ADOLESCENTES Y SISTEMA PENAL. PROPOSICIONES DESDE LA CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NINO MIGUEL CILLERO BRUNOL’ 1. Introduc: Es caractertstico de los sistemas juridicos moclemos establecer un sistema diferencia- do de aibucion de consecuencias juridicas a las infiacclones a la ley penal segun si las infiacciones son cometidas por menores o por adultos. Ya descle Ia antiguedad se aptecia a existencia de disposiciones destinadas a exchir a los ninios de cierias pens © atenuar las mismas, siuacion que se mantiene en la Edad Media? Un analisis terospectivo general, nos permite reconocer tres grandes sistemas que s2 suceden y entrelazan, La primera respuesta es un regimen penal mitigado de profun- das raices historicas que se consolida con los Cédigos decimondnicos que incorporan el ctkerio del discernimiento;? a este régimen lo sucede un sistema tutelr, entre cuyos fundamentos esta responder a la antigua aspiracion humaniaria de otorgar al menor tun trato ciferenciado al del adulto. Este sistema ten cierta presencia en instituciones, jurdicas del siglo XVI, peto su maxima expresiin se verfca en los sistemas tutelares, cde menores desarrollacos a fines del siglo KIX y comienzos del siglo XX en toda Amé- rica y parte de Europa. Durante el siglo XX se formula tambien un Derecho Penal Ju- venil, cuyo mayor exponente se encuentra en la Ley Penal Juvenil de la ex Alemania Occidental y que pretende reunirla tradicicn derivada de la dogmatica penal con las co- rrientes humanitatias y corteccionalistas predominantes en los sistemas tutelares, Este panorama general se mantiene invariable hasta la incerporacion progresiva -en los sistemas jurdicos destinados a la infancia- del enfoque de los derechos humanos y. en particular, de la recepcisn de instrumentas espectficos sabre Ins derechos de los ninos, en especial de la Convencidn sobre los Derechos del Nitios (CDN), aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1989, que considera como nifios a las personas menores de 18 afios. Una clasificacion, cada vez més comin en la regisn, "ge Ce Sara os abogada rer ahersarby cans dl dea de Derechos cl Nite de UNCER, Oia ‘espa ta Cle y Ly. Sart rns Cane, Del Peay Pca do Mees, Mai Metco, 105 pp. 8M Ba. es Sart Deneteca ji irc db Satiag do Capel: 175,718 Menara, La oeczenye ton dos mes, Bs As, 198 p17. Vane A. nt, “abr réginen tr para meas notre Eas Ge Deen Fenaly Plc Cin, None 1986p. 257, Caner tan, p 5256.habla de nitios y adolescentes, y entre estos ttimos, quedan comprendidas las perso- ras mayores de 12 y menores de 18 aos. Es posible afirmar que el analisis historico juridico aporta suficientes evidencias de que el sistema de atribucion de consecuencias juridicas a la comision de infracciones a la ley penal, cometidas por nifios y adolescentes, se ve radicalmente modificado a parti del reccnocimiento progresivo de sus derechos. En consecuencia, la argumentacion ‘que se desarrollara se basa en la cbservacion de que el sistema de control social de las conductas penalmente punibles cometidas por niftos y adolescentes se encuentra fuertemente infuido entre ottas multiples consideraciones— pot la concepcidn juridica dominante sobre la infancia y la correspondiente posicion normativa que el ordena- miento jurtdico le reconoce al nto y al addolescente. A, los sistemas penales mitigados y los sistemas tutelares, mas alla de sus diferen- cia, tienen como caractetitica comiin el hecho de reconocer en el menor de edad a ‘un sujeto incapaz, definido por lo que no es, €5 decir, por aquello que no tiene para ser considerado jurtdicamente aduto, Enel ambito penal, la teoria de la incapacidad se expresa en la consideracion del nino como inimputable y en la elaboracion de un complejo sistema de conttl y proteccion en ‘que elnifio €5 un sujeto pasivo de la intervencisn del Estado, dotado de infimas geran- tias frente a un sistema judicial que iwvestiga y resuelve sin contrapeso. Con la consol- (Chie Many. Vora Elwes, 186 gp. 477543 R churmany "El gad do cfone en regu dl tama paral ipa como del cdl saci P Marra," gio pn de marae lide shane aren ‘al less ce Costa Ri Anbos en AA Delrovesl echo, Buenos Aes, UNCEFNICRALAMUD Calera 1202 "VE Gafman Soph. say on Sec Siustnef Mota Pato ael Cho rab, uv Yr, Dtody. 1851 _y Sigua, Nees nthe Manegonen ef splediowfy Huo Yer Doubly, 1264 107]7 Basia yf Basogla Cru La mata En esta nea, Franco Basagiia® desarrolia en lala una fuerte oposicionteorica conta los manicomios y leva estos conceptos ala practica mediante el imputso de nuevas for: ‘mas de intervencién que rompen con los paradigmas tadicionales. En la base del per» ssamiento y préctica contrarios a la internacion hay en Basaglia una honda critica a la forma de consinir el concepio de marginach, que parte del presupuesio de la existen cla de “petsonalidades originaramente anormales" y delinea la tendencia que leva a agtuparlas bajo este concept: "Entre nosotres [Se emence al] marginado como aquel que se encuenta fuera oen limite de la norma, se mantiene en el seno de la ideologia medica o judicial que consiquen abarcaro, explicarlo y controlerio’. 2” Para estos autores existe una relacion directa entre el control de la desviacion y la Construccion de dspositivos mécico judiciales, Nadie mejor que Foucault pone de ma. nifiesto esta relacién entre la pericia médica y el juez y, probablemente, en ningun am bito del derecho este andlsis adquiera tanta realidad como em la practica de los Tribu- nales de Menores, Foucault sefiala que gracias a la percia: ‘TE ued] podra darse ello, la elegancia, o la excusa, com lo prefieran. de impo ‘ner aun individuo una serie de medidas correctivas, de medidas readaptativas, de medidas de reinsercidn. EI bajo oficio de castigar se convievte asf en 2! hermoso officio de curar’. En este contexto legislativo, cientifico y social, la promuigacion como Ley de la CDN, que en los palses de America Latina se da en el marco de los procesos de recupera: cin y transicién democraticas, son fenémenos que confluyen hacia fines de los afios ‘ochenta y comienzos de los afios noventa, Por aquellos aiios se provoca un movimien- to dereforma legislaiva que puede caracterizarse como un vigoreso proceso de expan: sion de los derechos humanos que favorece a las personas menores de 18 afios, quia ‘nos constituyen tna importante porcion de los habitantes dl continente, 3. El debate actual: seguridad ciudadana, politicas publicas y reforma legislativa En la realidad de America Latina es posible observar que al sistema de reaccion ante 1b ctiminalidad o dotincuencia juveniles un asunto que despiorta ato interes en los me- dics de comunicacién, en los ctrculas cientfices yjurdicos, en los estamentos politicos {yjudiciales, y en ka opinion publica en general. Aqualla crisis ~ya descrta- de los sis ughda. La ident cro sc, Tar 6, Cad 1971 Baap yBosagia ier 916 22M Faust Lt arom, Buses Ares FCE 20,6 38temas tutelares de menores, genera dos efectos negatives de signo civerso: por una parte, una sensacion de inseguridad y de impunidad frente a la delincuencia juveily, por otra, un descrécito de los mecanismos de reaccion estatal debido a la falta de ra- Cionalidad de las sanciones ya la inexistencia de garantfas. Estos ofectos toman urgente el debate, la formulacion de nuovas poltcas al respecto {la reforma do! sistema legal institucional. Lamentablemente esta discusion es muctas ‘veces deformada y reducida a un debate marginal acerca de la seguridad ciudadana y alos mecanismos poiiiales 0 de correccion; parece ser que la alarma social ~produci- da por deltos graves, desérdenes en las carceles o centros especializados para meno- res- es el detonante de nuevas medidas y, lo mas inconveniente,e! impuiso principal para nuevas propuesias legistatvas.® Por ell, para enfocar adecuadamente este asunto es conveniente prescindir de esta imagen de “tema de impacto publico’, objeto de multiples interpretaciones, deformaciones y mistifcaciones y adentrarse en los fur- ‘damentos mas profundes dal fencmeno, aquellos que permiten justficar una preocupa- ion juraica y politica del mas alto nial. Los fundamentos de una politica especifica acerca de la criminalidad javenil no pueden ser sino aquelos que jusitican la corwivencia social y el control del dafito en una sacie- dad democratica, esto es, aquellos que remiten directamente a los elementos constitu- tivos dal orden jurdico: el reconocimiento y la protezcion efectiva de los derechos, la ‘organizacion del poder estatal, los modos de solucion de contlictos y los lites de la inervencion del Estado, En este sentido, las polticas publicas destinadas a la preven- ‘ion y control de fa criminalidad juvenil son mecanismes complojos que integran com- ponentes valorativos, politicos y juridicos, que se influyen reciprocamente, Enel plano ce las valcraciones, como muy bien sefiala Antonio Carlos Gomes Da Cos- ta solo una sociedad que aprende a respetar a los "peores” es capaz de respetar a to- das las patsonas. Pot 250, el grado de desarrollo etico de una sociedad puede medise sequin como trata a los considerados “pores” entre sus miembres, alos que cometen he- ‘ches definidos como contratios al sistema normativo, De ahi, que la forma en que el sis- ‘tema juridico de control social reacciona ante fa criminalidad, y en particular ante la crimi- v4as-E Gua Minds ob at; Delon, Loja doen acclon Tet (£1) pp. 45. usineno Ye pac os ost oxturts sere sti de is hye de mers revlon cane uno de bs bndamerts paras ‘akesslegibtvas el exanda do indeos de sumonts en cra jive Yeas: M Ciera, ob. A Pat ob chy E Gara NenderyECarara, ob ct "Lecao plaque slo vse dct pad ser, ms ak cd su dines oa aj cos odes teri do une sca. Prbatlenents ningun rprecentcen dinero cov ta fuel act rots an como acacia qo rst alana -persuiralratdoingrosbiad do ura seiéad uso tesla por un vide si se, doa cans lara sus casas als y qo es, sag as opleaons dom es, ea coiedha cided seri con ra zg pats reetba Eat pune ci une exp del npc sol dos tacos doles coma prlsedoscertesy sua repos pba, qu on mics oct ses encode les marcos de prpaconaiad respec de a prscipadon pr le wnialda sca, a carupde, eco macltcode ogasy bas aresnes deve que alta o ruc rag, Pua na mayer puncte tema Lace Lo pats inte de dma, Sajid y allica, Mexco FOE, 1286 "Dengue cue dl Stash, pero orp do ac,naldad juveniles un reflgo del grado de respeto que la sociedad tiene por la dignicdad personal de sus miembros y un indicador del grado de desarrollo de su sistema jurcico, Una segunda valoracicn recae sobre la consideracion del adolescenteinfactor, Duran: te mucho tiempo, en especial en el siglo XX, este asunto divide las opiniones de las es pecialistas. En un extremo, se ubican las que calfican al adolescente como culpable y peligroso por lo que es lkito (y ven nacesario) castigatlo y reprimiro; en el oto ext. imo, la posicion se estructura sabre la consideracion del adolescente inftactor como una tina cel abandono socialy, por fo tanto, debe ser protegido y, eventualments, corre ido, El contenido de estas valoraciones define el cardctery el énfasis de los sistemas de reaccion ante fa criminatktad juve, El componente politico refiere a la relacion conoreta, juridicamente determinada, entre el adolescente y el Estado que se replantea a partir de la CDN, pues regula en forma cexpresa las derechos de nifios y adolescentes ante el sistema de reaccion y control de las infracciones a la ley penal. Esta relacion entte el adolescente y el Estado se vincu la con las concepciones acerca del orden y con el respeto a las normas de conviven: cia socialmente aceptadas, a su vez, se relaciana tambien con los sistemas sanciona. torios establecides juridicamento, Sin embargo, la democratzacién de la sociedad leva a que la cuesti¢n de la conforma cin del orden pase desde la esfera exclusivamente politico estatal a la social -al con. trol de la sociedad desde sus raices- y que este orden tenga representaciones norma tas @ instlucionalas, es deck, que se exprese a raves de estucturas juridicas.* En consecuencia, bajo el concepto de orden subyacen, conjunta e indisolublemente, as pectos sociales, politics y juridicas. ‘Siguiondo esta argumentacion, o problema de ta construccion dl orden, y en particu lar de a respuesta a las transgresiones al orden social y ala violencia, puede artculr se desde una concepcion jurdico normativa que tiene dos fundamentos: ol poder y los derechos de las personas. Los sistemas de reaccion y control social de la defincuencia pueden clasticarse sequn el elemento predominante, Un sistema que pone el enfasis en el concepto de soberania, entencia como autor 7zacion a la autoridad para el uso de la fuerza, tendera hacia formas autoritarias de con. » Veas:0. Mao E1Estado dl cartel sie Miko Sige Vea 1202 pp. 1520 En ede agumto Vos se as en fs que abe co mica dint pes de Tail que sere en wa ocepuaacn Intconamatvacees KeSenretiol sprain es codes de asm ene sco ic’ ss seco ge rgamstande goo node spo pune dees qos cone arenes reson crs emo Ext Inssqe anc ase que etrovbrar 209 crenjrceorometin eat Sogn oscars ocdige)azitoun "xa: dso el prt de ia Soci do ceo eno de an exper cerca en 0 edt rico: hrs arian car 9 okt rpsontaco qo ol Este como eden ere romatna 0: ede ant ue haya sta de noms dade: de ale i |.) ugar de a eartapatkn corned De reat y Esa, se cove aque se jute a sah sake’ concord 9 spe (5 jeter ur tice quo cog cons mana pala cs abs aus amens comodo Sabre lion, tae ase Kaban, Teta gener del ado, Mec, EtersWacral 1278, pp. 2425.trol reactivo que se centran en la idea del poder de la autoridad para inhibi o censurar las conductas de los sujetos; por el conirario, un sistema que se base en las ideas de ciudadanta, de los derechos de los individuos, tenderé hacia formas de control social ‘activo, que buscan producir un comportamiento en lugar de prohibitlo = El sistema tutelar de menores negaba o debiltaba el caracter de cludadanes de los ni fios y los adolescents, por lo que eran sometides, en general, sin contrapeso ante un sistema autortario centrado en reprimir sus actos iltos y promover, por la via de tra- tamientos coactivos, la modificacion ce su conducta* La historia poltica muestra que existe una tension permanente enite "poder soberano” _y “derechos de los individuos’, entre violencia legitimada por el derecho y derecho a f- Initar la violencia.” Los nifos, en la medida en que la CDN refuerza su posicion jurid- ca de sujetos de derecho, pueden aspirar a transitar desde sistemas autortarios que acwan imitadamente sobre su persona y derechos, hacia sistemas limitados pot un ‘conjunto de garantias que sirvan de control a fa actuacicn del Estado, En elcontexto latiioamericano, algunos de los componentes fundamentales de una po- Ica especifica destinada a los adolescenles infractores son: estimular la consituccion dol orden pacifico en oposicion al orden de fa violencia que impone la criminalidad y consolidar el orden democratica ~en oposicisn al orden autoritaria impuesto por legis- laciones basadas en la idea del nifio como un sujeto incapaz-. Se Wala de una politica {uriica basad, en primer lugar, en el reconocimiento del derecho de todas las perso has a la proteccion juridico estatal frente a actos de violencia y, como consecuencia de ‘ello, on el reconocimiento del cerecho de los nios a limitar y oponerse juidicamente 2 la pretension estatal de castigarlos o comregis. En sintesis, se trata de la creacion de un sistema de garantias, tanto para los autores, como pata las victimas. ‘Sin embargo, el potencial tansformador poltico juriico de la CDN no se agota en el reconacimiento de un catalogo de derechos, Permite, ademas, enfrentar el problema de las infracciones a fa ley penal desde fa perspectiva de la participacion del nino y del adolescente en la vida social y de su evolucion progresiva como “ciudadano” con dere- cchos y responsabilidad. En este ambit, se considera que el logra del desarrollo la in- 1 Sta eer sonal actin ache, vase Mo, een p. 7 | nex ple ha plc perortaneno tc provokes coe rmicloga posits de mst! do Inaete, arputndl is exacts ool evan a dloqa, oi, seas cracls enti en elidel db rebbitacenAiespodt eas N. Mons, 8 unre as ros Mac Sk eb, 178A Pht oc. RE. Zar Cinooga Aexinecon deste un age, Begoe Tes, 198 y ees de W Foust, ay asta, Move, Sj Varta, 1275. "11a alan ante olay osc ost bpaands mantes choos aren de tcaian do acti par frat Etta, Higl afr uo elec oan a ads do vier aria lene et eandinade idee met sine acessiamerte: 2s dct, como sounds obra el 2s 1a elvan dona pinera vlna’ 6. F Hoel Fundanonos de aFlesola Den BueresAls, io ite, 187, pay, 8. Ress, pr sup poe de ee vosieaaer ambision eels pura gg: lca como veers xo ati, "2 abet dl sateae [come olaca ened ene art aca crta vec’. Soleo pecs, wis: E ost Lacaneza yb epern.Ersyes sore el drch yh votre Bure Ares Fides 1285, wp 280,tegracion social del adolescente requiere la adquisicion progresiva de un sentimiento de propiedad responsabilidad por los proplos actos, que debe favorecerse a raves de ln sistema de reaccion formalizado frente a las infracciones a fa ley penal. Estas razones, contenidas en la CDN, constituyen la orientacién clave de cualquier conceptualizacion sobre el tema, no solo por su valor jurcico de garantia en el ambito de ls mites al poder punitvo, sino tambien, por su valiosa contribucion para el dasa- Trollo de una respuesta social que favorezca la integracion del adolescente infractor y la convivencia social As, rente al modelo de "Lay y Orden’ que a veces se impulsa a cualquier costo (reba- Jas de la edad de fa imputabilidad, ingreso de adolescentes a carceles de adutts, des- cconsideracién de factores sociales), la CDN insinda la existencia de una solucion dite rente que pasa por una redefinicidn del tema de la "seguridad ciudadana” como un problema de reconstruccign de la convivencia en un orden que, si bien puede tornarse severo en algunos casos, se funda en el reconocimiento de la cignidad humana y de la resolucion jutdica y legtima de los conflictos originados en la vida social: un orden so- cial en que el nino y el adolascente son reconacidos, en todes los ambitos, como suja- tos de derechos y de responsabilidad. Oto crterio de analisis importante es que el fendmeno de la detincuencia juvenl se da. be abordar desde el ambito juridico de los derechos civiles y politcos y no dasde el de los derechos sociales y de [a justicia social, Este es un rasgo central en el modelo do responsabilidad que deriva de la Convenci¢n y dems instrumentos de derechos hu ‘manos, pues marca la diferencia con la fundamentacién juridica usada normalmente para conceptualzar el problema de los lamados "menotes infiactores" en las leyes de imenores de a region, La realidad de la regién nos muestra que, bajo los fines asisten- ciales, concurren mecanismos de “proteccion’ distmiles que van desde el apoyo social hasta la privacion de Hbertad. Esta confusion de planos provoca un doble ocultamiento, por un lado ef discurso asis- tencial social niaga el control juridico penal y por otro lado el discurso jurtdico protec clonal niega los conflctos juridicos reales, al asimilar, bajo el concepto de iregularida- dos, situaciones tan diversas como el abandono y la infraccion a la ley penal. Al develar el contenido ~y el rol econdmmico social de las leyes le menores, es posisle separar el ambito judicial del ambito de las politicas sociales y por es0 se promueve la dosjuciciaizacion de la resolicion de contlctos de exclusive contenido economico so- cial. Posibiita tambien la separacion de competencias penales y proteccionalas que, en el Ambito judicial y administrativo, radicionalmente se encuentran confundidas.”” chsperones moras do dhl ay €0 7987 sence 0 Para una mye procs, ass: Casa, ‘Pras peice opi do yparacie do madd ypePor tal motivo es importante reformar las policas y la legislacin destinadas a las in fraccionas a la ley penal, y hacer esto dasde la perspectva de las derechos civies en. tendidos en un contexto social también regido por derechos sociales. Al centrar el purr to de vista en bs derechos civiles, se hace necesario construr un sistema ce garantias que regule los lites de la actuacion de! Estado: cuales son sus presupuestos y la citud o ficitud de los mecanismos que utiliza En resumen, la poltica pabliza espectfica para la prevencion y reaccion ante la crim nalidad juvenil pasa, necesariamente, por el restablecimiento del principio de legal dad” y la construccién de un complejo sistema de garantfas para la adjudicacion de cconsecuencias jurdicas a los adolescentes que sean declarads responsables de co- meter actos considerados en la ley como inftacciones a la ley penal, Este sistema de garantfas permitra orientary limitar las decisiones del Estado, y se constituye en un marco de referencia de gran utlidad para el resto de las polticas publcas. El marco asistencial aplcado a la ctiminalided juvenil en cambio, no permite tomar decisiones Judicamente racionales, No existe fundamento para asst mejor, mas 0 menos, al autor de un homicidlo que al de un hurto; en la Kigica asistencia, el hecho cometido ~a violacién de un bien jut dco protegido por el sistema penal es indferente, es un mero sintoma de la desvia cin del sujeto e, incluso, no 8s exigido como requisto para feitimar ta intervencion dl Estado, Lo que interesa para la asistencia es determinar las necesidades para, segun si catacter, proveer beneficios sociales. 4. El aporte de la Convencion sobre los Derechos del Nifio: el modelo juridico de la responsabilidad de los adolescentes Elenfoque de los derechos del niiolevado al ambito de las infracciones a la ley penal permite supetar la crisis a la que habla legado la Justicia txelar de menores. Este en- foque vehiculiza la proposicion de un nuevo modelo juridico al que es posible denomt: nar coma "modelo jurfico de la responsabilidad”, cuyo fundamento se encuentra en la Doctrina do la Proteccion integral do los Derechos do la Infancia y Adolescencia. En ‘Amética Latina se dio el nombre de doctrina de la proteccion integral al conjunto de principios, directrices y derechos contenidos en los instumentos internacionales de las Naciones Unidas para la proteccién de los derechos de la infancia, En general se reco ‘gars. ils i peal ela wa de preci epee recs. AAVY Del (Chie CINE 838,09. 71958 Lament ce gaa cae por en ssa co cna east sas de pc oe gia ‘na fora docwocona cent, exten cl pe do casi acta sagan aka”, MFowast, Lesanema ob cp. St aja, Sagonocen cuatro instrumentos como Jos que configuran esta nueva doctrina que viene a reemplazar a las antiguas concepciones sobre la infancia, Ellos son: 1) La CDN, de 1989, que por la universalidad de su contenido y rango normativo es el instrumento de mayor jerarqula y ordenador del conjunto. 2) Las Reglas Minimas de las Naciones Unidas para la Administracion de la Justicia de ‘Menores (Reglas de Bejing), aprobadas por resolucion 40/33 de la Asamblea General del 29 de noviembre de 1985. 3) Las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccion de Menores Privados de Li bertad (Reglas de Riad), aprobadas por resolucion 45/113 de la Asamblea General del 2de abril de 1991), 4) Las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencion de la Delincuencia Juve- nil de 1991 (Directrices de Riad) aprobadas por resolucion 45/112 de la Asamblea Ge- neral del 2 de abril de 1991). El punto de pattida del modelo de la responsabilidad basado en la CDN os la considera: con del nino y del adolescente como sujato de derecho al que se le reconoce una pert cular posicion ant el sistema normaivo, Esta posicion surge de los instrumentos particu: lares de derechos humanos. En la estructuracion de este modelo es esencial considerar que solo es apicable a los adolescentes, no a los nifnos, ya que ellos, de acuerdo con la propia CDN, deben ser excluidos de oda reaccicn atraves del sistema penal (art. 40.3.). El modelo omanado do la Convencidn supora propuestas garantistas imitadas, como las del derecho penal juvenil tradicional o las de un derecho penal mfnimo de menores, porque les agrega una concepci6n juricica reconccida normativamente— del sujeto a ‘quien se aplica: el adolescente, No es posible constuit un derecho penal minimo para ‘adolescentes, que reconozca todas las limitaciones y garantias, sin una correcta com: prensidn del status jurtdico del adolescente ante el Estado. Este aporte insustiuible de la CDN es recogido por los codigos, estatutos 0 ayes inte ‘fales para la infancia y adolescencia dictadas en America Latina, que aportan un re: Cconocimiento explicito de la situacion juridica del nfo y del adolescente ante el Esta- , la familia y la sociedad. Los components esenciales del status jurcico de los niftos y adolescentes son: su pasicon frente alas normas que profiben bajo la amenaza de {a pena- la realizacion de determinados ataques a bienes juridicos y las consecuencias ‘que se derivan de la realizacion de ese particular grupo de acto. ‘Sin embargo, estas definiciones no pueden desvincularse de la situacion glabal de rinos y adolescentes ante el derecho en una sociedad determinada; la cuestion de las reaccio: nes ante la delincuencia juvenil no es un asunto que se pueda resolver, exclusivamente, desde la teorfa del derecho penal y sus lites sino que debe abordarse en el marco de ‘una perspectva juridica, social y poltica amplia, Esta perspectiva es la que constituye lo ‘que modernamente se entiende por Estado Constitucional de Derecho. Si el sistema dereaccion ante la defncuenca juvenilse inka a senalar la inimputablidad para efectos pe- nales, y no considera la perspestivajuridica de acclescente como sujeto de derecho do- {ado de una cieta autonomia en el ejrcicio de sus derechos, se estuctura una respues- tajuridica que se desentiende del act iloto y se contra en consideraciones psicclogistas ‘el sujeto, de su capacidad de querer o de entender, de su ‘pebgrosidad La ausencia de una verdadera poltica juridica y social, destinada a proteger y favore- cer el eercicio de los derechos de los ninos y adolescentas, produce una hipertofa de los sistemas de contol y reaccién ante a delincuenciajuvenl que excede los limites de su aczion hacia ambitos sociales y, en pos de una supuasta funcion educatva, preten- ‘den corwertirse en sistemas complejos orientados a lograr la socialzacién adecuiada de ris y adolescentes definidos como desviados o necesitados2” De este modo no se sancionan hechos sino la subjtividad desviada de la persona,* el reproche impitcito en la atribucién de medidas alos inimputables, sea que se as amen educativas 0 san- clones, se desplaza del acto al autor, de ka desvalorizacion de un acto concroto dol ado- lescente hacia el reproche de sus caracteristicas personales. Esta concepcidn deriva en sistemas de control que pueden ser mas 0 menos humani- tarios, segun las ctcunstancias en que se apliquen, pero que, pot fo general, privilegian la segregacion del sujato de su medio social cuyo reintegro sélo pocka (o deberta) pro- dutcirse una vez que el sistema haya logrado corregir o amputar las caractertsticas ina- ‘decuadas 0 desviadas por las que se cispuso su ingreso.”? ‘Como se revise sistema tutelar de menores contiene gran parte de estas ideas; tam- tien ellas se pueden encontrar en el sistema de derecho penal uvenl aleman. Este u- timo, si bien se basa en las ideas de responsabilidad juvenil y proteccion de bones ju- ridicos, justifica la intervencién estatal por fines educativos. Asi, se ve debitado el regimen de garantias al no reconocer, en los derechos del joven, los limites a la inter- ven estatal sino que los desprende de los fines educativos del propio Estado: el Es- ‘ado puede interverir en cuanto estime que puede educa. Este debiltamiento del regimen garantista se revela, por un lado, en fa existencia de lisposiciones sobre la imposicion de las penas en las que se prescinde del hecho y se 2a. Use 162 gut mses of clon sen que "V0 Sepuee ula que 8 Doras dela ‘ex ncepenton cl perc de wa ain pantie No 9 mi pe eqnecate Mpa Unamee ea ‘etal a putes han do onde? CtadoporP.A Avec Edrcha pone de meee 9.8 p18. "Fensjoezanae arpamonts oat dorama un aptlgsguistvac gorse nigeria 20 Fe {ean en rads del papel delay] u0desanbocanenuna deacon cpp carpet cio Soo presse oo pena ass tet ma a eu po da seo oe arcane dtc sob) ute devies te, aural 0 seal yen tan ese ati” Fargo, Dc 220 Tora dl grate p= tol eid, ete TDS. pp Ay. "For doce estes decisis tes hs dectinas peti de beads dona wa pees ds drs sei y sd ragratizne Wel recat ene losque uc 2 Vn Us. Los eite (seas endear’ Son Srotmene conveyeons, 0s Fes conan COME paDOga FO ‘0 pata qo ses moa atulosodylss pana como arpipoltes aves dacuacte oanpuccite’ Fora, ‘em, pp 264270.cenfoca en el autor, por lo que -segin Maurach- fa pena juvenil pasa de ser una pena «do acto a una pena de autor, y por el oa, paradigmaticamente, su debiltamtanto se re- ‘ela en la consagracion de penas indeterminadas, que se justifcan por set considera- das la expresion de la adaptacton dal sistema penal a metas prevenitvas especiales en el matco edlucativo.* En cambio, sie sistema de reaccién ante las infiacciones a la Ley Penal se encuentra en consonancia con una verdadera teoria dela “ciudadanfa’ de la infancia y la adoles- ‘cencia expresada en el reconocimiento de derechos ante el Estado y del derecho a par ticipar como un sujeto activa en las decisiones que lo afectan, se tendra un sistema ba- sado en la oxistencia de garantias especificas que orientan y limtan el control del Estado, Esto significa una creciente diferenciacion del derecho de la infancia y adles- cencia y un replieque de la intervencion coactiva penal del Estado que, en este contexto, ‘6lo puede operar, como méximo, ante las mismas conductas que autorizan su inter vencion en el caso de los aduilos, ¢ idealmente, daberra redutr aun mas su interven. cion y imitala s6lo a hechos que, siendo posibles de punir en el sistema de adultos, tengan especial significacion antijuridica para los adolescentes. Por su parte, y esto 2s lo mas inntovadory dfcil de Ingrar, el objetivo de la intervencion publica sera el desarrollo de la responsabilidad y el fortalecimiento del sujeto para que pueda ejercer adecuadamente sus dereches y cumplir con las obligaciones emanadas de los derechos de las demas personas (art, 40 de la CDN), es decir, promover o que Albrecht llama el ‘comportamiento legal’, en lugar de la “socialzacion® 0 reeducacion, {que no son fines que, legtimamente, puedan obtenerse con recursos propis del dere cho penal” | modelo jridico de fa responsabilidad supone que, en un ambito poralelo y diferen- ciado, el sistema jurtdico desarralle mecanismos que garanticen a los nifios y adoles- Centes el ejerccio integral de sus derechos, es decir, su desarolo integral a waves de ‘un conjunto de dispositives que no tienen telacion alguna con el sistema de adjcica- clon de responsabilidad por inftacclones a la ley. El segundo elemento cential de la propuesta de la CDN se deriva del reconocimiento que los derechos subjetivos de nifios y adolascentes importa un limite para el Estado, +8 Moo Taide Daedvo Peal Borstna Ae 862 op, Gye. Ev une ins rc arta cee eis in mars Altrec sea yet sagan egos grade ares late Ieterads e605 34 25) os n sini ‘tl dvoco por odio doa de Ly aon. Ee fo copara dsconate ora doco rl grr orl ebdrnaceeabodalit,y Yonex pronase as andes dtd puade yin tiki de deters Wooten es rege cx mer. Sster wren ue Isnt de b era (5 ma ata pe. za hs ass eng proe qe ks 0 Sa Wants ae on, (Conca rearencnca suerte y 9005 were aocowcbl cnin Esto de Dec. Sood tans, 202 PA Abc Eldseco ponds mower Buber, Panodns yPaleacoes Ursa, 100 pp. 351. PA, Abra Respect dl rod draco pnd de murs -polgesychaces7 an Bates tec}, Unde ho pnd ena, oc p68 uw ero dled ersiucrainane del deci prs domes es ob econ para compan en eset dl cargaraneno lea Desopan perspec conti sec et ut Ino rooe earn |orac) ao ocsanvrte sel i,de mado que el sistema de reaccin ante las infracciones a la ley penal se consttuye a partr de la identificacion del sistema de responsabilidad con un sistema de gerantias. Se entiende por tales en este trabajo, sequn les define Ferrjol, los vinculos normat- vos idoneos para asegurar efectiidad a los derechos subjetvos.”* Los derechos su jetivos que hay que asegurar o proteger efectivamente son, ademas de los derechos Humans que al nino le coresponden por ser persona humana, los que se agregan por celhecho de ser nino, Propongo el nombre de "modelo juricico de la responsabilidad” por dos razones: la ‘mera, y menos importante, para distinguirlo de cualquier rastro posttvista de responsa- bilidad soctal yenfatizar el caracter juridico dela intervencion frente los modelos asis- Lenciales, terapeuticos o educativos; la segunda, y fundamental, porque la idea de una. responsabilidad jurfdicamente definida exige considerar integralmente la condlcién jie ridica del nino, el conjunto de sus derechos y obligaciones y el de sus relaciones con 1 Estado, la familia y la sociedad. 5. Los fundamentos del modelo jurfdico de la responsabilidad 5.1. Elnino sujeto de derechos. Principio de la progresividad. Distincion entre nifios y adolescentes Mucho se ha proclamado que fa CDN y las legslaciones que la implementan permiten que el nitio dejo de ser un objeto de protaccitn y se constituya en sujoto de derechos, Al aplicar esta idea a los infactores de a ley penal hay que sefialar no solo que el ni- ‘ho és pottador de derechos sino, ademas, que el ejercicio de esas derechos es progre- sivo segun la evolucidn de sus facuitades (art 5 de la CON). De modo que. ta progre siva autonomia en el ejercicio de os derechos va unida una creciente responsabilidad por sus actos. Si el nifo es sujeto de derechos y los ejerce autonomamente de un modo progresivo ssegun la evolucion de sus facultades, tambien su responsabilidad es progresiva, Aut se trata de valorar 0 juzgar los actos de Ios nites en relacion con su realidad juridica y no en comparacién con la de los adultos, por lo que ya no es posible considerar, como lo hacen kas /eyes de menores ~basadas en la idea de incapacidad-, que existe una Inimputabiidad juridicamante equivatente entre fos 0 y los 18 anos (0 respecto de cuat quiet otra edad que se establezca). ‘Ante el derecho penal de adultos, tan inimputable es una persona de 3 anes como la ‘que se encuentra en el limite superior del rango de la inimputabilidad; en cambio, ante "Forge p28€l derecho de la infancia y a adolescencia, muy diferente es su situacion jurtdica tanto en sus derechos como en su responsabilidad. Para una mayor precisin conceptual, la CDN establace que debe ser garantizado por los Estados el establecimiento de una edad minima antes de la cual se presumira que los nifios no tienen capacidad para in fringit as leyes penales” (art, 40.3.0). Este limite no se refiere al asunto de fa impuitabi lidad penal de adultos sino al de fa atribucion de un hecho material a un nfio. Esto es asi porque, seguin se desprende del att, 40.1, se supone la distincién entre infringit la ley penal y sor responsable de su violacion:* La interpretacion conjunta de estas isposiciones permite aseverar que la idea de una franja de responsabilidad especial se encuentra contenida en fos instrumentos interna Cionales sobre los derechos de la infancia, que recomiendan que, bajo cletta edad, se declare que existe incapacidad de realizar actos tipicos (vioar la ley en un sentido ob: Jetivo 0 material) y que sobre esa edad, y hasta la edad de 18 anos, se establezca un sistema de responsabilidad especial Para recoger esta distncion jurfdica en Ametica Latina se desarrlle, como se dijo, una tendencia legislativa de diferenciar entre ninos, generaimante hasta los 12 0 14 anos, yyadolescentes, para los mayores de esas edades y menores de 18 arios. El modelo ju ridico de la responsabilidad se basa en esta distincion y por ello solo es aplicable a los ‘que la ey califica como adolescentes; se hace necesario, ademas, que se dectare que ‘son incapaces de infringt la ley penal a los nifios (menores de 14 0 12 aos) y se ga rantice que s6lo se les podra apiicar alas adolescentes las medidas detivadas de la de- claracion de su responsabilidad por la infraccidn a la ley penal 5.2. El principio de la atrbucion de responsabilidad por actos determinados legalmente El segundo fundamento del modelo es el reconocimiento de que el mismo se estructu 1a sobre la técnica juridica de asignar 0 atribuir determinadas consecuencias a ciertos hechos. Es deci, se esta en presencia de un sistema formalizado (judicial) de atrbu cion de responsabilidad por la partcipacion en un hecho legalmente desorito. Esta res. ponsabilidad se traduce en la aplicacion de determinadas consecuencias juridicas con- ‘enidas en la ky, a las que comunmente se las denomina medidas 0 sanciones. La nueva tendencia legisiativa, que se expande en America Latina desde ta raticacion de la CDN, tiende a afrmar la responsabilidad del adolescent, intentando "teconciiar” ‘su derecho a la proteccion con el caracter de thular en el ejercicio de sus derechos.” > Paaletisri col ec de oa pore la. 4a: Sh, Deere. Ts Une Nars Comer cn Te RUS (8 The Chl, Tho Notun Maras Mbt Pusers 182 pp. 47.478, ‘© Auespco wesoaintwasao taba do. Foal, The ares Tho Ch and The Chis isha Theres nae elf domi or The Bets The Chi 1) UMCEF Od Uns hss, 1204 pp 425.‘Se superan, de tal forma, los sistemas tutelares basados en las ideas de inesponsabi- lidad y educacion, En el ambito penal esto se expresa en el reconocimiento de un sis- tema de responsabilidad juvenil por actos que, de haber sido cometido por adluitos, se- tan objeto de sancion penal. El paso tedrico mas complejo es superar la identficacion de nino o menor con “inimpu- table"; para ello se propone una distincidn entre inimputabiidad y ausencia de respon. sabilidad, posicion explorada por Bustos, Baratta y Garcia Mendez, entre otros.’ Des- do el punto de vista normativo, esta cistincion ya se encontraba presente en los sistemas de derecho penal juveril, en particular el alemny, en mi opinion, no cabe du dda de que e5 la asumida por la CDN (art. 40) y demas reglas dictadas por las Nacio nes Unidas antes citadas. Esta distincisn es consistente con la formulacisn del nino como un sujeto de derecho, (que patticipa activamente en la vida social con derechos y obligaciones cuyo ejerccio adquiere progresivamente. Ademds, ela permite modificar la terminologia y pasar, no ‘como un mero ejercizio semantco, de la idea de menor inimputable (de 0 a 18 atios) a la de adolescente responsable. El nifo es inimputable penalmente e imesponsable, en cambio el adolescent no es imputable clesde tn punto cle vista panal de aduitos, pero sis responsable de sus actos. Para aclarar el debate propongo una aproximacion desce una perspectiva general, desde la teorta del derecho, y no desde alguna de las disciplines que tradicionalmente se han ocupado del asunto: derecho penal o derecho de menores. Hans Kelsen destaca que la vinculacion entte deity sancion no se basa en una re cion de causalidad sino de imputacion, que consists en que la sancion debe seguir al acto ilito, esto es, al acto ilicto se le atibuye por medio de la norma- una conse- ‘cueneciajuridica: la sancion, La relacion entre acto ifito, imputacion y responsabitdad es explicada por Kelsen de la siguiente forma: "Hemos dado a esta relacion (entre acto ito y sancian) el nombre de Zurecknung {y proponemes en francés el de imputation, puesto que la sancian es imputada al 4 Seeo esta franca wo J. Buss, put y dad pera or: Honora a Aion Botan San Sebastin 1088p. 48 452 on he dstnuo ent rsposabd pans cin y ne ena A Barta 'Bonodbs oun mae vo doch para ifarc ya adolscercia propeste dl st dl io y dl abc do Eas” Cap ingen ol 23. ram, onerie do 7066 Tanne: Gara Mende, eben en erica cana yf rat ogre cane yderecnes deals" Boot 97, pp. 208227 62 proama doar da atraza do lrespnsabd quo se barbye ajar has yprbstonods uta see, in ds punte rca en debts del mada En oo caa pars ingore cose rn {a armas do Arete alprlge de cen cloman lire Ox peas ene (bl derecho po ral demenreses act paral Ni es ech ci ro et proganads praia quo srvel total i” Enruesr opin as caactestcas pops de ks meds quo puede ui (en prclrlprvaco de bad) ys rexpuestesnomatiesabitias de su cause nist pens stun We que deanines kl wc de res ‘orsiidrbo dl nto o sera poral de Esa, porque deben encase tose gua que itn Poker pnt aun mes rasaco ileto. Tambien decimos que un sujeto es 2urecknungstahig (responsable) ‘cuando una sancién puede ser dirgida contra él, ounzunrechnungstihig (respon sable) cuando una sancién no puede ser drigida contra 6, por tratarse de un niho ‘oun alienado. Inporta, pues, precisar que la relaci6n entre un acto ilicito y une san ion supone que el autor del acto es responsable de su conducta’. Por ello, a decir de Kelsen: “El verdadero problema que la imputacion debe resolver es el de determinar quisn es responsable de una buena accion, un pecado 0 un cimert en otros lérminos, quién debe serrecompensado, hacer penitencia o ser penado [..] Esa imputacion.no puede, en verdad, hacer abstraccion de! autor de la buena accian, del pecado o el crimen, puesto que él es quien debe ser recompensado, hacer penitencia o ser sancionado’, De este modo se concluye que, para poder vincular el acto a sancion y el autor, es ne- ccesario considerar al sujeto en relacién con su acto tanto como con el acto deictivo en ‘si mismo, La pena no es una reaccién al delto, es una consecuencia del delitoimputa- do validamente al sujeto responsable de el, En consecuencia, a condicién de imputable de un individuo es una condicion detemi- nada juridicamente por un acto, generalmente Iegislativo o, en ocasiones, judicial, co- mo ocutre en aquellos sistemas en que se preve que el juez resuelva que sistema se aplica en cada caso conereto sequin los rangos de edad. En este sentido, es posible afirmar que la imputabilidad cumple la funcién de barera ofrontera politico criminal ene tre dos sistemas de reaccion: el penal de adultos y el de reaccion ante infracciones co- metidas por adolescentes. Se supera asf la vision mas tradicional de inimputabilidad del menor entendida como la incapacidad de conocer la ilicitud del acto y de actuar confor- me a ese conocimiento, Este modo de entender la inimputablidad como incapacidad supone desconocer al adolescente como una persona a la que el ordenamiento jurid- co le reconace derechos y responsabilidad, Esta necesidad en reconocer a los jovenes derechos y responsabilidad se deriva de la evoluci6n de la noci6n culpabilidad en la teoria del delito. Desde la adopcion de una teorla normativa de la culpabilidad, la deciaracion de culpabilidad no se funda en la re- lacién animica del acto al autor (como sostenfan las teorias psicol6gicas de la culpabi lidac ni en la subtidal desviado del suet (negacin de la culpabidad sosterida por el positvismo). Finalmente, se funda en un criterio "normativo" de culpabilidad que, en definitiva, refiere a la posicion juridicamente reconocida del sujeto frente los sista- mas normativos y de consecuancias juridicas.* ‘OF, Kaban Tota pred drthe, Bucs Avs, Eeba, 197% 8 (42 ppl crates de oes sstomas esl do xpnsabadbasata on olcscernnone aun get en Chile Tambenl sitana ayonto porte apes atrata sures peas omadas lsmays do 16 aos oan (qe aorcre aera ce ecorieno pa jutioaron ‘veasoa spate rabrove sos do ost daban on ER Zafar Maral Draco Pons Pa gover Buns ‘Ares Edy, 101 pp S175Esta conclusién concuerda con las observaciones hechas anteriormente sobre la nece- sidad de considerarinlegralmente la siuacion jurdica den adolescente al momento de declararlo responsable de una inraccion ala ley penal. En el mismo sentido, Juan Bus: tos propone cefnirla idea de culpablidad como responsabilidad a través de la construc- cion de un concepto crtico de culpabifdad que denomina del "sueto responsable": ‘A/plentear que culpabitdad es responsabilidad, necesariamente hay que descen cer alindiiuo concretoy, por tarto, se trata de examinar al sujeto respansable en ‘esa actuacion. Por eso hay wna teora delinjusto (dole) yen forma diferente y au ‘noma una teoria de la responsabilidad (el sujeto 0 delincuente), en que ambas estan unidas por un mismo elemerto comun, que tanto el iusto fa de referise a un hecho (no al autor) y la responsabilidad ha de ser también en relacién al suieto respecto de su hecho (yno respecto al sujeto en selacion a su personalidad, card {ero forma do vida)’. © Para culminar el andlisis de la imputabildad convene revisar un critrio proveniente de la tecria del delto y del estudio de las eyes penales de América Latina, La nocisn Yim- putabikdad’, entendida como capacidad penal o conjunto de condiciones biopsiquicas de la persona menor de edad, no tiene fundamentos normativos claros en los codigos penalas de la region que, normelmente, se timitan a senatar “quienes no son punibies 0 etn exentos de responsabilidad’ sin dferenciar categorfas como las causales de jus: tiicacion o de exculpacion. Ast, hay autores que seftalan que la edad, en las concretas formulaciones legales, seria una "causa personal de exclusion de responsabilidac*” Esta dversidad de argumentos permite aftmar e caracter de "barera’ o ‘Trontera” de la ‘edad penal. Estabarera’ puede fundarse en un critesio de madurez (nimputablidad en sentido clasico) y sex, entonces, una causal personal de exclusion; o puede fundarse tambien en algtn crterio polico criminal. Tampoco hay que oWvidar que la finaidad de la estructuracion de la teorta del dalto es entregar elementos para tmitar poder pun- tivo del Estado y garantzar los derechos subjetivos de los individuos y no para crear ca- tegortas segregadas de sujetos, basadas en la posibildad o imposbilidad de drgites luna sancisn. Por esta razén el concepto de edad penal no tiene por finatdad neger al ‘acolescente el caracier de persona autonoma con derechos y respansabitdad sino im- pedir que una determinada sancion fa penal de adultos puoda ser digida contra el. Esta argumentacion teorica encuentra su fundamento normativo mas claro y rotunco en la mencionada formula utlizada por la CDN para referise a las infracciones a la ley pe- nal cometidas por adolescentes, en ef encabazado del art 40, alude a “todo nino de quien se alegue que ha infingido las leyes penales o a quien se acuse o declare cub pable de haber intingido esas leyes" y precisar en el tambien citado- art. 40.3.a, que “1b. Naruse Dteto Pea esp Paw ger. sce AB 864, (© @ Zefa Hameo Lereen Para, Fa ner. ep 108es nacesario establecer una edad bajo la cual se presumira que los ninos no tenen ca- pacidad de infingir las leyes penales. En estas aproximaciones al concepto de responsabilidad es posible encontrar las cla ves esenciales del ‘modelo’ 2) el concepto de responsabilidad es un mecanismo que permite lmitar el poder san natatio del Estado, es decir, cumple una funcisn de garantta; ) la responsabilidad permite vincular juricamente el acto a su autor y a este atmo con la consecuencia juridica atribuida; y ©) el"sujeto responsable" debe ser considerado en su concreta sitracén jurtdica y so- cial. El adolescente responsable no es una abstraccion tecrica sino que Un sujeto jut- ico que se constituye a parti del reconocimionto efectivo de que sus relaciones socia les se estructuran a pattr de la atribucion de derechos y obligaciones.** ‘Como garantia, la nocién de responsabilidad eaigira la plena aplicacion de los requis: tos estructurados por el derecho penal general en la atibucion de responsabilidad: rea- lizacion probada de la conducta tipifcada en fa ley penal; ausencia de una causal de justifcacion que borre fa antjuricidad dol hecho; ausencia ce alguna causal de exciu sion de culpabilidad cistinta a la menor edad y exigibilidad de otra conduct. Igualmente, la idea de responsabilidad garantiza que la sancion tenga vinculacién, ein cluso su maximo se determine proporcionalmente, con el hecho probado, Finalmente, la concreta situacion del infractor permite asegurar que la responsabilidad del sujeto es correspondiente con la evolucién efectiva de sus facultades juridicas y la situacion social en que se tealiz0 al hecho. En sintesis, la nocion de responsabilidad tene como funcion primordial permitir a in- corporacion, de un modo particularmente extenso ¢ intenso, de las garantias que el sis- tema juridico ha elaborado para restingi el poder del Estado, 5.3. Principio de reconocimianto de un conilicto juridico penal Principio de logalidad En el sistema tutelar de menores son funcionalmente intercambiables las categorias de “menor abandonado” con la “de menor infractor’, ya que ambos pueden ser objeto de Jas mismas consecuencias urfdicas. El fundamento de esta equiparacisn es la concep: ion del delto como patclogia y de la pena como tratamiento. El sistema de responsa- bilidad, en cambio, se basa en la estricta tipificacion de las infracciones a la ley penal “Ns ode ayobresnsate dora rerio do yo cen de caper raced ato es00 ll so qua sano condo Hissin, oie dlrepaco do cupaid dja ser un dab oot y mrsuabo pa ‘comets er ua cstucb: Alespec rave: W ssere, Fundanents de to pana Bo 1904p. 20,‘como hipstesis exclusiva de aplicacion de las consecuencias jurfdicas (medias) de la declaracion de responsabilidad, Tan importante como el reconocimiento del nite como sujeto de derecho y el reconoci- Iniento del principio de responsbilidad es considerar que los hechos que motivan a in- lervencion del Estado son constlutivos de un coniicto regulado por la ley penal En es- {os confictos estan en juogo bienes jurdicos protagidos a través do la amenaza de la pena y acciones especificas atentatcrias o dafinas de estos bienes, que se encuentran expresamente tipiicadas en la ley penal. Senaler, entonces, como lo pretencieron tos defensores del sistema tutelar de menores, que las "menores salieton del derecho pe~ nal".es un eufemismo insosterible. Lo que realmente ccurre es que estos conflctos se encuentran defnidos -o identifcados— en la ley penal, mientras que sus consacuenclas y condiciones en que ellas se aplican, se encuentran en oltos instrumentos legales co- mo al derecho penal juvenilo las leyes dle menores. Enionces, se trata de confictos ju- ricicos requlados a taves de un conjunto de normas heterogeneas provenientes de dis- tintos ambitos del ordenamiento legal El reconocimiento de la existencia de un grave conficto de derechos evige que el Es- lado actie ya que, como indica Hassemer: ‘La achninistracion de justcia se jstifica por la formalizacion de la elaberacion del conficto, es deer, por su capacidad para desarrolary elaborar graves conficios in - terpersonales con una tranquildad relativa, con distanciamiento y gerantizando los derechos de los protagonistas”. * Alestablecer que el Estado debe inlerverir para dar solucion al conficto de intereses, ‘889 conticto debe ser considerado por ol Estado en su globalidad, tanto desde el pun- to de vista del adolescente como de les intereses sociales y particulares involucrados. La respuesta jufdica ant la delincuencia javenil no puede ser parcial o unilateral sino que dobe integrar, dentro de lo posible, los distintos componentes dol confcto, Por es- ta raz6n la respuesta debe ser jursciccional, ya que eljuez, a través de un debido pro- cceso, puede efectivamente dar proteccion a este corjunto de intereses contrapuestos, |Jetarquizandolos y destarando la primacta de unos sobre otras, sin perder de vista los especiales derechos del nti y su responsabilidad, Esta consideracion del conflicto permite separar dos émbitos tradicionalmente confun- didos en las leyes de infancia: el de la tutela de los derechos de los ninos amenaza- “Fes my rcenidey qu Loren some sogen oro cocci espe Dead Mek) Onracho Fon! space con epee also: yveesdlciats y 50h conan an ora beac y aan er uncapl tu 2 goer de peda dapper bn ober ese: ad Mt Lerten pists nnd Manic. 88 p27 Atul ese sgn ereewacoa alse ut Ws aes aon Sb (he grata dl dco pra pero qo itana tice meres: contain stom pra rota Stee te psc, ease: Aes bane sidan tr domanees ca aca ponaczad ee F Jind Bury (lene (orplaves) Pe fa 0c iste pal Mac, Aun Lnira1865 px. 18223. "© ue Hasseme ob cp 2dos o vulnerados en sus derechos y e! de a reaccion ante las infacciones a la ley pe- nal. La justicia y la asistencia social deben ser defintivamente separadas en atencion ala naturaleza de los hechos que originan la itervencién del Estado en cada uno de sus ambitos, Solo una exacta y precisa construccion cle conflict jurdico que dabe resolver el Tribu: nal permite Imitar las posibles consecuencias jurdicas que serdn atibuidas al adoles cente. En particular, la consideracion de la privacién de su libertad como uitimo recur 0, seré efectiva enla medida que la ley sélo autorice su utlizacion ante los mas graves Conflctos juridico penales: aquellos que pangan en peligia concreto o datien la vida 0 integra fisica de las personas. Elnexo entre conducta punible y principio de egalidad es puesto de manifesto por Fe- "La desviacién punible [...] no es la que por caracteristicas intrinsecas u ontologi - cas es reconocida en cada ocasién como inmoral, como naturalmente anormal 0 como sociainente lesiva. Ems bien la formalmente indicada por la ley como pre - supuesto necesario de la aplcacian de una pena, segun la formula dasica nulla poeria et nullum crimen sine lage". *” La aplicecion del principio de legaidad, en el ambito de la delincuenciajuvenil, limita ab solutamente la posibifad de aplicar sanciones en casos que no se encuentren previa mente tipficados y sancionados en forma esticta y precisa por la ley, con antetiotidad a la ocurrencia del hecho concreto que se trata de sancionar. Este mandato se extiende tanto a los jueces (principio de mera legalidad o de reserva legal) como al legisiador, a quien prescribe taxatividad y precision empirica de las formulaciones legales (principio de estrictalegaidad). En vitud de este principio son ilegtimas las desctipciones legales co mo fregulerdad, conductas desviadas y otras que conienen ls leyes de menores. El principio de logalidad protendo establocer un grado minimo de cortoza juridica, im pidizndo que la consideracion del disvalor-y, por lo tant, dela posibiidad de sancién- quede entregada a la discrecionalidad de la autoridad. La CDN reconoce de modo ex- preso el principio en su at. 40.2.4): "Los Estados Partes garantizaran, en particular, 2) que no se alegue que ningun nit ‘io ha infringio las leyes penales, ni se acuse o declare culpable a ningun nif de haber inhingido esas leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibides por Jas leyes nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron’. Enel art 37.b, se aplica el principio, y se limita con ¢l eluso de los recursos puniivos: ‘Fang Lob cp 3 ‘Fargo L ob ct p 38."Se garamtza [..] que ningun nito sera privado de libertad legal o arbtrariamente, La detencion, el encarcelamiento 0 la prision de un nifio se llevara a cabo en con Jormided con fa ley y se utllzara tan solo como medica de ulimo recurso y duran - te el periodo mas breve que proceda’, La Convencion Americana de Derechos Humanos, en su art. 9, tambien dispone que hnade podra ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de comete se no eran consideradas delictvas segun el derecho aplicable, disposicién semejante ala que se encuentra en al art, 15.1 del Pacto de Derechos Civies y Polticos. En este sentido, los instrumentos especificos reconocen y recomienddan una “ipitica cin delegada’, es decir, la aplicacién de los tipos penales de aduitos para defint las infraccions do! sistema juvenl, La correcta apicacion ce esta tecnica requiere consa. grat la prohibiciin de establecer conductas que s6lo son objeto ce sancicn cuando son ‘cometidas por menores de edad (conocidos como daitos en razon de la concicion de ‘su auto). Por el conirario, cada vez existe una posicion mas clara de la doctrna para reducr el ca. {logo illetos para los jovenes y descriminalizr, respecto de ellos, conductas definidas ‘como punibles para los adultos. En consecuencia, el catalago de hechos puribles de los Jovenes nunca padra ser mas amplio que el de fos adultos, pero si se recomiendia que sea més restringido, Las razones pata postular esta descriminalizacisn primeria para adolescantes se derivan de su particular stuacion urdica frente al Estado y sus normas, La existencia de derechos humanos especticos de les nitos y adolescentes constitu ye una proteccitin normativa especial para ellos. La ampltud de este programa norma- tivo de proteccion ala infancia, del que la CON es elinstrumento fundamental, tiene por finalidad proteger su desarrollo integral a través del cisfrute de los derechos, los cua les son estrictamente interdependientes, y exige su satisfaccion conyunta para la con- secucion efectiva del desarrollo de los més jovenes. Esta interdependencia exige una Proteccion integral de los derechos del nino.® A su vez, obliga a evaluar cualquier si: ‘uacion de vulnetaciin, amenaza o restriccion de derechos en la perspectiva de los ‘efectos que producen sobre el conjunto de los derechos protegidos, como tambien im- pone al Estado la promocion y proteccion del desarrollo del nito y el adolescenta De este modo la infancia y adolescencia, como etapas vitales, se encuentran protegi das especialmente por el derecho que exige una tolerancia mayor ante Ins transgresio- nes de los adolescentes, especialmente, en atencion a que ello tienen una competen- ‘ia de accion social deticta disminuida; que los delitos que realizan, en gran medida, son simples y poco meditados y que, por regla general, sise trata de conductas com. © Res ato aac, cam o Asia Lata db que en gstcenos asad en "Dade ci Pascoe tage” Arespedo vez: E. Carte Msn Dehn dol inci élestncaon Aner Lain. Dole sini ee wbralaptscion nega ob at Ariel romaiv sopuederei ol stu do Cine ede Adscat dB 3 aposanpor ey Feira et 15. 250,plejas, cuentan con escasas posibiidades de conduc los cursos causales propios de laaccion delictiva.* 5.4. Aplicacion del principio de oportunidad El cuarto elemento fundamental del modelo es que la ‘persecucion’ o la “pretension” del Estado, en materia de infraccionas a la ley panel cometidas por adolescentes, se ri- {ge por el principio de oportunidad y no por el de Iegalidad. Segun el principio de lego: lidad, las autoridades estatales tienen el deber absoluto de perseguit y castigar a los, culpables por lo que se excluye toda discrecionalidad por parte de los organos encar- gados de la persecucion. En ol ambito de la justicta tutolar de menores, ni siquiera se pretendio a aplicacion del principio de legalidad de la persecucion, sin embargo, no se hizo una regulacion racio- nal de la seleccion de casos. La mayorta de las leyes de menores contenta alguna nor- mma de descatte refeida a las condiciones sociales o materiales del nino: "“Yamilia bien constitu", “peligro material o moral’ u ots sinilares. Es deci, se alento una selectividad en el sistema (que ha sido suficientemente docur mentada) que se tradujo en la absoluta impunidad de fos hechos delictvos cometidos por adolescentes de sectores sociales medios o altos y en un control punitiv amplia- do 0 reforzado para los adolascentes que provienen de sectoras marginalas. Las legislciones trbutarias de la CDN abordan este asunto al disponer fa aplicacion del principio de oportunidad como regla 0 excepcion, teniendo como modelo la "temi- sion de casos" prevista por la Regia 11 de las Reglas de Bejing y la cisposicion det art 40.3.b, de la CDN, que sefala la posibilidad de adoptar medidas relativas a infractores "sin recurir a procedimientosjudiciales, respetando plenamente los derechos humanos y las garantias legates". En este caso, se trata mas de una remisicn del procedimiento que de una aplicacion del [Principio de oportunidad, porque sellega aun sistema de adjcicacion de medida, sin pro- ‘ceso, ES importante senalar, in embargo, que la propia CDN restringe fa posibildad de ‘aplicar determinadas medkcas al margen de revision judicial, como por ejemplo la separa- ion de los packes (art. 9 de la CON) y as resticciones ala privacion de ibertad (art. 37). Para una comecta aplcacién del principio es importante que ls leyes nacionales conten gan dispositivos expresos sobre su procedencia, Esto, a fin de que las consecuencias ju- ridicas que se desivan de la dedaracion de responsabilidad, por la comision de una ifrac- ion a la ley penal, solo puedan ser establecidas por sentencia judicial, ala que se amibe ro nk ves. A Abech Rspec dt ar dl dca penal mene pigs yao Pursue conplva use be dlrneca en Sis e535 mes do cere ess: M ABE YH. GL {e:Detzuena net Beton, rthor de a 138huego de un debido proceso. Camo consecuencia, que ninguna media coectiva pueda apicarse por autoridad alguna a causa de la comision de un acto descrto como infraccion ala ly penal, al margen de una sentencia judicial emanada de un debido proceso, Es importante destacar que existe evidencia de que la aplicacion del principio de oportu- nidad no es una influencia negativa para el inctemento de la criminalidad juvend, como lo demuestta el que, durarte su aplicacion en Alemania en la decada de les ochenta,dismi- nuy6 la ciminaidad de menores, tal como fue reconocido por el Gobiemo Federal? ‘Sin embargo, es claro que a aplicacion del principio de oportunidad puede dar lugar, y de hecho existen investigaciones que lo demuesiran, a practicas arbitrarias que agud- an el caracter selectvo do! sistema penal juveril, El principio de oportunidad no pue. de traspasar los estandares minimos de iguakiad que se exigen para la legiimidad de sistema punitivo. Por esta razsn al principio de oportunidad es solo un complemento a fa accion descrininalizadora del lagistador que, como se dij, no puede extender la pur nibiidad para adolescentes mas allé que la de les adultos, pero sf restingia. 5.5. La aplicacion intensiva de las garantias penales y procesales, El debido proceso Las garantias penales y procesales se encuentran estrctamente relacionadas entre st Y constituyen un conjunto de técnicas de definicion y comprobacion de los presupues- {os de la reacci¢n del Estado, Tienen por objeto reducir lo mas posible a etbitrariedad Por via de establacer los presupuastos del jucio de responsabilidad y las condiciones Para que este juicio no sea arbtari, de modo que se funde en juicios que recaigan so- bre hechos y normas susceptibles de vericacion ompitica El sfstema de responsa- fad que aqui se propone exige la utlizacion intensiva de estos mecanismos que per- mniten asegurar los derechos de los adolescents. Enel ambito sustancial, es necesario asumit los principios de legalidad y humanidad y construire una manera espectica, un principio garartista de culpabiidad. Del princ- pio de humenidad se hablar al analizar las medidas; de la legalidad y sobre la respon- sabilidad ya se desarrollaron las ideas fundamentales. El uso de las garantias procesales llevara a la construccion de un debido proceso en materia penal de adolescentes. La CDN consagra expresa y taxativamente un conjun- to de garantfas que asequran la vigencia del debido proceso: a) presuncidn de inocen- ia (40.2.b4); b) prueba legal como derecho a presentar pruebas para su dofensa y a debatir las pruebas de cargo (40.2.bi y iv); ¢) altbucion y notficacion de cargos 2A Ab ice pnd qt pp. 5. Sysco Forgot coh. p36 740 “Respected oi derecs pn de ners igs dance oc. 97. Se ep es tvosrteroysar ls artes cones en AAWY, nt bes enc Peso Pera 18. En patcu la, erescamplcen veo: F 0. Cuil Faculuces drecoes dl Mnisro Paleo einestacen praparto(40.2.b.i); ) derecho a la defensa juridica u otra asistencia adecuada (40.2.biLy 37 d); «) organo jrisdccional competente, independiente imparcial(40.2.b.i) f)resclucion sin demora de la causa (40.2.b.i; g) audiencia equitativa en conformidad a la Ley (40.2.b,i; h) derecho a ofrecer testigos, solcitar que se interroguen y pattcipar en su interrogatorio (40.2.b.v);) derecho a no ser obligedo a prestartestimonio 0 declararse culpable (40.2.b.v); ) derecho a ta revision e impugnacion de lo obrado (40.2.b4); K) derecho a que se respete su itegridad e intimidad personal durante el procedimiento (40.2.b.vid I) derecho a que extstan medidas altemativas a la internacion durante el proceso (37.b y 40.4); m) principio de la proporcionalidad de la reaccion tanto respec- to del delito como de las circunstancias del nit (principios reguladores de la senten- cia); n) derecho a ser juzgados de acuardo a leyes, procedimientos y autoridacies apl- cables especificamente a los ninos que sean considerados, acusados o declaradas culpables de inring tas leyes penales. El ampli catalogo contenido expresamente en la CDN unido a la aplicacion, en vitud del principio de la norma més favorable, de cualquier otra garantia contenida en otro instumento nacional o internacional que contenga garantias procesales, petite afr- mar que el modelo juridico de la tesponsebiided se encuentra suficientemente dotado de mecanismas normativos como para estructurar un debido proceso. La existencia de este conjunto de mecanismos hace suponer que es posible superar los procesos inquistivos autortarios predominantes en los sistemas tutelares de meno- res, basados en el poder del juez de decidir y construr soluciones jurdicas sin partici- pacion del afectado, que refleren referencia a categories vagas y no susceptibles de veriicacion empiica como peligosidad, rregularidad, capacidad de readaptacion y otras semejantes. Ast como el elemento central del sistema tulelar de menores fue el uiburra, como or- gano de poder y de decisién, toda la consruccisn garantista del modelo juridico de la responsabilidad debe desembocar on un proceso que se estructure en Ia logica de fa partcipacion del afectado, dal reconocimiento de las garantias, del conocimiento de la verdad emplrica y de esticto encuadte de las decisiones judiciales ala ly: 6. Las consecuencias jun de la responsabilidad 6.1. Fundamentos y directrices La CDN, en su at, 40, contiene lo que, considero, la sintesis mas completa que se ha formulado sobre poltica criminal en el ambito de la naturaleza y finalidades de las con "Cn ete seni ese L. Fara oc: yA Bind ‘Neointaderyprces. pen? Une prs rs Laney acne on ari can ay anal Sn Saad, 128 pe 98.secuencias juridicas aplicables a adolescentes declarados responsables de infringi ta ley penal. Este articulo contempla tres principios fundamentales que deben drigi lain tervencisn: 2) fa intervencion debe fomentar el sentido de la dignidad y el valor del adolescente, principio que puede traducirse en que las medidas no deben buscar su dagradacion 0 sometimiento, fo que lo convierte en una garantia complemantaria a la prohibicion de {tortura u otros tratos o penas crucles, inhumanos 0 degradantes (Principio de fa hum nidad o cignidad de ta persona); b) a imervencion debe fartalecer el respeto del joven por las reglas de corwivencia so- lal fundadas en el respeto de los derechos de las demas personas; es decit, sil ado- lescente esta inserto en relaciones sociales regidas por derechos y daberes, fa inftac- in de estos uitimos tiene que recibir un tipo de consecuencia que promuava su sentido de respeto a la convivencia social: y ©) laintervencion tiene un objetivo espectico a realizar: promover la integracion social del Joven y que este asuma una funcion constructiva en la sociedad. Este principio es positivo, en cuanto ordena un contenido a la intervencion, pero tambien es Imitador, ya ‘que impide que se apliquen medidas desocializadoras o despersonalizantes que aten- ten conta el desarrollo integral del adolescente, De la propuesta general de la CDN es posible rescatar un ultimo principio general que sibien no esta explicitamente senalado se desprende de diversas normas: de que no se puede privar de mas derechos que aquellos estrictamente restringidos por la san- con impuesta Este principio es de radical importancia en el momento en que el juez impone la medi dda, pues lo obliga a degi la menos gravasa para la situacién general de los derechos el adolescente y a resting a casos caificados la privacion de su libertad. Finalmen- \e, ol principio debe ser considerado para regular los derechos del adolescent privado de libertad, de modo que la privacion de este derecho no se vansforme en la privacion © restricion de todos sus derechos. En consecuiencia, el adolescents infactor, aun cuando se encuenite privado de libertad, no esta privado de su derecho a la educacien, «luego, ala profesionaiizacion nia ningun otro derecho mas que los que expresamen te se lerestrinjan por sentoncia juicial que declare su responsabilidad. Elfundamento de este conjuno de exigencias para el sistema de reaccion ante las in- fracciones juveniles a la ley penal no esta en que los adolescentes sean "menos culpa- bles" que los adultos 0 que su conducta sea el resultado del abandon social o a que en ellos concurre alguna desviacion o irreqularidad, Los adolescentes tienen un siste- mma de consecuencias juridicas ante las infracciones diferente al de los adultos, no so- lo porque el sistema penal de adultes podria causar efectos dariinos determinantes en la vida de estos sujetos, sino, fundamentalmente, porque los adolescentes tienen unaCcondicion jridica diferente a la de los adultos, cuya maxima expreston es la necesidad de reconocer que ol Estado tiene la obtigacion de asequrar ol bienestar y ol desarrollo integral del rio y procurar su adecuada integracion social. Esta finalidad no debe en tenderse en un sentido restrictivo (relativo a condiciones materiales o fisicas, exclusi: ‘vamnente), sino en fos terminos mas amplios posibles, es decir, en relacin con la dig. hidad humana’ en general (ats. 6.2 y 27 de la CDN, entre otvos). 6.2. Objetivos y clasificacionos. Modidas privativas de libertad y no privativas La comecta aplicacion del sistema propuesto requiere una adecuada conceptualizacicn de las medidas susceptibles de ser aplicadas a los adolescentes infractores. Sise toman, en consideracion las finalidades dispuestas por el art. 40 de la CDN, recien analizadas, es posible sefialar que el objetivo principal de las medidas es reforzar el sentido de res- ponsabifdad del adolescente o, lo que algunos han llamado, la "responsabilzacion’.** La respuesta social ante las infiacciones de adolescentes a la ley penal debe ser ro- fundamente educativa en si misma y no articularse por fa via de fa represion o punicion para culminar con una “medida educativa’. El sistema debe dejar de ser un elenco de “medidas de proteccion’ y convertrse en un sistema completo, que involucre desde la policfa hasta los ejacutores de las medidas, y desde el Estado hasta la comunidad, No es posible seguir concibiendo el sistema de “rehabiitacion y proteccion” como una fase reparadora terminal de un proceso de dano acertuaclo por la intervencion del Estado. Si antes se intentaba distinguit la eficacia y lagiimidad de las medidas por su cardcter ‘educativo reformadot -para los partdatios de un sistema terapeutico de fundamento 'medico sanitario- o por su caracter disuasivo o imposibiltador -para los seguicores de ‘un modelo puntive-, las medidas que se apliquen, en vitud dol modelo derivado de ta CDN, deberan ser legitimadas y valoradas segun su capacidad de fomentar el sentido de dighidad personal, de responsabilidad y la integracion social La dignidad personal del adolescente debe entenderse como el respeto a sus derechos -y la postbilidad de ejercerlos autenomamente seguin la evolucion de sus facultades. Se trata en estos casos de una limitacion a cualquier forma abusiva de restriccion de los derechos y de la limitacion a su ercicio autonomo. En particular, la CDN en su art 37.a dispone que ningan nino sea sometide a torturas u otos Watos 0 penas eruelesin- hhumanos 0 degradantes y la prohibicion de la pena de muerte y la prision perpetua pa +a todos los menores de 18 ahs, La integracton social del adolescente puede defnitse como el eercicio de sus derechos yy obligaciones basado en la adhesion a los valores predominantas en una sociedad de- 2 vse J Fes. Gone ‘atrwenl e@rlanaRco CaM: 6: MORES. nm, 7. reer, 8 6, Deter co. Canamocratica: el respeto de la dignidad humana, ce los derechos de los demas y a los ma- todos licites para expresar sus diferencias y obtener los beneticios sociales. Las medi das no s6lo deben intentar no impedir su integracién social sino que, ademés, deben promoverla. Para ello deberd tomarse en consideracion que el adolescente debe ser protegido en su desarrollo integral La responsabilidad puede ser entendida, siguiando a De Leo, como: "JUr] esquema reguiader de interacciones de respuesta tendientes a desarroler seniimientos de propiedad sobre los propios actos y de auteridad sobre uno mis - ‘mo, [que] constituye un derecho inalienable de los jovenes". ® El aprendizaje de la vida social regida por el Derecho no puede ser adquirio a partir de fa idea de iresponsabilidad; debe ser desarrolado paso a paso a traves de la ad quisicién paulatina de a conciencia de propiedad de los propios actos y del autodomi hio, Priva de este aprendizaje a los j6venes es negarles la posibitdad de desarrolar se en el Ambito de la convivencia social, Las medidas deben tender a favorecerlo. ‘Sise asume que la idea de “desarrollo de la personalidad dol nino", una de las directri ces fundamentales de la CDN, tione que ver con la formacién de la identidad’ y que esta identidad personal es el resultado de un proceso sociaf” en que los universos var lorativo (expresado en normas) y de convivencia (expresado en derechos, formas de contol y obligaciones sociales) conforman un todo que interactia sobre el sujeto, vex mos que para el logro de su desarrollo el joven requiere adquirr un sentimiento de res- ponsabilidad, cuya fuente rio puede ser otra que la resultante de su experiencia social. De este modo, 25 forz0s0 concluir que la adquisicion de la responsabilidad personal de- pendera, en gran medida, de la interaccion del sujelo con sus agentes socializadores. En especial, adquirta una gran importancia para el adolescente su relacion con el mun- do normativo y con el contra social formal que se expresa fundamentalmente a waves del sistema juridico de dictado de normas y requlacién de la vida social En sintesis, es posible caracterizar la declaracion de responsabilidad en el ambito de los adolescentes como una forma de vincular la respuesta social a un hecho que cons- tituye, para las leyes de adolescentes-y de aduos-, un ilicito penal. Tiene como fina. lidad la adquisicion de sentimientos de propiedad y relevancia social de los propios ac- tos, Sentimientos que respeten (y promuevan el desarrollo de la personalidad y la incorporacién plena a la vida social, a través de la aplicacion de consecuencias jurtd- cas determinadas, comunmente lamadas medidas, De aceptar esta caractetizacion se puede desprender que el concepto de responsabi- lidad o de “tesponsabilizacion’, ademas de cumplir las funciones de garantia ya expre- sadas, puede también definir de un modo adecuado el contenido de la intervencion: to- "96, Dole Response ops wel emp» dla gusts mir Ian, 785das las medidas posibles de utiizar ~desde la amonestacion hasta la privacion de liber- tad- se encuentran limitadas y orientadas por este contenido responsabilizador, ‘Si desde esta perspectva se pretende desarrollar una clasiicacion de las medidas, se observa que existen dversos tipos que, independientemente de otras fundamentos, pretenden lograr la adquisicicn de lo que aqul hemos denominado “responsabilidad”. Eneeste sentido la ya clisica distincién proveniente del derecho aleman entre medidas educativas o formativas, disciptinarias 0 de correccion y penas, se distingue de la agru- pacicn de todas las medidas bajo el rotulo de medidas "socioeckicativas”, segun el mo- ‘delo sequido por el Estatuto del Brasil La Venigja de la distincion tripartita consiste en que permite expresar claramente fa di- ferencia entre consecuencia juridica y tratamiento, terapia 0 curacién de un enfermo. Esta denominacion tlende a marcar la incompatislidad entre pena y asistencia, a man- {ener vigente la imposibiidad de resolver la paradoja del"tratamiento 0 la educacion pa- ra la libertad’ desde el encierto, es decir, desde la privacion de libertad, Por su parte, fa denominacion medidas "socioeducativas” ane la virtud de expresar que todas las medidas, aun la privativa de libertad, si bien no se aplican para ecuicar, ‘deden respatar los principios de dignidad personal, responsabilidad y orientarse hacia la efectiva integracion social, La dfcultad adicional de esta nocisn es que el concepto, “socioeducativo’, al no estar suficientemente definido, tienda interpretarse como una intervencion psicosocial destinada a modificar al sujeto, que no reconoce como limite {a propia voluntad del afectado, En este sentido, sugiero que la clasificacion de las medidas debe hacerse en funcion del grado de restriccién que importan. La clasificacion principal es la que las divide en privativas y no privativas de la libertad, Este ctitetio parece ser el mas adecuado en un enfoque de derechos y garantfas, ya que permite superar cualquier fraude de etquetas que encubra la verdadera naturaleza de las restricciones de derechos en discursos asistenciales 0 pedagogicos. La CON regula estrctamente las restrcciones al derecho ala libertad personal y esta- blece que su aplicacton debe ser el ultimo recurso, por el perlodo mes breve que pro- ceda y que debe ordenarse y ejecutarse de conformidad con la ley (et. 37.b). La con ctecion practica de esta prescripcion se ve en las nuevas leyes paral fnfancia cictadas en América Latina, cuando tequieren que exista proporcionalidad entre el hecho y la ‘medida privatva de libertad. Esta ultima solo se puede aplicar en los casos de infiac- ciones graves que datien a las personas y eljuez nunca estaré obligad a aplcarla, es deci, puede siempre disponer la aplicacion de una medida no privativa de Hbertad. Ada- Inds, el art, 37.¢ de la CDN dispone sobre la ejecucisn de la medida: "Todo nto privado de su libertad sera tratado con la humanidad y respeto que me - rece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las persons de su edad’Enparticular la CDN reconoce a todo nito privado de libertad el derecho a: a) estar se- patado de los adultes (art. 37.c); b) mantener contacto con su familia (art. 37.0); ¢) una pronta asistencia juridica (art 37.4); d) impugnar la legalidad de su privacion de hber ‘tad ante un Tribunal otra autoridad imparciale independiente y a una pronta dacision sobre dicha accién (art. 37.4). Estos mismos derechos son consagtados por las Reglas de Beijing, las que ademas sefalan en su regla 13.3 que: ‘Los menores que se encuentren en prision gozaran de todos los derechos y ga - rantias previstes en las Reglas Minimas para el Tratamiento de los Reclusos 2pro - badas por las Naciones Unidas’. Las Reglas de Naciones Unidas para la Proteccisn de Menores Privados de Libertad, Por su parte, consfituyen un catalogo completo de definiciones, principios y derechos de los privados de libertad, que debiera servr de orientacion para las leyes y reglamen- tos que rigen la materia. En el plano de las definiciones, estas normas establecen que ‘se entiende por "menor a toda persona de menos de 18 afios”, sin hacer diferer en ve “imputables e inimputables”, Para efectos de la aplcacién de las Reglas se entiende por privacion de libertad "Toda forma de detencion o encarcelamiento, ast como el internamiznto en un es - tablecimiento publico o privado del que no se permita salir al menor por su propia volurtad, por orden de cualuier autoridad judicial o adminisirativa, u otra attoridad publica’ (regia 11.4 yb). Esta dafincion tiene gran importancia en la materia, puesto que la mayor parte de las legislaciones nacionales contemplan medidas, como ol intemamiento o a colacacion en insttuciones, que son, en la prdctica, privaciones de ibertad. Respecto alos requisites para privar de libertad, seialan que ella debera ‘decidirse como timo recurso y por el pertodo mmniino necesaro y lintarse a ca - sos excepcionales. La duracion de la sancion debe ser determinada por fa auton - dad judicial sin exch la posibiidad que el menor sea puesto en libertad antes de 280 tempo" (regia 2). Las Reglas disponen sobre las siguientes materias: a) normas especiales aplicables a los menores en prision preventiva (reglas 17 y 18); b) normas sobre administracin, in- reso, registio, desplazamiento, raslado y clasificacion (reglas 19-30); c) normas so- bre las instalaciones fisicas en que se cumple la privacion de libertad (tegias 31-37); hnommas sobre educacion, formacion profesional, abajo, actividades recreativas y tell gion (regias 31-48); e) normas sobre atencion sanitaia (reglas 49-58); f) normas que {garantizan el contacto con fa familia, el abogado y la comunidad (reglas 59-62); g) nor- nas sobre linitacion de la coercion fisica, el uso dela fuerza; sobre procedimiantos dis- cipinarios y reclamaciones (reglas 63-78).De igual forma, es posible caracterizar las medidas de acuerdo con: si son de aplica cion extendida en el tiempo ~como la libertad vigilada o asistida-, se agotan en el ac to de dictarse como la amonestacion- o por un acto posterior -como la mutta, la re- paracicn del datio 0 la prestacién de servicios a la comunidad-. Esta clasifcacion es fundamental para la estructuracion del sistema judicial de control de ejecuciéin de las medidas destinadas a garantizar su idoneidad y efectividad. 7. Conclusiones: la responsabilidad como garantia de los derechos de los adolescentes Del analisis expuesto se desprende que la categorta responsabilidad es mas funcional ala logica de las garantias que la idea cle educacion. Responsabilizar por el acto, ga- rantizat el derecho al desarrollo y evitar la exclusion social son las orientaciones funda. mentales de las medidas en relacion con el adolescente, En el extromo, el efecto limitador dal modelo debe probarse en su capacidad de res- trngir la privacion de libertad que, a decir de Albrecht, "es privacion de vida social”. La privacin de thertad no se puede aplicar como una fotra especifica -un tratamien- o- para logra fa responsabiizacion; al contvario, la categorta responsabilidad permite limitar su aplicacion en vitud dol principio de proporcionaticad y dotar de contenido su ejecucion, impidiendo las injerencias excesivas en la personalidad del adolescente, La nocion responsabilidad” como se ha tratado de demostrar tione fuerte base juridica y como tal es posible imitarla y reqularia, con el avance de posiciones de minima interven. cin, destinadas Unicamente a favorecer en los adolescentes el comportamiento confor- me a derecho y evar que la intervencion ~punitiva o educativa- del Estado se transfor me en una instancia de profundizacion dl dano y la marginacion de la vida social. Por eso, un principio basico del nuevo modelo es la severa reduccion de las posibiida des de enciero, haciendo explicito que nunca esta medida puede legitmarse en pre: tensiones educativas; ol fundamento ultimo dol enciero, nos agrado 0 no, se encuen: tra en la imposiilidad de la sociedad de aceptar resolver determinados ataques a ciertos bienes jurfdicos con medios menos intensivos que la privacion de libertad y otras medidas punitvas.* Hay que tomarse en serio las evidencias que indican que la segregacicn y la dferen- ciacién no son respuestas que promuevan la integracion social de adolescentes se. Vveramente danados social y personaimente, Por el contrario, el modolo altemative supone promover en los adolescentes un efectivo mejoramiento en su integracisn so. (92.4 Abeact spade dl tno cl doch pana de movers -palgns ychanos cbc “yess W, seme. 9.3,cial basado en el eercicio de sus derechos, en la construcciin de relaciones socia- les fundadas en el respeto y la aceptacion mutua, en sintesis, en el efective desaro- llo personal. Para conchit, es necesario sefialar que el reconocimiento del adolescente como suje- to de derecho supone renunciar a establecer con é! elaciones verticals centradas en lun ejericio autoritario dela tutela cuyo ejemplo mas destacado es la internacicn en ins- tituciones, reformataris y carceles. El enfoque de ls derechos supone, en cambio, reconsttir las relaciones con al ada- lescente, sustituyendo la intervencién autortaria por una reaccién que, como se ha re- pet tantas veces, tienda a aumentar el sentido de responsabilidad por la via de inte- grarlo socialmente y promover el ejecicio de sus derechos. Finalmente, es conveniente terminar estas ideas, sefialando el contexto general en que ha de desenvolverse la justica de infancia y adolescencia ctando la Regla 14 de las Reglas dle Naciones Unidas pata la Administracion de Justicia de Menores: ‘La justicia de menores se ha de concebir como una parte integrarte del proceso de desarrolo nacional de cade pais y debera administrarse en e! marco general de Ja justca social para todos los menores, de manera que contabuya a la proteccion de les jovenes y al martenintento del orden pacifico de la sociedad”. BIBLIOGRAFIA Albrechi, P.A., El derecho penal do merores, Barcelona, Promociones y Publicaciones Universitarias, 1990. ——. "Respecto del futuro del derecho penal de menores -peligras y chances~", en: J. Bustos (director), Un derecho penal del menor, Santiago de Chile, Conosur, 1992. 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