FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO, La metéfora de fuentes fue utlizada por primera vez por Pasquier, que implica la forma en que se configura el derecho y dicha terminologia, hoy por hoy, tiende a ser universal A través de las fuentes se © crean * modifican + extinguen Normas juridicas internacionales Son procedimiento o medios a través de los que el Derecho intemacional nave en conereto, se modifica 0 extingue. Alf Ross sefiala que la teoria tradicional de las fuentes del derecho se basa en el criterio de que todo el derecho deriva su validez especifica de nacer de cierta manera, Las Fuentes denotan esas formas de las que puede deducirse lo que es valido como derecho En cuanto a las fuentes, también existe discusién entre los jusnaturalistas y los positivistas, El articulo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece la enumeracién de las fuentes del derecho internacional, el que establece lo siguiente: 1, La Corte cuya funcién es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberd aplicar: a) las convenciones internacionales, sean generales 0 particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; 4) la costumbre internacional como prueba de una prictica generalmente aceptada como derecho; ©) los principio generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas, y d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacién de las reglas del derecho, sin perjuicio de lo dispuesto por el articulo 59. 2. La presente disposicién no restringe la facultad de la corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes asi lo convienen.Se debe considerar que el Estatuto es anexo a la Carta de las Naciones Unidas, la que tiene la aceptacién de 180 Estados, esto es, de la gran mayoria de la comunidad internacional, por lo que con cierta autoridad le hace darle el caracter de derecho a las normas que provienen de ciertos procesos formativos ahi enunciados. La doctrina intemacional clasifica a las fuentes de acuerdo con el articulo 38 del Estatuto como: FUENTES PRIMARIAS FUENTES SECUNDARIAS Jurisprudencia ‘Tratados Intemacionales Principios Generales de Derecho Costumbre Intemacional Doetrina Equidad Sin embargo, la doctrina establece que también pueden considerarse como fuentes del derecho internacional 1. Las resoluciones de los organismos intemacionales, las que en la mayoria de los casos son meras recomendaciones, algunas tienen gran fuerza vinculatoria como las resoluciones de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad de la ONU. 2. Los actos unilaterales de los Estados que en un momento dado han generado normas de caracter intemacional como en el caso de la Declaracién Truman sobre Plataforma Continental, que trajo consigo un efecto cascada porque de forma inmediata varios Estados adoptaron dicha declaracién a su derecho interno, generé costumbre internacional para después ser consagrada en la Convencién sobre Plataforma Continental de 1958. Y por otro lado, Alberto Székely ha querido establecer que se esta creando otra fuente de derecho internacional, la que es la practica interna de los organismos internacionales.Sin embargo, Nguyen clasifica a las fuentes de la siguiente manera Convencional |____________,) Tratados Intemacionales ‘© Costumbre internacional Esponténeas |-»| + Principio Generales de Derecho © Equidad Actos Unilaterales. a Estados x 7 Instrumentos de IJ organismos 2 delimitacién del Intemacionales Convencionales Derecho + Recomendaciones, MN] + Decisiones + Acuerdos Jurisprudencia Doctrina Modos Auxliares |_| * Entre las fuentes primarias, existe discusién doctrinal sobre cual es la mas importante o la de mayor jerarquia, sin embargo, depende del sistema juridico del Estado, esto significa que para los paises del Common Law es mas importante la costumbre internacional que el derecho convencional y para nosotros, son mas importantes los tratados internacionales. No obstante, los tribunales internacionales otorgan precedencia a disposiciones convencionales especificas de caracter obligatorio vigentes entre las partes, prescindiendo de normas discrepantes de derecho intemacional consuetudinario. Lo anterior es generalmente aceptado siempre que la norma consuetudinaria no sea una norma imperativa de derecho intemacional (jus cogens), ya que éstas no pueden ser derogadas por un tratado entre dos Estados. Por otra parte, una norma de derecho internacional consuetudinario tiene preferencia sobre el principio general de derecho. Pasemos ahora a analizar cada una de las fuentes del derecho intemacionalFORMACION NO CONVENCIONAL DEL DERECHO INTERNACIONAL Es importante tomar en cuenta la importancia que para el Derecho Internacional Contemporéneo tienen las fuentes no convencionales 1° La rigidez intrinseca de! derecho convencional constituye un obstaculo para la evolucién necesaria de la comunidad internacional y que no es garantia de respeto escrupuloso de las reglas fundamentales 2° Benefician la observacién del Derecho Intemacional mas espontanea de sus sujetos. Su duracin y su productividad pueden llegar a ser superiores a la de los tratados internacionales. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL Todavia no existe una teoria clara y uniforme sobre esta institucién. Los positivistas la miran desde el punto de vista del consentimiento y requieren la prueba rigurosa de la aquiescencia del Estado. Concepto. Entendemos por costumbre interacional la expresion de una practica seguida por los sujetos intemacionales y generalmente aceptada por éstos como derecho. De acuerdo con el art. 38 del ECIJ la costumbre constituye una fuente formal de! Derecho Intemacional. Elementos. Se encuentra constituida por dos elementos: 1. el material u_objetivo = repeticién de actos o practica constante y uniforme de los sujetos, lo que se ha denominado como precedentes. 2. el psicolégico 0 subjetivo = opinio iuris sive necessitatis, el sentimiento 0 la conviecién por parte de los sujetos del derecho internacional de que se trata de una practica que obliga juridicamente La practica internacional contemporanea permite el reconocimiento de una opinio juris como el punto de partida del proceso consuetudinario y el tiempo de para su formacién no se encuentra determinado con precision, ya que se ha llegado a denominar como costumbres samages, las que adquieren el caracter de obligatorio en un tiempo mas o menos reducido. Critica Doctrinal Por su parte, la doctrina voluntarista ha criticado a la costumbre como fuente del Derecho Intemacional por las siguientes razones:1. Porque no implica una expresién de voluntad, la existencia de la norma se presupone. 2. Porque no es el resultado de un acto juridico, sino de comportamientos ‘emanados de los sujetos del Derecho Intemacional. Fundamentacion ‘* Teoria del _Acuerdo Tacito, en donde se considera que la costumbre intemacional implica un acuerdo tacito entre los Estados. De acuerdo con esta tesis, una vez que la costumbre se consolida, la regia consuetudinaria se aplica a los Estados, atin para aquellos que no participan en su formacién © que posteriormente la reconocen ‘* Doctrina de la Formacién Espontaénea del Derecho Consuetudinario, de acuerdo con esta postura, resulta de la presuncién voluntarista de la unanimidad, elemento objetivista que reconoce que la formacién de normas consuetudinarias es un fendmeno de todo sociolégico, el que se deriva de una necesidad ldgica que responde a una necesidad social. La norma consuetudinaria corresponde a un equilibrio de fuerzas intemacionales en un momento determinado, a una confrontacién de los sujetos del derecho sobre un problema internacional. La formacién espontanea de dichas normas se realiza por una conciencia juridica colectiva derivada de la necesidad social Bajo esta doctrina es admisible fundamentar la validez de la costumbre como erga omnes Formacién. De acuerdo con Manley Hudson la costumbre internacional se forma: a) Practica concordante, realizada por un nimero regular de Estados con referencia @ un tipo de relaciones que caen bajo el dominio del derecho internacional b) Continuacién o repeticién de una practica por un considerable periodo de tiempo. ©) La concepcién de que la practica esté requerida o es consistente con el derecho internacional prevaleciente. d) Aquiescencia! de esa practica por otros Estados Aceptacién 0 conformidad .Por lo que primeramente se requiere una documentacién plena para establecer cada una de esas condiciones. Asimismo, este autor no toma en cuenta la distincién de que no es lo mismo invocar una norma consuetudinaria en apoyo a una pretension, de un derecho, que fundar una obligacién del Estado contendiente en una costumbre. En el primer caso la aquiescencia o el consenso representa una funcién definitiva, y en el otro, la opinio juris juega un papel predominante. Por otra parte, para Nguyen, el proceso se divide en dos partes de acuerdo a los elementos de la costumbre: * Elemento material 1. Comportamientos 0 conductas susceptibles de constituir precedentes, los que son emanados por los sujetos de! Derecho Internacional, principalmente por los Estados (en los actos que tienen incidencia en las relaciones intemacionales principalmente los que provienen de los agentes diplomaticos, y son palpables en las declaraciones, correspondencia diplomética, instrucciones dirigidas a los diplomaticos, etc.) y organizaciones intemacionales (principalmente en cuanto a su organizacién o derivadas de sus resoluciones). 2. Repeticién_del_precedente en el tiempo. Implica un uso y una practica internacional constante y uniforme. Cuando se refiere a uniformidad, implica una concordancia de los actos sucesivos aceptados por los demas, y la existencia de una practica contraria, pone en duda su formacin. Y el hecho de que sea constante y continuado, es dificil de determinar, porque no se sabe con exactitud cuanto tiempo tiene que transourrir para la consolidacién de una norma consuetudinaria. 3. Repeticién del precedente en el espacio. Esto implica que la practica sea aceptada de manera general, por toda la comunidad intemacional, y también es valido que se consolide una norma consuetudinaria de caracter regional (Derecho de Guerra Maritima en Europa y el derecho de asilo 0 el reconocimiento de gobiernos en América). También puede darse de cardcter bilateral como en el caso del derecho de paso en el territorio hindi * Elemento psicolégico 1. Opinio Juris = conviccién. Este elemento nos ayuda a saber que la norma existe, sin embargo, no es un elemento para su formacién. 2. Costumbres moderadas o salvajes, Son tendencias que pueden observarse por la practica internacional, lo que les da legitimidad. 3. Oponibilidad, es decir, que exista abstencién u oposicion de un Estado, es imperativa, y una costumbre posterior deroga a la anterior.Costumbre »s. Practica No obstante, César Septlveda sefiala que existe una confusién entre costumbre y practica. El término “practica’ debe usarse para indicar el conglomerado de pasos que son formativos del derecho y el término "costumbre" ha de reservarse para el derecho mismo. La practica sugiere el proceso formativo del derecho, la costumbre, su acatamiento, la practica es evidencia del acto de creacién y la costumbre es el resultado De esta forma, la costumbre intemacional evoluciona a partir de la practica de los Estados. La practica es entendida como una serie de actos, como por ejemplo, las declaraciones oficiales en conferencias intemacionales y en intercambios diplomaticos, instrucciones formales a agentes diplomaticos, decisiones de cortes nacionales, medidas legislativas u otras medidas adoptadas por los gobiemos para hacer frente a asuntos de interés internacional. La inaccién también puede interpretarse como una suerte de prdctica estatal. Una practica se convierte en una norma de derecho internacional consuetudinario por el mero hecho de ser observada ampliamente, ademas de que deba ser considerada como obligatoria por los demas Estados. Prueba de la costumbre. Es muy dificil llevar a la conviccién de un tribunal intemacional la existencia de una costumbre legal. En el caso de la costumbre internacional constituida por las sentencias de tribunales intemos de los Estados cuando se ocupan de materias internacionales, el problema es menor. Por lo que la costumbre puede ser probada en base a los precedentes judiciales, tanto intemos como internacionales, 0 por la doctrina. Asimismo, es una condicién importante para su prueba la publicidad de la practica, como el comportamiento diplomatico. Por lo tanto, pueden considerarse como instrumentos probatorios de la costumbre intemacional los siguientes: * La correspondencia diplomatica + Lallegislacion interna * Los principios politicos de los sujetos * Las decisiones judiciales, intemas e del D. Internacional intermacionales * Los boletines de prensa ‘+ Los tratados internacionales u otros instrumentos * Las opiniones de funcionarios ‘+ La practica internacional de los érganos * Los manuales oficiales sobre + Las resoluciones de las Naciones cuestiones juridicas Unidas + Las decisiones ejecutivas + Los proyectos de la Comision de Derecho IntemacionalEl valor de cada uno de estos instrumentos varia dependiendo de las circunstancias del caso. Cuando la costumbre internacional se codifica, nos da mayor seguridad juridica, por lo que la comunidad interacional se ha interesado en los Ultimos afios por codificar las normas consuetudinarias, para que éstas tengan mayor aplicacién y publicidad. Nocién de Codificacion Se trata de proyectos de convenciones y es la formulacién mas precisa y sistematica de reglas del Derecho Intemacional derivadas de la practica estatal (precedentes y opiniones doctrinales). Implica una conversion de reglas consuetudinarias en un cuerpo de normas escritas y sistematicamente agrupadas. Se crean nuevas normas con base a un derecho ya existente. Sin embargo, la codificacién puede acarrear ventajas y desventajas, y realmente es un instrumento que puede llegar a cristalizar la costumbre. La Comisin de Derecho Intemacional desde 1945 ha participado activamente en la codificacién del Derecho Internacional, tal es el caso de las Convenciones sobre el Derecho del Mar (1958); la Convencién de Viena sobre Relaciones Diplomaticas (1961); la Convencién de Viena sobre Relaciones Consulares (1963); la Convencién de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969); la Convencién de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organismos Intemacionales u Organismos Intemacionales entre si (1986) Asimismo, ha elaborado proyectos sobre la responsabilidad intemacional, la responsabilidad intemacional por actos no prohibidos por el Derecho Internacional, sobre la Inmunidad del Estado, sobre el Tribunal Penal Internacional, Navegacién por Rios Internacionales, etc. Modalidades del derecho consuetudinario resultado de las conferencias generales de codificacion * Efecto Declarativo. La norma convencional implicaré una declaracién, expresion formal y por escrito de una norma de derecho consuetudinario ya existente. * Efecto Cristalizador. El tratado internacional formula una costumbre que todavia no alcanzaba madurez plena, pero que se hallaba en vias de formacién, se cristaliza entonces en normas de derecho consuetudinario. Ej. La nulidad de los tratados internacionales con amenaza 0 uso de la fuerza. * Efecto Constitutive o Generador. Las disposiciones del tratado intemacional son un presupuesto de lege ferenda y no una norma existente, lo que implica un desarrollo potencial de ese derecho. Ej. la zona econémica exclusiva.Caracteristicas de la costumbre. 1. Generalidad, es necesario que la mayoria de los Estados participen en su formacién, de manera expresa o tacitamente al aceptaria sin adoptar una posicion contraria. Existen costumbres regionales, como en el caso de América y Europa. Los objetores persistentes impiden la formacién de la costumbre. 2. Elexibilidad, La costumbre intemacional se diferencia del derecho convencional en una caracteristica que constituye al mismo tiempo su mayor virtud; por no ser una fuente escrita, carece de rigidez; y puede evolucionar con la realidad, adaptandose a las nuevas situaciones PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL Son los principios generales reconocidos por todos los sistemas juridicos de todos los Estados independientes. Como lo establece el Estatuto de la Corte, esta disposicién ofrece dificultades para determinar su contendido exacto. Mas atin, suelen confundirse con el derecho consuetudinario internacional, ya que por esta via o la convencional es como se positivisan. Tienen origen consuetudinario y puede decirse que otra forma de positivacion es a través de la jurisprudencia doméstica por la conviccién juridica ya formulada y la repeticion de actos realizados en ordenamientos intemos, asi tampoco hay que descartar la labor de la misma jurisprudencia internacional en este sentido. Por otro lado, la doctrina suele sefialar que los principios generales de derecho intemacional son los mismos principios generales de derecho de los diferentes sistemas juridicos, los que son elevados a nivel internacional. En este orden de ideas, tendremos que tomar en cuenta a los principios generales de derecho de los ordenamientos internos, y los que tienen mayor importancia son los principios de derecho privado y de procedimiento, que son las ramas mas antiguas y técnicamente mas desarrolladas en casi todos los Estados. Los tribunales intemacionales con frecuencia buscan ayuda en principios conocidos 0 generalmente reconocides como el de la independencia e igualdad de los Estados. Dichos principios debido a su generalidad y a su base firme en la costumbre, han llegado a ser considerados como fundamentales por tener mayor validez que otras reglas de derecho internacional, esto es, son reglas que los Estados no pueden desconocer en modo algun Existen dos vertientes sobre la naturaleza de sus principios’ 1. Las que afirman que tales principios de derecho son tinicamente los reconocidos en los ordenamientos intemos 0 en otro sentido, los principios propios de la idea misma de derecho y por ello comunes a todos los ordenamientos juridicos 9