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Transparencia Emilio Guichot
Transparencia Emilio Guichot
Emilio Guichot
Profesor titular de Derecho Administrativo
Universidad de Sevilla
INDICE.- INTRODUCCIN. I.- EL POTENCIAL CONFLICTO: DOS DERECHOS DE RANGO
CONSTITUCIONAL Y DESARROLLO LEGAL CON UN PUNTO DE CONEXIN, LA
DIVULGACIN POR LAS AUTORIDADES PBLICAS DE INFORMACIN QUE CONTIENE
DATOS PERSONALES. 1. El derecho de acceso a la informacin pblica. A) Reconocimiento
constitucional y alcance. B) Desarrollo legislativo. C) mbitos objetivo y subjetivo. 2.- Derecho a la
proteccin de datos. A) Reconocimiento constitucional y alcance. B) Desarrollo legislativo. C) mbitos
objetivo y subjetivo. II- LA SOLUCIN AL CONFLICTO: NORMATIVA APLICABLE Y
DETERMINACIONES SUSTANTIVAS, PROCEDIMENTALES, DE GARANTAS Y
ORGANIZATIVAS QUE PERMITAN MAXIMIZAR LA EFICACIA DE AMBOS DERECHOS.
1. Normativa aplicable. 2. Criterios sustantivos: la ponderacin de derechos a la luz de sus fundamentos.
A) Derecho comparado. B) Unin Europea. C) Espaa. D) Conclusiones y enjuiciamiento de la normativa
espaola a la luz de las mismas. III. LA NECESIDAD DE ARTICULAR MECANISMOS QUE
VIABILICEN LA PONDERACIN EN LOS CASOS DE PUBLICACIN ACTIVA. 1.
Aproximacin general. 2. Unin Europea. 3. Espaa. A) La publicidad activa en los apartados nueve y
diez del artculo 37 LRJAP-PAC. B) La publicacin activa en los artculos 59 a 61 LRJAP-PAC. C) Otras
normas que prevn la publicacin de informacin pblica. D) La publicidad activa de la informacin
sobre autoridades y personal. E) La publicidad en Internet y los problemas singulares que plantea. IV.
GARANTAS: AUTORIDAD NICA O DOS AUTORIDADES?. BIBLIOGRAFA CITADA
INTRODUCCIN
En diversos escritos me he ocupado de la transparencia y el acceso a la
informacin pblica 1 , del derecho a la proteccin de datos 2 y de las relaciones entre
ambos, tanto generales 3 como sectoriales 4 . He intentado aprovechar en la medida de
El nuevo Derecho europeo de acceso a la informacin pblica, Revista de Administracin Pblica,
nm. 160, 2003, pp. 283-316; Transparencia y acceso a la informacin en Derecho europeo y
comparado, Derecho Global, Sevilla, 2010 (en prensa).
2
Datos personales y Administracin pblica, Civitas, Cizur Menor, 2005; Derecho a la proteccin de
datos y actividad administrativa, Revista Vasca de Administracin Pblica, nm. 71, 2005, pp. 81-120;
El reparto de competencias sobre proteccin de datos tras los nuevos Estatutos de Autonoma, Justicia
Administrativa, nm. 39, 2008, pp. 5-18; La potestad sancionadora en materia de proteccin de datos:
aproximacin general, en La potestad sancionadora de la Agencia Espaola de Proteccin de Datos,
Aranzadi-Agencia Espaola de Proteccin de Datos, Cizur Menor, 2008, pp. 51-76; Comentario a la
Sentencia del Tribunal Constitucional 159/2009, de 29 de junio, recurso de amparo 9914-2006, Revista
electrnica datos personales.org, nm. 40, 2009; Proteccin de datos personales, potestad
sancionadora, en LOZANO CUTANDA, B. (dir.), Diccionario de sanciones administrativas, Iustel,
Madrid, 2010, pp. 904-914.
3
Acceso a la informacin en poder de la Administracin y proteccin de datos personales, Revista de
Administracin Pblica, nm. 173, 2007, pp. 407-445; Derecho a la privacidad, transparencia y eficacia
administrativa: un difcil y necesario equilibrio, Revista Catalana de Derecho Publico, nm. 35, 2007
(Ejemplar dedicado a: La incidencia de las tecnologas de la informacin y la comunicacin (TIC) en el
derecho pblico: evolucin o transformacin?), pp. 43-74; Publicidad frente a privacidad de la
informacin personal en Derecho canadiense: lecciones para el Derecho europeo, Revista Espaola de
Proteccin de Datos, nm. 3, 2007, pp. 65-94; Acceso a la informacin y proteccin de datos. Estado de
la cuestin, en REIGADA, A. (dir.), Transparencia administrativa y proteccin de datos personales. V
Encuentro entre Agencias Autonmicas de Proteccin de Datos Personales, Thomson-Civitas/Agencia de
Proteccin de Datos de la Comunidad de Madrid, Madrid, 2008, pp. 205-222; Un paso decisivo en la
clarificacin de las relaciones entre derecho de acceso y derecho a la proteccin de datos: la Sentencia del
TPI de 8 de noviembre de 2007, Bavarian Lage/Comisin, T-194/04, Revista Espaola de Derecho
Europeo, nm. 27, 2008, pp. 329-345; Publicidad y privacidad de la informacin administrativa, Civitas,
Madrid, 2009; Comunicacin de datos por las Administraciones pblicas a sujetos privados, en
1
sirve el inters del Gobierno tanto como el de los ciudadanos 8 . A su vez, el derecho a
la intimidad surge como proteccin de un reducto ltimo de reserva del individuo frente
al conocimiento ajeno, el derecho a ser dejado en paz 9 . Con posterioridad, el
surgimiento de la informtica, con su potencial inagotable de almacenamiento y cruce
de datos, da origen a las normas sobre proteccin de datos personales, que pretenden
garantizar el control de las personas sobre su propia informacin, el derecho a la
llamada autodeterminacin informativa 10 .
Pues bien, la relacin entre ambos valores (publicidad y privacidad) o derechos
(de acceso a la informacin y a la intimidad y a la proteccin de datos) es
potencialmente conflictiva. Convergen en un punto de conexin, la divulgacin por las
autoridades pblicas de informacin que contiene datos personales, lo que requiere
dilucidar cul es la normativa aplicable y las determinaciones sustantivas,
procedimentales, de garantas y organizativas que permitan maximizar la eficacia de
ambos derechos. Y, adems, hacerlo de forma adaptada al mundo digital en que
actualmente vivimos.
Deben ser pblicas las declaraciones de ingresos, bienes y actividades de los
altos cargos? Y las de todos los empleados pblicos? Y las de todos los ciudadanos?
Debe publicarse la identidad de todas las personas que perciben fondos pblicos y los
trminos de los contratos y subvenciones? Debe incluirse tambin su domicilio en
dicha informacin? Debe conocerse la identidad de todas las personas que actan en
nombre de la Administracin o se relacionan con ella para influir en sus decisiones? Es
razonable que pueda saberse a tiro de google, introduciendo el nombre de una
persona, si ha sido objeto de sanciones administrativas o penales? En caso afirmativo,
debe permanecer la informacin accesible sin lmite temporal? Deben ser pblicos los
datos de los menores que concursan a una plaza educativa? Y las calificaciones
obtenidas por los alumnos, o por los propios profesores en sus respectivos sistemas de
evaluacin? La enumeracin de preguntas concretas podra rellenar una ponencia o una
monografa. Son slo un puado de ejemplos de cuestiones prcticas que se
encuentran resueltas de forma diversa, e incluso contradictoria, en los diferentes
Barack Obama, Presidente de los Estados Unidos de Amrica y Premio Nbel de la Paz. Barack Obama
ha realizado una importantsima apuesta por la transparencia. Ya lo hizo como senador, con la aprobacin
el 26 de septiembre de 2006, de la Federal funding accountability and transparency act, conocida como
la Coburn-Obama bill (por ser el resultado del impulso de estos dos senadores) o, ms popularmente,
como Google for government, encaminada a dar transparencia a los gastos pblicos y a todos los
contratos pblicos. Posteriormente, como Presidente, su primer acto de Gobierno, al da siguiente de su
toma de posesin, consisti en la aprobacin de dos Memoranda relativos a la aplicacin de la Freedom
of Information Act (FOIA) y a la idea de Gobierno abierto, en el que apuesta por la transparencia y la
interpretacin ms amplia de la normativa sobre acceso a la informacin como claves de un gobierno
abierto, colaborativo, participativo y eficaz.
9
Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis, en The right to privacy, Harvard Law Review, vol. IV, nm.
5, 1890.
10
Tribunal Constitucional Federal de Alemania, Sentencia de 15 de diciembre de 1983.
11
cuenta que la regulacin general del acceso se reduce a un solo artculo, el 37, de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de rgimen jurdico de las Administraciones pblicas y
del procedimiento administrativo comn (en adelante, LRJAP-PAC), con grandes fallas
y lagunas y carente, paradjicamente, de disposiciones procedimentales; o si se repara
en la inexistencia de Autoridades de control en materia de acceso a la informacin,
frente a las poderosas Agencias de proteccin de datos. Todo ello constituye una triste
singularidad patria en relacin al Derecho comparado de los pases de nuestro entorno, y
hace an ms necesario afinar los criterios jurdicos por parte de los estudiosos y
aplicadores del Derecho, a la espera de que el legislador haga su trabajo.
Por fortuna, he tenido ocasin por diversas vas de conocer de primera mano las
diversas perspectivas sobre el tema de diferentes colectivos, al margen de la
estrictamente jurdica de los tribunales, las autoridades de control o la doctrina, como
autoridades y empleados pblicos, organizaciones no gubernamentales, periodistas,
archiveros y ciudadanos de a pie. He llegado as a una constatacin: se trata de un
tema del mximo inters, sobre el que no hay consenso y que se encuentra en fase de
construccin jurdica. Ahora bien, entre toda la diversidad de apriorismos, intereses y
aproximaciones, he llegado una vez ms a la conclusin a la que siempre se llega en
cualquier anlisis jurdico o, incluso vital: in medium virtus. Los ciudadanos estn en
contra de un Gran Hermano que les impida conservar un reducto de reserva que les
garantice la libre determinacin personal al margen de miradas ajenas, pero tambin
existe en la actualidad una communis opinio acerca de la necesidad de transparencia en
la gestin pblica, que no utilice el argumento (la excusa) de la proteccin de datos para
impedir que se sepa quin ejerce la autoridad pblica, cmo la ejerce y en qu se gastan
los fondos pblicos: la lgica de los derechos (a saber y a que no se sepa,
respectivamente), llama a la ponderacin y exige procedimientos y garantas para
hacerlos efectivo. De eso tratan estas pginas. Se trata en ellas de subrayar las
cuestiones nucleares pero tambin de apuntar posibles soluciones, sustantivas,
procedimentales y organizativas, que adems se adapten a los retos planteados por la
sociedad de la informacin. Soluciones en las que el derecho y lo que se ha llamado el
cdigo han de ir de la mano, siendo la tarea del jurista la de garantizar que no sea el
cdigo el que condicione el alcance de los derechos, sino el que deba adaptarse a las
decisiones polticas jurdicamente estructuradas, tomando prestado el concepto de L.
LESSIG 12 . Debe ser el derecho el que d soluciones que despus hayan de plasmarse
en el contenido y modo de publicacin electrnica de los diarios oficiales y sus
posibilidades de indexacin, en la forma en que se publica un listado de puestos de
13
Las referencias al Derecho europeo y comparado contenidas en este punto pueden verse, completadas y
desarrolladas, en mi monografa Transparencia y acceso a la informacin en Derecho europeo y
comparado, op. cit., a la que me remito.
14
Una reflexin general sobre la naturaleza y alcance del derecho a la informacin en MENDEL, T.,
Libertad de informacin: derecho humano protegido internacionalmente, Derecho Comparado de la
Informacin, nm. 1, 2003, pp. 41-74 y en CENDEJAS JUREGUI, M., El derecho a la informacin.
Delimitacin conceptual, Derecho Comparado de la Informacin, nm. 15, 2010, pp. 3-47.
En este sentido, a nivel global, la Declaracin Conjunta de 6 de diciembre de 2004 del Relator Especial
de las Naciones Unidas para la Libertad de Opinin y Expresin, el Representante de la Organizacin
para la Seguridad y Cooperacin en Europa para la Libertad de los Medios de Comunicacin y el Relator
Especial de la OEA para la Libertad de Expresin afirma que: El derecho de acceso a la informacin en
poder de las autoridades pblicas es un derecho humano fundamental que debera aplicarse a nivel
nacional a travs de legislacin global (por ejemplo, las Leyes de Libertad de Acceso a la Informacin)
basada en el principio de mxima divulgacin, el cual establece la presuncin de que toda la informacin
es accesible, sujeta solamente a un sistema restringido de excepciones.
16
Abordan directamente el tema las Sentencias Leander, de 26 de marzo de 1987 (acceso por una persona
a su expediente policial); Gaskin, de 7 de julio de 1989 (acceso por una persona a su expediente en poder
de los servicios de asistencia social); y Guerra y otros, de 19 de febrero de 1998 (acceso por los vecinos
de una industria contaminante a la difusin por la Administracin de informacin en materia
medioambiental). Junto a estas Sentencias, las Decisiones de la Comisin de 31 de mayo de 1974 (acceso
por concejales a informacin); de 3 de octubre de 1979 (acceso por el interesado a documentos que le
afectan); de 14 de diciembre de 1979 (acceso a informacin sobre comisin de rgimen penitenciario); o
de 14 de octubre de 1991 (acceso por las esposas de presos polticos de ciudadanos europeos en un pas
africano a informacin sobre el paradero y estado de sus esposos). No obstante, en algn caso este
enfoque ha resultado un tanto forzado, a nuestro juicio. As, en el asunto Guerra la informacin solicitada
no era informacin personal (en el sentido de la legislacin de proteccin de datos personales, esto es,
referida a sujetos identificados o identificables), sino informacin a los vecinos sobre los riesgos para la
poblacin derivados del funcionamiento de una industria, que detentaba con exclusividad la
Administracin. Tampoco en este caso el TEDH apoy la condena en el artculo 10 (libertad de
informacin), sino en el 8 (respeto a la vida familiar y personal), con apoyo una interpretacin amplia del
mbito de proteccin de este derecho con precedentes en su jurisprudencia anterior (Sentencia Lpez
Ostra, de 9 de diciembre de 1994, posteriormente reafirmada en la Sentencia Hatton, de 2 de octubre de
2001). Esta opcin fue, cuanto menos, polmica, como prueban los votos particulares y el dato de que la
propia Comisin haba declarado la vulneracin del derecho a la libertad de informacin, ex artculo 10,
de abril de 2009, la demandante es una asociacin, la Unin Hngara de Derechos Civiles, que solicitaba
acceso a la documentacin del recurso de inconstitucionalidad contra una ley de reforma del Cdigo
Penal sobre delitos de narcotrfico interpuesto por un parlamentario, invocando la Ley entonces vigente
de acceso a la informacin de 1992. El Tribunal Constitucional lo deneg razonando que siendo un
recurso pendiente, slo poda dar acceso con el consentimiento del recurrente (que, por lo dems, no
recab). La Asociacin recurri dicha decisin ante la jurisdiccin nacional, que desestim en instancia y
en apelacin la demanda, al entender que la informacin contena datos personales (detalles y opiniones
personales del parlamentario que permitan extraer conclusiones sobre su personalidad). El TEDH
discurre del siguiente modo. Afirma que su jurisprudencia ha reconocido con solidez que el pblico tiene
derecho a recibir informacin de inters general, jurisprudencia que se ha desarrollado en relacin con la
libertad de prensa que permite la difusin de informacin e ideas sobre dichos asuntos de inters general.
A la vista del inters protegido por el artculo 10, la ley no puede permitir restricciones arbitrarias que se
conviertan en una forma de censura indirecta o que las autoridades pongan obstculos a la recogida de
informacin, actividad que es un paso preparatorio esencial en el periodismo y una parte inherente y
protegida de la libertad de prensa. La funcin de la prensa incluye la creacin de foros de debate pblico.
Sin embargo, la realizacin de esta funcin no se limita a los medios o a los profesionales del periodismo.
En el caso de autos, era protagonizada por una organizacin no gubernamental, cuyo propsito era
permitir un debate pblico informado. El Tribunal ha reconocido repetidamente la importante
contribucin de la sociedad civil a la discusin de los asuntos pblicos. En este caso, el recurrente es una
asociacin relacionada con los derechos humanos con varios objetivos, incluidos la proteccin de la
libertad de informacin. Por tanto, puede caracterizarse, como la prensa, como un social watchdog y se le
debe otorgar a sus actividades la misma proteccin que la que se da a la actividad de la prensa bajo el
CEDH. Considera que un recurso de inconstitucionalidad planteado por un Parlamentario sin lugar a
dudas constituye un asunto de inters pblico y por tanto la recurrente pretenda una recopilacin legtima
de informacin sobre un asunto de importancia pblica, y que el monopolio de informacin por el
Tribunal Constitucional llev, con la negativa, a una forma de censura, afectando adems claramente al
derecho de la demandante a difundir informacin, puesto que se era el propsito de la solicitud. En
consecuencia, estima que ha habido una injerencia, que estaba prevista por la ley ya que la ley nacional
contempla la excepcin relativa a la proteccin de la informacin personal, tiene un objetivo legtimo
pero no es necesaria en una sociedad democrtica. El TEDH evoca su jurisprudencia anterior (asuntos
Leander y Loiseau) pero aade que el TEDH ha avanzado hacia una interpretacin ms amplia de la
nocin de libertad de recibir informacin, en la sentencia en el asunto Sdruen Jihoesk Matky y, con
ello, hacia el reconocimiento del derecho de acceso a la informacin. En cualquier caso, el Tribunal
afirma que el derecho a la libertad de recibir informacin bsicamente prohbe al Gobierno impedir que
una persona reciba informacin que otros quieren o pueden estar dispuestos a facilitarle, como afirm en
Leander. Y considera que el asunto de autos se refiere en esencia a una interferencia derivada del poder
de censura de un monopolio informativo en el ejercicio de las funciones de social watchdog, al igual que
lo es la prensa, ms que la denegacin de un derecho general de acceso a los documentos oficiales. Y, por
ende, que la comparacin ha de hacerse con la preocupacin previa del TEDH segn la cual los
obstculos creados por las autoridades en relacin con las funciones de la prensa exigen el escrutinio ms
cuidadoso. Las obligaciones del Estado en asuntos de libertad de prensa incluyen la eliminacin de
barreras al ejercicio de las funciones de la prensa donde, en temas de inters pblico, tales barreras
existen exclusivamente debido al monopolio de la informacin en poder de las autoridades. Informacin
que, en el caso de autos, estaba preparada y disponible (a diferencia del asunto Guerra) y no exiga la
recogida de dato alguno por el Gobierno. Por ello, el TEDH considera que el Estado tena en este caso la
obligacin de no impedir el flujo informativo que pretenda llevar a cabo el recurrente. Adems, toma en
consideracin que el recurrente se mostr dispuesto a recibir la informacin previa eliminacin de los
datos personales de su autor. An ms, el TEDH considera poco plausible que en un recurso de
inconstitucional pueda haber referencia alguna a la vida privada del parlamentario, y, con ello, a una
esfera privada protegida. Ciertamente, el parlamentario haba informado a la prensa de la interposicin
del recurso y, por ello, su opinin sobre este asunto pblico poda ser, en principio, identificada con su
persona. Pero el TEDH considera que sera fatdico para la libertad de expresin en la esfera de la
poltica si las personas pblicas pudieran censurar la prensa y el debate pblico en nombre de sus
derechos de la personalidad, alegando que sus opiniones sobre asuntos pblicos estn relacionadas con su
persona y por ello constituyen datos personales que no pueden divulgarse sin su consentimiento. Este tipo
de consideraciones no pueden justificar, en opinin del Tribunal, la interferencia que se recurre. El TEDH
considera que los obstculos creados para impedir el acceso a la informacin de inters pblico pueden
impedir la labor de los que trabajan en los medios de comunicacin o en campos relacionados. Se declara,
por consiguiente, la violacin del artculo 10 CEDH y se considera que no cabe establecer indemnizacin
10
11
Europeo y el Banco Europeo de Inversiones slo estarn sujetos al presente apartado cuando ejerzan
funciones administrativas. El Parlamento Europeo y el Consejo garantizarn la publicidad de los
documentos relativos a los procedimientos legislativos en las condiciones establecidas por los
reglamentos contemplados en el prrafo segundo.
26
En el examen de H. KRANENBORG y W. VOERMANS, Access to Information in the European
Union. A comparative Analysis of EC and Member State Legislation, Europa Law Publishing,
Groningen, 2005, p. 11, catorce de los veinticuatro pases de la Unin con Constitucin lo han incluido en
ellas (Austria, Blgica, Eslovaquia, Eslovenia, Espaa, Estonia, Finlandia, Grecia, Hungra, Pases Bajos,
Polonia, Portugal, Repblica checa, y Suecia).
27
Mientras que en los sistemas canadiense y estadounidense se discute si puede extraerse de la libertad de
informacin, a falta de un reconocimiento autnomo, en los Estados latinoamricanos con Constituciones
o reformas constitucionales reciente, la acogida del derecho de acceso como derecho fundamental
autnomo es mayoritaria. A este respecto la Constitucin mexicana, tras su reforma de 2007, contiene la
regulacin ms extensa, que exige mnimos estndares constitucionales de transparencia a todos los
niveles de gobierno Conforme a la nueva redaccin aadida al artculo 6 de la Constitucin mexicana:
Para el ejercicio del derecho de acceso a la informacin, la Federacin, los Estados y el Distrito
Federal, en el mbito de sus respectivas competencias, se regirn por los siguientes principios y bases: I.
Toda la informacin en posesin de cualquier autoridad, entidad, rgano y organismo federal, estatal y
municipal, es pblica y slo podr ser reservada temporalmente por razones de inters pblico en los
trminos que fijen las leyes. En la interpretacin de este derecho deber prevalecer el principio de
mxima publicidad. II. La informacin que se refiere a la vida privada y los datos personales ser
protegida en los trminos y con las excepciones que fijen las leyes. III. Toda persona, sin necesidad de
acreditar inters alguno o justificar su utilizacin, tendr acceso gratuito a la informacin pblica, a sus
datos personales o a la rectificacin de stos. IV. Se establecern mecanismos de acceso a la informacin
y procedimientos de revisin expeditos. Estos procedimientos se sustanciarn ante rganos u organismos
especializados e imparciales, y con autonoma operativa, de gestin y de decisin. V. Los sujetos
obligados debern preservar sus documentos en archivos administrativos actualizados y publicarn a
travs de los medios electrnicos disponibles, la informacin completa y actualizada sobre sus
indicadores de gestin y el ejercicio de los recursos pblicos. VI. Las leyes determinarn la manera en
que los sujetos obligados debern hacer pblica la informacin relativa a los recursos pblicos que
entreguen a personas fsicas o morales. VII. La inobservancia a las disposiciones en materia de acceso a
la informacin pblica ser sancionada en los trminos que dispongan las leyes.
12
En esta lnea se inscribiran, entre otros, LVAREZ RICO, M., El derecho de acceso a los
documentos administrativos, Documentacin Administrativa, nm. 183, 1979, pp. 103-133; o POMED
SNCHEZ, L. A., El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, INAP. Madrid,
1989. Parcialmente en sintona MESTRE DELGADO, J. F., El derecho de acceso a archivos y registros
administrativos, Civitas, Madrid, 1993, para quien el derecho de acceso es un instrumento para la
efectividad de otros derechos, como la proteccin de la intimidad (respecto al acceso por el propio
interesado a sus datos), la tutela judicial efectiva, o la libertad de informacin (en cuanto al acceso de los
medios de comunicacin a la informacin oficial).
29
Es la tesis de I. VILLAVERDE MENNDEZ (Los derechos del pblico, Tecnos, Madrid, 1995, p.
118), seguida y matizada por S. FERNNDEZ RAMOS (El derecho de acceso a los documentos
administrativos, Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 350-358).
30
Vid. al respecto STC 161/1988, de 20 de septiembre, que inadmite parcialmente un recurso de amparo
en el que se invoca el artculo 105.b), si bien ha de tenerse en cuenta que en este caso no se alegaba la
conexin de este precepto con el artculo 20.1.d).
31
En palabras del Tribunal Supremo en jurisprudencia reiterada (por todas, STS de 19 de mayo de 2003,
Ar. 3834): El artculo 105 b) de la Constitucin dispone que la ley regular, entre otras materias, El
acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad
y defensa del Estado, la averiguacin de los delitos y la intimidad de las personas. Este precepto
constitucional remite expresamente a la configuracin legal el ejercicio del derecho de acceso a los
archivos y registros administrativos, como derecho no fundamental, aunque relacionado con el derecho
de participacin poltica, con el de libertad de informacin y con el de tutela judicial efectiva. Refleja
una concepcin de la informacin que obra en manos del poder pblico acorde con los principios
inherentes al Estado democrtico (en cuanto el acceso a los archivos y registros pblicos implica una
potestad de participacin del ciudadano y facilita el ejercicio de la crtica del poder) y al Estado de
derecho (en cuanto dicho acceso constituye un procedimiento indirecto de fiscalizar la sumisin de la
Administracin a la ley y de permitir con ms eficacia el control de su actuacin por la jurisdiccin
contencioso-administrativa). Cuando se le ha planteado frontalmente la relacin entre los artculos
13
14
pblica en los pases de Europa occidental que an carecan de ella, entre ellos, Reino
Unido y Alemania 36 ; en los pases de Europa y de Asia que se encontraban en la rbita
o integrados en la Unin Sovitica hasta la cada del muro de Berln, incluida
recientemente la propia Rusia 37 , y en las restantes zonas de Amrica central y del sur 38 ,
Asia 39 , frica 40 y Oceana 41 . A todas estas regulaciones nacionales, que se acercan al
centenar, se le suman ms del doble de normas subnacionales y la regulacin de 2001 de
la propia Unin Europea, actualmente en proceso de reforma, el Convenio 205 del
Consejo de Europa sobre acceso a la documentacin pblica, de 2009, y la Ley modelo
interamericana sobre acceso a la informacin pblica, aprobada por la Resolucin de la
Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos 2607 (XL-O/10), en junio
de 2010, as como un nmero importante de leyes en elaboracin o aprobadas pero an
no en vigor 42 . Puede decirse, pues, que se ha generalizado a nivel mundial la existencia
de leyes de transparencia y acceso a la informacin 43 . Los pases poltica, social y
econmicamente ms desarrollados actuaron como pioneros, pero en la actualidad,
pases de todos los continentes se han sumado a este movimiento, con leyes en muchos
36
Con el precedente de Austria, en 1987 (u. v. 2005), seguida en 1996 por Islandia, (rev. 2010); en 1997
Irlanda; (rev. 2005); en 1999 Liechtenstein; en 2000, Reino Unido; en 2004, Suiza; en 2005, Alemania;
en 2008, Malta; en 2010, Luxemburgo.
37
En 1992, Ucrania (u.v. 2002) y Hungra (u.v. 2005); en 1997, Uzbekistn (u.v. 2003); en 1998, Letonia
(u.v. 2006), en 1999, Albania, Repblica Checa (u.v. 2006) y Georgia (u.v. 2001), en 2000, Estonia (u.v.
2009), Lituania (u.v. 2005), Eslovaquia (u.v. 2010), Moldavia (u.v. 2003) y Bulgaria; en 2001, Polonia,
Rumana (u.v. 2007) y Bosnia-Herzegovina; en 2002, Tajikistan; en 2003, Croacia, Kosovo, Eslovenia
(u.v. 2005) y Armenia; en 2004, Serbia (u.v. 2007); en 2005, Montenegro y Azerbaiyn; en 2006,
Macedonia (u.v. 2010); en 2007, Kyrgyzstan; en 2009, Rusia.
38
Con el precedente en 1985 de Colombia (u.v. 1998) y en 1994, de Belice; en 1999, Trinidad y Tobago;
en 2001, Panam; en 2002, Mxico (u.v. 2010), Per (u.v. 2003) y Jamaica (u.v. 2004); en 2004, Ecuador
y Repblica Dominicana y Antigua/Barbuda; en 2006, Honduras; en 2007, Nicaragua e Islas Caimn; en
2008, Uruguay, Chile y Guatemala; en 2010, Islas Bermudas. Adems, existe una regulacin por Decreto
en Argentina, de 2003 y Bolivia, de 2004 y en Brasil, el proyecto de Ley ha sido aprobado por el
Congreso y actualmente se encuentra en el Senado). En Paraguay se aprob la Ley 1.728 de 2001, que fue
posteriormente derogada.
39
En Asia menor, en 1998, Israel (u.v. 2009), en 2003, Turqua; en 2007, Jordania; en 2008, Irn. En Asia
sudoriental, en 1996, Corea del Sur (u.v. 2004); en 1997, Tailandia; en 1999, Japn (u.v. 2003); en 2002,
Pakistan; en 2005, India y Taiwn; en 2007, Repblica popular china y Nepal; en 2008, Bangladesh e
Indonesia; en 2010, Malasia.
40
En 2000, Sudfrica; en 2002, Angola (u.v. 2006) y Zimbabwe; en 2005, en Uganda; en 2008, en
Etiopa y en Nigeria; en 2010, Liberia y Sierra Leona.
41
En 2009, Isla de Cook.
42
Estos datos en FRINGE SPECIAL Roger Vleugers Overview of all FOIA laws Sept 20 2010, en:
http://www.statewatch.org/news/2010/sep/foia-fringe-special-overview-sep-20-2010.pdf, revisados y
completados.
43
Vanse, entre otros, ACKERMAN, J, y SANDOVAL, I , The Global Explosion of Freedom of
Information Laws, Administrative Law Review, 2005, pp. 85-130; BANISAR, D., Freedom of
Information around the World 2006: A Global Survey of Access to Government Records Laws., 2006,
http://freedominfo.org/countries/index.htm; CENDEJAS JUREGUI, M., Evolucin histrica del
derecho a la informacin, Derecho Comparado de la Informacin, nm. 10, 2007, pp. 57-84, FLORINI,
A. (ed.), The Right to Know: Transparency for an Open World, New York, Columbia University Press,
2007; MENDEL, T., Freedom of Information: A Comparative Legal Survey, UNESCO, 2003;
Consideraciones sobre el estado de las cosas a nivel mundial en materia de acceso a la informacin,
Derecho Comparado de la Informacin, nm. 8, 2006, pp. 3-15; VILLANUEVA, E., Derecho de acceso
a la informacin en el mundo, Porra-UNAM, Mxico DF, 2006.
15
No obstante, la realidad demuestra que no existe una equivalencia entre democracia y reconocimiento
explcito y regulacin progresista del derecho de acceso a la informacin el caso espaol podra ser
ilustrativo). En la mayora de las ocasiones, ha debido concurrir una labor activa de las organizaciones
no gubernamentales dedicadas a la promocin de la transparencia; de las asociaciones de periodistas y de
los medios de comunicacin y, en un grado difcil de discernir, de la doctrina acadmica. Ni siquiera esos
factores han sido siempre suficientes, pues se ha necesitado, las ms de las veces, un impulso poltico
nacido en contextos de crisis de legitimacin democrtica, sospechas de corrupcin y debilidad
gubernamental el caso de EEUU, y la reactivacin de la Ley tras la crisis del Watergate, o de la Unin
Europea, y la aprobacin del Reglamento 1049/2001 como respuestas a una opinin pblica
especialmente crtica en relacin con el oscurantismo, la corrupcin y el dficit democrtico de las
Instituciones son ilustrativos o de nacimiento de nuevas democracias que tratan de distanciarse de
anteriores regmenes vase la cronologa de su expansin en Latinoamrica, Europa del Este o el resto
del mundo. En definitiva, pese a que los anlisis polticos y econmicos muestran a las claras las virtudes
de la transparencia como medio, entre otros, para una gestin ms eficaz de la res publica, creando una
cultura administrativa de la gestin racional de la informacin, estimulando una gestin honesta y
previniendo casos de corrupcin, y crculos virtuosos de informacin y participacin entre
administradores y administrados, la historia muestra que en la mayora de los pases, a la transparencia
se llega frente a una reticencia inicial del que ejerce el poder y de las burocracias a someter su gestin a
los focos del debate pblico informado. En todo caso, el resultado final de este proceso y de esta
conjuncin de factores ha sido la aceptacin generalizada de la necesidad y la conveniencia de aprobar
normas que garanticen y regulen el acceso a la informacin pblica.
45
Puede, en lnea de tendencia, constatarse que los pases de Europa occidental continental han
alumbrado, por lo general, regulaciones escuetas y principiales que van desde el extremo del artculo
nico espaol, pasando por el puado de artculos introducidos en leyes ms generales en Francia o Italia,
o leyes ms modernas pero tambin contenidas como la alemana. Por el contrario, las normas del
mundo anglfono, como Estados Unidos o Reino Unido, as como las nuevas leyes aprobadas en la
Europa oriental y Latinoamrica, son notablemente ms detalladas. Resulta, pues, seductora la idea
sugerida por algn estudioso, segn la cual no existen diferencias notables en las soluciones que acogen
las diferentes leyes de acceso s en las tradiciones a las que responden, y que se refleja hasta cierto punto
en las tcnicas normativas: la anglo-americana, con leyes poderosas (pues parten del concepto del
Gobierno como Leviatn); la continental europea, que ve ms bien al Gobierno como protector, no tan
enfticas (Francia, Alemania), y la nrdica europea, en que el gobierno no es mirado con confianza ni
desconfianza, sino que acta como un partner de la sociedad y de los ciudadanos: el gobierno y la
sociedad forjan juntos las polticas pblicas sobre la base de la informacin disponible. Se hacen eco de
esta observacin del Representante de Estonia, Sr. Tallo, en la conferencia Transparency in Europe-II,
organizada por la Unin Europea, KRANENBORG, H. y VOERMANS, W., Access to Information in
the European Union. A comparative Analysis of EC and Member State Legislation, Europa Law
16
17
norma burocrtica, haya pasado desapercibida y haya sido incapaz de generar una
cultura de la transparencia, ni en los ciudadanos ni en la Administracin. Junto a esta
regulacin, hay que mencionar la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los
derechos de acceso a la informacin, de participacin pblica y de acceso a la justicia en
materia de medio ambiente y la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilizacin de
la informacin del sector pblico, aprobadas al calor de la necesidad de transponer
sendas Directivas comunitarias. Entendemos absolutamente necesaria, en lnea con el
programa de diversos partidos polticos, entre ellos, el que se sustenta al Gobierno en el
poder en el momento de redactar estas pginas 47 , con las reivindicaciones de un
creciente movimiento de organizaciones no gubernamentales 48 , los medios de
comunicacin 49 y con la doctrina 50 .
47
En los diversos programas presentados por los partidos para las elecciones generales de 2008, el PSOE,
CiU y Ciudadanos proponan la aprobacin de una ley de acceso e IU una reforma de la regulacin actual
en la Ley de rgimen jurdico de las Administraciones pblicas y del procedimiento administrativo
comn. En el programa del partido socialista en el Gobierno en las dos ltimas legislaturas figuraba el
compromiso de aprobar una ley de acceso a la informacin, que se aplicara a todos los poderes y
autoridades pblicas y entidades sostenidas con fondos pblicos. Adems, se previ la creacin de una
Autoridad independiente elegida por el Congreso de los Diputados, por mayora cualificada, con
facultades para obligar a las Administraciones Pblicas a la entrega inmediata de la informacin o dato
solicitado y se asumi el compromiso de publicacin de los presupuestos ministeriales en sus sedes
electrnicas, con descripcin de las partidas presupuestarias y con los datos necesarios para permitir el
seguimiento de su ejecucin. Y se aadieron previsiones respecto de la informacin activa al pblico y
a los servicios de informacin al ciudadano. El compromiso de promover en esta legislatura la aprobacin
de una nueva ley que garantice el mayor acceso posible a la informacin pblica en Espaa fue
reafirmado por el Presidente del Gobierno, en la ceremonia de clausura de la 64 asamblea de la Sociedad
Interamericana de Prensa, el 7 de octubre de 2008.
48
Al respecto, hay que destacar que la aprobacin de una Ley de acceso a la informacin es el objeto de
la llamada Coalicin pro acceso, creada en octubre de 2006. Junto a ciudadanos a ttulo individual, est
integrada por quince ONGs (el nmero de ellas se encuentra en permanente aumento) prestigiosas
asociaciones. Recientemente ha hecho pblico un informe (Cuando lo pblico no es pblico. Por qu
se necesita una ley de acceso a la informacin pblica en Espaa?), elaborado a partir del seguimiento
de cuarenta y una solicitudes de informacin presentadas ante veintitrs instituciones pblicas espaolas
en el ltimo ao. Los resultados son elocuentes y ponen de manifiesto hasta qu punto la combinacin de
una mala regulacin y de la ausencia de una cultura administrativa de la transparencia vienen a situarnos a
la zaga de las democracias avanzadas. En positivo, esta misma Coalicin ha elaborado un catlogo con
nueve principios bsicos que deberan inspirar la futura regulacin, y que no son ms que un compendio
de las regulaciones existentes en otros pases, a saber: el derecho a la informacin es un derecho de todos;
el derecho se aplica a todas las entidades pblicas; realizar solicitudes debe ser sencillo, rpido y gratuito;
los funcionarios tienen la obligacin de ayudar a los solicitantes; el secreto y la denegacin de la
informacin son la excepcin; las denegaciones de acceso a la informacin deben ser limitadas y estar
debidamente motivadas; toda persona tiene el derecho de recurrir las denegaciones de acceso o la no
contestacin a las solicitudes realizadas; las entidades pblicas, a iniciativa propia, deben poner a
disposicin del pblico informacin bsica y esencial sin que sea necesario realizar una solicitud; el
derecho debe ser garantizado por un rgano independiente.
49
La demanda de reforma parte tambin de los medios de comunicacin, de muy diferente signo (junto a
numerosos editoriales y artculos de opinin aparecidos en los ltimos aos, baste sealar la propuesta de
resolucin conjunta de los diarios ABC y El Pas en la 64 asamblea de la Sociedad Interamericana de
Prensa).
50
Por todos, vase, recientemente, PIAR MAAS, J. L., Transparencia y proteccin de datos: las claves
de un equilibrio necesario, en RUIZ OJEDA, A. L., (coord.), El gobierno local. Estudios en homenaje al
profesor Luis Morell Ocaa, Iustel, Madrid, 2010, pp. 1023-1044. A la necesidad de esta ley me he
referido tambin, entre otros, en los trabajos relacionados en la nota 1.
18
19
Otra tendencia constatada es la variedad de los solicitantes de informacin, si bien mayoritariamente las
solicitudes provienen de actores cualificados, la llamada sociedad civil, incluyendo acadmicos,
representantes de intereses empresariales, despachos de abogados, asociaciones y organizaciones no
gubernamentales, y periodistas de investigacin, y no de la mera curiosidad del ciudadano de a pie. Sobre
el uso de las leyes de transparencia y acceso a la informacin por los periodistas, es interesante el estudio
del caso britnico realizado por S. HOLSEN, Journalists' Use of the UK Freedom of Information Act,
Open Government: a journal on freedom of informatio,n 2007, vol. 3, pp. 1-16, que seala el periodismo
de investigacin histrica, estadstica o sobre ejecucin de polticas como el mayor beneficiado.
20
21
que puede obtenerse informacin relevante siempre que no concurran excepciones como
las relacionadas con la proteccin de intereses econmicos privados o el secreto
comercial e industrial, destacadamente. En todo caso, no es difcil pronosticar el
incremento de demanda social de informacin relacionada con estas actividades, ms en
un contexto en el que la opacidad ha generado algunos conocidos supuestos de gran
trascendencia social y econmica 54 . En Espaa, la Constitucin prev la publicidad de
las actuaciones de los diferentes poderes pblicos 55 , pero los artculos 105.b) CE y 37
LRJAP-PAC anudan el derecho tan slo a los documentos en poder de la
Administracin y los poderes pblicos que actan en ejercicio de funciones
administrativas 56 , y las leyes de acceso a la informacin ambiental y reutilizacin han
ampliado el concepto con diverso alcance para integrar a los sujetos que ejercen
54
Sobre el tema, M. SIRAJ, Exclusion of private sector from freedom of information laws: implications
from a human rights perspective, Journal of alternative perspectives on social sciences, volumen 2,
nm. 1, 2010, pp. 211-226. Defiende que si bien los derechos fundamentales han dejado de ser exigibles
slo frente al poder pblico para extenderse a sujetos privados son minoritarias las leyes de acceso a la
informacin que los incluyen en su mbito de aplicacin, siendo as que, con el movimiento de
privatizacin, desregulacin y globalizacin econmica, llevan a cabo funciones que antes desempeaba
el Estado (banca, telecomunicaciones, sanidad, educacin superior). El autor reconoce que la extensin de
las leyes de acceso a la informacin a dicho sector conlleva muchos aspectos complejos, como la
necesidad de garantizar el secreto comercial; lo delicado de obligar a dar una informacin que puede
comprometer la propia responsabilidad de la empresa en cuestin; el incremento de costes de recogida y
provisin de informacin que supone para las empresas, y la necesidad de garantizar una informacin
objetiva e inteligible. Una aproximacin en el mismo sentido desde la doctrina en lengua espaola en
IBARRA PALAFOX, F., Poderes privados y transparencia, Derecho Comparado de la Informacin,
nm. 14, 2009, pp. 111-168.
55
En cuanto al Legislativo, y centrndonos en el Reglamento del Congreso de los Diputados, el artculo
63 establece el rgimen de publicidad de las sesiones del Pleno, el artculo 64 sienta el principio de no
publicidad de las sesiones de las Comisiones, y contiene previsiones para la asistencia de los
representantes de medios de comunicacin y sobre sesiones secretas, los artculos 95 a 97 se ocupan de la
publicidad de textos, documentos y otros elementos a travs del Boletn Oficial de las Cortes Generales y
el Diario de Sesiones y los artculos 98, 109 y 126 confieren a la Mesa la facultad de adoptar medidas
para facilitar a los medios de comunicacin la informacin sobre las actividades de los rganos de la
Cmara y prevn que aqulla ordenar la publicacin de los proyectos y proposiciones de ley. Adems, el
artculo 18 del Reglamento del Congreso recoge la obligacin de los diputados de formular declaracin de
sus bienes patrimoniales y el artculo 160 de la Ley orgnica 5/1985, de 19 de junio, del Rgimen
Electoral General establece que estas declaraciones se inscribirn en un Registro de Intereses. El acceso al
Registro de Intereses se regula en el Acuerdo de las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado
de 18 de diciembre de 1995. En lo que hace al Poder Judicial, sus actuaciones siguen en la Constitucin
un rgimen distinto, previsto en el artculo 120, el cual pertenece al Ttulo VI, que se denomina Del
Poder Judicial. De acuerdo con dicho artculo, las actuaciones judiciales sern pblicas, con las
excepciones que prevean las leyes de procedimiento; el procedimiento ser predominantemente oral,
sobre todo en materia criminal; y las sentencias sern siempre motivadas y se pronunciarn en audiencia
pblica. El artculo 159 Ley orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante, LOPJ) regula
la publicidad de los libros de actas. El artculo 266 LOPJ regula la publicidad de las sentencias, el artculo
107 LOPJ regula la publicacin oficial de las sentencias y otras resoluciones. El artculo 233 LOPJ regula
el secreto de las deliberaciones de los Tribunales y el resultado de las votaciones. Aparte de todo ello,
existen mltiples normas sobre publicacin de actuaciones judiciales, tales como resoluciones, sentencias,
etc.
56
El mbito de aplicacin del artculo 37 es el definido en el artculo 2 de la LRJAP-PAC, esto es, la
Administracin estatal, autonmica y local y las entidades de derecho pblico con personalidad propia
vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones pblicas cuando ejerzan funciones
pblicas.
22
La Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la informacin, de
participacin pblica y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente considera autoridades
pblicas a sus efectos al Gobierno de la Nacin y los rganos de gobierno de las Comunidades
Autnomas; la Administracin General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autnomas,
las Entidades que integran la Administracin local y las Entidades de Derecho Pblico que sean
dependientes o estn vinculadas al Estado, a las Comunidades Autnomas o a las Entidades locales; los
rganos pblicos consultivos; las Corporaciones de derecho pblico y dems personas fsicas o jurdicas
cuando ejerzan, con arreglo a la legislacin vigente, funciones pblicas, incluidos Notarios y
Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles; y a las personas fsicas o jurdicas
cuando asuman responsabilidades pblicas, ejerzan funciones pblicas o presten servicios pblicos
relacionados con el medio ambiente bajo la autoridad de cualquiera de las entidades, rganos o
instituciones previstos en el apartado anterior. Quedan excluidos del concepto de autoridad pblica las
entidades, rganos o instituciones cuando acten en el ejercicio de funciones legislativas o judiciales. En
todo caso, cuando acten en el ejercicio de funciones legislativas o judiciales, quedan excluidos del
mbito de aplicacin de esta Ley las Cortes Generales, las Asambleas Legislativas de las Comunidades
Autnomas, el Tribunal Constitucional, los juzgados y tribunales que integran el Poder Judicial, el
Tribunal de Cuentas u rganos de fiscalizacin externa de las Comunidades Autnomas. La Ley 37/2007,
de 16 de noviembre, sobre reutilizacin de la informacin del sector pblico obliga a la Administracin
General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autnomas y las Entidades que integran la
Administracin local; las Entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social; los
Organismos autnomos, las Agencias estatales y cualesquiera entidades de derecho pblico que, con
independencia funcional o con una especial autonoma reconocida por la ley, tengan atribuidas funciones
de regulacin o control de carcter externo sobre un determinado sector o actividad; las entidades de
derecho pblico con personalidad jurdica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las
Administraciones pblicas: 1 Que hayan sido creadas para satisfacer especficamente necesidades de
inters general que no tengan carcter industrial o mercantil. 2 Que se trate de entidades cuya actividad
est mayoritariamente financiada por las Administraciones pblicas u otras entidades de derecho pblico,
o bien, cuya gestin se halle sometida a un control por parte de estas ltimas, o cuyos rganos de
administracin, de direccin o de vigilancia estn compuestos por miembros de los que ms de la mitad
sean nombrados por las Administraciones pblicas y otras entidades de derecho pblico; los Consorcios
dotados depersonalidad jurdica propia a los que se refieren el artculo 6, apartado 5, de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn, y la legislacin de rgimen local; las fundaciones del sector pblico previstas en
la legislacin en materia de fundaciones; las asociaciones constituidas por las Administraciones,
organismos y entidades antes mencionados.
58
Las referencias al Derecho europeo y comparado y al espaol contenidas en este punto pueden verse,
completadas y desarrolladas, en mi monografa Proteccin de datos y Administracin pblica, op. cit., a
la que me remito.
23
Aunque con excepciones, como el caso alemn, en el que, como el propio derecho a la intimidad, se
deriva del derecho a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad (sentencia del Tribunal
Constitucional Federal de 15 de diciembre de 1983).
60
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su
correspondencia. 2. No podr haber injerencia de la autoridad pblica en el ejercicio de este derecho,
sino en tanto en cuanto esta injerencia est prevista por la ley y constituya una medida que, en una
sociedad democrtica, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pblica, el bienestar
econmico del pas, la defensa del orden y la prevencin del delito, la proteccin de la salud o de la
moral, o la proteccin de los derechos y las libertades de los dems. Sobre el mismo, vase SUDRE, F.
(dir.), Le droit au respect de la vie prive au sens de la Convention europenne des droits de lhomme,
Bruylant, Bruselas, 2005.
61
La inclusin del derecho a la proteccin de datos en el derecho al respeto a la vida privada protegido
por el artculo 8 del CEDH ha sido constatada por el Abogado General Lger en sus conclusiones a la
STJCE de 30 de mayo de 2006, Parlamento/Consejo y Comisin, C-317/04 y C-318/04, Rec. Pp. I-4721 y
ss., apartado 208.
62
En la Sentencia de 7 de julio de 1989, Gaskin, se deniega a una persona que fue acogida por los
servicios sociales a los informes sobre su pasado. El TEDH estima que en los casos de nios tutelados por
los servicios sociales y acogidos por diversas familias, el expediente constituye un sustitutivo de los
recuerdos y experiencia de los padres del nio, y su principal fuente de informacin sobre su pasado y sus
aos de formacin, por lo que cualquier limitacin de acceso constituye una limitacin del derecho a la
vida personal y familiar. El Gobierno britnico aduca como elemento diferencial con el caso Leander,
que entonces se trataba de obligacin negativas (no recabar informaciones secretas) y en este caso lo son
positivas (facilitar informacin). El TEDH admite que el prrafo segundo est pensado para injerencias,
esto es, infracciones de obligaciones negativas, pero tambin puede ser de cierta relevancia (may be of a
certain relevance) para enjuiciar la negativa a facilitar informacin. En la sentencia de 13 de febrero de
2003, Odivre, en que un hijo adoptado haba solicitado sin xito informacin sobre su madre natural,
consider que se encontraban juego el derecho a la vida privada del nio, de la madre y de los padres
24
25
Proclamada en el Consejo Europeo de Niza los das 7 a 9 de diciembre de 2000, que reconoce, en el
captulo II, rotulado Libertades, la proteccin de datos de carcter personal en su artculo 8, conforme al
cual: 1. Toda persona tiene derecho a la proteccin de los datos de carcter personal que la conciernan.
2. Estos datos se tratarn de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la
persona afectada o en virtud de otro fundamento legtimo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho
a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificacin. 3. El respeto de estas normas
quedar sujeto al control de una autoridad independiente.
67
Como puede comprobarse, se le ha dado Carta de naturaleza autnoma respecto al derecho de la vida
privada y familiar, contemplado inmediatamente antes, en el artculo II-7. Se ha seguido en esto la
propuesta del Grupo de Trabajo sobre la proteccin de las personas fsicas en lo que respecta al
tratamiento de datos personales, en su Dictamen 4/99, de 7 de septiembre.
68
La Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre, relativa a la proteccin
de las personas fsicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulacin de
estos datos, que se aplica tanto al sector pblico como al privado, que constituye su desarrollo legal
respecto al tratamiento de datos por los Estados, se remite en su Exposicin de Motivos de forma expresa
al artculo 8 CEDH y al Convenio de 28 de enero de 1981 del Consejo de Europa, cuyos principios
precisa y ampla, y apunta como finalidad de la norma la de proteger los derechos y libertades
fundamentales, en particular, la intimidad o vida privada, trminos que se hacen equivalentes.
Asimismo, distingue unas categoras especiales de datos. De este modo, se prohbe el tratamiento de los
datos que revelen el origen racial o tnico, las opiniones polticas, las convicciones religiosas o
filosficas, la pertenencia a sindicatos, los relativos a la salud y a la sexualidad, salvo que haya
consentimiento expreso (lo que pueden no obstante prohibir los Estados), o si concurren otras
circunstancias enumeradas en dicho artculo. Los datos relativos a infracciones, condenas penales o
medidas de seguridad gozan de un rgimen de proteccin intermedia, ya que slo pueden tratarse por
autoridades pblicas y en el caso de las sanciones administrativas o en procesos civiles, por stas o bajo
26
27
derecho fundamental ex novo, esto es, que se deriva del art. 18.4 CE pero en el que
no tiene una formulacin expresa, ya que la limitacin de la informtica es slo un
medio de hacerlo efectivo. De esta forma, el derecho a la proteccin de datos se
independiza de su referencia exclusiva a los datos automatizados. Formulacin sta,
por lo dems, que supone una evolucin adaptativa a la ampliacin del objeto de las
sucesivas leyes de proteccin de datos por parte de una jurisprudencia constitucional
que, a la vez y de forma no del todo coherente, ha conectado la ratio del derecho con los
peligros que supone la acumulacin de datos merced a las posibilidades informticas.
El tema nuclear de las relaciones entre derecho a la intimidad y derecho a la
proteccin de datos, a nuestro juicio, y como se deriva de esta sucinta exposicin, no se
encuentra resuelto ni en el Derecho comparado ni en el Derecho espaol. A falta de un
reconocimiento especfico, la jurisprudencia encuentra obstculo alguno en derivar la
proteccin de la informacin personal, y los principios y facultades necesarios para su
garanta, del derecho a la intimidad o vida privada, e incluso all donde se han aprobado
normas reguladoras de la proteccin de datos, stas se declaran encaminadas a proteger
los derechos y libertades y, en especial, el derecho a la intimidad o vida privada. Y, an
ms, en el razonamiento judicial, derecho a la intimidad o vida privada y derecho a la
proteccin de datos a menudo se manejan de forma indiferenciada. La jurisprudencia
comunitaria es un buen ejemplo, como tambin lo es la espaola.
En efecto, pese a la voluntad del Tribunal Constitucional por marcar
dogmticamente sus diferencias, dado que hay una notoria contradiccin entre la
enftica proclamacin de la autonoma del primero, y la recurrente intercambiabilidad
de ambos en la argumentacin ad casum. En efecto, sintetizando las similitudes y
diferencias entre el derecho a la intimidad y el derecho a la proteccin de datos
apuntadas por el TC, puede decirse que las similitudes estriban en que ambos buscan un
mismo objetivo, garantizar la vida privada, y tienen los mismos lmites. Las diferencias
radicaran en que el derecho a la intimidad es insuficiente para alcanzar este objetivo
cualquier informacin que contenga el nombre de una persona, aunque se refiera a su vida pblica o
relacional, a sus actividades profesionales o econmicas. Sin embargo, cabe plantearse si ello no supone
una expansin excesiva, desproporcionada con el objetivo mismo del derecho. Por limitarnos a un aspecto
de sus repercusiones en la actividad administrativa, y como veremos al analizar la relaciones entre
privacidad y publicidad de la actividad administrativa, comienzan a escucharse voces de alerta hacia los
efectos que una interpretacin tan amplia tiene para la efectividad del principio de transparencia, anudado
al principio democrtico. En todo caso, e insistiremos en ello ms adelante, la naturaleza de los datos
habr de ser tenida en cuenta a la hora de ponderar este nuevo derecho con otros derechos y bienes
constitucionales. Conforme a la doctrina del TC, acerca del contenido del derecho a la proteccin de
datos, formaran parte del mismo los principios de consentimiento, finalidad y exactitud, y los derechos a
ser informado de los datos en poder de terceros, a acceder a ellos y a obtener su rectificacin y
cancelacin en caso de incumplimiento de los principios antes sealados. Ahora bien, se hace necesario
precisar que ese contenido constituye lo que podramos llamar el contenido amplio del derecho, pues,
en realidad, admite amplsimas limitaciones, en especial, respecto a los tratamientos administrativos.
Hasta el punto de que, como se ver, todos ellos pueden ser, en determinadas circunstancias,
excepcionados, salvo los referentes a la veracidad de los datos, y la obligacin de rectificarlos en caso
contrario.
28
29
30
Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pp. 509-537. ARROYO YANES, L. M., El derecho
de autodeterminacin informativa frente a las Administraciones pblicas (Comentario a la STC 254/93,
de 20 de julio), Revista Andaluza de Administracin Pblica, 1993, pp. 119-139, p. 122, consideraba, en
esa fecha, que era sa la doctrina dominante. Suscribe esta teora GONZLEZ MURUA, A. R.,
Comentario a la S.T.C. 254/1993, de 20 de julio. Algunas reflexiones en torno al artculo 18.4 de la
Constitucin y la proteccin de los datos personales, Revista Vasca de Administracin pblica, nm. 37,
1993, pp. 227-270, p. 270. Niega, asimismo, la subsuncin del derecho a la proteccin de datos en el
derecho a la intimidad M. FERNNDEZ SALMERN, La proteccin de los datos personales en las
Administraciones Pblicas, Civitas, 2003, Madrid, p. 60, o DEL CASTILLO VZQUEZ, I. C.,
Transparencia, acceso a la documentacin administrativa y proteccin de datos de carcter personal,
Foro: Revista de ciencias jurdicas y sociales, nm. 6, 2007, pp. 231-254, pp. 233-234. Entre los
segundos, entre otros, J. M. CASTELLS ARTECHE (Derecho a la privacidad y procesos informticos:
anlisis de la Ley orgnica 5/1992, de 29 de octubre (LORTAD), Revista Vasca de Administracin
Pblica, nm. 39, 1994, pp. 249-278, p. 253), C. GAY FUENTES (Intimidad y tratamiento de datos en
las Administraciones Pblicas, Complutense, Madrid, 1995, pp. 29-30), L. PAREJO ALFONSO (El
derecho fundamental a la intimidad y sus restricciones, en LPEZ ORTEGA, J. J., (dir.), Perfiles del
derecho constitucional en la vida privada y familiar, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996,
pp. 22 y ss, en pp. 41-42), o I. VILLAVERDE MENNDEZ ( Proteccin de datos personales, derecho a
ser informado y autodeterminacin informativa del individuo. A propsito de la STC 254/1993, Revista
Espaola de Derecho Constitucional, nm. 41, 1994, pp. 187-224). La argumentacin de un especialista
en la materia, el profesor A. E. PREZ LUO, parece igualmente inscribirse en esta lnea de
pensamiento (Manual de informtica y Derecho, Ariel, Barcelona, 1996, p. 44; PREZ LUO, A. E.,
Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin, sptima edicin, Ed. Tecnos, Madrid, 2001, pp.
318-335).
77
Arts. 6 Convenio del Consejo de Europa de 1981, 8 Directiva de 1995 y 7 LOPD. Hay una diferencia
en la regulacin del nivel de proteccin de los datos relativos a infracciones administrativas. El Convenio
slo concede una proteccin reforzada a los datos relativos a condenas penales. La Directiva prev slo
como opcin que queda abierta a la decisin estatal el conceder una proteccin especial a los datos
relativos a sanciones administrativas o procesos civiles, consistente, en su caso, en que los tratamientos se
realicen bajo el control de los poderes pblicos. Finalmente, la LOPD ha dispuesto que: Los datos de
carcter personal relativos ala comisin de infracciones penales o administrativas slo podrn ser
incluidos en ficheros de las Administraciones pblicas competentes en los supuestos previstos en las
respectivas normas reguladoras.
31
pueden salir de la esfera de lo reservado, dado que la informacin sobre estos aspectos
condiciona las posibilidades de la persona de participacin en la vida econmica y
social. Cabra, entonces, cuestionarse si lo que califica de datos especialmente
protegidos o datos sensibles coincide con lo que han de calificarse de datos
referentes a la intimidad. La idea es tentadora, pero sin embargo tampoco parece que
pueda identificarse plenamente estos datos y el crculo de lo materialmente ntimo,
principalmente por omisin (pinsese, por ejemplo, que no se incluyen los datos sobre
filiacin o fecha de nacimiento, reconocidos socialmente como ntimos y declarados
secretos por la legislacin del Registro Civil). En realidad, la respuesta a por qu el
legislador europeo y espaol otorga una garanta ms frrea a los datos sensibles se
encuentra en que se trata de datos directamente conectados con derechos fundamentales,
como, en Espaa, los del art. 14 (datos raciales); 16 (datos sobre ideologa, religin,
creencias, sindicales, en este ltimo caso, adems, con el art. 28); 18, (datos relativos a
la salud y la vida sexual); y 25 (datos sobre condenas penales e infracciones
administrativas). Finalmente, puede encontrarse un fundamento comn, que adems
resulta esclarecedor en cuanto a la naturaleza y razn de ser del derecho a la proteccin
de datos, y que radica en la necesidad de otorgar la mxima proteccin frente a aquellos
tratamientos que pueden comprometer en mayor medida el respeto a la dignidad y al
libre desarrollo de la persona consagrados en el art. 10 CE. Por ello, slo con el
consentimiento del individuo o, en su caso, por razones de inters pblico superior
establecidas por ley, estos datos pueden ser objeto de recogida, almacenamiento,
utilizacin y cesin, o, en el caso de los relativos a infracciones penales o
administrativas, ser tratados por las autoridades pblicas. Ciertamente, es posible
identificar estos datos con los ntimos, lo que resulta tentador, sobre todo en cuanto que
una equiparacin tal, en la prctica, tiene adems unos sensibles efectos clarificadores
para la aplicacin prctica del derecho (entre otros sectores, respecto u en lo que ms
nos interesa, respecto a las normas que disciplinan la publicidad de las actuaciones
administrativas). No obstante, tambin sera posible establecer su relacin con el
principio de no discriminacin. Al cabo, ambas perspectivas confluyen en la
caracterizacin de ambos derechos como presupuesto para el ejercicio de los dems
derechos fundamentales, como presupuestos del libre desarrollo de la persona en
sociedad.
El reconocimiento como un derecho autnomo ha venido a mi juicio muy ligado
a la idea, caracterstica y origen del nacimiento de las regulaciones sobre proteccin de
datos, segn la cual, datos no ntimos presuponiendo as una naturaleza
intrnsecamente ntima de determinadas informaciones, en que la intimidad no actuara
como una finalidad o resultado a preservar, sino que podra definirse, por de manera
cuantitativa, espacial o geogrfica y en apariencia inofensivos, cruzados entre s, con
las posibilidades que permite la informtica, permiten generar perfiles que condicionen
32
la vida social de las personas 78 . Una consecuencia del mximo calado de esta
concepcin es que el concepto de dato personal se ha tornado onmicomprensivo. En
efecto, hasta el momento, el concepto de dato personal ha venido siendo interpretado de
la forma ms amplia posible, con un cada vez ms manifiesto exceso respeto a su
sentido originario, fuente de cruciales consecuencias jurdicas para nuestro objeto de
estudio, por su potencial efecto impeditivo de toda revelacin de informacin pblica en
la que figure el nombre de una persona. La normativa comunitaria y, siguindola, las
normativas estatales, entre ellas la espaola define dato personal como toda
informacin sobre una persona fsica identificada o identificable (any information
relating to an identified or identifiable natural person). La an embrionaria
jurisprudencia comunitaria sobre proteccin de datos considera que toda informacin
que incluya el nombre de una persona es un dato personal a los efectos de la aplicacin
de la proteccin de datos, y ello incluso cuando el objetivo pretendido por el solicitante
de acceso es informacin sobre un bien o una actividad, y no sobre una persona 79 , y,
con ms razn, cuando se trata de informacin sobre los ingresos salariales de una
persona 80 , o sobre la identidad de las personas que ejercen la representacin de intereses
empresariales ante las Instituciones 81 , o el listado de subvenciones con fondos
comunitarios, con expresin de las cantidades, los beneficiarios, y las localidades de
residencia de stos 82 . Este concepto amplio lo ha declarado expresamente en lnea con
la jurisprudencia del TEDH en torno al artculo 8
CEDH. Esta definicin
omnicomprensiva est en lnea con el Derecho comparado y viene a coincidir con la
contenida en los Estndares internacionales aprobados en la Resolucin de Madrid 83 .
78
Por traer el texto europeo ms reciente, a esta idea responde la Recomendacin del Consejo de
Ministros del Consejo de Europa Rec (2010) 13, de 23 de noviembre de 2010, sobre la proteccin de las
personas en relacin con el procesamiento automatizado de datos personales para la creacin de perfiles:
conecta la creacin de perfiles con el riesgo de discriminacin de todo gnero, sexual, racial, religiosa,
tnica, por las creencias, las discapacidades o la edad en directa relacin la mayora de ellas con los
datos sensibles y ataques a los derechos fundamentales de las personas, en particular el derecho a la
privacidad, pero tambin incluidos sus derechos sociales y econmicos, y a su dignidad.
79
As lo entienden las distintas normas comunitarias y el propio STJCE de 18 de noviembre de 1999,
Asunto C-209/97, Comisin contra Consejo, o de 14 de septiembre de 2000, Asunto C-369/98, Fischer,
en la medida en que dan por supuesto que los datos sobre cultivos, produccin, etc., de una determinada
explotacin son datos personales en la medida en que aparece el nombre de su titular.
80
STJCE de 20 de mayo de 2003, Asuntos acumulados C-465/00, C-138 y 139/01, sterreichischer
Rundfunk. El TJCE hace una lectura de la Directiva a la luz del artculo 8 CEDH, entendiendo que: La
recogida de datos nominales sobre los ingresos profesionales de un individuo, para comunicrselos a
terceros, est comprendida en el mbito de aplicacin del artculo 8 del CEDH, recordando que el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos declar, a este respecto, que los trminos vida privada no
deban interpretarse restrictivamente y que ninguna razn de principio permite excluir las actividades
profesionales [...] del concepto de vida privada (vase, en particular, TEDH, sentencias Amann c. Suiza
de 16 de febrero de 2000, Recueil des arrts et dcisions 2000-II, 65, y Rotaru c. Rumana de 4 de
mayo de 2000, Recueil des arrts et dcisions 2000-V, 43).
81
STJ de 29 de junio de 2010, Comisin contra Bavarian Lager (apoyada, entre otros, por el Supervisor
Europeo de Proteccin de Datos), asunto C-28/08 P.
82
STJ de 9 de noviembre de 2010, Volker und Markus Schecke y Hartmut Eifert, Asuntos acumulados C92/09 y C-93/09.
83
Cualquier informacin concerniente a una persona fsica identificada o que pueda ser identificada a
travs de medios que puedan ser razonablemente utilizados.
33
34
anlisis ad casum 88 . Sin embargo, por el momento, no ha sido seguida por el Tribunal
de Justicia 89 , que, como hemos sealado considera que, conforme a la propia
jurisprudencia del TEDH en torno al artculo 8 CEDH, los datos econmicos o
profesionales tienen tambin esta consideracin. Se trata de un debate abierto a nivel
mundial, como importantes implicaciones respecto de la transparencia y acceso a la
informacin oficial, como veremos, en el que por ahora prevalece la consideracin de
toda informacin asociada al nombre de una persona como informacin personal bajo la
garanta del derecho a la proteccin de datos, si bien la mayor o menor proximidad al
crculo de lo ntimo tiene una incidencia decisiva en el momento de la ponderacin
con otros derechos, bienes o principios 90 .
B) Desarrollo legislativo
Las leyes de proteccin de datos personales, a diferencia de lo ocurrido con las
de acceso a la informacin, se han ido aprobando a nivel regional o estatal con menos
necesidad de impulso de la sociedad civil, tal vez en la medida en que han estado en
buena medida asociadas a la voluntad de dar garantas a los ciudadanos en el ejercicio
de la actividad econmica y comercial, dentro y fuera de las fronteras nacionales,
la entidad que sea, sobre ciertos derechos o intereses de la persona, que puede ser tratada de forma
diferente del resto de las personas a resultas del tratamiento de tales datos (por ejemplo, la monitorizacin
de la posicin de los taxis para optimizar el servicio que tenga un impacto sobre los conductores).
88
El documento reseado tiene como confesado objetivo invitar a todas las partes interesadas a estudiar
con detenimiento las guas que ofrece y tomarlas en cuenta a la hora de interpretar y aplicar la normativa
estatal en lnea con la Directiva 95/46/CE y llama a los miembros del Grupo de Trabajo, en su mayora
representantes de autoridades nacionales de control en materia de proteccin de datos, a desarrollar las
directrices expuestas en su mbito de actuacin y a asegurar una correcta aplicacin de su Derecho
nacional en lnea con la Directiva. Adems, anuncia su intencin de aplicar y desarrollar estas directrices.
La prctica de la jurisprudencia y de las Agencias de proteccin de datos espaolas debern tomar nota,
ya que siguen ancladas en este concepto poco matizado y omnicomprensivo de dato personal.
89
Sobre la jurisprudencia comunitaria, vase PIAR MAAS, J. L., El derecho a la proteccin de datos
de carcter personal en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,
Cuadernos de Derecho Pblico, nms. 19-20, 2003, pp. 45-90.
90
De hecho, en Espaa, el Reglamento de desarrollo de la LOPD parece intentar con insuficiencia de
rango una reconduccin para excluir de la proteccin los datos relativos a la gestin empresarial. As, ha
excluido en su artculo 2 de su mbito de aplicacin el tratamiento de datos referidos a personas jurdicas,
ni a los ficheros que se limiten a incorporar los datos de las personas fsicas que presten sus servicios en
aqullas, consistentes nicamente en su nombre y apellidos, las funciones o puestos desempeados, as
como la direccin postal o electrnica, telfono y nmero de fax profesionales (datos de contacto), as
como los datos relativos a empresarios individuales, cuando hagan referencia a ellos en su calidad de
comerciantes, industriales o navieros, tambin se entendern excluidos del rgimen de aplicacin de la
proteccin de datos de carcter personal. Y es que, por ejemplo, el dato de consumo elctrico de un
comercio es realmente un dato personal si se trata de un empresario individual, y deja de serlo si se ha
constituido como sociedad? El problema es la insuficiencia de rango para recortar el mbito definido por
la propia LOPD bien que en realidad lo que haga el reglamento es retomar soluciones aportadas por la
Agencia espaola de proteccin de datos y/o la jurisprudencia90 lo que explica la ambigedad que
supone excluir estas categoras de datos, no de la proteccin de la LOPD y la aplicacin de sus principios
y derechos, sino del mbito de aplicacin del propio Reglamento, lo que, en realidad, genera una gran
inseguridad jurdica y revela que en este, como en otros puntos, se ha intentado decir por Reglamento lo
que hubiera correspondido hacer, en su caso, al legislador. Sobre el tema, vase J. L. PIAR MAAS,
Concepto de dato personal, en TRONCOSO REIGADA. A, (dir.), Comentario a la Ley orgnica de
proteccin de datos de carcter personal, Civitas-Thomson, Madrid, 2010, pp. 184-213.
35
finalidad sta que, como sabemos, funciona como potente acicate para la actuacin de
los poderes pblicos, mucho ms estimulante que la de arrojar luz sobre su propia
actuacin y permitir su escrutinio pblico.
En el mbito europeo, la normativa pionera de referencia la constituye el
Convenio nm. 108, de 28 de enero de 1981, para la proteccin de los individuos
respecto al procesamiento automtico de datos personales, ratificado por Espaa 91 , que
ha inspirado a su vez la normativa comunitaria, y constituye un referente permanente
para la jurisprudencia comunitaria y nacional, habiendo servido a esta ltima como
autntico bastn interpretativo del artculo 18.4 CE, ante la falta de normativa de
desarrollo hasta 1992. Por su parte, los Estados han ido aprobando sus respectivas leyes
de proteccin de datos, a partir de los principios de mnimos sentados en el Convenio de
1981, y de los ms detallados establecidos en la Directiva 95/46/CE 92 , a cuya
transposicin estaban obligados en tanto que Derecho vinculante y con primaca
respecto del nacional. La Directiva de 1995 se aprob sobre la (polmica) base del
artculo 95 CE, entendiendo que la armonizacin de legislaciones era presupuesto para
un flujo de datos que permitiera los intercambios econmicos y las actividades
administrativas relacionadas con aqullos; en definitiva, se conectaba con la realizacin
del mercado interior, dentro del cual est garantizada la libre circulacin de mercancas,
personas, servicios y capitales, pero en realidad se aplica a todo tipo de tratamientos,
cualquiera que sea su ndole, econmica o no, lo que ha recibido la bendicin del
TJUE 93 . Se ha formado, de este modo, una suerte de ius commune de la proteccin de
91
36
datos, tanto en general, como en concreto respecto a los datos personales en poder de la
Administracin, en el que observamos un triple escaln, una normacin en cascada:
un Derecho de mnimos del Consejo de Europa (integrado en este caso por el Convenio
de 1981 y por la jurisprudencia en torno al art. 8 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos en adelante, CEDH); un Derecho comunitario ms detallado (Directiva
95/46/CE); y un Derecho pormenorizado (Reglamento 45/2001/CE, respecto a las
Instituciones 94 ; las respectivas Leyes nacionales, en relacin con los Estados). Ello no
quiere decir, entindase bien, que las Instituciones y Agencias comunitarias y cada uno
de los Estados miembros compartan un idntico modelo de proteccin de datos, puesto
que el Convenio de 1981, desde luego, pero tambin la Directiva, permiten un cierto
margen de eleccin a la hora de desarrollar sus principios en el Derecho nacional. Pero
s puede afirmarse que buena parte de la regulacin es comn a los Estados del Consejo
de Europa, y, con mayor grado de concrecin, de la Unin Europea. Un recentsimo
esfuerzo ms por establecer estndares comunes europeos se encuentra en la
Recomendacin del Consejo de Ministros del Consejo de Europa Rec (2010) 13, de 23
de noviembre de 2010, sobre la proteccin de las personas en relacin con el
procesamiento automatizado de datos personales para la creacin de perfiles. La
aprobacin de este tipo de leyes tambin se ha cuasi generalizado tambin en el
continente americano, donde adems acaba de aprobarse en el seno de la Organizacin
de Estados Americanos un borrador de principios y recomendaciones sobre proteccin
de datos 95 y en los dems pases occidentales, y en un nmero amplio de pases del
resto del mundo.
A nivel mundial, existen diversos modelos normativos, sin que pueda hablarse
de un estndar realmente comn, sino ms bien de tres grandes gneros de
aproximaciones: la europea, ms estricta y que cubre todos los tratamientos, pblicos y
privados, que ha tenido influencia fuera de las fronteras europeas merced al principio de
nivel adecuado de proteccin al que condiciona las transferencias internacionales de
datos; el estadounidense, que aplica la regulacin federal slo a los tratamientos de
datos personales por las agencias federales, y slo, en leyes sectoriales, a algunos
jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, que atiende a dicha Directiva, junto a los Tratados
suscritos en el seno del Consejo de Europa, como instrumentos de interpretacin del artculo 18.4 CE ex
artculo 10.2 CE93. En realidad, ello no es del todo correcto, ya que las Directivas, como ha afirmado la
propia jurisprudencia constitucional, no son Tratados o acuerdos internacionales, y su valor como
parmetro interpretativo lo es no del precepto constitucional ex artculo 10.2 CE, sino de la normativa
nacional, en virtud del principio de interpretacin conforme acuado por el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas.
94
Reglamento nm. 45/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2000, relativo
a la proteccin de las personas fsicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las
instituciones y los organismos comunitarios y a la libre circulacin de estos datos.
95
CP/CAJP-2921/10, de 19 de noviembre de 2010, en aplicacin de la Resolucin de la Asamblea
General 2514 (XXXIX-O/09). Existen leyes nacionales en la mayora de los Estados, entre ellos Canad
(1983), EEUU (1974 y 1988), Mxico (2010), Chile (1999), Argentina (1983), Brasil y Ecuador (1997),
Argentina (2000), Paraguay (2001) o Panam (2002).
37
96
En un modelo mixto se sita Mxico, cuya Ley de 2010 se aplica slo a los tratamientos privados, pero
la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin de 2002 contiene previsiones en relacin con el
tratamiento de la informacin por los sujetos pblicos, y el Instituto Federal de Acceso a la Informacin
ha asumido en 2010 competencias tambin sobre proteccin de datos en aplicacin de la Ley de 2010.
97
El Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, desarrolla la LOPD. Sobre su gestacin y contenido,
vase PIAR MAAS, J. L., El porqu de un Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgnica de
Proteccin de Datos, Revista Espaola de Proteccin de Datos, nm. 3, 2007, pp. 9-33.
38
98
Debe notarse que no hay limitacin en cuanto al tipo de informacin, que no tiene porque ser
informacin escrita, sino tambin, por ejemplo, a informacin visual, gentica, biomtrica, etc., siempre
que responda a los requisitos de clasificacin por criterios que permitan la recuperacin de informacin
atinente a un sujeto determinado.
99
El sistema descansa sobre los conceptos de tratamiento de datos y de fichero de datos. Se considera
tratamiento de datos a las operaciones y procedimientos tcnicos de carcter automatizado o no, que
permitan la recogida, grabacin, conservacin, elaboracin, modificacin, bloqueo y cancelacin, as
como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias.
Destaca que la Ley introduce como novedad ms importante la extensin de la aplicacin de la Ley a los
tratamientos no automatizados. Adems, debe repararse que el concepto de tratamiento se extiende a
todas las fases informativas, incluida la recogida, la utilizacin y la divulgacin de la informacin. No
obstante, la Ley, de forma un tanto imprecisa, maneja tambin un concepto ms restringido de
tratamiento que vendra a identificarse con la fase de conservacin y utilizacin de los datos por el
responsable del tratamiento, esto es, excluida la recogida y la posterior cesin, y que, probablemente
resulta ms grfica. De hecho, tanto la recogida como la comunicacin de datos gozan de un rgimen
propio. En esta sentido se emplea, p. ej., en el artculo 7.3, en que se prev que los datos especialmente
protegidos slo podrn ser recabados, tratados y cedidos cuando, por razones de inters general, as lo
disponga una ley o el afectado consienta expresamente. La cesin o comunicacin de datos se define
como toda revelacin de datos realizada a una persona distinta del interesado. Su rgimen general se
encuentra en el artculo 11 LOPD y, en el caso de los ficheros pblicos, en el artculo 21.
39
40
privados 103 , tanto si los datos han sido generados por ellos como si les han sido
transmitidos por el afectado o un tercero. En la terminologa de la proteccin de datos,
toda divulgacin de datos personales a un tercero, persona fsica o jurdica, pblica o
privada, o ente sin personalidad, constituye una cesin o comunicacin, definida como
tratamiento de datos que supone su revelacin a una persona distinta del interesado 104 .
II- LA SOLUCIN AL CONFLICTO: NORMATIVA APLICABLE Y
DETERMINACIONES
SUSTANTIVAS,
PROCEDIMENTALES,
DE
GARANTAS Y ORGANIZATIVAS QUE PERMITAN MAXIMIZAR LA
EFICACIA DE AMBOS DERECHOS
Como se desprende de lo analizado hasta ahora, el derecho de acceso a la
informacin administrativa y el derecho a la proteccin de datos son derechos
constitucionales, con tendencia actual a la afirmacin como derechos autnomos
respecto de la libertad de informacin y del derecho a la intimidad, con los que, no
obstante, tienen ntimas conexiones. Su reconocimiento constitucional y desarrollo legal
se ha cuasigeneralizado. Ambos derechos y bloques normativos convergen en un punto
de conexin, la divulgacin por las autoridades pblicas de informacin que contiene
datos personales, lo que requiere dilucidar cul es la normativa aplicable y las
contrarios a las Leyes. El artculo 7 del Reglamento 1/2005 del Consejo General del Poder Judicial, de
los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales establece la publicacin centralizada de las
sentencias de todos los rganos judiciales por el Centro de Documentacin Judicial del CGPJ, para velar
por su integridad, autenticidad y acceso, as como para asegurar el cumplimiento de la legislacin en
materia de proteccin de datos personales, y dispone que En el tratamiento y difusin de las
resoluciones judiciales se cumplir lo dispuesto en la legislacin en materia de proteccin de datos
personales y en los artculos 234 y 266 de la LOPJ. Salvo lo dispuesto en los artculos 234 y 266 de la
LOPJ, no se facilitarn por los rganos jurisdiccionales copias de las resoluciones judiciales a los fines de
difusin pblica regulados en el presente artculo, sin perjuicio del derecho a acceder en las condiciones
que se establezcan, a la informacin jurdica de que disponga el Centro de Documentacin Judicial del
Consejo General del Poder Judicial [] M. E. IGLESIAS FRAS (Transparencia versus privacidad.
Publicaciones nominativas en el Boletn Oficial del Estado, Actualidad Administrativa, nm. 13, 2005,
pp. 1540-1564) ha puesto de relieve que en la mayora de los pases de Europa rige la regla del anonimato
en la publicacin de resoluciones judiciales, lo que encuentra su fundamento jurdico en la proteccin de
la vida privada (p. 1559). Los defensores de la publicacin no disociada arguyen, en lnea con la
jurisprudencia constitucional en la sentencia citada, que la disociacin supone una limitacin importante a
la transparencia de la jurisprudencia y un obstculo a la investigacin cientfica. Y, ciertamente, como
seala la mencionada autora, la publicacin de la jurisprudencia del TJCE y del TEDH no se somete a
previa disociacin. La Recomendacin (2001)3 de 28 de febrero, sobre los servicios de los tribunales y de
otras instituciones jurdicas proporcionados a los ciudadanos por las nuevas tecnologas admite que
difiere la respuesta a esta cuestin vara de un pas a otro y que podra ser necesario alcanzar una misma
solucin en el contexto europeo. La autora pone de manifiesto que en el Derecho comparado, hay una
creciente tendencia a la supresin de datos personales en las publicaciones en los Diarios Oficiales. Y,
asimismo, que existen herramientas informticas en el mercado que permiten que esta anonimizacin
pueda realizarse de forma automatizada.
103
Conforme al artculo 3.d) LOPD se considera responsable del tratamiento a la persona fsica o
jurdica, de naturaleza pblica o privada, u rgano administrativo, que decida sobre la finalidad,
contenido y uso del tratamiento. Y encargado del tratamiento a la persona fsica o jurdica, autoridad
pblica, servicio o cualquier otro organismo que, solo o conjuntamente con otros, trate datos personales
por cuenta del responsable del tratamiento.
104
Artculos 3 LOPD y 5 RLOPD.
41
106
42
acceso del interesado a sus datos personales, integrante de llamado habeas data 109 ,
constituyen la norma especial respecto a la regulacin general de la publicidad de la
informacin pblica cuando el que lo ejercita es el propio interesado que solicita
gratuitamente informacin de sus datos sometidos a tratamiento, el origen de los
mismos, as como las comunicaciones realizadas o que se prevn hacer. Un principio
tal, en aras a la seguridad jurdica, debiera tener consagracin expresa en ambos bloques
normativos.
Es necesaria una interpretacin integradora y armnica de ambos bloques
normativos pero ha de quedar claro que, como establece la propia normativa
comunitaria, el acceso por terceros a los documentos se rige en las determinaciones de
su mbito subjetivo y objetivo, su procedimiento, sus garantas, etc. por la normativa
reguladora de dicha materia, contengan datos personales o no 110 . De contenerlos, la
interpretacin de la excepcin relacionada con el derecho a la intimidad y/o a los datos
personales presente en todas las leyes de acceso ha de llevarse a cabo de conformidad
con la normativa que protege ambos derechos, como tambin establece la normativa
comunitaria 111 , lo que, como veremos, tiene repercusiones relevantes a la hora de
ponderar y distinguir entre datos ntimos y los que no lo son, a la hora de arbitrar
medios para la toma en consideracin, proactiva o reactiva, de los intereses de la
persona cuyos datos personales figuran en la informacin cuya divulgacin se pretende,
en el tratamiento posterior de dichos datos una vez divulgados, etc. 112
109
43
113
En general, vanse, entre otros, CARPIZO McGREGOR, J., Vida privada y funcin pblica,
Derecho Comparado de la Informacin, nm. 3, 2004, pp. 61-71; HOLLRAH, R., La proteccin de la
privacidad frente a la transparencia gubernamental, Derecho Comparado de la Informacin, nm. 6,
2005, pp. 103-154; MIRN REYES, J. A., Ataques a la vida privada y a la intimidad frente al derecho
de acceso a la informacin, Derecho Comparado de la Informacin, nm. 8, 2006, pp. 45-52. Asimismo,
en mi trabajo Publicidad y privacidad de la informacin administrativa, pp. 23-64 y 140-160.
114
Resulta en esto particularmente detallada la Ley suiza.
44
As, en la legislacin federal austraca, se prev que la existencia de intereses prevalentes de las partes
afectadas pueda suponer una excepcin al acceso. En la legislacin federal belga se establecen, por una
parte, casos en que ha de denegarse el acceso si tras una ponderacin prevalecen sobre la transparencia
los intereses en cuestin, entre los que se encuentran las libertades y los derechos fundamentales de los
ciudadanos, secreto de la identidad de la persona que comunic un documento o informacin a la
autoridad pblica sobre la base de la confidencialidad para denunciar un acto punible o que se presume
como tal. Por otra, casos en que ha de denegarse si los intereses en cuestin sufren un perjuicio, entre los
que se encuentra la intimidad personal, salvo que la persona concernida haya dado previamente su
autorizacin escrita ala consulta o copia del documento o haya una previsin legal de secreto. Por ltimo,
casos en los que puede denegarse el acceso discrecionalmente, entre los que se encuentra cuando
concierne una opinin confidencial que ha sido comunicada libremente a la autoridad. En la Repblica
checa, la ley de acceso no se aplica a los datos personales, cuya regulacin se remite a la ley de
proteccin de datos. En Dinamarca una de las excepciones se refiere a la proteccin de intereses privados
para la que se requiera el secreto debido a la especial naturaleza del asunto. En Estonia se contempla
como excepcin a la publicidad la informacin que contenga datos personales privados o sensibles. En
Finlandia una de las excepciones absolutas se refiere a la integridad personal y otros intereses personales
importantes en materia de salud, servicios sociales, impuestos y seguridad. En Grecia se prev tambin
una excepcin absoluta en los casos en que el documento afecta a la vida privada o familiar de un tercero
o la divulgacin suponga la vulneracin de la confidencialidad amparada en normas especiales. En
Hungra, la proteccin de datos y la libertad de informacin se regulan e una misma norma y
aparentemente la segunda no se aplica a los datos que entran en la definicin de dato personal. En Irlanda
figuran entre las excepciones la informacin obtenida con carcter confidencial y la informacin personal.
En ambos casos hay una obligacin de no divulgacin. En Letonia se incluye entre las excepciones la
informacin que concierne la vida privada de las personas fsicas. En Malta se excepcionan los casos de
informacin recibida con carcter confidencial y de aqulla cuya divulgacin vulnerara un inters
45
privado prevalente digno de proteccin. En los Pases Bajos se excepcionan los casos en que prevalezca el
respecto a la intimidad personal. En Polonia, el propio precepto constitucional que reconoce el derecho
establece como uno de sus lmites la proteccin de las libertades y derechos de otras personas. En
Portugal, la Constitucin se refiere de forma expresa al lmite de la intimidad personal. La ley que
desarrolla el derecho de acceso establece que slo pueden acceder a los documentos que contienen datos
personales el afectado o un tercero que haya obtenido una autorizacin escrita o pueda probar que tiene
un inters directo y personal y legtimo. En la Repblica eslovaca se prev que la informacin que
contiene datos personales slo puede ser divulgada cuando as lo disponga una ley especial lo que
supone, entre otras, una remisin a la ley de proteccin de datos o con el consentimiento del afectado.
En Eslovenia se prohbe la divulgacin de datos personales que suponga una infraccin de la ley sobre
proteccin de datos, as como la que infrinja un deber de confidencialidad. En Suecia se prev que pueda
excepcionarse el acceso cuando sea necesario para la proteccin de las circunstancias personales o
econmicas de los sujetos privados. En el Reino Unido se prevn, entre las excepciones a la
transparencia, el acceso a documentos que contengan informacin personal o la informacin dada
confidencialmente.
116
Por centrarnos en los Derechos ms influyentes en nuestro entorno ms prximos, en el Derecho
francs es el respeto a la vida privada el bien jurdico a proteger por la normativa sobre proteccin de
datos y que puede llegar a justificar una restriccin al acceso lo que supone, a contrario, que no pueden
ampararse en esta excepcin otros datos, como los referidos a actividades no relacionadas con la vida
privada y s con el ejercicio de competencias administrativas. En el Derecho italiano, se prev
expresamente en la normativa sobre proteccin de datos que las demandas de informacin que contiene
datos personales formuladas por un tercero se han de resolver aplicando la normativa sobre acceso, se
trate de datos especialmente protegidos o no, siendo los primeros tendencialmente ms resistentes a la
publicidad, pero sin que pueda siquiera en este supuesto hablarse de una opacidad absoluta, dado que
pueden existir bienes y derechos prevalentes. La normativa sobre acceso, por su parte, contempla entre
las excepciones la referida a la vida privada de terceros y prev la intervencin de los afectados en el
procedimiento, para que puedan formular en su caso oposicin motivada a la demanda de acceso. En el
Derecho federal alemn, tanto la normativa sobre proteccin de datos como la de acceso llaman a una
ponderacin de intereses, en que deben ser odos los intereses del afectado por la informacin, siempre y
cuando se trate de datos personales que no tengan la condicin de especialmente protegidos, en cuyo
caso prevalece de forma absoluta la reserva salvo consentimiento expreso del afectado. Tienen vocacin
general de publicidad los datos generales referidos al personal al servicio de la Administracin o que
colabora con la misma. En efecto, la Ley dispone que como norma general, el inters del solicitante en la
informacin prevalece sobre el inters del afectado en evitar el acceso a la informacin cuando se limita
al nombre, ttulo, grado acadmico, asignacin profesional o funcional, direccin oficial y nmero de
telecomunicaciones del personal al servicio de la Administracin, siempre que sean expresin y resultado
de actividades oficiales y no concurra ninguna circunstancia excepcional, o cuando el afectado ha dado
una opinin que figura en un acta en calidad de experto o con una condicin comparable.
117
En la Ley confederal sobre transparencia de la Administracin, de 17 de diciembre de 2004, en vigor
desde el 1 de julio de 2006, desarrollada por Ordonnance de 24 de mayo de 2006, es igualmente posible
limitar, diferir o denegar el derecho de acceso si la comunicacin de un documento oficial puede afectar a
la esfera privada de los terceros, salvo que un inters pblico en la transparencia se juzgue
46
47
119
48
establecida en el apartado primero del artculo 19 de la Ley de acceso cuenta a su vez con excepciones
contempladas en su apartado segundo, conforme al cual el responsable de la institucin federal puede
acordar la comunicacin cuando el afectado consienta dicha comunicacin, la informacin sea de
dominio publico, o la comunicacin sea conforme a lo dispuesto en el articulo 8 de la citada Ley de
proteccin de datos. En estos casos, del tenor literal del precepto se desprende que la Administracin
puede acordar la comunicacin, pero no es una obligacin, no hay automatismo sino que, por el
contrario, la Administracin goza en estos supuestos de una facultad discrecional, como se ha encargado
de resaltar la jurisprudencia, que, en todo caso, ha expresado asimismo que la comunicacin debe ser la
regla y la no comunicacin la excepcin, y que las decisiones son controlables judicialmente cuando
exceden de los lmites de la discrecionalidad. Una de las razones que pueden justificar la no
comunicacin es un pacto previo de confidencialidad entre el sujeto que aport la informacin a la
Administracin y sta. Ahora bien, de la jurisprudencia ms reciente parece deducirse que dicha
discrecionalidad slo se extiende a los casos de comunicacin amparada por el artculo 8 de la Ley de
proteccin de datos personales, pero no as a los supuestos en que exista consentimiento del interesado en
la comunicacin o los datos sean ya de dominio pblico, porque en estos dos supuestos la Administracin
carece de tal discrecionalidad y est obligada a revelarlos. En lo que ms nos interesa al objeto de nuestro
trabajo, se permite la comunicacin inconsentida para cualquier otra finalidad en los casos en que, a
juicio del responsable de la institucin: i) razones de inters pblico justificaran claramente una
eventual violacin de la vida privada, ii) el individuo afectado obtendra una ventaja cierta. Como puede
comprobarse, la discrecionalidad en el otorgamiento a la Administracin de la potestad para otorgar o no
el acceso es aqu doble: la Ley de proteccin de datos deja la decisin al juicio del responsable de la
institucin, y la Ley de acceso, como dijimos, establece, en general, que en los casos de comunicaciones
inconsentidas conforme al artculo 8 de la Ley de Proteccin de datos el acceso puede (o no) acordarse. Se
trata de un supuesto que requiere un aquilatado juicio ponderativo para el que la Administracin goza de
un importante margen de discrecionalidad. Focalizando nuestra atencin sobre el primer caso (razones
de inters pblico justificaran claramente una eventual violacin de la vida privada), debe notarse, de
una parte, que la ley alude a razones de inters pblico, esto es, no necesariamente la transparencia
administrativa, cuya principal proteccin est en la propia lista excluyente del concepto de dato personal
para las informaciones que dicen relacin con el control del desempeo de tareas pblicas. De otra, que la
propia ley se decanta en principio por el mayor peso en el juicio ponderativo del respeto a la vida privada,
de tal modo que dichas razones deben justificar claramente la afectacin a dicho derecho que implica
dar publicidad a la informacin personal. La Ley probablemente, de forma acertada deja un margen
amplio de valoracin a la Administracin. El Comisario para la Informacin y la jurisprudencia han ido
apuntando criterios de gran inters. La mayor parte de las demandas de informacin han procedido de
periodistas para el desempeo de su profesin, aunque no todas, ya que en otras ocasiones al inters
privado de un individuo o una asociacin en conocer una informacin se une o conecta un inters pblico
ms general. As, el inters pblico alegado, mediata o inmediatamente, ha consistido en el control del
funcionamiento del sistema sanitario, el control de la organizacin administrativa de los recursos
humanos; la fiscalizacin de la correccin de la realizacin de los procedimientos disciplinarios
administrativos; el control del destino de los fondos pblicos; la seguridad area, el buen funcionamiento
del sistema de defensa de los inmigrantes, etc., y, en general, conocer si la Administracin funciona o no
correctamente y denunciar los casos de mal funcionamiento en su caso. Asimismo, la referencia a la
proteccin de la vida privada como elemento opuesto de ponderacin se proyecta no slo sobre la
privacidad de un individuo concreto, sino tambin, ms globalmente, sobre la proteccin de la vida
privada de los ciudadanos que brinda un determinado procedimiento o mecanismo legal, que constituye, a
su vez, un inters pblico que juega en sentido contrario al anterior. En definitiva, es un juicio
ponderativo integral, con un alto componente discrecional, y en el que, a pesar de exigirse por el precepto
una preeminencia clara del inters pblico para la comunicacin, las decisiones del Comisario y la
jurisprudencia muestra cuanto menos un equilibrio en las decisiones estimatorias y desestimatorias de las
solicitudes de acceso, cuando no una tendencia a privilegiar el inters pblico en el conocimiento de la
informacin, muy en especial cuando se trata de demandas de informacin llevadas a cabo por periodistas
en el ejercicio de su profesin en que en efecto est en juego el control y denuncia de posibles
incorrecciones en el funcionamiento de la Administracin. En sntesis, la jurisprudencia insiste en que
ambas leyes deben ser objeto de una lectura conjunta, y en que el acceso a la informacin debe ser la
regla general y la reserva la excepcin, siendo la Administracin la que debe probar la concurrencia de
excepciones al principio de publicidad.
49
remite expresamente la ley reguladora del derecho a la privacidad. Una Autoridad nica
vela por la armonizacin de ambos derechos y la coordinacin en la aplicacin de
ambos grupos normativos. El principio general es el de ponderacin entre el respeto a la
privacidad y el inters pblico general en el conocimiento de informacin directamente
relacionada con el funcionamiento y control de la Administracin. Es ste ltimo y no el
acceso instrumental a la informacin para la tutela de derechos o intereses particulares
el que protege la normativa sobre acceso, lo que lleva a que el juicio ponderativo sea de
carcter objetivo, esto es, basado en la relevancia pblica de la informacin, con
desvinculacin del inters concreto del solicitante. Esto explica que en la ponderacin
prevalezca la publicidad de la informacin ms directamente relacionada con la
necesidad de control y transparencia de la actuacin administrativa, mientras que
prepondera el derecho a la privacidad en todos los datos personales cuyo conocimiento
es innecesario para dicho objetivo. Determinadas informaciones referentes a datos
bsicos de los empleados pblicos quedan ab initio excluida del mbito de proteccin
del derecho a la privacidad, siempre que su conocimiento sea necesario para su
identificacin y el cabal conocimiento del funcionamiento y la organizacin
administrativa. Por el contrario, otros datos de empleados pblicos, contratistas, o
incluso la propia identidad de denunciantes o colaboradores con la Administracin
puede ser ocultada. Tambin en este caso, hemos de concluir que nos encontramos con
un modelo que combina con solidez y solvencia transparencia y reserva, publicidad y
privacidad 120 .
120
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de 2001)]. La jurisprudencia mayoritaria considera que las personas que se dirigen a la Administracin
expresando opiniones personales lo hacen con ciertas expectativas de confidencialidad salvo que se les
advierta de lo contrario por anticipado, de tal modo que normalmente no se divulgan sus identidades,
aunque puede hacerse pblico el contenido de las cartas. Lo mismo ocurre con los denunciantes en
procedimientos sancionadores, sobre todo cuando pueden temer represalias. Incluso cuando no hay
ningn indicio de temor a represalias, los testigos que dan informacin en procedimientos sancionadores
administrativos civiles o penales gozan de ordinario de proteccin de la privacidad. Finalmente, la
jurisprudencia ha advertido que el derecho a la privacidad no se pierde por la mera firma de un
documento que advierta que la informacin podr ser facilitada a terceros en aplicacin de la FOIA. Una
regla jurisprudencial ms particular es la de que el firmante de una declaracin, consiente en que los que
firman a continuacin conozcan su identidad, pero ello no equivale a un consentimiento a que sta sea
desvelada a cualquier persona. En contraste, los solicitantes de informacin en aplicacin de la FOIA por
lo general no pueden esperar que sus nombres se mantengan ocultos, de tal modo que la difusin de sus
nombres no supone un atentado, siquiera mnimo, contra la privacidad que obligue a ponderar. Sin
embargo, s goza de proteccin determinada informacin personal como su direccin o nmero de
telfono privado. 2) Una vez que se ha determinado que un inters en la privacidad personal est
amenazado por una solicitud de informacin, entra en juego el segundo paso, que consiste en determinar
la existencia de un inters pblico en la divulgacin. El inters pblico ha de coincidir con el que motiv
la aprobacin de la FOIA, que es el de arrojar luz sobre el desarrollo por la Administracin de sus deberes
legales. Por ello mismo, la informacin que no se refiere directamente a las operaciones o actividades de
la Administracin federal, cae fuera de su mbito de cobertura. Como ya avanzamos, el Tribunal
Supremo ha considerado que el inters personal del solicitante es irrelevante, lo que implica que la
Administracin debe tratar de igual modo a cualquier solicitante respecto de la misma informacin (salvo
aquella en que el solicitante sea el propio afectado). Es ms, ha de hacerse abstraccin de la finalidad
particular del solicitante, y focalizar en la naturaleza del documento solicitado y su relacin con el inters
pblico general, y los posibles efectos de la divulgacin en el pblico en general. Se excluye, por tanto, la
informacin solicitada para obtener o complementar pruebas para un proceso judicial privado, para cuyo
acceso han de utilizarse los cauces oportunos dentro del proceso judicial. 3) Una vez que se han
individualizado y concretado tanto el inters en la privacidad como el inters pblico en la divulgacin,
estos dos intereses en pugna deben ser ponderados. La informacin personal ms susceptible de ser
revelada es aquella referida a la actuacin de la Administracin pblica y del personal a su servicio. En
particular, la jurisprudencia ha dado una importancia preeminente en la ponderacin al peso del inters
pblico en los casos en que la informacin conecta con violaciones de la confianza pblica, considerando
que una de las finalidades para las que la FOIA fue aprobada es la de servir contra la corrupcin y hacer a
los administradores responsables ante los administrados. Como regla general, una actuacin desviada
suficientemente acreditada por parte de un miembro de la Administracin de alto nivel, de naturaleza
grave e intencional, es de suficiente inters pblico para prevalecer sobre cualquier inters en la
privacidad de dicha persona. Diferente es el tratamiento de las conductas de menor gravedad llevadas a
cabo por empleados de inferior rango. Por regla general, la jurisprudencia considera que cualquier
alegacin de mala prctica administrativa no puede prevalecer sobre el inters a la privacidad del
individuo en evitar una asociacin injustificada de su persona con tales alegaciones. Tampoco en los
casos en que la existencia de investigacin de una prctica desviada ha llegado a conocimiento pblico,
ya que el individuo acusado tiene de ordinario un inters prevalente en su privacidad que consiste en que
no se divulguen ms detalles sobre el asunto, y ni siquiera cuando se constata la actuacin ilegal, la
Administracin debe necesariamente divulgar todas las informaciones referidas a la investigacin, ni
siquiera dar publicidad a las sanciones efectivamente impuestas, todo ello salvo en los casos de
escndalos que haya tenido publicidad y generado con ello un amplio conocimiento de que ciertos
empleados han sido sancionados. En todos estos casos, cualquiera que sea el rango de la autoridad o
empleado involucrado, la jurisprudencia estima que la mera alegacin de un supuesto mal funcionamiento
administrativo es insuficiente para determinar un inters pblico, siendo exigible que el solicitante
argumente con indicios relevantes, que se haga valer una prueba (evidence) que justifique la creencia por
parte de una persona razonable de que el alegado incorrecto funcionamiento de la Administracin pueda
haber ocurrido, sin que baste, pues, la mera sospecha. Adems, siempre ha de analizarse si es necesario
desvelar datos personales para servir al inters pblico. La informacin debe revelar claramente
actividades pblicas de la Administracin, no bastando que la informacin pueda permitir deducciones de
tipo especulativo acerca de la conducta de la Administracin o de un empleado pblico o que pueda
ayudar al solicitante para el desarrollo de una actividad de lobby que pueda conducir posteriormente a la
aprobacin de leyes que puedan beneficiar al pblico sobre la materia de que se trate. Fuera de estos casos
de presunto mal funcionamiento, como vimos, la jurisprudencia considera con carcter general que no
51
existe un inters viable en la privacidad de los nombres, cualificacin profesional, puestos pasados y
actuales, grados, salarios y tareas, si bien contempla excepciones en que se protegen los datos de los
empleados pblicos con tareas de seguridad o tributarias, debida a la naturaleza de sus tareas. En la
prctica, la jurisprudencia por lo general reconoce el carcter sensible de la informacin contenida en los
archivos de personal y acuerda la proteccin de los detalles personales acerca del desempeo de sus tareas
por parte de los empleados pblicos. Adems, es tambin susceptible de proteccin la identidad de las
personas que solicitan sin xito un empleo en la Administracin federal. O, asimismo, las sugerencias
hechas en el marco de un programa de sugerencias de empleados pblicos cuando por su tenor puede
identificarse a quien la formula y causarle un perjuicio. Incluso la informacin favorable como detalles
acerca de la evaluacin positiva del rendimiento de un empleado pblico, encuentran proteccin sobre la
base de que pueden ser embarazosos para dicho individuo o suscitar celos entre sus compaeros de
trabajo. Adems, la divulgacin de este tipo de informaciones revela, sensu contrario, la identidad de los
empleados pblicos que no recibieron buenas calificaciones, lo que supone una invasin en su privacidad.
Al margen de la informacin que involucra datos personales de autoridades o empleados, y con carcter
ms general, la jurisprudencia ha otorgado una proteccin muy consistente a los detalles personales e
ntimos de la vida de un individuo, protegiendo de este modo la informacin personal que, en caso de ser
divulgada, causara previsiblemente problemas y conflictos personales al individuo: as, la relacionada
con el estatus matrimonial, la legitimidad o ilegitimidad de los hijos, los ayudas asistenciales, las peleas o
la reputacin familiares, el estado de salud, la fecha de nacimiento, las creencias religiosas, la
nacionalidad, la historia genealgica que establece la pertenencia a una tribu nativa americana, los
nmeros de la seguridad social, los antecedentes penales, el encarcelamiento de ciudadanos americanos
en prisiones en el extranjero, las inclinaciones o asociaciones sexuales o el estatus financiero. Un tema
que ha suscitado una gran litigiosidad es el de las solicitudes de compilaciones de nombres y direcciones
de individuos. Tras la sentencia Reporters Committee, como apuntamos, no es posible atender a la
finalidad o al uso que pretende darle el concreto solicitante, como vena haciendo la Administracin con
el respaldo de la jurisprudencia. El Tribunal Supremo se ha ocupado especficamente de la cuestin y ha
mantenido que las compilaciones de nombres y direcciones de residentes en Estados Unidos son dignas
de proteccin con base en la excepcin que analizamos, si bien la jurisprudencia inferior s ha concedido
el acceso en ocasiones, sea argumentando que no hay un inters a la privacidad, o al menos un inters
relevante, en los nombres y direcciones, bien por entender que pueden revelar o contribuir a revelar la
correccin de la actuacin administrativa, denegndolo cuando la solicitud tiene finalidad comercial o
cuando el inters pblico al que servira la publicidad carece de relevancia significativa o, en todo caso,
cuando lo que se pretende conseguir es la direccin de un individuo para un propsito meramente
privado. Por lo dems, hay que puntualizar que la Administracin es libre de no apreciar las excepciones
que protegen su propio inters, pero no la que protege la privacidad. A la hora de la ponderacin, la
jurisprudencia considera que tendencialmente la literalidad de la excepcin prevista en la FOIA se inclina
a favor de la divulgacin, pero si el beneficio pblico es ms dbil que la amenaza a la privacidad, sta
debe prevalecer y la informacin no debe divulgarse. No se requiere que la amenaza a la privacidad sea
inmediata o directa, sino tan slo que tenga mayor peso que el inters pblico120. En todo caso, si existen
medios alternativos y menos invasivos para obtener la informacin que puedan satisfacer el inters
pblico, se considera menor la necesidad de divulgacin de la informacin que suponga una invasin en
la privacidad. La FOIA dispone que un organismo pblico puede eliminar los detalles identificativos
cuando pone a disposicin o publica este tipo de informacin en la medida necesaria para evitar una
invasin claramente injustificada (unwarranted) de la privacidad personal (personal privacy). La
justificacin de la eliminacin debe motivarse plenamente en cada caso por escrito, y el alcance de dicha
eliminacin se indicar en el lugar del documento que se pone a disposicin o se publica, salvo que esta
inclusin lesione un inters protegido por la excepcin en la que se basa dicha eliminacin. Si es
tcnicamente factible, el alcance de dicha eliminacin se indica en el lugar del documento en que se hizo.
Por tanto, en la aplicacin de la excepcin por razn de la privacidad ha de tenerse en cuenta que debe
concederse el acceso parcial hasta el lmite en que sea posible, omitiendo los nombres o, si pese a ello el
sujeto fuera identificable, la informacin que afecte a la privacidad, y ninguna otra salvo que concurra
alguna otra excepcin, claro est. No obstante, hay casos en que la solicitud se formula de tal manera que
el solo conocimiento de la existencia de informacin al respecto causara un dao, y en esta hiptesis la
privacidad slo puede protegerse rehusando confirmar o denegar que exista tal informacin. HALSTUK,
M. E. y CHAMBERLIN, B. F., The Freedom of Information Act 1966-2006: A Retrospective on the
Rise of Privacy Protection Over the Public Interest in Knowing What the Government's Up To,
Communication Law and Policy, nm. 11, 2006, pp. 511-564, se muestran muy crticos con esta
jurisprudencia que consideran restrictiva, en la medida en que, frente a lo que estiman que se desprende
de la FOIA, el Tribunal Supremo ha sentando que basta un mnimo inters en la privacidad para hacer
52
53
54
de forma manifiesta, o bien por motivos de inters pblico importantes, con las
garantas adecuadas y requirindose su previsin en los Tratados, en otros actos
legislativos adoptados en virtud de los mismos o, si fuera necesario, por decisin del
Supervisor Europeo de Proteccin de Datos. Si (y slo si) se considera que se producira
esta situacin, hay que plantearse si el acceso parcial (borrando nicamente los
elementos del texto que causan un dao sustancial) o la anonimizacin sera una
solucin, ya que se trata de una excepcin a la regla general de la plenitud del derecho
de acceso. Puede ser por tanto una solucin prctica si el dao a la intimidad del sujeto
es sustancial y si el sujeto en cuestin no es la fuente primaria de inters para el pblico.
Si el trabajo administrativo que ocasiona el acceso parcial fuera irrazonable, se debe
contactar con el solicitante del documento para encontrar una solucin, ampliando en su
caso y tal y como permite la normativa, el breve plazo general de quince das para
otorgar el acceso. Todo ello se intenta compatibilizar con un enfoque proactivo y
reactivo que maximice la tutela de los datos personales 128 . El asunto clave en la
jurisprudencia es Bavarian Lager 129 , en que se debati si debe darse acceso al nombre
Desde un punto de vista proactivo, se trata de intentar atenuar el conflicto potencial mediante la
regulacin particularizada para cada situacin potencialmente conflictiva y la informacin al sujeto,
coetnea a la recogida de datos, acerca de en qu casos sus datos podrn hacerse pblicos. Esta
aproximacin se conecta con el principio establecido en la normativa sobre proteccin de datos conforme
al cual no caben posteriores tratamientos (en este caso, consistente en la comunicacin de datos) para una
finalidad incompatible con aqulla que motiv la recogida de los datos, lo que lleva a analizar cul fue
sta y cmo pudo el sujeto entender razonablemente dicha finalidad. Resulta relevante a este respecto
conocer si el sujeto fue informado en el momento de la recogida sobre la posibilidad de revelacin
posterior, que puede hacerse por referencia a los textos normativos que lo permiten, en cuyo caso lo
normal ser que se conceda el acceso. Por el contrario, si el sujeto fue informado de que los datos se
mantendran en la confidencialidad, lo normal ser la denegacin del acceso. Ha de analizarse tambin, en
estrecha relacin, si el sujeto ha dado su consentimiento inequvoco para la revelacin, teniendo en cuenta
si fue obtenido voluntariamente y previa una informacin adecuada; y evaluando su valor y grado sobre la
base del modo en que fue obtenido, de modo que si el sujeto dio su consentimiento inequvoco el acceso
debe concederse, sin que juegue la excepcin de la intimidad. El enfoque reactivo surge una vez
producida una solicitud de acceso, o cuando una Institucin se plantea si procede o no publicar
informacin que contiene datos personales, o bien cuando stos han sido comunicados y se produce una
queja del sujeto afectado. En los dos primeros casos, ha de analizarse si la revelacin puede afectar
negativamente al sujeto y si ste puede tener razones de peso relacionadas con su situacin particular para
oponerse, en cuyo caso puede ser necesario consultarle para tener en cuenta su argumentacin.
129
Hasta dicho asunto, slo caba destacar un par de sentencias que avanzaron lneas del entendimiento
del alcance de la proteccin de datos y del concepto de dato personal, as como de su relacin con el
derecho de acceso, bien que an necesitadas de profundizacin y referidas a la interpretacin de la
Directiva 95/46 sobre proteccin de datos, por la va de la cuestin prejudicial. En ellas, el TJ consider
que toda informacin que incluya el nombre de una persona es un dato personal a los efectos de la
aplicacin de la proteccin de datos, y ello incluso cuando el objetivo pretendido por el solicitante de
acceso es informacin sobre un bien o una actividad, y no sobre una persona. Constreido por el marco
jurdico de los asuntos cuestiones prejudiciales de interpretacin de la normativa sobre proteccin de
datos, sin existir directiva comunitaria general sobre acceso a la informacin interpret que la regla del
inters legtimo plasmada en la Directiva 95/46 como legitimadora de los tratamientos inconsentidos
haba de llevar a ponderar el del titular de los datos y el del reclamante de acceso, teniendo en cuenta el
inters concreto de la publicidad de dicha informacin para el control democrtico del poder y la
naturaleza de la informacin (su mayor o menor proximidad al ncleo de lo ntimo). Se trata de la
Sentencia de 14 de septiembre de 2000, Asunto C-369/98, Fischer (en que se trataba de dilucidar si, en el
marco del sistema integrado de gestin y control relativo a determinados regmenes de ayudas
comunitarias, el nuevo titular de unas explotaciones tiene derecho a que las autoridades nacionales le den
informacin sobre los cultivos a que se haban destinado anteriormente sus explotaciones agrcolas o si se
128
55
de los representantes de intereses que se renen con la Comisin. El caso origin una
gran expectacin jurdica, muestra de lo cual es que en el procedimiento administrativo
y judicial intervinieron tanto el Defensor del Pueblo 130 como el Supervisor Europeo de
Proteccin de Datos 131 , Dinamarca, Finlandia y Suecia (favorables a la comunicacin de
las identidades), el Consejo y el Reino Unido (favorables a la denegacin) 132 .
La aproximacin del Tribunal General133 sigue una lnea argumental que me
parece convincente y en lnea con el Derecho comparado y con lo defendido por el
propio Supervisor Europeo de Proteccin de Datos: considera que las solicitudes de
acceso deben analizarse a la luz de la normativa sobre acceso, y que cuando las
Instituciones facilitan informacin en cumplimiento de dicha normativa estn
cumpliendo una obligacin legal, lo que legitima la transmisin inconsentida de datos
personales tal y como prev la normativa sobre acceso, sin que sea necesario que el
ciudadano acredite inters especfico alguno ni posible que el afectado invoque un
derecho de oposicin: el Legislador ha establecido el equilibrio entre ambos derechos en
la normativa sobre acceso, sometiendo la publicidad al nico requisito de que no
perjudique el derecho a la intimidad y la integridad de la persona 134 . Para interpretar
trata de datos personales que no deben comunicarse sin consentimiento; el TJ estim que la normativa
comunitaria prev la consulta de base de datos, sin limitarla a autoridades nacionales y comunitarias, y
que un solicitante de ayudas tiene un inters esencial y legtimo en poder disponer de la informacin
necesaria para presentar una solicitud de pagos compensatorios correcta y evitar ser objeto de sanciones.,
por lo que no cabe condicionar la comunicacin de estos datos al consentimiento del tercero) y de la
Sentencia de 20 de mayo de 2003, Asuntos acumulados C-465/00, C-138 y 139/01, sterreichischer
Rundfunk (se planteaba si ante una normativa sobre publicacin de los salarios ms elevados pagados por
la Administracin nacional, haba de prevalecer el principio de transparencia y control democrtico, o el
principio de consentimiento como integrante del derecho a la proteccin de datos; el Tribunal
Comunitario apunta a la anonimizacin de los datos personales, e, incluso, a la publicacin de las
retribuciones generales de los diferentes puestos como medidas proporcionadas).
130
En lnea con las ideas que ya haba expresado en los documentos antes mencionados.
131
Lo que pareca una paradoja lo era, a nuestro juicio, slo aparentemente, pues buscaba la
consolidacin jurisprudencial de los criterios sobre la relacin entre publicidad y reserva que l mismo
haba formulado, como hemos visto, meses antes, en julio de 2005.
132
El asunto tiene como teln de fondo la solicitud por una empresa de las actas de reuniones de la
Comisin con una asociacin del lobby de las empresas cerveceras, incluyendo el nombre de los
representantes de las mismas. La informacin sobre la identidad de las personas les es denegada respecto
de las personas que, consultadas por la Comisin, se oponen a la comunicacin. Debe recordarse que,
pocos meses antes de dictarse sentencia, la Comisin aprob el 21 de marzo de 2007 su Comunicacin
Iniciativa Europea a favor de la transparencia. Un marco para las relaciones con los representantes de
intereses, resultado del seguimiento del Libro Verde Iniciativa europea a favor de la transparencia, y
que pocos meses despus, se desarroll mediante la Comunicacin de la Comisin de 27 de mayo de
2008, Iniciativa europea a favor de la transparencia. Un marco para las relaciones con los representantes
de intereses (Registros-Cdigos de conducta) [COM (2008) 323 final], con creacin de un Registro
voluntario de representantes de grupos de intereses con suscripcin de un Cdigo de Conducta.
133
Hasta la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, denominado Tribunal de Primera Instancia.
134
En efecto, el Reglamento n 1049/2001, que no obliga a justificar la solicitud ni, por ello, a demostrar
inters alguno. El principio, conforme a dicha normativa, consiste en que el acceso y la denegacin slo
procede cuando concurre alguna de las excepciones previstas en dicho Reglamento, que deben
interpretarse y aplicarse restrictivamente, de modo que no se frustre el principio general. La relacin entre
los Reglamentos n 1049/2001 y n 45/2001 es la siguiente. El Reglamento n 45/2001 establece
expresamente, en su decimoquinto considerando, que el acceso a los documentos, incluidas las
condiciones de acceso a los documentos que contienen datos personales, dependen de las normas
56
esta limitacin, hay que acudir a la jurisprudencia del CEDH, como dispone el artculo
6.2 TUE, conforme a la cual las actividades profesionales y comerciales y el derecho a
la proteccin de datos no estn excluidas per se del concepto de intimidad, pero no
todos los datos personales referidos a dichas actividades entran necesariamente en dicho
concepto. En todo caso, la excepcin slo se aplica cuando haya un riesgo de perjuicio
concreto y efectivo a la intimidad, lo que ocurrir tendencialmente cuando se trate de
datos especialmente protegidos, sin excluir, no obstante, que sean los nicos que pueden
producir este efecto 135 . En el caso concreto, le lleva a considerar que la identificacin de
las personas que se renen con las Instituciones en representacin de intereses (lobbies)
debe ser pblica.
adoptadas sobre la base del artculo 255 TCE (actual artculo 15 TFUE), es decir, que desarrollan el
derecho de acceso. Por tanto, el acceso a dichos documentos entra en el mbito de aplicacin del
Reglamento n 1049/2001. ste ltimo, a su vez, afirma, en su undcimo considerando, que al evaluar las
excepciones, las instituciones deben tener en cuenta los principios vigentes en la legislacin comunitaria
relativos a la proteccin de los datos personales, lo que incluye al propio Reglamento n 45/2001. Un
repaso de las disposiciones de dicho Reglamento relevantes a estos efectos le lleva a considerar que un
tratamiento es lcito cuando es necesario para el cumplimiento de una obligacin jurdica a la que est
sujeto el responsable del tratamiento (artculo 5.b), una de las cuales es precisamente proveer el acceso a
los documentos en poder de las Instituciones en los trminos del Reglamento n 1049/2001. En cuanto al
requisito de la normativa de proteccin de datos de que el destinatario demuestre la necesidad de que se
transmitan los datos y no existan motivos para suponer que ello pudiera perjudicar los intereses legtimos
del interesado (artculo 8.b Reglamento n 45/2001), la normativa sobre acceso no exige justificacin de
la solicitud (artculo 6.1 Reglamento n 1049/2001), por lo que el solicitante no est obligado a demostrar
la necesidad y, por otra, la propia previsin de la excepcin por proteccin de la intimidad y la integridad
de la persona lleva a descartar, en principio, la existencia de motivos para suponer la posibilidad de un
perjuicio. En cuanto al derecho de oposicin al tratamiento, por razones imperiosas y legtimas propias de
su situacin particular, contemplado en la normativa sobre proteccin de datos (artculo 18 Reglamento
45/2001) al tratarse de una obligacin jurdica, no cabe tampoco, en principio, accionar el derecho de
oposicin de la normativa sobre proteccin de datos, si bien de nuevo la previsin de la excepcin por
proteccin de la intimidad y la integridad de la persona conduce a que deba tenerse en cuenta, sobre esta
base, la incidencia de la divulgacin de los datos relativos al interesado. Por tanto, la comunicacin no
depende de la aceptacin o la negativa del titular de los datos a su comunicacin, sino de la concurrencia
objetiva de dicho perjuicio.
135
STG de 8 de noviembre de 2007, Bavarian Lager (apoyada por el Supervisor Europeo de Proteccin
de Datos) contra Comisin, Asunto T-194/04, Rec. 2007, p. II-3201. La aplicacin de estos principios al
caso de autos le lleva a considerar que la lista de los participantes en la reunin contiene datos personales,
pero este mero hecho no significa que su difusin ponga en peligro su intimidad o integridad. Se trata de
personas que asistieron en calidad de representantes de una organizacin empresarial, y no a ttulo
personal, y cuyas manifestaciones fueron imputables a dichas entidades y no opiniones personales, sin
que haya constancia de la existencia de un previo compromiso de confidencialidad por parte de la
Comisin o una solicitud de la misma durante la reunin por parte de los afectados. La negativa a la
difusin de los nombres fue dada una vez que la Comisin solicit posteriormente la autorizacin y, como
se dijo, estima que la normativa sobre acceso no concede relevancia a la voluntad del afectado sino a la
concurrencia o no de una amenaza objetiva para su intimidad, que no fue argumentada por las nicas dos
personas que denegaron su autorizacin. Adems, las personas que participaron en dicha reunin no
pudieron considerar que las opiniones que expresaban en nombre y por cuenta de las entidades que
representaban tendran un tratamiento confidencial. Se trataba de una reunin celebrada en el marco de un
procedimiento por incumplimiento. Aunque el denunciante puede, en un procedimiento de este tipo, en
virtud de las normas internas de la Comisin, elegir un tratamiento confidencial, tal tratamiento no est
previsto para las dems personas que participan en la investigacin. Habida cuenta de que la Comisin
divulg el acta, si bien expurgada de ciertos nombres, est claro que consider que no se trataba de
informacin protegida por el secreto profesional. El Reglamento n 45/2001 no exige que la Comisin
guarde en secreto el nombre de las personas que le comunican opiniones o informaciones relativas al
ejercicio de sus funciones.
57
SSTG de 11 de marzo de 2009, Boraz Europe Ltd contra Comisin, Asuntos T-121/05 y T-166/05. El
solicitante era una empresa de explotacin, produccin y distribucin de borato y cido brico, que asiste
a una reunin de expertos del Grupo de trabajo de la Comisin para la clasificacin y el etiquetado de
sustancias peligrosas, preparatoria de una adaptacin al progreso tcnico de la directiva sobre la materia.
Siguiendo la prctica usual de estas reuniones, los expertos escuchan y dialogan con los representantes
del sector, y continan despus la reunin a puerta cerrada. Considerando que las actas sumarias no
reflejan precisa e ntegramente las afirmaciones, comentarios y conclusiones de los expertos, solicita
acceso a los comentarios de los expertos sobre el proyecto de acta sumaria de la reunin y cualquier otra
documentacin relacionada con la clasificacin de los perboratos, que incluyen comentarios de expertos y
las grabaciones de la reunin, borradores de acta sumaria, dos comentarios de representantes de la
industria y un informe nacional no adjuntado como documento preparatorio (que se deniegan por afectar a
la integridad de los expertos y al proceso decisional), sus documentos preparatorios (a los que ya haban
tenido acceso los representantes de la industria, incluido el solicitante, a travs de acceso telemtico
mediante clave), y las actas sumarias (estas ltimas, ya publicadas en la web). En su solicitud
confirmatoria, el solicitante precis que aceptara un acceso parcial a los comentarios de los expertos en
forma de transcripciones escritas en las que se omitieran el nombre de los expertos y su nacionalidad para
evitar su identificacin, pero fue rechazada. El Tribunal General considera que la alegacin sobre la
necesidad de permitir a los expertos deliberar y expresarse libremente y con total independencia sin riesgo
de ser objeto de presiones externas injustificadas, es de alcance general e hipottico y no basta ni que se
afirme que en otros casos ha habido presiones ni que el solicitante haya llevado a cabo indagaciones para
conocer la identidad de los expertos y haya vertido crticas sobre su competencia ni que la afirmacin
general de que las crticas pueden afectar a la reputacin o a la carrera de los expertos. Aqu est an
menos justificada por cuanto se accedi en la solicitud confirmatoria a contentarse con una traNscripcin.
137
STG de 9 de septiembre de 2009, Brinks Security Luxemburgo SA contra Comisin (apoyada por G4S
Security Services SA, asunto T-437/05. Se trata de una empresa que concurre a una licitacin y que, en el
marco de la impugnacin de la adjudicacin a otra empresa, solicita acceso a los documentos donde
figuran la composicin exacta del comit de evaluacin, que se le deniega apelando a la excepcin basada
en la proteccin de la intimidad y la integridad personal. El Tribunal General considera que, como en los
dems casos, es necesario examinar si el conocimiento por el solicitante de la composicin (nombre,
grado, antigedad y destino de los miembros) del comit de evaluacin puede perjudicar efectivamente la
proteccin de la vida privada y la integridad de los miembros de dicho comit. Teniendo en cuenta que
fueron nombrados en calidad de representantes de los servicios interesados y no a ttulo personal,
concluye que la divulgacin no afecta a la vida privada de las personas interesadas y que, en cualquier
caso, la divulgacin de la mera pertenencia al comit, en nombre de la entidad a las que las personas
interesadas representaban no puede causar perjuicio concreto y efectivo a la proteccin de la vida privada.
136
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De este modo, propone la siguiente redaccin: Se divulgarn los nombres, cargos y funciones de los
titulares de cargos pblicos, funcionarios y representantes de intereses relacionados con la actividad
profesional salvo que, por circunstancias particulares, tal divulgacin pueda perjudicar a las personas
afectadas. Se divulgarn otros datos personales de conformidad con las condiciones de tratamiento legal
de tales datos establecidas en la legislacin de la CE en materia de proteccin de las personas en lo que
respecta al tratamiento de datos personales.
141
La solucin propuesta por la Comisin se entiende demasiado limitada, en la medida en que no aborda
una gama ms amplia de personas en sus actividades profesionales (trabajadores por cuenta ajena en
sector privado y autnomos, investigadores acadmicos, peritos, maestros y profesores), e igualmente
debe ampliarse el objeto para incluir no slo nombres, cargos y funciones, sino tambin, por ejemplo,
domicilio, telfono y correo y otros datos como retribuciones y gastos en caso funcionarios y polticos de
alto rango.
142
Su propuesta es la siguiente, tanto en la propuesta inicial como en el proyecto de segundo informe. En
la formulacin general se dispone como excepcin la intimidad e integridad de las personas, de
conformidad con la normativa comunitaria sobre proteccin de los datos personales, en particular las
normas aplicables a las instituciones, como establecen el artculo 286 del Tratado CE y el principio de
buena administracin y de transparencia administrativa recogido en el artculo 1, letra c), del presente
Reglamento, y se aade un nuevo apartado segn el cual Los datos personales no se divulgarn si su
divulgacin perjudica la intimidad o la integridad de la persona en cuestin. No se considerar que se ha
causado ese perjuicio: - si los datos se refieren exclusivamente a la actividad profesional de la persona
afectada, salvo que, atendiendo a las circunstancias particulares, haya motivos para suponer que tal
divulgacin pueda perjudicar a dicha persona; - si los datos se refieren exclusivamente a una persona
pblica, salvo que, por circunstancias particulares, haya motivos para suponer que tal divulgacin pueda
perjudicar a dicha persona o a otras personas relacionadas con ella; - si los datos ya han sido
publicados con el consentimiento de la persona afectada. No obstante, los datos personales sern
divulgados si un inters pblico superior exige su divulgacin. En tal caso, la institucin u organismo en
cuestin deber especificar el inters pblico. Deber asimismo explicar las razones por las que, en ese
caso concreto, el inters pblico prevalece sobre el inters de la persona afectada. Cuando una
institucin u organismo deniegue el acceso a un documento sobre la base del apartado 1, estudiar si es
posible conceder el acceso parcial a dicho documento.
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144
La LORTAD diferenciaba, dentro del rgimen de los ficheros pblicos, el carcter de orgnico u
ordinario de cada uno de los preceptos, a veces de forma discutible, pero en el aparente entendimiento de
que toda limitacin o exclusin general de los principios y derechos precisaba de rango de Ley orgnica.
En la LOPD, sin embargo, el Legislador ha optado por dotar a todas las disposiciones sectoriales del
rango de ley ordinaria.
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145
Su artculo 11, que regula con carcter general, el rgimen de la comunicacin de datos, no contempla
especficamente este supuesto, que queda por tanto bajo el paraguas general que pueda otorgarle una ley
especfica que autorice la comunicacin inconsentida. Por su parte, el rgimen especfico de los ficheros
pblicos, que s regula la comunicacin de datos de una Administracin pblica a otra en el artculo 21,
no contiene ninguna previsin respecto a su comunicacin a particulares, salvo la relativa a la prohibicin
general de comunicacin de datos recogidos de fuentes accesibles al pblico, que no podr efectuarse a
ficheros de titularidad privada, sino con el consentimiento del interesado o cuando una ley prevea otra
cosa. Por lo dems, un cotejo de las disposiciones generales de creacin de ficheros pblicos permite
comprobar que stos no prevn la cesin de sus datos a sujetos privados, salvo que el fichero tenga
precisamente por finalidad, exclusiva o concurrente, la informacin a los directamente implicados (como,
p. ej., en materia de accidentes de trfico). Valga como ejemplo la comunicacin a los familiares ms
directos o personas allegadas de los implicados en un accidente, en el caso de la Base de Datos de
Accidentes con Datos Personales de la Jefatura de Trfico; o a las entidades o terceros que tengan que
intervenir para prestar el auxilio, en el de la del Centro de Llamada desde postes SOS, de la misma
Jefatura, o de la informacin, sin vinculacin a una persona determinada, como en el caso de la Base de
Datos del Centro de Informacin de Trfico, en la cual la inclusin de informacin es voluntaria, y el uso
consiste en proporcionar informacin al ciudadano usuario de las vas interurbanas para procurar
asistencia mecnica, sanitaria, alojamiento, etc., en la que se dispone no se prevn cesiones de los datos
de carcter personal, independientemente del procedimiento de obtencin.
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67
152 Es el caso de la STS de 12 de febrero de 2002, Ar. 3329, que analiza del artculo 21.1 del RD
1828/1999, de 3 de diciembre, que regula el Registro General de Condiciones Generales de la
Contratacin. La finalidad del mismo es la publicidad de las condiciones generales de la contratacin y de
las resoluciones judiciales que puedan afectar a su eficacia, en los trminos previstos por la Ley 7/1998,
de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratacin. Ahora bien, dicho artculo prevea la
elaboracin por el Registrador Central de una publicacin anual a disposicin de cualquiera que lo
solicitara en que se reprodujeran las sentencias en cuestin en su integridad, y no slo de su parte
ejecutoria y del texto de la clusula impugnada, que es la que se inscribe en el Registro. Para el TS: [...]
la ilegalidad no est en que constituya una publicacin separada de la propia base de datos del Registro,
que los Registradores podran facilitar dado el carcter pblico de ste, sino que la ilegalidad estriba en
que lo que es objeto de inscripcin son las ejecutorias, que contienen slo la parte dispositiva, por lo que
la confeccin de una publicacin, que recoja sentencias ntegras, implica dar a la publicidad datos
contenidos en el encabezamiento o el cuerpo de ellas, que no se recogen en el fallo, lo que podra afectar
a aspectos amparados por la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de proteccin de datos de
Carcter Personal, y por el artculo 18.4 de la Constitucin, de manera que el precepto cuestionado debe
ser declarado radicalmente nulo. En este mismo sentido, STS de 12 de febrero de 2002, Ar. 2562.
153
En la STSJ de Valencia de 7 de noviembre de 1995, Ar. 1995/1400, se enjuicia una solicitud de
informacin por parte de un banco sobre el alta de determinados deudores de la entidad en el Registro del
IAE. El Tribunal afirma lo siguiente: El artculo 91 de la Ley 39/1988, de 28 diciembre, reguladora de
las Haciendas Locales, relativo a la gestin del Impuesto sobre Actividades Econmicas, dice que el
impuesto se gestiona a partir de la matrcula del mismo [...] la matrcula estar a disposicin del pblico
en los respectivos ayuntamientos. Tal matrcula tiene por tanto el carcter de registro pblico, sin que la
Ley restrinja su examen a cada uno de los interesados individualmente. La entidad demandante
interesaba certificacin acreditativa de si los referidos deudores estaban dados de alta en el Impuesto
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70
Recientemente una polmica italiana sobre el particular, en LOSANO, M. G., El conflicto entre la
transparencia y la "privacy" en dos recientes polmicas italianas, en JAREO LEAL, A. y BOIX REIG,
J. (dirs.), La proteccin jurdica de la intimidad, Iustel, Madrid, 2010, pp. 557-582.
157
Sobre el particular, vase J. A SANTAMARA PASTOR, Sobre derecho a la intimidad, secretos y
otras cuestiones innombrables, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 15, 1985, pp. 159-180.
Me remito tambin a mis consideraciones en Datos personales y Administracin pblica, op. cit., pp. 91115.
71
72
POMED SNCHEZ, L., El acceso a los archivos administrativos: el marco jurdico y la prctica
administrativa, Revista de Administracin Pblica, nm. 142, 1997, pp. 439-479, en p. 467, considera
que el secreto en todo caso de los expedientes sancionadores y disciplinarios exclusin, algo que ni
siquiera existe en el proceso penal plantea dudas de constitucionalidad. Considera que bastara con exigir
la firmeza de la sancin.
159
POMED SNCHEZ, L., El acceso a los archivos administrativos: el marco jurdico y la prctica
administrativa, op. cit, en pp. 466-467, pone en duda la constitucionalidad del 37.3LPC, en su
generalidad, ya que [] en puridad, salvo algunos de los documentos contenidos en los expedientes
confeccionados para la elaboracin de disposiciones de carcter general, todos los documentos de la
Administracin tienen carcter nominativo. Considera adems que no tiene sentido la referencia el
inters legtimo y directo,
160
Transparencia y acceso a la informacin en Derecho europeo y comparado, op. cit.
73
Basten, como muestra, los datos referidos a la Unin Europea. El volumen de documentos contenidos
en los Registros electrnicos de documentos ha aumentado progresivamente, situndose por encima de
medio milln de referencias. Muchos de los documentos son directamente accesibles por Internet,
variando el porcentaje en funcin de la Institucin, correspondiendo el ms alto al Parlamento. Eso hace
que la inmensa mayora de los accesos a documentos se produzca actualmente por va directa, sin previa
solicitud y que, incluso, de las solicitudes que se formulan muchas se refieran a documentos ya
publicados, con lo que basta a la Institucin con remitir al ciudadano al enlace correspondiente. El
Registro del Parlamento contena, a 31 de diciembre de 2009, 1.998.330 documentos, sumadas todas las
versiones lingsticas (310.760 referencias), de los cuales el 90% eran pblicos, es decir, disponibles
mediante descarga de Internet. La gran mayora de ese 10% de documentos que no son directamente
accesibles corresponde a la categora correo del parlamento. Un nmero de vistas anual de 225.698 y de
consultas de 79.088. El nmero de solicitudes de documentacin se sita en el entorno del 0,5% en
relacin con el nmero total de visitas al sitio web del Registro. Ha de tenerse en cuenta, adems, que la
74
las reglas sustantivas sobre el objeto y lmites del derecho como por lo dems,
mltiples normas sobre acceso advierten expresamente sino que llama a los
responsables de la publicacin a una labor proactiva de anlisis conforme a los criterios
apuntados en el epgrafe anterior.
Adems, la publicidad activa puede contribuir tambin a la generacin de nueva
informacin y de servicios de valor aadido puesta a disposicin de la sociedad, que
puede cruzarla con datos de distinta procedencia e inventar nuevas aplicaciones que a su
vez pueden redundar, entre otros, en una mejor informacin a disposicin de las
autoridades pblicas que le permita mejorar sus polticas y adaptarlas a las necesidades
ciudadanas, as como detectar las disfunciones. Es esta idea, que conecta con la idea de
gobernanza y de gobierno abierto y colaborativo, la que est detrs de los proyectos
llamados de open data, cuyo liderazgo a nivel mundial corresponde, en los pases
occidentales, a Estados Unidos y a Reino Unido 162 , que a su vez plantean el reto de
garantizar la preservacin de los intereses protegidos por las limitaciones acogidas en
las leyes de acceso teniendo en cuenta los nuevos riesgos que puede generar el cruce de
datos y la generacin de nuevas aplicaciones, a partir de informaciones en principio
inofensivas, en una preocupacin similar a la que dio lugar a la diferenciacin del
concepto de intimidad y el ms extenso de proteccin de datos. En efecto, se apuntan
como riesgos de la puesta a disposicin indiscriminada de datos la posibilidad de malas
inmensa mayora de las solicitudes presentadas se refieren a documentos ya publicados, por lo que no se
examinan una vez identificado y localizado el documento. El Registro del Consejo contena, a 31 de
diciembre de 2009, 1.371.608 documentos, sumadas todas las versiones lingsticas, de los cuales el
75,8% eran pblicos, es decir, de acceso directo, disponibles en formato descargable a travs de Internet
(PDF o htlm) o previa solicitud sin ms (otros formatos). En 2009, 554.952 usuarios diferentes se
conectaron al registro pblico del Consejo a travs de Internet, con un nmero total de visitas de
1.176.017 y de consultas de 10.011.440. El Registro de la Comisin contena, a 31 de diciembre de 2009,
120.645 referencias.
162
Una aproximacin al fenmeno, en Estados Unidos, puede encontrarse en el estudio de los
investigadores de la Harvard Business School LAKHANI, K. R., AUSTIN, R. D., YI, Y., Data.gov,
http://hbr.org/product/data-gov/an/610075-PDF-ENG?Ntt=610075. El impulso poltico de esta idea,
potenciada por organizaciones no gubernamentales como Openthegovernment.org, ha venido de la mano
del Presidente Barack Obama como parte de la Open government iniciative aprobada el primer da de su
mandato. Se trata de poner datos a disposicin del pblico en Internet en un lenguaje en que puedan ser
directamente procesados, para que la convergencia de enfoques y creatividades de la sociedad desarrolle
aplicaciones, cruzando los datos de distinta procedencia, y en el entendido de que su empleo contribuir
tambin a mejorar la gestin pblica. La fuente de inspiracin se encuentra en el trabajo cooperativo y
descentralizado que ha dado origen a fenmenos como el software de cdigo abierto, la wikipedia, las
redes sociales, etc., y ha recibido el apoyo expreso de gigantes como Microsoft, Amazon o Google. La
pgina Data.gov se puso en marcha en marzo de 2009, es decir, de forma casi inmediata a la toma de
posesin como Presidente. La idea es la de centralizar todos los datos en poder de las diferentes agencias
en un portal nico, comenzando con datos tiles y que no estn afectados por ninguna limitacin, como
los geoespaciales, ambientales, estadsticos, etc. En principio, los datos se dan tal cual se encuentran, sin
tratamiento especfico ni anlisis, para que los interesados extraigan sus posibles utilidades. La pgina
acta como un ndice que remite a bases de datos mantenidas por las agencias responsables, que de esta
forma conservan la capacidad de actualizarlos. A esta iniciativa se han sumado otras como Recovery.com,
que permite a los ciudadanos rastrear el destino de las ayudas al sistema financiero aprobadas por la
Recovery Act) o IT Dashboard (http://it.usaspending.gov/), para seguir el destino de las inversiones
federales en tecnologas de la informacin), etc. En el Reino Unido, una iniciativa similar en
http://data.gov.uk/.
75
Vase, por ejemplo, LESSIG, L., Against transparency, The New Republic, 2009,
http://www.tnr.com/article/books-and-arts/against-transparency, si bien dedicado a un caso concreto y
apegado a la realidad americana. El autor parte de las virtudes y utilidades indiscutibles del principio de
transparencia y admite que sin duda, la inmensa mayora de los proyectos relacionados con la
transparencia tienen sentido, en especial la relacionada con la transparencia en la gestin pblica por parte
de las agencias gubernamentales, que mejora de forma radical la calidad de su tarea, o en la liberacin de
datos pblicos para posibilitar la industria de valor aadido. Advierte, no obstante, de los peligros de la
iniciativa de permite visualizar la relacin entre contribucin a las campaas electorales de los
parlamentarios y sentido de su voto, en la medida en que puede dar una imagen demasiado simplista y,
por ello, distorsionada de la realidad en que se asocie automticamente el voto a los intereses de los
financiadores, que slo podra evitarse en sistemas pblicos de financiacin de campaas. Por supuesto,
tambin esta idea, generada a raz de la iniciativa de la Sunlight Foundation, ha dado origen a debate y
controversia. Vase, por ejemplo, http://commons.globalintegrity.org/2009/10/lawrence-lessig-is-againsttransparency.html La idea que puede tener ms valor global del escrito de L. LESSIG, y que entronca
expresamente con la desarrollada en el mbito de la informacin al consumidor por los profesores A.
FUNG, M. GRAHAM y D. WEIL, Full disclosure. The perils and promise of transparency, Cambridge
University Press, 2008, es que es necesario tener presente que la informacin tiene valor para los
ciudadanos cuando es relevante, completa y comprensible.
164
Sobre la posible puesta en cuestin de valores superiores, pinsese en los riesgos para la seguridad o la
compartimentalizacin o exclusin social de iniciativas creadas a partir de datos obtenidos de diversas
fuentes, incluidas gubernamentales, que clasifican la seguridad de las ciudadades o barrios
estadounidenses.
165
Vase por ejemplo como se ha planteado en Italia con dos recientes casos en LOSANO, M. G., El
conflicto entre la transparencia y la "privacy" en dos recientes polmicas italianas, op. cit.. El primero es
el de la lucha contra la evasin fiscal por parte del anterior gobierno socialista, y la publicacin en la web
de los datos de las declaraciones del impuesto de la renta, amparada en la previsin de su publicidad en
tablones en papel en la normativa de los aos setenta. El segundo, el de la lucha contra los vagos de la
funcin pblica por parte del gobierno conservador, y la publicacin en Internet de los organigramas,
datos del personal incluida ausencias y de dirigentes, incluidas las retribuciones y los pagos por informes
o consultoras de terceros. (Lucha contra el gasto).
76
COM (2006)194.
As, por mencionar casos cuya inicial falta de transparencia dio origen a crticas por el Defensor del
Pueblo o el Supervisor de Proteccin de Datos, publica en la web el nombre de los asistentes de los
europarlamentarios. Asimismo, se publican en la web la identidad de los beneficiarios de subvenciones
concedidas y adjudicatarios de contratos otorgados por las Instituciones, a travs del llamado Sistema de
Transparencia Financiera (STF), creado en 2008 (http://ec.europa.eu/beneficiaries/fts/index_en.htm). El
STF ofrece datos de alrededor del 20 % del presupuesto de la UE, esto es, de la parte directamente
gestionada por la Comisin. En cuanto a los beneficiarios de fondos comunitarios gestionados por los
Estados, el Libro verde plante la pertinencia de reconocer la obligacin de los Estados de dar publicidad
a sus identidades. El Reglamento nm. 1995/2006, de 13 de diciembre de 2006, que modific el
Reglamento financiero nm. 1605/2002 [DO nm. L 390 de 30 de diciembre de 2006, p. 1], incorpor un
artculo 53 ter, segn cuya letra d) de su apartado 2, los Estados deben garantizar, mediante los
reglamentos sectoriales pertinentes y de conformidad con el artculo 30, apartado 3, la oportuna
publicacin anual a posteriori de los beneficiarios de fondos procedentes del presupuesto. El portal
general que ofrece acceso a todas las pginas Web con informacin de los beneficiarios de la UE se
En materia agrcola, el
encuentra en: http://ec.europa.eu/contracts_grants/beneficiaries_es.htm.
Reglamento nm. 1290/2005, que determina las condiciones y normas especficas aplicables a la
financiacin de los gastos de la Poltica Agrcola Comn (PAC), prev en su artculo 44 bis la publicacin
anual de los beneficiarios de los fondos y de los importes recibidos por beneficiario, emplazando el
artculo 42 a la Comisin a establecer disposiciones detalladas sobre la publicacin de esta informacin y
sobre la aplicacin prctica de la normativa sobre proteccin de datos, en particular, para garantizar que
se informe a los beneficiarios de que los datos pueden hacerse pblicos y ser procesador por organismos
de control e investigacin con el fin de salvaguardar los intereses financieros comunitarios. El
Reglamento nm. 1290/2005 fue modificado por el Reglamento nm. 1437/2007 en sus considerandos,
haciendo referencia a cmo la obligacin de publicacin anual de los beneficiarios de fondos
comunitarios de cualquier tipo se han incluido en el Reglamento financiero nm. 1605/2002, de acuerdo
con la iniciativa europea en materia de transparencia, y, por consiguiente, los reglamentos sectoriales
deben proporcionar los medios adecuados para tal publicacin, que, en materia de fondos agrcola, supone
la obligacin de los Estados de garantizarla. Y ello por cuanto posibilitar el acceso del pblico a esta
informacin aumenta la transparencia del uso de los fondos comunitarios de la PAC y mejora su gestin
financiera, en especial mediante el refuerzo del control pblico del dinero utilizado. Se aade adems que
(h)abida cuenta de la gran importancia de los objetivos perseguidos, est justificado, en virtud del
principio de proporcionalidad y de los requisitos de proteccin de datos de carcter personal, prever la
publicacin general de la informacin pertinente ya que esta medida no rebasa los lmites de lo
necesario en una sociedad democrtica para la prevencin de irregularidades. Teniendo en cuenta el
dictamen del Supervisor Europeo de proteccin de Datos del 10 de abril de 2007 [DO C 134, p. 1[,
conviene prever que se informe a los beneficiarios de los fondos de que estos datos podrn hacerse
pblicos y podrn ser procesados por organismos de control y de investigacin. El Reglamento nm.
259/2008 de la Comisin desarroll lo previsto en el Reglamento nm. 1290/2005 del Consejo en
167
77
78
transparencia del rgimen de ayudas no era necesaria una publicacin tan detallada,
habida cuenta los riesgos que genera la publicacin en Internet y la posibilidad de cruce
de datos 172 . Se trata, me parece, de una jurisprudencia que puede considerarse
restrictiva, pero que aporta como positivo una interpretacin aquilatada de las
demandantes y por las Instituciones. Parte de que estn en juego tanto el derecho a la intimidad como el
derecho a la proteccin de datos, que se extiende segn la jurisprudencia del TEDH a las actividades
econmicas y profesionales, y conforme a la del propio TJ, a las retribuciones. Adems, en este caso, se
inclua adems del nombre y la cuanta, el cdigo postal, lo que combinado con otras fuentes de
informacin permita tambin conocer el propio domicilio del beneficiario de la ayuda. Estima, pues, que
ha habido pues una injerencia inconsentida pues el hecho se solicitar ayudas en un formulario que
informa de la publicacin posterior no implica consentir, lo que por lo dems haba sido reconocido por
las Instituciones, y analiza, en consecuencia, los requisitos para que una injerencia en un derecho
fundamental. Se cumple a su juicio el requisito de la previsin legal y de la legitimidad del objetivo
perseguido, y el foco se pone, pues, en la proporcionalidad. Al respecto ha de tenerse en cuenta que si
bien Internet es el medio idneo para conseguir la publicidad y, con ello, el objetivo perseguido, es a la
vez una forma ms intruisiva para la intimidad y la proteccin de datos que la publicacin por otros
medios ms tradicionales por lo que debe tenerse en cuenta a la hora de ponderar la naturaleza y
consecuencias de la publicacin individualizada y detallada en Internet. El peso del razonamiento de
ponderacin se ejerce sobre cul es el objetivo al que sirve la divulgacin de esta informacin de forma
nominativa y detallada a diferencia de lo que ocurre con otros fondos europeos, acudiendo a los
considerandos de las normas cuestionadas (aumenta la transparencia y mejora la correcta gestin
financiera del uso de los fondos de la PAC, en particular intensificando el control pblico del dinero
empleado) y a las explicaciones adicionales aportadas en la vista por las Instituciones. Y es aqu donde
encuentra la falla, pues mientras que el Consejo lo considera un medio necesario de control por los
contribuyentes de una comunidad determinada sobre las ayudas obtenidas por sus vecinos, para la
Comisin el objetivo no es satisfacer esa curiosidad sino generar un debate pblico sobre las ayudas de la
PAC su estructura y reparto territorial. Pero, en ese caso, no parece necesario ni adecuado una publicacin
detallada, sino ms bien anonimizada y categorizada. En definitiva, las Instituciones mostraron un
confusin e incoherencia interinstitucional, siendo as que el juicio de proporcionalidad exige un tipo
diferente de publicacin de datos dependiendo del objetivo preciso pretendido con la publicidad.
172
Considera que si bien es cierto que, en una sociedad democrtica, los contribuyentes tienen derecho a
ser informados de la utilizacin de los fondos pblicos (sentencia sterreichischer Rundfunk y otros,
antes citada, apartado 85), no es menos cierto que para ponderar equilibradamente los diversos intereses
en conflicto se requera que, antes de adoptar las disposiciones cuya validez es objeto de controversia, las
instituciones competentes verificasen si la publicacin, en un sitio web nico por Estado miembro y de
consulta libre, de los datos nominales de todos los beneficiarios afectados y de los importes especficos
procedentes del FEAGA y del Feader percibidos por cada uno de ellos y ello sin establecer diferencias
en funcin de las duracin de las ayudas percibidas, de su frecuencia, o del tipo o magnitud de las
mismas no iba ms all de lo necesario para alcanzar los objetivos legtimos perseguidos, en especial
habida cuenta de que tal publicacin lesionaba los derechos reconocidos por los artculos 7 y 8 de la
Carta. Y estima que nada indica que se hayan tomado en consideracin dichas posibilidades de
publicacin alternativa, que podra ir acompaada, en su caso, de explicaciones adecuadas sobre las
dems personas fsicas beneficiarias de ayudas de dichos Fondos y sobre los importes percibidos por estas
ltimas. A su juicio, no parece que una limitacin de esta ndole, que protegera de una injerencia en su
vida privada a algunos de los beneficiarios afectados, impida obtener a los ciudadanos una imagen
bastante fiel como para permitir que se alcancen los objetivos de dicha normativa. Frente a la alegacin
de las Instituciones y los Estados acerca del importante porcentaje del presupuesto de la Unin que
representa la PAC, descarta que pueda atribuirse una primaca automtica al objetivo de transparencia
frente al derecho a la proteccin de datos, ni siquiera aunque estn en juego intereses econmicos. Sin
embargo, respecto a las personas jurdicas, que slo pueden invocar el derecho a la proteccin de datos en
la medida en que en la razn social de la persona jurdica se identifique a una o varias personas fsicas (y
sean, pues, identificables, como era el caso de uno de los demandantes), considera que la injerencia no es
desproporcionada, ya que las personas jurdicas ya estn sometidas a una obligacin acrecentada de
publicacin de los datos que les conciernen y, adems, sera una carga administrativa desmesurada para
las autoridades nacionales competentes obligarla a examinar, antes de publicar los datos, si el nombre de
cada persona jurdica beneficiaria de ayudas identifica o no a una persona fsica.
79
80
174
81
82
83
84
sea apreciada motu proprio por el rgano que dict el acto, en aplicacin del artculo 61
LPC, sea mediante el ejercicio por el afectado del derecho de oposicin de la LOPD 184 .
Es necesario, pues, establecer mecanismos adecuados que posibiliten la maximizacin
de ambos derechos en juego, atendiendo, muy en especial, a la mayor proteccin de los
datos ntimos, en lnea con los criterios apuntados en el epgrafe anterior 185 .
Adems, numerosas normas sectoriales, tanto estatales como autonmicas,
disponen la posibilidad de dar publicidad a las sanciones firmes, bien sea en tablones de
anuncios, boletines oficiales o medios de comunicacin, en casos de especial gravedad,
en muy diversas materias como la salud humana 186 o el medio ambiente 187 , a la
represin del narcotrfico o el blanqueo de capitales 188 , etc. 189 . Las previsiones son
tambin abundantes en la normativa en materia de consumidores y usuarios. La
posibilidad de publicar sanciones contrasta con el rgimen del art. 37 LRJAP-PAC, que,
como vimos, veda del acceso a los expedientes sancionadores o disciplinarios como
norma general (lo que ya dijimos que ha sido criticado por la doctrina), creando de este
modo una cierta contradiccin en el sistema, si bien puede considerarse que son slo
esos casos aquellos en los que el legislador considera que debe prevalecer la publicidad
por su gravedad y repercusin social. Sera conveniente en todo caso establecer criterios
ponderados tanto respecto a los casos en que la difusin est justificada por prevalecer
un bien o valor constitucional colectivo, como afinar el grado y medida de la
184
En esta lnea, el Real Decreto 181/2008, de 8 de febrero, que regula el Boletn Oficial del Estado,
establece en su artculo 24 que las resoluciones y actos se publicarn en extracto, siempre que sea posible
y se renan los requisitos exigidos en cada caso, y son los organismos remitentes lo que deben enviar los
textos y documentos susceptibles de ser publicados de esta forma debidamente extractados.
185
Vase en este sentido la Resolucin de la AEPD R/01564/2008, sobre publicacin en boletn oficial
autonmico de nombres de beneficiarios de ayudas a personas drogodependientes. La AEPD consider
que en este caso se debera haber procedido a una publicacin disociada que hubiera garantizado
igualmente la necesidad de transparencia sin afectacin a la proteccin de datos. Si es necesario prestar
atencin a la proporcionalidad de la medida en los casos en que una Ley dispone la publicacin, ms an
cuando se publican en boletines oficiales resoluciones para las que no se prev este tipo de publicidad ni
contribuye a la transparencia, y que incluyen adems datos especialmente protegidos (es el caso de la
R/00831/2008, en que se publica la dimisin de la Directora de un colegio pblico y las causas de salud
aducidas por sta). En materia de funcionarios, ante la alerta que suscit en el caso de los funcionarios de
prisiones a raz del secuestro de Ortega Lara, no se publican en estos casos los datos personales, sino que
tan slo se hace mencin a los lugares donde estos datos puede consultarse, utilizando frmula del 61
LPC.
186
As, p. ej., artculo 61 de la Ley 43/2002, de 20 de noviembre, de Sanidad Vegetal.
187
Artculo 22 de la Ley 11/1997, de 24 de abril, de envases y residuos de envases.
188
Artculo 28 de la Ley 3/1996, de 10 de enero, de Medidas de control de sustancias qumicas
catalogadas susceptibles de desvo para la fabricacin ilcita de drogas; y artculo 87 Real Decreto
865/1997, de 6 junio, que lo desarrolla; artculo 12.2 de la Ley 19/1993, de 28 diciembre 1993, de
medidas de prevencin del blanqueo de capitales.
189
As, p. ej., vase, en materia de espectculos taurinos, el artculo 21 de la Ley 10/1991, de 4 de abril,
de potestades administrativas en espectculos taurinos y el artculo 96 del Real Decreto 145/1996, de 2
febrero, que lo desarrolla; el artculo 8 del Reglamento del procedimiento sancionador de las infracciones
en el mbito de la Marina Civil establecidas en la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del
Estado y de la Marina Mercante.
85
publicidad 190 . En todo caso, y a falta de previsin legal, la difusin activa del resto de
sanciones ha de entenderse prohibida, por afectar al derecho a la proteccin de datos 191 .
Por lo dems, una vez ms procede observar que el cumplimiento de la mera cobertura
legal exigida por la LOPD para la comunicacin inconsentida no excusa de la aplicacin
del resto de los principios de dicha norma, en especial, los de adecuacin y
proporcionalidad, y la prohibicin de posterior tratamiento para fines incompatibles de
aqullos para los que los datos fueron recogidos (esto es, en este caso, sancionadores).
D) La publicidad activa de la informacin sobre autoridades y personal
Se plantea en qu medida puede la Administracin hacer pblica informacin
que contiene datos de sus propios empleados. Diversos argumentos no del todo
definitivos pueden sealarse a favor de esta posibilidad, desde la exclusin del concepto
de dato personal operada en probable extralimitacin por el artculo 2.2 RLOPD
respecto del nombre y apellidos, funciones o puestos desempeados, direccin postal o
190
86
Sea en boletines oficiales (como, por ejemplo, en la Resolucin R/00831/2008 que declara la
ilegalidad de la publicacin en un boletn oficial de la dimisin de la directora de un colegio, incluyendo,
adems, los motivos de salud, sin que la normativa reguladora prevea la publicacin de los ceses; en
boletines informativos (por ejemplo, Resolucin R/00847/2010: ilegalidad de la publicacin en boletn
informativo municipal con nombres y apellidos, puesto de trabajo, horas trabajadas, sueldo ntegro
mensual y total de pagas extras anuales de funcionarios y personal contratado); pginas web (por ejemplo,
Resolucin R/02076/2009 que declara la ilegalidad de la publicacin en la web de un parlamento
autonmico del recurso presentado por una letrada contra un expediente disciplinario contra su persona; o
Resolucin R/02350/2009: ilegalidad de la publicacin en la web de un parlamento autonmico de los
currcula de candidatos a una plaza).
193
En efecto, si bien el trmino "publicacin", en el contexto de la Ley 30/1992, parece hacer referencia a
la publicacin en tablones y boletines oficiales, el sentido propio de las palabras debe ponerse en relacin
con el contexto, los antecedentes y la realidad social a la que debe aplicarse la norma, teniendo en cuenta
adems su finalidad (artculo 3 del Cdigo civil), como bien expresan con carcter general FERNNDEZ
SALMERN, M. y VALERO TORRIJOS, J. (en Proteccin de datos personales y Administracin
electrnica, Revista Espaola de Proteccin de Datos. Nm. 1, 2006, p. 120, y en La publicidad de la
informacin administrativa en internet: implicaciones para el derecho a la proteccin de los datos
personales, op. cit., p. 79).
194
Artculos 11 y 12, respectivamente. Previamente, la prctica fue generalizando la edicin de una
versin digital de los boletines oficiales, y la promocin de dicha prctica fue objeto de consagracin
normativa respecto a los Boletines provinciales. As, la Ley 5/2002, de 4 de abril, reguladora de los
87
Al respecto, conviene tener en cuenta que existe una gradacin en los riesgos
para la privacidad en funcin del tipo de publicidad: no es lo mismo un tabln al que
slo se tiene acceso mediante clave por ejemplo, en un proceso competitivo, por parte
de los concursantes, que un tabln de acceso libre, o que un boletn oficial, teniendo en
cuenta que los boletines oficiales, sean en papel o en versin electrnica, tienen la
consideracin de fuente de acceso pblico a los efectos del artculo 3.f) de la LOPD. Es
decir, cualquier persona puede consultar los datos que figuren en ella, someterlos a un
nuevo tratamiento, siempre que sea necesario para la satisfaccin del inters legtimo
perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los
datos, y siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del
interesado (art. 6.2 de la LOPD), y comunicarlos a terceros sin consentimiento del
titular (artculo 11.2 de la LOPD). Y, por ende, permite utilizar legalmente los datos
obtenidos para las ms variadas finalidades ficheros de publicidad, solvencia, empresas
quitamultas, etc.
Desde luego, jurdicamente, hay que partir de la plena vigencia todos los
principios (en especial, el de calidad, incluida la limitacin de los datos a los
estrictamente necesario para la finalidad a que se destinan los ficheros accesibles al
pblico) y los derechos del afectado. De hecho, la propia LAE, en su artculo 4.a),
dispone que la utilizacin de las nuevas tecnologas ha de compatibilizarse con el
respeto a la normativa sobre proteccin de datos y con el derecho al honor y a la
intimidad. Es decir, parte de que dicha publicacin en la web no es incompatible a
priori con estos derechos, sino que deben ser armonizados. De lo que se trata, por tanto,
es de analizar las posibilidades de armonizacin teniendo en cuenta las caractersticas
de cada tipo de publicacin telemtica.
En definitiva, como vimos en el epgrafe anterior, cuando el acceso a la
informacin y la transparencia, derivadas del principio democrtico, se ponen en
relacin con el derecho a la proteccin de datos, consagrado en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional como un derecho fundamental, es necesaria una ponderacin.
Cuando esa publicacin se lleva a cabo en internet, es necesario tener en cuenta la
posibilidad de acceso a dicha informacin por cualquiera -en mayor o menor grado, en
funcin de la configuracin con la que se lleve a cabo- una posibilidad desconocida en
los casos de la publicacin en papel. Por tanto, hay que estar a la finalidad de la
publicacin, lo que permite un mayor o menor amplitud de las posibilidades de acceso a
la misma (libre, con claves), teniendo en cuenta adems que, como hemos visto, la
Boletines Oficiales de las Provincias, dispone en su artculo 9 que: Conforme a lo dispuesto en el
artculo 45 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, las Diputaciones Provinciales impulsarn el
empleo y aplicacin de las tcnicas y medios electrnicos, informticos y telemticos en la prestacin del
servicio del Boletn Oficial de la Provincia, debiendo quedar en todo caso garantizada la autenticidad de
los documentos insertados.
88
89
As, por ejemplo, en Luxemburgo, se divide el diario oficial en partes y en la que se publican datos
personales no se permite la bsqueda textual. Otra frmula ms compleja es la francesa, en la que
conviven tres modalidades de publicacin: la electrnica, para actos administrativos que slo se publican
en esa forma, en papel y electrnica, para las disposiciones generales, y slo en papel, para todos los
decretos que contienen datos de carcter personal, sobre nacionalidad, cambio de apellidos, etc., o los
anuncios judiciales o legales en los que figuren las condenas penales. Vase M. E. IGLESIAS FRAS, pp.
1582-1583.
198
En contra, p. ej., J. APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgnica de Proteccin de Datos de
Carcter Personal, 2 ed., Aranzadi, Cizur Menor, 2002, pp. 175-176. VALERO TORRIJOS, J. y
FERNNDEZ SALMERN, M., Proteccin de datos personales y Administracin electrnica, op. cit.,
p. 123, ponen de relieve la necesidad de regular las posibilidades de uso ulterior de los datos obtenidos de
estas fuentes.
199
El tema est de hecho en pleno debate. As, la SAN de 10 de febrero de 2010, tiene como presupuesto
la publicacin tras intento fallido de notificacin de una sancin disciplinaria a un polica local en la que
se dejaba constancia de la comisin por ste de un delito de abuso sexual por el que fue condenado. La
AEPD y la Audiencia Nacional consideraron que, pese a que en principio el 60.2 LRJAP-PAC dispone
que la publicacin debe tener el mismo contenido de la notificacin, y, por tanto, incluir el texto ntegro
de la resolucin, en estos casos hay que aplicar la publicacin extractada que permite el artculo 61.
200
En esta misma lnea, el Informe 0214/2010 de la AEPD, que sigue a su vez la resolucin de tutela
YD/01589/2008.
90
Al respecto, resulta del mximo inters la solucin incluida en la Ley 18/2009, de 23 de noviembre,
por la que se modifica el texto articulado de la Ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a Motor y
Seguridad Vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, en materia
sancionadora. Se crea un sistema de notificaciones telemticas en la llamada Direccin Electrnica Vial
(DEV), que se asigna automticamente a los titulares de autorizaciones, salvo en el caso de las personas
fsicas, a los que slo se les asigna si lo solicitan voluntariamente. A los titulares de una DEV se les
notifican todas las actuaciones referidas a las autorizaciones y a los procedimientos sancionadores a dicha
direccin. Cuando no es posible la notificacin, del gnero que sea, las actuaciones referidas al
procedimiento sancionador se publican en el Tabln Edictal de Sanciones de Trfico (TESTRA),
gestionado por la DGT. Las Comunidades Autnomas con competencias ejecutivas en materia de trfico
pueden sustituir en su mbito de competencia el DEV y TESTRA por sus propios sistemas. En todo caso,
los tablones deben interoperar. Se establece un plazo de dos aos para la adaptacin de las
Administraciones locales al sistema de notificacin telemtica y de publicacin en tablones electrnicos,
a contar desde la entrada en vigor de la Ley 37/2010, de 15 de noviembre, por la que se crea la Oficina
Presupuestaria de las Cortes Generales (sic), para ampliar as el anterior plazo de dos aos que computaba
desde la entrada en vigor de la Ley 18/2009. La Exposicin de motivos apunta que Su Exposicin de
Motivos seala que: Otro elemento de crtica radica en la incertidumbre que en la mayora de los
conductores provoca el desconocimiento acerca de la existencia de alguno de estos procedimientos en los
que pudiera estar incurso. El empleo, cada vez ms frecuente, de medios de deteccin de infracciones
donde no se produce la detencin del vehculo, y las deficiencias derivadas del sistema actual de
notificaciones en el procedimiento, provocan al conductor una clara vulneracin del derecho a conocer el
estado de la tramitacin de los procedimientos en los que est implicado, derecho que le reconoce el
artculo 35.a de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn [] El segundo de los elementos caracterstico del
nuevo procedimiento sancionador es la creacin de un sistema de notificaciones adaptado a la realidad
actual. Las notificaciones en boletines oficiales pueden efectivamente ofrecer garantas formales de que
la notificacin ha sido practicada. Sin embargo, no ofrecen garanta material alguna al ciudadano de que
tenga siempre conocimiento de los procedimientos que contra l se dirigen. En estas circunstancias se
crean la Direccin Electrnica Vial (DEV) y el Tabln Edictal de Sanciones de Trfico, en formato
digital [] el conductor debe poder contar con un lugar cierto de notificaciones donde todas las
Administraciones del trfico puedan remitirle las diferentes comunicaciones. Asimismo, debe ser
suficiente ese lugar para que cualquier conductor pueda conocer si sobre l o su vehculo se ha ejercido
o se est ejerciendo la potestad sancionadora en materia de trfico, sea cual fuere el mbito territorial
donde el hecho se hubiese cometido. Las nuevas tecnologas ayudan sin duda a esta nueva concepcin.
Para darse de alta en el sistema necesita disponer de DNI electrnico o de certificado digital. En el
formulario puede indicar que se le avise de las notificaciones y de las comunicaciones a travs de su
correo electrnico y de su telfono mvil (mensaje SMS). Darse de alta en la DEV implica
obligatoriamente el alta para recibir las notificaciones de procedimiento sancionador. Pero tambin puede
elegir darse de alta en otros procedimientos voluntarios: recibir avisos y comunicaciones sobre puntos,
caducidad de permiso de conducir, de ITV, de seguro, etc. Una vez dado de alta en la DEV y a los a los
procedimientos que desee, podr consultar las notificaciones recibidas accediendo a su buzn electrnico.
En su buzn encontrar las notificaciones ledas clasificadas segn el Organismo que las haya emitido, y
podr ver el estado de las mismas (por ejemplo, si estn pendientes, si las ha ledo o rechazado, etc,).
Utilizando su firma electrnica podr leer o rechazar las notificaciones que tenga pendientes. Para
consultar las notificaciones recibidas en su DEV, se deber acceder al buzn electrnico asociado, vez
ledas o rechazadas. Hace falta un certificado digital reconocido por la Administracin o de DNI
electrnico. El TESTRA funciona desde el 25 de noviembre de 2010. Se puede consultar libremente por
criterios de DNI, NIE o CIF, matrcula, o nmero de expediente. De esta forma, cualquier ciudadano
puede consultar, conociendo dichos datos, los de los dems. Se ha arbitrado un sistema de opting-out,
mediante el que son los ciudadanos lo que pueden solicitar que los datos personales contenidos en los
edictos publicados en TESTRA no sean accesibles para el resto de los ciudadanos. Para darse de alta en la
lista de excluidos necesita disponer de DNI electrnico o de certificado digital. La consulta de TESTRA
es gratuita, y no requiere de disponer ni de DNI electrnico ni de certificado digital. Adems, en el
TESTRA se incluyen las publicaciones vigentes (dentro del plazo para alegar o recurrir) y las no vigentes.
El mantenimiento de estas segundas se justifica en el MFQ de la DGT del siguiente modo: el ciudadano
puede seguir teniendo conocimiento de un procedimiento sancionador, aunque el trmite de publicacin
91
legal ya se haya cumplido [] Siempre ser mejor enterarse tarde de un procedimiento sancionador que
no enterarse. El problema es de cdigo, en la medida en que permite la consulta no slo de
notificaciones propias sino ajenas, con criterios tan generales como el DNI-NIE-CIF, la matrcula del
vehculo o el nmero de expediente, lo que supone abrir a la curiosidad ajena datos personales de
naturaleza sancionadora, sin ningn motivo subyacente de transparencia pues, de hecho, slo se publican
las actuaciones sancionadoras que no se han podido notificar y, a mi juicio, con el inters oculto de
fomentar la apertura de DEV. Todo ello, a mi juicio, resulta incompatible con el derecho a la proteccin
de datos y los principios de proporcionalidad y seguridad que deben regir cualquier limitacin al mismo,
como es esta suerte de comunicacin inconsentida erga omnes. Adems, el acceso al Tabln no requiere
previa identificacin impidiendo as satisfacer el derecho de acceso del propio interesado para saber
quin ha consultado sus datos personales. Cabe recordar, al efecto, que el sistema de consulta del saldo de
puntos del carnet, que exiga introducir datos de ms difcil conocimiento por terceros, como el nmero
de permiso y la fecha de expedicin, adems de facilitar una direccin de correo electrnico (con sus
posibilidades de trazabilidad, en su caso), fue declarado contrario al principio de seguridad en el
tratamiento de datos por la propia AEPD (Resolucin R/00372/2009).
202
La AEPD ha considerado que en los casos de publicacin electrnica de informacin administrativa,
son los buscadores los que tienen el deber de impedir la localizacin mediante bsqueda por criterios
personales cuando se ejerce el derecho de oposicin (resoluciones de la AEPD R/01046/2007, de 20 de
noviembre, R/00303/2007, de 25 de mayo, y R/00598/2007, de 27 de julio) si bien requiere a la
Administracin actuante para que se dirija al boletn oficial correspondiente al objeto de evitar la
indexacin de los datos e impedir que sean susceptibles de captacin por los motores de bsqueda de
internet, a fin de garantizar la efectividad la efectividad del derecho (R/01143/2009). Creemos que desde
un punto de vista de coherencia jurdica, y desde una perspectiva prctica habida cuenta la pluralidad y
diversidad nacional de los buscadores es el responsable del tratamiento en este caso, la
Administracin el que tiene que asegurar de oficio dicha cancelacin, no porque los datos hayan dejado
de ser veraces, sino porque su conocimiento ya es innecesario o pertinentes para la finalidad que justifica
el tratamiento, como impone el artculo 4.5 LOPD. En el supuesto de los boletines oficiales, que es el ms
complejo, mediante tcnicas de bloqueo que permitan su inaccesibilidad al conocimiento de terceros y su
disponibilidad para las autoridades pblicas, una vez pasado el perodo durante el cual la informacin
debe ser publicada por un imperativo de transparencia, que bien puede ser, con carcter general, el de la
firmeza del acto. La modlica y completsima Recomendacin 2/2008, de 25 de abril, de la Agencia
madrilea, sobre publicacin de datos personales en boletines y diarios oficiales en internet, sitios web
institucionales y en otros medios electrnicos y telemticos, establece una serie de principios generales y
apunta tambin soluciones concretas. Entre los primeros, aconseja indicar en los sitios web
administrativos que internet no es una fuente de acceso pblico, por lo que los datos personales
publicados a travs de dicho medio no podrn ser reproducidos, en todo o en parte, ni registrados, sin el
consentimiento del afectado; la necesidad de ponderar en todos estos casos todos los derechos e intereses
en juego, en especial, publicidad y objetividad frente a proteccin de datos; el respeto al principio de
proporcionalidad en el contenido, procediendo si es posible, a la disociacin de los datos personales; el
establecimiento de diferentes niveles de publicidad, exigiendo la identificacin del que accede a los
mismos y teniendo en cuanta el medio con mayor potencial atentatorio contra la privacidad es la
publicacin en boletines oficiales; la cancelacin de oficio de los datos o su bloqueo cuando la publicidad
deje de ser necesaria; la posibilidad del afectado de ejercer sus derechos de acceso, rectificacin y
cancelacin en el boletn oficial, en cuyo caso dicho organismo debe dirigirse a la Administracin pblica
que orden la publicacin para que como responsable del fichero decida; o la articulacin de medidas
tcnicas para evitar que se pueda buscar informacin por criterios personales. Como casos particulares,
establece que en los procedimientos competitivos, deben publicarse en el boletn oficial los resultados con
los mnimos datos personales, mientras que los actos de trmites deben publicarse en un espacio con
acceso restringido, lo que es de aplicacin a los procesos de seleccin de funcionarios, provisin de
puestos de trabajo por concurso o libre designacin, obtencin de plazas en colegios pblicos y colegios
concertados, etc. En los procedimientos no competitivos es precisa la existencia de una habilitacin legal
92
adems, de enlace con un ltimo punto a considerar, al que dedicamos las reflexiones
finales contenidas en siguiente epgrafe: cul sea el papel en la garanta de este
equilibrio que deben jugar las Autoridades de control sobre transparencia y acceso a la
informacin y sobre proteccin de datos y, en particular, si deben ser Autoridades
distintas o una nica autoridad. Tambin en este punto es necesario buscar el matiz y
perseguir el equilibrio.
IV. GARANTAS: AUTORIDAD NICA O DOS AUTORIDADES?
Para lograr que el derecho de acceso a un bien inmaterial como la informacin
pueda cumplir con su finalidad como instrumento de participacin y control ciudadanos
es necesario que las garantas del derecho respondan a cuatro principios bsicos:
inmediatez, asequibilidad, independencia y efectividad. Al respecto, y junto a los
sistemas clsicos (recursos administrativos y judiciales, sumado en su caso a la
actuacin del Ombudsman), la previsin de Autoridades especializadas es sin duda la
tendencia ms notable. A su vez, tambin la existencia de Autoridades independientes
en materia de proteccin de datos se ha prcticamente generalizado.
Se plantea as la cuestin acerca de la pertinencia o no de aunar en una misma
Autoridad de control las competencias sobre acceso a la informacin y sobre proteccin
de datos, materia conexa en el punto secante de la informacin personal. Esta opcin
tiene sus pros, que se traducen en una cierta economa de medios y una respuesta
coordinada a las cuestiones secantes que plantean la aplicacin de ambos bloques
normativos. Pero tambin tiene sus contras, como la necesidad de garantizar que en la
prctica la Autoridad interiorice por igual ambas funciones sin potenciar ms un
acercamiento que otro lo que no siempre se consigue satisfactoriamente y depende a
(como ocurre en los casos de las evaluaciones universitarias o las calificaciones de alumnos
universitarios); en el caso de las publicacin de resoluciones administrativas como sustitutivas de
notificacin que no se han podido llevar a cabo, debe evitarse la publicacin del contenido ntegro,
limitndose a la identificacin y nmero de expediente; no se debe llevar a cabo la publicidad de actos
sancionatorios salvo que haya cobertura legal. Por su parte, la Recomendacin 1/2008, de 15 de abril, de
la Agencia de Proteccin de Datos de Catalua, sobre la difusin de informacin que contenga datos de
carcter personal a travs de Internet, apunta principios en buena parte semejantes, incluido, en el caso de
la publicacin en boletines oficiales, el relativo a la introduccin de tcnicas para limitar del uso abusivo
de buscadores y a la posibilidad de ejercer los derechos de acceso, rectificacin, cancelacin y oposicin.
Por su parte, la Agencia Vasca de Proteccin de Datos, en su Dictamen sobre datos que deben incluirse
en las notificaciones. El dictamen CN10-018 de la Agencia Vasca de Proteccin de Datos sobe datos que
deben incluirse en las notificaciones publicadas en el boletn oficial y en los tablones edictales de los
ayuntamientos considera que hay que valorar detenidamente qu datos personales es necesario publicar en
funcin de la finalidad que persigue dicha publicacin, acudiendo cuando sea preciso al mecanismo del
artculo 61 LPC, y recuerda la vigencia en todo caso de los derechos de cancelacin y oposicin a los que
puede acudir el afectado y sobre cuya procedencia debe resolver, no el responsable del boletn, sino el
rgano que orden la publicacin, en funcin de la finalidad de la publicacin, dado que cuando esta es
de mera sustitucin de la notificacin como requisito para la eficacia de un acto, una vez firme, debe
satisfacerse el derecho de cancelacin. Otro tanto cabe decir de los supuestos previstos en el 59.6 y 60.1
LPC. En otros supuestos ms problemticos, la va ms adecuada sera el derecho de oposicin. Adems,
hay que establecer mecanismos tcnicos para evitar la bsqueda con criterios personales.
93
94
3.- La AEPD ejerce sus competencias no slo respecto a entidades pblicas sino
tambin respecto a sujetos privados, pues a ambos se le aplica la LOPD, mientras que la
ley de transparencia y acceso a la informacin pblica tiene como obligados a sujetos
pblicos y slo excepcionalmente a sujetos privados cuando ejercen funciones pblicas,
por lo que los sujetos controlados bajo una y otra ley son diferentes.
4.- La AEPD tiene ya una importante carga de trabajo, pues su competencia se
extiende a todos los ficheros pblicos salvo los autonmicos y locales de CCAA que
hayan creado sus propias Agencias y a todos los privados, cualquiera que sea el lugar
donde estn ubicados, junto a competencias sobre videovigilancia o sociedad de la
informacin.
En caso de que se decidiera atribuirle la competencia sobre transparencia y
acceso a la informacin, habra, pues, que intentar combatir las mencionadas
desventajas. Respecto a los dos primeros puntos, sera necesario fijar que la Agencia
integrara claramente la idea de que en adelante es una Entidad de transparencia y
proteccin de datos. Se requerira una nueva cultura que fuera acompaada de una
nueva organizacin interna que reflejara esta dualidad, y, en su caso, de un reciclaje
formativo de una parte de su personal. En relacin con los dos ltimos aspectos, sera
necesario dotar a la Agencia con un incremento de medios personales y tal vez
materiales, e incidir en la formacin sobre las nuevas materias. Parece claro que ello no
implicara una duplicacin de costes, y que por tanto, no quedara anulado el objetivo de
ahorro presupuestario, pero s hay que asumir que no se puede extender la competencia
de la AEPD con coste cero.
Sin embargo, y desde un punto de vista de poltica organizativa y eficacia
presupuestaria, s me parece ms evidente que la unificacin de competencias estara
ms claramente justificada en el caso de las Agencias autonmicas, en la medida en que
muchos de esas desventajas no concurren o lo hacen en menor medida. En efecto:
1.- En el mbito autonmico, la proteccin de datos es la principal limitacin a
la transparencia, dado que muchas de las restantes, como las antes relacionadas, son en
principio ajenas al mbito competencias de las Comunidades Autnomas.
2.- El modelo de Agencias autonmicas est an, en gran medida, a desarrollar,
pues, si bien han sido incluso previstas en la mayor parte de la nueva generacin de
Estatutos de Autonoma 203 , la realidad es que por el momento slo se han creado tres, la
madrilea, la catalana y la vasca, por este orden temporal, todas ellas adems ms
recientes que la espaola, por lo que es posible an crear o adaptar (en estos tres casos)
203
Al respecto, he escrito en El reparto de competencias sobre proteccin de datos tras los nuevos
Estatutos de Autonoma, op. cit., pp. 5-18.
95
una institucin que responda plenamente a esta doble lgica ponderada de la publicidad
y de la privacidad.
3.- Las Agencias autonmicas ejercen sus funciones exclusivamente sobre
ficheros pblicos, porque as lo establece la LOPD y lo ha refrendado el Tribunal
Constitucional en su sentencia 290/2000 establecindolo, de forma probablemente
excesiva, como una derivacin necesaria del artculo 149.1.1 CE 204 . De este modo, y a
partir de una concepcin funcional del ejercicio de funciones pblicas tanto en materia
de acceso a la informacin como de proteccin de datos, se llega a una potencial
coincidencia en el mbito de los sujetos obligados.
4.- Finalmente, y como consecuencias de las tres caractersticas diferenciales
apuntadas, la carga de trabajo de las Agencias autonmicas es inferior, por lo que
podran asumir razonablemente la competencia en materia de acceso a la
informacin 205 .
BIBLIOGRAFA CITADA
ACKERMAN, J, y SANDOVAL, I , The Global Explosion of Freedom of Information Laws,
Administrative Law Review, 2005, pp. 85-130
LVAREZ RICO, M., El derecho de acceso a los documentos administrativos, Documentacin
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