultado Esta teora, cuya novedad es discutible, 46 h a sido elaborada, en la forma que actualmente se conoce, bsicamente por Claus ROXIN,47 y su aspecto ms interesante es el h e c h o de aadir la idea de que la atribucin del resultado al h e c h o r deriva de la clase de peligro que l cre con su conducta. En otras palabras, conforme esa teora, para atribuir el resultado al sujeto hay que tomar en cuenta, adems del carcter causal de la conducta en el sentido de la equivalencia de las
a 41
RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ, 376. Vid. JESCHECK, 256.
45
Vid. en especial FRISCH, Wolfgang, Tipo penal e imputacin objetiva, Madrid,
1995, p. 24; WESSELS, 38 ss.; ROXIN, 11, pp. 291 ss.; JESCHECK, 258 ss.; MIR PUIG,
245 ss.; BUSTOS / LARRAURI, La imputacin objetiva, Bogot, 1989; HORMAZBAL MAIJ\REE, H., "Imputacin objetiva y subjetiva en los delitos calificados por el resultado", en Derecho Penal y Criminologa, vol. XII, N"s 41-42, 1990, pp. 43 y sigts. Entre nosotros, especialmente, GARRIDO MONTT I, 69 ss. 46 Se sealan como sus "inventores" a los escritores alemanes K. LARENZ, en el Derecho Civil, y R. HONIG, en el derecho penal, vid. un resumen de los escritos de estos autores en BUSTOS / LARRAURI, La imputacin objetiva, cit., pp. 65 ss.
47
Cfr. ROXIN, 1 1 / 3 9 ss., pp. 310 ss.
178
TERCERA PARTE: LA TEORA DEL DELITO
condiciones, la objetiva previsibilidad y evitabilidad del resultado, y todava u n tercer factor: si el resultado daoso es precisamente la realizacin del peligro creado por la conducta ilcita del hechor. As, en el caso del accidente de la ambulancia posterior a unas heridas leves causadas p o r u n a cuchilla, a u n q u e p o d e m o s afirmar que la m u e r t e del ofendido n o se habra p r o d u c i d o sin la herida previa (causa en el sentido de la equivalencia de las condiciones), es claro que, a u n q u e n o p u e d a descartarse la posibilidad q u e de esa herida leve se siga, con todo, u n resultado mortal, est asimismo fuera de dudas q u e la clase de peligro creada por el hechor con ella n o es la que realiz el resultado, sino otro peligro, enteramente extraordinario, creado por terceros (los conductores involucrados en el accidente). El sujeto q u e dio el golpe de cuchillo d e b e ser castigado p o r tentativa de homicidio y n o p o r homicidio consumado. Muy distinto es el caso de u n a lesin grave mal tratada en el hospital, ya q u e p e r t e n e c e a la experiencia de la vida q u e tales cosas p u e d e n suceder y el resultado pertenece a la clase de peligro ilcito i n h e r e n t e a la ndole de su conducta. En sntesis, slo p u e d e imputarse objetivamente u n resultado causado p o r u n a conducta h u m a n a (en el sentido de la equivalencia de las condiciones), si dicha accin h a creado (o aumentado) para su objeto de proteccin u n peligro jurdicamente desaprobado, y el peligro se ha materializado en el resultado tpico. Es importante destacar que esta teora no pone nfasis nicamente en el peligro creado y el resultado causado, sino tambin en el carcter jurdicamente desaprobado de ese peligro. As, por reprobable que sea la intencin de ocultar el adulterio cometido con Betsab, esposa de Uras - l o que mueve el rey David a enviar a ste al frente de guerra en que perece-, puesto que el rey ejerce su autoridad conforme a derecho respecto de u n guerrero subordinado suyo, si hubiramos de juzgarlo conforme a las reglas de la imputacin objetiva, n o podramos atribuirle jurdicamente ese resultado, por ms que la frmula de la conditio nos lleve a la conclusin de que sin la deci-
48 JESCHECK, 258. Particularmente escptico del valor de esta teora se muestra, entre nosotros, ETCHEBERRY I, 197 ss., quien reduce su alcance a "situaciones de poco frecuente ocurrencia" limitadas a los delitos culposos y de peligro, y prefiere, como regla general, desarrollar su propio concepto de causalidad, que denomina "previsibilidad objetiva", el que podemos situar a medio camino entre la teora de la causa necesaria y la de la causa adecuada.
179
sin del rey, la muerte de Uras n o se hubiese producido. 4 9 Lo mism o sucede en casos como el del que enva a otro al bosque, ante u n a tormenta amenazante, para que lo mate u n rayo o que, con el mismo propsito, lo convence a q u e viaje repetidamente en aviones "charter" defectuosos: n o actan sin intencin, sino que la muerte por el rayo o por la cada del avin no les son objetivamente imputables y, por ende, falta la adecuacin al tipo de injusto, p o r faltar la materializacin de la clase de nesgo desaprobado jurdicamente. Tampoco es imputable al h e c h o r u n resultado p r o d u c i d o p o r ste para evitar o disminuir un riesgo majoren ciernes: u n tercero desva hacia el h o m b r o de la vctima u n golpe que, dirigido p o r otro contra la cabeza de sta le habra ocasionado p r o b a b l e m e n t e la muerte. La lesin en el brazo, a u n q u e consecuencia de la accin evitadora, n o p u e d e imputarse al tercero auxiliador.
b.l. La causalidad en la omisin Puesto q u e los delitos de omisin impropia slo parecen concebibles c o m o formas de comisin por omisin de delitos de accin materiales o de resultado, a su respecto tambin es necesaria la discusin acerca del p r o b l e m a de la causalidad, esto es, de la vinculacin entre.la omisin de la accin esperada y el resultado p r o d u c i d o . Desde el p u n t o de vista naturalstico debiera aceptarse que "solamente u n acontecimiento p u e d e d e t e r m i n a r u n resultado, n o la ausencia de un acontecimiento", y q u e , p o r tanto, "una omisin n o es causal de u n resultado". 5 1 Sin embargo, ya h e m o s visto que a u n tratndose de delitos de accin, el p u n t o de vista m e r a m e n t e naturalstico es insuficiente, c u a n d o n o superfluo o absurdo. La experiencia c o m n nos indica q u e la mxima ex nihilo nihil fit n o es aplicable en el o r d e n social, ya que en ste n o p u e d e afirmarse que
49 Libro de Samuel 2, 11, 14-17. Naturalmente, otro es el juicio moral de esta conducta, como se refleja en la recriminacin y castigo que sufre David de parte dejehov, con la muerte del hijo concebido en adulterio. 50 GARRIDO MONTT I, 70, lo expresa as: "el transporte areo es una actividad peligrosa autorizada, siempre que al practicarla se respeten las normas que la reglan, o sea, no se aumenten los riesgos inherentes: si en esas condiciones se produce un accidente, el resultado tpico -muerte o lesin- no podr imputarse al aviador".
51
JAKOBS, 194 y 791.
180
la inactividad sea equivalente a la nada.5"2 C o m o se h a sealado, "al d e r e c h o penal n o le importan las relaciones causales en el sentido de la mecnica, sino, n i c a m e n t e , si la accin que le era posible al omitente hubiera i m p e d i d o el resultado". 5 3 Luego, las preguntas en estos casos deben referirse a los resultados esperados del actuar q u e n o se realiza, y p o r lo mismo, "se tratar siempre de u n a mera causalidad potencial o hipottica", 54 a la que necesariamente han de aadirse los filtros de la imputacin objetiva. As, la frmula para d e t e r m i n a r la causalidad en los delitos de omisin debe partir de la pregunta: puede la accin omitida ser aadida m e n t a l m e n t e sin que desaparezca el resultado? Si la accin n o p u e d e ser aadida in mente sin q u e exista u n a "alta probabilidad, q u e linda con la certeza" 55 de que en tal caso el resultado no se habra p r o d u c i d o , quiere decir que la causalidad hipottica d e b e ser afirmada. Pero s es muy probable que, a u n supuesta la accin esperada, el resultado se habra producido de todas maneras, la causalidad d e b e ser negada. Naturalmente, en caso d e dudas, ellas deb e n aprovechar al h e c h o r {in dubio pro reo). U n a vez afirmada la causalidad con arreglo a los criterios de la equivalencia de las condiciones (positivas y negativas), procede todava reducir la imputacin del resultado de la misma m a n e r a q u e lo hicimos respecto de la causalidad en la hiptesis de la conducta activa. Para ello son utilizables los criterios, antes examinados, de imputacin objetiva, esto es, si la produccin del resultado apareca, de a c u e r d o con la experiencia, como previsible conforme al riesgo creado (o no evitado, cuando se deba) por el autor y si este riesgo (o su n o evitacin) era o n o j u r d i c a m e n t e reprobable. Vase, p . ej., el siguiente caso d e omisin culposa: A n o ha h e c h o reparar los frenos de su automvil, razn p o r la cual, al hacer u n a normal maniobra para la que deba disminuir la velocidad, los frenos demoran en responder a d e c u a d a m e n t e y choca el vehculo conducido p o r B, que lo precede, el cual sufre daos de m e d i a n a importancia en el portaequipaje y en el parachoques trasero. B n o sufre lesiones, p e r o m u e r e de u n ataque al corazn. A u n q u e el riesgo de que al-
52 5S
BAUMANN, 247. JESCHECK, 562.
54 BUSTOS / FLISFISCH / POLITOFF, Omisin de socorro y homicidio por omisin, en RCPXXV, N 3, pp. 38 y sigts.
55
BUSTOS / FLISFISCH / POLITOFF, op. cit., p.
173.
181
guien fallezca c o m o consecuencia de u n susto a u m e n t a p o r u n a infraccin del trnsito, el a u m e n t o es demasiado p e q u e o como p a r a i m p u t a r el resultado mortal al q u e c o m e t i la infraccin. C o m o dice ROXIN "el objetivo de las reglas del trnsito n o es el de impedir perturbaciones anmicas, sino directos daos corporales". 56 Ese riesgo n o se realiz, sin perjuicio de que A sea responsable de la multa correspondiente p o r infraccin a las regulaciones de la Ley del Trnsito (arts. 170 y sigts. de la Ley 18.290) y q u e p u e d a r e s p o n d e r p o r las indemnizaciones civiles correspondientes. Cabe a n la responsabilidad penal p o r la falta del art. 495, N 2 1 , Cp, esto es, d a o a la p r o p i e d a d particular p o r "negligencia culpable", p e r o n o p o r cuasidelito de homicidio. N o obstante q u e el artculo 490 Cp incrimine la accin u omisin que, si mediara malicia, constituira u n crimen o simple delito contra las personas, en el caso de h a b e r existido infraccin de reglamentos y (mera) negligencia, es aqu el carcter extraordinario y atipico del curso causal el que impide imputar al h e c h o r el resultado mortal.
50 ROXIN, 1 1 / 71, p. 325. El caso propuesto no es de simple ctedra: se present en los tribunales alemanes (cfr. OLG Karlsruhe, en Jus 1977, p. 52).
182
CAPITULO
10
LA TIPICIDAD DE LA CONDUCTA
1. TIPO PENAL (LEGAL) Y TIPICIDAD. LOS LLAMADOS ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO El tipo penal57 comprende el conjunto de elementos que integran la descripcin legal de un delito. La tipicidad es la adecuacin de una conducta del mundo real a esa descripcin legal. Luego, a travs del concepto de tipicidad se expresa la relevancia de una determinada conducta para el derecho penal, en el sentido de que una determinada conducta pueda ser subsumida en una descripcin o tipo legal. La afirmacin de la tipicidad de una conducta significa traspasar el primer filtro o tamiz valorativo: el que permite concluir que la conducta de que se trata es un tipo de injusto, es decir, que corresponde a la clase de mal descrita en la ley penal, aunque ese indicio pueda desvanecerse luego, en la sucesiva etapa del anlisis, esto es, en la pregunta acerca de la antijuricidad.
57 Se debe a Ernst von BELINO, Die Lehre vom Verbrechen (reimpresin de la edicin original de 1906), Aalen, 1964, la introduccin del concepto de tipicidad, como elemento del delito, a travs de la palabra alemana Tatbestand (estado de hecho o contenido del hecho), que se ha traducido de diversas maneras en las lenguas latinas, aunque la frmula que se ha impuesto es la de tipo legal. Lo curioso es que los pases latinos recibieron de vuelta una palabra que tena su origen precisamente en la locucin latina corpus delicti (cuerpo del delito), esto es, el hecho objetivo. De ah que la doctrina italiana utilice de preferencia la palabra fattispecie, es decir, la clase o especie de hecho. En Chile, el trmino es aceptado jurisprudencialmente desde la dcada de 1950. Con todo, ya no se aceptan como inmutables las caractersticas puramente objetivas y no valorativas del concepto belingniano de tipicidad, segn veremos en el texto.
183
Sin embargo, es claro que los tipos penales n o se limitan a u n a simple descripcin objetiva de u n mal comprobable empricamente, pues muchas veces la descripcin de ese mal supone el e m p l e o de trminos o palabras cuyo sentido slo es discernible p o r m e d i o de valoraciones culturales (las "buenas costumbres" del art. 374 Cp) y hasta jurdicas (el "instrumento pblico" del art. 193 Cp), difcilm e n t e reducibles a juicios de verdad o falsedad fctica. Estos son los tradicionalmente llamados elementos normativos del tipo, respecto de los cuales suele hacerse todava u n distingo entre dos clases: a) Aquellos q u e , a u n q u e a p a r e c e n injertados en el tipo, clar a m e n t e c o n c i e r n e n a p r e g u n t a s atinentes a la antijuricidad ("sin d e r e c h o " , "abusivamente", "ilegtimamente", "abuso d e autoridad", "abuso de su oficio", etc.), los cuales, de n o h a b e r sido puestos p o r el legislador en la descripcin, h a b r a n suscitado iguales p r e g u n t a s en las causas de justificacin. A u n q u e b u e n a parte de la doctrina considera q u e estas referencias d e b e n ser miradas c o m o e l e m e n t o s "extraos al tipo", 5 8 su i n c o r p o r a c i n p o r el legislador d e b e e n t e n d e r s e c o m o u n llamado de atencin a q u e p u e d e haber reglas de d e r e c h o pblico o privado q u e p u e d e n c o n c e d e r a esa c o n d u c t a legitimidad, cuya exclusin debiera ser averiguada en sede procesal antes de decretarse alguna m e d i d a q u e suponga la existencia del h e c h o p u n i b l e , c o m o sucede particularmente c o n el d e c r e t o d e prisin preventiva, c o n f o r m e al art. 141 letra a) C p p (2000); y b) Aquellos elementos que, sin referirse a u n a eventual justificacin, n o tienen u n carcter p u r a m e n t e descriptivo, sino que reclaman u n a especial valoracin para configurar la tipicidad del hecho, ya sea sociocultural ("buenas costumbres", "hechos de grave escndalo y trascendencia", "deshonra, descrdito o menosprecio") o jurdica ("cosa ajena", "funcionario pblico", "escritura pblica", etc.). Estos elementos parecen tener u n a doble posicin: "es como si estuvieran fijados con u n gancho al tipo legal y con otro a la antijuricidad', al decir d e M. E. MAYER,59 p o r lo q u e es evidente q u e su constatacin en sede de tipicidad es necesaria antes de pasar a los siguientes niveles de anlisis.
58
NOVOA I, 320.
59
MAYER, M. E., Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, Heidelberg, 1915,
229.
p. 182. Cfr. ROXIN, 10 / 10, p.
184
Sin embargo, en estricto rigor, n o parece u n a exageracin decir q u e todos los elementos del tipo requieren, en mayor o m e n o r grado, de u n a valoracin p o r el intrprete, 6 0 d a d o el simple h e c h o de estar expresados con palabras del lenguaje c o m n , cuya estructura abierta s u p o n e siempre u n a valoracin acerca de q u conjunto de referidos abarcan efectivamente los referentes empleados. Los llamados elementos normativos del tipo son slo las situaciones ms evidentes, en que el intrprete est obligado a indagar sobre el contenido valorativo de las palabras usadas p o r el legislador. Adems, puesto q u e los ingredientes q u e integran la tipicidad son inseparables de los bienes jurdicos tutelados a travs de la respectiva figura legal (vida, libertad ambulatoria, libertad sexual, propiedad, ejercicio correcto de la funcin pblica, etc.) y de la forma de lesin o peligro que se quiere evitar a travs de la incriminacin, el juicio acerca de la tipicidad expresa, ya u n conjunto de informaciones provisionales acerca del desvalor del acto y del desvalor del resultado, todo ello a la luz del bien j u r d i c o tutelado: slo desde esta perspectiva es posible resolver problemas actuales c o m o el de si u n a casa de veraneo es o n o - d u r a n t e el i n v i e r n o - u n lugar destinado a la habitacin de los mencionados en el art. 442 Cp; o los que nos pudiera deparar el futuro (si se nos permite imaginar que se cumplan las aciagas predicciones), como si los eventuales seres humanos clonados se c o n s i d e r a r n personas o n o e n el sentido del art. 391, y p o r tanto, su m u e r t e ser o n o p e n a d a como u n homicidio. De ah la necesidad de u n a interpretacin teleologica del sentid o y alcance de cada figura legal y de sus elementos integrantes.
2. LOS ELEMENTOS DE LA ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL EN PARTICULAR Los tipos penales, que se encuentran de preferencia en los Libros II y III Cp y en las leyes penales especiales, tienen todos en comn u n a estructura que responde a la necesidad de describir u n a conducta con el lenguaje comn: se refieren siempre a u n sujeto {activ) que realiza u n a conducta que se considera lesiva para u n bien jurdico
60
Acerca de las tesis en tal sentido de Erik WOLF, vid., p. ej., ROXIN, 10 /
126.
11, p. 230; BAUMANN,
185
("el que -sujeto- en causa criminal diere falso testimonio en contra del procesado -conductor-", art. 206 Cp). Adems, es frecuente que, como en el lenguaje comn, esa conducta slo adquiera entidad valorativa (o a u m e n t e o disminuya su desvalor) asociada a la produccin de determinados resultados ("el que mate accin y resultado- a otro", art. 391 N 2 Cp) o a la concurrencia de ciertas circunstancias ("Comete violacin el que accede carnalmente, por va anal, bucal o vaginal, a u n a persona mayor de 12 aos, en alguno de los casos siguientes: I o C u a n d o se usa fuerza o intimidacin -circunstancia sin la cual, evidentemente, la conducta descrita n o podra considerarse delictiva-"). Hay tambin a veces referencias explcitas al objeto sobre el cual recae la conducta (la "cosa mueble ajena" del art. 432 Cp), el cual n o pocas veces aparece confundido con el sujeto {pasivo) que padece los efectos de la conducta (como el "otro" objeto y vctima de la accin homicida), a u n q u e ello n o es necesariamente as (el que engaa al cajero de u n banco n o lo perjudica a l, sino a la institucin, verdadero sujeto pasivo de la estafa en ese caso). A continuacin analizaremos particularizadamente cada u n o de estos elementos, base estructural de los estudios correspondientes a la parte especial del d e r e c h o penal.
A. LOS SUJETOS DEL DELITO. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS EN ATENCIN AI. SUJETO ACTIVO
Sujeto activo de u n delito es, como ya dijimos, quien lo lleva a cabo: n o r m a l m e n t e p u e d e ser cualquier persona natural: "el que..."; otras veces se restringe la descripcin a determinadas personas: el "chileno", "el empleado pblico", "el facultativo", "el prestamista", "el eclesistico", etc. Por contra, sujeto pasivo es el ofendido por el delito, quien padece sus efectos, concepto que parece corresponder al de vctima en el sentido del art. 108 Cpp (2000), a u n q u e n o se extiende a quienes dicha disposicin faculta para actuar como tales, a u n q u e n o sean los personalmente ofendidos. 61 C o m o anunciramos, en la mayor parte
Dicho art. 108 Cpp (2000) extiende el concepto de vctima en su inciso segundo a ciertas personas relacionadas con el ofendido, en "los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que ste no pudiere ejercer los derechos que en este Cdigo se le otorgan".
61
186
de los delitos contra intereses personales (homicidio, lesiones, injurias, etc.), el sujeto pasivo es tambin el objeto material del delito, la persona sobre la cual recae la conducta punible. En n o pocos delitos, incluyendo los que afectan intereses personales, la calidad del sujeto pasivo es muy relevante, como sucede, por ejemplo, con la violacin impropia del art. 362 Cp, d o n d e el hecho de ser m e n o r de catorce aos la persona ofendida importa excluir la necesidad de probar alguna de las circunstancias de la violacin del art. 361. En atencin a las diferencias mencionadas q u e hace la ley a la h o r a de describir el sujeto activo de cada delito, se distingue entre delitos comunes, delitos especiales y delitos de propia mano. Son delitos comunes aquellos q u e se p u e d e n c o m e t e r p o r cuaJquiera, como lo muestra la frmula a n n i m a "quien", "el que" u otra semejante, en el encabezamiento de la mayora de las descripciones tpicas, para caracterizar al sujeto activo. Son delitos especiales, en cambio, aquellos que slo p u e d e n cometer quienes poseen determinadas calidades (empleados pblicos, militares, facultativos, etc.). Se suele diferenciar del delito especial (propio) el llamado delito especial impropio, q u e se p u e d e cometer p o r cualquiera, p e r o en el caso de concurrir esa determinada calidad, ello constituye u n a causa de agravacin de la pena. En casos excepcionales la calificacin del sujeto p u e d e ser tambin causa d e atenuacin d e la p e n a (p. ej., en el delito de infanticidio, art. 394 Cp). De ah que se p u e d a afirmar que en los delitos especiales propios (p. ej., la figura de cohecho del art. 248 Cp) la calidad del sujeto activo es inherente a la clase de mal que la ley quiere evitar y que, en el ejemplo citado, concierne a la prdida de confianza de los ciudadanos en la probidad de los funcionarios del Estado 62 y se trata, por ende, de u n elemento fundante del deber especial que da origen al tipo de injusto. 63 En los casos en que ello n o acontece, p o r q u e la calidad del sujeto es slo u n fundamento de agravacin (delito especial impropio), la ausencia de la calidad se traduce slo en un delito diferente, porque el injusto subsiste (p. ej., si falta la especial relacin de parentesco que caracteriza al parricidio, art. 390 Cp, emerge la figura comn subyacente de homicidio, art. 391). Otro tanto acontece si la calidad del sujeto es slo fundamento de la atenuacin de la pena.
62
03
Vid. POLITOFF / KOOPMANS, Tekst & Commentaar, 907 ss. Vid.jAKOBS, 176.
187
Se entiende por delitos de propia mano aquellos que requieren un acto corporal o, al menos, personal, que debe realizar el propo autor del delito (p. ej., el incesto, art. 364 Cp) o la celebracin de matrimonio a sabiendas de que se tiene un impedimento dirimente (art. 383 Cp). Estas distinciones tienen importancia, como se ver ms adelante, en el estudio de la participacin criminal.
B. EL NCLEO O VERBO RECTOR. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS SEGN LOS CARACTERES DE LA CONDUCTA
El ncleo o verbo rector es la descripcin de la conducta punible, la accin u omisin sancionada (matar, defraudar, falsificar, poner manos violentas, apropiarse, etc.). Ya hemos visto que, en atencin a si la conducta descrita supone la realizacin o no de un resultado externo a ella, los delitos se clasifican en formales y materiales. Pero tambin se distinguen otras caractersticas de la conducta. As, segn la forma en que la ley prev su consumacin, se habla de delitos simples o instantneos, habituales, continuados, permanentes, e instantneos de efectos permanentes. Se entiende por delitos simples o instantneos aquellos en que el hecho punible se perfecciona con una accin y, en su caso, un resultado, cuya entera realizacin es inmediata: p. ej., el hurto (art. 432 Cp), que se consuma con la apropiacin de la cosa mueble ajena; el falso testimonio, que se perfecciona por la declaracin mendaz (arts. 206 y sigts. Cp). Son delitos habituales aquellos que la ley tipifica cuando se produce la repeticin de una determinada conducta del agente, que slo por esa repeticin da origen a incriminacin penal (p. ej., el encubrimiento habitual del artculo 17 N 4 Cp). Son delitos continuados aquellos integrados por actos que constituiran otros tantos delitos separados de no existir un lazo jurdico que permite tenerlos por un solo hecho.04 Finalmente, son permanentes aquellos cuya consumacin se prolonga en el tiem-
1,4 Aunque algunas legislaciones (v. gr., art. 56 Cp holands; art. 69 bis Cp espaol) han previsto una regulacin especial para esta clase de delitos, la casustica queda siempre entregada a la jurisprudencia; entre nosotros, donde la materia no ha tenido consagracin legal, su existencia ha sido tambin reconocida a travs de la interpretacin de los tribunales. Los ejemplos se propondrn ms adelante, al ocuparnos del concurso o cmulo de delitos.
188
po, por la creacin de un estado delictivo: p. ej., el secuestro de personas y la sustraccin de menores (arts. 141 y 142 Cp), la detencin ilegal por funcionario pblico (art. 148 Cp); otro tanto acontece con los delitos de funcionarios previstos en los arts. 135, 224 N 5, 225 N 5 Cp. No hay que confundir los delitos permanentes con los delitos instantneos de efectos permanentes, como la bigamia (art. 382 Cp), cuyo plazo de prescripcin de la accin penal comienza a correr en el momento de la celebracin del matrimonio ilegal. Estas clasificaciones, al fijar el momento de la consumacin del delito, importan, como ya hemos visto, para determinar el momento y lugar de su comisin, y tambin para efectos de su prescripcin e incluso para resolver problemas relativos a la posibilidad de invocar la legtima defensa, o el carcter de flagrante o no del delito en cuestin.65 Puede agregarse todava que, en ocasiones, atendiendo el nmero de conductas que conforman la tipicidad del hecho, el tipo legal est estructurado como tipo compuesto: tales son los delitos complejos (v. gr., el robo con homicidio, 66 art. 433, N I o ), formado por la unin de dos delitos; y los tipos mixtos o con pluralidad de hiptesis, en que "mediante la consignacin de una misma pena se da una unidad externa a varios supuestos cuya conexin se expresa gramaticalmente por la conjuncin o"67 (p. ej., las diversas hiptesis del robo con fuerza, del art. 440). Una particular especie de delitos descritos por medio de la unin de diferentes conductas es la de los denominados por nosotros delitos de emprendimiento, en los cuales el autor participa una y otra vez en una empresa criminal iniciada o no por l, en la cual cada participacin es punible por s sola, pero, en atencin al sentido de la ley, su reiteracin no puede ser sometida a las reglas concrsales comunes. Tal acontece, por ej., en los delitos de trfico ilcito de estupefacientes del art. 5 de la Ley 19.366: el que una misma persona compre, venda, importe o distribuya a distintas personas sustancias prohibidas no supone la realizacin de tantos delitos como personas intervienen, sino de una nica empresa criminal especialmente penada por la ley.
65
NOVOA,
270.
Vid. VIVANCO, Jaime, El delito de robo con homicidio: ensayo de una interpretacin a la luz de la doctrina del delito tipo, Santiago, 2000.
67
66
Cfr. RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ, 422.
189
C. EL OBJETO MATERIAL DEL DELITO. LA DISTINCIN ENTRE OBJETO MATERIAL Y OBJETO JURDICO
El objeto material de la conducta u objeto de la accin es la cosa o persona sobre la que recae la accin: "correspondencia o papeles" (art. 146); "dinero u otra cosa mueble" (art. 470, N 1); "moneda de oro o plata" (art. 163); o bien "ministro de culto" (art. 231 Cp), "padre, madre, hijo o cnyuge" (art. 390), "persona sujeta a guarda" (art. 259), etc. No debe confundirse el objeto material con el objeto jurdico del delito, que es el objeto de tutela o bien jurdico (as, en las lesiones corporales es el objeto material el cuerpo humano sobre que recay el golpe o que sufri la herida; el objeto jurdico es la salud del individuo ).b8 El objeto material tiene, pues, un significado puramente natural, mientras que el objeto jurdico tiene un significado de valor: los bienes patrimoniales, en el hurto; la vida humana, en el homicidio. Adems, a diferencia del objeto jurdico, que, por tratarse del bien jurdico protegido, en principio nunca puede faltar, existen delitos sin objeto material. En esa categora se encuentran, desde luego, los delitos de omisin propia: p. ej., los sublevados que "no se retiraren inmediatamente... etc." (art. 128 inciso segundo Cp); o los que omitan denunciar las actividades de una asociacin ilcita (art. 295 bis Cp), y, en general, los delitos sin resultado (de mera actividad), p. ej., entre las figuras del Cdigo: entrar en morada ajena contra la voluntad del morador (art. 144). Pero tambin pueden concebirse delitos con resultado y, ello no obstante, sin objeto material: p. ej., el envo al exterior de "noticias tendenciosas o falsas destinadas a destruir el rgimen republicano de gobierno..., etc." (art. 4 letra g), de la Ley de Seguridad del Estado, ya que una "noticia" no se puede considerar una cosa corporal, as como delitos dirigidos contra entidades ideales (que no tienen corporeidad y que, por consiguiente, slo puede percibirse con
os p o r [a m s m a r a z n , la doctrina italiana distingue entre la persona como objeto de la accin y el sujeto pasivo del delito, es decir, el titular del bien jurdico protegido a travs de la respectiva incriminacin. ANTOI.ISEI I, 143, propone un ejemplo que recoge, entre nosotros, NOVOA I, 249: "Tampoco ha de pensarse -dice- que el ser humano sobre el que ejercita su actuacin el delincuente, haya de ser siempre el sujeto pasivo del delito. El que induce a un menor de edad a abandonar la casa de sus padres o guardadores (art. 357 del C. Penal), atenta contra el derecho de estos ltimos, que son, por ello, los sujetos pasivos del delito, calidad que no tiene el menor inducido".
190
el pensamiento), como "la ofensa grave al sentimiento patrio o al de independencia poltica de la Nacin" (art. Io, letra a) de la misma ley). Se trate, empero, de delitos con o sin objeto material, en todos los delitos referidos existe un objeto jurdico, es decir, un objeto de tutela, un bien jurdico, que es el fundamento de la incriminacin y que, por ello, a diferencia del objeto material, no est comprendido en la descripcin "ni podra estarlo, ya que, lejos de ser un elemento de ella, constituye su misma sustancia".69
D. LAS CIRCUNSTANCIAS TPICAS Y LOS LLAMADOS EIJMKNTOS SUBJETIVOS DEE TIPO PENAL. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS EN ATENCIN A STOS
El legislador puede incluir en la descripcin tpica menciones especficas relativas al tiempo (v. gr., "en tiempo de guerra", o "en tiempo de epidemia o contagio", etc.); al lugar (v. gr. "lugar solitario", art. 349; "lugar habitado", art. 440; en "archivos, registros, bibliotecas o museos pblicos", art. 485, N 5, etc.); determinados medios o modos de perpetrar el hecho (p. ej.: "por astucia", art. 136; "por sorpresa o engao", art. 384; con "violencia o intimidacin", art. 433, etc.). El estudio de estas circunstancias corresponde propiamente a la Parte Especial del derecho penal. Sin embargo, existen ciertas circunstancias cuya importancia dogmtica suele destacarse en la Parte General, por contradecir la idea original de BELING de un tipo penal puramente objetivo.70 Nos referimos a los llamados elementos subjetivos del tipo penal, que hacen referencia a especiales motivaciones o finalidades del autor que deben comprobarse antes de afirmar la tipicidad del hecho. 71 SeGIANNINI, Francesco, L'oggetto giuridico del reato, Miln, 1966, p. 177. Cfr. nota al pie N" 58. 71 En la doctrina alemana se suele atribuir al civilista Hans ALBRECHT FISCHER y sobre todo a los penalistas August HEGLER y M. E. MAYER el "descubrimiento" de que, en muchos casos, no ya la culpabilidad, sino el injusto del hecho dependa de la direccin de la voluntad del hechor, esto es, de elementos subjetivos. La verdad es que el "descubrimiento" -como siempre ocurre en la historia de las ideas- tena no pocos precedentes. Para slo citar un antecedente ilustre, puede mencionarse el nombre de CARRARA, 152, quien haba anticipado en Italia, medio siglo antes que lo hicieran los escritores alemanes, la afirmacin de que hay ciertos casos en que "la diversidad ideolgica (fin del agente) del hecho modifica su objetividad jurdica (derecho agredido)". Vase, en general sobre esta doctrina, POLITOFF, Elementos.
70 69
191
gn la naturaleza y funcin de dichos elementos, los delitos se clasifican en de intencin trascendente y de tendencia. En los delitos de intencin trascendente se precisa que el sujeto quiera algo externo, situado ms all de la conducta objetivamente exigida, con una relacin de medio a fin entre lo que se exige en el plano objetivo y lo que queda ms all (y que slo est en el nimo del sujeto), y se subclasifican en delitos imperfectos en dos actos y delitos de resultado cortado: en los primeros el sujeto tiene una mira por alcanzar que debiera tener lugar, con una propia actuacin suya, despus de la realizacin de lo objetivamente exigido en la descripcin del hecho, pero que el sujeto no necesita realizar para que el delito est consumado (p. ej., la sustraccin de un menor de edad para cobrar rescate, art. 142, N 1 Cp; o la adulteracin de estampillas o boletas de transporte con el fin o propsito de utilizarlas, arts. 185 y 189 Cp);72 en los de resultado cortado, en cambio, no existe en la descripcin legal la posibilidad de un segundo acto que no alcanza a realizarse para tener por consumado el delito, sino que la accin tpica se complementa con la mira de conseguir un resultado externo que va ms all del tipo objetivo, el cual resultado debe producirse por s mismo despus del hecho, es decir, sin intervencin del hechor (p. ej., el delito de rebelin del art. 121, en cuanto "se pena a los rebeldes por el hecho de alzarse en armas, sin esperar a que consumen los objetivos que se proponen y que la ley consigna taxativamente",73 o el de diseminacin de grmenes patgenos con el propsito de causar una enfermedad del art. 216). Piensa BlNDlNG que en esta clase de figuras habra una "impaciencia del legislador", el cual, para determinar la incriminacin, anticipa el resultado (impaciencia muyjusficada, como anota divertido JIMNEZ DE AsA, a propsito de la rebelin); pero la verdad es que, ms que una impaciencia del legislador, que haga retroceder la consumacin, hay aqu un delito en que se agrega
Tambin los delitos de apropiacin que, como el hurto (art. 432 Cp) o la apropiacin indebida (art. 470, N I o Cp), exigen un nimo de comportarse como dueo, esto es, de asumir la posesin (animus rem sibi habendi), pueden ubicarse en esta categora, ya que para que se consume el respectivo delito basta el acto material (p. ej., sustraer o negarse a devolver), con el animus rem sibi habendi, sin que se precise la efectiva disposicin, enajenacin o consumicin de la cosa mueble ajena. Vid. Sergio POLITOFF, El delito de apropiacin indebida, I a ed., Santiago, 1957, p. 25. Sobre las relaciones entre el animus rem sibi habendiy el nimo de lucro, vid. tambin, pp. 208 y sigts.
73
72
JIMNEZ DE ASA III,
796.
192
algo, es decir, "se agrega una volicin especial que va ms all de los actos externos de ejecucin del delito".74 A diferencia de los delitos de intencin trascendente, los delitos de tendencia se caracterizan porque es el nimo del sujeto el que tie de sentido la conducta en cuanto peligrosa para el bien jurdico tutelado (de ah que se hable de "intencin determinante del sentido"). En estos casos, el elemento subjetivo no es trascendente, sino, en cuanto presupuesto psquico, parece situado ms bien antes o detrs de la conducta objetiva, la cual sera susceptible de interpretarse de modos diversos y slo mediante esa especial intencin adquiere su verdadera significacin como hecho socialmente daoso, tal como sucede con la intencin lasciva o propsito voluptuoso en los abusos sexuales (arts. 366 a 366 ter Cp). Se ha hecho clsica la imagen propuesta por Max Ernst MAYER a propsito de la escena del Fausto de GOETHE, cuando el demonio, simulando ser Fausto, aconseja al joven estudiante (que llega al estudio de ste para pedir consejo acerca de la carrera a seguir) cmo debe proceder cuando sea mdico. No es indiferente -escribe MAYER- que el joven mdico siga las excitantes insinuaciones de Mefistfeles y coja a la mujer en torno a la esbelta cadera para ver cuan firmemente apretada est, con la intencin que el demonio supone o con la que el mdico afirma tener; lo uno est prohibido, lo otro permitido. Slo la intencin lasciva permite discernir si el tocamiento es un abuso sexual o no. No basta la lesin al pudor si ella no se causa por el agente con una tendencia voluptuosa.75 Pensamos que
FlNZI, Marcello, "Il cosidetto 'dolo specifico'", en Studi in memoria di Arturo Rocco, Miln, 1952, p. 396. Vale la pena anotar aqu que acerca de las polmicas sobre nomenclatura y clasificacin de los delitos de intencin trascendente hay no pocas discrepancias y sutiles lucubraciones, de que no podemos ocuparnos. 75 En contra de esta concepcin del contenido de injusto de los abusos deshonestos, sostienen otros autores como James GOLDSCHMIDT, La concepcin normativa de la culpabilidad (trad. de Ricardo NEZ y Margarita GOLDSCHMIDT), Buenos Aires, 1943, p. 49, que si un mdico practica a una mujer, con su permiso, una indagacin que sea mdicamente adecuada e idnea para lograr su finalidad teraputica, obra en modo conforme a derecho, sin que interese lo que l siente mientras lo hace. Si, por el contrario, alguien realiza en una mujer una accin que viola la decencia sexual, sin que se den los presupuestos objetivos precitados, entonces s acta antijurdicamente, aun en el caso que tenga tan slo la intencin de instruirse en el campo de la medicina. Lo cierto es, sin embargo, que lo adecuado e idneo en las caricias a un nio, para citar un ejemplo conocido, no puede determinarse slo objetiva y nicamente la conviccin de que ha-
74
193
LECCIONES DE DERECHO PENAI. CHILENO
tambin correspondera situar aqu el delito de injurias (art. 416 Cp), cuyo sentido externo, que aparece de las solas palabras empleadas, n o es bastante para constituir u n a ofensa si se prescinde de la intencin maligna del agente (animus iniuriandi). Se p u e d e ilustrar el asunto con el siguiente ejemplo: si a un escritor mediocre se le grita en u n recital: "eres el poeta ms g r a n d e del m u n d o " , estas palabras p u e d e n traducir u n a befa, u n a b r o m a (animus iocandi) o un sentimiento de sincera admiracin.'" Injuria habr nicam e n t e c u a n d o las expresiones hayan sido proferidas con el n i m o de hacer sarcasmo e irrisin de ese escritor; en las otras situaciones falta la ofensa. Aparece claro asimismo que la presencia de nimos incompatibles con el propsito de ofender (corrigendi, consulendi, etc.) p u e d e n excluir la tipicidad de la accin (como dice el conocido refrn: "lo que hace la injuria es la intencin" ("l'intention de l'injurefait l'injur')). Para los efectos sistemticos, la apreciacin de la existencia de un elemento subjetivo en el tipo penal conducir, por regla general, a la exclusin del castigo de esa figura a ttulo de dolo eventual o culpa, pues tales posiciones anmicas son incompatibles con la intencin claramente manifestada en el elemento subjetivo.
ba una intencin lasciva permitir al Tribunal separar un acto inocente de un acto ilcito. Por el contrario, el carcter deshonesto de un tocamiento mdico que viola el sentimiento de pudor de una paciente no puede por s solo medirse por la ausencia de finalidad teraputica (un concepto no siempre fcil de determinar), si la intencin sexual estaba notoriamente ausente. Oo., entre nosotros, RODRGUEZ COI.IAO, Luis, Delitos sexuales de conformidad con las modificaciones introducidas
porta ley N" 19.617 de 1999, Santiago, 2000, p. 200, para el cual "la determinacin acerca del carcter venreo de un comportamiento ha de ser efectuada tomando como base parmetros objetivos", afirmando que son actos de relevancia sexual "aquellos actos que los seres humanos (o una porcin de stos) generalmente realizan motivados por el instinto sexual".
"'' Sobre esta materia extensamente, POLITOKF, Elementos, 124 ss. Aunque alguna sentencia de la Corte Suprema admiti expresamente este elemento subjetivo (SCS 14.05. 1969, BDJ, t. 66, 1969, 2a p., s. 4 a , pp. 102 ss.), en una sentencia reciente se ha impuesto aparentemente la tesis del dolo comn, sostenida tambin entre nosotros por GARRIDO MONTT III, 205. Sin embargo, otra vez se afirma el animus in juriandi en la muy reciente SCA Santiago (Pleno) de 8.4.2004 (rol 27.763-2003).
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a. Excurso: Los llamados elementos negativos del tipo: relaciones de la tipicidad con la antijuricidad Si se admite que el juicio sobre la tipicidad n o es p u r a m e n t e descriptivo y no valorativo, como quera BELINO, sino q u e supone ya juicios (a la luz del bien j u r d i c o tutelado), respecto del desvalor de la conducta y del resultado, es explicable que surja la p r e g u n t a de si tal vez n o sera ms razonable seguir el criterio de b u e n a parte de la doctrina italiana que prescinde del elemento antijuricidad, por considerarlo, n o u n elemento, sino "la esencia misma del delito". 77 Ello significara que las causas de justificacin n o seran otra cosa que elementos negativos del tipo legal. Segn ANTOI.ISEI, "cuando se encuentra u n a causa de justificacin, el h e c h o ab origine es lcito, es decir, n o constituye delito, como n o constituye delito el h e c h o que n o corresponde a n i n g u n a figura delictiva prevista en la ley".78 En otras palabras, la presencia de causas de justificacin producira los mismos efectos q u e la falta de los elementos positivos que integran la respectiva descripcin tpica. La dogmtica alemana tambin conoce u n a corriente que considera a la tipicidad n o ya como ratio cognoscendi de la antijuricidad, sino ratio essendi de la misma 79 y, c o n s e c u e n t e m e n t e , ha desarrollad o la teora de que la ausencia de causas de justificacin sera un sup u e s t o p a r a q u e el h e c h o sea tpico: El tipo de injusto estara integrado de elementos f>ositivos (p. ej., "matar a otro") ms elementos negativos (p. ej., que n o haya sido en "legtima defensa"). Se h a sealado, con razn, que la identificacin del tipo con la antijuricidad (ratio essendi), as como la teora de los elementos negativos del tipom son insostenibles: ello equivaldra a considerar q u e
ANTOI.ISEI I, 149. Por el contrario, en Italia sostienen la divisin tripartita del delito, como hecho tpico, antijurdico y culpable, excluyendo los llamados "elementos negativos del tipo", entre otros, FlANDACA, Giovanni / Musco, Enzo, Diritto penale, parle generale, 3 a ed., Bolonia 1998, pp. 157 y sigts. 78 Ibid., p. 15L
79
77
MEZGER,
182.
Pueden mencionarse, entre otros partidarios de esta teora, escritores como Adolf MERKEL, quien ya en el siglo XIX haba propuesto la tesis de los "elementos negativos del tipo" fundado en que slo razones de tcnica legislativa explicaban la ubicacin separada de las causas de justificacin (vid. ampliamente sobre el tema, ROXIN, 10 / 13, pp. 231 ss., quien tambin sostiene esta doctrina), GlMBERNAT, MIR PUIG y RODRGUEZ DEVESA, en Espaa, y el destacado jurista colombiano FERNNDEZ GARRASQUILIA (Cfr. CURY I, 274).
so
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conductas enteramente indiferentes para el derecho penal (comprar un peridico, tomarse un caf, matar una mosca) seran idnticas en su sentido a causar un dao a otro en estado de necesidad o matar a otro en legtima defensa. Aunque todas las referidas conductas son lcitas, su equiparacin contradice -como apunta HASSEMER con razn- la necesidad de "mantener la sensibilidad de los penalistas, recordndoles que tambin la lesin justificada es, al fin y al cabo, una lesin, incluso las lesiones justificadas que estos mismos penalistas imponen". 81 Sin embargo, el rechazo de la identificacin de la tipicidad con la antijuricidad y de la teora de los elementos negativos del tipo82 no significa ignorar que la tipicidad y la antijuricidad son "conceptos complementarios". 83
3. LA TIPICIDAD EN LA OMISIN Lo que se ha dicho en los apartados anteriores corresponde bsicamente a la estructura tpica de los delitos de accin. Tratndose de delitos de omisin, existen importantes diferencias que vale la pena destacar, sin necesidad de crear toda una teora distinta para su tratamiento, como sugieren las corrientes subjetivistas.
A. TIPICIDAD EN LOS DELITOS DE OMISIN PROPIA
En estos casos, la conducta tpica consiste en la simple infraccin del deber de actuar, descrito en la ley, esto es, en la omisin de una actuacin esperada en las circunstancias que la propia ley determina. As, el artculo 494 N 14 Cp, que constituye un modelo de esa clase de delitos, castiga la omisin de socorro que comete el que "no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando
81
HASSEMER, 265.
La impugnacin de la teora de los elementos negativos del tipo, en el sentido explicado en el texto, no significa negar que hay tipos legales que contienen conceptos expresados negativamente (p. ej., "sin el consentimiento del dueo" (art. 432 Cp) o "fuera de los casos..." (470, N 2 Cp), una cuestin de tcnica legislativa (cfr. ROXIN, 10 / 30, pp. 238 s.; CURYI,
83
82
270).
BAUMANN, 288.
196
pudiere hacerlo sin detrimento propio". 8 4 Otros tipos de omisin propia se hallan en nuestro Cdigo en los arts. 134, 149 N os 2 o , 4 o , 5 o y 6 o , 156 ine. 2 o , 224 N os 3 o , 4 o y 5 o , 225 N os 3 o , 4 o y 5 o , 226, 229, 237, 252, 253, 256, 257, 281, 295 bis (omisin de informar a la autorid a d de planes o actividades d e asociacin ilcita), 355, etc. En todos ellos, la conducta esperada - e l deber o m i t i d o - es la adecuada a la situacin fctica y sus caractersticas de tiempo, lugar, peculiaridades de la vctima, etc., 8 5 p e r o la ley exige algo ms: la capacidad de accin, requisito implcito en el sujeto activo de todo delito de omisin. 86 Por cierto, esa capacidad existe a u n q u e el sujeto n o pueda realizar la accin por s mismo, pero est en condiciones de inducir a otro a su ejecucin (p. ej., el que n o sabe nadar y ve que alguien se ahoga p u e d e , eventualmente, recurrir a u n tercero). 8 7 Tambin es posible que, excepcionalmente, se establezcan delitos de omisin propia de resultado (p. ej., la figura calificada de omisin de auxilio a la justicia o a otro servicio pblico, por parte de u n empleado pblico, cuando de la omisin "resultare grave d a o a la causa pblica", art. 253 ine. 2 o ), y en estos casos, corresponder aplicar los filtros de la imputacin objetiva ya vistos para decidir si el resultado producido p u e d e imputarse a la omisin que se trata. Finalmente, y a u n q u e n o atae a u n a p r e g u n t a sobre la tipicidad, es interesante anotar que slo p o r excepcin estn previstos delitos culposos de omisin propia (p. ej., n o hacer p o r olvido aquello que se tena el d e b e r j u r d i c o d e hacer). U n caso se halla en el artculo 229, q u e castiga tambin al funcionario pblico que, p o r negligencia inexcusable y faltando a las obligaciones de su oficio, no procediere a la persecucin o a p r e h e n s i n de los delincuentes, despus de r e q u e r i m i e n t o o d e n u n c i a formal h e c h a p o r escrito. Para tal hiptesis vale lo q u e escriba BlNDING, con elegancia y ligera irona a propsito de los delitos de omisin culposos: "aunque en el m u n d o de los delitos es el ms p e q u e o de los pequeos, merece aqu el mayor honor". 8 8
84
85 86
Vase al respecto POLITOFF / BUSTOS / GRISOLA, 275 ss.

ETCHEBERRY IV, 19. GARRIDO MONTT 1,185.
BUSTOS, 245. La ley aade explcitamente, en el caso del art. 494 N 14 Cp, a la limitacin natural una de carcter normativo: que "pudiera hacerlo sin detrimento propio". 88 BlNDING II, 102.
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197
B. TlPICIDAD EN LOS DELITOS DE OMISIN IMPROPIA
Si en los delitos de omisin propia la atribucin de u n determinado resultado es u n a excepcin, ya que en su inmensa mayora tales figuras estn concebidas como u n mero no actuar, sin vinculacin a u n a supuesta causalidad, los llamados delitos de comisin por omisin, tambin llamados "falsos" o "impropios" delitos de omisin, se caracterizan, como h e m o s dicho ya, por la circunstancia de que la omisin - q u e n o est expresada en el tipo penal en cuanto tales considerada apta para que le sea atribuido un resultado. La ausencia de u n a expresa e inequvoca referencia a la omisin en los delitos descritos en forma comitiva explica las dudas acerca de la eventual violacin q u e pudiera significar su admisin al principio de reserva legal: nullum crimen nulla poena sine lege.m No obstante, la doctrina mayoritaria est de a c u e r d o en que, refirindose la Constitucin a conduelas -lo que parece c o m p r e n d e r tanto acciones como omisiones- y n o restringiendo expresamente la ley las modalidades de comisin de u n resultado punible, p u e d e admitirse la omisin entre ellas sin contrariar la garanta constitucional, a r g u m e n t o que se refuerza por la expresa remisin del artculo 492, inciso I o , Cp, que se refiere explcitamente n o slo a acciones, sino tambin a omisiones que constituiran un crimen o simple delito contra las personas, a u n q u e en dichos delitos contra las persom NovoA I, 361, piensa que "la teora de comisin por omisin pertenece por entero a la doctrina penal, porque el legislador chileno no menciona esta clase de delitos"; mientras MUNHOZ ETTOM, Alcides, Os crims om'issivos no Brasil, cit. p. LUISI, op. cit, p. 105, afirma que las razones de justicia substancial no son suficiente resguardo para el principio de la lex certa, por lo que sera aconsejable "limitar legislativamente la punibilidad de los delitos de omisin impropios, mediante la introduccin en la parte general de los cdigos penales de clusulas que consagren el principio de que la omisin impropia no ser castigada sino en casos expresos, adems de aadir, en la parte especial, la pena destinada al crimen comisivo mediante omisin, esto es, adoptar con respecto a las infracciones omisivas un criterio anlogo al preconizado para los delitos culposos". Entre nosotros, sostuvo tambin esa tesis GRISOLA (vid. POLITOFF / B U S T O S / GRISOLA, 58). Ya ltimamente, de nuevo NOVOA M., Eduardo, en su monografa Fundamentos de los delitos de omisin, Buenos Aires, 1984, pp. 189 y 204 insiste en la incompatibilidad entre delitos de "omisin impropia" y el principio de legalidad, agregando, adems, que muchos casos de la llamada "omisin impropia" no son ms que formas combinadas de actuar y omitir y que, por tanto, es el actuar voluntario que desencadena el curso causal el que debe ser valorado y no las supuestas omisiones (pp. 204sgte.).
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as, previstos en el ttulo VIII del Libro II Cp, n o se contienen figuras de omisin formalmente descritas.89~A As lo ha aceptado tambin nuestra jurisprudencia. 9 0 Esta asimilacin slo es posible si la ley no la excluye explcitamente, pues a veces el tipo de injusto n o se satisface slo con la produccin de un resultado y puede suceder que algunas exigencias tpicas hagan impensable la ejecucin del delito por omisin: tal acontece con las figuras que suponen un comportamiento personal o corporal, como la bigamia (art. 382 Cp) o el incesto (art. 375) o que por otra razn n o son concebibles por omisin (p. ej., la figura de extorsin del art. 438). En tales casos la estructura del tipo impedir su ejecucin por omisin. Adems, en los casos en q u e dicha comisin p o r omisin resultara admisible, se ha llegado a la conclusin de que n o es esperable de cualquier persona la evitacin de resultados lesivos, sino slo de quienes se hayan obligados especialmente a ello, de d o n d e tanto la jurisprudencia como la doctrina se h a n esforzado p o r establecer los requisitos que ha de cumplir u n a omisin para que pued a a f i r m a r s e su t i p i c i d a d r e s p e c t o d e u n r e s u l t a d o p r e v i s t o comisivamente por la ley. Estos requisitos son los siguientes: a) Produccin del resultado tpico que la accin omitida p u d o evitar; b) Evitabilidad del resultado (causalidad hipottica), e imputacin objetiva del mismo a la accin omitida; c) Posicin de garante del omitente, es decir, que tenga u n deber jurdico especial de proteccin que lo obligue a evitar el resultado lesivo y que haya asumido efectivamente dicha posicin; y d) Q u e la omisin equivalga a la comisin y sea por lo mismo "directamente subsumible en el correspondiente tipo legal". 91 Los dos primeros requisitos ya los h e m o s estudiado a propsito de la teora de la conduta, y slo cabe recalcar aqu que la evitabilidad del resultado d e b e ser "rayana en la certeza" y slo es
89A Ms decididamente, CARNEVALI, Ral: "El delito de omisin. En particular, la comisin por omisin", en Rev. de Derecho, U. Catlica del Norte, N 9 (2002), pp. 69-80, en p. 77, afirma que con la creacin de un riesgo tpicamente relevante se "realiza el tipo penal", tanto por accin como por omisin. 90 SCA Santiago, en Gf 101 (1988), 40 ss. 91 LuzN PEA, D.-M., "La participacin por omisin en lajurisprudencia reciente del Tribunal Supremo", en Estudios Penales, Barcelona, 1991, p. 255.
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exigible si el omitente tiene la posibilidad real de evitarlo (el salvavidas que ve con impotencia c m o u n baista se ahoga a 500 metros de la playa n o p u e d e , a u n q u e quiera y deba, salvarle y, p o r tanto, el resultado n o le es imputable jurdicamente, p o r n o a u m e n t a r con su omisin el riesgo creado p o r el baista i m p r u d e n t e ) ,92
a. La posicin de garante en la omisin impropia a.l. Las fuentes de los deberes especficos de proteccin En rigor, los delitos impropios de omisin tienen el carcter de delitos especiales propios, esto es, los q u e slo se p u e d e n cometer p o r quienes poseen determinadas calidades q u e los obligan a evitar los resultados lesivos, pues n o impedir u n resultado p u e d e solamente ser e q u i p a r a d o a u n hacer activo c u a n d o para el sujeto exista u n a obligacin especfica de actuar, con la cual se contaba: 9 3 "Se cuenta con la niera, con su actuar vigilante, para lo cual se oblig p o r u n contrato, que salvar a la criatura que le est confiada y que est en trance de caer en u n pozo y ahogarse. N o se cuenta con u n eventual paseante. La solidaridad h u m a n a es u n d e b e r genrico para todos los individuos y su infraccin p u e d e d e t e r m i n a r sanciones, aun penales (p. ej., el delito-falta de omisin de socorro del art. 494 N"s 13 y 14 Cp); p e r o la posicin de garante, de custodio del bien jurdico, slo la tienen determinadas personas, con u n a obligacin especfica de impedir el resultado". 94 Todos los pasajeros del ferry-boat q u e eventualmente observan q u e nadie ha cerrado la p u e r t a del compartimiento en que se guardan los vehculos y q u e hasta pued e n haberse representado el riesgo de que, al p e n e t r a r el agua, la
Cfr. Supra Captulo 9. 3.A.D) (1). Es claro que en un sentido muy amplio todos los miembros del grupo social tienen la obligacin, sea jurdica, sea puramente moral, de procurar impedir los resultados daosos. Pero el solo uso idiomtico de que una persona est obligada a actuar no es suficiente en este caso. Se requiere una especfica obligacin, pues, como sealaba, KAUFMANN, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte (1959), p. 28, si el cirujano X, de vacaciones, que se ha enterado por la radio de la grave enfermedad de Y, en vez de subir al avin que lo llevara a Khartum, donde se encuentra Y, para operarlo, sube al avin que lo lleva a las Baleares, nadie dira que X ha matado a Y. Ms detalles, cfr. PoLITOFF / BUSTOS / GRISOLA, 56, nota 41.
9:1
94
92
POLITOFF / BUSTOS / GRISOLA, 56.
200
embarcacin p u e d a p e r d e r el equilibrio y volcarse, h a n incurrido en la omisin de informar de ello al capitn; p e r o la desidia o irresolucin para hacerlo, que p o d r resultarles fatal, n o es fundamento jurdico para imputarles el resultado (la muerte de las personas que q u e d a r n atrapadas y se ahogarn en el m a r ) . Tal omisin es, en cambio, i m p u t a b l e a los m i e m b r o s de la tripulacin encargados, c o m o parte de su tarea, de hacer esa operacin y de controlarla, antes de que el b u q u e zarpe. Luego, el p r o b l e m a es d e t e r m i n a r las fuentes de estas especficas obligaciones q u e g e n e r a n en el obligado su posicin de garante de la evitacin del resultado lesivo. A u n q u e en Chile n o se h a n det e r m i n a d o legalmente dichas fuentes, c o m o sucede en los cdigos alemn y espaol ( 13 y art. 11, respectivamente), la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a parecen h a b e r llegado a u n a suerte de consenso al respecto, afirmndose sin discusin que dichas fuentes p u e d e n provenir de la ley o el contrato.90 El derecho de familia como fuente legal de la posicin d e garante adquiere especial importancia, particularmente en las relaciones entre hijos y padres, entre m a r i d o y mujer, etc., arts. 102, 131, 219, 220, 222, 223, 276 y 277 CC. Sin embargo, ha de tenerse presente que en este mbito la obligacin de cuidar a la persona del hijo que i n c u m b e a los padres "tiene u n a gran amplitud si se trata de m e n o r e s de corta edad, p e r o es indudable q u e se a t e n a considerablemente a medida que el m e n o r aumenta de edad". 96 Por lo mismo, la m a d r e que deja morir de hambre a su hijo comete homicidio p o r omisin; p e r o la responsabilidad del marido p o r la m u e r t e de la mujer slo p o d r imputarse si hay fundamentos para ello q u e deriven de h a b e r asumido ste u n a funcin de proteccin con la que la afectada poda contar. Si el marido ha cerrado los espacios a que poda acudir la mujer enferma, asumindolos e n t e r a m e n t e , ha creado u n a condicin para a u m e n t a r la situacin de peligro, ya que la suerte de ella d e p e n d e de su actuacin y su omisin p o d r
No obstante, discutibles fallos han incorporado a dichas fuentes la normativa "tica, social o jurdica" (SCA Santiago, en G/101, 40 ss.), y an el llamado y muy discutido actuar precedente (SCS 4.8.1998, en GJ218, 96 ss.). Desde el punto de vista doctrinal, entre nosotros ha afirmado el fundamento de la posicin de garante en especiales funciones de control y evitacin, CARNEVALI, Omisin, cit., p. 78. 96 FLISFISCH, Claudio, La omisin, Santiago, 1968, p. 119. Cfr. POLIT0FF / BUSTOS / GRISOLA, 59.
95
201
ser e n c u a d r a d a eventualmente e n el tipo d e homicidio doloso o culposo, segn su grado d e culpabilidad. El contrato como fuente es reconocido generalmente como el ms fecundo e n la creacin d e la posicin d e garante. Se indican particularmente los contratos e n q u e u n a persona deposita su confianza e n otra y sta asume el encargo, ya sea p o r u n a situacin d e desvalimiento que requiere d e u n a especial habilidad tcnica para brindar la debida proteccin (mdico, enfermera, etc.), ya sea p o r razones q u e tienen que ver con u n a actividad deportiva o d e esparcimiento (socorrista e n la playa o e n u n a piscina, gua d e montaa, etc.) o p o r otros motivos (p. ej.: el transportista a q u i e n concierne la evitacin de riesgos q u e deriven d e su tarea) .97 Pueden aadirse aqu deberes de apariencia contractual que, en rigor, corresponden a tareas de proteccin ordenadas por la ley y dispensadas por funcionarios administrativos (policiales, sanitarios, etc.) o en razn de ciertos cuasicontratos, como p. ej., el mdico que asumi el tratamiento de un enfermo, sin el consentimiento de ste (por hallarse inconsciente) y que luego n o le presta la atencin necesaria, de resultas de lo cual el enfermo muere. 9 8 La doctrina ms influenciada p o r la dogmtica alemana suele aadir a las n u m e r a d a s otras fuentes d e la posicin d e garante, a saber, el hacer precedente peligroso y la llamada comunidad de peligro." En cuanto a la primera d e ellas, incluso h a sido recogida e n u n fallo reciente d e la Corte Suprema redactado p o r el profesor Enrique CURY.100 Sin embargo, el hacer precedente peligroso (la as llamada
97 98
GARRIDO MONTT 1,188. MEZGER, 145; WELZEL, 189; Cfr. POLITOFF / BUSTOS / GRISOLA, 59, y tamCfr. p. ej.,JESCHECK, 564 ss.
bin ahora, ETCHEBERRY I, 205.

99
SCS 4.8.1998, en GJ 218:96 ss. El supuesto de hecho era el siguiente: A hiere de un disparo a B, quien persigue al hijo de A, armado de una pistola. B fallece ms tarde, de resultas de las heridas y probablemente por no haber recibido atencin mdica oportuna. El alto tribunal decide (con un voto en contra, que estuvo por mantener la doctrina del fallo en alzada que absolva por legtima defensa de pariente) que no se reunieron todos los requisitos objetivos para admitir la legtima defensa, pero que s existi un error invencible del procesado, que lo hara inculpable, porque "...de nadie puede razonablemente esperarse que, si en fragor tumultuario de una disputa violenta advierte que uno de los adversarios apunta con una pistola contra el pecho de su hijo, tenga la sangre fra como para cuidarse de verificar si el arma se encuentra en situacin de ser efectivamente disparada...". Los sentenciadores concluyen, sin embargo, que el hechor, por haber herido a su vieti-
100
202
injerencia) q u e creara u n deber de garante e n c u a n t o a la impedicin d e las consecuencias ulteriores a u n a accin ilcita (peligrosa) anterior, a d e m s d e r e t r o t r a e r la discusin a situaciones d e versan in re ilcita, a p a r e n t e m e n t e ya superadas p o r el p e n s a m i e n t o liberal, n o p a r e c e resistir la irnica crtica d e GRISPIGNI, e n el sentido d e q u e "quien ocasiona p o r culpa u n i n c e n d i o n o se convierte e n a u t o r doloso p o r q u e n o lo apaga". 101 Adems, es claro q u e , conforme a nuestra legislacin, la reparacin con celo del d a o causado o p r o c u r a r evitar sus consecuencias posteriores es, e n t r e no-
ma, estaba obligado a actuar (impedir el resultado mortal, procurando ayuda), lo que no hizo, por lo que proceda condenarlo por homicidio por omisin. La sentencia llega, segn nos parece, a una conclusin errada. A lo menos, entre otras, por tres razones: a) ella no toma en cuenta que, para que exista homicidio por omisin no basta la no realizacin de una accin dirigida a salvar al amenazado de muerte, es preciso que la accin esperada, con una probabilidad que linde con la certeza, hubiera evitado la muerte, lo que distaba de existir en este caso (en que slo se conjeturaba la eventual posibilidad de tal evitacin si se hubiera acudido a tiempo a los auxilios mdicos); b) por otra parte, si el procesado crea haber obrado en legtima defensa, mal poda tener la conciencia de su posicin de garante de la vida de quien crea su agresor. Parece claro que el hechor no conoca su deber de actuar y actu (a lo menos) con error de prohibicin al respecto, y c) finalmente, desde el punto de vista de la imputacin objetiva, que tambin se exige en los delitos de comisin por omisin, resulta insostenible afirmar que si el riesgo generado por la conducta del que dispara se encontraba permitido para el autor (justificante putativa), habra que exculparlo si la muerte de su vctima se produca de forma instantnea (hecho cubierto aun por la legtima defensa putativa), pero condenarlo si sta se produce horas despus, sin que el autor haya puesto u omitido evitar otro riesgo diferente al generado por su disparo inicial. Por otra parte, las circunstancias del caso hacan, a nuestro juicio, inexigible otra conducta. Similares reparos respecto a la apreciacin de un delito de homicidio doloso de comisin por omisin en esta causa plantea Miguel SOTO P. en su comentario a esta sentencia (SOTO P., Miguel, "Una jurisprudencia histrica: hacia el reconocimiento del 'principio de culpabilidad' en el derecho penal chileno", en Revista de Derecho de la Universidad Finis Terrae, Ao III N 3 (1999), pp 233-253). Segn SOTO, pp. 250 y sigts., la situacin descrita en el caso no era ya siquiera un problema de error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin ("error sobre el permiso") sino simplemente un caso de legtima defensa ante una "agresin ilegtima que real y objetivamente existe". Sobre esta base concluye que no es posible la existencia al mismo tiempo de una legtima defensa y de una omisin tpica dolosa, aunque termina por admitir la posibilidad de una omisin culposa, sin detallar cules seran los requisitos para su concurrencia.
101
GRISPIGNI, Diritto penale italiano, t. II, cit., p. 55. Cfr. POLITOFF / BUSTOS /
GRISOLA, 6 0 .
203
sotros, u n a circunstancia atenuante de responsabilidad criminal (art. 11 N 7, Cp) y n o u n deber jurdico,102 y a n ms, en el caso de los accidentes de trnsito, segn los arts. 173 y 183 de la Ley de Trnsito, N 18.290, el a b a n d o n o del lugar d o n d e ocurrieren n o convierte los cuasidelitos cometidos en delitos de lesiones u homicidio dolosos, sino simplemente configura u n a presuncin de responsabilidad p o r las lesiones.o muertes culposas causadas. Tampoco parece aceptable admitir, sin ms, q u e la comunidad de peligro, c u a n d o dos o ms personas realizan en conjunto u n a actividad riesgosa (p. ej., andinismo), haga derivar u n a posicin de garante q u e tenga su o r i g e n en los principios ticos d e lealtad y solidaridad entre los participantes. 1 0 3
a.2. La asuncin efectiva de la posicin de garante Sin embargo, c o m o ya dijimos, n o basta con afirmar la existencia formal de u n deber jurdico, sino q u e tendr q u e tomarse en cuenta la situacin real, el h e c h o de q u e efectivamente el garante haya asumido su posicin de tal, excluyendo la posibilidad de actuacin de otros agentes salvadores. El ejemplo q u e p r o p o n e W E L Z E L es expresivo: el h e c h o de q u e la niera, violando el contrato, n o haya asumido sus funciones, n o la hace p e n a l m e n t e responsable del accidente que, p o r desatencin, h a sufrido el nio. 104 El deber de garante surge slo como consecuencia de haberse asumido efectivamente tal d e b e r y n i c a m e n t e c u a n d o comienza la situacin de peligro.105 En efecto, si - e n otro ejemplo, esta vez propuesto por MEZGER- el gua de montaa, que es responsable de u n a excursin, comunica a u n o de los turistas su negativa a hacer el paseo y ste e m p r e n d e la excursin de todos m o d o s y se accidenta, p o d r ser aqul responsable c i v i l m e n t e p o r el i n c u m p l i m i e n t o del c o n t r a t o , p e r o n o p e n a l m e n t e p o r el resultado, de lesiones o m u e r t e ; si el d e b e r n o se ha asumido en la realidad, el peligro debe cargarse en cuenta exclusivamente a la voluntad de la vctima.
POLITOFF / BUSTOS / GRISOLA, 76. En el mismo sentido, GARRIDO MONTT, Nociones, 189; en contra, CURYII, 304.
103
102
POLITOFF / BUSTOS / GRISOLA, 61; ETCHEBERRY I, 206; CURY II, 304; GAWELZEL, 189.
RRIDO MONTT, Nociones, 189.

104
105
Ibd.
204
b. La equivalencia con la comisin activa Un excesivo formalismo pudiera hacer pensar que la combinacin de la no actuacin de una posibilidad real, junto con la existencia del deber de garante, sera suficiente para imputar el resultado. Sin embargo, ello no es bastante para fundamentar la equiparacin a la comisin por actos positivos. Es claro que el lazarillo que marcha junto al ciego que avanza en direccin al barranco y que, sin prevenirle, lo deja despearse, en nada difiere del que de un empujn lo lanza al abismo. Se piense asimismo en el acrbata que, en un nmero de circo, debe saltar para ser recibido por su compaero, el cual permanece con los brazos cruzados, dejndolo caer; o en los pescadores de mariscos, que se han repartido la tarea, de suerte que uno de ellos trabaja como buzo, en el suelo del mar, mientras el otro, desde el bote, en un momento dado, debe hacer girar la manivela para hacer llegar oxgeno al primero. La omisin de la accin esperada es en todos estos casos tan mortfera como el empleo de un arma. No acontece lo mismo -se sostiene- y por ende no hay comisin por omisin ni homicidio, en el cnyuge que no socorre al otro esposo que enferma gravemente o que ha sufrido un accidente, dejndolo morir, "pues, por mucho que sea garante, como se ha limitado a dejar que siga su curso un peligro de muerte de origen natural, el omitente no ha matado a otro, sino que el origen de la muerte (lo que ha 'matado') -escribe LUZN PEA- ha sido la enfermedad o el accidente".106 En este razonamiento hay una base de verdad. Pero la misma hiptesis bien podra s ser asimilable a matar, cuando -por ejemplo- el marido (como advertamos antes), al cerrar todas las otras vas de socorro y asumiendo la posicin exclusiva de protector, deja la suerte de la vctima entregada a su merced. Si la mujer fallece por hemorragia, sin que el marido acuda en su auxilio, la omisin puede ser equiparada a una accin de matar, ya que el contexto de la situacin por l creada precedentemente al asumir la funcin de garante de la vida de su mujer, a lo menos aument el peligro para la vida de sta, impidindole otros eventuales caminos de salvacin. No es la omisin sola de quien no recibe al acrbata en el salto mortal, ni es la omisin sola del laza-
LUZN PEA, D.-M., La participacin por omisin..., cit., p. 237.
205
rillo que n o advirti al ciego del abismo, ni sola la del que n o suministr el oxgeno, sino el contexto de la situacin p r e c e d e n t e en que, al asumir la posicin de garante, el autor se coloca en la posicin d e controlar la posibilidad d e conjurar el riesgo. Si bien se mira, en las acciones culposas hay siempre u n error evitable, por violacin de u n d e b e r de cuidado, que consiste en u n a combinacin de acciones y omisiones (p. ej., pasarla esquina, prosiguiendo la marcha, sin respetar la luz roja del semforo). De la misma manera, la omisin dolosa p u e d e ser equiparada a u n a accin positiva cuando el autor ha realizado precedentemente u n conj u n t o de acciones preparatorias de la creacin o del aumento de u n peligro para la vctima. De n o mediar la asuncin de la posicin de garante, la vctima n o se vera expuesta a que la omisin la dejara sin proteccin frente al curso causal que conduce al resultado. En ese sentido tiene razn GlMBERNAT c u a n d o afirma q u e la omisin "equivale exactamente a la causacin activa del resultado, y, por tanto, es comisin directamente subsumible en el tipo correspondiente c u a n d o la propia omisin crea el peligro de lesin para el bien jurdico". 107 Ms preciso nos parecera decir c u a n d o la asuncin de la posicin de garante tiene lugar en circunstancias tales que crean u n peligro para el evento de que se omita la accin esperada. Ello sucede c u a n d o la posicin del autor determina que el peligro se considere como controlado o incluso conjurado slo con que "cumpla su funcin normal y especfica". 108 A u n q u e LUZN PEA piense que existe comisin por omisin p o r el h e c h o de crearse el peligro a travs de la omisin, "con i n d e p e n d e n c i a de q u e haya posicin de garante",109 es j u s t a m e n t e , a nuestro juicio, la asuncin del d e b e r de garante - s e a p o r parte de la m a d r e que n o se sustrae de su funcin y deberes normales, sea p o r el encargado de cambiar las agujas en el movimiento de trenes, sea p o r el mdico que acepta el encargo de dar la medicacin correspondiente al enfermo, sea, en fin, p o r el m a r i d o q u e excluy otro auxilio eventual reservando para s el auxilio a su m u j e r - u n factor cofundante del peligro, en cuanto ste se tiene, p o r ello, p o r controlado y eventualmente conjurado.
7 8
Cit. por LUZN PEA, D.-M., La participacin por omisin..., cit., p. 238. LUZN PEA, D.-M., La participacin por omisin..., cit., p. 240. 9 LUZN PEA, D.-M., La participacin por omisin..., cit., p. 241.
206
4. LAS LLAMADAS CONDICIONES DE PUNIBILIDAD
OBfiTIVAS
Muy excepcionalmente algunas descripciones legales contienen lo que se ha llamado condiciones objetivas de punibilidad, que n o corresp o n d e n al "ncleo de lo injusto y de los disvalores que dan contenido a ste" 110 y que, por tanto, n o son elementos del tipo en sentido estricto, sino n i c a m e n t e ciertas restricciones a la punibilidad de hechos determinados, que se establecen habitualmente por puras razones de poltica criminal y cuyo efecto ms significativo es excluir la posibilidad del castigo a ttulo de tentativa o frustracin de u n d e t e r m i n a d o delito. As sucede con la m u e r t e del suicida en el art. 393 Cp, la cual mientras n o se produzca impide perseguir crim i n a l m e n t e al auxiliador del suicida, a u n q u e ste resulte en definitiva gravemente herido. 1 1 1 Estas especiales circunstancias tpicas se llaman objetivas, pues n o se exige u n a vinculacin psicolgica entre el autor y ellas (dolo o culpa), ni siquiera reducible al m e r o conocimiento de su presencia, lo que n o infringe el principio de culpabilidad, p o r q u e se trata de simples causas de restriccin de la pena, en situaciones en que n o slo la antijuricidad, sino la culpabilidad del h e c h o r p u e d e ser afirmada.
SOTO, Miguel, La apropiacin indebida (accin, autor y resultado tpico), Santiago, 1994, p. 67.
111
110
POI.ITOFK / BUSTOS / GRISOLA,
337.
207
CAPITULO
11
TEORIA DE LA ANTIJURICIDAD112
1. C O N C E P T O . ANTIJURICIDAD MATERIAL Y FORMAL Antijurdica es la conducta tpica que lesiona o p o n e en peligro u n bien j u r d i c o y n o se e n c u e n t r a autorizada p o r la ley. A u n q u e p o r regla general la tipicidad de u n a conducta es indiciara de su antijuricidad, como el h u m o lo es respecto del fuego, ello n o implica q u e deba obviarse la investigacin i n d e p e n d i e n t e acerca de la antijuricidad del h e c h o tpico, pues p u e d e ser que ste n o sea, en el caso particular, contrario a d e r e c h o . No es lo mismo matar a u n mosquito o tomarse u n caf que matar a u n ser h u m a n o , a u n q u e sea en legtima defensa. La antijuricidad material reside en la donosidad social de la conducta, esto es, la lesin o peligro efectivo en que se h a puesto el bien j u r d i c o protegido p o r cada n o r m a en particular. 113 En sentid o formal, en cambio, la antijuricidad representa la relacin de contradiccin de la conducta con los m a n d a t o s y prohibiciones del o r d e n jurdico, o ms precisamente, en la falta de autorizacin legal expresa -causal de justificacin- para realizar la conducta tpica socialmente daosa. 114 No obstante, las consecuencias de esta distincin, que supone la posibilidad de eximir de responsabilidad penal p o r falta de daosidad social, a pesar de q u e n o exista u n a causal de justificacin expresa, n o es compartida p o r la doctrina nacio-
112 A veces se emplea la expresin antijuridicidad (p. ej., BUSTOS, op. cit.; LABATUT / ZENTENO I, op. cit; etc.); la que empleamos en el texto se prefiere por razones eufnicas. 113 LlSZT, 140 ss.
114
Cfr. BAUMANN, 265.
209
nal mayoritaria, 115 a u n q u e ha e n c o n t r a d o reconocimiento en algun a jurisprudencia extranjera. 116
a. La antijuricidad en los delitos de lesin y de peligro Son delitos de lesin aquellos en q u e la ley describe u n a conducta que trae consigo la efectiva destruccin o menoscabo de un bien jurdico (p. ej., homicidio, art. 391; hurto, art. 432; estafa, art. 468; violacin, art. 361; falsificacin de instrumentos, arts. 193 y 197, etc.). En estos casos, la consumacin del delito requiere la efectiva lesin del bien jurdico protegido. En cambio, son delitos de peligro aquellos en que el legislador considera suficiente para la incriminacin la puesta en peligro, es decir, la probabilidad de u n a lesin concreta al bien jurdico tutelado." 7 Entre ellos se distinguen los delitos de peligro concreto y de peligro abstracto. Son delitos de peligro concreto aquellos que requieren u n a efectiva sensibilizacin o conmocin del bien jurdico, que se juzga sobre la base de la experiencia comn y que permite concluir (ex post) que existi u n curso probable que conduca al resultado temido (el cual fue impedido p o r u n factor con el que no era seguro contar). 1 1 8 As, p. ej.,
,h> NOVOA I, 339 ss. y CURY I, 362, para quienes es innecesaria la construccin de justificantes supralegales, ya que el art. 10, N" 10, Cp sera suficiente para abarcar, sobre la base de una interpretacin amplia de la frmula "ejercicio legtimo de un derecho", los casos en que la doctrina extranjera recurre a las causales suprakgale.s de justificacin. 116 As, en el llamado "fallo del veterinario", el Tribunal Supremo (Hoge Ruad) de los Pases Bajos reconoci la posibilidad de justificacin supralegal, al admitir que, a pesar de falta de justificacin expresa, el veterinario que facultado para vacunar ganado contra la fiebre aftosa, opt por poner en contacto vacas que no daban leche con ganado infectado (pues con ello se obtendra el mismo resultado que con la vacuna, ya que los animales se enfermaran ligeramente en el perodo en que no son ordeadas), no podra condenrsele por el delito entonces vigente de colocar intencionalmente en contacto ganado sano con animales infectados con la fiebre aftosa (HR, 20 de febrero de 1933, N/^1933, 918. Cfr. VAN
BEMMELEN / VAN HATTUM, 142

1.7
ss.).
Vase sobre esta materia, en especial: BUSTOS, J. / POLITOFF, S., "Los delitos de peligro", en RCP, t. XXVII, pp. 37 y sigts.; HERZOG, Flix, "Lmites al control penal de los riesgos sociales", en Derecho Penal y Criminologa, Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminolgicas, vol. XIV, N 46, enero-abril 1992, pp. 13 y sigts. 1.8 En el mismo sentido, p. ej., SCHNEMANN, Bernd, "Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlassigkeits und Gefahrdungsdelikte", en Juristische Arbeitsbltter, 1975, pp. 787 y sigts. (p. 796).
210
la ley castiga al que "pusiere en peligro la salud pblica p o r infraccin de las reglas higinicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catstrofe, epidemia o contagio" (art. 318); o el h e c h o de echar en las acequias de las poblaciones objetos que, impidiendo el libre y fcil curso de las aguas, puedan ocasionar anegacin (art. 496 N 22), o la fabricacin o expendio de sustancias peligrosas para la salud (arts. 313 d, 314 Cp) todas hiptesis que llevan la efectividad del peligro implcita o explcitamente incorporada a la descripcin legal. En estos casos, la antijuricidad material del hecho punible viene dada por la prueba de la existencia efectiva del peligro que la ley quiere evitar. Los delitos de peligro abstracto, en cambio, estn concebidos c o m o la prohibicin p u r a y simple de u n a c o n d u c t a q u e el legislador considera p o r t a d o r a de u n peligro, sin q u e sea necesaria la verificacin (en sede procesal) del peligro q u e se p r e t e n d e evitar. Esta tcnica legal, q u e se inspira en la frecuencia con q u e de tales conductas se sigue el riesgo que se quiere evitar, lo que frente a determinadas hiptesis delictivas (p. ej., manejar u n vehculo en estado de e b r i e d a d ) es difcilmente i m p u g n a b l e . Cmo negar, p. ej., q u e el i n c e n d i o d e u n lugar h a b i t a d o (art. 475 N I o C p ) , c o m o regla, i m p o r t a u n riesgo p a r a la vida? Pero el p u n t o puesto en discusin p o r m u c h o s escritores es si d e b e admitirse la p r u e ba de q u e en ese caso c o n c r e t o n o h u b o ni p u d o h a b e r peligro a l g u n o . De otro m o d o , esta clase de incriminaciones p o d r a llegar a convertirse n i c a m e n t e en castigo de la desobediencia (lesin de un deber),119 m e d i a n t e u n a p r e s u n c i n absoluta (presumptio juris et de jure) d e la existencia del peligro q u e f u n d a m e n t a la incriminacin. Esa p r e s u n c i n es contradictoria con el principio nulla poena sine iniuriay, en rigor tambin, con la prohibicin constitucional de las presunciones de d e r e c h o en materia penal. 1 2 0 Por
119 Como sucede con la incriminacin del que "faltare a la obediencia debida a la autoridad, dejando de cumplir las rdenes particulares que sta le diere..." (art. 496, N T Cp). 120 KAUFMANN, Arthur, "Unrecht und Schuld beim Delikt der Volltrunkenheit", en JZ, 1963, pp. 425 y sigts., ha criticado que el injusto de los delitos de peligro abstracto se deba apoyar en la "probabilidad de la probabilidad", en el "peligro del peligro" de lesin del bien jurdico, lo que importa, en palabras de HERZOG (Lmites al control penal..., cit., p. 21), una "expansin del Derecho Penal en el mbito del riesgo", que se traduce en un abandono de las tradiciones de un dere-
211
tanto, si la concurrencia del peligro para el objeto de proteccin resultara excluida de modo absoluto (en el supuesto de que se admita la prueba de la imposibilidad del peligro) podra impugnarse consecuentemente la tipicidad del hecho o, siquiera, la culpabilidad de su autor.121 2. AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD: LAS CAUSALES LEGALES DE JUSTIFICACIN EN GENERAL
A. CONCEPTO
Como hemos sealado, afirmada la antijuricidad material de una conducta, todava debe comprobarse que el dao social causado no se encuentre permitido por la ley, esto es, amparado por una causal de justificacin. El fundamento de este permiso puede ser la ausencia de inters (p. ej., el consentimiento de la supuesta vctima, cuando se trata de bienes disponibles, como en el secuestro del art. 141) o la existencia de un inters preponderante, como sucede en los casos de aplicacin general recogidos en el Cp: legtima defensa, art. 10 Nos 4, 5 y 6 Cp; estado de necesidad, arts. 10 N 7 y 145 Cp; cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un cargo, autoridad u oficio, art. 10 N 10, y la omisin por causa legtima del art. IO N 12. Cuando este permiso concurre en los hechos, desaparece no slo la antijuricidad formal de la conducta tpica, sino tambin la material, pues por daosa que sea, si est autorizada expresamente por la ley no puede considerarse contraria a derecho. Naturalmente, aparte de las causales mencionadas todava el ordenamiento en su conjunto puede contener permisos excepcionales, como sucede por ejemplo con las reglas procesales que autorizan la detencin en caso de delitos flagrantes, arts. 133 y sigts. Cpp
cho liberal. Por su parte, la doctrina italiana afirma resueltamente que en los delitos de peligro abstracto se trata de un peligro presunto: "como se trata de una presuncin juris et de jure, procede castigar en estos casos ya sea que exista o no un peligro concreto" (BETTIOL, 277).
1
Vid. JESCHECK, 239; BUSTOS, 165.
212
(2000), pues como el orden jurdico es uno solo, es imposible que una conducta sea antijurdica, si una norma exterior al derecho penal la declara conforme a derecho. Similares razones de orden lgico-jurdico imponen concluir que la conducta que es lcita para el autor, lo ha de ser tambin para quienes colaboran con l (con las notables excepciones de la autora mediata, segn veremos ms adelante), y que, siendo lcito el actuar, no puede un tercero ejercitar contra ste una legtima defensa. Sin embargo, es discutible negar la posibilidad de accionar civilmente para reparar los daos causados por el actuar justificado, pues la cuestin aqu radica en saber quin ha de soportar econmicamente un dao cuando la ley lo autoriza, no si sta lo autoriza.122 Hay adems, a lo menos, ciertos terrenos en que la legislacin ha ido consagrando, tambin en Chile, la responsabilidad civil aun en casos de actuacin justificada, como sucede, p. ej., en materia de navegacin area (art. 155 del Cdigo Aeronautico) y en materia de seguridad nuclear (art. 49, Ley 18.302).
a. Excurso: Los llamados elementos subjetivos de las causales de justificacin
Salvo la referencia explcita del art. 10 N 6 al actuar no impulsado por "motivos ilegtimos" -cuyo significado se ver al tratar la legtima defensa de extraos-, no hay en los artculos Cp que recogen las causales de justificacin una exigencia expresa en esta materia. Sin embargo, la doctrina nacional como la extranjera se encuentran divididas en torno a la exigencia de un nimo especial de justificacin, particularmente en los casos de legtima defensa, donde se habla derechamente del "nimo de defensa" como requisito cuya comprobacin se admite en Chile slo por una parte de los auto-
NOVOA I, 406, parece inclinarse por considerar posible el pago de una indemnizacin civil en estos casos, idea que compartimos. En cambio, en contra se pronuncia CURY I, 374; y con matices, ETCHEBERRY I, 269. En todo caso, un tibio reconocimiento de la posibilidad de exigir indemnizaciones civiles, "si fueren legalmente procedentes" an en casos de sentencias absolutorias, se contempla en el art. 67 Cpp (2000), que proclama la "independencia de la accin civil respecto de la accin penal".
122
213
res, influidos n o t o r i a m e n t e p o r la doctrina final del injusto, 123 lo que es desestimado p o r los dems. 1 2 4 Sin embargo, en esta discusin - q u e involucra aspectos relativos al contenido de ese supuesto elemento subjetivo, el error, su apreciacin en los delitos culposos y en la tentativa, as como los efectos de su ausencia-, tras n o pocas peripecias, la doctrina prevaleciente entre los que reclaman elementos subjetivos de justificacin va a parar, a lo m e n o s en la dogmtica chilena, al igual que la doctrina opuesta, p e r o p o r razones diferentes, a la i m p u n i d a d del que realiza u n h e c h o objetivamente justificado, cualquiera que haya sido su intencin, finalidad o motivacin, pues aun en el caso de la mujer que espera a su marido para darle u n a paliza con u n garrote, lo que cree hacer sin percatarse que los golpes y las lesiones se los est p r o p i n a n d o a u n ladrn q u e esa n o c h e se estaba i n t r o d u c i e n d o furtivamente en su casa (si es que la mujer tuviera la inocencia de reconocer q u e se equivoc de vctima), debieran terminar p o r admitir q u e estaramos ante un delito frustrado imposible, i m p u n e conforme a nuestro rgimen legal. 125
3. LAS CAUSALES LEGALES DE JUSTIFICACIN EN PARTICULAR (I): LA LEGITIMA DEFENSA

A. C O N C E P T O Y CLASIFICACIN
La legtima defensa es u n a causal de justificacin q u e atiende al criterio del inters preponderante. El Cdigo Penal la ha reglado entre las eximentes de responsabilidad criminal, en el art. 10, N os 4 o (defensa propia), 5 o (de pariente) y 6 o (de extrao), u n a distincin arcaica que se recogi del m o d e l o de 1848 / 50 y que h a desaparecido del Cdigo espaol desde la reforma de 1983, d o n d e qued reducido a la defensa propia o ajena, con los mismos requisitos, lo que corresponde a la tcnica empleada por la mayora de las legislaciones.
123 Cfr. CousiO II, 137 ss.; GARRIDO MONTT II, 113 ss., y CURY I, 358 ss., aunque con matices.
124
ETCHEBERRY I, 250 s.; NOVOA I, 373; POLITOFF I, 335 s.
Un estudio detallado sobre el estado de la cuestin se puede ver en POLITOFF L., Sergio, "El papel del factor subjetivo en las causas de justificacin", en Luisi, Luiz, Poltica criminal y reforma penal, Santiago, 1996, passim.
125
214
U n a definicin d e legtima defensa q u e , a n u e s t r o j u i c i o , resp o n d e mejor a n u e s t r a tradicin, es la d e JIMNEZ DE AsA, p a r a q u i e n es "la repulsa de la agresin ilegtima, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporcin de los medios empleados para impedirla o repelerla"; a u n q u e resulta i m p r e s c i n d i b l e fijar su verdadero alcance y c o n t e n i d o a travs del e x a m e n d e sus requisitos l e g a l m e n t e establecidos. Atendido el sujeto que ejerce la defensa, la ley clasifica sta en defensa propia (art. 10 N 4), de parientes (art. 10 N u 5), y de extraos (art. 10 N 6), clasificacin superada en las nuevas codificaciones, c o m o la espaola d e 1995, d o n d e slo se distingue -ya se ha dic h o - entre defensa propiay de terceros. Adems, siguiendo el modelo belga, n u e s t r o Cdigo i n c o r p o r la llamada legtima defensa privilegiada (art. 10 N 6, ine. final), que son supuestos especiales en los cuales, como veremos ms adelante, tratndose de repeler ciertos delitos en determinadas circunstancias, la ley presume la concurrencia de algunos de los requisitos de la legtima defensa.
B. LEGTIMA DEFENSA PROPIA. R E Q U I S I T O S
a. La agresin ilegtima La base de la legtima defensa es la existencia de u n a agresin ilegtima, p r i m e r o de los requisitos mencionados en el art. 10 N 4 Cp. El Estado, imposibilitado de socorrer por m e d i o de sus agentes a quien est siendo agredido, faculta a ste para repeler la agresin: el inters preponderante aqu es el del agredido.
a. 1. Concepto de agresin Agresin es u n a conducta humana objetivamente idnea para lesionar o poner en peligro un inters ajeno jurdicamente protegido } ' l ^ K
126
JIMNEZ DE ASA IV, 26.
'* A La SCA San Miguel 7.10.1996 (D/XCIII, N 3), seala como tales intereses "la vida, la integridad fsica o, en general, los otros bienes que conforman el acervo jurdico de una persona".
215
El que esa conducta sea humana importa que los ataques de animales podran ser repelidos, no en virtud de la legtima defensa, sino con arreglo al estado de necesidad (art. 10 N 7). Pero si un animal (p. ej., un perro) es excitado para que ataque a una persona, el animal es un instrumento en manos del agresor y la muerte del animal estara en tal caso justificada por la legtima defensa, de la misma manera que lo estara la destruccin, mediante el acto defensivo, de cualquier otro medio empleado por el atacante. Adems, como ya hemos explicado, la voz conducta es comprensiva tanto de una accin como de una omisin: clsico es el ejemplo de quien fuerza al carcelero a liberarlo, cuando omite hacerlo una vez expirada la condena; 127 pero no indica nada acerca de su carcter doloso o culposo, aspectos subjetivos que difcilmente el agredido podr discernir de la sola observacin del peligro que padece. 128 Por otra parte, la jurisprudencia es constante en orden a sealar que en rias o peleas, donde no se puede determinar quin las inici, falta este requisito esencial.128A
a.2. Ilegitimidad de la agresin Ilegtima es la agresin ilcita, contraria al derecho en general, aunque no necesariamente constitutiva de delito (tpica) ni, mucho menos, culpable. Tanto es ilegtima la utilizacin no autorizada de un vehculo a motor, aunque no constituya un delito contra la propiedad (el llamado hurto de uso), como el ataque de un demente, a quien no podr considerrsele culpable de dicha agresin, por su inimputabilidad penal (art. 10 N 1 Cp). Y en ambos casos es posible la defensa, cumplindose los restantes requisitos legales.
127
Cfr. ETCHEBERRYI, 253. Oo. GARRIDO MONTT II,
130.
Se m e n c i o n a aqu el caso del ciclista q u e c o n d u c e con manifiesta torpeza y a gran velocidad, con lo q u e p o n e en peligro a otra persona, q u e de u n golpe lo hace caer (cfr. ETCHEBERRY I, 253. O o . GARRIDO MONTT II, 130, para quien la agresin se limita a las acciones dolosas). .28-A S C A S a n Miguel, 7.10.1996 (RDJXCttl, N 3) y SCA Stgo., 4.9.1991 (RDJ LXXXVIII, N3).
128
216
a.3. Actualidad o inminencia de la agresin La exigencia de este requisito en la agresin se d e d u c e n o slo del t e n o r de la circunstancia segunda del art. IO N 4, que habla de repelerla o impedirla, sino del simple h e c h o de que, a falta de agresin actual o i n m i n e n t e , n o hay defensa posible, pues lgicamente sta n o p u e d e referirse al pasado. Actual es la agresin que se est ejecutando y mientras la lesin al bien jurdico n o se haya agotado totalmente; de ah que cabe la justificante de legtima defensa en el evento que la vctima persiga al ladrn que huye con el botn (en este caso, el delito est consumado, pero n o agotado, porque subsiste para el agredido la posibilidad de recuperar los bienes arrebatados). 1 2 M La agresin subsiste siempre, naturalmente, en los delitos permanentes, como el secuestro, y en la repeticin de los actos constitutivos de delitos habituales y continuados. Inminente es la "lgicamente previsible".129 Puede, en efecto, ejercerse la defensa sin esperar el dao previsible, ya que si hay indicios evidentes de su proximidad, una mayor espera podra frustrar las posibilidades de la defensa y no sera razonable, por otra parte, exigir del agredido que "pruebe" la fuerza del agresor antes de defenderse. No se exige tampoco que la agresin se encuentre tcnicamente en grado de tentativa (art. 7 o Cp), pues ya hemos sealado que no es requisito de sta su carcter delictivo, sino solamente el ser ilcita. a. 3.1. El problema de la anticipacin en el tiempo de la defensa: Las ofendiculas La instalacin preventiva de mecanismos de defensa estticos (alambres de pas, etc.) o automticos (rejas electrificadas), tradicionalmente llamados ofendiculas, podran de alguna manera considerarse n o legitimados en tanto el dao previsto es previo a cualquier conato de agresin. Sin embargo, nuestra jurisprudencia ha admitido la legitimidad de dichos mecanismos, en la medida que sean ostensibles y anunciados, n o pongan en peligro a miembros inocentes de la comunidad, acten slo cuando se produzca la agresin, y la gravedad de sus consecuencias no sobrepasen los lmites de la necesidad. 130
1 8B N 0 n a y defensa e n cambio, al atacar a otro, por haber cometido ante2riormente un robo (SCAStgo., 18.6.1990, en D/LXXXVII, N 2). 120 Vid. abundante jurisprudencia citada por LABATUT / ZENTENO I, 95. 130 Cfr. LABATUT / ZENTENO I, 96.
217
a. 3.2. El problema del exceso temporal en la defensa: El ataque ante u n a agresin agotada Nuestra ley reconoce, en principio, slo u n a atenuacin (art. 11 N" 4), para el que acta en "vindicacin prxima de u n a ofensa", atendido el h e c h o de que, faltando la agresin, n o hay defensa posible. 15,IA Siendo esto cierto, n o d e b e n descartarse, en todo caso, las posibilidades que este exceso en el tiempo de la reaccin defensiva conduzca a u n a exculpacin, por faltar el reproche de culpabilidad (art. 10 N" 9 C p ) . Si la naturaleza d e las agresiones sufridas p o r el autor de los hechos han sido de tal entidad como para provocar en su n i m o alteraciones susceptibles de calificarse como miedo insuperable,, o si n o le fuera exigible una conducta diferente, como en el caso de u n a mujer que ha sufrido reiteradas y humillantes violaciones y ataca al agresor c u a n d o este, ya dndole la espalda, se retira del lugar de los hechos (caso en el que podra apreciarse u n a fuerza (moral) irresistible). a.3.3. La realidad de la agresin: El problema de la llamada justificante putativa Se d e d u c e tambin del requisito de su actualidad o inminencia, q u e la agresin d e b e , en t o d o caso, ser real, es decir, existente y n o imaginaria: el q u e se cree agredido ilegtimamente y se defiende contra ese peligro imaginario n o acta en legtima defensa d e u n a agresin q u e n o existe, y p o r lo mismo, se habla de u n a defensa putativa. Lo curioso de esta situacin es que, en tales casos, es el supuesto "agresor" (que slo lo es en la imaginacin del hechor) el verd a d e r o a g r e d i d o p o r p a r t e del q u e c r e e e r r n e a m e n t e estar defendindose. El tratamiento penal del que crea defenderse concierne a las preguntas sobre los efectos del error - e n este caso sobre los presupuestos fcticos de u n a causal de justificacin- las que sern abordadas ms adelante al ocuparnos de las causas que excluyen la culpabilidad. Por ahora, baste con anticipar que en esta materia - m u y discutida- optamos p o r la tesis q u e distingue si este
As, en la SCS 7.4.1997 (/XCIV, N 1), se resolvi que no haba legtima defensa al actuar de manera "vindicativa" contra un exhibicionista que ya no realizaba su acto contrario a las buenas costumbres.
1WA
218
error era o n o evitable, p r o c e d i e n d o la imputacin p o r culpa, en el p r i m e r caso, y la plena exculpacin en el segundo. 1 3 1
a.4. El objeto de la agresin: Los bienes defendibles A u n q u e la formulacin legal del art. 10 N" 4 ("el que obra en defensa de su persona o derechos") permitira concluir q u e cualquier d e r e c h o de la persona es susceptible de ser agredido y, p o r tanto, defendido, ello es claramente as respecto de los derechos de una persona, esto es, los tradicionalmente llamados derechos subjetivos (como la propiedad), p e r o m u c h o menos evidente en los llamados derechos colectivos, como el d e r e c h o "a vivir en u n ambiente libre de contaminacin" (art. 19, 8 o CPR). De todos modos, n o podra descartarse a priori, para seguir con el ejemplo, que se e n c u e n t r e justificado por legtima defensa el ataque a u n a persona ante el peligro actual o i n m i n e n t e de que el atacado vierta u n a substancia manifiestamente txica en un canal de regado, c u a n d o n o tiene autorizacin para ello y n o hay tiempo para requerir la intervencin de la fuerza pblica.
b. La necesidad racional de los medios empleados en la defensa b . l . Los lmites de la defensa Esta circunstancia segunda del art. 10 N 4 s u p o n e u n a valoracin del acto defensivo en relacin con la agresin sufrida, o visto desde otro p u n t o , determina el lmite de la autorizacin concedida para defenderse: n o en todo caso, n o de cualquier manera, n o con cualquier medio, sino c u a n d o y con los medios q u e sean racionalmente n e c e s a r i o s p a r a i m p e d i r o r e p e l e r esa a g r e s i n c o n c r e t a y d e t e r m i n a d a q u e se sufre. De all que, a u n q u e es claro que el texto legal quiso dejar entregada a la p r u d e n c i a del j u z g a d o r esos lmites, de u n a m a n e r a
131 La solucin propuesta es, de todos modos, discutida en la doctrina nacional, segn veremos ms adelante al tratar especficamente los problemas de error
de tipo y error de prohibicin.
219
m u c h o ms laxa que en el art. IO N 7, n o p u e d e desconocerse que al limitarse la defensa a lo racionalmente necesario, el inters d a a d o por sta no debe ser mucho mayor que el inters defendido (criterio de proporcionalidad) ,131"A y por otra parte, q u e habr casos excepcionales d o n d e la defensa n o sea en s necesaria, y sea preferible la elusin del ataque, como c u a n d o el agresor es un n i o de corta edad o sufre u n ataque de epilepsia, etc. (criterio de subsidiariedad) .131~B A u n q u e estas limitaciones ya h a n sido reconocidas en la doctrina de Holanda, Italia y Francia, en u n sector de la doctrina espaola y tambin e n algunos escritores de la m o d e r n a doctrina alemana, 1 3 2 la mayora de nuestros autores suele rechazar e n esta justificante el recurso al criterio de la subsidiariedad.im No obstante, al m e n o s el criterio de proporcionalidad ha sido reconocido de antiguo p o r nuestra jurisprudencia, e n t e n d i e n d o por tal el empleo del m e d i o m e n o s perjudicial de los adecuados al caso y del cual n o caba prescindir para defenderse. 1 3 4
b.2. El exceso intensivo e n la defensa Aparte del caso del exceso temporal o extensivo en la defensa ya analizado, al existir los lmites de la racionalidad del m e d i o empleado es posible concebir u n exceso intensivo, esto es, el e m p l e o irracional de medios que p r o d u c e n daos innecesarios al agresor.
13,A As, la SCA Stgo., 13.6.1990 (D/LXXXVII, N 2): "Habra sido preferible que [el imputado] usara los puos simplemente, pero en el breve trmino de una reaccin inmediata esgrimi lo que tena a mano [una botella que portaba] ". 13115 As, la SCS 28.9.1988 (D/LXXV, N 3), donde se estim obligado evitar el golpe de un enfermo mental. 132 Cfr. POUTOFF I, 361 ss.; GlJZMN DLRORAj.L., "'Dignidad humana' y 'moderado' en la legtima defensa (notas sobre una interpretacin restrictiva de la institucin)", en Revista de Derecho Penal y Criminologa 4 (1994), p. 359. 133 As, se afirma que "la legtima defensa consiste en repeler la agresin, no en evitarla" (GARRIDO MONTT II, 133), y "ante el injusto de la agresin nadie est obligado a ceder" (CURYI, 368). 134 Cfr. las numerosas sentencias citadas por LABATUT / ZENTENO I, 98 s., y la reciente SCA Pedro Aguirre Cerda 7.4.1981 (.R/LXXVIII, N 1), donde se considera desproporcionado disparar a un ebrio que golpea con los puos a quien se defiende. Ver tambin la SCS 11.3.1992 (KD/LXXXIX, N 1), que consider desproporcionado defenderse con "un palo" de agresiones verbales y la exhibicin de un cortapapeles.
220
No obstante, a diferencia de lo que sucede al faltar la agresin (exceso temporal), en el exceso intensivo, al exisitir la agresin, el exceso permite al que se defiende alegar la eximente incompleta del art. 73 Cp, que de entrada le otorga una rebaja penolgica sustantiva (de hasta tres grados). Lo que se entiende sin perjuicio de la posibilidad de alegar una eximente como la del art. IO N 9, fuerza irresistible o miedo insuperable, atendida la naturaleza de la agresin y el efecto que pueda haberle provocado en su nimo al que se defiende, imagnese el supuesto de la mujer que logra zafarse de su asaltante y coger un arma de fuego con la que dispara contra la cabeza o el corazn de su agresor, cuando hubiera bastado apuntar a las piernas.135
b.3. El objeto de la defensa Finalmente cabe sealar que es un requisito de la defensa que ella est dirigida en contra del agresor: "l es el que debe soportar la reaccin defensiva que origina su agresin injusta y en contra de l la permiten las normas jurdicas...". 136 Con respecto a bienes pertenecientes a un tercero, podr operar, eventualmente, un estado de necesidad y aun un caso fortuito. NOVOA cita un interesante fallo "que declar lcita la conducta del que se defenda legtimamente y que lo absolvi respecto del dao a tercero por aplicacin del N 8 del artculo 10 Cp, solucin correcta para la situacin considerada". 137
c. La falta de provocacin suficiente A este requisito (que no debe consistir en una verdadera agresin, caso en el cual no sera agresor el provocado, sino simple defenEs importante apuntar aqu que en Holanda existe una especial causal de exculpacin que consiste en el exceso en la defensa (art. 41, ine. 2o Cp neerlands), cuando ste ha sido el "efecto inmediato de la intensa emocin causada por la agresin"; muy parecida a la existente en Alemania, pas tradicionalmente ms riguroso (33 StGB).
136
135
NOVOA I, 385.
NOVOA I, 385. La sentencia citada es la SCA Santiago, 12.07.1943, en Revista de Ciencias Penales, t. VI, p. 343.
137
221
sor justificado) se lo ha llamado, desde CARRARA, legitimidad en la

cansa.1
Hay q u e renunciar a cualquier esfuerzo de definir cuantitativa o cualitativamente lo que debe entenderse por suficiente, asunto que q u e d a r entregado al criterio del j u e z en cada caso concreto, p e r o es razonable pensar que no bastarn viejas rencillas y q u e la provocacin ha de ser a lo m e n o s prxima e inmediata y de u n a relativa gravedad (p. ej., nuestra jurisprudencia ha resuelto que u n a injuria liviana n o es suficiente provocacin para rechazar la legtima defensa contra u n a agresin con arma de fuego). 131 ' Sin embargo, es claro que el provocador (que ha llevado, por ejemplo, al agresor a u n estado de exasperacin) n o est p o r ello obligado a que "soporte impvido el ataque contra su vida"."" En tal caso, su defensa degradada p o r el exceso en la causa - a u n q u e n o dara lugar a la justificante- p u e d e conducir, no ya tan slo a la atenuante privilegiada de la eximente incompleta del art. 73 Cp, l t 0 A sino, eventualmente, segn sean los riesgos efectivos para la vida o integridad fsica del provocador y el efecto anmico que stos le produzcan, a u n a exclusin completa de la culpabilidad por la va de la no exigibilidad de otra conducta a travs de la eximente de mied o insuperable del art. 10 N 9 Cp.
C. L A LEGTIMA DEFENSA DE PARIENTES
a. Concepto y alcance Siguiendo la regulacin del m o d e l o espaol de 1848 / 1850, nuestro Cdigo contempla la defensa de parientes en u n n u m e r a l sep a r a d o del art. 10, el N 5, d o n d e se sealan los parientes q u e p u e d e n defenderse legtimamente bajo esta causal (la defensa de otros parientes se considerara d e n t r o de la causal N 6, c o m o de-
138
CARRARA, 297.
139
110
SCS 15.07.1955, RDJUl, 2 l parte, secc. IV, p. 74.

JIMNEZ DE ASA IV, 247.
As, la SCA Stgo., 9.7.1991 (D/LXXXVIII, N" 2), concedi la atenuante especial del art. 73 a un detective que legalmente intent detener a un tercero que saba armado y violento y quien, en definitiva, result muerto en el altercado.
I40A
222
fensa de extraos), siempre q u e exista agresin ilegtima y necesidad racional del m e d i o e m p l e a d o , agregando que, en caso de preceder provocacin p o r parte del agredido, se admitir la defensa, siempre que el defensor n o hubiera participado en ella.
a. 1. Parientes a q u e alcanza la justificacin El art. IO N 5 Cp e n u m e r a entre ellos al cnyuge, los consanguneos legtimos en toda la lnea recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, los afnes legtimos en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, y los padres o hijos naturales o ilegtimos. Sin embargo, estas categoras filiales fueron alteradas por la Ley N 19.585, de 26.10.1998, que modific el Cdigo Civil y otros cuerpos legales en materia de filiacin al suprimirse la distincin entre parentesco legtimo e ilegtimo y la calidad de hijo natural. De m o d o que a u n q u e el Presidente de la Repblica n o ha h e c h o uso de la facultad que el art. 8 o de dicha ley le conceda para realizar la adecuacin del Cdigo Penal a dicha modificacin civil, para aplicar esta eximente debemos e n t e n d e r que las categoras de parientes mencionadas en ella d e b e n adecuarse a las actualmente existentes en el Cdigo Civil, a saber: cnyuge y parientes consanguneos y afines en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive. No obstante, a pesar de la simplificacin producida por el cambio legal sealado, se debe insistir en que la enumeracin de parientes que hace el Cdigo es manifiestamente absurda: el defensor probablemente n o va a tener tiempo para sacar la cuenta acerca de sus grados de parentesco.
b. Particularidades de la defensa de parientes b . l . Requisitos c o m u n e s con la defensa propia Como seala el texto legal, es perentorio para admitir esta clase de defensa la existencia de u n a agresin ilegtima, y la necesidad racional del medio empleado en impedirla o repelerla, cuyo estudio ya se ha hecho a propsito del de la defensa propia. Luego, la nica diferencia con el caso anterior radica en el tratamiento de la provocacin.
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b.2. El requisito de no haber participado en la eventual provocacin Con razn se ha sealado que la exigencia de que si ha existido provocacin suficiente por parte del acometido,' 41 el defensor no tuviere participacin en ella es absurda: si el agredido ha sido provocador, su defensa no est justificada, pero s lo est la defensa del pariente. As, segn el clsico ejemplo, si A profiere una injuria atroz contra B, y ste levanta la mano para aplicar una bofetada al injuriante, A no estara justificado para darle un golpe y repeler el ataque; pero s lo estara C, su pariente colateral por afinidad en segundo grado.142
D. LEGTIMA DEFENSA DE TERCEROS. PARTICULARIDADES
Al igual que la legtima defensa de parientes, la de terceros requiere la existencia de una agresin ilegtima, de la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y del requisito de que, en caso de preceder provocacin por parte del ofendido, no hubiese participado en ella el defensor, ofreciendo en general la misma problemtica que la legtima defensa de parientes, fuera de la enumeracin de las personas defendibles,143 pero s el requisito adicional de no haber obrado el defensor impulsado por algn motivo ilegtimo, que veremos a continuacin.
Aunque en el texto de esta disposicin no se alude expresamente a la suficiencia de la provocacin, es claro que, tambin en ella se exige que "la provocacin en que el defensor no debe participar ha de ser suficiente, porque la que no es bastante carece de eficacia para anular la plenitud de la justificacin incluso en el caso de la defensa propia" (JIMNEZ DE AsA TV, 248). 142 El absurdo puede aumentarse an ms: si en el caso propuesto el pariente por afinidad solamente le pasara a A el palo con que el que se defiende, sera cmplice de las lesiones causadas a B por A -quien no est justificado-; pero si C mismo, en defensa de A, causa las lesiones, estara ... exento de reponsabilidad! 14 ' Se discute, sin embargo, en cuanto a los bienes defendibles: mientras la doctrina admite la defensa de bienes pertenecientes a personas jurdicas, incluso el Fisco, la jurisprudencia nacional ha sostenido reiteradas veces que slo es posible defender los derechos de personas naturales, cfr. ETCHEBF.RRY I, 258.
141
224
a. El elemento subjetivo de la defensa de terceros: La falta de motivacin ilegtima El art. IO N 6 contempla el requisito adicional de q u e el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo. Este es el nico caso en q u e la ley exige expresamente u n a especial disposicin subjetiva para admitir el efecto justificante de la legtima defensa. Sin embargo, su sentido n o parece ser exigir u n a motivacin fiel al derecho, sino simplemente exigir de parte del defensor q u e conozca el efecto salvador d e su accin y q u e no obre exclusivamente p o r u n motivo ilegtimo, esto es, q u e n o se produzca u n a situacin de abuso del derecho. Por tanto, slo quedara excluida la justificante e n hiptesis de rechazo p u r a m e n t e "causal" de la agresin (sin saber que sta existe); ni en el de acciones cuyo exclusivo propsito fuera el dar curso libre al odio o al resentimiento. En los restantes casos, sera aplicable la eximente, a u n q u e el defensor sienta odio o enemistad hacia el agresor, pues a q u d e b e m o s s u p o n e r que la ley h a de privilegiar la defensa del agredido, n o al agresor, sin negar la legitimidad de la defensa slo p o r los sentimientos del potencial defensor respecto del agredido o de la propia ley.144 La existencia exclusiva de u n motivo ilegtimo dara lugar a la a t e n u a n t e pivilegiada de eximente incompleta del art. 73, a u n q u e n o existe jurisprudencia en que, p o r faltar la exigencia subjetiva, lajustificante de defensa n o se haya considerado aplicable.
E. L A LLAMADA WGTIMA
DEFENSA
PRTVIIJGIADA
Consagrada en el ine. final del N 6 del art. 10, c o m p r e n d e , como seala GARRIDO MONTT,145 dos situaciones distintas: a) El rechazo al escalamiento (entrar p o r va n o destinada al efecto), q u e p u e d e t e n e r lugar t a n t o de da c o m o de n o c h e , e n
144 Oo. COUSIO II, quien exige para admitir la justificante la exclusin de toda otra motivacin que no sea la defensiva. Ms moderadamente, CURY I, 359 slo exige "que el sujeto haya conocido y querido la situacin en que [la justificante] consiste".
145
GARRIDO MONTT, Nociones, 136.
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u n a casa, d e p a r t a m e n t o u oficina habitada, o en sus d e p e n d e n cias, siempre q u e ellos estn habitados (no basta q u e estn destinados a la habitacin) ; b) El rechazo de noche a u n escalamiento, de u n local comercial o industrial, est o no habitado, y c) El rechazo de la consumacin (sea impidiendo, sea tratando de impedir) de los delitos de secuestro, sustraccin de menores, violacin, parricidio, homicidio, robo con violencia o intimidacin en las personas y r o b o p o r sorpresa. Esta institucin, recogida del Cdigo belga ( d o n d e todava se mantiene, como en el francs), y que en nuestro Cdigo se ha ubicado como ine. final del N 6 del art. 10, establece u n a presuncin simplemente legal, que admite, por ende, p r u e b a en contrario, acerca de la concurrencia de los requisitos legales de necesidad racional del m e d i o e m p l e a d o p a r a i m p e d i r o r e p e l e r la clase d e agresiones q u e se e n u m e r a n , falta de provocacin suficiente y que el tercero n o o b r impulsado p o r venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo. Con b u e n o s argumentos, ETCHEBERRY concluye que esta presuncin legal n o alcanza en n i n g n caso al requisito de la agresin ilegtima, la que deber probarse en todos los casos, pues la ley exige, para hacer efectivo el privilegio que establece, que el que se defiende rechace u n escalamiento o impida la comisin de los delitos que se sealan, escalamiento y comisin q u e d e b e n ser hechos efectivos y que, como tales, constituyen u n a agresin actual o inm i n e n t e cuya p r u e b a n o p u e d e soslayarse. 146 No p u e d e dejar de destacarse que la posibilidad de repeler la agresin, sin consideracin alguna de los criterios de proporcionalidad^ "cualquiera que sea el dao que se cause al hechor", p o d r a entenderse c o m o la consagracin del b r b a r o p u n t o de vista -ya d e n u n ciado p o r Max Ernst M A Y E R - de q u e "se p u e d e abatir de u n tiro al agresor para defender la posesin de u n fsforo, siempre que corresponda a la violenta energa del ataque". 147 Sin embargo, nuestra Corte Suprema h a m o d e r a d o la posible interpretacin extrema al afirmar q u e "el escalamiento o fractura d e b e n existir en el m o m e n t o en q u e se rechaza al o a los atacantes; en otros trmiETCHEBERRVI, 259 ss.
MAYER, M.E., Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, cit., pp. 280 ss.
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nos, si u n extrao ya h a p e n e t r a d o en la casa o en el d e p a r t a m e n to habitado o en sus dependencias, ya n o es aplicable el precepto en referencia". 148 No obstante, el legislador ha establecido algunos casos ms de suma importancia prctica y, sin duda, muy reidos con la idea de que en u n Estado de Derecho h a n de ser sus agentes los principales obligados al cumplimiento d e la ley. Nos referimos a la presuncin de derecho establecida en el art. 410 CJM, segn la cual "ser causal eximente de responsabilidad penal para los Carabineros, el hacer uso de sus armas en defensa propia o en la defensa inmediata de u n extrao al cual, por razn de su cargo, deban prestar proteccin o auxilio", 149 e x t e n d i d a p o r el art. 208 d e ese c u e r p o legal a t o d o "el personal de las Fuerzas Armadas que cumplan funciones de guardadores del orden y seguridad pblicos". Similar disposicin establece la Ley Orgnica de la Polica de Investigaciones de Chile (DL 2.460), cuyo art. 23 bis seala: "estar exento de responsabilidad criminal, el funcionario de la Polica de Investigaciones de Chile, que con el objeto de cumplir u n deber que establezca este decreto ley, se viere obligado a hacer uso de armas, para rechazar alguna violencia o vencer alguna resistencia a la autoridad". No obstante, parece que en este ltimo caso se p o n e u n nfasis en la situacin sicolgica del polica ("se viere obligado"), que podra llevar la cuestin a pruebas acerca de la real situacin fctica, lo que difcilmente se admitir con la disposicin citada respecto de Carabineros. Con todo, valdra para ambos casos la advertencia de GARRIDO MONTT, en el sentido que el uso de las armas debe hacerse "slo en cuanto resulta racionalm e n t e necesario" y se dirija especficamente al cumplimiento del
SCS de 11.10.1967, en RCP, t. XXVI, p. 308. Los arts. 411 y 412 CJM extienden la exencin "al Carabinero que haga uso de sus armas en contra del preso o detenido que huya y no obedezca a las intimaciones de detenerse" y "al caso en que el Carabinero haga uso de sus armas en contra de la persona o personas que desobedezcan o traten de desobedecer una orden judicial que dicho Carabinero tenga orden de velar, y despus de haberles intimado la obligacin de respetarla, como cuando se vigila el cumplimiento del derecho de retencin, el de una obligacin de no hacer, la forma de distribucin de aguas comunes, etc."; pero en ambos casos con carcter de presuncin simplemente legal, pues se aade que "no obstante, los Tribunales, segn las circunstancias y si stas demostraren que no haba necesidad racional de usar las armas en toda la extensin que aparezca, podrn considerar esta circunstancia como simplemente atenuante de la responsabilidad y rebajar la pena en su virtud en uno, dos o tres grados".
149
1,8
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deber de quien utiliza el arma, pues "la vida y la integridad corporal no estn al arbitrio de la autoridad".150 4. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIN EN PARTICULAR (II): EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE
A. CONCEPTO Y ENUMERACIN
La idea del estado de necesidad justificante supone la existencia de un mal o peligro inminente para un bien jurdico que no puede evitarse de otra forma como no sea daando un bien de menor valor. Adems, segn nuestro Cdigo Penal, los bienes que pueden ser sacrificados en amparo de un bien de mayor valor son nicamente la propiedad (art. 10 N 7) y la inviolabilidad de la morada (art. 145). Con todo, al igual que la legtima defensa, tambin el estado de necesidad tiene un origen que va ms all del derecho positivo (ncessitas legem non habet), 150"A pese a lo cual el derecho, en uno y otro caso, regula las condiciones para reconocer su licitud. Cumplidas dichas condiciones, el orden jurdico aprueba el sacrificio de un bien jurdico a costa de otro, a cuyo titular se le impone el deber de soportar el dao. Si el acto realizado para salvar un bien jurdico se sale de los lmites fijados por el derecho, dicho deber desaparece y el perjudicado puede oponer lcitamente resistencia al sacrificio de sus bienes. Analicemos pues, ahora, dichos lmites.
B. REQUISITOS DEL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE DEL ART. 1 0 N O 7 C P
a. Realidad o peligro inminente del mal que se pretende evitar Requisito esencial y fundamento de la eximente es la existencia del mal que se pretende evitar, esto es, del peligro o amenaza de dao a un bien jurdicamente protegido. 1508
150
GARRIDO MONTT II, 155 s.
10A JJ E AQUINO, Toms, Suma teolgica, Segunda Parte, Seccin Segunda, c. 66 5a. 7. I5OB on razn, precisa GARCA S., Mara, El estado de necesidad en materia penal, Santiago, 1999, p. 110, siguiendo a NOVOA I, 408, que no puede considerarse un "mal" un acto debido u ordenado por el derecho.
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Segn la circunstancia primera del N 7 del art. 10 Cp, el mal debe ser real o inminente. Real significa actual, esto es, directamente perceptible por los sentidos. Que sea inminente significa un alto grado de probabilidad, lo que importa un juicio sobre "un curso futuro, apoyado en la experiencia causal humana, que debe lograrse con la ayuda de una consideracin generalizadora ex posf'.lDl
a.l. El problema del origen del mal y la actuacin previa del propio agente salvador No tiene importancia cul sea el origen del peligro, puede tratarse de fenmenos naturales (avalanchas, terremotos), del efecto de un acto de un tercero (p. ej., el que huye de una agresin penetra en la casa de una persona ajena al conflicto) y hasta del propio necesitado; es irrelevante si por culpa de ste (imprevisin, descuido, ignorancia) se ha originado la situacin de necesidad.152 Distinto es si el autor produjo intencionalmente el peligro contando con la lesin del bien jurdico para superarlo, lo que siendo un supuesto de abuso del derecho, impedira la admisin de la justificante.153
a.2. El problema de la inexistencia del mal y la justificante putativa por estado de necesidad No es lo mismo un peligro que un peligro aparente: si la polica cree equivocadamente que se est cometiendo un asalto y causa un dao en la propiedad ajena, el hecho no est justificado en ningn caso, como no lo est el del que se apodera de un automvil, rompiendo sus resguardos, para conducir al hospital al que haba simulado un accidente. Al igual que sucede con la imaginaria agresin en los casos de legtima defensa, la imaginaria presencia de un mal que no existe es un problema propio de la teora de la culpabilidad, y ms preci151
152 153
SCHNKE / SCHRDER, nota 13 a 34 (24 ed). RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ, 571. Cfr. ETCHEBERRYI, 265; CURYl, 329; GARRIDO MONIT, Nociones, 141.
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smente del error, que n u n c a p u e d e dar lugar a u n a justificacin, y cuyo alcance exacto se ver en ese lugar, a u n q u e adelantemos aqu la regla de que, en principio, quien n o sabe lo que hace, n o puede responder criminalmente de ello.
b. Que el mal que se evita sea mayor que el que se causa para evitarlo (criterio de proporcionalidad). La propiedad, nico bien daable en el estado de necesidad justificante del art. 10 N" 7 El art. 10 N 7 Cp restringe los bienes que p u e d e n ser sacrificados en a m p a r o de u n bien de mayor valor a u n d a o en la p r o p i e d a d ajena. 153A La palabra d a o n o est tomada aqu en el sentido de los arts. 484 y sigts., sino en u n sentido amplio, q u e incluye "todo detrimento, perjuicio o menoscabo". 1 5 4 En la voz propiedad se comp r e n d e n todos los derechos patrimoniales y n o slo las cosas q u e son objeto del dominio. Luego, la ponderacin a que se refiere el requisito segundo del art. 10 N 7 s u p o n e dos grupos de casos: comparacin con bienes diferentes a la propiedad, y comparacin entre daos reales y potenciales a la propiedad. En ambos casos, la ponderacin de los bienes jurdicos en conflicto n o es aritmtica, p e r o debe h a b e r desde luego u n a indudable superioridad del bien q u e se trata de salvar. Desde luego parece claro que t o d o bien personal es de mayor valor a la propiedad, segn la ordenacin del Cdigo, y que tambin lo es todo bien colectivo especialmente protegido, como la salud y seguridad pblicas, etc. Por otra parte, tratndose de p o n d e r a r entre daos reales y potenciales a la propiedad, n o slo habr que considerar el valor y la magnitud de los daos, sino tambin el significado funcional de los bienes en j u e g o y la eventual irreparabilidad del d a o causado, 155 as c o m o "el merecimiento de proteccin de u n bien concreto en u n a d e t e r m i n a d a situacin social". 156 (As, la choza del
13A p o r j 0 m j s m o s e rechaz la eximente en la SCA Temuco 27.3.1987 (RDJ 5LXXXIV, N 1), alegada en un caso de falsificacin documental. 154 NovOAl, cit., 405.
155
JESCHECK, 325.
BACIGALUPO, Enrique, Lineamientos de la toera del delito, Buenos Aires, 1989, p. 129; Cfr. GARRIDO MONTT, Nociones, 144.
156
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campesino, q u e constituye su nico patrimonio, ser seguramente ms valiosa q u e el costoso automvil del magnate.) 1 5 7
b . l . Excurso: El llamado estado de necesidad exculpante Conforme a lo dicho respecto del estado de necesidad, es ms o menos claro que si el bien sacrificado es de igual o mayor valor que el salvado, n o operar la causal de justificacin, cabe entonces hablar de u n estado de necesidad exculpante.157^ Se citan al respecto los famosos casos del alpinista q u e corta la cuerda que amenaza romperse p o r n o resistir el peso de dos personas y hace precipitarse al abismo a su c o m p a e r o de excursin, y el del que, l u c h a n d o p o r ganar la salida del teatro en llamas, pisotea el c u e r p o cado de otra persona. Nuestra ley n o contiene u n a regulacin especial de este estado de necesidad exculpante (como el 35 StGB), a u n q u e su casustica p u e d e situarse en el mbito de las hiptesis d e n o exigibilidad de otra conducta, que s contempla, como la fuerza moral irresistible y el m i e d o insuperable (art. 10 N 9 Cp), si, atendidas las circunstancias a n o r m a l e s q u e r o d e a n el h e c h o , cualquiera -salvo personas de excepcin p o r su presencia de nimo, p o r su especial adiestramiento, p o r su concepcin moral u otras r a z o n e s - probablemente habra actuado de m a n e r a parecida. Pero si el mal que se p r e t e n d e evitar n o tiene entidad suficiente para alterar el nim o del que ejerce la accin salvadora, de m a n e r a q u e n o sea posible apreciar en l u n m i e d o insuperable o u n a fuerza irresistible, slo cabra apreciar u n a atenuante simple del art. 11 N 1 y, de concurrir el siguiente requisito, la a t e n u a n t e privilegiada del art. 73.
c. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo (criterio de subsidiariedad) El legislador acoge aqu explcitamente el principio de subsidiariedad en materia de acciones salvadoras. De existir varios medios de impe-
' CURY I, 373.
' A Con ms detalle, el tema se tratar nuevamente infra Cap. 12, 6, B.
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dir el mal que se trata de evitar, la ley slo acepta que se escoja el menos perjudicial, a la vez que practicable (que se puede practicar o poner en prctica), en las circunstancias concretas. Si existe otro medio salvador menos o igual de perjudicial y tambin practicable, aunque ms engorroso o lento que el utilizado, la justificante no es aplicable, y slo cabra recurrir a la eximente incompleta del art. 73. 157B
d. Excurso: El supuesto deber de aceptacin del peligro o de resistencia al mal como requisito del estado de necesidad A u n q u e en nuestra ley n o se contiene expresamente, algunos autores a a d e n c o m o requisito para alegar el estado de necesidad la inexistencia de u n supuesto deber de aceptacin del peligro o resistencia al mal, inspirado evidentemente en legislaciones extranjeras. 158 Es claro q u e hay determinadas profesiones (mdicos, policas, etc.) q u e i m p o n e n la exposicin a riesgos (en ocasiones, como es entre nosotros el caso de los b o m b e r o s , p o r decisin voluntaria), p e r o ello n o p u e d e significar q u e d e b a n autoinmolarse en defensa de la p r o p i e d a d ajena o de otros bienes jurdicos d e m e n o r significacin c u a n d o la propia m u e r t e o u n d a o grave en la salud a m e n a c e n con alta probabilidad. La afirmacin d e COUSIO, en el sentido de q u e los b o m b e r o s "no p u e d e n ampararse en el estado de necesidad c u a n d o realizan su actividad protectora, la que se extiende a todos los riesgos i n h e r e n t e s a ella, incluso el p r o p i o sacrificio de su vida"159 resulta e n t e r a m e n t e inaceptable, cuanto ms que - c a b e r e p e t i r - entre nosotros se trata de personas voluntarias.
C. LA JUSTIFICACIN POR ESTADO DE NECESIDAD DEL ART. 145 CP La justificante del artculo 145 Cp, en especial e n c u a n t o excluye de la responsabilidad penal "al q u e entra e n la m o r a d a ajena para
157-B Discutible es, con todo, que este requisito pueda cumplirse en los casos de hurtos o robos famlicos, como en el de la reciente SCA PAC 8.3.1984 {RDJ LXXXI, N l ) . 158 Cfr. CousiO II, 415 y GARRIDO MONTT II, 142. 159 CousiO II, 420 s.
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evitar u n mal grave a s mismo, a los moradores o a u n tercero" y "al q u e lo hace para prestar algn auxilio a la h u m a n i d a d o a la justicia" (inciso I o ) , que, al decir de PACHECO, "es u n d e r e c h o mayor, q u e compensa y extingue a otro derecho", 1 6 0 se recogi textualmente p o r nuestros comisionados del m o d e l o espaol. NOVOA p r o p o n e c o m o ejemplo al que entra en casa ajena para llamar p o r telfono a los b o m b e r o s o para despertar a los moradores del local que se incendia, o bien para escapar de u n animal furioso q u e lo persigue. 161 El p r e c e p t o n o se e n c u e n t r a en el d e r e c h o comparado (se suprimi del vigente Cp espaol), ya que se trata de hiptesis claramente c o m p r e n d i d a s en las frmulas mas amplias del estado de necesidad. 1 6 2
5. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIN EN PARTICULAR (III): CUMPLIMIENTO DEL DEBER Y EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO, AUTORIDAD, OFICIO O CARGO
A. GENERALIDADES
C o m o casi todos los cdigos latinoamericanos q u e , siguiendo la tradicin espaola incluyen, de u n a u otra m a n e r a , en el catlogo de eximentes la hiptesis del q u e acta en el ejercicio d e u n d e r e c h o o en el c u m p l i m i e n t o d e u n deber, el n u e s t r o la contempla tambin en el N 10 del art. 10, a u n q u e es evidente que la unid a d del o r d e n j u r d i c o hace necesario r e c o n o c e r n o r m a s permisivas n o slo en la ley penal misma, sino tambin en otras ramas del d e r e c h o pblico o privado, siendo innecesaria y superflua, en principio, u n a disposicin q u e lo reitere. Qu d u d a cabe q u e la ausencia d e ilicitud existira a u n q u e el legislador n o h u b i e r a incluido tales hiptesis en u n p r e c e p t o del Cdigo Penal! No obstante, hay escritores q u e ven u n a conveniencia "pedaggica" en la inclusin de u n p r e c e p t o de esa ndole (que el Cdigo a l e m n n o c o n t i e n e , p e r o q u e el nuevo Cdigo espaol h a
PACHECO III, 262.
NOVOA I, 413-414.
Cfr. p. ej., WELZEL, 283.
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mantenido, art. 20, N 7), en cuanto "advertencia al juez para que tenga en cuenta todas las reglas de derecho incluso extrapenales, que en el caso concreto pueden tener como efecto la excepcional legitimidad del hecho incriminado". 163 a. El problema del error en esta causal de justificacin Al igual que en los casos de legtima defensa y estado de necesidad putativos, es imaginable el supuesto de quien cree actuar en cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de una autoridad, cargo u oficio, sin estar facultado para ello, no por desconocer las normas que le otorgan el derecho a actuar, sino por apreciar falsa o errneamente la situacin fctica que sirve de presupuesto para dicha actuacin: el polica que equivoca la persona que debe detener -por alcance de nombre, p. ej.-, o el domicilio que debe allanar (por ser errnea la direccin transcrita o corresponder, con el mismo nombre, a otra comuna), etc. En estos casos, al faltar el fundamento que hace legtima la actuacin, el exceso fundado en un error de hecho al apreciar la situacin ha de tratarse del mismo modo que en las otras justificantes putativas: como error de tipo que podra conducir a una exculpacin, si es invencible, o al castigo a ttulo culposo (de existir la figura correspondiente), si no. Si el exceso radica en un error sobre el alcance de los deberes y derechos ejercidos, como el del particular que detiene al preso fugado, creyendo estar autorizado para ello al igual que lo est la polica, tambin nos encontramos ante problemas de exculpacin, pero de otra clase: es lo que se conoce como error de prohibicin indirecto, que eventualmente podra conducir a una exculpacin total, si es invencible, o a una atenuacin en el resto de los casos.
LAGOZ, Paul, Commentane du Code Penal suisse II, p. 126, cit. p. JIMNEZ DE AsA II, 490. En el mismo sentido, GARRIDO MONTT, Nociones, 149.
163
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B. C A S O S Q U E COMPRENDE LA CAUSAL DE JUSTIFICACIN
a. Obrar en cumplimiento de un deber a.l. Concepto La expresin deber n o tiene u n significado moral, sino estrictamente jurdico. Se trata de aquellos casos en q u e actos a p a r e n t e m e n t e delictuosos se i m p o n e n p o r la ley al sujeto. NOVOA seala, como ejemplo, la obligacin impuesta p o r el art. 189 C p p (1906) a "toda persona q u e resida en el territorio chileno y q u e n o est legalmente exceptuada" de concurrir a prestar declaracin e n j u i c i o criminal sobre lo que el j u e z lo interrogue, de d o n d e p u d i e r a n e m a n a r la aseveracin de hechos que sean lesivos para el h o n o r de u n a persona. 164 Pero los casos g e n e r a l m e n t e propuestos se refieren a los ejecutados en cumplimiento de u n deber resultante de funciones pblicas (actos de servicio), c o m o sucede en el sostenimiento de la accin penal pblica p o r parte de los fiscales del Ministerio Pblico, ella siempre podra considerarse calumniosa (se trata de imputar delitos), particularmente c u a n d o el acusado resulta absuelto. Lo mismo ocurre c u a n d o los agentes de la autoridad emplean medios coercitivos, como la detencin de u n delincuente flagrante p o r u n agente de la polica. El cumplimiento del deber s u p o n e criterios de adecuacin y proporcionalidad, de m o d o que el empleo innecesario de violencia (por ejemplo frente a u n delincuente q u e n o o p o n e resistencia) n o estara a m p a r a d o p o r la justificante: se a m p a r a el ejercicio del derecho, n o su abuso.
a.2. El p r o b l e m a de la obediencia debida. Remisin En los casos d e la llamada obediencia debida, el deber n o s u p o n e u n a relacin directa del actor con la ley - c o m o p a r e c e ser el sentido del art. 10 N 1 0 - , sino q u e ste recibe el m a n d a t o a travs d e u n s u p e r i o r j e r r q u i c o . Sin e m b a r g o , n u e s t r o legislador consider q u e u n a causal diferente d e e x e n c i n d e responsabilidad
164
NOVOA I, 395.
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fundada en la obediencia debida (que se contena en el art. 8 N 11 del Cdigo espaol de 1848 / 50, pero que se suprimi del Cdigo espaol vigente) era innecesaria, ya que esa nocin quedaba, de todos modos, comprendida en las dems situaciones previstas en el artculo 10 N 10. No obstante, esto slo es aplicable al caso de una orden del superior lcita: aqu no se suscita problema alguno sobre la licitud de la conducta del subordinado que la cumple adecuadamente, pues la orden lcita sirve de intermediacin entre el que recibe la orden y la voluntad del orden jurdico. En cambio, tratndose de una orden ilcita, dicha justificacin es inaplicable. La doctrina acepta hoy casi unnimemente que el acto delictual cometido por orden de un superior conserva su carcter ilcito tambin respecto del subordinado; as, la orden de torturar a un detenido ser siempre antijurdica, no slo para el que da la orden, sino tambin para el que la ejecuta, tanto desde el punto de vista del derecho penal nacional como, en este caso, del derecho penal internacional. En estos casos, el ejecutante a lo ms podra alegar una exculpacin por inexigibilidad de otra conducta, como veremos ms adelante, segn las reglas especiales contempladas en el art. 234 CJM o, eventualmente, segn la regla general del art. IO N 9, esto es, miedo insuperable o fuerza irresistible, exencin de la que, naturalmente, no puede beneficiarse el que da la orden ilcita.165 Los detalles de esta cuestin, que por referirse al mbito de la no exigibilidad de otra conducta conciernen a la culpabilidad y su ausencia, se abordarn en ese lugar.165A b. Obrar en ejercicio legtimo de un derecho Aunque con las reservas ya mencionadas acerca de la necesidad de su inclusin explcita en el texto del Cdigo, coincide la mayor parte de la doctrina nacional en reconocer al ejercicio legtimo de un
Ello no impide que el ejecutante de la orden ilcita, en determinados casos excepcionales, pueda quedar eventualmente amparado por otra causal de exculpacin: error sobre los presupuestos fcticos de la causal de justificacin, por no ser evidente el carcter ilcito de la orden (como el polica que detiene a un sujeto inocente por orden de un Tribunal malintencionado). 165 A " Cfr. Cap. 12, 6, F.
165
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derecho el carcter de causa d e justificacin. 166 JIMNEZ DE AsA167 p r o p o n e u n extenso elenco de casos, q u e incluyen, entre otros, el ejercicio de acciones en pleito civil o en causa criminal, a u n q u e al hacerlo se profieran frases que objetivamente aparezcan como lesivas del h o n o r ajeno; el ejercicio del d e r e c h o de retencin q u e c o n s a g r a n e n n u e s t r o d e r e c h o diversas d i s p o s i c i o n e s del CC (arts. 1937, 1942, 2162, 2193, 2234, 3401); el ejercicio del d e r e c h o disciplinario p o r quien lo posee; etc. La exigencia de que el ejercicio del derecho sea legtimo significa la exclusin del mbito de la justificante del exceso y del abuso en dicho ejercicio ("ejercicio arbitrario del p r o p i o d e r e c h o " ) .
c. El ejercicio legtimo de una autoridad, oficio o cargo Se trata, como bien dice CURY, de meras "especificaciones de la misma idea" de los casos anteriores, 1 6 8 es decir, la justificante reside en el ejercicio legtimo de derechos y deberes inherentes al oficio o profesin. La doctrina seala diversas hiptesis en q u e podra invocarse tal causal de justificacin, como la actividad del abogado que, en sus alegatos o escritos, en inters d e su cliente, trata de sealar hechos daosos para la reputacin de la contraparte ( a u n q u e en tales casos t a m b i n p u d i e r a sostenerse la atipicidad p o r falta d e animus iniurandi), p e r o sin d u d a las ms relevantes dicen relacin con la actividad mdica.
e l . Problemas especiales del ejercicio de la actividad mdica U n tratamiento particular se destina p o r la doctrina al ejercicio de la actividad mdica. Si bien la intervencin mdica, en principio, n o
166
As, NOVOA I, 396; ETCHEBERRY I 244; CURY I, 333; LABATUT / ZENTENO
("autntica causal de justificacin", 110); COUSIO II, 442. GARRIDO MONTT (Nociones, 152), llama la atencin sobre algunos casos en que el ejercicio de un derecho constituye, en rigor, una causal excluyente de la tipicidad.
""JIMNEZ DE ASA IV, 517 ss. 168 CURY I, 375.
237
constituye una actividad tpica justificada, sino una conducta atipica?613 supuesto que se cuente con el consentimiento (aun tcito) del paciente y que los actos teraputicos se hayan realizado de acuerdo con las reglas del arte mdico ( lege artis), hay no pocas situaciones en que los lmites de lo admitido por el derecho no estn suficientemente definidos y reclaman una actividad creativa de la doctrina y la jurisprudencia. Aunque algunas intervenciones mdicas en inters de la salud ajena, como el caso de los trasplantes, regulados en la Ley 19.451, de 10.04.1996, en que el consentimiento del paciente cumple un papel central, no parecen ya suscitar polmicas (en casos en que aparece evidente que la prdida de un rgano, consentido por una persona, est destinado a salvar la vida de otra) ; todava suelen presentar dificultades la determinacin de los requisitos que deben concurrir para que puedan considerarse justificadas las lesiones causadas con fines de experimentacin: a) insignificancia de la lesin; b) importancia y seriedad de la experimentacin; c) conformidad en el plano sociocultural de las metas y procedimientos de esa experimentacin; d) acatamiento a las normas de la lex artis mdica, tanto desde el punto de vista de la tcnica como de la tica, y e) el consentimiento expreso del afectado.170 Similares consideraciones podran valer para lajustificacin de las operaciones de carcter esttico. Todava mayores complicaciones se enfrentan al abordar la situacin de los llamados enfermos terminales o irrecuperables. Por una parte, est el problema de la escasez relativa de los aparatos mdicos que procuran la sobrevivencia de estos pacientes (respiradores artificiales, mquinas dializadoras, etc.), y de la necesaria decisin acerca del uso que de ellos se har y, en particular, de los pacientes que sern a ellos conectados o desconectados. La simple afirmacin de que la desconexin sera siempre ilcita ignora la prctica mdica, enfrentada a menudo a la penosa necesidad de ponderar los bienes enjuego: la vida recuperable de un paciente que se enfrenta a un cuadro agudo ante la simple sobrevida artificial del que padece una enfermedad mortal de necesidad. Por otro lado, ante ciertas enfermedades irrecuperables e invalidantes, surge la pregunta acerca de la posibilidad de abreviar el dolor del paciente
Vid. POLITOFF / BUSTOS / GRISOLA, 182 ss. POMTOFF / BUSTOS / GRISOLA, 189.
238
mediante una asistencia especializada en su muerte; en Holanda (seguida recientemente por Blgica) la jurisprudencia primero y una regulacin legal despus ha admitido en algunos casos la licitud de la eutanasia activa respecto de pacientes, en estado terminal, sometidos a intensos padecimientos, si se cumple con diversas exigencias (solicitud reiterada y constante del afectado, opinin conforme de varios especialistas, etc.).171 Esa doctrina, que ha provocado enrgico rechazo en otros pases, es significativa, sin embargo, de la necesidad de dar respuesta legal a preguntas acuciantes y renovadas que plantea el ejercicio de la medicina. Ya a comienzos del siglo pasado describa Max Ernst MAYER el dilema del mdico en los siguientes trminos: "Como mdico debes conservar la vida del que penosamente sufre, acudiendo a todos los recursos de tu arte; al moribundo le puedes aligerar y abreviar (?) la agona".172 El signo de interrogacin fue colocado por el propio MAYER, subrayando as que esta y otras preguntas semejantes conciernen a normas de cultura y a criterios ticos cuyo contenido alimenta tambin decisivamente la definicin de los lmites entre lo prohibido y lo permitido.
6. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIN EN PARTICULAR (IV): EL CONSENTIMIENTO

A. CONCEPTO Y REGULACIN LEGAL
El consentimiento consiste en la aceptacin o permiso libre y consciente por parte del particular afectado por la accin tpica para que otro realice esa conducta.173 Para consentir en este sentido, no es necesaria una capacidad en sentido civil, sino slo la necesaria materialmente para la comprensin del sentido del acto. Dado con posterioridad a la perpetracin del hecho, no se tratara ya de un consentimiento, sino del perdn del ofendido, que slo extingue la res-
171 Extensamente, sobre el tema: HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 359 ss.; puede verse tambin BLAD, John, "De dood en de schuld van de arts", en POLITOFF, "Liber Amicorum", 11 ss. 172 MAYER, M.E., Filosofa del Derecho, ed. cast. trad. de Lpez y Lacambra, Bar-
celona, 1937, p. 91, nota 2, cit. p. JIMNEZ DE ASA IV, 619.

173
NOVOA I, 432. Vase tambin sobre esta justificante ETCHEBERRY I, 240 ss.
239
ponsabilidad penal en los delitos de accin privada (art. 93 N 5 o , Cp), esto es, en aquellos que son perseguibles n i c a m e n t e a instancias de la parte agraviada o de la persona que la ley seala, aunque n o sea su representante legal (arts. 55 y 108 C p p (2000)). Nuestro Cdigo n o contiene regla alguna que se refiera al efecto justificante del consentimiento del sujeto pasivo del delito, p e r o del conjunto de sus disposiciones y de otras n o r m a s de nuestro ord e n a m i e n t o p u e d e inferirse q u e l se e n c u e n t r a explcita o implcitamente considerado. NOVOA hace u n detallado anlisis de los preceptos que as lo indican. 174 En ocasiones, la ausencia de consentimiento es inherente al concepto mismo del delito y por ende debe estimarse una caracterstica negativa del tipo; as, en figuras tales como la violacin de domicilio (art. 144 "...contra la voluntad de su morador"), violacin de correspondencia (art. 146 "...sin su voluntad"), violacin (art. 361, N I o "cuando se usa de fuerza o intimidacin") o el h u r t o (art. 432, "...sin la voluntad de su d u e o " ) . En otros casos, menos evidentes, coincide la mayor parte de la doctrina nacional 173 en que podra reconocerse u n a causal de justificacin (como p. ej., en el delito de d a o s (art. 488) 1 7 6 y en la falsificacin de i n s t r u m e n t o privado (art. 197) ) 177 a u n q u e JIMNEZ DE AsA piense que en todos los casos se trata de ausencia de tipicidad. 178 La discusin terica al respecto n o p u e d e detenernos aqu y su trascendencia es limitada.
a.l. La actividad deportiva consentimiento contra legem? A u n q u e en estos casos (boxeo, deportes de contacto) el acatamiento de las reglas deportivas (ejercicio legtimo de u n oficio) es la base p a r a q u e el consentimiento (participacin voluntaria) o p e r e como justificante, 179 "se quiera o n o , sobre todo en los deportes ms violentos, la verdad es que en estas materias la costumbre contra le-
NovoA I, 432 ss. Vid. tambin CURY I, 363; ETCHEBERRY I, 168; COUSIO II, 506 ss. Este autor dedica un tratamiento detallado al tema con ejemplos ilustrativos (arts. 514 y sigts.)
175
174
"6
177
GARRIDO MONTT, COUSIO II, 517.
Nociones, 124.
178
179
JIMNEZ DE ASA IV, 595 ss. Tambin BUSTOS, 194.

POUTOFF / BUSTOS / GRISOLA, 193 ss.
240
gern ha determinado una norma de cultura o, siquiera, una norma generalmente aceptada, cuyo contenido debe entenderse como silencio social frente a toda lesin corporal en el curso de un deporte que no sea una transgresin demasiado grosera de las normas de prudencia ms elementales y, desde luego, fuera de la clase de golpes permitidos por el determinado deporte". 180 7. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIN EN PARTICULAR (V): LA OMISIN POR CAUSA LEGITIMA El art. IO N 12 Cp exime de responsabilidad criminal al que "incurre en alguna omisin, hallndose impedido por causa legtima o insuperable". La segunda parte de este precepto no corresponde ser tratada aqu: si la situacin que hace insuperable la omisin consiste en la "imposibilidad real de actuar", no hay tcnicamente omisin, ya que falta la conducta;181 si la palabra "insuperable" se entiende (al igual que en el concepto de miedo "insuperable" del art. 10, N 9o) como una hiptesis de "no exigibilidad' de otra conducta, se tratara de un caso de inculpabilidad. Lo que nos interesa ahora es la primera parte de esta disposicin, esto es, cuando el impedimento para actuar deriva de una "causa legtima". Un buen ejemplo propone JESCHECK: la colisin de deberes justificantes: Un deber de accin puede entrar en conflicto con otro (p. ej., los deberes plurales de un mdico llamado a atender a la vez diversos pacientes). Al optar por uno de ellos est cumpliendo con su deber, ya sea que se trate de un deber que supere aunque sea mnimamente al otro, ya sea en el caso de dos deberes equivalentes de accin. "El ordenamiento 'deja libre', en cierta manera, la decisin, de modo que el autor estara justificado en todo caso, cumpla un deber u otro".182
180
POLITOFF / BUSTOS / GRISOLA,
194.
Nos merece dudas que la palabra "insuperable" deba tomarse necesariamente como un impedimento absoluto para obrar (como lo entienden autores como Sergio YEZ, COUSIO y GARRIDO MONTT (vid. COUSIO II, 446) ). La frmula kantiana: "puedes, luego debes" es utpica, ya que el margen de libertad de cada ser humano difiere segn las circunstancias de su entorno y de sus propias limitaciones intelectuales y emocionales. 182 JESCHECK, 329-330. En cambio, la SCA Stgo. 13.1.1999 (D/XCVI, N 1), consider que no se opona al deber de pagar un cheque, el hecho de encontrarse el girador declarado en quiebra.
181
241
CAPITULO 1 2 TEORIA DE LA CULPABILIDAD
1. GENERALIDADES
A. CONCEPTO Y ESTRUCTURA
Al referirnos a la estructura del delito se seal que para la imposicin de la pena no es bastante la existencia de una conducta antijurdica (que pueda subsumirse en un tipo legal y no est cubierta por una causa de justificacin), sino que ella requiere adems que al hechor se pueda hacer el reproche de culpabilidad, esto es, el reproche que
se hace al que poda obrar diversamente y opt por la conducta prohibida.183
183 La idea sobre que reposa este concepto es la de la libertad moral del autor. Aunque es claro que el punto se debate en el mbito filosfico, donde no son pocos quienes afirman el determinismo en estas materias (lo que, como vimos al explicar la historia de nuestra rama de estudios, se encontraba tambin en la base del pensamiento de la Scuola Positiva), es intil negar que la idea de voluntad libre pertenece a una de las ms elementales estructuras de comunicacin en que descansa la vida social (se piense en el ejercicio de las libertades polticas, en la libertad para casarse, para aceptar o rechazar una actividad, para "pensar distinto", etc.). Es esa libertad la que interesa para el derecho penal, la libertad social (no puramente moral) para "poder actuar de manera diversa". Como la vida humana es inconcebible sin el reconocimiento de la libertad propia y la de los dems, es esta "libertad relativa" que se ejerce en el contexto social la que tendr que tomarse en cuenta para el reproche de culpabilidad (en este sentido tambin OVOA II, 459). Aunque el Tribunal no estar en condiciones de leer en la profundidad del alma del hechor, s podr -segn sean las circunstancias del caso- tener una idea aproximada, sobre la base de la experiencia del "hombre medio", de la medida de libertad social de que dispona el hechor para actuar de manera distinta a como lo hizo en el caso concreto y saber as si le era exigible otra conducta (cfr. ampliamente acerca del tema POLITOFF / KOOPMANS, 47 ss.; Cfr. asi-
mismo, BAUMANN, 379; HASSEMER, 379; SCHNEMANN, B., Die Funktion des
243
La necesidad de que al sujeto q u e realiz u n h e c h o daoso pued a imputrsele tambin subjetivamente el resultado de su accin - c o m o condicin para la existencia del d e l i t o - es u n a nocin proveniente ya desde Aristteles 184 y universalmente admitida en el d e r e c h o comparado, incluidos ordenamientos tan diferentes como el francs, dond e se habla del lement moral o intellectuel del delito, 1 8 5 el italiano (colpevolezza),186 el holands, 1 8 7 e incluso el d e r e c h o ingls, d o n d e se conoce como mens rea.im Naturalmente, la culpabilidad c o m o un juicio de reproche fundado en que el h e c h o r haba podido obrar diversamente es tambin la doctrina d o m i n a n t e en Alemania.' 8 9 La cuestin discutida es, sin e m b a r g o , el c o n t e n i d o del j u i c i o d e culpabilidad. As, mientras en los pases en q u e las discusiones Schuldprinzips..., cit., pp. 165 ss.; TOM Bos, Jan, "Het schuldordeel al machtswoord", en Recht en Kritiek, 1982, p. 41). Entre nosotros, se pronuncia ltimamente en favor de esta limitada libertad humana como fundamento del reproche penal, KNSEMLLER, Carlos, Culpabilidad y pena, Santiago, 2001, passim. Oo., GARCA D., Fernando, "La culpabilidad como fundamento y medida de la pena", en Boletn de Investigaciones, Fac. de Derecho, PUC, N"s 48-49 (1981), pp. 89-111, quien adopta cabalmente los postulados de GlMBERNART O., Enrique, "Tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal", en sus Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1976 (I a ed.), quien basa el reproche penal nicamente en criterios preventivistas.
184 Etica Nicomaquea, L. III, 1, 1109B ss.: "mientras las [acciones] voluntarias son objeto de alabanzas o reproches, las involuntarias lo son de indulgencia y, a veces, de compasin... cosas involuntarias son las que se hacen por fuerza o por ignorancia". 185 Vid. p. ej., LARGUIER, 38 ss. Y, recientemente, DESPORTES, Frdric / LE GUNEHEC, Francis, Le nouveau droit penal, 1.1, 6a ed., Paris 1999, pp. 375 y sigts. 186 Vid. entre otros, BETTIOL, 356 ss. Y, actualmente, FlANDACA / MUSCO, op. cit., 281 ss.
187
Vid. HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 191 ss.; POMPE, W. P. J., Handboek
van het Nederlandse Strafrecht, Zwolle, 1955, pp. 144 y sigts. Vid. tambin POLITOFF / KOOPMANS, 1991. 188 Una comparacin de la terminologa del derecho ingls con el usual en nuestro derecho, como los conceptos de tvrongfulness (antijuricidad) y mens rea (culpabilidad), puede hallarse en nuestra monografa sobre el derecho penal chileno, en la enciclopedia de Kluwer Law International: POLITOFF / KOOPMANS / RAMREZ, IEL. Criminal Law, Chile, Suppl. 7, La Haya / Londres / Boston, 2000. 189 "Con el juicio de desaprobacin de la culpabilidad se reprocha al hechor que l no se comport conforme a derecho, que l opt por el injusto, aunque l hubiera podido elegir un comportamiento con arreglo a derecho...", seala una famosa sentencia del Tribunal Supremo alemn (BGH Straf. Bd. 2, p. 200. Cfr. WOESNER, Hans, "Strafrechtlicher und sittlicher Schuldvorwurf', en Neue Juristische Wochenschrift, 17. Jahrgang, 9 / 1 / 64, Cuaderno 1 / 2 , pp. 1 y sigts.).
244
en el seno d e la doctrina alemana n o se suelen r e p r o d u c i r c o n fidelidad, la participacin subjetiva del h e c h o r e n el h e c h o socialmente daoso c o m o condicin d e la responsabilidad penal se expresa, sin dificultades, e n el concepto d e culpabilidad y sus tradicionales formas psicolgicas "en la cabeza del hechor" ( dolo y culpa) ; e n la doctrina alemana, en cambio, esta sistematizacin n o es u n n i m e : mientras algunos escritores m a n t i e n e n el dolo y la culpa como ingredientes psicolgicos del juicio d e culpabilidad,1130 otros - q u e corresponden a la corriente finalista ms ortodoxa191 sustraen el dolo y la culpa del mbito d e la culpabilidad para situarlos e n el injusto (tipo subjetivo), r e d u c i e n d o el mbito de la culpabilidad ai aspecto p u r a m e n t e normativo, esto es, al reproche. Todava u n a tercera corriente 1 9 2 sostiene q u e el dolo y la culpa p e r t e n e c e n tanto al injusto como a la culpabilidad. La evidente influencia d e la dogmtica germ a n a entre nosotros n o slo h a asentado la exigencia del reproche d e culpabilidad c o m o e l e m e n t o del delito, sino tambin h a transplantado las diferencias sistemticas recin sealadas, 1 9 3 las que, c o n matices, se r e p r o d u c e n tambin e n el d e r e c h o espaol. 194 El estudiante q u e prefiera la opcin sistemtica del finalismo y sus variantes, tendr que r e c o m p o n e r la estructura del delito y trasladar al tipo d e injusto el tratamiento del dolo y d e la culpa q u e n o sotros ofrecemos en el mbito d e la culpabilidad. Nuestra experiencia es, c o n t o d o , q u e n o hay q u e e x a g e r a r las c o m p l i c a c i o n e s prcticas q u e p u e d a n resultar d e tales diferencias.
190
As, p. ej., para citar algunos nombres, BAUMANN / WEBER / MlTSCH,
KIENAPFEL, NAUCKE, HASSEMER, TRNDLE, elfilsofodel
derecho Arthur KAUFMANN
(autor de una importante monografa sobre la culpabilidad: Das Schuldprinzip. Eine strafrechtliche-rechtsphilosophische Untersuchung, Heidelberg, 1976), el telogo y penalista Arthur WEGNER, etc.
191
As, WELZEL, MAURACH / ZIPF, JAKOBS, BLEI, STRATENWERTH, etc.
192
193
As, p. ej., JESCHECK, WESSELS, SCHRDER y otros.
Mientras NOVOA, LABATUT / ZENTENO y ETCHEBERRY, como nosotros, incluyen el dolo y la culpa en el mbito de la culpabilidad, autores como COUSIO, CURY y GARRIDO MONTT siguen la sistemtica finalista. Mantiene, con todo, la concepcin clsica, KNSEMLLER, Carlos, Culpabilidad y pena, Stgo. 2001, p. 209, ltimo monografista en la materia.
194
As, autores como JIMNEZ DE ASA, RrvACOBA, RODRGUEZ DEVESA / SE-
RRANO GMEZ y otros mantienen la concepcin del dolo y la culpa como elementos de la culpabilidad, mientras la tesis finalista es postulada por escritores como
MUOZ CONDE / GARCA ARAN, BUSTOS / HORMAZBAL, MIR PUIG y otros, que in-
cluyen el dolo y la culpa en el tipo subjetivo.
245
a. Estructura de la culpabilidad Conforme lo dicho, la imputacin subjetiva del suceso objetivo a quien lo realiz se fundamenta positivamente en dos elementos: el dolo (el sujeto saba y quera lo que haca) o la culpa (imprudencia, negligencia: el sujeto, que no quera el hecho, poda siquiera haberlo previsto y evitado).195 Sin embargo, a estos elementos positivos que fundamentan la culpabilidad se aaden otros presupuestos que, aunque de naturaleza tambin positiva, la prctica (y tambin las ms de la veces la propia ley) los suele formular de manera negativa. As, para afirmar el reproche de culpabilidad, es preciso que al dolo o la culpa -las llamadas formas de culpabilidad-, como relacin psicolgica del autor con su hecho, se agreguen los siguientes elementos: a) que no haya existido una causal de inimputabilidad (la menor edad, la enajenacin mental, el trastorno mental transitorio) consistente en la falta de madurez o de salud mental del hechor, que vuelva a ste incapaz de comprender y valorar la ilicitud de su hecho; b) que no haya existido un error que impidiera al hechor comprender la antijuricidad de su conducta ( error de prohibicin), por lo que ste ha credo obrar lcitamente, y c) que no haya existido una causal de no exigibilidad de otra conducta (p. ej., el miedo insuperable o la fuerza moral irresistible, del art. 10 N 9 Cp), que haya impedido al hechor actuar conforme a derecho. Por qu razn se suelen formular estos tres requisitos adicionales en forma negativa (inimputabilidad, error de prohibicin, inexigibilidad)? Porque el juez no es llamado a demostrar que el sujeto es sano de mente, que conoca la ilicitud de su hecho y que actu en circunstancias normales. Todo ello se da por supuesto si no hay indicios de lo contrario.196
195 196
HASSEMER, 268. HASSEMER, 270.
246
B. LAS CONSECUENCIAS DE LA EXIGENCIA DE LA CULPABILIDAD
EN LA TEORA DEL DELITO a. La exclusin de la llamada responsabilidad objetiva y la presuncin legal de dolo del art. Io Cp La p r i m e r a consecuencia del principio d e culpabilidad es, naturalm e n t e , la exclusin de la responsabilidad objetiva,19&A esto es, la atribucin de resultados sin u n juicio acerca de la imputacin subjetiva del mismo, esto es, acerca d e su carcter q u e r i d o o previsible. Por fortuna, desaparecida la famosa responsabilidad en cascada d e la ant e r i o r m e n t e vigente Ley 16.643 sobre Abusos d e Publicidad, n o par e c e n existir e n n u e s t r a legislacin supuestos d o n d e o p e r e esta forma, p a r a nosotros a b e r r a n t e , d e imputacin penal. No obstante, la persistencia de ciertas presunciones legales en relacin a la imputacin subjetiva de la conducta de su autor, 197 y particularmente la del art. I o ine. 2 o de nuestro Cdigo Penal, que presume "voluntarias" las acciones u omisiones penadas por la ley, salvo prueba en contrario -la c o m n m e n t e llamada "presuncin del dolo",m h a n
16A E x c i u s i o r l q U e n o rige en todas partes, pues el derecho ingls proclama 9esta clase de responsabilidad en el mbito ambiental, como puede verse en MATUS, J.P., Derecho Penal Ambiental, Stgo., 2004. 197 Como la del actual art. 39 de la Ley 19.733, sobre Libertades de informacin y opinin y ejercicio del Periodismo (DO 04.06.2001) considera tambin autores de los delitos previstos en ella al que ejerza la direccin de la publicacin o su reemplazante, los que slo pueden eximirse de responsabilidad cuando acrediten "que no hubo negligencia de su parte". 198 En cuanto al significado de la voz voluntaria, en el artculo I o Cp, resulta difcil admitir otra interpretacin que excluya la remisin al dolo y la culpa, pues como seala JIMNEZ DE AsA III, 81: "No slo la interpretacin histrica, sino la sistemtica, abonan la equiparacin del dolo al trmino voluntario, aplicado a los actos por el Cdigo Penal. En efecto... hay dos definiciones en nuestro texto codificado: la de los delitos dolosos y la de los culposos. Pues bien, al definir stos, que se denominan "imprudencia temeraria"... se dice que los actos constitutivos de tal imprudencia, si mediare malicia, seran constitutivos de delito, con lo que se atribuye a ste el ttulo malicioso o doloso, haciendo una tcita interpretacin contextual del trmino voluntario, con que se califica a las acciones y omisiones en el artculo I o ". Adems, conviene COUSIO en que la tesis de Juan BUSTOS y Eduardo SOTO ("Voluntaria" significa culpabilidad en sentido restringido, en RCP, t. XXIV, 1964, pp. 243 a 264), seguida por CURY I, 297, elaborada "segn el pensamiento finalista", con arreglo a la cual la expresin voluntaria es slo comprensiva de la imputabilidad y del conocimiento de la antijuricidad, pero no del dolo ni de la culpa, es un "esfuerzo dialctico extraordinario", pero que tiene "difcil asidero
247
despertado el justificado recelo de nuestros autores,199 pues la inversin del peso de la prueba sobre la culpabilidad, en este caso, constituye una presuncin que no siempre es fcil de desvirtuar y, en tal medida, un "riesgo de injusticias".200 No obstante, hay que convenir que en esta materia la prohibicin constitucional de las presunciones de pleno derecho de responsabilidad penal (art. 19, N 3, ine. 8o CPR) parece indicar, a contrario sensu, que no es inconstitucional una presuncin simplemente legal, tanto ms si se considera que ella puede desvirtuarse enjuicio y existe, en materia procesal, la regla del art. 340 Cpp (2000), que aun sin dicha prueba contraria le permite al tribunal no condenar en tanto no le asista la conviccin de la culpabilidad del acusado,201 disposicin particularmente aplicable a la presuncin del dolo del art. I o ine. 2 o Cp. 20IA
en los antecedentes que los autores invocan, especialmente PACHECO y las Actas de la Comisin Redactara de nuestro Cdigo Penal" {op. cit., p. 751). Por otra parte, tambin CURY admite que, "conforme a la opinin dominante, la voluntariedad a que se alude en el artculo 1 Cp ha de ser interpretada como sinnimo de dolo" (loe. cit.). Tambin la Corte Suprema se ha pronunciado, a su vez, explcitamente en el sentido de que "la expresin 'voluntaria' equivale al dolo" (SCS 14.05.1965, RDJ, t. 62, 1965, 2" parte, seccin 4 a , pp. 148 y sigts.), aunque fallos recientes han ampliado la idea de voluntariedad a todo el contenido de la culpabilidad, sin excluir su aspecto sicolgico (cfr. SCS citadas por BUSTOS / CABALLERO, "Comentario al art. I o Cp", Comentario, 57 ss.).
199 Cfr. BUSTOS / CABAIXERO, Comentario, 55, y ltimamente, KNSEMLI.ER, Carlos, Culpabilidad y pena, Santiago, 2001, p. 261, quien la califica de "inaceptable", aunque no le parece tanto que se extienda a la culpabilidad en sentido "amplio" (p. 263). 20) CURYII, 11. 201 Es ste el argumento para rechazar una acusacin aunque se prueben los supuestos fcticos de una presuncin legal, y no la pretensin de que "el nuevo sistema" procesal penal ha derogado las presunciones legales in genere, segn parece desprenderse de la lectura de una reciente sentencia (SCA Temuco de 04.11.2002, en Revista Procesal Penal 5, enero 2003, pp. 41-44): lo que ahora no existe es la prueba de presunciones judiciales del sistema de prueba tasada del antiguo procedimiento, pero el resto de la legislacin sigue vigente. Otra cosa es que la prueba del supuesto fctico de la presuncin no est completa, caso en que sta debe rechazarse, o que, simplemente, no exista la conviccin del Tribunal ms all de toda duda razonable, acerca de la culpabilidad del acusado. 2 1A jr n s e n tj| 0 similar, GALLAHER H., Alexander, La presuncin de inocencia y la 0presuncin de voluntariedad, Santiago, 1996, pp. 74 y sgtes., afirma que el art. I o , ine. 2o, slo recoge una mxima de la experiencia como "verdad provisional" dentro del juicio, que una "contraprueba" puede desvirtuar: que "la actuacin del autor generalmente exterioriza aquel elemento interno o subjetivo" [la voluntariedad].
248
b. El problema del momento del juicio de culpabilidad: El rechazo a la llamada "culpabilidad de autor" H e m o s dicho q u e en la base del r e p r o c h e de culpabilidad se halla la p r e g u n t a acerca de la posibilidad de h a b e r p o d i d o obrar diversamente; en ese sentido la cuestin concierne a la culpabilidad en el momento del hecho, y p o r lo mismo se afirma q u e nuestro sistema conoce n i c a m e n t e la llamada culpabilidad por el hecho. De all que, como advierte con razn Arthur KAUFMANN, n o son admisibles ya otras supuestas formas de culpabilidad, como la llamada culpabilidad por el carcter o por la conduccin de la vida, conceptos desarrollados a partir de la doctrina nacionalsocialista, q u e significan a b a n d o n a r el principio bsico de la culpabilidad penal. 202 Lo q u e se juzga en el d e r e c h o penal n o es la "manera de vivir" ni el carcter de u n individuo, sino el h e c h o p o r l cometido. C o m o a p u n t a BAUMANN, el subdito del d e r e c h o p u e d e conducir su vida tan mal c o m o le plazca, lo q u e interesa al d e r e c h o penal son los hechos amenazados con pena. 2 0 3 Tambin es verdad la hiptesis contraria: p u e d e el h e c h o r h a b e r llevado la mejor de las maneras de vivir en el pasado, sin que ello obste a la existencia del h e c h o punible y de la culpabilidad por el hecho cometido. La doctrina de la culpabilidad por la conduccin de la vida significa trasladar el reproche a u n a poca anterior al hecho constitutivo de delito (es decir, la poca e n q u e en vez d e ir a la escuela se prefera faltar a clase, se c o m e n z a beber, a llevar u n a vida desordenada, etc.). Conducir el r e p r o c h e a esos hechos pasados que n o son materia de prohibicin c o n m i n a d a con p e n a constituye u n a evidente violacin del principio nullum crimen nulla poena sine lege.
c. La eximente de caso fortuito y la exclusin del versari in re illicita Si todo h e c h o ha de imputarse subjetivamente para ser culpable, es claro q u e de los sucesos n o queridos o imprevistos, originados
202
KAUFMANN, A., Das Schuldprinzip..., cit., pp. 150 ss. BAUMANN, 372. Vase tambin del mismo autor, "Der Schuldgedanke im heutigen Strafrecht und vom Sinn staatlichen Strafens", en Juristiche Bltter, 7. Jahrgang, Cuaderno 5 / 61, pp. 113 y sigts.
203
249
en el azar o la pura casualidad, no se responde, y as lo establece en principio el art. 10 N 8o Cp, que exime de la responsabilidad penal "al que con ocasin de ejecutar un acto lcito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente". Las referencias de la ley al acto lcito y a la debida diligencia han dado pie para dudar si con ello se da entrada en nuestro sistema a la doctrina del versan in re illicita segn la cual, el que ejecuta una accin prohibida {ilcita) es responsable por todas las consecuencias que derivan de esa accin, aun de las imprevisibles y no dominables por el agente,205 por cuanto aunque se seala, con razn, que este principio puede reputarse desaparecido del derecho vigente, lo cierto es que los criterios en que se inspira suelen sobrevivir residualmente en la ley206 y tambin en la praxis de los tribunales.207 Es sabido que por influencia del versari, el Cdigo espaol de 1848 incorpor en la eximente por caso fortuito (art. 8 N 8) la exigencia de que el mal causado "por mero accidente" se haya producido "con ocasin de ejecutar un acto lcito con la debida diligencia" (precepto que desapareci con la reforma de 1983,
204 Yersant in re illcita imputantur omnia quae sequuntur ex delieto ("al que se ocupa de cosas prohibidas se le imputa todo aquello que del delito resulta"). El origen de esta doctrina se halla en el derecho cannico y pas al derecho secular a travs de los juristas italianos; por influencia de stos, ella fue generalmente aceptada a lo menos hasta bien avanzado el siglo diecinueve. Vase al respecto, PEREDA, S.J.Julin, El "versari in re illicita" en la doctrina y en el Cdigo Penal, San Sebastin, 1948; vid. tambin FRENKEL, Ph. S., "Enkele opmerkingen over de leer van het 'versari in re illicita'", en Tijdschrift voor Strafrecht, XXIX, pp. 384 y sigts.; CARRARA, Francesco, Sul caso fortuito, en Opuscoli diDiritto Criminale, voi. Ili, Prato, 1878. 205 NQUIRA, Jaime, "Comentario al art. 10 N 8 Cp", en Comentario, 146. 2x n e j derecho ingls se encuentran todava hoy huellas del versari, como <> se manifiesta en la decisin del "caso Jarmain", donde se lee: "El que con su revlver va a robar y tiene el arma bajo la nariz de su vctima, se hace culpable de asesinato aun si el disparo se escap 'por equivocacin' o 'por casualidad'" (cit. por WEGNER, 135). Un ejemplo parecido propone PACHECO I, 167. Con todo, esta casustica corresponde ms bien a una forma atenuada de la teora del versari, el llamado dolus indirectus (una manera de ampliar al concepto de dolo a todas las consecuencias "posibles" de una accin, de acuerdo con el orden regular de las cosas, de modo de considerar causadas con dolo aquellas consecuencias que se derivan per se et non per accidens). Como puede advertirse, la doctrina del dolus indirectus significaba, en rigor, una restriccin del mbito del versari en el plano de la imputacin objetiva. Segn BAUMANN, 417, en el derecho alemn el principio del versari ha desparecido, aunque sigue teniendo, al parecer, alguna significacin para la medicin de la pena.
207
RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ, op. cit, p.
464.
250
p o r la q u e se s u p r i m i la exigencia d e licitud e n el acto inicial), texto l i t e r a l m e n t e r e c o g i d o p o r n u e s t r o C d i g o Penal. Sin emb a r g o , ya q u e el art. 71 Cp establece q u e " c u a n d o n o c o n c u r r a n todos los requisitos q u e se exigen e n el caso del N 8 o del art. 10, p a r a eximir d e responsabilidad, se observar lo dispuesto en el art. 490", q u e d a d e s c a r t a d o d e s d e l u e g o q u e se i m p u t a r a el resultado a ttulo de dolo (como q u e r a la d o c t r i n a del versan) cuand o el r e s u l t a d o se c a u s a b a "con ocasin d e e j e c u t a r u n a c t o ilcito", y la d o c t r i n a mayoritaria est de a c u e r d o con q u e dicha remisin s u p o n e todava el e x a m e n d e los requisitos legales all previstos: la imprudencia c o m o forma de culpa, e n los delitos contra las personas. Si n o c o n c u r r e n tales requisitos, el h e c h o de causar u n mal " p o r m e r o a c c i d e n t e " con ocasin d e ejecutar u n h e c h o ilcito q u e d a sin castigo, por no existir la figura culposa correspondiente. 208
d. La necesaria reinterpretacin de los llamados delitos calificados p o r el resultado Histricamente provienen los llamados delitos calificados por el resultado de la doctrina del versari in re illicita. As, en los cdigos se suelen encontrar figuras en que, por producirse u n resultado ms grave debe el h e c h o r sufrir u n a p e n a mayor, a u n q u e l n o sea culpable de ese resultado. La ley parece describir u n delito bsico, cometido dolosa o culposamente, al que se aade u n a consecuencia q u e lo califica y que est causalmente vinculada a ese delito, p e r o que apar e n t e m e n t e no requiere ser abarcada por la previsibilidad del agente. En nuestra ley subsisten algunas figuras aparentemente calificadas por el resultado. P u e d e n mencionarse figuras c o m o el secuestro y la sustraccin de m e n o r e s con resultado de "dao grave" (arts. 141 ine. 3 o y 142 N 1, respectivamente), y el delito d e incendio "si a consecuencia de explosiones... resultareis m u e r t e o lesiones graves de personas q u e se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro" (art. 474, ine. final), etc. Puesto q u e admitir sin ms q u e estos casos seran verdaderos supuestos de delitos calificados por el resultado, excluyendo del anliEn el mismo sentido, NOVOA I, 551; ETCHEBERRY I, 329; CURY I, 292 ss.; GARRIDO MONTT, Nociones, 180.
208
251
sis de culpabilidad su vinculacin subjetiva con el autor implicara una evidente violacin del principio de culpabilidad,209 un reemplazo del derecho penal de la culpabilidad por un derecho penal de la mala suerte,210 es necesario, en orden a mantener la unidad del sistema, admitir una interpretacin de dichos tipos penales que contemple de algn modo la vinculacin subjetiva del autor con los resultados que se prevn en la ley, esto es, que reafirme el principio de que "slo se responde hasta donde abarca la culpabilidad".211 Esta opinin ha sido defendida con elocuencia por NOVOA,212 quien reclama siquiera la posibilidad de representacin del resultado ms grave para la aplicacin de la pena calificada. Sostiene este autor que "la voluntad del legislador penal, manifestada por el contexto de la legislacin, y demostrable por los principios filosficos yjurdicos que lo inspiraron, es que no se imponga responsabilidad a quien no es subjetivamente reprochable". 213 La conviccin del tribunal sobre la participacin culpable del acusado (art. 340 Cpp (2000)) puede extenderse tambin legtimamente al elemento de la figura que determina la agravacin.
C. EXCURSO: OTRAS FUNCIONES DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD
En la literatura jurdica se propone a menudo distinguir subcategoras en el concepto de culpabilidad, sobre la base de las diversas funciones que desempea este concepto en el derecho penal.214 As a la idea bsica de la culpabilidad como garanta de la necesaria imputacin subjetiva de los hechos a su autor, cuyas consecuencias hemos desarrollado en el apartado anterior, se le aaden funcio-
209 ROXIN, 10 / 121, p. 281. Ver, entre nosotros, RWACOBA Y RWACOBA, Manuel de, "El principio de culpabilidad en el Cdigo Penal chileno", en Actas de las Jornadas Internacionales de Derecho Penal en celebracin del centenario del Cdigo Penal chileno, Valparaso, 1975,1, 2, pp. 90 y sigts. 210 VAN VEEN, Th. W., "Het gezag van het Openbaar Ministerie", en Tijdschrifi voor Strafrecht, 1968, p. 10.
211 212 213
POLITOFF / BUSTOS / GRISOLA, 67. NOVOAI,413. NOVOA I, 597.
PULITAN, Domenico, L'errore di diritto nella teoria del reato, Miln, 1976, p. 73, habla de "diversos planos de operabilidad del principio de culpabilidad".
214
252
nes atingentes a: a) la culpabilidad como fundamento de la pena, y b) la culpabilidad como medida de la pena,215 que pasaremos a explicar a continuacin. a. La culpabilidad como fundamento de la pena Esto es, "el haber podido actuar diversamente" como condicin subjetiva para imponer pena en un caso concreto es un concepto que siempre debe ser referido al derecho positivo y que supone la presencia de todos los requisitos necesarios para poder formular el reproche de culpabilidad penal. Aqu pertenecen cuestiones tales como la integracin o no del dolo y de la culpa como ingredientes o formas de la culpabilidad, en qu medida el conocimiento de la antijuricidad puede ser considerado como un elemento integrante autnomo, distinto del conocimiento requerido por el dolo, cul es el alcance de la exigibilidad como elemento normativo de la culpabilidad, cul es el alcance de la imputabilidad, como capacidad para ser culpable, etc. De ello se sigue, como veremos ms adelante, la existencia de causales que excluyen la culpabilidad, por faltar alguno de los referidos elementos: error de tipo, error de prohibicin, inexigibilidad, inimputabilidad.
b. La culpabilidad como medida de la pena o, ms exactamente, como criterio limitador de la pena El sistema chileno no contiene una norma como la del 46 inciso primero StGB, que establece que la culpabilidad es el fundamento para la medida de la pena, una disposicin que se contiene tambin en el Cdigo suizo y en el Cdigo austraco. Ello no obstante, y aunque la detallada regulacin por nuestro Cdigo de la individualizacin legal de la pena reduce aparentemente los mrgenes de la individualizacin judicial de la misma, es innegable que a la culpabilidad incumbe un papel fundamental para deter215 Ver, entre otros, SEELMANN, Kurt, "Neue Entwicklungen beim strafrechtsdogmatischen Schuldbegriff', en Jura, 1980, pp. 505 y sigts; ACHENBACH, op. cit, p. 2; NlJBOER, "Schulbegrip en schuldbeginsel als orientatiepunten in het strafrecht", en Recht en Kritiek, 15 (1989), pp. 380 y sigts.
253
minar su magnitud en cada caso concreto. Se ha discutido entre nosotros la pregunta si la pena deba necesariamente adecuarse a la medida de la culpabilidad y, en todo caso, si no podra ser superior a ella.216 La afirmacin de que no se puede aplicar una pena que sea mayor que la medida de la culpabilidad no tiene una explcita base legal. Como criterio orientador para el juez, en los mrgenes de su discrecionalidad, resulta, sin embargo, una posicin consecuente con la funcin legitimadora que se atribuye a la culpabilidad: "por la culpabilidad la pena no slo es legitimada, sino tambin limitada P1
2. LOS ELEMENTOS POSITIVOS DE LA CULPABILIDAD (I): EL DOLO COMO PRINCIPAL FORMA DE LA CULPABILIDAD. CONCEPTO Y ELEMENTOS De las dos formas de culpabilidad, es el dolo la ms caracterstica e importante. Desde luego porque la incriminacin de la culpa es slo excepcional, mientras la del dolo constituye la regla general de los delitos contemplados en el Libro II Cp, pues las acciones u omisiones cometidas con culpa (cuasidelitos) quedan impunes siempre que no se hallen expresamente conminadas con pena, segn lo disponen el acpite final del artculo 4 o y el art. 10, N 13 Cp. Sin embargo, que el dolo sea la regla y la culpa la excepcin rige slo en la apreciacin dogmtica de los delitos. En la prctica diaria suele ser justamente al revs: la mayor parte de las lesiones y muertes producidas son atribuibles a cuasidelitos, particularmente accidentes de trnsito, y no a los respectivos delitos dolosos.218 Una consecuencia de que la incriminacin a ttulo de dolo sea la regla general es que, en la Parte Especial, no se incluya la voz "dolosamente" en cada de una las descripciones de las figuras deAs, CURY II, 13 ss. En contra, RlVACOBA Y RlVACOBA, El principio de culpabilidad..., cit., pp. 54 ss. y ETCHEBERRY, Alfredo, "La culpabilidad como fundamento y medida de la pena", en Actas de las Jornadas Internacionales de Derecho Penal en celebracin del centenario del Cdigo Penal chileno, Valparaso, 1975, II, pp. 9 y sigts. 217 JONKERS, W. H. A., Inleidingtot de strafrechtsdogmatiek, Zwolle, 1984, p. 7. 2,8 En una investigacin emprica que se hizo en Inglaterra se comprob que "las muertes por accidentes constituyen casi un tercio de todas las muertes" ( Traffic in Toxuns. A study of the long terni probkmes oftraffic in urban areas. Report ofthe Steering Group and Working Group appointed by the Minister of Transport, Londres, 1963).
216
254
lictivas, la q u e resulta superflua. 219 A veces, p o r excepcin, nuestro Cdigo utiliza voces que significan u n nfasis en el aspecto subjetivo, tales como "maliciosamente" (p. ej., arts. 109, 161, 196, 342, 395) o "a sabiendas" (arts. 168, 183, 185, 189, 190, 212, 383), u otras equivalentes, y respecto de las cuales la doctrina d o m i n a n t e considera q u e significan la exclusin del dolo eventual (no sera bastante en tales hiptesis la sola conciencia de la posibilidad) .22 Sin embargo, el Cdigo (cuyo artculo 2 o toma como sinnimas las expresiones dolo y malicia) n o contiene u n a definicin del dolo. Se conviene en q u e la definicin del artculo 44 CC es aqu inaplicable, ya que la idea genrica de "inferir injuria' a otro (en su persona o propiedad) n o corresponde a la exigencia subjetiva del delito que, en el d e r e c h o penal, debe ser referida a la previsin y voluntad del agente respecto de las exigencias objetivas de cada h e c h o tpico en su singularidad. 221 Ya para PACHECO, que tan decisiva influencia tuvo en la concepcin de nuestro Cdigo, la palabra malicia n o p o d a significar otra cosa q u e intencin222 Actualmente la doctrina coincide - c o n matices de terminolog a - en que acta dolosamente el que conoce y quirela, realizacin del h e c h o tpico. De ello se sigue q u e cabe distinguir, como contenid o del dolo, u n elemento intelectivo (el conocer) y u n elemento volitivo (el querer). La reduccin del concepto del dolo a la conciencia e intencin de hacer algo objetivamente prohibido, sin exigir adems la conciencia e intencin de violar la ley, s u p o n e la superacin de la idea de dolus malus,2'23 asociada a la intencin de lesionar el derecho, y que lle-
219 Esa tcnica es diferente a la que se emplea, por ejemplo, en el Cp neerlands, en el cual cada figura delictiva incluye explcitamente la mencin del dolo. Ello tiene importantes consecuencias procesales (para la acusacin y la prueba del delito), y determina -segn la posicin que la voz "dolosamente" u otra equivalente tenga en la descripcin legal- los hechos y circunstancias sobre los que debe extenderse el conocimiento requerido por el dolo.
220
Vid. GARRIDO MONTT, Nociones, 79; NovOA I, 534; LABATUT / ZENTENO I,
222. Tambin en el derecho comparado: vid. p. ej., JESCHECK, 262; CLEIREN / NlJBOER, Strafrecht. Tekst en Kommentaar, Deventer, 1994, pp. 899 y sigts. 221 Vid. COUSIO I, 656. 222 PACHECO I, 79. 223 Tambin la doctrina italiana dominante, aunque conviene en que la conciencia de la ilicitud no pertenece a las circunstancias abarcadas por el dolo, afirma la necesidad, para que ste exista, de la conciencia del significado social del hecho. Vid. p. ej., ANTOI.ISEI I, 283.
255
v incluso a establecer que "la ley se presume de derecho conocida", para evitar los problemas prcticos de la pesquisa sobre la conciencia de la ilicitud.2** Sin embargo, actualmente la Constitucin ha excluido las presunciones de derecho en materia penal (art. 19 N 3 ine. 6), de suerte que el conocimiento o desconocimiento del mandato legal puede ser impugnado, pero la existencia de este error de prohibicin no significara la exclusin del dolo, sino -eventualmente- la afirmacin de la presencia de una causal de exculpacin, cuyos detalles veremos ms adelante.
A. EL ELEMENTO COGNOSCITIVO DEL DOLO. LA EXCLUSIN DEL DOLO POR EL LLAMADO ERROR DE TIPO
Como dijramos, para actuar dolosamente, el sujeto debe saber que est realizando el hecho tpico, esto es, conocer los elementos del tipo. Quien desconoce las circunstancias concretas y el objeto de su accin "acta involuntariamente",225 esto es, sin dolo. Este desconocimiento o falsa representacin de los elementos del tipo penal que se realiza se llama error de tipo: el que dispara contra lo que cree es una pieza de caza mayor y mata a otro cazador disfrazado al efecto,225_A no acta dolosamente, ya que un elemento de la descripcin tpica es que se mate a otro, esto es, a una persona, y sobre ese elemento el autor padece un error de tipo. Sin embargo, como veremos ms adelante, esto no significa que en todos los casos quien acta en error de tipo ser impune, pues si el resultado era previsible y evitable -y bastaba para ello con "abrir un poco ms los ojos"- el carcter vencible de este error permite la imputacin del resultado a ttulo culposo, en los casos que la ley admite estas figuras (lo que sucede particularmente en los delitos contra las personas).
224
NOVOA I, 545.
ARISTTELES, Etica a Nicmaco, Libro III, l i l l a ) , donde agrega el Estagirita que en ello: "radica tanto la compasin como el perdn". 225 A ~ Este es el drama que sufre Adrasto, al matar por error en una cacera a Atys, hijo de Creso, segn nos cuenta HERODOTO, en IJ>S nueve libros de la historia, I, XLIV.
225
256
a. El objeto del conocimiento: Los elementos del tipo El elemento intelectivo del dolo debe abarcar todas las circunstancias que integran la descripcin del delito, aunque nicamente en sus rasgos esenciales, pues es imposible para el hombre comn conocer todos los detalles de la realidad, basta con saber que se dispara contra una persona y que ella va a morir a consecuencia de dicho disparo, pero no los procesos fsicos y biolgicos que el disparo causa para conducir a la muerte del herido; o en otro ejemplo, para cometer la violacin impropia del art. 362 Cp, basta con saber que se accede carnalmente a una nia notoriamente impber, no la fecha de nacimiento de sta. Tambin, cuando la ley agrega circunstancias para atenuar o agravar la pena de un delito (como el parentesco, que transforma el homicidio simple del art. 390 Cp en parricidio del art. 391 Cp), es necesario el conocimiento de dichas circunstancias para afirmar la tipicidad del delito as calificado, aplicndose el mismo principio anterior: para cometer un parricidio basta saber que se mata a quien se conoce como el padre, no los procesos fisiolgicos que determinaron su paternidad. Como veremos enseguida, la disposicin del ine. tercero del art. I o Cp, que se refiere a la situacin particular del error in persona, no altera la conclusin a que arribamos. En definitiva, como en la comunicacin social el significado de las cosas est tambin determinado por el contexto en que ellas existen o suceden, no se puede hablar de dolo si el sujeto no entiende el significado de su acto en la vida social. En otras palabras, para obrar con dolo debe el sujeto conocer el significado de su hecho en el "mundo de la vida". Pero no es suficiente un saber potencial para satisfacer la exigencia intelectiva del dolo, es necesario traspasar efectivamente "el umbral de la conciencia".226 Por cierto, esto no significa que se requiera una conciencia enteramente "despierta" en todos los detalles, basta una conciencia "atenuada" e imprecisa. Tampoco es indispensable, para la existencia de dolo, un proceso mental enteramente claro ("estar pensando en ello") respecto de todas las circunstancias en que el hecho tiene lugar; el que comete un delito no est necesariamente pensando mientras acta: "soy casado", "soy
BAUMANN, 401.
257
e m p l e a d o pblico", etc. Por eso la doctrina habla de u n a conciencia "compartida" o, tal vez mejor, de u n "saber q u e acompaa" 2 2 7 a la conciencia de la accin. 228
a.l. El p r o b l e m a del conocimiento de los llamados elementos normativos del dolo Estos elementos presentan u n a cierta particularidad en cuanto a su conocimiento, pues antes se hizo notar que nociones como "escritura pblica", "persona jurdica", "derecho real", "legtima adquisicin", "contratos aleatorios", "cosa embargada", etc., pueden slo en parte ser percibidas por los sentidos, en lo esencial son slo comprensibles intelectualmente. Como dice WELZEL: "...de u n a escritura pblica se pueden slo percibir (por los sentidos) el papel y el texto escrito. En cambio, slo intelectualmente se comprende que aqu se trata de u n a escritura pblica, esto es, de u n documento que est destinado a servir de prueba de su contenido. Para el dolo de la falsificacin documentaria n o es suficiente que el hechor haya advertido las propiedades perceptibles por los sentidos de u n documento, sino que tiene que haber estado, adems, consciente de su importancia probatoria". 229 Si lo q u e est ante los ojos del h e c h o r debiera h a b e r sido correctamente interpretado desde el p u n t o de vista jurdico, slo los juristas ms avezados p o d r a n actuar con dolo. De a h q u e BlNDING considera suficiente que la subsuncin por el h e c h o r haya sido efectuada "como u n profano". 2 3 0 Los "profanos" n o necesitan consultar u n diccionario p a r a saber, a p r o x i m a d a m e n t e , lo q u e es u n "empleado pblico e n el ejercicio de sus funciones", o u n a "autorizacin legalmente exigible para el ejercicio profesional", o lo que
227 Para no usar la poco elegante traduccin "coconciencia" para la expresin alemana "Mitbewusstsein ". 228 Cfr. PLATZGUMMER, Winfried, Die Bewusstsein des Vorsatzes. Eine strafrechtsdogmatische Untersuchung auf psychologischer Grundlage (1964); BAUMANN, 401; JAKOBS, 262 ss. BUSTOS propone un ejemplo expresivo: "quien dispara sobre otro tiene conciencia que es de noche, que est en una casa ajena, que la vctima es un invlido, etc. pero al momento de disparar no est "pensando en ello" (o por lo menos puede no estar pensando en ello) y eso no quiere decir que falta el dolo"
(BUSTOS, 177). En el 229 WELZEL, 68.

230
mismo sentido, GARRIDO MONTT, Nociones, 77.
BlNDING, Normen III, 144.
258
son "bienes inmuebles", etc. Lo nico que se exige por el sistema penal -escribe BOCKELMANN- es que el hechor, sobre la base de una valoracin semejante a la que hace un juez al aplicar la ley, pero en su caso en la esfera de un profano, "en el mundo de la vida" pueda contestar a la pregunta acerca de si el respectivo elemento de la descripcin tpica se halla presente. 231 a.2. El problema del momento del conocimiento: El dolo debe existir al tiempo del hecho El dolo debe concurrir al tiempo del hecho, por lo que carece de significacin jurdica el dolo subsequens {dolo "que sigue") o el dolus antecedens {dolo "que precede"). No hay ningn texto de derecho penal en el que no se haga constar que dichas hiptesis, a pesar de la denominacin, no son dolo en sentido tcnico.232 Ejemplo del primero:233 el cuidador de una bodega que ve que por descuido ha provocado el incendio de la mercadera guardada y que se alegra de haber provocado una desgracia a la direccin de la firma no ha cometido el delito de incendio (doloso) de los arts. 474 y siguientes Cp. Tambin podra tratarse de un automovilista que causa lesiones graves a una persona, la que luego resulta ser su enemigo mortal, de lo cual se percata con entusiasmo. 234 Ejemplo de dolus antecedens propuesto por JESCHECK: A resuelve el 31 de octubre dar muerte a su mujer durante una excursin de caza, la que debe tener lugar el 3 de noviembre. El 2 de noviembre, mientras limpia su escopeta, mata a su mujer accidentalmente. A pesar de la decisin {dol) para el hecho previsto para el 3 de noviembre, no hay dolo en la accin acaecida el 2 de noviembre. REMMELINK sostiene, con explicable irona, que los jueces no van a aceptar con facilidad estas "equivocaciones freudianas",235 pero desde el punto de vista de las necesidades de la ctedra, el ejemplo es adecuado.
BOCKELMANN, Paul, Strafrecht. Allgemner Teil, Munich, 1979, p. 77. HRUSCHKA, Joachim, Strafrecht nach logisch-analytischen Methode. Systematisch entwickelte Flle mit Lsungen zum Allgemeinen Teil, Berln / Nueva York, 1988, pp. 26 y sigts.
232
233 2,4
231
JAKOBS, 256. HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 223.
235
Ibid.
259
a.3. Elemento intelectivo del dolo y omisin La doctrina dominante sostiene que el dolo en los (propios e impropios) delitos de omisin no difiere fundamentalmente del que se requiere para los delitos comisivos por accin.236 Segn BAUMANN, pertenece al hecho omisivo doloso (no a la realizacin del tipo legal o a la omisin en cuanto tal), que el hechor sepa que realiza el hecho tpico, esto es, que conozca la causalidad (potencial) de la omisin, sepa que tiene la posibilidad de evitar el resultado y conozca su posicin de garante.237 As, la madre que no interviene para impedir que su pequeo hijo sea matado a golpes por su conviviente coopera con su omisin a que el hecho pueda ejecutarse, por lo que su conducta omisiva constituye complicidad en el mismo.238 Como dice LABATUT, para que la omisin pueda constituir complicidad "es menester que la actuacin del sujeto sea legalmente exigible".239 Como los delitos impropios de omisin ( delieta commisiva per omissionem) slo pueden cometerse por aquellos que, en razn de su posicin de garante, tienen el deber de impedir un determinado resultado - d e suerte que ella constituye un implcito ingrediente del tipo legal respectivo-, constituye el conocimiento de la posicin de garante una exigencia del elemento intelectivo del dolo, cuya ausencia debe ser tratada como un error de tipo.240 El conocimiento de la posicin de garante (y del correspondiente deber de garante) debe
236
Como la doctrina dominante tendra que negar a menudo la presencia del dolo en casos de omisin, sostiene Armin KAUFMANN, basado en consideraciones de poltica criminal, el "abandono radical del dolo de omisin". Vase su monografa "Omisin y dolo", en Festschrift fr Helmut von WEBER zum 70. Geburtstag, Bonn, 1963, pp. 207 y sigts.
237
BAUMANN, 399.
Cfr. jurisprudencia holandesa en POLITOFF / KOOPMANS, 137. Sobre complicidad por omisin cuando existe obligacin jurdica de actuar para evitar la consumacin, vid. NovOA II, 219; ETCHEBERRY II, 100; LABATUT / ZENTENO I, 201; CURYII, 246. Sobre su tratamiento penal, cfr. infraGap. 15, 3, c.
239
238
Un sector de la doctrina distingue entre conocimiento de la posicin de garante, que pertenecera al dolo, y conocimiento del deber de actuar, que pertenecera, en cuanto conciencia de la ilicitud, a la culpabilidad; la ausencia de la conciencia del deber de actuar correspondera, segn este punto de vista, al error de prohibicin (as, p. ej., JAKOBS, 838). Pensamos que semejante distingo, que en nuestro sistema no tiene base legal alguna (es absurdo razonar a la luz de los 16 y 17 StGB), no slo es tcnicamente poco convincente, sino que, por sus consecuencias, notoriamente perjudicial para el inculpado.
240
260
ser abarcado por el dolo, ya sea que el hechor quiera la realizacin del hecho tpico, sea que al representarse tal posibilidad, no le venga en las mientes intervenir para impedir el resultado y decida "pase lo que pase" abstenerse de actuar, es decir, cuando "omita obrar en una disposicin tal que asuma el resultado del supuesto de hecho tpico como consecuencia del propio comportamiento". 241 En los delitos de omisin cabe, pues, tanto el dolo directo como el dolo eventual y no hay particularidades al respecto.242
b. Efectos y algunos casos especiales de error de tipo Como anunciamos, incurre en error de tipo quien desconoce o tiene un falso concepto acerca de los elementos del tipo penal. Pero ya hemos visto tambin que el conocimiento acerca de esos elementos no ha de ser del todo acabado, sino, por regla general, nicamente el correspondiente "al mundo de la vida". Adems, es evidente que la ley en sus descripciones tpicas slo abarca algunos aspectos de la realidad que considera relevantes para configurar un delito; slo esos aspectos, elevados a la calidad de elementos del tipo penal, interesan a la hora de juzgar acerca de si se actu con error o sin l. De all que se suele hablar de error esencial y error accidental o irrelevante, para distinguir aquel que, referido a uno de los elementos del tipo penal, permite afirmar la exclusin del dolo (cree que dispara contra un ciervo, pero mata a un hombre) del que recae sobre otra circunstancia concurrente en el hecho, pero que la ley no ha considerado en la descripcin tpica, y que por tanto no permite excluir el dolo (cree que mata a Juan, porque lo engaa con su mujer, pero en realidad el amante es Pedro; el art. 391 no se refiere a matar a otro por una razn determinada, sino simplemente a matar a otro, sindole completamente indiferente el motivo del actor) .243
241
STRATENWERTH,
309.
As la doctrina dominante (cfr. p. ej., JAKOBS, 839). Entre nosotros, p. ej., Cousio, 745. 243 Como escriben LABATUT / ZENTENO I, 120, "el dolo permanece invariable cualquiera que sea el mvil, bajo o elevado, que inspira al agente, y es por eso que la apreciacin del uno es independiente de la del otro". Ello no impide que los motivos jueguen un papel muy importante para emitir un juicio acerca de la culpabilidad del hechor y para medir y hasta para excluir el reproche, con arreglo a los criterios de exigibilidad.
242
261
Pero, y hay que insistir en ello, la exclusin del dolo en los casos de error de tipo relevante n o significa necesariamente la impunidad del autor; en el caso del q u e yerra en su objeto de caza p u e d e el h e c h o r ser responsable de u n cuasidelito de homicidio (art. 490 Cp), si la presencia del infortunado cazador era previsible y, p o r tanto, evitable herirlo. De ah que se distinga, en c u a n t o a sus efectos, entre error de tipo vencible (evitable) e invencible (inevitable). El primer o excluye el dolo, p e r o deja subsistente la culpa ( q u e p u e d e conducir a la incriminacin en los casos excepcionales en que la culpa es punible, bsicamente, en los llamados delitos contra las personas); el s e g u n d o excluye el dolo y la culpa, y p o r tanto, la culpabilidad del autor y el delito, al faltar su carcter culpable. Los casos q u e veremos a continuacin son situaciones especiales en q u e se c o m b i n a la necesaria distincin entre errores accidentales y esenciales, con la determinacin d e los efectos d e los mismos.
b . l . El error en la persona o en el objeto (error in persona vel objecto) El llamado error in persona o, ms en general, el error en el objeto constituye u n a de las formas ms caractersticas de error accidental. En efecto, c o m o ya dijimos, el saber necesario para el dolo slo necesita recaer sobre los elementos q u e integran el hecho tpico, de suerte q u e detalles tales como la identidad del sujeto pasivo o del objeto de la accin (error in persona vel objecto) resultan completamente irrelevantes, y n o alteran el carcter doloso del hecho. 2 4 4 Hay u n irrelevante error in persona c u a n d o Rigoletto da m u e r t e a su adorada hija, confundindola p o r las circunstancias (la noche, las equvocas apariencias) con el malvado d u q u e de Mantua. Tambin yerra en la persona el ladrn que da m u e r t e a su cmplice, creyndolo u n perseguidor (un caso frecuentemente citado de la jurisprudencia alemana). 2 4 5 En situaciones semejantes la acusacin
Como afirma JAKOBS, 305, quien denomina este caso como error de individualizacin, el sujeto no yerra sobre ninguno de los elementos de que depende la realizacin del tipo (su accin est dirigida al "gnero" (persona) previsto en la descripcin legal), sino respecto de una irrelevante individualizacin del mismo (mata a Pedro en vez de Juan).
245
244
Cfr. BAUMANN, 426; ROXIN, 1 2 / 1 7 3 , p. 448; JAKOBS, 305.
262
podra consistir -escribe el j u r i s t a holands VOS- en "matar a alguien que result ser un tal B". 246 La misma irrelevancia del error in objecto (en la identidad del objeto) existe en el caso del irritado amante que, en la casa de su voluble amiga, destroza una valiosa pieza de arte, que l crea que perteneca a sta, ignorando q u e ella slo tena ese objeto en prstamo. Para el dolo es bastante saber que la cosa daada es "de propiedad ajena". b. 1.1. El error en la persona, segn el Cp El Cp chileno (art. I o , ine. 3 o infine, ltima parte) no hace ms que consagrar la irrelevancia del error in persona (en su identidad) y aade que, en tal caso, "no se tomarn en cuenta las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravaran su responsabilidad; pero s aquellas que la atenen". Este aadido consagra legislativamente la idea de que las circunstancias, especialmente las q u e califican un delito, en tanto elementos de la descripcin punible, 247 son esenciales y que, por tanto, su desconocimiento es un error de tipo relevante que excluye el dolo a su respecto. Sin embargo, reflejo de las ideas liberales que fundamentan nuestro cuerpo punitivo, se brinda un tratamiento especialmente favorable a las circunstancias que atenan la responsabilidad, las que, conforme al texto legal, deben apreciarse si concurren objetivamente, conzcalas o n o el agente. Naturalmente, no hay en esto infraccin al principio de culpabilidad (no se impone ni se aumenta una pena sin culpabilidad), sino nicamente una muy laudable concesin al principio de humanidad, uno de los inspiradores de las grandes reformas del siglo XIX. Conforme lo recin expuesto, quien quiere matar a un extrao y mata a su padre sin saberlo -como Edipo a Layo-,248 se casti-
Vos, H. B., Leerboek van Nederlands Strafrecht, Haarlem, 1947, p. 134. Conforme se seala en POLITOFF / BUSTOS / GRISOLA, 98, en la sesin 116 de la Comisin Redactora se hizo constar expresamente que al hablar de "'circunstancias no conocidas del delincuente" se tenan en vista situaciones como las de "alguien (que) creyendo matar a un extrao mata a su padre". Se sigue de lo dicho que "cuando la ley usa la expresin 'circunstancias' no alude necesariamente a aquellas enumeradas en los artculos 11, 12 y 13 Cp, sino tambin a algunas que pueden estar injertadas en la descripcin tpica". 248 SFOCLES, Edipo Rey, 800-815.
247
246
263
ga c o m o homicida, y tambin se castiga slo c o m o homicida (y n o como parricidio frustrado) al q u e mata a quien cree su p a d r e , n o sindolo en verdad.
b.2. El error de tipo y el curso causal. Dolus generalis y aberratio ictus El conocimiento necesario para la existencia del dolo debe recaer tambin en la relacin causal entre la accin y el resultado, p e r o c o m o ya advertimos, ello tan slo en sus rasgos esenciales, pues n o es posible prever todas las particularidades de la realidad, especialmente de u n curso causal en concreto. La verdadera p r e g u n t a - d i c e WESSELS con r a z n - es "cundo u n error sobre el curso causal es tan esencial que hace excluir el dolo". 249 "Si N, q u e n o es mdico, apuala a B -escribe BAUMANN-, le falta a N el conocimiento exacto d e los procesos corporales p o r los cuales se p r o d u c e la m u e r t e de B, de q u m a n e r a la herida en el corazn causa la m u e r t e , etc.". 250 De ah q u e el dolo n o se excluya p o r desviaciones insignificantes del curso causal respecto del que se haba imaginado el hechor, si stas se m a n t i e n e n en los lmites de lo q u e ensea la experiencia c o m n y n o requieren de u n a nueva valoracin. 251 A quiere dar muerte a B arrojndolo al mar, para que perezca ahogado. Lo empuja con fuerza al agua desde el buque. La vctima golpea con la cabeza contra el casco de la nave y muere por el traumatism o craneano. 252 De acuerdo con la experiencia comn, el que lanza a una persona desde un buque n o slo crea el peligro de la muerte por ahogamiento, sino tambin el peligro de la muerte por el golpe y, en el mbito subjetivo, esa experiencia est presente en el "saber que acompaa" a la conciencia de la accin. A la opinin minoritaria discrepante de HERZBERG, que sostiene que en u n a hiptesis semej a n t e slo procedera castigar por tentativa y no por homicidio consumado, "cuando el hechor estaba convencido que entre l y la vctima n o
249
WESSELS, 50. BAUMANN, 405; vid. tambin BOCKELMANN, 251 BAUMANN, 405; WESSELS, 50.
250
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73 ss.
Vase tambin los ejemplos de CURY I, 304 y GARRIDO MoNTT, Nocio-
nes, 95.
264
haba sino agua", responde WESSELS, razonablemente, que el dolo del actor estara dirigido (en nuestro ejemplo) 253 no slo al ahogamiento, sino al hecho de arrojar a la vctima por la borda. b.2.1. Los supuestos ce dolus generalis o dolo de WEBER254 En estos casos, que - c o m o lo demuestra el llamado "Crimen de la Portada", cometido en Antofagasta y que reproduce exactamente los casos propuestos en los textos- distan de ser u n tema "puramente de laboratorio", 255 estamos ante hiptesis de u n suceso que tiene lugar en dos actos y la equivocacin del h e c h o r en cuanto al curso causal consiste en que l cree que el resultado buscado se alcanz ya con el primer acta256 A derriba a B de u n balazo; en el convencimiento de que B est muerto, lanza el cuerpo de su vctima al agua para ocultar el crimen. B, que estaba todava vivo, m u e r e ahogado. El propio WEBER y u n i m p o r t a n t e sector de la doctrina (WELZEL, 257 MUOZ CONDE
/ GARCA ARAN, 258 MEZGER 259 ) estiman, por
diferentes razones, que cabe atribuir al autor u n nico delito doloso c o n s u m a d o , o en otras palabras, q u e el error es, en este caso, irrelevante. Esta tesis ha sido objetada p o r cuanto cual sea la razn que se esgrima, representa, en rigor, u n a secuela de la vieja doctrina del versari: castigar por el h e c h o anterior ilcito, sin atribucin subjetiva del acto por el que se sanciona. Para evitar esta potencial infraccin al
En el ejemplo discutido por HERZBERG y WESSELS se trata del nio lanzado desde un puente para que se ahogue en el ro, que muere al golpearse contra los pilares del puente. Se trata de variantes del mismo asunto: significado esencial o no de la desviacin causal. Cfr. WESSELS, 51. 254 La denominacin se debe a que fue este autor quien introdujo la discusin en Alemania, en una publicacin de WEBER en Neues Archiv des Criminalrsecht (1825). Cfr. HRUSCHKA, J., op. cit., pp. 26 ss.; MEZGER, op. cit., p. 264. Abundantemente tratado, desde antiguo, en la literatura holandesa: cfr. p. ej., VAN HAMEL, G. A. / VAN DIJK, J. W., Inleiding tot de Studie van het Nederlandse Strafrecht, Hartem, 1927, p. 309; Vos, H. B., op. cit., p. 135. 255 Vid. Cousio I, 685. 256 Vid. en especial BAUMANN, 406; ROXIN, 12 / 162 ss., pp. 443 s.; WESSELS,
253
51; WELZEL, 67; SCHNKE /

257 258
SCHRDER,
209 ss.; JAKOBS, 246. En nuestra lengua, vid.,
entre otros, RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ, 465; CURY I, 307; COUSIO, 685; un tratamiento adecuado en NOVOA I, 621.
JAKOBS, 246. MUOZ CONDE / GARCA ARAN, 254. 259 MEZGER, 314.
265
principio de culpabilidad, se propone otra solucin: la del concurso real (art. 74 Cp) entre el primer acto querido y el segundo no, pero previsible y no evitado, esto es, apreciar tentativa (delito frustrado) de homicidio en concurso con el homicidio culposo, solucin admitida no slo por buena parte de la doctrina nacional,260 sino tambin por importantes autores extranjeros, como MAURACH,261 JAKOBS, BAUMANN y WESSELS.262 b.2.2. Aberratio ictus o error en el golpe Algo semejante puede afirmarse a propsito de la discusin en torno a la aberratio ictus (la "desviacin en el golpe"), esto es, cuando el hechor "yerra su meta". El asunto no parece complicado si los objetos del ataque son desiguales: p. ej., el sujeto quiere romper a su enemigo el cristal de la ventana, pero alcanza sin proponrselo al propio dueo de casa. Se castiga, en ese caso, la tentativa de daos en concurso con las lesiones culposas, si este segundo resultado era previsible.263 La diferencia aqu con el caso del dolo de Weber es que, por tratarse de un nico hecho, corresponde aplicar la regla en principio ms benvola del concurso ideal (art. 75 Cp), y no la del concurso real. La discusin se suscita sobre todo en el supuesto de igualdad de objeto. El ejemplo clsico: A quiere matar a balazos a B, a quien tiene al frente; el disparo alcanza a C, un transente casual. Segn WELZEL, hay aqu un delito consumado: el actor quera matar a un hombre y ha matado a un hombre; "si la posibilidad de desviacin del curso causal est en el marco de la causalidad adecuada y el resultado producido es semejante al del tipo delictivo que quera alcanzar el autor, hay delito consumado".264 Con este razonamiento, se le otorga a la aberratio ictus similar tratamiento que al irrelevante error in objecto. Tal opinin no toma en cuenta que aqu A conoce perfectamente el objeto de su ataque (la persona de B), y por tanto no hay un error en la identidad del objeto; pero por su impericia al actuar no ha previsto o evitado, en su caso, el resultado que no quiere, pero que s habra debido prever y evitar (la muerte de C) ; la solucin,
260 261
NOVOA I, 621; CURY I, 307. MAURACH, 242.
262
263
Vid. nota 256.
Vid. ROXIN, 12 / 149, p. 473; JESCHECK, 281. 264 WELZEL, 66.
266
t o m a n d o en cuenta esta diferencia, sera tentativa de homicidio respecto de B y homicidio culposo d e C.265 Pero si el resultado producid o n o slo era previsible y evitable, sino que adems el autor se lo ha representado y actu de todos modos con total indiferencia ante el mismo (como sera el caso de quien dispara con u n arma automtica contra B mientras ste abraza a C), n o hay en ello u n error sobre el curso causal, pues el autor n o desconoce las circunstancias de su actuar y las consecuencias del mismo, sino u n a forma particular de dolo, el llamado dolo eventual, q u e estudiaremos ms adelante; en tal caso el h e c h o r sera punible p o r tentativa de homicidio respecto de B y homicidio consumado de C. Sin embargo, esta solucin n o es u n n i m e en Chile. Para algunos autores, la disposicin del art. I o ltimo inciso Cp, antes citada ("El q u e cometiere delito ser responsable de l e incurrir en la p e n a que la ley seale, a u n q u e el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se p r o p o n a ofender"), sera aplicable n o slo en los casos d e error in persona, sino tambin en las hiptesis de aberratio ictus.2(,5~A De este m o d o , en el caso propuesto, se tratara de homicidio consumado. Este p u n t o de vista, frecuente en la jurisprudencia, contradice los antecedentes histricos (sesin 116 de la Comisin Redactara, en que se alude a "los delitos o faltas cometidos equivocadamente contra u n a persona distinta") y la opinin p r e d o m i n a n t e de la doctrina: "la accin d e matar, tambin en la descripcin del artculo 391, es matar a alguien, dirigida a u n h o m b r e , n o q u e resulte u n h o m b r e muerto". 2 6 6 Se concluye de ello que en los ejemplos propuestos habra u n concurso ideal (art. 75 Cp) entre tentativa de homicidio y delito de homicidio culposo consumado respecto del q u e recibi el golpe. 267
c. Excurso: La exclusin del dolo por un error acerca de los presupuestos fcticos de una causal de justificacin (justificantes putativas) Ya sealamos q u e en los casos de justificantes putativas, la inexistencia objetiva de u n a agresin o del mal que se p r e t e n d a evitar impiAs, BAUMANN, 427. GARRIDO MONTT III, 46. 266 POLITOFF / BUSTOS / GRISOLA, 135; CURY I, 305. 267 POLITOFF / BUSTOS / GRISOLA, 135.
265 A 265
en el mismo sentido,
NOVOA
I, 582;
267
den absolutamente apreciar una verdadera causal de justificacin, por ms que el acusado haya credo que dicha agresin o el mal realmente existan. Naturalmente el asunto puede plantearse igualmente respecto de otras causas de justificacin (p. ej., el padre que, para poner trmino al bullicio y violencia en que degener la fiesta de disfraces, encierra al hijo de un vecino en el cuarto de su hijo, creyendo que era ste). Tambin sealamos que estos casos deban reconducirse al tratamiento de la culpabilidad. As como es claro que a falta de presupuesto fctico, es imposible admitir una justificacin, tampoco se trata propiamente de un error de tipo, pues el agente sabe lo que hace, slo que por un error de apreciacin en los hechos, no advierte que su acto no est justificado. A cree equivocadamente que es vctima de una agresin de parte de B, que, de haber existido realmente, autorizara una legtima defensa (se trata, en realidad, de una broma inocente de B). Por eso es que, en estricto rigor sistemtico, se debe considerar un caso especial de error de prohibicin. Sin embargo, no es claro que este especial caso de error de prohibicin deba recibir un tratamiento diferente al del error de tipo propiamente tal, esto es, exclusin del dolo y subsistencia de la culpa, si el error es vencible; y exclusin del dolo y la culpa (de la culpabilidad, en definitiva), si es invencible. Ello, por cuanto ms all del prurito sistemtico (los presupuestos de una causal de justificacin no son, en verdad, elementos del tipo penal), tratar estos supuestos como si fueran error de tipo corresponde mejor al sentimiento de justicia. Y as lo afirman la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias en Alemania,268 sea aplicando por analoga los criterios del error de tipo, partiendo del supuesto de la existencia de los llamados elementos negativos del tipo, o considerando que tal solucin es la que corresponde estructuralmente, ya que se trata de un error sobre los hechos. Este modelo de solucin se conoce tambin como la teora moderada de la culpabilidad y ha sido tambin la predominante entre nosotros.270
268
Vase BAUMANN, 322.
Vase BAUMANN, 322. La llamada doctrina extrema de la culpabilidad, sostenida por WELZEL, sostiene en estos casos la existencia de un error de prohibicin, con las conscuencias dogmticas correspondientes (WELZEL, 153). 270 NOVOA I, 629; ETCHEBERRY I, 338; LABATUT / ZENTENO I, 102. Esta es, tambin, la teora dominante en la jurisprudencia y doctrina de Alemania (cfr. ROXIN 1 4 / 5 4 y 60, pp. 523 ss.).
269
268
N o obstante, la alteracin sistemtica q u e esta solucin i m p o n e h a suscitado e n la doctrina a l e m a n a u n a enrevesada discusin acerca d e este p u n t o , q u e n o vamos a detallar aqu. 2 7 1 P e r o , e n general, p u e d e decirse q u e quienes rechazan la solucin antes propuesta e insisten e n m a n t e n e r la c o h e r e n c i a sistemtica se a g r u p a n g e n e r a l m e n t e bajo la d e n o m i n a c i n teora extrema de la culpabilidad, a f i r m a n d o q u e d e b i e r a n los supuestos analizados t e n e r u n tratam i e n t o similar al del resto de los casos d e error de prohibicin, segn la p r o p u e s t a d e W E L Z E L , en t o d o caso c o h e r e n t e con su idea del injusto personal. 2 7 2 La notoria influencia del finalismo o r t o d o x o en i m p o r t a n t e s autores nacionales h a llevado t a m b i n a stos a adscribir a dicha solucin, 273 la q u e d e cierto m o d o se recoge e n u n reciente fallo d e la Corte S u p r e m a , r e d a c t a d o p o r el Prof. CURY, partidario de dicha doctrina. 2 7 4
271 A los interesados los remitimos, entre otros, a ROXIN, 1 4 / 5 1 ss., pp. 522 ss.; JESCHECK, 417 ss.; BAUMANN, 433 ss.; NAUCKE, Wolfgang, Grundlinien einer rechtsstaatlich-praktischen allgemeinen Strafiatkhre, Wiesbanden, 1970, pp. 269 y sigtes.
272
WELZEL, 153.
CURY II, 75; GARRIDO MONTT, Nociones, 236. SCS de 04.08.1998 (GJ, 1998 (218), 96 ss.): Una persona, al ver que su hijo est siendo apuntado con un arma, dispara a quien lo tena encaonado, disparo que posteriormente le caus la muerte. Las pericias posteriores demostraron que el arma siempre haba estado asegurada y que era imposible que en esa condicin fuera percutada. La CS declar que "debe comenzar por descartarse la posibilidad de apreciar en el caso 'sub lite' la justificante de legtima defensa de parientes consagrada en el artculo 10 N 5 Cp e invocada por la defensa del procesado en su favor. En efecto, como es de sobra sabido y aceptado por la unanimidad de la doctrina y jurisprudencia, la legtima defensa, en cualquiera de sus formas, requiere como presupuesto indispensable una agresin que, adems de ilegtima, debe ser real, es decir, existir objetiva y verdaderamente" (Fundamento tercero). Asimismo, declara que "esta equivocada apreciacin de los hechos constituye un caso de error sobre la licitud de la conducta, porque no recae sobre los elementos integrantes del hecho tpico, ya que [el sentenciado] saba que lo que haca era matar a un hombre (artculo 391 N 2 del Cdigo Penal) o, por lo menos, herirlo de gravedad (artculo 397 de ese mismo cuerpo legal), pero crea equivocadamente que comportarse de esa manera era lcito, pues se encontraba autorizado para hacerlo por el artculo 10 N 5 del Cdigo Penal y, por tal motivo, que estaba justificado, que era lcito y no ilcito, como en realidad lo fue (Considerando sexto) y que 'por consiguiente, nos encontramos frente a un caso de aquellos que en la doctrina se conoce como error de prohibicin (...)' (considerando sptimo)". De modo que, "cuando el [sentenciado] dispar sobre [la vctima] , creyendo errneamente que se hallaba amparado por la justificante de legtima defensa del artculo 10 N 5 del Cdigo Penal -error que consta de los antecedentes reunidos en el proceso y reseados en el considerando primero de
274
273
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Sin embargo, de dicha solucin se sigue una consecuencia poco compatible con el sentimiento de justicia: el error evitable del que crea que disparaba sobre una pieza de caza mayor y da muerte a un hombre agazapado, conduce a la exclusin del dolo y, por ende, el hecho slo es incriminable por cuasidelito de homicidio; el error evitable del que crea ser vctima de una agresin ilegtima lleva, en cambio, al castigo por homicidio doloso, con -todo a lo ms- una no muy clara (en nuestra ley) circunstancia atenuante de responsabilidad criminal (art. 11 N 1?). Al fin y al cabo, habra que estar dispuesto a que el acusado sufra las consecuencias del constructivismo terico de nuestros escritores en torno a "uno de los ms discutidos problemas de la teora del error",275 lo que no logra convencernos.
B. EL QUERER: EL ELEMENTO VOLITIVO DEL DOLO
a. Concepto Antes se ha dicho que el dolo exige, adems de un elemento cognitivo (el saber o conocer), tambin la presencia de un elemento volitivo (el querer). El saber o conocer nicamente no son suficientes para hablar de dolo: el agente debe querer la realizacin del hecho tpico,276 asumirlo como consecuencia de su comportamiento. Que el
este fallo y en los que se reproducen, tanto de la sentencia de primera instancia como de la casada- obr de manera inculpable, porque su error de prohibicin era invencible. En efecto, de nadie puede razonablemente esperarse que, si en fragor tumultuario de una disputa violenta advierte que uno de los adversarios apunta con una pistola contra el pecho de su hijo, tenga la sangre fra como para cuidarse de verificar si el arma se encuentra en situacin de ser efectivamente disparada. Por consiguiente, su equivocacin es inevitable, porque ni aun empleando todo el cuidado que de l se poda exigir en tales circunstancias, estaba en situacin de salir de ella" (considerando noveno). En definitiva, la CS, en sentencia de reemplazo dictada por va de casacin, conden al procesado por homicidio por omisin, ya que la vctima qued gravemente herida despus de recibir el disparo y el condenado, segn la CS, asumi una posicin de garante por el hacer precedente peligroso.
275
ROXIN, 14 / 51, p.
522.
No necesita extenderse el saber y querer a las meras condiciones de procesabilidad ni a las condiciones objetivas de punibilidad.
276
270
solo saber n o es suficiente para dar origen al dolo lo demuestra u n didctico ejemplo propuesto p o r BAUMANN: Si B, obrero de la construccin, ve q u e ya n o p u e d e sujetar la pesada barra de fierro y sabe que al dejarla caer aplastar a X, l sabe que producir la m u e r t e de X, p e r o n o la quiere. B n o h a actuado dolosamente (en rigor, ni siquiera hay u n a accin, ya q u e el h e c h o de dejar caer la barra n o est siquiera g o b e r n a d o por su voluntad). Es posible imaginar, con todo, u n a hiptesis culposa si B n o tom las debidas precauciones al manipular la barra. 277 A la luz de variados sistemas jurdicos, se conviene por u n importante sector de la doctrina q u e el dolo "est basado en la idea de q u e r e r el resultado" 2 7 8 y que el elemento volitivo del dolo constituye su rasgo "ms caracterstico". 279 En efecto, slo a partir del saberno es posible diferenciar entre el dolo y la culpa con representacin, ya que el conocimiento de la posibilidad del resultado est presente tanto en la culpa consciente como en el llamado dolo eventual, resultara e n o r m e m e n t e ampliado el mbito del dolo, a costa de la culpa consciente, "si el ncleo del dolo se quisiera situar en la conciencia del alcance de la propia conducta". 2 8 0 Ahora bien, como el querer-en el d e r e c h o p e n a l - n o significa "desear", q u e r e r "tener" o q u e r e r "lograr" (en el sentido de "perseguir u n objetivo"), sino "querer realizar", debemos e n t e n d e r el dolo como "el q u e r e r la realizacin de u n a accin descrita como delito". 28 ' El que q u e m a su casa para cobrar el seguro quiere, en verdad, n i c a m e n t e el dinero. Lo q u e n o impide, sin embargo, q u e l quiera llevar a cabo el incendio (lo que tal vez d e p l o r a ) , para lograr su meta. 282 Y a la inversa, el q u e desea la m u e r t e de otro, n o p o r ello ha de considerrsele como u n agente doloso si n o realiza conductas objetivamente destinadas a darle muerte, 2 8 3 como sucede en
277
BAUMANN, 402.
278
2TO
PECORARO-ALBANI, Antonio, Il dolo, aples, 1955, p. 349.

HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 146.
VEI.LINGA, W. H., Schuld in spiegelheeld. Afwezigheid van alle schuld, Arnhem, 1984, p. 79. En el mismo sentido, en la literatura holandesa, NiEBOER, W., Wetens en Willens, Arnhem, 1978, pp. 18 y sigts.
2SJ
280
WELZEL, 401.
Ibd. Como seala Tito LIVIO en su Historia de Roma desde su fundacin (Libro XLV, 24-3): "No est previsto en ninguna ley o costumbre de ningn pas que alguien sea condenado a la pena capital por querer la muerte de su adversario si no ha hecho nada para que sta se produzca".
283
282
271
el ejemplo de WELZEL: enviar a alguien al bosque, cuando amenaza una tormenta, con la esperanza de que lo alcance un rayo, no es matarlo, aunque efectivamente muera.284 Una situacin diferente, donde no cabe ms que aceptar la presencia del dolo, es la de quien quiere un resultado del cual no est seguro, y aun lo considera improbable: alguien dispara su arma contra otro para matarlo, pero est consciente de que, por la gran distancia en que se halla su vctima, la escasa visibilidad o su propia falta de destreza como tirador, las posibilidades de dar en el blanco son escasas. El escritor holands LANGEMEIJER escribe, con razn, que no hay motivo para excluir este caso del concepto de dolo "del que no es elemento la seguridad o probabilidad de que el fin perseguido se vaya a alcanzar".285 En definitiva, corresponden al contenido del querer de una accin, en el sentido del derecho penal: a) la misma accin querida; b) las consecuencias que se persiguen con esa accin, y c) los efectos secundarios que el hechor acepta como inherentes a la realizacin del hecho tpico.
a.l. El alcance del dolo y el problema de la preterintencin Acabamos de afirmar que es contenido del querer una accin el querer las consecuencias que se persiguen con la realizacin del hecho tpico. Sin embargo, es un hecho constatable en nuestra experiencia comn que muchas veces las consecuencias de una accin van ms all de lo querido por el agente. Esto es muy claro en los accidentes de trnsito: el sujeto quiere esquivar a un peatn, lo que efectivamente hace, pero a costa de chocar un vehculo detenido, causndole lesiones de mediana gravedad a su conductor, lo que no quera. Sin embargo, como en estos supuestos, en general previsibles y evitables, frecuentemente existe en su origen una actuacin imprudente (el exceso de velocidad, la tarda reaccin, etc.), no aparecen dificultades para castigar a su autor a ttulo culposo.
WELZEL, 6 1 . D e b e t e n e r p r e s e n t e q u e , ya vimos, en casos semejantes el resultado n o p o d r a siquiera imputarse objetivamente al q u e aspiraba a q u e la m u e r t e se produjera.
285 N o Y O N / LANGEMEIJER, 2 7 .
284
272
Las dificultades surgen, e m p e r o , c u a n d o el acto querido q u e se e n c u e n t r a en el origen del mal constitutivo de delito no querido, es tambin en s mismo ilcito y punible. Esta es la d e n o m i n a d a preterintencin (del latn praeter intentionem, ms all de la i n t e n c i n ) ; la ley describe u n a conducta (p. ej., lesiones) querida p o r el autor y q u e tiene lugar en la realidad, j u n t o con la p r o d u c c i n nicamente objetiva, de u n resultado ms grave (y no querido p o r el autor) : la m u e r t e del lesionado (homicidio). Este resultado se produce ms all de la intencin del hechor, y p o r eso se habla de u n delito preterintencional. Luego, como dice NOVOA, en el delito preterintencional hay u n primer resultado tpico y antijurdico y dolo respecto de ese resultado y u n segundo resultado tpico y antijurdico ms grave que el referido, al que n o alcanza el dolo del hechor. 286 Por tanto, su castigo a ttulo doloso sera u n a violacin del principio de culpabilidad, a u n q u e se recurra a u n a ficcin como la del llamado dolus generalis. En nuestra ley n o hay u n p r e c e p t o que ofrezca a este problem a u n a solucin diferente de la derivada de la aplicacin d e los principios generales de la imputacin subjetiva. 287 De all q u e la doctrina d o m i n a n t e que era ya defendida p o r CARRARA- sostiene que en la preterintencin "se mezclan el dolo y la culpa: dolo en cuanto al a n t e c e d e n t e previsto, culpa en cuanto al consecuente n o previsto". 288 Esta "mezcla" h a de hacerse e n la forma de concurso ideal, segn la regla del art. 75, pues se trata de u n nico h e c h o que constituye dos delitos que no se excluyen entre s: el doloso querido y el culposo n o evitado. As lo h a resuelto u n conjunto de sentencias, a propsito de las clsicas figuras preterintencionales de lesiones dolosas seguidas de homicidio culposo, p e r o tambin de otras m e n o s conocidas, c o m o aborto y homicidio culposo, p . ej. 289
286
NOVOAI,
591.
NOVOA I, 593, considera urgente introducir alguna modificacin al respecto, como la disposicin existente en el Cp italiano, cuyo art. 584 regula el caso del homicidio preterintencional, en situaciones en que actos que tiendan a la perpetracin de los delitos de percosse (golpes, vas de hecho) o de lesiones corporales, causen la muerte de una persona. La pena es inferior a la del homicidio propiamente tal (art. 575), pero sensiblemente mayor a la del homicidio no intencional. 288 CARRARA I, 271; III, 1106 ss. cfr. del mismo, Opsculo sobre el caso fortuito, p. 7. Entre nosotros, entre otros, ORTIZ QUIROGA, Luis, Teora sobre las hiptesis preterintencionales, Santiago, 1959, p. 96, ETCHEBERRY I, 43 ss.; NOVOA I, 554.
289
287
Cfr. POI.ITOFF / BUSTOS / GRISOLA, 77.
273
a.2. El e l e m e n t o volitivo del dolo en los delitos de omisin Ms discutido es el p r o b l e m a del contenido del elemento volitivo en los delitos de omisin. La discusin ha alcanzado grados extremos de sutileza q u e n o p o d e m o s abordar aqu. El asunto p u e d e sintetizarse en dos posturas fundamentales: a) los que sostienen que n o existen "omisiones queridas", esto es, q u e para la existencia de dolo en los delitos de omisin basta con el elemento cognoscitivo;290 y b) los que afirman q u e en la omisin existe, como en la accin, u n a voluntad de realizacin.291 La primera tesis a a d e a los argumentos de tcnica j u r d i c a los de poltica criminal: el riesgo de llevar a la imp u n i d a d los delitos de omisin p o r la dificultad de p r o b a r hechos internos; la segunda opinin, a q u e adherimos, p r e s u p o n e que el sujeto n o slo es consciente del aspecto objetivo de la omisin (curso causal potencial, posibilidad real de evitar el resultado, posicin de garante q u e le i m p o n e el d e b e r de actviar), sino q u e tiene la voluntad de que el h e c h o tpico se realice. N o es bastante, pues, para afirmar la presencia del dolo en los delitos de comisin p o r omisin q u e el sujeto conozca la inminencia de la produccin del resultado lesivo, sino que h a de q u e r e r que se produzca; n o es suficiente q u e sepa q u e tiene la posibilidad real de actuar para impedir tal resultado y q u e su actuacin, a que lo obliga su posicin de garante que tambin conoce, con probabilidad rayana con la certeza lo impedira, sino q u e debe q u e r e r asimismo que esa actuacin salvadora de su parte n o tenga lugar. Para ello tanto da que esa voluntad exprese u n a decisin o preferencia p o r la inactividad o u n a aceptacin del resultado negativo. Esta ltima hiptesis es tambin aplicable al "delincuente e n t e r a m e n t e indiferente o desalmado que, de acuerdo p o r completo con la produccin del inminente resultado, n o se le pasa p o r la m e n t e la idea de intervenir y de evitarlo". 292
290
En este sentido KAUFMANN, A., Die Dogmatik..., cit., p. 73. En el mismo sen-
tido BUSTOS, 245.

291 BAUMANN, 399; especialmente HARDWIG, Werner, "Vorsatz bei Unterlassungsdelikten", en ZStW, 74, 1962, pp. 27 y sigts, NAUCKE, op. cit., p. 295; entre nosotros, Cousio, I, 736 ss.
292
BAUMANN,
399.
274
b. La clasificacin del dolo La doctrina p r e d o m i n a n t e clasifica el dolo, sobre la base de la "intensidad del querer", 2 9 3 en dolo directo, dolo de consecuencias seguras (o necesarias) y dolo eventual. b. 1. Dolo directo (dolus directus) Esta clase de dolo, su forma "normal", existe c u a n d o la realizacin del h e c h o tpico es precisamente el objetivo q u e el h e c h o r quiere lograr. Lo q u e persigue el a u t o r es la accin tpica (si se trata d e u n delito de m e r a actividad) o tambin el resultado previsto en el tipo (si se trata de u n delito d e resultado), y todo lo dicho en general acerca del dolo es aplicable a esta modalidad del mismo. 294 b.2. Dolo de consecuencias seguras o necesarias (dolo directo de s e g u n d o grado) Si el dolo (directo) c o m p r e n d e tambin las consecuencias inherentes del actuar, es ms o m e n o s claro q u e quien conoce esas consecuencias ha de quererlas, a u n q u e n o las acepte, o dicho de otro m o d o , las consecuencias necesarias del actuar querido h a n de entenderse necesariamente queridas p o r el agente, esto es, dolosas, a u n q u e ste n o las "desee" o incluso le causen u n a "repulsin anmica". Algunos ejemplos frecuentes en la ctedra: el autor quiere dar muerte al ministro empleando u n mecanismo explosivo, pero sabe que con ello tambin va a morir el conductor del automvil (un vie293
BAUMANN, 411.
El Proyecto de Cp alemn de 1962 defina el dolo directo en el 16 como el caso en que "lo que persigue el hechor es la realizacin del tipo legal". Los redactores del actual texto optaron por no dar una definicin; pese a lo cual se usa en el sentido indicado ms arriba, en oposicin al dolo eventual, por la doctrina dominante en Alemania (cfr. BAUMANN, 411; MAURACH I, 224; WELZEL, 62). Otro tanto acontece en Suiza (SCHULTZ, Hans, Einfhrung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, I, Berna, 1983, p. 193); en Italia (NTOLISEII, 284; BETTIOL, 407); en la tradicin espaola (cfr.
p. ej., MUOZ CONDE / GARCA ARAN, 249; RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ,
294
466); en la colombiana FERNNDEZ CARRASQUILLA II, 262-263; y en la literatura chilena: cfr. entre otros, GARRIDO MONTT, op. cit, pp. 78 y sigts; ETCHEBERRY I, 297 ss. y CURY I, 308, quien considera a la distincin entre dolo directo y dolo eventual "la nica clasificacin del dolo con validez terica e inters prctico".
275
jo amigo de la escuela); el hechor quiere cobrar el seguro del buque y pone una bomba a bordo, causando la muerte de la tripulacin (lo que deplora profundamente), etc. En todos estos casos puede afirmarse sin ms el actuar doloso del agente, aunque l rechace espiritualmente los resultados que caus. Lo mismo se aplica en los delitos de comisin par omisin: A est tomando sol en un islote rocoso, hacia donde lleg con su bote en una excursin turstica privada; B, el gua, toma el bote a sabiendas de que para la prxima marea ascendente l no estar de vuelta, que la islita quedar desbordada y que A se ahogar. B es autor de homicidio doloso. Por tanto, ambas formas de dolo directo -cuyo distingo LABATUT juzga "artificioso",295 son "equivalentes" en s y en sus efectos.296 b.3. Dolo eventual (dolus eventualis) b.3.1. Concepto Cuando las consecuencias inherentes al actuar no aparecen, en una consideracin ex ante, como necesarias, sino slo como meramente posibles, surge la pregunta acerca de si quien ha querido su actuar (no punible, aisladamente considerado) y se represent esa posibilidad -cuya realizacin no deseaba- acta tambin dolosamente respecto a esas consecuencias, o se encuentra en un supuesto ms cercano al de la simple culpa con representacin. La cuestin es importante no slo tericamente, sino tambin en la prctica: los delitos culposos suelen tener una pena sensiblemente inferior a la de los delitos dolosos], como puede apreciarse de la simple comparacin de los arte. 391 y 490 Cp.297
LABATUT / ZENTENO I, 121. As, e n t r e m u c h o s otros, SCHNKE / SCHRDER, 2 1 1 ; JAKOBS, 219 ss.; HAZEWINKEL-SRINGA / REMMELINK, 147. 297 A u n q u e d u r a n t e la primera mitad del siglo pasado se discuti a r d u a m e n t e acerca de la necesidad poltico-criminal de admitir u n a clase especial de dolo que abarcara parte de estos supuestos, tradicionalmente considerados c o m o formas de culpa con representacin (LFFLER, Alexander, "Die Abgrenzung von Vorsatz u n d Fahrlssigkeit mit Bercksichtigung des deuteschen u n d des st erreichischen Vorentwurfs", en sterreichische Zeitschrift fr Strafrecht, 1911, p . 137. Cfr. tambin WELZEL, 63), esta discusin se ha apagado p o r completo y hoy es mayoritariamente admitida la necesidad de separar ciertos supuestos de la culpa con representacin, considerando en ellos la presencia de algo ms que la falta de evitacin del resultado previsible, y p o r tanto atribuible dolosamente a. su autor, a ttulo de dolo eventual (CURYl, 314).
296 295
276
El criterio p a r a considerar e n tales casos q u e el a u t o r o b r a con d o l o (eventual) fue u n asunto muy controvertido e n la d o c t r i n a hasta la s e g u n d a mitad del siglo pasado, al p u n t o d e llegar a considerarse " u n o d e los p r o b l e m a s ms difciles y discutidos del derecho penal" 2 9 8 y a u n q u e todava r e s u e n a n los ecos d e esa discusin, parece h a b e r s e asentado c o m o d o c t r i n a mayoritaria la llamada teora de la aceptacin.'299 Segn esta teora, lo q u e h a b r a q u e investigar es si el h e c h o r "se haba c o n t e n t a d o " con la p r o d u c c i n del resultado (dolo eventual) o si l "livianamente", con u n injustificado optimismo, h a b a a c t u a d o con la esperanza infundada d e q u e "todo va a salir bien" (culpa consciente o con representacin). Pero, cmo sabemos q u e el h e c h o r haba aprobado la p r o d u c c i n del resultado? U n b u e n mt o d o p a r a contestar esta p r e g u n t a es, segn se a d m i t e p o r la gene-
WELZEL, 63. Sobre el desarrollo de la primera idea de esta discusin, basada en el criterio cuantitativo de la probabilidad (lo "ms que 'solamente posible, pero menos que 'casi seguro'"), puede verse BOCKELMANN, 83 ss., y GROSSMANN, Hans, "Die Grenze von Vorsatz und Fahrlssigkeit", en Hamburgische Geschrifien zur gesamten Strafrechtswissenschaft, cuaderno 6, Hamburgo, 1924, pp. 32 y sigts. 299 Sobre el estado de la cuestin en Alemania, donde predomina mayoritariamente el criterio de la aceptacin, segn veremos en el texto, cfr. MAURACH, 226;
BAUMANN, 414; BOCKELMANN, 83 SS.; WELZEL, 62 ss.; S C H N K E / SCHRDER, 212;
298
etc. En Italia, cfr. ANTOLISEI I, 227 ss.; BETTIOL, 407 ss. En Espaa, aunque todava defiende, entre otros, la teora de la representacin o de la probabilidad, GlMBERNAT ORDEIG, E. (Acerca del dolo eventual, en Nuevo Pensamiento Penal, 3, Buenos Aires, 1972, pp. 355 y sigts.), la jurisprudencia considera que "no es suficiente con la representacin de la alta probabilidad del resultado para imputarlo a ttulo de dolo" (Cit. p. MUOZ CONDE / GARCA ARAN, 249). Vid. tambin RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ, 467, para quienes esa teora tiene "el inconveniente de su imprecisin". An en pases con una tradicin algo diferente, como Holanda, la cuestin se decanta claramente por la teora de la aceptacin, considerndose la de la probabilidad o representacin como una "opinin divergente de la tendencia mayoritaria" (VOS, H. B., op. cit., p. 128). En Chile, la pregunta acerca del dolo eventual suscit bsicamente los problemas de poltica criminal propios de la discusin de principios del siglo pasado (donde importantes autores nacionales sostuvieron que la casustica de dolo eventual deba ser tratada como hiptesis de culpa, as: NOVOA I, 524; LABATUT, Derecho Penal, I, 5 a ed., Santiago, 1968 p. 187; pero entre los escritores que se pronuncian por la admisin del mismo, no hay partidarios de la teora de la probabilidad: cfr. ETCHEBERRY I, 297; COUSIO I, 762 ss.; CURY I, 309 ss.; GARRIDO MONIT, Nociones, 82 (quien requiere que se agregue un elemento volitivo). Nuestra jurisprudencia, que tambin admite sin excepciones la existencia del dolo eventual, exige en el nimo del hechor la "aceptacin" o "ratificacin" del resultado, para el caso en que ste se produzca (cfr. La SCS 21.04.1960; BDJ, t. LVII, 2a parte, Secc. IV, p. 60, y las citadas por COUSIO I, 771).
277
ralidad de los autores, la llamada segunda frmula300 de Frank: "si se dijo el hechor: sea as o de otra manera, suceda esto o lo otro, en todo caso acto, entonces su culpabilidad es dolosa".301 Mediante esta frmula es posible afirmar el dolo (eventual) en ciertos supuestos paradigmticos, donde es evidente que el deseo del agente es precisamente que no se produzca el resultado que, de todos modos acepta, aunque el grado de probabilidad de su realizacin, considerado ex ante, dista mucho de la seguridad. En una feria, un tirador poco diestro apuesta 20 marcos a que puede dar a una bola de vidrio que la muchacha sostiene en su mano. Para el caso de fracasar, piensa l que podr desaparecer inadvertido entre la muchedumbre del mercado. Su disparo alcanza a la muchacha en la mano.302 Otro caso: unos mendigos acostumbran secuestrar nios y mutilarlos para provocar compasin y hacerlos pedir limosna. A menudo mueren los nios en las toscas operaciones.
La "primera" frmula, propuesta por FRANK, ya en 1890, consideraba que hubo dolo del hechor si el resultado de su accin -que l se represent como posible- no lo habra detenido de actuar si se lo hubiera representado no como posible, sino como seguro. Como elemento til para la prueba del dolo eventual, junto con su segunda frmula, repiti FRANK est idea con posterioridad (cfr. FRANK, Reinhard, Das Strafgesetzbuch fr das Deutsche Reich, 8a ed. Tubinga, 1931, p. 190). 301 FRANK, op. cit., p. 190. Naturalmente esta solucin dista mucho de haber agotado los mtodos propuestos para crear un mbito firme para la diferenciacin entre dolo eventual y culpa consciente. El lector interesado puede acudir a una extensa descripcin de teoras. As, en Holanda, PETERS, Karl, Die Beurteilung der "Verantwortungsreife", en U. UNDEUTSCH (et al.), Handbuch der Psychologie, t. 11, Gotinga, 1967, passim, propone prescindir de las supuestas intenciones del hechor y limitarse a la conducta "como normalmente es interpretada en la vida social"; en tanto que en Alemania, HERZBERG requiere la comprobacin objetiva del "peligro conjurable", segn cita ROXIN, 12 / 51, p. 386, otros adoptan una resuelta posicin en favor del elemento volitivo (As, p. ej., HASSEMER, W., "Kennzeichen des Vorsatzes", en KAUFMANN, Armin, Gedenkschrifl, 1989, p. 289 y SPENDEL, Zum Begriff des Vorsatzes, Lackner-Festschrift, 1987, p. 167). Sin embargo, hay que convenir en que estn condenadas al fracaso todas las tentativas de reducir el criterio diferencial entre dolo eventual y culpa consciente a un componente puramente intelectual (cfr. WEGNER, 148; tambin ROXIN, 12 / 66, p. 393). Aunque desde la perspectiva del proceso ("verdad forense"), es innegable que la "medida de conocimiento del peligro" por parte del hechor es "tentador" para inferir que ste se mostraba conforme con el resultado, es indispensable no renunciar al nfasis en el elemento volitivo ("aceptar", "tomar en serio" el riesgo), decisivo para la existencia del dolo. "Un cierto grado de incertidumbre jurdica es inevitable", escribe
resignadamente ROXIN 12 / 67, p. 394.
302
300
LACKMANN (1911), en ZStW, 31, 159, cit. p. ROXIN, 12 / 49, p. 385 s.
278
Ellos cuentan, cada vez q u e realizan u n a mutilacin, con la posibilidad d e la m u e r t e del nio. 3 0 3 Ambos ejemplos tienen e n c o m n q u e , e n el caso q u e los hechores h u b i e r a n p o d i d o tener la certidumbre d e q u e se producira el resultado, no habran actuado. En el p r i m e r ejemplo, p o r q u e n o tena objeto provocarse riesgos sin posibilidad alguna de ganancia; en el segundo, p o r q u e los mendigos n o podan servirse d e u n n i o m u e r t o , el q u e slo era d e utilidad si sobreviva a la operacin deformante. De ese m o d o , d e n o estarse a la frmula d e FRANK "en todo caso, pase lo q u e pase, acto", habra q u e negar la existencia del dolo en ambos casos e imputar slo, respectivamente, lesiones y homicidio culposos. De todos modos, n o debe desconocerse el riesgo q u e errores y abusos e n el j u z g a m i e n t o d e facta interna p o d r a n llevar a decisiones injustas, sobre todo en pocas d e clamor c i u d a d a n o "contra la delincuencia". P o r lo m i s m o , es necesario a a d i r a la frmula heurstica explicada ciertos criterios directrices que sirvan de garanta: 1 ) En caso de duda, optar p o r la culpa. Esto n o es sino u n a aplicacin d e la regla in dubio pro mitins (en caso d e d u d a optar p o r lo m e n o s gravoso), q u e , a su vez, es u n a consecuencia del principio in dubio pro librtate. Se trata d e n o e x t e n d e r el mbito del dolo eventual a costa d e la culpa. Cabe tener presente al respecto q u e , a u n si se considera q u e la presuncin de dolo n o h a sido "derogada" p o r la exigencia d e conviccin acerca de la culpabilidad del art. 340 C p p (2000), conviene la doctrina e n q u e al m e n o s esta disposicin (antes recogida e n el art. 256 bis C p p (1906)), "ha a t e n u a d o o mitigad o (la p r e s u n c i n d e dolo) hasta el extremo que ella ha perdido su obligatoriedad".304 Segn COUSIO, "los j u e c e s p u e d e n dar p o r establecido el dolo en virtud d e dicha presuncin o pueden prescindir de ella, para atenerse al mrito del proceso, sin q u e en cualquiera d e los dos casos violen la ley"305 (la cursiva es nuestra). 2) Hay casos e n q u e desde u n p u n t o d e vista jurdico-material el dolo eventual resulta insuficiente. Ello sucede e n los casos e n q u e el legislador ha puesto nfasis e n la exigencia de dolo (p. ej., incluyend o el adverbio maliciosamente en la descripcin de la conducta de uso
Ejemplo d e LFFLER, tal vez inspirado e n El hombre que re d e VICTOR HUGO, cit. p. MEZGER, 137; POLITOFF / KOOPMANS, 139. 304 COUSIO, 761.
305
303
Ibd.
279
de documento falso (art. 198 Cp), del aborto (art. 342), de la castracin (art. 395), o de las mutilaciones (art. 396), o utilizando en la descripcin la mencin de un ingrediente del dolo (p. ej., la frmula "a sabiendas", en la presentacin enjuicio de testigos o documentos falsos (art. 212) o en el matrimonio con impedimento dirimente (art. 383)). No se trata aqu de una mera repeticin innecesaria de la exigencia general de dolo, del art. I o Cp, sino del requerimiento de dolo directo. En tales casos, "se excluye... la posibilidad de que este tipo se cumpla con una forma de dolo eventual". 3) Finalmente, en los casos en que se reconoce la presencia de dolo eventual debe tomarse en cuenta tal circunstancia (esto es, la ausencia de dolo directo de primer o segundo grado) para los efectos de la medicin de la pena, ya que, por regla general, el dolo eventual representa una forma menos intensa de reprochabilidad.
b.4. Otras clasificaciones La doctrina conoce otras nomenclaturas para el dolo, de menor importancia: b.4.1. El dolo alternativo (dolus alternativus) El hechor quiere una determinada accin, pero ignora cul de los tipos legales va a realizar, esto es, quiere (o acepta) uno u otro de los resultados: dispara sobre la vctima que est parada al lado de una gran vitrina. Para l est claro que alcanzar con el disparo a la vctima o a la vitrina. Si se produce uno de los resultados, hay concurso ideal (art. 75 Cp) entre el delito consumado (p. ej., daos) y la tentativa (p. ej., tentativa de homicidio). Lo anterior no rige si el delito intentado era subsidiario del consumado (p. ej., lesiones corporales respecto del homicidio de la misma persona).307 Escribe SALVAGNO CAMPOS: "si en la mayora de los casos el propio agente no sabra decir sustancialmente lo que quiso hacer, porque admiti todo en general... entonces hay que atenerse al resultado".308
306
307
En el mismo sentido, COUSIO, 769. Cfr. POLITOFF / KOOPMANS, 143.
Vid. JESCHECK, 273. Cfr. tambin JAKOBS, 227; MAURACH, 223: "Se trata de
Cit. p. LABATUT / ZENTENO 1,122.
una combinacin de las reconocidas clases de dolo".

ms
280
b.4.2. El dolo especfico La doctrina italiana distingue entre dolo genrico y especfico. El prim e r o existira c u a n d o basta q u e se haya q u e r i d o el h e c h o descrito en la n o r m a incriminatoria, y el segundo c u a n d o la ley exige, adems, que el sujeto haya actuado p o r u n fin particular que va ms all de lo objetivamente exigido. 309 Tambin en H o l a n d a se conoce u n concepto parecido 3 1 0 y en Francia se usa la expresin "dol special".311 Entre nosotros, LABATUT dice q u e existe dolo especfico "cuando la voluntad se orienta a u n a finalidad especial contenida en la finalidad general q u e persigue el delincuente". 3 1 2 Se trata, como p u e d e apreciarse, de lo que hemos d e n o m i n a d o antes elementos subjetivos del tipo legal, y que son considerados bsicamente en cuanto al significado del h e c h o (cofundante del injusto) y n o como simple forma del dolo. A u n q u e utilizado en el pasado, en ocasiones p o r la jurisprudencia y algunos autores nacionales, el concepto de dolo especfico h a sido a b a n d o n a d o entre nosotros p o r la doctrina p r e d o m i n a n t e . b.4.3. El dolo de peligro Este concepto es inadecuado. Lo decisivo es el tipo legal segn se trate de u n delito de lesin o de peligro, el dolo que debe adecuarse a la correspondiente figura, es igual en su estructura y elementos en ambas clase de delitos. Slo p u e d e hablarse de las situaciones especiales que cada tipo exige en el plano objetivo y a q u e d e b e corresponder, en el mbito subjetivo, el conocer y q u e r e r de la respectiva realizacin tpica ,313
309 Vid. BATTAGLINI, Giulio, Diritto Penate, Padua, 1949, p. 163; ANTOLISEI, 217; BETTIOL, 405. 310 Cfr. POLITOFF / KOOPMANS, 130 ss. Vid. t a m b i n JESCHECK, 286, acerca d e la palabra h o l a n d e s a "oogmerk". 311 MERLE, Roger / VlTU, A n d r , Traite de Droit Criminale, Pars, 1967, p p . 701 y sigts.
312
LABATUT / Z E N T E N O 1,122.
313
Vid. BUSTOS / POLITOFF, LOS delitos de peligro..., cit., p p . 43 ss.
281
3. LOS ELEMENTOS POSITIVOS DE LA CULPABILIDAD (II): LA CULPA COMO FORMA EXCEPCIONAL DE LA CULPABILIDAD. CONCEPTO Y ELEMENTOS Fue la doctrina penal italiana, de los siglos XV y XVI, la que recogiendo una distincin que apareca ya en el derecho romano 314 introdujo en los sistemas penales europeos el concepto de culpa (imprudentia), junto al dolo, como segunda forma, menos grave, de culpabilidad.315 Actualmente entendemos que acta con culpa quien debiendo evitar un resultado previsible y evitable, no lo prev, o previndolo, no lo evita, pudiendo hacerlo. El carcter altamente normativo de esta idea, que fundamenta la punibilidad en el debery el poder de actuacin, justifica el sistema seguido en nuestro Cdigo -y en los de Alemania ( 15), Italia (art. 42), y Holanda, 316 por citar algunos-; en l la incriminacin de los hechos culposos constituye una excepcin (arts. 2o, 4o y 10 N 13 Cp).317 Aunque de ello no qued constancia en las Actas de la Comisin Redactara del Cdigo, no parece que haya sido por azar que nuestro legislador considerase que la culpa no da lugar propiamente a un delito sino a un cuasidelito (del latn quasi = casi), siguiendo
314 Cfr. PAULUS, Digesto 9, 2, 31: "cumpam autem esse, quod a diligenti provideri potuerit non esse provisum", cit. por JESCHECK, 511, nota al pie 5, donde se pueden consultar otras referencias. 315 Vid. HIPPEL II, 355. La culpa se diferencia del dolo, as, ya en la Peinliche Gerichtsordnung Keiser Karls V. (Constitutio Criminalis Carolina) de 1532, donde la distincin aparece con claridad, p. ej., en la diferenciacin que se hace entre el guardia que ayuda al prisionero a evitar su condena y el que por su "descuido" (vnfleib) permite la fuga (art. 180), y la que se hace entre el mdico que por "descuido o impericia" (vnfleib oder vnkunst) causa la muerte de un paciente, del que "voluntariamente" (williglich) la causa (art. 134). :,lli Se lee en la Exposicin del Proyecto de Cdigo penal holands (Memorie van Toelichting): "Hay hechos que de tal manera ponen en peligro la seguridad general de las personas y bienes o que significan un tan grande e irreparable dao a personas determinadas, que la ley tambin debe enfrentar la imprudencia, la falta de cuidado, en una palabra la culpa, en que el hecho tiene su origen" cfr. POLITOFF / KOOPMANS, 143. 317 Hay sistemas jurdicos en que, para cada hecho que se castiga como delito doloso, tambin se ha previsto una forma culposa, el llamado crimen culpae. Tal sistema haba "gravitado pesadamente sobre la doctrina espaola" hasta la entrada en vigor del nuevo Cdigo, que dispuso la punibilidad de las acciones imprudentes slo cuando expresamente lo disponga la ley (RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ, 97). Tambin consagran el crimen culpaelos Cdigos de Mxico (art. 60) y Cuba (art. 48).
282
en ello la vieja tradicin de los juristas italianos: 318 Delictum verum es el doloso, la culpa es u n quasidelictum.319 Sin embargo, se debe tener presente que, c o m o ya h e m o s indicado, a u n q u e los delitos culposos son excepcionales en el sistema legal, en la realidad de la vida suele ser todo lo contrario, particularmente respecto de los cuasidelitos contra las personas, sobre todo a partir de la masificacin del trfico rodado. 3 2 0
A. ANTIJURICIDAD Y CULPABILIDAD EN LOS DELITOS CULPOSOS
C o m o escribe W E G N E R , "el ingrediente subjetivo del tipo legal q u e se p u e d e cometer con culpa es, en p r i m e r lugar, el poder prever, y en segundo lugar, el deber prever los ingredientes objetivos". 321 Si el h e c h o r n o p u d o evitar el resultado, fue p o r q u e en su actuar n o e m p l e el cuidado exigido. Sin embargo, la cuestin d e si el h e c h o r con su conducta qued por debajo de sus posibilidades, esto es, la p r e g u n t a acerca de la culpa que se r e p r o c h a al agente, p o r h a b e r podido y debido prever y evitar el resultado, slo p u e d e plantearse c u a n d o se h a p o d i d o establecer, previamente, q u e esa conducta estaba en contradiccin objetiva con las normas de cuidado impuestas p o r el o r d e n jurdico. Slo entonces p u e d e n imputarse al actor la imprudencia, la negligencia, etc., q u e dieron lugar al resultado tpico. 321A Hay, pues, que r e s p o n d e r a dos preguntas: a) En qu m e d i d a la conducta se e n c u e n t r a por debajo de las exigencias del d e r e c h o (escrito o n o escrito), q u e d a n c o n t e n i d o a las normas de cuidado!;
318 319
Cfr. CARRARA, 86. Cfr. RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ, 474.
En el mismo sentido, BAUMANN, 455; CURY I, 320. WEGNER, 176. En nuestro derecho, ampliamente sobre el tema, GARRIDO MONTT, Nociones, 166. re-A j) e sde s u p u n t 0 e vista finalista, BUSTOS, Juan, El delito culposo, Santiago, 2002, pp. 38 ss., distingue tambin entre "lo que la persona debi hacer", lo que denomina "elemento objetivo normativo conductual" (p. 46), y el juicio de culpabilidad propiamente tal, basado en lo exigible al autor, teniendo en cuenta sus "conocimientos especiales", y sus "especficas particularidades", lo que denomina "elemento subjetivo" del delito culposo (pp. 38, 41).
321
320
283
b) En qu medida la conducta qued por debajo de las facultades personales del hechor para cumplir con las exigencias objetivas de cuidado impuestas por el derecho? La primera pregunta concierne a la antijuricidad; aunque pueda afirmarse un nexo causal natural entre la conducta y el resultado, la antijuricidad est ausente si la conducta no quebranta las exigencias del orden jurdico. Pero tambin se excluye la antijuricidad si aun cumpliendo con dichas normas de cuidado, el resultado es imposible de evitar {inevitabilidad objetiva), pues ya se sabe que a lo imposible nadie est obligado ("ya que el orden jurdico se dirige a la persona y a ella no se le puede mandar lo que no puede hacer").322 Dicho de otro modo, la antijuricidad en los delitos culposos se excluye si el resultado no es objetivamente imputable al autor, al no haber ste aumentado los riesgos existentes ms all de lo permitido. La segunda pregunta concierne a la culpa como forma de la culpabilidad. Como escribe WESSELS: "El reproche de culpabilidad de la imprudencia (Fahrlssigkeit)323 se fundamenta en la comprobacin de que el hechor segn sus capacidades y la medida de su poder individual estaba en condiciones de reconocer el deber de cuidado objetivo y de cumplir las exigencias de cuidado que de l emanan".324 Aade este autor: "En los delitos culposos de resultado deben haber sido tambin subjetivamente previsibles el resultado tpico y el curso causal en sus rasgos esenciales".325 a. La imputacin objetiva y la exclusin de la culpa por falta de antijuricidad en los delitos culposos Como ya anunciamos, no cabe imputar objetivamente un resultado que, aunque previsible y evitable, es consecuencia de una actuacin
322
BAUMANN, 281.
Hasta comienzos del siglo XIX se us a menudo, en Alemania, la palabra Schuld en el sentido de culpa; ms tarde se empez a usar la palabra Fahrlssigkeit para significar la culpa y Schuld qued con el significado amplio de culpabilidad. En las ediciones de esos libros en castellano se prefiere a menudo traducir Fahrlssigkeit como imprudencia (cfr. CHENBACH, H., op. cit., p. 20). En Holanda se usa la voz schuld para significar tanto culpabilidad como culpa (imprudencia). De ah que se prefiera por algunos autores limitar la utilizacin de la voz schuld para el significado de culpabilidad y reemplazarla por culpa para ese segundo sentido. En la cita de WESSELS hemos utilizado la traduccin ms frecuente, esto es, la de imprudencia, 324 WESSELS, 127. 325 Ibd.
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ajustada a derecho, esto es, cumpliendo con las normas del deber de cuidado. En efecto, las normas de cuidado son reglas de derecho, escritas o no,326 que determinan en concreto lo que se manda o est permitido en el caso particular;327 una conducta conforme a las reglas de derecho no es antijurdica;328 el mdico que durante una operacin realizada siguiendo las prescripciones de la ciencia mdica ve con pesar el fallecimiento de su paciente, acta lcitamente y, por tanto, su conducta no es antijurdica: "Hay un infortunio, no un injusto, si el resultado se caus por una conducta que no infringe las normas de cuidado".329 Esta idea se corresponde de alguna manera con el tradicional concepto de caso fortuito,330 recogido en el N 8 del art. IO Cp, como exencin de responsabilidad penal para el que "con ocasin de ejecutar un acto licito, causa un mal por mero accidente".330A Pero, puesto que slo es antijurdico el resultado que se hubiera podido evitar mediante el obedecimiento a las reglas de cuidado, en lo objetivamente imposible de evitar no hay posibilidad de violacin de reglas jurdicas y por ende su produccin no es antijurdica330'^ pues como ya dijramos, a lo imposible nadie est obligado. Es inevitable objetivamente, desde luego, lo que objetivamente no se puede prever. Un ejemplo de la jurisprudencia alemana, reproducido con frecuencia en los libros: en una operacin se emplea errneamente como anestesia cocana en vez de novocana, por lo que el
326 As, BAUMANN, 273. En el mismo sentido la doctrina holandesa predominante: vid. en especial, acerca del "componente antijuricidad" de la culpa, VAN
VEEN / BEMMELEN, op. t., p.

327
144.
ANTOLISEI distingue entre culpa que deriva de la inobservancia de "usos sociales" (imprudencia o negligencia genrica) de la que proviene de la violacin de leyes, reglamentos, etc. (imprudencia o negligencia especfica) {op. cit, p. 297). 328 Y, para los finalistas, no es siquiera tpica, As, entre nosotros, en la lnea de WELZEL, la descripcin del tipo objetivo por GARRIDO MONTT, Nociones, p. 165. 329 Cfr. LENCKNER, Theodor, "Technische Normen und Fahrlssigkeit", en Festschrift fr Karl Engisch zum 70. Geburtstag, Frankfort, 1964, p. 493. 330 Que no se corresponde con la definicin del art. 45 CC, cuyos ejemplos pueden llevar a ms de una confusin: el naufragio puede ser un caso fortuito para la prdida de una mercanca, pero no lo ser respecto de la muerte de un pasajero, si, p. ej., es atribuible a la responsabilidad del capitn. sao-A J^ tambin, BUSTOS, Juan, El delito culposo, cit., p. 67, donde puede verse, adems, un detallado desarrollo de los grupos de casos de exclusin de culpa por falta de imputacin objetiva. 33Wi BUSTOS, op. cit., p. 81.
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paciente fallece; sin embargo, ste por su hipersensibilidad a toda clase de narcticos (que el mdico objetivamente no hubiera podido conocer ni prever) hubiera muerto igualmente si se hubiera usado novocana;331 al mdico no puede imputarse un homicidio culposo. Pero tambin existen situaciones en que, pudindose prever un resultado, ste es, de todos modos, inevitable objetivamente para cualquiera en la posicin del agente; el conductor del ferrocarril que al salir de una curva ve un automvil atravesado en las vas a muy corta distancia, con pasajeros en su interior, por ms que accione la bocina e intente accionar los frenos, no podra, en esas circunstancias, evitar la colisin y las heridas o muerte de los pasajeros. Otro ejemplo: se piense en el ebrio que atraviesa una calle y es atropellado por un automovilista descuidado, si aparece de las circunstancias que el ebrio tambin habra sido atropellado, "con una probabilidad rayana en la seguridad",332 por un conductor cuidadoso, que hubiera observado todas las reglas de prudencia exigidas, no puede atribuirse al conductor imprudente un delito culposo?'^ En definitiva, la antijuricidad material en los delitos culposos no consiste en haber causado un resultado tpico, sino en realizar una conducta contraria a la norma de cuidado que produce ese resultado que no se evit, debindose evitar. Luego, la causacin del resultado daoso objetivamente evitable para el bien jurdico tutelado es antijurdica, a menos que la conducta sea consecuencia de un actuar debido o est cubierta por otra causal de justificacin.
B. LA CULPA COMO FORMA DE CULPABIIJDAD: IMPUTACIN SUBJETIVA EN LOS DELITOS CULPOSOS. EL CRITERIO PARA SU DETERMINACIN
En paralelo a las exigencias cognoscitivas y volitivas del dolo, subjetivamente la culpa requiere, por una parte, no que se sepa lo que se hace, sino slo que se pueda prever el resultado de lo que se hace
331
HR, 1926, N 2.302, cit. p. WELZEL, 118; JESCHECK, 531.
JESCHECK, 531. Este es el supuesto de hecho de la SCA Stgo., 4.6.1986: un ciclista ebrio que conduce contra el trnsito es atropellado por una conductora sin licencia, excediendo levemente el mximo de velocidad (RDJLXXXIII, N" 2). Otro caso similar es el de la SCA Stgo., 27.8.1985 (D/LXXXH, N 2).
333
332
WEI.ZEL, 118; BAUMANN, 2 8 1 .
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(o se deja de hacer) ; y p o r otra, n o q u e efectivamente se quiera ese resultado, sino q u e n o se lo evite, pudiendo evitarlo. As, CARRARA caracteriza la culpa p o r la circunstancia de que "el resultado haba sido previsible y evitable".334 Si el sujeto actualiza su p o d e r de previsin, y efectivamente prev el resultado que no evita, se habla de culpa con representacin. En cambio, si pudiendo preverlo, n o lo hace, estamos ante supuestos de culpa sin representacin. A u n q u e a principios del siglo pasado se discuti m u c h o la admisin de u n r e p r o c h e fundado en esta clase de culpa, 335 hoy se admite sin ms que, si bien es cierto, como regla, la culpa con representacin o consciente pareciera ms reprochable que la inconsciente o sin representacin, ello n o es siempre as: a veces la actitud de los bravucones y desconsiderados q u e ni siquiera piensan o se interesan en el peligro q u e crean para los otros (y que p o r lo mismo actan con culpa inconsciente) es ms reprochable del que slo sobreestim sus propias fuerzas. 336 Esta posibilidad de prever el resultado supone mutatis mutandi lo dicho respecto del conocimiento del curso causal en los delitos dolosos- que n o es necesario u n poder prever que abarque todas las particularidades de la causalidad, es suficiente que el hechor, a grandes rasgos, hubiera p o d i d o prever el resultado, y evitarlo. Existiendo previsin del resultado, cabe afirmar el poder de evitacin tanto en quien confa en su no produccin, p e r o o bien n o actualiza su p o d e r de evitacin o lo hace extempornea o ineficazmente, caso en el cual tambin se suele hablar de negligencia; c o m o en quien, con desconocimiento de sus propias capacidades y competencias, asume riesgos que n o est en condiciones de conjurar, caso en el cual hay u n actuar imprudente y se habla tambin de culpa por asuncin?31 Pero si lo que hay en el agente es indiferencia ante el resultado previsible, y p o r lo mismo, acta de todos modos, "pase lo q u e pase", estaremos ante el caso ya estudiado del dolo eventual, y n o ante u n m e n o s grave delito culposo.
CARRARA, "Sul caso fortuito", en Oppuscoli di Diritto Criminale, vol. III, Prato, 1878, p. 22. 335 BlNDING II, 238, hablaba de este problema corno la fantasa de muchos juristas empeados en la "caza de la intencin en la culpa".
336 337
334
HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 178; tambin JESCHECK, JESCHECK, 541.
516.
287
a. El criterio para determinar el poder de prever o de evitar en el caso concreto Si hubiramos de juzgar los hechos culposos a la luz de lo q u e afirm a n quienes incurren en ellos, deberamos forzosamente concluir, en la mayor parte de los casos, q u e el resultado n o les fue posible prever o, previndolo, n o les fue posible evitarlo, de d o n d e se seguira la i m p u n i d a d absoluta de esta clase de delitos. De all q u e n o sea posible j u z g a r este p o d e r n i c a m e n t e d e acuerdo con la apreciacin subjetiva del hechor. Pero tampoco bastar u n a apreciacin p u r a m e n t e objetiva, bajo el molde de u n suj e t o ideal {el hombre medio del d e r e c h o civil), sino d e u n sujeto concreto puesto e n el lugar del agente, con las caractersticas propias de su g r u p o de pertenencia al m o m e n t o de los hechos ( n o p u e d e exigirse la misma capacidad al m d i c o que al lego, al capitn de u n b u q u e que a su pasajero, etc.). En definitiva, como afirm a JESCHECK: "El r e p r o c h e d e culpabilidad e n la i m p r u d e n c i a d e p e n d e , adems, de que el autor, segn sus facultades personales, se e n c u e n t r e en condiciones de advertir y cumplir las exigencias de cuidado q u e le c o r r e s p o n d e n conforme al criterio objetivo". 338
b. La intensidad o grado de culpa que justifica el castigo a ttulo culposo
'
C u a n d o se sealan grados de culpa se formula u n juicio n o sobre la calidad, sino sobre la cantidad o intensidad de la misma. Escribe COUSIO q u e "por regla general, la culpa n o es objeto
JESCHECK, 540. Entre nosotros, LABATUT afirma, con razn, que un criterio objetivo es insuficiente y que hay que tomar en cuenta, adems, "las circunstancias subjetivas que concurren en cada caso: las condiciones intelectuales y culturales del sujeto, su capacidad de reaccin, su edad, su patrimonio de experiencia adquirida en la vida y dems condiciones personales, entre ellas ciertos defectos personales, como la miopa y la sordera" (LABATUT / ZENTENO I, 125). Tambin MERA, Jorge, Derechos humanos en el derecho penal chileno, Santiago, 1998, 46, ha puesto de relieve, desde el punto de vista de los derechos humanos, la necesidad de que la culpabilidad se vincule "a la capacidad de respuesta real del sujeto" para "comportarse de acuerdo con la norma". En contra de lo anterior, y a favor de una tendencia objetiva, vase entre nuestros autores, especialmente GARRIDO MONTT, Nociones, 166.
338
288
de gradaciones en materia penal, en contraste con lo q u e ocurre en el Cdigo Civil, en que el legislador la divide en culpa grave, leve y levsima (art. 44) ",339 Esa afirmacin coincide con lo que con frecuencia se sostiene en alguna literatura extranjera. 340 Parece fuera de dudas, sin embargo, que, en nuestro d e r e c h o , mediante u n a gradacin es posible trazar u n lmite de la responsabilidad penal p o r culpa, esto es, u n criterio para d e t e r m i n a r el grado de culpa q u e justifique u n a intervencin penal {lmite mnimo). Al respecto, pensamos q u e es forzoso convenir en q u e la culpa levsima, en el sentido del art. 44 CC, en todo caso, est excluida del mbito penal, opinin que, entre nosotros, LABATUT afirma explcitamente. 3 4 1 N o es el diligentissimus pater familias, sino el h o m b r e c o m n el que aparece expuesto a la sancin penal en caso de i m p r u d e n c i a o negligencia. U n a culpa que consista en que alguien n o ha sido tan diligente c o m o acostumbra ser con sus propios negocios importantes n o e n c u e n t r a cabida en el d e r e c h o penal. 3 4 2 Pero, como veremos en seguida, nuestro Cdigo raramente se conforma con esta exigencia y, como sucede paradigmticamente con los casos de los arts. 490 y sigts., impone siempre u n algo ms que justifique, j u n t o al actuar culposo en s, la imposicin de la pena. Pero, segn ya lo hemos explicado reiteradamente, c u a n d o ese algo ms se traduce en u n a indiferencia moral hacia u n resultado que, siendo previsible, n o se evita, h e m o s rebasado ya los lmites de la culpa para entrar a los supuestos del llamado dolo eventual.
c. El problema de la llamada compensacin de culpas: La culpa ajena no excusa la propia en materia penal La compensacin de culpas es u n concepto admitido en el d e r e c h o civil, q u e n o es aplicable en materia penal. "La culpa ajena n o legitima la propia", se lee en la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a extranje-
339 340
COUSIO I, p. 556. P. ej., BETTIOL, 426; JESCHECK,
517.
LABATUT / ZENTENO I, 125. Si bien NOVOA sostiene que "no es posible negar a priori la punibilidad de la culpa levsima", reconoce que "difcilmente podr dar origen a un reproche en el campo penal" (NOVOA I, 582).
342
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BAUMANN, 465.
289
ras.343 De manera explcita se han pronunciado acerca del punto nuestros tribunales: "En materia penal la ley no autoriza la compensacin de la culpa, ya que no existe una disposicin similar a la del art. 2330 del Cdigo Civil, que permite cierta reduccin del dao si el que lo sufre se expuso a l imprudentemente". 344 Sin embargo, debe tenerse presente que si la actuacin de un tercero llegara a considerarse como un hecho imprevisible o inevitable para cualquiera en la situacin del agente, como sucede en los casos antes citados de inevitabilidad objetiva, dicha actuacin excluye la culpabilidad por los resultados producidos de quien puede encontrarse infringiendo tambin, pero en modo exiguo, alguna norma del debido cuidado, como sera el caso, para poner un ejemplo diferente, del conductor que, a exceso de velocidad, traspasa la medianera de una autopista y va a caer encima de otro vehculo que transitaba apenas a algunos kilmetros por hora sobre la velocidad permitida.343
C. LOS DELITOS CULPOSOS EN EL CDIGO PENAL
Los cuasidelitos estn previstos de manera general en el ttulo X del Libro II (arts. 490, 491 y 492 Cp), referidos a los cuasidelitos contra las personas, pero existen dispersos en el articulado del Cdigo otras figuras de delitos culposos (arts. 224 N I o , 225, 234, 329, 330, 332, 333, 495 N 21, etc.), que afectan a diversos bienes jurdicos. Aunque su tratamiento corresponde a la Parte Especial, cabe aqu hacer algunas observaciones generales:
a. Los cuasidelitos del Ttulo X Libro II Si bien el artculo 490 alude a aquellos hechos que, de mediar malicia (dolo), constituiran crmenes o simples delitos contra las personas,
Vid. ANTOLISEI I, 303; BETTIOL, 420. Cfr. sentencias citadas en RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ, 480. En la jurisprudencia holandesa, en el mismo sentido, puede verse HR 2.05. 1989, NJ 1989, 719 con nota de VAN VEEN, cfr. PouTOFF / KOOPMANS, 150. 344 SCA Talca de 17.09.1952, RDJ, t. XLIX, 2" parte, secc. 4a, p. 247. Cfr. LABATUT / ZENTENO I, 125. Cabe recordar que, en cambio, el art. 430 Cp contempla la posibilidad de la compensacin de las injurias y calumnias recprocas. 345 VAN VEEN, nota citada; Cfr. POLITOFF / KOOPMANS, 150.
343
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la interpretacin de la doctrina y j u r i s p r u d e n c i a nacionales h a reducido el alcance de esa regulacin, de entre los delitos previstos en el ttulo VIII del Libro II, n i c a m e n t e al homicidio y las lesiones, q u e d a n d o excluidas otras figuras de ese ttulo, como el duelo y los delitos contra el h o n o r (injuria y calumnia). El duelo culposo es conceptualmente imposible. Respecto de los delitos de injuria y calumnia, es la necesidad de u n elemento subjetivo del tipo legal (la intencin de ofender), reconocida p o r la doctrina y la jurisprudencia, lo que los vuelve incompatibles con u n a hiptesis culposa. O t r o tanto acontece con aquellos delitos q u e llevan i n c o r p o r a d a u n a m e n c i n q u e mira al alcance y c o n t e n i d o del dolo ("de propsito", "maliciosamente" o "con conocimiento de las relaciones q u e los ligan"), q u e se traduce n o slo en la exclusin de la incriminacin de la culpa, sino hasta del dolo eventual. De a h que n o sean admisibles las hiptesis culposas de parricidio (en relacin con la figura dolosa del art. 390) ni las d e castracin o de mutilacin (arts. 395 y 396 C p ) . Las formas de culpa previstas en el referido ttulo X son la imprudencia temeraria (art. 490); la mera imprudencia o negligencia con infraccin de reglamentos (art. 492), y la mera imprudencia o negligencia (sin que se requiera la infraccin de reglamentos c o m o requisito adicional), en el ejercicio profesional o en el cuidado de los animales ferocfes a su cargo (art. 491). Imprudencia temeraria es aquella cuya intensidad es mayor q u e la de la simple imprudencia, p e r o n o alcanza a u n dolo eventual, p o r lo que LABATUT la hace sinnima de "imprevisin inexcusable" 347 y q u e podra asimilarse a la culpa lata o grave del CC. Conforme a los fallos de n u e s t r a j u r i s p r u d e n c i a , p a r e c e referirse a supuestos de actuaciones especial y conocidamente peligrosas, d o n d e hasta "la ms sencilla de las almas" advertira el peligro desencaden a d o y la necesidad de su especial previsin y de p o n e r el cuidado necesario para su evitacin, c o m o sucede tpicamente en los accidentes derivados del manejo descuidado de armas de fuego. 348 En cambio, en la hiptesis de la "mera imprudencia o negligencia con infraccin de reglamentos"e\ art. 492 Cp, es razonable satisfacerCfr. POLITOFF / BUSTOS / GRISOLA, 90. En el mismo MONTT, Nociones, 175. 347 LABATUT / ZENTENO II, 248. 348 Cfr. la a b u n d a n t e casustica, en ETCHEBERRY DPJTV, 78. 291
346
sentido,
GARRIDO
se con la culpa leve, en el sentido del CC, 349 ya q u e los reglamentos constituyen de suyo u n a advertencia, de que el h e c h o r hace caso omiso. El artculo 492 aade otras regulaciones detalladas y u n a presuncin de culpabilidad respecto del c o n d u c t o r q u e huye del lugar en q u e se h u b i e r e c o m e t i d o el h e c h o . Pero c o m o seala el art. 171 de la Ley de Trnsito, a u n en los casos del trfico r o d a d o , la sola infraccin del reglamento n o es suficiente para establecer la causa basal de u n accidente, a u n q u e muchas veces ello se confunda, como sucede c u a n d o se aduce la infraccin a la obligacin de conducir p e r m a n e c i e n d o "atento a las condiciones del trnsito", advertencia legal de suyo atendible habido el peligro consustancial de esta actividad. No obstante, cuando el accidente proviene de infracciones de especial gravedad, como n o atender a u n disco PARE o u n a luz roja en u n semforo, la propia Ley de Trnsito establece, en su art. 196-B penas ms graves que las de este art. 492, para los cuasidelitos que de dichas infracciones se deriven, lo que supone u n a especial valoracin del legislador acerca del mayor deber de cuidado exigible en esta actividad cotidiana. En cuanto a la mera imprudencia del art. 491, ella supone admitir u n a especial posicin de garante en determinados sujetos que ejercen u n a profesin (mdico, matrona, etc.) 350 que implica riesgos (lo mismo ocurre con los d u e o s de animales feroces), lo q u e la doctrina prevaleciente entre nosotros h a interpretado como razn bastante para limitar la exigencia de intensidad de la infraccin al d e b e r de cuidado, como en el caso anterior, a la culpa leve. GARRIDO MONTT f u n d a m e n t a la mayor exigencia al sujeto, "por ser sus actividades altamente riesgosas". 351
343 1.ABATUT / ZENTENO II, 249; en el mismo sentido, GARRIDO MONTT, Nociones, 173. 350 El art. 491 conserva, en su enumeracin, la profesin de "flebotomiano", esto es, "sangrador", que gozaba de estima todava a la poca de dictarse el Cdigo. La Ley 13.301, DO 27.09.1917, sustituy esa palabra por "dentista", pero olvid hacerlo en ese artculo. Cfr. LABATUT / ZENTENO II, 248. 351 GARRIDO MONTT, Nociones, 175. No obstante, lo cierto es que esos profesionales dedican la mayor parte de su tiempo a esas actividades y colocarlos en una situacin de responsabilidad por la "mera " imprudencia (imprudencia o negligencia leves) es, a lo menos, poco realista, ya que, como se sabe, el ms competente de los profesionales comete alguna vez alguna falta (STRATENWERTH, 333). Ms adecuado nos parece, a lo menos, desde el punto de vista de la poltica criminal, reducir -como lo hace el Cp espaol- la incriminacin por delito (aborto, homicidio, lesiones, lesiones al feto) a la culpa grave y aadir, si se trata de una
292
b. Los otros casos especiales de delitos culposos Respecto a los restantes casos de delitos culposos especialmente penados, n o parece h a b e r problema en asimilar la exigencia de la culpa grave de la imprudencia temeraria a los supuestos en q u e la ley emplea expresiones como "negligencia inexcusable" (arts. 224 N 1, 225, 228 ine. 2 o , 229, 234 y 289 ine. 2 o ), u otras similares. Parece convenir, en cambio, la doctrina nacional en que el adjetivo aparentemente pleonstico "culpable'''nada aadira a las ideas de imprudencia o negligencia, asimilables a la culpa leve.352 Si as fuera, seran equivalentes a la "mera " negligencia, expresiones tales c o m o "descuido culpable" (arts. 302, 337 ine. 2 y 491 ine. 2), "ignorancia culpable" (art. 329), "negligencia culpable" (arts. 491, 494 N 10 y 495 N 21). Sin embargo, bien p u d o haberse e m p l e a d o la expresin "mera", "simple"u otra equivalente, si el sentido hubiera sido el de contentarse con el grado inferior de culpa. Pareciera, ms bien, que se trata de u n a manera, poco afortunada, de p o n e r nfasis sobre u n cierto mayor grado o intensidad q u e el "mero " descuid o o que la "simple"ignorancia o negligencia, asimilable p o r tanto a la culpa grave de la imprudencia temeraria.
D. O T R A S CARACTERSTICAS DE L O S DELITOS CULPOSOS. REMISIN
La propia naturaleza del delito culposo, basada en el reproche normativo p o r n o haberse evitado el resultado q u e deba evitarse, influye en la imposibilidad de apreciar en los cuasidelitos, p o r u n a parte, etapas de desarrollo del delito anteriores a la consumacin, y p o r otra, la participacin de varias personas en un mismo delito culposo.
imprudencia profesional, una pena accesoria de inhabilitacin especial o tal vez imponer una pena nica de inhabilitacin. No corresponde ocuparse en esta parte de las crticas hechas, en general, a las penas accesorias, ni de las proposiciones de lege ferenda para introducir penas de inhabilitacin temporal, en determinados casos, como sustitutivas de las penas privativas de libertad (MATUS,J. P., Penas privativas de derechos, en CID, J. / LARRAURI, E. (eds.), Penas Alternativas a la Prisin, Barcelona 1997, pp. 119-141).
352
Cfr. CousiO, 556.
293
En efecto, aun en la culpa consciente, en que el h e c h o r confia en que el resultado n o va a producirse, p u e d e admitirse la existencia d e u n a voluntad que tiene por mira la realizacin d e la accin contraria al deber de cuidado, pero ese propsito n o cubre el resultado tpico?02, Y e n c u a n t o a la participacin criminal, e n el cuasidelito es inconcebible el "concurso de voluntades p a r a p r o d u c i r u n resultado punible", 3 5 4 p o r lo que si diversas personas causan i m p r u d e n t e m e n te u n r e s u l t a d o tpico, "cada u n a es responsable d e la totalidad c o m o autor". 3 5 5 3 5 5 A Sobre ambos temas volveremos al o c u p a r n o s especialmente del iter criminis y la participacin criminal, respectivamente.
4. LAS CAUSALES DE EXCLUSIN DE LA CULPABILIDAD (I) : LA INIMPUTABILIDAD A. CONCEPTO: IMPUTABILIDAD Y CAPACIDAD DE CULPABILIDAD El sistema penal parte del supuesto d e que lo corriente es q u e toda persona sea capaz d e culpabilidad y responsable (criterio de regla-ex353
Vid., entre otros, ANTOLISEI, 408; BAUMANN, 509; HIPPEL II, 408, nota 1;
MUOZ CONDE / GARCA ARAN, 372; BUSTOS, 280; NOVOA II, 147; GARRIDO MONTT,
Nociones, 176; LABATUT / ZENTENO I, 185; etc. No sorprende, en cambio, que los autores que se inspiran en alguna forma de "injusto personal" y atribuyen un carcter puramente secundario al resultado en los delitos culposos (mera condicin objetiva de punibilidad?) piensen que "es falsa la pretensin de que slo existen tentativas dolosas" y no encuentren obstculos, siquiera de lege ferenda, para incriminar la tentativa de acciones culposas (JAKOBS, 328). 354 LABATUT / ZENTENO I, 196. 355 JESCHECK, 520; en el mismo sentido, GARRIDO MONTT, Nociones, 176. En contra, NOVOA II, 243 ss. Sin embargo, aun en el derecho italiano, donde razones dogmticas que no se pueden comentar aqu (el art. 113 Cp italiano) dan lugar a dudas, ya que la ley habla de "un resultado causado por la cooperacin de varias personas", se concluye generalmente que "una coparticipacin criminal no es configurable en el delito culposo" (ANTOLISEI I, 470). Cfr, adems, la interesante SCA Stgo., 26.9.1983 (RDJLXXX, N 3), donde se afirma la autora independiente de un solo cuasidelito de homicidio por parte de dos conductores que atropellaron sucesivamente a un peatn. 355A Ms sutil es el problema de la determinacin de culpas concurrentes en equipos mdicos y otras organizaciones complejas donde existe divisin del trabajo, jerarquas, etc., bajo un objetivo (lcito) comn. Cfr, al respecto, FERNNDEZ CRUZ, Jos Angel, "El delito imprudente: la determinacin de la diligencia debida en el seno de las organizaciones", en Rev. deDerecho, U. Austral, vol. XIII (2002), pp. 101-121.
294
cepcin). La posibilidad de infligir una pena queda excluida respecto de aquellas personas en quienes, por razones especialmente previstas (minora de edad, enajenacin mental, etc.), faltara tal situacin de normalidad. Ese es el modelo generalmente admitido en la doctrina penal comparada. 3 5 6 La doctrina nacional coincide, en general, con dicha concepcin. 3 5 7 E n el sistema q u e adopta el Cp, la inimputabidad, es decir, la incapacidad para ser culpable, p u e d e deberse a dos factores: a) A la m e n o r edad del sujeto (art. 10 NS 2 y 3 Cp), y b) A la presencia de la enfermedad mental (art. 10 N 1 Cp). 358 El principio de q u e la idea de culpabilidad se construye sobre las posibilidades de q u e dispona el sujeto para p o d e r actuar diversamente - c o n f o r m e la idea de libertad necesaria para nuestra vida en sociedad conduce de m a n e r a necesaria a concebir las causales de inimputabidad previstas en la ley como incapacidad para ser culpable. No se trata de q u e las personas consideradas inimputables carezcan de la capacidad para actuar y para realizar hechos ilcitos, p e r o los autores de tales hechos n o son culpables, esto es, n o son merecedores de la reprobacin en el sentido del d e r e c h o penal: "Slo quien ha llegado a u n a d e t e r m i n a d a e d a d y n o padece graves perturbaciones psquicas posee aquel mnimo de capacidad de autodeterminacin q u e el o r d e n a m i e n t o j u r d i c o r e q u i e r e p a r a la responsabilidad jurdico-penal". 3 5 9
356
Cfr. BAUMANN, 388; ROXIN, 20 / 1, p. 756; JESCHECK, 391; ANTOLISEI I,
496; BETTIOL, 369; VAN BEMMELEN / VAN VEEN, 114; MIR PUIG, 599; MUOZ CONDE / GARCA ARAN, 328; STEFANI / LEVASSEUR / BOULOC, 289; etc. 357 LABATUT/ ZENTENO I, 133; CURY II, 34; ETCHEBERRY, 279; NOVOA, 478;
GARRIDO MONIT, Nociones, 215. 358 No obstante, es discutido en la doctrina si es posible emplear un concepto de inimputabidad comn para la enajenacin mental y la menor edad. Hay quienes piensan que los menores no pertenecen al derecho penal de los adultos, sino a un sistema especial, de carcter preventivo y tutelar, por lo que la cuestin acerca de la capacidad para comprender y dirigir las acciones no es pertinente a su respecto. Sin embargo, en tanto no exista entre nosotros una regulacin de la responsabilidad penal del adolescente, como la actualmente en tramitacin en el Congreso Nacional (Boletn 03021-07, ingreso 06.08.2002, establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal), debe acordarse con CURY II, 55, cuando seala que ese punto de vista no corresponde a nuestro sistema, el que -como lo demuestra el N 3 o del art. 10 Cp- vincula la responsabilidad del joven que ha cometido un hecho punible precisamente a dicha capacidad de discernimiento.
359
JESCHECK, 391.
295
De a h q u e se caracterice a la imputabilidad c o m o "el suelo del r e p r o c h e d e culpabilidad", 3 0 0 ya sea q u e se la estime u n "presupuesto de la culpabilidad" (anterior a sta) 361 o u n e l e m e n t o constitutivo de la culpabilidad. 3 6 2 El distingo carece d e verdadera imp o r t a n c i a , ya q u e , a u n si la imputabilidad es c o n s i d e r a d a u n elemento (y n o u n presupuesto) de la culpabilidad, los autores convienen en q u e "declarada la inimputabilidad del sujeto, est de ms preguntarse si c o n c u r r e n los restantes requisitos del juicio de reproche". 3 6 3 No obstante, de la declaracin de inimputabilidad n o se sigue necesariamente la liberacin de toda consecuencia punitiva para el inculpable, pues p o r el mismo fundamento de esa declaracin p u e d e ser sometido a medidas de seguridad, destinadas a prevenir que el inimputable se cause un d a o a s mismo o a terceros, lo que n o parece contradecir el sentido de justicia respecto de enajenados mentales q u e sufren graves alteraciones conducentes a incontrolables actos de violencia, o a menores en tales condiciones de riesgo social que n o parece aconsejable m a n t e n e r sin medidas de proteccin adecuadas. Si las medidas, sin embargo, se aplican de m a n e r a ms o menos automtica, sin las mnimas garantas (penales) que legitimen su imposicin, 364 sin u n juicio acerca de su necesidad^ sin tomar en cuenta las, por lo general, mejores perspectivas de desarrollo que para el inimputable se ofrecen en el seno de su propia familia o de la comunidad en que estn insertos, parece darse la razn a quienes, por razones diversas, atribuyen a la nocin tradicional de imputabilidad u n carcter discriminatorio, 365 ms an si de ello se siguen formulaciones desdeosas acerca de la dignidad de los inimputa-
360 561
HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 216. As, p. ej., WESSELS, 71; BAUMANN, 387.
362
As, p. ej., NOYON, T. J. / LANGEMEIJER, G. E., Het Wetboek van Strafrecht, I,
cit., p. 14; JESCHECK, 391; BETTIOL, 349. 363 CURY II, 30.
364 POLITOFF / KOOPMANS, 184. Ello no significa, sin embargo, como se ver, que la ausencia de los ingredientes positivos de la culpabilidad (dolo o culpa) en el enajenado mental sea indiferente para el fundamento de la absolucin, ya que, de faltar la relacin causal entre la perturbacin psquica y el error en que incurri el sujeto inimputable, no sera equitativo y permisible aplicar a su respecto medidas de seguridad.
365
As, HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 248; BUSTOS, 333; FERNNDEZ CA-
RRASQUIL1A, 137-138.
296
bles.im En nuestro pas, con la derogacin de la llamada Ley de Estados Antisociales (11.625, de 4.10.1954), la que por lo dems slo rigi en el papel por falta de reglamentacin, las medidas cautelares previstas para los menores en la Ley 16.618 son lo suficientemente razonables y moderadas como para n o suscitar exagerados temores acerca de su eventual carcter "discriminatorio", y otro tanto cabe decir acerca de las medidas de segundad para los enajenados mentales "peligrosos", previstas en el Ttulo VII del Libro Cuarto Cpp (2000).
B. INIMPUTABILIDAD POR LOCURA O DEMENCIA (ENAJENACIN MENTAL)
a. Nocin. La frmula psiquitrica pura y la frmula mixta La primera p r e g u n t a que o c u p al intrprete de nuestra ley fue la amplitud del alcance que deba darse a las palabras, loco o demente empleadas p o r el legislador, q u e a u n q u e se p u e d e n caracterizar a d e c u a d a m e n t e como "de c o n t e n i d o coloquial", 367 n o carecen de eficacia expresiva, ya que "una contraposicin entre las actitudes populares o "vulgares" hacia la locura y las actitudes "tcnicas" y cultas n o es siempre justificada". 358 Con las dos palabras de la ley se e n t e n d a g e n e r a l m e n t e cualquier tipo de alienacin, ya sea p o r dficit o por trastorno profundo de la conciencia. Nuestra jurisprudencia haba ya resuelto que, a travs de u n a interpretacin progresiva del artculo 10 N I o Cp, deba concluirse que "la voluntad de la ley" (no ya del legislador de 1874) era "declarar exento n o slo al loco o d e m e n t e , sino a todo el que haya o b r a d o bajo la influencia de cualquier enajenacin mental susceptible de impedir en el sujeto la libre o consciente determinacin de sus acciones". 369 El asunto fue definitivamente zanjado p o r la propia ley, con la intro"'" Al referirse a lo que llama la "animalizacin" del inimputable, cita FERNNDEZ CARRASQ_UILIJ\, 137 y 241, algunas sorprendentes expresiones descalificantes, empleadas por BETTIOI. y otros autores.
307
CURY II, 38.
JERVIS, Giovanni, Manuale critico di psichiatria, Miln, 1982, p. 710. 369 SCA Santiago, en G (83, 1946), segundo semestre, 430. Cfr. IABATUT / ZENTENO I, 136. La palabra enajenado mental no puede tomarse en el sentido literal de "aquel cuyos actos resultan ajenos o extraosa la propia personalidad", como se seala por RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ, 594, lo que sera de una amplitud desmesurada.
368
297
duccin del Ttulo III del Libro IV Cpp (1906), "De las medidas aplicables a los enajenados mentales", que contiene una referencia explcita y directa al artculo 10, N I o Cp. Este mismo criterio se sigue en el Ttulo VII del Libro Cuarto del Cpp (2000). La segunda cuestin es decidir si es bastante, para la exencin de responsabilidad, la mera constatacin, con arreglo a la frmula orgnico-psiquitrica, de la existencia de la anomala psquica, o si se requiere adems, como lo indican las frmulas mixtas, determinar "si el hechor, como consecuencia de su anomala, no estaba en condiciones de comprender el injusto de su accin y de determinar su voluntad segn esa comprensin".370 Aunque esta pregunta parece carecer de relevancia en los graves casos de enajenacin mental con base biolgica, como la oligofrenia y la demencia, no lo es en otra clase de enfermedades mentales, como la epilepsia, donde los enfermos, si bien suelen sufrir crisis derivadas de disfunciones neurolgicas, a veces causadas por tumores cerebrales (y en relacin con los hechos vinculados o derivados de dichas crisis seran inimputables), en su gran mayora llevan una vida normal. As, se ha resuelto entre nosotros: "No procede eximir de responsabilidad criminal, aplicando el artculo 10 N I o Cp, si el inculpado, no obstante su condicin de epilptico, obr en la comisin del delito con el discernimiento suficiente para apreciar la licitud o ilicitud de sus acciones y comprender la responsabilidad que stas le imponan".371 La doctrina y la jurisprudencia, tambin entre nosotros, parecen, pues, inclinarse por la frmula mixta, exigiendo que, adems de la existencia de una enfermedad psquica, se establezca la perturbacin de la conciencia y voluntad en el sentido antes referido.372 Sin embargo, la admisin de una frmula mixta no debe entenderse como la exigencia de una comprobacin mdica de factores necesariamente orgnico-corporales en la base de la enajenacin mental (en ese sentido es valedera la crtica de algunos autores al empleo de la denominacin biolgica como criterio sustentador de la eximente). 373
.wo jJip PELj 289; en el mismo sentido, WEGNER, 73. La pregunta se mantiene en la actualidad, como puede verse en JESCHECK, 395. 371 SC Concepcin de 30.06.1951, RDJt. XLVIII, 2a parte, secc. 4a, p. 121. Vid. asimismo CA Santiago de 23.06.1953, RDJt. L, 2a parte, secc. 4a, p. 179. Cfr. LABATUT / ZENTENO I, Op. cit., I, p. 134. 372 Cfr. CURYII, 41; ETCHEBERRYDPfl, 268 ss. 373 Cfr. p. ej., ROXIN, 2 0 / 2 , p. 756. El utiliza de preferencia la frmula "psicolgico-normativo".
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De tal manera que, por ejemplo, al lado de la oligofrenia (o deficiencia mental) que tiene su origen en un dao cerebral, ya se trate de lesiones de origen gentico o adquiridas (infecciones del embrin, traumatismos en el parto, encefalitis), la moderna psiquiatra conoce tambin la llamada pseudoinsuficiencia mental, en la cual la baja prestacin intelectual, en personas sin dao cerebral, debe atribuirse a la circunstancia de haber crecido en ncleos familiares caracterizados por la miseria y la ignorancia. A causa de su escaso dominio del lenguaje, de la dificultad para aprender y para usar smbolos y conceptos abstractos, etc., desarrollan esas personas una situacin psquica parecida a la insuficiencia mental mediana propiamente tal.374 En suma, de lo dicho se sigue que es una ventaja que la ley haya empleado expresiones tales como loco, demente y, ms recientemente, enajenaciones mentales, que son lo suficientemente amplias y flexibles como para incluir, adems de las anomalas mentales tradicionalmente descritas en los textos de medicina forense y reconocidas invariablemente por la jurisprudencia, otros cuadros morbosos, de carcter durable, que correspondan a los nuevos criterios y avances de la psiquiatra.
b. Casos comprendidos en la eximente de "loco o demente" b.l. Psicosis Pertenecen a las anomalas funcionales de las facultades mentales reconocidas como causales de inimputabilidad, en primer trmino, las psicosis. Se distingue entre las psicosis orgnicas o exgenas y las psicosis endgenas. Las primeras son verdaderas enfermedades que se deben a alteraciones evolutivas del cerebro, ya sea a causa de inflamaciones (como la parlisis progresiva), a tumores cerebrales (como ciertas formas de epilepsia), a intoxicaciones agudas (como la confusin mental) o a perturbaciones crnicas degenerativas (como las demencias propiamente tales, frecuentes en personas ancianas {demencia senil) ) . Las psicosis endgenas, en cambio (la esquizofrenia, la paranoia,
JARVIS, G., op. cit, p. 272.
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la ciclotimia o psicosis manaco depresiva, actualmente d e n o m i n a d a enfermedad bipolar) tienen esa d e n o m i n a c i n en cuanto naceran "desde adentro", tal vez de la e n t e r a personalidad del sujeto (aunque se sospeche u n origen orgnico-corporal, todava n o definidam e n t e establecido) y cuyas caractersticas lo h a c e n incapaz d e c o m p r e n d e r la realidad social a que pertenece y lo c o n d u c e n a vivir su propio m u n d o imaginario.
b.2. Insuficiencia mental (oligofrenia y frenastenia) Son tambin causa de inimputabilidad los casos ms graves de insuficiencia mental (oligofrenia o frenastenia). En sentido propio, esas denominaciones se e m p l e a n p a r a designar la condicin de sujetos que, desde la infancia, son portadores de u n a destruccin difusa de la corteza cerebral, sea ella gentica o adquirida, que causa u n a disminucin significativa de la capacidad operativa de la m e n t e . Se diferencian de las demencias, en q u e stas c o r r e s p o n d e n a prdida de la inteligencia q u e sobreviene despus de la infancia y que tiende a e m p e o r a r con el transcurso del tiempo. Si la edad mental del oligofrenico establecida m e d i a n t e u n cuociente intelectual que se calcula dividiendo el nivel de inteligencia p o r la edad cronolgica- n o supera la edad cronolgica de u n nio de seis a siete aos, incapaz de expresar su p e n s a m i e n t o p o r m e d i o de la escritura, se habla de imbecilidad. La forma ms grave de insuficiencia mental es la idiocia, c u a n d o el nivel de inteligencia lo incapacita para el aprendizaje del lenguaje, lo q u e corresponde a u n a edad mental n o superior a la de u n n i o de tres aos. Los casos de debilidad mental, esto es, de retraso de las facultades mentales que n o alcanza los grados de insuficiencia antes referidos, p e r o en que la edad mental es, en todo caso, m e n o r que la correspondiente a la respectiva edad cronolgica, son g e n e r a l m e n t e considerados como no excluyentes de la imputabilidad. La tendencia p r e d o m i n a n t e reconoce en estas ltimas situaciones solamente u n a hiptesis de imputabilidad disminuida, la q u e d a lugar a u n a eximente incompleta (art. 11 N I o , en relacin con el artculo 73 Cp).
Llamada as porque sus fases, manaca y depresiva, se desarrollan en ciclos cambiantes.
375
300
b.3. Neurosis y personalidades psicopticas Al igual q u e en el caso anterior, existe resistencia en la d o c t r i n a a r e c o n o c e r u n a a u t n t i c a causa d e inimputabilidad e n ciertas anomalas psquicas, sin base orgnica, real o p r e s u n t a , en q u e no est ausente la lucidez, tales c o m o las neurosis y las personalidades psicopticas. La neurosis n o priva al sujeto afectado p o r esa sintomatologia {ansias, angustias, fobias, etc.) de claridad acerca de sus intenciones y de su propia personalidad, as como del hecho de padecer de anomalas psquicas q u e lo hacen reaccionar de m a n e r a tambin anormal (lo q u e n o significa q u e sea consciente de la causa de sus sufrimientos y de su inseguridad). Las llamadas personalidades psicopticas presentan, p o r su parte, anomalas del carcter que se traducen en desadaptacin y q u e originan p o r ello, con frecuencia, sufrimiento para otras personas y problemas para la sociedad. Ambas categoras revelan, en general, consciencia de la realidad y del injusto ( a u n q u e p u e d a faltar en ellas la debida reflexin y "circunspeccin" 3 7 6 ) y el sujeto, q u e habra podido determinarse conform e a esa comprensin, p u e d e tener, p o r su m a n e r a de reaccionar anormal, dificultades ms o m e n o s grandes para ello. En estos casos, entre nosotros, se afirma la existencia de u n a disminucin de la culpabilidad, g e n e r a l m e n t e sobre la base de u n a imputabilidad disminuida y respecto de los cuales nuestra jurisprudencia, a la luz d e los textos legales eventualmente aplicables, suele optar p o r la referida circunstancia a t e n u a n t e prevista para las eximentes incompletas, salvo respecto de las psicopatas, q u e suelen determinar actos de inusual crueldad, generalmente agravados p o r la circunstancia 4 a del artculo 12.376~A Cabe advertir aqu que, mientras en otras legislaciones (p. ej., en el 63 StGB y en el art. 104 Cp espaol) los casos de imputabilidad disminuida dan lugar eventualmente tambin a la medida de seguridad de i n t e r n a m i e n t o en u n hospital psiquitrico para trata-
:m
JAKOBS, 529.
'yA Oo. PREZ G., Patricia, "La psicopata como causal de inimputabilidad", en Boletn del Centro de Estudios del Derecho, U.C., Coquimbo, N 4 (2003), pp. 1-8, quien afirma la posibilidad de acoger este transtorno a la eximente del art. 10 N 1.
301
miento, ello no acontece en el sistema chileno, donde la eximente incompleta de enajenacin mental slo opera como atenuante para los efectos de la imposicin de la pena.
c. La decisin sobre la locura o demencia Aunque se ha discutido en la doctrina extranjera,377 parece ser mayoritaria la idea de que el juicio del psiquiatra (o del psiclogo, si se trata de perturbaciones mentales no morbosas) concierne fundamentalmente a la ndole y los efectos de la perturbacin mental, a la capacidad del sujeto para comprender y para inhibir sus impulsos, pero stos no son los nicos elementos para el juicio valorativo acerca de la imputabilidad. En efecto, admitida la frmula mixta para determinar la enajenacin mental, una vez afirmada la existencia de una enfermedad mental y de sus consecuencias en el sujeto, es necesario un juicio valorativo, por parte del Tribunal, acerca de la capacidad del sujeto para comprender el injusto del hecho y de autodeterminarse conforme a esa comprensin. 378 El hecho de que el Tribunal pueda disponer una medida de seguridad respecto del enajenado delincuente sobre la base de su peligrosidad acenta el carcter jurdico de la decisin. Es improbable que el Tribunal prescinda enteramente de las consecuencias de su valoracin, en situaciones dudosas concernientes a psicpatas eventualmente peligrosos. En ocasiones el Tribunal preferir la absolucin, en virtud del N I o del art. IO Cp, que posibilita la aplicacin de medidas de seguridad, en vez de los criterios de la imputabilidad disminuida, que daran lugar solamente a una pena ms benigna, conforme al sistema de atenuacin prevista para las eximentes incompletas. La experiencia de otros pases revela que los eventuales reproches por "trampa en las etiquetas" no son obstculo para que
377 ZEEGERS, M., "Boekbespreking (recensin del libro de J. Glazels, Forensiche Psychiatrie)", en Delikt en Delinquent, 1986, p. 488, cit. por HlELKEMA, J., "De verhouding tussen rechter en deskundige in het Nederlandse strafproces", en PoLITOFF, Liber Amicorum, 93. 378 En el mismo sentido, entre otros, RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ, 596 ss.; GARRIDO MONTT, Nociones, 217; CURY II, 41. Puede confrontarse tambin,
HIELKEMA, op. cit., p. 95; JESCHECK, 399; POLITOFF / KOOPMANS,
188.
302
el Tribunal tome en cuenta los ndices de peligrosidad, cuando deba pronunciarse sobre la imputabilidad del hechor.379 d. El intervalo lcido El artculo 10 N I o Cp admite la posibilidad de que el loco o demente sea imputable si comete el delito en un "intervalo lcido". PACHECO (recordando a Don Quijote, "que reconoci su delirio antes de morir") comentaba que "en casi todo extravo de razn hay momentos de juicio y de descanso" y conclua que la palabra intervalos lcidos "es una expresin tcnica que se aplica a casi todos los delirantes, a casi todos los furiosos, a casi todos los locos".380 Lo cierto es que se trata de una antigua nocin, abandonada por la psiquiatra actualmente, la que -si bien comprueba remisiones temporales de los sntomas de la enajenacin mental- considera que, en tales casos, slo han desaparecido temporalmente las manifestaciones exteriores de la enfermedad, la cual permanece. 381 Otra cosa es si ha habido una recuperacin verdadera y propia de la salud mental, ocurrida antes de la comisin del hecho punible.382 Pero el distingo entre una curacin y una pseudocuracin no es fcil, ya que el diagnstico sobre la curacin de las enfermedades mentales no se puede hacer como si se tratara de una pulmona. Existen, en efecto, algunos casos de perturbacin mental aguda que, aunque graves, desaparecen en breve lapso, sin que la crisis "deje historia" en el ex paciente, que reinicia su vida normal.383 En Ja mayor parte de los casos, sin embargo, la crisis deja huellas profundas y el paciente, en el mejor de los casos, vive una normalizacin ms aparente que real.384 Constituye probablemente una excepcin la epilepsia, ya
KELK, C , "De plaats van de toerekeningsvatbaarheid in ons strafrecht", en MOOIJ, A. W. W. / KOENRAADT, F., Toerekeningsvatbaarheid, Arnhem, 1990, p. 27, cit. por HlELKEMA, op. cit, p. 95.
380
379
PACHECO I, 433.
En contra de lo dicho se manifiesta ahora ltimo NQUIRA, Jaime, Comentario al art. 10 N 1 Cp, en Comentario, 105, para quien esta conclusin "es legalmente rechazable, porque el legislador acertada o equivocadamente, para bien o para mal, estableci una excepcin, y, adems, es cientficamente discutible, porque siempre es necesario investigar caso a caso, y en ese contexto, esJactible encontrar fundamento emprico a dicha excepcin".
382 383
381
NOVOA I, 493. JARVIS, G., op. cit, p . 148.
384
Ibid., pp. 153 ss.
303
que la ingestin cotidiana de frmacos antiepilpticos reduce o elimina la aparicin de las crisis, y los disturbios mentales (caracterizados p o r malhumor, irritabilidad y accesos) son poco frecuentes y tienen lugar generalmente en pacientes mal tratados. 385 De ah que u n derecho penal que est al acecho de las apariencias de normalidad para i m p o n e r sus sanciones punitivas estara n o slo apartndose de los principios en que se basa el juicio de culpabilidad, sino deteriorando las frgiles posibilidades de "normalizacin" y "readaptacin" del h e c h o r psquicamente perturbado.
e. Rgimen del loco o demente en la legislacin nacional Actualmente, todo lo relativo a las medidas de seguridad aplicables al enajenado mental exento de responsabilidad penal p o r aplicacin del art. 10 N 1 Cp, se e n c u e n t r a regulado en el Ttulo VII del Libro Cuarto C p p (2000). All se contienen disposiciones que se ocup a n tambin de la situacin del sujeto q u e cayere en enajenacin mental despus de cometido el delito. Dicha regulacin distingue entre el enajenado absuelto por locura o demencia, y el que lo h a sido p o r otro motivo. De all que las medidas de seguridad a que se refiere el ordenamiento procesal conciernen al "enajenado mental que delinque"', lo que supone la perpetracin p o r l de u n hecho tpico y antijurdico, pero exculpable p o r concurrir u n a causal de inimputabilidad. Si el fund a m e n t o de la absolucin hubiera sido vlido tambin respecto de u n a persona normal, n o es dable aplicar respecto del inimputable absuelto u n a medida de seguridad, la que constituye, c o m o la pena, u n a sancin del sistema penal. Tampoco sera equitativo absolver p o r enajenacin mental c u a n d o faltaban los ingredientes positivos de la culpabilidad {dolo o culpa, en su caso); en tal hiptesis el fundam e n t o de la absolucin debiera ser precisamente la ausencia del dolo o culpa. Decisiva en este p u n t o es la cuestin de la relacin causal entre la perturbacin mental y el error del hechor, excluyente de su intencin, segn que tal error tenga o n o relacin con su perturbacin psquica. Si n o la tiene, la absolucin debiera basarse en la falta o del dolo o culpa, en su caso, y la medida de seguridad n o
385
Ibid., p. 265. Cfr. tambin GARRIDO MONIT, Nociones, 219.
304
tendra cabida. Pero si, como explica BAUMANN, la equivocacin del hechor, q u e lo hace creer q u e el automvil ajeno le pertenece, deriva justamente de su perturbacin mental, es permisible el internam i e n t o en el hospital psiquitrico. 386
e.l. Tratamiento del enajenado mental exento de responsabilidad penal p o r locura o demencia En sntesis, el sistema procesal respecto del enajenado mental permite su internacin, como medida de seguridad de carcter penal, slo si se acredita q u e ha cometido u n h e c h o tpico y antijurdico, p e r o del cual resulta absuelto p o r aplicacin de lo dispuesto en el art. 10 N 1 Cp, 387 siempre q u e a consecuencia de los antecedentes calificados que existieran (art. 455 Cpp (2000)), pudiera presumirse que atentar contra s mismo o contra otras personas (la m e d i d a de su peligrosidad). Decretada la internacin como medida de seguridad, sta slo p o d r d u r a r mientras subsistan las condiciones q u e la hubieran h e c h o necesaria, y n o p o d r extenderse ms all d e la sancin que hubiere p o d i d o imponrsele o del tiempo q u e corresp o n d i e r e a la p e n a mnima probable, tiempo q u e debe sealar el tribunal al i m p o n e r l a (art. 481 C p p (2000)). Vencido el p e r o d o de internacin establecido judicialmente, el enajenado mental queda e n t r e g a d o a lo que disponga a su respecto la autoridad administrativa, conforme a las atribuciones que le conceden los arts. 130 y sigts. del Cdigo Sanitario. En los dems casos, el enajenado mental ser entregado a su familia, guardador, o a alguna institucin pblica o particular de beneficencia o caridad. P e r o si el q u e d e l i n q u i siendo enajenado mental se e n c u e n t r a r e c u p e r a d o de su enfermedad al m o m e n t o de la absolucin, ser, inmediatamente puesto en libertad, si se encontrare sometido a i n t e r n a m i e n t o o prisin preventiva.
386
BAUMANN,
745.
No se comprenden en esa denominacin los casos de transtorno mental transitorio (privacin temporal total de razn por causas independientes de la voluntad) a que se refiere la segunda parte del mismo artculo y nmero, para los cuales no se justificara la internacin y el tratamiento. Cfr. en el mismo sentido, CURY II, 43; GARRIDO MONIT, Nociones, 219 ss.
S87
305
e.2. Absolucin por motivo distinto de la locura o demencia Si la absolucin del acusado enajenado mental se pronuncia por otra causa, su suerte queda entregada, en principio, slo a la autoridad administrativa. As lo dispone expresamente el art. 683 Cpp (1906), y aunque el Cpp (2000) no contempla referencias explcitas a la autoridad administrativa, ello no obsta a que -como sucede actualmente- se adopten respecto del enajenado mental las medidas que incumben a la autoridad sanitaria con relacin a "cualquier enajenado mental cuya libertad constituya un riesgo" (arts. 130 y sigts. del Cdigo Sanitario).
e.3. La enfermedad mental sobreviniente. Remisin El Ttulo VII del Libro Cuarto Cpp (2000) regula detalladamente los procedimientos a seguir, si el imputado, que se encontraba sano al momento de delinquir, cae en enfermedad mental con posterioridad a la comisin del delito, durante el proceso y durante el tiempo en que se ejecuta su condena. Las cuestiones que este hecho suscita, acerca de si se solicita o decreta un sobreseimiento, su naturaleza y la oportunidad para hacerlo, son aspectos propios del procedimiento, que no corresponde analizar en detalle en este lugar sino en los respectivos textos de derecho procesal penal.388
C. LA PRIVACIN TOTAL DE RAZN
a. Concepto El artculo 10 N I o Cp, en su segunda parte, exime de responsabilidad criminal al que "...por cualquier causa independiente de su voluntad se halla privado totalmente de razn'. Esta causal de inimputabilidad supone una privacin total de la razn, proveniente de causas diferentes de una enfermedad mental
388 p a r a e ] estudio de la regulacin de estos procedimientos, conforme al Cpp (1906), todava es posible consultar POLITOFF I, 569 a 572.
306
(locura o demencia), la que fue objeto, como hemos visto, de una consideracin separada en el mismo precepto legal.389 De ah que nuestra ley no haya previsto medidas de seguridad para el trastorno mental transitorio. Este ltimo se diferencia de la enajenacin mental, puesto que, mientras la locura o demencia no se limitan al momento en que el hecho se ha perpetrado, en la hiptesis diferenciada de privacin total de razn se alude a un estado temporal, ya que el sujeto no era, "antes ni despus de cometido el hecho, un enajenado" 390 y, por ende, no tiene secuelas posteriores. Ha de tratarse de una privacin de razn total, de manera que la privacin slo parcial, que no da lugar a la inimputabilidad, puede nicamente ser invocada como eventual causa de atenuacin de la responsabilidad criminal (generalmente como eximente incompleta). Aunque la ley, por el imperfecto conocimiento de la poca acerca de las perturbaciones mentales, emplea la expresin "privado de razn", es claro que ella se debe interpretar adecuadamente, a la luz de la informacin cientfica actual, y entenderse referida no slo a las facultades intelectuales, sino tambin a las volitivas?"31 De la expresin de la ley acerca de que dicho trastorno puede provenir de "cualquier causa", se deben excluir, con todo, ciertos estados pasionales (la ira ante la provocacin, la sed de venganza, la obcecacin causada por los celos, etc.) recogidos explcitamente en nuestro Cdigo como circunstancias atenuantes, en los nmeros 3, 4 y 5 del art. 11 Cp.
389 En el N I o del artculo 8o del modelo espaol, destinado a las eximentes de responsabilidad criminal, slo se consideraba al loco o demente. El aadido por parte de la Comisin Redactora de un precepto relativo a la prdida temporal de razn tuvo su origen en los comentarios de PACHECO I, 135-136, quien se preguntaba si no habra sido til incluir entre las eximentes la situacin de la persona "que obre dormida" y la del "sonmbulo". Este escritor observaba que "no se habra perdido nada por consignarlo de un modo expreso en este art. 8", aunque pensaba que, de todas maneras, en estos casos faltaba la voluntariedad de la accin, a que se refera el artculo I o , al definir el delito. Desde el Cp espaol de 1932, la legislacin incorpor la nocin de "trastorno mental transitorio', concebido como un estado psicolgicamente idntico a la enajenacin mental, de la que se distinguira slo por su duracin y por su causa (cfr. BUS-
TOS, 342; MIR PUIG, 621; MUOZ CONDE / GARCA ARAN, 335; RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ, 603).
390
RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ, 601.
En el mismo sentido, ETCHEBERRY I, 285 ss.; CURYII, 47; GARRIDO MONTT, Nociones, 223. NOVOA refiere la eximente a procesos psquicos "preponderantemente intelectuales" (NOVOA I, 501).
391
307
Por otra parte, aunque en general las causas que parecen desencadenar graves y transitorias perturbaciones mentales son sobre todo factores exgenos que producen una reaccin vivencial anmala (reaccin histrica, reaccin explosiva y en cortocircuito, depresin reactiva, etc.), no puede excluirse que exista una base en el interior del sujeto que lo predisponga a una reaccin anmala, frente a un estmulo exterior desencadenante. Pero esto no importa concluir que dicha base sea necesariamente biolgica, esto es, una base patolgica (enfermedad somtica, intoxicacin, personalidad psicoptica, neurosis, etc.), como sostiene parte de la doctrina y jurisprudencia espaolas. 393 Entre nosotros predomina, a nuestro juicio correctamente, la opinin contraria, 394 puesto que una restriccin del alcance del precepto a situaciones de base morbosa no es admisible, ya que lo que interesa es decidir si el sujeto estaba o no en condiciones de autodeterminarse y de inhibir sus impulsos con arreglo a la conciencia del carcter injusto de su conducta. 395 As, se reconoce generalmente que el trastorno mental transitorio podra derivar de causas tales como: una impresin intensa, una emocin sbita, una situacin de angustia o fobia, el dolor por la muerte de un ser querido, al igual que un traumatismo violento, la ingestin de sustancias narcticas o alucingenas, y hasta perturbaciones de origen hormonal, que, en determinadas condiciones, "originan perturbaciones psquicas e impulsos anormales que pueden, a veces, ser irresistibles".396
392
MUOZ CONDE / GARCA ARAN, 335.
RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ, 602; vanse asimismo las citas jurisprudenciales en be. cit. En contra, BUSTOS, 342; MUOZ CONDE / GARCA ARAN, 335. 394 GARRIDO MONTT, Nociones, 223; CURY II, 48 (este autor vari su opinin primitiva en favor de la necesidad de la base patolgica); NOVOA I, 511; implcitamente tambin LABATUT / ZENTENO I, cuya obra no seala una limitacin respecto de las causas del trastorno. 395 En contra, MIR PUIG, 622, quien afirma que tal formulacin, que pertenece a la doctrina dominante, "tiene el defecto de hallarse vinculada a la creencia en el postulado metafsico e indemostrable de la libertad de voluntad". A su juicio basta con reconocer la ausencia de impulabidad "cuando concurre una plena anormalidad de las facultades cognoscitivas o volitivas'. Un juicio similar puede encontrarse en todos quienes rechazan, de plano, el presupuesto de la libertad humana en el derecho penal.
390
393
Vid. RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ, 602; en especial las referen-
cias a eventuales efectos de estados tales como la menopausia y el climaterio sobre el psiquismo (en nota 4).
308
b. La circunstancia de provenir la privacin temporal y total de la razn de causas i n d e p e n d i e n t e s de la voluntad del agente y el problema de las acciones libres en su causa Adems de las exigencias antes examinadas inherentes al concepto de privacin total transitoria de razn del sujeto activo, el referido artculo 10 N I o exige que ella se haya p r o d u c i d o "...por cualquier causa independiente de su voluntad'. A travs de esa formulacin, los miembros de la Comisin Redactora quisieron impedir que el ebrio, a u n en la hiptesis de delirium tremens p u d i e r a calificarse c o m o inimputable. Este asunto se relaciona con la llamada teora de la actiones liberae in causa (acciones libres en su causa), y con los hechos delictivos vinculados a estados de autointoxicacin (alcohol, drogas, etc.) a q u e nos referiremos, en seguida, en prrafos separados.
b. 1. La teora de la actio liberae in causa Se habla de actio liberae in causa (accin libre en su causa) si el suj e t o , en u n estado de plena imputabilidad, p o n e en movimiento, dolosa o culposamente, la cadena causal que conduce a u n determinado hecho q u e l ejecuta despus de h a b e r perdido e n t e r a m e n t e la imputabilidad y hasta la capacidad de accin (como en el caso del sue o ) . Las actiones liberae in causa constituyen, pues, u n a excepcin al principio de q u e el h e c h o r debe ser imputable al tiempo de ejecutar el h e c h o punible. 3 9 8 El ejemplo principal lo constituyen los casos de inconsciencia ligados a la ingestin de alcohol (por ejemplo, el que se embriaga sabiendo que el alcohol lo vuelve pendenciero), pero tambin hechos que suceden mientras el sujeto estaba dormido, como el conductor del vehculo que sigue al volante sintiendo que lo vence el sueo, tras muchas horas de fatiga y vigilia, y se despierta en el hospital, donde se entera que haba chocado dormido con otro vehculo, lo que acarre la m u e r t e de varias personas. Asimismo, la enfermera que
Cfr. Actas, 462 ss., sesin 120. Vanse tambin, las actas de las sesiones 5* y 8 (Actas, 251 ss. y 256 ss., respectivamente). : WELZEL, 135. Sobre el origen de esta doctrina puede consultarse, p. ej., HRUSCHKA, J., op. cit., pp. 300 ss.; y en espaol, RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ, 452 ss.
a
397
309
toma u n fuerte somnfero y, como consecuencia de ello, se halla e n estado d e profundo sueo al m o m e n t o e n que deba colocar la inyeccin al paciente, n o h a excluido slo su imputabilidad, sino aun su capacidad de accin.im Si bien es cierto que e n estos casos el h e c h o n o se p u e d e considerar libremente perpetrado en el momento de su realizacin, es tambin verdad q u e l est vinculado a u n acto libre, y p o r e n d e e r a libre en su causa, ya q u e estaba e n p o d e r del sujeto el colocarse o n o e n el estado d e incapacidad. 4 0 0 Luego, se afirma q u e la exigencia de juzgar lo doloso o culposo d e la accin al momento de cometerse el delito (de a h q u e n o sean admisibles el dolo antecedens ni el dolo subsequens), n o rige si el h e c h o r mismo es responsable p o r la situacin de inconsciencia o p o r los efectos de la autointoxicacin e n q u e l mismo se h a puesto, p u d i e n d o evitarlo. 401 C o m o p u e d e apreciarse, esa doctrina - q u e hace al sujeto responsable p o r conductas no libres en s, p e r o que derivan d e conductas anteriores d u r a n t e las cuales s poda decidir libremente- traslada el r e p r o c h e p e n a l a u n m o m e n t o anterior a aquel e n q u e el hecho legalmente descrito tuvo lugar, e n rigor al m o m e n t o e n q u e sucedieron acciones preparatorias.^
MAURACH / ZIPF I, 470. o BETTIOL, 373. 401 Vid. HRUSCHKA, op. cit., loe. cit.
402 Sin embargo, no compartimos el aserto de que la doctrina de la actio liberae in causa sea una nocin "engorrosa" y "algo intil", de la que sera "preferible prescindir", y que bastara aplicar las reglas generales acerca del dolo y la culpa (ClJRY I, 37). Ms adecuado nos parece admitir la clara anomala de las situaciones de que se trata -"procesos complicados que han de examinarse cuidadosa399
mente" (RODRGUEZ D E V E S A / SERRANO GMEZ, 4 5 5 ) - y procurar manejar los
criterios de esta doctrina, que es admitida por la inmensa mayora de los escritores, con las necesarias reservas y circunspeccin. Como se lee en POLITOFF / KoOPMANS, 189: "Hay que proceder con cautela en la utilizacin de principios jurdicos que han sido introducidos por la tradicin y el derecho consuetudinario en la dogmtica (en este caso por aplicacin de la teologa y la filosofa moral en el derecho penal). Esa prudencia es exigible de manera especial en la aplicacin de los criterios de la actio liberas in causa: no hay una verdad "ontolgica" en la afirmacin de que en una accin "volontaire dans la cause" (como se la denomina por la doctrina francesa), siempre su autor est enterado de lo que es capaz de hacer cuando ha desaparecido su libertad moral". La razn por la cual CURY rechaza entre nosotros esta teora, esto es, que ella no encontrara apoyo en la ley y que -"contra lo que suele afirmarse"- la frmula "el que por cualquier causa independiente de su voluntad se halla privado totalmente de razn", del art. 10 N I o , segunda parte, "no constituye una frmula
310
En verdad, la actio liberae in causa no suscita, en general, problemas demasiado complicados en los delitos culposos, ya que en el fondo se trata de castigar por la no evitacin de un resultado previsible antes de la inconsciencia o intoxicacin:403 el que enfurecido con su mujer se embriaga, sin tomar en cuenta experiencias anteriores parecidas, segn las cuales l en tal estado regularmente la maltrata, crea con el hecho de embriagarse un riesgo no permitido para la integridad corporal de sta, que se realiza en el nuevo hecho de violencia. En cambio, ROXIN conviene en que las verdaderas dificultades dogmticas surgen en los casos de dolo in causa, particularmente si se trata de dolo eventual: el hechor se embriaga contando con la posibilidad de que en ese estado proceder a golpear a su mujer.404 El traslado del reproche a ttulo de dolo al momento de embriagarse, en circunstancias que los actos de violencia podran haberse producido tambin en estado sobrio, crea dudas razonables, en especial porque no sabemos si acaso el estado de inconsciencia condujo a un curso causal muy distinto de aquel con que el sujeto contaba como posibilidad. A menos de admitir, por cuestionables razones de poltica criminal, la idea de que es dable quebrantar en esos casos el principio no hay pena sin culpabilidad (especialmente si se trata de autointoxicacin), slo por excepcin puede considerarse a alguien plenamente responsable a ttulo de dolo por un hecho cometido en estado de inimputabilidad, a menos que el propsito de cometerlo haya surgido en la mente del sujeto cuando ste estaba sobrio y siempre que no haya habido entre el curso causal previsto,
relativa a las actiones liberae in causa, sino, ms bien, la consagracin de un rgimen de calificacin por el resultado sumamente reprobable", puede contradecirse afirmando, por la inversa, que una interpretacin adecuada del precepto, desde la perspectiva del principio no hay pena sin culpabilidad, debe llegar a la conclusin que, en vez de un reprobable "rgimen de calificacin por el resultado", el sentido de esta disposicin, esto es, la exclusin de la preordenacin delictiva, corresponde precisamente al alcance generalmente reconocido a la doctrina de la actiones liberae in causa. Como afirma GARRIDO MONTT, Nociones, 224: "La finalidad de la norma es excluir la imputabilidad nicamente del que se provoca ese estado en conocimiento de que puede delinquir. En otros trminos, alude exclusivamente a la actio liberae in causa".
ROXIN, 20 / 58, p. ROXIN, 20 / 59, p.
783. 783.
311
consentido y puesto en movimiento p o r l y el efectivamente acontecido u n a desviacin significativa. Los mismos principios valen respecto de la calificacin del hecho. 105 As, p o d r n calificar el homicidio los elementos previstos en el artculo 391 N I o Cp (p. ej., la alevosa) si existan antes de haber alcanzado el sujeto el estado de inimputabilidad, en tanto que, p o r la inversa, aquellos elementos que slo eventualmente hayan surgido durante el estado de inimputabilidad (p. ej., el ensaamiento) n o debieran cargarse en cuenta al hechor.
b.2. La autointoxicacin (alcohol, drogas, etc.) en el d e r e c h o y la doctrina chilenos Aunque se reconoce que el sujeto "al obrar bajo la influencia de u n txico que perturba gravemente las facultades squicas (conciencia, inhibicin, juicio) no puede ser, desde u n p u n t o de vista sicolgico, declarado imputable", la legislacin, por motivos "de conveniencia general", exime en casos muy contados y llega hasta considerar, en ciertas circunstancias, como delito la embriaguez en s misma, 406 caso paradigmtico de lo cual es el delito de conduccin en estado de ebriedad del art. 196-E de la Ley de Trnsito. 107 Es muy claro, adems, que los redactores del Cdigo agregaron a la eximente de privacin total de la razn la exigencia de "causas independientes de la voluntad", para n o admitir en caso alguno la embriaguez como excusa. 408
405
Cfr. BAUMANN, 373.
IABATUT / ZENTENO I, 140. En todo caso, como se ver ms adelante, es significativo que el art. 196-E de la Ley de Trnsito, al penalizar independientemente del origen de la embriaguez la conduccin de vehculos motorizados en ese estado, causando o no daos, imponga, en este ltimo supuesto, penas menores que las de los correspondientes delitos, dolosos, y slo algo ms graves que las de los cuasidelitos respectivos. En otro caso, el de la Ley General de Ferrocarriles, se asimila directamente la embriaguez con un incumplimiento del deber, el "abandono de funciones" (arts. 116 y 117). Finalmente, la misma idea del incumplimiento del deber parece estar presente en la agravante del art. 406 CJM, que dispone que todo miembro de Carabineros que estando en acto de servicio cometiere delito en estado de ebriedad ser castigado con la pena correspondiente a la infraccin perpetrada, estimndose la embriaguez como circunstancia agravante. 4 p o r o t T a p a r t C i i o s redactores de nuestro Cdigo hicieron constar su opio nin contraria a que el estado de ebriedad pudiera eximir o atenuar la responsabilidad criminal. No slo se pronunciaron por excluir la ebriedad del mbito de
407
40,i
312
N o obstante lo anterior, existe acuerdo en la doctrina en reconocer al m e n o s efecto exculpante a la embriaguez aguda, si es plena y fortuita, asimilada a la situacin del que es forzado a embriagarse. 409 En c u a n t o a los alcohlicos crnicos y a los casos de embriaguez patolgica, se les reconoce la exencin de responsabilidad criminal en cuanto forma de enajenacin mental (primera parte del N I o del art. 10 C p ) . En cuanto a casos m e n o s graves de "perturbaciones mentales originadas p o r el alcoholismo", nuestra jurisprudencia ha admitido que la eximente de enajenacin mental p u e d a convertirse, en cuanto eximente incompleta, en u n a circunstancia de atenuacin de responsabilidad. 4 1 0 Sin embargo, creemos que, como seala G A R R I D O MONTT que el antecedente histrico, "respetable como muchos otros", n o obliga al intrprete. Coincidimos con l c u a n d o aade: "El que bebe alcohol o se droga voluntariamente, p e r o sin tener conciencia de que perder totalmente sus facultades intelectivas y la aptitud para adecuar su conducta a aqullas, es inimputable, a m e n o s q u e medie culpa de su parte" 411 (las cursivas son nuestras). La culpa dejara subsistente la hiptesis de u n a circunstancia atenuante, 4 1 2 con arreglo a la regulacin prevista para las eximentes incompletas. La culpa in causa excluye la posibilidad de eximir de responsabilidad criminal, con arreglo al art. IO N I o segunda parte (privacin total de razn temporal), ya que la ley exige que ella se produzca por causas e n t e r a m e n t e ajenas a la voluntad del hechor. 4 1 3 Lo mism o cabe decir con respecto a las hiptesis menos frecuentes de dolo in causa: si el sujeto busc de propsito el estado de embriaguez pieaplicacin de la eximente en la segunda parte del N I o del artculo 10, relativa a la privacin total de razn transitoria (sesin 5 a ), sino que incluso negaron la procedencia de la exencin en la hiptesis de delirium tremens, provocado por la ingestin excesiva y habitual de alcohol (sesin 120). Es ms, llegaron hasta eliminar la atenuante, contenida en el modelo espaol, para el que delinqua en estado de embriaguez que no fuera habitual o posterior al propsito de delinquir (sesin 8 a ). Adems, debe recordarse que va en una de las Leyes Marianas de 1831, nuestro legislador haba negado todo efecto eximente o atenuante a la embriaguez (cfr. NOVOAI, 504).
409
410
LABATUT
ZENTENO
1,141; GARRIDO MONTT, Nociones, 225.
411 412 413
Vid. jurisprudencia cit. p. LABATUT / ZENTENO I, 141.

GARRIDO MONTT,
Nociones, 224. 1,141.
Ibd.
LABATUT
ZENTENO
313
na (p. ej., para procurarse una excusa en un delito de omisin) y aun si l, sobre la base de experiencias anteriores, previo y acept la probable comisin del delito (dolo eventual), la nimputabilidad preordenada no le servir de excusa. En definitiva, aplicando a la embriaguez la doctrina de la actio lbeme in causa, nosotros somos de la opinin que a la pregunta acerca de si alguien en estado de embriaguez ha actuado culpablemente slo puede responder el juez en la situacin concreta. No es bastante el criterio usual de que "todos sabemos que debemos ser cuidadosos con la ingestin de alcohol". El hecho de beber o embriagarse no constituye por s solo culpa in causa. Es distinto si la ingestin alcohlica est situada en un determinado contexto, del que el sujeto est consciente, como en el citado ejemplo de conducir vehculo motorizado en estado de ebriedad causando daos, del art. 196-E de la Ley de Trnsito; quien va a manejar un vehculo debe asegurarse que ejercer su funcin convenientemente, ya que la experiencia le indica los riesgos a que expone a otras personas. Tambin en otros casos, en delitos "comunes", el contexto de la situacin ser determinante para decidir si el resultado causado en un estado de privacin de razn por motivo de autointoxicacin era o no previsible para el sujeto, y si debe o no imputarse a ttulo doloso o culposo. Particularmente importante es este criterio en los supuestos de produccin culposa de resultados en estado de embriaguez doloso: si quien dispara un tiro al aire sobrio responde slo culposamente, si se produce un resultado lesivo previsible, no hay razn para atribuir al ebrio, en igual caso, por el solo hecho de estarlo, una conducta dolosa. Es esto lo que parece indicar la ley particularmente en el caso de la conduccin en estado de ebriedad del art. 196-E de la Ley de Trnsito, cuyas penas son inferiores a las de los delitos dolosos correspondientes, y slo levemente superiores a los culposos.
c. Alteracin de la percepcin El Cdigo espaol vigente contiene una causal de nimputabilidad que nuestra ley no conoce, las alteraciones en la percepcin, desde el nacimiento o desde la infancia del sujeto, que afecten su conciencia de la realidad (art. 20 N 3 Cp espaol). Tal es el caso (pero no el nico) del sordomudo, que -aunque no sea psquica314
mente enfermo- por sus condiciones de incomunicacin puede presentar una visin deformada o equivocada de la realidad social circundante. 414 Aunque el Cpp (2000) no contempla una regla como la del art. 349 Cpp (1906) (que dispone la necesidad de un examen mental para los sordomudos inculpados o encausados -as como para las personas que tengan ms de setenta aos de edad-, lo que revela el propsito de "asegurarse" de la imputabilidad del sujeto afectado), es evidente que una investigacin de tales circunstancias debe ser practicada por el fiscal del Ministerio Pblico cuando aparezcan indicios de inimputablidad y que, de todos modos, la responsabilidad penal deber excluirse en tales casos conforme a los criterios generales sobre el concepto de imputabilidad, si el Tribunal concluye que el imputado careca de la capacidad para entender el carcter antisocial e ilcito de su hecho y de actuar en consecuencia o, en todo caso, sobre la base de que al sujeto lo favoreca un error excusable o, por ltimo, que, en razn de las circunstancias anormales en que tuvo lugar la conducta, no caba exigirle otra conducta.
D. LA MENOR EDAD
a. El menor de diecisis aos: Ficcin de inimputabilidad El artculo 10, N 2, Cp exime de responsabilidad criminal, en forma absoluta e incondicional, al menor de diecisis aos, distinguiendo, al igual que la mayora de las legislaciones, una edad que constituye el umbral de la responsabilidad penal, respecto de la cual, por una suerte de ficcin, se da por supuesta la ausencia de suficiente discernimiento, esto es, de la suficiente madurez como para comprender el mundo circundante de acuerdo con los criterios ge-
Vanse otros casos en BUSTOS, 345. Cfr. tambin GARRIDO MONTT, Nociones, 225. Sobre la situacin de los hipnotizados y otros casos de perturbacin de la conciencia (agotamiento, etc.), que constituyen una variada casustica que habr que decidir en cada caso a la luz de los criterios de imputabilidad y de exigibilidad de otra conducta, no queremos entrar aqu en detalle. Cfr. al respecto ROXIN, 20 / 29, p. 769 s. Entre nosotros, CURYII, 48 ss.; GARRIDO MONTT, Nociones, 226;
NOVOA I, 472.
414
315
neralmente aceptados por la sociedad adulta sobre lo prohibido y lo permitido y para determinarse con arreglo a tal comprensin. 415 Los fundamentos de esta exencin de responsabilidad tienen que ver, por una parte, con la reconocida inconveniencia, desde el punto de vista de la prevencin especial, de aplicar sanciones penales a personas de corta edad; por otra parte, cabe tener presente que los diecisis aos corresponden a una poca en que apenas si se ha traspasado el lmite de la prepubertad. El nivel de comprensin de las normas por parte del menor depende de las "estrategias" de pensamiento que l ha elaborado para encontrar sentido a la realidad circundante y para reconocer y diferenciar lo permitido de lo prohibido. Esas "estrategias" para comprender las normas (que en la psicologa se conocen como competencias denticas)416 varan segn la complejidad de la experiencia del menor. As, hay normas prohibitivas que escapan muchas veces a la comprensin de un menor de diecisis aos (por ejemplo, en el mbito sexual o en los delitos de peligro), mientras hay otras que, en condiciones normales, aparecen evidentes tambin para ste (matar, causar lesiones graves, robar con violencia). Es explicable que, a lo menos hasta una edad cercana al comienzo de la pubertad, se opte por una presuncin de ausencia de las referidas competencias denticas para todo el mbito penal, esto es, por asumir en el menor una incapacidad de culpabilidad, en la forma deficcino presuncin de derecho in bonam partem de que los menores de diecisis aos carecen del discernimiento necesario para ser considerados responsables penalmente.417
Los vaivenes de la fijacin de la edad de exencin penal (en el texto original del Cdigo, 10 aos), su comparacin con los sistemas de pases europeos y las perspectivas de su reforma a la luz de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio y los esfuerzos de UNICEF en ese sentido, pueden verse en CILLERO, Miguel, Comentario a los N" 2 y 3 del art. 10 Cp, en Comentario, 109 ss. 416 Vid. PIAGET, Jean, Lejugement morale, chez l'enfant, Pars, 1957, p. 92; KOHLBERG, L., Essays on Moral Development, vols. I y II, Nueva York, 1981; PETERS, Karl, "Die Beurteilung der Verantwortungsreife", en UNDEUTSCH, U. (et al.), Handbuch
der Psychologie, t. 11, Gotinga, 1967, p. 268. Cfr. POLITOFF / KOOPMANS, 186; VAN
415
SOUN, T. H. J. C , De schuldvraag in het kinderstrapecht, Arnhem, 1988, p. 214. 417 Hay, sin embargo, otras posiciones doctrinarias y otros sistemas legales que consideran que el tratamiento especial acordado a los menores no debe fundarse en la ausencia de capacidad de culpabilidad, sino en reglas de aplicacin especial de la ley penal en consideracin a las personas, como sucede en el Cp de Bolivia; y an en consideraciones de tipo correccional y de proteccin, como en Chile se sostiene en LABATUT/ ZENTENO I, 145. Sin embargo, es mayoritaria la doctrina nacional que se inclina por el criterio expuesto en el texto, de la incapacidad de culpabilidad, para fundamentar esta excepcin (cfr. CILLERO, Comentario, 114).
316
A u n q u e el estricto lmite cronolgico p u d i e r a parecer exagerado (basta que el h e c h o punible se haya ejecutado algunos instantes antes de cumplirse la e d a d p a r a q u e o p e r e la e x e n c i n , a u n q u e el resultado haya tenido lugar despus) y hay quienes preconizan sistemas ms flexibles,418 a ello se r e s p o n d e que "es preferible que los requerimientos de la seguridad jurdica prevalezcan sobre los de justicia". 419 Por nuestra parte, pensamos que aqu ambas, la seguridad j u r d i c a y la justicia, justifican la presuncin de inimputabidad para el m e n o r de diecisis aos (a menos que el concepto de justicia se haga consistir en invertir el apotegma no hay pena sin culpabilidad, convirtindolo en no hay culpabilidad sin pena).
b. Menores que pueden ser imputables: La inimputabidad condicionada del mayor de diecisis aos y menor de dieciocho El N 3 del art. 10 Cp establece respecto del m e n o r de dieciocho, pero mayor de diecisis aos, que se entender tambin inimputable, "a n o ser que conste que ha obrado con discernimiento". Luego, si en el caso anterior poda verse u n a presuncin de derecho de inimputabidad, en ste, la presuncin es simplemente legal, dependiendo de la declaracin que haga el Tribunal, acerca de la existencia o no de discernimiento en el menor, para desvirtuarla o ratificarla, respectivamente. 420 Luego, la cuestin ms relevante en este punto es determinar el concepto de discernimiento que haga operativo el sistema previsto en la ley.
b . l . El concepto de discernimiento Este concepto, proveniente del d e r e c h o francs, 421 ha sido objeto de discusin tanto en la doctrina como en la jurisprudencia nacio418
As, BOL, M., Leeftijdgrenzen in het strafrecht, bezien vanuit de ontwikkelingspsychologie, 1991, cit. por HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 760; tambin WEINSCHECK, G., "Beginnt die Schuldunfhigkeit wirklich erst mit der Vollendung des 14. Lebensjahres?", en Montaschri fr Psychiatrie und Neurologie, 1984, pp. 15 y sgts. cit. por JAKOBS, 521. 419 CURY II, 56.
420
En el mismo sentido, CILLERO, Comentario, 114. El concepto discernement se contena en el Cp francs de 1810 y de ese Cdigo pas al modelo espaol, aunque se refiere incluso su lejano origen al dere421
317
nal, basculando la disputa entre perspectivas peligrosistasy clsicas*'12 segn se entienda que se trata de un juicio acerca de la peligrosidad del menor (y sus posibilidades de reinsercin social en un rgimen correccional o penal) 423 o sobre la madurez mental del menor, respectivamente.424 En la actualidad, parece, sin embargo, mayoritario en la doctrina un concepto de discernimiento cercano a la vertiente clsica, que entiende su falta como "el resultado de la inexistencia o insuficiencia en el sujeto de elementos intelectuales (capacidad de comprender), morales o de juicio (capacidad de valoracin) y volitivos (capacidad de poner en obra las valoraciones y comprensiones) y que debe descartarse toda consideracin a la peligrosidad del sujeto o de su supuesta capacidad de readaptacin social".425 A nuestro juicio, una concepcin que responda a las investigaciones acerca de la psicologa juvenil debiera tomar como punto de partida, para afirmar o negar la presencia de discernimiento, el nivel de las antes aludidas competencias denticas, es decir, las "estrategias del pensamiento" del menor para entender el deber ser, para conocer las normas de lo prohibido y lo permitido. Las variadas formas que puede revestir un delito suponen exigencias ms o mecho romano: doli capacitas casu quo rei intellectus (PEERBOLTE, L., lets over het strafrechtelijk begrip oordel des onderscheids, Amsterdam, 1984, pp. 10-17). PACHECO I, 141 y 144, lo defina como "la inteligencia del bien y del mal" y ms precisamente como "comprensin de las consecuencias".
422 Ver, con detalle y citas jurisprudenciales y doctrinales, CILLERO, Comentario, 115 s. 423 SCS 1985, en FM 321:525. 424 SCS 1983, en RDJ, t. LXXX, 4 a , p. 7. 425 CILLERO, Comentario, 117. Una opinin enteramente diversa se sostiene en LABATUT / ZENTENO I, 144-145, quien apoya los criterios que haban predominado en un Congreso Internacional de Proteccin de la Infancia, celebrado en Pars, en 1928: "El juez de menores, para declarar si un menor de dieciocho aos y mayor de diecisis obr con o sin discernimiento, deber atender a las posibilidades de readaptacin que ofrezca, de modo de dejar sometidos al rgimen tutelar y correctivo establecido por la ley a todos los que revelen posibilidades de regeneracin". Tambin GARRIDO MONTT, Nociones, 228, piensa que tal criterio "satisface los requerimientos de poltica criminal por ahora". Discrepamos de esos puntos de vista. "Esas opiniones -como dice NOVOA I, 518- significan, en verdad, una deformacin del concepto de discernimiento, al que se le atribuye un significado arbitrario -el de "discernimiento equivale a peligrosidad "- al servicio de ideas que, a comienzos de siglo, se estimaban modernas y progresistas (en el mismo senti-
do, vase la crtica de ETCHEBERRY I, 206; CURY I, 57).
318
nos grandes a la capacidad de comprensin del m e n o r de edad; as, para u n m e n o r ser ms fcil c o m p r e n d e r el c o n t e n i d o de injusto d e u n a accin q u e el de u n a omisin (para formular u n r e p r o c h e al q u e p e r m a n e c e pasivo es preciso que las normas q u e le exigen actuar aparezcan para l de toda evidencia) ; menos competencias denticas ( m e n o r nivel de exigencias en cuanto a la comprensin de la n o r m a ) s u p o n e n los delitos dolosos que los culposos: el adolescente c o m p r e n d e r ms fcilmente la n o r m a positiva no matar que las normas de cuidado cuya infraccin c o n d u c e al delito culposo.426 Tiene razn p o r ello ETCHEBERRY c u a n d o afirma que la existencia del discernimiento d e b e apreciarse en concreto, esto es, con respecto al hecho efectivamente cometido. 4 2 7 Para emitir su "diagnstico" tendr que discurrir el tribunal c o m p e t e n t e sobre la base de la clase del mal causado y la clase de norma prohibitiva que el joven h e c h o r ha infringido, cotejadas con el nivel de comprensin (las competencias denticas) que ste h a podido alcanzar, segn sea su grado de instruccin y de experiencia social. b.1.1. La declaracin acerca del discernimiento De acuerdo con el art. 28 de la Ley 16.618, le corresponde la declaracin de discernimiento al Tribunal de Menores cuando "a u n mayor de diecisis y m e n o r de dieciocho aos de edad se le imputare u n hecho constitutivo de delito que la ley sancione con penas superiores a presidio o reclusin menores en su grado mnimo"; mientras que la competencia corresponde al Juzgado de Garanta cuando se le impute u n a falta o u n simple delito "que la ley n o sancione con penas privativas o restrictivas de libertad, o bien c u a n d o stas n o excedan la de presidio o reclusin m e n o r en su grado mnimo". C u a n d o d e la declaracin de discernimiento conozca el Juzgad o de Letras de Menores, d e b e or "al rgano tcnico correspondiente del Servicio Nacional de Menores, a los intervinientes e n el proceso penal respectivo y, en todo caso, al defensor del menor", adoptar u n a resolucin d e n t r o de los quince das de formalizada la investigacin en la q u e se e n c u e n t r e involucrada u n a persona mayor de diecisis aos, p e r o m e n o r de dieciocho. La resolucin que declare al m e n o r sin discernimiento es susceptible del recur-
Cfr. POLITOFF / KOOPMANS, 186 SS. ETCHEBERRY I, 206. En c o n t r a CURYII, 58.
319
so de apelacin, el que debe concederse en el solo efecto resolutivo. Si el m e n o r es declarado con discernimiento, debe seguir el procedimiento de a c u e r d o a las reglas generales. C u a n d o el p r o n u n c i a m i e n t o recae en el J u z g a d o de Garanta, la declaracin sobre el discernimiento tambin d e b e producirse d e n t r o de los quince das de formalizada la investigacin y debe, para estos efectos, citarse a u n a audiencia "a todos los intervinientes, previa designacin de u n defensor para el menor, si n o tuviere u n o de su confianza" y si el m e n o r es declarado con discernimiento d e b e aplicrsele el p r o c e d i m i e n t o simplificado. En todos los casos, si n o se h a comprobado el discernimiento del m e n o r respecto del h e c h o punible concreto que se le imputa, rige la regla de irresponsabilidad, es decir, n o tiene responsabilidad penal y el Juzgado de Letras de Menores podr aplicarle al m e n o r alguna de las medidas de proteccin contempladas en la Ley de Menores.
c. Medidas tutelares aplicables al menor inimputable El m e n o r de 16 aos -as como el declarado sin discernimiento- pasa, como vimos, a la jurisdiccin del Tribunal de Menores correspondiente, el q u e p o d r imponerle alguna de las medidas de proteccin que en el art. 29 de la Ley 16.618 se establecen, a saber: a) Devolverlo a sus padres, guardadores o personas q u e lo tengan a su cuidado, previa amonestacin; b) Someterlo al rgimen de libertad vigilada; c) Confiarlo a establecimientos especiales de trnsito o rehabilitacin, y d) Entregarlo al cuidado de alguna persona, que se preste para ello, a fin de q u e viva con su familia, q u e d a n d o en este caso sujeto tambin a la libertad vigilada {colocacin familiar). Dicha disposicin agrega q u e las medidas de internacin durarn el tiempo q u e d e t e r m i n e el Juez de Letras de Menores, quien p o d r revocarlas o modificarlas, si variaren las circunstancias que h u b i e r e n llevado a decretarlas, oyendo al director o encargado del centro o p r o g r a m a respectivo. Aunque se h a derogado el anterior art. 32 de la Ley 16.618, que permita expresamente al Juez de Menores i m p o n e r las mencionadas medidas al menor, aun cuando n o tuviera participacin en el de-
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lito que le imputa, lamentablemente nada parece impedir, en el texto del actual art. 29 d e dicha Ley, la mantencin d e esa prctica, aparentemente incompatible con el derecho - q u e tambin le asiste al menor, segn el art. 40 de la Convencin de Derechos del N i o - de ser considerado inocente en tanto n o se demuestre su culpabilidad.
d. El problema delege ferenda: Un nuevo derecho tutelar para menores sin culpabilidad? Las oscilaciones en la doctrina y en las legislaciones sobre la mejor solucin para afrontar la situacin d e los llamados "menores e n situacin irregular" (un rtulo que se prefiere para evitar el carcter estigmatizante de la denominacin "menores delincuentes") n o son por supuesto exclusivas de nuestro pas. Ms all de los cambios en las etiquetas, el asunto de fondo debatido en variados regmenes jurdicos ha sido el de decidir si el concepto de imputabidad en funcin de la edad se deba reemplazar por la pregunta acerca de la necesaria medida tutelar y educativa para el nio o adolescente. As, en diversos pases se a b a n d o n el criterio del discernimiento.*2* No se discute ya (y as lo demuestra el d e r e c h o comparado) 4 2 9 la necesidad de u n rgimen penal diferenciado para los m e n o r e s (con u n lmite superior situado en los dieciocho aos). Lo que se debe decidir es si ese d e r e c h o debe inspirarse en criterios de naturaleza p u r a m e n t e educativa y d e prevencin especial o si tambin en l ha de valer, en los trminos q u e lo consientan las competencias denticas del menor, el principio no hay pena sin culpabilidad. Pensamos q u e el desconocimiento de los criterios de culpabilidad en el
Es interesante a este respecto la ley holandesa de menores de 1901 (que suprimi incluso el lmite inferior de responsabilidad penal), segn la cual el tribunal pasaba a tener una libertad casi ilimitada para imponer medidas de educacin forzosa para el menor que haba perpetrado un hecho punible. La reforma del derecho penal de menores (ley de 9 de noviembre de 1961) signific la reintroduccin de los criterios de imputabidad y culpabilidad para los nios y adolescentes que haban delinquido, de manera que en la actualidad slo el sistema de sanciones difiere del derecho penal aplicable a los adultos (cfr. VAN BEMMELEN / VAN VEEN I, 358). En cuanto al sistema penal francs, donde rigi hasta la reforma de 2 de febrero de 1945 la declaracin sobre discernimiento por el juez,
428
vase STEFFANI /
429
LKVASSEUER / BOULOC,
293.
As en el derecho penal alemn ( 3 de la Ley sobre Menores), en el derecho holands (arts. 77 y sigts. Cp), en el derecho espaol (art. 19 Cp), etc.
321
d e r e c h o penal de m e n o r e s p u e d e tener efectos desastrosos para el sentimiento de justicia del menor. El criminlogo italiano Gaetan o D E L E O ha sealado, con razn, que los m e n o r e s quieren ser tomados en serio: "Ellos n o piensan que, p o r ser menores, tienen el derecho a q u e n o se les apliquen penas y a recibir, en cambio, otra clase de respuesta de la justicia y la sociedad". 430 Y aade: "Los menores n o quieren ser tratados como dbiles mentales, a quienes se c o m p r e n d e y p e r d o n a antes de establecer su responsabilidad". 431 Tales reflexiones coinciden p l e n a m e n t e - s e g n nos p a r e c e - con lo q u e se dispone e n el Tratado de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio, suscrito en Nueva York, el 20 de noviembre de 1989 (DO 27.09.1990): "Los Estados Partes r e c o n o c e n el d e r e c h o de todo n i o de quien se alegue q u e ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de h a b e r infringido esas leyes a ser tratado de m a n e r a acorde con el fomento de su sentido de dignidad y el valor, q u e fortalezca el respeto del n i o p o r los derechos h u m a n o s y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del n i o y la importancia de promover la reintegracin del n i o y de que ste asuma u n a funcin constructiva en la sociedad" (art. 40). Afortunadamente, el Proyecto de Ley sobre Sistema de responsabilidad de los adolescentes p o r infracciones a la ley penal, presentado el a o 2002 al Congreso, 4 3 2 parece r e s p o n d e r en lneas generales a las ideas contempladas en la convencin, dejando de lado la concepcin p r e m i n e n t e m e n t e tutelar y educativa de la actual Ley de Menores. 4 3 2 A
DE LEO, Gaetano, La giustizia dei minori. La delinquenza minorile e le sue instituzioni, Turn, 1981, p. 20. 431 Ibid., p. 20. 432 Boletn 03021-7. Vase nota al pie nm. 360. 432 A TJ na apreciacin crtica de este proyecto puede verse en el texto de Jaime COUSO / Ana Ma FARAS y colaboradores: Derecho penal de adolescentes educacin o sancin?, Santiago 1999, particularmente, pp. 150 y sgtes. Adems, entre la bibliografa nacional y extranjera producida sobre las reformas al tratamiento penal del menor, puede verse el texto de Miguel CILLERO B./ Hugo MADARIAGA D.: "Infancia, Derecho y Justicia", Santiago 1999, en la Revista Justicia y Derechos del Nio (UNICEF/Santiago). Sin relacin directa con estos proyectos de ley, pero vinculados a la temtica, pueden consultarse los artculos publicados en el texto dirigido por Juan BUSTOS R.: Un derecho penal del menor, Santiago 1992; el texto de Max MAUREIRA R: "La imputabilidad y los menores", en Rev. Academia de Derecho N 3 (1994), pp. 153-202; y antes, los estudios publicados y dirigidos por Antonio BASCUN VALDS: La responsabilidad penal del menor, Santiago 1974.
430
322
5. LAS CAUSALES DE EXCLUSIN DE LA CULPABILIDAD (II) : EL C O N O C I M I E N T O (POTENCIAL) DE LA ILICITUD Y EL ERROR DE P R O H I B I C I N Basado el r e p r o c h e de culpabilidad en la idea d e la posibilidad d e actuar diversamente, su contrario, esto es, el d e s c o n o c i m i e n t o del sentido del acto, lleva a afirmar la exclusin d e la misma; ya sea p o r q u e se desconoce la naturaleza fctica del actuar (error de tipo), o p o r q u e lo q u e se desconoce (o ms bien, no se comprende) es el sentido jurdico del actuar, su carcter ilcito (error de prohibicin) ^ en ambos supuestos n o p u e d e fundarse u n r e p r o c h e p e n a l p o r carecerse de la relativa certeza acerca d e la forma e n q u e el sujeto actuara d e h a b e r c o n o c i d o lo q u e r e a l m e n t e haca y c o m p r e n d e r su significado j u r d i c o , o dicho e n otras palabras, p o r n o cumplirse las exigencias intelectivas d e la culpabilidad. Sin embargo, y a pesar de h a b e r encontrado reconocimiento ya prcticamente unnime en la doctrina yjurisprudencia comparadas, 434 Esta nomenclatura, que viene a reemplazar la ms tradicional de error de hecho y error de derecho es, probablemente, ms elocuente: se piensa en un delito de daos (art. 484 Cp), cometido por un error acerca del dominio de la cosa, que el sujeto, por una equivocada interpretacin de la legislacin civil aplicable, cree propia. Ese error es de derecho, pero no se refiere al injusto, sino a un elemento integrante de la descripcin legal ("propiedad ajena'), que excluye, por ende, el dolo del delito; en rigor, se trata de un error de tipo (sin que sea necesario recurrir a la que LABATUT / ZENTENO I, 132, consideran "distincin artificiosa" entre error sobre ley penal y extrapenal). El error de prohibicin existira si el hechor, que sabe que la cosa destruida es ajena, piensa -para poner un ejemplo extremo- que los daos en cosa ajena estn permitidos como compensacin a daos que el propietario de sta le hubiere causado a l. 434 En los Pases Bajos, si bien ya en 1923 se haba reconocido por el Tribunal Supremo (Hoge Raad) el posible efecto exculpante del error acerca de la prohibicin ("...hay, sin embargo, circunstancias en que la falta de conocimiento de las disposiciones prohibitivas o punitivas pueden excluir la responsabilidad penal", HR 25 junio de 1923, NJ 1923, p. 1294), no haba sido la jurisprudencia holandesa demasiado liberal en su admisin, sino a partir de un fallo conocido como de "los papeles para la motocicleta" ("Motorpapieren-arrest", HR 22 de noviembre de 1949, NJ 1950, p. 180), de 1949, considerado "ejemplar" por la doctrina (HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 317; puede verse tambin VELLINGA, W.H., Schuld in spiegelbeeld. Afuiezigheid van alle schuld, Arnehem, 1982, p. 54. Para la jurisprudencia posterior, puede consultarse POLITOFF / KOOPMANS, 158 ss.). El reconocimiento de la conciencia de la antijuricidad como elemento de la culpabilidad hall consagracin en Alemania en una sentencia de 1952, de la Gran Sala de lo Penal, que JESCHECK, 408, califica de "hito en la reciente historia del Derecho Penal alemn". Hasta entonces (segn se lee en SCHNKE / SCHRDER, 257,
433
323
y tambin entre nuestros autores, 435 la aceptacin del efecto excluyente de la culpabilidad del error de prohibicin inevitable o excusable slo recientemente ha tenido acogida en nuestra jurisprudencia, influida por el meritorio trabajo del profesor Enrique CURY, actual Ministro de la Corte Suprema. 436
"contra la casi unnime protesta de la doctrina cientfica") la jurisprudencia alemana haba declarado constantemente que "no se puede exigir que el hechor haya tenido conocimiento de que su conducta era antijurdica, que (haya sabido) que no estaba permitida" (WELZEL, 143). La razn de esa doctrina no slo tena su explicacin en la autoridad del principio romano (error juris nocet), sino tambin -al decir de WELZEL, ibd- en el "fundado temor de proporcionar al infractor del derecho una cmoda escapatoria y una injustificada impunidad". La admisin de que el conocimiento del injusto era un elemento autnomo de la culpabilidad (no identificable con el dol) culmin con la introduccin en el Cp alemn, en 1975, del 17, que estableci el error de prohibicin (Verbotsirrtum) como causal de exculpacin: si ste es vencible, no afecta al dolo y slo da lugar a una atenuacin facultativa de la pena correspondiente al respectivo delito doloso (con arreglo al 49 I). El derecho espaol no conoca, hasta la reforma de 1983, ningn precepto relativo a la materia. Tambin el Cdigo Civil negaba valor a la ignorancia de las leyes (hasta la reforma de 1974, que aadi al art. 6o del CC un prrafo que estableca que "el error de derecho producir nicamente el efecto que las leyes determinen"), lo que haba hecho que los tribunales negaran eficacia al error de derecho, pese a lo cual se haba consagrado el efecto exculpante del error de derecho extrapenal en diversos fallos; as, una sentencia del Tribunal Supremo declar inculpables a quienes haban inscrito a tres hijos como legtimos sin serlo, porque, tras haber declarado ante el juez municipal su voluntad de casarse, se crean casados "a causa de su ignorancia y falta de instruccin" (STS de 16.03.1982). Tras una resistencia inicial, encontr, con todo, reconocimiento paulatino en la jurisprudencia la idea de que el error sobre la ilicitud poda tener efecto exculpante (generalmente interpretado, en particular en casos de "error burdo", como ausencia de voluntariedad, cfr. MIR PUIG, 671). La reforma aludida, primero, y, luego, el Cdigo actualmente vigente consagraron en un texto expreso el efecto del error de prohibicin, sobre la base de que ste, "si es invencible" da lugar a la "exclusin de la responsabilidad criminal"; si el error "fuera vencible", se rebaja la pena en uno o dos grados (art. 14.3); ello a diferencia del error de tipo ("sobre un hecho constitutivo de la infraccin penal"), que en caso de ser "vencible" ("atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor") da lugar al castigo de la infraccin como imprudente (art. 14. 1). Incluso en Italia, donde hasta el presente rige en el Cp italiano el "injusto y arcaico" art. 5 o , "que se arrastra de cdigo en cdigo slo por la fuerza de inercia de una pesada tradicin romanista" (BETTIOL, 449), donde se consagra el principio error vel ignorantia iuris non excusat: nadie puede excusarse invocando su ignorancia de la ley penal ("Nessuno pu invocare a propria scusa l'ignoranza della legge penale"), la propia ley admite el efecto excluyente de la punibilidad del error sobre una ley diversa de la penal, "cuando ha ocasionado un error sobre el hecho que constituye el delito" (ltimo inciso del art. 47 Cp italiano), y se ha desarrollado una tendencia jurisprudencial (sobre todo en materia de contravenciones) en or-
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No obstante, el hecho de que tanto un absoluto desconocimiento de la realidad sobre la que se acta como la falta de comprensin de la ilicitud de la propia actuacin conduzcan a la exclusin de la culpabilidad, sea por falta de dolo o por falta de conciencia de la ilicitud, respectivamente, gener en el siglo paden a admitir tal efecto a todo error sobre el derecho (contrariando el expreso texto legal), sobre la base del principio de que nadie est obligado a lo imposible (ad impossbilia nemo obligatur), la Corte de Casacin ha admitido que la persona que fue absuelta anteriormente de la misma imputacin porque el hecho no constituye delito, puede invocar la buena fe en el caso de una sucesiva imputacin por un hecho idntico; lo mismo que en casos donde el error de interpretacin de la ley penal haba tenido su origen en resoluciones o pareceres emitidos por rganos administrativos y aun por tribunales en casos similares (cfr. esa jurisprudencia, que ANTOLISEI I, 329, califica de "meritoria"). 435 Hasta no hace mucho se admita sin discusin que los preceptos del Cdigo Civil que impiden alegar ignorancia de la ley, la que se entiende conocida desde que entra en vigencia (am. 7 y 8"), eran un obstculo insalvable para reconocer eficacia al error de derecho en materia penal. As, NOVOA I, 613, afirmaba que "La mxima ignorantia legis non excusat tiene, pues, pleno valor en Chile". No obstante, un sector de la doctrina ms antigua opt luego por considerar que el error de derecho, sea penal o extrapenal, excluye el dolo ("ambos tipos de error excluyen el dolo, por cuanto en uno y otro caso el agente obra de buena fe, convencido de que no ejecuta una accin antijurdica", se lee en LABATUT / ZENTENO I, 132), mientras la mayor parte de la doctrina nacional ms reciente se inclin por admitir el error de prohibicin como un supuesto diferenciado que sin afectar al dolo -porque el sujeto tiene plena conciencia de las circunstancias de hecho exigidos por el tipo legal- afectaba a la reprochabilidad de la conducta (GARRIDO MONTT, Nociones, 231 ss.; CURY I, 302 y II, 64 y sgts.; COUSIO I, 690; BUSTOS / CABALLERO, Comentario, 56).Oo., ETCHEBERRY I, 338, quien considera esta clase de error "excluyente del dolo". 436 SCS 04.08.1998 (en G/216:96 ss.) y SCS 23.03.1999 (rol 2133-98), cuyo considerando 9 o seala: "la conciencia de la ilicitud es un componente indispensable de la voluntariedad exigida en el artculo 1" del Cdigo Penal como requisito del delito y, en consecuencia, con arreglo a lo dispuesto en el inciso 2o de dicho precepto, ella slo puede presumirse legalmente, pues admite expresamente prueba en contrario; de suerte que, a este respecto, no tiene cabida lo prescrito en el artculo 8o del Cdigo Civil" (cfr. BUSTOS / CABALLERO, Comentario, 58, donde se citan un par de sentencias ms de Cortes de Apelaciones en sentido similar). Con anterioridad a estos fallos, se afirmaba sin ms la vigencia, tambin en materia penal, de la presuncin de derecho acerca del conocimiento de la ley del art. 8 CC (cfr. p. ej., SCA Santiago 23.10.1946, C (1946, 2" sem.) p. 435). No obstante, tambin se recurri a la distincin entre error de derecho sobre leyes penales y el error sobre leyes extrapenales (tratado como error de hecho), para moderar el rigor de dicha presuncin, como aparece en la SCA Chillan 18.05.1938, RCP, t. IV, p. 439, y SCA Santiago 17.05.1943, G (1943, 1" sem.,) p. 232, ambas redactadas por Rafael FONTECILIA, en cuyo Proyecto de Cdigo Penal se daba entrada a la eficacia excu-
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sado una intensa disputa dogmtica acerca de, en primer lugar, la necesidad de distinguir entre ambas clases de error, y en segundo trmino, admitida la distincin, acerca de los diferentes efectos de uno y otro, y consecuentemente, de los casos en que dichos diferentes efectos influiran.
A. EL PROBLEMA DE LA DISTINCIN ENTRE ERROR DE TIPOY ERROR DE PROHIBICIN: TEORA DEL DOLO Y TEORAS DE LA CVLPABIIJDAD
Admitida la posibilidad de excluir la culpabilidad por un error de prohibicin, quienes consideraron innecesaria la distincin entre una y otra clase de error se agruparon en la denominada teora del dolo, afirmando que ambos conducan necesariamente a la exclusin del dolo, subsistiendo nicamente la culpa en casos de error vencible, como ya vimos al tratar el error de tipo. Esta tesis, que supone un concepto de dolo comprensivo no slo de los elementos de la descripcin legal, sino tambin del carcter ilcito de la conducta realizada, hoy en da es francamente minoritaria.437 En cambio, quienes afirman, como nosotros, la necesidad de distinguir entre el dolo requerido como elemento positivo de la culpabilidad (o como elemento del tipo, para las vertientes finalistas) y la conciencia de la ilicitud, se adscriben a alguna de las numerosas variantes de la llamada teora de la culpabilidad, denominada as por atribuirle al error de prohibicin un carcter excluyente de sta y no del dolo, como hacen los partidarios de la teora homnima. Sin embargo, la discusin acerca de los casos que habran de reconducirse a la nueva categora y los efectos prcticos de la misma fue lle-
sante del error de derecho "que le impida conocer el carcter de ilicitud de su hecho". De todos modos, el ms valioso antecedente en la actual jurisprudencia puede encontrarse en la SCA Santiago 18.01.1972 (RCP, t. XXXI, N 1, 1972, pp. 42 ss.), redactada por el entonces Ministro de esa Corte don Rubn GALECIO.
437 Entre nosotros, esta teora se fundamenta entendiendo la voz voluntaria del art. I o Cp, como malicia o dolo malo. As, RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ, 629 (la cursiva es nuestra). En el mismo sentido LABATUT / ZENTENO I, 132, y ETCHEBERRY I, 338. Esta era tambin la opinin de un sector de la doctrina alemana, antes de la reforma que introdujo el 17 (as, p. ej., BAUMANN, 420 ss.).
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vada el siglo pasado por la doctrina alemana a niveles de "refinamiento escolstico", 438 al p u n t o de encontrarnos, al decir de ROXIN, ante u n autntico "caos de las teoras" ("Theorienwirrwaar"),439 que en este lugar n o podemos abordar.
a. El efecto de la distincin (I): El diferente tratamiento penal del error de tipo y del error de prohibicin La disputa terica recin mencionada no tiene propsitos puramente pedaggicos o didcticos, sino que p r e t e n d e influir en la forma de aplicacin de la ley penal en los casos concretos. As, a u n q u e si se trata de apreciar u n error inevitable o excusable de prohibicin, todas las teoras aceptaran la exclusin de la culpabilidad, ya sea p o r falta de dolo y culpa, ya simplemente p o r falta de culpabilidad; la cuestin es muy diferente si se trata de juzgar el tratamiento para u n error q u e p u e d a calificarse de evitable o inexcusable de prohibicin; para los partidarios de la teora del dolo, slo cabra apreciar u n delito culposo (en los casos especialmente penados p o r la ley); en tanto q u e para quienes afirman alguna teora de la culpabilidad, la respuesta sera que, n o estando e n j u e g o la apreciacin del dolo, sino de la culpabilidad, n o p u e d e desconocerse la comisin de u n delito doloso, sino slo cabra apreciar u n a atenuacin de la culpabilidad en la m e d i d a de la pena, discutindose n i c a m e n t e la forma d e f u n d a m e n t a r dicha atenuacin. A nuestro juicio, el fundamento tanto de la exclusin de culpabilidad, en caso de error inevitable o excusable de prohibicin, como de su atenuacin, de ser ste vencible o inexcusable, n o parece necesario decidirlo discutiendo acerca de la interpretacin de la voz voluntaria en el art. I o Cp, que p u e d a acomodarse a u n a u otra teora,440 sino simplemente en la admisin del principio de culpabilidad. Nuestro sistema p e n a l est basado en la idea de la libertad, c o m o presupuesto para el r e p r o c h e penal. Los redactores del Cdigo e n t e n d i e r o n - e n la tradicin de PACHECO- q u e el presupuesto
438 ENGISCH, "Tatbestandsirrtum und Verbotsirrtum bei Rechtfertigungsgrnden", en ZStW 70, 1958, p. 566 y sigts. (567).
439
ROXIN, 14 / 62, p. 526, nota al pie nm. 79.
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Vase nota al pie N 455.
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del dolo es la libertad. "Voluntario -escriba ese e m i n e n t e escritorsignifica, antes que todo, libre".441 El que yerra sobre el carcter injusto de su acto no es libre, en su decisin, n o ha "tomado posicin" conscientemente contra los mandatos del derecho. 1 4 2 De ese m o d o , la idea de alienacin, e n t e n d i d a como conciencia extraviada (por la falta de informacin) y, p o r e n d e , carente de libertad, p u e d e ser c o m p a r a d a y tratada analgicamente, como haca CEREZO MlR antes de la reforma del Cdigo espaol, con la privacin de razn, que es tambin u n a forma de enajenacin.44'' Pero aun si n o se quiere utilizar la analoga, es suficiente para reconocer valor exculpante al error de prohibicin, la nocin misma de culpabilidad. El error de prohibicin inevitable d e b e conducir a la absolucin por contradecir la esencia misma de u n a culpabilidad que debe estar basada en la libertad o, lo que es lo mismo, en la posibilidad de obrar diversamente. Para ello p u e d e n aplicarse los principios supralegales como f u n d a m e n t o a la falta de conviccin sobre la culpabilidad del Tribunal del art. 340 Cpp (2000). Y para el que "por negligencia n o conoca la antijuricidad de su h e c h o " p u e d e aplicarse u n a circunstancia a t e n u a n t e , p o r aplicacin analgica del art. I l , N I o Cp en relacin con el art. IO, N I o .
a.l. Excurso : El tratamiento del error sobre los presupuestos fcticos de u n a causal de justificacin. Teora extrema y teora m o d e r a d a de la culpabilidad U n o de los principales focos de discusin de la disputa relativa al error de prohibicin, d e n t r o de las teoras de la culpabilidad, dice re-
441
PACHECO I, 73.
Como escribe COUSIO 1, 754, "la palabra "voluntaria", usada en el artculo I o Cp, no alude exclusivamente al dolo (intencin o malicia), sino tambin, a la libertad e inteligencia...". 443 Vid. Jos CEREZO MIR, notas a su traduccin del libro de W'ELZKL, El nuevo sistema del Derecho Penal, 1964, p. 113. Cfr. MlR PUIG, 672: si el error de prohibicin era invencible, se deba aplicar por analoga el precepto que exime de responsabilidad criminal al enajenado mental y al que obra en un estado de trastorno mental transitorio (nuestro art. 10 N" 1 Cp (antiguo art. 8 N" 1", del Cdigo espaol)), con los que tendra en comn la ausencia de la posibilidad de conocer la existencia de la prohibicin; y si el error era vencible, se aplicara, tambin por analoga, la atenuante de la eximente incompleta (nuestro art. 11 N 1"; antiguo art. 9 N" I o Cp espaol).
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lacin con el tratamiento del error sobre los presupuestos fcticos de las causales de justificacin. C o m o adelantsemos al tratar el error de tipo, nosotros consideramos que a estos casos ha de drseles u n tratamiento anlogo a los de error de tipo, excluyndolos del mbito del error d e prohibicin, siguiendo con ello la posicin terica, d o m i n a n t e en la doctrina y j u r i s p r u d e n c i a alemanas y espaolas, q u e se conoce con la denominacin, "generalmente utilizada pero n o fcil d e e n t e n d e r " de teora moderada (o restringida) de la culpabilidad.4 La vertiente d e n o m i n a d a teora extrema o estricta de la culpabilidad e n t i e n d e , en c a m b i o , q u e n o existiran en estos casos suficientes razones p a r a dejar d e lado los imperativos sistemticos (y d e all su d e n o m i n a c i n ) ; m i n o r i t a r i a inclusive en Alemania, h a sido d e f e n d i d a p o r W E L Z K L y sus discpulos finalistas,445 entre ellos, en n u e s t r o pas, el profesor CURY, y p o r su intervencin c o m o ministro de la Corte S u p r e m a , a p a r e c e sostenida p o r ese alto Tribunal en las escasas sentencias q u e se refieren explc i t a m e n t e al punto. 4 4 1 ' Puesto q u e este tema ya lo h e m o s a b o r d a d o , p r e c i s a m e n t e al tratar el error de tipo, basta con reiterar q u e nuestra posicin es, c o m o se dijo en esa o p o r t u n i d a d , c o n c o r d a n t e n o slo con la mayoritaria en la doctrina y jurisprudencia del d e r e c h o c o m p a r a d o , sino tambin con lo q u e estimamos u n sano s e n t i m i e n t o de justi-
ROXIN, 1 4 / 55, p. 524. Cfr. tambin JAKOBS, 373; STRATENWERTH, 181. En espaa, Cfr. entre otros, BUSTOS, 261. 44 "' WELZEL, 164. A travs de algunos de sus seguidores ha tenido un xito relativo entre nosotros, como puede verse en Cl'RY II, 66, y GARRIDO MONTT, Nociones, 235, y aun entre algunos autores espaoles (cfr. entre otros, MUOZ CONDE / GARCA ARAN, 348). Sobre el sentido, no necesariamente representativo de esta teora extrema de la culpabilidad en el texto de las nuevas disposiciones del art. 14.3 Cp espaol, cfr. MlR PUIG, 674. 44<> As, particularmente, en la parte final de la letra a) del considerando 12 de la SCS 23.03.1999, se lee: "como la conciencia del injusto es un componente independiente del dolo, el cual pertenece al tipo, por lo que su concurrencia se ha verificado ya precedentemente, el procesado deber ser castigado por el correspondiente hecho doloso y, a lo sumo, si las circunstancias lo justifican, se le conceder una atenuacin de la pena, de acuerdo a normas que no es del caso examinar aqu", agregando un argumento ms a favor de esta teora extrema de la culpabilidad: "De todas maneras -se agrega-, conviene advertir que esta sistematizacin evita indeseables lagunas de la punibilidad'.
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eia: si e n el ejemplo d e ROXIN alguien t o m a p o r u n asaltante q u e quera robarle a u n t r a n s e n t e q u e e n forma precipitada se le h a arrojado encima con la intencin inocente d e p r e g u n t a r l e la h o r a o la ruta, y lo derriba d e u n disparo (defensa putativa) ;447 o e n t r a en m o r a d a ajena, v e n c i e n d o la resistencia del morador, p o r q u e cree equivocadamente q u e e n ese lugar h a n e n c e r r a d o a alguien contra su voluntad; o c o m o Tartarn d e Tarascn, creyendo enfrentar a u n a temible fiera, m a t a d e u n disparo al len ciego, viejo y d e s d e n t a d o , e n t e r a m e n t e inofensivo, d e p r o p i e d a d d e u n m e n digo y q u e ste llevaba consigo para p e d i r limosna; n o yerra sobre el derecho a actuar ni sobre los lmites legales del permiso para hacerlo, sino sobre la situacin objetiva, sobre los supuestos d e h e c h o q u e el sujeto se r e p r e s e n t a distintos a la realidad. En tal sentido - y siendo el e r r o r evitable- se dice q u e el sujeto h a sido, e n s, "leal c o n el d e r e c h o " y sera contrario al sentimiento jurdico 4 4 8 n o asimilar su tratamiento al del delito culposo (por la falta d e previsin del agente ante u n resultado evitable c o n slo "abrir ms los ojos") y considerar, e n cambio, q u e actu con dolo, concedindole n i c a m e n t e u n a a t e n u a c i n , c o m o p r e t e n d e la teora extrema de la culpabilidad.^'3 En suma, n o vemos n i n g u n a razn para adherir a u n a teora extrema, fruto de u n a tradicin distinta a la nuestra y q u e , para colmo, ni siquiera h a obtenido apoyo en su pas d e origen, d o n d e p e r m a n e c e minoritaria. 4 5 0 Si la opcin fuera p u r a m e n t e d e equilibrio sistemtico, n o tendramos mayores reparos, p e r o ya h e m o s visto q u e sus consecuencias p u e d e n ser graves para el acusado, al
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ROXIN, 14/65, p. 527.

JESCHECK, 419.
Cfr. BAUMANN, 408. Cfr. en ROXIN, 14 / 60, p. 525, la doctrina de un fallo con ese concepto: "El sujeto quera seguir los mandatos del derecho, pero si no logr esa finalidad fue nicamente por su error sobre la situacin de hecho..." (BGHSt 3, 105 (107)). En el mismo sentido, cfr. tambin STRATENWERTH, 181. 450 No parece suficiente tampoco la ingeniosa, pero difcilmente conciliable con el texto del Cdigo, interpretacin de la voz voluntaria del art. I o Cp propuesta por los partidarios de esta tesis en Chile (vid. BUSTOS / SOTO, op.
cit., y ahora, BUSTOS / CABALLERO, Comentario, 53 s.); CURY II, 73; GARRIDO
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MONTT, Nociones, 23; tesis discutible incluso para un ferviente finalista, como COUSIO I, 693.
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q u e n o hay q u e hacerle pagar el "pato de la boda", q u e es, en este caso, "el caso de las teoras alemanas".
b. El efecto de la distincin (II): Las diferencias en la exigencia del conocimiento; el criterio de la excusabilidad Al contrario de lo que sucede con el error de tipo, el criterio para j u z g a r acerca del c o n o c i m i e n t o de la ilicitud n o se basta con la constatacin fctica del error, sino es necesario, adems, u n juicio basado e n criterios de excusabilidad que h a n de tomar en cuenta las caractersticas personales del autor y las posibilidades de integracin e n la sociedad que le h a n sido dadas, como aparece claram e n t e reflejado e n el art. 110 del Cdigo Tributario, 4 5 1 y e n la disposicin del art. 207 CJM.452 As, p a r a a d m i t i r q u e el error de prohibicin era inevitable, lo q u e se exige e n v e r d a d es q u e ste sea excusable; basta, p o r tanto, c o n la c a p a c i d a d p o t e n c i a l d e c o n o c e r la p r o h i b i c i n p a r a q u e el e r r o r sea evitable (inexcusable), lo q u e llevara a lo ms a u n a a t e n u a c i n d e la r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l , p e r o n o la exclusin d e la culpabilidad. De all q u e , en los raros casos en q u e se a d m i t e la inevitabilidad del error de p r o h i b i c i n , j u e g a n u n p a p e l decisivo circunstancias tales c o m o el "esfuerzo d e conciencia" exigido al h e c h o r , j u n t o a la b s q u e d a d e la ms c o m p l e t a in-
Art. 110 Cdigo Tributario. En los procesos criminales generados por infracciones de las disposiciones tributarias, podr constituir la causal de exencin de responsabilidad penal contemplada en el N 12 del artculo 10 del Cdigo Penal o, en su defecto, la causal atenuante a que se refiere el nmero I o del artculo 11 de ese cuerpo de leyes, la circunstancia de que el infractor de escasos recursos pecuniarios, por su insuficiente ilustracin o por alguna otra causa justificada, haga presumir que ha tenido un conocimiento imperfecto del alcance de las normas infringidas. El tribunal apreciar en conciencia los hechos constitutivos de la causal eximente o atenuante. 452 Art. 207 CJM. Ser circunstancia atenuante en los delitos con pena militar, el hecho de contar el procesado con un total inferior a dos meses de servicios en las Instituciones Armadas, cualquiera que sea la poca en que ellos se hayan prestado. Sin embargo, podr eximrsele de responsabilidad en tales casos si la ignorancia de los deberes militares fuere excusable, atendido su nivel de instruccin y dems circunstancias. Lo dispuesto en este artculo no se aplicar al procesado que fuere Oficial.
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formacin que -segn alguna sorprendente jurisprudencia alemana- no sera a veces suficientemente segura o fiable, aunque provenga de un experto, de la autoridad competente y hasta de una sentencia judicial. 453 La conclusin de HASSEMER es que "el error de prohibicin o ha sido admitido entre los criterios con relevancia penal solamente con la boca pequea, o bien que todava se encuentra en un estadio primario de su carrera en el sistema del derecho penal". 454 Adems, tampoco se requiere que el autor sepa (potencialmente) que su conducta est conminada con pena, en un tipo penal determinado. 455 Es bastante el "conocimiento profano" de que est desobedeciendo los mandatos del derecho (aunque el hechor piense que la sancin de su acto no es de carcter penal). As, el deudor ejecutado, que substrae las cosas embargadas que le pertenecen y que conserva en su poder en carcter de depositario, seguramente no ignora que al hacerlo est realizando un acto prohibido por el derecho, aunque es probable que ignore que ello est castigado por el artculo 444 CPC, en relacin con el artculo 471 N 1 Cp. Yerra, pues, el sujeto acerca de la existencia de una sancin penal, ello no da lugar a un error de prohibicin si l saba que su acto no estaba permitido. El asunto es especialmente pertinente en materias econmicas, donde no siempre se sabe con precisin si la sancin pertenece a la esfera de las multas administrativas o a las multas penales, ya que estas ltimas a menudo no se imponen por conductas que puedan considerarse como mala in se, sino nicamente como mala prohibita. Si el hechor debiera haber sabido que su acto era ilcito -escribe el jurista holands VRIJ- "tendra que haberse abstenido, aunque creyera que ello no estaba castigado con una pena". 456 Si bastara el error formal sobre la existencia de una incriminacin por el sistema penal, habra que eximir de pena
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HASSEMER, 124. HASSEMER, 123.
455 Una excepcin es la opinin de FEUERBACH, quien reconoca posibilidad de excluir el dolo o la culpabilidad por falta de conocimiento sobre la punibili-
dad (Lehrbuch, 54, cit. p. BAUMANN, 439).
VRIJ, M. R, Behoort in het Wetboek van Strafrecht een algemeen beginsel te worden opgenomen waarbij de strapaarheid wordt uitgesloten bij gebrek van schuld? Zo neen, hoe
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al q u e e q u i v o c a d a m e n t e p e n s a b a deslizarse p o r las mallas del d e r e c h o p e n a l , a u n q u e c o m p r e n d a q u e su c o n d u c t a es ilcita. 457 P o r s u p u e s t o , ser a m e n u d o la previsin p e n a l d e la c o n d u c ta u n a m a n e r a d e r e c o n o c e r ( n o slo p o r el p r o f a n o ) la ilicit u d d e la conducta. 4 5 8 Sin e m b a r g o - c o m o subraya BAUMANN- n o p u e d e hablarse d e mero error sobre la punibilidad si el h e c h o r es d e opinin q u e la norm a penal d e q u e se trata est e n conflicto con u n a n o r m a j u r d i c a de superior j e r a r q u a o ha dejado d e regir. En tales situaciones falta al h e c h o r la conciencia de la antijuricidad, y le es aplicable la exculpacin correspondiente p o r error de prohibicin o la atenuacin en caso d e ser su error inexcusable.4'1''-'
b . l . Excurso: Error de prohibicin y objecin d e conciencia Ms complicada es la cuestin d e las relaciones del error de prohibicin con la moralidad; pues t a m p o c o p u e d e identificarse el error de prohibicin con la conciencia de la contrariedad al deber moral.m) Ello significa q u e no hay error de prohibicin si el sujeto, q u e sabe q u e su c o n d u c t a es antijurdica, piensa q u e ella n o contradice su deber moral; los activistas d e u n movimiento d e deep ecology, q u e p e n e tran e n el laboratorio d e u n hospital para liberar a los animales de e x p e r i m e n t a c i n , saben q u e su c o n d u c t a est p r o h i b i d a p o r el d e r e c h o , p e r o la consideran el c u m p l i m i e n t o d e u n deber moral. Y p o r el contrario, existe error de prohibicin si el h e c h o r piensa q u e
kan dan worden tegemoet gekomen aan de bezwaren van het in het Wetboek ontbreken van zulk een algemeeen beginsel?, e n Venameling uit zijn geschriften op het gebied op strafrecht en criminologie, Zwolle 1956, p . 245. En el m i s m o sentido, HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 318: "Slo u n e r r o r acerca d e la punibilidad d e la c o n d u c t a n o es bastante p a r a eximir d e p e n a , ni basta confiarse en la j u r i s p r u d e n c i a civil". Puede confrontarse la j u r i s p r u d e n c i a citada en esa obra.
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En ese sentido, vid. VELLINGA, op. cit., p . 9 3 . Cfr. POLITOFF / KOOPMANS, 161.
B A U M A N N , 439.
Vid. p . ej., TRAPMANN, op. cit., p . 80. Tambin VRIJ, op. cit., p . 245 y BAUMANN, 439.
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su conducta no es antijurdica, pero s la reconoce como en conflicto con su deber moral: p. ej., un holands, en cuyo pas la relacin incestuosa entre adultos que consienten en ella no est prevista como delito en la ley penal, puede creer que su relacin sexual con un pariente consanguneo no es tampoco ilcita en Chile, aunque tenga el sentimiento de que realiza un acto moralmente reprochable. La validez del derecho no est subordinada a lo que manda o prohibe la "voz de la conciencia" de cada uno. Tambin un "autor de conciencia" acta con conocimiento de la antijuricidad si sabe que con su conducta quebranta una norma jurdica obligatoria.461 Ello no quiere decir, sin embargo, que las objeciones de conciencia carezcan de significacin para el derecho penal. Aunque ellas no pertenecen a la teora del error de prohibicin, su efecto y alcance se deben investigar por el juez con respecto a otra de las condiciones para que pueda formularse el reproche de culpabilidad, como la existencia de una fuerza mayor que constria al objetor, particularmente cuando se limita a omitir el cumplimiento de ciertas obligaciones estatales.
B. CLASES DE ERROR DE PROHIBICIN
Suelen distinguirse fundamentalmente dos formas de aparicin del error de prohibicin:^2 a) Falta al hechor el conocimiento de la norma prohibitiva violada (el llamado error directo de prohibicin); al autor, que ignora la existencia de la norma, el comportamiento se le presenta "desde un principio" como permitido.463 Pueden incluirse tambin aqu los casos en que el autor crea que la norma ya no est vigente o, por interpretarla equivocadamente (error de subsuncin), piensa que la ley se refiere a otra clase de conductas, y
Cfr. JOACHIM RUDOLPHI, Hans, Flle zum Strafrecht. Allgemeiner Teil, Munich, 1977, p. 49; tambin, ampliamente, Horst WOESNER, "Strafrechtlicher und sittlicher Schuldvorwurf', en Neue Juristische Wochenschrift, 17. Jahrgang, 9 / 1 , 1964, cuaderno 1 / 2 , pp. 1 y sigts. 462 Hay clasificaciones ms complejas, pero, en rigor, ellas pueden reducirse a las dos que aqu se sealan. Cfr. en el mismo sentido, STRATENWERTH, 182. 463 STRATENWERTH, 182; JESCHECK, 412; POLITOFF / KOOPMANS, 161 SS. Tambin, entre nosotros, GARRIDO MONTT, Nociones, 232; CURYII, 67.
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b) El hechor sabe que, en principio, esa clase de conductas son antijurdicas, pero piensa errneamente que existe en su caso una causa de justificacin que "no existe en absoluto" o a la que otorga "una extensin distinta de la que tiene" 464 (el llamado error indirecto de prohibicin) .465 Hay esta clase de error de prohibicin, para citar ejemplos evidentes, en el que cree que la eutanasia est legalmente autorizada o en el que piensa que en estado de necesidad est permitido lesionar a otro o en el caso del mdico que cree que puede operar contra la voluntad del paciente, basado en u n supuesto derecho de la profesin. 466 Sin embargo, tiene razn STRATENWERTH de que ambas clases de error de prohibicin se superponen: el que errneamente supone que su comportamiento n o es antijurdico no valora correctamente la extensin de la prohibicin. De all que el distingo tenga slo valor sistemtico, pues carece de toda significacin prctica, ambas clases d e error se rigen por los mismos criterios y tienen los mismos efectos.467 a. Excurso: El error sobre las normas complementarias en las leyes penales en blanco La admisin de leyes penales en blanco p u e d e suscitar algunas dudas, n o slo acerca de la eficacia, a su respecto, del principio de lex certa (Supra Captulo 4. l.B.a), sino adems p r e g u n t a s especiales acerca del tratamiento del error. Se reconoce p o r los autores q u e en las leyes penales en blanco "la delimitacin entre el error de tipo y el error de prohibicin es particularmente difcil y controvertida". 468 La opinin predominante distingue, a ese respecto, entre el que ignora la existencia de la n o r m a complementaria misma (p. ej., que existen reglamentos para la i n h u m a c i n de cadveres, art. 320 Cp) y el que yerra respecto de las manipulaciones o precauciones descritas en esos reglamentos (p. ej.: lugares y requisitos q u e h a n de cumplir para u n a i n h u m a c i n ) .
STRATENWERTH, 182. 465 Excluyendo, n a t u r a l m e n t e , los supuestos ya analizados d e error sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificacin q u e , c o n f o r m e ya h e m o s d i c h o , h a n de tratarse siguiendo las reglas del error de tipo. 466 Vid. otros ejemplos en CuRY II, 67; GARRIDO MONTT, Nociones, 232; JESCHEK, 417. 467 STRATENWERTH, 183.
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ROXIN, 1 2 / 9 9 , p. 412.
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El error acerca de la existencia de la norma complementaria misma dara lugar, segn esa interpretacin, a u n error de prohibicin; el error sobre u n o de los elementos fcticos descritos en dicha n o r m a complementaria, en cuanto c o m p o n e n t e del tipo legal, dara lugar a u n error de tipo.** Desde el p u n t o de vista de las simetras sistemticas, esta solucin es irreprochable; menos evidente es su congruencia con el sentimiento de justicia, atendido el diferente tratamiento penal que de ello derivara en u n o y otro caso. Para evitar esta inesperada consecuencia, JESCHECK piensa q u e en el caso que el suj e t o haya vulnerado su d e b e r de informarse "respecto a preceptos penales p u r a m e n t e formales o tcnicos", habra que aplicar un tratamiento anlogo al del error de tipo y considerar que faltaba el dolo y q u e exista n i c a m e n t e culpabilidad culposa, en los casos previstos p o r la ley,470 solucin que compartimos.
C. E L ALCANCE DEL ERROR DE PROHIBICIN.
SUS LIMITACIONES
De todo lo dicho anteriormente, es ms o menos claro que por regla general el hechor tiene conciencia de la antijuricidad de su conducta, y slo en casos muy excepcionales existir u n error de prohibicin. Particularmente ello sucede frente al alcance de normas fundamentales que tengan que ver con la proteccin de bienes jurdicos universalmente admitidos. Ello vale respecto de hechos de los que "cualquiera sabe que estn prohibidos" y q u e p e r t e n e c e n al "ncleo del d e r e c h o penal" (homicidio, violacin, incendio, falso testimonio, hurto). 4 7 1 De all que, con razn, se sostiene en el considerando 12 de la SCS 23.3.1999 (rol 2133-98), q u e la admisin
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Cfr. JESCHECK, 278; ROXIN, 12 / 100, p. 412. ""JESCHECK, 416.

471 Vid. STRATENWERTH, 182; JESCHECK, 410. Sin embargo, las soluciones que aqu se proponen no son adecuadas donde exista ejercicio antijurdico de la violencia estatal y no se respeten los derechos fundamentales: Cfr. KOCH, Burkhard, Rechtsbegriff und Widerstandsrecht. Notwehr gegen rechtswidrige Ausbung von Staatsgewalt im Rechtstaat und unter dem Nationalsozialismus, Berlin, 1985, pp. 80 y sigts. Casos como "falso testimonio y perjurio para salvar a inocentes perseguidos en un Estado ilegtimo" (cfr. PETERS, Karl, "berzeugungstter und Gewissenstter", en Beitrge zum gesamten Strafrechtswissenschaft. Festschrift fr Helmuth MAYER zum 70. Geburtstag, Berlin, 1966, pp. 273 y sigts), no se deben tratar -a nuestro juiciocomo casos de ausencia de culpabilidad, sino como acciones legtimas, con arreglo a normas de un derecho supralegal (cfr. POLITOFF, Sergio, "Rechters in mili-
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del error de prohibicin excluyeme de la culpabilidad n o p o n e en j a q u e el o r d e n a m i e n t o jurdico: "Esta inquietud debe ser desechada -sostiene nuestro mximo Tribunal-, p o r las siguientes razones: "a) En p r i m e r lugar, h a de tenerse presente que, c o m o se ha expresado, para afirmar la culpabilidad basta con que exista la posibilidad de conocer lo injusto, de m a n e r a q u e quien carece de conciencia de la ilicitud slo p o r q u e h a desaprovechado dicha posibilidad, n o p u e d e beneficiarse de la excusante"... y "b) En segundo lugar, el peligro expresado es reducidsimo, si se tiene en cuenta que el derecho penal es de 'ltima ratio', y est reservado, por lo general, slo para sancionar conductas que atentan muy gravemente en contra de la paz social. Por tal motivo, la posibilidad de conocer la ilicitud de tales comportamientos es generalizada y slo faltar en muy pocos casos, si es q u e en alguno. Difcilmente p u e d e imaginarse q u e alguien carezca de la posibilidad de conocer el injusto de u n homicidio, u n robo de cualquier clase, u n a violacin, unos abusos deshonestos, u n a malversacin de caudales, u n a estafa, unas injurias, u n testimonio falso, u n a falsedad documental, etc.". Luego, el error de prohibicin se producir con mucha mayor frecuencia por falta de informacin o informacin equivocada acerca de normas que slo por razones "tcnicas" se h a n incorporado al sistema penal, a veces p o r q u e otras normas menos drsticas se consideran de antemano insuficientes o porque la va civil parece, por u n a u otra razn, impracticable. Aun en estos casos la exclusin de la culpabilidad probablemente n o se aceptar si para el h e c h o r haba razones bastantes como para representarse que su conducta pudiera estar prohibida o si haba tenido posibilidades para enterarse de ello.
6. LAS CAUSALES DE EXCLUSIN DE LA CULPABILIDAD (III): LA INEXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA Por razones evidentes n u e s t r a ley n o se refiere a la n o c i n d e no exigibilidad, p e r o ese c o n c e p t o n o h a hallado resistencia en la doctaire dictaturen", en Nederlands Juristenblad, jaargang 59, marzo de 1984, pp. 377 y sigts. Vase sobre el concepto derecho natural concreto, HASSEMER, Winfried, "Hermenutica y Derecho", en Anales de la Ctedra Francisco Surez, Universidad de Granada, 25 / 85, 1986 / 87, pp. 78 y sigts.
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trina nacional. Ella se e m p l e a p o r nuestros autores p a r a referirse, e n general, a las causales d e exculpacin q u e p u e d e n invocarse en favor del q u e "haya a c t u a d o e n circunstancias extraordinarias o bajo estmulos a n o r m a l e s q u e h a g a n d e s a p a r e c e r la exigibilidad (de otra conducta)". 4 7 2 A j u i c i o d e algunos escritores, la e x i m e n t e de responsabilidad criminal del artculo 10 N 9 Cp, "por el h e c h o de admitir u n a i n t e r p r e t a c i n amplsima hace q u e esta causal p e r m i t a f u n d a m e n t a r l e g a l m e n t e la inexigibilid a d d e otra conducta". 4 7 3 Pero n o slo en la fuerza irresistible y el miedo insuperable (previstos en el artculo 10 N 9 Cp) p u e d e verse u n a situacin de inexigibilidad reconocida por la ley; nuestra doctrina mayoritaria estima que ella se e n c u e n t r a presente tambin en los supuestos de omisin por causa insuperable (art. 10 N 12 segunda parte Cp); los casos de encubrimiento de parientes, del artculo 17, ine. final, del mismo Cdigo; y los de la as llamada obediencia debida, a q u e se refiere el art. 234 en relacin con el art. 335 CJM.474 Adems, como veremos ms adelante, se discute si a n es necesario admitir u n a causa supralegal de inexigibilidad.
A. L A DETERMINACIN DE LO EXIGIBLE Y L O INEXIGIBLE:
EL CRITERIO INDIVIDUALIZADOR Y EL CRITERIO DEL HOMBRE MEDIO Los partidarios de la doctrina que reconoce la inexigibilidad de otra conducta como causal de exculpacin coincidieron, desde u n principio, en que los motivos del h e c h o r admiten tal diversidad que slo el j u e z p u e d e decidir si al acusado le hubiera sido posible actuar de m a n e r a distinta de como lo hizo. Las opiniones sobre los criterios que el j u e z deba manejar para ello varan desde la doctrina del "poder actuar individual!', defendida p o r FREUDENTHAL, hasta la ms matizada y "generalizante" de autores como WEGNER, q u e t o m a n c o m o p u n t o de partida la "ca-
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NOVOA I, 637. LABATUT / ZENTENO 1,149. LABATUT / ZENTENO 1,108,149 y 206; CURY II, 78; ETCHEBERRY I, 346; N O -
VOA I, 556 ss. (este autor incluye tambin aqu los casos de justificacin putativa);
GARRIDO MONTT,
Nociones, 214.
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pacidad de obrar distinto" del hombre comn,475 doctrina que goza del apoyo predominante en los autores alemanes, por razones que, a nuestro juicio, tienen que ver fundamentalmente con la manera detallada como las causas de exculpacin estn reguladas en el derecho alemn.476 Algo parecido se sostiene entre nosotros por CURY, pero respecto de la interpretacin de la eximente de "fuerza irresistible" e\ artculo 10 N 9 Cp que es enteramente diversa a la regulacin de las causas de exculpacin en Alemania o Espaa y que, por su ndole amplia e imprecisa, difcilmente puede reducirse a la medida del "hombre medio". Con argumentos persuasivos se impugna esa tesis por Jorge MERA, desde la perspectiva de los derechos humanos. 477 En definitiva, para nosotros, en el mbito de los hombres comunes no hay ya razn alguna para prescindir del criterio individualizador: el juez debe esforzarse, si se propone adquirir la conviccin acerca de la culpabilidad, por reconstruir las circunstancias en que se encontraba el hechor (por ejemplo: de noche, ante una situacin sorpresiva o en lugares faltos de vigilancia o en que antes se haban cometido atentados o haban sucedido desastres naturales, etc.) y responder a la pregunta acerca de si el sujeto, atendidos su sexo, edad, grado de instruccin, experiencia, fortaleza fsica y rasgos de personalidad habra podido, presumiblemente, actuar diversamente.478
475 En su recensin del Proyecto de nuevo Cdigo Penal de RADBRUCH, que introduca una disposicin sobre inexigibidad ( 22) (no muy diversa de la actual regulacin del art. 35 Cp alemn sobre estado de necesidad exculpante), escriba WEGNER que se trataba de aquellos casos en que "a ningn comn mortal, en las condiciones dadas, poda exigirse que se mantuviera leal al derecho". Y aada: "Esa es la medida objetiva del 22, el poder del hombre medio" (Cit. p. ACHENBACH, op. cit., pp. 147-148. Cfr. tambin WEGNER, 180). 476 All se sostiene que, a diferencia de lo que acontece respecto de la imputabilidad y de la conciencia de la antijuricidad, que tienen un marcado carcter individualizador, las reglas sobre la exigibilidad slo pueden trazarse a base de lo que puede el trmino medio de las personas. Como el estado de necesidad exculpante y el exceso en la legtima defensa estn descritos en el derecho alemn de manera objetiva, su efecto psicolgico en el sujeto slo se supone a travs de una generalizacin y no se entra a comprobar lo que pas en concreto en el individuo y su capacidad de resistencia a los estmulos, cfr. MAURACH / ZlPF I, 403. 477 MERA, LOS derechos humanos..., cit., 49. 478 En un sentido parecido, MlR PUIG, 653. Y ahora, entre nosotros, KNSEMLLER, Carlos, Culpabilidad y pena, Santiago, 2001, p. 201.
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En cambio a u n q u e nuestra ley que se refiere en forma escueta a la "fuerza irresistible" y al "miedo insuperable" como las principales causales de inexigibilidad- n o contiene u n limitacin explcita para determinadas personas en razn de la posicin de garante derivada de su profesin o funcin, es evidente q u e a tales personas se les puede exigir ms que al hombre medio, en cuanto a la posibilidad de afrontar los riesgos y resistir al temor. Se considera, tambin en nuestra doctrina, el "deber i n c r e m e n t a d o de afrontar el peligro". 479 Son stos, sin embargo, slo criterios o pautas para medir el grado de la exigibilidad, en esos casos particulares, y d e n t r o de los lmites de la actividad especfica de q u e se trata. Al fin y al cabo, a nadie se le p u e d e exigir que acepte u n a m u e r t e segura; como dice CURY, "la profesin de h r o e n o existe". 480
B. IAS CAUSALES LEGALES DE INEXIGIBILIDAD ( 1 ) : LA FUERZA (MORAL) IRRESISTIBLE
a. Concepto De acuerdo con el art. IO N 9 Cp, primera parte, se exime de responsabilidad criminal al que obra "violentado por una. fuerza irresistible". A u n q u e es cierto q u e la lacnica frmula fuerza irresistible de n u e s t r o art. 10 N 9 fue t o m a d a del m o d e l o espaol, y q u e , e n ese pas, " i n c o m p r e n s i b l e m e n t e la d o c t r i n a y la j u r i s p r u d e n c i a slo incluyen d e n t r o del c o n c e p t o la fuerza fsica absoluta", 4 8 1 e n el d e r e c h o francs donde a p a r e c e p o r p r i m e r a vez,482 en
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Cfr. ETCHEBERRY I, 348; CURY II, 86; GARRIDO MONTT, Nociones, 244. CURY II, 87. 481 MERA, LOS derechos humanos..., cit., 46. Cfr. tambin RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ, 500; MIR PUIG, 200. Tambin el Cp italiano (art. 46) tiene un precepto especial para el constreimiento fsico. 482 La disposicin del Cp espaol de 1848 / 1850 tuvo su inspiracin original en el Cp francs de 1810, cuyo artculo 64 dispona: "II n'y a ni crime, ni dlit lorsque le prvenu tait en tat de dmence au temps de l'action, ou lorsque il a t contraint par une force laquelk il n'a pu resister". Este precepto se ha mantenido, casi inalterado, en el nuevo Cp francs. Las diferencias consisten nicamente en que se ha separado, en dos artculos sucesivos, la alteracin psquica (art. 122-1 ) de la fuerza irresistible (art. 122-2), agregndose en este ltimo precepto, en forma disyuntiva, la contrainte (coercin), probablemente para distinguir la fuerza fsica (force majeur) del constreimiento moral, ambas nociones con el calificativo de irresistibles.
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el belga, 4 8 3 y hasta e n el holands 4 8 4 y, sobre t o d o , e n n u e s t r a j u risprudencia 4 8 5 y d o c t r i n a mayoritaria 4 8 6 se a c e p t a q u e ella se refiera, t a m b i n o e x c l u s i v a m e n t e , a la fuerza moral**1 p u e s a efectos d e la exigibilidad de otra conducta, la fuerza fsica n o j u e En el Cp belga, su art. 71 es idntico al art. 64 del Cp francs de 1810, y a su respecto D U P O N T / FlJNAUT, Belgium. IEL. Criminal Law, 192, Deventer / Boston, 1993, pp. 83 y sigts., afirman que "no es sorprendente que el legislador haya mencionado la enajenacin mental y la fuerza irresistible en el mismo artculo. En los casos de fuerza irresistible el fundamento de la exculpacin es el mismo que en la ausencia de salud mental: la falta de culpabilidad. La fuerza irresistible exime de responsabilidad p o r q u e n o p u e d e formularse u n reproche al procesado... que careca de libertad de eleccin". Junto a este supuesto de fuerza moral, se admiten tambin, pero n o en carcter excluyente, otros de fuerza fsica, y as se citan como excluyentes de la accin: una inundacin, que impide al agente prestar ayuda a una persona en peligro (art. 422 bis Cp belga) ; accidentes del trnsito causados por u n a escarcha imprevisible, rfagas de viento, etc.; tambin una enfermedad repentina (DL'PONT / FlJNAUT, op. cit., 194). 484 En Holanda, d o n d e tambin se t o m el concepto desde el d e r e c h o francs, la situacin n o es diferente: desde u n comienzo los juristas neerlandeses entendieron p o r fuerza irresistible (overmacht) la contrainte morate y n o la m e r a fuerza material. El ejemplo del Ministro MODERMANN, al presentar al Parlamento el Proyecto de Cdigo Penal de 1886, es muy significativo: "El que llevado p o r u n insuperable afn de salvacin de s mismo o de parientes cercanos, fuera del caso de legtima defensa, comete u n h e c h o para evitar u n peligro mortal q u e amenaza actualmente, puede hallarse moralmente forzado a tal h e c h o de tal manera q u e en realidad lo comete c o m o consecuencia de u n a fuerza irresistible" (SMIDT, 404 ss.; ms antecedentes sobre el origen del p r e c e p t o en Poi.ITOFF / KOOPMANS, 171 ss.). 485 Vid. COUSIO I, 509. Cfr. las n u m e r o s a s sentencias citadas p o r este autor. Vase tambin las sentencias citadas en la recopilacin de ETCHEBERRY DPfl, 310 ss. 486 As, m i e n t r a s nuestro p r i m e r comentarista, FUENSALIDA I, 76, haba h e c h o suya la d o c t r i n a d o m i n a n t e e n Espaa p o r influjo d e PACHECO, ya P e d r o Javier FERNANDEZ, op. cit., p. 96, y la mayora de la doctrina posterior admite, en Chile, el carcter a u t n o m o de la fuerza moral irresistible (ETCHEBERRY I, 313 ss.; LABATUT / ZENTENO I, loe. cit.; CURY II, 80; GARRIDO MONTT, Nociones, 240. COUSIO excluye del c o n c e p t o d e fuerza irresistible Xa. "vis compulsiva moral', esto es, c u a n d o el individuo "realiza u n d e t e r m i n a d o acto u omite llevarlo a cabo, d e b i d o a las a m e n a zas de u n mal, al sufrimiento espiritual... etc.", p e r o s incluye en l - a d e m s de la vis absoluta- lo q u e llama "vis compulsiva fsica ', es decir, " c u a n d o el sujeto o b r a coaccionado p o r la violencia o c o n s t r e i m i e n t o materiales, sea q u e se d e b a n a maltrato, torturas o sufrimientos fisiolgicos infligidos p o r otra persona, sea q u e ellos se causen p o r f e n m e n o s d e la naturaleza o p o r mecanismos n o dirigidos h u m a n a m e n t e " (op. cit., p p . 504 y sigts.). NOVOA I, 281 ss. y RlVACOBA (Elprincipio de culpabilidad..., cit., p . 103), reservan el c o n c e p t o "fuerza irresistible" a los casos de fuerza fsica o material, tesis q u e c o m p a r t e PEA W., Silvia, Der entschuldigende Notstrand, T b i n g e n , 1979 (Tesis Doctoral), p. 196. Respecto del a r g u m e n t o segn el cual en el Cdigo seran dos c o n c e p t o s diferentes la violencia (moral) y la fuerza (fsica), c o m o CURY II, 82 ss. explica detal l a d a m e n t e , n o hay razn alguna p a r a distinguir, en n u e s t r a legislacin e n t r e los
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ga ningn papel: "la accin que se ejecuta en virtud de una violencia irresistible no es seguramente una accin humana, quien as obra no es en aquel acto un hombre, es un instrumento... semejante caso es rarsimo en la sociedad humana, y [...] difcilmente se presentar en la prctica del foro".488 En cambio, en la fuerza moral, como sostuviera CARRARA, "toma parte el hombre interno y el hombre externo": en el "nimo del hombre violentado" por "el anuncio de un mal grave e inminente" o por el "mpetu de las pasiones", se producira una "anulacin del libre arbitrio". 489 Por tanto, admitido que la fuerza irresistible, a que se refiere el art. IO N 9 Cp, en su primera parte, debe entenderse comprensiva de la vis moral y que por otra parte, no se halla -atendida su lacnica y amplia formulacin- sometida a mayores limitaciones legales, permitiendo "una interpretacin amplsima", podemos convenir en que se trata de un estmulo "de origen externo o interno", 490 que haya producido en el sujeto, por su gravedad e intensidad, una alteracin psquica que conduzca a una profunda alteracin de su capacidad de autodeterminacin. La presin psquica no anula enteramente la libertad del hechor, quien podra omitir la conducta ilcita, afrontando las consecuencias, pero ello le es inexigible, ya que su capacidad de decisin libre est reducida a un mnimo.
conceptos de "fuerza" y "violencia", ni para suponer que el primero se refiera exclusivamente a lo fsico; por otra parte, es intil negar que existen causas de violencia moral, no asimilables al miedo, que pueden incluirse en la casustica que, en otras legislaciones, quedan abarcadas por el estado de necesidad exculpante. El hecho de que en el art. 11, nms. 3, 4 y 5 Cp (las llamadas atenuantes pasionales) se hayan previsto causales de exigibidad disminuida, no es incompatible con la existencia eventual (segn sea la intensidad de los motivos) de una causal de exculpacin porfuerza moral irresistible.
PACHECO I, 171. En cambio, como sealamos en el texto, no compartimos la conclusin de este ilustre autor -predominante en la doctrina espaola (ver notas anteriores)-, en el sentido de que "el caso comn no es el de la violencia material, sino el de la violencia moral; no es el de la fuerza, sino el del miedo', lo que conducira a reducir todos los supuestos de fuerza moral al concepto de miedo insuperable.
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CARRARA, 282 ss. C U R Y I I , 84.
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b. El criterio para determinar lo irresistible de la fuerza. Naturaleza de la fuerza El adjetivo irresistible supone un alto grado de inexigibilidad y su interpretacin en tal sentido garantiza que la disculpa no se ample en forma inmoderada. 491 El criterio para determinar dicha irresistibidad est dado en el fundamento de la exculpacin (la inexigibilidad de otra conducta), y por tanto, como ya dijramos, ha de considerar tambin las circunstancias personales del autor (criterio individualizador); ha de tratarse de una situacin que, en el enjuiciamiento tico-social, sea equivalente al de otras causas legales de inexigibilidad (miedo insuperable (art. 10 N 9 segunda parte Cp), el llamado "afecto parental" (art. 17 ine. final, Cp) y el sentimiento de "extrema obediencia" (art. 214 CJM)),492 y habr que atender tanto a las propias circunstancias personales del autor como a las mnimas exigencias que socialmente se le imponen, en atencin a dichas circunstancias. Ello explica la interesante jurisprudencia nacional acerca de esta eximente, que incluye -lo que se comprende en un pas, como el nuestro, del que no ha desaparecido la pobreza extrema- no pocos casos de hurto famlico (el padre que roba una tienda para comprar los remedios de su hija gravemente enferma, etc.).493 Sin duda, este amplio criterio jurisprudencial permitira considerar como fuerza moral, el impulso por cumplir el deber religioso de enterrar a sus deudos que mueve a Antgona, contra la orden expresa de Creonte.494
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ETCHEBERRY I, 346.
CURY I, 86. No compartimos, en cambio, su aserto de que no sera admisible para la fuerza irresistible el criterio individualizador que proponemos, pero s para el caso del miedo ("ciertos sujetos experimentan un temor cerval frente a hechos que dejaran relativamente indiferentes a otros"). Por lo mismo, tampoco nos convence cuando califica de "objetable" un fallo que admiti como estmulo que puede dar origen a la eximente "el afecto inspirado por un animal domstico" (vid. ETCHEBERRYDPJI,
493
492
313).
Cfr. ETCHEBERRY DPJ I, 310 ss. Por lo mismo, rara vez ha sido admitida una excusa en estos casos con arreglo a la justificante del estado de necesidad del art. 10, N 7, Cp. 494 SFOCLES, Antgona, 445-475. Es notable en el dilogo citado entre Creonte y Antgona, cmo el interrogatorio de ste pasa de averiguar si Antgona se encontraba consciente de sus actos y con conocimiento de su ilicitud ("sabas que haba sido decretado por un edicto que no se poda hacer esto [dar entierro a Polineces, hermano de Antgona]?", pregunta Creonte. "Lo saba. Cmo no
343
Se discute acerca de la ndole de los impulsos admisibles como f u n d a m e n t o de la eximente. Entre nosotros hay quienes piensan q u e slo las pasiones astnicas p u e d e n ser tomadas en cuenta para la exculpacin p o r fuerza moral irresistible,495 mientras otros escritores n o excluyen el impulso vindicativo y la ira. 496 Sin embargo, n o vemos la razn para reducir los efectos de la eximente a las pasiones dbiles, ya que la ley n o hace distingo alguno (a menos que la violencia de las pasiones del hechor, que dominan su voluntad, fuera la expresin de impulsos p r o p i a m e n t e delictivos). La cuestin de fondo es siempre aqu el f u n d a m e n t o de la excusa al reproche de culpabilidad, esto es, la inexigibilidad de otra conducta. De a h q u e la fuerza moral q u e m e r e c e e x c u l p a c i n es n i c a m e n t e aquella que, atendidas las condiciones personales del h e c h o r (su origen, su grado de instruccin, las posibilidades que haya recibido de la sociedad para un obrar distinto, etc.), aparezca como reaccin adecuada, comprensible y razonablemente equivalente a la anormalidad de las circunstancias a q u e se vio enfrentado.
b . l . Excurso: El estado de necesidad exculpante y el exceso en la legtima defensa legalmente regulados Al tratar las causales de justificacin vimos que, en ciertos supuestos, si bien el ordenamiento n o podra considerar lcita o justificada u n a determinada conducta, s poda pensarse en esos casos en algo ms que conceder u n a atenuacin privilegiada, como la del art. 73 Cp, en relacin con el art. 11 N 1 del mismo, esto es, en la posibilidad de exculpara su autor por serle inexigible otra conducta; as sucede respecto de quien, para salvar su propia vida, da muerte a u n tercero que no lo est agrediendo (la tragedia del "Titanic" y el socorrido ejemplo de los alpinistas ilustran suficientemente el p u n t o ) ; o des-
iba a saberlo? Era manifiesto", responde ella), para enfrentar slo despus de esta averiguacin la irreductibilidad entre tal ilicitud y las leyes "no escritas e inquebrantables de los dioses" a que apela la protagonista de la tragedia como excusa para desobedecer la orden.
''CURYlI, 85.
16
ETCHEBERRY I, 350.
344
pues de haber conjurado u n a agresin, sigue atacando al antes agresor ahora ya vencido. En estos casos, que se agrupan bajo la denominacin de estado de necesidad exculpante y exceso en la legtima defensa, respectivamente, pensamos que cabra recurrir a nuestra amplia eximente de fuerza (moral) irresistible, pues n o siempre se dara el caso de que dichas anormales circunstancias produjeran en el agente la "alteracin anmica" propia del miedo insuperable, pero ello n o obsta a que, por la anormalidad de las circunstancias que rodean el hecho, se reconozca que no era exigible otra conducta, a menos de obligar a algunos ciudadanos a profesar el oficio de hroes. 497 Sin e m b a r g o , en otros pases n o se sigui el ejemplo francs y n o se incluy en sus Cdigos u n c o n c e p t o de fuerza irresistible amplio, c o m o el de nuestro Cdigo, sino especiales regulaciones tanto del llamado estado de necesidad exculpante, c o m o del exceso en la legtima defensa. Esto es lo q u e sucede p a r t i c u l a r m e n t e en Alem a n i a ( 33 y 35) y Austria ( 10). En otros pases, c o m o es el caso de Italia (art. 54) o Espaa (art. 20, N 5 o ) se lleg incluso a crear u n a causal de estado de necesidad, q u e e v e n t u a l m e n t e pudiera abarcar tanto casos de justificacin c o m o de exculpacin. Evid e n t e m e n t e , la doctrina de dichos pases ha d e b i d o lidiar con el pie forzado de esas regulaciones especiales, ms o m e n o s afortunadas, p e r o q u e n o es del caso analizar a la luz de nuestro derecho, y m u c h o m e n o s p r e t e n d e r t r a n s p l a n t a r esas regulaciones especiales y sus, p o r lo mismo, particulares limitaciones 4 9 8 y con-
497 O o . PEA W., Silvia, Der entschuldigende Notstand (Tesis Doctoral), Tbingen, 1979, p. 201, p a r a q u i e n esta e x i m e n t e n o resuelve el p r o b l e m a , el q u e debiera abordarse, en su c o n c e p t o , "ex-nihilo", m e d i a n t e u n a reforma legal, c o m o las q u e se critican en el texto. 498 En c u a n t o al llamado estado de necesidad exculpante, u n b u e n ejemplo d e las limitaciones introducidas p o r el texto legal es el de Alemania, d o n d e el Cdigo vigente distinge e n t r e : 1) el estado de necesidad c o m o causa de justificacin ( 34): si alguien resuelve u n conflicto d e intereses sacrificando el inters d e menor valor en beneficio del inters mayor, y 2) el estado de necesidad c o m o causa de exculpacin ( 35): si alguien c o m e t e u n h e c h o antijurdico para evitar u n peligro actual, n o evitable de otra m a n e r a , para la vida, la integridad fsica o la libertad de su persona, d e sus parientes c o n s a n g u n e o s o d e otras personas q u e le sean cercanas. Se a a d e q u e la exculpacin n o rige ( a u n q u e p u e d e h a b e r a t e n u a c i n de la p e n a ) si el sujeto estaba obligado a afrontar el peligro (hay todava u n a regla d e exencin o a t e n u a c i n d e p e n a p a r a el caso de e r r o r sobre los supuestos en q u e descansa la exculpacin, segn q u e el e r r o r haya sido o n o evitable). C o m o se ve, en este s e g u n d o caso (la causa de exculpacin), el estado de necesidad s u p o n e la exis-
345
tradicciones, 499 que no encuentran asidero dogmtico en nuestra amplia y lacnica frmula de fuerza (moral) irresistible.
C. LAS CAUSALES LEGALES DE INEXIOIBILIDAD (2): EL MIEDO INSUPERABLE
El Cdigo Penal, en el artculo 10 N 9 segunda parte, declara exento de responsabilidad criminal al que obra "impulsado por un miedo insuperable". La eximente fue recogida del modelo espaol, a pesar de algunas reservas manifestadas en el seno de la Comisin Redactora.300 Se convino en suprimir las expresiones "de un mal mayor" que contena el artculo 8o, N 10, del Cdigo espaol y en fusionar en un mismo numerando la fuerza irresistible y el miedo insuperable, que el modelo contena en nmeros separados (Nos 9o y 10). a. Concepto Suele citarse en los textos la definicin de miedo insuperable utilizada por la jurisprudencia espaola: "un sobrecogimiento del estenda de un conflicto entre males igualesy no entre uno de mayory otro de menor entidad. Adems hay diversas limitaciones, sobre la ndole de los bienes jurdicos en peligro, respecto del titular de ellos (el propio sujeto, determinados parientes, etc.) y hasta se consagra, para ciertas situaciones, el deber de afrontar el riesgo. No quedaran incluidos: p. ej., el peligro de prdida de todos los haberes personales como consecuencia de un incendio, ni los casos en que el peligro se refiera a bienes de alguien no vinculado al sujeto por alguno de los lazos sealados por la ley, ni los peligros no actuales, etc. Tampoco los casos en que el hechor tiene el deber de soportar el peligro (cfr. STRATENWERTH, 192).
499 Un caso manifiesto de contraste en los puntos de vista al respecto es el tratamiento dispensado al exceso en la legtima defensa en el Cdigo alemn ( 33) y en el holands (art. 41, ine. 2 o ), que constituye tambin una causa de exculpacin fundada en la no exigibidad (JAKOBS, 582). Mientras la ley alemana limita explcitamente la exculpacin por exceso en la defensa (traspaso de los lmites permitidos para la defensa legtima) a los casos en que ste se ha debido a pasiones astnicas, que son expresin de debilidad (como miedo, terror, confusin, desesperacin), en el derecho holands en cambio, cuya ley no establece limitaciones al respecto, se reconoce tal efecto asimismo a pasiones fuertes (como la indignacin ciega). 500 En opinin del seor Gandarillas, habra debido "quitarse la palabra miedo que, a ms de llevarla slo dos Cdigos, es demasiado vaga, relativa e indeterminada" (Sesin 7a, de 14 de mayo de 1870, Actas, 255).
346
pritu, p r o d u c i d o p o r el t e m o r fundado d e u n mal efectivo, grave e inminente, q u e nubla la inteligencia y d o m i n a la voluntad, determinndola a realizar u n acto q u e sin esa perturbacin psquica del agente sera delictivo". 501 N o se debe e n t e n d e r el miedo, sin embargo, como terror, esto es, c o m o u n a causal de inimputabilid a d que anule e n t e r a m e n t e la voluntad del agente, como pudiera sugerirlo esa definicin. Por supuesto, hay u n efecto psquico ya en el temor, p e r o ste n o necesita quitar al sujeto toda posibilidad de optar p o r u n a u otra reaccin frente a la amenaza de u n mal o ante u n a situacin de peligro. Si tal fuera la intensidad exigida p o r la disposicin, sera sta innecesaria, bastando la exencin p o r trastorno mental transitorio, del artculo ION" I o Cp.
b. El criterio para d e t e r m i n a r lo insuperable del miedo. Naturaleza del miedo Para que p u e d a admitirse la inexigibilidad de otra conducta, es preciso u n a aprensin ante u n grave peligro o amenaza, que corresp o n d a p o r su intensidad al sentido del adjetivo insuperable. El b a r e m o para d e t e r m i n a r la insuperabilidad del m i e d o n o ha de ser otro, al igual que en la fuerza irresistible, que el fundamento mismo de la exculpacin: la inexigibilidad para el que padece el miedo, en el caso concreto y en sus circunstancias concretas. Sin embargo, c o m o ya hemos dicho, n o hay d u d a q u e al q u e ha elegido u n a funcin o actividad q u e coloca al sujeto en constante relacin con el peligro, como es el militar de profesin o el polica, se le i m p o n e n mayores exigencias, en razn de su vocacin y entren a m i e n t o especial, para acoger la causal de inexigibilidad por miedo. En tal sentido es razonable la referencia al hombre medio, "de utilidad para excluir la culpabilidad de quienes h a n realizado el injusto tpico en circunstancias tales q u e al h o m b r e m e d i o n o le era exigible otra conducta". 5 0 2 Para el caso en que la intensidad del m i e d o n o alcanza el grado requerido c o m o para considerarlo insuperable, se admite - t a m b i n
501 Tribunal Supremo espaol, sala penal, de 15.03.1947 y de 23.06.1955, cit. por SERRANO GMEZ, Alfonso, Casos Prcticos de Derecho Penal. Teora y Jurisprudencia, Madrid, 1993, p. 139. Cfr. GARRIDO MONTT, Nociones, 242. 502 MERA, LOS derehos humanos..., cit., 48, nota 182.
347
en la doctrina y la jurisprudencia espaolas- 5 0 3 la atenuacin inherente a las eximentes incompletas.mA
b . l . El error sobre los supuestos de h e c h o que ocasionaron el miedo Dado q u e el miedo se caracteriza p o r u n a alteracin del nimo, es dicha alteracin lo q u e fundamenta la exculpacin y, p o r tanto, parece a primera vista irrelevante que sus causas deriven de hechos reales o de u n error del sujeto (como el de quien aterrado p o r u n a imaginaria avalancha atropella a u n esquiador que le impide el paso). Nuestra ley se limita a eximir de responsabilidad p o r la existencia de miedo insuperable; el miedo frente a u n incendio real o imaginario es el mismo; si el sujeto est convencido d e su existencia y si aplasta a otras personas tratando d e huir, su error n o hace el mied o menos intenso. El q u e , convencido de q u e enfrenta u n peligro mortal p o r q u e se cree m o r d i d o p o r u n insecto o p o r u n animal infectado, fuerza con su arma a u n mdico a q u e le suministre u n antdoto, n o tiene u n m i e d o m e n o s acuciante q u e el q u e enfrenta u n riesgo real. Castigar e n esos casos p o r u n delito doloso puram e n t e a t e n u a d o , como sostiene algn autor nacional, en obsequio a la consecuencia sistemtica de u n a doctrina penal extranjera, p o r respetable y atrayente q u e sea, n o resulta convincente, sobre todo si pensamos en u n d e r e c h o penal orientado a las consecuencias, y en la inexistencia en Chile d e la regulacin precisa q u e h a d a d o origen, en Alemania, a esas tesis doctrinales. 5 0 5 P u e d e suponerse, con todo, q u e el miedo haya sido insuperable, a t e n d i d a la r e p r e s e n t a c i n de los h e c h o s p o r el sujeto, p e r o evitable. Es decir, si ste h u b i e r a p o d i d o , e n o b e d e c i m i e n t o a u n
503
504
Cfr. BUSTOS, 354.

E n el m i s m o s e n t i d o , G A R R I D O M O N T T , Nociones, 244.
N o coincidimos, p o r tanto, c o n la tesis d e q u e "en los casos d e e r r o r evitable la culpabilidad subsiste a t e n u a d a " (C.URY II, 86). Semejante postura, inspirada en el d e r e c h o alemn, d o n d e el legislador o p t p o r establecer e n u n p r e c e p t o explcito ( 35, ine. s e g u n d o Cp) q u e el error sobre los supuestos de la exculpacin por estado de necesidad slo d a lugar a la imposicin d e la p e n a si ese e r r o r era evitable y q u e , e n tal evento, p u e d e reconocerse u n a a t e n u a n t e facultativa, h a sido incluso i m p u g n a d a en Alemania, c o m o u n nuevo ejemplo d e los casos en q u e " p o r razones dogmticas se perjudica la posicin del h e c h o r " (BAUMANN, 435).
:,<b
348
d e b e r d e c u i d a d o , reaccionar m e n o s p r e c i p i t a d a m e n t e , es concebible -ya q u e se trata d e u n error fctico- q u e se optara p o r u n a solucin anloga a la q u e p r o p o n a m o s para la justificacin putativa: r e c o n o c e r q u e "al e r r o r i m p r u d e n t e del h e c h o r siga el castigo p o r el correspondiente h e c h o culposo". 506 Mutatis mutandi, u n a solucin anloga habra de darse al caso e n q u e la fuerza q u e compele al a u t o r fuese imaginaria, c o m o el q u e acta bajo el p o d e r de u n e n g a o intimidatorio.
D. LAS CAUSAI.ES LEGAI.ES DE INEXIGIBILIDAD L A OMISIN P O R CAUSA INSUPERABLE
(3):
El artculo 10 N12, C p exime d e responsabilidad al q u e i n c u r r e en alguna omisin, hallndose i m p e d i d o p o r causa legtima o insuperable. Mientras la causa legtima c o r r e s p o n d e a u n a causal de justificacin, la causa insuperable concierne a la exculpacin p o r inexigibilidad. A diferencia de lo q u e acontece con la fuerza irresistible, q u e h a d a d o lugar a discusiones en nuestra doctrina acerca d e su eventual extensin a la fuerza moral, n o hay discrepancia entre los autores de q u e el concepto de causa insuperable c o m p r e n d e tambin la vis moral}01 Ello se explica n o slo p o r el sentido natural y obvio de la expresin, sino adems p o r la ndole esencialmente normativa d e la omisin. Mientras e n los delitos p r o p i a m e n t e comisivos se exige p o r la ley q u e el sujeto se abstenga d e u n a conducta d e t e r m i n a d a lo q u e se traduce, a lo ms, en u n a tensin moral, e n los delitos omisivos la ley exige ms q u e ese esfuerzo moral: la ley exige u n actuar fsico, u n hacer positivo. La causa insuperable q u e impide hacer algo se admite ms fcilmente q u e la fuerza moral q u e impulse a actuar. De ah q u e la doctrina alemana, reacia a admitir u n a causa supralegal de exculpacin, basada e n la no exigibilidad, la reconoce mayoritariamente en los delitos de omisin. Luego d e afirmar q u e u n a causa general d e exculpacin basada en la no exigibilidad de una conducta conforme a derecho n o es admisible e n los delitos dolosos, aade WEL-
6 7
BAUMANN, 434. Cfr. FUENSALIDA I, 77; NOVOA I, 283 ss.; ETCHEBERRY I, 248; CousiO I, 506.
349
ZEL que, al igual que en los delitos culposos, "una excepcin general la constituyen los delitos de omisin, ya que puede excusarse una omisin dolosa en razn de la inexigibilidad del dao a intereses legtimos".508 Entre nosotros, tambin CURY considera que nuestra ley "ha contemplado una causal muy amplia de inculpabilidad por ausencia de exigibilidad, en el art. 10, N 12 segunda parte",509 pero discrepamos de su opinin de hacer regir, tambin aqu, los criterios que sostiene ("exigibilidad del hombre medio", etc.) y que ya impugnamos acerca de los caracteres y requisitos de la fuerza moral irresistible.
E. LAS CAUSALES LEGALES DE INEXIGIBILIDAD (4): EL ENCUBRIMIENTO DE PARIENTES Y LA OBSTRUCCIN A LA JUSTICIA A FAVOR DE STOS
El inciso final del art. 17 Cp consagra una causal de exculpacin por inexigibilidad para los encubridores (favorecimiento real y favorecimiento personal), que lo sean de su cnyuge o de sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos, a menos que intervengan para aprovecharse por s mismos o para facilitar a los culpables los medios conducentes a que se aprovechen de los efectos provenientes del delito. Por su parte, el nuevo art. 269 bis extiende el efecto de esta causal a la participacin en el delito de obstruccin a la justicia; otro tanto acontece con el delito de omisin de denuncia de las actividades de una asociacin ilcita, previsto en el art. 295 bis, ambos Cp. Que se trata aqu de una causal de exculpacin (presumida de derecho) se admite por la doctrina nacional, en forma predominante; 510 hay quienes, en cambio, piensan que la conducta est slo exenta de pena, es impunible, en virtud de una circunstancia personal utilitaria de poltica criminal (excusa legal absoluto508 WELZEL, 160; en el mismo sentido, BAUMANN, 482; tambin alguna jurisprudencia del Tribunal Federal, cfr. BoCKEIJVIANN, 149. En contra MAURACH / ZlPF, 421.
509 510
CURY II, 303. ETCHEBERRY I, 346, y II, 78; LABATUT / ZENTENO I, 206; NOVOA II, 228; CURY
II, 87. Tambin en Espaa, entre otros, RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ, 643.
350
ria).511 El fundamento de la causal de exculpacin, en este caso, no difiere en verdad de todas aquellas situaciones en que se suscita un conflicto entre los deberes hacia el orden jurdico y la solidaridad hacia quienes estamos unidos por lazos de afeccin: "El orden jurdico no puede exigir que a un pariente consanguneo que ha cometido un delito se le entregue al juez del crimen". 512 Aunque es lamentable, por supuesto, la excesiva formalizacin de esta causal, con la enojosa enumeracin de parientes, 513 el riesgo de que ello -sumado al carcter de presuncin de derecho de la eximente- pueda conducir a "absoluciones absurdas"514 nos parece una aprensin exagerada. Antes, al contrario, la admisin -tambin en alguna doctrina extranjera- 515 de que aqu existe una situacin "parecida a la situacin de necesidad fundada en la no exigibilidad de otra conducta", en que el legislador "ha considerado la grave situacin de conflicto del hechor", permite -a nuestro juicio representarse la posibilidad de una aplicacin analgica del precepto exculpante, siquiera como una causa supralegal, para casos de encubrimiento de personas unidas al hechor por vnculos anlogos de afeccin a los que se presumen respecto del cnyuge, hijos o padres "legtimos,
BUSTOS, 252; GARRIDO MONTT, Nociones, 251. De todos modos, la discusin sistemtica tiene una limitada importancia prctica, puesto que la admisin de que existe aqu una causal de exculpacin fundada en la no exigibilidad, no significa que el juez vaya a realizar una indagacin sobre la clase de lazos de cercana o afeccin que existan con el determinado pariente. Al igual que, por ejemplo, en el estado de necesidad exculpante, de la ley alemana, donde la existencia de tales lazos, aunque puedan faltar, se presumen respecto del crculo parental previsto por la ley (JAKOBS, 571), tambin en este caso existe una presuncin jure et de jure en el mismo sentido (CURYII, 87). 512 Fallo citado por BOCKEI.MANN, 149 (BGH 11, 138, NfW, 73, 862). 513 ETCHEBERRYII, 108. CURY II, 88, se refiere a la circunstancia de que la eximente aprovecha al cnyuge divorciado (ya que el divorcio no disuelve el vnculo matrimonial) y no, evidentemente, a aquel cuyo matrimonio ha sido declarado nulo. Algo mejor es la disposicin Cp espaol (art. 454), que se refiere a los encubridores "que lo sean de su cnyuge o de persona a quien se hallen ligados por anloga relacin de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza o adopcin, o afines en los mismos grados... (con una parecida excepcin a la de nuestra ley para el encubrimiento lucrativo). Ms explcita en el sentido de la no exigibilidad de otra conducta es la disposicin respectiva del Cdigo italiano (art. 384, ine. I o ), que, fundada en la necesidad de tener en cuenta los vnculos de solidaridad familiar, excluye de pena, entre otras hiptesis, el caso del que "cometi el hecho constreido por la necesidad de salvar... a un pariente prximo de un perjuicio grave e inevitable en la libertad o en el honor". 514 CURY II, 88.
515
511
As, MAURACH / ZIPF I, 450; BAUMANN, 488.
351
naturales, o ilegtimos reconocidos". 516 En tales casos, en vez de u n a presuncin de derecho, procedera la investigacin judicial sobre lazos de afeccin tales que equivalgan a los del matrimonio o parentesco, para f u n d a m e n t a r u n a situacin de no exigibilidad de otra conducta equivalente, en todo, a la fuerza moral irresistible. La doctrina n o reconoce, en cambio, excusas absolutorias suprakgales.517
F. LAS CAUSALES LEGALES DE INEXIGIBILIDAD
(5):
L A LLAMADA OBEDIENCIA DEBIDA O JERRQUICA
a. Generalidades Al ocuparnos de las causas de justificacin nos hemos referido ya a las rdenes que emanan del funcionario competente, dentro de la esfera de sus atribuciones y en que se han respetado las exigencias correspondientes de forma y fondo previstas por el derecho constitucional y administrativo. Tales rdenes, que son lcitas para el que las imparti, no suscitan problema alguno, desde el punto de vista de su licitud tambin para el subordinado que las cumple, supuesto que su ejecucin se realice en la forma debida. El problema que ahora nos debe ocupar es, pues, la situacin del subordinado que ejecuta una orden antijurdica
5,0 La Ley N 19.585, DO 26.10.1998, que modific el Cdigo Civil y otros cuerpos legales en materia de filiacin, facult al Presidente de la Repblica, en su art. 8, para modificar todos los cuerpos legales que contemplen parentescos y categoras de ascendientes, parientes, padres, madres, hijos, descendientes o hermanos legtimos, naturales e ilegtimos, y que hayan sido derogados expresa o tcitamente al suprimirse la distincin entre parentesco legtimo e ilegtimo y la calidad de hijo natural. Aunque el Presidente de la Repblica no ha hecho uso de esa facultad respecto del Cdigo Penal, el articulado citado arriba en el texto, debe entenderse restringido a las categoras de parientes actualmente existentes en el Cdigo Civil, a saber: cnyuge y parientes consanguneos y afines en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive.
517
MAURACH / ZIPF I, 450.
3,8
Tienen razn los autores que impugnan el rtulo "obediencia debida". Cfr.
RrVACOBA Y RlVACOBA, Manuel, La obediencia jerrquica en el Derecho Penal, Valparaso,
1969. CURY prefiere la denominacin "el cumplimiento de rdenes antijurdicas". Si hemos utilizado, ocasionalmente, la frmula "obediencia debida" es por meras razones tradicionales. Ampliamente, acerca de la obediencia en el sistema penal, vase asimismo: POLITOFF, Sergio, "Obediencia y delito en contextos cambiantes", en FlGUEREIDO DAS / SERRANO GMEZ / POLITOFF LIFSCHITZ / ZAFFARONI (directores) /Jos Luis GuZMN D ALBORA (Coord.), Violencia y Justicia. Estudios de Derecho Penal y Crimininologa en memoria del Profesor doctor D. Manuel de Rivacoha y Rivcuoba, Buenos Aires, 2003.
352
Desde el p u n t o de vista de la lgica, de la u n i d a d del d e r e c h o y del carcter objetivo de la antijuricidad, el q u e ejecuta u n a ord e n ilcita "acta tan ilcitamente como el superior q u e dio la ord e n a n t i j u r d i c a " . 5 1 9 L u e g o , el c u m p l i m i e n t o d e u n a o r d e n antijurdica n o slo n o p u e d e estar cubierto p o r u n a causa de justificacin, sino q u e n o p u e d e ser considerado vinculante. A las razones lgicas cabe aadir criterios materiales, q u e tienen q u e ver con el d e r e c h o de resistencia contra la violencia estatal c u a n d o asume el carcter de hecho ilcito}20 C o m o dice GARRIDO MONTT, existe el derecho a "defenderse legtimamente en contra d e u n a o r d e n ilcita, q u e p o d r a constituir u n a agresin ilegtima, si el s u b o r d i n a d o p r e t e n d e llevarla a cabo". 521 En suma, slo la orden lcita puede ser una causa de justificacin para el que recibe la orden?22 De all se sigue que la o r d e n antijurdica p u e d e , nicamente, como seala BAUMANN, "tener el efecto de u n a causal de exculpacin, en el caso que al que recibi la orden no hubiera podido exigrsele que actuara diversamente o que se resistiera contra la ejecucin de la orden".523
b. La exculpacin por obediencia debida en el ordenamiento nacional: Las reglas de la justicia militar En el CJM, luego de consagrarse el deber de obediencia del militar (art. 334), se prev la posibilidad de que la orden dada por el supe-
51) MAURACH / ZIPF I, 384. Antes: MAYER, M. E., "Der rechtswidrige Befehl des Vorgesetzen", en Festschrift fr Paul Laband, Tubinga, 1908, pp. 119 y sigts. cfr. tambin MEZGER, 227. En el mismo sentido, POLITOFF / KOOPMANS, "Bevoegd onrecht; een rechtsbegrip?", en Nederlands Juristenblad, 1992, pp. 583 y sigts. En contra, algunos sectores de la doctrina alemana (JESCHECK, 353), aparentemente basados en una defectuosa formulacin legal de ese pas (BAUMANN, 350).
520
Cfr. MAURACH / ZIPF I, 435 y 336.
521
GARRIDO MONTT, Nociones, 246. En el mismo sentido, LABATUT / ZENTE-
NO 1,109. Cfr. MEZGER, 227.

522 En el mismo sentido, entre nosotros, GARRIDO MONTT, Nociones, 245. Vid. tambin CURY II, 90. Pueden hallarse asimismo en este autor las referencias a la doctrina contrara en Espaa, sobre la base de particularidades de la ley en ese pas. En todo caso, la eximente de obediencia debida fue suprimida del Cdigo espaol vigente. 523 BAUMANN, 350, la cursiva es nuestra.
353
rior "tienda notoriamente a la ejecucin de u n delito". En tal caso, "podr el inferior suspender el cumplimiento de tal orden y, en casos urgentes, modificarla dando cuenta al superior. Si ste insistiere en su orden, deber cumplirse..." (art. 335). El art. 214 del mismo Cdigo establece expresamente que (salvo el caso de concierto previo) 324 el nico responsable ser el superior que hubiere impartido la orden, en el caso en que "se haya cometido un delito en la ejecucin de una orden del servicio". La exencin de responsabilidad para el inferior n o tiene lugar si ste se hubiere excedido en su ejecucin o no hubiere cumplido con la formalidad de representacin de la ilegalidad a que se refiere el mencionado art. 335. Como advierte CURY, la representacin debe exteriorizar un autntico desacuerdo con la orden delictuosa, y no es bastante para la exculpacin el mero "recordar" o "hacer presente" al superior que el hecho que se manda ejecutar es delictuoso. 525 Se acostumbra en la literatura d e n o m i n a r al antes referido tipo de obediencia, sistema de obediencia absoluta reflexiva (en oposicin a la obediencia ciega), para diferenciarla del sistema de obediencia relativa, que tiene lugar cuando el subordinado est obligado a cumplir slo las rdenes lcitas. 526 Estos casos c o r r e s p o n d e n a autnticas hiptesis de no exigibilidad especialmente regladas p o r la ley y que rigen n i c a m e n t e con respecto a relaciones de dependencia jerrquica d e n t r o de las Fuerzas Armadas y Carabineros. Ellos s u p o n e n que el acto o r d e n a d o se refiera a relaciones habituales entre el superior y el inferior, dentro de la esfera de sus atribuciones, 5 2 7 a la vez que en c u a n t o expresiones de la llamada obediencia reflexiva requieren representacin de la ilegalidad (en el sentido explicado ms arriba) y reiteracin. Cumplidas las exigencias formales, n o corresponde ya hacer u n a indagacin particular sobre el efecto psicolgico de la reiteracin de la o r d e n sobre el subordinado. 5 2 8
Sobre el sentido y alcance de la palabra concierto en este precepto son enteramente pertinentes las consideraciones de CURY II, 96. 525 CtJRYlI, 96. 526 Vase ampliamente NOVOA I, 248; ETCHEBERRY I, 250; CURY II, 89; GARRIDO MONTT, Nociones, 246. 527 "No comete delito de desobediencia el Comandante de Guardia que se resiste a entregar su puesto a un oficial que no imparte la orden en uso de sus atribuciones legtimas", C. Marcial, 2 de julio de 1935, R. C. R, t. I, 1935, p. 422. Cfr. LABATUT / ZENTENO I, 109. 528 En este sentido MAURACH / ZlPF I, 403.
524
354
Fuera d e esos casos, es posible que se realicen hechos delictivos en u n a relacin de subordinacin militar o civil de carcter pblico, en que el actor, a u n a sabiendas del carcter ilcito de la orden (o abrigando fundadas sospechas), ejecute el h e c h o tpico y antijurdico, sin q u e hayan m e d i a d o representacin y reiteracin. Se ha sostenido q u e en tal supuesto podra el que cumple la o r d e n "quedar liberado de responsabilidad... p o r n o serle exigible otra conducta". Ello acontecera -se afirma- "si la actuacin ha obedecido a alguna de las razones siguientes: respeto y acatamiento al superior, t e m o r a medidas disciplinarias, carcter p e r e n t o r i o de la o r d e n , hbito a la obediencia pasiva". 529 Expresada en trminos tan generales, esa asercin es difcilmente aceptable. Es posible que, en casos determinados, se produzca u n tal estrechamiento de la conciencia (coaccin, temor, confusin, hbito de obedecer) que el subordinado, que conoce el carcter delictivo del hecho que se le m a n d a ejecutar, se haya inclinado ante la "orden perentoria" y que, a su respecto, pudiera admitirse u n a alteracin psicolgica equivalente a u n estado de necesidad exculpante (fuerza irresistible o miedo insuperable). Fuera de esos casos habr muy rara vez fundamento suficiente para u n a exculpacin fundada en u n a causal extralegal de inexigibilidad, basada en la existencia de u n a o r d e n ilcita y, por supuesto, n o son bastante para ello el "respeto y acatamiento al superior, el carcter perentorio de la orden, el hbito a la obediencia pasiva" y ni siquiera el riesgo de "medidas disciplinarias" (salvo, tal vez, si se trata de circunstancias especialmente anormales y de delitos que n o afecten bienes jurdicos esenciales). 530
52!)
LABATUT / ZENTENO 1,108.
sao j j n c a s o excepcional de inexigibilidad en el orden civil aparece implcitamente recogido en el art. 73 incs. penltimo y final de la CPR, que regulan la facultad de imperio de los tribunales de justicia para "impartir rdenes directas a la fuerza pblica". Cuando estas rdenes son ilcitas, el juez que las emite responder penalmente si ellas son constitutivas de algn delito (p. ej., prevaricacin de los arts. 224 y 225). Pero aunque la orden es tambin ilcita para quien la ejecuta (particularmente si se trata de un funcionario policial), la propia Constitucin establece a su respecto una suerte de presuncin de inexigibilidad, al disponer que "deber cumplir sin ms trmites el mandato judicial y no podr calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolucin que se trata de ejecutar". Este rgimen se encuentra regulado ms detalladamente en el art. 82 Cpp (2000), que dispone: "el funcionario de la polica que, por cualquier causa, se encontrare impedido de cumplir una orden que hubiere recibido del ministerio pblico o de la autoridad judicial, pondr inmediatamente esta circunstancia en
355
b.l. El problema del error acerca de la licitud de la orden Puede suceder que el hechor sepa que su conducta corresponde -por su carcter evidentemente ilcito a un hecho previsto en la ley penal como delito, pero cree que una orden de su superior per se es una causa de justificacin. En el ejemplo de BAUMANN: un oficial ordena a un inferior matar a un prisionero,531 y el subordinado cree que, puesto que se trata de una orden del superior su acto es lcito. "Como algo antijurdico no se vuelve lcito porque sucede en virtud de una orden",532 la pregunta concierne al efecto de ese error que deriva de una obediencia ciega. Es muy improbable que tal error (que no vaya acompaado del temor de desobedecer, pero entonces el asunto se desplaza a la cuestin sobre los efectos de la exigibilidad de otra conducta) sea, en cuanto tal, admitido como exculpante, ya que -ante una orden evidentemente antijurdica- el supuesto error era, a lo menos, evitable. No slo la prueba de ese error de prohibicin ser poco convincente: la experiencia histrica ha terminado por ensear que "el orden vigente no libera de responsabilidad".533 En cambio, pudiera suceder que el subordinado no haya sabido que realiza un acto ilcito, porque no comprendi el carcter delictuoso de la orden. Ello acontecer si el hecho no tiene un evidente
conocimiento de quien la hubiere emitido y de su superior jerrquico en la institucin a que pertenece". En este caso, "el fiscal o el juez que hubiere emitido la orden podr sugerir las modificaciones que estimare convenientes para su debido cumplimiento, o reiterar la orden, si en su concepto no existiere imposibilidad". De este modo, como la causa por la que no se puede cumplir el mandato puede ser, perfectamente, su ilicitud ("cualquier causa"dice la ley), el legislador reconoce que el polica subordinado al poder judicial no est obligado a cumplir una orden ilcita, salvo su reiteracin por la autoridad judicial, la que, al igual como sucede en los casos previstos en el CJM, libera al funcionario de la prueba acerca del efecto psicolgico que dicha orden habra causado en su capacidad para actuar conforme a derecho, pero en ningn caso convierte en lcita la orden contraria a derecho.
531 532
BAUMANN, 350. HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK,
298.
533 PETERS, Karl, "berzeugungstter und Gewissenstter", en Beitrge zur gesamten Strafrechtswissenschaft. Festschrift fr Helmuth Mayer zum 70. Geburtstag, Berlin, 1966, p. 266.
356
carcter ilcito.534 C o m o escribe LABATUT: "No siendo p a t e n t e el carcter delictuoso de la orden, el q u e la ejecuta p u e d e incurrir en error esencial e invencible sobre su licitud". 535 En tal caso, habr q u e considerar la hiptesis d e q u e el h e c h o r se equivoque respecto de los supuestos fcticos de la justifican te: as, el ejemplo del cumplimiento p o r el subordinado de u n a o r d e n de detencin q u e intencionalmente fue dictada, en contra d e u n a persona inocente, por quien tiene facultad de disponer u n a detencin, y que, segn nuestro o r d e n a m i e n t o constitucional, n o es posible entrar a cuestionar p o r las policas ejecutoras. 536 W E L Z E L n o discute que en ese caso la ejecucin d e la o r d e n es antijurdica, p e r o afirma q u e la conducta del s u b o r d i n a d o de b u e n a fe (error inevitable) dara lugar a u n a causa d e exculpacin, p o r error de prohibicin. Supuesto q u e el error fuera evitable, segn esa doctrina, habra slo lugar a u n a atenuacin d e la p e n a . Nuestra opinin, ya se h a dicho, corresponde a la as llamada teora moderada de la culpabilidad, de suerte que, en ese caso, habra que reconocer ausencia de dolo y la hiptesis de culpa (para el e r r o r evitable) traera o n o la posibilidad de la pena, si sta se e n c u e n t r a prevista e n la ley. Al decir d e LABATUT: "Si el subordinado cumpli u n a o r d e n ilcita p o r e r r o r vencible o evitable, r e s p o n d e r a ttulo de culpa". 537
c. Inexistencia de la exculpacin en el ordenamiento civil A u n q u e el Estatuto Administrativo (Ley 18.834, de 1989) establece u n sistema parecido al del CJM para los funcionarios pblicos, quienes - e n el caso de reiteracin de u n a o r d e n , despus d e hab e r r e p r e s e n t a d o su ilegalidad- d e b i e r a n cumplirla, q u e d a n d o exentos de responsabilidad (arts. 55, letra f) y 56), tales disposiciones n o p u e d e n entenderse comprensivas de r d e n e s ilegales q u e i m p o n g a n la ejecucin de u n delito penal. 5 3 8
534 i p h 0 i a n c i s (art. 43, ine. 2 o ) exime d e responsabilidad al s u b o r d i n a d o que, de b u e n a fe, c u m p l i la o r d e n ilcita del superior, c r e y e n d o q u e ste la haba d a d o d e n t r o d e la esfera d e sus atribuciones. 535 LABATUT / ZENTENO I, 108.
536
E j e m p l o d e W E L Z E L , 453.
537 538
LABATUT / ZENTENO I, 109. En el m i s m o sentido, GARRIDO MONTT, Nociones, 248.
357
La Corte Suprema resolvi al respecto, categricamente, que los servidores del Estado no estn obligados por ley alguna a cumplir una orden que importa evidentemente la comisin de un delito, y si lo hacen, respondern personalmente, sin perjuicio de la responsabilidad que recaiga sobre el superior que dio la orden. 539 Otro tanto cabra decir, segn pensamos, del artculo 226 Cp que, para el caso de "rdenes manifiestamente ilegales" de un superior jerrquico, exime de responsabilidad a los jueces y fiscales que, luego de haber representado la ilegalidad y suspendido la ejecucin de la orden, deban cumplirla por habrseles insistido en ella por el superior. Especialmente en tal caso, corresponde una interpretacin de la ley necesariamente restringida, la que debiera excluir de la exencin los actos manifiestamente delictivos, ya que "las rdenes manifiestamente ilegales" importan abusos de poder de la autoridad pblica.540
G. LA PREGUNTA SOBRE UNA EVENTUAL CAUSA GENERAI, Y SUPRALEGAL DE EXCULPACIN
Hasta aqu hemos explicado las causales de exculpacin por inexigibilidad de otra conducta prevista en nuestra legislacin. Sigue abierta, no obstante, la cuestin de si, adems de ellas, deba admitirse la existencia de una causal supralegal de exculpacin, para todos aquellos casos en que -como escriba FREUDENTHAL, con elocuencia- "slo un fariseo podra hacer un reproche al acusado
539
SCS G (1931, 2o sem.), nm. 68, p. 366. Cfr. LABATUT / ZENTENO I, 108.
As se ha resuelto, tambin, respecto de la disposicin del art. 159 Cp, SCS 29.03.2000, en G/249 (2001), 113. 540 POLITOFF / KOOPMANS, Tekst &? Commentaar, 899. En efecto, los funcionarios pblicos son garantes de la integridad de la autoridad pblica. Esa autoridad legitima su pretensin a la colaboracin y obediencia de los ciudadanos por el hecho de ejercerse en el inters de todos (protego ergo obligo). De ah que la medida de exigibilidad que rige respecto de estos funcionarios sea mayor que la que puede sealarse al ciudadano comn y aun al funcionario pblico comn. Todava ms: delitos cometidos por jueces y fiscales tienen una connotacin especialmente negativa, atendida su delicada funcin, y no es por azar que se presenten como caractersticos de los regmenes dictatoriales. "La independencia de los jueces tiene como contrapartida el riesgo de la prevaricacin" (MLLER, Ingo, "Der Vorstond der Rechtsbeugung", en Neue Juristische Wochenschrift, 1989, cuaderno 44, p. 2391).
358
por una conducta que nos parece enteramente comprensible".541 Sobre esa segunda pregunta hay discusiones en la doctrina, la que oscila entre quienes niegan enteramente tal posibilidad,542 atribuyendo al legislador la facultad exclusiva de regular las disculpas, en virtud del tan invocado riesgo de autodisolucin del orden jurdico (tout comprendre c'est tout pardonner) ; los que la admiten slo para determinados casos543 (nicamente los delitos culposos y los delitos de omisin), y, por ltimo, los que reconocen la posibilidad de dicha causal general de exculpacin, supuesta la concurrencia de determinadas condiciones.544 Hay todava quienes piensan que un concepto supralegal de inexigibilidad no es indispensable en el derecho chileno, ya que las frmulas "fuerza irresistible y miedo insuperable" seran de un alcance tan amplio como para abarcar toda la eventual casustica.545 En Holanda, cuyo Cdigo penal incorpor, al igual que el nuestro, la eximente de "fuerza irresistible" (overmacht, art. 40), que proviene de la tradicin francesa, hay quienes sostienen una tesis parecida.546 Sin embargo, puede haber entre la fuerza (moral) irresistible y una eventual causa de exculpacin supralegal por no exigibilidad, lo que un autor llama, con gracia, "roces fronterizos".547
FREUDENTHAL, Berthold, Schuld und Vorwurf im geltenden Strafrecht, Tubinga 1922, p. 1; vid. tambin p. 27. 542 Como JESCHECK, 457; ANTOUSEI I, 344. Entre nosotros, p. ej., CURY II, 78; LABATUT / ZENTENO I, 149 cit; NOVOA I, 637.
543
541
As, p. ej., WELZEL,
164.
As, p. ej., WITTIG, Peter, Der bergesetzliche Schuldausschlissungsgrund der Unzumutbarkeit in verfassungsrichtlicher Sicht, enJZ, 1969, p. 548; JAKOBS, 592; BAUMANN, 483; BUSTOS, 355. Tambin NOVOA I, 349 y 546 ss., quien -por atribuir a la eximente de fuerza irresistible el carcter de vis absoluta- incluye los casos de vis moral irresistible en el mbito de una causal supralegal de exculpacin. La necesidad de fijar condiciones a la aplicacin analgica de preceptos legales de disculpa, fundada en la no exigibilidad, se demuestra con ejemplos como el sealado por BAUMANN, 484, a propsito de una sentencia del Tribunal provincial de Hamburgo (publicado en Neue Juristische "Wochenschrift 76, 1756), en que a sujetos responsables de atrocidades cometidas durante el rgimen nacionalsocialista, se les reconoci una "causal supralegal de disminucin de la culpabilidad", por haberse visto envueltos en crmenes ordenados por el Estado. En casos semejantes "se crea efectivamente el peligro de autodisolucin del orden jurdico", escribe BAUMANN, 484. 545 MERA, LOS derechos humanos..., cit., 46; LABATUT / ZENTENO I, 149. 546 VAN BEMMELEN / VAN HATTUM, 357. En Espaa, la eximente de fuerza irresistible del antiguo Cdigo (art. 8, 9o) era interpretado como relativo nicamente a la vis absoluta (fuerza fsica), y no a la vis moral (que sera abarcada por el "miedo insuperable") : vid. MIR PUIG, 200. 547 MULDER, G. E., Geen straf zonder schuld, en Verkeersrecht, 1974, p. 238.
544
359
En todo caso, cualquiera que sea la extensin que quiera reconocerse a la exculpacin por una eventual causa (legal o supralegat) de no exigibilidad de otra conducta, ella es aplicable si hubiera que imputar al sujeto hechos que, en razn de sus caractersticas y capacidades personales y las circunstancias especiales del caso, no estaba en absoluto en condiciones de impedir.548 El fundamento "legal" siempre podr encontrarse en la regla que impone la conviccin del Tribunal acerca, precisamente, de la culpabilidad del acusado, segn el art. 340 Cpp (2000). Un ejemplo es, precisamente, el antes aludido delincuente de conciencia. La literatura penal no adopta una actitud indulgente, por supuesto, con el fantico, para quien no hay, en rigor, problemas de conciencia y que est dispuesto a sacrificar a su prjimo inocente, en razn de sus convicciones ("la libertad de conciencia no puede ejercerse a expensas de un semejante libre").549 Un caso de conciencia puede suscitarse, en cambio, con aquellos para quienes "hay que ser ms obediente a Dios que a los hombres", y que, por ende (como en el ejemplo de los Testigos de Jehov), consideran, tras una interrogacin a la conciencia, que no tienen ms alternativa que no cumplir una orden que slo tiene su base en la ley positiva. En la jurisprudencia holandesa el asunto se ha suscitado numerosas veces, pero la respuesta de los tribunales ha sido invariablemente negativa, seguramente por un no explicitado argumento pragmtico.550 Bien valdra la pena someter a revisin las razones trilladas de la "disolucin del orden jurdico" y considerar tales casos, u otros semejantes, desde un punto de vista en que la idea del reproche de culpabilidad sea consecuentemente respetada, supuesto -desde luego- que el hecho objeto del proceso penal no haya causado dao a otras personas. Como sea, ms que una causal de exencin de responsabilidad penal de ordinaria aplicacin prctica, es necesario que el concepto de inexigibilidad sea admitido como un principio rector de la culpabilidad, a la luz del cual se interpreten las causales legales de exculpacin (inclusive su aplicacin por analoga), y que sirva, a la vez, como causa general de exclusin del reproche para los casos que, por una u otra causa formal, queden en la periferia de la exculpacin legal.
BAUMANN, 485. PETERS, IL, op. cit., p. 274. Cfr. POLITOFF / KOOPMANS, 180.
360
CAPITULO
13
LAS EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS
As como las condiciones objetivas de punibilidad son causas para prescindir de la pena, a u n q u e todos los elementos d e tipicidad, injusto y culpabilidad estn presentes, si falta tal elemento objetivo (p. ej., la m u e r t e del suicida en el auxilio al suicidio), as las llamadas excusas absolutorias son causales para prescindir de la p e n a , a u n q u e el delito est ntegro en sus ingredientes de tipicidad, injusto y culpabilidad, si est presente una determinada caracterstica personal del actor (la q u e , p o r supuesto, slo favorece a ste y n o a los dems partcipes). Tanto las condiciones objetivas de punibilidad como las excusas absolutorias^51 tienen u n f u n d a m e n t o p u r a m e n t e utilitario de poltica criminal. La d e n o m i n a c i n excusa absolutoria proviene del d e r e c h o espaol (SlLVELA) ,552 mientras la doctrina alemana prefiere hablar de causas personales de anulacin de la pena.55i El ejemplo ms caracterstico de excusa absolutoria es el art. 489 Cp, t o m a d o del m o d e l o espaol, conforme al cual q u e d a n impunes p o r los hurtos, defraudaciones o daos q u e r e c p r o c a m e n t e se causaren determinadas personas unidas p o r el matrimonio o parentesco. U n d e r e c h o penal orientado a las consecuencias n o necesita interrogarse sobre las evidentes razones para n o interferir con la fuerza del Estado en conductas que, a u n q u e ilcitas, acontecen en el seno de u n a familia y tienen slo u n alcance patrimonial, ya que, de hacerlo, sera sin d u d a "el r e m e d i o p e o r que la enferme-
Cfr. sobre el origen y la evolucin del concepto, NOVOA I, 605 y 606.

Cfr. RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ, 663 ss. Cfr. JESCHECK, 501 ss.; BAUMANN, 487 ss.
361
dad". En efecto, el legislador quiere, p r o b a b l e m e n t e , p o r u n a parte, evitar la confrontacin en u n proceso penal de personas unidas p o r vnculos familiares; por otra parte, toma en cuenta el hecho de que la administracin y manejo de los bienes p u e d e n o estar, e n la vida corriente, claramente definida entre cnyuges y parientes cercanos. 554 SlLVELA hablaba de la "especie de copropiedad que, p o r los hechos, se establece entre los parientes cercanos".55"1 Por la razn anotada, este beneficio "no es aplicable a los extraos q u e participaren en el delito". H e m o s explicado antes que, en cambio, n o tiene el carcter de m e r a excusa legal absolutoria el encubrimiento de parientes. Se discute la naturaleza jurdica del desistimiento voluntario en la tentativa, cuyo efecto de exclusin de la pena, a u n q u e n o previsto formalmente en nuestra ley, se admite por la doctrina. Pensamos que tambin hay aqu u n a excusa absolutoria,556 cuyo fundamento - a nuestro j u i c i o - n o est en u n a supuesta "modificacin del nimo criminal" (los motivos de la decisin de n o proseguir u n a accin delictuosa todava posible n o son tomados en cuenta), sino en u n "premio" que se concede, p o r razones d e poltica criminal, al h e c h o r q u e se desiste. Por extensin, vale el mismo concepto para el desistimiento en la proposicin y la conspiracin del art. 8 o Cp, y para el supuesto especialmente reglado e n caso de falsificaciones monetarias del art. 192 Cp. 557 Segn la doctrina p r e d o m i n a n t e , corresponde asimismo al concepto en comentario la i m p u n i d a d , p o r razones de conveniencia
El legislador espaol, as como el nuestro, son, en esta materia, ms generosos que otros. Segn el art. 268 Cp espaol vigente la exencin se refiere, en general, a los "delitos patrimoniales" que se causaren entre s los cnyuges y determinados parientes "siempre que no concurra violencia o intimidacin". En el Cp holands el beneficio est reducido al hurto entre cnyuges; para los dems parientes tiene el carcter de delito de accin privada (art. 316 Cp). En el StGB es impune el hurto entre cnyuges, ascendientes y descendientes ( 247). 555 SlLVELA, Luis, El derecho penal estudiado en principios y en la legislacin vigente en Espaa, Madrid, 1879, II, p. 252. 556 Cfr. POLITOLE, Actos preparatorios, 227 ss. En el mismo sentido, entre otros,
BAUMANN,
557
554
531; JESCHECK, 501. En contra, CURYII, 98.
Art. 192: "Quedan exentos de pena los culpables de los delitos castigados por los artculos 162, 163, 165, 167, 172, 173, 174, 175, 180, 181 y 182 siempre que, antes de haberse hecho uso de los objetos falsificados, sin ser descubiertos y no habindose iniciado procedimiento alguno en su contra, se delataren a la autoridad, revelndole las circunstancias del delito".
362
poltica, de los rebeldes o sediciosos (sublevados) que se "disolvieren o sometieren a la autoridad legtima, antes de las intimaciones o a consecuencia de ellas, sin haber ejecutado actos de violencia" (art. 129 ine. I o Cp).558 Se puede aadir todava el pago, con los intereses corrientes y las costas, del cheque girado en descubierto (el llamado impropiamente giro doloso de cheques), con arreglo al art. 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, que da lugar al sobreseimiento definitivo de la causa. Aunque se sostiene que el fundamento de la exclusin de la pena en esos casos es el "arrepentimiento", 559 tal expresin no debe entenderse ms all de su significado objetivo; la excusa no tiene nada que ver con el "remordimiento", que las ms de las veces estar ausente.
558 559
LABATUT / ZENTENO 1,156; BUSTOS, 254. RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ, 664.
363
CUARTA
PARTE
FORMAS ESPECIALES DE APARICIN DEL DELITO: ITER CRIMINIS. PARTICIPACIN Y CONCURSOS

Todo lo que hemos visto en la tercera parte de esta obra corresponde a la estructura de anlisis propia de un delito cometido por una persona, en la forma que la ley lo describe expresamente, esto es, la estructura de un solo delito consumado cometido por una nica persona. Pero es ms o menos evidente que puede darse el caso de que una persona intente cometer un delito, pero ello no suceda, particularmente por no producirse el resultado buscado (A dispara contra B, quien cae herido, pero no muere); o que sean dos o ms quienes intervienen en el delito (A ha utilizado el arma que, con ese propsito, le facilit C); o, finalmente, que antes de ser enjuiciados, cometan los partcipes varios delitos (inmediatamente despus de disparar contra B, A lo hace contra C, a quien efectivamente da muerte). Estas especiales formas de aparicin del delito, sus requisitos y tratamiento penal, son las que estudiaremos a continuacin, bajo los ttulos de iter criminis, participacin criminal y concursos, respectivamente.
CAPITULO
1 4
ITER CRIMINIS O LAS FASES DE DESARROLLO DEL DELITO
Cuando la ley describe los delitos, normalmente lo hace en la hiptesis en que el sujeto activo o agente realiza completamente sus actividades y se produce el resultado tpico si es que forma parte de la descripcin. As, el art. 391 sanciona al que mata a otra persona, es decir, el que verifica ciertas acciones u omisiones que producen la prdida de la vida a la vctima. Sin embargo, es perfectamente posible que el delito no llegue a su etapa de perfeccin o consumacin y quede en el camino. El conjunto de acontecimientos desde que se verifica la primera accin ejecutiva y la consumacin o el posterior agotamiento del delito es lo que se conoce como iter criminis, que en nuestro ordenamiento est regulado en los artculos 7o, 8o y 9 o Cp.1 Estas disposiciones declaran punibles, en ciertas condiciones, distintas hiptesis en que el sujeto trat de cometer el delito, pero ste no lleg a consumarse, a saber: la tentativa, la frustracin, la proposicin y la conspiracin. Estos estados del delito diferentes de la consumacin (y el agotamiento) se conocen tambin como formas imperfectas de ejecucin del delito. Para todas ellas, el Cp reserva, por su menor contenido de injusto, una penalidad inferior a la del delito consumado (arts. 50 y sigts.): al autor, cmplice o encubridor de
1 El art. 7o fue redactado en las Ses. 4 a y 117a de la Comisin Redactra, tomando como base los arts. 3 o Cp espaol de 1850 y 69 Cp napolitano, pero innovando sustancialmente en el texto de los incisos segundo y tercero, cuya definicin de tentativa se elabor por Manuel Rengifo {Actas, 250 y 460). Los arts. 8o (con pequeas variaciones en su ine. 3o) y el 9 o estn tomados textualmente de los arts. 4o y 5 o Cp espaol, respectivamente (Actas, 252 y 461). Ninguna de estas disposiciones ha sufrido modificaciones posteriores.
367
crimen o simple delito frustrado le corresponde una pena inferior en un grado a la del autor, cmplice o encubridor del delito consumado; al de crimen o simple delito tentado, la inferior en dos grados; en tanto que a los culpables de conspiracin y proposicin, las penas que especialmente les seale la ley, en cada caso. 1. CONSUMACIN Y AGOTAMIENTO DEL DELITO Un delito est consumado nicamente cuando el autor realiz con su actividad todas las exigencias del tipo delictivo, esto es, cuando el bien jurdico objeto de la tutela penal ha sido ya suficientemente afectado, con arreglo al alcance del respectivo tipo legal, por una lesin o puesta en peligro, aunque el agente no haya obtenido los eventuales propsitos ulteriores que persegua con la perpetracin del delito {agotamiento del delito). As, el delito de hurto (art. 432) se consuma con la accin de apoderamiento con nimo de apropiacin (la desposesin del derechohabiente), tanto si el hechor sac el provecho que buscaba de la cosa sustrada, como si la extravi en su fuga.
A. EL AGOTAMIENTO DEL DELITO
Por regla general, el agotamiento del delito no significa una nueva clase de ilicitud o de daosidad social, ni se encuentra especialmente regulado en el Cdigo, sino slo representa una intensificacin del hecho ilcito ya consumado, razn por la cual ese segundo acto no sera punible independientemente y quedara consumido por el hecho precedente, como sucede en el caso de la relacin entre la falsificacin de moneda de curso legal y su puesta en circulacin (arts. 162 y sigts. Cp y 64 Ley N 18.840), aunque en todo caso ha de tomarse en cuenta a la hora de la determinacin de la indemnizacin civil y si corresponde, de la mayor o menor extensin del mal producido, conforme el art. 69 Cp (obviamente, en un delito contra la propiedad, para el afectado no es lo mismo que se le restituya intacta la especie sustrada a que se le informe que ella ha sido consumida o destruida por el autor del delito). Excepcionalmente, cuando la ley establece una pena especial para el agotamiento de un delito, los partcipes en el agotamiento 368
CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIN DEL DELITO: ITER CRIMINIS...
r e s p o n d e n p o r ste, p e r o n o los autores del delito q u e se agota, como sucede en el e n c u b r i m i e n t o del art. 17 N 1 y en el delito de lavado de d i n e r o del art. 12 de la Ley 19.366; 2 a m e n o s q u e el nuevo h e c h o n o p u e d a considerarse razonablemente como u n "mero a c o m p a a n t e " "sin significacin a u t n o m a " frente al delito q u e se agota; caso este ltimo en q u e n o opera la consuncin y el autor d e b e r e s p o n d e r por todos los hechos cometidos, como sera si "se ofende otro bien jurdico, con otro titular". 3 Por otra parte, como recuerda ETCHEBERRY,4 no es infrecuente que, en el propsito de prevenir u n dao efectivo, la ley extinga la responsabilidad criminal, aunque el delito est consumado, siempre que n o est agotado y que ello se deba a la voluntad libre del hechor como acontece con el arrepentimiento eficaz en los arts. 129, 153 y 295 Cp.
2. LA TENTATIVA EN GENERAL O CONATO Se habla de tentativa en general o conato cuando el autor que da principio de ejecucin al delito, aunque se lo proponga, no logra consumarlo, bien porque n o se produce el resultado punible (que n o muera la vctima, en el caso del art. 391), o bien porque, cuando la ley n o exige u n resultado material, como sucede en los llamados delitos formales o de mera actividad y en los delitos de peligro, la conducta punible es fraccionable material e intelectualmente, y habindose dado comienzo a la actividad, sta n o ha alcanzado el pleno desarrollo que la hace punible (como sucedera cuando quien pretende entrar en morada ajena sin permiso de su dueo, es repelido por ste, art. 144; o cuando alguien es detenido justo en el m o m e n t o que se dispone a vaciar sobre el surtidor de agua potable de una localidad venenos o sustancias capaces de provocar "muerte o grave dao a la salud" (art. 314). En todo caso, se excluye la posibilidad conceptual de la tentativa en los delitos culposos, en los preterintencionales y en los de omi2 POI.ITOFF, S., "El lavado de dinero", en POLITOFF / MATUS (coords.), Lavado de dinero..., cit., pp. 3-86 (18). 3 ETCHEBERRY II, 69. Cfr. tambin MATUS, J. R, Concurso (aparente) de leyes y concurso entre especies de un mismo gnero en el nuevo Cdigo Penal espaol de 1995, Tesis Doctoral, U. Autnoma de Barcelona 1996, p. 266. Otra opinin, GARRIDO MoNTT II, 266, para quien "en nuestro sistema la distincin entre delito consumado y agotado no ofrece importancia". 4 ETCHEBERRY II, 69.
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sin propios, discutindose, en cambio, si es admisible en casos de dolo eventual y en los delitos de omisin impropia.0 Legalmente, adems, slo son punibles en su forma imperfecta de frustracin o tentativa los crmenes y los simples delitos, excluyndose las faltas, en una prctica6 y laudable decisin de poltica criminal que los redactores del Cdigo plasmaron en el art. 9o del mismo,7 con la sola excepcin del nuevo art. 494 bis, que castiga la tentativa del hurto-falta, inspirado en criterios puramente preventivos.7*
A. FASE INTERNA Y EXTERNA DEL ITER CRIMINIS
Habitualmente suele distinguirse en el iter criminis entre una fase interna (la ideacin de un delito y la resolucin de cometerlo) no punible conforme al principio cogitationispoenam nemopatitur* y una fase externa, donde se ubicaran en primer lugar los actos preparatorios, impunes por regla general -salvo tratndose de delitos en que participara ms de una persona donde excepcionalmente son punibles la proposicin y la conspiracin-, y slo en un momento posterior, los actos de ejecucin propiamente punibles, esto es, la tentativa, la frustracin y el delito consumado. a. Excepciones al principio cogitationis poenam nemo patitur Si el principio de que el pensamiento no es punible significara nicamente la exclusin de la pena para lo que acontece en lo recnCfr. POLITOFF, Los actos preparatorios, 158 y 206 ss. FERNNDEZ I, 84 seala que "para castigar la tentativa i la falta frustrada habra sido necesario inventar otras penas que la prisin i la multa fijadas para las consumadas". 7 Las crticas de FUENSALIDA I, 40, en el sentido que con ello se deja sin castigo hechos que "producen alarma i un peligro social", como la tentativa de hurto, engao y defraudacin de escasa cuanta, deben dirigirse a los hechos que se consideran como faltas y no al sano criterio de poltica criminal orientador de esta disposicin. 7A Cfr., CARNEVALI, Ral, "Es el derecho penal que viene? A propsito de la Ley N 19.950, que modifica el delito de hurto", en La Semana Jurdica N 192 (2004), p. 14.
6
8
ULPIANO, Digesto 48, 19, 18.
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CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIN DEL DELITO: ITER CRIMIN1S...
dito del nimo del sujeto, sera u n a elegante frmula retrica, p e r o en b u e n a medida superflua. Ella adquiere sentido desde que el pensamiento se comunica a otro. Pero aunque el principio de que el pensamiento no delinque supone asimismo, por ello, la libertad de expresin pblica,9 existe en nuestro ordenamiento u n a b u e n a cantidad de disposiciones penales que castigan la expresin de pensamientos, d o n d e la palabra es el instrumento de delitos tales como las amenazas (arts. 296 a 298), las calumnias e injurias (arts. 412 y sigts.), el falso testimonio (arts. 206 y sigts.), la incitacin al crimen o la violencia, la apologa o la propaganda de stos "como m e d i o para lograr cambios polticos, econmicos o sociales" (art. 6 o letras c) a f) Ley N 12.927) y la induccin o promocin del consumo de estupefacientes (art. 5 Ley N 19.366). En estos casos, la restriccin a la libertad de expresin (y de pensamiento) parece compatible con los trminos de los tratados internacionales vigentes en Chile conforme al art. 5 o CPR, y su propsito fundamental "de proteger y garantizar la forma pluralista y democrtica de vida",10 siempre que la comunicacin de que se trate "sea en s misma, por la m a n e r a en que tiene lugar y por el contexto social en que acontece, constitutiva de u n peligro cierto y grave para u n bien jurdico digno de tutela penal". 11 En cambio, parecen incompatibles, al m e n o s con los trminos del art. 13 de la Convencin Americana de Derechos H u m a n o s , las leyes que penalizan "la expresin q u e ofende, insulta o amenaza a u n funcionario pblico en el d e s e m p e o de sus funciones oficiales", entre las que se e n c u e n t r a n los arts. 263 a 265 Cp y el art. 284 del Cdigo de Justicia Militar. 12
B. F U N D A M E N T O DE LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA EN GENERAL
La tentativa, en cuanto delito imperfecto* representa u n m e n o r injusto con relacin al delito consumado, ya que, a u n q u e la voluntad del h e c h o r a p u n t a a la consumacin, el tipo legal n o se h a completa9
POLITOFF, Los actos preparatorios, 33.
10
11
Informe N 22 / 94 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.

POLITO FF, LOS actos preparatorios, 36.
12 Informe del Relator Especial de la OEA para la Libertad de Expresin de 1999, pgs. 32 y 47. * Vid. ampliamente sobre la denominacin delito imperfecto, JIMNEZ DE AsA, VII, pp. 390 y sigts.
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do, sino que nicamente se le ha dado principio. No es bastante, pues, la voluntad que apunta a la realizacin del tipo descrito en la ley, sino que ella debe haberse exteriorizado en la realizacin de una parte de la accin tpica mediante hechos directos. Para un sector de la doctrina (que podramos considerar coherente con el pensamiento liberal clsico del injusto), el fundamento de la punibilidad de la tentativa es el concepto de la peligrosidad objetivo-material^ considerada ex-ante, de realizacin del tipo legal, aunque el dolo no difiera del correspondiente al delito consumador Como escribe VON HIPPEL, "mientras ms avance el autor desde las primeras acciones preparatorias en su progreso hacia la ejecucin, tanto ms probable se hace la consumacin del delito, tanto ms peligroso con ello su actuar, porque el mbito temporal y objetivo para cambios en la decisin, equivocaciones e impedimentos se va haciendo cada vez ms estrecho". d Tambin CARRARA, funda la punibilidad de la tentativa en el peligro objetivo y explica que "cuando en esta materia hablamos de peligro, nos referimos a un riesgo, que en un momento dado existe verdaderamente como hecho, no como
Otra doctrina objetivista, la denominada objetivo-formal, que fundamentaba la punibilidad de la tentativa en el hecho de "empezar con la accin tpica entendida en sentido estricto" (JESCHECK, p. 469), no alcanz, por sus evidentes limitaciones prcticas, a situarse en una posicin dominante en la doctrina. c Esta doctrina fue formulada ya por Anselm von FEUERBACH, Lehrbuch des Gemeinen in Deutchland gltigen Peinliches Rechts, Giessen, 1847, 42, y mira, pues, a la relacin causal hipottica entre la accin que el hechor se ha puesto a ejecutar y el delito que ste se haba propuesto, en suma, a su peligrosidad objetiva (peligro que tenga lugar el resultado no querido por la ley). Sin embargo, la referencia al peligro objetivo como fundamento de la incriminacin de la tentativa no es un invento de una determinada dogmtica, sino que tiene sus races en una opcin poltica ya en la era del jusnaturalismo. Con razn se cita al gran pensador jusnaturalista Hugo GROCIO: "Por consiguiente, la tentativa de delito no debe reprimirse sino cuando es grave y cuando de ella se derive, como consecuencia del acto ejecutado, un mal cierto, aunque no se haya conseguido lo que se persegua, o un peligro cierto y grave, de modo que con el castigo se d una garanta contra futuros delitos, o se proteja a la sociedad o se ponga freno al mal ejemplo" (De jure belli etpacis, 1625, c. 20, 39, nm. 4, cit. p. SCARANO, Luigi: La tentativa (trad. de Luis E. Romero S.), Bogot 1960, p. 58). Es interesante observar, adems, que esa doctrina objetiva de la tentativa, que pone el nfasis, no en la voluntad malvola, sino en el peligro "cierto y grave" que entraa la conducta exteriorizada, se entendi desde fines del siglo XVIII, por los revolucionarios franceses como una enrgica delimitacin de la esfera de libertad de los ciudadanos respecto de la autoridad.
"HIPPEL, 118.
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CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIN DEL DELITO: ITER CRIMINE...
u n peligro d e m e r a previsin"; 6 y entre nosotros LABATUT sostiene, resueltamente, q u e este criterio "es el de nuestro Cdigo", agregand o q u e "la esencia del conato se e n c u e n t r a en el principio de ejecucin, cuyo castigo se s u b o r d i n a al peligro p a r a el b i e n j u r d i c o atacado. Mientras ste n o exista, para nada cuenta la i n t e n c i n " / Esta es la doctrina dominante entre nosotros y en b u e n a parte d e Europa, 8 y la teora q u e nosotros e n t e n d e m o s p u e d e fundamentar adecuadamente la penalidad de la tentativa en general, entendindola propiamente como peligro objetivo-material de realizacin del tipo y n o necesariamente del peligro inmediato de lesin a u n bien jurdicam e n t e tutelado,' 1 ya que el legislador p u e d e proteger bienes jurdicos, n o slo a travs de delitos de lesin, sino tambin configurando delitos de peligro.1 Si el tipo delictivo correspondiente n o es u n tipo de lesin (p. ej. el homicidio), sino u n delito de peligro (p. ej. la fabricacin o expendio de sustancias peligrosas para la salud (arts. 313 d, 314 y 315 del C.P.), en los cuales ya existe una anticipacin de lapunibilidad, ello n o hace conceptualmente inimagible la tentativa. El comienzo de la fabricacin o expendio significa, en tales casos, el peligro que el delito, como est descrito en la ley, llegue a consumarse. Si el resultado previsto en la descripcin legal (es decir, el peligro para el bien jurdico) n o llega a producirse, es concebible, con todo, la tentativa. En oposicin a la doctrina anterior, hay quienes sostienen que lo que se castiga primordialmente en la tentativa, ya que falta el resultad o tpico, es el nimo o voluntad daina del autor, el aspecto subjetivo
e F. CARRARA, Teora de la tentativa y de la complicidad o del grado en la fuerza fsica del delito, traduccin de Vicente Romero Girn, Madrid, 1926, 8, p. 7, cit. p.
JIMNEZ DE ASA, VII, p. 398. f LABATUT/ZENTENO I, p.

8
182.
As, NOVOA II, p. 137, y GARRIDO MONIT, Nociones, p. 286. En Espaa, MIR PUIG, p. 355, admite que prevalecen los partidarios de las doctrinas objetivas; otro tanto puede decirse de Blgica (vid., p. ej. Lieven DUPONT y Cyrille FlJNAUT, Criminal Law. Belgium, Deventer, 1992, pp. 9 y sigts.); Holanda (Cf. HAZEWINKEL-SuRINGA/REMMELINK, p. 393); Italia (BETTIOL, p. 494). Esta era, tambin, la doctrina predominante en Alemania hasta la dcada de 1930 (Vid. August SCHOETENSACK, "Verbrechensversuch", en Festgabe fr Reinhard von Frank, zum 70 Geburtstag, Tubinga, 1930 (reedicin Scientia Verlag Aaalen, 1969), t. II, pp. 55 y sigts.). Cfr., con detalle sobre los modelos holands, espaol e italiano, donde la propia ley excluye la punibilidad del delito imposible. Cfr. POLITOFF, Los actos preparatorios, pp. 123-131. h Cfr. POLITOFF, Los actos preparatorios, p. 108, nota al pie 236. ' La tentativa consiste, pues, en el peligro de consumacin. Sobre la posibilidad de la tentativa en los delitos de peligro, vid. BAUMANN, p. 509
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(derecho penal de autor). Como seala BETTIOL, con arreglo a tal concepcin, "el delito es en su esencia violacin de u n deber de obediencia, n o lesin de u n bien o conmocin de u n inters. Es rebelin de la voluntad individual a la voluntad colectiva" J o mejor an, como resume GARRIDO M O N T T , "no se castiga el acto peligroso, sino al individuo peligroso para el Estado". k En su forma ms extrema, esa doctrina se inscribe en el modelo amigo-enemigo de Carl SCHMITT, el ideologo del autoritarismo en la concepcin de la poltica. 1 Escriba Roland FREISLER (cuando todava no haba asumido su macabra funcin como Presidente del llamado "tribunal del pueblo" nazi) que, "para u n Derecho penal cuyo p u n t o de partida es la voluntad del hechor, su actitud respecto de ste n o p u e d e variar porque esa voluntad se haya servido de medios inidneos o porque haya apuntado contra u n obj e t o inidneo". Aada que, con ello, "el hechor se ha vuelto enemigo del orden popular pacfico", lo que reclama la intervencin del Derecho penal, en cuanto "combatiente por ese orden popular pacifico".1" No es de extraar, por tanto, que FREISLER exprese en seguida su homenaje al Tribunal Supremo alemn, el cual, "durante decenios, contra la embestida crtica casi unnime de la doctrina cientfica (en materia penal) ha construido y fomentado u n a jurisprudencia que se funda enteramente en la voluntad del hechor como objeto de ataque del Derecho penal",n de la que derivaron las ms extravagantes condenas a ttulo de tentativa, como la q u e c o n d e n p o r tentativa de aborto a una inexperta
J BETTIOL, p. 492. k GARRIDO MONTT,

I
Nociones, p. 264.
Vase sobre la relacin del paradigma blico de la poltica y el derecho penal, Sergio POLITOFF, Sistema jurdico-penal y legitimacin poltica en el Estado democrtico de derecho, en G/T72 (1994), pp. lOss. m Roland FREISLER, "Willenstrafrecht; Versuch und Vollendung", en Bericht ber die Arbeit der amtlichen Strafrechtskommission. Das kommende Strafrecht. Algemeiner Teil, editado por Franz GRTNER, Berlin, 1934, pp.33-34. II Ibid. En efecto, mientras la doctrina predominante en Alemania, todava a comienzos de los aos 30, consista en variantes del paradigma objetivo (vid. nota e), la jurisprudencia del Reichsgericht haba consagrado las tesis subjetivas, por la influencia decisiva de VON BURI, quien -como miembro de dicho Tribunal- no hizo sino trasladar al mbito de la tentativa la teora causal acerca de la equivalencia de las condiciones. De esa forma, se negaba el concepto mismo de probabilidad del peligro, ya que un delito, mientras no est consumado, slo existira "en la imaginacin del hechor". Para VON BURI, si ha fallado el tipo objetivo (porque el tipo subjetivo es el mismo en el delito consumado que en la tentativa), incluso porque falt el ms insignificante elemento que deba concurrir para su produccin, objetivamente no ha existido lesin jurdica alguna: "por eso es indiferente que el agente se sirva de medios idneos o
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muchacha que, tras recibir u n beso, creyndose e m b a r a z a d a se comi algunos terrones de azcar para dar muerte al supuesto fruto de la concepcin, o b r a q u e castig c o m o tentativa d e homicidio" el intento de dar muerte a u n cadver; u n a tentativa q u e sancion a ttulo d e tentativa de hurto a q u i e n t o m u n a especie ignorando q u e contaba con el consentimiento del derecho habiente; y finalmente la q u e i m p u s o u n a p e n a p o r tentativa d e estafa a la compaa d e seguros, cuando el acusado tena derecho a lo que reclamaba; etc. p U n a de esas sentencias, ya en pleno rgimen nacionalsocialista, concierne a u n h o m b r e "ario" que tuvo relaciones sexuales con u n a muchacha, tambin "aria", pero que l equivocadamente crea que era juda, cond e n a d o p o r el delito de tentativa de "deshonra a la raza" {Blutschande) , en razn de que el "hechor", al decir de los sentenciadores, accedi a realizar u n a conducta, que hubiera sido u n delito consumado, si las circunstancias se hubieran d a d o como l crea". q No es p o r azar que, inidneos para la realizacin de su voluntad o que haya dirigido ese medio contra un objeto idneo o inidneo (VON BURI: Abhandlungen aus dem Strafrecht, 1862, pp. 53-90, cit. p. JIMNEZ DE ASA, VII, p. 671 y p. MEZGER, p. 388). Con razn denuncia Gnter SPENDEL, Der sogennante Umkehrschlu aus 59 StG, en ZStW 69 (1957), pp. 443, la "lgica errada" de este razonamiento que olvida que la pretensin de que las condiciones sean equivalentes desde el punto de vista causal (en el supuesto que se admita ese punto de partida) no significa que lo sean desde un punto de vista jurdico. No es lo mismo para el derecho que la bala pase junto a la cabeza de una persona, sin alcanzarla, a que el hechor dispare con una pistola de juguete, creyndola real, de la que en vez de la bala esperada brote un hilo de agua. Es tan intil negar que en el primer caso hubo un peligro para el bien jurdico, el que falt en el segundo, como hacer equivalentes, por ejemplo, la situacin del que volvi ileso de la guerra con la del que nunca se enrol para ir a combatir. Escriba VON HIPPEL, II, p. 422, con justificado sarcasmo: "Segn v. BURI y el Reichsgericht ninguno de nuestros soldados que volvieron a la patria estuvo expuesto a peligro. Ellos crean que s y la patria pensaba lo mismo. Pero ese era un error subjetivo de toda Alemania! En peligro slo estuvieron los cados. Puesto que el curso causal es objetivamente necesario, el que qued con vida, no corri peligro".
RGSt, 34, S. 217 (1901), cit. p. Eberhard STRUENSEE, Verursachungsvorsatz und Wahnkausalitt, en ZStW 102 (1990), pp. 21-49 (21) y p. MEZGER, p. 389.
p Cf. MEZGER, p. 389; JESCHECK, pp. 480-481.
q RGSt, 72, pgs. 109, 112, cit. p. SPENDEL, "Der sogennante Umkehrschlu...", p. 445. A pesar de los reparos de SPENDEL, "no slo por consideraciones dogmticas", dicha sentencia es aplaudida todava por MAURACH/GSSEL/ZIPF, p. 38, aduciendo que su doctrina "no fue ... una mera concesin a los sentimientos de la poca, que por ello no merezca consideracin, sino una acertada contribucin constructiva a la teora de la tentativa".
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en forma premonitoria, los tratadistas hubieran advertido, antes del advenimiento del rgimen nazi, acerca de la insuperable contradiccin poltica yjurdica entre "un derecho penal de la consumacin, propio del Estado de derecho, que tiene su fundamento en los tipos legales objetivos y un derecho penal de la tentativa, fundado en el nimo (gesinnung) del hechor, propio de los Estados policiales".1 Sin embargo, a travs de la doctrina final de la accin de Hans WELZEL y de sus seguidores y variantes hasta hoy en da, el fundamento subjetivo del castigo de la tentativa sigue dominando en Alemania, ahora con respaldo legal en el reformado 22 de su Cdigo Penal, que castiga como autor de tentativa a "el que, de acuerdo con sus representaciones del hecho, se pone directamente a la realizacin del supuesto de hecho". Adems, segn WELZEL, en lo que respecta "a la posibilidad de una menor pena para la tentativa", tal pretensin "expresa la idea de que, en el hecho que se queda en el estadio de tentativa, la fuerza criminal de la voluntad sera fundamentalmente ms dbil", idea en la cual "se mezclan opiniones irracionales profundamente enraizadas, para las cuales tambin el resultado pertenecera al hecho completo: asesino sera, entonces, slo el que realmente ha matado".s Con todo, advierte JESCHECK que "para evitar el desbordamiento de la tentativa conforme a la teora subjetiva"1 se introdujo en el mencionado 22 StGB el factor principio de ejecucin ("ponerse direc' KOHLRAUSCH, en Reform des Strafrechts, 1926, pp. 28-29, cit. p. SPENDEL, "Zur Notwendigkeit des Objektivismus im Strafrecht", en ZStW, 65 (1953), pp. 520-537 (523). "Un craso error histrico", llamaba KOHLRAUSCH la doctrina subjetivista del tribunal supremo, por influencia de VON BURI (Cf. cita en MEZGER/BLEI, Strafrecht 1. Allgemeiner Tal, Munich, 1970, p. 239). Lo asombroso es -observa SPENDEL, "Der sogennante Umkehrschlu...", cit., p. 446- que despus de 1945, con el derrumbamiento del rgimen nazi, no ya slo la jurisprudencia, sino la mayor parte de la doctrina se haya inclinado por el modelo subjetivo y, por ende, por el castigo de la tentativa inidnea. Sin embargo, ello se explica porque, como hace constar un renombrado historiador del derecho penal alemn, "la intervencin de los nacionalsocialistas en el mundo universitario y en la discusin cientfica condujo a una enorme transformacin en el discurso del derecho penal, cuyos efectos trascendieron mucho ms all que el perodo del Tercer Reich" (Hans AcHENBACH, Historische und dogmatische Grundlagen derstrafrechtssystematischen Schuldlehre, Berlin, 1974, p. 200). 5 WELZEL, p. 170. Como admite BUSTOS, p. 144, la subjetivacn del injusto por los adeptos a la doctrina finalista impide que se considere con plenitud la significacin del resultado, "y as se puede llegar a sostener que, desde un punto de vista jurdico-penal da lo mismo que haya muerto o no un hombre, lo importante es slo que se haya intentado matarlo.
'JESCHECK, p. 465.
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tamente a la realizacin del supuesto de hecho"). Tambin se admiti legalmente la posibilidad de atenuar o de excluir la pena en el caso de u n a tentativa en que el h e c h o r por "burda incomprensin" ( "aus grobem Unverstand") n o se haya d a d o cuenta que, por inidoneidad del objeto o de los medios con que el hecho deba realizarse, ste en caso alguno podra llegar a la consumacin (23 III). Segn la doctrina actualmente dominante en Alemania, se habra conformado as u n a "nueva" teora subjetivo-objetiva, que combinara el p u n t o de partida, "ciertamente la teora subjetiva",11 con algunos "elementos objetivos". A u n q u e el fundamento de la punibilidad de la tentativa seguira siendo la voluntad contraria a una norma (de ah que se castigue tambin la tentativa absolutamente inidnea), la exteriorizacin de esa voluntad debiera ser apta para perturbar la confianza de la colectividad en la vigencia del ordenamiento jurdico y el sentimiento de seguridad jurdica, menoscabando tambin, con ello, "la paz jurdica" ( teora de la impresin). Al decir de JESCHECK, la posibilidad de renunciar a la pena en caso de tentativa marcadamente irracional (medios absolutamente irreales, como rezos, conjuros, "embrujamientos" etc.), "se entiende mejor desde la teora de la impresin"/
C. TENTATIVA INIDNEA Y DELITO PUTATIVO
Entre los actos que aparentemente podran considerarse de ejecucin de u n delito, nuestra doctrina y jurisprudencia es prcticamente u n n i m e al considerar la tentativa absolutamente inidnea o delito imposible y el delito putativo como hechos impunes, p o r n o p o n e r en riesgo de m a n e r a alguna los bienes jurdicos protegidos penalmente. 1 3
Ibd. Ibid., p. 466. Entre nosotros, la teora de la impresin es recogida por CURY II, p. 218, para fundamentar la punibilidad de la tentativa inidnea. Si bien se mira, sin embargo, no hay mucha novedad en la formulacin de esa supuesta nueva teora. Hasta el espantoso FREISLER, op. cit, p. 35 -que haba escrito que el fundamento de la punibilidad de la tentativa inidnea consista en la perturbacin del "orden pacfico"-, afirmaba que si la inidoneidad del medio empleado llegaba hasta a la "ridiculez", generalmente reconocida por el pueblo y que, por ende, no puede llamar a la imitacin, la "burla compasiva", poda predominar, en algunos casos, sobre la necesidad de la pena para el que se revele como "enemigo de la paz pblica". 13 En contra, CURY, Enrique, Tentativa y delito frustrado (el proceso ejecutivo del delito), Santiago 1977, 149 y sigts., para quien no debe restarse a la punibilidad estos hechos por la sola inidoneidad del objeto, el medio o el sujeto activo.
v u
377
Hay tentativa absolutamente inidnea, en general, cuando mediante un juicio ex ante, colocndose el juzgador en el momento de la accin y tomando en cuenta las circunstancias concretas y todos los elementos que haban podido estar en conocimiento del agente, se concluye que respecto al hecho concreto de que se trata, falta o es inexistente el objeto de la accin, el medio empleado es absolutamente ineficaz para conseguir el fin a que se le destina, o falta en el sujeto activo una caracterstica personal establecida en la ley: "un hombre que hiere a un muerto creyndolo dormido; otro que administra una sustancia inofensiva creyndola venenosa; y un tercero que intenta sustraer una especie de su patrimonio creyndola ajena, no pueden ser castigados como reos de tentativa".14 As, la CS15 absolvi a quien creyendo cumplir el encargo de llevar cocana a un reo, llevaba un polvo inocuo; la SCA Chillan"1 absolvi a quien intent cometer el delito de suplantacin de un ciudadano elector cuya inscripcin estaba cancelada; una SCA Santiago de 1963 estim imposible cometer aborto, si las manipulaciones se llevaron a cabo cuando el feto estaba ya muerto; 17 y otra de 1890 estim imposible cometer robo con violencia en las personas si los actos de violencia para apoderarse de unas prendas de vestir, tuvieron lugar cuando la vctima, que los hechores suponan viva, haba fallecido anteriormente. 18 Hay delito putativo cuando el autor cree punible una accin que no est prevista en la ley como delito (p. ej., una mujer practica actos de lesbianismo suponindolos punibles; el acusado cree que su falsa declaracin en el proceso est castigada). Su tratamiento es similar al de la tentativa inidnea o delito imposible, por cuanto en ningn caso el autor que cree cometer un delito inexistente pone en riesgo algn bien jurdico protegido.
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FUENSALIDA I, 2 1 .
SCS 13.9.95 (G/183, 100). SCA Chillan de 23.05.43 (G1943, 293 ss.).
ETCHEBERRY DPJl, 124 ss. ETCHEBERRY DPJl, 472.
378
3. LA TENTATIVA Y LA FRUSTRACIN EN EL C D I G O PENAL

A. TENTATIVA
Segn el art. 7 inciso tercero Cp, "Hay tentativa c u a n d o el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito 1 8 A p o r hechos directos, p e r o faltan u n o o ms para su complemento". La tentativa n o es u n tipo punible autnomo, sino u n a forma de aparicin de u n delito al q u e falta la parte conclusiva, p o r lo q u e n o existe u n a tentativa "en s", sino tentativa de homicidio, tentativa de hurto, tentativa de estafa, etc. La determinacin concreta de los casos de tentativa en cado delito es, p o r tanto, u n a cuestin relativa a la tipicidad de cada u n o de ellos. a. Tipicidad de la tentativa a.l. "Dar principio a la ejecucin de u n crimen o simple delito p o r hechos directos" Conforme al modelo objetivo-material dominante en nuestra doctrina, se da principio de ejecucin a u n crimen o simple delito cuando la realizacin del plan del autor representa, para u n tercero imparcial, u n peligro para u n bien jurdico concreto, ejecutado mediante hechos directos, esto es, objetivamente idneos para causar el resultado tpico. 19 Por tanto, a u n q u e n o es necesaria la realizacin de algn "elem e n t o del tipo legal" para configurar la tentativa (modelo objetivoformal), t a m p o c o es suficiente la sola "representacin del autor" (modelo subjetivo). a.2. Q u e falten "uno o ms (hechos) para su c o m p l e m e n t o " Faltan hechos para el c o m p l e m e n t o de u n crimen o simple delito, c u a n d o no se han llevado a cabo todos los actos que objetivamente condu~ Adems, en el hurto-falta del nuevo art. 494 bis. Cfr. por todos, POLITOFF, Los actos preparatorios, 183, 199. Oo., CURYURZA, Enrique, Tentativa y delito frustrado (el proceso ejecutivo del delito), Santiago 1977, p. 64 s., para quien la idoneidad de los medios no es relevante a la hora de establecer si existe o no tentativa, sino la representacin del autor.
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ciran a la realizacin del tipo legal, con independencia de la representacin del autor y de sus posibilidades de actuacin. b. Culpabilidad: El dolo en la tentativa En la tentativa el dolo se dirige a lograr algo ms (la consumacin del delito) que lo objetivamente realizado, por lo que no es solamente integrante de la culpabilidad, sino adems, en cuanto cofundante de la antijuricidad, constituye un elemento subjetivo del tipo legal20 La posibilidad de admitir tentativa con dolo eventaal es discutida en la doctrina nacional, aunque pueden ofrecerse un par de casos concretos en que parece difcil no admitirla, como el envo de una torta envenenada a una familia, la representacin de la menor edad de la persona con que se pretende yacer en la violacin impropia (art. 362) y la puesta de un artefacto explosivo en un transporte colectivo.21 En cambio, es uniforme la doctrina que excluye la tentativa en los delitos culposos. c. Excusa legal absolutoria: El desistimiento Es ampliamente mayoritaria la doctrina y la jurisprudencia que concluyen que el desistimiento voluntario "exime de toda pena".22 Ya FUENSALIDA afirmaba que "las leyes y la jurisprudencia de nuestros tribunales antes del Cdigo Penal no castigaban a la tentativa cuando el culpable se arrepenta de su intento". 23 Tambin es mayoritario el parecer de que el desistimiento opera como causa de exclusin de la pena o excusa legal absolutoria y afecta slo al que se desiste.24 e l . El factor objetivo del desistimiento El desistimiento en la tentativa requiere que el agente no siga actuando cuando poda hacerlo. Para que el desistimiento sea efectivo,
POLITOFF, Los actos preparatorios, 149. POLITOFF, Los actos preparatorios, 159 ss. POLITOFF, Los actos preparatorios, 216 s., con argumentos sistemticos. FUENSALIDA I, 26. Cfr. POLITOFF, Los actos preparatorios, 227.
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basta con q u e "el autor se abstenga de cualquier acto ulterior q u e n o est naturalmente unido con el hecho concreto de la tentativa". 25 U n a o p i n i n contraria sostienen GARRIDO MONTT26 y NOVOA,27 p a r a quienes n o basta la "suspensin del actuar", sino que se requiere de ste u n carcter definitivo, referido a todo ataque equivalente en contra del mismo objeto. N o se discute q u e no hay desistimiento si los actos hasta entonces realizados p o r el h e c h o r siguen siendo eficaces para proseguir la accin punible, slo pospuesta hasta mejor m o m e n t o (p. ej., el ladrn que deja instalada u n a escalera para entrar a u n edificio la n o c h e siguiente), o si el resultado se produce sin ulterior intervencin del autor, como cuando despus de disparar contra otro el autor se arrepiente y se va, m u r i e n d o la vctima posteriormente. 2 8
c.2. El factor subjetivo en el desistimiento: La voluntariedad Con la voluntad de abandonar se cumple el requisito ms caracterstico del desistimiento. 2 9 Voluntario es el desistimiento si el autor, a u n q u e considera el resultado todava posible, por motivos propios (autnomos) n o quiere ya alcanzar el resultado que persegua, con i n d e p e n d e n c i a del juicio tico que p u e d a hacerse sobre dichos motivos. As, el desistim i e n t o s u r t e efectos a u n c u a n d o est m o t i v a d o p o r la sola conveniencia del autor - q u e se ve reconocido p o r la vctima del delito, p o r ejemplo-. Al contrario, no hay desistimiento si la posibilidad de eleccin del autor ha desaparecido y, a u n q u e quisiera, n o p u e d e consumar su delito. En este caso, el motivo para n o seguir actuando es una causa independiente de su voluntad (p. ej.: huye porque es s o r p r e n d i d o en u n a r e d a d a policial al m o m e n t o de iniciar u n a venta de sustancias prohibidas). Tampoco hay desistimiento, si el delito n o se consuma por inadvertencia del autor (p. ej.: da vuelta la taza en q u e serva el veneno) o porque crea errneamente que el
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POLITOFF, Los actos preparatorios, 230. Cfr. CURYII, 208. GARRIDO MONTT II, 283.
NOVOA II, 433. Cfr. GARRIDO MONTT II, CURY II, 206. 282.
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delito se ha consumado (p. ej., al ver caer a su vctima, deja d e disparar creyndola muerta, a u n q u e slo est herida levemente).
c.3. Efectos del desistimiento C o m o excusa legal absolutoria, exime de la p e n a por los hechos que constituyen la tentativa a quien desiste, p e r o n o a los partcipes e n q u e n o concurre. En caso d e coparticipacin, el partcipe q u e se desiste debe abstenerse de contribuir al hecho o anular su contribucin anterior, si sta puede seguir t e n i e n d o eficacia causal con i n d e p e n d e n c i a d e la voluntad del q u e se desiste. En contra opinan NOVOA30 y GARRIDO MONTT,31 quienes exigen del q u e se desiste, adems, la evitacin del resultado buscado p o r quienes n o se h a n desistido. La excusa n o se extiende, sin embargo, a los hechos constitutivos de delitos consumados subyacentes a la tentativa desistida, la llamada tentativa "cualificada "; el desistimiento de la violacin n o obsta a la punibilidad d e las lesiones corporales ya causadas a la vctima para vencer su resistencia; el q u e se desiste del homicidio n o queda liberado d e la pena p o r posesin ilegal del arma d e fuego con q u e intentaba ultimar a su vctima. 32 Esto se aplica tanto a casos d e concurso ideal como a casos de concurso aparente d e leyes. 33
B. FRUSTRACIN
El art. 7 o inciso segundo C p define al crimen o simple delito frustrado c o m o aqul e n q u e "el delincuente p o n e d e su parte todo lo necesario para q u e el crimen o simple delito se consume y esto n o se verifica p o r causas i n d e p e n d i e n t e s d e su voluntad". En lo esencial, los elementos constitutivos del delito frustrado son los mismos q u e los d e la tentativa p r o p i a m e n t e tal, radicando
N O V O A I I , 163. " GARRIDO MONTT II, 282. 32 Cfr. LABATUT / ZENTENO I, 187, con cita a SCA Santiago 22.06.1956.
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Cfr. MATUS, Concurso (aparente) de leyes..., cit., pp. 223 y sigts.
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CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIN DEL DELITO: ITER CRIM1N1S...
su diferencia slo en el n m e r o de actos de ejecucin requeridos, en la tentativa, parte de ellos; en la frustracin, todos. Adems, la frustracin slo es concebible en los delitos materiales y en todos aquellos q u e exijan u n resultado, e n t e n d i d o como u n evento separado de los actos de ejecucin, que p u e d a o n o verificarse despus de que el agente h a puesto todo lo necesario de su parte para q u e el delito se consume. a. Tipicidad de la frustracin Para que exista delito frustrado el agente debe h a b e r realizado todos los actos que abandonados a su curso natural daran como resultado la consumacin del delito, de m a n e r a q u e a su autor "ya n o le q u e d e nada p o r hacer". 34 As, en el ejemplo de LABATUT, el que a p u n t a y n o da en el blanco comete slo tentativa, pues falt en su actuar el h e c h o d e a p u n t a r con precisin (lo que hubiese d e s e n c a d e n a d o el curso causal homicida) ; en cambio, en el q u e a p u n t a y acierta, pero n o mata, al ser repelido el disparo p o r u n a reliquia metlica puesta sobre el p e c h o de la vctima, comete delito frustrado. 35 El resultado n o debe producirse p o r causas ajenas a la voluntad del agente, c o m o sera la eficaz intervencin mdica a la vctima de un envenenamiento. b. Culpabilidad: El dolo en la frustracin En este caso, n o hay diferencias sustanciales con la tentativa. 36 c. Excusa legal absolutoria: El desistimiento e l . La exigencia del a b a n d o n o activo Al igual que en la tentativa, el desistimiento en el delito frustrado es u n a excusa legal absolutoria. Sin embargo, en la frustracin, el sim-
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ETCHEBERRY II, 65.
En contra, CURY, Tentativay Mito frustrado..., cit., p. 83, para quien es imposible distinguir entre tentativa y frustracin, atendiendo slo al elemento objetivo. 36 POLITOFF, Los actos preparatorios, p. 247.
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pie "dejar de hacer" del agente no es suficiente para configurar la excusa legal, desde el momento que esa pasividad desembocara en el resultado perseguido, toda vez que el agente ha puesto todo lo necesario para que el delito se consume. Es necesaria, por tanto, una actitud activa del autor, que se conoce como abandono activo o arrepentimiento, y que nuestra jurisprudencia identifica como "anular o reparar voluntariamente los efectos del hecho [iniciado] ".37 c. 1.1. El factor objetivo del desistimiento Para que sea efectivo el desistimiento en la frustracin, se requiere que el propio autor evite el resultado, esto es, que la no consumacin sea el fruto exclusivo de la propia actividad del actor, sea que lo haga por s mismo, sea que obtenga el concurso de terceros para ello (como cuando se provee de auxilio mdico a la vctima). Pero si a pesar de sus esfuerzos el resultado se produce, no hay desistimiento, y a lo ms operar la atenuante del art. I l N 7. e l . 2. El factor subjetivo en el desistimiento: La voluntariedad Debe ser el propio autor quien, pudiendo elegir no evitar el resultado, realiza los esfuerzos necesarios para evitarlo. Estos esfuerzos deben ser "serios, firmes y decididos".38 c.2. Efectos del desistimiento De no producirse el resultado por una causa dependiente del autor, la ley exime de toda pena a ste, por los hechos que constituyen la frustracin. En caso de coparticipacin, si todos participan en la evitacin del resultado, a todos les favorece el desistimiento, el que se extiende tambin a quienes simplemente estn de acuerdo con la evitacin y no la impiden. Pero quienes no estn de acuerdo con la evitacin del resultado no son favorecidos por el desistimiento que logra evitarlo. Pero si la consumacin "se escapa de las manos" de quien se desiste, y para l es imposible deshacer lo hecho con su sola voluntad y caCfr. POLITOFF, Los actos preparatorios, p. 253. POLITOFF, Los actos pi-eparatorios, 254.
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pacidades, podra todava gozar d e la excusa legal si denuncia el hecho a la autoridad, o b t e n i e n d o d e este m o d o la colaboracin de terceros para su evitacin (pero si estos terceros n o evitan el resultado, p u d i e n d o evitarlo, operar de todos modos el desistimiento a favor de quien hizo la denuncia) ,39 En caso de frustracin "cualificada", vale lo mismo que se dijo respecto de la tentativa.
4. ACTOS PREPARATORIOS (COLECTIVOS) PUNIBLES: PROPOSICIN Y CONSPIRACIN PARA DELINQUIR Por regla general, los actos q u e n o consisten en "dar comienzo a la ejecucin d e u n delito p o r hechos directos", a u n q u e estn encaminados a ello (comprar el arma para p r e p a r a r u n asalto, verter el veneno en la copa que se p r e t e n d e dar a la vctima, etc.), n o son punibles. Sin embargo, en ciertos casos excepcionales, la ley ha previsto el castigo de algunos hechos que, n o p u d i n d o s e calificar de "directos", representan u n mayor peligro para los bienes jurdicos e n j u e g o , p o r la e v e n t u a l p a r t i c i p a c i n d e dos o ms personas en la planeacin y ejecucin de u n delito futuro. Por esta razn, slo son punibles excepcionalmente ciertos actos preparatorios de carcter colectivo: la proposicin y la conspiracin, que representan u n a resolucin manifestada de cometer un delito. Adems, la propia ley ha elevado a la categora de delito a u t n o m o u n a forma ms refinada y completa de preparacin colectiva para delinquir: las asociaciones ilcitas del art. 292 y de los arts. 2 o de la Ley 18.314 y 22 de la Ley 19.366, cuyo tratamiento corresponde a la parte especial del Derecho Penal. 4 0
Cfr. POLITOFF, Los actos preparatorios, p. 255. La ley contempla, adems, algunos hechos especialmente peligrosos cometidos por un autor individual que de otra manera seran considerados meros actos preparatorios impunes, p. ej., el porte de llaves falsas y ganzas del art. 445 Cp, o de explosivos, del art. 481 Cp. En estos casos -al igual que en el de la asociacin ilcita-, son aplicables a estos hechos en cuanto anticipacin de la penalidad, las mismas reglas relativas a los actos preparatorios punibles de los arts. 7o y 8 o , en tanto figuras de carcter subsidiario y consuntas en el hecho preparado, no siendo admisible, adems, configurar a su respecto tentativa u otras etapas anteriores punibles.
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A. CARCTER EXCEPCIONAL DEL CASTIGO A TTULO DE CONSPIRACIN Y LA PROPOSICIN
Slo son punibles la conspiracin y la proposicin para cometer crmenes y simples delitos, en los casos en que la ley las pena especialmente. En el Cp, siguiendo el criterio de la Comisin Redactara en el sentido de que "la proposicin se castiga en casos muy graves y en que intervienen personas de importancia" {Actas, Ses. 119), limit el castigo de estas formas de realizacin del delito a determinados crmenes contra la seguridad exterior del Estado (v. art. 111 en relacin con los arts. 106 a 110) y a los crmenes de rebelin (v. art. 125 en relacin con los arts. 121, 122 y 124). Leyes posteriores han ampliado el mbito de aplicacin de esta clase de delitos: el CJM castiga la proposicin y la conspiracin para cometer traicin, espionaje y otros delitos contra la seguridad exterior del Estado (v. art. 250 CJM en relacin a los arts. 244 a 249 CJM), y para cometer los delitos de sedicin y motn (v. art. 279 CJM en relacin con sus arts. 272 a 277). Por su parte, el art. 23 de la Ley N 12.927 sobre Seguridad del Estado, y el art. 7 de la Ley N 18.314, que determina conductas terroristas y fija su penalidad, amplan la penalidad de la conspiracin y la proposicin a todos los delitos que en ellas se contemplan. Adems, por discutibles razones preventivas, la penalidad de la conspiracin se ha ampliado fuera del mbito de los delitos polticos a los delitos de trfico ilcito de estupefacientes, por disposicin del art. 24 de la Ley N 19.366, que regula la materia.
a. Penalidad Esta se encuentra determinada en cada caso especial, por la ley que establece el castigo de la proposicin y la conspiracin. As, en el caso del art. I l i Cp la conspiracin se castiga con la pena inferior en dos grados a la correspondiente al delito consumado respectivo, y la proposicin, con la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados; en el del art. 125, en cambio, las penas son independientes de las de los delitos que se proponen o para que se conspira, as la conspiracin se castiga con la pena de extraamiento mayor en su grado medio, y la proposicin, con la de extraamiento menor en su grado medio. 386
En el CJM, las reglas son las siguientes: en el caso del art. 250 CJM, la conspiracin se castiga con la p e n a inferior en dos grados a la sealada para el delito respectivo, y la proposicin, con la inferior en tres grados; en cambio, en el caso del art. 278 CJM, la conspiracin para el delito de sedicin o motn se castiga con la p e n a inferior en u n grado a la q u e c o r r e s p o n d a al delito, y la proposicin con la inferior en dos grados. Otro criterio siguen los arts. 23 de la Ley N 12.927 sobre Seguridad del Estado, y 7 de la Ley N 18.314, que determina conductas terroristas y fija su penalidad, que establecen la misma penalidad para la conspiracin y la proposicin, entregando al tribunal la facultad de determinarla, al establecer que ellas "se castigarn con la pena asignada al delito consumado, rebajada en u n o o dos grados". Finalmente, el art. 24 de la Ley N 19.366 i m p o n e a la conspiracin para cometer los delitos previstos en dicha ley la p e n a independiente de presidio m e n o r en su grado m e d i o y multa de cuarenta a doscientas unidades tributarias mensuales.
B. P R O P O S I C I N
Conforme a lo dispuesto en el art. 8 Cp, "la proposicin se verifica c u a n d o el q u e h a resuelto c o m e t e r u n crimen o u n simple delito p r o p o n e su ejecucin a otra u otras personas". Puesto q u e en los casos excepcionales en que se castiga la proposicin es necesaria para su verificacin el rechazo de la misma p o r parte de las personas a que va dirigida (quienes de aceptarla participaran en u n a conspiracin), se ha sostenido, con razn, q u e este supuesto equivale a lo q u e en otras latitudes se conoce como induccin fracasada, y que llev, en Alemania, a la creacin del famoso pargrafo Dchense ( 49a), segn el Cdigo de 1871 ). 41
Las vinculaciones entre proposicin y participacin criminal han sido reconocidas entre nosotros por GARRIDO MONIT II, 315 y POUTOFF, Los actos preparatorios, 56, quien conceptualiza la proposicin como una induccin fracasada, que de acuerdo con las reglas de la accesoriedad no estara, en principio, sometida a pena (es el caso del que propone a otro cometer un robo en una casa determinada a la que nunca llega quien recibe la proposicin), salvo que se trate de los casos expresamente sancionados por la ley. La induccin propiamente tal, en cambio, a diferencia de la mera proposicin, ha de ser aceptada y realizada.
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a. Tipicidad a.l. Resolucin de cometer un crimen o simple delito Quien realiza la proposicin debe estar resuelto a que otro cometa un crimen o simple delito determinado, por lo que no hay proposicin si se trata de explicaciones respecto de un hecho que pudiera acontecer y del cual depende que se tome una decisin definitiva sobre la eventual comisin de un delito. Tampoco hay proposicin si se trata de inducir a otro a cometer un delito imposible.
a.2. Proponer su ejecucin Se trata de una proposicin seria para que otro ejecute un delito determinado. Por lo tanto, no hay proposicin en la simple provocacin genrica a cometer delitos, ni en los meros consejos, conversaciones, consultas, divagaciones o actos de bravuconera. No hay proposicin tampoco en la invitacin a participar en el delito que el invitante se propone cometer, pues la proposicin supone que la persona a quien va dirigida la propuesta ejecutar materialmente el delito.
a.3. El fracaso de la proposicin La proposicin debe fracasar para no convertirse en induccin, que nuestro Cp castiga a ttulo de autora. Hay un fracaso en los siguientes casos: 1) Cuando el destinatario no acepta la proposicin; 2) Cuando, aunque la acepte, no va ms all de los actos materiales de preparacin, sin dar comienzo a la ejecucin, y 3) Cuando, habiendo dado comienzo a la ejecucin, se desiste voluntariamente de sta.
b. Culpabilidad: El "doble dolo " El proponente debe haber formulado su proposicin delictiva con un doble dolo: el que acompaa al hecho mismo de la proposicin y el que apunta a la ejecucin, "por otra u otras personas", del delito propuesto. 388
En los casos del d e n o m i n a d o agente provocador, falta en ste este doble dolo, pues n o p r e t e n d e q u e el delito p r o p u e s t o se ejecute, sino al contrario, lo q u e persigue es su evitacin, que n o pase ms all de la fase de tentativa. Esta figura est expresamente reconocida en el art. 34 de la Ley N 19.366, pero se discute su extensin a otras clases d e delitos. N o resulta discutible q u e esta figura se rechace en los delitos polticos, para evitar la utilizacin de las personas c o m o m e r o objeto d e provocacin estatal. Para los delitos comunes, en cambio, vale a q u la asentada j u r i s p r u d e n c i a de la Corte S u p r e m a de los Estados Unidos, que considera exento de p e n a a quien ha sido " e n t r a m p a d o " por u n agente estatal que lo ha inducido a hacer algo que no hubiera hecho de no mediar esa induccin, y considera punible a quien se encontraba dispuesto a cometer el delito de todas maneras, con i n d e p e n d e n c i a de la actuacin del agente estatal. 42
c. La excusa legal absolutoria: El desistimiento en la proposicin c.l. Naturaleza Al igual que en la tentativa y la frustracin, el desistimiento es en la proposicin u n a excusa legal absolutoria a m o d o de "premio" q u e se concede p o r razones de poltica criminal al p r o p o n e n t e q u e se desiste. 43
c.2. La exigencia de la d e n u n c i a del plan A u n q u e el desistimiento en la tentativa requiere del agente solam e n t e que no siga actuando cuando poda hacerlo, el ine. final del art. 8 o exige, para el p r o p o n e n t e , adems, que denuncie a la autoridad el plan y sus circunstancias. Ya PACHECO44 criticaba esta disposi-
42 Cfr. con detalles, POLITOFF L., Sergio, "El agente encubierto y el informante 'infiltrado' en el marco de la Ley N 19.366 sobre trfico ilcito de sustancias estupefacientes", en POLITOFF / MATUS, Lavado de dinero..., cit., Santiago 1998, pp. 89-100. 43 Otra opinin, CURVII, 98 y NOVOA II, 155.
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PACHECO 1,109
s.
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cin -existente tambin en el modelo espaol-, pues equivale a decir "que se exigen ms condiciones para evitar la responsabilidad criminal en el que se propuso o conspir para delinquir, que en el que empez a delinquir". Sin embargo, la doctrina nacional se inclina por considerar que el desistimiento de la proposicin no sera admisible: as mientras para ETCHEBERRY45 el ine. final del art. 8o sera "prcticamente inaplicable, pese a su texto, a la sola proposicin", para GARRIDO MONTT,4fi "el desistimiento posterior del que intervino en la conspiracin o proposicin podra liberarlo de la sancin por el delito a perpetrar, pero no de la pena por la conspiracin o proposicin, que ya estaran consumadas". Pero a efectos de hacer aplicable dicha disposicin y a la vez concordante con las exigencias que impone (que llevan implcita la idea de un aiirepentimiento activo eficaz) y las establecidas para el desistimiento en la tentativa, podemos distinguir de entre stas los casos en que la proposicin no se ha perfeccionado y aquellos en que s,47 de la siguiente forma: c.2.1. Casos de proposicin no perfeccionada i) Proposicin condicionada: si se propone, p. ej., un alzamiento militar en caso que ocurra un hecho de trascendencia, en tanto dicho hecho no ocurra, el proponente puede desistirse sin ninguna otra exigencia que comunicar este hecho a quien propuso el alzamiento; ii) Proposicin no recibida: en tanto la proposicin no llegue a su destinatario (p. ej., si se envi a travs de un emisario o por una carta) , el proponente puede desistirse evitando que la proposicin llegue a destino, sin ulteriores exigencias, pues en tal caso la proposicin no "alcanza el mnimo de peligrosidad que parece requerirse para que el hecho sea merecedor de pena"; iii) Proposicin incompleta: si por falta de entendimiento del destinatario, o por falta de antecedentes en la proposicin, sta requiere una "comunicacin complementaria", al proponente le basta con no realizar dicha comunicacin para desistir de la proposicin.
ETCHEBERRY II, 65.

GARRIDO MONTT II, 286.
POLITOFF, Los actos preparatorios, p. 65 s.
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c.2.2. Casos de proposicin perfeccionada i) Desistimiento activo eficaz, antes de dar comienzo a la ejecucin del delito propuesto. El proponente que induce eficazmente al que recibe la proposicin a desistir de la ejecucin del delito, antes de dar comienzo a sta, se beneficia de la i m p u n i d a d que resulta de n o dar comienzo a la ejecucin del delito; ii) Desistimiento activo eficaz, despus de dar comienzo a la ejecucin del delito propuesto. El proponente que induce eficazmente al que recibe la proposicin a desistir de la ejecucin del delito despus de darse comienzo a sta, p e r o antes de su consumacin, tambin se beneficia del desistimiento del delito tentado a que colabor; iii) Desistimiento activo eficaz, por medio de la denuncia del ine. final del art. 8o. Este es el caso en q u e el proponente n o tiene medios eficaces a su alcance para impedir con su solo arrepentimiento la ejecucin del delito propuesto, esto es, ha perdido el dominio del hecho, p o r q u e el destinatario h a h e c h o suya c o m p l e t a m e n t e la proposicin y est decidido a ejecutar el delito, o p o r q u e es u n g r u p o importante de personas a quienes n o p u e d e convencer en su totalidad de desistir; en esta situacin, para ser eficaz su a r r e p e n t i m i e n t o , es necesaria la d e n u n c i a del plan y sus circunstancias, del ine. final del art. 8 o , nico m o d o de evitar la situacin de peligro que ha cread o y que le es imposible conjurar con su solo arrepentimiento.
C. CONSPIRACIN
Conforme dispone el ine. s e g u n d o del art. 8 Cp, "la conspiracin existe c u a n d o dos o ms personas se conciertan para la ejecucin del crimen o simple delito". 48 Se conspira para ejecutar u n delito determinado, y al igual que en el caso de la proposicin, el castigo por la ejecucin de ese delito impide su sancin tambin a ttulo de conspiracin. Tampoco hay induccin a la conspiracin, complicidad, tentativa ni encubrimiento de la misma, ya que se trata de u n anticipo de la punibilidad especialmen-
Cfr. POLITOFF, Los actos preparatorios, 79 ss., para las diferencias entre este concepto y el de conspiracy, del derecho anglosajn, de relativa importancia en el caso del art. 24 de la Ley N 19.366.
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te regulado, puesto que la conspiracin requiere concierto para la ejecucin de un delito, todos los partcipes en ella deberan tomar parte en la ejecucin del delito para que se conspira, excluyndose as la llamada "conspiracin en cadena" y, particularmente, la conspiracin para la induccin, puesto que la induccin no es un acto de ejecucin. a. Tipicidad a.l. El concierto de voluntades Como seala PACHECO,49 "ni el ocuparse dos personas en la posibilidad de un delito, ni el desearlo, es conspirar para su comisin", se requiere "algo ms": un acuerdo acerca, del lugar, modo y tiempo de ejecutar un delito determinado y la decisin seria de ponerlo por obra, aunque no se requiere un acuerdo acerca de todos y cada uno de los detalles de su ejecucin. Por tanto, no hay conspiracin si varas personas discuten acerca de la posibilidad de cometer un delito, sin llegar a acuerdo acerca de la posibilidad de llevarlo a cabo, o si para ello se encuentran "a la espera de posibilidades", o difieren su ejecucin sine die. a. 1.1. El objeto del concierto: La resolucin de cometer un crimen o simple delito La conspiracin supone concierto para cometer, esto es, coejecutar, un crimen o simple delito, en el sentido del art. 15 N 1 Cp, lo que significa, bsicamente, divisin del trabajo entre personas de igual rango. El acuerdo para cooperar en la comisin de un delito de manera subordinada, en un sentido diferente al sealado, no constituye conspiracin (p. ej.: solicitar a otro que lo lleve al lugar donde se cometer el crimen, en cuya ejecucin ese otro no tomar parte). a.l.2. Seriedad de la resolucin El acuerdo debe ser serio, esto es, sin reservas mentales por parte de alguno de los partcipes y tan firme como se requiere en toda tentativa. Por esta razn y las expuestas, no hay conspiracin en el
PACHECO 1,104.
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concierto que tenga lugar con u n agente encubierto o con otra persona q u e tenga tambin el propsito de evitar el delito.
b. Desistimiento en la conspiracin Vale a q u lo mismo dicho respecto del desistimiento en la proposicin, lo q u e se resume en q u e si u n conspirador se arrepiente de la ejecucin del delito, su solo a r r e p e n t i m i e n t o n o es suficiente para aceptar el desistimiento: debe realizar los esfuerzos suficientes y eficaces, "en sentido contrario", p a r a impedir que se d comienzo a la ejecucin del delito; obtener el desistimiento de quienes ya h a n d a d o comienzo a la ejecucin del delito, p e r o an n o llegan a consumarlo; o, si el h e c h o se le ha "escapado d e las manos", d e n u n c i a r el plan y sus circunstancias a la autoridad.
c. Conspiracin y asociacin ilcita La asociacin criminal (que aparece e n el art. 292 Cp, en el art. 2 d e la Ley 18.314 y en el art. 22 d e la Ley N 19.366) es siempre ms que una mera conspiracin. Segn nuestra jurisprudencia, mientras en la conspiracin los sujetos q u e h a n a d o p t a d o la resolucin de cometer u n delito "no h a n puesto en obra los actos materiales necesarios para llevar a cabo su propsito", la asociacin ilcita requiere d e u n a organizacin con cierta estructura jerrquica y con u n carcter permanente.50
5. CARCTER SUBSIDIARIO DE LOS ARTS. T Y 8 o CP Conforme a las reglas del concurso a p a r e n t e de leyes, los estadios que p r e c e d e n a la consumacin del delito y q u e estn encaminados a su ejecucin slo son punibles en forma subsidiaria. La eventual punibilidad de la tentativa y de los actos preparatorios punibles est subordinada, pues, a q u e el h e c h o r n o haya consu-
SCS 19.7.1978, en FM 236:183, y SCA Punta Arenas, 15.9.1993, en RDJ 93:228.
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mado el hecho delictivo de que se trate, o al menos no haya dado comienzo a la ejecucin de ste, respectivamente. Del mismo modo, pero conforme al principio de consuncin, cuando a una tentativa fracasada de cometer un delito, le sigue en un momento posterior la consumacin del hecho perseguido por el autor, la tentativa se absorbe, como hecho anterior copenado, en el delito cometido, como sera si despus de tres intentos fallidos de dar muerte a una misma persona, finalmente ello se logra al cuarto intento. Lo mismo se aplica a los casos en que la propia ley ha elevado al carcter de delitos autnomos hechos constitutivos de actos preparatorios, tentativa o frustracin de un delito determinado, como sucede entre los arts. I o y 5 o de la ley 19.366, donde la elaboracin de estupefacientes ilegales aparece como subsidiaria o consumida en la venta sin competente autorizacin de los mismos, segn el caso de que se trate.51
51
MATUS, J. R, Concurso (aparente) de leyes..., cit., p. 216.
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CAPITULO
15
AUTORIA Y PARTICIPACIN
1. GENERALIDADES: EL PROBLEMA DEL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO Parece existir acuerdo en que la persona a quien puede imputarse objetiva y subjetivamente la realizacin del tipo penal puede considerarse autor del delito en cuestin,52 y visto desde ese punto de vista, toda la teora del delito estara destinada a establecer las condiciones conforme a las cuales podemos decir que una persona es autora del hecho punible que ha realizado. Por lo mismo, parece poco discutible que tal concepto puede extraerse directamente de la parte especial Cp, sin necesidad de una disposicin en la parte general que reiterara que el autor de un homicidio es "el que mata a otro" (art. 392 N 2); el de un delito de lotera ilegal, "los banqueros, administradores o agentes de casas de juego de suerte" (art. 277 Cp); el de uno de amenazas, "el que amenaza a otro" (arts. 296 y sigts.); etc. Luego, en el caso de la intervencin individual en el delito, lo nico que resulta relevante es establecer si se dan las condiciones objetivas y subjetivas para la imputacin del hecho: en tal caso, slo hay un responsable y ese responsable es el autor del delito. Pero cuando son dos o ms las personas que intervienen en la realizacin de un hecho punible, la pregunta acerca de la calificacin de la participacin de cada uno de ellos en el hecho adquiere relevancia. Es la pregunta acerca del concurso de delincuentes o de la participacin criminal.
Cfr. CURY / MATUS, "Comentario a los arts. 14 a 17 Cp", en Comentario, 231.
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Si respondisemos a esa pregunta desde el punto de vista puramente causal, podramos afirmar que cada uno de los que han puesto una condicin para la realizacin del delito han de ser igualmente responsables del mismo (teora de la conditio sine qua non), o ms modernamente, que todos los que han contribuido al aumento de un riesgo no permitido jurdicamente son igualmente responsables del delito (teora de la imputacin objetiva). Este es el planteamiento del art. 110 Cp italiano, segn el cual " quando pi persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita'. Esta forma de concebir la responsabilidad criminal en caso de concurso de delincuentes es lo que se conoce como teora causal de la participacin criminal, y tiene como corolario un concepto unitario de autor, que "supone la prctica supresin de la distincin entre autores y partcipes".53 Eventuales objeciones a la conveniencia de esa opcin legislativa54 no obstan a que algunos juristas italianos la consideren no slo "la ms flexible para las exigencias de la prctica", sino la que corresponde "casi ontolgicamente" a la "esencia del concurso delictivo".55 Sin embargo, esta solucin es difcil de aceptar en un ordenamiento como el nuestro, donde segn el art. 14 Cp, son responsables del delito los autores, cmplices y encubridores, cuya calificacin de tales proviene de las descripciones que facilitan al efecto los arts. 15, 16 y 17 Cp, respectivamente, calificacin que no resulta indiferente a la hora de imponer las penas correspondientes, segn los arts. 50 a 54 Cp. Este es tambin el sistema seguido, en general, por los cdigos alemn 56 y espaol. La sola constatacin de estas diferentes tradiciones legislativas nos deben poner en alerta ante pretensiones supuestamente "ontolgiQUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Manual de derecho penal, parte general, 2a ed., Navarra 2000, p. 609. 54 Cfr. FlANDACA / Musco, Diritto penale, cit., p. 443, para quienes no es posible adoptar legalmente, corno de hecho lo hace el cdigo italiano, un concepto causal de participacin que haga irrelevante la distincin entre autor y partcipe. 55 LATAGLIATA, R., I princpi del concorso di persone nel reato, aples, 1964 (hay una traduccin al castellano de C. A. TOZZINI, Buenos Aires, 1967). Sobre la teora predominante en Italia acerca de las fattispecie plurisoggetive differenziate -la creacin de tantos tipos penales como partcipes en el delito-, vase asimismo PEARANDA RAMOS, Enrique, La participacin en el delito y el principio de accesoriedad, Madrid, 1990, pp. 306 y sigts. 56 No obstante, el enorme influjo de la doctrina de la conditio, y de su principal defensor, el magistrado v. Buri, en el Tribunal Imperial Alemn a principios del siglo pasado, llev a ste a aceptar la teora de la causalidad como base "ontolgica" para determinar a quines se considerara autores y a quienes simples par53
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cas" acerca d e la determinacin d e quines d e b e n considerarse o n o como autores, cmplices o encubridores. De h e c h o , nuestra ley considera a estos ltimos tambin c o m o responsables del delito, a u n q u e la mayor parte d e las legislaciones actuales configura tipos penales independientes para ellos. 57 Y e n cuanto al art. 15 Cp, que simplem e n t e "considera autores" a quienes incluye en sus tres numerales, la Comisin Redactara slo a d o p t u n a frmula "por la cual se reconoce algo convencional o ficticio", en vez d e decir "son" autores, "frmula que lleva pretensiones de rigor y exactitud". 58 Es expresivo que tambin el 25 StGB vigente n o quiera "hacer las cosas ms difciles de como son" 59 y seale, de m a n e r a "indirecta", a quines "se castiga como autores"," 1 y que el Cdigo espaol actual (art. 28), nos diga, en cambio, quines "son autores"y aada quines (adems de los verdaderos) "sern tambin considerados autores".61 Por lo mismo, para nosotros, pareciera que la definicin de los conceptos de autora, as como los correspondientes al resto de los part-
tcipes; como no era posible una distincin objetiva (todos colaboran de la misma manera), se lleg as a la teora subjetiva de la participacin. Sin embargo, la discusin acerca de esta teora y sus variantes es considerada ya en Alemania una cuestin puramente histrica, a la cual no nos corresponde abocarnos en este lugar (cfr. ROXIN, Claus, Autora y dominio del hecho en derecho penal, 7a ed., trad. Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez, Madrid 2000, p. 25). Cfr. CURY / MATUS, Comentario, 248. PACHECO I, 258. 59 HERZBERG, Rolf Dietrich, "Tterschaft, Mittterschaft und Akzessoriett der Teilnahme", en ZStW, 99 (1987), cuaderno 1, p. 49. 60 "Al que por s mismo o a travs de otro comete el hecho punible": (1) En el evento de que el hecho punible haya sido cometido en forma conjunta por varias personas, cada una de ellas es castigada como autor (coautores). (2) El 26 indica que se castiga como instigador (con la misma pena prevista para el autor) a aqul "que dolosamente haya determinado a otro a que cometa dolosamente su hecho antijurdico" y el 27 seala que se castiga como cmplice (con una pena eventualmente reducida respecto de la que corresponda al autor) al que dolosamente hubiere prestado ayuda a otro a que cometa dolosamente su hecho antijurdico". 61 Son autores -con arreglo a dicho precepto legal- los que "realizan el hecho por s solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento" (ine. I o ). Tambin "sern considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo, y b) Los que cooperan a su ejecucin con un acto sin el cual no se habra efectuado". El artculo 29 define a los cmplices (con arreglo al viejo modelo Cp espaol de 1848) de una manera idntica a nuestro artculo 16: "...los que, no hallndose comprendidos en el artculo anterior, cooperan a la ejecucin del hecho con actos anteriores o simultneos".
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cipes en un delito (instigadores, cmplices, y en el sentido de nuestra ley, tambin los encubridores) no est sujeta a una supuesta "comprensin natural"filA (aunque pueda, todo a lo ms, derivar de un cierto sentido del uso comn de algunas de dichas palabras), sino a la interpretacin, propiamente jurdica, de los respectivos textos legales.62 Desde este punto de vista, podemos distinguir, siguiendo los trminos de la ley nacional, los siguientes grupos de casos de responsabilidad criminal: a) Autores, que corresponderan, en primer lugar, a los supuestos directamente subsumibles en los respectivos tipos penales ( autores inmediatos o materiales). Entendemos como autores, en este sentido, no slo a los que realizan individualmente los respectivos tipos penales, sino tambin a quienes lo hacen a travs de otros, que utilizan como sus instrumentos, los llamados autores mediatos, cuya conducta es subsumible directamente en el tipo penal correspondiente. b) Entendemos tambin como autores de una obra comn a quienes colaboran en ella en el sentido del art. 15 N I o : los coautores; c) Los que inducen directamente a un autor (art. 15 N 2); d) Los cmplices, esto es, el resto de quienes participan en el delito, sin ser autores ni inductores, y que nuestro Cdigo contempla en la regla general de la complicidad del art. 16, pero tambin en el art. 15 N 3 (los cmplices penados como autores), y e) Encubrimiento, que es una forma de responsabilidad criminal que nuestra ley impone, pero que no se deriva de la ejecucin del delito, sino de hechos posteriores a sta (art. 17 Cp). 2. AUTORA. LOS CRITERIOS DE DISTINCIN ENTRE EL AUTOR Y LOS RESTANTES PARTICIPES Sobre quines han de considerarse autores de un hecho y quines simples partcipes en el mismo ( cmplices, inductores y encubridores), se
La llamada "teora de la diferencia real", sostenida entre nosotros por PEA W., Silvia, "Autora y participacin en el delito", en Rev. de Ciencias Jurdicas N 3 (1972), pp. 85-128. Parece adscribirse tambin a esta corriente, aunque con matices, CURY U., Enrique, "El concurso de personas en el delito", en AA.VY: Problemas Actuales de Derecho Penal, U.C. de Temuco, 2003, pp. 7-46 (p. 18). 62 SCHNKE / SCHRDER, 395: tales conceptos "no resultan fijados por la naturaleza de las cosas, sino que se trata de un problema normativo".
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han desarrollado varias y contrapuestas teoras, tanto filosficas como dogmticas, que llevaron a ms de un autor a sostener que la participacin criminal "es el captulo ms oscuro y confuso de la ciencia penal alemana",63 pero cuyo inters actual puede considerarse puramente histrico, atendido el carcter ampliamente dominante entre nosotros y en la mayor parte de las tradiciones pendientes del desarrollo dogmtico alemn, de la teora del dominio del hecho, cuya elaboracin definitiva y permanente actualizacin se debe a la obra de Claus ROXIN. 64 Puede resumirse la esencia de esta teora en la metfora de que dominio del hecho lo tiene "quien conserva en sus manos las riendas de la conducta", de manera que pueda decidir sobre la consumacin o no del delito,65 o dicho con otras palabras: "autor del delito es la persona que consciente y dolosamente controla el desarrollo del hecho, que tiene el dominio o seoro sobre el curso del mismo, dominio que se manifiesta en lo subjetivo, porque lo orienta a la lesin de un bien jurdico y, en lo objetivo, porque goza del poder de interrumpir en cuanto quiera el desarrollo del hecho".66 Sin embargo, ha de tenerse presente que, como seala el propio ROXIN, la teora del dominio del hecho se presenta no como un concepto fijado (una definicin) del cual puedan deducirse conse-
KANTOROWICZ, en Aschaffenburgs Monatsschrift ao 7o (1910), p. 306, cit. por ROXIN, C , Autora y Dominio..., cit. 64 El trabajo fundamental en esta materia es su recin citada monografa, cuyo ttulo en alemn es Tterschaft und Tatherrschaft, aparecida por primera vez en 1963, y que ya se encuentra en su novena edicin (1999). All pueden verse con detalle las teoras antiguamente discutidas en Alemania (pp. 54-79), y los orgenes de la teora del dominio del hecho, que el propio ROXIN remonta a LANGE, WELZEL y GALLAS (p. 20). Aunque ltimamente se han escrito en Alemania diversas obras al respecto, como seala el propio ROXIN (ROXIN, Claus, "Las formas de intervencin en el delito: estado de la cuestin", en ROXIN / JAKOBS / SCHNEMANN / FRISCH / KHLER, op. cit., p. 166), ellas "no ofrecen nada nuevo en lo fundamental", salvo las variantes puramente normativistas y minoritarias de la escuela de JAKOBS, op. cit., 21. Sin embargo, fuera del mbito de influencia de la dogmtica alemana, la cuestin todava puede ofrecer variantes ms que interesantes, como demuestra el trabajo de POLITOFF, S., "El "autor detrs del autor". De la autora funcional a la responsabilidad penal de las personas jurdicas", en POLITOFF / MATUS, Oran Criminalidad Organizada y trfico ilcito de estupefacientes, Santiago 2000, pp. 333-415. Para consultar el estado actual de la cuestin entre nosotros, cfr. CURY / MATUS, Comentario, 231 s. 63 CURY / MATUS, Comentario, 232.
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QUINTERO OLIVARES, op. cit., p.
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cuencias deductivamente incontrastables, sino como una propuesta dialctica, que êne las distintas conclusiones que surgen de determinar, para cela grupo de casos en particular, quin es (o quines son, en caso de coautora) la "figura central" de la realizacin tpica, "el que" realiza el delito, segn el sentido de la ley en cada caso.67
A. AUTOR INMEDIATO (MATERIAL)
En todo delito comisivo doloso, autor inmediato es quien realiza materialmente ("de propia mano") los presupuestos del tipo penal, sindole objetiva y subjetivamente imputable el hecho punible.68 Esta es la clase de autora directamente subsumible en cada tipo penal. Partcipes seran, en este caso, los terceros que colaboran en el hecho del autor, sin que a ellos mismos pueda atriburseles su realizacin "de propia mano". Por lo mismo, tambin es autor inmediato el que ejecuta materialmente el encargo de otro -cuyo nivel de responsabilidad, induccin o autora mediata, se analizar ms adelante-, si concurren en esa ejecucin todos los presupuestos del hecho tpico.69 En cambio, tratndose de delitos de omisin y de delitos culposos, autor inmediato es nicamente quien infringe el deber especial de garante o su deber general de cuidado, respectivamente.70 Las intervenciones de terceros no obligados por esta clase de deberes, en la medida que ellos no puedan considerarse autores inmediatos de otro delito, slo podran estimarse formas de participacin en el delito del autor, siempre que cumplan los requisitos legales para ello. En ciertos delitos comisivos dolosos, es tambin autor inmediato aqul a quien funcionalmente la ley ha designado como tal.71 Por tan-
ROXIN, Autora y dominio..., cit., p. 571. ROXIN, Autora y dominio..., cit., p. 569. 69 La antigua doctrina de la jurisprudencia alemana, que consideraba estos casos como de complicidad (conforme a la teora subjetiva del autor), ha sido dejada de lado por el imperativo texto del 25.1 StGB, y la propia actividad del BGH, como se demuestra en los casos de los "tiradores del muro", que disparaban contra los fugitivos de la RDA, citados por ROXIN, Las formas ole intervencin..., cit., p. 159. 70 ROXIN, Las formas..., loe. cit. 71 Nuestro concepto de autor funcional no se corresponde, salvo fonticamente, con el de ROXIN, Autora y dominio..., cit., pp. 305 ss., vinculado por este autor a la coautora, sino ms bien a lo que el propio profesor de Munich designara delitos de infraccin de un deber (ROXIN, Las formas..., pp. 385 ss.).
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to, slo su conducta es directa e i n m e d i a t a m e n t e subsumible e n el texto legal, a u n q u e slo consista e n decidir y controlar enteramente la produccin del h e c h o delictivo, sin ejecutarlo "de propia mano", c o m o sucede c u a n d o la ley habla del "impresor", el "empresario", el "mercader", etc., s u p o n i e n d o que habr terceros ejecutores materiales (el o b r e r o d e la imprenta, el v e n d e d o r asalariado, etc.). 72 As, c u a n d o el art. 59 letra f) d e la Ley 18.045, Sobre Mercado d e Valores, castiga p e n a l m e n t e a "los directores, administradores y gerentes de u n emisor d e valores d e oferta pblica, c u a n d o efectuaren declaraciones maliciosamente falsas... en las noticias o p r o p a g a n d a divulgada p o r ellos al mercado", n o exige q u e el director disee, imprima y distribuya tal propaganda, ni que est presente en la filmacin del spot televisivo, sino simplemente lo hace a l responsable de evitarla, difusin d e falsedades en la p r o p a g a n d a que a n o m b r e de la empresa
POLITOFF, El autor detrs del autor..., cit., p. 364, quien cita el siguiente caso que dio origen en Holanda a la aceptacin de la autora funcional: En 1936, el presidente de un club de ftbol (un conocido abogado de Dordrecht) fue condenado por una contravencin: haber hecho uso de un camino provincial, sin la requerida autorizacin competente, para tener un acceso ms fcil al campo de ftbol. Por supuesto, no era el presidente mismo quien haca uso del camino prohibido, sino los jvenes jugadores. El hecho de que el presidente del club estuviera enterado de una prctica que l poda hacer cesar, fue motivo para que los sentenciadores consideraran que l haba cometido la infraccin (DFC-arrest, HR de 29.07. 1936, NJ 1937, 8). Otro caso en que el Hoge Raad traz la lnea divisoria entre hacer cometer y cometer (funcionalmente), tambin en los aos 30, fue el fallo en que desechando el recurso de casacin del director-gerente de una imprenta, condenado con arreglo al art. 419 Cp holands, que castiga al impresor de textos penalmente prohibidos, el alto tribunal resolvi que tambin el director de una sociedad annima impresora que hace que el personal subordinado imprima fsicamente los textos, es impresor en el sentido de la ley. La importancia de este fallo es que, pese a considerar que a "los trabajadores del establecimiento, en razn de su tarea subordinada, no se les puede formular un reproche por no haberse cerciorado si los textos eran de naturaleza prohibida", no imputa al director la figura legal de autora de hacer cometer, sino la de cometer el delito (Tribune-arrest, HR, 13.03.1933. iV/1933, 1385). Luego, se sucedieron en Holanda numerosos fallos en que el destinatario de la norma penal no poda considerarse el que ejecuta materialmente el hecho prohibido de "imprimir", "transportar", "construir", "vender", etc. (el que con sus manos mueve una palanca o conduce un camin), sino el que est detrs y es dominus causae, "Tatherr", esto es, el que decide y controla enteramente la produccin del hecho delictivo, lo que no obsta a una eventual responsabilidad secundaria, a ttulo de complicidad, de las figuras generalmente intercambiables de los ejecutores fsicos. En tales casos el que est detrs no era estimado responsable de hacer cometer, sino de cometer funcionalmente.
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que administra se emite.73 En tales casos, la pregunta acerca de la responsabilidad penal del que, sin ser uno de los especialmente obligados por la ley, materialmente imprime, distribuye, filma, contrata, etc., pareciera que slo puede responderse si acaso como una forma de participacin que no corresponde a la del autor inmediato.
B. AUTOR MEDIATO
Existen ciertos supuestos en que la imputacin de la conducta de una persona puede hacerse directamente al tipo penal respectivo, pero no por su realizacin inmediata, sino por haberlo realizado mediante otro, que ha sido utilizado como instrumento de su obrar. Son los casos de la llamada autora mediata, que entre nosotros se encuentra ya mayoritariamente aceptada como categora independiente de la induccin (que corresponde slo a una forma de participacin criminal en el hecho de otro) ,74 Es posible resumir la idea de la autora mediata, en palabras de su principal terico, el profesor ROXIN: autor mediato es, en trminos generales, el que hace ejecutar el hecho "mediante otro, cuya voluntad, segn parmetros jurdicos, no es libre, o que no conoce eLsentido objetivo de su comportamiento o lo abarca en menor medida que el sujeto de detrs o que es sustituible a voluntad en el marco de una maquinaria de poder organizada".75
73 Como seala RLING, comentando un importante fallo holands en la materia: "con la complejidad de las actividades sociales reguladas por la ley (importar, exportar, construir, pagar salarios, fijar precios, etc.), generalmente son muchos los que estn comprometidos y actan en una relacin organizativa, en la cual cada vez ms a menudo las personas realizan acciones, no directamente, sino a travs de intermediarios... Cometer pasa a comprender as algunas conductas que antes se consideraban como hacer cometer, como instigar o como coejecutar" (RLING, B.V.A., Nota al llamado Ijzerdraad-arrest, HR, 22.02.54, NJ 1954, 348, en RTER / HAENTJES, op. cit., pp. 193-199). Es significativo al respecto que nuestra jurisprudencia, calificando esta forma de autora como "instigacin" hubiese llegado a la misma solucin: en un delito de falsificacin de marcas del art. 190 Cp, decidi que la orden implcita y permanente del propietario de un establecimiento comercial, para que se vendan mercaderas abusando de marcas comerciales ajenas, constitua una "instigacin directa para delinquir", por la cual deba responder el inductor aun cuando no se hubiera perseguido la responsabilidad penal de los instigados (SCS 25.9.1962, RDJUX, p. 198). 74 CURY / MATUS, Comentario, 239 s. 75 ROXIN, Autora y dominio..., cit., p. 337.
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CUARTAPARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIN DEL DELITO: ITER CRIMINIS...
Luego, a afectos d e aplicacin d e la ley, n o hay diferencias en el nivel de responsabilidad del autor inmediato con el del mediato: ambos son autores, esto es, realizan el h e c h o p u n i b l e , m e d i a n t e u n a c o n d u c t a d i r e c t a m e n t e subsumible en el tipo penal. La diferencia radica n i c a m e n t e e n q u e el autor inmediato "realiza la accin tpica personalmente", mientras el mediato "hace ejecutar el hecho mediante otro".76 De all q u e p u e d a afirmarse q u e el autor mediato d a c o m i e n zo p o r s m i s m o a la ejecucin del h e c h o y n o d e p e n d e e n su p u n i b i l i d a d (en g r a d o d e tentativa) d e la actividad de o t r o (su i n s t r u m e n t o ) ; p a r a los efectos d e la tentativa, el autor mediato da c o m i e n z o a la ejecucin del delito c u a n d o logra el c o n t r o l del i n s t r u m e n t o a utilizar, p o n i e n d o de este m o d o en peligro el bien j u r d i c o p r o t e g i d o (conforme a la teora objetivo-material a q u sost e n i d a ) , a u n q u e el i n s t r u m e n t o n o haya realizado p o r s m i s m o ningn hecho que, aisladamente, pueda considerarse como de ejecucin del delito.11 Luego, el p r o b l e m a q u e a q u se plantea es decidir en q u casos p o d e m o s afirmar q u e u n h e c h o d e t e r m i n a d o se h a ejecutado p o r u n a p e r s o n a mediante la intervencin de otro. Desde luego, el p u n t o de partida de esta exposicin h a d e ser siempre el tipo legal. De ese m o d o , "la cuestin de los lmites d e n t r o de los cuales resulta admisible u n a autora mediata se traduce en u n problema de la parte especial", ya que el principio de legalidad obliga
Ibd.
Cfr. POLITOFF, Los actos preparatorios, 196, nota 551. En el mismo sentido, LATAGLIATA, op. cit. (traduccin de Tozzini), pp. 73 y sigts. Vid. tambin RODRGUEZ MOURULLO, Gonzalo, "El autor mediato en el derecho penal espaol", en ADPCP, t. XXII, fascculo III, sep.-dic. 1969, p. 465. En el mismo sentido, entre nosotros, CURY, op. cit., p. 44. En la doctrina alemana, tambin se pronuncian a favor de admitir un comienzo propio de la tentativa para el autor mediato, entre otros, BAUMANN / WEBER / MlTSCH, Strafrecht. Allgemeiner Tal. Lehrbuch, Bielefeld, 1995, pp. 634 y sigts; JAKOBS, 650 y poniendo nfasis en el criterio del momento de la puesta en peligro del bien jurdico, esto es, el momento en que el hombre que est detrs se ha desprendido de la posibilidad de influir sobre el curso del acontecimiento SCHNKE / SCHRDER, op. cit., 54 a). Sin embargo, la solucin no es pacfica: un importante sector de la doctrina (partidarios de la llamada "solucin global') afirma que, tambin respecto del autor mediato, queda fijado el principio de ejecuciny, con ste, el momento inicial de la tentativa, slo con el comienzo de la accin ejecutiva por parte del que hace las veces de instrumento (entre los partidarios de la "solucin global' puede citarse, entre los clsicos, HIPPEL, 475; literatura reciente: p. ej., JESCHECK, 613).
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a "mantenerse tambin aqu firmemente vinculado al correspondiente tipo de delito". 78
a. Los casos de autora mediata La cuestin, como casi todos los problemas que hoy podran parecemos novedosos, es una antigua preocupacin en la filosofa y en las ciencias penales.79 En efecto, el criterio de que no basta ser causa materialpara. que al sujeto se le considere como verdadero autor poda inferirse tambin de la doctrina kantiana de la imputacin, segn la cual la nocin de aworse entiende como sinnimo de causa libre: para KANT, "la imputacin (imputatici), en sentido moral es el juicio por el cual a alguien se lo mira como autor (causa libera) de una accin, que es llamada entonces un hecho (factum) sometido a las leyes".80 Si el hecho material es realizado por una causa no libre, quien lo ejecuta no puede, pues, considerarse autor para los fines de la imputacin. Y entre los penalistas clsicos, CARRARA lo expresaba as: "Cuando el hecho material no puede atribuirse a lai voluntad libre e inteligenfe-de quien lo ejecuta, como su causa moral inmediata, el hecho no es de ste, ya que ste es el instrumento, la mano postiza de quien se vali de su brazo61 como un puro instrumento material. A ste, por tanto, se debe llamar con razn autor".*2 En el estado actual de la cuestin, la casustica ms importante es la siguiente:
78 RODRGUEZ MOURUI.LO, op. cit, pp. 476 / 477. De lo que se trata, sealaba GiMBERNAT, al destacar la semejanza de la teora de la autora mediata con la de la comisin por omisin, es que muchas veces habr que hacer una equiparacin, la que, empero -en lo que respecta a la autora mediata-, debiera consistir en equiparar a las inmediatas ciertas formas mediatas de comisin, lo que no es siempre evidente. 79 En cuanto a los orgenes y desarrollo histrico de esta teora en el derecho comparado, vase, POLITOFF, El "autor detrs del autor"..., cit., pp. 334 ss. 80 KANT, Immanuel, "The Metaphisics of Moris. Preface to Part 1, The Metaphysical Principies of Right. Introduction", 227, p. 27, en Ethical Philosophy, traduccin de Grundlegung zur Metaphysik der Sitten y Metaphysische Anfangsgrnde der Tugendlehre-pax]. W. Ellington, Indianapolis, 1983. 81 La cursiva es nuestra.
82
CARRARA, 428, nota 1.
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a.l. El intermediario ("instrumento") realiza u n a conducta objetivamente atipica a. 1.1. Los casos de autolesin por el instrumento U n o de los personajes de u n a notable pelcula francesa de la preguerra, La fin du jour, es u n viejo actor m e g a l m a n o q u e se emp e a en sugestionar a u n a j o v e n e i n g e n u a a d m i r a d o r a con la imagen obsesiva de la belleza d e la m u e r t e p o r a m o r y conducirla as al suicidio. Como en nuestro Cdigo el suicidio n o es u n hecho tpico, n o podra castigarse la instigacin al suicidio como figura delictiva autn o m a (a diferencia de otras legislaciones), 83 y aun si se quisiera aplicar la menos grave de auxilio al suicidio (art. 393), ello n o sera posible si el suicida sobrevive al intento, pues n o hay tentativa ni frustracin en dicha figura, al contemplar la muerte como condicin objetiva de punibilidad. Supongamos ahora que se trata de inducir a otro a lesionarse: aqu no habra punibilidad alguna, salvo que se trate de las autolesiones para n o cumplir el servicio militar (art. 295 CJM). La verdad es que en toda esta casustica n o hay induccin impune, sino autora mediata de homicidio o lesiones, en su caso, si ms all del convencimiento se ha aprovechado el autor de situaciones de "subordinacin psicolgica p o r causas sentimentales" u otras similares. 84 Ahora bien, cul haya d e ser la intensidad del dominio del hecho p o r el que est detrs n o p u e d e contestarse sino en los casos particulares. La jurisprudencia alemana h a admitido hiptesis parecidas de autora mediata: T mueve a O, u n ciego confiado a su cuidado, a cometer suicidio, p r e t e x t a n d o q u e al terminar su vida terrena proseguir su vida, esta vez plenamente feliz, en la estrella Sirius; F lleva a su m a r i d o a b e b e r u n veneno, convencindolo de su falso propsito de tambin darse la muerte. 8 5
83 As, p. ej., el Cp espaol (art. 143.1), el Cp italiano (art. 580), el Cp holands (art. 394), etc. No as el Cdigo alemn. 84 POLITOFF / BUSTOS / GRISOLA, 241. El Cp, segn se sabe, no restringe la forma de matar a determinados medios, aqu el medio es la subordinacin que se aprovecha. 85 BGHSt 32, 38, y BGH JZ1987, 474, respectivamente, citados p. BAUMANN /
WEBER
MITSCH,
op. cit., p. 627. Cfr. asimismo ScHNKE / 405
SCHRDER,
25, 92.
a.1.2. Delitos especiales de una persona calificada (intraneus) a travs de una no calificada (extraneus) que acta dolosamente85A Pertenece tambin a los casos en que falta la tipicidad en la conducta del ejecutor, el caso del instrumento doloso (autor inmediato) que no posee una caracterstica especial del tipo legal, que s concurre en el hombre de atrs: p. ej., el funcionario pblico que hace llenar por un amigo, que no es funcionario, un registro pblico con datos falsos; o el funcionario que, para cometer cohecho, se sirve de un intermediario para solicitar el dinero. 86 El funcionario es, como sea, autor mediato; el extraneus (instrumento doloso) es cmplice, penado o no como autor, segn el art. 15 Cp, en atencin a la naturaleza y de su contribucin al hecho. 87 De igual manera, se debe considerar autor mediato (y no simple coautor), con arreglo al artculo 150 A de nuestro Cdigo Penal, al empleado pblico que hace que un particular aplique torturas u otros apremios ilegtimos a una persona privada de libertad, aunque nuestra ley para este ltimo haya previsto una pena menor (art. 150 B). Como dira ROXIN, "la ms atenuada penalidad del extrao corresponde slo a simples cuestiones de merecimientos de pena que, como sabemos, nada tienen que ver con la autora".88 La situacin inversa, esto es, el extraneus que se sirve de un instrumento calificado, es resuelta generalmente en el sentido de que el hombre de atrs slo puede ser instigador o cooperador (no autor mediato) por faltar en l la caracterstica de autor exigida por el tipo legal.89
85A Estos casos los aborda CURY, E., Concurso..., cit., pp. 41 ss., como problemas de "autora en los delitos de infraccin de un deber". 86 No nos detenemos acerca de la cuestin de si hay aqu un verdadero dominio del hecho por parte del funcionario o si se trata, en rigor, de la violacin de un deber, que slo pueda imputarse al funcionario. Vase sobre el asunto, ampliamente, ROXIN, Autora y dominio..., cit., pp. 393 ss. En el mismo sentido de la solucin propuesta en el texto, entre otros, BAUMANN / WEBER / MiTSCH, op. cit., p. 627; BUS-
TOS, 286; MUOZ CONDE / GARCA ARAN, 388.

87 En el mismo sentido, CURY, El concepto..., cit., p. 51. En cuanto a los problemas acerca de la comunicabilidad o divisin del ttulo en estos delitos especiales (si el partcipe responde por un delito comn y no por el delito especial), stos sern abordados ms adelante. 88 ROXIN, Autoray dominio..., cit, p. 397. 89 En contra, especialmente, PIOLET, Paul ("Systematik der Verbrechenselemente und Teilnahmelehre", en ZStW, t. 69, 1957, pp. 14-42 (37)), para quien tambin el extraneus puede ser autor mediato; y entre nosotros, CURY, E., Concurso..., cit., p. 43, y la SCS que cita, donde se reconsidera al extraneus, autor directo sin ms.
406

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a. 1.3. Instrumento doloso en que falta el elemento subjetivo exigido por el tipo El caso paradigmtico de esta hiptesis es la ausencia del animus rem sibi habendi en el ejecutor material del hurto: el dueo de un predio que quiere apropiarse de gallinas del vecino y las hace sacar del gallinero ajeno por uno de sus empleados. Aunque el ejecutor est plenamente consciente de la ajenidad de las cosas que sustrae por encargo de su patrn (y de ah que sea un instrumento doloso de ste), no realiza el tipo legal por faltar en l el nimo de apropiacin. El propietario del predio es autor mediato. El ejecutor inmediato se halla, como en la hiptesis anterior en la situacin de un partcipe, ya que el mayor peso del hombre que est atrs (y que lo hace dominar el hecho de la desposesin de la vctima) reside en el propsito de apropiarse perseguido por ste, que est ausente en el ejecutor (punible, con todo -salvo alguna eventual causal de inexigibilidad de otra conducta- en razn de su dolo).90
a.2. El intermediario ("instrumento") realiza una conducta ajustada a derecho Tambin es posible que el autor mediato utilice a un sujeto que acta lcitamente: P se las arregla, aprovechando su influencia, para que A, actuando como su "instrumento" (un menor de edad o un enajenado mental) lleve a cabo una agresin contra B, en el curso de la cual, como P ha previsto, B frente al enfurecido A se encuentre en una situacin que lo obligue a defenderse legtimamente y a lesionar a su agresor. En tal caso P es autor mediato del homicidio o lesiones en la persona de A. Tanto A como B, el agresor y el agredido, han actuado como "instrumentos". La conducta de B est justificada.91 La doctrina de algunos fallos de la jurisprudencia alemana ha resuelto asimismo ciertos casos de decisiones legtimas de un tri90
Sobre esta (aunque controvertida) opinin dominante en la doctrina com-
parada, vase p. ej., SCHNKE / SCHRDER 77; MUOZ CONDE / GARCA ARAN,
388. Oo., CuRY, E., Concurso..., cit., p. 33, quien excluye la autora mediata en este supuesto. 91 Distinta es la hiptesis en que A, plenamente imputable, ha sido informado falsamente por P que B lo ha difamado, ya que, en tal caso, el error en la motivacin de B no es suficiente para convertir a P en autor mediato (SCHNKE /
SCHRDER, 2 5 , 28).
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bunal o de otra autoridad (sentencias condenatorias, en materia civil o penal, rdenes de detencin, etc.) que tienen su base en medios de prueba o datos falsos suministrados por el autor mediato y en que la autoridad engaada es utilizada como instrumento para una estafa o una privacin de libertad.92 As, se ha fallado que el logro de la detencin de un inocente, moviendo a error a la autoridad, constituye detencin ilegal; y que quien en un juicio civil, mediante falsas apariencias y presentaciones, intenta que el juez resuelva en contra del otro litigante comete una estafa procesal en grado de tentativa.93 El juez que, en razn de medios de prueba falsos, es engaado y llevado a imponer una pena privativa de libertad a un inocente no acta ilcitamente; el hombre de atrs, en cambio, que utiliz al juez de buena fe, es autor mediato?* Tambin en la doctrina espaola y entre nosotros se ha sostenido la posibilidad de cometer un delito utilizando como medio (autora mediata) a una persona que acta lcitamente. Tal es la llamada estafa procesal, "en que el engaado es el juez y el perjudicado, la parte contraria o un tercero".95
a.3. El intermediario ("instrumento") acta sin dolo Se trata de la hiptesis "clsica" de autora mediata, en que el intermediario acta antijurdicamente, pero sin dolo: R es demasiado pequeo para sustraer con facilidad el abrigo ajeno, por lo que pide a T, un tercero de buena fe, que le alcance el abrigo, lo que ste hace. T no slo acta sin nimo de apropiacin, sino adems sin dolo (por error de tipo), ya que yerra acerca de la ajenidad de la cosa.96 R es el autor mediato y el amable T, utilizado como instrumento, sirve a aqul como una "larga mano". Otro tanto acontece en el ejemplo del mdico que dolosamente hace que la enfermera de
92
93 94
Ibid., 25, 27, p. 433.

Cfr. JESCHECK, 608. BGH, 3, 4, cit. p. WELZEL, 94.
GRISOLA, Francisco, "La estafa procesal en el derecho penal chileno", en Revista Chilena de Derecho, vol. 24, N 3, 1997, pp. 418-422 (418)'. Cfr. CEREZO MlR, Jos, "Estafa procesal" en ADPCP, 1966, pp. 179 y sigts. 96 Cfr. por todos BAUMANN / WEBER / MlTSCH, op. cit., p. 628.
95
408
b u e n a fe inyecte al paciente u n a dosis mortal d e morfina, hacindola creer q u e se trata de u n m e d i c a m e n t o inofensivo. 97 El mdico es autor mediato del homicidio o lesiones.
a.4. El intermediario ("instrumento") est a m p a r a d o p o r u n a causal de exculpacin O t r a hiptesis r e c o n o c i d a desde antiguo: el " i n s t r u m e n t o " acta antijurdicamente y con dolo, p e r o su culpabilidad aparece excluida p o r la presencia de u n a causal de exculpacin, sea ella la ausencia de capacidad para ser culpable (inimputabilidad: m i n o r a d e edad, enajenacin mental) 9 8 o la inexigibilidad de otra c o n d u c t a ( m i e d o insuperable o fuerza moral irresistible (artculo 10 N 9 Cp) ), p r o d u c i d a a travs d e la coaccin del autor mediato, caso q u e segn nuestra doctrina mayoritaria aparece recogido en el N 2 o del art. 15. 99 Tambin corresponde aqu el error de prohibicin del intermediario de b u e n a fe, inducido p o r el hombre de atrs o de que ste se aprovecha; c u a n d o el s u b o r d i n a d o cometi u n delito sin advertir la ilicitud del h e c h o y sin h a b e r estado en condiciones de percatarse de ella, su actuar es inculpable, p e r o el superior que dio las rdenes a sabiendas de su ilicitud es autor mediato.100
Cfr. por todos, CURY, El concepto..., cit., p. 48. En estos casos, adems, nuestro Cdigo Penal dispone de un tratamiento penal agravado para el que se prevale de un menor (art. 72) o de un enajenado mental (art. 456 bis 5 o ). 99 Por todos, LABATUT / ZENTENO I, 197 ss. 100 JESCHECK, 609. Afirma un sector de la doctrina que esta ltima hiptesis de autora mediata es tambin admisible cuando el error del "instrumento" era evitable, ya que la existencia de responsabilidad (aunque disminuida) del ejecutor crdulo, no obsta al dominio del hecho por el que est detrs. Se cita un caso famoso de la jurisprudencia ( "Katzenknig", BGHSt 35, 347), en que el hombre de atrs convenci a un sujeto ignorante y crdulo que deba dar muerte a un vecino que representaba el mal y amenazaba al mundo. La vctima sobrevivi al atentado con arma cortante. El error evitable del ejecutor le significa slo una atenuacin de su responsabilidad penal propia por el homicidio frustrado; pero el hombre de atrs es autor mediato y no mero inductor (cfr. BAUMANN / WEBER / MlTSCH, op. cit., p. 630; SCHNKE / SCHRDER, 25, 38). Una opinin contraria sostiene JESCHECK, 609.
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a.5. El intermediario ("instrumento") realiza u n h e c h o q u e r e n e todos los elementos del delito. A) El error sobre el sentido de la accin; B) El manejo del intermediario a travs de u n aparato organizativo En la casustica examinada hasta ahora el ejecutor / "instrumento" aparece en u n a posicin caracterizada p o r q u e falta algo a su accin para ser autor inmediato en el sentido del respectivo tipo legal, lo que determina que est exento de p e n a o que se le deba estimar slo u n partcipe (aunque, en nuestro sistema legal, el carcter secundario de la funcin de ste, cuando sea punible, n o influya siempre sobre el nivel de su penalidad, cada vez que se le "considere" autor). Ms interesante es el caso en q u e en forma ms_estricta debiera hablarse de autor detrs del autor, es decir, c u a n d o la conducta del hombre que est delante, esto es, del autor inmediato, cumple todas las exigencia del tipo delictivo, de la antijuricidad y de la culpabilidad. Ello p u e d e suceder, fundamentalmente, en dos casos: A) Si detrs hay u n sujeto q u e manipula al h e c h o r sobre el sentido de la accin; o bien, B) Si el ejecutor acta en el seno de u n aparato organizativo, e n que las rdenes se suceden j e r r q u i c a m e n t e hacia los autores inmediatos, desde los hombres que estn detrs, los llamados "delincuentes d e escritorio". Esta s e g u n d a hiptesis es d e m u c h o m a y o r significacin y alcance terico y prctico. a.5.1. El error sobre el sentido de la accin en el "instrumento doloso": ElcasoDOHNA CURY hace referencia a u n a hiptesis, algo truculenta p e r o instructiva, propuesta originalmente p o r el conde Zu DOHNA y que ha provocado n o pocas discusiones en la doctrina: 101 A se entera de u n atentado preparado para matarlo, por haber traicionado a la organizacin de que formaba parte. La decisin de eliminarlo se h a tomado a instancias de B, quien ha h e c h o la denuncia a la organizacin. Esta, que ha acogido la idea, ha confiado la misin a C, u n asesino alquilado, informndole de u n lugar solitario d o n d e A suele pasear p o r las tardes, y la h o r a aproximada en
CURY II, 237. Cfr. tambin, MAURACH / ZIPF, 238; BAUMANN / WEBER / MITSCH, op. cit., p. 631; STRATENWERTH, 240.
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que p u e d e hallar a su vctima. B n o conoce a C, ni los detalles del plan de ste, de todo lo cual, en cambio, est enterado A. Este hace llegar a B u n telegrama aparentemente suscrito p o r E, u n a mujer por la que B est sentimentalmente interesado, citndolo al lugar usualmente concurrido por A. B acude a la cita y C, que aguarda la llegada de A, dispara sobre B, suponindolo A, y le da muerte. La cuestin planteada - q u e CURY considera "a lo menos dudosa"es resuelta por u n sector de la doctrina, con la que coincidimos, como un caso de autora mediata. Es claro que el error in persona en que incurri C n o le quita la calidad de autor inmediato del homicidio (art. I o inciso 3 o Cp), ya que el legislador ha pensado con razn que "cada vida es igual en valor a otra, por lo que basta que el hechor haya reconocido en su vctima a u n a persona"; pero el asunto de la autora mediata de C n o tiene que ver con eso, sino con lo que ROXIN llama la "configuracin del hecho con sentido". 102 En efecto, si miramos el hecho concreto de la muerte de B y nos preguntamos "de quin es la obra voluntaria", slo aparece A como quien h a dado forma a ese resultado. 103 Lo interesante del caso referido es q u e consiste en u n a hiptesis en que, si bien nada falta en el ejecutor, en el plano de las exigencias para constituir u n delito, es el autor detrs del autor quien domina el hecho y es ste, p o r e n d e , el autor mediato. a.5.2. La direccin del intermediario ("instrumento doloso") a travs de un aparato organizativo de poder La instrumentalizacin del ejecutor doloso a travs de u n aparato organizativo d e p o d e r es u n tema q u e impuso la realidad a la dogmtica penal. Diversos juicios en Alemania acerca de los crmenes contra la h u m a n i d a d cometidos en la poca nazi 104 y, particularmenROXIN, Autora y dominio..., cit., p. 217. io3 p o r r a z o n e s diferentes, se concluye tambin por BAUMANN / WEBER / MlTSCH, op. cit., 29, 144, p. 631, que existe en el caso Dohna autora mediata, ya que no puede negarse en A, "quien tiene una visin de conjunto sobre el curso de los acontecimientos e incorpora a la vctima en el conjunto de condiciones para lograr el resultado". 104 Cfr. POLITOFF, Sergio, "La justicia al servicio de la verdad histrica. Escolios acerca de la tesis doctoral de Dick de Mildt" "In the ame of the People. Perpetrators of Genocide in the Reflection of their Post-War prosecution in West Germany. The 'Euthanasia' and 'Aktion Reinhard' trial Cases", La Haya, 1996, en Ius et Praxis, Universidad de Talca. Ao 3, N 2, 1997, pp. 283-292.
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te, el proceso Eichmann, enjerusaln (1961-1962),105 pero tambin, en un contexto distinto, el proceso Staschynski, en la RFA,106 "condujeron a desarrollar criterios que permitieran abarcar como autores, tanto al ejecutor inmediato como a los que desde atrs organizaban (los crmenes) y daban las rdenes".107 Una gran recepcin alcanz en la literatura alemana el fallo del tribunal de Jerusaln en el sentido de que, contra lo que suele acontecer en delitos comunes, en la clase de crmenes de que aqu se trata, masivos no slo desde el punto de vista de las vctimas, sino tambin de los victimarios,"la medida de la responsabilidad no disminuye, sino crece, con la mayor distancia del lugar de los hechos".108 ROXIN seala, tras un anlisis del caso Eichmann y de otros semejantes, la existencia de otra forma de dominio del hecho (junto a la coaccin y el error), a saber, la que tiene lugar a travs de un aparato organizativo de poder. El criterio definitorio del dominio del hecho reside aqu en el carcter recprocamente intercambiable de los ejecutores, en su fungibilidad. Ellos seran ruedecillas en el funcionamiento del aparato, sin que importe la persona individual del ejecutor.109 Si uno se pregunta -seala ese escritor- si en el exterminio de los judos fueron las "competentes" instancias de autoridad, o en el caso del agente Stachynski los servicios secretos extranjeros que encargaban los asesinatos los que tenan el dominio del hecho, es notorio que tal dominio situado en esas instancias de poder no derivaba de error o coaccin sobre los ejecutores y que es intil tratar de resolver "semejantes casos con ayuda de las tradicionales categoras (de autora y participacin)". 110 El factor decisivo para fundamentar, en esos casos, dicha forma de dominio del hecho, consiste en que los ejecutores (a quienes no se ha forzado ni se les ha usado como factor de "causalidad ciega"), aunque son autores plenamente libres y responsables, tal circunstancia carece de relevancia para los hombres que estn detrs. Desde el "punto de observacin" de stos -anota ROXIN- los ejeVid. especialmente: ROXIN, Autora y dominio..., cit., pp. 273 y sigts. Relativo a un agente secreto que asesinaba por encargo, con una pistola envenenada, a exiliados polticos (vid. ROXIN, Autora y dominio..., cit., p. 127, nota 52). Vid. tambin SCHRDER, op. cit., p. 168. Cfr. BGH, 18, 87.
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SCHRDER, op. cit., p.
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Ibid., p. 167. 109 ROXIN, Autora y dominio..., cit., 271 ss. "Ibd.
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CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIN DEL DELITO: ITER CRIM1NIS...
cutores inmediatos n o representan sino figuras annimas e intercambiables. Es cierto que stos tienen p l e n o dominio de sus propias acciones (y en tal sentido n o son meros partcipes, sino tambin autores inmediatos), p e r o en c u a n t o ruedecillas reemplazables en cada instante para la actividad del aparato de poder, son los hombres que estn detrs quienes q u e d a n situados en el centro del acontecimiento, los autores mediatos.111 "Con las prdidas y defecciones (de ejecutores) hay siempre que contar en organizaciones tales - a a d e el citado autor-, sin que el mecanismo del aparato de poder resulte por ello seriamente afectado. Si u n o fracasa, otro le va a suplir, y precisamente esta circunstancia convierte al respectivo ejecutor, sin perjuicio de su propio dominio de la accin, al mismo tiempo en instrumento del sujeto de detrs". 112 Por supuesto, esta construccin de la autora mediata ("autores de escritorio") n o se reduce a crmenes de origen estatal, ya q u e p u e d e tratarse de sindicatos del crimen u organizaciones mafiosas, cuyo claro requisito ha de ser - c o m o seala STRATENWERTH- "que la organizacin tenga a su disposicin u n a reserva suficientemente g r a n d e de personas de las q u e p u e d a servirse; de otra manera, el agente individual n o sera reemplazable". "Por otra parte - a g r e -
Ibid., p. 272. Aunque, como regla, en esta clase de crmenes (como sucedi en el caso Eichmann), la masividad de los delitos se refiere no slo a la cantidad de vctimas, sino tambin a la de los hechores, destaca ROXIN con razn que ello, aunque significativo, no es siempre indispensable para que opere el dominio del hecho por el aparato de poder. Bastaba, en efecto, una llamada telefnica con una orden del Fhrer a un comando cualquiera de ejecucin para que un hecho criminal determinado tuviera lugar (hiptesis en que intervienen pocos hechores) y el nmero de las vctimas pueden ser, en ocasiones, pocas y hasta una o dos personas (como sucedi con el asesinato de Orlando Letelier y su acompaante, en Washington, y del general Prats y su esposa, en Buenos Aires, realizados ambos por un aparato organizativo). Al decir de ROXIN, "el que ha sido colocado, dentro de un aparato organizativo, en alguna posicin que le permite, en razn del dominio de voluntades de que est investido, dar rdenes a quienes le estn subordinados, es autor mediato, si utiliza esas facultades para hacer que se pongan en ejecucin acciones punibles". 112 Ibid., p. 275. Como Servatius -el abogado de Eichmann- hiciera presente en el juicio, su cliente no se hallaba ni en la cspide ni al final de la cadena de autores, sino al medio de esa cadena ("nunca estuve detrs de las alambradas de los campos de exterminio, ni tuve que ver con las operaciones de gaseamiento", argy entonces el acusado, mostrndose como un burcrata que no haca sino recibir rdenes y repetirlas, a su vez, a quienes le estaban subordinados). Ello no impide que se le caracterice, adecuadamente, como autor detrs del autor.
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ga el que obra por detrs dentro de la organizacin debe tener un poder considerable para ordenar y no ser slo un simple 'emisario', pues, de otro modo, carecer de dominio sobre el suceso".113 La gran criminalidad moderna, especialmente la organizada en torno al trfico d estupefacientes, se ha convertido en un temible modelo de esta cadena de autores detrs de los autores. Las colosales sumas comprometidas en el producto de la actividad ilcita comienzan a circular desde las nfimas y dispersas ruedecillas fungibles del comercio de las drogas en el barrio o poblacin (ms all del cual no llega generalmente la represin penal), hasta las sofisticadas operaciones de lavado de dinero en que los "autores de escritorio" invierten los beneficios en bancos, carteles e instituciones financieras transnacionales, y a los cuales el sistema penal, a pesar de los esfuerzos de la colaboracin jurdica y policial internacional, alcanza raramente.114 Las ideas referidas de ROXIN han alcanzado (aunque haya habido algunas voces disidentes)115 un importante eco y apoyo no slo en la doctrina,116 sino tambin en la jurisprudencia alemana.117 En Chile, aparte de nosotros,118 la cuestin no slo es poco defendida, sino ni an siquiera tratada en extenso. La tesis predominante -al igual que en Espaa- 119 desestima la autora mediata y se
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STRATENWERTH, 243.
Cfr. POLITOFF, S. / MATUS, J. P. (coords.), Tratamiento penal del trfico ilcito de estupefacientes. Estudios de dogmtica y jurisprudencia, Santiago, 1998, passim. 1,5 As, JAKOBS, 21,103, p. 649 (induccin o coautora)JESCHECK, 611 ("slo cuando los propios ejecutores no puedan ser considerados como autores plenamente responsables"); BAUMANN / WEBER, 29, 146, pp. 631 / 632 (desde el punto de vista de la teora subjetiva (animus auctoris): coautora). 116 Cfr. entre otros, SCHNKE / SCHRDER, 25, 25, p. 432; WESSEN, 100; STRATENWERTH, 791 / 792, pp. 242 / 243; MAURACH / GSSEL / ZIPF, 48, II, 64, p. 238; TRNDLE, op. cit., 25, 3, pp. 180 / 181.
117 BGHSt 35, 247 y BGHSt 40, 218, ambas citadas por ROXIN, Las formas..., cit., p. 160 s. 118 POLITOFF, El "autor detrs del autor"..., cit., p. 397. Antes: POLITOFF / MERA, El caso Schneider, Santiago, 1972, passim. 119 Las principales objeciones provienen de GlMBERNAT O., Enrique, Autor y cmplice en Derecho Penal, Madrid, 1966, pp. 181 y sgtes., quien especula sobre supuestos sentimientos de culpabilidad nacional que habran dado origen a la entera teora y opta -ya se ha dicho antes- por la instigacin. Una enumeracin de las opiniones acerca de la citada doctrina de ROXIN pueden hallarse en Hernndez Plasencia, op. cit., pp. 257 y sigts., aunque este escritor concluye que "la gran mayora de nuestra doctrina no se pronuncia ni a favor ni en contra de esta construccin" (op. cit., p. 264, nota 498). Vase tambin DAZ y GARCA CONLLEDO, op. cit., p. 647. Resueltamente en contra, la obra de reciente publicacin de QUINTERO OLIVARES, cit., p. 620.
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pronuncia por la tesis de la instigacin, argumentando que la "omnipotencia para obtener un realizador del hecho tpico" no es lo decisivo para concluir en el dominio del hecho, si el ejecutor material es "plenamente libre y consciente de la naturaleza y significado de su comportamiento". 120 De ese modo, Hitler y Himmler aparecen convertidos en meros instigadores que influyen sobre los borrosos, annimos e intercambiables esbirros llamados, cada vez, a disparar o hacer entrar el gas en las cmaras de exterminio.
C. AUTOR COAUFOR
Si A y B deciden independientemente violentar a C, y primero A la fuerza y accede carnalmente a ella, situacin que aprovecha B para, despus de retirado A, volver a forzar y acceder a C, ambos, A y B, son, sin duda, autores inmediatos de violacin del art. 361 N I o , pues independientemente realizan completamente la conducta punible de propia mano. Pero cuando los conjurados apualan a Csar, no sabemos quin de ellos ha dado la estocada mortal, ni cul de las 23 que recibi fue la definitiva; por el relato de Plutarco, sabemos que mientras Bruto Albino entretena a Marco Antonio para que no evitara el magnicidio, Casca da inicio al plan y falla en su primer intento, que Bruto slo hiere a Csar en la ingle, y que, en definitiva, es tanta la confusin que hasta algunos conjurados reciben heridas al encontrarse unos tan cerca de los otros y acometer a un solo hombre.121 Ninguno de los conjurados habra realizado por su propia mano el tipo penal del homicidio, ni dominaba el hecho de los otros, y sin embargo, todos respondieron con su vida por la del dictador, como si cada uno de ellos hubiese sido el autor de muerte. Segn ROXIN, "lo peculiar de la coautora es que cada individuo domina el acontecer global en cooperacin con los dems..., el dominio completo (del hecho) reside en las manos de varios, de manera que stos slo pueden actuar conjuntamente, teniendo as cada uno de ellos en sus manos el destino del hecho global".122
120
CURY II, 237. En el mismo sentido, GARRIDO MONTT I, 309 y ETCHEBERRY PLUTARCO, Vida de Csar, LXV. ROXIN, Autora y Dominio..., cit., p. 307 s.
II, 79.
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Esto es lo q u e se aprecia claramente e n el famoso asesinato d e Csar. Pero como el p r o p i o profesor de Munich advierte, su respuesta se e n c u e n t r a condicionada p o r u n "punto de partida", que "slo p u e d e serlo aqu la figura, expresamente prevista en la ley [alemana, p o r cierto], de la coautora ( 47 StGB)". 123 En Chile, la ley no contempla u n a definicin expresa de coautora, como la hay en el pargrafo citado del Cdigo alemn y en el texto del nuevo Cp espaol (art. 28), a u n q u e existe pleno acuerdo que su supuesto es el del art. 15 N 1, que considera autores a "los que toman parte en la ejecucin de un hecho" Esta escueta formulacin viene acompaada de la ventajosa limitacin a dos modalidades objetivas, de coautora que el propio texto de la ley seala: I o tomar parte "de m a n e r a inmediata y directa", y 2 o tomar parte "evitando o procurando evitar que se evite". Asumiendo, como asume ROXIN respecto al StGB, que ha de ser nuestro texto legal y n o otro el que nos imponga la determinacin de los requisitos y modalidades de la coautora en Chile, podemos sistematizar stos como sigue:
a. El requisito bsico de la coautora: "Tomar parte en la ejecucin de un hecho " (comn). La imputacin recproca Toma parte en la ejecucin de un hecho "todo interviniente cuya aportacin en fase ejecutiva representa u n requisito indispensable para la realizacin del resultado pretendido, esto es, aquel con cuyo comportamiento funcional se sostiene o se viene abajo lo emprendido". 1 2 5 As, objetivamente, tomar parte en un hecho no significa realizar parte de un tipo penal, como se afirma todava mayoritariamente entre nosotros, bajo la designacin de teora estricta del autor, sino contri123 ROXIN, Autora y Dominio..., cit., p. 306, se refera al anterior 47 StGB que, bajo el epgrafe "coautora" dispona: "si varios ejecutan una accin punible en comn se castigar a cada uno como autor"; la que en trminos similares se reitera en el actual 25 II: "Si varios cometen el hecho en comn, se castigar a cada uno como autor (coautor)". 124 CURY / MATUS, Comentario, 237. 125 ROXIN, Autora y Dominio..., cit., p. 310 s. 126 introducida entre nosotros con fuerza por YEZ, Sergio, "Problemas bsicos de la autora y la participacin en el Cdigo Penal chileno", en CPXXXrV N 1 (1975), pp. 51 ss., y que se reproduce en CURY / VlATUS, Comentario, 234. Bien vista, y contra su origen puramente finalista, en sus consecuencias podra considerarse esta idea ms como una teora objetivo-formal (en el mismo sentido, ROXIN, Autora y dominio..., cit., p. 307).
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buir a la ejecucin de u n hecho de tal manera que ni el coautor ni los restantes intervinientes puedan ejecutar por s solos el delito, 127 colaboracin que nuestra ley limita n o a una correspondencia con las formas tpicas, sino a las dos modalidades de coautora que seala el propio N I o del art. 15, y cuyos detalles veremos ms adelante. Adems, subjetivamente, es necesario, para afirmar la coautora, la convergencia}28 o acuerdo de las voluntades de los intervinientes, en orden a realizar el hecho en que colaboran y a sus consecuencias. La existencia de a c u e r d o y de la divisin del trabajo q u e ello importa (que n o necesita, evidentemente, ser acabado y explicitad o en todos sus detalles), hace posible imputar recprocamente a todos los intervinientes las conductas de cada u n o de ellos: p o d e m o s considerar a Bruto tambin coautor del homicidio de Csar porque estaba de acuerdo en realizar la conjura del modo que se ejecut,,128"A a u n q u e a l le correspondiera realizar slo u n a parte de lo convenido (herir Csar). 129 Consecuencias de lo anterior son las siguientes: a) El que colabora con otro q u e desconoce su colaboracin n o es coautor, sino autor mediato, i n d e p e n d i e n t e m e n t e de la sancin que corresponda al instrumento ignorante y
En un ejemplo propuesto por ROXIN, Autora y dominio..., cit., 309, el que sujeta a la vctima de un homicidio no realiza una accin matadora, ni perteneciente al tipo penal, pero su colaboracin era decisiva para el que asesta el golpe mortal, pues "de no sujetar nadie a la vctima, sta se defendera o huira..., para ambos la situacin es la misma: slo pueden realizar su plan actuando conjuntamente; pero cada uno por seprado puede anular el plan conjunto retirando su aportacin". 128 La opinin mayoritaria entre nosotros exige una convergencia en el sentido de un dolo comn, cfr. C U R Y / MATUS, Comentario, 233. Oo. NOVOA II, 172 s., para quien basta slo el conocimiento de que la "propia actuacin importa una colaboracin en tal hecho, que ser realizado conjuntamente con otro u otros". 12fkv William Shakespeare, en su Julio Csar, Acto Tercero, Escena I, grafica exactamente el sentido de la coautora en este caso y, de paso, explica la diferencia entre "desear" y "hacer", cuando los conjurados, frente Csar en la curia actan del siguiente modo: "-Casca: Que mis manos hablen por m! (Apualan a Csar, primero Casca, Bruto el ltimo) -Csar: et tu Brute? entonces cae, Csar! (Muere)". 129 As, segn nuestra jurisprudencia, son coautores del delito de homicidio quienes disparan contra la vctima, que muere de un balazo, aunque no se sepa cul de los dos realiz el disparo mortal (SC Concepcin 27.12.1915, G 1915, 2 sem. N509, 1914).
127
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b) Todo exceso o desviacin de u n interviniente fuera del plan c o m n , n o p u e d e atribuirse al resto que desconoce o n o p u d o siquiera prever esa desviacin: aqu hay slo responsabilidad individual por el h e c h o propio del q u e se excede. 130 Finalmente, cabe advertir que gracias al expreso tenor de nuestra ley, n o tienen aqu cabida las discusiones habidas en Alemania acerca de si la colaboracin en actos preparatorios puede considerarse o no coautora: el art. 15 N I o la limita expresamente a los actos de ejecucin.1*1
b. Las modalidades legales de coautora b.l. Tomar parte en la ejecucin de u n h e c h o de m a n e r a inmediata y directa C o m o ya dijramos, la ley n o parece referirse aqu nicamente a realizar u n a parte del tipo penal, sino a intervenir en la ejecucin del hecho, de m a n e r a tal q u e sin esa intervencin n o se realice lo plan e a d o . As, es coautor tanto quien materialmente traslada la mercanca r o b a d a como quien planifica el atraco, a u n q u e n o "ponga manos a la obra", p o r q u e sin su intervencin "toda la empresa caera en la confusin y fracasara". 132 Este es, p o r cierto, tambin el caso de nuestro criollo "autor intelectual".1^ Nuestra jurisprudencia entiende que toman parte en el hecho de manera inmediata y directa quienes, estando de acuerdo en la m u e r t e
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SCA Santiago 8.9.1986, D/LXXXIII, N 3. A este grupo de casos puede reconducirse el famoso supuesto del error in persona del partcipe que, en la confusin de la huida dispara a matar contra sus compinches; no pueden stos haber acordado su propia muerte, aunque hayan convenido en la de quien -distinto de ellos- se opusiere a su delito (la sentencia del BGH sosteniendo coautora incluso del compaero herido es citada y convenientemente criticada por el propio ROXIN, Autora y Dominio..., cit., 317). 131 Sobre la disputa en Alemania, cfr. ROXIN, Autora y Dominio..., cit., 323-337. Aunque el propio ROXIN niega la posibilidad de coautora en la colaboracin en actos preparatorios, no en pocas ocasiones la jurisprudencia alemana ha fallado en sentido diverso, como puede verse en el texto citado. 132 ROXIN, Autora y Dominio..., cit., 311. 133 Se consideraba como tal a quien, sin ejecutar directamente la conducta tpica, posee, no obstante, el seoro sobre ella, porque ha planificado y organizado su realizacin, pudiendo, consiguientemente, decidir sobre su interrupcin, modificacin o consumacin (CURY II, 245, I a ed. [1985]).
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del ofendido, lo golpean de conjunto, aun cuando n o se sepa quin de ellos la ultima. 134 Tambin se h a n considerado coautores los tres intervinientes en u n delito de robo con violacin del art. 433 N 1, aunque slo u n o de ellos acceda carnalmente a una de las vctimas, mientras los otros se apropian violentamente de los bienes de otra. 135 Lo mismo que sucede en el robo con homicidio, cometido por dos sujetos, si u n o de ellos ataca a la ofendida, mientras otro se apodera de sus bienes. 136 En el delito de violacin se h a n considerado coautores tanto a quienes ejercen la fuerza contra la vctima, a u n q u e n o la p e n e t r e n sexualmente, como a quienes realizan esa conducta. 137 Dentro de este g r u p o debiera considerarse tambin, en los delitos contra la propiedad, al receptador anticipado, sin cuyo concurso n o se llevara a efecto el delito, y p o r tanto toma parte en su ejecucin, como el caso resuelto por nuestra jurisprudencia del que acepta c o m p r a r las especies obtenidas ilcitamente y adems proporciona los medios para su ejecucin, correctamente calificado c o m o "coautor", a u n q u e otorgndole u n a ubicacin equivocada en los numerales del Cdigo (art. 15 N 3 o ). 138 b.2. Tomar parte en la ejecucin de u n h e c h o impidiendo o p r o c u r a n d o impedir q u e se evite Resulta, a nuestro juicio, intil negar ac la voluntad de la ley p o r considerar c o m o coautores a quienes, sin realizar parte alguna del tipo legal, colaboran en la ejecucin del h e c h o de la forma q u e el texto punitivo seala, 139
ETCHEBERRYiyiI, 26 S. ETCHEBERRYZ)/yrV, 176. 136 Ibd. 137 ElCHEBERRYfliyiI, 28, aunque hay alguna jurisprudencia antigua en contra (SCA Talca, 09.07.1901, en G 1901, t. II, N 1.764:51), que estim como cmplice del delito de violacin al "que aprieta la garganta y sujeta los brazos a la mujer que otro trata de violar". 138 SCS 13.7.1971, /D/LXVIII:145. En todo caso, la ubicacin en el numeral citado se estima todava correcta en CURY / MATUS, Comentario, 247. 139 Como puede verse en CURY / MATUS, Comentario, 238 s, donde, recogiendo la doctrina "restrictiva" del concepto de autor se seala que las conductas de este grupo de casos "tambin [deben] materializarse en actos incorporados al tipo respectivo". Sin embargo, los ejemplos que se ofrecen no parecen diferir de las soluciones jurisprudenciales para el grupo de casos anterior: apuntar a la vctima de un robo con intimidacin, agregar un detalle indispensable al engao en una estafa.
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Sin embargo, contra esas restricciones puramente doctrinales, la jurisprudencia ha considerado coautor por esta va al vigilante (el "loro") concertado previamente para un atraco;140 y tambin al vigilante en una violacin.1^ Con todo, podra ser ms discutible la sentencia que calific de coautor a quien, presenciando la lucha que dio lugar a un homicidio, ahuyenta al perro de la vctima que trata de defenderla de quien la agrede.142 Estos casos son, adems, muy significativos, pues a similar solucin que la de nuestra jurisprudencia llega ROXIN,143 aun sin tener la notable ayuda de un texto como nuestro art. 15 N I o . Segn este autor, la cuestin aqu reside no en si se ejecutan actos tpicos, sino en si realmente con la vigilancia se toma parte en la ejecucin del hecho o no, esto es, si el resto de los intervinientes, en el caso concreto, cuentan o no con esa vigilancia para la realizacin del hecho: si "no se atreveran a hacerlo si no quedara alguien vigilando", sera coautora, como en los casos de nuestra jurisprudencia antes sealados; pero si "podran actuar sin l", el vigilante sale sobrando: no toma parte en la ejecucin del hecho, y slo puede considerarse un cmplice (penado o no como autor, segn nuestra ley, en atencin a su conducta concreta).
D. TRATAMIENTO PENAL DEL AUTOR
Sea que se estime al autor inmediato tambin comprendido en el texto del art. 15 N I o Cp (junto con los coautores),144 y al mediato bajo el 15 N 2o Cp, dentro de un concepto amplio de induccin,145 o que,
140 SCS 12.3.1928, G 1928, 1" sem., N" 76:397. Ahora, as tambin CURY, E., Concurso..., cit., p. 38. 141 Los condenados se haban "colocado en la puerta de la pieza en que se viola a dos mujeres, en forma de impedir la entrada a toda persona que pueda ayudar a las vctimas" (SC Talca 8.5.1914, G 1914, 1" sem., N 230:636). 142 ETCHEBERRY .DP/TI, 30. Aqu la cuestin discutible es la existencia de un real acuerdo entre los intervinientes, si el homicidio se produce durante una lucha. Pero la cuestin debe, en todo caso, resolverse a la luz de los hechos de la causa. 143 ROXIN, Autora y Dominio..., cit., p. 313.
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GARRIDO MONTT II, 303 y 305.
Como lo entiende nuestra doctrina mayoritaria, cuando acepta tal concepto (cfr. POLITOFF, El "autor detrs del autor"..., cit., pp. 378 ss.).
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CUARTA PARTE: FORMAS ESPECALES DE APARICIN DEL DELITO: ITER CRIM1NIS...
como aqu se sostiene, sean ellos subsumidos directamente en los tipos penales correspondientes, conforme dispone el art. 50 Cp, al autor, cualquiera sea su calidad ( inmediato, mediato o coautor), le corresponde la p e n a sealada p o r la ley, esto es, p o r el tipo penal respectivo, si el delito es consumado. Si es tentado, la p e n a inferior en u n grado, y si frustrado, la inferior en dos. Slo con posterioridad a estos clculos corresponde apreciar la influencia de las circunstancias concurrentes y, en definitiva, la individualizacin concreta de la p e n a a aplicar, d o n d e p o d r el sentenciador, conforme lo dispuesto en el art. 69 Cp, apreciar la mayor o m e n o r extensin del mal causado por el autor inmediato, mediato o coautor.
3. LOS PARTICIPES EN EL DELITO DEL AUTOR. PRINCIPIOS GENERALES Mientras los autores lo son de u n h e c h o que p u e d e calificarse c o m o propio, el resto de los intervinientes ocupa u n a posicin secundaria: participan en un hecho ajeno.1'11' Sin embargo, es ms o menos evidente que, fuera del mbito de los tipos penales - a s u m i e n d o q u e ellos se refieren, p o r regla general, n i c a m e n t e a sus autores- y p o r imposicin del principio de legalidad, n o toda participacin en u n h e c h o ajeno ha de ser punible necesariamente ni de la misma forma, sino q u e ello requiere u n a expresa manifestacin de la ley en ese sentido. As, nuestro Cdigo conoce tres formas de participacin punible en u n hecho ajeno: induccin (art. 15 N 2 o ), complicidad (arts. 15 N 3 o y 16) y encubrimiento (art. 17), a las que atribuye diversas consecuencias penales: la misma penalidad del autor para los inductores y para u n grupo importante de cmplices, y u n a p e n a sucesivamente inferior para el resto de los cmplices y los encubridores. C o m o ya dijimos, en todos estos casos, el partcipe lo es de un hecho ajeno y, p o r lo mismo, su punibilidad d e p e n d e en b u e n a medida de la del autor de ese h e c h o .
146 Como se seala en CuRY / MATUS, Comentario, 233, "por ms que el inductor desee la muerte de la vctima ofrecida, no depende de l que dicha muerte se produzca o no, sino exclusivamente del inducido".
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A. LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA PARTICIPACIN CRIMINAL
a. Accesoriedad y exterioridad
Tratndose la participacin criminal de un modo de extender la punibilidad de un hecho ajeno a quienes slo colaboran con su autor, se ha planteado como requisito objetivo para el castigo del partcipe un necesario grado de accesoriedad de su hecho con el castigo penal del autor. Es evidente que si el hecho ajeno no constituye siquiera tpicamente un delito, lo ms que habr ser una tentativa imposible de participar en un hecho impune, supuesto que carece de todo inters prctico. Luego, la cuestin es decidir si el hecho del autor, para que sean punibles los partcipes, debe ser tambin punible para l, esto es, si debe ser no slo tpico, sino adems antijurdico y culpable. Entre nosotros, es dominante la doctrina de la llamada accesoriedad limitada o media,141 segn la cual, para la punibilidad del partcipe es necesario que el autor haya ejecutado una accin tpica y al menos antijurdica, aunque no necesariamente culpable}^ Luego, si alguien da muerte en legtima defensa a un agresor, no es punible ni el autor del hecho, por estar justificado, ni quien le facilit el arma para defenderse, por estar justificado el autor-el que se defiende-, por mucho que quien participa facilitando el arma lo haya hecho nicamente por odio hacia el agresor y deseanCURY / MATUS, Comentario, 234. Tambin "media" la denomina GARRIDO MONTT II, 329. 148 La situacin general no es dismil en el derecho comparado (cfr. POLITOFF, El "autor detrs del autor"..., cit., pp. 346 ss.); hasta el sistema italiano que, como se ha visto, ha renunciado a una definicin de autora, no pudo menos que establecer la regla de que "no estn sujetos a pena el puro acuerdo o la simple instigacin a cometer un delito que no se cometa" (sea que la instigacin se haya aceptado o no) (art. 115). De ello se sigue que, prosiguiendo lo que parece haber sido la tradicin de los prcticos italianos, con arreglo al Cdigo vigente, aunque la responsabilidad de cada partcipe no dependa de la de un autor principal (criterio de la autonoma de la responsabilidad de cada participante), s es indispensable que haya existido un hecho descrito por la norma incriminatoria realizado por uno de los partcipes, que produzca el delito, "por la inmediata aplicacin de sus fuerzas fsicas" (cfr. PEARANDA RAMOS, op. cit., p. 39). En Alemania, en cambio, durante buena parte del siglo pasado la dogmtica se inclinaba, por puras razones de texto legal, a afirmar una accesoriedad mxima, esto es, que el partcipe slo responda si el autor haba realizado un hecho tpico, antijurdico y, adems, culpable (cfr. POLITOFF, El "autor detrs del autor"..., cit., p. 347).
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do su m u e r t e en lo ntimo de su corazn. Pero ser punible la conducta del q u e participa en el h e c h o de u n enajenado mental o de u n m e n o r de edad, a u n q u e ste resulte exento de p e n a p o r su incapacidad de culpabilidad. Para fundamentar legalmente esta solucin, se aducen, entre otros argumentos, que los arts. 15 y 16 n o se refieren a la participacin en u n delito, sino a la participacin en u n hecho. El artculo 15 N 2 o , considera autor al q u e fuerza a otro a ejecutarlo y la conducta del forzador es punible, a u n q u e el ejecutor del hecho no haya o b r a d o libremente y est p o r ello exento de pena. Aade E T C H E BERRY todava la n o r m a del artculo 72, que agrava la p e n a a los que en la comisin del delito se han prevalido de menores de edad, y el artculo 456 bis, que considera como circunstancia agravante en los delitos de h u r t o y r o b o la de "actuar con personas exentas de responsabilidad criminal, segn el N I o del artculo 10".149 C o m o corolario lgico de este principio, surge el de la exterioridad; en nuestro d e r e c h o , si bien se castiga la participacin e n u n a tentativa (arts. 50 y sigts. C p ) , n o es punible la tentativa de participacin.150 Por ms deseos e inters que tenga el partcipe (y p o r mucho q u e haya colaborado e n la p r e p a r a c i n del h e c h o de otro, llegando incluso a convencerlo de ello), n o est en sus m a n o s dar comienzo a la ejecucin del delito. De all que, desde otro p u n t o de vista, p o d a m o s ver el requisito de exterioridad como u n a condicin objetiva de punibilidad de la induccin.
b. El problema de la comunicabilidad del ttulo de imputacin penal Admitida y comprobada la accesoriedad del hecho del partcipe en el del autor, surge u n problema particular respecto de los tipos penales que parecen referirse exclusivamente a u n grupo determinado
149 ETCHEBERRY, Alfredo, Participacin criminal, Santiago, 1988, pp. 13 y sigts. Sin embargo, este autor considera, adems, que respecto del encubrimiento, habra de estimarse nicamente la accesoriedad mxima, ya que el art. 17 se referira expresamente a hechos punibles: crmenes y simples delitos (ETCHEBERRY II, 81). 150 Salvo, si se quiere, el excepcional caso antes visto de la proposicin y la conspiracin para delinquir especialmente punibles, que pueden verse como supuestos de tentativa de induccin fracasada (cfr. Supra, Captulo 14. 4.B).
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de personas. No hay dudas de que el juez que falla contra ley expresa y vigente, prevarica, segn el art. 223 N I o Cp; er problema es si la amante que lo induce a ello ha de responder tambin por esa prevaricacin, aun cuando ella no tiene el especial deber (ni las prerrogativas que de ste se derivan) de administrar justicia. La cuestin tambin se presenta, como anunciamos, tratndose de coautores: Casca sera tambin parricida del art. 390 Cp como lo sera Bruto (si lo suponemos, para este ejercicio, hijo biolgico de Csar)? Para resolver esta cuestin, se han aportado entre nosotros diferentes teoras, desde la que afirma que se debe seguir un rgimen estricto de incomunicabilidad, aplicando a estos problemas las mismas reglas que el art. 64 Cp dispone para la concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes genricas;151 hasta la que afirma la comunicabilidad extrema, segn la cual basta que el partcipe conozca la calidad personal del autor (esto es, que colabora con ese autor en particular), para que le sea imputable el mismo ttulo delictivo.152 Sin embargo, es dominante en nuestra jurisprudencia 153 la tesis de la divisin del ttulo en razn de la naturaleza del delito que se trate, propuesta entre nosotros dogmticamente fundada por ETCHEBERRY.154 Esta tesis se basa en que es posible distinguir, no slo entre delitos comunes (aquellos que se pueden cometer por cualquiera, como lo muestra la frmula annima "quien", "el que" u otra semejante), respecto de los cuales no tiene cabida esta discusin; y especiales (aquellos que slo pueden cometer quienes poseen determinadas calidades -funcionarios, militares, mdicos, etc.-), donde sera posible ofrecer soluciones diferentes al problema planteado, atendida su naturaleza, esto es, si pueden considerarse especiales propios e impropios. En efecto, mientras el llamado delito especial impropio se puede cometer por cualquiera, pero en el caso de concurrir esa determinada calidad ello constituye, generalmente, una causa de agravacin de la pena -aunque en casos excepcionales la calificacin del sujeto puede ser tambin causa de atenuacin de la pena (p. ej., en el delito de infanticidio, art. 394 Cp)-; en los delitos especiales propios (p. ej., la figura de cohecho del art. 248 Cp), en cambio, la calidad
151
As todava en CURY / MATUS, Comentario, 234.
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NOVOA II, 239 ss., y ahora tambin, con distinto fundamento, GARRIDO Cfr. por todas, la reciente SCS 30.01.1989, en D/LXXXVI, p. 7.
ETCHEBERRY II, 81 S.
MONTT II, 332.

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del sujeto activo es i n h e r e n t e a la clase de mal que la ley quiere evitar y que, en el ejemplo citado, concierne a la prdida de confianza d e los c i u d a d a n o s e n la p r o b i d a d d e los f u n c i o n a r i o s del Estado 155 y se trata, por e n d e , de u n elemento fundante del d e b e r especial q u e da origen al tipo de injusto. 156 En estos casos, p o r tanto, quien participa en el h e c h o del q u e porta ese deber, conociendo su calidad de tal, ha de responder p o r su participacin en el h e c h o ajeno, bajo el mismo ttulo q u e su autor, pues tambin ha colaborado a que ste infrinja su especial deber. La a m a n t e de nuestro ejemplo p u e d e responder, p o r tanto, c o m o inductora a la prevaricacin del art. 223 N u I o Cp. En cambio, en los delitos especiales impropios, d o n d e la calidad del sujeto es slo u n f u n d a m e n t o de agravacin, su ausencia se traduce slo en u n delito diferente, p o r q u e el injusto subsiste. En el ejemplo p r o p u e s t o , al faltar la especial relacin de p a r e n t e s c o q u e caracteriza al parricidio del art. 390 Cp, y que justificara tratar bajo este ttulo a Bruto, emerge la figura c o m n subyacente de homicidio del art. 391, p o r la cual resultaran, en definitiva, enjuiciables los conjurados q u e n o tuvieran esa relacin de parentesco, entre ellos, naturalmente, Casca. O t r o tanto acontece si la calidad del suj e t o es slo f u n d a m e n t o de la atenuacin de la pena, a u n q u e a q u razones de poltica criminal podran llevar a u n resultado diverso. 157
c. Culpabilidad del partcipe y principio de convergencia Vimos q u e tratndose de coautora, sta era inconcebible sin u n acuerdo de voluntades de intervenir en el h e c h o c o m n . La cuestin que a q u se plantea es si ese mismo a c u e r d o o u n o similar habra de requerirse para el resto de los intervinientes, que slo particip a n en el h e c h o de otro. La doctrina mayoritaria entre nosotros parece r e s p o n d e r a esa p r e g u n t a afirmativamente, sosteniendo q u e para que exista parti-
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Vid. S. POLITOFF / KOOPMANS, Tatst f Commentaar, 907 ss.

Vid. JAKOBS, 176.
En el caso del infanticidio, resulta difcil hoy en da aceptar que haya una mayor carga de injusto en la empleada domstica que colabora con la madre que da muerte con sus propias manos a la criatura recin nacida. Oo., todava, en POLITOFF / BUSTOS / GRISOLA, 109 ss.
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cipacin se requiere u n a convergencia o acuerdo de voluntades (dolo comn),1 a u n q u e claramente n o p u e d e asimilarse tal a c u e r d o en forma completa al de la coautora, pues los partcipes n o estn en posicin de querer (jurdicamente) la realizacin de u n h e c h o que n o d e p e n d e de ellos, sino de la voluntad del autor. Podramos, p o r tanto, resumir esta idea e n la necesidad de que el partcipe acte dolosamente respecto de los actos propios de su participacin en el h e c h o y conozca y acepte la voluntad de realizacin del autor. 159 Este a c u e r d o debe ser autntico, a u n q u e n o requiere ser expresado verbalmente y con precisin, 160 y aun u n a convergencia asimilable al dolo eventual, esto es, que consista en la simple aceptacin de la comisin del h e c h o al que se concurre, parece suficiente para la imputacin subjetiva al partcipe. La exigencia de esta convergencia entre autores y partcipes produce los siguientes efectos: a) Sin a c u e r d o de voluntades slo hay responsabilidad individual; 161 b) La colaboracin del partcipe debe ser aceptada por el autor;162 la falta de aceptacin de la cooperacin originara u n a "tentativa de complicidad" i m p u n e en el sistema nacional; 163
CURY / MATUS, Comentario, 233. Se agrega que este acuerdo no requerira ser expreso, sino nicamente autntico. Oo. NOVOAII, 172 s., para quien slo bastara el "conocimiento" de que la "propia actuacin importa colaboracin en tal hecho". 159 Si efectivamente todos los intervinientes quieren el hecho, en el sentido de actualizar su voluntad en orden a conseguir un propsito comn, entonces lo que habra sera coautora y no participacin. La posicin central del autor como dominus facti excluye el que terceros sin compartir esa posicin puedan querer la realizacin del hecho del mismo modo que el autor. Lo que no significa que necesariamente las personas a que se refiere este N 3 o del art. 15 sean coautores en todo caso, como proponen YEZ, op. cit., 59 y GARRIDO MONTI I, 322; puesto que ellos no toman parte en la ejecucin del hecho, sino que ha de buscarse una interpretacin de la exigencia legal acorde con su sentido y el del resto de las disposiciones del Tt. II del L. II Cp. 160 Se admite, por tanto, el acuerdo derivado de actos concluyentes ejecutados en ese sentido, como ofrecer comprar las cosas que se sustraigan y facilitar los medios para ello (SCS 13.7.1971, D/LXVII:145). 161 SCS Santiago 8.9.1986, fiD/LXXXIII.
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N O V O A I I , 217 s.
Lo mismo ocurrira si, an aceptada previamente la colaboracin, con posterioridad el autor no se sirve efectivamente de la colaboracin prestada para la ejecucin del delito, lo que implicara un rechazo tcito a esa colaboracin. En todo caso, tngase presente, respecto de la induccin, la posibilidad de que la instigacin frustrada sea punible excepcionalmente a ttulo de proposicin.
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c) Se excluye la participacin e n los cuasidelitos;164 d) La participacin h a de ser dolosa:165 n o es concebible la participacin culposa en u n h e c h o doloso de u n tercero, y e) El exceso del autor o d e u n o d e los partcipes, o su desviacin de lo acordado, e n tanto hecho propio fuera de lo convenido, n o agrava a los dems. As, el q u e induce a cometer u n delito r e s p o n d e del delito inducido y n o del exceso, p. ej., se induce a u n h u r t o y se comete u n robo. 1 6 6
B. E L INDUCTOR, (ART.
15 N 2)
Descontados los casos d e autora mediata que nuestra doctrina tradicional considera propios de la induccin e n general y, por tanto, reconducibles a este N 2 o del art. 15, 167 pero que n o son supuestos d e participacin criminal, sino d e autora, restan c o m o tales nicamente dos situaciones que n o hemos tratado anteriormente: a) el inductor propiamente tal o instigador, y b) el problema del llamado agente provocador.
a. Instigador Instigador es "quien d e m a n e r a directa forma en otro la resolucin de ejecutar u n a conducta dolosa, tpica y antijurdica". 168 Por lo mis-
164 En caso de imprevisin y descuido convergentes a lo ms puede darse un "paralelismo" de responsabilidades, como sucedera en el caso de un equipo mdico que opera contra la lex artis: cada partcipe responde de su propia culpa. No obstante, es posible el encubrimiento de un cuasidelito, pues la convergencia aqu no puede exigirse respecto de un hecho del pasado (as, en la jurisprudencia citada
por ETCHEBERRYDP/II, 11 s.).

165
GARRIDO MONTT I, 322; Cfr. tambin la SCS 30.1.1989, D/LXXXV:7.
SCS 6.9.1945, CPIX, 49. Hay tambin jurisprudencia antigua en contra, que admite la comunicabilidad del exceso, cfr. Repertorio, 48, como si se castigara el inducir a delinquir y no a cometer un delito determinado, segn el expreso tenor del art. 15 nm. 2 o . 167 As, todava, en CURY / MATUS, Comentario, 243. Para una exposicin del estado de la cuestin, con antecedentes histricos, cfr. POLITOFF, El "autor detrs del autor"..., cit., pp. 333 ss. 168 CURY / MATUS, Comentario, 243.
166
427
m o , n o hay instigacin a hechos culposos,169 ni c u a n d o el autor se ha formado de a n t e m a n o la resolucin de delinquir, ni cuando slo se ofrecen consejos vagos relativos a la conveniencia de entregarse a la vida delictual. Sus requisitos son los siguientes: i) El instigado debe ser el autor del delito. La instigacin presupone, por tanto, la actuacin libre y sin error del instigado, tanto en la decisin de cometerlo, como en su ejecucin. 170 Por tanto, n o hay instigacin a la instigacin o a la simple complicidad; ii) La instigacin debe ser directa. Como forma de participacin, excluye la instigacin culposa (el comentario casual que se toma por "razn" definitiva para delinquir) como la omisiva (la falta de respuesta a una pregunta que el autor considera como "seal decisiva" para actuar) . Sin embargo, la ley n o exige una instigacin expresis verbis, sta puede realizarse tanto explcita como implcitamente, lo que importa es que se acte positivamente con el propsito de formar en el tercero la resolucin delictual (as, es instigador Yago cuando hace sustraer el pauelo que telo haba obsequiado a Desdmona, entregndolo luego a Casio con el objeto de que el moro crea que su cnyuge lo engaa con su lugarteniente y se decida a darle muerte). 170~A iii) La instigacin debe ser determinada. La ley limita el castigo del instigador, c u a n d o forma e n el instigado la decisin de cometer u n h e c h o tpico y antijurdico d e t e r m i n a d o , n o la sola invitacin genrica a delinquir. 171 iv) La instigacin debe ser aceptada por el instigado. La instigacin fracasada n o es punible, salvo excepcionalmente como proposicin para delinquir. 172
1(39 Aunque es posible concebir que la induccin a faltar a las reglas de cuidado sea una forma de instrumentalizar la voluntad del inducido a la del inductor, que en tal caso pasara a ser autor mediato, y no mero partcipe. 170 Cuando el instigado no es plenamente libre, o acta "ciegamente" a causa de la conducta del instigador, pasa a ser instrumento de ste y debe considerarse el caso como correspondiente a alguno de los de autora mediata antes vistos. 170 A Aunque, en este ejemplo, quizs pueda considerarse a Yago propiamente "autor mediato", ya que slo depende de l sacar a telo de su error en la motivacin e impedir con ello la muerte de Desdmona, situacin similar a la analizada, supra 2, B, a.5. 171 SCA San Miguel 17.05.1988, RDJUXXV-.76. 172 Cfr. Supra, Captulo 14, 4.B.
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b. Agente provocador
Es el individuo q u e , fingiendo estar d e a c u e r d o con otras personas, m u e v e a stas a c o m e t e r acciones delictivas, con la intencin de i m p e d i r la c o n s u m a c i n de las mismas u n a vez c o m e n zada su ejecucin y d e p o n e r a los h e c h o r e s a disposicin de la justicia p e n a l , al t e n e r p r u e b a s e n sus m a n o s p a r a hacerlos castigar. La conducta del agente provocador, en cuanto legitimada para aplicar la ley penal contra el instigado, debe medirse segn si ella consiste o n o en la reafirmacin de u n propsito delictual ya existente. En el primer caso, no hay instigacin punible y el instigado resp o n d e p e n a l m e n t e . Es lo que sucede en los casos de trfico ilcito de estupefacientes, d o n d e lo que se persigue es o b t e n e r de parte de u n dealer u n a pseudoventa, q u e ser abortada p o r la intervencin policial; en esta situacin el inducido es, en verdad, omnio modofactorus, ya resuelto a la comisin de u n delito semejante q u e n o se p u e d e instigar ms de lo que ya est, y p o r tanto, resulta plenamente punible. En cambio, c u a n d o el agente provocador forma en u n a persona la determinacin a cometer u n delito que n o habra cometido sin esa instigacin, su conducta es simple "corrupcin", punible conforme a las reglas generales.
Todo lo que aqu se dice est tomado de POLITOFF, S., El agente encubierto y el informante "infiltrado" en el marco de la Ley N 19.366 sobre trfico ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas, en POLITOFF / MATUS (coords.), Tratamiento penal del trfico ilcito de estupefacientes, Santiago, 1998, pp. 81 y sigts. Actualmente, la Ley 19.366 lo reconoce legalmente en su art. 34, bajo la denominacin de agente encubierto. Hay que tener presente, adems, que en el caso especial de la ley 19.366, la actuacin de los denominados agentes encubiertos se limita a la infiltracin en organizaciones criminales, bajo la premisa de que en tales casos se trata de evitar un mal mayor, rigiendo por tanto los criterios limitadores propios del estado de necesidad: proporcionalidad y subsidiariedad, que impiden optimizar a toda costa la bsqueda de la "utilidad" para la investigacin criminal de conductas que pueden llegar a poner en peligro las garantas del Estado de Derecho. Sobre las particularidades de la reglamentacin del agente encubierto, cfr. adems: MATUS, J. R, "Causales de exclusin de la responsabilidad penal en el delito de trfico ilcito de estupefacientes del art. 5 o ine. 2o de la Ley N 19.366", en Cuadernos Judiciales 4 (2001), pp. 41-52.
17i
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C. LOS CMPLICES
Son quienes, sin ser inductores, participan en un hecho ajeno, por actos anteriores o simultneos.174 Nuestro Cdigo contempla en el art. 16 la definicin general de complicidad, y en el 15 N 3 o , ciertos casos especiales, a los que, por razones de pura poltica criminal, les asigna la misma pena que a los autores del delito.175 Salvo en el N 3 o del art. 15, la ley no seala en qu han de consistir los actos de participacin criminal a ttulo de complicidad, pero sabemos que ellos slo pueden consistir en formas de colaboracin en un hecho ajeno. Puesto que tal colaboracin no es decisiva para la realizacin del hecho (caso en el cual pasara a ser tambin un hecho propio y el partcipe a ser autor o coautor), ella no requiere un potencial causal, bastando con un auxilio que facilite o haga ms expedita la ejecucin del hecho, incluyendo el simple apoyo intelectual o moral,176 mientras sea el caso que sin tal auxilio el hecho tambin hubiera podido realizarse. Por lo mismo, se acepta tambin una complicidad por omisin, si el cmplice estaba jurdicamente obligado a actuar, como el caso del polica que no acta, el sirviente que deja abierta la puerta, etc.177 Sin embargo, la amplia extensin de los casos regulados en el N 3 o del art. 15 Cp deja prcticamente vaca de contenido, en la prctica, la regulacin del art. 16. As, entre los escasos casos en que se ha aplicado esta disposicin, destacan, por su carcter ilustrativo, el de la mujer que indica a su amante el camino que toma
174 La cooperacin posterior es encubrimiento, salvo el caso de la promesa anterior de colaboracin ulterior, que se considera por nuestra doctrina mayoritaria como un acto de apoyo moral a la comisin del delito (NOVOA II, 218). En los delitos permanentes, como el secuestro o la substraccin de menores, la cooperacin puede prestarse durante todo el tiempo en que se mantiene el estado antijurdico, lapso en que se extiende su "consumacin". 175 En este sentido, CuRY II, 242. En contra, YEZ, Sergio, op. cit., pp. 58 ss., y SOTO, Miguel, "La nocin de autor en el Cdigo Penal chileno", en GJ, ao XI, 1986, N 68, pp. 13 y sigts., quienes estiman que "el concierto previo" requerido por esta disposicin hace a estos partcipes autores, opinin que se corresponde al pensamiento de Hans WELZEL, para quien "tambin el que objetivamente slo realiza actos preparatorios o de ayuda es coautor, si es coportador de la decisin comn al hecho" (WELZEL, 98). En el mismo sentido, aunque con distinto fundamento, GARRIDO MONIT I, 322, para quien el concierto transforma al cmplice en coautor.
176 177
LABATUT / ZENTENO I, 201. ETCHEBERRYII, 101.
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CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIN DEL DELITO: /7ER CRIMINIS...
su m a r i d o diariamente, dato q u e aqul utiliza para planificar y, en definitiva, matar al infortunado cnyuge 178 (con concierto previo, facilita u n medio, p e r o q u e no es el medio con el q u e se comete el homicidio), y el de quien, en el transcurso de u n a disputa espontnea, entrega a u n o de los combatientes el cuchillo con que ste ultima a su contendor 1 7 9 (facilita el m e d i o con que se comete el homicidio, p e r o sin concierto previo).
a. Los cmplices castigados como autores El art. 15 N 3 o contempla dos formas de complicidad a las cuales por su importancia poltico-criminal, a u n q u e n o sean casos de autora propia, se les aplica la misma p e n a que al autor (siempre que se cumplan los requisitos generales de la participacin: accesoriedad, exterioridad, comunicabilidad y convergencia). En ambos casos, el requisito es la existencia de un concierto previo, que implica u n acuerdo expreso de voluntades, que vaya ms all de la mera convergencia del dolo. Sin embargo, la falta de este concierto previo n o excluye la punibilidad del cmplice, que en tal caso responder nicamente por la figura de complicidad simple del art. 16.180 Los casos particulares son:
a.l. Facilitar los medios para la ejecucin del delito Para la punibilidad a este ttulo, es necesario q u e el medio facilitado haya sido efectivamente e m p l e a d o en la ejecucin del delito concertado (que sea ese cuchillo el q u e causa la m u e r t e ) . Pero tambin se admite que, al menos, sea el m e d i o que se haya e m p l e a d o en el comienzo de la ejecucin del delito: si A facilita a B u n cuchillo
na ExCHEBERRY DPJll, 43. Pueden consultarse all varios otros casos en que la jurisprudencia anterior a 1970 haba estimado complicidad, ms como ejercicio de "sentimiento de justicia" que de razonamiento dogmtico. Sin embargo, aparece claro ya en ETCHEBERRY DP] IV, 184, que la jurisprudencia posterior desecha constantemente "numerosas alegaciones de complicidad formuladas por las defensas de los reos", al existir entre ellos concierto previo. 179 SCS 10.4.1952, en RDfXUX, p. 85. 180 p o r e s o e n e ] c a s o j j e ] a n o t a anterior, aunque se facilit el medio, ello se hizo sin concierto previo.
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para dar m u e r t e a C, es cmplice de este n u m e r a l tanto si B mata a C con ese cuchillo c o m o si, d u r a n t e la refriega, B suelta el cuchillo facilitado por A y da m u e r t e a C con la propia arma del occiso. En cambio, si B n o emplea en n i n g n m o m e n t o el arma facilitada p o r A, la conducta q u e d a i m p u n e , p o r la falta de aprovechamiento de la colaboracin: tentativa de complicidad. 1 8 1
a.2. Presenciar el h e c h o sin tomar parte La ley reconoce aqu expresamente el carcter de "apoyo moral" que p u e d e revestir la complicidad, pues n o es necesario ejecutar ningn h e c h o material diferente a encontrarse en el lugar del delito. 182 Adems, segn la jurisprudencia, n o es necesario siquiera que el cmplice presencie toda la ejecucin del hecho. 1 8 3 Sin embargo, es discutible q u e slo el concierto previo justifique la alta penalidad de este supuesto. 1 8 4 A u n q u e tambin se ha fallado que la sola presencia fsica en el lugar del delito, sin concierto previo, es impune, 1 8 3 el aserto es slo admisible si la presencia es completamente ajena al hecho del autor, como lo sera la de los simples testigos del hecho. Pero si se trata de u n vigilante casual o que n o p u e d e concebirse como coautor, o es un compinche que se integra fortuitamente al hecho, apoyando con su presencia a los autores, seran punibles tambin a ttulo de complicidad del art. 16.
D . LOS ENCUBRIDORES
Conforme al art. 17 Cp, son encubridores los que, "con conocimiento de la perpetracin de u n crimen o de u n simple delito o de los ac181 CURY II, 248; ETCHEBERRY II, 100, y NOVOA II, 215. Oo. LABATUT I, 200, y ms modernamente GARRIDO MONTT I, 322, para quienes en caso de no utilizarse el medio determinado que se facilita, la figura se desplazara a la del art. 16, lo que sera aceptable nicamente si se entiende la colaboracin previa como una forma de soporte moral, admisible como tal en dicha disposicin. 182 SCA Termico 4.10.1969, D/LXVI:272. 183 SCS 7.5.1954, RDJ11-.4Q. 184 CURY / MATUS, Comentario, 247. 185 SCA Talca 28.3.1935, G 1935, 1" sem., N 90, 440.
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tos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participacin en l como autores ni como cmplices, intervienen, con posterioridad a su ejecucin", d e alguna de las formas q u e taxativamente seala en sus cuatro numerales. Estas modalidades de encubrimiento se conocen bajo los nombres comunes d e aprovechamiento (art. 17 N I o ) , favorecimiento real (art. 17 N 2 o ), favorecimiento personal ocasional (art. 17 N 3 o ), y favorecimiento personal habitual (art. 17 N 3 o ). 186 Aunque el legislador actual h a introducido pocos cambios en el texto original del Cdigo -salvo la modificacin de las limitaciones contempladas en la regulacin original del favorecimiento personal ocasional-^1 es evidente su insatisfaccin con la sistemtica del encubrimiento c o m o forma de participacin criminal - y las limitaciones relativas a los principios de accesoriedad, exterioridad, comunicabilidad y convergencia q u e ello conlleva-, lo q u e coincide con el sentir mayoritario de la doctrina nacional 188 y a u n c o n las tendencias actuales del derecho comparado, 1 8 9 en el sentido de apreciar en el encubrimiento delitos autnomos q u e atentaran ms contra la correcta administracin de justicia, q u e contra los bienes jurdicos afectados p o r el delito q u e se encubre. As, se h a n incorporado en esta ltima dcada 190 diferentes figuras en la parte especial del Cdigo y en leyes especiales, tendientes a llenar las reales y supuestas lagunas de punibilidad que la redaccin del art. 17 dejara: los delitos d e obs-
18( ' La real posibilidad d e q u e estas distintas formas d e e n c u b r i m i e n t o (y los tipos especiales q u e c o n t i e n e n otras similares) se e n c u e n t r e n presentes en u n mism o encubridor, h a llevado a considerar tal supuesto c o m o d e concurso aparente de leyes, d o n d e slo ser posible aplicar, e n t o d o caso, la m o d a l i d a d q u e considere, p o r su mayor penalidad, el conjunto d e las situaciones c o n c u r r e n t e s (cfr. ClJRY /
M A I ' U S , Comentario, 251).
La Ley 19.077, D O 28.8.1997, suprimi las limitaciones originales del art. 17 N" 3", q u e e r a slo aplicable al favorecimiento personal d e los autores d e ciertos c r m e n e s d e especial gravedad (traicin a la patria, etc.). 188 CURY / MATUS, Comentario, 248. 189 E n efecto, c o m o resea POLITOFF, S., El lavado de dinero..., cit., passim, e n nuestra rbita cultural, slo H o l a n d a m a n t i e n e las figuras tradicionales d e encub r i m i e n t o en la p a r t e general del Cdigo, e n tanto e n Alemania, Italia, e incluso en Espaa (de d o n d e se t o m el m o d e l o nacional), se h a n c r e a d o figuras especiales d e obstruccin a la justicia y d e delitos patrimoninales (lavado de dinero), aband o n a n d o la sistemtica d e c i m o n n i c a q u e consideraba estas figuras formas d e participacin criminal. 190 U n supuesto d e s t i n a d o a llenar tales lagunas, a u n q u e ms antiguo, es el del delito d e omisin de denuncia, c o n t e m p l a d o ya e n el art. 86 C p p (1906) y q u e se r e p r o d u c e e n el 177 C p p (2000).
187
433
truccin a la justicia de los arts. 269 bis y ter,191 la receptacin del art. 456 bis-A,192 y el lavado de dinero del art. 12 de la Ley 19.366. 193 Incluso ya el propio Cdigo ha debido independizar completamente del delito que se encubre el caso del favorecimiento personal habitual (17 N 4 o ), d o n d e j u n t o con n o exigir en el encubridor que conozca los delitos de quienes acoge, le impone u n a p e n a completamente a u t n o m a de dichos delitos en el art. 5 2 . m Como sea, hay que admitir que la legislacin actual considera el encubrimiento, al menos los supuestos incorporados en los N os I o a 3 o del art. 17 Cp, como u n a forma de participacin en el hecho ajeno, con las limitaciones que ello importa, particularmente en orden a la impunidad de la tentativa de encubrimiento y a la necesaria accesoriedad del mismo con el h e c h o principal, que ha de ser a u t n o m a m e n t e punible (tpico y antijurdico), al menos en grado de tentativa. En cambio, p u e d e desprenderse tanto del supuesto de hecho que comp r e n d e el N 4 o del art. 17 Cp, como del especial tratamiento penal que le otorga el art. 52 Cp, que la ley ha establecido aqu u n tipo delictivo especial, d o n d e el encubridor realiza a u t n o m a m e n t e u n hecho propio, semejante al encubrimiento, pero que n o comparte con l la caracterstica esencial de ser participacin en un hecho ajeno.
a. Requisitos comunes al encubrimiento como forma de participacin en el hecho ajeno (art. 17N" Io, 2o, y 3o) a.l. Limitacin a los crmenes y simples delitos Slo hay encubrimiento, conforme al expreso t e n o r de la ley, de crmenes y simples delitos, a u n q u e su forma de realizacin se encuentre en grado de tentativa o frustracin. N o hay encubrimiento de faltas, p e r o s d e cuasidelitos, q u e en atencin a su p e n a p u e d e n clasificarse c o m o simples delitos para estos efectos. 196
Cfr. Lecciones..., PE, pp. 525 y sgts. Cfr. Lecciones..., PE, pp. 367 y sigts., y el texto de Jos Luis GUZMN DLBORA sobre el tema que all se cita. 193 Ver, al respecto, POLITOFF, El lavado de. dinero..., cit., passim. 194 CURY / MATUS, Comentario, 248. 195 Aunque existe una sentencia antigua en contra: SCA Valparaso 22.12.1926, G 1926, 2o sem., N 105, 480. 196 SCS 11.4.1945, G, 1CT sem., N 24, 136.
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a. 2. Limitacin al resto de los partcipes C o m o seala el encabezado del art. 17, el e n c u b r i d o r n o debe haber tenido participacin en el h e c h o q u e e n c u b r e c o m o autor ni como cmplice. Ya que stos actan con anterioridad o simultneamente al h e c h o , el e n c u b r i d o r debe iniciar su actuacin con posterioridad al mismo. 1 9 7 As, el autor q u e oculta el arma homicida n o comete el delito de homicidio ms el encubrimiento del mismo (17 N 2 o ). Y quien se concierta previamente al h e c h o , ofrecindose a ocultar el arma, tampoco es encubridor, sino coautor o cmplice, segn si realmente ha t o m a d o o n o parte en el hecho. 1 9 8 Se excluye p o r tanto el "autoencubrimiento" punible. Esta regla se extiende a los casos de encubrimiento sancionados como delitos autnomos: as, castigado A como autor del delito de trfico ilcito de estupefacientes, n o p u e d e serlo c o m o autor del de lavad o d e d i n e r o d e su p r o p i o trfico; lo mismo vale para el autor del robo, quien n o p u e d e ser castigado a su vez c o m o receptador del art. 456 bis A; ni el autor de homicidio p u e d e castigarse como obstructor de la justicia del art. 269 bis p o r destruir pruebas despus de descubierto el delito. Sin embargo, en estos casos, si el delito "encubierto" n o p u e d e sancionarse p o r cualquier causa, resurge la posibilidad de castigar al autor y e n c u b r i d o r p o r el delito especial de e n c u b r i m i e n t o q u e se le p u e d a probar. 199
a.3. Culpabilidad en el encubrimiento. Alcance del principio de convergencia Conforme seala el e n c a b e z a d o del art. 17, en los casos d e sus N os I o , 2 o y 3 o , el e n c u b r i d o r n o slo ha de conocer y q u e r e r la reaSCS 19.5.1941, G, 1" sem., N 34, 188. Sin embargo, hay alguna sentencia aislada en contra, en un caso de concierto para el beneficio posterior de una especie animal hurtada (CS 14.12.1938, G 1938, 2o sem., N 56, 250, aunque el voto disidente estima que el concierto en ese caso transforma a todos en autores del art. 15 N 3). 199 POLITOFF, El lavado de dinero..., cit., p. 81, particularmente para el delito de lavado de dinero del art. 12 de la ley 19.366, actualmente sancionado en la Ley N 19.913, D.O. 10.10.2003 Sobre el resurgimiento de la ley desplazada, en general, cfr. MATUS, J. R, Concurso (aparente) de leyes..., cit., pp. 219-228.
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lizacin de los actos propios q u e realiza, sino tambin debe tener "conocimiento" de la perpetracin del h e c h o delictivo determinado que se e n c u b r e o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo. 200 Segn nuestra jurisprudencia, incluso es posible admitir el encubrim i e n t o a u n q u e n o se sepa la identidad del autor del delito, con tal que se conozca el h e c h o realizado 201 y, p o r lo mismo, es admisible, a u n q u e se desconozcan detalles materiales irrelevantes, o las circunstancias q u e slo modificaran la responsabilidad criminal. Este conocimiento, que constituye en esta forma de participacin la convergencia requerida en todas ellas, p u e d e presentarse en forma similar al dolo eventual, esto es, representacin de la posibilidad de su existencia y aceptacin de la misma como u n a alternativa indiferente. 2 0 2 Luego, o p e r a n tambin aqu las reglas de la convergencia, para resolver los problemas de exceso de dolo en los partcipes; quien oculta el a r m a de lo q u e cree fue slo u n disparo q u e caus heridas en la vctima, es imputable a ttulo de e n c u b r i d o r de lesiones respectivas, pero n o del homicidio si efectivamente se cometi ste y le era desconocido del todo. Por otra parte, el conocimiento de la perpetracin del crimen o simple delito d e b e existir en el mom e n t o en que se realiza la conducta descrita c o m o encubrimiento p o r la ley. U n conocimiento posterior hace la conducta i m p u n e , salvo q u e los actos de encubrimiento se e n c u e n t r e n todava en desarrollo y el agente persista en ellos; as, quien recibe u n arma con encargo de guardarla, n o comete encubrimiento, si n o sabe que ella fue el instrumento con el q u e se cometi u n homicidio; p e r o s adquiere responsabilidad penal si, con posterioridad, le llegan noticias de tal h e c h o y persiste en m a n t e n e r oculta el arma.
b. Las formas de encubrimiento como participacin en el hecho ajeno b . l . Aprovechamiento El N I o del art. 17 considera encubridores a los q u e actan, con posterioridad a la ejecucin del delito, "aprovechndose por s mis200 201
202
SCA Punta Arenas 17.8.1965, D/LXII:344. SCS 3.6.1935, G 1935, 1" sem., N 65, 301.
CURY / MATUS, Comentario, 250.
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CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIN DEL DELITO: ITKH CR1M1NIS...
mos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito". Aprovecharse significa o b t e n e r u n a utilidad o ganancia pecuniaria, de los efectos del crimen o simple delito, esto es, su objeto material y los anexos de ste. 203 Se discute si debe considerarse c o m o tal tambin su p r o d u c t o (aprovechamiento sustitutivo), siendo mayoritaria la doctrina nacional que rechaza esta posibilidad. 204 El aprovechamiento p u e d e ser para beneficio del propio encubridor ("por s mismo") 2 0 5 o para beneficio del delincuente, "facil i t n d o l e los m e d i o s " p a r a ello, m e d i a n t e u n a c o n d u c t a d e "cooperacin directa y de importancia", excluyndose de este caso el m e r o auxilio moral o intelectual, los simples consejos y a u n la posibilidad de u n a comisin omisiva. 206 El mvil p u r a m e n t e crematstico de estas conductas justifica, como vimos en su oportunidad, que sta sea la nica forma de encubrimiento que n o est cubierta por la presuncin de d e r e c h o de inexigibilidad de otra conducta, en atencin a la relacin d e parentesco, del ine. final de este art. 17. 207 De todos m o d o s , se d e b e t e n e r presente q u e las limitaciones q u e p o d r a ofrecer el castigo del a p r o v e c h a m i e n t o p r o p i o d e los efectos de u n delito de u n tercero, c o m o forma de participacin (lo q u e excluye la tentativa de aprovechamiento, el aprovechamiento a favor d e un encubridor el aprovechamiento sustitutivo, etc.), h a n sido "subsanadas" con la p r o m u l g a c i n de la Ley N 19.413, de 20.09.1995, q u e i n c o r p o r al Cp, bajo el epgrafe "De la receptacin", el actual art. 456 bis-A Cp, aplicable a los supuestos de aprov e c h a m i e n t o de las cosas h u r t a d a s o robadas. 2 0 9 Respecto del de-
203 204
ETCHEBERRY II, 103. POLITOFF, S., "El lavado... ", cit., p. 37. Oo. NOVOA II, 222 y LABATUT I,
204.
205 n e s t e c a s 0 ; s e requiere tambin la convergencia entre el encubridor y el autor del delito, que debe consentir este aprovechamiento, pues en caso contrario la conducta del encubridor adquirira caractersticas de autora de un hecho propio, y no de colaboracin en un hecho ajeno, y sera posiblemente sancionable bajo un ttulo independiente (hurto o robo, segn el caso). Oo. ETCHEBERRY II, 102, quien admite el aprovechamiento "independiente". 206 As se seal expresamente por la Comisin Redactora Cp, en la Sesin 127 de 18.4.1873 (Actas, 472). 207 Cfr. Supra, Captulo 12. 6.E.
208 209
ETCHEBERRY II, 103. ETCHEBERRY II, 102.
437
lito de trfico ilcito de estupefacientes, dichos "problemas" tambin se obvian, mediante la figura autnoma del lavado de dinero, del art. 12 de la Ley 19.366.210 b.2. Favorecimiento real Consiste en ocultar o inutilizar el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento. Aunque evidentemente se trata de favorecer al delincuente, la manera en que se hace, ocultando el hecho delictivo y no directamente la persona del delincuente, justifica su denominacin. Lo que se puede ocultar o inutilizar (destruir o alterar para que pierda su valor probatorio, no necesariamente su existencia o utilidad), 211 en esta clase de encubrimiento, son los rastros o huellas que deja el delito, sea en el objeto material o cosa sobre la que recaen la actividad tpica y su resultado (el cuerpo del delito), las huellas o rastros que deja en el actualmente llamado sitio del suceso (los efectos), y las que consisten o se dejan en los instrumentos o medios utilizados en su ejecucin.212 La ocultacin o destruccin de los rastros o huellas del delito ha de ser activa, y debe producirse antes de su descubrimiento por la justicia.213 La ocultacin por omisin slo es punible como omisin de denuncia del art. 175 Cpp (2000), respecto de quienes se encuentran especialmente obligados a denunciar los delitos;214 y la realizada con posterioridad a su descubrimiento, es punible a ttulo de obstruccin a la justicia de los arts. 269 bis y 269 ter, lo que demuestra, una vez ms, la insatisfaccin del legislador acerca de los lmites de las figuras de encubrimiento del art. 17.
POLITOFF, El lavado..., cit., passim. CURY / MATUS, Comentario, 253. 212 Entendidos en un sentido amplio que no se identifica con los puros recursos materiales, as, NOVOA II, 225. 2,3 SC Marcial 30.7.1952, RDJXUX, 287: una vez descubierto el hecho, no hay encubrimiento. 214 Hay, en leyes especiales, casos ms agravados, como el del art. 21 Ley 19.366.
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b.3. Favorecimiento personal ocasional Consiste en albergar, ocultar o p r o p o r c i o n a r la fuga del culpable (art. 17N3). 2 1 5 En este caso, la conducta del sujeto se endereza a la proteccin de los hechores y p o r tal motivo se habla de favorecimiento personal, agregndose el adjetivo ocasional, para diferenciarlo del supuesto del N 4 del art. 17, que, como anunciramos, n o es p r o p i a m e n t e u n a forma de participacin en el h e c h o ajeno, sino u n hecho propio autnomamente sancionado. En este caso de favorecimiento ocasional, en cambio, se exige la convergencia de voluntades, en la forma de u n conocimiento de la p e r p e t r a c i n del crimen o simple delito del a u t o r p o r parte de quien lo e n c u b r e . A diferencia del caso anterior, esta forma de encubrimiento n o est limitada p o r el h e c h o de haberse descubierto o n o el crimen o simple delito de q u e se trate, sino n i c a m e n t e p o r el alcance de las reglas relativas a la evasin de detenidos, q u e i m p o n e n u n a p e n a especial al particular que extrae a u n d e t e n i d o de la custodia en que se e n c u e n t r a (art. 301 Cp). 2 1 6 Dicho en otras palabras, en tanto la persona del culpable n o se e n c u e n t r e fsicamente a disposicin de la justicia, es posible esta forma de encubrimiento, a u n q u e el h e c h o se haya ya d e n u n c i a d o y la persecucin penal se dirija contra el encubierto. Pero aqu tampoco hay encubrimiento del encubridor'11'' y la va omisiva slo sigue siendo punible en los casos especiales de omisin de d e n u n c i a (art. 175 C p p (2000)).
En su redaccin original, esta forma de favorecimiento tena una penalidad limitada tanto por el sujeto activo como por los delitos que podran encubrirse y aun por sus circunstancias de comisin, rgimen que la Ley N 19.077 de 28.8.1991 suprimi, ampliando de manera considerable la punibilidad de esta forma de encubrimiento (CURY/ MATUS, Comentario, 253). 216 Es significativo al respecto que los arts. 269 bis y 269 ter no se refieran a esta forma de encubrimiento con posterioridad a la persecucin del hecho. Por otra parte, las penas especiales previstas en los arts. 299 ss. para el particular y tambin para los guardias de prisin, podran ocasionar ciertas contradicciones penolgicas, como denuncia CURY II, 257.
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c. Favorecimiento personal habitual: El encubrimiento como hecho propio El N 4. del art. 17, en relacin con el ine. 3 del art. 52, castigan con una pena especial, no vinculada a algn crimen o simple delito determinado, a quienes acogen, receptan o protegen habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crmenes o simples delitos determinados que hayan cometido. Tambin se aplica dicha pena si a tales malhechores se les facilitan los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o se les suministran auxilios o noticias para que se guarden, precaven o salven. En verdad, salvo la denominacin legal de encubridores para quienes realizan las conductas descritas, no hay razn alguna para considerar tales conductas como de participacin en un hecho ajeno, pues son, directamente, hechos propios de esta clase de encubridores, que no se relacionan de modo alguno con los hechos puntuales que hubieren cometido los "malhechores" a quienes protegen, receptan, etc. La propia ley se hace cargo de esta situacin, al no exigir sino el conocimiento de que se protegen, etc., malhechores, sin que sea necesario conocer los simples delitos o crmenes que ellos pudiesen haber cometido. No operan aqu, por tanto, los principios de la participacin en el hecho ajeno (accesoriedad, exterioridad, comunicabilidad y convergencia), al punto que la pena de esta clase de encubridores (presidio menor en cualquiera de sus grados) no est vinculada a la de los supuestos delitos de los encubiertos, las que, perfectamente, podran ser inferiores. De all que en estos casos, a no ser por su nomen juris, cabra perfectamente imaginar el encubrimiento del encubridor (que como responsable de un delito es, tambin, un malhechor)^ y aun la tentativa de esta forma de encubrimiento (limitada nicamente por no existir pena sealada para ella en los arts. 50 y sigts.). En cuanto a las particularidades de esta forma de encubrimiento, la "fatigosa"219 descripcin de la ley contiene como rasgo esen-
Aunque buena parte de la doctrina estima que la ley alude a quien "hace del crimen una actividad constante o permanente" (CURY / MATUS, Comentario, 254, y as tambin GARRIDO MONIT I, 327), nuestra jurisprudencia, interpretando la voz "malhechor" comprendida tambin en el N 3 o del art. 456 bis, es constante en sealar que se entiende por tal simplemente a "quien comete el delito sin que sea necesaria la habitualidad en l" (SCS 27.5.1985, HD/LXXXII, 117). 219 CURY / MATUS, Comentario, 253.
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cial la habitualidad de su realizacin, lo que significa q u e slo ser punible quien realice dos o ms veces alguna de las conductas descritas en el art. 17 N 4. 220 Finalmente, n o exigindose el conocim i e n t o del crimen o simple delito p e r p e t r a d o p o r los malhechores a que se favorece, la ley exige, en cambio, que se conozca su calidad de tales al m o m e n t o de su favorecimiento. 221
d. Inexigibilidad de otra conducta y encubrimiento Como ya vimos al tratar esta cuestin en la teora del delito, el inciso final del art. 17 contempla u n a presuncin de derecho de inexigibilidad de otra conducta respecto del pariente q u e e n c u b r e a otro, salvo que lo haga con u n inters pecuniario (aprovechamiento)}22 Como ya se ha sealado, "esta disposicin constituye u n a autntica presuncin jure et de jure, de que a nadie es exigible que se abstenga de encubrir a personas con las cuales se encuentra parental o matrimonialmente vinculado y a las que lo ligan, por ende, lazos afectivos que se suponen indiscutibles, presuncin que slo decae ante el nimo de lucro nsito en la figura de aprovechamiento del art. 17 N l".223 Esta presuncin se extiende, por expresa voluntad de la ley, a supuestos en que ciertos hechos similares al encubrimiento h a n sido elevados a delitos autnomos, como en el caso de los arts. 269 bis y 269 ter Cp y en el del 175 Cpp (2000) (donde se agrega el estado de convivencia entre los que permiten la exculpacin). Por analoga, p u e d e estimarse esta misma clase de inexigibilidad tratndose de colaboracin en la evasin de detenidos (arts. 299 y sigts.) que sean parientes de los mencionados en el ine. final del art. 17; y a la inversa, n o es posible aceptar la excusa en los casos de aprovechamiento especialmente regulados, de los arts. 456 bis-A Cp y 12 Ley 19.366. Asimismo, c o m p r e n d i d o el fundamento de la eximente aqu estu220
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Si ste es permanente (dar albergue, p. ej.), y el conocimiento le llega al que alberga durante el lapso por el que se extiende, habr encubrimiento si se persiste en el favorecimiento -y concurre adems la habitualidad- (Oo. ETCHEBERRY II, 106, quien sostiene que en tales casos slo el que est obligado a denunciar o perseguir al culpable podra considerarse que "omite" cesar con el favorecimiento). 222 Vid. Supra, Captulo 12. 6.E. 223 CURY / MATUS, Comentario, 255 s.
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diada, es posible renunciar a u n a interpretacin excesivamente formal, 224 que vea en ella slo u n a excepcin, y n o u n caso especial de inexigibilidad de otra conducta, y por lo mismo, solucionar as la contradiccin que significara, por ejemplo, la exencin de responsabilidad a favor de los divorciados, pero n o de los convivientes; 225 al divorciado le asiste todava la presuncin de derecho del a m o r marital, pero ello n o excluye que el conviviente pueda probar que, en el caso concreto, a l le era igualmente inexigible otra conducta como lo sera para el ms amante de los cnyuges. Finalmente, cabe destacar que la enumeracin de parientes contemplada en el texto legal ha sido modificada tcitamente por la Ley 19.585, q u e suprimi las distinciones entre hijos legtimos, ilegtimos y naturales, y deleg en el Presidente de la Repblica la facultad de realizar las modificaciones formales q u e sean necesarias, sin alterar el sentido de la ley, en los textos legales n o modificados e x p r e s a m e n t e (art. 8). En tanto dicha adecuacin n o se produzca formalmente, p o d e m o s remitir la e n u m e r a c i n de esta atenuante a las siguientes categoras civiles: parientes legtimos por consanguinidad en toda la lnea recta son los ascendientes consanguneos que mantienen una sucesin ininterrumpida de filiacin matrimonial (art. 180 CC); parientes legtimos por afinidad son los parientes consanguneos del cnyuge que mantienen una sucesin ininterrumpida de filiacin matrimonial (arts. 28 y 180 CC); padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos son los padres e hijos de filiacin no matrimonial legalmente determinada (art. 181 CC); parientes legtimos en la lnea colateral hasta el segundo grado inclusive son los consanguneos o afines que provengan de filiacin matrimonial (art. 180 CC) hasta el segundo grado inclusive (hermanos o cuados, respectivamente) .226
E. TRATAMIENTO PENAL DE L O S PARTCIPES
Conforme disponen los arts. 15, 16, 17 y 50 y sigts. Cp, debemos distinguir diversas clases de partcipes, atendida su penalidad:
Posiblidad que denuncia, resignadamente, ETCHEBERRYII, 108. CURYII,88. 226 CURY / MATUS, Comentario, 256. Conforme all se seala, debe tenerse presente que la determinacin de los grados se mantiene conforme a las reglas generales (art. 27 CC).
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a) Partcipes castigados con la pena del autor: son los casos del instigador (art. 15 N 2 o ) y de los cmplices del art. 15 N 3o. Su p e n a se d e t e r m i n a c o m o la del autor, segn los arts. 50 y sigts. Cp. b) Cmplices del art. 16: A ellos les corresponde, conforme lo disp o n e n los arts. 51 y sigts. Cp, la p e n a inferior en u n grado respecto a la sealada p o r la ley para el autor del delito, c u a n d o ste est consumado; la inferior en dos grados, c u a n d o est frustrado, y en tres grados, si slo ha llegado al grado de tentativa. c) Encubridores de los N's Io, 2o y 3o del art. 17: A ellos les corresp o n d e , conforme lo disponen los arts. 52 y sigts. Cp, la p e n a inferior en dos grados respecto a la sealada p o r la ley para el autor del delito, c u a n d o ste est consumado; la inferior en tres grados, c u a n d o est frustrado, y en cuatro grados, si slo ha llegado al grado de tentativa. d) Encubridores del art. 17 N" 4o: A ellos les corresponde, en todo caso, la p e n a de presidio menor en cualquiera de sus grados, conforme lo dispone el ine. 3 o del art. 52 Cp.
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CAPITULO
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C O N C U R S O DE DELITOS
1. LAS REGLAS CONCRSALES GENERALES: CONCURSOS IDEAL, REAL Y MEDIAL

A. FUNDAMENTO Y ESTRUCTURA DEL SISTEMA CONCURSAL CHILENO
Las descripciones delictivas de la parte especial del derecho penal sancionan la realizacin por una misma persona de los presupuestos tpicos de cada una de ellas. Parece sin discusin que un nico delito se comete cuando se realiza una sola vez la descripcin del tipo legal que lo sanciona penalmente, independiente del nmero de acciones en sentido natural realizadas por el autor (movimientos corporales dirigidos por la voluntad). 227 Luego, el problema del concurso o pluralidad de delitos se presenta cuando, en un mismo proceso, se puede imputar a una persona la realizacin del supuesto de hecho de varios tipos penales o varias veces el de uno mismo.228
As tambin, incluso entre los partidarios de la doctrina final de la accin, cfr. CURYII, 261. 228 Por eso tiene razn JESCHECK, H.-H., "Die Konkurrenz", en ZStW&l (1955), 529, cuando afirma que si no tuvisemos un sistema penal en el que prima el principio de legalidad, el problema concursal no existira, ya que la norma penal aplicable siempre sera una sola (la infraccin al derecho). Sin embargo, al contrario de lo que se pensaba en buena parte del siglo pasado, nada hay de ontolgico o impuesto por el propio sistema en la distincin entre las diferentes clases de concursos delictivos. Se trata en general, y como lo demuestran las mltiples y variadas formas de tratamiento del concurso de delitos en la legislacin comparada y en la nuestra, de decisiones de poltica criminal, acordes con el mayor o menor sentimiento de humanidad y racionalidad de cada legislacin y comunidad en par227
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En nuestra legislacin, la regla general para el tratamiento de este p r o b l e m a es la de la acumulacin material de penas q u e se enc u e n t r a e n el ine. I o del art. 74: "al culpable de dos o ms delitos se le i m p o n d r n todas las penas correspondientes a las diversas infracciones". A esta regla se suma la excepcin, tambin de carcter general, del art. 75, que i m p o n e aplicar "slo" la pena del delito ms grave, c u a n d o un mismo h e c h o constituye dos o ms delitos, o c u a n d o u n o es m e d i o necesario para la comisin de otro.228"A Sin embargo, a partir de estas a p a r e n t e m e n t e generales y sencillas reglas e n c o n t r a m o s u n a serie de excepciones, q u e tienden a morigerar sus rigurosos efectos y que, por lo mismo, son de gran importancia en la vida prctica del derecho. Estas excepciones, cuyos rasgos ms importantes veremos ms adelante, son las siguientes: a) los casos en q u e , a pesar de existir realizacin de varios supuestos tpicos o de u n mismo tipo varias veces, la ley los considera u n nico delito (la llamada unidad jurdica de accin), que se sanciona con u n a nica pena; b) los casos de concurso aparente de leyes, e n que u n delito desplaza a otro concurrente, y por tanto, slo se aplica la p e n a del desplazante; c) los casos en que la propia ley establece la solucin concursal especial para u n delito o g r u p o de delitos determinados (art. 141 infine, 150 A, etc.); e) los casos de reiteracin de delitos (que n o se e n c u e n t r a n en u n a relacin de m e d i o a fin) en q u e la ley o r d e n a u n a acumulacin j u r d i c a de penas (arts. 451 Cp, 509 C p p (1906), 351 C p p (2000)). 229
ticular: as, por ejemplo, mientras en Espaa la ley obliga, en definitiva, a elegir el rgimen concursal ms favorable al acusado, en Chile, aun sin expresa regulacin legal, nuestrajurisprudencia tiende sistemticamente a elegir entre una y otra forma de concurso, aquella que sea ms favorable al reo (Cfr. MATUS, J. R, "Comentario a los arts. 74 a 79 Cp", Comentario, 383 ss.).
2 8 j j n panorama general del estado de la cuestin entre nosotros, puede 2A verse en MUOZ HORMET, Humberto, "Contribucin al estudio de la teora de los concursos de delitos", en Rev. Chilena de Derecho, vol. 13 N 2 (1986), pp. 335-381. 229 En todos estos casos, lo que predomina son consideraciones de carcter puramente contingente y humanitario, que se refleja en que la propia ley contempla una contraexcepcin que obliga a volver a la regla general del art. 74, en los casos de reiteracin de delitos, si su aplicacin es ms favorable al condenado, misma contraexcepcin que jurisprudencialmente se ha reconocido para los casos de concurso ideal y medial (GARRIDO MONTT II, 547).
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B. C O N C U R S O S REAL, IDEAL Y MEDIAL
El llamado concurso real c o r r e s p o n d e a la regla general de n u e s t r o sistema concursal, esto es, la acumulacin material, dispuesta p o r el art. 74, bajo el supuesto de aplicar al culpable de varios delitos, conjuntamente, todas las penas c o r r e s p o n d i e n t e s a cada delito cometid o y j u z g a d o en el mismo proceso. 2 3 0 Sin e m b a r g o , p o r contraposicin al d e n o m i n a d o concurso ideal o formal -situacin excepcional regulada en el art. 75 Cp, p a r a el supuesto d e q u e un mismo hecho constituya dos o ms delitos-, se e n t i e n d e q u e la regla general del art. 74 slo sera aplicable al supuesto de q u e varios hechos constituyan delitos diferenciables y punibles independientemente. Sin e m b a r g o , "los ejemplos d e autntico concurso ideal q u e p u e d e n p r o p o n e r s e son escasos y m u c h o s d e ellos d e ndole ms bien acadmica". 2 3 1 As, suele distinguirse e n t r e concurso ideal heterogneo y homogneo: el p r i m e r o es el q u e se producira c u a n d o los tipos penales c o n c u r r e n t e s son diferentes (p. ej., violacin e incesto); 2 3 2 e n tanto que en el segundo el tipo penal infringido sera el mismo (dar m u e r t e a varias personas con u n solo artefacto explosivo). 233
Como seala FUENSALIDA I, 320 la lgica del sistema de acumulacin material establecido en este artculo radica en no distinguir entre quienes son procesados simultneamente por varios delitos y quienes cometen uno tras otro, existiendo sentencia condenatoria de por medio: a todos se impone la pena que corresponde por cada uno de los delitos cometidos, con la sola excepcin de que en unos casos se apreciar la agravante de reincidencia y en otros no. 231 NOVOA II, 262. Por otra parte, el importante nmero de excepciones al rgimen del concurso ideal ha llevado a algunos a afirmar, no sin razn, que "el cada vez ms fino anlisis de los tipos penales y sus relaciones entre s ha ido reduciendo la importancia prctica del concurso ideal" (ETCHEBERRYII, 122). 232 El ejemplo fue puesto por la propia Comisin Redactora {Actas, ses. 19, p. 279 ss.) y recogido por numerosa jurisprudencia (FERNNDEZ I, 201). Tambin se mencionan los casos de Mitos preterintencionaks -lesiones seguidas de muerte, aborto seguido de muerte- (ETCHEBERRY, DPJW, 196 s.); y los de delitos culposos con mltiples resultados (SCS 27.08.1990 D/LXXXVII, 197); Oo., con matices, CURY II, 278, para quien en estos casos cabe apreciar un nico cuasidelito, como ha hecho alguna aislada y antigua jurisprudencia. 233 CURY II, 279; ETCHEBERRY II, 121. Aunque una parte importante de nuestra doctrina estima que estos ltimos casos no debieran tratarse con la regla ms benigna, en principio, del concurso ideal, sino bajo la general del concurso real, pues -se afirma-, no es el medio empleado lo que define el homicidio sino las muertes causadas y stas son plurales, aparte del contrasentido que significara privilegiar a quien usa un medio estragoso frente a quien va matando con sus propias manos a diversas personas (GARRIDO MONTT II, 338; NOVOA II, 262; y alguna jurisprudencia: SC
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Todava se distingue, adems, el concurso medial, una especie de concurso real a la que el art. 75 le otorga el mismo tratamiento excepcional que al concurso ideal, en el supuesto de que un delito sea medio necesario para la comisin de otro. La prctica judicial y la doctrina mayoritaria entienden que esta relacin de necesidad ha de evaluarse en el caso concreto, atendiendo a la "conexin ideolgica" que, segn el plan del autor, exista entre los diversos delitos, y no al mero hecho casual de su sucesin temporal.234 As, se ha considerado por nuestra jurisprudencia que se pueden encontrar en concurso medial el hurto y el contrabando;235 y la falsificacin de documentos pblicos para cometer una estafa o una malversacin.236 Cabe destacar, adems, la posibilidad de una aplicacin simultnea de varias de las reglas concrsales vigentes: as, si un par de hechos se encuentran en concurso medial y se ha cometido otro delito sin relacin con ellos, tendremos un concurso real entre el medialy el delito aislado. Lo mismo suceder, por ejemplo, si se trata de reiteracin de dos clases de delitos de distinta especie: cada reiteracin de delitos de la misma especie se pena por separado y al final se renen las dos segn la regla del art. 74.
Santiago 5.09.1947, en G 1947, 2o sem., N" 62, 361). De todos modos, esta discusin ha ido perdiendo sentido, en los casos ms graves, desde que el empleo de armas automticas y medios estragosos se encuentra asociado en la prctica a las llamadas "conductas terroristas", cuya penalidad hiperagravada, fijada por la Ley 18.314, permitira evitar las inconsistencias penolgicas que fundamentan esta discusin. En cambio, en el mbito de los delitos culposos, el asunto mantiene su relevancia, cfr. BUSTOS, Juan, El delito culposo, Santiago, 2002, pp. 114 s.
GARRIDO MONTT II, 347; Cfr. SCA Valdivia (1971) en D/LXIX, 87, donde una tentativa de violacin, seguida sin solucin de continuidad por la introduccin de objetos en la vagina de la vctima se consider un caso de concurso real del art. 74 y no ideal del art. 75, por faltar la conexin entre los actos realizados. La SCS 17.01.1985, RDJLXXXU, 11, seala, adems, que dicha conexin idolgica debe corresponderse con la necesidad objetiva del delito que es medio para realizar el fin perseguido.
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ETCHEBERRY DPJTM, 199 s.
SC Santiago 17.09.1982, RDJhXXlX, 51; y SCS 22.10.1957, RDJUV, 390, respectivamente. Sin embargo, como su apreciacin depende del caso concreto, hay tambin algunos fallos que, en similares supuestos de hecho, rechazan la aplicacin de esta regla y optan por la en teora ms gravosa del art. 74 (SCS 15.11.1984, RDJLXXXI, 245).
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a. El criterio de distincin entre el concurso real y los concursos ideal y medial: Unidad y pluralidad de hechos Como el art. 75 Cp se declara aplicable a supuestos en que "un mismo hecho constituye dos o ms delitos", es necesario, para distinguir este caso del correspondiente al art. 74 (que, por exclusin, parece referirse a la pluralidad de hechos), establecer cundo estaramos ante una unidad y cundo ante una pluralidad de hechos. Pero mientras la nocin de unidad de delito es exclusivamente jurdica, pues viene dada por el sentido de los tipos legales, la de unidad de hecho se refiere principalmente a un conjunto de sucesos del mundo exterior que ocurren en una misma dimensin espacio-temporal. Sin embargo, dado que en el mundo de la causalidad natural no existen soluciones de continuidad que nos permitan tener un concepto a priori de dnde comienza o dnde terminara un "hecho", debemos recurrir nuevamente a los conceptos jurdicos para poder recortar del mundo exterior un conjunto de sucesos y darles una unidad que nos permita considerarlos un nico hecho. Luego, un nico hecho es la unidad espacio-temporal dentro de la cual se realiza al menos un tipo penal.237 Si, adems, en esa misma unidad espacio-temporal se realizan los presupuestos de otro u otros tipos penales, entonces decimos que ese hecho constituye dos o ms delitos, salvo las excepciones que veremos ms adelante.
C. TRATAMIENTO PENAI, DEL CONCURSO REAL (ART. 74 CP)
La regla general que ofrece el Cdigo en su art. 74 es la de la aplicacin simultnea de las penas impuestas. Sin embargo, esto es operativo nicamente cuando se imponen penas que en efecto puedan cumplirse simultneamente, como sera el caso de imponer alguna privativa de libertad (presidio, reclusin o prisin) junto con una pecuniaria (multa, caucin o comiso) o privativa de derechos (inhabilidades) . En cambio, tratndose de penas privativas de libertad (comprendidas en la Escala N 1 del art. 59), ellas no pueden cum-
Cfr. en sentido similar ETCHEBERRYII, 121, quien identifica unidad de hecho con "un solo momento".
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plirse simultneamente, y por tanto, ello ha de hacerse en forma sucesiva, comenzando por la ms grave, de acuerdo a su duracin.238 La propia ley seala, adems, que las penas de las Escalas 2 y 3 deben ejecutarse despus de las comprendidas en la Escala N 1, toda^ del art. 59, disposicin cuya lgica no merece mayor comentario.
D. TRATAMIENTO PENAL DE LOS CONCURSOS IDEAI. Y MEDIAL (ART. 7 5 CP)
La mayor benignidad aparente de esta disposicin (que obliga a imponer "slo" la pena mayor asignada al delito ms grave), en comparacin (tericamente) con la regla del art. 74, se fundamentara en el menor reproche que merece quien, por necesidad, para cometer un delito, debe cometer otro.239 En estos casos, la "pena mayor asignada al delito ms grave" es la que corresponda de entre las distintas penas sealadas por la ley al delito, en los respectivos tipos penales, previo al juego de las circunstancias atenuantes y agravantes, que slo operarn una vez hecha la decisin que ordena este art. 75 (v. arts. 65, 66 y 67). Por regla general, delito ms grave es el que tiene asignada la pena ms alta en la respectiva Escala Gradual del art. 59, esto es, "aqulla que en su lmite superior tenga una mayor gravedad".240 As, en el ejem238 Aunque PACHECO especul con la posibilidad de que las penas privativas de libertad se cumpliesen simultneamente, ya desde los primeros comentaristas se rechaz esta posibilidad por hacer "ilusorio" el cumplimiento de la pena privativa de menor duracin comprendida en otra de mayor (FlJENSALlDA I, 324). 23S FUENSALIDA I, 326. Es lo que expresamente se exige en los casos de concurso medial y lo que tuvo en vista la CR al proponer el ejemplo de la violacin incestuosa, ya que no ser posible cometer la violacin de la hija sin el incesto respectivo. Sin embargo, hay que reconocer que, como seala NOVOA II, 267, la regulacin del concurso ideal y medial, no parece fundarse ms que en una "arraigada tradicin", la que dejara de tener justificacin si la regla general en materia de concursos estableciera limitaciones razonables a la simple acumulacin material del art. 74. Por otra parte, el "exceso" de benignidad de la regulacin del art. 75 no deja de producir perplejidades, como en el caso del llamado concurso ideal homogneo de varios homicidios, donde no parece tener sentido la aplicacin de un "beneficio" a quien utiliza un medio ms peligroso y daino para producir la muerte de varias personas en "un mismo acto", respecto de quien comete similares delitos, uno a la vez, utilizando slo sus manos o simples armas cortopunzantes.
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CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIN DEL DELITO. ITER CRIMINIS...
po clsico de la violacin e incesto, delito ms grave es el de violacin, cuya p e n a va desde el presidio mayor en su grado m n i m o a medio, en tanto q u e el delito de incesto tiene u n a p e n a de reclusin m e n o r en su grado m n i m o a medio, el delito de violacin es "ms grave". 241 Los problemas se p r o d u c e n c u a n d o se debe elegir entre penas privativas y restrictivas de libertad, si stas son de mayor duracin temporal q u e aqullas. C o m o seala CURY, e n estas situaciones, "la p o n d e r a c i n de hechos punibles para los que se c o n m i n a n penas de distinta naturaleza tiene q u e efectuarse siempre caso a caso". 242 Pena mayor es, en todo caso, la que constituye el grado superior de la ms grave o slo la ms grave, si sta est compuesta de u n nico grado. As, en el ejemplo propuesto de la violacin e incesto, la determinacin de la p e n a comienza a partir de la de presidio mayor en su grado medio, que es la p e n a mayor del delito ms grave; y en los casos de concurso ideal entre homicidio frustrado y lesiones graves del art. 397 N 1, la de presidio mayor en su grado m n i m o , q u e es la p e n a asignada p o r la ley para las lesiones causadas.
a. Contraexcepcin. Aplicacin de las reglas del art. 74 a los casos de concurso ideal y medial En el e n t e n d i d o de que el tratamiento penal del concurso ideal d e b e significar u n beneficio p a r a el c o n d e n a d o , alguna jurisprudencia y u n sector i m p o r t a n t e de la doctrina 2 4 3 postulan que si la aplicacin de la p e n a mayor asignada al delito ms grave s u p o n e en los hechos i m p o n e r u n a p e n a superior a la q u e correspondera de la sola acumulacin material dispuesta por el art. 74, debe aplicarse esta ltima disposicin y n o la del art. 75.
Si se trata de penas de diferente naturaleza, en general, las privativas de libertad de presidio y reclusin, comprendidas en la Escala N 1, son ms graves que las inhabilidades de las Escalas N 4 y 5 y que las restrictivas de libertad de extraamiento, confinamiento, destierro y relegacin que las de las N 3 y 4, de igual o menor duracin temporal.
242
241
CURY II,
280.
SCA Santiago 1970, en RCPXX1X, 54 y SCA Santiago 1971, en RDJhXVIII, 285, cit. ambas por ETCHEBERRY DP/W, 204; GARRIDO MONTT II, 347.
243
451
2. LOS CASOS EXCLUIDOS DEL REGIMEN CONCURSAL COMN

A. CASOS EXCLUIDOS DEL RGIMEN CONCURSAL COMN, POR EXISTIR UNA UNIDAD JURDICA DE DELITO (UNIDAD JURDICA DE ACCIN)
a. La llamada unidad natural de accin Bajo esta denominacin se agrupa la mayor parte de los casos que, en principio, no presentaran problemas concrsales, pues la realizacin de la conducta descrita en un tipo legal, por regla general, puede llevarse a cabo sin necesidad de complementar los requisitos de otro delito: la accin matadora de un nico homicidio (art. 391 N 2), la sustraccin de una nica especie mueble (art. 432), la omisin de devolver una cantidad de dinero (art. 470 N 1), la expresin de una nica injuria (art. 416), etc. Sin embargo, esta categora no escapa a las consideraciones de carcter jurdico, y as se afirma que tres golpes constituyen un nico delito de lesiones si los recibe una nica vctima, pero si son varios los sujetos afectados, habran tantos delitos como vctimas (casos de bienes jurdicos personalsimos); y al contrario, si se toman en un mismo contexto temporal varias cosas ajenas, de distintos dueos, slo habra un nico delito.244 En este sentido, nuestra jurisprudencia tambin ha sealado que si se sustrae una cosa que pertenece a varios dueos, slo se comete un delito de hurto y no tantos como afectados.245
b. El delito continuado Se trata de una de las excepciones de ms tradicin al rgimen concursal, creacin de los prcticos italianos ante la necesidad de morigerar la aplicacin de una ley que prevea la horca para quien incurriera en tres o ms hurtos. 246
244
CURY II, CURY II,
263. 266.
245
246
SCA Chillan 04.08.1952, RDJXUX, 236.
452
En Chile, esta tradicin h a sido tambin recogida p o r nuestra jurisprudencia, q u e exige para su apreciacin lo siguiente: a) unidad de autor; b) identidad del tipo penal realizado en diversas ocasiones ("un solo derecho violado"); c) que esas realizaciones tengan lugar en u n lapso p r o l o n g a d o d e tiempo, y d) u n i d a d de propsito en el agente. 2 4 7 Sin embargo, es difcil dar u n concepto preciso d e esta clase d e delitos, pues, c o m o seala CURY, se trata d e "un caso lmite de la u n i d a d jurdica de accin". 248 Su presupuesto es la reiteracin de varios hechos que, considerados separadamente, podran estimarse constitutivos de varias realizaciones tpicas del mismo delito, p e r o q u e p o r algn criterio externo, se consideran como unidad. Entre estos criterios se p u e d e n mencionar: la unidad del bien jurdico afectado, la igual naturaleza del objeto material, la unidad temporal, la unidad de propsito, la consideracin social del conjunto de los hechos, criterios de economa procesal derivados de la imposibilidad material de pesquisar el detalle de cada u n o de los actos que c o m p o n e n el conjunto, 248 " A e incluso la manifiesta iniquidad derivada de aplicar las reglas concrsales comunes. El tratamiento penal del delito continuado consiste, por tanto, en considerarlo como u n nico delito y en ello estn contestes nuestra jurisprudencia y doctrina mayoritaria. 249
c. Delitos permanentes, habituales y de emprendimiento e l . Los delitos p e r m a n e n t e s C o m o ya h e m o s sealado, stos son casos en que la ley describe u n delito cuya consumacin se prolonga en el tiempo, crendose u n estado antijurdico p e r m a n e n t e , p . ej., secuestro y sustraccin d e m e n o r e s (arts. 141 y 142), detencin ilegal (art. 148), ciertos delitos funcionarios (arts. 135, 224 N 5, 225 N 5), etc. En tales su247
248
SCS 03.06.1940, en G1940 1er sem., N 50, 243.

CURY II, 263.
2 8A s t o s u c e c j e particularmente en los supuestos de la llamada "indetermi4nacin procesal" (cfr. ETCHEBERRYD/yi, 73). 249 Cfr. por todos, GARRIDO MONTT II, 342. Oo., aislada, es la de CURY II, 271, quien propone castigar el delito continuado como una especie de concurso medial, segn la regla del art. 75, y la de NOVOA II, 278, quien plantea un rechazo general a la institucin.
453
puestos, la duracin del estado antijurdico intensifica la lesin al bien afectado, pero no al punto de modificar la naturaleza unitaria del delito cometido. Si durante ese estado permanente se cometen otros delitos, es discutible en general la apreciacin de un concurso ideal o real, problema que pareci prever nuestro legislador al establecer reglas concrsales excepcionales para los casos ms graves (arts. 141 y 142 in fine). En cambio, no se presentan esos problemas en los casos de delitos instantneos de efectos permanentes, en que la realizacin del delito se produce una vez, a pesar de la prolongacin de sus efectos en el tiempo, como sucede en el clsico ejemplo de la bigamia (art. 382), pero tambin en los de lesiones de efectos permanentes, p. ej., las del art. 397 N 1: aqu, una vez realizado el presupuesto del tipo legal, termina el hecho delictivo, con independencia de la duracin de sus efectos. c.2. Los delitos habituales En estos casos, es la reiteracin de la conducta descrita en la ley lo que configura el delito y, por tanto, es indiferente el nmero de veces que tal reiteracin se produzca, siempre se comete un nico delito desde la primera reiteracin, tal como ocurre con el favorecimiento personal habitual del N 4 del art. 17 Cp. c.3. Los delitos de emprendimiento Denominamos de esta manera una clase de delitos que comparten caractersticas tanto de los delitos permanentes, como de los de varios actos (aquellos en que la descripcin tpica sugiere la realizacin de dos o ms acciones, como sucede, p. ej., en los robos con fuerza de ley, arts. 440 ss.), donde distintas conductas que pueden realizarse en diferentes momentos aparecen como modalidades independientes de una misma actividad compuesta de una serie indeterminada de acciones, iniciadas o no por el autor, y en las que ste participa una y otra vez.250
Vid. otro concepto de delito de emprendimiento en la dogmtica alemana, donde por razones de texto legal se entiende por tal aqul cuya tentativa se encuentra equiparada con su consumacin (JESCHECK, 241).
250
454
El criterio de unificacin aqu es la identidad subjetiva del autor que opera dentro de una empresa criminal existente o iniciada por l. Es el caso de buena parte de los delitos de trfico ilcito de estupefacientes de la Ley 19.366, de la falsificacin de monedas de los arts. 162 y sigts. y de los delitos del art. 97 del Cdigo Tributario, etc. Aqu, la pluralidad de realizaciones tpicas, aunque se encuentren separadas espacial y temporalmente, constituyen un nico delito, tal como lo ha declarado reiteradamente nuestra jurisprudencia.251 d. Delitos compuestos, complejos, tipos mixtos alternativos y de tipicidad reforzada d.i. Los delitos compuestos En estos casos, la ley no describe un "estado", sino una multiplicidad de conductas, que por s mismas no son delictivas, pero que al reunirse, dan origen a un delito: es el caso del delito de giro doloso de cheques, art. 22 DFL 707.252 d.2. Los delitos complejos Se trata de casos en que la ley rene en la descripcin de un delito la realizacin de varias figuras punibles independientemente, p. ej., el delito de robo con homicidio del art. 433 N 1 (homicidio ms sustraccin), robo con fuerza (daos o violacin de domicilio ms sustraccin), etc. Habitualmente se les considera tambin dentro de la teora del concurso aparente de leyes como casos de especialidad, donde la figura compleja desplaza a las simples concurrentes. d.3. Los tipos mixtos alternativos y los de tipicidad reforzada Por tipos mixtos alternativos se entienden aquellos en que las diversas acciones tpicas se presentan slo como modalidades de reali251 252
SCS 15.07.1994, en FM 428:361; SCS 12.10.1882, G 1882:1441. Oo. CURY II, 264, para quien en este caso estaramos ante un delito com-
plejo.
455
zacin del tipo de igual valor, carentes de propia independencia, enumeradas de forma casustica, como sucede particularmente con el delito de homicidio calificado del art. 391 N 1, o las injurias graves del art. 417. En estos casos, la realizacin de una sola de las modalidades tpicas servira para configurar el delito, pero la realizacin de varias de ellas resulta indiferente a efectos de la configuracin del tipo, pues siempre se entiende que se ha realizado un nico delito.258 Naturalmente, esto no significa que la realizacin de una pluralidad de hiptesis signifique, penalmente, exactamente lo mismo que la realizacin de una sola de ellas. Al contrario, la multiplicacin de hiptesis alternativas en la comisin de un hecho puede y debe considerarse como una circunstancia a tener en cuenta a la hora de la concreta determinacin de la pena, lo que en nuestro sistema se traduce, siguiendo la regla del art. 69 Cp, en apreciar un mayor dao que el producido por la realizacin de una sola de las alternativas, y con ello justificar la determinacin de una pena concreta ms grave dentro del marco penal que resulte aplicable en definitiva. El mismo tratamiento reciben los delitos de tipicidad reforzada, en que las acciones contempladas en el tipo penal se pueden desplegar en momentos diferentes, siempre que se vinculen de alguna manera; una de ellas configura el delito y las restantes slo lo "refuerzan", como sucedera con el doblar de campanas, repartir volantes y dirigir discursos para incitar a la sublevacin, del art. 123 Cp.254 En cambio, en los tipos mixtos acumulativos, la comisin de cada uno de los actos mencionados en una disposicin legal podra constituir un delito independiente, y por, tanto, susceptible de concurrir, aparente, ideal o realmente con el resto de ellos, como sucedera, por ejemplo, en los casos de prevaricacin judicial del art. 223 Cp.
B. CASOS EXCLUIDOS DEL RGIMEN CONCURSAL COMN, POR EXISTIR UN CONCURSO APARENTE DE IYES
La distincin entre las figuras concrsales comunes y el concurso aparente de leyes se encuentra dada por la presencia o no de los
253 254
ETCHEBERRY DPJl, 334. CURYII, 265, quien en todo caso estima se trata de situaciones diferentes.
456
CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIN DEL DELITO: ITER CFIMINIS...
requisitos de aplicabilidad de alguno d e los distintos principios de solucin de ste, esto es, de u n a relacin de especialidad, consuncin, subsidiariedad, o alternatividad, a u n q u e d o m i n a en Chile la idea de q u e bastaran los dos primeros principios enunciados para comp r e n d e r todos los casos posibles del concurso a p a r e n t e d e leyes. 255 Para justificar esta preferencia, y con ello, sobre todo, la distincin entre concurso aparente de leyes y concurso ideal, se recurre habitualmente a los argumentos de la unidad del bien jurdico protegido y de la posibilidad de u n a violacin al principio non bis in idem.257 Sin embargo, u n anlisis detallado de los casos de concurso aparente de leyes nos lleva a la conclusin de que para diferenciarlos d e las figuras concrsales comunes, y justificar con ello su aplicacin preferente, se debe recurrir a dos criterios de justicia material de distinta naturaleza: p o r u n a parte, el ya m e n c i o n a d o principio non bis in idem, y p o r otra, el principio de insignificancia. El principio non bis in idem justificar la preferencia de los principios de especialidad, subsidiariedad, y alternatividad, c u a n d o en la concurrencia de dos o ms normas, la estimacin conjunta de ambas suponga u n a relacin lgica entre ellas q u e lleve necesariamente a tomar en cuenta dos o ms veces u n mismo elemento del h e c h o jurdico-penalmente relevante y c o m n a todas las n o r m a s concurrentes. 2 5 8 En cambio, e n los casos d e consuncin, regidos p o r el principio de insignificancia, n o tienen lugar las relaciones lgicas existentes e n t r e los preceptos en j u e g o , sino q u e existen ciertas relaciones
Cfr. MATUS A., Jean Pierre, "La teora del concurso (aparente) de leyes en la dogmtica alemana, desde sus orgenes hasta el presente (primera parte)", en lus et Praxis, ao 6, N" 2 (2000), p. 295. 256 CURY II, 284. No obstante, este criterio slo podra llegar a tener un rol limitado y no siempre carente de discusin: primero, porque no es aplicable en muchos casos reconocidos de concurso aparente de leyes, como en la relacin existente entre los llamados delitos complejos y los simples de que se compondran, ni tampoco en otros de concurso ideal con unidad de bien jurdico, tal como sucedera con el llamado concurso ideal homogneo; y en segundo trmino, porque este criterio nos remite a otra serie de discusiones posteriores que reducen su valor prctico como delimitador de especies concrsales, discusiones que abarcan desde el concepto mismo de lo que ha de entenderse por bien jurdico protegido hasta el particular bien jurdico que protegeran las figuras legales enjuego.
257
255
ETCHEBERRY II,
125.
CID MOLINE, J., "Notas sobre las definiciones dogmticas de concurso de delitos", en ADPCP1994, p. 53.
258
457
empricas entre hechos susceptibles de ser calificados por dos o ms preceptos, en el que la realizacin de uno de ellos se presenta como insignificante frente a la del otro, cuya intensidad criminal lo absorbe. En estos casos, la no aplicacin de la pena correspondiente al delito de menor intensidad se justifica, porque al ser hecho copenado insignificante en relacin al principal, el castigo por ste parece suficiente para sealar tanto al autor como al resto de la poblacin, la reprobacin jurdica de su conducta, pareciendo desproporcionado castigar, adems, por los hechos acompaantes que, en la consideracin del caso concreto, no tienen una significacin autnoma.
a. Los casos comprendidos dentro de los principios del concurso aparente de leyes en particular a.l. Casos de especialidad Existe una relacin de especialidad entre dos preceptos penales, en su sentido lgico-formal, cuando en la descripcin del supuesto de hecho de uno de ellos, el especial, se contienen todos los elementos del otro, el general, ms uno o varios otros especializantes, como el caso del parricidio frente al homicidio (especialidad por extensin o adicin); o cuando la descripcin de uno o varios elementos del supuesto de hecho de la ley especial suponen conceptual y necesariamente la de todos los de la ley general, porque es una parte de un todo o una especie de un gnero conceptual (especialidad por comprensin o especificacin), como el caso de la relacin entre la estafa y la falsificacin de documentos privados.259 Dicho en trminos ms comprensivos, especialidad es la relacin que existe entre dos supuestos de hecho legales, cuando todos los casos concretos que se subsumen en el supuesto de hecho legal de una norma, la especial, se subsumen tambin dentro del de otra norma, la general, la que es aplicable al menos a un caso concreto adicional no subsumible dentro del supuesto de hecho de la primera.
259
SCS 6.10.1953, en RDJL, 192.
458
a. 2. Casos de subsidiariedad Este principio es rechazado por la doctrina mayoritaria, considerando que se refiere a situaciones abarcables por el de especialidad o el de consuncin, o a simples delimitaciones del alcance de ciertas normas, sin contenido material.260 Sin embargo, aunque es cierto que las reglas de los arts. 8o, 16 y 17 pueden verse de esa ltima manera, no lo es menos que existen una serie de casos no abarcables por esas reglas ni por las de especialidad o consuncin, que van ms all de consideraciones "puramente utilitarias" de "poltica criminal".261 Son los casos en que en la relacin entre dos preceptos legales por lo menos un caso concreto que es subsumible en uno de dichos preceptos lo es tambin en el otro, y por lo menos un caso concreto que es subsumible en el primero no lo es en el segundo, y viceversa, siempre que ambos preceptos tengan en comn al menos una misma propiedad jurdico-penalmente relevante. Conforme a este concepto, podemos afirmar que existe una relacin de subsidiariedad tcita, bsicamente en los siguientes casos: a) Entre las diversas especies de un mismo delito bsico, por ejemplo, la relacin entre las lesiones graves-gravsimas y las mutilaciones,262 y b) En ciertos casos de delitos progresivos, donde el paso de una infraccin penal a otra supone la mantencin de una misma propiedad subjetiva u objetiva del hecho, como en el caso del paso del delito de peligro al de lesin lo constituye la puesta en peligro del objeto de proteccin penal, como sucede con las distintas modalidades del manejo en estado de ebriedad del art. 196-E de la Ley de Trnsito. En estos casos, y siguiendo los criterios propuestos por el legislador al regular la concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, donde en general las primeras tienen un mayor valor que las segundas, y stas solo permiten aumentar un grado la pena cuando concurren dos o ms y ninguna atenuante, podemos ofrecer las siguientes reglas de solucin: I o Si concurren dos o ms figuras calificadas de una misma bsica, como en el caso de las relaciones entre lesiones graves-gravsimas y mutilaciones, ha de ser preferente y principal la que contenga
260
261 262
Cfr. por todos, ETCHEBERRY II, 127.

CURY II, 284. POLITOFF / BUSTOS / GRISOLA, 280.
459
la calificacin ms grave, en el caso propuesto, la del delito del art. 3 9 7 N l , y 2o Si concurren una figura privilegiada con una o ms calificadas, como sera el caso del infanticidio y el homicidio calificado, se considerar preferente y principal la figura ms benigna, en este caso, el infanticidio, tomando en cuenta la circunstancia calificante que concurra como agravante para los efectos de aplicar las reglas de los arts. 68 ss.
a.3. Casos de alternatividad Este criterio es reconocido en nuestra doctrina, aparte de nosotros, slo por LABATUT,263 aunque con un concepto distinto al que se dar aqu. En sus orgenes, BlNDING264 concibi la alternatividad como un recurso para subsanar errores groseros en la legislacin alemana, que se producan por dos razones: a) porque "exactamente el mismo supuesto de hecho es penado por distintas leyes", y b) porque los tipos se configuraban como "dos crculos que se cortan el uno al otro". Con las sucesivas reformas sufridas por el StGB, se lleg a la conclusin que este principio careca de operatividad general, porque sus casos estaban incluidos en los otros, o porque, corregida la legislacin, no era ya posible fundar una teora en un "error legislativo".265 Luego, desde la perspectiva del derecho alemn, es posible afirmar, en general, que este principio carecera de operatividad. Sin embargo, en nuestra legislacin subsisten muchos de los "errores legislativos" que utilizaba como ejemplo BlNDlNG, y respecto de los cuales parece prudente mantener el recurso a este criterio. Los casos ms frecuentes son aquellos en que las circunstancias pensadas como agravantes terminan siendo un privilegio, como sucede entre nosotros con la relacin entre el art. 403 bis (envo de cartas explosivas) y las figuras de homicidio: el riesgo indiscriminado que
263
LABATUT / ZENTENO 1,174.
BlNDING, Karl, Handbuch des Strafrechts Bd. I, Leipzig 1885, p. 349. GEERDS, Friederich, Zur Lehre von der Konkurrenz im Strafrecht, Hamburg 1961, p. 226 s.
265
264
460
produce el envo de u n a carta explosiva justifica que se sancione aun cuando n o se afecte "la vida o la integridad corporal de las personas", y que, respecto a las lesiones que se produzcan, la pena prevista en el art. 403 bis (presidio mayor en su grado mnimo), las absorba. Sin embargo, es dudoso que el legislador pretendiese, como aparece de la literalidad del texto legal, que si se enva u n a carta explosiva que p o n e en riesgo a u n a serie indeterminada de personas y, en definitiva, afecta la vida de u n a o varias personas, ese hecho tenga u n a p e n a inferior aun a la del homicidio simple y muy inferior a la del homicidio calificado, cuando n o parece difcil pensar que aqu estamos ante u n caso de premeditacin o alevosa. Por eso, si el h e c h o es perfectamente encuadrable en dos disposiciones legales, es posible dar lugar al principio de alternatividad para su tratamiento penal, prefiriendo, en el caso concreto, la ley ms severa (una situacin similar ocurre con la "agravacin" del art. 317, respecto de los delitos contra la salud pblica; en m u c h o s casos resulta inferior a la p e n a que correspondera p o r el homicidio calificado o el parricidio c o r r e s p o n d i e n t e ) . Y el otro caso que menciona BlNDlNG, y que se reproduce tambin en nuestra legislacin, es el de las figuras en principio especiales y calificadas, p e r o que resultan p o r errores del legislador n o precisamente ms graves que las figuras genricas a que se refieren, lo que ocurra en la Alemania de BlNDlNG con los atentados cometidos contra los Prncipes de la Federacin, y sucede en Chile, p o r ejemplo, con la relacin entre el secuestro poltico del art. 5 b) de la Ley de Seguridad del Estado y el art. 142 Cp: la figura menos grave de sustraccin de menores tiene mayor p e n a que la sustraccin de u n m e n o r con propsitos polticos! En estos casos p u e d e volverse hacia la figura general y, aplicando el principio de alternatividad, i m p o n e r la p e n a ms grave que corresponda al caso concreto.
a.4. Casos de consuncin En los casos de consuncin n o estamos ante relaciones lgicas, sino ante valoraciones del sentido de cada u n a de las normas en j u e g o , segn su forma de realizacin concreta en los hechos enjuiciados, y por tanto, se incluyen en l todos aquellos supuestos en que, n o siend o apreciable u n a relacin de especialidad, subsidiariedad o alternatividad, d e b e rechazarse n o obstante el tratamiento concursal 461
comn, porque uno de los preceptos concurrentes regula un hecho que slo puede considerarse como accesorio o meramente acompaante, en sentido amplio, del que regula el precepto principal y desplazante: los llamados actos anteriores, propiamente acompaantes y posteriores copenados. Como seala ETCHEBERRY, esto es lo que reconoce expresamente el legislador respecto del delito de daos, al disponer el art. 488 que slo se castigar cuando el hecho no pueda considerarse constitutivo de otro delito que merezca mayor pena.266 Naturalmente, al faltar el fundamento lgico de la relacin de que se trata, y depender sta de factores empricos, resultar difcil decidir en cada caso la regla a aplicar, presentndose una serie de supuestos limtrofes que no pueden ser determinados a priori. A esta dificultad hay que sumar el hecho de que tampoco es posible establecer a priori cul de los preceptos concurrentes va a ser preferente, ya que esto lo determina slo la intensidad relativa que tenga cada uno de ellos en el caso concreto, debindose descartar la tesis que sostiene que siempre ser preferente la ley ms grave (un caso sera el de la mujer que se intenta suicidar estando embarazada, y pierde a la criatura, pero sobrevive; no debe castigarse como si hubiese cometido un aborto: el hecho principal impune -suicidio- absorbe al meramente acompaante -aborto-, consuncin inversa). Sin embargo, el desarrollo de la teora del concurso aparente de leyes permite, de todos modos, ofrecer una serie de grupos de casos en que se encuentra ms o menos consolidada la opinin segn la cual el precepto que regula un hecho anterior, posterior o simultneo a otro no puede ser aplicado conjuntamente con aqul en que es subsumible ste. A continuacin se ofrece una lista de actos anteriores, acompaantes y posteriores que no es, en todo caso, taxativa ni definitiva, porque la consuncin, tal como aqu se entiende, no permite postular una lista de esas caractersticas, ya que la cuestin queda entregada en general a la valoracin del caso concreto, sirviendo los casos propuestos como gua para decidir si aplicar o no este principio, pero en ningn caso como un mandato de obligatorio cumplimiento, ya que lo decisivo en todos estos casos es determinar la verdadera intensidad criminal de los hechos en juego, y en particular, el juicio sobre la insignificancia, a efectos penales, de uno de ellos en atencin a su relacin con el o los restantes. Los casos son los siguientes:
ETCHEBERRY II, 125.
462
a.4.1. Actos anteriores copenados Se c o m p r e n d e n entre ellos: 1. Los q u e consisten en la realizacin de u n a forma de participacin en el delito anterior a su ejecucin, respecto de sta, c o m o el paso d e la induccin a la coautora o d e la complicidad simple a la necesaria o de todas las mencionadas a la autora material; 2. Los q u e consisten en la realizacin, p r x i m a en el t i e m p o , de tentativas fallidas d e comisin d e u n mismo delito antes d e su c o n s u m a c i n y en relacin a sta, siempre q u e se m a n t e n g a u n a misma voluntad criminal y n o vare el objeto material del delito tentado; 3. Los q u e consisten en actos preparatorios especialmente punibles en relacin a la tentativa y la consumacin del delito preparado, c o m o , p . ej., sucedera e n t r e las disposiciones del art. 445 (porte de instrumentos c o n o c i d a m e n t e destinados al robo) y las de r o b o con fuerza de los arts. 440 y 442; 4. Las relaciones existentes entre los delitos de peligro, concreto o abstracto, y los delitos de lesin a los bienes jurdicos puestos en peligro, como sucede en las amenazas seguidas del mal amenazado y en el incendio en lugar habitado seguido de incendio con resultado de m u e r t e , siempre q u e n o exista u n a disposicin legal en contrario (como la del art. 406) o el peligro efectivamente producido sea d e carcter general y se extienda ms all del bien jurdico d a a d o en concreto, y 5. Las relaciones existentes entre los llamados delitos progresivos - d e trnsito en la n o m e n c l a t u r a a l e m a n a - y el delito a q u e conducen (las formas ms graves de consumacin absorben a las m e n o s graves), p . ej., el paso de lesiones m e n o s graves a graves o de stas a u n parricidio u homicidio doloso. a.4.2. Actos propiamente acompaantes tpicos o copenados Se c o m p r e n d e n entre ellos: 1. Los consistentes en la realizacin de diversas formas de participacin en el delito simultneas a la ejecucin material del mism o , en relacin a la autora. As sucede con el paso sin solucin de continuidad de acciones de complicidad simple a la complicidad del art. 15 N 3 y aun a la coautora;
463
2. Los consistentes en hechos de escaso valor criminal que acompaan regularmente la comisin de ciertos delitos, como las injurias de hecho y las lesiones leves acompaantes de ciertos delitos de homicidio y lesiones; los daos y el allanamiento de morada que acompaan tpicamente al robo con fuerza de los arts. 440 y 442, etc. a.4.3. Actos posteriores copenados Se comprenden entre ellos: 1. Los que consisten en el aprovechamiento o destruccin de los efectos del delito en cuya comisin se ha tomado parte, como sucede tpicamente en los casos de delitos contra la propiedad; 2. Los que consisten en el agotamiento de la intencin puesta en el delito preferente, como el uso del documento falsificado por parte de quien lo falsifica, arts. 193, 194 y 196, y 3. Los que consisten en actos de autoencubrimiento, como el uso ilegtimo de bienes provenientes del trfico ilcito de estupefacientes por parte de quien realiza las operaciones de trfico de las cuales provienen esos bienes.
b. Excurso: El "resurgimiento"y los "efectos residuales" de la ley en principio desplazada Como en los casos de concurso aparente de leyes efectivamente se han completado los presupuestos tpicos de las normas concurrentes, pero en atencin a las razones antes expuestas slo es aplicable la ley en principio preferente, siempre es posible atribuir a la ley en principio desplazada algn efecto residual en la determinacin de la pena (art. 69 Cp), o admitir su resurgimiento cuando la ley en principio preferente no se aplica, como sucede significativamente en los casos de los delitos especiales impropios, donde se admite sin problema castigar a los distintos partcipes por las distintas normas en juego, aunque la especial sea preferente. 267
67
Ver, con detalle, MATUS, Comentario, 393 s.
464
C. CASOS DE CONCURRENCIA DE DELITOS EXCLUIDOS
DEL RGIMEN CONCURSAL COMN, PARA LOS QUE LA LEY DISPONE UN TRATAMIENTO ESPECIAL
Nuestro Cdigo contiene numerosas disposiciones en las cuales se regula para u n delito o clase de delitos la solucin concursal. Entre las ms importantes p o d e m o s sealar las siguientes: la que ord e n a aplicar el rgimen de acumulacin material respecto de la sublevacin y los delitos cometidos durante ella, art. 131; la q u e castiga con la p e n a de presidio mayor en su grado mximo a presidio p e r p e t u o calificado al que con motivo u ocasin de u n secuestro o sustraccin de m e n o r e s cometiere adems homicidio, violacin, castracin, mutilacin o lesiones del art. 397 N 1 en la persona del ofendido (arts. 141 y 142 ine. final); la que castiga con presidio o reclusin mayor en su grado m n i m o a m e d i o la aplicacin d e torturas seguidas de m u e r t e o lesiones, del art. 397 N 1 (art. 150 A); la imposicin arbitraria de penas corporales seguida de su cumplimiento (art. 153); la que castiga como estafa la exaccin ilegal cometida con n i m o de lucro (art. 157 ine. 2 o ); la del art. 313 c, q u e hace aplicable el rgimen de acumulacin material a los delitos relativos al ejercicio ilegal de la medicina y profesiones afines, y los resultados contra la vida o la salud que de dicho ejercicio ilegal se deriven; la del art. 317, que establece u n a penalidad especial para los delitos de peligro contra la salud pblica seguidos de resultados lesivos en la salud individual de alguna persona; la del art. 325, q u e resuelve el concurso entre accidentes producidos p o r destruccin de vas frreas y las lesiones producidas en las personas a causa de dichos accidentes, con la regla de absorcin simple p o r la p e n a ms grave; la que establece para ese mismo caso, p e r o seguid o de m u e r t e , u n a regla de absorcin agravada; la del art. 372 bis, q u e i m p o n e la p e n a de presidio mayor en su grado mximo a presidio p e r p e t u o y la de presidio p e r p e t u o simple a calificado en el caso de homicidio cometido con ocasin de violacin anal o bucal, y en casos de violacin vaginal, respectivamente; la del art. 406, relativa a los resultados causados en duelo; la del art. 433, que establece especiales delitos complejos de robos con violencia; la del art. 451, que establece u n rgimen de acumulacin jurdica para la reiteracin de hurtos; la del art. 453, que establece u n sistema de exasperacin de la p e n a ms grave, en caso de concurrir en u n h e c h o varias de las circunstancias a q u e la ley seala mayor p e n a 465
en los delitos de robo y hurto; la del art. 460, que establece un sistema de absorcin de la pena ms grave en los casos de usurpacin con violencia; la del art. 474, que establece el delito complejo de incendio y otros estragos con resultado doloso o culposo de muerte o lesiones graves del art. 397 N 1; la del art. 488, que establece la absorcin del delito de daos comprendido en delitos que merezcan mayor pena, etc.
D. CASOS DE REITERACIN DE DELITOS, EXCLUIDOS DEL RGIMEN CONCURSAL COMN (ARTS. 451 C P Y 351 CPP (2000))
a. Los hurtos reiterados del art. 451 Cp Esta disposicin regula de forma especial la reiteracin de hurtos, antes del proceso, y por tanto, no los casos de delito continuado. 268 Para su aplicacin debe acreditarse, en primer lugar, que cada hecho separadamente constituye un hurto-delito, esto es, que cada hurto reiterado sea de una cosa de valor mayor a media unidad tributaria mensual. La regla es similar a la del art. 75 en sus efectos (absorcin agravada), obliga a sumar el total del valor de lo sustrado para determinar la pena aplicable segn el art. 446, una vez hecho lo cual, se impone sta "en su grado superior".
b. La regla del art. 351 Cpp (2000) Esta regla recoge los mismos criterios del art. 509 Cpp (1906), con algunas leves diferencias. Bsicamente, se establece un rgimen de acumulacin jurdica (exasperacin) para casos de reiteracin de ciertos delitos (crmenes y simples delitos de la misma especie, o la misma falta), que de otra manera se regiran por el sistema de simple acumulacin material del art. 74. Sobre qu ha de entenderse por crmenes y simples delitos de una misma especie, la ley seala que son aquellos "que afectaren al mismo bien jurdico". Parafraseando a CURY, la solucin legal aqu, aun268
SCS 17.4.1967, RDJLXTV, 92.
466
que bienintencionada, n o es clara ni afortunada, 269 pues basta revisar la contradictoria jurisprudencia producida en torno a la interpretacin del art. 12 N 16, para prever los problemas que su aplicacin generar; ms an si se toma en cuenta que muchos delitos n o protegen "un" nico bien jurdico, sino varios, lo que reducira sustancialmente la posibilidad de aplicacin de esta regla, si se entiende que "un mismo bien jurdico" supondra la exigencia de una especie de identidad de bien jurdico protegido por las normas enjuego. Adems, se debe tener presente que, contra alguna jurisprudencia aislada, los distintos grados de participacin o desarrollo en que se e n c u e n t r e n los delitos reiterados n o influyen en su calificacin como "de u n a misma especie". 270 Determinado que se trata de reiteracin de delitos de la misma especie, para aplicar la pena en estos casos la ley establece dos posibilidades: Si las diversas infracciones se p u e d e n "estimar como un solo delito", se i m p o n e la p e n a de ste, a u m e n t a d a en u n o o dos grados. Como seala NOVOA, es posible "estimar como u n solo delito aquellos tipos que p u e d e n ser medidos en magnitudes o cuya caracterizacin o p e n a toman en cuenta ciertas cuantas pecuniarias", como las estafas y los daos. 271 Si las diversas infracciones no pueden considerarse como un nico delito, se aplica la p e n a de aqulla que "considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tenga asignada p e n a mayor, aumentada en u n o o dos grados". 272 En ambos casos, el a u m e n t o en grado es obligatorio, p e r o su cuanta, facultativa, "segn sea el n m e r o de delitos" cometidos. 2 7 3 Pero, si u n a vez aplicada esta regla resulta ms favorable al reo el rgimen del art. 74, debe volverse a ste.
La cita de CURY II, 274, se refera a la solucin del anterior art. 509 Cpp (1906), que consideraba de la misma especelos "que estn penados en un mismo ttulo del Cdigo Penal o ley que los castiga", solucin que segn dicho profesor y magistrado, era "clara pero infortunada": conforme a esa regla seran "delitos de la misma especie", el aborto (art. 342), la suposicin de parto (art. 353) y la violacin (art. 361); el parricidio (art. 390) y las calumnias (art. 412), etc. 270 SCA Valparaso 1.06.1923, G 1923, 2o sem., N 90, 460. 271 NOVOA II, 258. 272 Como el clculo se hace "con las circunstancias del caso", se cumple con la ley si slo se toma en cuenta el grado mnimo de la pena mayor, SCS 16.07.1946, RCPIX, 209.
273
269
NOVOA II,
258.
467
QUINTA
PARTE
TEORIA DE LA PENA
CAPITULO
17
EL SISTEMA DE PENAS CHILENO
1. CLASES DE PENAS VIGENTES

A. CLASIFICACIN GENERAL
El sistema de penas vigente en Chile es un reflejo del sistema clsico diseado por el pensamiento liberal del iluminismo, que propona una variada cantidad de penas para las distintas infracciones. As, el 2 del Tt. III Cp (arts. 21-24), de la clasificacin de las penas, clasifica stas segn su gravedad, estableciendo el sistema tripartito de crmenes, simples delitos, y faltas (art. 21), sealando adems cules penas se consideran principales, y cules accesorias. Sin embargo, para efectos didcticos, se distinguen -atendido el bien jurdico que afectan- cinco clases de penas principales, esto es, que pueden ser aplicadas autnomamente a un crimen, simple delito o falta, a saber: i) Penas privativas de libertad perpetuas: presidio perpetuo calificado, y presidio y reclusin perpetuos (simples); ii) Penas privativas de libertad temporales: la prisin, la reclusin y el presidio; iii) Penas restrictivas de la libertad: el confinamiento, el extraamiento, la relegacin y el destierro; iv) Pena pecuniaria: la multa, y v) Penas privativas de otros derechos: las inhabilidades, suspensiones y otras interdicciones para el ejercicio de cargos pblicos y profesiones titulares; cargos y empleos en mbitos educacionales o que involucren una relacin directa con menores de edad; la cancelacin 471
de la nacionalizacin y la expulsin del pas del extranjero c o n d e n a d o p o r usura (art. 472 ine. 2 o ). Adems, como penas accesorias, esto es, aquellas cuya aplicacin a c o m p a a necesariamente a la imposicin de u n a p e n a principal, ya sea de m a n e r a general o particular, se contemplan: i) La suspensin e inhabilidad para el ejercicio de cargos pblicos y profesiones titulares, salvo que la ley las contemple como penas principales; ii) La privacin temporal o definitiva de la licencia de conducir vehculos motorizados; iii) La caucin y la vigilancia de la autoridad; iv) La incomunicacin con personas extraas al establecimiento; v) El comiso; vi) El encierro en celda solitaria del art. 91 ine. 2 o . 1 F u e r a del catlogo del C d i g o Penal, e n c o n t r a m o s en leyes especiales, e n t r e otras, las siguientes p e n a s : la d e muerte (ver excurso s i g u i e n t e ) ; la degradacin (arts. 228 y 241 CJM); el trabajo sin remuneracin, la internacin curativa en un Centro de Reeducacin para Alcohlicos, y la interdiccin para ejercer la guarda y ser odo como pariente (arts. 113, 118 y 372 Ley N 17.105); la asistencia obligatoria a programas de prevencin y trabajos determinados en beneficio de la comunidad (art. 41 Ley 19.366, y art. 6 o Ley 19.327); la clausura de un establecimiento (arts. 168 y 169 Ley N 17.105 y arts. 7 o y 10 Ley 19.366); y la prohibicin permanente de participar, a cualquier ttulo, en otro establecimiento de igual naturaleza (arts. 7 o y 10 Ley 19.366). N o obstante, a pesar del " s u m a m e n t e frondoso" catlogo de penas del Cdigo Penal y de las restantes dispuestas e n leyes especiales, lo cierto es q u e las penas que en la mayor parte de los tipos penales se establecen como principales, son las privativas de libertad, de reclusin o presidio, a veces acompaadas de u n a multa o de alguna inhabilitacin. 2
Cfr. GARRIDO MONTT I, 264.
Cfr. HoRVITZ LENNON, Mara Ins, "Las medidas alternativas a la prisin", en Cuadernos de Anlisis Jurdico, N 21, Santiago 1992, p. 140.
472
QUINTA PARTE: TEORIA DE LA PENA
a. Excurso: Derogacin parcial de la pena de muerte La supresin de la pena de muerte de la Escala General del art. 21 Cp, fue introducida por el N 1 del art. I o de la Ley 19.734, cuyo origen es una mocin del senador Juan Hamilton (Boletn N 2367-07), mediante la cual se pretenda derogar completamente la pena de muerte de nuestro ordenamiento jurdico, sustituyndola por la de presidio perpetuo en "todas las leyes penales" (art. 5). Sin embargo, este loable propsito slo se cumpli en parte, pues a pesar de las buenas razones esgrimidas por parlamentarios de todas las bancadas en orden a la derogacin de la pena de muerte, despus de la intervencin del Subsecretario de Marina ante la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, pidiendo mantener la legislacin vigente para tiempos de guerra, por considerarla en tales casos "de alguna manera til y necesaria" y dispuesta por "consideraciones de prctica blica", este consenso slo alcanz a los delitos cometidos "en tiempo de paz", dejando subsistente la pena de muerte en el Cdigo de Justicia Militar y en una serie de leyes especiales, para los delitos que pudiesen cometerse "en tiempo de guerra". Sin embargo, no se hizo siquiera una distincin entre una guerra exterior y una guerra interna, a pesar de que nuestra reciente y penosa experiencia histrica habra justificado limitar tal excepcin a la primera. En todo caso se dej constancia en todos los informes, envindose los oficios respectivos, "de la necesidad de efectuar en un breve plazo la adecuacin del Cdigo de Justicia Militar", que comprenda una revisin no slo de los delitos contemplados en l, sino tambin de los procedimientos que all se establecen. En tanto dicha revisin no se materialice, siguen vigentes en el Cdigo de Justicia Militar las siguientes disposiciones que establecen la pena de muerte: la traicin a la patria cometida por militares (art. 244), el saqueo cometido por militares faltando a la obediencia debida a sus jefes (art. 262), la sublevacin o rebelin en presencia del enemigo (art. 270), la sedicin o motn militar frente al enemigo o que cause la muerte de alguna persona (art. 272), promover o colaborar en y con una insubordinacin militar (art. 274), el desbande y la desobediencia frente al enemigo (art. 287), la rendicin injustificada ante el enemigo (art. 288), el abandono del Comando frente al enemigo (art. 303), el abandono de destino frente al enemigo (art. 304 N 1), la usurpacin del mando en tiempo de guerra (art. 327), el incumplimiento de una orden de servicio ante 473
el enemigo con perjuicio para las tropas nacionales o aliadas (art. 336 N 1), la negativa abierta a cumplir una orden de servicio ante el enemigo con perjuicio para las tropas nacionales o aliadas (art. 337 N 1), el maltrato de obra a un superior causndole la muerte o lesiones graves (art. 339 N 1), la falta de suministros a las tropas en tiempo de guerra con perjuicio del Ejrcito (art. 347), la destruccin por medio de bombas u otros medios de instalaciones militares con resultado de muerte (art. 351), el robo de material de guerra (art. 354), el comercio con el "enemigo" (art. 372), la prdida de un buque afectando una operacin naval en tiempo de guerra causada por un prctico que intencionalmente d una direccin equivocada (art. 379), la prdida maliciosa y en tiempo de guerra de un buque de la Armada cometida por un oficial de sta (art. 383 Nl), la prdida maliciosa y en tiempo de guerra de un buque de la Armada cometida por cualquier persona (art. 384), el dao o avera maliciosa de un buque en combate o en cualquier situacin peligrosa para su seguridad (art. 385), la separacin del mando de la Armada ante el enemigo (art. 391), el abandono de la escolta de un convoy que resulta atacado por las fuerzas enemigas (art. 392).
a.l. Limitaciones a la extensin y reinstauracin en Chile de la pena de muerte. El artculo 4o del Pacto de San Jos de Costa Rica Obligado a su respeto como norma de rango constitucional, por disposicin expresa del artculo 5 o CPR, el artculo 4o del Pacto de San Jos de Costa Rica, vigente en Chile desde la dictacin del Decreto N 873, de 5 de enero de 1991, establece un sistema de desaparicin progresiva de la pena de muerte que asegura, en tanto dicho tratado no sea denunciado, que al menos tratndose de delitos comunes dicha pena no podr ser reinstaurada entre nosotros. Dicho artculo dispone: I o ) Que la pena de muerte no puede extenderse a "delitos a los cuales no se la aplique" al momento de su entrada en vigor en la Repblica (artculo 4.2, parte final); 2o) que no puede aplicarse a delitos polticos o comunes conexos con los polticos, sin distinguir si ella se encuentra o no prevista legalmente (artculo 4.4); 474
3) que slo puede imponerse a "los delitos ms graves", sin distinguir si ella se encuentra o no prevista legalmente (artculo 4.1 ), y 4o) que no puede ejecutarse sobre personas que al momento de cometer el delito, "tuvieren menos de dieciocho aos de edad o ms de setenta", aunque est prevista legalmente para ese delito (artculo 4.5).
B. OTRAS CLASIFICACIONES LEGALES DE IMPORTANCIA: PENAS TEMPORALES Y PENAS AFLICTIVAS
a. Penas temporales El art. 25 Cp denomina como tales todas aquellas privativas o restrictivas de libertad cuya ejecucin se extiende por un tiempo determinado de entre sesenta y un das a cinco aos, las menores; y de entre cinco aos y un da a veinte aos, las mayores. El art. 25 Cp tambin denomina temporales las penas de inhabilitacin absoluta y especial para cargos y oficios pblicos y profesiones titulares de tres aos y un da a diez aos. Es importante tener en cuenta a su respecto la regla especial del art. 26 Cp, que dispone el abono a las penas temporales del tiempo en que, mientras dur el proceso, estuvo el imputado privado de libertad (aunque la privacin de libertad del imputado no se reputa pena, segn el art. 20). Por tanto, una vez ejecutoriada la sentencia condenatoria, el tiempo de prisin preventiva se cuenta como si durante ese lapso se hubiese cumplido pena por anticipado. Es por esa razn que si se condena a una pena de relegacin por un tiempo determinado, se le puede computar a favor del reo la duracin de su prisin preventiva. Por lo mismo, el art. 348 Cpp (2000) dispone que si el procesado sali en libertad antes de la condena, "el tiempo de detencin o prisin preventiva ... deber servirle de abono" a la pena en definitiva impuesta. Las penas se dividen a su vez en divisibles e indivisibles, segn si constan de grados o no. Todas las penas privativas y restrictivas de libertad que la ley denomina "mayores" (5 aos y un da a 20 aos) y "menores" (61 das a 5 aos) son divisibles y en cada una de ellas encontramos tres grados: mximo, medio y mnimo. Tambin la prisin y las inhabilitaciones temporales son divisibles en tres grados. Son indivisibles, en cambio, todas las penas perpetuas. 475
b. Penas aflictivas Son aflictivas, segn el art. 37 Cp, todas las penas privativas o restrictivas de libertad (con excepcin de la de destierro) superiores a 3 aos y un da, y las de inhabilitacin para cargos u oficios pblicos o profesiones titulares. Esta clasificacin, que no tiene efectos de carcter penal, fue establecida "para los efectos constitucionales y los que emanaban de otras leyes" que decan relacin con la clasificacin vigente con anterioridad a la promulgacin del Cp.3 Sin embargo, hoy en da la clasificacin sigue teniendo importancia sobre todo para los "efectos constitucionales" y tambin para algunos efectos procesales relativos a la libertad provisional, en aquellos lugares donde todava rige el Cpp (1906);4 y donde rige el actual Cpp (2000), para el procedimiento a seguir respecto a la decisin de archivar provisionalmente una investigacin.5 Los mencionados efectos constitucionales, que se reproducen en la CPR 1980, radican en que el condenado a una pena aflictiva no puede adquirir la calidad de ciudadano (art. 13 CPR), y si antes la posea, la pierde (art. 17 N 2 CPR), lo que le impide sufragar y
Actas, 273 ss. (ses. 16). El Cpp (1906) establece en sus arts. 358 y sigts. diversas reglas acerca de las condiciones y requisitos para otorgar la libertad provisional, segn si el delito que se imputa al detenido o preso merece o no pena aflictiva: i) Si el delito no merece pena aflictiva, el decreto de prisin preventiva no se librar, si el inculpado rinde previamente fianza; y se suspender, si se rinde dicha fianza (art. 359). En este caso, el Juez puede fijar la fianza de oficio en la misma resolucin que ordena la prisin preventiva, y rendirse al momento de su notificacin, sin necesidad de presentar una solicitud formal de libertad provisional. Una vez hecha efectiva la prisin preventiva, el Juez puede otorgar la libertad provisional, sin necesidad de caucin, al procesado absuelto o sobresedo en primera instancia, aun cuando esa decisin se encuentre pendiente de revisin, y al condenado en primera instancia cuando haya cumplido el tiempo de su condena en prisin (art. 358 Cpp (1906)). En estos casos, la resolucin que otorga la libertad provisional no est sujeta al trmite de la consulta; ii) Si el delito tiene asignada por ley pena aflictiva, la libertad provisional slo procede a peticin de parte, previa caucin de hipoteca o depsito de dinero equivalente y siempre que se renan los requisitos del art. 363 Cpp (1906), todo ello con consulta a la Corte de Apelaciones respectiva (art. 361). Slo si el proceso ha sido absuelto, sobresedo o ha cumplido en prisin preventiva el tiempo de la condena, se puede declarar su libertad bajo fianza de comparecer enjuicio, sin consulta a la Corte de Apelaciones correspondiente. 5 La distincin se refiere nicamente a si el decreto de archivo provisional ha de estar o no sujeto a la revisin del Fiscal Regional (art. 167 Cpp (2000)).
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desempear cargos de eleccin popular. Adems, el derecho a sufragar se suspende mientras el ciudadano se encuentra procesado por un delito que merezca pena aflictiva.6
C. EXCURSO: LAS CRTICAS AL SISTEMA DE PENAS CHILENO
La principal crtica que puede hacerse a nuestro sistema punitivo es la poca aplicacin de las penas alternativas a la prisin (multas, privaciones de derechos), que generalmente se aplican slo como penas adicionales a las privativas de libertad, impuestas como principales en la mayor parte de los delitos de la parte especial. Adems, subsisten las penas cortas de privacin de libertad, consideradas ya desde los tiempos de VON LlSZT como crimingenas e intiles en general,7 "de suerte que la prevencin general resulta insatisfecha, porque la pena corta carece de un real mrito desincentivador del delito para los dems componentes de la sociedad, y tampoco permite la prevencin especial del delincuente, dado que un tratamiento de tan corta duracin resulta inefectivo para resocializarlo".8 Por otra parte, no slo se mantienen penas excesivamente prolongadas del texto original de 1874 (las penas mayores en su grado mximo y las penas perpetuas), sino que la situacin se ha agravado, como veremos enseguida, con la introduccin del denominado presidio perpetuo calificado. De esta clase de penas se ha dicho que son absolutamente intiles a los fines de prevencin especial y un castigo que podra llegar a considerarse, atendidas las reales condiciones carcelarias, "tanto o ms cruel que morir".9
Lo que segn CURYII, 331, se contrapone con la presuncin de inocencia que la propia CPR consagra. Por lo mismo, es discutible que el hecho de ser una multa superior a 20 UTM pena de crimen, ello traiga aparejado considerar dicho delito como uno de los sancionados con pena aflictiva como lo hace la SCS 19.VII.1937 (G 19372:493), en contra de la cual se pronuncia la ms reciente SCS 8.X.1941 (G 1941-2:241). 7 LlSZT II, 20: "Lo que caracteriza el comienzo del movimiento de reforma es la lucha contra las penas cortas de privacin de libertad, dominantes en nuestra jurisprudencia penal actual, que en la forma en que hoy se aplican no corrigen, ni intimidan, ni inocuizan; pero, en cambio, arrojan frecuentemente al delincuente primario en el camino definitivo del crimen".
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GARRIDO MONTT I, 283.
CURY II, 340. La crtica se extiende tambin a la denominada pena indeterminada de privacin de libertad, abolida ya en los pases que como Suecia e Inglaterra, fueron pioneros en su implantacin, que constituyen hoy en da, al decir de JES-
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De todos modos, debe tenerse presente que, aunque en las condiciones actuales del sistema carcelario chileno la "lucha contra la pena corta privativa de libertad"10 tiene todava pleno sentido, no debe dejarse de lado la constatacin de que an en los pases ms abiertos a las exigencias de poltica criminal "se observa un regreso a la pena corta privativa de libertad, sobre todo en la lucha contra la criminalidad pequea y mediana",11 pero transformada en formas de prisin atenuada, con frmulas de cumplimiento en semilibertad o por arrestos de fines de semana, tal como se establece en el nuevo Cp espaol de 1995.12
2. NATURALEZA Y EFECTO DE ALGUNAS PENAS

A. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
La prisin, la reclusin y el presidio son las penas privativas de libertad que contempla nuestro ordenamiento penal, y son, lejos, las penas ms comunes en nuestra legislacin. En cuanto a su duracin, se clasifican en indivisibles y divisibles, siendo las primeras el presidio y la reclusin perpetuas (que se extienden por toda la vida del condenado), y las segundas, todas las dems, que se conocen tambin como penas temporales. Como penas temporales, el presidio y la reclusin se dividen en dos grupos, segn se trate de penas de crmenes o de simples delitos. Penas de crmenes son el presidio y la reclusin mayores (cinco aos y un da hasta veinte aos), que se dividen en tres grados: el mnimo, que va desde los cinco aos y un da a los diez aos; el medio, que parte
CHECK, 680, "la reliquia de un tiempo en el que se crea en la posibilidad de la educacin del recluso gracias a la duracin del perodo carcelario y la incertidumbre sobre el momento de la puesta en libertad".
10
LlSZT II, 20.
"JESCHECK, 680.
El carcter de verdadera pena de prisin, aunque atenuada, que tiene el arresto de fin de semana en el Cdigo Penal espaol de 1995, lo pone de manifiesto tambin VARONA, con el agravante de que para hacer "creble" la medida, se ha diseado un sistema de gran severidad de sus condiciones y ejecucin (VARONA GMEZ, Daniel, "El arresto de fin de semana, alternativa a la prisin o prisin atenuada?", en CID / LARRAURI (eds.), Penas alternativas ala prisin, Barcelona 1997, pp. 143-168 (p. 167)).
12
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en los diez aos y u n da y termina en los quince aos, y el mximo, q u e comienza en los quince aos y u n da y alcanza hasta los veinte aos; penas de simples delitos, son el presidio y la reclusin menores (sesenta y u n das hasta cinco aos), y se dividen tambin en tres grados: el mnimo, que va desde sesenta y u n das hasta quinientos cuarenta; el medio, q u e parte en los quinientos cuarenta y u n das y termina en tres aos, y el mximo, que comienza en los tres aos y u n da y alcanza hasta los cinco aos. La prisin es u n a p e n a reservada a las faltas (un da hasta sesenta), y tambin se divide en tres grados: el mnimo, de u n da a veinte; el medio, de veintin das a cuarenta, y el mximo, de cuarenta y u n das a sesenta.
a. Inaplicabilidad de la distincin entre presidio y reclusin en la ejecucin de las penas A u n q u e el art. 32 Cp distingue entre presidio y reclusin, segn si el c o n d e n a d o est sujeto o n o obligatoriamente a los trabajos del establecimiento penitenciario, esta distincin carece de todo efecto prctico, desde que el actual Reglamento de Establecimientos Penitenciarios vigente (D.S. de Justicia N 518 de 1998) establece u n rgimen penitenciario comn tanto para los condenados como para las personas detenidas y sujetas a prisin preventiva (arts. 24 y sigts.), agrupndolos a todos en la categora de internos.
b. El presidio perpetuo calificado, pena inocuizante La p e n a de presidio perpetuo calificado del art. 32 bis Cp fue introducida p o r el N 3 del art. I o de la Ley 19.734, cuyo origen es u n a mocin del senador J u a n Hamilton (Boletn N 2367-07), mediante la cual se p r e t e n d a derogar c o m p l e t a m e n t e la p e n a de m u e r t e de nuestro o r d e n a m i e n t o jurdico, sustituyndola p o r la de presidio p e r p e t u o en "todas las leyes penales" (art. 5 o ). La mocin parlamentaria n o contena, eso s, la introduccin de esta p e n a de "presidio perpetuo calificado ", ni las severas reglas q u e la acompaan: 1 3 prohibicin de otorgar la libertad condicional u
13 La mocin slo propona elevar de 20 a 30 aos los que deban cumplirse antes de que el condenado pudiese solicitar la libertad condicional, en conformi-
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otros beneficios penitenciarios que importen la libertad del condenado hasta transcurridos 40 aos de cumplimento efectivo de pena, y exclusin de las amnistas e indultos generales.14 La justificacin que en la historia de la ley se lee para este exacerbamiento de la severidad del presidio perpetuo consiste, segn sus promotores, en la necesidad de "establecer una alternativa que sea aun ms eficaz [que la pena de muerte] para la represin de los delitos ms graves... a extremo tal que el condenado cumpla una pena de por vida, establecindose por regla general que el delincuente cumpla el presidio perpetuo efectivo".15 Sin embargo, esta justificacin parece contradictoria con la que se invoc contra la pena de muerte, declarndola incompatible con "los compromisos contrados por el Estado de Chile ante la comunidad internacional", en orden a que la pena "debe poseer fines de readaptacin y reinsercin social", agregando: "una pena y un sistema penal que carezca en absoluto de esos fines no slo carece de legitimidad, sino que adems es lesiva para el bienestar social, al incrementar los niveles de tolerancia frente a hechos de marcada violencia, cualquiera sea el origen de la ejecucin".
dad al DL 321, de 1925. Fue en la discusin habida en la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado donde, por indicacin del Gobierno, se incorpor esta disposicin, la que se aprob en trminos generales.
14 Las reglas del ine. I o del art. 32 bis son las siguientes: "I o No se podr conceder la libertad condicional, sino una vez transcurridos cuarenta aos de privacin de libertad efectiva, debiendo en todo caso darse cumplimiento a las dems normas y requisitos que regulen su otorgamiento y revocacin; 2o El condenado no podr ser favorecido con ninguno de los beneficios que contemple el reglamento de establecimientos penitenciarios, o cualquier otro cuerpo legal o reglamentario, que importe su puesta en libertad, aun en forma transitoria. Sin perjuicio de ello, podr autorizarse su salida, con las medidas de seguridad que se requieran, cuando su cnyuge o alguno de sus padres o hijos se encontrare en inminente riesgo de muerte o hubiere fallecido; 3 o No se favorecer al condenado por las leyes que concedan amnista ni indultos generales, salvo que se le hagan expresamente aplicables. Asimismo, slo proceder a su respecto el indulto particular por razones de Estado o por el padecimiento de un estado de salud grave e irrecuperable, debidamente acreditado, que importe inminente riesgo de muerte o inutilidad fsica de tal magnitud que le impida valerse por s mismo. En todo caso el beneficio del indulto deber ser concedido de conformidad a las normas legales que lo regulen". 15 Fundamento de la indicacin del Presidente de la Repblica, en la discusin parlamentaria.
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Este despropsito legislativo requiere una urgente revisin para que nuestro sistema de penas cumpla efectivamente los fines que se declaran, entre ellos, el de rehabilitacin y reinsercin social, que parecen muy lejanos si lo que se pretende es que el condenado "cumpla de por vida" y "efectivamente" una sentencia de prisin, esto es, imponer una pena de carcter incapacitante, renunciando con ello el Estado al mandato del art. I o CPR, que lo pone "al servicio de la persona humana" y le otorga como "finalidad" "promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de ios integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible", y no nicamente a favor de malentendidos reclamos de "seguridad ciudadana". Las disposiciones de este art. 32 bis se complementan con un par de modificaciones en el DL 321, de 1925, sobre libertad condicional, que reiteran la imposibilidad de obtener este derecho hasta antes de cumplir 40 aos de presidio efectivo, agregando que la solicitud sea resuelta, previa la tramitacin ordinaria, por el Pleno de la Corte Suprema (art. 5 o ), y que en caso de rechazarse, no pueda presentarse nuevamente "sino despus de cumplidos dos aos" (art. 3), incorporando, adems, otras limitaciones relativas a los beneficios penitenciarios previos al otorgamiento de la libertad condicional.
B. PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD
a. Extraamiento y confinamiento El confinamiento ("expulsin del condenado del territorio de la Repblica con residencia forzosa en un lugar determinado") y extraamiento ("expulsin del condenado del territorio de la Repblica al lugar de su eleccin") no se emplean en nuestro ordenamiento sino muy excepcionalmente como sanciones alternativas para delitos de extrema gravedad, en particular en atentados contra la Seguridad del Estado, contemplados tanto en el Cdigo Penal (artculos 118, 121 y siguientes) como en los artculos 3 o y 5 o de la Ley de Seguridad del Estado. Por su propia severidad, no parecen tener otras posibilidades de uso, ni es recomendable su extensin, ya que se trata de penas que no cumplen en la prctica ninguna finalidad til a la preven481
cin especial y a veces t a m p o c o a la general, proyectndose "de m a n e r a perjudicial sobre los terceros inocentes que integran el grup o familiar", y que d e b e n seguir la suerte del condenado. 1 6 Sin e m b a r g o , el art. 472 Cp contempla la p e n a de "expulsin del pas", sin llamarla extraamiento, como sancin para los extranj e r o s c o n d e n a d o s p o r usura y para los nacionalizados reincidentes en dicho delito, p e n a que se establece adicionalmente a las privativas de libertad que dicha disposicin contempla. En cuanto a su naturaleza, son penas temporales y divisibles, q u e se dividen en mayores y menores, segn se trate de crmenes o simples delitos, respectivamente, con u n a duracin y divisin e n grados idntica a la ya estudiada de las penas privativas de libertad, a d o n d e remitimos al lector.
b. Relegacin y destierro La relegacin ("traslacin del c o n d e n a d o a u n p u n t o habitado del territorio de la Repblica con prohibicin de salir de l, pero perman e c i e n d o en libertad", art. 33 Cp) slo se contempla en algunas disposiciones aisladas como p e n a principal, pero facultativa respecto de las privativas de libertad (arts. 133, 399, 471, 490 y sigts.), lo que ha r e d u n d a d o en su escasa aplicacin prctica, a pesar de considerarse en ese carcter para delitos de frecuente ocurrencia, como las lesiones menos graves (artculo 399 Cdigo Penal) y los cuasidelitos contra las personas (artculo 490 Cdigo Penal). Esta escasa aplicacin, los problemas prcticos que conlleva y su aparente a b a n d o n o por las legislaciones penales comparadas, h a n llevado a estimar que esta clase de p e n a constituye "una forma de castigo anacrnica e insatisfactoria", q u e debera ser excluida de nuestro o r d e n a m i e n t o punitivo. 1 7
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CURY II,
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Ibd. Sin embargo, no debe perderse de vista la posibilidad tcnica futura de implementar adecuadamente y a un bajo costo, a travs de los sistemas de control electrnico (con las debidas reservas y garantas respecto de la proteccin de la vida privada del condenado), la pena de relegacin, sobre todo para casos en que la vctima slo est interesada en alejar al infractor, y al mismo tiempo se considere extremadamente grave la pena de prisin para el caso concreto, como podra suceder en los cuasidelitos y en las lesiones menos graves producidas por disputas familiares o vecinales. De hecho, con la finalidad antedicha y bajo el nombre de "priva-
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Por otra parte, el destierro ("expulsin del c o n d e n a d o de algn p u n t o de la Repblica") n o es ms que u n rastro histrico que se conserva en el Cdigo Penal, pues el nico delito para el cual se contemplaba como pena principal, el amancebamiento del artculo 381 del Cdigo Penal, hoy se encuentra derogado (artculo 34 Ley 19.335).
C. LA MULTA
Las Leyes N 19.450 y N 19.501 establecieron u n sistema de fijacin d e las m u l t a s basadas e n la " u n i d a d t r i b u t a r i a m e n s u a l " (UTM), esto es, la cantidad de d i n e r o cuyo m o n t o , d e t e r m i n a d o por ley y p e r m a n e n t e m e n t e actualizado, sirve como medida o p u n t o de referencia tributaria (art. 8 o DL 830, D O 31.12.1974). 18 Por regla general, el mximo imponible como multa es la cantidad de treinta unidades tributarias mensuales, aun cuando su cmputo haya de hacerse en relacin al dao causado o a otra cantidad indeterminada, como sucede con la pena del cohecho, equivalente a la "mitad al tanto de la ddiva o promesa aceptada" (art. 248), sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales, atendida la gravedad de la infraccin (p. ej., la multa en los delitos de trfico ilcito de estupefacientes de los arts. I o y 5 o de la Ley 19.366 es de 40 a 400 UTM).
cin del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos", las penas de relegacin y destierro han resurgido en las recientes reformas penales, como en la Cp espaol de 1995, que as las contempla en su artculo 39 f); y tambin en recientes leyes chilenas, donde la prohibicin de ingreso al hogar comn o al lugar de trabajo del ofendido, se contempla como "novedad" en el artculo 3 o h) ine. 2 de la Ley de Violencia Intrafamilar, N 19.325, DO 27.08.1994, que considera como hechos de violencia intrafamiliar, entre otros, las amenazas con armas y las lesiones leves del artculo 494 N 4 y N 5 del Cdigo Penal, hechas a familiares cercanos.
18 Cuando la ley utiliza la expresin "unidad tributaria mensual" para definir una circunstancia en un tipo penal, como sucede en el art. 446, donde la cuanta de la pena del hurto se fija en atencin al valor -expresado en UTM- de las cosas hurtadas, el valor expresado en pesos de esas cosas ha de dividirse por el valor expresado tambin en pesos de la unidad tributaria mensual vigente a la fecha de comisin del delito. As, el hurto de una cosa valorada en $ 100.000, cometido el 1 de julio de 2000, corresponde a un hurto de una cosa cuyo valor excede de media y no pasa de cuatro unidades tributarias mensuales (art. 446 N 3), segn la divisin que resulta entre $ 100.000 y $ 27.108 (correspondiente al valor de la unidad tributaria mensual del mes de julio de 2000), esto es 3,7 UTM.
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El pago de una multa expresada en unidades tributarias mensuales es en pesos, en el valor que la UTM tenga en el momento del pago. As, una multa de 5 UTM, pagada el da 1 de julio de 2000, equivale a multiplicar por 5 los $ 27.108, valor de la unidad tributaria mensual ese mes, esto es $ 135.540. Sin embargo, conforme al art. 49 Cp, si despus de intentarse el cumplimiento forzado de la multa su ejecucin por la va del art. 70 Cp- "el sentenciado no tuviere bienes para satisfacer la multa, sufrir por va de sustitucin y apremio, la pena de reclusin, regulndose un da por cada un quinto de unidad tributaria mensual, sin que ella pueda nunca exceder de seis meses", quedando "exento de este apremio el condenado a reclusin menor en su grado mximo o a otra pena ms grave", exencin que, segn nuestra jurisprudencia, se extiende tambin al condenado a esas penas cuya sentencia ha sido suspendida en virtud de lo dispuesto en la Ley N 18.216.19 El destino de la multa pagada es de beneficio fiscal, destinndose preferentemente al sostenimiento de los establecimientos penitenciarios, instalacin y mantencin de Tribunales y mantenimiento del Patronato Nacional de Reos (art. 60, ine. 3 o ). Su administracin queda entregada al Ministerio de Justicia y se encuentra regulada por el DS N 1.810 (Justicia) DO 18.11.1969.
D. PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS (INHABILITACIONES Y SUSPENSIONES COMO PENAS PRINCIPALES)
La aplicacin como penas principales de las inhabilitaciones y suspensiones para cargos pblicos y el ejercicio de profesiones titulares, generalmente j u n t o a una multa de pequea cuanta, configuran un sistema de penas alternativas a la prisin en buena parte de las infracciones de carcter funcionario de baja y mediana gravedad, como puede verse en los arte. 220, 221, 222, 225, 226, 228, 229, 231, 232, 236, 237, etc. No obstante, aparte de este sistema, su utilizacin como pena principal y nica es aislada (p. ej., en la Ley 19.366, slo aparece
19 En todo caso, y a pesar de estas limitaciones para aplicar el apremio del art. 49, es constante su crtica "porque reconduce a la imposicin de penas cortas privativas de libertad precisamente en el caso de los ms desposedos" (CURY 11,378).
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de ese modo corno sancin para el caso de abuso de poder en el ejercicio de las atribuciones relativas a la vigilancia y observacin de personas del ine. final del artculo 31), y en la generalidad de los casos va acompaando a una pena privativa de libertad.20 a. Inhabilitacin absoluta para cargos y oficios pblicos, derechos polticos y profesiones titulares Segn el art. 38 Cp, cuando esta pena es perpetua, comprende la privacin de todos los honores, cargos, empleos, oficios pblicos, 21 derechos polticos22 y profesiones titulares 23 de que estuviere en posesin el condenado, y la incapacidad perpetua para obtenerlos o ejercerlos.
20 Sin embargo, existen buenas razones para proponer su ampliacin a otras figuras penales (ver: POLITOFF / MATUS, "Comentario al art. 38 Cp", Comentario, 306 s.). 21 Cargos y oficios pblicos de los que se inhabilita son los tenidos por tales segn el art. 260 Cp, esto es, cargos o funciones pblicas, sea en la administracin central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autnomas u organismos creados por el Estado o dependientes de l, sean o no de nombramiento del Jefe de la Repblica o de eleccin popular, y reciban o no sueldo del Estado. No es aplicable aqu lo dispuesto en el Estatuto Administrativo, pues ello producira el efecto de dejar fuera de la nocin de "cargo pblico", p. ej., a Notarios y Conservadores (ETCHEBERRYII, 160). 22 Los derechos polticos de que se priva al condenado son la capacidad para ser ciudadano elector, obtener cargos de eleccin popular y ser jurado (art. 42); adems de todos los derivados de la prdida de la ciudadana, que conlleva la condena a esta pena de carcter aflictivo (art. 17 N 2 CPR). Los efectos relativos a las personas eclesisticas a que hace referencia el art. 41, cuidadosamente estudiados en su oportunidad por la CR y el Congreso (v. FUENSALIDA I, 225 ss.), no tienen hoy en da aplicacin prctica desde la separacin del Estado con la Iglesia [Las penas eclesisticas (y sus efectos) para delitos eclesisticos se encuentran en los c. 1311-1339 del Cdigo de Derecho Cannico]. 23 Las profesiones titulares son aquellas para cuyo ejercicio la ley requiere de ttulo o el cumplimiento de determinados requisitos, lo que puede equivaler a la posesin de una licencia o ttulo reconocido por el Estado, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley Orgnica Constitucional de Enseanza y otras disposiciones legales o reglamentarias. As, son profesiones titulares la abogaca, la medicina, las ingenieras, la arquitectura y, en general, todas las profesiones liberales, pero tambin aqullas que se ejercen de manera dependiente, pero para cuyo ejercicio la ley exige el cumplimiento de determinados requisitos, como las pedagogas de nivel bsico y medio, la enfermera, etc.
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Si la pena es temporal, produce el mismo efecto, con la diferencia de que la incapacidad slo dura el tiempo de la condena. 24 Su duracin es diferente a las penas privativas de libertad, y va de los tres aos y un da a diez aos, dividindose en tres grados: el mnimo, que va de tres aos y un da a cinco aos; el medio, que se extiende de los cinco aos y un da a los siete aos, y el mximo, que comprende desde los siete aos y un da hasta los diez aos. Cumplido el tiempo de la condena, el penado es repuesto en el ejercicio de las profesiones titulares, y en la capacidad para ejercer cargos pblicos, pero no tiene el derecho a ser repuesto en los cargos, empleos u oficios de que fue privado (art. 44 Cp). Debe tenerse presente, como seala FUENSALIDA, que a pesar de que el Cp nunca impone conjuntamente las penas de inhabilitacin temporal para cargos u oficios pblicos y profesiones titulares, sino que las aplica separadamente, ya como penas accesorias, ya como principales (p. ej., arts. 28, 29, 119, 134, 152, 199, 224, etc.), el art. 38 Cp no hace esta distincin, por lo que su adecuada aplicacin importa, en cada caso, no extender sus efectos ms all de la pena efectivamente impuesta al delito de que se trate. 25
b. Inhabilitacin especial perpetua y temporal para algn cargo u oficio pblico o profesin titular Esta pena comprende, segn el art. 39 Cp, la privacin del cargo, empleo, oficio o profesin sobre que recae, y la incapacidad perpetua o
Con excepcin de los derechos polticos y dems derivados de la prdida de la ciudadana, que conlleva la condena a esta pena de carcter aflictivo (art. 17 N 2 CPR), cuyo efecto es perpetuo, en tanto no se ejerza la accin constitucional de rehabilitacin ante el Senado (art. 17 ine. 2o CPR). En cuanto a los cargos pblicos, cabe tener presente que la temporalidad tampoco es aplicable en la prctica, por lo dispuesto en el art. 11 f) del Estatuto Administrativo, que impide ingresar a la Administracin Pblica a los que se hallen "condenados por crimen o simple delito", salvo Decreto de Rehabilitacin del Presidente de la Repblica. 25 FUENSALIDA I, 218. As, el mdico nombrado gobernador que se arrogare facultades judiciales sufrir la pena de inhabilitacin absoluta temporal para cargos y oficios pblicos por el tiempo que el art. 152 establece, pero dicha pena no producir efectos sobre su derecho al ejercicio de la profesin mdica, no contemplado en la prescripcin legal.
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por el tiempo de la condena?6 para o b t e n e r dicho cargo, empleo u oficio u otros en la misma carrera, o para ejercer dicha profesin u otra en la misma carrera, atendida la naturaleza d e la profesin o cargo de q u e se trate. Esta p e n a n o se c o n t e m p l a c o m o accesoria e n los arts. 27 a 31 C p , y su aplicacin c o m o principal se restringe a ciertos delitos d e carcter funcionario (arts. 239, 240, 240 bis, 249, 252, 253, 299 y sigts., 3 7 1 , e n carcter d e perpetua; y 220, 235, 254, 258 y 259, e n carcter d e temporal), y p a r a el caso d e inhabilitacin especial p a r a profesiones titulares, a los delitos d e prevaricacin del a b o g a d o y p r o c u r a d o r y los d e violacin, e s t u p r o y otros delitos sexuales (arts. 2 3 1 , 232, 3 7 1 ) , q u e p o r su p r o p i a n a t u r a l e z a se limitan a la profesin q u e se ejerca al m o m e n t o d e c o m e t e r el delito.
c. La suspensin de cargo y oficio pblico y profesin titular Esta pena, q u e "inhabilita" al c o n d e n a d o para el ejercicio del cargo, oficio o profesin q u e se suspende (art. 40 C p ) , resulta e n la prctica c o m p l e t a m e n t e inaplicable, a pesar d e q u e diversas disposiciones Cp la establecen c o m o pena principal (v. arts. 221, 222, 225, 226,227,228,229,234). En efecto, como seala CURY, el lmite entre la inhabilitacin y la suspensin para y d e u n cargo pblico, respectivamente, "ha sido suprimido p o r lo p r e c e p t u a d o e n el Estatuto Administrativo, con arreglo al cual tampoco quien h a sido suspendido en virtud de sentencia condenatoria p u e d e ser repuesto e n su cargo, pues lo pierde definitivamente". 2 7
En todo caso, conforme a lo dispuesto en el art. I l f) de la Ley N 18.834 (Estatuto Administrativo), la pena de inhabilitacin especial temporal para cargos u oficios pblicos se transforma en perpetua al exigirse del interesado, para el nuevo nombramiento, "no hallarse condenado... por crimen o simple delito", salvo decreto de rehabilitacin, sin atencin a la pena que se hubiese impuesto, y tiene el efecto de considerar como de una misma carrera a todo funcionario pblico, tal como propona FUENSALIDA I, 220 s.
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CURY I, 372; en el mismo sentido, NOVOA II, 135.
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d. Inhabilitacin absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en mbitos educacionales o que involucren una relacin directa y habitual con personas menores de edad
Esta pena se encuentra establecida en el nuevo art. 39 bis Cp, introducido por la ley N 19.92*7, pero a pesar de su ubicacin en la parte general del Cdigo, slo tiene aplicacin como pena copulativa para los condenados por algunos de los delitos de carcter sexual de los arts. 361 a 367 ter Cp, al igual que las penas de interdiccin del derecho de ejercer la guarda y ser odos como parientes en los casos que la ley designa, y de sujecin a la vigilancia de la autoridad durante los diez aos siguientes al cumplimiento de la pena principal, establecidas nicamente en el art. 372 Cp. Esta inhabilitacin tiene una extensin de tres aos y un da a diez aos, es divisible en la misma forma que las penas de inhabilitacin absoluta y especial temporales, y consiste en: I o La privacin de todos los cargos, empleos, oficios y profesiones que tenga el condenado. 2 o La incapacidad para obtener los cargos, empleos, oficios y profesiones mencionados antes de transcurrido el tiempo de la condena de inhabilitacin, contado desde que se hubiere dado cumplimiento a la pena principal, obtenido libertad condicional en la misma, o iniciada la ejecucin de alguno de los beneficios de la ley N 18.216, como alternativa a la pena principal.
E. INHABILITACIONES Y SUSPENSIONES COMO PENAS ACCESORIAS Y OTRAS SANCIONES DE IGUAL NATURALEZA
a. Suspensiones e inhabilitaciones como penas accesorias
Las penas accesorias de inhabilitacin y suspensin para el ejercicio de un cargo u oficio pblico, derechos polticos y profesiones titulares contempladas en el art. 22 Cp, se imponen, en conformidad a las reglas de los arts. 27 a 31, atendiendo a la pena impuesta en concreto, segn los grados de desarrollo del delito y de participacin en el mismo y las circunstancias concurrentes,
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s i e m p r e q u e n o se e n c u e n t r e n asignadas p o r ley al delito correspondiente.28 De este m o d o , las penas accesorias a i m p o n e r en cada crimen o simple delito son las siguientes: a) La inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos es p e n a accesoria de las de presidio, reclusin y relegacin perpetuos y mayores (superiores a cinco aos); b) La inhabilitacin absoluta perpetua para derechos polticos es p e n a accesoria de las de presidio, reclusin y relegacin perpetuos, mayores y m e n o r e s en su grado mximo (superiores a tres aos); c) La inhabilitacin absoluta para el ejercicio de profesiones titulares durante el tiempo de la condena es p e n a accesoria de las de presidio, reclusin y relegacin mayores (de cinco a veinte aos); d) La inhabilitacin absoluta para cargos y oficios pblicos durante el tiempo de la condena es pena accesoria de las de presidio, reclusin y relegacin menores en su grado mximo (de tres a cinco aos), y e) La suspensin de cargos u oficios pblicos durante el tiempo de la condena es p e n a accesoria de las de presidio, reclusin, confinamiento, extraamiento y relegacin menores en su grado m n i m o a medio (de sesenta y un das a tres aos) y d e las de destierro y prisin (de uno a sesenta das).
a. 1. Penas accesorias y efectos de la c o n d e n a p o r crimen o simple delito en el d e r e c h o administrativo Segn lo dispuesto en el art. 119 c) del Estatuto Administrativo (Ley N 18.834), se castiga con la medida disciplinaria de destitucin al funcionario que haya sufrido u n a "condena por crimen o simple delito", con total independencia de la magnitud de la p e n a impuesta. 29
28 En todo caso, no se puede imponer una pena accesoria no prevista en la ley, por el solo efecto de que de la acumulacin de penas principales que no la llevan consigo resulte una duracin total de la pena que s admitira la accesoria que se trata, como sucedera si se acumulasen dos penas de reclusin de dos aos y se aplicase la pena accesoria correspondiente a una pena de reclusin de ms de tres aos (SCC 27.07.1876, en G 1538, 789). 29 Dictmenes de la Contralora General de la Repblica N 08 18.134, de 1966 y 52.190, de 1970.
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Por otra parte, los arts. 11 e) y f) del mismo cuerpo legal establecen como requisitos para ingresar a la Administracin del Estado "no haber cesado en un cargo pblico... por medida disciplinaria" y "no hallarse condenado o procesado por crimen o simple delito". Luego de aplicarse estrictamente estas disposiciones en la prctica, la condena por cualquier crimen o simple delito trae aparejada la privacin del empleo o cargo pblico que se desempee (conforme al Estatuto Administrativo) y la incapacidad para ejercerlo en el futuro, traducida en la imposibilidad de ingresar nuevamente a la Administracin Pblica. Adems, el que ha cumplido el tiempo de su condena y de las accesorias correspondientes, para poder reingresar a la Administracin Pblica necesita el transcurso de cinco aos desde la fecha de la destitucin (art. I l e ) Estatuto Administrativo) y un decreto supremo de rehabilitacin, conforme lo dispuesto en el art. 38 f) de la Ley Orgnica de la Contrahra General de la Repblica, organismo que mantiene el registro general de personas incapacitadas para ingresar a la Administracin.30 a. 1.1. Excepcin: Suspensin de la ejecucin de la pena principal (Ley N 18.216) Aunque la Ley N 18.216 slo se refiere expresamente a la suspensin de la ejecucin de las penas privativas y restrictivas de libertad, mediante la concesin de alguno de los beneficios que all se sealan: remisin condicional de la pena, reclusin nocturna y libertad vigilada; penas que se tienen por cumplidas transcurrido el tiempo de la medida alternativa impuesta sin que sta haya sido revocada, la jurisprudencia administrativa ha determinado que no procede la medida de destitucin sealada en el art. 119 c) del Estatuto Administrativo contra el funcionario condenado que haya sido beneficiado por una de dichas medidas, con lo que, indirectamente, extiende el efecto de lo dispuesto en la Ley 18.216 no slo a las
La rehabilitacin por Decreto Supremo es, adems, una facultad discrecional del Presidente de la Repblica, no susceptible de revisin por autoridad alguna, segn jurisprudencia constante del rgano contralor (Dictmenes 68.693 de 1969, 254 y 30.081 de 1990 y 2.444 de 1993, entre otros. Cfr. PANTOJA BAUZA, Rolando, Estatuto Administrativo Interpretado, Santiago, 1992, pp. 110s.).
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penas privativas y restrictivas d e libertad, sino tambin a las accesorias q u e las acompaan. 3 1
b. Otras penas accesorias: Sujecin a la vigilancia de la autoridad y caucin Segn el art. 23 Cp, la caucin y la vigilancia a la autoridad pued e n i m p o n e r s e c o m o penas accesorias o c o m o medidas preventivas, p e r o slo en "los casos especiales q u e d e t e r m i n e la ley". Estos son los siguientes: a) la sujecin a la vigilancia de la autoridad por cinco aos c o m o p e n a accesoria obligatoria de las de presidio, reclusin y relegacin perpetuos efectivamente impuestas (art. 27) ; b) la sujecin a la vigilancia de la autoridad por el tiempo que el Tribunal determine (de sesenta y u n das a cinco aos) como p e n a accesoria obligatoria para los c o n d e n a d o s p o r delitos de violacin, estupro y otros delitos sexuales ( 5 y 6 del T. VII L. II Cp); c) la sujecin a la vigilancia de la autoridad por el tiempo que el Tribunal determine (de sesenta y u n das a cinco aos) como p e n a accesoria facultativa para los c o n d e n a d o s p o r el delito de amenazas (art. 298) y para los reincidentes de hurtos o robos (art. 452); d) la caucin, en la cuanta determinada por el Tribunal, es p e n a accesoria facultativa para los c o n d e n a d o s p o r el delito de amenazas (art. 298) ,32
Dictmenes de la Contralora General de la Repblica Nos. 16.528 de 1987 y 20.294, 21.304 y 31.657 de 1990. Cfr. PANTOJA, op. cit., p. 499. Adems, el art. 29 de la Ley 18.216 refuerza esta interpretacin, al disponer que el cumplimiento satisfactorio de las medidas que dicha ley establece "tendr mrito suficiente para la eliminacin definitiva, para todos los efectos legales y administrativos, de [los] antecedentes prontuariales", que se exigen para dar cumplimiento a la letra f) del art. 11 del Estatuto Administrativo (art. 12 ine. 5 o de dicho Estatuto), lo que ha sido entendido por la Contralora General de la Repblica en el sentido de que tal omisin es provisoria mientras se cumple la medida, y definitiva al momento de su cumplimiento, y "alcanza a las penas accesorias de inhabilitacin absoluta o temporal para cargos u oficios pblicos a que se refieren los arts. 27, 28 y 29 del Cdigo Penal" (Dictamen 31.609 de 1990; cfr. PANTOJA, op. cit., pp. 117y sigts.). 32 Oo. GARRIDO MONIT I, 301, quien estima que en este caso sera slo una medida preventiva.
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En c u a n t o a sus efectos, la sujecin a la vigilancia de la autoridad consiste en la facultad que se entrega al Juez d e la causa de "determinar ciertos lugares en los cuales le ser prohibido al penado presentarse" despus de cumplida la p e n a principal, y d u r a n t e el tiempo q u e d u r e la medida. Su duracin es de sesenta y un das a cinco aos, n o encontrndose dividida en grados, y comienza a cumplirse despus de haberse cumplido la p e n a principal. Adems, el Juez d e b e imp o n e r al c o n d e n a d o al m e n o s dos de las obligaciones q u e este artculo seala ( "todas o algunas ", dice la ley), las cuales se i m p o n d r n en atencin a los antecedentes del reo y la naturaleza de su delito, y son: I a ) declarar el lugar donde pretende residir; 2 a ) recibir la boleta de viaje para dirigirse a dicho lugar; 3 a ) presentarse ante el funcionario que el Juez determine dentro de las 24 horas siguientes a su llegada al lugar fijado en la boleta; 4 a ) no abandonar dicho lugar sin autorizacin del mencionado funcionario, y 5 a ) adoptar un oficio, arte o profesin, si no tuviere medios propios de subsistencia. El c o n t r o l d e su e j e c u c i n se e n c u e n t r a e n t r e g a d o al J u e z del crimen respectivo y al funcionario designado en la boleta de viaje, y el incumplimiento de las condiciones sealadas se considera q u e b r a n t a m i e n t o de c o n d e n a y acarrea la p e n a d e reclusin m e n o r en su grado m n i m o a medio, segn lo dispuesto e n el art. 90 N 7. En c u a n t o a la caucin, d e tan escasa aplicacin prctica (reducida como p e n a facultativa al art. 298 C p ) , el art. 46 Cp fija sus lmites y alcance, al que nos remitimos. 3 3
Para mayores detalles, cfr. POLITOFF / MATUS, Comentario, 318.
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CAPITULO
18
APLICACIN DE LAS PENAS
1. DETERMINACIN LEGAL E INDIVIDUALIZACIN JUDICIAL DE LA PENA 34 En la mayora de las obras nacionales la determinacin legal de la p e n a aparece vinculada al p r o b l e m a de la individualizacin judicial de la misma. 35 Sin embargo, ambos aspectos del proceso de concretizacin del castigo constituyen actividades realizadas p o r organismos distintos y regidos p o r reglas jurdicas diferentes, a u n q u e n o d e b e desconocerse su relacin funcional, al estar dirigidos ambos al mism o objetivo: hacer realidad los principios del d e r e c h o penal, det e r m i n a n d o u n castigo concreto para u n a persona concreta q u e h a realizado u n h e c h o calificado de delito. La determinacin legal de la pena es u n proceso en que interviene el Poder Legislativo, mediante formulaciones de la poltica criminal del Estado, fijando las consecuencias jurdicas del delito (la p e n a o clases d e penas aplicables) y tambin los casos ms o menos graves en que esa p e n a deba agravarse o atenuarse imperativamente, o dicho en otras palabras, precisando legalmente "la sancin que se impondr a quien ha intervenido en la realizacin de u n hecho punible como autor, cmplice o encubridor". 3 6 Los factores que corresponden al mbito de la determinacin legal de la pena se encuentran regulados en el 4 del Ttulo III Cp (arts. 50 a 61 Cp) y son los siguientes:
34 Todo este Captulo est redactado sobre la base del texto de MATUS / WEEZEL, "Comentario a los arts. 50 a 73 Cp", en Comentario, 323-382.
35
CURY II, 381 ss.; GARRIDO MONTT I, 305 ss., y ETCHEBERRY II, 170 ss.
36
CURYlI, 381.
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a) La pena sealada por la ley al delito; b) La etapa de desarrollo del delito, y c) El grado de participacin del condenado en el delito. Por su parte, leyes especiales o disposiciones particulares del Cdigo Penal, como el art. 24 de la Ley 19.366 y el art. 449 Cp, establecen reglas particulares para aumentar la cuanta de la pena sealada por la ley al delito, modificar el efecto de las etapas de desarrollo del mismo en la determinacin de la pena, y otras alteraciones, cuyo anlisis particular corresponde a la parte especial del derecho penal. La individualizacin judicial de la pena, en cambio, consiste en "la.fijacinpor el juez de las consecuencias jurdicas de un delito, segn la clase, gravedad y forma de ejecucin de aqullas, escogiendo entre la pluralidad de posibilidades previstas legalmente", y constituye, "junto a la apreciacin de prueba y a la aplicacin del precepto jurdico-penal a los hechos probados, la tercera funcin autnoma del juez penal y representa la cspide de su actividad resolutoria".37 Significa en la prctica establecer en un caso concreto la clase y medida de la reaccin penal frente a quien ha intervenido en un hecho punible como autor, cmplice o encubridor. Las disposiciones que regulan este ltimo proceso se encuentran tambin en el 4 del Ttulo III Cp (arts. 62 a 73) y se refieren casi exclusivamente a los efectos de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal (slo en los arts. 69 y 70 se consideran otros elementos, segn se ver), y se pueden dividir de acuerdo a su contenido en cinco secciones: a) Reglas de exclusin y apreciacin de atenuantes y agravantes en general (arts. 63-64); b) Reglas que regulan los efectos de las circunstancias atenuantes y agravantes en la individualizacin de la pena, dependiendo de la naturaleza de la pena asignada por la ley a cada delito (arts. 65-68); c) Reglas sobre el efecto extraordinario que pueden surtir algunas atenuantes en particular (eximentes incompletas) en la individualizacin judicial de la pena;
JESCHECK, 785 y 787.
494
d) Regla sobre individualizacin judicial exacta de la cuanta de la pena dentro del grado (art. 69) ; e) Regla sobre individualizacin judicial de la pena de multa (art. 70).
A. EXCURSO: ORGENES DEL SISTEMA DE DETERMINACIN (RELATIVA) DE LA PENA VIGENTE EN CHILE
El actual sistema de determinacin de la pena vigente en Chile, que puede considerarse de determinacin (legal) relativa, es producto de la reaccin del iluminismo contra el derecho penal del Anden Regime, en el que "la jurisprudencia cay en una arbitrariedad sin lmites",38 mediante el uso cada vez ms intensivo en el derecho germnico de la facultad de juzgar segn gracia (Richten nach Gnade), y en el derecho espaol, de la facultad otorgada a los jueces por la Partida VII, Tit. XXXI, ley Vili, de "crescer, o menguar, o toller la pena, segund entendieren que es guisado".39 En cambio, como
38
LISZT II,
336.
En el derecho norteamericano, en cambio, durante mucho tiempo el sistema de pena indeterminada mantuvo plena aplicacin, tanto en el sistema federal como en el de los distintos Estados. Conforme a ese modelo, no slo se otorgaban amplias facultades a los tribunales para establecer la pena aplicable en definitiva, sino que adems, fijada una pena por el tribunal, la determinacin de su duracin efectiva quedaba entregada a comisiones administrativas (Parole) separadas del juez que dictaba la sentencia. Este sistema fue objeto de crticas desde diversos frentes, sobre todo a partir de movimientos que exigen la determinacin legal de las condenas, y la instauracin de un mnimo grado de proporcionalidad entre las penas y los delitos, ms cercano a las propuestas del liberalismo clsico que al actual estado del derecho europeo. Estos esfuerzos han llevado, a partir de la dcada de 1980, a la creacin de las denominadas "guas penolgicas" existentes tanto a nivel federal como en alrededor de 20 Estados de la Unin, cuya aplicacin ha eliminado el sistema de Parole antes vigente. De manera similar a nuestras "Tablas demostrativas", estas guas penolgicas establecen una suerte de "plantilla" en la que se ubican, en la vertical, los diversos delitos, y en la horizontal los antecedentes penales del autor, determinndose as "zonas" de gravedad; luego, segn la "zona" de gravedad resultante de la combinacin entre la clase de delito cometido y los antecedentes penales del infractor, se estipula la medida alternativa correspondiente (probation, internamiento en centros comunitarios, detencin domiciliaria, reclusin nocturna), en los casos de baja y mediana gravedad, o el tiempo de prisin que se le debe asignar, para todo el resto de los casos. Sin embargo, como seala LARRUARI, Elena, Introduccin a VON HIRSCH, A., Censurar y Castigar, ed. cast. trad. de Elena LARRAURI, Madrid, 1998, pp. 13 y
39
495
ya dijimos,40 las ideas iluministas pregonaban una estricta relacin entre la clase del mal que constituye el delito y la pena asignada al mismo, dejando un mnimo margen para la discrecionalidad judicial. La consecuencia prctica de estas ideas en las reformas europeas y latinoamericanas de los siglos XVIII y XIX, fue la introduccin del sistema de "escalas penales" y de determinacin temporal precisa de las penas de prisin, mediante la fijacin de un mnimo y un mximo de su duracin, conocido como sistema de determinacin relativa, que encontr rpida acogida en los Cdigos francs de 1810, prusiano de 1851 (y alemn de 1871), espaol de 18481850 y naturalmente chileno de 1874. La desconfianza que este sistema muestra ante la judicatura puede apreciarse hasta en los ms mnimos detalles, como son, en nuestro Cdigo, las cinco escalas graduales del art. 59 y las "Tablas demostrativas" que se intercalan en este prrafo, donde se fija tambin taxativamente la pena correspondiente al delito atendiendo a sus distintos grados de consumacin, a la participacin del culpable en l y, en cierto grado, aun a las circunstancias atenuantes o agravantes que concurren. 41
sgts., esta reforma penolgica se ha desarrollado a la par que otros movimientos que han hecho de las "guas penolgicas" instrumentos para el aumento del uso intensivo de la prisin en ciertos delitos que se califican sin ms de "graves" (particularmente los relativos al trfico y posesin de estupefacientes), para impedir o restringir el acceso a la libertad condicional, fijando un mnimo de cumplimiento de la pena (hasta un 85%) para acceder a ella o penas mnimas efectivas para determinados delitos, y finalmente para consagrar la inocuizacin como fin de la pena, en lugar de la rehabilitacin, hasta llegar a la implantacin de las leyes popularmente denominadas Three Strikes andyou're out, que, por regla general, establecen la imposicin de un mnimo de 25 aos de prisin sin posibilidad de libertad condicional cuando se comete un tercer delito. V. Supra, Captulo 1, 3. Con sutil irona, SlLVELA se refera en 1879 a esta pretensin de suplantar por la va legal la actividad judicial, afirmando que "por ese camino se ha llegado a conseguir lo que segn algunos debe suponerse era el desidertum de los legisladores del Cdigo, a saber, que pudieran dictarse sentencias medianamente justas con jueces medianamente ignorantes". En su forma actual en el derecho europeo, con la ampliacin de los marcos penales, suprimindose incluso el mnimo en casos menos graves, la eliminacin de las "escalas graduales" y de la enumeracin taxativa de circunstancias atenuantes y agravantes y sus efectos, el sistema de determinacin relativa de la pena, entre41 40
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2. LA DETERMINACIN LEGAL DE LA PENA

A. E L P U N T O DE PARTIDA: L A PENA ASIGNADA P O R LA LEY AL DELITO. F O R M A DE HACER LAS REBAJAS Y AUMENTOS Q U E LA LEY MANDA
Punto de partida para todo el proceso de determinacin de la pena es la p e n a asignada por la ley al autor del delito c o n s u m a d o descrito en cada u n a de las figuras q u e c o m p o n e n la parte especial del derecho penal, tambin d e n o m i n a d a , p o r lo mismo, marco penal. Segn los factores concurrentes, la determinacin legal primero, y la individualizacin judicial despus, se realizan, segn la regla del art. 77 Cp, "subiendo" a grados superiores y "bajando" a grados inferiores p o r alguna de las cinco Escalas Graduales del art. 59 Cp, d o n d e se e n c u e n t r e la p e n a que h a de aumentarse o rebajarse. 42 Segn el art. 50 Cp, la p e n a q u e ha de tomarse como base para su determinacin definitiva es la que se halla "sealada por la ley" di describir el h e c h o delictivo. Esta p e n a es la q u e corresponde, en principio, al autor del delito consumado.
a. Factores de alteracin de la pena sealada por la ley al delito La p e n a sealada p o r la ley, o m a r c o penal, a partir del cual se comienza la operacin de determinacin legal y judicial de la misga al juez un amplio margen y facultades para la individualizacin judicial de la pena. Este es el sistema que hoy rige en buena parte del derecho continental europeo. No obstante, aunque en el derecho europeo continental se entrega al juez la individualizacin concreta del castigo sobre la base del marco penal fijado por la ley, el legislador ha dado para ello criterios o principios a los cuales la judicatura se encuentra sometida, convirtiendo de ese modo su actuacin en un acto discrecional jurdicamente fundamentado y no arbitrario.
42 Cuando la ley prev penas que se encuentran en distintas Escalas Graduales para un mismo delito, para los efectos de los aumentos y disminuciones en grado deben considerarse siempre separadamente las penas que se establezcan por la ley, a partir de la Escala Gradual en que se encuentren situadas. Esto vale tanto para el caso en que la conjuncin de penas sea copulativa (obligando a imponer a todos los responsables del hecho todas las penas as previstas, art. 61 N 4 Cdigo Penal), o en forma alternativa, entregando al juez la facultad de imponer una pena o la otra a unos y otros de los responsables del hecho (artculo 61 N 3 Cdigo Penal).
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ma, puede alterarse por la concurrencia de alguno de los siguientes factores: a. 1. Circunstancias calificantes o privilegiantes especiales Son circunstancias a las que la ley les otorga un efecto calificante o privilegiante especial, aumentando o disminuyendo la pena prevista originalmente, antes de proceder a la determinacin legal, como sucede particularmente con las circunstancias de los arts. 72, 73, 142 bis, 456, etc. Aunque la atribucin del carcter de calificante o privilegiante de una determinada circunstancia "suele presentar dificultades en la prctica", no parece objeto de mucha discusin el otorgar tal carcter a las circunstancias que obligatoriamente "determinen una alteracin del marco penal atribuido por la ley al hecho". 43 a.2. Aplicacin de reglas concrsales En el caso del concurso ideal y medial, cuando se aplica la regla del art. 75 Cp,44 se altera la pena sealada por la ley para todos los partcipes, pero slo una vez determinada la pena que correspondera segn los grados de desarrollo de cada uno de los delitos concurrentes. b. Forma de realizar los aumentos y rebajas en el marco penal Para realizar los aumentos y rebajas a partir de la pena sealada por la ley al delito, debe considerarse que "cada pena es un grado y cada grado es una pena".45 Ello significa, segn lo dispuesto en los artculos 57 y 58 Cp, que cada grado de una pena divisible constituye
43 CURY II, 101. Oo. ETCHEBERRY II, 174, quien propone un criterio diverso, atendiendo a la materialidad de la circunstancia que causa la alteracin punitiva: si ella se refiere "al delito", sera una calificante o privilegiante, que modifica la base de la determinacin legal; en cambio, si la circunstancia slo se refiere "al delincuente", su efecto se reducira a la pena determinada para l, con independencia de la que se asigne a los partcipes. 44 Cfr. SCS 12.3.1951, en D/1951:23. 45 Feliz frmula de ETCHEBERRY II, 172.
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una pena distinta y que cuando la ley seala una pena compuesta de dos o ms distintas, cada una de stas forma un grado de penalidad, la ms leve de ellas el mnimo, y la ms grave, el mximo. As, el artculo 3 o de la Ley 19.366, que castiga el desvo de cultivos con la pena de "presidio mayor en sus grados mnimo a medio y multa", contempla copulativamente con la pena de multa una pena divisible que puede ser dividida en otras dos penas: el presidio mayor en su grado mnimo y el presido mayor en su grado medio ("cada grado constituye una pena"); en tanto que su artculo 2 o , que castiga con la pena de "presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo" el cultivo ilcito de sustancias productoras de estupefacientes, contempla dos grados: el presidio menor en su grado mximo es el mnimo y el presidio mayor en su grado mnimo, el mximo ("cada pena constituye un grado"). Definidos el grado o los grados de que se compone una pena, las rebajas en grado que impone la ley, segn las reglas de los incisos I o y 2o del artculo 61, se hacen a partir del grado nico en que consista o del grado mnimo que contemple, si est compuesta de dos o ms grados. As, cuando el artculo 2o de la Ley 19.366 faculta la rebaja en un grado de la pena prevista, "segn la gravedad de los hechos y las circunstancias personales del inculpado", la rebaja se hace en la Escala Gradual N 1, tomando como grado mnimo de la pena prevista en la ley el presidio menor en grado mximo, por lo que la pena queda reducida a la de presidio menor en su grado medio. Si las rebajas de pena llegan a rebasar el grado inferior de la respectiva escala, se considerar como pena inmediatamente inferior a todas ellas, la de multa (arts. 60 y 77 ine. 3 o Cp). 46 Tratndose de aumentos en grado, aunque alguna doctrina estima que stos deben hacerse aumentando cada uno de los grados que componen el marco penal, manteniendo inclume su extensin en nmero de grados (as, el presidio mayor en su grado mnimo a medio del homicidio simple, aumentado en un grado sera presidio mayor en su grado medio a mximo), la jurisprudencia tiende a aplicar el aumento desde el grado mximo (en el caso del homicidio simple, la pena resultante sera slo presidio mayor en su grado mximo) . En todo caso, tratndose de la situacin prevista en el caso del
46 Salvo los casos regulados en los arts. 304 (evasin de detenidos) y 402 y 403 (lesiones en ria o pelea), donde no se permite aplicar una pena inferior a la ltima contemplada en la respectiva escala (cfr. ETCHEBERRYII, p. 173).
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artculo 68, ine. 4, no existe discusin, pues se manda expresamente imponer la pena "inmediatamente superior en grado al mximo de los designados por la ley". Los aumentos de pena slo se encuentran limitados por el ine. 2 o del art. 77, segn el cual, a falta de grado superior, en la Escala N 1, se aplica la pena de presidio perpetuo calificado, en la N 2 y N 3, la de presidio perpetuo (simple), y en la N 4 y N 5, la pena superior prevista en la respectiva Escala y, adems, la de reclusin menor en su grado medio. Finalmente, debe tenerse presente que las reglas previstas para los aumentos y disminuciones en grado de las penas temporales no se aplican a las penas de multa, aunque se impongan conjuntamente con una pena privativa de libertad (art. 70 Cp).
B. LA DETERMINACIN LEGAL DE LA PENA, SEGN LOS GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO
Siguiendo el criterio objetivo de valoracin de los hechos que no han producido el resultado que la ley quiere evitar, y que postula la atenuacin de las penas de la tentativa con relacin a las del delito consumado, nuestro Cdigo Penal, con arreglo a lo dispuesto en sus artculos 50, 51, 52 y 61, impone respectivamente como regla general al autor del delito frustrado o de su tentativa la pena inferior en uno o dos grados al mnimo sealado por la ley para el delito consumado, en la respectiva Escala Gradual.47
C. LA DETERMINACIN LEGAL DE IA PENA, SEGN LOS GRADOS DE PARTICIPACIN EN EL DELITO
Segn lo dispuesto en los artculos 51 a 54 del Cdigo Penal, el establecimiento de la calidad de autor, cmplice o encubridor de un partcipe en el delito determina la pena aplicable, atendido tambin el grado de desarrollo de ste.
47 Estas reglas no se aplican a las faltas, que slo se castigan cuando se encuentran consumadas (art. 9); ni tampoco en los casos en que el delito frustrado y la tentativa "se hallan especialmente penados por ky" (art. 55). El nuevo art. 494 bis, que impone sancionar la "falta frustrada y la tentativa" de hurto-falta, no indica la pena a imponer y resulta discutible que las reglas de estos artculos 50 ss. sean aplicables, atendido su tenor literal.
500
As, si el delito est consumado, al complice se le aplica la p e n a inferior en u n grado, y al encubridor, la inferior en dos grados al mnimo de las sealadas por la ley; si el delito est frustrado, al cmplice se le i m p o n e la p e n a inferior en dos grados y al encubridor, la inferior en tres grados a la sealada por la ley para el delito consumado; y tratndose de un delito tentado, se aplica al cmplice la pena inferior en tres grados y al encubridor, la inferior en cuatro grados a la sealada por la ley para el autor del delito consumado. 4 8
a. Excepciones a las reglas anteriores a.l. Encubrimiento p o r favorecimiento personal habitual A esta clase de encubrimiento (art. 17 N 4), el art. 52 ine. 3 o le asign a u n a p e n a a u t n o m a , i n d e p e n d i e n t e de la que c o r r e s p o n d e a quienes son encubiertos, atendida la propia naturaleza d e esta form a de participacin criminal, que n o se refiere a u n delito en particular, sino al auxilio o socorro habitual d e "malhechores", lo q u e h a llevado a considerarlo u n a forma de "delito especfico". 49 Esta calificacin n o importa, sin embargo, q u e respecto de esta clase de encubrimiento p u e d a n configurarse otras formas de participacin que importen la aplicacin de las reglas generales a quienes p u e d a n c o n s i d e r a r s e c m p l i c e s o e n c u b r i d o r e s d e q u i e n favorece habitualmente a los malhechores.
a.2. La excepcin aparente en relacin al art. 17 N 3 El ine. 2 o del art. 52 contiene u n a regla especial respecto del encubrimiento sancionado en el n m e r o 3 o del art. 17, "en quienes concurra la circunstancia I a del mismo n m e r o " . Sin embargo, dicho inciso d e b e entenderse d e r o g a d o en virtud de la modificacin incorporada al N 3 o del art. 17 p o r la Ley N 19.077, q u e suprimi en l la e n u m e r a c i n de circunstancias.
48 Al igual que sucede con las reglas relativas a la tentativa y la frustracin, las reglas expuestas no rigen para las faltas y el caso que la ley seale una pena distinta para los cmplices y encubridores (art. 55). Ver, sobre la falta del art. 494 bis, la nota anterior.
49
ETCHEBERRY II,
178.
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D. APLICACIN PRCTICA DE LAS REGLAS DE DETERMINACIN LEGAL DE LA PENA. CUADRO DEMOSTRATIVO
Los arts. 51 a 54 regulan la operatividad de estos factores, estableciendo como regla general la rebaja en un grado de pena por cada grado de desarrollo y participacin en el delito, cuya aplicacin prctica ha de hacerse segn el siguiente cuadro demostrativo elaborado por el profesor Labatut:50
*
Autor Art. 50: Toda la pena
Cmplice Art. 51: Un grado menos
Encubridor Art. 52: Dos grados menos Art. 53: Tres grados menos Art. 54: Cuatro grados menos
Delito Consumado Delito Frustrado Tentativa
Art. 51 : Un grado Art. 52: Dos grados menos menos Art. 52: Dos grados menos Art. 53: Tres grados menos
E. DETERMINACIN LEGAL DE LA PENA DE MULTA
La pena de multa, al no encontrarse incorporada en ninguna de las Escalas Graduales del art. 59, no se encuentra sometida a las reglas de determinacin legal antes explicadas, sino slo regulada en el art. 25 incisos 6o y 8 o , que establece marcos cuantitativos dependiendo de si la multa recae sobre crmenes, simples delitos o faltas, los que el tribunal podr recorrer en toda su extensin al momento de imponer la multa en el caso concreto. Sin embargo, las limitaciones del art. 25 son slo referenciales, en el sentido de permitir la clasificacin de los delitos penados nicamente con multa como crmenes, simples delitos o faltas, pues siempre es posible, segn dispone el propio art. 25, que "en determinadas infracciones, atendida su gravedad, se contemplen multas de cuanta superior", como sucede con los crmenes del art. I o de la Ley 19.366, penados con presidio mayor en su grado mnimo a medio y multa de 40 a 400 UTM. Adems, es importante notar que la determinacin legal de la multa en cada delito especfico puede responder a dos patrones
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diferentes: i) la ley establece un marco penal abstracto, p. ej., "de once a veinte unidades tributarias mensuales" (art. 473; tambin se verifica este esquema, p. ej., en los arts. 139, 197, 418 y 490 N 2), o bien, ii) la ley establece un marco relativo al delito (habitualmente ligado al monto del perjuicio o la lesin patrimonial causada), como ocurre en el art. 282, que castiga al prestamista que no diere resguardo de la prenda recibida con multa "del duplo al quntuplo de su valor". (As tambin, p. ej., los arts. 235, 239 y 241). En este ltimo caso es plenamente aplicable el lmite del art. 25, en el sentido de no poder exceder de 30 UTM el total de la multa a imponer, despus de realizado el clculo sobre la cuanta indeterminada.
3. LA INDIVIDUALIZACIN JUDICIAL DE LA PENA Conforme al art. 62 Cp, la individualizacin judicial de la pena ha de hacerse tomando en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes en el hecho y la valoracin que de stas hacen las reglas de los arts. 63 a 73 Cp, sistema que, como ya dijimos, se conoce como de determinacin relativa de la pena, y cuyas reglas pasaremos a explicar a continuacin. 51 Como veremos en su explicacin, la aparente rigidez de estas reglas, aumentada por la especificacin legal de las circunstancias que en ellas influyen, se ve compensada con las amplias facultades que se les otorgan a los tribunales para, segn sea el nmero y entidad de dichas circunstancias, aumentar o disminuir en grados las penas sealadas por la ley. Sin embargo, la experiencia en relacin con la mayor o menor regulacin positiva de la individualizacin penal no es unvoca. Aunque en teora parece preferible ampliar el arbitrio judicial, precisamente en los pases donde se le ha reservado un mbito mayor,52
51 Sin perjuicio de sealadas excepciones (p. ej., arts. 142 bis, 144 inciso 2o, 120, 449 Cp), los efectos de las circunstancias modificatorias son nicamente los que se regulan en el L. I, Tt. III, 4, que se pasan a explicar. 52 El sistema reglado a la usansa de los Cdigos decimonnicos ha sido abandonado en la gran mayora de las legislaciones influenciadas por la dogmtica alemana. Tanto el 46 del StGB como los nuevos Cdigos penales de Per (1983), Colombia (1985), Bolivia (1987), Cuba (1992), Paraguay (1993) y Argentina (1994), se limitan a proporcionar al juez algunos criterios generales y libran la ponderacin de ellos a su arbitrio. Esta tendencia fue ya anticipada por el Cdigo Penal Tipo para Amrica Latina, que en su artculo 73 seala: "El Juez fijar la pena, den-
503
la jurisprudencia ha reclamado de la doctrina, y ha llevado luego a la prctica un buen nmero de criterios "restrictivos". Adems, hoy se entiende que la medicin de la pena es tarea compartida entre el legislador y el juez. Por eso, la traslacin de la responsabilidad hacia los jueces mediante la fijacin de marcos punitivos excesivamente amplios ha trado consecuencias negativas para la igualdad en la determinacin de la pena o, como ha ocurrido en Alemania, ha llevado a la imposicin infundada de las penas mnimas.53 Al parecer, se est arribando finalmente a un razonable equilibrio entre criterios generales de derecho positivo y orientaciones concretas de la doctrina y la propia jurisprudencia, que en la prctica recogen buena parte de los criterios legales comprendidos en estas disposiciones.
A. LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES EN GENERAI,
A diferencias de otros sistemas, el Cp chileno contempla un catlogo taxativo de circunstancias atenuantes y agravantes, y una mixta, en sus arts. 11 a 13.54 A veces, la ley tambin seala particulares circunstan-
tro de los lmites sealados para cada delito, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias, en cuanto la ley no las considere especficamente como constitutivas de delito o modificadoras de la responsabilidad: 1" Los aspectos objetivos y subjetivos del hecho punible. 2o La importancia de la lesin o del peligro. 3 o Las circunstancias de modo, tiempo y lugar. 4 o La calidad de los motivos determinantes. 5o Las dems condiciones personales del sujeto activo o de la vctima en la medida en que hayan influido en la comisin del delito. 6o La conducta del agente posterior al delito". Como se puede apreciar, se trata de criterios amplios y comprensivos, donde la funcin judicial adquiere un perfil importante. Sin embargo, aun legislaciones modernas, como la espaola, mantienen ciertas reglas que limitan el arbitrio judicial segn las circunstancias concurrentes (art. 66 Cp espaol 1995). En cambio, en el derecho norteamericano, a partir de la dcada de 1980, con la dictacin de los "Lincamientos de Sentencia" (USSG 1 A3), el sistema ha propendido a limitar al mximo el arbitrio judicial en la apreciacin de las circunstancias en cada delito, no considerando circunstancias de carcter general, sino estableciendo para grupos de delitos circunstancias especficas que aumentan o disminuyen su gravedad, trasladando as el problema a una cuestin propia de lo que para nosotros constituye la parte especial del derecho penal.
Cfr. MAURACH / GSSEL / ZIPF, 705. LABATUT / ZENTENO I, 207.
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cias aplicables a delitos determinados: cuando ellas se rigen por las reglas de los arts. 62 y sigts. se denominan especficas (ej., art. 456 bis), y especiales, si la ley contempla para ellas un efecto diferente (ej., art. 449). En este lugar slo estudiaremos las genricas, restando las especiales y especficas para la Parte Especial de estas Lecciones. El Cdigo Penal contempla en su art. 11 nueve circunstancias atenuantes, que admiten alguna clasificacin interna, como se ver enseguida. En cambio, en el art. 12 encontramos 19 circunstancias agravantes, en una enumeracin objetada por "fatigosa, casustica, inconexa y repetitiva... sin ningn orden ni clasificacin",55 ante lo cual la doctrina usualmente slo las clasifica en objetivas o materiales, y subjetivas o personales, para los efectos de aplicar el art. 64 Cp, segn veremos ms adelante. El art. 13 Cp contempla, finalmente, la denominada circunstancia mixta del parentesco, que puede operar como agravante o atenuante, segn la naturaleza y accidentes del delito. Es discutida la determinacin de en cules casos esta circunstancia atena y en cules agrava, pero en trminos generales puede afirmarse que tratndose de delitos que afecten la vida, integridad o salud de las personas, la circunstancia del parentesco ha de considerarse como agravante; en tanto que en aquellos en que slo se afecten derechos patrimoniales o de otra clase, y que no pongan en peligro la salud o vida del pariente, la atenuacin sera procedente. 56
a. Circunstancias atenuantes a.l. La eximente incompleta Segn el art. 11, I a , son circunstancias atenuantes, las eximentes del art. 10 "cuando no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en todos sus casos". Para nuestra doctrina dominante, esta clase de atenuante parece fundamentarse en la idea de la gradualidad del dao causado o
KNSEMLLER, Carlos, "Comentario a los arts. 12 y 13 Cp", en Comentario, 187. 56 Vase detalles, con casos jurisprudenciales, en KNSEMLLER, Comentario, 225 ss.
55
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de la culpabilidad del autor,51 y slo puede operar conforme a las reglas de los arts. 62 y sigts., en los casos que no encuentra especial aplicacin alguna de las disposiciones de los arts. 71, 72 y 73 Cp.58 Adems, coincide nuestra doctrina en admitir que la eximente incompleta, pese a su amplio tenor literal, no tiene en verdad aplicacin en todos y cada uno de los supuestos del art. IO. Por su propia naturaleza, se excluyen de la eximente incompleta de este art. 11 N 1, las del N 2 del art. 10, ser menor de diecisis aos, por no admitir graduacin; la del N 3, ser mayor de diecisis, pero menor de dieciocho, declarado con discernimiento, por encontrarse regulada en el art. 72; la del N 8, caso fortuito, tambin por contar con especial regulacin en el art. 71; la del N 9, si se admite en ella la "fuerza fsica", porque sta es o no es irresistible y por tanto se tratara a su respecto de otra situacin no graduable; 59 y la del N 13, pues el cuasidelito est o no contemplado en la ley, siendo tambin imposible su graduacin. Por otro lado, es mayoritaria la afirmacin segn la cual no procede apreciar la eximente incompleta en los casos de privacin parcial de la razn causada por un estado de embriaguez.60 Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia dominantes hoy en da rechazan la limitacin propuesta por la CR, en orden a que esta circunstancia slo sera aplicable con relacin a las eximentes que contemplan requisitos (Nos 4 o , 5 o , 6o y 7o del art. 10), entendiendo que se extiende adems a las eximentes graduables, lo que sucede particularmente con la de enajenacin mental del art. 10 N l.61 En todo caso, cabe tener presente que, tratndose de las eximentes de los N"s 4o, 5 o , 6o y 7o, la concurrencia del "mayor nmero" de sus requisitos determina la aplicacin del art. 73, misma situacin que cabra apreciar cuando, tratndose de eximentes divisibles moralmente, la intensidad de la fuerza, el temor, etc., es tal, que permite considerarla dentro de la regulacin de dicho artculo,62 aunque
57 Aunque CURY II, 104 s. quiere reducirla slo a una disminucin de la culpabilidad, por "falta de motivacin normal". 58 Oo. GARRIDO MONTT I, 183, para quien si la eximente es incompleta, slo cabe aplicar una de estas ltimas normas.
59
ETCHEBERRY II, 17.
NOVOA II, 24 s., y SCA Santiago 16.11.1988, GJ 101:62. Ver en contra, lo sostenido en Cap. 12, 4, C. 61 Cfr. SCA Santiago 13.04.1994, 0/166:118.
62
60
GARRIDO MONTT I,
183.
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nuestra doctrina y jurisprudencia dominantes tiende a considerar que, tratndose de divisibilidad moral, slo es aplicable la atenuante p o r eximente incompleta del art. 11 N l. 63 Adems d e las exclusiones expuestas, existe u n a n i m i d a d en la doctrina y e n la jurisprudencia e n el sentido de q u e para gozar de esta a t e n u a n t e n o basta reunir algunos requisitos de la eximente, si falta entre ellos el esencial o bsico de cada u n a de ellas. 64
a.2. Atenuantes pasionales El art. 11 contempla las siguientes circunstancias atenuantes basadas en la alteracin pasional: "3 a La de h a b e r p r e c e d i d o i n m e d i a t a m e n t e de parte del ofendido, provocacin o amenaza p r o p o r c i o n a d a al delito." "4 a La de haberse ejecutado el h e c h o en vindicacin prxima d e u n a ofensa grave causada al autor, a su cnyuge, a sus parientes legtimos p o r consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos." "5 a La d e obrar p o r estmulos tan poderosos q u e naturalmente hayan p r o d u c i d o arrebato y obcecacin." C o m o seala FUENSALIDA, el f u n d a m e n t o de todas estas atenuantes radicara en que "no siendo posible estinguir las pasiones naturales que impulsan a vengar las provocaciones, ofensas o amenazas injuriosas, la lei h a tenido que guardarles ciertas consideraciones"; 65 dicho en trminos m o d e r n o s , lo q u e f u n d a m e n t a aqu la atenuacin es "el estado anmico del sujeto al m o m e n t o d e delinquir, provocado p o r u n estmulo externo". 6 6
63 Cfr. por todos, CURYlI, 105 s.; y en la jurisprudencia, ETCHEBERRYD/yiV, 113 ss. 64 SCS 6.12.1989, G/l 14:71. A saber: el transtorno mental, en la del art. 10 N 1; la existencia de una agresin ilegtima, en el art. 10, Nos 4, 5 y 6; la del mal que se trata de evitar, en el art. 10 N 7; la del miedo o de la fuerza (moral) en el art. IO N 9; la del deber en el art. 10 N 10; y la de la causa que impide actuar en el art. 10 N 12. Cfr. mayores detalles en MATUS, J. R, "Comentario al art. I l Cp", en Comentario, 169 ss. 65 FUENSALIDA I, 84. 66 LABATUT I, 212. Vase detalles de cada una de las atenuantes, en MATUS, Comentario, 169 ss.
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Atendida esta comn naturaleza, nuestra doctrina y parte de nuestra jurisprudencia consideran que no son entre s compatibles,67 debiendo elegirse la ms adecuada al caso, con el argumento de que un mismo hecho no puede dar lugar a dos atenuantes diferentes.68 a.3. Irreprochable conducta anterior Aunque el fundamento de esta atenuante, la 6a del art. 11 ("irreprochable conducta anterior"), es discutido en la.doctrina,69 lo cierto es que un somero anlisis de nuestra jurisprudencia demuestra que se trata de una de las causales de atenuacin ms socorridas en los Tribunales, en un esfuerzo humanitario por mitigar las a veces excesivas penas que se prodigan en algunos ttulos del Cdigo y en algunas leyes especiales (como la Ley 19.366, p. ej.), permitiendo al mismo tiempo otorgar a sus beneficiados la oportunidad de enmendar su rumbo, mediante la concesin de alguno de los beneficios de la Ley N 18.216. En tanto tales condiciones se mantengan, no parece del todo censurable una concesin al humanitarismo, si con ello se posibilita una adecuada aplicacin de las penas. El principal problema que ha trado la aplicacin de esta atenuante es determinar su contenido; mientras para la jurisprudencia ms
As, LABATUT / ZENTENO I, 213; SCA Santiago 9.4.1985, G/58:1249. Salvo estas limitaciones, el resto de las atenuantes son compatibles entre s y, por tanto, pueden apreciarse copulativamente (SCA Pedro Aguirre Cerda 26.10.1988, GJ 101:64, SCA Santiago 3.4.1996, Gf 190:110). Nuestra jurisprudencia ha sostenido, adems, que entre las atenuantes fundadas en los mviles del agente y la agravante de alevosa existe incompatibilidad (SCA Pedro Aguirre Cerda 30.6.1982, fiZyLXXIX:119), lo mismo que entre la premeditacin y el arrebato u obcecacin (SCS 28.8.1936, G 1936, 2o sem, N 76:321), conclusiones discutibles, pues los mviles del agente no siempre afectan su estado emocional al momento de cometer el delito (p. ej., en el caso de actuar en vindicacin prxima de una ofensa, donde el nimo fro suele asegurar el xito de la venganza, cfr. CURYII, 113) 69 Mientras LABATUT I, 215 lo atribuye a una "menor peligrosidad"; CURY II, 119, ve en ella el reconocimiento de una "exigibilidad disminuida"; en tanto que GARRIDO MONTT I, 191, afirma que aqu la menor reprochabilidad del sujeto hace que disminuya "la necesidad de la pena"; y no han faltado quienes, como FUENSALIDA I, 90, no ven "razn de ser" en esta atenuante, criterio que comparte NoVOA II, 373, agregando "que a un individuo que en todo momento ha podido observar una conducta intachable -en la cual habrn influido, de seguro, circunstancias muy favorables de ambiente y cultura- se le puede exigir, con mayor vigor, si cabe, que se mantenga en el mismo plano y que no decida entrar en el .campo de la transgresin jurdica".
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tradicional esta circunstancia "supone un comportamiento exento de toda censura y de toda transgresin a la ley",70 se abre paso actualmente en nuestros tribunales la idea de que bastara con un pasado exento de reproche penal (sin antecedentes de ese tipo) para admitir la atenuacin,71 como postula buena parte de nuestra doctrina.72 Adems, aunque la ley no limita en el tiempo el examen de la vida del condenado, nuestra doctrina actual est conteste en la necesidad de realizar dicho examen caso a caso, teniendo en cuenta que es discutible que "pueda rechazarse la atenuante por un comportamiento vicioso en poca juvenil, que luego ha sido completamente enmendado por largos aos".73
Cfr. por todas, SCA Temuco 12.5.1964, RDJLX1A964, y por eso se estima, por ejemplo, que la ebriedad se opona a la admisin de esta atenuante (cfr. por todas, SCS 26.8.1957, RDJLWASl y SCS 27.10.1982, FM 287:485, que reproduce este razonamiento con relacin al consumo de drogas), y que no basta un extracto de filiacin libre de anotaciones para acreditar la atenuante (SCA Santiago 3.10.1988, D/LXXXV:178). 71 As, la SCS 3.6.1986 ffi)/LXXXIII:123, entiende acreditada la atenuante con el mrito del extracto de filiacin libre de anotaciones y "el testimonio singular de un deponente"; y la SCS 14.8.1984 RDJ LXXXI:101, va ms all, admitiendo para los efectos de la prueba de la atenuante que "basta el prontuario penal libre de anotaciones"; por su parte, la SCA Santiago 3.12.1996 G/197:145, agrega un fundamento de corte constitucional a esta doctrina, sealando que "la atenuante de irreprochable conducta anterior ha de ser acogida con solo mrito del extracto de filiacin que no registra antecedentes, sin que sea necesario exigir al efecto prueba testifical, habida cuenta del principio de inocencia y buena fe inherente a la persona, recogido en la propia Constitucin". En todo caso, aunque existe una jurisprudencia aislada en sentido contrario, ha de afirmarse que no obsta a esta circunstancia un procesamiento anterior, si posteriormente el proceso "se sobresey temporalmente por no haberse justificado la existencia del delito" (SCS 27.9.1968, /LXIV:241). Del mismo modo, se admite que no puede considerarse contra el condenado un procesamiento o condena, si el fallo respectivo no se encuentra ejecutoriado (SCA Santiago 3.4.1996, GJ190A10). 72 GARRIDO MONIT I, 192. En esta lnea, CuRY II, 122, postula incluso que tampoco debieran tomarse en cuenta anotaciones prontuariales que reflejen la comisin de simples faltas o de delitos que "no merecen una reprobacin ticosocial intensa", citando entre ellos los delitos culposos (v. SCA San Miguel 10.7.1992 fiD/LXXXIX:179), los polticos puros, los tributarios, etc. 73 ETCHEBERRY I, 192. En este sentido, la SCA Santiago 3.12.1996 declar que transcurridos veintisis aos desde una condena anterior, poda acogerse sin ms la atenuacin y an admitirse como muy calificada, para los efectos del art. 68 bis) ; y la SCA San Miguel 10.7.1992 D/LXXXIX:179, la acogi a pesar de la existencia de un cuasidelito de apenas una dcada antes. Sin embargo, esto no importa, como lo ha declarado unajurisprudencia mayoritaria, que la prescripcin de los delitos o las penas deba tomarse en cuenta automticamente para "borrar" los delitos cometidos a efectos de apreciar o no esta atenuante (SCS 3.5.1982, RDJLXXD:59).
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a.4. Procurar con celo reparar el mal causado La 7a circunstancia del art. 11, fundada en sanas consideraciones de poltica criminal,74 tendientes a evitar que el dao causado por el delito se expanda o a repararlo si ello ya no es posible ("impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias"). Para que opere esta atenuante, el delito cometido en el grado de desarrollo que haya llegado, debe encontrarse completo en su faz ejecutiva y, por tanto, haberse ya causado un mal que reparar o cuyas ulteriores perniciosas consecuencias sean evitables".75 Como la ley exige la presencia de un mal producido, se han presentado discusiones acerca de la clase de delitos en que puede operar, aunque la jurisprudencia mayoritaria parece inclinarse a entender que esta atenuante "no es restrictiva" y tiene un mbito de aplicacin "general", "en cuanto no hace distincin alguna acerca de la naturaleza del delito en que puede procurarse la reparacin";76 salvo los casos expresamente excluidos por la ley.77
No parece de recibo la opinin que ve aqu tambin un cierto "emparientamento" con las atenuantes pasionales, a modo de cierta "exigibilidad disminuida" que delatara la conducta posterior del que ha delinquido (CURYlI, 122). 75 Se distingue as del desistimiento, que opera como causal de exclusin de la pena en la conspiracin, la tentativa, y la frustracin, siempre que sea voluntario y con l se ponga definitvo trmino al riesgo creado (tentativa), se evite la produccin del resultado (frustracin) o se realicen los actos necesarios para que al menos la autoridad pueda evitarlo (conspiracin). En el caso de la frustracin, si el resultado no logra evitarse del todo, procede la aplicacin de esta atenuante (SCA Pedro Aguirre Cerda 26.10.1988, Gf 101:64). 76 Cfr. SCS 5.6.1984, FM 307:266. Otros fallos entienden que, por ejemplo, tratndose de sustraccin de menores, "atendida la naturaleza del delito", "no es posible aceptar el simple pago de una cantidad de dinero para atenuar o aliviar la impresin sufrida por los padres" (SCS 31.7.1986, FM332:461); lo mismo que sucedera en el caso de los abusos deshonestos en menores, hoy abusos sexuales, respecto de los cuales se ha afirmado que "el dao causado" "no es de aquellos que puedan sustituirse por la va de la indemnizacin pecuniaria, ya que por su naturaleza es irreversible" (SCS 27.10.1982, FM 287:485); aunque fue materia discutible, tambin se afirm que esta atenuante no proceda en los delitos de trfico ilcito de estupefacientes, atendida su naturaleza de delitos de peligro (SCS 5.10.1993, BDJ XC:188. Oo. SCS 22.8.1991, D/LXXXV1II:67), ni en los de porte y tenencia ilegal de armas, tambin por tratarse de delitos depeligro (SCS 9.6.1993, r?M415:375). 77 As, en la Ley 19.366 sobre Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas (art. 32) y en los delitos de robo con violencia o intimidacin, excluidos por la Ley N 19.449, que incorpor un nuevo art. 450 bis al Cp, para este efecto.
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Aunque la ley no explcita la forma de la reparacin, es costumbre que sta se realice por medio de consignaciones ante el Tribunal de la causa.78 A pesar de que antes de la entrada en vigor del Nuevo Proceso Penal existieron fallos de la Corte Suprema que no acogieron la atenuante, aun ante avenimientos entre las partes o declaraciones juradas de la vctima,79 hoy en da, en ciertos delitos (los de carcter puramente patrimonial, las lesiones menos graves y en los cuasidelitos), la institucin del acuerdo reparatorio del art. 241 Cpp (2000) permite no slo la atenuacin, sino directamente la extincin de la responsabilidad penal con el solo acuerdo de las partes y an sin haber reparacin pecuniaria de por medio, lo que, por analoga in bonam partem, debiera extenderse a la apreciacin de esa circunstancia. Adems, debe tenerse en cuenta que, tratndose de los delitos de hurto y robo con fuerza o con violencia del art. 436, si la reparacin consiste en la entrega voluntaria de las especies hurtadas o robadas antes de que se persiga al autor o se le ponga en prisin, el art. 456 Cp le otorga a esta forma de reparacin un efecto atenuatorio especial: aplicacin de la pena en un grado inferior a la sealada por la ley al delito. a.5. Colaboracin con la justicia Las circunstancias 8a y 9a del art. 11 contemplan, respectivamente, dos formas diferentes de colaboracin con la justicia:
78 La consignacin puede hacerla el propio inculpado o un tercero a su nombre o a su instancia, mientras no se tratate del civilmente responsable (SCS 15.10.1930, G1930, 2o sem., N 82:311). De todas maneras, cabe tener presente que, atendida la naturaleza del dao causado, es posible otra forma de reparacin, y as se ha entendido que concurre la atenuante en quien ha declarado falsamente y se retracta antes de dictarse la sentencia definitiva (SCA Chillan 20.8.1942, G 1942, 2o sem., N 67:291); y en quien, despus de herir a su vctima, la traslada a un hospital con el fin de procurarle auxilios, aunque stos resulten ineficaces (SCA Pedro Aguirre Cerda 26.10.1988, GJ 101:64). La reparacin debe ser "celosa", en un sentido objetivo, atendiendo el concreto mal causado, las facultades del autor del delito y su situacin procesal, de acuerdo a la apreciacin que de ella haga el Tribunal de instancia y no un "arrepentimiento" moral (SCA Santiago 3.4.1996, GJ 190:110; SCA San Miguel 8.10.1986, GJ79:107). Tampoco se exige la reparacin completa, sino el intento objetivo de alcanzarla, o dicho en otras palabras, "basta con que en el proceso aparezca en forma inequvoca que el reo ha procurado reparar o impedir las consecuencias de su actuar, sin que sea determinante el logro de ese propsito" (SCA Pedro Aguirre Cerda 26.10.1988, G/10L64). 79 SCS 29.1.1990, FM 374:903 y SCS 28.8.1997, FM465:1351.
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- la autodenuncia y confesin de quien puede "eludir la accin de la justicia por medio de la fuga u ocultndose", y - de otra forma, "colaborar sustancialmente al esclarecimiento de los hechos". Ambas atenuantes se fundamentan en atendibles razones de poltica^criminal, que favorecen aqu no a la vctima del delito, como en la circunstancia 7 a , sino la accin de la justicia, que de otro modo se vera frustrada o retardada. 80 La amplitud con que est redactada la nueva circunstancia 9 a parece permitir una apreciacin ms laxa de las formas de colaboracin con la justicia, muy necesaria en el nuevo proceso penal, particularmente para recompensar a quien, reconociendo su responsabilidad por los hechos imputados, acepta soluciones diferentes al juicio oral (suspensin condicional del procedimiento, procedimiento abreviado, etc.). Queda, de este modo, reducida a una cuestin menor la exigencia detallada de requisitos que antes se hacan valer para aceptar la circuntancia 8a,81 pues a falta de ellos, siempre que se haya colaborado sustancialmente en el esclarecimiento de los hechos, corresponder apreciar la 9 a . Luego, la exigencia de mayores requisitos slo quedara reservada a los casos en que la colaboracin con la justicia constituye una circunstancia atenuante especial, como en el caso del mal llamado arrepentimiento eficaz, consagrado en el art. 33 de la Ley 19.366 y en la Ley 19.172. Las mismas razones que llevan a la incompatibilidad de las circunstancias pasionales han de llevar a concluir en la incompatibilidad de todas estas circunstancias, genricas, especficas y especiales, basadas en la retribucin a una colaboracin con la accin de la justicia. a.6. Obrar por celo de la justicia La circunstancia 10a, "haber obrado por celo de la justicia", es original de nuestro Cdigo, siendo agregada en la se. 122 CR, de 26.3.1873, a instancias de Fabres, con el argumento de que "en muchos casos puede un celo exajerado arrastrar a la ejecucin de
80 GARRIDO MONTT I, 197. Oo. CURY II, 124, quien ve aqu tambin un caso re "exigibilidad disminuida". 81 Vanse los detalles de estas exigencias en MATUS, Comentario, 182 ss.
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actos q u e constituyen delitos, p r o p o n i n d o s e n o obstante el h e c h o el mejor servicio d e un puesto pblico". 8 2 No obstante las limitaciones que se d e s p r e n d e n de este argum e n t o , nuestra doctrina es mayoritaria en o r d e n a sostener q u e aprovecha tanto al funcionario pblico como al particular, y as lo h a reconocido alguna jurisprudencia. 8 3 b. Circunstancias agravantes b . l . Alevosa Hay alevosa "cuando se obra a traicin o sobre seguro". Con todo, la circunstancia I a del art. 12 limita su aplicacin a los delitos contra las personas (Tt. VIII L. II), p o r lo q u e el art. 456 bis Cp la h a debid o declarar tambin aplicable a los de r o b o con violencia e intimidacin e n las personas. 8 4 La circunstancia consiste, bsicamente, en el aprovechamiento p o r parte del a u t o r de la indefensin de la vctima, lo que le da u n carcter m a r c a d a m e n t e subjetivo. De all q u e el ataque a u n n i o o a u n ciego n o sea siempre necesariamente alevoso. 85 b.2. Precio o promesa remuneratoria La actuacin "mediante precio, recompensa o promesa", se ha ent e n d i d o q u e agrava la responsabilidad tanto del q u e realiza materialmente el h e c h o , c o m o de su m a n d a n t e .
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Adas, 466. Cfr. por todos, NOVOAII, 47; SCA Iquique 11.5.1921, G1921, 1er sem., N 135, 626. Del mismo modo, se entiende que el "celo por la justicia" no se refiere nicamente al "servicio pblico", sino a la idea de "lo justo", cuyo concepto, es sin embargo, discutido: as, mientras CURY II, 118, lo identifica con la virtud de "dar cada cual lo suyo"; ETCHEBERRYII, 22, lo limita a la "actitud necesaria o al menos conveniente para que la ley se imponga"; en tanto que GARRIDO MONTT I, 190, se limita a sostener que "la voz justicia' se ha empleado en sentido amplio, genrico". 84 No obstante, la circunstancia tampoco es aplicable a todo delito contra las personas, por el principio de inherencia del art. 63 Cp (en el homicidio es parte del tipo penal de homicidio calificado; en el infanticidio es inherente) ; o por imposiblidad lgica: no hay traicin en el que auxilia al suicida ni en el que se enfrenta a duelo con otro. 85 Ver, con detalle, KNSEMLLER, Comentario, 189 ss.
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El precio, recompensa o promesa ha de ser remuneratorio, esto es, avaluable en dinero, excluyndose de tales los favores sexuales y las recompensas meramente honorficas. Con todo, el supuesto ms importante de actuacin por precio, el crimen sicarii o asesinato por dinero, se encuentra especialmente regulado en el art. 391 N I o , y por tanto, no corresponde en tales casos apreciar, adems, esta agravacin. b.3. Medios estragosos
El empleo de medios estragosos en la ejecucin de un delito (inundacin, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o daar a otras personas) es la 3 a circunstancia agravante del art. 12. Si el autor no ha empleado tales medios, pero acta con ocasin de la ocurrencia de un estrago, no es aplicable esta circunstancia, sino la 10a. Tampoco es aplicable la circunstancia cuando la utilizacin de alguno de los medios sealados constituye por s misma un delito, como sucede paradigmticamente con el incendio y la inundacin, considerados hechos especialmente punibles por los arts. 374 y sigts. Cp. Aunque el empleo del veneno es tambin una circunstancia recogida en la descripcin del delito de homicidio calificado del art. 391 N I o , en este caso parece diferenciarse de la agravante expuesta, por faltar la naturaleza estragosa del envenamiento a un particular. Distinto es, en cambio, el tratamiento del veneno en el delito de envenamiento de aguas del art. 315 Cp, donde claramente corresponde al sentido de esta agravante, que por lo mismo no puede ser considerada en la determinacin de la pena. b.4. Ensaamiento Consiste, segn el art. 12, 4a, en "aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecucin". Se trata, como seala PACHECO, de un "lujo de males",86 un ataque dirigido intencionalmente a causar males innecesarios.
PACHECHO I, 222.
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Tambin se e n c u e n t r a recogida esta circunstancia en el homicidio calificado del art. 391 N I o , e implcitamente en la nueva figura de torturas del art. 150-A Cp. b.5. Premeditacin Como seala la circunstancia 5 a del art. 12, esta agravante opera nicamente en "los delitos contra las personas", por lo que, al igual que con la alevosa, el legislador ha ampliado su mbito de aplicacin a los delitos de robo con violencia (art. 456 bis). Tambin, al igual que con la alevosa, esta circunstancia se contempla como modalidad del homicidio calificado, d o n d e n o opera como agravante genrica. Dos son los criterios que se h a n elaborado para estimar la existencia de premeditacin, que n o se e n c u e n t r a definida en la ley:87 el cronolgico, esto es, la "firme, persistente y reflexiva decisin dirigida a cometer el delito"; 88 y el nimo fro y calculador con q u e debe ejecutarse el delito, todo lo cual supondra u n a mayor indefensin de la vctima (y de all su similitud con la alevosa). Aunque es cierto que son imaginables situaciones excepcionales en las que esta circunstancia pueda apreciarse sin antes estimar la existencia de la alevosa (el que decididamente y sin alteracin anmica ataca de frente a su vctima), no dejan de ser certeras las palabras con que PACHECO rechazaba esta circunstancia, por superflua.89 b.6. Astucia, fraude o disfraz Estas modalidades de ejecucin se e n c u e n t r a n descritas j u n t a m e n te con la premeditacin en la circunstancia 5 a del art. 12, y p o r lo mismo, vale a su respecto lo dicho con relacin al mbito de aplicacin de aqulla. La agravacin parece t a m b i n e n c o n t r a r sentido con relacin a la supuesta mayor indefensin d e la vctima, a lo q u e se aa87 El legislador slo emplea el ahora extrao calificativo de "conocida", cuyo origen histrico y actual interpretacin puede verse en POLITOFF / BUSTOS / GRISOLA, 172-184. 88 SCS 1960, en D/LVIII, p. 89. 89 PACHECHO I, 223. Quizs por ello, esta circunstancia ha sido ya eliminada del StGB y del nuevo Cp espaol.
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dira, en el caso del disfraz, las dificultades para el reconocimiento posterior del delincuente y la consecuente actuacin de la justicia.
b.7. Abuso de superioridad Es la agravante 6a del art. 12, definida como "abusar el delincuente de la superioridad de su sexo, de sus fuerzas o de las armas, ^n trminos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa". Puesto que la actuacin del que se propone hacer el mal ir acompaada, la mayor parte de las veces, de alguno de los factores que menciona esta circunstancia, su aplicacin se encuentra excluida en razn de los dispuesto en el art. 63 Cp, a menos que la superioridad respecto de la vctima haya sido el factor determinante en la decisin de delinquir.
b.8. Abuso de confianza La 7a agravante del art. 12, "cometer el delito con abuso de confianza" (la que podra existir entre personas que viven juntas, compaeros de trabajo, visitas que se reciben, etc.), es tambin muchas veces parte de la descripcin tpica de importantes delitos, y por lo mismo, su aplicacin prctica resulta reducida por la disposicin del art. 63 Cp. As sucede en los fraudes (particularmente, en la apropiacin indebida del art. 470 N 1), y el hurto domstico o famulato (art. 447 Cp).
b.9. Prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable Esta 8a circunstancia del art. 12 supone el uso del poder, prestigio, oportunidades o medios que se ponen a disposicin del empleado pblico, en la comisin por parte de ste de delitos comunes. Pero, obviamente, tratndose de delitos funcionarios ( 4 Tt. III; y Tt. fV Cp), la agravante no es aplicable (art. 63 Cp).
516
b.10. Aadir la ignominia La 9a circunstancia del art. 12 se refiere al empleo de "medios" o al "hacer que concurran circunstancias" que "aadan la ignominia a los efectos propios del hecho", esto es, que injurien, avergencen o humillen a la vctima ms all de lo requerido para la ejecucin del delito. Es el tpico ejemplo de la violacin en presencia de parientes, que lamentablemente han debido conocer nuestros tribunales.90 b . l l . Aprovechamiento de una calamidad En la circunstancia 10a del art. 12 Cp, se contempla como agravante el "cometer el delito con ocasin de incendio, naufragio, sedicin, tumulto o conmocin popular u otra calamidad o desgracia". La Ley 16.282, DO 28.07.1965, sobre proteccin ante terremotos y otras calamidades, ha ampliado la aplicacin de esta agravante a todos los delitos contra las personas o la propiedad cometidos dentro del rea de catstrofe, que haya sido declarada en tales eventos. b.12. Auxilio de terceros Conforme la circunstancia 11 a del art. 12, el auxilio de terceros puede ser de "gente armada" o "de personas que aseguren o proporcionen la impunidad". La agravante recae nicamente en el autor del delito, no en sus partcipes, aunque sean tambin sancionados como autores, segn algn numeral del art. 15. Sin embargo, la agravacin no radica nicamente en el nmero de partcipes, sino en el hecho de haber empleado a stos precisamente para asegurar la impunidad del hechor. Diferente es la situacin del art. 456 bis 3 o , donde la ley se basta nicamente con la coparticipacin criminal ("ser dos o ms los malhechores") para imponer la agravacin a todos los partcipes. Naturalmente, en tales casos, no se podr aplicar, adems, la agravante genrica estudiada, lo mismo que sucede cuando la coparticipacin parece requerirla la propia ley (como en la rebelin del art. 121).
90
SCA Concepcin, 4.8.1922, en G1922, 2o Semestre, p. 1226.
517
b.13. Nocturnidad y despoblado La circunstancia 12a del art. 12 contempla como agravacin del delito el "ejecutarlo de noche o en despoblado". Sin embargo, y con sano criterio, la ley agrega que "el tribunal tomar o no en consideracin esta circunstancia, segn la naturaleza y accidentes del delito", facultad que permite mitigar las dudas acerca de qu ha de entenderse por "noche" o "en despoblado", pues lo principal aqu es que el autor se haya valido efectivamente de la nocturnidad y lo solitario de un lugar para cometer un delito, cuy% comisin pueda beneficiarse de dichas circunstancias,91 pues es evidente que en muchos delitos ellas no jugarn ningn papel.92
b.14. Desprecio a la autoridad Esta es la 13a circunstancia del art. 12, que agrava al delito ejecutado "en desprecio o con ofensa de la autoridad pblica o en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones". Como muchas de las ya vistas agravantes, esta circunstancia no tiene lugar en los delitos en que ella aparece nsita (art. 63 Cp), como los atentados y desacatos de los arts. 261 a 269 Cp. La aplicacin de esta circunstancia depende, fundamentalmente, de que el delito se haya cometido en forma deliberada para ofender a la autoridad o a la persona que la desempea.
b.15. Ofensa a un lugar de culto La circunstancia 17a del art. 12, agrava la responsabilidad de quien comete un delito "en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la Repblica". El fundamento de esta circunstancia parece radicar en un intento por asegurar de un modo eficaz la libertad de culto, constitucionalmente protegida. Luego, podra ser admisible slo si el lugar se escoge con la intencin de ofender el ejercicio del culto
SCS 28.7.1953, RDJL, p. 98; SCA Santiago 10.4.1961, en D/LVIII, p. 58. Cfr. con detalles, KNSEMLLER, Comentario, 206.
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de que se trate, y siempre q u e ello n o constituya u n o de los especiales delitos de los arts. 138 a 140 Cp.
b.16. Desprecio al ofendido La circunstancia 18 a se refiere al que ejecuta u n delito "con ofensa o desprecio del respeto que p o r la dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada, c u a n d o l n o haya provocado el suceso". Es difcil conciliar esta agravacin con la garanta constitucional de igualdad ante la ley y la proteccin del h o n o r que, constituc i o n a l m e n t e , se dispensa a todas las personas; puesto q u e t o d a vctima de u n delito se sentir, p o r igual, ofendida con su comisin. Si se trata de alguna ofensa adicional al delito, su distincin se hace difcil frente a la agravante 4 a , del ensaamiento, o de la 9 a , de la ignominia.
b.17. Fractura Considera la circunstancia 19 a del art. 12 el escalamiento como agravante, e n t e n d i e n d o p o r tal ejecutar el delito "por m e d i o de fractura o escalamiento de lugar cerrado". Se discute aqu si esta circunstancia c o m p r e n d e lo mismo que el escalamiento del art. 440 N I o , encontrndose dividida la doctrina, pues hay quienes piensan que, por ejemplo, mientras en esta agravante c o m n se podra considerar el hecho de fracturar u n a puerta al salir,93 en el art. 440 N 1 la fractura se limita a entrar al lugar.
b.18. Reincidencia Siguiendo el m o d e l o espaol, nuestro Cdigo i m p o n e en las circunstancias 14 a , 15 a y 16 a , u n a agravacin adicional a quien ha sido c o n d e n a d o p o r u n nuevo delito, 94 cometido con posterioridad a
93
C U R Y I I , 183 s.
En verdad, crimen o simple delito, pues se excluye la reincidencia de faltas, no consideradas por el art. 104 Cp, al fijar la prescripcin de esta circunstancia.
94
519
una condena anterior,95 basada en la idea clsica de que el reincidente no ha aprovechado suficientemente el castigo anterior para enmendar su rumbo. La reincidencia, puesto que no se vincula con la naturaleza del delito en particular o con los mviles o motivaciones del agente, es la circunstancia de mayor aplicabilidad prctica, jugando un rol importante, adems, para impedir la concesin de ciertos beneficios, como los de la Ley 18.216 y la libertad condicional. b. 18.1. Reincidencia impropia Se trata de la situacin de quien comete un delito "mientras cumple una condena o despus de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento" (art. 12, 14a). Aunque se ha discutido la aplicabilidad prctica de esta circunstancia, que aparece en el art. 91 Cp como fundamento para imponer las penas por el quebrantamiento de condena, buena parte de la jurisprudencia parece entender la idea de que dichas "penas" no son tales, sino slo "medidas administrativas", que no son bice para imponer la agravacin aqu referida.96 b.18.2. Reincidencia propia genrica Consiste en, efectivamente, "haber sido castigado el culpable anteriormente por delitos a que la ley seale igual o mayor pena". El art. 92 Cp aclara que esta circunstancia slo es aplicable si el culpable ha cumplido condena por "dos o ms delitos a que la ley seala igual o mayor pena". As, no proceder la agravante si slo se ha condenado por un delito a una pena muy severa, o por dos a penas inferiores, o por uno y otro. En todo caso, la comparacin ha de hacerse con las penas asignadas por la ley (en abstracto), sin consideracin a las penas efectivamente impuestas. El requisito de que la pena de los delitos anteriores se haya cumplido efectivamente ha trado dudas en los casos relativos a las medidas alternativas al cumplimiento de la prisin, que se han resuelto favorablemenTratndose de condenas en el extranjero, !a regla general es que ellas no pueden tomarse en cuenta, salvo que tratados internacionales (como el art. 310 CB) o la ley (como sucede en el art. 35 de la Ley 19.366), as lo permitan.
96
95
Cfr. KNSEMLLER, Comentario, 209 s.
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te en beneficio de los condenados, a quienes, contra la opinion de algunos autores, no se les considera corno que han cumplido pena. 97 b.18.3. Reincidencia propia especfica En estos casos, la ley slo exige el cumplimiento previo de una condena p o r u n delito "de la misma especie" (art. 12, 16 a ). C o m o h e m o s visto a propsito de las reglas de la reiteracin, la determinacin de qu ha de entenderse p o r delitos de la misma especie es s u m a m e n t e discutida: son el homicidio simple y el r o b o con homicidio delitos de la misma especie?, el secuestro agravado p o r lesiones lo es con stas?, la violacin con homicidio es de la misma especie q u e el favorecimiento de la prostitucin?, etc. Aplicaremos la misma regla del art. 351 Cpp (2000)?. Lo nico cierto aqu es que al m e n o s ser de la misma especie "la cada en el mismo delito", 98 y q u e h a b r e m o s de esperar u n a mayor decantacin judicial y doctrinal para el resto de los casos. b.18.4. Prescripcin de la reincidencia propia El art. 104 Cp establece c o m o regla especial q u e las circunstancias agravantes c o m p r e n d i d a s en los n m e r o s 15 y 16 del artculo 12 n o se tomarn en cuenta tratndose de crmenes, despus de diez aos, a contar desde la fecha en q u e tuvo lugar el h e c h o , ni despus de cinco, en los casos de simples delitos.
B. REGLAS D E INDIVIDUALIZACIN JUDICIAL D E LA PENA,
EN ATENCIN A LAS CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES
a. Reglas de exclusin y apreciacin de atenuantes y agravantes a.l. Prohibicin de la doble valoracin de agravantes Conforme al art. 63 Cp, "no p r o d u c e n el efecto de a u m e n t a r la p e n a las circunstancias agravantes q u e p o r s mismas constituyen
97 Cfr. KNSEMLLER, Comentario, 211. En cambio, por expresa disposicin del art. 93 N 4, s habr de estimarse reincidente al indultado; lo mismo que a quien cumpli en libertad su condena, bajo el rgimen de libertad condicional. 98 PACHECO I, 239. Entre nosotros, vase la jurisprudencia que cita ETCHEBE-
KRYDPJII, 240 ss.
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un delito especialmente penado por la ley, o que sta haya expresado al describirlo y penarlo"; y "tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse". Esta disposicin es la principal fuente positiva de la llamada prohibicin de doble valoracin, corolario del principio non bis in idem, que impone la prohibicin de utilizar en la individualizacin judicial los elementos que ya ha tenido en cuenta el legislador al tipificar una conducta." Tres son los supuestos en que el art. 63 excluye la aplicacin de agravantes, que podran configurarse en la prueba del caso: a. 1.1. Cuando la agravante constituye por s misma un delito especialmente penado por la ley En tal caso no hay agravacin y se est frente a un concurso real (art. 74) o ideal (art. 75) de delitos o, eventualmente, ante un concurso aparente de leyes penales.100 Evidente es el caso del incendio y los medios estragosos de la agravante 3 a del art. 12, contemplados como delitos en los arts. 474 y sigts. Cp. Tambin la circunstancia 9 a del art. 12 parece recogerse en plenitud en los delitos de injurias.101
Aunque la "prohibicin de doble valoracin" pareciera tener un alcance general, el art. 63 slo la establece expresamente respecto de las circunstancias agravantes. Con todo, y atendida su inmediata derivacin a partir del non bis in idem, el art. 63 es una verdadera regla general de interpretacin en el sistema penal chileno. As, alguna jurisprudencia ha extendido su aplicacin tambin a circunstancias atenuantes (cfr. SCA Chillan, 03.05.1944, en G 1944-1, 43-238); pero, sobre todo, para fundamentar la jurisprudencia constante en el sentido de que un solo hecho no puede dar origen a dos o ms circunstancias modificatorias diversas, sean atenuantes o agravantes (cfr. SCS 19.10.1992, en RDJ4992:229, y con cita de fallos, ETCHEBERRY DPJI, 201). 100 Como concurso aparente de leyes resuelto en el caso por especialidad: cfr. SCA Santiago, 25.VI.1981, en RDJ 1981:150. Cfr. tambin CURY II, 390; ETCHEBERRY II, 134 y NOVOA II,
101 99
114.
El supuesto siempre se verifica cuando se trata de la agravante del art. 12 N 14, 2 a parte (cometer el delito despus de haber quebrantado una condena), ya que el quebrantamiento de condena es un delito suis generis establecido en el art. 90. Luego, se trata de una agravante cuya aplicacin resulta imposible, pues siempre da paso a un concurso real de delitos (cfr. CURY II, 390 y ETCHEBERRY II, 134; Oo. NOVOA II, 91, quien no considera las consecuencias del quebrantamiento como penas sino como medidas de seguridad, en el mismo sentido que alguna reciente jurisprudencia). Con respecto a la primera parte del art. 12 N 14 (co-
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a. 1.2. Cuando la ley ha expresado una circunstancia agravante al describir y penar un delito La aplicacin de esta norma presenta alguna dificultad cuando es necesario distinguir entre las figuras calificadas y los delitos que contemplan agravantes especiales, pues slo respecto del primer grupo de casos opera automticamente la norma del art. 63. a. 1.2.1. En las figuras calificadas Aqu, la circunstancia agravante forma una unidad valorativa con la conducta bsica, lo que determina por lo general una traslacin del marco penal obligatoria para el juez.102 P. ej.: con respecto al art. 390 (parricidio), el art. 63 impide la aplicacin de la agravante de parentesco prevista en el art. 13. Tal ocurre tambin con las calificantes del homicidio (art. 391 N 1) respecto de las circunstancias agravantes comunes que coinciden con ellas.103 a. 1.2.2. En los delitos que contemplan agravantes especiales Se trata de aquellas figuras simples -esto es, no calificadas- que sin embargo aparecen descritas con particular detalle por el legislador, o a las que ste ha asociado una o ms agravantes especiales que coinciden con alguna o algunas de las agravantes genricas. En estos casos, la ley slo establece hiptesis especiales de agravacin, que no forman una unidad valorativa con el delito bsico, no determinan una alteracin del marco penal, e incluso pueden ser de aplicacin facultativa para el tribunal. P. ej.: en el tipo del art. 139 N 1 se describe la accin de impedir con tumulto o desorden un culto permeter el delito mientras se cumple una condena), la norma en comento impide la agravacin siempre que el art. 91 exaspera la pena del delito cuya condena est cumpliendo el sujeto, es decir, en los casos previstos en los incisos 2 y 3 o del art. 91. Cuando esta norma slo se limita a establecer el orden en que deben cumplirse las penas (incisos I o y 4 o ), nada obsta a la agravacin de la segunda conforme al art. 12 N 14.
102 Cfr. van WEEZEL, A., "Compensacin racional de atenuantes y agravantes en la medicin judicial de la pena", en Revista Chilena de Derecho, vol. 24 N 3 (septiembre-diciembre 1997), pp. 459-502 (pp. 497-498). 103 Cfr. POLITOFF / BUSTOS / GRISOLA, 114. En la jurisprudencia, cfr. SCS 05.06.1978, en D/1978:370 y SCS 12.01.1968, en D/1968:4.
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mitido que se practicaba en lugar destinado a l, e incrementa la pena del art. 138 aadiendo una multa a la privacin de libertad. En tal caso, no puede operar la agravante prevista en el art. 12 N 17 (cometer el delito en el lugar destinado a un culto permitido). En esta situacin se encuentran tambin los hurtos agravados del art. 447, con respecto a la circunstancia del art. 12 N 7. Para el abuso de la fuerza (art. 12 N 6) en el delito de violacin (art. 361, N 1) se aplica el mismo razonamiento. 104 a. 1.3. Cuando la circunstancia agravante es de tal manera inherente al delito, que sin su concurrencia ste no puede cometerse La doctrina mayoritaria en Chile sostiene que este supuesto comprende dos situaciones diferentes:105 a. 1.3.1. La inherencia de la agravante al delito se encuentra implcita en el tipo penal Este sera el caso del tipo de la apropiacin indebida (art. 470 N 1), que contiene implcitamente la circunstancia de abuso de confianza (art. 12 N 7), y por tanto ella no surtir efecto agravante. Lo mismo ocurre en los delitos funcionarios (L. II, Tt. III, 4) respecto de la agravante que consiste en prevalerse el delincuente de su carcter pblico (art. 12 N 8). En cuanto al uso de armas (art. 12 N 6) en el delito de homicidio, la jurisprudencia ha sealado que cuando tal circunstancia es esencial para calificar la naturaleza del delito -de tal manera que sin ella el hecho no sera delictivo o constituira otro delito diferente- no surte efecto agravante en virtud del art. 63.106
104 Cfr. SCA Talca, 23.03.1912, en G 1912-1:228. En cambio, cuando las circunstancias especiales no coinciden con ninguna de las agravantes genricas, el art. 63 no tiene aplicacin. P. ej.: las situaciones previstas en los arts. 120, 296 inciso 5 o y 456 bis N 5 (si la causa de la exencin de responsabilidad criminal no es la minora de edad). En estas hiptesis, las circunstancias especiales concurren a la individualizacin, como una atenuante o una agrvente ms, segn el caso, de acuerdo con las reglas previstas en los artculos 65 a 69 Cp. Su estudio corresponde a la Parte Especial de estas Lecciones. 105 Cfr. CURY II, 391 y ETCHEBERRY II, 135. Oo. NOVOA II, 115-116, que descarta la segunda. 106 Cfr. SCA La Serena, 10.05.1915, en G 1915-1:711. En cuanto al robo con homicidio y las agravantes vinculadas a los delitos contra las personas que pudieran estimarse concurrentes (alevosa, premeditacin, etc.), existe jurisprudencia
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a. 1.3.2. La inherencia de la agravante al delito derivada de las circunstancias concretas en las que se comete La inherencia s u p o n e en estos casos que n o est en m a n o s del autor modificar esas circunstancias o que su modificacin n o le inc u m b e : si a l g u i e n ataca s e x u a l m e n t e a u n a mujer, n o p o d r imputrsele, adems, la agravante 18 a del art. 12, a u n q u e la ley n o distinga en c u a n t o al sexo del sujeto pasivo en los delitos sexuales.
a. 2. Comunicabilidad e incomunicabilidad de circunstancias atenuantes y agravantes Segn el art. 64 Cp, las reglas que antes h e m o s estudiado a p r o p sito del principio de comunicabilidad son aplicables tambin para excluir del j u z g a m i e n t o de los partcipes del delito las circunstancias n i c a m e n t e apreciables en el autor que consistan en su "disposicin moral" o sus "relaciones particulares con el ofendido" o "en otra causa personal". En cambio, s son aplicables, a todos los partcipes, "las q u e consistan en la ejecucin material del h e c h o o en los medios empleados para realizarlo", siempre q u e "tuvieren conocimiento de ellas antes o en el m o m e n t o de la accin o de su cooperacin para el delito". Para los efectos de aplicar estas reglas a las circunstancias atenuantes y agravantes, se clasifican stas en dos grupos: las circunstancias personales o subjetivas (inciso I o ) y las circunstancias reales u objetivas (inciso 2o) : cuando varios sujetos concurren a la ejecucin del delito o a su encubrimiento, las circunstancias personales slo producirn efectos en aquellos que las poseen; en cambio, las circunstancias rea-
favorable y contraria a la aplicacin del art. 63. En contra de la agravacin se pronuncian las sentencias que consideran el robo con homicidio (art. 433 N 1) como un delito completamente diferente del homicidio (art. 391): SCS 27.05.1952, en RDJ1952.135. A favor de la agravacin, por entender que el robo con homicidio participa tanto de los delitos contra la propiedad como de los delitos contra las personas: SCS 28.08.1953, en RDJ 1953:98 (la sentencia descarta la calificacin del homicidio y acoge la agravacin). En el infanticidio, en cambio, la "prohibicin de doble valoracin" no llega a operar (pese a que est implcita en el tipo del art. 394 la agravante de alevosa del art. 12 N 1), ya que el infanticidio es una figura privilegiada respecto del parricidio o del homicidio calificado, segn los casos (cfr. POLITOFF / BUSTOS / GRISOLA, 107-108; Oo. CURY II, 391), y en consecuencia el privilegio opera antes que la prohibicin.
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les surtirn efecto no slo respecto de quienes las poseen en sentido estricto, sino tambin de aquellos que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de su intervencin en el hecho. a.2.1. Circunstancias personales o subjetivas Son las que se fundan en una "causa personal". El Cp considera dos ejemplos y una clusula analgica que ha de interpretarse al tenor de ellos: a.2.1.1. Las que consisten en la disposicin moral del delincuente Segn la doctrina mayoritaria, son de esta especie prcticamente todas las atenuantes del art. 11, con la salvedad de la I a de dicho artculo, pero slo cuando no se refiere a una causa de exculpacin.107 Entre las agravantes del art. 12 Cp, se admiten mayoritariamente en este carcter la I a , 4 a , 5 a , 7 a , 12a, 14a, 15a y 16a.108 Tambin se mencionan en este grupo la 2 a , 13a primera parte (en desprecio o con ofensa de la autoridad pblica), 18a primera parte (con ofensa o desprecio del respeto que merece el ofendido), aunque es discutible su calificacin.109 Asimismo, es de esta especie la circunstancia especial de prevalimiento de menores contenida en el art. 72. a.2.1.2. Las que consisten en las relaciones particulares del delincuente con el ofendido La norma se refiere a aquellas caractersticas del sujeto que le hacen personalmente pasible de un reproche ms intenso o que nicamente fundan respecto de l una mayor antijuridicidad de la conducta. Igual que en el supuesto anterior, la norma se aplica tanto a elementos del ilcito como a verdaderas circunstancias modificatorias, es decir, accidentales. La situacin ms caracterstica es la del parentesco, que es calificante del homicidio (art. 390) y tambin una circunstancia genrica que puede surtir efectos agravantes o atenuantes, segn la
107
Cfr. NOVOA II, 117 y CURY II,
131.
Cfr. KNSEMLLER, Comentario, 187 ss. 109 As, KNSEMLLER, Comentario, 187 ss., donde se consideran circunstancias de carcter objetivo.
108
526
naturaleza y accidentes del delito (art. 13). Entre las circunstancias agravantes del art. 12 Cp, se incluyen en este supuesto la 7a (abuso de confianza, pues normalmente la confianza se fundar en una particular relacin del autor con la vctima) y la 8a (prevalerse del carcter pblico). Salvo la ya mencionada de parentesco (art. 13), no existen otras atenuantes genricas que pertenezcan a este grupo. a.2.1.3. Otras causas de ndole personal En cuanto a las circunstancias contempladas en los arts. 11 a 13 Cp, parece no ser aplicable esta regla, pero lo ser siempre respecto a las especiales que se contemplen en relacin a delitos en particular, aunque los ejemplos no parecen tan evidentes. La aplicacin de esta regla de exclusin es, por tanto, ms fructfera en relacin a los problemas de participacin criminal antes vistos.109"A En cualquier caso, esta clusula analgica debe interpretarse en funcin de los dems elementos de la enumeracin contenida en la norma. a.2.2. Circunstancias reales u objetivas Son las que consisten en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarlo. Esto significa que se incluyen en este supuesto: i) las formas de comisin del delito, y ii) aquellas intensificaciones del resultado que se encuentran tipificadas en alguna causa de agravacin de la responsabilidad (y que no se hallan impedidas por el art. 63). Segn la doctrina mayoritaria, no existiran atenuantes reales, sino slo agravantes reales.110 Del art. 12, stas seran la 3 a , 5 a segunda parte (empleo de astucia, fraude o disfraz), 6a, 9a, 10a, 11 a , 13a segunda parte (cometer el delito en el lugar donde la autoridad est ejerciendo sus funciones), 17a, 18a y 19a.111
Ver Cap. 15, 3, A, b. Cfr. por todos, NOVOA II, 117. Habra que, conceder, en todo caso, que es hipotticamente imaginable la atenuante real I a del art. 11 (y an en el caso del privilegio del art. 73), cuando est referida a una causal de justificacin. 111 KNSEMIXER, Comentario, 187 ss., agrega como circunstancia objetiva la del art. 12 N 2.
110
109 A
527
a.2.2.1. La exigencia del conocimiento, para la comunicabilidad de las agravantes La regla del art. 64, inciso 2", establece que las circunstancias reales slo surtirn efecto respecto de aquellos intervinientes que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito. O dicho en otras palabras, estas circunstancias en principio no se comunican, a menos que se pruebe positivamente en el proceso que el interviniente tuvo conocimiento de la circunstancia real que se le pretende imputar.112 Para dicha prueba basta acreditar un vnculo entre el interviniente y la circunstancia nicamente intelectual, al momento de los hechos o con anterioridad a ellos. En este ltimo caso, es suficiente la previsibilidad de que se ejecutar el hecho con la agravante de que se trate.113
a.3. Exclusin de agravantes y atenuantes genricas por efecto de la llamada "media prescripcin" Conforme dispone el art. 103 Cp, si el inculpado se presentare o fuere nabido antes de completar el tiempo de la prescrip'cin de la accin penal o de la pena, pero habiendo ya transcurrido la mitad del que se exige, en sus respectivos casos -salvo en las prescripciones de las faltas y especiales de corto tiempo-, deber el tribunal considerar el hecho como revestido de dos o ms circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante y aplicar las reglas de los artculos 65, 66, 67 y 68 sea en la imposicin de la pena, sea para disminuir la ya impuesta.113A
112
Cfr. N O V O A I I ,
118.
P. ej.: si el interviniente sabe ya antes de cometer el delito que para dar muerte al Ministro puede ser necesario penetrar con escalamiento en su morada, para l resulta previsible la mayor intensidad en los resultados que tipifican las agravantes del art. 12 N"s 18 segunda parte y 19; Cfr. SCA Valparaso, 11.10.1957, en RDJ 1957:454. ' lM - En este caso no resulta obligatoria rebaja alguna, pues por "calificadas" que sean las atenuantes que concede este art. 103, ello no altera el carcter facultativo de las rebajas, y slo impone la exclusin del mximum o el grado mximo, en los casos de los arts. 67 y 68, respectivamente. Cfr., en este sentido, YUSSEF S., Gonzalo, La prescripcin penal, 2" ed., Santiago, 1995, p. 132.
113
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b. Reglas que regulan el efecto de las circunstancias atenuantes y agravantes, dependiendo de la naturaleza de la pena asignada por la ley a cada delito b . l . C u a n d o la ley seala u n a sola p e n a indivisible Segn el art. 65 Cp, c u a n d o la ley seala u n a sola p e n a indivisible (penas perpetuas) ,ni "la aplicar el tribunal sin consideracin a las circunstancias agravantes q u e c o n c u r r a n e n el h e c h o " . En c u a n t o a las atenuantes, slo tienen efecto si c o n c u r r e n sin agravantes. E n estos casos, si c o n c u r r e u n a sola a t e n u a n t e , muy calificada, p u e d e rebajarse la p e n a en u n g r a d o (art. 68 bis C p ) . P e r o si son dos o ms las a t e n u a n t e s c o n c u r r e n t e s , e n t o n c e s podr aplicarse "la p e n a i n m e d i a t a m e n t e inferior e n u n o o dos grados". Las rebajas sealadas son facultativas, y p o r tanto, su aplicacin n o est sujeta a control d e nulidadpor infraccin a derecho. 1 1 5
l,a expresin "una sola pena indivisible" debe entenderse sin perjuicio de que la pena perpetua vaya acompaada por otras penas copulativas (v. art. 61, regla 4 a ), pues en este caso, y respecto de la determinacin de esa pena, rige el art. 65 (erradamente, en SCS 04.12.1975, en FM 1975-205:281, el voto de mayora consider como "grados de penalidad" a dos penas alternativamente conminadas en la ley. El fallo fue acordado con dos votos disidentes por esta causa). Incluso hecha esta precisin, la norma en comentario es de aplicacin excepcional en el Cp. Slo configuran el supuesto las penas de inhabilitacin perpetua establecidas en los arts. 109 inciso final, 150 A, 207, 223, 231, 232, 239 y 240 Cp. En todos estos casos, la pena de inhabilitacin perpetua va acompaada de una pena privativa de libertad y/o pecuniaria, que se impone copulativamente. En las dems normas donde el Cp amenaza con la pena de presidio perpetuo calificado o con otra pena perpetua, stas constituyen slo un grado de penalidad y no "una sola pena" en el sentido del art. 65. Con todo, la disposicin puede encontrar indirectamente, en la regulacin del concurso ideal de delitos, un supuesto de aplicacin de mayor amplitud, si se entiende (como ha hecho en hiptesis anlogas la jurisprudencia: cfr. SCS 12.03.1951, en RDJ1951:23) que en tales casos es la ley la que asigna al delito una pena indivisible, y que actualmente no existe la facultad para no aplicar la pena mxima (presidio perpetuo calificado), vigente desde 1970 cuando sta era la de muerte. 1,5 Aunque existe alguna doctrina (cfr. SCHWEITZER, Revista de Ciencias Penales, vol. VI, N 2, p. 202) - e incluso alguna jurisprudencia (cfr. SCS 22.04.1943, en G 1943-1:169)- que ha sostenido una tesis diferente (slo sera facultativo el monto de la rebaja, pero no la rebaja misma) respecto de similar prescripcin del art. 68, hoy la doctrina y la jurisprudencia se han unificado en estimar como facultativas para el juez tanto la rebaja como el monto de ella. Las principales razones a favor de esta interpretacin son dos: i) el sentido literal posible de la norma, que utili-
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b.2. Cuando la ley seala una pena compuesta de dos indivisibles Segn el art. 66, en este caso -que en el texto del Cdigo se da nicamente en el art. 372 bis Cp-, si "no acompaan al hecho circunstancias atenuantes ni agravantes", puede el tribunal imponer cualquiera de las penas sealadas por la ley. Concurriendo una o ms agravantes, y ninguna atenuante, se debe imponer la pena mayor (el grado mximo). Si concurre una atenuante y ninguna agravante, se debe imponer la pena menor (el grado mnimo). Pero si esa atenuante es muy calificada, adems, se puede imponer la pena inferior en un grado (art. 68 bis Cp). Y si son dos o ms las atenuantes concurrentes -sin que concurra ninguna agravante-, la pena puede rebajarse en uno o dos grados. Al contrario de las reglas del art. 65, aqu encontramos dos supuestos de obligatoria aplicacin (y por tanto, susceptibles de fundar un recurso de nulidad, en caso de infraccin a ellos), en caso de concurrir una sola agravante y ninguna atenuante, y viceversa; pero las rebajas siguen siendo facultativas.
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b.2.1. El problema de la compensacin racional Aade esta disposicin, para el caso de concurrir en un mismo hecho circunstancias atenuantes y agravantes genricas,116 la siguien-
za la palabra "podr"; ii) la historia fidedigna de su establecimiento, pues consta en las Actas (Se. CR, nmeros 19 y 136) que los comisionados quisieron dejar este asunto a la prudencia de los jueces, modificando en este sentido el art. 74 Cp espaol, que sirvi de base a nuestro art. 65 (cfr. SCS 22.05.1986, en RDJ 1986:119 y SCS 24.04.1978, en D/1978:336). El reconocimiento de esta discrecionalidad, sin embargo, no exime al tribunal de fundamentar su decisin (cfr. casacin de oficio, SCS 19.05.1977, en RDJ 1977:279) ni impide corregir por va de casacin los errores de clculo (cfr. SCS 20.12.1985, en RDJ 1985:266).
116 Se debe tener en cuenta, adems, que a este proceso no entran las calificantes, las privilegiantes ni las circunstancias modificatorias que surten por mandato legal efectos extraordinarios (p. ej.: la atenuante de eximente incompleta del art. 11 N 1 en relacin con el art. 73, la agravante del art. 72 inciso 2o, la atenuante del art. 142 bis segunda parte, la agravante del art. 449, etc.). Tampoco las circunstancias perte-
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te regla: "las compensar racionalmente el tribunal para la aplicacin de la pena, graduando el valor de unas y otras". Naturalmente esta operacin debe hacerse primero, para luego aplicar las reglas de individualizacin judicial, con base en las circunstancias que restan.117 La importancia de esta regla es su aplicacin, tambin, a los supuestos de los arts. 67 y 68, y las serias dudas que en estos casos ha producido. En efecto, mientras buena parte de la jurisprudencia se limita, en el da a da, a sumar y restar atenuantes y agravantes, y trabajar con el resultado de tales operaciones (2 atenuantes y agravante, compensadas, dara como resultado una sola atenuante y ninguna agravante), es preciso tener en cuenta que la expresin "racional" parece significar que la compensacin no consiste slo en una operacin de suma y resta de circunstancias;118 que, en general, una interpretacin sistemtica de las reglas del Cp conduce a atribuir un mayor peso a las atenuantes que a las agravantes;119 y que, evidentemente, esta decisin debe fundamentarse en el fallo,120 aunque su resultado no resulte atacable por la va de la nulidad.
necientes a este ltimo grupo se compensan racionalmente entre s, pues la ley siempre establece reglas fijas o criterios especiales con respecto a su incidencia en la individualizacin. Lo que en consecuencia corresponde hacer, es efectuar la compensacin racional entre las circunstancias de eficacia normal y, una vez obtenido de esta forma el grado de penalidad, aplicar las rebajas o aumentos que la ley imperativamente atribuye a las circunstancias de eficacia extraordinaria (cfr. ETCHEBERRYII, 189-190; interesante, para una interpretacin sistemtica, lo sealado en el art. 449, actual inciso 2o). Naturalmente tampoco entran a la compensacin racional las circunstancias agravantes genricas o especiales de efecto normal, pero que se encuentran impedidas en virtud de la "prohibicin de doble valoracin" (v. art. 63).
Cfr. ETCHEBERRY II, 184-185 y SCS 30.09.1982, en FM 1982-286402. Cfr. con referencia a las Actas y la doctrina chilena y espaola, Van WEEZEL, Compensacin racional..., cit., p. 479. As, en SCS 24.08.1939, G 1939-87:364: "El tribunal no est obligado a hacer una compensacin aritmtica de una circunstancia con otra o de dos con dos de especies opuestas, sino que puede aun compensar una atenuante con dos agravantes y agregar y no compensar". 119 Cfr. CURY II, 395; con desarrollo de argumentos Van WEEZEL, Compensacin racional..., cit, p. 479., pp. 482 y sigts. 120 La falta de resolucin fundada s sera recurrible conforme la causal del art. 374 e) Cpp (2000). Sobre la situacin en el Cpp (1906), cfr. v. WEEZEL, Compensacin racional..., cit, p. 479., pp. 492 y sigts.
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b.3. Cuando la ley seala como pena slo un grado de una pena divisible Este supuesto se verifica con mucha mayor frecuencia que el de las dos reglas anteriores, tanto por existir muchos delitos a los que la ley les asigna como pena un solo grado de una divisible (as, p. ej., arts. 113, 141, 296, 397 Nos 1 y 2, etc.) como por su indirecta aplicacin en los casos de concurso ideal de delitos y reiteracin.121 Siguiendo los criterios de las reglas anteriores, en este caso, el art. 67 Cp dispone que si no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes en el hecho, el tribunal puede recorrer la pena en toda su extensin al aplicarla. Si concurren unas y otras, primero se debe hacer su compensacin racional, y con el resultado de ella proceder a aplicar las reglas siguientes: Si concurre slo una circunstancia atenuante o slo una agravante, se aplica la pena en su mnimum o en su mximum, respectivamente,122 a menos que la nica atenuante concurrente se considere muy calificada, caso en el cual el tribunal puede imponer la pena inferior en un grado (art. 68 bis). Siendo dos o ms las circunstancias atenuantes y no habiendo ninguna agravante, la regla es la misma que en el caso anterior: podr el tribunal imponer la inferior en uno o dos grados, segn sea el nmero y entidad de dichas circunstancias. En cambio, tratndose de concurrir dos o ms agravantes y ninguna atenuante, la ley concede al Tribunal una facultad de que no goza tratndose de penas indivisibles: puede aplicar la pena superior en un grado, esto es, la inmediatamente superior en la Escala Gradual respectiva.
Cfr. SCS 12.03.1951, en D/1951:23. Segn la ley, para "determinar en tales casos el mnimum y el mximum de la pena, se divide por mitad el perodo de su duracin: la ms alta de estas partes formar el mximum y la ms baja el mnimum". Sin embargo, la aplicacin de esta regla es tema muy debatido (cfr. ETCHEBERRY II, 187-189, CURY II, 393, PICA URRUTIA, Ren, Reglas de aplicacin de las penas, 4a ed., Santiago, 1998, p. 13), aunque la jurisprudencia se inclina ltimanente a aplicar el sistema descrito por PICA URRUTIA, consistente en transformar los aos en das (aos de 365 das), sumar un da y dividir todo por dos, a lo cual se adiciona el mnimo de la pena que se quiere dividir. Este es el sistema que se utiliza en la tabla a que se hace referencia.
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b.4. En los dems casos Estos son, sin duda, los supuestos ms frecuentes del Cdigo -y de all la importancia de la correcta aplicacin de esta regla-, y el art. 68 Cp los designa como aqullos en que la pena sealada por la ley consta de dos o ms grados, bien sea que los formen una o dos penas indivisibles y uno o ms grados de otra divisible, o diversos grados de penas divisibles. La mecnica es similar a la de los supuestos anteriores: si no concurren circunstancias, el tribunal puede recorrer toda la extensin de la pena; si concurren unas y otras, se compensan racionalmente y e\ resultado se rige por las siguientes reglas: Habiendo una sola circunstancia agravante, no se aplica el grado mnimo de la pena. Pero si son dos o ms las agravantes, puede aplicarse, adems, el grado inmediatamente superior al mximo. As, por ejemplo, en el delito de violacin del art. 361, cuya pena es presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado medio, si concurre una agravante, no se aplica el presidio menor en su grado mximo (que aqu es el mnimo de la pena), restando para aplicar los grados mnimo y medio del presidio mayor; pero si concurren dos o ms agravantes, amn de no poder aplicarse el presidio menor en su grado mximo, puede el tribunal imponer la pena de presidio mayor en su grado mximo (el grado superior al mximo de la pena, que era, en este caso, presidio mayor en su grado medio). Y al revs, si concurre una sola atenuante, no puede aplicarse el grado mximo de la pena, que en nuestro ejemplo del art. 361, sera el presidio mayor en su grado medio, pudiendo imponerse tanto la pena de presidio menor en su grado mximo como la de presidio mayor en su grado mnimo; a menos que esa circunstancia atenuante se considere muy calificada, caso en el cual la pena a imponer puede serla inferior en un grado (en nuestro ejemplo, llega a presidio menor en su grado medio). Pero si son dos o ms las atenuantes concurrentes, la rebaja, tambin facultativa, puede llegar a uno, dos y hasta tres grados.
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c Reglas sobre el efecto extraordinario que pueden surtir algunas atenuantes en particular (eximentes incompletas) Los arts. 72 y 73 Cp establecen especiales efectos para la llamada atenuante por eximente incompleta privilegiada, segn concurran en el delito menores de edad o sean de apreciar la mayor parte de los requisitos del resto de las eximentes, respectivamente.
c.l. Eximente incompleta privilegiada del art. 73 Segn esta disposicin, se aplicar "la pena inferior en uno, dos o tres grados al mnimo de los sealados por la ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos que trata el artculo 10". En estos casos, la pena sealada por la ley al delito se modifica para todos los partcipes una vez que se determina el grado de desarrollo del delito, si se trata de una eximente incompleta relacionada con las causales de justificacin (art. 10 Nos 4, 5, 6, 7 y 12 Cp, en cuanto se refiere a la omisin por causa legtima); y slo para cada uno de ellos en quienes concurre la atenuante, una vez determinado tanto el grado de desarrollo del delito como el de su participacin en l, si la eximente incompleta se relaciona con una causal de exculpacin (art. 10 Nos 1 y 9).123 -
Sin embargo, es mayoritaria la doctrina que estima aqu que al hablar del mayor nmero de los requisitos la ley se refiere aqu exclusivamente a las eximentes que los tienen enumerados expresamente, v. gr., art. 10 Nos 4 o , 5 o , 6o y 7 o (CURY II, 107; ETCHEBERRY II, 19), y as lo ha estimado tambin la jurisprudencia (SCS 23.8.1971, en D/LXVIII, 180), aunque ello parezca contradictorio con la interpretacin unnime del art. 11 N 1, en el sentido que all la expresin requisitos incluira no slo los casos de divisibilidad material (con sealamiento de numerales), sino tambin los comprendidos en las eximentes de suyo graduables, o moralmente divisibles, v. gr., art. 10 Nos I o , 9o, 10 y 12 . (cfr. por todos, CURY II, 105; y en la jurisprudencia, ETCHEBERRY DPJ IV, 113 ss.). Parece por tanto preferible la opinin de GARRIDO MONTT I, 183, que hace extensible la atenuante privilegiada a todas las eximentes incompletas no reguladas por los arts. 71 y 72. Existe unanimidad, en cambio, en considerar imposible la formacin de una atenuante incompleta a partir de las eximentes de los arts. 10 N 2 (menor edad) y 10 N 13 (cuasidelito); por otra parte, se hallan reguladas especialmente las eximentes incompletas de menor edad
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Al aplicarse esta disposicin, el juez debe imperativamente imponer una pena al menos inferior en un grado a la sealada abstractamente por la ley al delito, y despus, hacer las rebajas y aumentos que correspondan segn la regla del art. 67. La rebaja es obligatoria, pero su extensin es facultativa, quedando entregada al Tribunal, el que puede aumentar la rebaja a dos o tres grados, "atendido el nmero y entidad de los requisitos que falten o concurran". 124 c.1.1. Reunin del mayor nmero de requisitos. El requisito esencial El mayor nmero de los requisitos es, en los casos en que aparecen numerados (divisibilidad material), todos menos uno; 125 en aqullos en que no existe numeracin, sino gradualidad (divisibilidad moral), el mayor grado que no constituya la eximente, cuya apreciacin naturalmente debe quedar entregada a la prudencia del Tribunal. Sin embargo, existe unanimidad en la doctrina y en la jurisprudencia en el sentido de que no basta reunir un nmero importante de requisitos, si falta el esencial o bsico en cada una de las eximentes, a saber: el trastorno mental, en la del art. 10 N 1; la existencia de una agresin ilegtima, en el art. 10 Nos 4, 5 y 6; la del mal que se trata de evitar, en el art. 10 N 7; la del miedo o de la fuerza (moral) en el art. 10 N 9; la del deber en el art. 10 N 10; y la de la causa que impide actuar en el art. 10 N 12 c).126
del art. 10 N 3 (v. art. 72) y de caso fortuito del art. IO N 8 (art. 71). Tambin se afirma, sin mayor discusin, que no procede apreciar la eximente incompleta en los casos de privacin parcial de la razn causada por un estado de embriaguez (NOVOA II, 24 s.).
124 Este criterio es meramente "orientador" (CURY II, 107), y por tanto, no susceptible de revisin por la va de la nulidad por infraccin a la ley, aunque es posible su impugnacin por la va formal, de faltar en la sentencia las consideraciones en torno a ese nmero y entidad. 125 "Dos sobre tres o tres sobre cuatro" (ETCHEBERRYII, 16). 126 El error acerca de la existencia de este requisito dar lugar a la aplicacin de las reglas relativas al error de tipo, conforme a la teora moderada de la culpabilidad que aqu se asume. Oo., CURY II, 106.
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c.2. Eximente incompleta privilegiada del art. 72 (menor edad) Conforme a la actual redaccin del art. 72 Cp, el menor de dieciocho aos y mayor de diecisis que obr con discernimiento es imputable, pero en el evento de una condena se le impondr la pena inferior en grado al mnimo de los sealados por la ley para el delito de que sea responsable con lo que se excluye, en este caso, la aplicacin del art. 11 N l.127 Al igual que en el caso anterior, el efecto extraordinario de esta rebaja obliga al juez a imponer al menor una pena al menos inferior en un grado a la sealada abstractamente por la ley al delito, y despus practicar las operaciones del art. 67.128 Sin embargo, como esta eximente se refiere nicamente a la culpabilidad del menor, sus efectos se extienden slo a los partcipes en quienes concurre esta calidad.
c.2.1. Rgimen penal del que se prevale de un menor en la comisin del delito
El ine. 2 o del art. 72 establece para este caso la aplicacin de la pena superior en un grado respecto de la que habra correspondido "sin esta circunstancia". La agravacin aqu tambin tiene efecto extraordinario, no concurre a la compensacin racional y slo se aplica despus de determinada la pena conforme a las reglas de losîrts. 50 a 70. Aunque la ley no distingue entre menor imputable e inimputable, la referencia al prevalimiento importa, necesariamente, el carcter inimputable del menor que participa en la comisin del delito, por lo que la agravacin slo se aplica respecto de menores de 16 aos y de menores mayores de esa edad declarados sin discernimiento.
Segn CURY II, 59, esta atenuacin especial puede interpretarse como una presuncin juris et de jure de una inexigibilidad disminuida de la conducta de quien no es completamente un adulto, pero ya ha dejado de ser nio. Sin embargo, con justa razn califica POLITOFF I, 538, de dilettantismo la modificacin de este artculo, introducida por la Ley N 11.183, de 10 de junio de 1953, que elimin la facultad original que el Cdigo entregaba al Juez en estos casos de "imponer una pena discrecional; pero siempre inferior en dos grados" al mnimo sealado en la ley.
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GARRIDO MONTT I, 324.
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La agravacin se aplica tanto a quien se considera autor mediato, por abusar del menor,129 corno a quien podra calificarse de inductor, por corromperlo.
d. Regla sobre individualizacin exacta de la cuanta de la pena dentro del grado Conforme al art. 69 Cp, una vez realizadas las operaciones derivadas de las reglas antes estudiadas, "dentro de los lmites de cada grado el tribunal determinar la cuanta de la pena en atencin al nmero y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensin del mal producido por el delito". Por lo mismo, es preciso notar que las magnitudes penales respecto de las que se aplica el art. 69 pueden llegar a ser particularmente significativas. Por ej.: si no concurren atenuantes ni agravantes, el art. 68 inciso I o faculta al tribunal para imponer al autor de sustraccin de menores (art. 142 N 2) una pena que va desde 10 aos y un da hasta 20 aos. Sin embargo, y a pesar de la importancia que se le asigna a esta disposicin por la doctrina nacional, nuestros tribunales tienden a hacer escasa aplicacin de ella, limitndose, por regla general, a aplicar en la mayor parte de los casos el mnimo del grado de la pena resultante de las reglas anteriores, sin mayores fundamentos acerca del valor que a las circunstancias concurrentes se les asigna, la entidad que les atribuye o la extensin del mal que se estima causado, de acuerdo al mrito del proceso, o de la forma en que todos estos factores se han conjugado en su pensamiento para llevarlo a la determinacin precisa de la pena impuesta,130~A a pesar de la inobjetable obligatoriedad de este artculo y de los reclamos que por una individualizacin judicial razonada y fundamentada hace nuestra doctrina.131
Cfr. POLITOFF, El "autor detrs del autor"..,, cit., passim. CURYII, 238. 1 0A L a demostracin emprica de esta afirmacin puede verse en el texto de 3HURTADO, Paula / VARGAS, Gonzalo, "Aplicacin de las penas en Chile", en Boletn Jurdico del Ministerio deJusticia Nos 4-5 (2003), pp. 59-71. 131 Cfr. p. 466 s., ETCHEBERRYII, 191. Para una exposicin detallada de los elementos que la doctrina nacional estima imperativo considerar al aplicar este artculo, cfr. MATUS / Van WEEZEL, Comentario, 574. Cfr. tambin WEEZEL, Alex U.,
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e. Regla sobre individualizacin judicial de la pena de multa El art. 70 entrega al Tribunal dos criterios para cuantificar la multa en el caso concreto: las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, y principalmente, el caudal o facultades del culpable. La determinacin de la pena de multa debe comenzar con una valoracin de las circunstancias del hecho y despus continuar con una determinacin final de la misma, atendido el caudal del condenado. 132
e.l. Influencia de las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho en la cuanta de la multa La ley entrega al juez la valoracin del efecto que han de surtir las circunstancias atenuantes o agravantes en la determinacin de la cuanta de la multa, sin fijarle parmetros al respecto. Adems, a diferencia de lo que ocurre con las penas no pecuniarias, la conjuncin de circunstancias agravantes nunca surte el efecto de autorizar al tribunal para exceder el lmite mximo previsto por la ley en cada figura delictiva.133 Sin embargo, de no concurrir agravantes, y en "casos calificados" (por concurrir varias atenuantes o alguna muy calificada o aun de no concurrir ninguna, atendido nicamente el caudal del conde^ nado), la parte final del ine. I o de este art. 70, faculta al juez para imponer una multa inferior al monto sealado por la ley, caso en el cual debe fundamentar en la sentencia las razones tenidas a la vista para hacerlo.
"Determinacin de la pena exacta: El artculo 69 del Cdigo Penal", quien ofrece pautas puramente preventistas para su aplicacin, en Ius et Paxis, ao 7, N 2 (2001), pp. 401-407.
132 Cabe destacar que este esquema es anlogo al que se utiliza en los ordenamientos que establecen el sistema de das-multa: en primer lugar se determina el nmero de das conforme a la naturaleza del delito y las circunstancias concurrentes, y luego se fija la cuanta del da-multa segn las facultades del culpable
(cfr. MAURACH / GSSEL / ZIPF, 649-654).
Cfr. SCS 12.09.1978, en 0/1978:573: como la multa no admite divisin en grados, no procede el incremento de penalidad por reiteracin de delitos.
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e.2. Influencia, principalmente, del caudal o facultades del culpable, en la cuanta de la multa Atendida la redaccin del Cdigo, este criterio ha de imponerse sobre los restantes a la hora de determinar la cuanta precisa de la multa a imponer y su forma de ejecucin, al punto que de no concurrir circunstancias agravantes del hecho, puede servir como argumento suficiente para permitir al juez imponer una multa de cuanta inferior a la sealada por la ley (art. 70 ine. I o , infine) y, en todo caso, autorizarle a dividir la cuanta de la multa impuesta en parcialidades dentro de un lmite que no exceda de un ao (art. 70 ine. 2 o ). El caudal o facultades del condenado comprende tanto su patrimonio al tiempo de la condena como su capacidad de rendimiento econmico futuro, especialmente a la hora de imponer el pago en parcialidades. Se trata de establecer en definitiva, de acuerdo al mrito del proceso, una multa cuya cuanta no imponga al condenado necesariamente la obligacin de su conversin en reclusin a que se refiere el art. 49. Por ello, es aconsejable tomar en cuenta como deudas en el patrimonio otras obligaciones derivadas de la sentencia condenatoria (pago de costas e indemnizaciones civiles), excluyendo de los haberes los ingresos que se destinan a fines poltico-socialmente deseables, como el ahorro para subsidio habitacional o las cotizaciones previsionales.134 Para determinar la capacidad de rendimiento econmico de una persona, hay que atender a su situacin concreta y no a sus capacidades abstractas. Cuando la sentencia autoriza el pago por parcialidades, el beneficio es irrevocable una vez que la sentencia est ejecutoriada. Si se ha impuesto el pago por parcialidades, el inciso segundo infine del art. 70 establece una clusula de aceleracin en caso de incumplimiento. 135
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Cfr. MAURACH / GSSEL / ZIPF, 659.
Aunque es discutible si la clausula opera de pleno derecho o si se requiere una revocacin expresa de la medida por parte del Tribunal, una aplicacin analgica in bonampartem de la disposicin del art. 6 de la Ley 18.216 lleva a sostener que es necesario un nuevo pronunciamiento judicial para hacer exigible el total de la multa.
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C. APLICACIN PRCTICA DE LAS REGLAS ANTERIORES. TABLAS DEMOSTRATIVAS
Como hemos visto, las reglas de los arts. 63 a 69 contienen tres grupos claramente diferenciados: as, mientras los arts. 63 y 64 determinan cules de las circunstancias concurrentes se deben tomar en consideracin en el caso concreto y cules no, las de los arts. 65 a 68 bis establecen el efecto que dichas circunstancias tienen en la individualizacin judicial de la pena, en lo que toca a la determinacin del grado o grados de la pena aplicable. Y finalmente, el art. 69 establece la forma cmo han de considerarse las circunstancias concurrentes a la hora de determinar la exacta cuanta de la pena aplicable al caso concreto. Las siguientes tablas demostrativas, grafican la aplicacin prctica de las reglas de los arts. 65 a 68 bis:
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a. Aplicacin prctica de las reglas de los arts. 65 a 68. Tabla demostrativa general
Pena divisible de 2 o ms grados; o dos o mas grados, bien sea que los formen una o dos penas indivisibles (art. 68)
Una pena indivisible (art. 65) 1 atenuante 0 agravantes 1 sola atenuante muy calificada (art. 68 bis) 2 o ms atenuantes 0 agravante Pena prevista.
Pena compuesta de dos indivisibles (art. 66) No debe aplicarse en su grado mximo, se aplica el mnimo. Se puede imponer la pena inferior en un grado al mnimo de la sealada. Se puede imponer la pena inferior en uno o dos grados al mnimo, segn sea el nmero y entidad de dichas circunstancias. Se puede imponer en cualquiera de sus grados, recorriendo toda su extensin.
Pena divisible de un grado (art. 67)
No debe imponerse No se aplica el grado en el mximum, se mximo, se aplican aplica el mnimum. los grados restantes. Se puede imponer la pena inferior en un grado al mnimo de la sealada. Se puede imponerla rebajada en uno o dos grados, segn sea el nmero y endad de dichas circunstancias. El tribunal puede recorrer toda la extensin del grado. Se puede imponer la pena inferior en un grado al mnimo de la sealada.
Se puede imponer la pena inferior en un grado al mnimo de la sealada. Se puede aplicar la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados. Pena prevista.
Se puede imponer la pena inferior en uno, dos o tres grados al mnimo, segn sea el nmero y entidad de dichas circunstancias. Se puede imponer en cualquiera de sus grados, recorriendo toda su extensin.
0 atenuante 0 agravante
0 atenuante 1 agravante
Pena prevista.
No debe aplicarse en No debe imponerse No debe aplicarse el su grado mnimo. Se en el mnimum, se grado mnimo, se aplica el mximo. aplica el mximum, aplican los grados restantes. Debe aplicarse en su grado mximo. Se puede aplicar la Se puede imponer la pena superior en pena inmediatamente un grado. superior en grado al mximo de los designados por la ley. Compensacin racional. Compensacin racional.
0 atenuante 2 ornas agravantes
Pena prevista.
Atenuantes Agravantes
Pena prerista.
Compensacin racional.
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b. Aplicacin prctica de las reglas del art. 67. Tabla demostrativa del mnimum y mximum de cada grado de las penas divisibles
Penas Duracin del Mnimum Duracin del Mximum
Presidio, reclusin, confinamiento, De 15 aos y un da a 17 De 17 aos y 184 das a extraamiento y relegacin mayores en aos y 183 das, 20 aos. su grado mximo. De 10 aos y un da a 12 De 12 aos y 184 das a Presidio, reclusin, confinamiento, 15 aos. extraamiento y relegacin mayores en aos y 183 das. su grado medio. De 5 aos y un da a 7 Presidio, reclusin, confinamiento, extraamiento y relegacin mayores en aos y 183 das. su grado mnimo. Presidio, reclusin, confinamiento, De 3 aos y un da a 4 extraamiento y relegacin menores en aos. su grado mximo. Presidio, reclusin, confinamiento, De 541 a 818 das. extraamiento y relegacin menores en su grado medio. Presidio, reclusin, confinamiento, De 61 a 300 das. extraamiento y relegacin menores en su grado mnimo. Prisin en su grado mximo. Prisin en su grado medio. Prisin en su grado mnimo. De 41 a 50 das. De 21 a 30 das. De 1 a 10 das. De 7 aos y 184 das a 10 aos.
De 4 aos y un da a 5 aos.
De 819 das a 5 aos.
De 301 a 541 das.
De 51 a 60 das. De 31 a 40 das. De 10 a 21 das.
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CAPITULO
19
MEDIDAS ALTERNATIVAS AL CUMPLIMIENTO DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
1. MEDIDAS Y PENAS ALTERNATIVAS Y SUSTITUTIVAS A LA PRISIN EN GENERAL Al hablar de alternativas a la prisin, se debe distinguir entre las medidas relativas a la suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad, y las penas alternativas a la prisin propiamente tales.136 Las primeras no constituyen penas autnomas diferentes a la prisin, sino formas de suspensin condicional de la pena privativa de libertad, cuyo incumplimiento acarrea necesariamente la imposicin de la pena privativa de libertad primitivamente impuesta. En cambio, las penas alternativas a la prisin propiamente tales, se plantean como penas principales excluyenos de la pena de prisin, en ios casos de mediana y baja gravedad, de modo que su imposicin no es condicin para no cumplir una pena privativa de libertad, por lo que su incumplimiento no se encuentra amenazado con la imposicin de la pena privativa de libertad suspendida condicionalmente.
2. MEDIDAS ALTERNATIVAS AL CUMPLIMIENTO DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN EL DERECHO CHILENO La Ley N 18.216 establece como medidas de suspensin condicional de la ejecucin de penas privativas de libertad, la remisin condicional
La clasificacin aparece tambin en HORVTTZ L., Ma Ins, "Las medidas alternativas a la prisin", en Cuadernos de Anlisis Jurdico N 21 (1992), p. 135, aunque con otros trminos.
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de la pena y la libertad vigilada; y como pena alternativa a la prisin, cuyo cumplimiento se computa al de las penas suspendidas, la reclusin nocturna. Estas medidas son tambin aplicables respecto de las penas de relegacin y destierro. 136"A Transcurrido el tiempo de cumplimiento de alguna de estas medidas, sin que ella haya sido revocada, se tendr por cumplida la pena privativa o restrictiva de libertad inicialmente impuesta (art. 28 Ley N 18.216). Estos beneficios no proceden, en general, tratndose de los delitos de violacin de un menor de catorce aos y violacin con resultado de muerte de un menor de catorce aos; y en particular, no son procedentes la reclusin nocturna y la libertad vigilada, tratndose de delitos de trfico ilcito de estupefacientes, salvo en los casos de cooperacin eficaz que la ley respectiva establece (art. 40 Ley N 19.366). Su regulacin detallada se encuentra en el Reglamento de la Ley N 18.216, DS 1.120 (Justicia) de 18.11.1983 (DO 19.01.1984).
A. REMISIN CONDICIONAL DE LA PENA
Segn los artculos 3 o , 4o y 5 o de la Ley 18.216, la remisin condicional de la pena, consiste en "la suspensin de su cumplimiento y en la discreta observancia y asistencia del condenado por la autoridad administrativa durante cierto tiempo", que no ser inferior al de la duracin de la pena, con un mnimo de un ao y un mximo de tres. Se trata de una medida de muy larga data en el ordenamiento chileno (con el nombre de "condena condicional", aparece en nuestro ordenamiento jurdico en 1944, establecida por la Ley 7.821, posteriormente modificada en 1972 por la Ley 17.642), y su prevalencia sobre las penas privativas de libertad que se cumplen efectivamente y el resto de las medidas alternativas que se aplican es con creces mayoritaria. En efecto, en el ao 2002, mientras los condenados que cumplan penas de prisin representaban el 27,10% de la poblacin atendida por Gendarmera, los beneficia-
1& Tj n detallado anlisis de los efectos prcticos de aplicacin de estas me3A didas, puede verse en HOFER D., Ma Eugenia, "20 aos de aplicacin de la Ley N 18.216", en Boletn Jurdico del Ministerio de Justicia N"s 4-5 (2003), pp. 157-185.
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ros de la remisin condicional de la p e n a alcanzaban al 35,87% del total, r e p r e s e n t a n d o el 81,7% de los beneficiados d e la Ley N 18.216. 137
a. Requisitos Se establece a favor de los condenados n o reincidentes, c u a n d o sus antecedentes personales, su conducta anterior y posterior al delito, las modalidades y mviles del mismo, "permiten presumir q u e n o volver a delinquir", y aparece como "innecesario u n tratamiento o la ejecucin efectiva de la pena", siempre y c u a n d o la p e n a privativa de libertad efectivamente impuesta por la sentencia n o exceda de tres aos. 138 En cuanto al carcter de n o reincidente del condenado, se aplica en su beneficio la prescripcin de los arts. 93 N 7 y 104,139 e incluso se ha llegado a fallar que "procede la remisin condicional de la pena, n o obstante la existencia de condena anterior, atendido el largo tiempo transcurrido desde la comisin del primer delito". 140
b. Condiciones del beneficio Êl beneficiario de esta m e d i d a q u e d a sujeto a las obligaciones q u e i m p o n e el art. 5 o de la Ley 18.216, a saber: i) residir en un lugar determinado; ii) presentarse al menos una vez por mes a la Seccin de Tratamiento en el Medio Libre del Servicio de Gendarmera;
1,7 Fuente: Compendio estadstico de la poblacin atendida por Gendarmera de Chile, del ao 2002, en www.gendarmera.cl/estadsticas, julio de 2004. Por tanto, no aparece ajustado a la realidad el severo juicio de que esta medida sera "selectiva" y "restrictiva", expresado por JIMNEZ, Ma Anglica, "Las medidas alternativas: un camino inconcluso en Amrica Latina", en RCP t. XL (1990-1993), Quinta Epoca, pp. 32-45. 138 Si se trata de acumulacin de penas, nuestra jurisprudencia ha fallado que procede este beneficio sobre cada una de ellas independientemente consideradas, no obstante que su sumatoria exceda la cantidad fijada como lmite legal (SCS 22.03.1982, en D/LXXIX, T parte, sec. 4a, p. 12). 1,9 SCS 18.10.1983, en RDJLXXX, p. 2. 140 SCS 14.05.1987, en RDJUiXXW, p. 60.
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iii) ejercer una profesin o empleo, d e n t r o del plazo y con las modalidades que exija la Seccin de Tratamiento e n el Medio Libre del Servicio de Gendarmera, y iv) satisfacer la indemnizacin civil, costas y multas impuestas por la sentencia. N o obstante, el propio art. 5 d) de la Ley 19.366 establece que, en casos justificados, el Tribunal p u e d e prescindir de esta exigencia, lo que es acorde con la jurisprudencia que impide "condicionar la remisin de la p e n a al pago de la indemnizacin civil, si aparece u n i m p e d i m e n t o justificado, q u e as lo aconseje". 141
c. Revocacin El beneficio es revocado p o r el solo ministerio de la ley, si d u r a n t e su cumplimiento, el beneficiario comete u n nuevo crimen o simple delito (art. 26 Ley 18.216); tratndose del incumplimiento de las condiciones impuestas, la revocacin debe ser solicitada al j u e z del crim e n respectivo p o r la Seccin de Tratamiento en el Medio Libre del Servicio de Gendarmera. En este ltimo caso, la revocacin es facultativa del juez, y si accede a ella, p o d r decretar "el cumplimiento de la p e n a inicialmente impuesta o su conversin en reclusin nocturna, segn fuere aconsejable" (art. 6 Ley 18.216).
B. LIBERTAD VIGILADA
Consiste e n "someter al c o n d e n a d o a u n r g i m e n de libertad a p r u e b a que tender a su tratamiento intensivo e individualizado, bajo la vigilancia y orientacin p e r m a n e n t e s de u n delegado", p o r u n plazo n o inferior al de la duracin de la pena, con u n m n i m o de tres aos y u n mximo de seis (arts. 14 y 16 Ley 18.216). Sin embargo, a pesar de su extensa regulacin en la ley y en el reglamento respectivo, su aplicacin alcanz al 5,26% del total de la poblacin atendida p o r G e n d a r m e r a de Chile el a o 2002. 142
141
SCS 20.12.1990, en D/LXXXVII, p. 136. Fuente: Compendio estadstico de la poblacin atendida por Gendarmera de Chile del ao 2002, cit.
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Ello se debe, bsicamente, a q u e los requisitos para su aplicacin son ms estrictos, incluyendo u n informe presentencial acerca de la utilidad de u n tratamiento en libertad para el caso especfico, 143 el carcter de n o reincidente del c o n d e n a d o , y el que la pena efectivamente impuesta sea mayor a tres aos de privacin de libertad, p e r o m e n o r que cinco. Quizs esta p e n a elevada que se exige para su imposicin, y n o los restantes requisitos que la ley contempla, hacen de la m e d i d a altamente selectiva. Adems, los costos de su implementacin y cuestiones de carcter administrativo, como la disponibilidad efectiva de delegados de libertad vigilada, parecen incidir en su escasa aplicacin prctica. Por otra parte, n o debe olvidarse que debe tratarse de condenados p o r delitos de u n a especial gravedad, como para que la p e n a n o se p u e d a reducir a los lmites en que se permite su remisin condicional, por lo que parece aconsejable u n mnimo de control acerca de quines sern sus potenciales beneficiados.
a. Condiciones del beneficio El beneficiario de esta medida queda sujeto a las obligaciones que impone el art. 20 de la Ley 18.216, a saber: i) residir en un lugar determinado; ii) sujecin a la vigilancia y orientacin permanentes de un delegado; iii) ejercer una profesin o empleo, d e n t r o del plazo y con las modalidades que determine el delegado; iv) satisfacer la indemnizacin civil, costas y multas impuestas por la sentencia (no obstante, el propio art. 5 o d) de la Ley 18.216 establece que, en casos justificados, el tribunal p u e d e prescindir de esta exigencia, lo que es acorde con la jurisprudencia antes citada) ,144 y v) reparar en proporcin racional los daos causados por el delito, si procediere. La reparacin se regular prudencialmente por el Tribunal y podr fijarse en cuotas, en u n trmin o que n o exceda el de la observacin (art. 17 Ley 18.216).
143 A cargo de la Seccin de Medio Libre de Gendarmera de Chile, atendiendo a "los antecedentes sociales y caractersticas de personalidad del condenado, su conducta anterior y posterior al delito, y la naturaleza, modalidades y mviles del mismo", art. 15 a) Ley 18.216. 111 Vid. nota N 141.
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b. Revocacin El beneficio es revocado por el solo ministerio de la ley, si durante su cumplimiento el beneficiario comete un nuevo crimen o simple delito (art. 26 Ley 18.216); tratndose del incumplimiento de las condiciones impuestas, la revocacin puede ser decretada por el juez del crimen respectivo si dichas condiciones se quebrantan o en caso de desobediencia grave y reiterada y sin causa justa a las normas de conducta impartidas por el delegado (art. 19 Ley 18.216). En este ltimo caso, la revocacin es facultativa para el juez, y puede decretarla sobre la base de los informes que los delegados de libertad vigilada deben hacerle llegar, al menos semestralmente (art. 23 Ley 18.216). Ejercida la facultad de revocacin, podr el tribunal decretar "el cumplimiento de la pena inicialmente impuesta o su conversin, si procediere, en reclusin nocturna" (art. 19 Ley 18.216).
C. RECLUSIN NOCTURNA
Consiste en el encierro en establecimientos especiales, desde las 22 horas de cada da hasta las 6 horas del da siguiente (artculo 7 Ley 18.216), y se prev como pena alternativa o sustitutiva de una privativa de libertad de hasta tres aos de duracin, contabilizndose cada noche de reclusin como un da de privacin de libertad al que ha sido sentenciado el condenado (art. 9 Ley 18.216). Aunque se trata de una forma de encierro atenuada que no aparta al condenado de su grupo social y familiar, que sustituye por completo a la pena privativa de libertad, y cuyo cumplimiento supone una separacin de la poblacin recluida permanentemente, su utilizacin es mnima en nuestro sistema penal, representando las personas sujetas a ella al ao 2002 apenas el 6,2% del total de la poblacin penal beneficiaria de las medidas que contempla la Ley 18.216, y slo el 2,66% del total de la poblacin atendida por Gendarmera de Chile.145
Fuente: Compendio estadstico de la poblacin atendida por Gendarmera de Chile. Ao 2002, cit.
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a. Requisitos Una explicacin a su escasa utilizacin en nuestro sistema punitivo puede encontrarse en los requisitos que se exigen para su otorgamiento, a saber: i) que la pena que se sustituye no exceda de los tres aos, esto es, se trata del mismo que el contemplado para la remisincondicional de la pena, por lo que resulta ms o menos evidente que slo quienes no puedan acceder a ese beneficio solicitarn la reclusin nocturna como medida alternativa; ii) que los antecedentes personales del condenado, su comportamiento anterior y posterior al hecho delictivo y la naturaleza, mviles y modalidades del delito permitan presumir que esta medida lo disuadir de cometer nuevos delitos, requisito que es esencialmente el mismo que se exige para conceder la remisin condicional de la pena, y iii) que el reo no haya sido condenado a una pena superior a dos aos o varias superiores en conjunto a esa cantidad (art. 8 b) Ley 18.216). Luego, la nica diferencia -en cuanto a requisitos- entre esta pena alternativa y la remisin condicional de la pena es la posibilidad de otorgarla no slo a los primerizos, sino tambin a reincidentes, lo que explica claramente su escasa utilizacin.
b. Condiciones del beneficio El beneficiario de esta medida queda sujeto a la obligacin de presentarse diariamente a las 22 horas en los establecimientos especiales dependientes de las Secciones de Tratamiento en el Medio Libre de Gendarmera (art. 8o Reglamento) y a la de satisfacer la indemnizacin civil, costas y multas impuestas por la sentencia, en los mismos trminos que los exigidos para la remisin condicional de la pena. Excepcionalmente, el art. 10 de la Ley 18.216, modificado por la Ley N 19.802, establece la posibilidad de sustituir temporalmente el beneficio con las medidas de arresto domiciliario nocturno (entre las 22 horas de la noche y las 6 de la maana siguiente) o la de prohibicin de salir de la comuna en la cual resida el condenado o del mbito territorial que fije el tribunal, e incluso derechamente suspender su cumplimiento en casos de embarazo, puerperio, enfermedad, invalidez, o de la ocurrencia de circunstancias extraordinarias que impidieren su cumplimiento o lo transformaren en "extremadamente grave". Adems, esta sustitucin puede decretarse 549
"por todo el tiempo que restare para el cumplimiento de la reclusin nocturna", tratndose de condenados que tuvieren ms de setenta aos.
c. Revocacin El beneficio es revocado por el solo ministerio de la ley si durante su cumplimiento el beneficiario comete un nuevo crimen o simple delito (art. 26 Ley 18.216); tratndose del incumplimiento de las condiciones impuestas, ste se reduce al "quebrantamiento grave y reiterado y sin causa justificada de la medida de reclusin", entendindose por tal, segn el art. 12 del Reglamento respectivo, "la circunstancia de no presentarse el condenado" a cumplir con el tiempo de encierro (incumplimiento grave), sumada a la realizacin de "conductas que tiendan a perturbar el cumplimiento de la reclusin nocturna, o que signifiquen su cumplimiento parcial, tales como atrasos en las horas de entrada y salida, o presentarse a la unidad penal en manifiesto estado de ebriedad en dos o ms oportunidades" (incumplimiento reiterado). La revocacin debe ser decretada de oficio por el juez del crimen respectivo o a peticin de Gendarmera de Chile, "disponiendo la ejecucin de la pena privativa o restrictiva de libertad por el plazo no cumplido" (art. 12 Ley 18.216).
D. OTRAS PENAS ALTERNATIVAS A LA PRISIN EN EL DERECHO CHILENO (ASISTENCIA OBLIGATORIA A PROGRAMAS DE PREVENCIN Y TRABAJO VOLUNTARIO EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD)
Como ya hemos visto, el Cdigo Penal contempla en su catlogo, como penas principales alternativas a las de privacin de libertad, para delitos de mediana y baja gravedad, las restrictivas de la libertad, de relegacin y destierro; la pena pecuniaria de multa; y las penas privativas de otros derechos, inhabilitaciones, suspensiones y otras interdicciones para el ejercicio de cargos pblicos y profesiones titulares y otros derechos. Sin embargo, tambin hemos explicado que, a pesar de este frondoso dispositivo de penas, suele imponerse generalmente en los delitos la pena privativa de libertad como pena principal, aislada o copulativamente con alguna de las antes mencionadas. 550
Fuera del Cdigo, la principal p e n a alternativa q u e se contempla es la reclusin nocturna, establecida en el artculo 4 o d e la Ley 18.216, y q u e o p e j a c o m o pena sustitutiva d e p e n a s privativas d e lib e r t a d inferiores a tres aos, siempre q u e el c o n d e n a d o n o lo hubiese sido a n t e r i o r m e n t e p o r ms d e dos aos d e prisin. Algunas otras penas sustitutivas, c o m o la asistencia obligatoria a p r o g r a m a s d e prevencin y el trabajo en beneficio de la comuni d a d se c o n t e m p l a n e n leyes especiales, y p o r su carcter "novedoso", las trataremos a continuacin. 1 4 6
a. Asistencia obligatoria a programas de prevencin La asistencia obligatoria a p r o g r a m a s de prevencin, establecida c o m o p e n a facultativa e n el artculo 41 d e la Ley 19.366, j u n t o c o n la d e multa, con el d e c l a r a d o propsito de sustituir a la p e n a d e prisin q u e c o n t e m p l a b a el Proyecto del Ejecutivo, 147 a u n q u e constituye u n aporte en la gama de posibilidades penales, n o p u e d e concluirse a su respecto q u e su utilizacin sea frecuente, bsicamente p o r falta d e m e d i o s p a r a llevarla a cabo. 1 4 8 A d e m s , su carcter
''"' Entre las otras "novedosas" medidas alternativas a la prisin, nuestro sistema en general slo no contempla en la actualidad, al menos nominalmente, los mecanismos de restitucin o compensacin a la vctima, los que, de todos modos, ya se encuentran incorporados en los artculos 238 y 241 Cpp 2000, como condicin de la suspensin condicional del procedimiento y de los acuerdos reparatorios. Sobre los detalles de la reparacin, como pena alternativa a la prisin, puede verse el texto de LARRAURI, op. cit, 1997, passim. Entre nosotros, cfr. OSORIO U., Ximena / CAMPOS H., Hctor, "Justicia restaurativa y mediacin penal", en Rev. de Derecho U.C. del Norte, N 10 (2003), pp. 141-160. 147 La asistencia obligatoria a programas de prevencin se incorpor a la discusin parlamentaria por iniciativa de los diputados Correa, Jara, Horvath y Rodrguez, quienes fundamentaron su indicacin "en la inconveniencia que podra significar la privacin de libertad para una persona que incurra en consumo de drogas, considerndose que dicha medida no tiene ningn efecto rehabilitador y, en cambio, podr marcarlo negativamente en su vida posterior y aun ser contraproducente en su futura rehabilitacin", restando la privacin de libertad slo para casos de reincidencia, v. al respecto VERDUGO / BLANC / PFEFFER / PINTO / THAYER, Ley N 19.366 anotada y concordada, Santiago 1996, p. 66. 148 En Talca, de un total de 49 sentencias dictadas hasta el ao 1997 por la falta de consumo del artculo 41 de la ley 19.366, slo en un caso se haba condenado al tratamiento obligatorio. Fuente: Jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Talca en materia de trfico ilcito de estupefacientes. Memoria de Prueba de Guillermo ORTEGA MUOZ, dirigida por J. P. MATUS A., Universidad de Talca, 1999.
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correctivo la semeja ms a una medida de seguridad que a una pena propiamente tal.149 Como sea, es destacable su introduccin en la medida que permita disminuir el uso de la pena de prisin, aunque es discutible, en este caso en particular, si era necesario llegar a plantearse la alternativa.150
b. Trabajo en beneficio de la comunidad El trabajo en beneficio de la comunidad, establecido en el artculo 41 de la Ley 19.366 con el mismo propsito de "consignar penas alternativas a las privativas de libertad" con que se incorpor la pena de asistencia obligatoria a programas de prevencin, 151 aparece en verdad slo como pena sustitutiva de la multa y para el caso que no se haya quebrantado previamente la mencionada pena de asistencia obligatoria a programas de prevencin. Opera as slo indirectamente como alternativa a la prisin, al permitir no aplicar el apremio que el ine. 9 o del artculo 41 de la Ley 19.366 establece, para el caso de no pago de la multa. Sin embargo, su regulacin hace completamente inoperante una pena que no produce efectos estigmatizadores o desocializadores y que puede llegar a tener las mismas virtudes de igualdad en su imposicin y en el sacrificio que irroga, que los autores ilustrados vean en las penas privativas de libertad. 152 En efecto, segn el ine. 10 del artculo 41 de la citada Ley 19.366, previo acuerdo expreso del infractor, el juez fija el tipo de trabajo, el lugar de su realizacin, la persona encargada de su control, y su duracin, la que deber
En este carcter la propone ROXIN para un derecho penal del futuro, postulando, adems, que su imposicin, si est destinada adems a un verdadero tratamiento de desintoxicacin, sea independiente de la culpabilidad del sometido a ella, bastando para decretarla el solo pronstico mdico pertinente (ROXIN, Claus, "El desarrollo del derecho penal en el siguiente siglo", en del mismo: Dogmtica penal..., cit., pp. 454 s.). 150 Sin desconocer las exigencias del artculo 3.2 de la Convencin de Viena de 1988, siempre parece poco razonable la persistencia de la prisin como sancin aun para una simple falta cuyos efectos perniciosos, de existir, recaeran mayormente en el infractor.
151
149
VERDUGO / BLANC / PFEFFER / PINTO / THAYER, op. cit, p. 67.
CID MOLINE, Jos, "El trabajo en beneficio de la comunidad", en CID / LARRAURI (eds.), op. cit, pp. 91-118.
152
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ser "no inferior" a la fijada "para la sancin que se conmute", "ni superior al doble de ella". Pero si lo que se conmuta es una multa, cmo se calcular "el tiempo" que ella dura? Habr que hacer como si se conmutara la prisin que por va de apremio se establece},
regir en ese caso la limitacin de treinta das que se establece en el inciso 9 o del artculo 41? Adems, aunque la ley permite flexibilizar el cumplimiento del trabajo, facultando para fijarlo fuera del horario laboral comn, con un mximo de ocho horas semanales, y de preferencia los fines de semana, qu explicacin tiene el agravar temporalmente una pena que ya significa un esfuerzo mayor para el condenado, como son los trabajos a que se somete? Aunque aqu tambin hay que agradecer la incorporacin a nuestro ordenamiento de estos reflejos de las penas alternativas a la prisin q u e h a n ido g a n a n d o espacio en las legislaciones de nuestra rbita cultural, 153 valdra la pena exigir a nuestros legisladores un mayor cuidado en la redaccin legal, que permitiese la efectiva sustitucin de algunas penas cortas de prisin por estas alternativas voluntarias a las que ROXIN154 les asigna un promisorio futuro en el derecho penal. 155
Una visin panormica y crtica del trabajo en beneficio"de la comunidad en Europa y, en particular, en el nuevo Cdigo Penal espaol de 1995, puede verse en CID, El trabajo..., cit., passim. 154 ROXIN, El desarrollo del derecho penal..., cit., pp. 457 ss. 155 El origen de la defectuosa redaccin criticada proviene de haber incorporado a ella sin ms discusin las reglas que se previeron para esta clase de pena en el inciso 6 o del artculo 6 o de la Ley 19.327, sobre prevencin y sancin de hechos de violencia en recintos deportivos (V. al respecto VERDUGO / BLANC / PFEFFER / PINTO / THAYER, op. cit., p. 68), d o n d e el trabajo vo-
153
luntario en beneficio de la comunidad se ofrece como pena alternativa al cumplimiento de una sancin cuya cuanta legal es de presidio menor en su grado medio, esto es, de 541 das a 3 aos. Claro que en este ltimo caso, existiendo la remisin condicional de la pena, no parece que esta alternativa vaya a prosperar, por las mismas razones que no ha tenido mayor efecto la pena de reclusin nocturna. Adems, si la conmutacin del "tiempo de duracin" se hace por horas trabajadas y no por semanas, se ver que un da de prisin equivaldr a tres semanas de trabajos voluntarios, con lo que esta pena se convertira prcticamente en una alternativa que ni aun el ms desesperado deseara para s. No es raro, por tanto, que esta clase de sanciones sean, hoy por hoy, tan slo un objeto de atencin acadmica.
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E. E X C U R S O : MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PRISIN
EN EL DERECHO COMPARAD0 155A
U n a institucin similar a nuestra remisin condicional slo se encuentra en el Cdigo Penal francs de 1992, bajo la d e n o m i n a c i n de "suspensin simple", para cuya c o n c e s i n , facultativa segn el art. 132-29 ss., se exige u n a n o reincidencia limitada en el tiempo (5 aos) y u n a c o n d e n a n o superior a cinco aos de prisin (penas de "simples delitos") y se revoca en caso de reincidencia dentro de u n p e r o d o de cinco aos a partir de su concesin. Las m e n o r e s exigencias de esta "suspensin simple" d e b e n siempre ser dimensionadas con las penas previstas para los delitos, comparativamente superiores a las que establece nuestro Cp, como p u e d e verse en el caso del homicidio simple, castigado en el art. 221-1 con la p e n a de treinta aos de reclusin criminal. En Alemania, la suspensin condicional de la pena tambin p u e d e llegar a asimilarse a nuestra remisin condicional, e n u n limitado n m e r o d e casos, cuand o conforme lo dispuesto en el 56 d) II, el tribunal decide n o a c o m p a a r esta m e d i d a con la supervisin de u n ayudante de prueba, lo que, p o r regla general, debe hacer si se trata de suspender penas de menos de nueve meses de prisin. En cuanto a la libertad vigilada, puesta en perspectiva de derecho comparado, p u e d e decirse que esta institucin se contempla en todos los ordenamientos de nuestra rbita cultural: en el 56 StGB, en el art. 85 del nuevo Cdigo Penal espaol de 1995, en el art. 13240 del Cdigo Penal francs de 1992, y en el art. 53 de la ley italiana de 24 de noviembre de 1981, n. 689. Al respecto, cabe destacar que, salvo el caso del Cdigo francs, el resto de las legislaciones citadas son m u c h o ms estrictas que la nacional a la hora de conceder la suspensin condicional de la pena, tanto en cuanto a los requisitos para otorgarla, como en cuanto a las condiciones a cumplir. As, las detalladas regulaciones de los 56 a 56 g) se refieren a la aplicacin de esta medida que se concede slo si la pena impuesta es inferior a dos aos de privacin de libertad y existe u n pronstico social favorable al reo, en el sentido que n o volver a delinquir. Cumplidos estos re155-A Tj n panorama y anlisis crtico de las medidas alternativas propuestas al Foro Penal, en el actual proceso de reforma nacional, puede verse en MATOS, J.P., "Medidas alternativas a las penas privativas de libertad en una futura reforma penal chilena", en Boletn Jurdico del Ministerio de Justiciis"' 4-5 (2003), pp. 187-201.
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quisitos, la concesin del beneficio es obligatoria si la p e n a es inferior a 6 meses, y tambin, por regla general, si es superior a seis meses e inferior a u n ao, a menos que su imposicin resulte necesaria para "la defensa del orden jurdico", siendo facultativa slo si la pena impuesta es superior a u n ao e inferior a dos, y concurren "especiales circunstancias conforme a la valoracin conjunta del hecho y la personalidad del condenado". Similares limitaciones se encuentran en el Cp espaol de 1995, cuyos arts. 80 y sigts. limitan la suspensin de la pena privativa de libertad a quienes, n o siendo reincidentes y teniendo u n a baja "peligrosidad criminal", han sido condenados a menos de dos aos de privacin de libertad, salvo casos excepcionales, en que se otorga a los condenados a menos de tres aos (dependientes de sustancias prohibidas) (art. 83) o con independencia de la pena impuesta, "si el p e n a d o est aquejado de u n a enfermedad muy grave con padecimientos incurables" (art. 80.4). Ms estricto an es el sistema italiano, que restringe la posibilidad de acceder a la "libertad controlada " slo respecto de quienes son condenados a menos de seis meses de u n a "pena breve de detencin", es de presumir que n o volvern a delinquir, n o se trate de reincidentes (doble condena por delito de la misma especie, art. 59 a) de la ley de 24 de noviembre de 1981) y, adems, no se trate de sustituir la p e n a impuesta p o r alg u n o de los delitos que expresamente excluye el art. 60 de la mencionada ley de 24 de noviembre de 1981: corrupcin de funcionarios pblicos, falso testimonio, evasin de detenidos, delitos contra la salud pblica y algunos delitos econmicos. U n a liberalidad semejante a la de nuestra Ley 18.216 slo se en- | cuentra en las disposiciones del Cdigo Penal francs de 1992, que slo limita en su art. 132-40 la suspensin con puesta a prueba de las penas privativas de libertad, para los casos de condenados por simples delitos de derecho c o m n a menos de cinco aos de prisin. En cuanto a las condiciones de ejecucin de la suspensin condicional de la pena, todas tienen en c o m n la asistencia al condenad o de u n oficial de prueba y la imposicin de reglas de conducta tendientes tanto a evitar q u e cometa nuevos delitos como a lograr la reparacin del d a o causado, y lo ms llamativo de ellas es su efectivo cumplimiento y el control judicial ms o menos permanente que se establece sobre los rganos de la administracin a cargo (los "oficiales d e p r u e b a " ) , a travs d e i n f o r m e s p e r i d i c o s (art. 83.2. Cp espaol y 56 d III StGB) o la directa supervisin d e u n j u e z (art. 132-44 Cp francs 1992). 555
Por lo que toca a la reclusin nocturna, sta se conoce en Italia como rgimen de semidetencin, que comporta la obligacin de permanecer al menos doce horas en la institucin destinada al efecto, determinndose su duracin exacta segn la clase de trabajo o estudio que desarrolle el condenado (art. 55 Ley de 24 de noviembre de 1981), aunque su otorgamiento se limita nicamente a quienes han sido condenados a penas inferiores a un ao de privacin de libertad, y cumplen los requisitos subjetivos y objetvos previstos para la libertad controlada. Como rgimen de semi-libertad se conoce tambin esta medida en el derecho francs, el que no impone ms condiciones para otorgarla que la condena sea igual o inferior a un ao de prisin (pena de simple delito), y que el condenado justifique el ejercicio de una profesin o cargo, o su calidad de estudiante o que su libertad es indispensable para su participacin en la vida familiar (art. 132-5 Cp francs). En el sistema federal de los Estados Unidos, actualmente se han suprimido la parole y las comisiones encargadas de su cumplimiento (un sistema similar al de nuestra libertad vigilada), propendindose al sistema de honestidad en la sentencia, de modo que si se comete un delito que merezca pena privativa de libertad, sta debe imponerse por el juez y cumplirse en su totalidad si es posible, permitindose slo una mnima reduccin de la pena por el buen comportamiento en prisin, no superior al 15% de la sentencia impuesta (USSG 1A.3).
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CAPITULO
20
EJECUCIN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
1. EL REGIMEN DE PRISIONES
A. VISIN GENERAL
En cuanto a la ejecucin penitenciaria, existe en la mayor parte de los pases europeos no slo una Ley de Ejecucin Penitenciaria, sino tambin la institucin del Juez de Ejecucin, magistrado del orden judicial encargado de la aplicacin de dichas leyes, que contemplan en general un tratamiento diferenciado para las distintas clases de infractores, el favorecimiento del trabajo y la educacin del recluso y la progresividad del cumplimiento de las penas privativas de libertad. 1558 Lejos est nuestro sistema de ese modelo. En efecto, los arts. 79 y sigts. Cp regulan de muy mala manera la institucin, no existe nada como una judicatura de cumplimiento penitenciario, y en vez de una ley, debemos conformarnos con el DS (Justicia) de 1998, Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, que sirve de marco regulatorio para quienes deben, en definitiva, cumplir parte o todo de la pena privativa en prisin. Sin embargo, el conjunto de las escasas normas contempladas en el Cdigo Penal, la Ley N 18.216, y el citado Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, forman un sistema basado en los siguientes principios: i) La imposicin de la cuanta de la pena y la decisin
ss B T j n a visin general del estado de la cuestin, particularmente desde el punto de vista de los Tratados Internacionales suscritos en la materia, puede verse en VARGAS V., Juan Enrique, "Criterios orientadores de una moderna poltica penitenciaria", en Cuadernos de Anlisis JurdicoN 21 (1992), pp. 87-130.
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acerca de si sta se cumplir efectivamente en prisin o no, corresponde al Tribunal que sentencia al condenado; ii) El rgimen de cumplimiento de las penas privativas de libertad y de sus medidas alternativas queda entregado a la Autoridad Penitenciaria; iii) El condenado a una pena privativa de libertad que no ha sido beneficiado por alguna medida alternativa a sta, puede acortar el tiempo de su permanencia en prisin si cumple los requisitos para acceder a la libertad condicional, que es una forma de cumplir la pena en libertad, y los de la Ley N" 19.856 (DO 4.02.2003).v^c
B. LOS "INTERNOS" Y SU RGIMEN DE TRABAJO
Como ya hemos dicho, la distincin entre condenados a presidio, reclusin o prisin que hace el Cp en el art. 32 y que se reitera en los arts. 88 y 89, se diluye en el citado Reglamento de Establecimientos Penitenciarios vigente (D.S. (Justicia) 518 de 1998), que establece un rgimen penitenciario comn tanto para los condenados como para las personas detenidas y sujetas a prisin preventiva (arts. 24 y sigts.), agrupndolos a todos en la categora de internos. As, en cuanto a la obligacin de trabajar de los condenados a presidio, el art. 61 del Reglamento establece para todos los internos el "derecho a desarrollar trabajos individuales o en grupos, que les reporten algn tipo de beneficio econmico", "sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 32 y 89 del Cdigo Penal". La aplicacin literal de esta disposicin importara, en principio, que slo los condenados a presidio estn obligados a trabajar. Los condenados a reclusin o prisin pueden trabajar o no. Sin embargo, las limitaciones presupuestarias y fsicas de nuestros establecimientos parecen hacer posible que aun los condenados a
ir,5c " s t a j e y p e r m t e reducir el tiempo total de la condena de quienes han 'demostrado comportamiento sobresaliente durante su cumplimiento' efectivo o en reclusin nocturna. El beneficio consiste en la reduccin de dos meses de condena por ao de cumplimiento, durante su primera mitad, y de tres, durante la segunda, siempre que el condenado 'revelare' una 'notoria disposicin... para participar positivamente en la vida social y comunitaria, una vez terminada su condena', conforme a los criterios fijados por la propia ley (art. 7). El beneficiado por esta reduccin tiene derecho a optar con antelacin a la libertad condicional (art. 5o) y a que se le computen los descuentos para efectos de establecer el momento en que puede solicitar el decreto de indulto a que hace referencia el art. 8o del DL 321 / 1932 (art. 16)".
558
presidio n o trabajen obligatoriamente, al p u n t o q u e el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios vigente carece de u n a regulacin precisa acerca de los trabajos a realizar p o r los c o n d e n a d o s a presidio ( c o m o la c o n t e n i d a en el d e r o g a d o D.S. de Justicia N 805, de 1928); permite la existencia de establecimientos de extrema seguridad q u e n o tengan "otro objetivo q u e la preservacin de la seguridad de los internos" y del establecimiento; n o incluye la obligacin de trabajar e n t r e las generales q u e m e n c i o n a su art. 26; e incluso, a u n q u e el art. 110 c) del Reglamento exige participacin "regular y constante" en las actividades de capacitacin y trabajo "programadas p o r la unidad" para gozar de los permisos de salida, esa misma disposicin agrega en su ine. 2 que en la consideracin de este requisito "debern tenerse presente las circunstancias personales del interno y las caractersticas y recursos del establecimiento".
C. CLASES DE ESTABLECIMIENTOS PENITENCIARIOS
Los arts. 11 a 23 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, establecen las siguientes clases de recintos penitenciarios: a) Centros de Detencin Preventiva (CDP), destinados a la atencin de detenidos y sujetos a prisin preventiva (art. 15); b) Centros de Cumplimiento Penitenciario (CCP), destinados al cumplimiento de las penas privativas de libertad, q u e se clasifican, segn su rgimen, en Centros de Educacin y Trabajo (CET), Centros Abiertos, Centros Agrcolas, etc.; c) Centros Penitenciarios Femeninos (CPF), destinados a la atencin de mujeres, y d) Centros de Reinsercin Social (CRS), destinados al seguimiento, asistencia y control de los c o n d e n a d o s que p o r u n beneficio legal o reglamentario se e n c u e n t r e n en el m e d i o libre (art. 21). El Reglamento autoriza tambin la creacin de "departamentos separados" o pensionados p o r los cuales los c o n d e n a d o s p a g u e n u n a mensualidad (art. 22), de difcil conciliacin con la idea de la igualdad ante la ley; y departamentos, pabellones y establecimientos de extrema seguridad, en los q u e se i n t e r n a r n los c o n d e n a d o s para los cuales sea necesario para resguardar su integridad y seguridad o la de los otros internos, t e n i e n d o en cuenta su reinciden559
eia, tipo de delito e infracciones cometidas contra el rgimen normal de los establecimientos penitenciarios (art. 29).
D. LA DISCIPLINA INTERNA. LEGALIDAD EN LA EJECUCIN DE LA PENA?
El art. 79 y el ine. I o del art. 80 Cp no hacen sino reiterar el principio de legalidad de la pena (nullum crimen nulla poena sine lege) -que se encuentra tambin consagrado en los ines. 7o y 8o del art. 19 N 3 CPR, y en los arts. I o ine. I o y 18 Cp-, extendindolo expresamente a su ejecucin. Sin embargo, el ine. 2o del art. 80 relativiza el principio, al entregar a "los reglamentos especiales para el gobierno de los establecimientos en que deben cumplirse las penas", la concreta regulacin del rgimen penitenciario. Como ya sabemos, dicha disposicin se refiere al Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, D.S. (Justicia) 518, de 1998. No obstante, los ines. 3 o y 4 o del art. 80 Cp, limitan los poderes disciplinarios de la Administracin Penitenciaria para imponer las sanciones de encierro en celda solitaria e incomunicacin con personas extraas al establecimiento, el ine. 3, estableciendo un tiempo mximo de duracin de medidas (un mes), y el 4o, al exigir una autorizacin judicial previa para su "repeticin", la que slo puede concederse para "resguardar la seguridad e integridad del detenido o preso". Por repeticin parece dar a entender la ley una repeticin sucesiva e inmediata de la medida disciplinaria que ya se est cumpliendo, pues de otra manera resultara absurdo que la Autoridad Penitenciara deba recurrir a la judicatura para autorizar la aplicacin de un da de encierro o incomunicacin, slo por haberse impuesto anteriormente al detenido o preso otra medida semejante, aunque el art. 87 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios parece ir ms all de lo dispuesto por el Cdigo, al exigir la autorizacin del Juez para la repeticin de "toda medida disciplinaria". Dicho Reglamento tambin reduce la medida de encierro en celda solitaria a un mximo de quince das y no contempla como medida disciplinaria independiente la incomunicacin con personas extraas al establecimiento penal, aunque podra asimilarse a ella la privacin de visitas y comunicaciones con el exterior (art. 81 g). 560
2. CUMPLIMIENTO EN LIBERTAD DE LAS PENAS DE PRESIDIO Y RECLUSIN. EL REGIMEN DE LIBERTAD CONDICIONAL

A. C O N C E P T O Y FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD CONDICIONAL
Segn el art. I o del DL 321, de 1932, la libertad condicionaluno extingue ni modifica la duracin de la pena, sino q u e es un modo particular de hacerla cumplir en libertad". Concebida en u n principio como c o m p l e m e n t o del rgimen penitenciario de ejecucin progresiva de las penas, dividido en perodos que iban desde el aislamiento extremo hasta el tratamiento en libertad, conocido tambin c o m o sistema irlands e instaurado e n Chile p o r el ya derogado Reglamento Carcelario de 1928 (DS (Justicia) N 805) ;156 la libertad condicional debe entenderse hoy e n da de u n a m a n e r a muy diferente. En efecto, el actual Reglamento Penitenciario lo considera simp l e m e n t e c o m o la ltima etapa de las "actividades y acciones para la reinsercin social" que debe desarrollar la Administracin Penitenciaria conforme los arts. 92 y sigts. de dicho cuerpo normativo, cuyos sustentos ideolgicos parecen encontrarse en la decepcin acerca de las reales posibilidades de la prevencin especial y en la concepcin de la ejecucin de la p e n a como u n sistema que ofrece alternativas para que los c o n d e n a d o s p u e d a n ser capaces de resolver los conflictos pasados y futuros que s u p o n e n su condicin. 1 5 7
B. LA LIBERTAD CONDICIONAL: ULTIMA ETAPA EN EL PROCESO DE REINSERCIN SOCIAL
a.
Institucionalidad
Conforme al nuevo Reglamento Carcelario, existir en cada Centro Penitenciario u n Consejo Tcnico integrado p o r los oficiales penitenciarios y los profesionales y funcionarios a cargo de reas y
' Cfr. CURYlI, 343. Cfr. BUSTOS RAMREZ, Juan, "Pena y Estado y estado actual de la teora de la pena", en del mismo, Bases crticas de un nuevo derecho penal, Bogot 1982, pp. 149 y sigts. y 183 y sigts.
157 lr c
561
programas d e rehabilitacin, cuya principal funcin es servir de "ente articulador de las acciones de tratamiento de la poblacin penal", a travs de la realizacin de proyectos de reinsercin social de carcter educativo, laboral, cultural, deportivos y recreativos; y en particular, informar las solicitudes relativas a la concesin de los permisos de salida, previos a la concesin de la libertad condicional.
b. Las actividades y acciones de reinsercin social Estas actividades y acciones d e b e r n orientarse a "remover, anular o neutralizar los factores que h a n influido en la conducta delictiva" del c o n d e n a d o y "tendrn como referente el carcter progresivo del proceso de reinsercin social del interno" y las "necesidades especficas" del mismo, al p u n t o q u e la participacin de los internos en tales actividades es voluntaria y el h e c h o de rehusarse a participar n o p u e d e reportarles consecuencias disciplinarias (arts. 92 a 94 Reglamento).
c. Los permisos de salidas El objetivo principal de estos permisos es p r e p a r a r progresivamente "la reinsercin familiar y social del c o n d e n a d o " (art. 107 Reglamento) , y son los siguientes:
e l . La salida espordica Es u n permiso q u e se otorga con vigilancia o custodia a los condenados "con el objeto de q u e stos visiten a sus parientes prximos o a las personas ntimamente ligadas con ellos, en caso de enfermedad, accidente grave o muerte de ellos o que estn afectados por hechos de semejante naturaleza" (art. 100 Reglamento). Su duracin n o p u e d e exceder de diez horas o de seis (de preferencia en horario d i u r n o ) , si se trata de u n a salida para "la realizacin de diligencias urgentes q u e requieran de la comparecencia personal del c o n d e n a d o " , ni p u e d e n acumularse salidas espordicas para ser cumplidas sucesivamente.
562
c.1.1. Procedimiento y requisitos La salida d e b e ser autorizada p o r el Jefe del Establecimiento, quien tomar en cuenta para ello los siguientes antecedentes: gravedad de la p e n a asignada al delito, n m e r o de delitos que se imputan y de condenas que se encuentren pendientes o se hayan cumplido, atend i e n d o a la gravedad de los delitos de que se trate, "y en general cualquier referencia relativa a la confiabilidad del beneficiario que permita presumir que no quebrantar su condena" (art. 109). El art. 102 del Reglamento considera tambin la posibilidad de otorgar u n a salida espordica sin vigilancia o custodia, "una vez al ao y p o r u n mximo de diez horas" a los c o n d e n a d o s "que hab i e n d o cumplido u n tercio de su p e n a privativa de libertad hayan sido propuestos p o r el Consejo Tcnico como merecedores de este permiso". c.2. La salida dominical Es u n permiso consistente en la salida del establecimiento los das d o m i n g o , p o r u n p e r o d o de hasta quince horas, sin vigilancia. c.2.1. Procedimiento y requisitos Se concede p o r el Jefe del Establecimiento previo informe favorable del Consejo Tcnico, acerca de la confiabilidad del beneficiario y que permita presumir que no quebrantar su condena. Slo p u e d e concederse este beneficio a los c o n d e n a d o s "a partir de los doce meses anteriores a q u e c u m p l a n el tiempo m n i m o para optar a la libertad condicional" (art. 103 Reglamento), y q u e cumplan los siguientes requisitos, sealados en el art. 110 del Reglam e n t o , los q u e se avaluarn t e n i e n d o presente "las circunstancias personales del i n t e r n o y las caractersticas y recursos del establecimiento", y son: i) H a b e r observado muy buena conducta en los tres bimestres anteriores a su postulacin (de todos modos, se examinar tambin la conducta anterior a ese p e r o d o , a fin de constatar si registra infracciones disciplinarias graves); ii) H a b e r asistido regularmente y con provecho a la escuela del establecimiento, salvo que el postulante acredite estudios superiores a los que brinda el establecimiento, o dificultades de aprendizaje; 563
iii) H a b e r participado en forma regular y constante en las actividades de capacitacin y trabajo, culturales, y recreacionales programadas p o r el Establecimiento, y iv) Tener la posibilidad cierta de contar con medios o recursos de apoyo o asistencia en el medio libre, sean familiares, penitenciarios o de las redes de asistencia social.
c.3. La salida de fin de semana Es u n p e r m i s o consistente en la salida del establecimiento los fines de semana, desde las dieciocho horas del da viernes hasta las veintids horas del da d o m i n g o , c o m o m x i m o (art. 104 Reglamento). c.3.1. Procedimiento y requisitos Se concede p o r e l j e f e del Establecimiento previo informe favorable del Consejo Tcnico, acerca de la confiabilidad del beneficiario y que permita presumir que no quebrantar su condena. Slo p u e d e c o n c e d e r s e este beneficio a los c o n d e n a d o s q u e "durante tres meses continuos hayan dado cumplimiento cabal a la totalidad de las obligaciones que impone el beneficio de salida dominical", esto es, a partir d e los nueve meses anteriores al t i e m p o m n i m o p a r a o p t a r a la libertad condicional, y q u e c u m p l a n los mismos requisitos sealados en el art. 110 del Reglamento, p a r a otorgar la salida dominical.
c.4. La salida controlada al medio libre Es u n permiso consistente en salir del establecimiento penitenciario sin vigilancia, "durante la semana, p o r u n p e r o d o n o superior a quince horas diarias, con el objeto de concurrir a establecimientos de capacitacin laboral o educacional, a instituciones de rehabilitacin social o de orientacin personal, con el fin de buscar o d e s e m p e a r trabajos" (art. 105). Este permiso es acumulable con el de salida de fin de semana.
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c.4.1. Procedimiento y requisitos Se concede p o r e l j e f e del Establecimiento previo informe favorable del Consejo Tcnico, acerca de la confiabilidad del beneficiario y que permita presumir que no quebrantar su condena. Slo p u e d e concederse este beneficio a los c o n d e n a d o s a partir de los seis meses anteriores al tiempo m n i m o para optar a la libertad condicional y que cumplan los requisitos ya explicados del art. 110 del Reglamento. c.4.2. Condiciones del beneficio Los c o n d e n a d o s sujetos a este beneficio d e b e n , e n t o d o caso, presentar peridicamente al Jefe del Establecimiento "los antecedentes que d e n cuenta del provecho que les haya r e p o r t a d o el uso de la salida, tales c o m o contratos de trabajo, certificados de estudio o capacitacin" (art. 106 Reglamento).
d. La libertad condicional Es u n modo de cumplir en libertad, bajo determinadas condiciones, y una vez llenados ciertos requisitos, una pena privativa de libertad, que no extingue ni modifica su duracin (art. I o DL 321 / 1932). Su duracin c o m p r e n d e todo el tiempo restante de la condena, p e r o quienes hayan cumplido la mitad de este tiempo y hubieran observado muy buena conducta, "tendrn d e r e c h o a q u e , p o r m e d i o de u n decreto supremo, se les conceda la libertad completa" a travs del indulto de la p e n a restante (art. 8 o DL 321 / 1932 y 38 del Reglamento respectivo); adems, al c o n d e n a d o p o r h u r t o o estafa a ms de seis aos d e presidio o reclusin, q u e hubiere obten i d o la libertad condicional, se le reducir p o r ese solo h e c h o a seis aos el total de la c o n d e n a impuesta, y al c o n d e n a d o a ms de veinte aos, se le rebaja la p e n a a veinte aos (art. 3 o DL 321 / 1932). U n a vez q u e el p e n a d o obtiene el indulto o termina el perod o de libertad condicional sin q u e haya sufrido u n a nueva conden a o sin q u e se haya revocado su libertad, "la p e n a se r e p u t a r cumplida" (art. 3 Reglamento).
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d . i . Forma de o b t e n e r la libertad condicional La libertad condicional se obtiene y se pierde p o r decreto supremo previo informe favorable de la Comisin de Libertad Condicional, que funciona en las Cortes de Apelaciones y est integrada p o r los mismos funcionarios encargados de la visita a las crceles y otros funcionarios que la ley designa (arts. 4 o y 5 o DL 321). Es discutido si ella consiste o n o en un "derecho" del condenado, 158 p e r o lo cierto es que su concesin, de a c u e r d o con el art. 25 del Reglamento para su otorgamiento, est entregada a u n a decisin discrecional (que es votada por mayora) de los integrantes de la Comisin de Libertad Condicional, que luego es comunicada al Ministerio de Justicia, para la dictacin del decreto s u p r e m o correspondiente. 1 5 9
d.2. Requisitos Para o b t e n e r la libertad condicional d e b e n reunirse dos clases de requisitos de distinta naturaleza, referidos los primeros al tiempo servido de la condena impuesta, y los segundos al comportamiento del condenado dentro del penal. d.2.1. Tiempo servido de la condena impuesta En cuanto al tiempo servido de la p e n a impuesta, 160 las disposiciones primitivas del DL 321 / 1932 se han modificado por lo dispuesto en las Leyes 18.144, de 7.07.1982 y 19.617, de 12.07.1999, exigiend o u n mayor tiempo servido de la c o n d e n a impuesta segn la clase de delito o c o n d e n a impuesta, lo que, al decir de CURY, h a n sido
158
Cfr. CURYII, 345.
Esta Comisin se rene dos veces al ao, en los meses de abril y octubre y decide sobre la base de las listas que al efecto prepara el Tribunal de Conducta de cada establecimiento penal, con los reos que cumplen los requisitos para obtener la libertad y la merecen, y los que cumplindolos no la merecen (art. 24 Reglamento). i) p o r nemp0 de a condena impuesta se entiende, para estos efectos, "el total de las condenas que tenga el reo, incluyendo las que se le impongan mientras cumple stas, deducidas las rebajas que haya obtenido por gracia" (art. 14 Reglamento).
159
566
slo "concesiones a los atavismos vindicativos, y u n a renuncia lamentable a las responsabilidades impuestas p o r la prevencin especial". 161 Este requisito se cumple: i) en los condenados a presidio p e r p e t u o calificado, a los cuarenta aos; ii) en los c o n d e n a d o s a presidio p e r p e t u o , a los veinte aos; iii) en los condenados a ms de veinte aos, a los diez aos; iv) en los c o n d e n a d o s p o r h u r t o y estafa a ms de tres aos, a los tres aos; v) en los c o n d e n a d o s p o r los delitos de parricidio, homicidio calificado, r o b o con homicidio, violacin con homicidio, violacin de persona m e n o r de catorce aos, trata de blancas, infanticidio y elaboracin o trfico ilcito de estupefacientes, c u a n d o h u b i e r e n cumplido dos tercios de la condena, y vi) en los casos restantes, al que ha cumplido la mitad de la condena. d.2.2. Comportamiento del condenado Los requisitos al respecto son los siguientes: i) haber observado conducta intachable, segn el Libro de Vida; ii) h a b e r aprendido bien un oficio, si hay talleres d o n d e cumple la condena, y iii) haber asistido con regularidad y provecho a la Escuela del establecimiento, h a b i e n d o a p r e n d i d o p o r lo m e n o s a leer y escribir (art. 2 o DL 321 / 1932). Para el cumplimiento de este ltimo requisito ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el actual art. 110 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios para casos similares, esto es, que ese provecho se e n t i e n d e cumplido c u a n d o el postulante acredita estudios superiores a los que brinda el establecimiento o dificultades de aprendizaje.
CURY II,
344.
567
d.3. Condiciones a que quedan sujetos los reos libertos Obtenida la libertad condicional, el liberto queda "sometido" al Tribunal de Conducta que haya en el lugar de su residencia (art. 28 Reglamento), y deber cumplir las siguientes obligaciones: i) no salir del lugar de su residencia sin previa autorizacin del Tribunal de Conducta; ii) asistir a una escuela o establecimiento de instruccin, sin que pueda faltar ningn da, ni llegar atrasado, salvo por enfermedad o alguna causa justificada ante el Tribunal de Conducta respectivo; iii) desempear el trabajo que se le haya asignado, en las mismas condiciones antes sealadas; iv) presentarse una vez por semana al cuartel de Polica correspondiente; v) presentarse una vez por semana ante el Tribunal de Conducta correspondiente, y vi) obedecer las rdenes que le d dicho Tribunal (art. 31 Reglamento) . d.4. Revocacin La revocacin debe hacerse por decreto supremo, y a peticin del Tribunal de Conducta respectivo, procediendo en los siguientes casos: i) condena por ebriedad o por cualquier delito, y ii) incumplimiento grave de las condiciones impuestas (art. 35 Reglamento).
568
SEXTA
PARTE
EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
CAPITULO
2 1
CAUSALES DE E X T I N C I N DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
1. GENERALIDADES En las anteriores partes de esta obra hemos visto cules son los requisitos que un hecho debe cumplir para considerarse punible y las reglas a que se somete la determinacin de la pena correspondiente, o en otras palabras, cules son las condiciones y la medida de la responsabilidad penal por el hecho realizado. Sin embargo, una vez nacida dicha responsabilidad, es posible que la pretensin punitiva del Estado decaiga -conforme disponen el art. 93 Cp y ciertas disposiciones del Cpp (2000)-, porque se hace imposible de exigir (como en el caso de la muerte del imputado); se ha exigido en forma (cumplimiento de la pena); la comunidad estima que ya no debiera exigirse para esa clase de hechos o respecto de una persona en particular (amnista e indulto); se concede a la vctima del delito, al Ministerio Pblico o al Juez, la posibilidad de perdonar al autor (perdn del ofendido, acuerdos reparatorios, principio de oportunidad, y suspensin condicional del procedimiento o de la imposicin de condena) ; o se entiende que el lapso transcurrido entre el hecho realizado y la imposicin de la condena vuelve a sta intil (prescripcin de la accin penal y de la pena). Estas son las llamadas causales de extincin de la responsabilidad penal.1
Sobre las discusiones acerca de la denominacin, clasificacin, naturaleza y diferencia con otras instituciones, cfr. GUZMN DLBORA, Jos Luis, "Comentario a los arts. 93 ss. Cp", en Texto y Comentario, 434 ss., donde se encontrar, adems, un detallado estudio de las causales de extincin comprendidas en el art. 93 Cp. Bajo el ttulo "otros modos de extincin", rene VARGAS V., Juan Enrique, La extincin de la responsabilidad penal, 2a ed., Santiago, 1994, pp. 205-217, los siguientes: "el pago del capital, intereses y costas en el giro doloso de cheques", "la oblacin voluntaria", "la rehabilitacin" y "el perdn judicial" instituciones que
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Estas causales de extincin de la responsabilidad penal se encuentran enumeradas en el art. 93 Cp y en los arts. 170, 240, 242 y 398 Cpp (2000), y se diferencian de las eximentes del delito y de las excusas legales absolutorias, en que mientras stas excluyen el nacimiento de la responsabilidad penal, por faltar las condiciones para considerar punible un determinado hecho, las causales de extincin de la responsabilidad penal operan siempre despus que ha sido posible exigir esa responsabilidad, y son, por tanto, no slo posteriores a la realizacin de un hecho que debe considerarse punible, "sino que de, ordinario, al proceso o a la condena". 2 2. LAS CAUSALES DE EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL EN PARTICULAR
A. LA MUERTE DEL RESPONSABLE
Conforme dispone el N I o del art. 93, la responsabilidad penal se extingue "por la muerte del responsable", esto es, su muerte en sentido natural y absoluto. Por tanto, no alcanzan a extinguir la responsabilidad penal la muerte presunta del CC ni la llamada muerte clnica, aceptada nicamente para propsitos de transplante de rganos por la Ley 19.451. Sin embargo, la obvia conclusin de la ley slo alcanza a "las penas personales" (las no pecuniarias), aadiendo que "respecto de las pecuniarias", ellas se extinguen "slo cuando a su fallecimiento no hubiere recado sentencia ejecutoria", excepcin de dudosa constitucionalidad al contradecir el principio segn el cual la responsabilidad penal ha de ser siempre personal y no puede extenderse a terceros inocentes del delito, como en este caso seran los herederos del responsable difunto.3
no tienen ante nuestra legislacin el alcance que les daba VARGAS, salvo lo que se dir ms adelante acerca del "perdn judicial".
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Parece ms o menos evidente que cuando el art. 19 N 3 CPR asegura a todas las personas que "ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que sanciona est expresamente descrita en ella", se refiere a las conductas propias, y no de terceros, por causantes civiles que sean. Vanse adems las acertadas crticas de la doctrina nacional a esta disposicin -que asimila la responsabilidad penal a la civil, desde luego transmisible a los herederos- en GUZMN DLBORA, Comentario, 442 s.
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SEXTA PARTE: EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
B. EL CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA
Es la causal 2a del art. 93, y a pesar de su igualmente obvia apariencia, se diferencia de la anterior en que slo es aplicable una vez que el responsable ha sido condenado judicialmente por sentencia firme, que pueda, por tanto, cumplirse. Por cumplimiento de la condena debe entenderse no slo el pago completo y total de las penas pecuniarias y el servicio del tiempo decretado respecto de las personales, 4 sino tambin: a) El cumplimiento de la pena a travs del beneficio de la libertad condicional (DL 521 ) ; b) El cumplimiento ntegro y no revocado de la pena sustitutiva de reclusin nocturna (art. 28 Ley 18.216); c) El transcurso del lapso de tiempo fijado para el cumplimiento de las condiciones impuestas en las medidas de remisin condicional de la pena y libertad vigilada, sin que stas hayan sido revocadas (art. 28 Ley 18.216). Sin embargo, el slo cumplimiento de la pena no es suficiente para una reintegracin plena del condenado a la sociedad, pues la existencia del certificado de antecedentes personales, que da cuenta de dicha condena aunque cumplida, la dificulta mucho. Con todo, el DL N 409 sobre Regeneracin y Reintegracin del Penado a la Sociedad, permite que, cumplidas ciertas condiciones, el penado pueda ser considerado como si nunca lo fue para "todos los efectos legales y administrativos", y especialmente en lo referente al otorgamiento del certificado de antecedentes respectivo.
C. AMNISTA
Conforme al N 3 o del art. 93 Cp, la amnista "extingue por completo la pena y todos sus efectos". La amnista corresponde a la forma ms amplia de ejercicio del derecho de gracia, el que la comunidad se otorga a s misma, a tra4 Y aqu ha de tomarse en cuenta tanto el tiempo efectivamente impuesto en la sentencia, como las reducciones o conmutaciones de penas que se impongan con posterioridad por indultos generales o particulares, o las que resulten de aplicar lo dispuesto en la Ley N 19.856.
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vs de sus representantes en el Congreso Nacional. 4 ^ Se denomina propia cuando se dirige a hechos no enjuiciados todava, impidiendo la condena por los mismos,5 e impropia, cuando slo afecta penas ya impuestas. En este caso, se extiende a todas las impuestas, incluso las accesorias,6 pero no a la responsabilidad civil derivada del delito y as declarada por sentencia firme.7 Como manifestacin de la soberana nacional, slo puede ser ejercida por ley, en la forma y con las limitaciones contempladas en la Constitucin. Aunque, lamentablemente, no se han incorporado a sta las limitaciones provenientes del fundamento poltico de las institucin ("facilitar la pacificacin de una comunidad cuya vida hubiese atravesado un perodo de grave turbulencia poltica y social"),8 tanto directa como indirectamente se incorporan a ella importantes lmites: directamente se exige que toda ley de amnista se apruebe con el requisito de quorum calificado, el que se aumenta tratndose de amnistas referidas a delitos terroristas (arts. 16, 60 y 61 CPR); e indirectamente, por aplicacin de lo dispuesto en el art. 5 o ine. 2 o CPR, que limita la soberana de la nacin en razn de los tratados de derechos humanos vigentes; puede sostenerse que es contraria a la Constitucin una amnista que abarque delitos atentatorios contra dichos derechos y que hayan sido declarados no amnistiables por los tratados respecti*~k Un listado de las amnistas dictadas desde la Independencia hasta el ao 1990, puede verse en ORTIZ DE FILIPPI, Hugo, De la extincin de la responsabilidad penal, Santiago, 1990, pp. 121-137. 5 La discusin acerca de los efectos procesales de la amnista puede verse en GuzMN DLBORA, Comentario, 448 s. h Lo que, segn la doctrina dominante, hara innecesario el decreto de rehabilitacin del Senado para el ejercicio de los derechos ciudadanos (cfr. GUZMN DLBORA, Comentario, 450). 7 SCS 7.12.1966, en RDJt. LXIII, p. 359. 8 GUZMN DLBORA, Comentario, 445. De lo que concluye el autor, con razn, que no son polticamente admisibles aquellas normas destinadas a precaver la sancin penal de quienes dan inicio a dichas turbulencias, como las decretadas por Hitler en la Ordenanza de 31 de marzo de 1933, respecto a todos los actos delictivos perpetrados "en la lucha por la instauracin del nacionalsocialismo", o en nuestro criollo Decreto Ley N 2.191 de 19.4.1978, para beneficiar a "todos las personas que en calidad de autores, cmplices o encubridores, hayan incurrido en hechos delictuosos, durante la vigencia de la situacin de Estado de Sitio, comprendida entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1978, siempre que no se encuentren actualmente sometidos a proceso o condenados".
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vos, lo q u e sucede p a r t i c u l a r m e n t e ( a u n q u e n o d e m a n e r a explcita) , tratndose de los delitos d e genocidio, torturas y desaparicin forzada de personas, h e c h o s c o n t e m p l a d o s en las respectivas Convenciones de G i n e b r a d e 1948, de la O N U de 1984 (y OEA de 1998) y OEA d e 1994. No obstante, esta limitacin se expresa e n el texto del art. 250 ine. final C p p (2000), q u e p r o h i b e sobreseer definitivamente u n a causa c u a n d o los delitos investigados, "conforme a los tratados internacionales ratificados p o r Chile y q u e se e n c u e n t r e n vigentes", "no puedan ser amnistiados".'3 U n a vez promulgada la ley de amnista, ella se extiende a todos los hechos punibles a que hace referencia, realizados con anterioridad a su promulgacin, d u r a n t e el tiempo que en ella se indica. Abarca, luego, tanto delitos consumados como frustrados y tentados, y las diferentes formas de participacin en ellos. La dificultad surge respecto a los delitos cuya consumacin se prolonga en el tiempo, con posterioridad a la promulgacin de la ley de amnista: puesto q u e u n a amnista preventiva es inadmisible (se tratara ms bien de u n a derogacin), habr que concluir que todo h e c h o punible q u e traspasa el tiempo de lo p e r d o n a d o n o goza de dicho p e r d n , y as sucede con los delitos permanentes, y la parte n o amnistiada de los continuados, habituales y de emprendimiento.
D. I N D U L T O
Como bien lo declara el N 4 o del art. 93, es el indulto tambin u n a gracia, pero que se diferencia de la amnista por la m e n o r amplitud de su alcance y sus efectos. Desde luego, slo procede respecto de personas condenadas por sentencia ejecutoriada y, como seala el numeral citado, "slo remite o conmuta la pena; pero n o quita al favore-
9 En todo caso, para los delitos cuya persecucin se somete al Cpp (1906), esta limitacin ya ha sido jurisprudencialmente reconocida entre nosotros, aunque fundamentndola todava exclusivamente en el derecho internacional, por los fallos de la Corte Suprema de 11.3.1998 y 9.9.1998 (en G/N 213, p. 155 y N 219, p. 122, respectivamente). La evolucin de nuestra jurisprudencia al respecto se encuentra reseada en GUZMAN DLBORA, Comentario, 451 ss. Criticando un fallo anterior a los reseados, en que se aplicaba la amnista a un supuesto contrario al derecho de guerra de la Convencin de Ginebra, puede verse el texto de ZIGA U., Francisco, "Amnista ante la jurisprudencia (derechos humanos como lmite al ejercicio de la soberana)", en Ius et Praxis, ao 2, N 2 (1997), pp. 167-214.
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cido el carcter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y dems que determinan las leyes". El indulto es general, cuando se dicta por ley de quorum calificado aplicable a todos quienes se encuentren en sus supuestos; y particular, cuando se produce por decreto supremo del Presidente de la Repblica. En este ltimo caso, la gracia se encuentra limitada por las normas de la Ley N 18.050 y su Reglamento, que impiden en todo caso su otorgamiento a quienes estuviesen condenados por un delito calificado de terrorista, segn la Ley N 18.314. Aunque es discutible el fundamento del ejercicio de esta gracia por el representante nicamente del Poder Ejecutivo, lo cierto es que parece un buen remedio prctico "en tanto subsistan penas perpetuas y otras dotadas de un rigor o una duracin incompatibles con la sensibilidad valorativa de nuestro tiempo",10 y obligatorio -segn el art. 4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos-, en tanto permanezca en nuestro ordenamiento la pena de muerte.
a. Indulto y penas privativas de derechos Los arts. 43 y 44 Cp regulan los efectos del indulto en relacin a las inhabilitaciones. Segn estas disposiciones, el indultado es repuesto en el ejercicio de las profesiones titulares, y en la capacidad para ejercer cargos pblicos, pero no tiene el derecho a ser repuesto en los cargos, empleos u oficios de que fue privado, lo que es coincidente con lo dispuesto en el art. 119 c) del Estatuto Administrativo, que obliga a la destitucin del funcionario "condenado por crimen o simple delito". Cuando la inhabilitacin es pena accesoria, el indulto de la principal no la comprende, a menos que se extienda expresamente a ella (art. 43). En todo caso, el indulto particular nunca puede alcanzar la rehabilitacin para el ejercicio de los derechos polticos derivados de la calidad de ciudadano, facultad privativa del Senado mediante la accin constitucional respectiva (art. 17 ine. 2o CPR). Por otra parte, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el art. I o del DL 409, DO 12.08.1932, que establece el indulto de las penas
GlJZMN DLBORA, Comentario, 453.
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accesorias para quienes c u m p l a n con los requisitos q u e el art. 2 o de dicho DL seala: muy buena conducta en prisin, conocer u n arte u oficio, conocer los contenidos de 4 o a o de educacin bsica, haber p e r m a n e c i d o p o r dos aos o cinco en contacto con el Patronato de Reos, segn si se trata o n o de la p r i m e r a c o n d e n a , y n o h a b e r vuelto a delinquir d u r a n t e ese perodo. En este caso, el decreto s u p r e m o confidencial que en mrito de lo dispuesto en el art. I o de dicho DL considere al c o n d e n a d o "como si n u n c a hubiese delinquido para todos los efectos legales y administrativos". Adems, el decreto s u p r e m o dictado en virtud del art. I o del DL 409 le servir tambin al c o n d e n a d o de recomendacin suficiente del Presidente de la Repblica al Senado para rehabilitar al indultado en su calidad de ciudadano.11
a.l. Requisitos para que el c o n d e n a d o indultado p u e d a reingresar a la Administracin, conforme al Estatuto Administrativo El indultado, para p o d e r reingresar a la Administracin Pblica necesita cumplir los requisitos del art. 11 letras e) y f) y del art. 38 f) de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica. Estos son: i) n o h a b e r sido c o n d e n a d o p o r crimen o simple delito (art. 11 f) Estatuto Administrativo); conforme a lo dicho Supra N 1, este requisito h a de entenderse cumplido con la omisin de las anotaciones prontuariales del c o n d e n a d o , obtenida m e d i a n t e el decreto s u p r e m o a q u e hace referencia el art. I o del DL 409, de 1932, pues este requisito se verifica p o r comunicacin del Servicio de Registro Civil (art. 12 ine. 5 o Estatuto Administrativo); ii) h a b e r transcurrido ms de cinco aos desde la destitucin subsecuente a la c o n d e n a p o r crimen o simple delito (arts. 11 e) y 119 c) Estatuto Administrativo), y
A este respecto, y con relacin a similares efectos que se disponen para el cumplimiento de las medidas alternativas a las penas privativas de libertad, la Contralora ha sealado que la omisin de antecedentes prontuariales "alcanza a las penas accesorias de inhabilitacin absoluta o temporal para cargos u oficios pblicos a que se refieren los arts. 27, 28 y 29 del Cdigo Penal" (Dictamen 31.609 de 1990; Cfr. PANTOJA BAUZA, R., op. cit., p. 118).
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iii) estar en posesin de un decreto supremo de rehabilitacin, conforme a lo dispuesto en el art. 38 f) de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica, organismo que mantiene el registro general de personas incapacitadas para ingresar a la Administracin. La rehabilitacin por decreto supremo es una facultad discrecional del Presidente de la Repblica, tendiente a acreditar la idoneidad moral del postulante a un cargo pblico, no susceptible de revisin por autoridad alguna, segn jurisprudencia constante del rgano contralor.12
E. EL PERDN DEL OFENDIDO
a. En delitos de accin privada El perdn del ofendido, en la forma que lo recoge el N 5 del art. 93, slo opera respecto de penas impuestas, por delitos de accin privada, restndole aparentemente valor a una declaracin previa al proceso en ese sentido o durante el mismo. De este modo, la ley pareciera prevenir un eventual derecho del querellado en esta clase de delitos de obtener una sentencia absolutoria, tal como lo establecera el art. 401 Cpp (2000), al permitirle rechazar el desistimiento del querellante. Sin embargo, esta disposicin es, en todo caso, irrelevante en la prctica, pues el art. 402 del mismo cuerpo legal deja entregada a la voluntad del querellante la decisin de abandonar la accin penal, abandono que produce exactamente el mismo efecto que el desistimiento: sobreseimiento definitivo, pero sin que el querellado pueda oponerse. En todo caso, el limitado nmero de delitos de accin privada deja a esta causal un tambin limitado mbito de aplicacin prctica: delitos de accin privada son, segn el art. Cpp (2000), nicamente los delitos y faltas de injurias, la calumnia, la provocacin al duelo y la denostacin pblica por no haberlo aceptado, y la celebracin por menores de un matrimonio sin el consentimiento de sus representantes legales.
Dictmenes 68.693 de 1969, 254 y 30.081 de 1990 y 2.444 de 1993, entre otros. Cfr. PANTOJA BAUZA, R., op. cit., pp. 110 y sigts.
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b. En delitos de accin pblica (acuerdos reparatorios) Conforme dispone el art. 241 Cpp (2000), tratndose de los delitos de accin pblica que all se sealan (y habra que pensar tambin en los de accin pblica previa instancia particular, si corresponde), el Juez de Garanta debe aprobar un acuerdo reparatorio celebrado entre la vctima y el imputado, siempre que se haya convenido libremente entre ellos y con pleno conocimiento de sus derechos. En este caso, "se extinguir, total o parcialmente, la responsabilidad penal del imputado que lo hubiera celebrado" (art. 242 Cpp (2000)). Los delitos a los cuales puede referirse un acuerdo reparatorio son aquellos "que afectaren bienes jurdicos disponibles de carcter patrimonial, consistieren en lesiones menos graves o constituyeren delitos culposos". Salvo los casos mencionados en el art. 489 del Cp, en que la ley concede una excusa legal a los parientes por hechos que no parecen ir ms all de lo estrictamente patrimonial (hurtos, defraudaciones o daos), es discutible lo que haya de entenderse por delitos que afecten "bienes jurdicos disponibles de carcter patrimonial", lo que, seguramente, ir asentndose en la prctica de los nuevos tribunales de garanta.13 Adems, excepcionalmente, la ley permite al Juez rechazar un acuerdo reparatorio cuando exista un "inters pblico prevalente en la persecucin penal", frmula amplia y carente de contenido, si se piensa que a todo delito de accin pblica, precisamente se le da ese carcter por el inters pblico en su persecucin, con independencia de la voluntad del ofendido. 14
13 Cfr. algunos comentarios al respecto en MATUS, J. P., "La justicia penal consensuada en el nuevo Proceso Penal", en Rev. Crea Nl (1999). Por su parte, el Fiscal Nacional ha dictado un Instructivo (N 34), en que se detallan los supuestos en los cuales dicha autoridad estima deben favorecerse o no los acuerdos reparatorios. 14 Es ms, lo que se considera de pleno derecho como dicho inters (que "el imputado hubiera incurrido reiteradamente en hechos como los que se investigaren en el caso particular") no tiene relacin con la naturaleza del delito investigado, sino con una curiosa y rocambolesca reintroduccin de la peligrosidad como criterio de decisin en materias penales, aunque el hecho no sea grave y aunque con ello el ofendido pierda la oportunidad de una efectiva reparacin del mal causado, a quien poco le podra importar la vida anterior de quien slo le ha causado un cuasidelito de lesiones, por poner un ejemplo. En todo caso, el Fiscal Nacional del Ministerio Pblico ha establecido, en el Instructivo N 34 citado en la nota anterior, los supuestos en que el inters pblico es relevante para dicha institucin.
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F. E L P E R D N OFICIAL
a. El principio de oportunidad Conforme dispone el art. 170 Cpp (2000), transcurridos los plazos que all se establecen y sin q u e el Juez de Garanta o el Fiscal Regional, e n su caso, revoquen la decisin del Fiscal del Ministerio Pblico correspondiente, el ejercicio del principio de oportunidad extingue la "accin penal" respecto del h e c h o de q u e se trate. 15 Las limitaciones que i m p o n e la ley para el ejercicio de esta especie de p e r d n oficial son las siguientes: a) La p e n a del delito debe contemplar en su marco inferior u n a igual o inferior a presidio o reclusin menor en su grado mnimo; b) No p u e d e tratarse de u n delito cometido por un funcionario pblico en ejercicio de sus funciones ( 4 Tt. III y Tt. IV L. II Cp) ; c) N o d e b e " c o m p r o m e t e r gravemente el inters pblico". Nuevamente ha dejado aqu el legislador abierta la puerta a una disputa doctrinal y a decisiones jurisprudenciales contradictorias sobre qu ha de entenderse por comprometer gravemente el inters pblico}6
b. La suspensin condicional del procedimiento La s u s p e n s i n c o n d i c i o n a l del p r o c e d i m i e n t o consiste en u n a c u e r d o entre el Fiscal del Ministerio Pblico y el i m p u t a d o , aprob a d o p o r el J u e z de Garanta, en los casos q u e la ley lo seala, y conforme al cual el J u e z d e b e i m p o n e r al suspenso alguna de las condiciones q u e la p r o p i a ley le indica, p o r u n plazo n o inferior a u n a o ni superior a tres. Segn dispone el art. 240 C p p (2000), transcurrido el plazo p o r el cual se suspendi c o n d i c i o n a l m e n t e el p r o c e d i m i e n t o , sin q u e ste h u b i e r e sido revocado, se extin15 Aunque la mencin a la accin penaly no a la responsabilidad penal podra ofrecer dudas en cuanto a su efecto, lo cierto es que ello no es as: extinguida la accin penal, se extingue consecuentemente la responsabilidad de ese carcter. Lo nico que impone el art. 170 es, por tanto, la transformacin del ilcito penal en un mero ilcito civil, dejando subsistente las acciones de ese carcter, que naturalmente se regirn por las disposiciones generales de la responsabilidad civil. 16 El Instructivo N 35 del Fiscal Nacional establece los casos en que los Fiscales del Ministerio Pblico podrn ejercer esta facultad.
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gue la responsabilidad penal, debiendo decretarse el sobreseimiento definitivo. Los casos en los cuales procede son aquellos en que la pena probable a imponer por el delito investigado, considerando circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes, sea inferior a 3 aos de presidio o reclusin, y siempre que el suspenso no haya sido condenado con anterioridad por otro crimen o simple delito (art. 237 Cpp (2000) ). Las condiciones que se pueden imponer al suspenso son las mismas que se fijan para el que se encuentra en remisin condicional de la pena y, por ello, si se toman en cuenta sus requisitos, parece la suspensin condicional del procedimiento un adelantamiento sin condena de dicha medida alternativa al cumplimiento de las penas privativas de libertad.17 c. La suspensin de la imposicin de la pena Este ltimo mecanismo de perdn oficial, se encuentra entregado exclusivamente al resorte del Juez de Garanta, en supuestos de condena por delitos respecto a los cuales el Fiscal del Ministerio Pblico solicita una pena inferior a 541 das de presidio o reclusin y cuyo juzgamiento se hace conforme al procedimiento simplificado de los arts. 388 y sigts. Cpp (2000).17A Consiste, segn el art. 398 de dicho cuerpo legal, en dictar una sentencia condenatoria, pero suspendiendo la imposicin de la pena y todos sus efectos durante seis meses, si "concurrieren antecedentes favorables que no hicieren aconsejable la imposicin de la pena al imputado". Transcurrido el plazo de seis meses sin que el condenado hubiese sido requerido por otro delito, "el tribunal dejar sin efecto la sentencia, y en su reemplazo, dictar el sobreseimiento definitivo de la causa". Se extingue de este modo la responsabilidad penal, pero, como en la mayor parte de las instituciones procesales antes vistas, subsiste la civil.
17 Al respecto, tambin se ha dictado un Instructivo General (el N 36) del Fiscal Nacional, pero mucho menos detallado que los anteriormente citados. 17A Cfr., con detalles, sobre su historia legislativa y requisitos de aplicacin, SEZ M., Jorge, "La suspensin de la imposicin de la pena", en Rev. Procesal Penal N 14 (2003), pp. 11-22.
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Nuevamente la ley ha entregado al desarrollo jurisprudencial la determinacin de la clase de antecedentes requeridos para disponer esta suspensin, pero parece ser, por el tenor de la disposicin, que ellos se refieren nicamente a consideraciones preventivas especiales, dando entrada, otra vez, a criterios peligrosistas para decidir la imposicin o no de una pena. 18
G. LA PRESCRIPCIN
Los nmeros 6o y 7o del art. 93 establecen la prescripcin como causal de extincin de accin penaly de la pena, que consiste en la cesacin de la pretensin punitiva del Estado por el transcurso del tiempo, sin que el delito haya sido perseguido o sin que pudiese ejecutarse la condena, respectivamente, siempre que durante ese lapso no se cometa por el responsable un nuevo crimen o simple delito. Aunque la doctrina mayoritaria comparte la idea de que el fundamento de esta institucin radica en el principio de la seguridad jurdica,1'3 similar acuerdo no existe en cuanto a su naturaleza y alcance. En efecto, mientras al fuego de la discusin acerca de su carcter penal o puramente procesal penal -que tendra efectos en su apreciacin con o sin efecto retroactivo- 20 parece agregar combustible el nuevo Cpp (2000) -que contiene una regulacin acerca de la prescripcin antes desconocida en el ordenamiento procesal (arts. 233, letra a); 248, ine. final y 250, ine. final)-, este mismo cuerpo normativo lo apaga definitivamente, al menos en lo que toca a sus efectos prcticos, al establecer que, en todo caso, las leyes pro-
18 Las discusiones que se suscitaron en torno a la aplicacin estricta de este precepto en los delitos relativos al manejo en estado de ebriedad, que provocaban la irrisoria situacin de resultar ms grave ese hecho que la simple falta gubernativa de manejo bajo la influencia del alcohol (en el caso del delito no se purgaba pena, ni se pagaba multa ni se suspenda el derecho a conducir por tiempo alguno), llevaron a la modificacin legal del art. 121 de la Ley de Alcoholes, hoy 196-E Ley de Trnsito, que ahora dispone la suspensin del carnet como medida gubernativa, aplicable por el Juez de Garanta, aun cuando se suspenda el cumplimiento de la pena corporal o pecuniaria que corresponda, en conformidad a este art. 398 Cpp (2000). 19 Cfr. CURY II, 35 ss. 20 Vase los detalles de la misma en GUZMN DLBORA, op. cit., p. 462; y en YUSSEF S., Gonzalo, La prescripcin penal, 2a ed., Santiago, 1995, pp. 45-52.
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cesales tampoco tienen efecto retroactivo, salvo q u e sean ms favorables al reo (art. 11). Por lo que respecta a su alcance, la doctrina que haca prescriptibles toda clase de delitos, debe reducirse hoy en da nicamente a los delitos comunes, pues conforme dispone el art. 250 ine. final Cpp (2000), n o se p u e d e sobreseer definitivamente u n a causa cuando los delitos investigados "sean imprescriptibles", "conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se e n c u e n t r e n vigentes". Estos delitos, que corresponden generalmente a los de lesa humanidad (crmenes de guerra, genocidio, torturas, etc.), tambin comparten el carcter de n o ser amnistiables, como acabamos de ver.21
a. La prescripcin de la accin penal a. 1. T i e m p o de la prescripcin Conforme al art. 94 Cp, la accin penal prescribe: - Respecto de los crmenes a que la ley i m p o n e p e n a de presidio, reclusin o relegacin perpetuos, en quince aos. - Respecto de los dems crmenes, en diez aos. - Respecto de los simples delitos, en cinco aos. - Respecto de las faltas, en seis meses. a. 1.1. Forma de contar el tiempo Segn el citado art. 94, cuando la p e n a sealada al delito sea compuesta, se estar a la privativa de libertad, para la aplicacin de las reglas comprendidas en los tres primeros acpites de este artculo; si n o se impusieren penas privativas de libertad, se estar a la mayor. El tiempo se cuenta desde el m o m e n t o de la comisin del delito, p e r o si el delincuente se ausenta del territorio nacional, el tiemp o de la prescripcin se duplica d u r a n t e el lapso de su ausencia (se cuenta u n solo da p o r cada dos de ausencia, art. 100).
21 Todava sosteniendo la prescriptibilidad de estos delitos, puede verse al citado GUZMN DLBORA, op. cit., p. 464. Una distincin entre prescripcin de la pena y del delito, para admitir nicamente esta ltima, propone VSQUEZ, Guillermo, La prescripcin, Santiago, 1995, p. 211.
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a. 1.2. Momento en que comienza a correr la prescripcin en casos especiales La ley slo seala que la prescripcin correr desde el m o m e n t o de la ejecucin del delito, que n o r m a l m e n t e coincide con el de su consumacin. C u a n d o el delito q u e d a en grado de tentativa o frustracin, la prescripcin correr desde el m o m e n t o en q u e cese la actividad del delincuente. Esta prescripcin corre para todos los partcipes por igual, incluyendo el autor mediato, salvo para el encubridor, cuya actuacin posterior al delito fija para l solo el m o m e n t o en que comienza a correr su prescripcin. Para los casos en que el delito sea permanente, la prescripcin empieza a correr slo desde el trmino del estado antijurdico; 22 lo mismo q u e si se trata de u n delito habitual, d o n d e la prescripcin corre desde el ltimo acto i n d e p e n d i e n t e m e n t e punible. Pero tratndose de delitos continuados o de emprendimiento, puesto q u e su r e u n i n e n u n a sola figura delictiva resulta de u n a ficcin doctrinal o legal q u e beneficia al reo, debe considerarse la prescripcin de cada delito que los constituyen p o r separado. En cambio, en los delitos instantneos de efectos permanentes, n o ha de considerarse la duracin del efecto cuya modificacin o alteracin n o depende del autor, sino slo ha de estarse al m o m e n t o en q u e se realiz el delito. a. 1.3. Suspensin e interrupcin de la prescripcin Conforme al art. 96 Cp, la prescripcin de la accin penal se suspende "desde q u e el procedimiento se dirige contra l; p e r o si se paraliza su prosecucin p o r tres aos o se termina sin condenarle, contina la prescripcin como si n o se hubiere interrumpido". Por su parte, el art. 233 letra a) Cpp (2000) especifica esta idea, sealando q u e la formalizacin de la investigacin "suspender el curso de la prescripcin". L a m e n t a b l e m e n t e , el nuevo cuerpo procedimiental n o corrigi el evidente error del punitivo, y al regular los efectos de la decisin del Ministerio Pblico en o r d e n a n o perseverar en la investigacin, reitera en su art. 248 la i m p r o p i e d a d de declarar que, en tal caso (que se corresponde al de la paralizacin del procedimiento, p e r o con efecto inmediato, esto es, sin espe-
22
SCS 9.9.1998, en G/219:122.
584
rar los tres aos del sistema procesal antiguo), "la prescripcin de la accin penal contina corriendo como si nunca se hubiese interrumpido", cuando, en verdad, debiera decir "como si nunca se hubiese suspendido". En definitiva, cuando se suspende la prescripcin, por iniciarse formalmente la persecucin penal del que aparece como responsable del delito, ste puede recuperar el tiempo en que dicha prescripcin se suspendi, si el Ministerio Pblico, despus de cerrada su investigacin, decide no perseverar en la accin penal. En cambio, cuando la prescripcin se interrumpe, el tiempo ganado hasta ese momento se pierde irremisiblemente, volvindose a contar a partir del hecho que la interrumpi que, segn el art. 96 Cp, slo es la comisin de un crimen o simple delito.23 b. Prescripcin de la pena b.l. Tiempo de la prescripcin Mientras la medida del tiempo de prescripcin de la accin penal ha de hacerse con relacin a la pena sealada en abstracto por la ley al delito, tratndose de la prescripcin de la pena, sta se refiere nicamente a las "impuestas por sentencia ejecutoria", y prescriben, segn su art. 97: "La de presidio, reclusin y relegacin perpetuos, en quince aos. Las dems penas de crmenes, en diez aos. Las penas de simples delitos, en cinco aos. Las de faltas, en seis meses." La forma mecnica en que la ley ha reiterado el tiempo de la prescripcin de la accin penal en la de las penas impuestas, puede llevar a la absurda situacin de que una pena impuesta a un partcipe del delito pueda prescribir antes que la accin penal con relacin a otro; y viceversa: que la accin penal prescriba antes que el cumplimiento efectivo de una pena impuesta (la llamada pena del torpe) .24
La comisin de faltas, por tanto, no interrumpe la prescripcin, cfr. YusSEF, op. cit., p. 86. 24 Ver, con detalles, GUZMN DLBORA, op. cit., p. 477 s.
23
585
b. 1.1. Forma de cgntar el tiempo El tiempo de la prescripcin comenzar a correr desde la fecha de la sentencia de trmino o desde el quebrantamiento de la condena, si hubiere sta principiado a cumplirse, declara el art. 98 Cp. Por lo mismo, no se presentan en este caso problemas especiales con relacin a la naturaleza del delito cometido, sino slo respecto de cundo una sentencia es de trmino, cuestin suficientemente resuelta entre nosotros: es "la que no admite recurso legal capaz de revocarla o modificarla", con independencia de su notificacin.25 Tratndose de un quebrantamiento de condena, la fecha se cuenta desde el da en que ste se produce, pero para determinar el tiempo de la prescripcin se ha de descontar de la condena impuesta el tiempo servido antes del quebrantamiento. En todo caso, tambin se aplica aqu el aumento del tiempo en caso de ausencia del pas del condenado. b.1.2. Interrupcin de la prescripcin de la pena Por su propia naturaleza, la prescripcin de la pena slo se interrumpe, por la misma razn que lo hace la de la accin penal, esto es, "cuando el condenado, durante ella, cometiere nuevamente crimen o simple delito, sin perjuicio de que comience a correr otra vez" (art. 99 Cp).
c. Disposiciones comunes a ambas clases de prescripcin Como sealan los arts. 101 y 102 Cp, tanto la prescripcin de la accin penal como la de la pena corren a favor y en contra de toda clase de personas, y ser declarada de oficio por el tribunal aun cuando el reo no la alegue, con tal que se halle presente en el juicio. En cuanto a las inhabilidades legales provenientes de crimen o simple delito, el art. 105 Cp seala que ellas slo durarn el tiempo requerido para prescribir la pena, computado de la manera que se dispone en los artculos 98, 99 y 100, con excepcin de las inhabilidades para el ejercicio de los derechos polticos.
DEL
Ro, op. cit., p. 385.
586
d. La llamada media prescripcin. Remisin Al igual que con la prescripcin de la reincidencia, este p r o b l e m a n o tiene q u e ver con la extincin de la responsabilidad penal, sino con el efecto de ciertas circunstancias agravantes, que hemos visto con anterioridad. 2 6
Cfr. Cap. 18, 3, B, a.3.
587
INDICE
Abreviaturas Nota a la segunda edicin Introduccin
7 13 15
PRIMERA
PARTE
EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

CAPITULO 1
DESARROLLO HISTRICO DEL DERECHO PENAL . . . 1. Perodo de la venganza o justicia privada 2. Perodo de la venganza o justicia pblica 3. Perodo humanitario 4. La evolucin posterior del derecho penal hasta nuestros das . A. La codificacin liberal a. Excurso. El Cdigo Penal chileno de 1874 B. La exgesis liberal como doctrina dominante en el siglo XIX . C. El surgimiento del positivismo penal a fines del siglo XIX y principios del siglo XX y la llamada "Lucha de las Escuelas" italianas. Su influencia en Chile a. Excurso: La Escuela francesa dla Defense Social NouveUe ... D. La Escuela Clsica de la Dogmtica Penal alemana y la llamada Escuela de Poltica Criminal o Nueva Escuela de Von Liszt E. El derecho penal de los totalitarismos del siglo XX
19 20 21 23 26 26 27 30
31 33
35 37
589
a. Excurso: La influencia nacionalsocialista en la dogmtica alemana y la teora final de la accin F. El desarrollo de la doctrina penal chilena sobre la base del derecho comparado en la segunda posguerra a. Excesos en la doctrina chilena? b. El Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica G. El reducionismo y la crisis del derecho penal en la segunda posguerra. Descriminalizacin, despenalizacin y mitigacin a. Excurso: El paradigma abolicionista H. La recodificacin de fines del siglo XX y la situacin actual del derecho penal a. Excurso: El regreso al derecho penal preventivista y la doctrina de la seguridad ciudadana
CAPITULO 2
39 42 43 44
44 46 48 52
FINES Y FUNCIONES DE LA PENA ESTATAL 1. Planteamiento del problema 2. La pena como expiacin porque se ha pecado (teoras absolutas) 3. Las teoras relativas (teoras de la prevencin) A. Las teoras de la prevencin general B. La teora de la prevencin especial: La pena como instrumento de reinsercin social 4. Criterios para la legitimacin (provisional) del sistema penal . . A. El principio de legalidad B. Derecho penal: Ultima ratio C. El principio de lesividad y la tutela de bienes jurdicos . . . . a. Excurso: Funcin crtica y funcin sistemtica del bien jurdico b. Excurso: Moral y derecho penal D. El principio de proporcionalidad E. El principio de culpabilidad: Nulla poena sine culpa
CAPITULO 3
55 55 56 59 59 63 65 66 67 67 68 70 71 72
EL DERECHO PENAL COMO OBJETO DE LAS CIENCIAS PENALES. CONCEPTO Y METODO . . 1. Concepto. Delimitacin con el derecho administrativo sancionador 590
73 73
INDICE
A. Derecho penal, procesal penal y de ejecucin penitenciaria . .a. El derecho penal como rama del derecho pblico. Su vinculacin a los preceptos constitucionales a.l. Excurso: El derecho internacional penal a.2. Excurso: Derecho penal y medidas de seguridad predelictuales B. Derecho penal y derecho administrativo sancionador a. Las sanciones disciplinarias a.l. Excurso: Otras relaciones entre el derecho penal, el derecho administrativo y otras ramas del ordenamiento jurdico 2. El mtodo en el derecho penal: La ciencia del derecho penal o dogmticajurdico-penal A. Divisin de la dogmtica penal B. La poltica criminal 3. Las ciencias auxiliares del derecho penal A. La criminologa a. Excurso: Desarrollo de la criminologa en Chile B. Las tcnicas de asistencia a la justicia penal
73 76 78 79 80 82 83 85 86 86 87 87 89 90
SEGUNDA
PARTE
TEORIA DE LA LEY PENAL

CAPITULO 4
FUENTES DEL DERECHO PENAL CHILENO. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD 1. El principio de legalidad (nulluni crimen nulla poena sine lege). La ley como nica fuente inmediata y directa del derecho penal A. El problema de las normas irregulares con fuerza de ley . . . a. Los decretos con fuerza de ley b. Los decretos leyes B. El problema de las llamadas leyes penales en blanco a. La ley penal en blanco propiamente tal b. La ley penal en blanco impropia c. La ley penal en blanco al revs C. La prohibicin de la analoga in malam partem a. Analoga in bonam partem
93
93 95 95 95 96 96 98 98 99 99
591
2. Las fuentes mediatas del derecho penal 100 A. Los tratados internacionales 100 B. La jurisprudencia 104 a. Excurso: La doctrina, complemento, pero no fuente, del derecho penal 104 C. La costumbre y el espritu general de la legislacin 105
CAPITULO
LA INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL 1. Generalidades y fuentes A. Interpretacin judicial B. La interpretacin autntica o legal C. La interpretacin privada o doctrinal 2. Las reglas generales de interpretacin A. El sentido literal posible y la interpretacin gramatical . . . . B. La interpretacin teleologica C. Otros criterios de interpretacin a. Los criterios de proporcionalidad y subsidiariedad . . . . b. El principio pro reo c. La equidad natural d. Otros recursos de la hermenutica
CAPITULO 6
107 107 108 109 109 110 110 111 112 112 113 113 114
EL AMBITO DE VIGENCIA DE LA LEY PENAL CHILENA . 115 1. Efectos de la ley penal en el espacio A. El principio bsico: El principio de territorialidad a. El concepto de territorio b. El territorio ficto b.l. Buques y aeronaves sujetos a la jurisdiccin nacional: El principio de la bandera b.2. Los territorios ocupados militarmente por las armas de la Repblica B. El problema de la determinacin del lugar de la comisin del delito (locus commissi delicti) a. Excurso: La regulacin del Cdigo de Bustamante . . . . C. Excepciones al principio de territorialidad. Casos de aplicacin extraterritorial de la ley penal chilena 592 115 115 116 117 117 118 118 119 119
INDICE
a. Casos de aplicacin extraterritorial de la ley penal chilena basados en el principio de la personalidad activa o nacionalidad 120 b. Casos de aplicacin extraterritorial de la ley penal chilena basados en el principio real o de defensa 122 c. Casos de aplicacin extraterritorial de la ley penal chilena basados en el principio de la universalidad 123 2. Los efectos de la ley penal chilena en cuanto al tiempo A. El principio bsico: La irretroactividad a. Excurso: La llamada ultractividad de la ley penal B. El problema de la determinacin del momento de comisin del delito (tempus delicti) C. Excepcin: La "retroactividad benigna" a. Concepto de ley ms favorable b. Las leyes intermedias c. Las leyes transitorias: Leyes temporales y leyes excepcionales 3. Los efectos de la ley penal chilena en cuanto a las personas . . . A. El principio bsico: Igualdad ante la ley B. Excepciones (I): Casos de inviolabilidad conforme al derecho interno a. La inviolabilidad de los parlamentarios b. La inmunidad de los miembros de la Corte Suprema . . b.l. Excurso: Inaplicabilidad en Chile del principio de inviolabilidad del soberano C. Excepciones (II): Las inmunidades con arreglo al derecho internacional a. Situacin de los Jefes de Estado extranjeros b. Los diplomticos de Estados extranjeros
CAPITULO 7
125 125 127 128 129 130 132 133 134 134 135 135 136 137 137 137 137
LA COLABORACIN INTERNACIONAL EN MATERIAS PENALES 1. Eficacia de las leyes y sentencias extranjeras A. Aplicacin interna de la ley penal extranjera a. Determinacin de la doble incriminacin a.l. La transformacin analgica del tipo legal B. Aplicacin interna de sentencias judiciales extranjeras . . . . a. Reconocimiento de las sentencias extranjeras b. Ejecucin en Chile de penas impuestas por sentencias extranjeras 593
139 139 139 140 140 141 141 142
c. Ejecucin en el extranjero de penas impuestas por tribunales chilenos 143 La extradicin A. Concepto B. Condiciones de fondo para la extradicin a. El tipo de relacin entre los Estados a.l. Tratado internacional a.2 Relacin de reciprocidad. Su naturaleza poltica y no jurdica b. La calidad del hecho b.l. Doble incriminacin b.1.1. Concepto b.2. Gravedad del hecho b.3. Delito comn c. La calidad del delincuente d. La situacin de la punibilidad del hecho incriminado . . C. Condiciones formales D. Efectos de la extradicin a. Especialidad b. Cosa juzgada 143 143 144 144 145 145 147 147 147 147 148 150 150 152 153 153 153
TERCERA
PARTE
LA TEORIA DEL DELITO

CAPITULO 8
CONCEPTOS BSICOS 1. El objeto de la teora: El delito o hecho punible 2. El concepto de delito o hecho punible en la ley A. Clasificacin legal de los delitos, segn su gravedad: Crmenes, simples delitos y faltas B. Clasificacin legal segn la forma de culpabilidad: Delitos y cuasidelitos a. Otras clasificaciones. Remisin
157 157 158 159 160 161
3. Nociones bsicas de la teora del delito. Visin de conjunto . . . 161 A. La conducta 162 a. Excurso: La responsabilidad penal de las personas jurdicas 163
594
INDICE
B. La tipicidad a. Excurso: La disputa sistemtica por la ubicacin del dolo y la culpa C. La antijuricidad D. La culpabilidad a. El dolo y la culpa b. Imputabilidad e inimputabilidad e. Conciencia de la ilicitud y error de prohibicin d. La exigibilidad e inexigibilidad de otra conducta conforme a derecho
CAPITULO 9
163 164 165 166 167 168 169 169
LA TEORIA DE LA CONDUCTA 1. Derecho penal del hecho y derecho penal de autor 2. La accin como elemento constitutivo del hecho punible A. Delitos de accin y de omisin
171 171 . . . . 171 172 174 174 176 178 180
3. El resultado (causal) A. El problema de la relacin causal o teora de la causalidad . a. La teora de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non b. La imputacin objetiva del resultado b.l. La causalidad en la omisin
CAPITULO 10
LA TIPICIDAD DE LA CONDUCTA
183
1. Tipo penal (legal) y tipicidad. Los llamados elementos normativos del tipo 183 2. Los elementos de la estructura del tipo penal en particular . . . 185 A. Los sujetos del delito. Clasificacin de los delitos en atencin al sujeto activo 186 B. El ncleo o verbo rector. Clasificacin de los delitos segn los caracteres de la conducta 188 C. El objeto materia] del delito. La distincin entre objeto material y objeto jurdico 190 D. Las circunstancias tpicas y los llamados elementos subjetivos del tipo penal. Clasificacin de los delitos en atencin a stos . . 191 a. Excurso: Los llamados elementos negativos del tipo: relaciones de la tipicidad con la antijuricidad 195
595
3. La tipicidad ernia omisin A. Tipicidad en los delitos de omisin propia B. Tipicidad en los delitos de omisin impropia a. La posicin de garante en la omisin impropia a. 1. Las fuentes de los deberes especficos de proteccin . a. 2. La asuncin efectiva de la posicin de garante . . . . b. La equivalencia con la comisin activa 4. Las llamadas condiciones objetivas de punibilidad
196 196 198 200 200 204 205 207
CAPIT U LO
11
TEORIA DE LA ANTIJURICIDAD
209
1. Concepto. Antijuricidad material y formal 209 a. La antijuricidad en los delitos de lesin y de peligro . . . 210 2. Ausencia de antijuricidad: Las causales legales de justificacin en general 212 A. Concepto 212 a. Excurso: Los llamados elementos subjetivos de las causales de justificacin 213 3. Las causales legales de justificacin en particular (I): La legtima defensa A. Concepto y clasificacin B. Legtima defensa propia. Requisitos a. La agresin ilegtima a.l. Concepto de agresin a.2. Ilegitimidad de la agresin a.3. Actualidad o inminencia de la agresin a.3.1. El problema de la anticipacin en el tiempo de la defensa: Las ofendiculas a.3.2. El problema del exceso temporal en la defensa: El ataque ante una agresin agotada a.3.3. La realidad de la agresin: El problema de la llamada justificante putativa a.4. El objeto de la agresin: Los bienes defendibles . . . b. La necesidad racional de los medios empleados en la defensa b.l. Los lmites de la defensa b.2. El exceso intensivo en la defensa b.3. El objeto de la defensa c. La falta de provocacin suficiente C. La legtima defensa de parientes 596 214 214 215 215 215 216 217 217 218 218 219 219 219 220 221 221 222
INDICE
a. Concepto y alcance a.l. Parientes a que alcanza la justificacin b. Particularidades de la defensa de parientes b.l. Requisitos comunes con la defensa propia b.2. El requisito de no haber participado en la eventual provocacin D. Legtima defensa de terceros. Particularidades a. El elemento subjetivo de la defensa de terceros: la falta de motivacin ilegtima E. La llamada legtima defensa privilegiada 4. Las causales de justificacin en particular (II): El estado de necesidad justificante A. Concepto y enumeracin B. Requisitos del estado de necesidad justificante del art. 10 N 7 Cp a. Realidad o peligro inminente del mal que se pretende evitar a.l. El problema del origen del mal y la actuacin previa del propio agente salvador a.2. El problema de la inexistencia del mal y la justificante putativa por estado de necesidad b. Que el mal que se evita sea mayor que el que se causa para evitarlo (criterio de proporcionalidad). La propiedad, nico bien daable en el estado de necesidad justificante del art. 10 N 7 b.l. Excurso: El llamado estado de necesidad exculpante c. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo (criterio de subsidiariedad) d. Excurso: El supuesto deber de aceptacin del peligro o de resistencia al mal como requisito del estado de necesidad C. La justificacin por estado de necesidad del art. 145 Cp . . . 5. Las causales de justificacin en particular (III): Cumplimiento del deber y ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo A. Generalidades a. El problema del error en esta causal de justificacin . . . B. Casos que comprende la causal de justificacin a. Obrar en cumplimiento de un deber a.l. Concepto a.2. El problema de la obediencia debida. Remisin . . . b. Obrar en ejercicio legtimo de un derecho
222 223 223 223 224 224 225 225 228 228 228 228 229 229
230 231 231 232 232
233 233 234 235 235 235 235 236
597
j
c. El ejercicio legtimo de una autoridad, oficio o cargo . . 237 e l . Problemas especiales del ejercicio de la actividad mdica 237 6. Las causales de justificacin en particular (IV): El consentimiento 239 A. Concepto y regulacin legal 239 a.l. La actividad deportiva consentimiento contra legem 240 7. Las causales de justificacin en particular (V): La omisin por causa legtima 241
CAPITULO
12
TEORIA DE LA CULPABILIDAD
243
1. Generalidades 243 A. Concepto y estructura 243 a. Estructura de la culpabilidad 246 B. Las consecuencias de la exigencia de la culpabilidad en la teora del delito 247 a. La exclusin de la llamada responsabilidad objetiva y la presuncin legal de dolo del art. I o Cp 247 b. El problema del momento del juicio de culpabilidad: El rechazo a la llamada "culpabilidad de autor" 249 c. La eximente de caso fortuito y la exclusin del versan in re illicita 249 d. La necesaria reinterpretacin de los llamados delitos calificados por el resultado 251 C. Excurso: Otras funciones del concepto de culpabilidad . . . 252 a. La culpabilidad como fundamento de la pena 253 b. La culpabilidad como medida de la pena o, ms exactamente, como criterio limitador de la pena 253 2. Los elementos positivos de la culpabilidad (I) : El dolo como principal forma de la culpabilidad. Concepto y elementos 254 A. El elemento cognoscitivo del dolo. La exclusin del dolo por el llamado error de tipo 256 a. El objeto del conocimiento: Los elementos del tipo . . . . 257 a.l. El problema del conocimiento de los llamados elementos normativos del dolo 258 a. 2. El problema del momento del conocimiento: El dolo debe existir al tiempo del hecho 259 a.3. Elemento intelectivo del dolo y omisin 260 598
INDICE
b. Efectos y algunos casos especiales de error de tipo 261 b.l. El error en la persona o en el objeto (error in persona vel objecto) 262 b.1.1. El error en la persona, segn el Cp 263 b.2. El error de tipo y el curso causal. Dolus generalis y aberratio ictus 264 b.2.1. Los supuestos de dolus generalis o dolo de
WEBER 265
b.2.2. Aberratio ictus o error en el golpe e. Excurso: La exclusin del dolo por un error acerca de los presupuestos fcticos de una causal de justificacin (justificantes putativas) B. El querer: El elemento volitivo del dolo a. Concepto a.l. El alcance del dolo y el problema de la preterintencin a.2. El elemento volitivo del dolo en los delitos de omisin b. La clasificacin del dolo b.l. Dolo directo (dolus directus) b.2. Dolo de consecuencias seguras o necesarias (dolo directo de segundo grado) b.3. Dolo eventual (dolus eventualis) b.3.1. Concepto b.4. Otras clasificaciones b.4.1. El dolo alternativo (dolus alternativus) b.4.2. El dolo especfico b.4.3. El dolo de peligro 3. Los elementos positivos de la culpabilidad (II): La culpa como forma excepcional de la culpabilidad. Concepto y elementos A. Antijuricidad y culpabilidad en los delitos culposos a. La imputacin objetiva y la exclusin de la culpa por falta de antijuricidad en los delitos culposos B. La culpa como forma de culpabilidad: Imputacin subjetiva en los delitos culposos. El criterio para su determinacin a. El criterio para determinar el poder de prever o de evitar en el caso concreto b. La intensidad o grado de culpa que justifica el castigo a ttulo culposo c. El problema de la llamada compensacin de culpas: La culpa ajena no excusa la propia en materia penal C. Los delitos culposos en el Cdigo Penal a. Los cuasidelitos del Ttulo X Libro II b. Los otros casos especiales de delitos culposos 599
266 267 270 270 272 274 275 275 275 276 276 280 280 281 281 282 283 284 286 288 288 289 290 290 293
" 293
D. Otras caractersticas de los delitos culposos. Remisin
4. Las causales de exclusin de la culpabilidad (I): La inimputabilidad 294 A. Concepto: Imputabilidad y capacidad de culpabilidad . . . . 294 B. Inimputabilidad por locura o demencia (enajenacin mental) 297 a. Nocin. La frmula psiquitrica pura y la frmula mixta . 297 b. Casos comprendidos en la eximente de "loco o demente" . 299 b.l. Psicosis . 299 b.2. Insuficiencia mental (oligofrenia y frenastenia) . . . 300 b.3. Neurosis y personalidades psicopticas 301 c. La decisin sobre la locura o demencia 302 d. El intervalo lcido 303 e. Rgimen del loco o demente en la legislacin nacional . 304 e.l. Tratamiento del enajenado mental exento de responsabilidad penal por locura o demencia 305 e.2. Absolucin por motivo distinto de la locura o demencia 306 e.3. La enfermedad mental sobreviniente. Remisin . . . 306 C. La privacin total de razn 306 a. Concepto 306 b. La circunstancia de provenir la privacin temporal y total de la razn de causas independientes de la voluntad del agente y el problema de las acciones libres en su causa . . . . 309 b.l. La teora de la actio liberae in causa 309 b.2. La autointoxicacin (alcohol, drogas, etc.) en el derecho y la doctrina chilenos 312 c. Alteracin de la percepcin 314 D. La menor edad 315 a. El menor de diecisis aos: Ficcin de inimputabilidad . 315 b. Menores que pueden ser imputables: La inimputabilidad condicionada del mayor de diecisis aos y menor de dieciocho 317 b.l. El concepto de discernimiento 317 b.1.1. La declaracin acerca del discernimiento . . 319 c. Medidas tutelares aplicables al menor inimpulable 320 d. El problema de lege ferenda: Un nuevo derecho tutelar para menores sin culpabilidad} 321 5. Las causales de exclusin de la culpabilidad (II): El conocimiento (potencial) de la ilicitud y el error de prohibicin 323 A. El problema de la distincin entre error de tipo y error de prohibicin: Teora del dolo y teoras de la culpabilidad 326 600
INDICE
a. El efecto de la distincin (I): El diferente tratamiento penal del error de tipo y del error de prohibicin a. 1. Excurso: El tratamiento del error sobre los presupuestos fcticos de una causal de justificacin. Teora extrema y teora moderada de la culpabilidad b. El efecto de la distincin (II) : Las diferencias en la exigencia del conocimiento; el criterio de la excusabilidad b.l. Excurso: Error de prohibicin y objecin de conciencia B. Clases de error de prohibicin a. Excurso: El error sobre las normas complementarias en las leyes penales en blanco C. El alcance del error de prohibicin. Sus limitaciones
327 328 331 333 334 335 336
6. Las causales de exclusin de la culpabilidad (III): La inexigibilidad de otra conducta 337 A. La determinacin de lo exigible y lo inexigible: El criterio individualizador y el criterio del hombre medio 338 B. Las causales legales de inexigibilidad (1): La fuerza (moral) irresistible 340 a. Concepto 340 b. El criterio para determinar lo irresistible de la fuerza. Naturaleza de la fuerza 343 b.l. Excurso: El estado de necesidad exculpante y el exceso en la legtima defensa legalmente regulados . 344 C. Las causales legales de inexigibilidad (2): El miedo insuperable 346 a. Concepto 346 b. El criterio para determinar lo insuperable del miedo. Naturaleza del miedo 347 b.l. El error sobre los supuestos de hecho que ocasionaron el miedo 348 D. Las causales legales de inexigibilidad (3): La omisin por causa insuperable 349 E. Las causales legales de inexigibilidad (4): El encubrimiento de parientes y la obstruccin a la justicia a favor de stos . . 350 F. Las causales legales de inexigibilidad (5): La llamada obediencia debida o jerrquica 352 a. Generalidades 352 b. La exculpacin por obediencia debida en el ordenamiento nacional: Las reglas de la justicia militar 353 b.l. El problema del error acerca de la licitud de la orden 356
601
c. Inexistencia de la exculpacin en el ordenamiento civil . 357 G. La pregunta sobre una eventual causa general y supralegal de exculpacin 358
CAPITULO 13
LAS EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS
361
CUARTA
PARTE
FORMAS ESPECIALES DE APARICIN DEL DELITO: ITER CRIMINIS, PARTICIPACIN Y CONCURSOS

CAPITULO 14
ITER CRIMINIS O LAS FASES DE DESARROLLO DEL DELITO 1. Consumacin y agotamiento del delito A. El agotamiento del delito 2. La tentativa en general o conato A. Fase interna y externa del iter criminis a. Excepciones al principio cogitationis poenam nemo patitur B. Fundamento de la punibilidad de la tentativa en general . . C. Tentativa inidnea y delito putativo 3. La tentativa y la frustracin en el Cdigo Penal A. Tentativa a. Tipicidad de la tentativa a.l. "Dar principio a la ejecucin de un crimen o simple delito por hechos directos" a.2. Que falten "uno o ms (hechos) para su complemento" b. Culpabilidad: El dolo en la tentativa c. Excusa legal absolutoria: El desistimiento e l . El factor objetivo del desistimiento c.2. El factor subjetivo en el desistimiento: La voluntariedad c.3. Efectos del desistimiento B. Frustracin a. Tipicidad de la frustracin
367 368 368 369 370 . 370 371 377 379 379 379 379 379 380 380 380 381 382 382 383
602
INDICE
b. Culpabilidad: El dolo en la frustracin e. Excusa legal absolutoria: El desistimiento e l . La exigencia del abandono activo c.1.1. El factor objetivo del desistimiento e l . 2 . El factor subjetivo en el desistimiento: La voluntariedad c.2. Efectos del desistimiento 4. Actos preparatorios (colectivos) punibles: Proposicin y conspiracin para delinquir A. Carcter excepcional del castigo a ttulo de conspiracin y la proposicin a. Penalidad B. Proposicin a. Tipicidad a.l. Resolucin de cometer un crimen o simple delito . a.2. Proponer su ejecucin a.3. El fracaso de la proposicin b. Culpabilidad: el "doble dolo" c. La excusa legal absolutoria: el desistimiento en la proposicin e l . Naturaleza c.2. La exigencia de la denuncia del plan c.2.1. Casos de proposicin no perfeccionada c.2.2. Casos de proposicin perfeccionada C. Conspiracin a. Tipicidad a. 1. El concierto de voluntades a. 1.1. El objeto del concierto: La resolucin de cometer un crimen o simple delito a. 1.2. Seriedad de la resolucin b. Desistimiento en la conspiracin c. Conspiracin y asociacin ilcita 5. Carcter subsidiario de los arts. 7o y 8 o Cp
CAPITULO 15
383 383 383 384 384 384 385 386 386 387 388 388 388 388 388 389 389 389 390 391 391 392 392 392 392 393 393 393
AUTORA Y PARTICIPACIN
395
1. Generalidades: El problema del concurso de personas en el delito 395 2. Autora. Los criterios de distincin entre el autor y los restantes partcipes 398 A. Autor inmediato (material) 400 603
B. Autor mediato a. Los casos de autora mediata a.l. El intermediario ("instrumento") realiza una conducta objetivamente atipica a. 1.1. Los casos de autolesin por el instrumento . a. 1.2. Delitos especiales de una persona calificada (intraneus) a travs de una no calificada (extraneus) que acta dolosamente a. 1.3. Instrumento doloso en que falta el elemento subjetivo exigido por el tipo a.2. El intermediario ("instrumento") realiza una conducta ajustada a derecho a.3. El intermediario ("instrumento") acta sin dolo . . a.4. El intermediario ("instrumento") est amparado por una causal de exculpacin a.5. El intermediario ("instrumento") realiza un hecho que rene todos los elementos del delito. A) El error sobre el sentido de la accin; B) El manejo del intermediario a travs de un aparato organizativo . . . a.5.1. El error sobre el sentido de la accin en el "instrumento doloso": El caso DOHNA . . . . a.5.2. La direccin del intermediario ("instrumento doloso") a travs de un aparato organizativo de poder C. Autor coautor a. El requisito bsico de la coautora: "Tomar parte en la ejecucin de un hecho" (comn). La imputacin recproca b. Las modalidades legales de coautora b.l. Tomar parte en la ejecucin de un hecho de manera inmediata y directa b.2. Tomar parte en la ejecucin de un hecho impidiendo o procurando impedir que se evite D. Tratamiento penal del autor 3. Los partcipes en el delito del autor. Principios generales A. Los principios que rigen la participacin criminal a. Accesoriedad y exterioridad b. El problema de la comunicabilidad del ttulo de imputacin penal c. Culpabilidad del partcipe y principio de convergencia . B. El inductor (art. 15 N 2) a. Instigador b. Agente provocador 604
402 404 405 405 406 407 407 408 409
410 410 411 415 416 418 418 419 420 421 422 422 423 425 427 427 429
INDICE
C. Los cmplices a. Los cmplices castigados como autores a.l. Facilitar los medios para la ejecucin del delito . . . a.2. Presenciar el hecho sin tomar parte D. Los encubridores a. Requisitos comunes al encubrimiento como forma de participacin en el hecho ajeno (art. 17 Nos I o , 2o, y 3o) . . a.l. Limitacin a los crmenes y simples delitos a.2. Limitacin al resto de los partcipes a. 3. Culpabilidad en el encubrimiento. Alcance del principio de convergencia b. Las formas de encubrimiento como participacin en el hecho ajeno b.l. Aprovechamiento b.2. Favorecimiento real b.3. Favorecimiento personal ocasional c. Favorecimiento personal habitual: El encubrimiento como hecho propio d. Inexigibilidad de otra conducta y encubrimiento E. Tratamiento penal de los partcipes
CAPITULO 16
430 431 431 432 432 434 434 435 435 436 436 438 439 440 441 442
CONCURSO DE DELITOS 1. Las reglas concrsales generales: Concursos ideal, real y medial . . A. Fundamento y estructura del sistema concursal chileno . . . B. Concursos real, ideal y medial a. El criterio de distincin entre el concurso real y los concursos ideal y medial: Unidad y pluralidad de hechos . . C. Tratamiento penal del concurso real (art. 74 Cp) D. Tratamiento penal de los concursos ideal y medial (art. 75 Cp) . a. Contraexcepcin. Aplicacin de las reglas del art. 74 a los casos de concurso ideal y medial 2. Los casos excluidos del rgimen concursal comn A. Casos excluidos del rgimen concursal comn, por existir una unidad jurdica de delito (unidad jurdica de accin) . . . . a. La llamada unidad natural de accin b. El delito continuado c. Delitos permanentes, habituales y de emprendimiento . el. Los delitos permanentes c.2. Los delitos habituales c.3. Los delitos de emprendimiento 605
445 445 445 447 449 449 450 451 452 452 452 452 453 453 454 454
d. Delitos compuestos, complejos, tipos mixtos alternativos y de tipicidad reforzada d.i. Los delitos compuestos d.2. Los delitos complejos d.3. Los tipos mixtos alternativos y los de tipicidad reforzada ?>. B. Casos excluidos del rgimen concursal comn, por existir un concurso aparente de leyes a. Los casos comprendidos dentro de los principios del concurso aparente de leyes en particular a.l. Casos de especialidad a.2. Casos de subsidiariedad a.3. Casos de alternatividad a.4. Casos de consuncin a.4.1. Actos anteriores copenados a.4.2. Actos propiamente acompaantes tpicos o copenados a.4.3. Actos posteriores copenados b. Excurso: El "resurgimiento" y los "efectos residuales" de la ley en principio desplazada C. Casos de concurrencia de delitos excluidos del rgimen concursal comn, para los que la ley dispone un tratamiento especial D. Casos de reiteracin de delitos, excluidos del rgimen concursal comn (am. 451 Cp y 351 Cpp (2000)) a. Los hurtos reiterados del art. 451 Cp b. La regla del art. 351 Cpp (2000)
455 455 455 455 456 458 458 459 460 461 463 463 464 464 465 466 466 466
QUINTA
PARTE
TEORA DE LA PENA
C A P I T U L O 17
EL SISTEMA DE PENAS CHILENO 1. Clases de penas vigentes A. Clasificacin general a. Excurso: Derogacin parcial de la pena de muerte . . . . a.l. Limitaciones a la extensin y reinstauracin en Chile de la pena de muerte. El artculo 4o del Pacto de San Jos de Costa Rica B. Otras clasificaciones legales de importancia: Penas temporales y penas aflictivas 606
471 471 471 473 474 475
INDICE
a. Penas temporales b. Penas aflictivas C. Excurso: Las crticas al sistema de penas chileno 2. Naturaleza y efecto de algunas penas A. Penas privativas de libertad a. Inaplicabilidad de la distincin entre presidio y reclusin en la ejecucin de las penas b. El presidio perpetuo calificado, pena inocuizante B. Penas restrictivas de libertad a. Extraamiento y confinamiento b. Relegacin y destierro C. La multa D. Penas privativas de derechos (inhabilitaciones y suspensiones como penas principales) a. Inhabilitacin absoluta para cargos y oficios pblicos, derechos polticos y profesiones titulares b. Inhabilitacin especial perpetua y temporal para algn cargo u oficio pblico o profesin titular c. La suspensin de cargo y oficio pblico y profesin titular d. Inhabilitacin absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en mbitos educacionales o que involucren una relacin directa y habitual con personas menores de edad E. Inhabilitaciones y suspensiones como penas accesorias y otras sanciones de igual naturaleza a. Suspensiones e inhabilitaciones como penas accesorias . a. 1. Penas accesorias y efectos de la condena por crimen o simple delito en el derecho administrativo a. 1.1. Excepcin: Suspensin de la ejecucin de la pena principal (Ley N 18.216) b. Otras penas accesorias: Sujecin a la vigilancia de la autoridad y caucin
CAPITULO 18
475 476 477 478 478 479 479 481 481 482 483 484 485 486 487
488 488 488 489 490 491
APLICACIN DE LAS PENAS
493
1. Determinacin legal e individualizacin judicial de la pena . . . 493 A. Excurso: Orgenes del sistema de determinacin (relativa) de la pena vigente en Chile 495 2. La determinacin legal de la pena 497
607
A. El punto de parda: La pena asignada por la ley al delito. Forma de hacer las rebajas y aumentos que la ley manda a. Factores de alteracin de la pena sealada por la ley al delito a.l. Circunstancias calificantes ^privilegiantes especiales a.2. Aplicacin de reglas concrsales b. Forma de realizar los aumentos y rebajas en el marco penal B. La determinacin legal de la pena, segn los grados de desarrollo del delito C. La determinacin legal de la pena, segn los grados de participacin en el delito a. Excepciones a las reglas anteriores a.l. Encubrimiento por favorecimiento personal habitual a.2. La excepcin aparente en relacin al art. 17 N 3 . D. Aplicacin prctica de las reglas de determinacin legal de la pena. Cuadro demostrativo E. Determinacin legal de la pena de multa
497 497 498 498 498 500 500 501 501 501 502 502
3. La individualizacin judicial de la pena 503 A. Las circunstancias atenuantes y agravantes en general 504 a. Circunstancias atenuantes 505 a.l. La eximente incompleta 505 a.2. Atenuantes pasionales 507 a.3. Irreprochable conducta anterior 508 a. 4. Procurar con celo reparar el mal causado 510 a.5. Colaboracin con la justicia 511 a.6. Obrar por celo de la justicia 512 b. Circunstancias agravantes 513 b.l. Alevosa 513 b.2. Precio o promesa remuneratoria 513 b.3. Medios estragosos 514 b.4. Ensaamiento 514 b.5. Premeditacin 515 b.6. Astucia, fraude o disfraz 515 b.7. Abuso de superioridad 516 b.8. Abuso de confianza 516 b.9. Prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable 516 b.10. Aadir la ignominia 517 b.ll. Aprovechamiento de una calamidad 517 b.12. Auxilio de terceros 517 608
INDICE
Nocturnidad y despoblado 518 Desprecio a la autoridad 518 Ofensa a un lugar de culto 518 Desprecio al ofendido 519 Fractura 519 Reincidencia 519 b.18.1. Reincidencia impropia 520 b.18.2. Reincidencia propia genrica 520 b.18.3. Reincidencia propia especfica 521 b.18.4. Prescripcin de la reincidencia propia 521 B. Reglas de individualizacin judicial de la pena, en atencin a las circunstancias concurrentes 521 a. Reglas de exclusin y apreciacin de atenuantes y agravantes 521 a.l. Prohibicin de la doble valoracin de agravantes . . 521 a. 1.1. Cuando la agravante constituye por s misma un delito especialmente penado por la ley . 522 a. 1.2. Cuando la ley ha expresado una circunstancia agravante al describir y penar un delito . . . . 523 a.l.2.1. En las figuras calificadas 523 a. 1.2.2. En los delitos que contemplan agravantes especiales 523 a. 1.3. Cuando la circunstancia agravante es de tal manera inherente al delito, que sin su concurrencia ste no puede cometerse 524 a. 1.3.1. La inherencia de la agravante al delito se encuentra implcita en el tipo penal 524 a. 1.3.2. La inherencia de la agravante al delito derivada de las circunstancias concretas en las que se comete . . . . 525 a. 2. Comunicabilidad e incomunicabilidad de circunstancias atenuantes y agravantes 525 a.2.1. Circunstancias personales o subjetivas 526 a.2.1.1. Las que consisten en la disposicin moral del delincuente 526 a.2.1.2. Las que consisten en las relaciones particulares del delincuente con el ofendido 526 a.2.1.3. Otras causas de ndole personal . . . 527 a.2.2. Circunstancias reales u objetivas 527 a.2.2.1. La exigencia del conocimiento, para la comunicabilidad de las agravantes 528 a.3. Exclusin de agravantes y atenuantes genricas por efecto de la llamada "media prescripcin" 528 609
b.13. b.14. b.15. b.16. b.17. b.18.
b. Reglas que regulan el efecto de las circunstancias atenuantes y agravantes, dependiendo de la naturaleza de la pena asignada por la ley a cada delito 529 b.l. Cuando la ley seala una sola pena indivisible . . . . 529 b.2. Cuando la ley seala una pena compuesta de dos indivisibles 530 b.2.1. El problema de la compensacin racional . . . . 530 b.3. Cuando la ley seala como pena slo un grado de una pena divisible 532 b.4. En los dems casos 533 c. Reglas sobre el efecto extraordinario que pueden surtir algunas atenuantes en particular (eximentes incompletas) 534 e l . Eximente incompleta privilegiada del art. 73 534 c.1.1. Reunin del mayor nmero de requisitos. El requisito esencial 535 c.2. Eximente incompleta privilegiada del art. 72 (menor edad) 536 c.2.1. Rgimen penal del que se prevale de un menor en la comisin del delito 536 d. Regla sobre individualizacin exacta de la cuanta de la pena dentro del grado 537 e. Regla sobre individualizacin judicial de la pena de multa 538 e.l. Influencia de las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho en la cuanta de la multa 538 e.2. Influencia, principalmente, del caudal o facultades del culpable, en la cuanta de la multa 539 C. Aplicacin prctica de las reglas anteriores. Tablas demostrativas 540 a. Aplicacin prctica de las reglas de los arts. 65 a 68. Tabla demostrativa general 541 b. Aplicacin prctica de las reglas del art. 67. Tabla demostrativa del mnimum y mximum de cada grado de las penas divisibles 542
CAPITULO 19
MEDIDAS ALTERNATIVAS AL CUMPLIMIENTO DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
543
1. Medidas y penas alternativas y sustitutivas a la prisin en general 543 2. Medidas alternativas al cumplimiento de penas privativas de libertad en el derecho chileno 543 610
INDICE
A. Remisin condicional de la pena a. Requisitos b. Condiciones del beneficio e. Revocacin B. Libertad vigilada a. Condiciones del beneficio b. Revocacin C. Reclusin nocturna a. Requisitos b. Condiciones del beneficio e. Revocacin D. Otras penas alternativas a la prisin en el derecho chileno (asistencia obligatoria a programas de prevencin y trabajo voluntario en beneficio de la comunidad) a. Asistencia obligatoria a programas de prevencin b. Trabajo en beneficio de la comunidad E. Excurso: Medidas alternativas a la prisin en el derecho comparado
CAPITULO 20
544 545 545 546 546 547 548 548 549 549 550
550 551 552 554
EJECUCIN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD . 557 1. El A. B. C. D. rgimen de prisiones Visin genera) Los "internos" y su rgimen de trabajo Clases de establecimientos penitenciarios La disciplina interna. Legalidad en la ejecucin de la pena? . 557 557 558 559 560 561 561 561 561 562 562 562 563 563 563 564 564
2. Cumplimiento en libertad de las penas de presidio y reclusin. El rgimen de libertad condicional A. Concepto y fundamento de la libertad condicional B. La libertad condicional: Ultima etapa en el proceso de reinsercin social a. Institucionalidad b. Las actividades y acciones de reinsercin social c. Los permisos de salidas e l . La salida espordica c.1.1. Procedimiento y requisitos c.2. La salida dominical c.2.1. Procedimiento y requisitos c.3. La salida de fin de semana c.3.1. Procedimiento y requisitos 611
c.4. La salida controlada al medio libre c.4.1. Procedimiento y requisitos c.4.2. Condiciones del beneficio d. La libertad condicional d. 1. Forma de obtener la libertad condicional d.2. Requisitos d.2.1. Tiempo servido de la condena impuesta . . . d.2.2. Comportamiento del condenado d.3. Condiciones a que quedan sujetos los reos libertos . d.4. Revocacin
564 565 565 565 566 566 566 567 568 568
SEXTA
PARTE
EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

CAPITULO 2 1
CAUSALES DE EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL 1. Generalidades 2. Las causales de extincin de la responsabilidad penal en particular A. La muerte del responsable B. El cumplimiento de la condena C. Amnista D. Indulto a. Indulto y penas privativas de derechos a.l. Requisitos para que el condenado indultado pueda reingresar a la Administracin, conforme al Estatuto Administrativo E. El perdn del ofendido a. En delitos de accin privada b. En delitos de accin pblica (acuerdos reparatorios) . . F. El perdn oficial a. El principio de oportunidad b. La suspensin condicional del procedimiento c. La suspensin de la imposicin de la pena G. La prescripcin a. La prescripcin de la accin penal a.l. Tiempo de la prescripcin
571 571 572 572 573 573 575 576 577 578 578 579 580 580 580 581 582 583 583
612
INDICE
a. 1.1. Forma de contar el tiempo a.1.2. Momento en que comienza a correr la prescripcin en casos especiales a. 1.3. Suspensin e interrupcin de la prescripcin . b. Prescripcin de la pena b.l. Tiempo de la prescripcin b.1.1. Forma de contar el tiempo b.1.2. Interrupcin de la prescripcin de la pena . e. Disposiciones comunes a ambas clases de prescripcin . d. La llamada media prescripcin. Remisin
583 584 584 585 585 586 586 586 587
613

Lecciones de Derecho Penal Chileno - Parte General - Politoff S. Matus J y Ramirez C

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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO Parte General

JEAN PIERRE MATUS A.

MARIA CECILIA RAMREZ G.

ADPCP ANTOLISEI art. / arts., BGH BRvC

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

CB CJM Cpp (1906) Cpp (2000) CA CC COT Comentario

FERNNDEZ CARRASQUILLA Fernndez FUENSALIDA

Gaceta d e los Tribunales. Gaceta Jurdica. de

HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK Hazewinkel-Suringa, D. / J . R e m m e l i n k ,

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

MUOZ CONDE / GARCA ARAN M u o z C o n d e , Francisco / Mercedes Garca

op. cit. p. / pp.

POLITOFF I, POMPE RG RCP RDJ

Riv. it. dir. p e n . Rivista italiana di Diritto Penale.

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

WEGNER WELZEL WESSELS

Wessels, Johannes, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 5 a ed., Karlsruhe, 1975.

NOTA A LA SEGUNDA EDICIN

LECCIONES DE DERECHO PENAI, CHILENO

EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

DESARROLLO HISTRICO DEL DERECHO PENAL

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

BECCARIA, op. cit., p. 36.

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

B. LA EXGESIS LIBERAL COMO DOCTRINA DOMINANTE

PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

Vid. GRAMTICA, Filippo, Principi di Difesa Sociale, Padua, 1964.

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

STEFANI / LKVASSEUER / BOULOC, 68.

PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

E. EL DERECHO PENAL DE LOS TOTALITARISMOS

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

BAU MANN, 56.

PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

cionalsocialismo, en ARROYO ZAPATERO / BERDUGO GMEZ DE IA TORRE, Homenaje

al Dr. Marino Barbero Santos. In memoriam, Cuenca 2001, pp. 145-152.

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

F. E L DESARROLLO DE LA DOCTRINA PENAL CHILENA SOBRE

WELZEL, Persnlichkeit und Schuld..., cit., pp. 428 a 475.

PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

y ms tarde de WELZEL, MAURACH y otros, pero

a. Excesos en la doctrina chilena ?

CURYI, 121. Vid. CURYI, 121. 43

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

G. EL REDUCCIONISMO Y LA CRISIS DEL DERECHO PENAL EN LA SEGUNDA POSGUERRA. D E S C R I M I N A L I Z A C I N , DESPENALIZACIN Y MITIGACIN

PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES