La alarmante ilicitud excepcional del gobierno de Luis Fortuño.

(Publicado originalmente el 29 de mayo de 2009 en ortizfeliciano.blogspot.com)

"Nuestros enemigos son innovadores e inventivos, y así somos nosotros. Ellos nunca paran de pensar en
nuevas maneras de dañar nuestro país y perjudicar a nuestra gente, y nosotros tampoco." -George W.
Bush (Washington, D.C., Aug. 5, 2004)

lícito, ta. (Del lat. licitus).1. adj. Justo, permitido, según justicia y razón. 2. adj. Que es de la ley o calidad
debida. (DRAE)

Se acerca la tormenta perfecta: desempleo masivo, permisos a la libre pa' los grandes intereses, cultura en
bancarrota y un inoperante Estado de Derecho: oligarquía a la Fortuño... la crisis global le ha servido a
Fortuño de justificación para crear una situación alegada de crisis extrema en Puerto Rico con la cual
legitimar un esquema (de otra manera ilegal) de rapiña (sustraer ganancias del Estado y de las
comunidades desfavorecidas) lo cual es neoliberalismo en su expresion pura.

oligarquía. (Del gr. ὀλιγαρχία). 1. f. Gobierno de pocos. 2. f. Forma de gobierno en la cual el poder
supremo es ejercido por un reducido grupo de personas que pertenecen a una misma clase social. 3. f.
Conjunto de algunos poderosos negociantes que se aúnan para que todos los negocios dependan de su
arbitrio. (DRAE)

En este ensayo propongo un examen crítico de las deficiencias profundas sobre las que está fundamentada
la política pública que ha puesto en marcha la administración del gobernador Luis Fortuño en Puerto
Rico. Previamente en tono humorístico había destacado semejanzas entre el estilo del anterior presidente
George W. Bush con posibles anticipos del nuevo gobierno en la isla.
(Ver:http://ortizfeliciano.blogspot.com/2008/11/bushismo-fortuo-escoge-su-filosofa-de.html; y,
http://ortizfeliciano.blogspot.com/2008/11/bushismo-aplicado-la-gua-de-enteneder.html)

Lo que en esos momentos propuse con tonos cómicos tristemente se han convertido en veraces presagios
no solamente ya del ‘bushismo’ como cuestión de estilo (o ausencia de estilo) sino de la implantación de
la premisa del gobierno y derecho de excepción con la cual buscan (la administración del Partido Nuevo
Progresista incumbente) un poder desmedido, entre otras cosas, abstraerse de fundamentales mecanismos
constiticionales y garantías procesales, aspectos igualmente característicos del gobierno de Bush y por
cierto en franco descrédito ante los escándalos de la realidad del sistema de torturas. 

“Ante lo que a claras luces parece ser la corroboración indiscutible del estado dictatorial de Bush y que
sugiere los desmanes que acaecieron bajo dicho estado de impunidad, decimos o recordamos que las
señales habían sido claras. Recordemos: El 18 de diciembre del 2000 como parte de un programa de CNN
(disponible en la transcripción en su Web site), un desafiante George W. Bush al referirse a tener que
compartir el poder con el Congreso dijo: “Si esto fuera una dictadura, sería mucho más fácil, siempre y
cuando yo sea el dictador.” (Ver: http://ortizfeliciano.blogspot.com/2009/03/la-dictadura-de-george-w-
bush-la.html; y, http://ortizfeliciano.blogspot.com/2009/04/memorandos-sobre-tortura-e.html)

Tras los dramáticos sucesos del 11 de septiembre, de manera rápida, surgieron todo un abanico de
poderes de emergencia basados en el concepto de ‘excepciones’ y que tienen por finalidad poner a
disposición de los dirigentes políticos un marco legislativo que les permita actuar por fuera de las
instituciones constitucionales ordinarias. 

Tal vez sea Carl Schmitt el teórico más preeminente de la 'excepción': "la 'excepción' es el poder que tiene
el soberano para tomar decisiones en función de sus deseos políticos, en lugar de verse supeditado al
derecho normativo...". A este autor habremos de regresar. 

((Schmitt, Carl. Dictadura/Die Diktatur. Von der Anfängen des modernen Souveränitätsgedankens bis
zum proletarischen Klassenkampf. Berlín 1964 (1ª ed. 1921)(hay traducción al español).
Teología política/Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souveränität. Berlín 1996 (la 1ª ed.
es de 1922)(hay traducción al español).)

De lo que se trata entonces, en términos generales, es que el ejecutivo principal del gobierno establezca y
opere dentro de lo que se ha llamado un Estado de excepción que por su naturaleza extraordinaria puede
adistanciarse de las prácticas normales de buen gobierno y ‘de facto’ violar o obviar el Estado de
Derecho.

estado
de excepción. 1. m. En ciertos países, situación semejante al estado de alarma.
de alarma. 1. m. Situación oficialmente declarada de grave inquietud para el orden público, que implica la
suspensión de garantías constitucionales. (DRAE)

La explicación más elocuente de los peligros de dar una interpretación laxa al poder político
exponencialmente ampliable es proporcionado por el filósofo político Giorgio Agamben en su escrito
‘Estado de excepción‘ (Agamben, G. Editorial Adriana Hidalgo. Edición (2004), 178 páginas) que define
dicho proceso haciendo referencia a la experiencia histórica: “Porque el poder soberano del presidente
esencialmente está cimentado en la emergencia ligada a un estado de guerra… en 1933, Franklin D.
Roosevelt pudo asumir poderes extraordinarios para hacer frente a la Gran Depresión presentando sus
acciones como las de un comandante durante una campaña militar…” Igualmente habremos de regresar a
Agamben. 

Entonces sin dudas existen al menos tres áreas de doctrina constitucional que constituyen ejercicios bona
fide y legítimos de derecho de excepción: las emergencias y las catástrofes naturales, la situación de
Guerra y el derecho de dominio eminente (derecho a expropiación para usos públicos). Debemos hacer
hincapié en el interés apremiante en los escenarios señalados que es de una verdadera naturaleza especial
y corroborable. Es de interés marcado el asunto de lo corroborable que debe resultar el motivo. Debo
añadir que aunque subsiste una tendencia moderna en lo que respecta a las expropiaciones que ha sido el
permitir dichos procedimientos extraordinarios bajo el pretexto de supuestos fines de desarrollo
económico (Kelo v. City of New London, 545 U.S. 469 (2005)), dicha decisión dividida sigue siendo
ampliamente discutida y criticada.

En el caso de Bush de lo que se trató, bajo la ilusión de la supuesta ‘Guerra al terrorismo,’ fue obviar los
estándares constitucionales, en Puerto Rico el gobernador ha declarado un estado de crisis económica y
basado en ese planteamiento (hasta el momento sin siquiera haberse certificado dicha crisis y basado
realmente en su control de los cuerpos legislativos) ha procedido a promulgar una serie de medidas que
igualmente se adistancian del Estado de Derecho. 

Ley Especial Declarando Estado de Emergencia Fiscal y Estableciendo Plan Integral de Estabilización
Fiscal para Salvar el Crédito de Puerto Rico.
Exposición de Motivos
“Puerto Rico atraviesa por la crisis fiscal más grave de nuestra historia. Esta crisis es el resultado de
políticas fiscales irresponsables que ocasionaron y luego agravaron una recesión económica que está en
su cuarto año consecutivo y que está al borde de convertirse en una depresión –la primera en Puerto Rico
desde la década de los 1930’s.
… Hoy el Gobierno de Puerto Rico enfrenta un déficit estructual recurrente de aproximadamente $3,200
millones, lo que equivale al 42% de los recaudos estimados para el año fiscal corriente, con un crédito al
borde de una degradación a condición de chatarra (“junk”.). El Gobierno no cuenta con los recursos para
cubrir sus gastos operacionales.”
(Ver texto de la ley: http://www.oslpr.org/download/es/2009/0007c1326.pdf)

En ambos casos se presentan ciertas circunstancias similares, veamos: durante la era de Bush el pasado
presidente contaba con la hegemonía del poder de su partido en el Congreso igual que el gobernador que
tiene a su haber la mayoría en la Asamblea legislativa. 

A grandes razgos el Estado de excepción tiene que ver precisamente con que el poder legislativo y el
ejecutivo coincidan o se consolidan. Por ejemplo, cuando el ejecutivo declara el Estado de excepción sus
palabras se pronuncian y a la vez son ley. Es el gobierno por decreto ejecutivo si acaso disimulado lo cual
no deja de ninguna manera ser inmensamente similar al gobierno dictado o como comunmente se conoce
el gobierno dictatorial.

En el caso de la isla, la consolidación del poder se agudiza notablemente, primero por los nombramientos
recientes de jueces al Supremo que desde ya revela un bloque monolítico de mayoría en dicho foro, y
segundo, debido al carácter partidista al extremo en lo que respecta a las deliberaciones en tanto la
Asamblea legislativa como también se presume, y hasta ahora en las decisiones más recientes se deduce,
en el máximo foro judicial.

Hoy vemos todo un proceso de desmitificación de la ‘Guerra al terrorismo’ que utilizó George W, Bush
para justificar el Estado de excepción que conocimos como el ‘Patriot Act’, sin un ejercicio claro y
transparente que a todas luces justifique la citada ‘Ley Especial Declarando Estado de Emergencia Fiscal
y Estableciendo Plan Integral de Estabilización Fiscal para Salvar el Crédito de Puerto Rico‘, la pregunta
obligada es si estamos ante un proceso ilegtimo que implanta igualmente poderes omnímodos en el
ejecutivo y ha abierto la puerta a obviar por ejemplo los derechos proprietarios de trabajo (por ejemplo los
convenios colectivos legalmente acordados) de miles de empleados públicos.

Este ensayo propone que esta modalidad ilícita del Estado de excepción no es nueva y de hecho, previo
inclusive al gobierno de Bush, tiene nefastos precedentes históricos.

Primero veamos ciertas consideraciones necesarias de doctrina:

Si se habla de Estado de excepción la referencia es a un derecho de excepción destinado a regir en

situaciones de anormalidad, ya sea política, económica o social, nacional o internacional, y cuyo efecto
incide, principalmente, en ampliar las facultades de la autoridad política y administrativa para restringir,
limitar o suspender los derechos individuales o sociales. El derecho aún en situaciones de plena
normalidad se encuentra sujeto a algunas limitaciones en aras de una sana convivencia social. (El derecho
de los demás y la protección de ciertos bienes jurídicos como son el orden público, la moral y las buenas
costumbres). Por lo tanto, podrá en ciertas emergencias severas (guerra; casos graves de alteración del
orden público; daños o peligros de seguridad nacional y calamidades públicas) restringirse el ejercicio de
los derechos fundamentales, transitoriamente, para la búsqueda del restablecimiento de la normalidad.

El origen de la excepción esta en el procedimiento formulario del derecho romano. La exceptio estaba
entre la intentio y la condenatio. Concepto de excepción: derivado del latín exceptio, la exceptio se
originó en la etapa del proceso como un medio de defensa del demandado. Consistía en una cláusula que
el magistrado, a petición del demandado, insertaba en la fórmula para que el juez, si resultaban probadas
las circunstancias de hecho alegadas por el demandado, absolviera a éste, aun cuando se consideraba
fundada la intentio del actor. 

La excepción surge como mecanismo de derecho como una defensa personal lo que presupone que era un
recurso extraordinario para impedir la tiranía del magistrado en su imposición mecánica, insensible o
deshumanizada de la norma jurídica que por razón necesaria de sus limitaciones inherentes como
constructo debe contemplar sus posibles limitaciones o defectos prospectivos, o sea la ley que sea puede
implicar que en ciertas circunstancias en lugar de justicia produzca una situation de inequidad.

equidad. (Del lat. aequitas, -atis). 1. f. Igualdad de ánimo. 2. f. Bondadosa templanza habitual. Propensión
a dejarse guiar, o a fallar, por el sentimiento del deber o de la conciencia, más bien que por las
prescripciones rigurosas de la justicia o por el texto terminante de la ley. 3. f. Justicia natural, por
oposición a la letra de la ley positiva. (DRAE)

Carl Schmitt el más importante pensador jurídico conservador en el continente europeo entre las guerras
mundiales, sentía que la democracia liberal moderna era demasiado débil para hacerle frente a las ondas
de choques sociales y políticas que atormentaron a Europa entre las guerras. Él sugirió que estas
constituciones democráticas liberales tuvieran una “puerta de escape,” es decir una cláusula que
permitiría que el ejecutivo pusiera a un lado las libertades civiles que forjaron la constitución siempre que
el estado se encontrara ante una amenaza existencial. Exactamente cuál era este “Estado de la excepción”
y cómo podría ser accionado dependería de las particularidades de cada constitución. Precisamente la
definición de soberanía para Schmitt según Agamben era la capacidad de declarar un Estado de la
excepción. Lo esencial de su teoría se puede encontrar en su libro ‘Dictadura‘ (1921), también en
‘Teología política‘, publicado un año más tarde. Estos dos ensayos, publicados en los años 20, fijan un
paradigma que no es sólo contemporáneo, pero puede de hecho encontrar su concreción verdadera hoy
como atestiguamos en los Estados Unidos del gobierno de Bush y tal vez hoy en Puerto Rico: para
Schmitt, un gobierno capaz debe incluir un elemento dictatorial.

El juez Kennedy del Supremo de los Estados Unidos en su voto decisivo en el caso Hamdan v. Rumsfeld,
548 U.S. 557 (2006) plantea: “Afirmar que las ramas políticas pueden activar o desactivar la Constitución
por intervalos según su voluntad llevaría a un régimen en el cual éstas (las ramas políticas), no esta corte,
dirían “cuál es la ley” lo cual presupone un trastoque fundamental y decisivo de todo el sistema
constitucional de pesos y contra pesos."

Agamben en ‘Estado de excepción’ nos provoca cuando cita: “Miremos el caso de la Alemania nazi.
Enseguida después que Hitler vino al poder (o, ser más exacto, enseguida después que le ofrecieron el
poder) proclamó, el 28 de febrero de 1933, el decreto para la protección de la gente y el estado. Este
decreto suspende todos los artículos de la constitución de Weimar sobre libertades individuales. Puesto
que este decreto nunca fue revocado, podemos decir que el Tercer Reich entero desde un punto de vista
legal era un Estado de excepción. Y en este sentido podemos definir al totalitarismo moderno como la
institución del Estado de la excepción.” 

El libro de Giorgio Agamben nos ofrece un muy riguroso intento de reconstruir los remotos orígenes
históricos de esta figura y a la vez de analizar las razones y el sentido de su evolución actual, desde Hitler
hasta Guantánamo. Cuando el Estado de excepción tiende a confundirse con la regla, las instituciones y
los precarios equilibrios de los sistemas políticos democráticos ven amenazados su funcionamiento hasta
el punto de que la propia frontera entre democracia y absolutismo parece borrarse.

Agamben propone algunas conclusiones que creo debemos analizar a la luz de los hechos que sacuden a
Puerto Rico (p. 124-128): 
El sistema jurídico occidental es una estructura doble: un elemento normativo y jurídico en sentido
estricto -potestas- y otro anómico y metajurídico -auctoritas-. El estado de excepción es esencialmente un
espacio vacío, en el que una acción sin relación con el derecho tiene frente a sí una norma sin relación con
la vida. Esto no hace que sea ineficaz, sino muy por el contrario ha permitido el funcionamiento político
desde la Primera Guerra Mundial. El “aspecto normativo del derecho puede ser así impunemente
cancelado y contrariado por una violencia gubernamental que -ignorando en el exterior el derecho
internacional y produciendo en el interior un estado de excepción permanente- pretende, no obstante,
seguir aplicando todavía el derecho” (p. 126).

Regresando a la realidad de Puerto Rico si aplicamos la máxima de que cuando una parte en una
controversia jurídica se niega a descubrir evidencia y pruebas relevantes y pertinentes se presume que
dicha parte sabe que dicha evidencia y pruebas le son contraproducentes por ende la evidencia y pruebas
hasta en ausencia tienden a probar (el llamado peso de la prueba) la tésis de la parte que la solicita: ante el
hecho de que el gobierno de Fortuño se niega a revelar los documentos certificados que se relacionan con
la alegada crisis económica y sobre contrataciones de personal y servicios profesionales se puede concluir
siquiera preliminarmente que dichos documentos, de existir, pueden muy bien probar lo contrario a los
alegatos del gobernador y su séquito.

Proponer y poner en marcha medidas tan dolorosas y traumáticas como las sugeridas por la
administración del gobernador Luis Fortuño: despidos masivos, recortes significativos a programas
gubernamentales y otras, a la vez que padecen de un argumento racional tan incierto y trunco de
documentación de apoyo lo que nos sugiere necesariamente es que estamos nuevamente (muy a pesar de
los verdaderos intereses del pueblo puertorriqueño) ante un ejemplo deplorable de Estado de excepción
que se perpetúa injustificadamente con lamentables, serias y profundas lagunas de legalidad posterior. En
el cuadro de hechos existente, la complicidad del foro judicial muy bien puede ser que a corto y mediano
plazo imposibilite acciones judiciales (las cuales entiendo que comoquiera se deben presentar y
argumentar siquiera para efecto de documentación histórica) pero la historia del derecho está repleta de
acciones judiciales en las que se imponen los intereses especiales o políticos precisamente esta capacidad
de los foros jurídicos de verse contaminados ha puesto en duda y entredicho frecuentemente decisiones de
los más altos foros incluyendo el de Puerto Rico.

Asomarnos a cuestionamientos de porqué ocurren estos procesos es materia para unos próximos ejercicios
pero la lógica sugiere que bajo el palio de estos esquemas tan dudosos los objetivos no deben estar
amparados en el bien común y el sano derecho.

roberto ‘pachi’ ortiz feliciano