Despido indirecto por falta de otorgamiento a tiempo de tareas livianas solicitadas

de La Ley - Thomson Reuters, el Martes, 17 de abril de 2012 a la(s) 9:52 CONTRATO DE TRABAJO Despido indirecto. Procedencia. Solicitud de tareas livianas. Efectivizacin del distracto con anterioridad a recibir la respuesta del empleador a la intimacin. Hechos: Una trabajadora intim a su empleador para que la reincorporara y le asignara tareas acordes a su capacidad laborativa. Si bien la empleadora contest la misiva otorgndole tareas livianas, esta comunicacin no fue recibida por la trabajadora por lo que se consider injuriada y despedida. Con motivo de esto la dependiente interpuso demanda laboral a fin de obtener las indemnizaciones derivadas del despido indirecto. El juez de grado rechaz la accin por considerar que el obrar del accionante result apresurado entendiendo que no se configur injuria en su contra. Apelado el decisorio, la Cmara lo revoc haciendo lugar al reclamo. 1. La conducta de la trabajadora que se consider despedida luego de intimar a su empleador a fin de que la reincorporara asignndole tareas acordes a su capacidad laborativa, no puede calificarse de apresurada, pues, si bien hizo efectivo el apercibimiento con anterioridad a recibir la contestacin del empleador en la que se le comunicaba el otorgamiento de tareas livianas, pudiendo entenderse que la dependiente debi extremar recaudos para determinar la posicin de silencio de la patronal a fin de disponer el distracto, lo cierto es que antes de cursar la intimacin, el empleador pese a que se encontraba anoticiado del alta mdica, no le brind tareas razn por la que debi emplazarlo. CNTrab., sala VII, 2011/11/30. - Arreyes, Lidia Sara c. Clinica Bazterrica S.A. y Otros s/accidente. [Cita on line: AR/JUR/78663/2011] 2 Instancia. Buenos Aires, noviembre 30 de 2011. El doctor Nstor Miguel Rodrguez Brunengo dijo:

I.- A fs. 817/821 obra la sentencia de primera instancia en la cual se decidi rechazar la accin interpuesta por la actora contra CONSOLIDAR SALUD S.A., la cual es apelada por la parte actora a tenor de las argumentaciones que vierte a fs. 829/830 que mereciera rplica de la demandada de fs. 835/837. El fallo tambin es recurrido por la demandada a tenor del memorial que obra a fs. 835/837 que replica la actora a fs. 828. El perito ingeniero a fs. 840 apela sus honorarios regulados por la labor efectuada en el reclamo por accidente a fs. 832 por considerarlos bajos. II.- Se agravia la actora porque el juez de grado sostiene que no ha surtido efecto la retractacin del despido indirecto realizada por la actora en su comunicacin de fecha 24 de noviembre de 2.006 y por ende le otorga fuerza extintiva a la comunicacin de la trabajadora del 21 de noviembre de 2.011 por la cual se consider despedida. Asimismo se agravia porque el a quo ha considerado el obrar de la actora como apresurado entendiendo que no se configur injuria en su contra. Para tratar el recurso entiendo que resulta necesario memorar algunos aspectos gravitantes en la conducta de las partes. No se encuentran controvertidas determinadas constancias de la causa que tienen evidente incidencia en su resolucin. As se encuentra aceptado que la actora con fecha 13 de noviembre de 2.006 intima a la accionada para que la reincorpore y le asigne tareas acordes a su capacidad laborativa. Que si bien la demandada mediante misiva de fecha 17 de noviembre de 2.006 - fs. 128 - le otorga las tareas livianas, la accionante no recibi tal misiva y por ello con fecha 21 de noviembre de 2.006 se considera injuriada y despedida por exclusiva culpa de la demandada. Luego, al recibir la misiva de la demandada de fecha 22/11/2006 en la cual le hace saber que le otorgarn tareas acorde a su capacidad laborativa y la citan a una revisacin mdica, la actora presta conformidad con dichas labores y manifiesta que concurrir a la cita del 27 de noviembre de 2011. Sin embargo con fecha 24 de noviembre y al recibir la demandada el distracto dispuesto por la actora, rechaza la causal de silencio invocada por cuanto alega que no guard silencio y que por el contrario se expidi mediante los despachos Nros. 13480 y 13490 y pone a

disposicin la liquidacin final y los certificados del artculo 80 de la L.C.T.. Finalmente la demandada con fecha 28 de noviembre de 2.006 al responder el emplazamiento cursados por la actora mediante TCL 66264545 en la cual intima a retomar tareas, le hace saber que en virtud del despido indirecto en el cual se coloc con fecha 21 de noviembre de 2.006, resulta carentes de toda lgica y contradictorio la pretensin de que le otorguen tareas livianas e improcedentes, como as tambin la nueva situacin en colocacin de despido que realiza la accionante mediante el TCL 66264546. De ello se concluye que luego del distracto en el cual se coloc la actora con fecha 21 de noviembre de 2011 la demandada no le asign tareas, hecho que adems resulta confirmado por los dichos de Rita Noem Migliaia - ver fs. 535- quien da cuenta que el 27 de noviembre de 2011 acompa a la actora a la Clnica Bazterrica y que se tuvieron que retirar ya que no le asignaron tareas a la actora. Cabe destacar que si bien es cierto que tal declaracin fue impugnada por la parte demandada en la presentacin de fs. 537, no lo es menos que la misma luce concordante, pormenorizadas y objetivas en los hechos narrados, no encontrando motivos conducentes que disminuyan su fuerza convictiva, y dada su elocuencia, alcanzan los fines suasorios perseguidos (conf. Arts. 90 L.O. y 386 C.P.C.C.N.). En efecto, no se puede soslayar que Migliaia declara ser sobrina de la accionante, pero las circunstancias sealadas no obstan a la conclusin arribada. En otras palabras, nada indica a este juzgador que la deponente no diga la verdad de lo sucedido, pese a la cercana de su relacin con la actora, pues su testimonio da suficiente razn de sus dichos y tuvo un conocimiento directo de los hechos sobre los que declara, pues lo ha descripto en forma objetiva y concordante, sin incurrir en contradicciones ni en exageraciones que puedan llevar a dudar de la veracidad de sus afirmaciones. As lo sostiene la jurisprudencia cuando formula valoraciones acerca de los testimonios rendidos en relacin a hechos controvertidos, al decir que debe otorgrsele suficiente valor probatorio a las manifestaciones de los testigos que resultan coherentes y objetivas y no denotan una intencin o un inters personal en perjudicar a la demandada ni en favorecer injustificadamente a la accionante. En efecto, nada prueba en autos

que sus manifestaciones sean falsas; ni est demostrado que tuvieran algn grado de enemistad, animadversin, o rencor personal hacia la accionada o algunos de sus directivos que la indujera a declarar del modo en que lo hiciera y por ello se puede concluir que no ha declarado en esta causa con el deliberado nimo de perjudicar a la demandada sino, simplemente, diciendo la verdad. Sala II de la CNAT que en la sentencia de fecha 17/11/2008 dictada en los autos Orrijola, Cintia Lorena c. Uta S.A. y otro.As las cosas si bien se podra pensar que la actora debi extremar recaudos para determinar la posicin de silencio de la demandada a fin de disponer el distracto lo cierto es que, el anlisis de las conductas debe hacerse de forma integral y no parcializada por segmentos. Y en este orden de ideas debemos recordar que la actora se encontraba frente a una empleadora que pese a encontrarse anoticiada del alta mdica de fecha 5/5/2006 - ver copia de la historia clnica acompaada por la demandada a fs. 272 e informe mdico a fs. 576 - no le brind tareas razn por la que debi emplazar con fecha 13 de noviembre de 2006, perodo ste durante el cual la consider en licencia por enfermedad - ver informe contable a fs. 573 que en este punto no mereciera cuestionamiento alguno -, motivo por la cual no se puede calificar de apresurada la conducta de la actora. Asimismo debe tenerse en cuenta que la demandada a sabiendas que la actora se condujo dentro del marco del artculo 10 de la L.C.T., ya que la decisin del distracto, haba sido tomada sobre la base de un errneo supuesto de hecho, decidi dejar sin efecto la revisacin mdica que haba programado para la fecha 27 de noviembre de 2011 y puso a disposicin la liquidacin final. Cabe recordar aqu la ley 116 de Ulpiano: Non videtur, qui errant, consentire. Resulta contrario a la buena fe contractual que debe regir las relaciones laborales por el mandato que estatuye el artculo 63 de la L.C.T., aceptar la conducta de la empleadora y no posibilitar la retractacin justificada de la actora. Siendo ello as, el despido en el cual se coloc la actora de fecha 27 de noviembre de 2006 por negativa de la demandada a otorgar tareas result ajustado a derecho. In obscuriis inspici solet, quod verosimilius est, aut quod plerumque fieri solit (Paulo: ley 114).

Por ende, resultan procedentes los rubros que se generaron a causa del distracto incausado (arts. 242 y 246 de la L.C.T.), reclamados por la actora (conf. Art. 232, 245 y art. 16 Ley 25.561 y decreto 1433/2005). A tal fin tomar como base el salario devengado en el mes de noviembre de 2006 informado por el perito contador a fs. 560 de $ 1.745,72. En virtud de todo lo resuelto hasta aqu, la liquidacin a la que ser acreedora la actora, proceder por los siguientes rubros y montos: 1) Indemnizacin por Antigedad - 14 perodos -$ 24.440,08 2) Indemn. Sust. Preaviso- 2 perodos - $ 3.491,44 3) Sac sobre preaviso $ 290,95 4) Art. 16 Ley 25.561$ 28.222,47 -----------Total $ 56.444,94 Total: cincuenta y seis mil cuatrocientos cuarenta y cuatro pesos con noventa y cuatro centavos. III. El monto de condena llevar intereses desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago, conforme surge del Acta CNAT Nro. 2357/02 y de la Res. C.N.A.T. Nro. 8/02. IV. La solucin propuesta impone dejar sin efecto lo dispuesto en primera instancia en materia de costas y honorarios, y determinarlos en forma originaria ( art. 279 CPCCN) por lo que se torna de tratamiento abstracto las apelaciones efectuadas en autos sobre dicho tema. En tal tesitura, propicio que las costas de ambas instancias sean soportadas por la demandada vencida en lo principal (art. 68 del CPCCN) y se regulen honorarios a los profesionales intervinientes por la totalidad de los trabajos realizados en la instancia anterior en el 17%, 13 % y 7 % para la representacin letrada de la parte actora, de la demandada y del perito contador respectivamente, porcentajes a calcularse sobre el monto de condena que dejo propuesto en el considerando anterior, con inclusin de los intereses. V. Por los trabajos de alzada, propicio que se regulen honorarios a la representacin letrada de la parte actora y de la demandada en el 25 % respectivamente y para cada una de ellas, de los determinados para la primera instancia ( art. 14 del arancel de abogados y procuradores).

VI. Finalmente corresponde tratar la apelacin de honorarios del perito ingeniero que considera bajos los emolumentos regulados en primera instancia. Sobre la base de los trabajos efectivamente realizados, mrito y extensin de la labor desarrollada por el perito ingeniero y lo normado por el Decreto- Ley 7887/55, opino que -por aplicacin de los porcentajes regulados en su favor- sus honorarios son adecuadamente retributivos, por lo que propongo su confirmacin (art. 38 de la ley 18.345 -modificada por ley 24.635). La Dra. Estela Milagros Ferrerirs dijo: Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede. La Dra. Beatriz Ins Fontana: No vota (art. 125 de la Ley 18.345 modificada por ley 24.635-). Por lo que resulta del acuerdo que precede, el Tribunal resuelve: 1) Revocar el fallo apelado y condenar a Consolidar Salud S.A., a pagar a Lidia Sara Arreyes, dentro del quinto da la suma de $ 56.444,94 (pesos cincuenta y seis mil cuatrocientos cuarenta y cuatro con noventa y cuatro centavos) a la que debern agregarse intereses de acuerdo a las pautas que se indican en el considerando III del compartido primer voto. 2) Imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada. 3) Regular los honorarios de primera instancia para la representacin letrada de la parte actora, de la demandada y del perito contador, en el 17% (diecisiete por ciento), 13% (trece por ciento) y 7% (siete por ciento) respectivamente, porcentajes a calcularse sobre el monto de condena. 4) Fijar los emolumentos de esta instancia a favor de las representaciones y patrocinios letrados de las partes actora y demandada intervinientes en el 25% (veinticinco por ciento) para cada una de ellas, de lo regulado a favor de cada una de ellas, por su actuacin en la instancia anterior. 5) Confirmar los honorarios regulados al perito ingeniero en la resolucin de fs. 832. Nstor Miguel Rodrguez Brunengo. Estela Milagros Ferrerirs.