ESTUDIO

POR UN NUEVO RGIMEN DE BIENES DEL MATRIMONIO* Enrique Barros**

Ninguna materia del Cdigo Civil ha sido objeto de tantas reformas sucesivas, desde su dictacin, en 1855, como la sociedad conyugal, que constituye el orden econmico bsico de la familia. Este estudio

muestra que esas sucesivas reformas han provocado inconsistencias

prcticas insalvables al pretenderse, por un lado, ampliar la participacin y capacidad de la mujer y, por otro, conservar el principio de una sociedad de bienes administrada por el marido. A. partir de ese diagnstico se propone establecer un nuevo rgimen legal de bienes del matrimonio: la participacin en los gananciales. Asimismo, se propone introducir la institucin de los bienes familiares, que sera aplicable incluso a los cnyuges que hayan pactado separacin de

*Este trabajo es una versin ampliada de la ponencia presentada por el autor en las Primeras Jomadas de Derecho Civil organizadas por la Universidad de Chile en octubre de 1989. La propuesta de reformas del Cdigo Civil, que constituye la parte final del trabajo, sin embargo, no ha sido modificada. La versin del trabajo presentada a las Jomadas est en vas de ser publicada por la Editorial Jurdica de Chile, conjuntamente con los otros ensayos presentados en ese evento. **Abogado. Doctor en Derecho en la Universidad de Munich. Profesor de Derecho de la Universidad de Chile. Miembro del Consejo Directivo del Centro de Estudios Pblicos. Autor de numerosas publicaciones; entre las ms recientes cabe mencionar "Poder y derecho en la democracia representativa" en Democracia Contempornea. Transicin y consolidacin, edit. Ana Mara Stuven (Ediciones Universidad Catlica de Chile, 1990); "El nuevo orden de partidos" y "Reformas a la ley de prensa", en Estudios Pblicos 38 y 39, respectivamente.

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bienes. El documento tiene especial valor como antecedente para la discusin de los proyectos de ley actualmente sometidos a la consideracin del Parlamento y que han tomado como base la propuesta que se incluye como anexo a este trabajo.

1. El rgimen de bienes del matrimonio

a familia da lugar a relaciones de las ndoles ms diversas, de las cuales slo algunas son relevantes para el derecho. En verdad, la mayora de las relaciones puramente personales en el matrimonio estn regidas por las costumbres y por los valores de los cnyuges ms que por el derecho. En este terreno parece haber hoy un acuerdo bastante extenso acerca de la inconveniencia e ilicitud de una especie de "estado de polica" que penetre coactivamente en los espacios ms ntimos de la sociedad civil. Por lo dems, la experiencia muestra que la eficacia de las normas legales es ms bien limitada en estas materias. Ello explica la escasa aplicabilidad de normas supuestamente coactivas, como las vigentes en Chile hasta hace muy poco, que establecan, por ejemplo, el deber de obediencia de la mujer respecto del marido o el derecho del marido para obligar a su mujer a vivir con l y a seguirle adonde quiera que trasladase su residencia (artculos 131, inciso segundo, y 133, inciso primero, del Cdigo Civil, derogados por la Ley N 18.802). Por cierto que hay otras normas que pertenecen al mbito extrapatrimonial que tienen gran significacin prctica. Entre ellas figuran las que se refieren a la filiacin matrimonial y extrapatrimonial (legtima e ilegtima) y a los efectos jurdicos de la ruptura de hecho de la vida en comn entre los cnyuges. De anloga relevancia es otro problema social y econmico hasta ahora descuidado por el derecho, como son los efectos patrimoniales de las relaciones permanentes de pareja en que no hay un vnculo matrimonial formal. En todos estos casos se plantean cuestiones patrimoniales y puramente personales de importancia, pero que escapan a la materia de este estudio. El tema del rgimen de bienes del matrimonio se refiere a las reglas y principios que rigen las relaciones econmicas al interior de un matrimonio legalmente constituido. El rgimen de bienes supone adoptar opciones al menos en los siguientes aspectos: (i) en cuanto a la posicin relativa del marido y de la mujer en la economa de la familia; (ii) en cuanto a la propiedad de los bienes que poseen los cnyuges al momento del matrimonio y que se adquieran con posterioridad; (iii) en cuanto a la administracin de

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sus bienes, y (iv) en cuanto a los derechos de los cnyuges o de sus herederos al finalizar el rgimen de bienes. En cuanto al primer punto, esto es, a la posicin relativa de los cnyuges, el rgimen de bienes normal del matrimonio debe conciliar objetivos que actan en diversas direcciones: ante todo, se deben eliminar las discriminaciones arbitrarias entre el marido y la mujer, asegurando a cada uno grados de autonoma y de participacin; pero tambin se debe considerar la comunidad de vida e intereses que supone la familia y, adems, la circunstancia de que los mayores ingresos son usualmente producidos por el marido. Por eso la igualdad de posiciones jurdicas entre el marido y la mujer no debe conducir, como ocurre en el rgimen de separacin de bienes, a que todos los beneficios de la actividad econmica del hombre o de la mujer pertenezcan exclusivamente al cnyuge que los produce. Ello no slo atenta contra la comunidad de intereses que debe regir la familia, sino que tiende a producir efectos inequitativos, por lo general en perjuicio de la mujer. Hoy en da numerosas parejas se casan bajo un rgimen de separacin de bienes para escapar a las limitaciones de la sociedad conyugal o simplemente por razones de dignidad de la mujer, con el efecto indeseado de que al trmino del rgimen de bienes, por muerte o separacin de hecho, los bienes adquiridos durante la vida comn pertenecen al marido, en la hiptesis usual de que sea ste quien ha trabajado exclusiva o preferentemente. En cuanto a la propiedad de los bienes, es posible distinguir regmenes comunitarios y de patrimonios separados. La sociedad conyugal es un rgimen de propiedad comn de la generalidad de los bienes, con la principal excepcin de que pertenecen privativamente a cada uno de los cnyuges los inmuebles aportados al matrimonio y los adquiridos durante su vigencia a ttulo gratuito (por herencia o donacin). El rgimen de separacin de bienes, por el contrario, supone la existencia de patrimonios por completo separados. El rgimen de participacin en los gananciales que aqu se propone supone que existen dos patrimonios separados, el de la mujer y el del marido, sin perjuicio de que ambos participen por igual de los beneficios, a lo cual se agrega un estatuto especial de naturaleza comunitaria para los bienes ms cercanamente afectos a la vida de la familia. En cuanto a la administracin, los regmenes comunitarios se ven en la necesidad de optar entre una alternativa que privilegia la posicin del marido, entregndole esa tarea con exclusin de la mujer, o por una que establece la coadministracin de ambos cnyuges, lo que favorece la igual participacin del marido y de la mujer, pero que constituye, asimismo, un entorpecimiento para una eficaz administracin. El rgimen de participacin en los gananciales supone que cada cnyuge administra independientemente

sus bienes, por lo que durante la vigencia del rgimen se comporta como un rgimen de separacin de bienes. A lo anterior se suma, con alguna frecuencia en el derecho comparado ms reciente, la existencia de ciertos "bienes familiares", que tienen una condicin comunitaria, cualquiera sea el rgimen de bienes que se haya adoptado, en tanto en su administracin y disposicin participan ambos cnyuges, aunque su propiedad pertenezca a slo uno de ellos. En cuanto a los derechos de los cnyuges o de sus herederos al momento de finalizar el rgimen, se puede distinguir entre regmenes comunitarios e individualistas. Regmenes como el de sociedad conyugal y el de participacin en los gananciales son de resultado comunitario, porque ambos cnyuges participan de los aumentos patrimoniales producidos durante el matrimonio, especialmente los provenientes del trabajo. Por el contrario, en el rgimen de separacin de bienes no existe comunidad de intereses, de modo que al trmino del rgimen cada cnyuge, o sus herederos, conserva lo que es suyo sin tener que participar al otro de los resultados. Tambin en esta materia el estatuto de los bienes familiares tiene una inclinacin comunitaria, en tanto se establecen reglas especiales de atribucin para favorecer al cnyuge no propietario y a la familia comn. Se puede comprobar que al momento de definir el rgimen de bienes se deben considerar alternativas que admiten combinaciones muy dismiles. En los captulos siguientes se dan las razones principales para que el rgimen legal del matrimonio sea en Chile uno de participacin en los gananciales, con el importante correctivo de que se establezca un estatuto de los bienes familiares. La calidad de rgimen legal que se propone para la participacin en los gananciales significa que haya de regir a falta de estipulacin en contrario de los cnyuges. En tal sentido, se propone que la participacin en los gananciales reemplace a la sociedad conyugal como rgimen normal y supletorio, sin perjuicio de lo que puedan pactar los cnyuges en sus convenciones matrimoniales. A ello se agrega una proposicin para introducir como institucin de orden pblico -esto es, que no puede ser alterada por la voluntad de los cnyuges- la de los bienes familiares. En tal sentido, se propone que el estatuto de los bienes familiares se aplique a todo matrimonio, incluso a los casados bajo el rgimen de separacin de bienes.
2. El rgimen de bienes del matrimonio en la historia del derecho chileno

En materia de rgimen de bienes del matrimonio Andrs Bello sigui principalmente al derecho espaol. En una materia tan ligada a las costumbres, nuestro codificador opt por no apartarse de la tradicin.

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Adems de las Partidas, por las que "los juristas chilenos demostraron siempre una especial predileccin" (A. Guzmn, Andrs Bello codificador, Ed. Universidad de Chile, 1982, T. 1, pg. 414), el Cdigo sigui de cerca la Novsima Recopilacin y los comentarios doctrinarios de J. Matienzo (Commentarum in librum quintum Recollections Hispaniae, 1580) y de E. Tapia (Febrero novsimo, 1828). La influencia directa francesa, tan relevante en otras materias, parece ser aqu insignificante. Las notas del propio Bello reiteran una y otra vez las referencias a aquellos autores. Es bastante claro que las reglas del Cdigo en materia de rgimen de bienes tienen como punto permanente de referencia al derecho espaol, an vigente en el Chile de esa poca. El principal efecto del matrimonio en el Cdigo de 1855 era la potestad marital, en su doble efecto personal y patrimonial. Sin embargo, en opinin de Bello, "se ha querido precaver sus abusos i se ha mejorado la suerte de la mujer en muchos aspectos". (Mensaje proponiendo la aprobacin del Cdigo Civil.) Las principales modificaciones al derecho espaol, subrayadas por Bello, se refieren a la supresin de los privilegios de la dote, materia que es sustituida por las actuales normas sobre donaciones o por causa de matrimonio (arts. 1786 y ss.); a la ampliacin del beneficio de la separacin de bienes, extendindola al caso de mal estado de los negocios del marido (art. 155), materia en que Bello parece haber seguido a Pothier (Traite de la Communaut, citado por Bello en sus notas de fuentes pr. 515 y en especial pr. 510 y ss.); y en la proteccin de los bienes races propios de la mujer, al establecer la regla de que slo pueden ser enajenados previa voluntad de la mujer y decreto judicial (art. 1754). El Cdigo estableci la sociedad conyugal como nico rgimen de bienes del matrimonio. Slo excepcionalmente, a modo de sancin o como consecuencia del divorcio, se produce el efecto de la separacin total de bienes. Convencionalmente, en las capitulaciones matrimoniales, los cnyuges slo podan pactar separacin parcial de bienes. El marido administraba sin restricciones los bienes sociales, inclusos los races, y la mujer careca de todo derecho de administracin de los bienes provenientes de su actividad econmica independiente. Las reformas al Cdigo Civil efectuadas por las leyes nmeros 5.521 de 1934, 7.612 de 1943 y 10.271 de 1952 introdujeron importantes reformas al rgimen original. Las principales modificaciones fueron: (i) el patrimonio reservado de la mujer casada, institucin creada por el legislador francs a comienzos de siglo y cuya adopcin en Chile fue propuesta por Luis Claro Solar ya en 1919 (Manuel Somarriva, Derecho de Familia, 1 ed., 1946, p. 301); (ii) autorizaron sin limitaciones la separacin total de bienes pactada

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antes, al momento o durante el matrimonio, y (iii) requirieron el consentimiento de la mujer para la enajenacin de bienes raices sociales, adems de otras modificaciones de menor significacin. Con todo, el rgimen de bienes normal del matrimonio mantuvo importantes asimetras en cuanto a la posicin relativa de los cnyuges. La regla general sigui siendo la incapacidad legal de la mujer casada, de modo que sus bienes races propios siguieron siendo administrados por el marido y los bienes muebles aportados al matrimonio o adquiridos durante su vigencia continuaron ingresando al haber social, tambin administrado por el marido. Es cierto que el patrimonio reservado constituy un avance en cuanto a la administracin de los bienes adquiridos por la mujer en razn de su trabajo, pero ello signific tambin nuevos problemas de prueba y nuevas complejidades en la estructura de patrimonios y, por otro lado, aument inequitativamente las ventajas patrimoniales de la mujer que trabaja respecto de su marido. Con estas reformas el rgimen de bienes del matrimonio perdi adems su simplicidad original, basada en el principio de la potestad marital que daba plena autoridad al marido. El rgimen de bienes pas a ser de difcil comprensin para los especialistas y francamente impenetrable para el lego. A ello se han agregado en los ltimos aos las serias dificultades planteadas

por los fraudes a acreedores causados por separaciones de bienes provocadas en perjuicio de acreedores por deudores interesados en disminuir sus facultades econmicas (una resea del tema en F. Fueyo, "Generalidades sobre la
economa del matrimonio", La Ley, Buenos Aires, 15.7.1988). En ese estado de cosas diversos juristas chilenos propiciaron que el prximo paso fuera tener en debida consideracin el principio de igualdad de los sexos ante la ley e ir hacia la sustitucin del rgimen de sociedad conyugal. En verdad, la sociedad conyugal lleg a un estado crtico en cuanto a su complejidad con las reformas introducidas en 1952 por la ley 10.271. De hecho ninguna otra materia en el Cdigo Civil ha sido objeto de tan profundas y reiteradas modificaciones como el rgimen de bienes del matrimonio. Estas reformas llevaron el estatuto originario concebido en el Cdigo Civil de 1855 a un punto lmite. As lo muestra el proyecto de reforma elaborado en 1978 por una Comisin presidida por Julio Philippi y en la que participaron como redactores los profesores Avelino Len y Fernando Mujica. El sistema propuesto posee una gran virtuosidad tcnica, pero debi aumentar an ms la complejidad de las regulaciones, para obtener los fines, inconciliables en la prctica pasado un cierto lmite, de expandir la autonoma y capacidad de la mujer, por un lado, y de preservar, por otro, la sociedad conyugal administrada por el marido.

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Los inevitables inconvenientes de esta evolucin son confirmados por las reformas introducidas por la Ley N 18.802 de 1989. A los mencionados inconvenientes se refiere un estudio del profesor Leslie Tomasello presentado a las Primeras Jornadas de Derecho Civil, de prxima publicacin, por lo que evito efectuar ac nuevas referencias.

3. Criterios para una reforma del rgimen de bienes del matrimonio

Al evaluar el rgimen de bienes del matrimonio es razonable partir de la premisa de que es abusivo que en esta materia el legislador se aleje de aquello que la gente que contrae matrimonio estima que es el efecto econmico natural de su nuevo estado. Son muy pocas las parejas que conocen la regulacin legal y an menos las que negocian su rgimen de bienes. Por eso, el rgimen legal del matrimonio debe establecer un orden econmico para la familia que se acerque lo ms posible a los sentidos espontneos de justicia. A ello se agrega la exigencia de que el rgimen cautela los principios de una buena y eficiente administracin. Aunque no hay investigaciones de opinin confiables, uno puede suponer que la familia chilena contempornea, en todos los grupos sociales, estima razonable que ambos cnyuges trabajen, aunque la responsabilidad prevaleciente siga radicando en el marido; que la mujer y el marido administren lo que respectivamente produzcan, sin perjuicio de que contribuyan a la mantencin del hogar en proporcin a sus ingresos, si ambos los tienen; que entre marido y mujer, a pesar de la administracin separada, debe existir una comunidad de intereses, de modo que ambos participen por igual de lo que uno y otro obtengan con su trabajo; que ciertos bienes que conforman el patrimonio familiar por excelencia, en especial la casa comn y su mobiliario, deben estar sujetos a formas jurdicas que aseguren su rango de bienes familiares, por mucho que pertenezcan legalmente a uno de los cnyuges. Si las premisas anteriores son esencialmente correctas, el rgimen de bienes del matrimonio que mejor se adeca a las expectativas de los cnyuges es el denominado de "participacin en los gananciales". Este se caracteriza, en esencia, por la existencia de dos patrimonios distintos, el del marido y el de la mujer, los que son administrados autnomamente por cada cnyuge. Al finalizar el rgimen de bienes, se compensan los aumentos de patrimonio obtenidos por los cnyuges (gananciales) generados durante su vigencia, de modo que el cnyuge que haya obtenido menos gananciales (por ejemplo, la mujer que se dedica al hogar) tiene derecho a participar en los gananciales

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producidos por el otro cnyuge. El principio es que el total de los gananciales obtenidos durante el matrimonio se distribuye por partes iguales entre los cnyuges. En general, un rgimen de participacin en los gananciales presenta, entre otras, las siguientes ventajas: a) Es simple, pues durante su vigencia los cnyuges administran libremente sus respectivos patrimonios, sin perjuicio de que se pueda exigir autorizacin recproca para realizar los actos que afectan al patrimonio familiar bsico. Protege adecuadamente a los terceros, porque pueden tener completa certeza acerca del patrimonio comprometido por los cnyuges que contratan con ellos.

b)

c)

Recoge cabalmente el principio de igualdad ante la ley consagrado constitucionalmente y, en tal sentido, no slo es un cambio normativo en el orden civil, sino tambin refleja el cambio social efectivo hacia un orden familiar en que entre el marido y la mujer existen relaciones
de colaboracin y no de subordinacin.

d)

Expresa adecuadamente la comunidad de vida e inters que constituye el matrimonio. Ello se muestra especialmente durante el matrimonio, al hacer recprocos los deberes de ayuda y socorro y al reconocer, a diferencia del rgimen de separacin de bienes, la contribucin del cnyuge que se dedica al hogar a la economa de la familia. Al terminar el rgimen de bienes, los cnyuges, prescindiendo de cul haya sido su contribucin efectiva a los aumentos del patrimonio familiar, participan por iguales partes en los gananciales.

e)

Es flexible para adecuarse a las diversas situaciones posibles de la vida familiar. Si la mujer no ejerce trabajo remunerado, no por eso queda econmicamente desprotegida, como en el rgimen de separacin de bienes, asegurndose as que la simplicidad y eficiencia no se obtengan a costa de la equidad. Si la mujer, por el contrario, ejerce una actividad econmica relevante, debe contribuir a sufragar los gastos familiares en proporcin a sus ingresos y su estatuto es anlogo al del marido, lo que es concordante con el hecho de que el ejercicio de esa actividad econmica la sustrae de la plena dedicacin a las labores del hogar. Por otra parte, y como se ha expresado, el rgimen es perfectamente compatible con el establecimiento de restricciones a las plenas facultades de administracin de los cnyuges respecto de ciertos bienes que les pertenecen privativamente. As, por ejemplo, nada se

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f)

opone a que se establezcan normas especiales relativas a los bienes afectos directamente a la vida comn, como se propone en el proyecto. Es susceptible que sea moderado en sus efectos por la intervencin prudencial del juez al momento de evaluar los gananciales, evitndose as los resultados en potencia inequitativos que producen reglas legales inflexibles (vase Fernando Fueyo, op. cit.).
4. Caractersticas del rgimen de participacin en los gananciales que se desarrolla

El rgimen de participacin en los gananciales conoce dos variantes principales. Segn una primera alternativa, recogida por un proyecto encargado por la Universidad Gabriela Mistral (Temas de Derecho, Ao 2, N 2, 1987), al finalizar el rgimen de bienes se forma entre los cnyuges o entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido una comunidad de bienes que comprende los bienes gananciales. Segn la otra variante, establecida por los cdigos alemn y francs, al finalizar el rgimen de participacin en los gananciales los patrimonios de los cnyuges permanecen separados, crendose un crdito en favor del cnyuge cuyos gananciales sean menores; a tal efecto se compara el valor del patrimonio inicial de cada uno de los cnyuges con su patrimonio final, de modo que la diferencia sea el valor de los gananciales. En el clculo se excluyen los bienes adquiridos a ttulo gratuito durante el matrimonio. Los valores de los gananciales obtenidos por ambos cnyuges se suman. El resultado da el total de gananciales que debe ser compartido por partes iguales. El cnyuge que haya obtenido ms gananciales debe compensar al otro hasta llegar al valor que resulta de la divisin. As, por ejemplo, si el marido tiene gananciales por valor de 1.000 y la mujer por valor de 400, el total de gananciales es 1.400 y corresponde a cada cnyuge recibir 700. En tal caso, el marido deber pagar a la mujer (o a sus herederos) 300. El crdito de gananciales se paga usualmente en dinero, pero el juez queda facultado para ordenar daciones en pago, si de lo contrario se siguiere grave perjuicio para el deudor (artculos 1753, 1754 del proyecto). El juez queda asimismo autorizado para decretar pensiones vitalicias en favor de uno de los cnyuges y se le dan facultades para valorar los bienes familiares (artculo 1755), a los cuales se hace referencia ms adelante. Por ltimo, el juez queda autorizado para modificar, con expresin de causa, las reglas de valoracin de los gananciales si de su aplicacin se siguieren efectos abiertamente inequitativos (artculo 1749).

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El proyecto, como se ve, opta por un rgimen genuino de participacin, en que al trmino del rgimen no nace una comunidad de bienes gananciales, sino slo un crdito de participacin. De este modo, al finalizar el rgimen de bienes se mantienen separados los patrimonios de los cnyuges, del mismo modo como lo han estado durante su vigencia, sin perjuicio de que el cnyuge que ha obtenido ms gananciales deba entregar al otro la participacin que le corresponda. Cuando se habla de los cnyuges se hace, desde luego, referencia a sus herederos, si fuere el caso. La preferencia por un rgimen de esta naturaleza se basa en las siguientes consideraciones principales: a) es ms simple, porque permite que incluso una vez terminado el rgimen los patrimonios de ambos cnyuges se mantengan separados, de modo que slo se genera un crdito de un cnyuge o de sus herederos respecto del otro y se evitan los problemas de administracin y divisin de patrimonio propios de toda comunidad; b) cautela mejor las relaciones con terceros, quienes han contratado en consideracin al patrimonio de cada uno de los cnyuges y no al patrimonio conjunto que puede llegar a producirse si el rgimen de bienes del deudor termina antes que esos terceros lleguen a cobrar sus crditos; por lo mismo, se establece una regla general de proteccin de terceros, cuyos crditos respecto de uno de los cnyuges prefieren a los crditos por gananciales; c) en general, es coherente con la forma efectiva en que los cnyuges han actuado durante la vigencia del rgimen de bienes, poca en que los patrimonios permanecen separados, sin perjuicio de la obligacin de proveer al sustento de la familia en una adecuada proporcin a los bienes que posean, y d) es compatible con reglas que corrigen los efectos indeseados de los principios anteriores, como las que establecen un estatuto jurdico especial para los bienes familiares, a las que se refieren en el prrafo siguiente.

5. El estatuto de los bienes familiares

El rgimen de participacin en los gananciales tiene, respecto del de separacin de bienes, la ventaja de que ambos cnyuges comparten los aumentos patrimoniales acaecidos durante el matrimonio. De este modo, el cnyuge que no obtiene gananciales se aprovecha de los obtenidos por el otro cnyuge. Pero ambos se asemejan en cuanto a la administracin autnoma por cada uno de los cnyuges de los bienes de que cada uno es propietario. Esta autonoma de administracin de cada cnyuge da al rgimen de participacin en los gananciales una amplia flexibilidad para el manejo de los asuntos econmicos, evitndose las dificultades de la administracin exclu-

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siva del marido o conjunta del marido y la mujer, que, alternativamente, caracterizan a los regmenes de sociedad conyugal. La tendencia contempornea en los pases que adoptan regmenes de sociedad conyugal es la administracin conjunta, presumiendo la ley autorizaciones recprocas en ciertas circunstancias. Es el caso de Francia, Espaa, as como del estado de Qubec, en Canad, entre los pases que han tenido reformas profundas en los ltimos veinte aos. La sociedad conyugal presenta, sin embargo, la dificultad adicional de que slo son comunes los bienes adquiridos por cualquiera de los cnyuges a ttulo oneroso durante el matrimonio. Los otros bienes son propios de cada cnyuge, de modo anlogo a nuestro sistema actual. De este modo, si los bienes familiares ms bsicos, como la residencia principal de la familia, son bienes propios de uno de los cnyuges, su disposicin y administracin estn entregadas al arbitrio del cnyuge propietario. Las presunciones de propiedad comn de ciertos bienes muebles pueden ser una atenuacin de esa regla. Otra regla de proteccin puede ser el establecimiento del requisito de que los bienes races slo pueden ser enajenados o cedidos en usufructo o habitacin con autorizacin del cnyuge que no es propietario. Con todo, tambin estas reglas tienen sus dificultades. As, la exigencia de que la enajenacin o gravamen de bienes races cuente con el consentimiento del cnyuge no propietario es demasiado amplia, porque no discrimina entre inmuebles familiares, respecto de los cuales la limitacin se justifica, y los que no lo son. Por otra parte, tampoco en un rgimen de sociedad de gananciales existe una suficiente proteccin del cnyuge no propietario de la residencia familiar, en el caso que sta sea bien propio o reservado del otro cnyuge. Por ltimo, la desproteccin del cnyuge no propietario en el rgimen de separacin de bienes es total, en tanto cada cnyuge tiene una ilimitada facultad de
administrar y enajenar sus bienes.

Por eso un paso decisivo hacia la proteccin del cnyuge no propietario es la calificacin de un grupo especial de bienes como "bienes familiares". Es el camino que han seguido algunos pases, como Espaa, y el estado de Qubec, en Canad. En Espaa, por ejemplo, rige la regla siguiente: "Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial. La manifestacin errnea o falsa del disponente sobre el carcter de la vivienda no perjudicar al adquirente de buena fe" (Cdigo Civil espaol, art. 1320, reformado en 1982). Esta norma forma parte del rgimen matrimonial pri-

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mario, esto es, al conjunto de normas de orden pblico matrimonial, aplicables incluso a los cnyuges casados bajo separacin de bienes y que no pueden ser dejadas sin efecto en las capitulaciones matrimoniales (al respecto, Vicente Simo Santonja, Los regmenes matrimoniales en el mundo de hoy, Madrid, 1982, pg. 12). Las normas del derecho registral han previsto que la calificacin de un bien como familiar puede ser anotada al margen de la inscripcin de dominio, presumindose en tal caso la mala fe del tercero adquirente. Un camino semejante, aunque ms reglamentado, ha seguido el Cdigo de Qubec, en Canad, uno de los cdigos contemporneos ms interesantes desde el punto de vista de su evolucin tcnica y valrica. El Cdigo de Qubec establece el principio de orden pblico, como en Espaa, de que la vivienda familiar y su mobiliario no pueden ser enajenados sino con el consentimiento de ambos cnyuges (art. 449). El cnyuge cuyo consentimiento fuere omitido al enajenarse un bien familiar tiene, segn el Cdigo, accin de nulidad para impugnar el acto (arts. 450 y 452). La accin sera en nuestro derecho una revocatoria, esto es, de inoponibilidad, porque procede slo contra terceros de mala fe. Se establece que cualquiera de los cnyuges o ambos, de comn acuerdo, pueden solicitar que se anote en el registro pblico la calidad de bien de residencia familiar del inmueble en que vive la familia. Lo usual es que la declaracin se haga al momento de la adquisicin. La anotacin hace oponible la afectacin del inmueble frente a terceros. La ley otorga al juez facultades para autorizar la enajenacin si no es posible obtenerla o si el rechazo no puede ser justificado por el inters de la familia. Se establece asimismo que en los casos de terminacin del rgimen de bienes el juez puede atribuir la propiedad, el usufructo o habitacin de los bienes familiares a alguno de los cnyuges o al sobreviviente, segn el caso. Una proposicin adicional de reforma del ao 1988 (Gobierno de Qubec, Documento presentado por los Ministros de Justicia y de la Condicin Femenina) expande la idea de patrimonio familiar a otros bienes, como la residencia secundaria o de vacaciones, si la principal no es de propiedad comn o de alguno de los cnyuges, y a los automviles. Lo particular de la nocin de patrimonio familiar en las legislaciones analizadas es que se aplica indistintamente a todos los matrimonios, cualquiera sea el rgimen matrimonial por el que hayan optado, incluyendo el de separacin de bienes. Su finalidad es darles forma patrimonial especial y de orden pblico a los bienes familiares, con prescindencia de su propiedad. La institucin, como se puede comprender, constituye una restriccin al principio de libre ordenacin por los cnyuges de su rgimen de bienes. La

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restriccin, con todo, se explica como un camino para dar una forma jurdica ms fuerte a la comunidad de vida mnima que envuelve el matrimonio. Al respecto hay que tener presente que los pactos de separacin de bienes en la prctica matrimonial contempornea son una expresin del deseo de independencia patrimonial de los cnyuges, pero rara vez stos consideran que la dedicacin al hogar de uno de ellos siempre conlleva, bajo ese sistema, graves e imprevistos costos econmicos al trmino del rgimen de bienes. La institucin del patrimonio familiar es un importante correctivo al extremo individualismo de ese rgimen. Algo semejante ocurre cuando la residencia es bien propio de uno de los cnyuges en los regmenes de sociedad conyugal y de participacin en los gananciales. La introduccin de la institucin de un patrimonio mnimo familiar es una fuerte garanta para el cnyuge que tenga el cuidado de los hijos, en casos de separacin de hecho o de disolucin del matrimonio, y para el cnyuge sobreviviente, en caso de muerte. Evita que las disputas patrimoniales entre los cnyuges o entre el sobreviviente y los herederos del otro cnyuge concluyan con el desarraigo de la residencia habitual de la familia y es una garanta mnima de estabilidad para el cnyuge patrimonialmente ms dbil. El patrimonio familiar, en suma, es una institucin aplicable a cualquier rgimen de bienes. El resto de los bienes, que no conforman ese patrimonio familiar, sigue las reglas generales del rgimen matrimonial de que se trate. El proyecto que se presenta incluye una proposicin de normas bsicas sobre patrimonio familiar que siguen las experiencias comparadas referidas, adaptadas a las tcnicas registrales chilenas. De especial importancia es el derecho que se reconoce a cualquiera de los cnyuges de declarar el carcter familiar de la residencia mediante escritura de la que el Conservador de Bienes Races debe tomar nota. Se puede suponer que una vez introducida la institucin de los bienes familiares se establecera la prctica contractual de declarar "bien familiar" la casa adquirida durante el matrimonio. Leyes especiales, en particular las que otorgan subsidios habitacionales, podran establecer una atribucin de pleno derecho como bienes familiares de las casas adquiridas mediante esos sistemas, instruyendo a los conservadores de bienes races para efectuar las anotaciones que correspondan. Por ltimo, debe tenerse presente la enorme virtualidad prctica que tiene la institucin de los bienes familiares. Sus reglas definiran el rgimen de bienes bsico de las familias chilenas cuyos bienes principales o exclusivos son la casa habitacin y su mobiliario. En verdad, ms all de la generalidad de los trminos con que aparece planteada en el borrador del

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proyecto la introduccin del rgimen de participacin en los gananciales, la mayora de las familias chilenas, en el actual estado de desarrollo econmico, aspiran, en esencia, a tener en propiedad bienes que en el anteproyecto son calificados de familiares. Para estas familias el estatuto de los bienes familiares constituira propiamente el rgimen de bienes del matrimonio. El rgimen de participacin en los gananciales tendra, en tal evento, aplicacin prctica preferentemente para las familias cuyo patrimonio supera el umbral de los bienes familiares. En estos casos se justifican, como es obvio, esferas de autonoma en la administracin que garanticen la eficacia y responsabilidad personales del cnyuge que los posee, con la reserva de que los beneficios de esa gestin individual favorecen por igual al marido y a la mujer. De este modo, el rgimen de bienes se abre tambin a situaciones esperadas de mayor prosperidad de las familias.

6. Antecedentes de la propuesta

La proposicin tiene como antecedentes nacionales un proyecto de ley sobre un rgimen de participacin en gananciales preparado por el profesor Eugenio Velasco y otro elaborado por encargo de la Universidad Gabriela Mistral (Temas de Derecho, Ao 2 N 2, 1987). Asimismo, han sido considerados numerosos antecedentes de derecho comparado. En especial, las normas introducidas al Cdigo Civil francs en el ao 1965; la reforma alemana del ao 1957, que sirvi de antecedente a la legislacin francesa, y las recientes legislaciones espaola y del estado de Qubec, en Canad. En Alemania el rgimen de participacin en los gananciales se ha afirmado como rgimen normal del matrimonio y no es objeto de impugnaciones de fondo. En los dems pases ha sido introducido como rgimen supletorio y no ha tenido aplicacin general, en gran medida por la reticencia de las parejas a adoptar otro rgimen supletorio que no sea el de separacin de bienes. All la evolucin ha llevado a regmenes de sociedad de gananciales, en que existe un patrimonio comn durante el matrimonio, administrado conjuntamente por ambos cnyuges. Los inconvenientes del rgimen de participacin en los gananciales, hechos valer por parte de la doctrina y que han dificultado su generalizacin como rgimen legal, se refieren principalmente a que el rgimen opera durante el matrimonio como separacin de bienes, no dando participacin en las decisiones ni reconociendo un inters en los bienes ms cercanos a la familia al cnyuge que no es propietario. La propuesta se hace cargo de esta observacin recogiendo la institucin de los "bienes familiares" sujetos a

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reglas especiales de administracin y atribucin, sobre la base de los principios referidos en el prrafo anterior. Respecto a las objeciones, con todo, cabe hacer presente que la mayora de ellas son injustificadas. La administracin separada no atenta contra la estabilidad del matrimonio ni fomenta el individualismo, si est cubierta por normas razonables que establezcan los deberes recprocos de los cnyuges. Ello vale, en especial, si se incorpora una regla, como la propuesta por el proyecto Gabriela Mistral, que establece la presuncin de cumplimiento de los deberes econmicos para con la familia por el cnyuge que se dedica principalmente al trabajo domstico dentro del hogar comn (op. cit., proposicin de un nuevo artculo 134 del Cdigo Civil). Las primeras notas para la propuesta que se adjuntan provienen de un trabajo en derecho comparado preparado para el seminario de doctorantes del profesor Karl Larenz, en Munich (1977). Un borrador del proyecto fue revisado y comentado por una subcomisin creada por el Ministerio de Justicia para estudiar un proyecto de reforma del Cdigo Civil. De la comisin formaron parte la seora Raquel Camposano, los seores Alvaro Ortzar, Csar Parada y Claudio Illanes. Una importante labor de secretara y de apoyo tcnico correspondi a la seora Mara Pa Guzmn. El autor luego continu trabajando, en especial sobre la base de nuevos antecedentes de derecho comparado. En esta ltima etapa fueron incorporadas las proposiciones en materia de bienes familiares. La propuesta que se incluye en este trabajo expresa el estado de avance a octubre de 1989, poca en que se realizaron las Primeras Jornadas de Derecho Civil, organizadas por la Universidad de Chile.

7. Proyectos presentados al Parlamento en materia de rgimen de bienes

Durante la legislatura ordinaria del ao 1990 un grupo de parlamentarios del Partido Renovacin Nacional present en la Cmara de Diputados un proyecto de ley para introducir un rgimen de participacin en los gananciales que sigue de cerca la propuesta que aqu se publica. El proyecto referido contiene aportes tcnicos significativos. Sin embargo, y a pesar de las semejanzas formales, se aleja en lo estructural de lo planteado en este trabajo. Entre las diferencias son particularmente significativas las que se refieren al carcter puramente convencional que se le asigna al rgimen de participacin en los gananciales y la extensin que se le atribuye a la institucin del patrimonio familiar.

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En cuanto al primer aspecto, el proyecto de 1990 propone introducir la participacin en los gananciales como rgimen optativo, esto es, como una alternativa convencional al rgimen legal del matrimonio, que continuara siendo el de sociedad conyugal. Al respecto se debe tener presente que en derecho comparado existe abundante evidencia acerca de la ineficacia prctica de los regmenes convencionales que no sean la separacin de bienes. En verdad, la materia del rgimen de bienes escapa por lo general a los intereses ms inmediatos y a los conocimientos tcnicos de los cnyuges. Por lo mismo no es usual que se celebren convenciones matrimoniales. De hecho, en los pases donde se ha introducido un rgimen optativo diferente al de separacin de bienes, ste ha permanecido prcticamente en desuso. Es el caso, por ejemplo, del derecho francs, donde haba un importante apoyo en 1965 a la idea de establecer la participacin en los gananciales como rgimen legal, pero se prefiri, en definitiva, favorecer su introduccin gradual por va de incorporarlo como rgimen convencional u optativo. El resultado ha sido que muy pocas parejas ejercieron ese derecho opcional (Grard Cornu, Les rgimes matrimoniaux, 4 ed., 1984, pg. 68). Algo semejante ha ocurrido en Espaa luego de la reforma de 1981. A la inversa, en Alemania el Tribunal Constitucional declar inconstitucional, por discriminatoria, la sociedad conyugal administrada por el marido. All el legislador opt por introducir la participacin en los gananciales y se dej como rgimen optativo el de sociedad de bienes con administracin conjunta. Tambin en este caso el rgimen optativo ha carecido de aplicacin prctica (J. Gernhuber, Lehrbuch des Familienrechts, 2 ed., 1971, pg. 397). En definitiva, slo el rgimen de separacin de bienes -sea por la fortuna de alguno de los cnyuges, sea para escapar a las limitaciones de la sociedad conyugal administrada por el marido- parece operar como rgimen sustitutivo de aplicacin prctica. De especial inters para el perfeccionamiento tcnico de una legislacin sobre participacin en los gananciales son las notas del ex profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile don Vctor Santa-Cruz al proyecto presentado en 1990. Adems de diversos sutiles comentarios a normas particulares, en esas notas el autor se pronuncia por la adopcin de la participacin en los gananciales como rgimen legal y por la extensin de la aplicabilidad del estatuto de los bienes familiares (el trabajo del seor Santa-Cruz fue publicado postumamente en Informe Legislativo N 9, pp. 53 y ss., del Instituto Libertad y Desarrollo). La propuesta ha sido finalmente objeto de estudio y perfeccionamiento en una comisin gubernamental con participacin de la Ministra Mara Soledad Alvear y los abogados y profesores de derecho Mara Anglica Figueroa, Amira Esquivel, Andrea Muoz, Carlos Pea, Leslie Tomasello

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y a la cual tambin se invit al autor de este estudio. En el trabajo de la comisin se tuvieron presentes los antecedentes antes referidos. El proyecto discutido por esa comisin ha sido objeto de un mensaje enviado para su discusin parlamentaria en julio de 1991. El mensaje incorpora la participacin en los gananciales como rgimen de bienes legal y el estatuto de los bienes familiares como institucin de orden pblico aplicable a todo rgimen de bienes, incluido el de separacin de bienes. Aunque, como se puede comprender, la suma de todos esos aportes ha enriquecido la propuesta original, se ha preferido incluirla aqu, como anexo, en su estado al 1 de octubre de 1989, a efectos de acreditar documentalmente las etapas de gestacin del proyecto.

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ANEXO PROYECTO DE REFORMA DEL CDIGO CIVIL EN MATERIA DE RGIMEN DE BIENES DEL MATRIMONIO

LIBRO IV

TITULO XXII

Del rgimen de bienes en el matrimonio

1. Reglas generales Art. 1715. A falla de pacto en contrario, rige entre los cnyuges el rgimen de participacin en los gananciales. Art 1716. El rgimen de participacin en los gananciales puede ser

sustituido por el de separacin de bienes en virtud de sentencia judicial, por disposicin de la ley o por convencin de las partes.
Art. 1717. El rgimen de participacin en los gananciales se aplicar a los que se hayan casado en pas extranjero y pasaren a domiciliarse en Chile, siempre que en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron

no haya habido entre ellos rgimen de separacin de bienes.

Art. 1718. El marido y la mujer podrn otorgarse uno a otro mandato para administrar sus bienes de acuerdo con las reglas generales.

No tendrn valor las clusulas de irrevocabilidad de los mandatos

otorgados entre cnyuges. Art. 1719. El inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de alguno

de ellos que es la residencia principal de la familia y los muebles que

guarnecen el hogar son bienes familiares y se regirn por las normas de este prrafo, cualquiera sea el rgimen de bienes del matrimonio. Lo previsto en este artculo vale para los bienes que sean de propiedad indirecta de alguno de los cnyuges, como cuando pertenece a una sociedad cuyo inters mayoritario pertenece a dicho cnyuge. Art 1720. El bien familiar slo puede ser enajenado a terceros con el

consentimiento de ambos cnyuges. Lo mismo valdr para la celebracin de contratos que conceden derechos de uso o de goce sobre algn bien familiar.

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Art 1721. El cnyuge cuyo consentimiento no haya sido expresado de conformidad con el artculo anterior podr pedir la revocacin del acto respecto de terceros de mala fe. Si el ttulo de dominio o mera tenencia ha sido gratuito tambin proceder la revocacin contra terceros de buena fe. Podr pedirse la revocacin dentro de los cuatro aos siguientes a la celebracin del acto de transferencia. Art. 1722. Los adquirentes de un derecho sobre un inmueble que es bien familiar estarn de mala fe si dicha afectacin constaba en el ttulo o en anotacin al margen de la respectiva inscripcin de dominio. La declaracin de que un inmueble es residencia familiar puede ser hecha por cualquiera de los cnyuges mediante escritura pblica anotada al margen de la inscripcin respectiva. Si la declaracin ha sido hecha por el cnyuge que no es propietario del inmueble, podr el otro cnyuge impugnarla fundado en que el inmueble no es habitado por el otro cnyuge, ni por la familia comn. La impugnacin se tramitar breve y sumariamente. El cnyuge que hiciere fraudulentamente la declaracin a que se refiere este artculo, deber indemnizar los perjuicios causados.
Art. 1723. El consentimiento del cnyuge que no es propietario de un bien familiar podr ser suplido por el juez en casos de imposibilidad o abuso. Se entender abusiva la negativa del cnyuge cuando no est justificada por el inters de la familia.

Art. 1724. Los cnyuges de comn acuerdo pueden desafectar en cualquier momento un bien familiar. Si la declaracin se refiere a un inmueble, deber constar en escritura pblica. El cnyuge propietario tambin podr pedir al juez la desafeccin de un bien familiar. El solicitante deber mostrar que el bien no est destinado a los fines que indica el artculo 1719.

Art. 1725. Luego de disuelto el matrimonio, el juez podr atribuir prudencialmente al cnyuge no propietario derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares. El tribunal podr fijar una renta por el usufructo, si as pareciere equitativo, atendidas las circunstancias. La declaracin judicial a que se refiere el artculo anterior actuar como ttulo para todos los efectos legales.
Art 1726. No valdrn las capitulaciones matrimoniales en lo que contravengan lo establecido en este prrafo.

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2. De las capitulaciones matrimoniales Art. 1727. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carcter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin. En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, slo podr pactarse separacin de bienes. Art 1728. Las capitulaciones matrimoniales se otorgarn por escritura pblica y slo valdrn entre las partes y respecto de terceros desde el da de la celebracin del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripcin matrimonial al tiempo de efectuarse aqul o dentro de los treinta das siguientes. Pero en el caso de pacto de separacin de bienes a que se refiere el inciso segundo del artculo anterior, bastar que ese pacto conste en dicha inscripcin. Sin este requisito, no tendr valor alguno. Tratndose de matrimonios celebrados en pas extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, ser menester proceder previamente a su inscripcin en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. En estos casos, el plazo a que se refiere el inciso anterior se contar desde la fecha de la inscripcin del matrimonio en Chile. Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrn alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, sino en los casos establecidos en los artculos 1763 y 1764. Art. 1729. Las escrituras que alteren o adicionen las capitulaciones matrimoniales, otorgadas antes del matrimonio, no valdrn si no cumplen con las solemnidades prescritas en el artculo precedente. Art. 1730. Las capitulaciones matrimoniales no contendrn estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No sern, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes.
Art. 1731. El menor hbil para contraer matrimonio podr hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobacin de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sera capaz si fuese mayor; menos las que tengan por objeto

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enajenar bienes races, o gravarlos con hipotecas o censos o servidumbre. Para las estipulaciones de estas clases ser siempre necesario que la justicia autorice al menor. El que se halla bajo curadura por otra causa que la menor edad, necesitar de la autorizacin de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo dems estar sujeto a las mismas reglas que el menor.

Art. 1732. No se podr pactar que el rgimen de participacin en los gananciales tenga principio antes o despus de contraerse el matrimonio; toda estipulacin en contrario es nula.

3. Del rgimen de participacin en los gananciales Art. 1733. En el rgimen de participacin en los gananciales los patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados, y cada uno de los cnyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del rgimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cnyuges y stos tienen derecho a participar por mitades en el excedente. Los principios anteriores rigen en la forma y con las limitaciones sealadas en los artculos siguientes. Art. 1734. Ninguno de los cnyuges podr caucionar personalmente obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cnyuge. No se aplicar esta limitacin a las cauciones otorgadas en favor de sociedades en que el cnyuge respectivo sea dueo de ms de la mitad de los derechos o acciones emitidas.

Art. 1735. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en el artculo precedente adolecern de nulidad relativa. El cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde la fecha del acto o contrato.
Art. 1736. A la disolucin del rgimen de participacin en los gananciales, los patrimonios de los cnyuges permanecen separados y stos o sus respectivos herederos conservan las plenas facultades de administracin y disposicin respecto de sus bienes. En la misma poca se determinan los gananciales obtenidos durante la vigencia del rgimen de bienes.

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Art. 1737. Se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cnyuge. Se entiende por patrimonio originario el existente al momento del matrimonio y por patrimonio final el existente al trmino del rgimen de bienes. Art. 1738. El patrimonio originario es la diferencia de valor entre el activo originario y el pasivo originario. As, el patrimonio originario resulta de descontar del valor total de los bienes, el valor total de las obligaciones que el cnyuge tenga a la fecha del matrimonio. Se agregan al patrimonio originario los bienes adquiridos a ttulo gratuito durante el matrimonio y se descuentan las obligaciones correlativas a esas adquisiciones. No se aplica la regla anterior si de las circunstancias se infiere que dichas adquisiciones deben entenderse efectuadas a ttulo oneroso, como en el caso de una donacin remuneratoria. Si el pasivo originario es mayor que el activo, el patrimonio originario se valorar en cero. Art. 1739. Las especies adquiridas durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales se agregarn al activo del patrimonio originario, aunque se las haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin es anterior al matrimonio. Por consiguiente, se agregarn al activo del patrimonio originario: l Las especies que uno de los cnyuges posea como seor y dueo antes del matrimonio, aunque la prescripcin o transaccin con que los haya hecho legalmente suyos se complete o verifique durante la vigencia del rgimen de bienes; 2 Los bienes que se posean antes del matrimonio por un ttulo vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante la vigencia del rgimen de bienes por la ratificacin, o por otro medio legal; 3 Los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por la nulidad o resolucin de un contrato, o por haberse revocado una donacin; 4 Los bienes litigiosos, de que durante la vigencia del rgimen ha adquirido uno de los cnyuges la posesin pacfica; 5 El derecho de usufructo que se consolida con la propiedad que pertenece al mismo cnyuge; 6 Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos antes de la vigencia del rgimen. Lo mismo se aplicar a los intereses devengados por uno de los cnyuges antes de la vigencia del rgimen y pagados despus.

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Art. 1740. Los frutos, inclusos los que provengan de bienes originarios, no se incorporarn al patrimonio originario. Tampoco pertenecen a su patrimonio originario las minas denunciadas por uno de los cnyuges durante la vigencia del rgimen de bienes. Art. 1741. Los cnyuges son comuneros de los bienes adquiridos en conjunto, segn las reglas generales. Si la adquisicin es a ttulo gratuito, los derechos se agregarn por iguales partes a los respectivos patrimonios originarios.
Art. 1742. Se presumen comunes los bienes muebles adquiridos durante el matrimonio. La prueba en contrario deber fundarse en antecedentes escritos. Art. 1743. La composicin del patrimonio originario puede probarse mediante inventario simple firmado por el otro cnyuge. A falta de inventario el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registros, facturas o ttulos de crdito. Sern admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las circunstancias, el cnyuge no estaba en situacin de procurarse un instrumento. Art. 1744. Los bienes que componen el activo originario se valoran segn el estado que tenan al momento del matrimonio o al de su adquisicin, segn los casos. La valoracin puede ser hecha por los cnyuges o por terceros designados por ellos. En subsidio, los bienes sern valorados por el juez. El valor que tenan los bienes al momento de su incorporacin al patrimonio originario ser actualizado prudencialmente a la fecha de la
terminacin del rgimen.

Las reglas anteriores rigen tambin para la valoracin de las obligaciones.

Art. 1745. El patrimonio final resulta de descontar del valor total de los bienes de que el cnyuge sea dueo al momento de terminar el rgimen de bienes, el valor total de las obligaciones que el cnyuge tenga en esa misma poca.
Art. 1746. Al patrimonio final de un cnyuge se agregan imaginariamente las disminuciones del activo respectivo que sean consecuencia de los siguientes actos, efectuados durante la vigencia del rgimen de bienes:

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l Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos sociales de consideracin a la persona del donatario; 2 Cualquiera especie de actos fraudulentos o de dilapidacin en perjuicio del otro cnyuge; y 3 Pagos de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al cnyuge que haya incurrido en ellas. Las agregaciones referidas sern efectuadas considerando el estado que tenan las cosas al momento de su enajenacin. Lo dispuesto en este artculo no rige si el acto respectivo hubiese sido autorizado por el otro cnyuge. Art. 1747. Dentro de los tres meses siguientes al trmino del rgimen de bienes cada cnyuge o sus herederos est obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprende su patrimonio final. El juez podr modificar este plazo. El inventario simple firmado por el cnyuge o por sus herederos har prueba en favor del otro cnyuge para determinar el patrimonio final respectivo. El otro cnyuge o sus herederos podrn, con todo, usar todos los medios de prueba para demostrar la composicin o el valor efectivos del patrimonio. Cualquiera de los cnyuges o sus respectivos herederos podrn solicitar la faccin de inventario de conformidad a las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil y requerir las medidas precautorias que procedan. Art. 1748. Los bienes que componen el activo final se valorarn de comn acuerdo por los cnyuges o sus herederos y, a falta de acuerdo, por el juez. La valoracin considerar el valor comercial de los bienes, segn su estado al momento de la terminacin del rgimen de bienes. Los bienes a que se refiere el artculo 1746 tambin se apreciarn segn el valor que hubiesen tenido al trmino del rgimen de bienes. El pasivo final se determinar aplicando, en lo que corresponda, las reglas precedentes. Art. 1749. Si de la aplicacin de las normas de valoracin de los artculos 1744 y 1748 se siguiera un resultado manifiestamente inequitativo, el juez podr efectuar las correcciones razonables que solicite alguno de los cnyuges. El juez deber en este caso justificar expresamente su decisin. Art. 1750. El valor en que el patrimonio final exceda al originario se considerar gananciales. Si el patrimonio final es inferior al originario, slo ese cnyuge soporta el dficit.

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Art. 1751. Si slo uno de los cnyuges ha obtenido gananciales, el otro participa de la mitad de su valor. Si ambos cnyuges han obtenido gananciales, stos se compensan hasta concurrencia de los de menor valor. El cnyuge que ha obtenido menores gananciales tiene derecho a que el otro cnyuge le pague, a ttulo de participacin en los gananciales, la mitad del exceso. El crdito de participacin en los gananciales se tiene sin perjuicio de los otros crditos y obligaciones recprocas que los cnyuges pueden tener por otras causas.
Art. 1752. El crdito de participacin nace al momento de terminar el rgimen de bienes y desde ese momento es cedible y transmisible. Es nulo cualquier acto efectuado respecto de ese crdito antes del trmino del rgimen de bienes, incluida su renuncia. Art 1753. El crdito de gananciales se pagar al contado, en dinero. El juez podr conceder un plazo de hasta cinco aos para pagar la obligacin, si, atendidas las circunstancias, el pago inmediato estuviere seriamente dificultado. El juez determinar la suma por la que concede el plazo y sealar las modalidades del pago.

Art. 1754. Las partes pueden convenir que el pago del crdito de participacin se efecte dando en pago la propiedad u otro derecho real sobre bienes del cnyuge que lo deba. A falta de acuerdo, tambin el juez puede ordenar esta forma de pago, si la solucin en dinero ocasionare grave perjuicio al deudor. Para todos los efectos legales esta dacin en pago se considerar como adjudicacin en particin y la eviccin de la cosa dada en pago har renacer el crdito de participacin en dinero. Podr el juez, atendidas las circunstancias, conceder a uno de los cnyuges el derecho a recibir una renta a ttulo de participacin en gananciales. Asimismo, podr ordenar la constitucin de garantas reales que caucionen el pago de esa renta.
Art. 1755. Las atribuciones de derechos sobre bienes familiares hechas a uno de los cnyuges de conformidad al artculo 1725 sern valoradas prudencialmente por el juez a efectos de determinar los crditos de gananciales.
Art. 1756. El cnyuge acreedor perseguir el pago primeramente en el dinero del deudor. Si ste no fuere suficiente, lo har en los muebles del deudor, y en subsidio en los inmuebles.

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A falta de todos los bienes sealados, podr perseguir su crdito en los bienes donados entre vivos por el cnyuge deudor, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos. Si persigue los bienes donados entre vivos, proceder contra los donatarios en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las ms recientes. Las acciones revocatorias anteriores prescriben en cuatro aos contados desde la fecha del acto o contrato.

Art. 1757. La liquidacin y pago de los gananciales y la adjudicacin de derechos sobre bienes familiares no perjudicar a los acreedores de los cnyuges. As, el pago de un crdito de participacin en los gananciales mediante dacin en pago de un bien de uno de los cnyuges, no impide el derecho de los acreedores para embargar y pedir la ejecucin de ese bien mientras est en posesin del otro cnyuge o de sus herederos. Los crditos contra un cnyuge, cuya causa sea anterior al trmino del rgimen de bienes, prefieren al crdito de participacin en los gananciales. As, si los bienes del cnyuge que ha pagado un crdito de participacin en los gananciales fueren insuficientes para pagar esas obligaciones, los acreedores podrn dirigirse contra el otro cnyuge hasta por el monto de lo recibido.
Art. 1758. La accin para pedir la liquidacin de los gananciales prescribe en el plazo de cinco aos contados desde la terminacin del rgimen y no se suspende entre los cnyuges.
Art. 1759. El rgimen de participacin en los gananciales termina: 1 Por la muerte real de uno de los cnyuges; 2 Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo prevenido en el ttulo "Del principio y fin de las personas"; 3 Por la declaracin de nulidad de matrimonio; 4 Por la sentencia de divorcio perpetuo; 5 Por la sentencia que declare la separacin de bienes; 6 Por el pacto de separacin de bienes. El rgimen de participacin en los gananciales se considerar terminado segn el caso: el da de la muerte real del cnyuge; en virtud del decreto de posesin provisoria o definitiva si aqulla no procediere, en el caso de muerte presunta; el da en que haya quedado ejecutoriada la sentencia de nulidad de matrimonio, de divorcio perpetuo o de separacin judicial de bienes; en el caso del pacto de separacin de bienes, desde su subinscripcin en los trminos del artculo 1763.

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Art. 1760. Decretada la separacin judicial de bienes ninguno de los cnyuges tendr derecho sobre los gananciales que se obtengan con posterioridad por el otro cnyuge.

Art 1761. Los derechos y obligaciones que los artculos anteriores establecen para los cnyuges se extienden en iguales trminos a sus herederos, aunque as no se exprese.

4. Del rgimen de separacin de bienes

Art 1762. La separacin de bienes slo puede convenirse:

1 En las capitulaciones matrimoniales celebradas por los esposos con anterioridad al matrimonio; 2 En el acto del matrimonio cuando los contrayentes as lo acuerden; 3 Durante el matrimonio, en el caso a que se refiere el artculo siguiente. En las situaciones previstas en los nmeros 1 y 2 del presente artculo, el estado de separacin de bienes comenzar a regir a contar de la fecha misma del matrimonio. Cualquiera convencin en contrario es nula y de ningn valor.
Art 1763. Durante el matrimonio los cnyuges podrn sustituir el rgimen de participacin en los gananciales por el de separacin de bienes. El pacto que los cnyuges celebren en conformidad a este artculo deber otorgarse por escritura pblica y no surtir efectos, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Esta subinscripcin slo podr practicarse dentro de los treinta das siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separacin. El pacto de separacin total de bienes no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges. En la escritura pblica de separacin total de bienes podrn los cnyuges liquidar los gananciales y celebrar entre ellos cualesquier otros pactos lcitos; pero esa liquidacin y estos pactos no producirn efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso precedente. Tratndose de matrimonios celebrados en pas extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, ser menester proceder previamente a su inscripcin

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en el registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. Los pactos de separacin de bienes a que se refieren este artculo y el inciso 2 del artculo 1727, no son susceptibles de condicin, plazo o modo alguno. Art. 1764. Los cnyuges separados de bienes podrn sustituir ese rgimen por el de participacin en los gananciales, mediante escritura pblica subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial dentro de los treinta das siguientes a la fecha de su otorgamiento. En la escritura respectiva deber efectuarse una descripcin y valoracin de los respectivos activos originarios.

Art. 1765. Los cnyuges no podrn renunciar en las capitulaciones matrimoniales al derecho de pedir la separacin judicial de bienes.
Art. 1766. Para que el cnyuge menor de edad pueda pedir la separacin judicial de bienes, deber ser autorizado por un curador especial. Art. 1767. A peticin de cualquiera de los cnyuges, el juez decretar la separacin de bienes en los casos siguientes: 1 Administracin fraudulenta del otro cnyuge;
2 Mal estado de los negocios del otro cnyuge; 3 Riesgo inminente de que se produzca el mal estado de los negocios del otro cnyuge por consecuencia de una administracin irregular que

comprometa sus intereses; 4 Separacin de hecho de los cnyuges;

5 Incumplimiento de la obligacin que impone el inciso 1 del artculo 134 por parte del otro cnyuge.

Art. 1768. Demandada la separacin de bienes, podr el juez, a peticin del actor, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de ste, mientras dure el juicio.

Arts. 1769 a 1792: Derogados.