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Derecho Penal I
Derecho Penal I
No obstante, esto sigue ocurriendo. Sin embargo, estas instancias han podido
hacer una aplicacin desigual del Derecho penal que se caracteriza por una aplicacin
arbitraria.
penal tiene que ser el ltimo recurso que tiene el Estado para resolver conflictos
sociales.
El criterio defendido de recurrir al contenido del texto constitucional para delimitar
qu intereses sociales pueden ser tutelados como bienes
jurdicos, constituye una va vlida pero susceptible pues de ser desarrollada.
Varias son las razones que llevan a ello pero no basta con una mera consideracin
formal de la relacin bien jurdico-texto constitucional, sino que ha de efectuarse en
base a una consideracin material de los principios en ella contenidos. De esta
manera, el conjunto de principios constitucionales conforma el marco de referencia
al cual el legislador debe ceirse para la seleccin y proteccin de bienes jurdicos.
Importa subrayar que esta referencia a la constitucin es slo utilizable cuando
sta supera el carcter de mero instrumento ordenador de los poderes del Estado
y recupera su primer significado de suprema norma jurdica dotada de valor
normativo y asentada sobre los DDFF.
El legislador ha de moverse siempre dentro del mbito delimitado por los
bienes jurdicos. Siendo el marco de gran amplitud.
SEGN DEFINICIN DE VON LISZT:
Los bienes jurdicos estn orientados hacia el individuo, pero no se limitan al
individuo. En primer lugar lo que existe en un Estado de derecho lo ms importante
es el sujeto.
En primer lugar, el legislador acude al bien jurdico tutelado para efectuar la
ordenacin sistemtica de la Parte especial del Cdigo penal. el bien jurdico
cumple tambin una funcin docente, pues normalmente es el criterio seguido por
la doctrina para afrontar la exposicin y la explicacin de la Parte general.
El bien jurdico tutelado desempea un papel decisivo en el desarrollo de la
labor de interpretacin. Tambin los cambios que pueden experimentar el
contenido de un determinado bien jurdico tiene consecuencias sobre las
conductas comprendidas en una determinada figura delictiva sin que se produzca
un cambio en la descripcin del legislador.
Pero ojo, porque no todos los intereses se protegen en todas sus excepciones,
por ejemplo la vida si se protege pero no por ejemplo el patrimonio, ya que un
hurto hasta cierto lmite no es delito, sino falta.
En primer lugar, el Derecho penal protege pues al individuo, pero no puede
dirigirse slo a este. El inters que se protege es un titular que no siempre ser el
individuo ya que tambin puede ser el conjunto de la sociedad.
En consecuencia, estos bienes jurdicos nos van a
interpretar el CP.
-
FUNCIN DE MOTIVACIN:
Las normas penales desarrollan una funcin motivadora que est indisolublemente
unida a la funcin de tutela de bienes jurdicos, al constituir el medio para alcanzarla y
hacer efectiva la tutela del sistema social. Mediante dichas normas se pretende incidir
sobre los miembros de una comunidad para que se abstengan de realizar
comportamientos que lesionen o pongan en peligro los bienes jurdicos tutelados.
Ejercitar una amenaza a los sujetos para que eviten la comisin de los delitos, o
sea, lo que nos interesa es que no se cometa el delito. Normalmente los delitos
existirn siempre, pero la funcin del Derecho penal es evitar la comisin del mayor
nmero de delitos a travs de una amenaza.
El CP cumple una funcin de motivacin en contra de las lesiones o bienes
jurdicos. Por ejemplo, el art.138 CP nos dice El que matare a otro ser castigado con
la pena de prisin de 10 a 15 aos. Con esto nos est diciendo que la vida humana
independiente es un bien jurdico que est protegido (primera funcin) y adems nos
amenaza con la pena de 10 a 15 aos.
A partir de la amenaza del sujeto puede interiorizar sus valores. Normalmente
cmo funcione esto es complicado. Mejor lo pueden explicar los psiclogos.
Realmente, el sujeto no se inhibe de cometer un homicidio porque lo dice el CP, pero
la funcin de motivacin llega una informacin compleja y diversa. Es decir, las
personas no se leen el cdigo pero saben por medios de comunicacin sobre lo que
deben y no deben hacer.
FINES:
-
EVITAR DELITOS:
4. RELACIONES
DEL DERECHO
PENAL
CON
OTRAS
RAMAS
DEL
ORDENAMIENTO JURDICO.
La cuestin central consista en determinar si el Derecho penal era slo un
derecho sancionador de los preceptos de otras ramas del Ordenamiento o si, por el
contrario, creaba sus propios preceptos y slo de stos dependa en su aplicacin.
Alfonso de Castro deca: El derecho penal es la fortaleza y los caones de los
dems derechos. Esto significa que el derecho penal lo que hace es tomar de las
otras ramas del derecho jurdico supuestos y los sanciona con una pena.
Esto quiere decir que en algunos de los delitos que estn en el CP vamos a
encontrar cosas que tambin son tutelados por otro derecho.
En relacin a la funcin que el Derecho penal desarrolla a travs de sus sanciones
ha de afirmarse su carcter subsidiario o secundario. Este rasgo aparece como directa
consecuencia de la funcin que cumple la pena en el marco de la totalidad de la
poltica social del Estado.
Por lo tanto esto debera implicar que el Derecho penal est subordinado a la
insuficiencia de los otros medios menos gravosos para el individuo de que dispone el
Estado, medios que son ms complejos y eficaces cuanto mayor es la intervencin del
Estado en la sociedad. Por ello, la subsidiariedad es una exigencia poltico- criminal
que debe ser afrontada por el legislador. En este sentido, es difcil pensar en un bien
jurdico que slo sea defendible por el Derecho penal.
Esta posicin estima el carcter autnomo e independiente de los medios de
sancin del Derecho penal. la pena y la medida de seguridad son peculiares por la
gravedad de sus consecuencias frente a las sanciones que utilizan otras ramas del
ordenamiento jurdico. La problemtica se plantea sobre el carcter autnomo o
secundario del presupuesto de la sancin, o sea, el delito.
El delito es por una parte autnomo y por otra subsidiario. Es subsidiario en cuanto
ha de presupone la insuficiencia de otros medios para evitar las conductas por l
prohibidas. el problema es si de este hecho hay que deducir el contenido concreto de
lo prohibido le venga dado al derecho penal por otras ramas del ordenamiento jurdico,
por aquello que es injusto en otros mbitos del mismo. La cuestin ha de ser llevada al
plano de la tcnica empleada por el legislador.
Por lo tanto, el principio de legalidad exige una descripcin completa de lo
prohibido en el CP, de tal modo que slo ser delito lo que describe el cdigo porque
entran en juego principios como el carcter subsidiario. El derecho penal tiene
entonces una funcin complementaria respecto al resto del ordenamiento jurdico pero
a su vez es autnomo.
Toda esta relacin tiene que ser tenida en cuenta por el legislador cuando renueva
el cdigo. En definitiva, el cdigo penal tiene sus definiciones que han sido construidas
jurisdiccionalmente y estn consolidadas.
regulado por el art. 25.3 de la CE, que impide a la administracin aplicar privaciones
de libertad. esto slo lo puede hacer un juez. Ahora bien, existen excepciones y es
cuando un sujeto ve cometiendo a otro un acto delictivo importante, caso en el que la
polica puede retenerlo pero nunca por un largo perodo de tiempo ya que debe ser
puesto en conocimiento del juez lo antes posible.
La sancin administrativa es la multa, aunque pueden haber otras. lo que no
cabra es la imposicin de dos sanciones por el mismo hecho, principio que se conoce
como NON ISQUIO IDEM, que exige que se le apliquen a los sujetos o la pena o la
sancin administrativa, pero no ambas.
Tiene que quedar diferenciado los mbitos de intervencin penales y
administrativos, por lo que las autoridades administrativas estn obligadas a paralizar
su intervencin y enviar el caso a lo penal para imponer una pena. En todo caso,
siempre prevalecer la sancin penal sobre la administrativa.
Pues bien, realmente el aspecto valorativo y todos los bienes jurdicos estn
relacionados con el modelo sociedad en el que se participa. Estas valoraciones se
reflejan en el CP, por eso ste va cambiando. Se requiere un uso racional del Derecho
penal como instrumento para la solucin de conflictos, exigencia que no siempre se
cumple en la prctica. Por tanto, el rasgo que diferencia las acciones que son
TEORAS ABSOLUTAS:
Segn estas teoras la pena persigue un fin de buscar la justicia, de retribucin, por
lo que mira hacia el pasado. Las teoras absolutas rechazan la bsqueda de fines
fuera de la propia pena; la pena se agota en s misma en cuanto mal que se impone
por la comisin de un hecho delictivo. Es decir, la pena es retribucin del delito
cometido.
Estas teoras supondran la espiacin del hecho perpetrado y es una finalidad
histrica de la pena en la que coincide el idealismo alemn. La idea de espiacin est
relacionada con la teologa cristiana. Hay pues una confusin entre teologa, tica,
Derecho, que se hace patente en los pensamientos de Kant y Heggel. Cuya
formulacin ha de ser entendida a partir de los condicionamientos propios del
momento histrico en que se elaboran: el fin del Derecho penal del Antiguo Rgimen.
El planteamiento de estos dos autores es que para Kant la pena es un imperativo
categrico. Con la cual es n mandato incaducionado de justicia. Kant se remite a la
ley del Talin (ojo por ojo, diente por diente) y nos pone un ejemplo: l nos dice que si
una sociedad que vive en una isla perdida decide disolverse y abandonar la isla, antes
de marcharse ejecutan al ltimo condenado de la isla. Esto es as porque si no paga
por lo que ha hecho no sera justicia.
Para las teoras absolutas la pena no tiene finalidad, es slo la idea de
compensacin, de justicia y esto lo traslada a toda la sociedad. Para Kant jams el
ser humano puede ser utilizado para finalidad alguna.
Por su parte, Heggel desde una perspectiva jurdica hace una formulacin
similar y es nos dice que la pena slo es la realizacin de la justicia. Para l el sujeto
cuando comete un delito niega el Derecho y la voluntad general del ordenamiento
jurdico. La pena que se le impone al sujeto que ha matado a otro restaura el orden
TEORAS RELATIVAS:
Mediante la formulacin de las teoras relativas se busca lograr fines que estn
fuera de la propia pena. Se pretende imponer la pena para evitar la comisin de delitos
tanto a nivel individual como colectivo.
De esto modo distinguimos.
o
PREVENCIN ESPECIAL.
plantearse la resocializacin sin antes haberse planteado el anlisis del modelo social
en el cual se quiere integrar al reo y sin haber efectuado el estudio de las causas que
han llevado a ese reo a delinquir. El problema de la marginalidad social en nuestra
sociedad, su relacin con la criminalidad y la propia actuacin del Derecho penal y las
instituciones penales como factor de marginalizacin, inciden sobre las mismas bases
de la idea resocializadora.
Otro elemento importante en la prevencin especial es un programa educativo,
lo que es muy complicado. Sin embargo, en ningn caso a travs del Derecho penal
se puede pretender modificar el cuadro de valores de una persona ya que esto choca
entre otros principios contra el pluralismo y con el libre desarrollo de la personalidad,
valor bsico en un Estado de Derecho. Esta poderosa razn lleva a un importante
sector de la doctrina a afirmar, tal como hizo Barrero Santos que socializar no significa
otra cosa que el sujeto lleve en el futuro una vida sin cometer delitos, no que haga
suyos los valores de una sociedad que puede repudiar.
Nos encontramos pues con que en ningn caso la prevencin especial puede
consistir en introducir coactivamente los valores de la pena con los valores
mayoritarios.
Por eso, el enorme coste social que representa helecho delictivo obliga a
plantearse la necesidad de no renunciar a la realizacin de las inversiones econmicas
que permiten solventar algunos de estos problemas (ineficacia, peligros para los DDFF
de los delincuentes y faltas de medios y personal adecuados para llevar a cabo un
tratamiento eficaz).
TEORAS UNITARIAS:
Son aquellas que pretenden la unin de los fines de retribucin y prevencin. Los
defensores de esta postura dicen que la esencia de la pena est constituida por la
retribucin y que, sobre la base de sta, la pena pretende la consecucin de fines
preventivos.
Estas teoras tienen una importante repercusin doctrinal debido a las dificultades
que encierra el optar slo por una de las finalidades sealadas. Pese a ello, las
objeciones ya formuladas al estudiar la retribucin tiene aqu plena validez.
LA RELACIN ENTRE LOS FINES DE LA PENA:
La prevencin en sus dos vertientes es la finalidad que debe afrontar la pena
en el marco del Estado social y democrtico de Derecho, pues ambas finalidades
aparecen como adecuadas a la meta ltima de posibilitar la vida en sociedad mediante
la tutela de las condiciones bsicas que permiten la subsistencia y evolucin de un
sistema social.
Roxin contempla la existencia de tres momentos distintos en la pena: amenaza,
concrecin y cumplimiento; y constata en cada uno de ellos distintas exigencias
derivadas de los fines de la pena.
cuando cambia el Cp y hace que esa amenaza sea punible. Entonces puede exigirle
que cumpla el Derecho y por ejemplo que no mate a otro.
En el momento de la amenaza tambin se debe tener en cuenta la
resocializacin (prevencin general positiva) en el sentido de que la pena amenazada
debe permitir la reinsercin social del amenazado.
IMPOSICIN JUDICIAL DE LA PENA:
No se trata de una amenaza abstracta, se trata de la imposicin judicial de la
pena en una persona que ha delinquido. Tiene lugar en el proceso penal y concluye
con la sentencia.
El fin de la pena en su momento de aplicacin judicial es que en primer lugar la
prevencin especial positiva son las que debe tener en cuenta el juez al aplicar la
pena, que se compensa con la prevencin general positiva en tanto y en cuanto en
ese momento se mida la seriedad de la amenaza.
La retribucin no tiene papel en el momento de la determinacin judicial de la
pena, lo que supone una ciencia aparte del Derecho penal. en este momento el juez
tiene que utilizar unos criterios para determinar que pena tiene que aplicar.
Los fines que tienen que presidir esta tarea son preventivos especiales y
adems tiene que atender a la prevencin general positiva.
LA EJECUCIN:
Ahora ya el sujeto va a la ejecucin. La prevencin especial es la finalidad
fundamental a desarrollar por la pena en la ltima fase del derecho penal.
El paso de un grado a otro en nuestro sistema penitenciario se establece en
funcin de que evidentemente si fuera prevencin especial tiene que tener un
correctivo, por lo tanto, tambin funciona con efectos preventivos generales para medir
la seriedad de la amenaza.
As, pues, el paso de un grado a otro en nuestro sistema penitenciario se
establece en funcin de exigencias preventivo-especiales. La ejecucin tiene que
atender pues a la reinsercin. Esto tiene consecuencias y es que la ley penitenciaria
puede que la persona no cumpla toda la pena, salir en libertad condicionala pesar
de ello, el hecho del cumplimiento de la pena tiene consecuencias de prevencin
general, al actuar como condicin ltima de la consecucin de efecto de prevencin
general buscado por el legislador. Si sistemticamente no se cumplieran las penas
previstas por el legislador, desaparecera su potencial efecto intimidante.
MEDIDAS DE SEGURIDAD.
Las medidas de seguridad se incorporan al Ordenamiento penal espaol por la
Ley de Vagos y Maleantes de 1933, vigente hasta su sustitucin por la Ley de
Peligrosidad y Rehabilitacin Social de 1970.
Las medidas de seguridad suponen otra consecuencia jurdica del delito que
contempla el Cp y puede funcionar sustituyendo la pena o conjuntamente con sta.
Hay un principio bsico que establece que no existe pena sin culpabilidad.
Existen sujetos a los que no se les puede exigir que no cometan actos delictivos. Estas
son personas con problemas psiquitricos e incluso psicolgicos.
La aplicacin de estas medidas requieren los siguientes presupuestos:
-
Respecto a estos sujetos el Estado tiene que hacer algo, no puede exigirle que
acte con libertad. Para ello existe una consecuencia jurdica diferente a la pena que
son pues las medidas de seguridad.
A estos sujetos entonces se les estructura sobre la base de la peligrosidad criminal
demostrada. Hay que diferenciar adems la peligrosidad social de la criminal. La
primera pueden ser manifestaciones de violencia que no suponen la comisin de actos
delictivos, o sea, pueden ser peligrosos para la sociedad pero esto no supone un
hecho delictivo comprobado. Las segundas son las que han pasado al nivel de hecho
delictivo. Esta es la que le interesa al Derecho penal, cuando el sujeto ha realizado
una accin antijurdica pero luego no es culpable porque son los sujetos que se hallan
exentos de responsabilidad criminal.
CONSTITUCIONAL.
CONSIDERACIONES GENERALES:
Histricamente el Derecho penal ha sido visto sobre todo desde la Ilustracin y
el pensamiento emancipador contra el Antiguo Rgimen como un puro poder material,
represivo, expansivo e insaciable, frente al cual la tarea poltica y jurdica ms noble
era ponerle lmites.
Estos principios, como el de legalidad, el de responsabilidad personal o el de
culpabilidad se extraan de rdenes externas al propio Derecho Penal.
Hoy en da, un poder del Estado como es el punitivo tiene que tener definidos
sus fines y los principios de sus sistema de argumentacin y de aplicacin. A partir de
la definicin y configuracin que de ese poder del Estado hace la Constitucin. Y esto
es as porque ese poder del Estado se realiza mediante normas y decisiones jurdicas.
As pues, los principios rectores del sistema penal no deben considerarse hoy
como meros lmites, sino como principios constituyentes del derecho de castigar.
PROGRAMA
PENAL
DE
LA
CONSTITUCIN
DERECHO
PENAL
CONSTITUCIONAL.
La constitucin de 1978 comporta una radical innovacin del Ordenamiento
jurdico en general y del penal en particular, tanto por su contenido normativa como por
la idea de hombre y de sociedad que la inspira, y que se plasma necesariamente en el
sistema y en el Derecho penal.
La novedad respecto de la idea de hombre y de sociedad es que sustenta una
concepcin realista de los hombres, como sujetos sometidos a la desigualdad y a la
falta de libertad material, para, reclamar una accin poltica y jurdica destinada a
superar esa desigualdad y las carencias de libertad.
La Constitucin contiene preceptos que afectan el sistema punitivo. Resulta
necesario por ello examinar detenidamente la Constitucin para extraer los principios
generales que consagra, lo que podra denominarse PROGRAMA PENAL DE LA
CONSTITUCIN. Por esto se puede entender el conjunto de postulados polticojurdico y poltico-criminal que constituye el marco normativo en el seno del cual el
Legislador penal puede y debe tomar sus decisiones, y en el que el Juez ha de
inspirarse para interpretar las leyes que le corresponda aplicar. Esto ltimo ya nos lo
dira Beccarias en su obra, quien traza un programa jurdico-criminal.
Hay que advertir por otro lado, que la CE y en concreto su programa penal, nos
protege contra un Derecho Penal anticonstitucional pero no contra una mala poltica
criminal.
Dicho esto los principios son: (artculos todos de la C.E.).
reinsercin social, tiene finalidades. Por su parte, el art. 25.3 CE dice eso
porque las leyes anteriores a la CE otorgaban la potestad a la polica para que
detuviera y encerrara determinados seres sociales. Tiene que haber un control
constitucional, de ah las 72 horas de retencin.
En tercer lugar, constituyen tambin Derecho penal constitucional aquellos
preceptos que consagran derechos fundamentales. Ahora bien, no podemos confundir
DDFF y bienes jurdicos ya que la Constitucin no determina lo que es bien jurdico,
sino que los DDFF son un referente de los bienes jurdicos que se deben tutelar.
A su vez, delimita el mbito de lo punible en las conductas delictivas tpicas cuya
realizacin puede venir fundamentada en el ejercicio de tales derechos. Estos son los
relativos a la igualdad, a la vida y a la integridad fsica, a la libertad ideolgica y
religiosa, a la libre expresin, a la libertad de prensa, al honor y a la intimidad, a los
derechos de reunin y de asociacin, a la libertad sindical y al derecho de huelga.
Por ltimo, integran el Derecho penal constitucional aquellos preceptos que
regulan conceptos del sistema penal, por ejemplo la inviolabilidad y la inmunidad
parlamentaria, el principio de unidad jurisdiccional, la publicidad del proceso penal y la
necesaria motivacin de las sentencias, la accin popular y la polica judicial.
La clusula general de cierre del contenido del Derecho penal constitucional la
constituye el principio de interpretacin conforme a la Constitucin de todo el
Ordenamiento penal vigente y que hoy proclama de modo singular el art. 5.1 de la
LOPJ.
Por lo comn, se produce una tensin entre principio general y derecho
fundamental, ya que ste no viene acotado en su tenor literal y la interpretacin
constitucional tiende a incluir principios generales o sus plasmaciones en el contenido
esencial del derecho fundamental en cuestin.
haba formulado en latn como NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE PREVIA
LEGE PENALE.
El principio de legalidad tiene un triple fundamento:
-
1.2.
Nos indica que toda materia penal est reservada a la ley. No obstante, se
discute qu tipo de ley es la que establece delitos y penas. Exigir para imponer penas
una ley orgnica supone reforzar los DDFF.
As se establece en la Constitucin pues an cuando el art. 25.1 emplea el
trmino ms amplio de Legislacin, que abarcara, al menos, a los Decretos-Leyes, los
art. 53.1 y 86 disponen respectivamente, que el ejercicio de los derechos y libertades
solo podr regularse por Ley y que los Decretos Leyes no podrn afectar a los
derechos de los ciudadanos.
Aqu cabe destacar que obviamente cuando se aplica una pena de prisin tiene
que ser una ley orgnica. En cambio cuando se aplica una pena de multa no tendra
que haber una ley orgnica porque el patrimonio no es equiparable a la libertad.
Las Leyes penales que prevean la imposicin de penas privativas de libertad
han de ser pues, Leyes Orgnicas por ser leyes relativas al desarrollo de los DDFF.
As lo ha declarado el TC.
Sin embargo, con la pena de multa ocurre que si bien no supone en cuanto
ataca al patrimonio la afectacin a los DDFF, cuando la persona no paga esa multa se
detiene a la persona y por lo tanto si afecta a los DDFF al privarle de libertad, por lo
tanto si habra que establecer una Ley Orgnica.
Sin embargo, por tradicin, toda la materia penal se regula por Ley Orgnica, lo
que podramos discutirlo. Aqu hay que hacer una distincin porque en ocasiones para
conocer cul es la conducta prohibida debemos recurrir a leyes que pueden no ser
leyes orgnicas como por ejemplo para referirnos a los reglamentos del medio
ambiente.
Por lo tanto, ello no obsta a que determinadas cuestiones puntuales, por
ejemplo, referidas a la aplicacin de una pena en concreto, puedan ser desarrolladas
por norma inferior a rango de Ley una vez que previamente aqulla haya sido prevista
por Ley Orgnica.
DIRECCIN AL LEGISLADOR:
se hace en los delitos contra la salud pblica. Esta tcnica puede afectar al mandato
de determinacin.
As el art. 325 CP es el ncleo penal de lo prohibido en cuestin del medio
ambiente. El TC ha abordado la cuestin en relacin con el delito ecolgico,
declarando acorde con los principios de reserva de ley y de determinacin la utilizacin
de normas penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurdicopenal no se encuentre agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su
integracin a otra norma distinta, siempre que se den una serie de requisitos.
DIRECCIN AL JUEZ:
de la analoga a favor del reo es, por el contrario, del todo legtima, pues no constituye
una interpretacin extensiva de la punibilidad, sino al contrario. En ocasiones est
reconocida expresamente en la Ley; as la atenuante por analoga del art. 21.6.
La analoga a favor del reo slo nos la podemos preguntar cuando concurran
supuestos de reduccin de responsabilidad analgica. Las causas de exculpacin
estn todas en el art. 20 del Cp, que consagra siete supuestos que exoneran la
responsabilidad. Pero, cabra un octavo supuesto por analoga, pues no porque
aunque son favorables al reo, las causas que exoneran la responsabilidad criminal, no
las puede crear el juez.
Sin embargo, no es igual exonerar que apreciar circunstancias en las que no te
exoneren de responsabilidad sino que la pena se rebaje (art. 21 Cp).
Tradicionalmente se ha distinguido en la clasificacin de las formas de
interpretacin de las normas penales en atencin al intrprete, a los medios utilizados
por ste y a los resultados obtenidos.
Por su parte, el art. 2.2 Cp se refiere a las leyes penales que favorezcan al reo.
Este podra ser el enunciado del principio de irretroactividad penal favorable. El
principio de irretroactividad se asienta en la funcin garantista de los DDFF del
principio de legalidad en general. Slo si una conducta est previamente prohibida
puede el ciudadano saber que si la realiza incurre en responsabilidad.
Cuando se deroga un precepto del Cp , que es raro, es porque existe un
rechazo social hacia esa conducta y sino debe estar mal nadie tiene porque cumplirla.
Precisamente porque la prohibicin de retroactividad es una prohibicin garantista
resulta constitucionalmente legtima. Las leyes que despenalizan una conducta o
reducen la penalidad de la misma. Pero que sea legtimo no quiere decir que sea
siempre obligado; tan slo debe serlo cuando la ley posterior se dicte como
consecuencia de un cambio de valoracin social por parte del Legislador de la
conducta hasta entonces delictiva o considerada ms grave, lo que se expresaba con
una pena mayor a lo que la ley posterior impone.
El art. 2 Cp no es tan fcil porque a veces las penas tienen prisin multa y
puede llegar a ser la cosa peor ya que en lugar de pagar 600 euros pueden pagar
60000 euros. La determinacin de cual sea la ley ms favorable corresponde al juez,
odo el afectado y ha de tener en cuenta toda la pieza legislativa antigua y la nueva en
su aplicacin al caso concreto y no aspectos concretos aislados de una y otra.
SITUACIN DE LAS LEYES PENALES TEMPORALES.
Existe la posibilidad de que se establezcan estos tipos de leyes, lo que supone
que ante por ejemplo una situacin de guerra o catstrofe se cambia el Cp mientras
que dure esta situacin. Por ejemplo, cuando hay terremotos el hurto no se pena con
tres meses, sino con aos por ejemplo.
Esas leyes penales temporales perderan sentido si se aplicara la
irretroactividad favorable. As lo proclama el art. 2.2 del Cp: no obstante tendrn
efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en
vigor hubiera recado sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena.
La ley penal temporal tiene que establecer que su aplicacin se prolonga en el
tiempo ms all de su aplicacin en este. Lo que no es posible es la aplicacin de los
aspectos de cada una de las leyes en comparacin con las que sean de carcter ms
beneficioso para el sujeto, puesto que el Juez o Tribunal estara creando una nueva
ley distinta de las anteriores.
1.5. PRINCIPIO NE BIS IN IDEM.
Indica que no pueden aplicarse dos sanciones a la misma persona por el
mismo hecho. Hagamos lo que hagamos es slo susceptible de una sancin.
Este principio es una manifestacin del principio de legalidad, es un
subprincipio. Fue el TC quien declar al NE BIS IN IDEM como integrante del
contenido del principio de legalidad, aun cuando no se manifiesta en el literal del
artculo 25.1 CE.
Lo que el principio proscribe es la duplicidad de sanciones para un mismo
sujeto, por un mismo hecho y por sanciones que tengan un mismo fundamento, o
dicho de otro modo, que tutelen un mismo bien jurdico. El fundamento del principio lo
ha explicado en varias sentencias el TC.
Por otro lado, la discusin est en aplicar una sancin penal y una
administrativa por los mismos hechos. Esta cuestin se tiene que resolver en un
sentido negativo, es decir, que no es posible aplicar sanciones penales y
administrativas por el mismo hecho. Esto es difcil porque la tendencia es que la
administracin intente aplicar sus sanciones y le de igual lo que haga la justicia.
Adems, en el caso en el que considere que los hechos son constitutivos de
delito, deber comunicarlo al Ministerio Fiscal, paralizando el procedimiento hasta que
recaiga solucin judicial. Ello es consecuencia de la prevalencia del orden penal frente
al administrativo, y la necesaria subordinacin de este ltimo frente al primero.
El Tribunal se refiri en algn caso al supuesto ms necesitado de intervencin,
el de duplicidad de sanciones penales y administrativas. De esta forma, existen una
serie de circunstancias que hay que aclarar en esta materia. Existen supuestos
excepcionales en los que sera posible aplicar dos sanciones por el mismo hecho.
Estos son las llamadas situaciones de sujecin especial, que se han desarrollado en
Derecho administrativo y establecen deberes especficos para determinados sujetos
que estn relacionados con el Estado de una forma especial. En algunos casos cabe
la aplicacin de dos sanciones como:
-
Interpretar: dentro del texto del Cp esta necesidad nos sirve para interpretar.
Funcin crtica: supone que se analice el bien jurdico ya que alguien le puede
destacar al legislador o al juez que el bien jurdico no est siendo protegido.
MOMENTO DE LA AMENAZA:
diversas alternativas, por ejemplo, prisin o multa y en todo caso, sealando un marco
mnimo de duracin de las penas privativas de libertad y de derechos, y de las
cuantas de las penas de multa, por ejemplo, en el delito de homicidio la pena es la
prisin de 10 a 15 aos.
Dentro de ese marco los Jueces pueden aplicar la pena que estimen conveniente
dentro de unas reglas que el propio Cdigo establece segn concurran o no
circunstancias que determinan una mayor o menor proporcin de lesividad para el bien
jurdico o de culpabilidad del sujeto. A su vez, tambin se preocupa el Cp de establecer
otras reglas para supuestos en los que el sujeto no es autor sino cmplice.
En base a todos estos criterios llega el momento de la individualizacin judicial de
la pena, es decir, de la aplicacin de la llamada aritmtica penal. se trata en suma, de
una compleja tcnica, que est inspirada en el principio de proporcionalidad. Pero al
Juez, tras seguir todas esas reglas, siempre le queda un margen de arbitrio que tiene
que aplicar proporcionalmente a las circunstancias objetivas y subjetivas del delito
cometido.
2. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.
Es un principio importante para el Derecho penal porque tiene unas consecuencias
muy destacadas de cara a la intervencin del Derecho penal. la culpabilidad hace
referencia al sujeto, es decir, qu hace el sujeto, para que lo hace
Este principio a su vez encierra dos subprincipios:
-
3. PRINCIPIO DE RESOCIALIZACIN.
El art. 25.2 CE est potenciando que el fin de la pena sea la reinsercin social de
los sujetos. Para que esto sea posible se necesitan unos medios econmicos que el
Estado no est dispuesto a dar y adems en algunas ocasiones tampoco puede.
La resocializacin es el fin que se debe perseguir por todas las penas pero
tenemos que ser conscientes de la crisis, de la que se deriva que no se alcanza la
resocializacin con la pena. Lo que si sera obligatorio para el Estado sera planificar
la ejecucin de la pena para que el sujeto se reinsertara.
Ahora bien, el Estado no puede reducir su misin a la de mero gendarme, custodio
del delincuente. Lo que comporta el nuevo orden fundamental es la obligacin por
parte del Estado de intervenir en las desigualdades y conflictos sociales, ofreciendo
posibilidades de participacin plena en la vida social a los que carecen de ellas,
carencia que puede ser un factor determinante de la conducta desviada de
determinadas clases de delincuentes.
Esta obligacin del Estado se traduce en la construccin de un sistema de
ejecucin de la pena que ofrezca al condenado medios y oportunidades para su
reinsercin y por otra en la exigencia de contar con sistemas jurdicos que puedan
facilitar la resocializacin sin lesionar los objetivos de prevencin general.
Entre esa diversidad de medios y oportunidades de reinsercin se encuentra todo
lo que se liga a la idea de tratamiento. Ahora bien, de tratamiento como oferta al
sujeto, no como imposicin. El principio de resocializacin se resuelve en la idea de
ejecucin de la pena a travs del ofrecimiento de medios para que el sujeto pueda
participar en el futuro en la vida social sin recaer en el delito, con independencia de
que ste asuma o no los valores inherentes a esa vida en sociedad.
El camino es utilizar metodologa de psiclogos, asistentes sociales a travs de
premiar el trabajo.
El principio de resocializacin as entendido tambin permitira considerar
constitucionalmente ilegtimas penas que excluyen la relocalizacin como por ejemplo
la cadena perpetua. Por ltimo, el principio de resocializacin exige la adopcin de
Para evitar esto es mejor el reglado que debera funcionar en los delitos de menos
importancia. Esto est en la ley penal del menor, que consagra la posibilidad de que el
fiscal negocie.
PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD:
Se aplica la ley penal espaola para todos los delitos que se cometan en el
territorio espaol con independencia de que se trate de sujetos activos o pasivos.
As lo dispone el Cc en su art. 8.1: Las leyes penales, las de polica y las de
seguridad pblica obligan a todos los que se hallen en territorio espaol y el art. 23.1
LOPJ que establece que en el orden penal corresponder a la jurisdiccin espaola el
conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio espaol.
Las circunstancias que se tiene que dar para ese principio de nacionalidad son:
-
Ser espaoles.
El hecho tiene que ser delito tanto en Espaa como en el pas en el que se ha
cometido, tiene que existir doble incriminacin, salvo que, en virtud de un
Tiene que existir una denuncia del Ministerio Fiscal o una querella del
agraviado. El juez no pede actuar extra oficio.
No est dentro del concepto del territorio las embajadas del extranjero.
PRINCIPIO REAL O DE PROTECCIN DE INTERESES:
Est regulado en el art. 23.3 LOPJ. Se trata de una serie de intereses
espaoles que son afectados por espaoles o extranjeros en el extranjero contra
intereses espaoles.
Estos intereses son:
-
De rebelin y sedicin.
Falsificacin de la firma o estampilla reales, del sello del Estado, de las firmas
de los ministros y de los sellos pblicos u oficiales.
Etc.
Esto supone que si en el extranjero una persona atenta contra intereses espaoles
debe ser juzgado en Espaa y con el Cp espaol.
2. LA EXTRADICIN.
Es un contrato de Derecho internacional en el que los Estados acuerdan la entrega
de un delincuente para perseguir delitos y evitar condena. De no ser as, por
encontrarse el sujeto en el extranjero, Espaa puede solicitar su extradicin del Estado
en el que se encuentre lo que se producir si est as previsto en un Tratado de
extradicin entre los dos pases o en el Derecho interno del pas de que se trate o si
existe reciprocidad entre ambos pases. Su regulacin se contiene en los art. 824 y ss.
De la Ley de enjuiciamiento criminal.
Si no existiera extradicin la actividad del Derecho penal sera muy limitada. En
torno a esta institucin existen organismos que se encargan de buscar al delincuente,
tramitar los procedimientos, etc. En definitiva se encargan del cumplimiento de la
condena.
MIXTA: tiene que pasar tanto por las instancias administrativas como judiciales.
As, la extradicin activa es siempre judicial, ya que es el juez quien tiene que
instar y el gobierno simplemente tradita la extradicin.
La extradicin pasiva tiene parmetros diferentes. As el sistema espaol es mixto,
es decir, tiene que decidir la Audiencia Nacional y adems el Consejo de Ministros..
Una cosa importante de la extradicin es que se trata de un procedimiento
administrativo sometido a muchos controles. Esto quiere decir que en nuestro sistema
no debemos recrear los motivos por los que se solicita la extradicin, sino simplemente
se trata de constatar que el delito que se le impute a un sujeto existe pero no se trata
de recrear el juicio. Es un acto pues de cooperacin administrativa.
NE BIS IN IDEM: supone que la persona retenida no debe haber sido juzgada
por los mismos hechos en el pas requerido.
No cabe la extradicin por delitos militares: son delitos militares los que afectan
a la disciplina militar.
EXTRADICIN ACTIVA:
Sin embargo, en Europa este marco no tiene mucho sentido, porque las
limitaciones de la extradicin estn marcadas por la desconfianza de los Estados. En
Europa se han dado una serie de convenios de extradicin que no todos estn
suscritos por el conjunto de todos los Estados europeos. El que tuvo plena vigencia es
el convenio de extradicin que funcionan en el marco de lo que se llama tercer pilar.
Los convenios suscritos hasta ahora son acuerdos entre los Estados que suscriben
esos convenios pero no son aplicables a toda Europa. Uno de estos acuerdos es la
entrega de delincuentes de tal forma que para todos los Estados que han firmado el
convenio si el imputado est de acuerdo, la extradicin se concede de forma
inmediata. Si no est de acuerdo hay que abrir un proceso abreviado para que con
rapidez la persona sea entregada al Estado requirente.
La evolucin del Derecho penal interno ha estado marcada en buena medida por
Convenios y acuerdos internacionales. Adems de la creacin de la Corte Penal
internacional. La mayora de estos Convenios tienen como objetivo armonizar los
Derechos penales nacionales con el fin de mejorar la cooperacin judicial. Las causas
de este intentos que hacer legislativo residen en la aparicin de un nuevo tipo de
delincuencia, la denominada delincuencia organizada. La internalizacin del Derecho
penal descansa en el consenso de la comunidad internacional relativo a la necesidad
INVIOLABILIDADES:
No estn sujetos a responsabilidad penal determinados sujetos en razn de su
cargo. Estos sujetos son.
-
INMUNIDADES:
Son una serie de obstculos de carcter procesal cuya finalidad responde
tambin a garantizar el funcionamiento de determinadas instituciones, evitando que
exista una utilizacin poltica del enjuiciamiento de los miembros del Poder Legislativo
con fines y consecuencias extrajudiciales.
-
Podemos hablar del Derecho penal en pocas antiqusimas, como por ejemplo la
Ley de las XII Tablas. El principio de esta historia est entre el A.Rgimen y la
Ilustracin. El derecho penal siempre ha servido para consolidar el poder real. Los
nobles se juzgaban por leyes especiales, no se les poda aplicar por ejemplo penas
infamantes.
Pero esto empez a cambiar con el iluminalismo, que era un poder absoluto y
teocrtico, la iglesia deca que el monarca lo era por mandato divino. En este momento
un grupo de intelectuales franceses rechaza el Antiguo Rgimen, el poder absoluto.
Me refiero a Montesquie, Rousseau, etc. Que construyen la poca de las luces que da
lugar a cambios de naturaleza poltica, social
El principio de legalidad penal surge en este libro ya que deber haber una
humanizacin de las penas, hay que proteger la libertad del individuo frente al arbitrio
judicial, erradicar la tortura. Existe el principio de proporcionalidad, que exige la
presuncin de inocencia.
Por lo tanto, aunque es difcil formular una lista completa de rasgos comunes a
esta Escuela, pueden sealarse los siguientes:
-
Aparece el evolucionismo, pero la idea es que la ciencia tiene que ser experimental.
Esas ciencias exigen determinadas comprobaciones en la realidad quedando al
margen de la ciencia todas las cuestiones de la fe.
Aparece Kirchmann, que pronuncia en 1847 una conferencia muy famosa,
conocida en espaol como La jurisprudencia no es ciencia. Kirchmann dice que no
se puede comparar con la naturaleza ya que la jurisprudencia tiene una serie de
caractersticas que la alejan de la idea de ciencia. En esta conferencia hace especial
referencia en que la jurisprudencia no tiene un objeto estable, de ah su famoso frase
tres palabras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura, con lo cual por
eso la jurisprudencia no es ciencia.
POSITIVISMO CRIMINOLGICO:
La
irrupcin
en
el
panorama
jurdico
de
la
Escuela
positiva
est
Darwin analiza al ser humano como producto de una evolucin, que segn
Lambroso algo en esa evolucin en algunas personas se perdi por el camino y por
eso son delincuentes. La clave pues la encontramos en que aparece un objeto estable
de anlisis, que sera el delincuente.
Pero esto es absurdo y aunque Lombroso tuvo mucho xito al principio, luego
fue cuestionado y criticado.
Enrico Ferri defiende una tesis doctoral de gran resonancia acerca de la Teora
de la imputabilidad y la negacin del libre albedro, con lo que cuestionaba la base de
la responsabilidad penal. en su amplia obra hay que destacar por su repercusin
posterior, la Sociologa criminal, por lo que podramos decir que Ferri es el padre de la
criminologa criminal.
POSITIVISMO JURDICO.
-
De esta forma, buscan instituciones que el legislador no pueda derrumbar con solo
tres palabras. Ihering fue el iniciador de la dogmtica y recogi la crtica de Kirchmann.
Ihering tuvo un alumno destacado en Viena, que fue uno de los ms importantes
penalistas de la historia. Se trata de Von Liszt quien construy las bases del moderno
Derecho penal.
Liszt habla de la Ciencia penal conjunta, que es el anlisis del mismo hecho desde
tres perspectivas diferentes:
-
Desde el punto de vista del objeto de anlisis criminolgico: este nos dir cul
es el perfil del sujeto, las causas sociales y personales del delito, la cantidad
de esa clase de delitos que no se conocen
Liszt habla de la Ciencia penal conjunta con estas tres perspectivas, que se
complementan pero no se confunden. Liszt comienza a realizar el estudio cientfico del
Derecho penal por la influencia de su maestro Ihering, que es el jurista ms brillante de
la Historia y que empieza a estructuras normas jurdicas como dogmas. Con esto se
quiere ir asentando el objeto del anlisis estable que estaba cuestionado.
En este momento Ihering crea el concepto de antijuricidad o contradiccin al
Derecho. En el mbito penal Liszt descubre un procedimiento para crear la Teora del
Delito,, en base del concepto de antijuricidad que lo traslada al derecho.
Liszt dice que el Derecho penal tiene que crear un mecanismo de interpretacin
que sea til para resolver uniformemente todos los casos, sea cual sea el juez que
tiene que resolver el caso que siempre siga el mismo razonamiento jurdico para llegar
a la sentencia ya sea condenatoria o no.
Liszt abstrae y establece cules son todos los pasos para llegar a la pena y/o
medida de seguridad. Entiende que debe existir una accin antijurdica y culpable,
recordemos que la pena es una accin antijurdica y culpable.
Entiende que la actividad cientfica del Derecho penal ha de abarcar dos mbitos:
el estudio del delito y la pena en la realidad y el estudio sistemtico de los preceptos
penales. La dualidad de objetos le conduce necesariamente a un dualismo
metodolgico: mtodo emprico, para el examen del delito y de la pena como hechos
que se producen en la realidad y mtodo jurdico, para el estudio del Derecho positivo.
En esta construccin concibe a la Poltica Criminal como actividad cientfica que
propone soluciones en la lucha contra el delito.
El delito se rega por las mismas pautas que las reglas de la naturaleza, por eso se
habla de casualismo naturalista, ya que se hace un paralelismo entre las
comprobaciones que se hacen en la naturaleza con las del mundo del Derecho.
Por lo tanto no se comprende la Teora del delito si no sabemos cmo se han ido
construyendo cada uno de los conceptos. La teora del delito de Liszt toma la
influencia de Ihering con los dogmas inamovibles y la dogmtica penal se desarrolla.
El carcter tpico supone que esa modificacin del mundo exterior perceptible por
los sentidos est en el Cp, con lo cual esa conducta es tpica. A partir de aqu, existen
muchas preguntas ya que una cosa diferente es que esa conducta tpica sea contraria
al Derecho.
El tercer nivel de valoracin ser si esa accin que supone una modificacin del
mundo exterior perceptible por los sentidos es contraria al ordenamiento jurdico. La
relacin subjetiva que tiene el sujeto con el hecho es la culpabilidad y en la poca de
Liszt se analiza si existe dolo o imprudencia.
La clave es lo que se llama como causalismo-naturalista porque el delito se
estructura sobre un concepto de accin que tiene una caracterstica naturalista ajena a
cualquier clase de valoracin. Se utiliza este criterio porque venimos de la crtica de
Kirchamann entre otros y el problema viene dado porque hay que marcar la similitud
entre Derecho y realidad.
Lo que hace Liszt es adaptar el anlisis del Derecho al criterio de ciencia que
prevaleca en aquel momento. Por eso es que el delito se estructura en base de un
concepto de accin, no interviene lo que dice el sujeto.
NEOKANTISMO:
La segunda evolucin de estos conceptos es que aparece en Alemania el
Neokantismo, que mantiene la misma estructura de la Teora del Delito (accin tpica,
antijurdica y culpable) pero con matices. La escuela es conocida tambin como
causalismo valorativa.
El punto de partida de los aos 20 y 30 del siglo XX es destacar los errores en
los que incurre el planteamiento anterior. Esto quiere decir que el planteamiento de
Liszt es naturalistico (equiparar el Derecho a la Ciencia de la naturaleza). El modelo
neokantiano es el resultado de una nueva percepcin de la Ciencia porque no todas
las ciencias son exactas o naturales, sino que existe otro mundo, el llamado Ciencias
del Espritu o de la cultura, que suponen un espacio diferente de las naturales.
- Corrientes autoritarias:
Aparece en esta evolucin una serie de corrientes autoritarias siendo la
referencia a los sistemas que se instalaron en Rusia a partir de 1917 t que llevaron al
cdigo penal ruso de 1926. El derecho penal alemn tuvo muchos penalistas. Los
nazis criticaron los planteamientos neokantianos por el mito de la supremaca de la
raza aria. Supuso una instrumentalizacin del concepto de Bien jurdico nico, que se
llamaba sano sentimiento del pueblo alemn.
FINALISMO:
Segn esta teora en el marco de los planteamientos fenomenolgicos de los
aos veinte como reconoce Welzel influido por las nuevas direcciones de la psicologa
del pensamiento y de la teora sociolgica de Weber. El punto de partida de sus
construcciones es distinto del adoptado por las anteriores corrientes de pensamiento.
Para los finalistas los resultados de las Ciencias culturales dependen del objeto que se
quiere analizar y condiciona los resultados del razonamiento cientfico. Como afirma
Welzel, el mtodo no determina el objeto de conocimiento, sino que, de forma
necesaria tiene que regirse por el objeto como pieza ontolgica del ser que se trata de
investigar.
Lo que abre el debate pues es que en la Teora del Delito existe una evolucin ,
pero cules son los valores de referencia?, pues dejar todo el Derecho penal en un
espacio puramente normativo puede llevar a que el legislador haga lo que quiera.
accin que maneja Welzel es la accin final, es decir, una serie de estructuras lgicoobjetivas que estn asentadas en la realidad.
Welzel procura evitar con esta deduccin los abusos del legislador. La accin
no es la mera constatacin de un movimiento que modifica el mundo exterior. El
Finalismo sigue admitiendo la distincin entre Ciencias de la Naturaleza y Ciencias del
Espritu, las primeras pretenden el conocimiento de la realidad causal y las segundas
estudian la realidad de las acciones humanas en su finalidad.
Las acciones que interesan al Derecho penal son las dolosas, las que tienen
finalidad. La naturaleza final de las acciones del hombre y su libertad no pueden ser
desconocidas a la hora de determinar el contenido de los elementos de la teora del
delito.
La doctrina finalista fue dada a conocer en nuestro pas por Rodrguez Muoz y
su influencia es clave en la obra de Cerezo, Surez Montes y Crdoba.
El penalista que realiza la apertura del Derecho penal hacia la obra de Parsons
es el catedrtico de Munich Clauss Roxin, y lo hace incorporando en el anlisis de
todos los elementos del delito (tipicidad, accin y culpabilidad) las valoraciones
poltico-criminales.
La
segunda
ponencia
funcionalista
podemos
llamarla
funcionalismo
Se mantienen tambin todos los elementos de la Teora del delito, pero con una
finalidad didctica ya que para ellos el delito se centrara en la prevencin general
positiva, en lograr que los individuos posean fidelizacin al Derecho y al sistema.
Tanto Numan como Jakobs pretenden conseguir a travs del delito y la pena que los
ciudadanos sean pues fieles al Derecho.
Schmitt prohiba a sus alumnos que leyeran autores judos, fue asesor directo
de Hitler, oblig en su universidad que pegaran un crculo amarillo en los libros de
autores judos
Con esta diferenciacin lo que se hace es que se crean dos Derecho penales: el
del ciudadano y el del enemigo. El derecho penal del ciudadano es el derecho penal
con garantas. El derecho penal del enemigo es excluir de las ventajas y garantas que
da el sistema. En los delitos que puedan hacer los enemigos se amplian los espacios
punibles, es decir, se realiza una expansin que priva de derechos fundamentales.
Factores histricos:
Los excesos del nacionalismo, la derrota en la II Guerra Mundial y la posterior
ocupacin de Alemania por pases de una tradicin jurdica distinta a la germana
influyeron decisivamente en la tendencia general a abandonar el positivismo que sigue
a la finalizacin del conflicto blico.
Un hecho histrico fue en la II Guerra Mundial en Alemania que es el pas del
que surge el Derecho penal como ciencia. Los alemanes dictaban leyes conforme a su
modo de ver y entender el mundo. Esto supone que la dogmtica entra en crisis
porque si esta es la aplicacin de la ley todo lo anterior no se aplicara.
Hay que buscar situaciones fuera del Derecho positivo que permitan una
correcta solucin de los casos. Este hecho en s no supona un abandono del
pensamiento sistemtico imperante en la Ciencia penal, sino la bsqueda de criterios
de legitimacin, con lo que no se cuestionaba pues el mtodo de conocimiento.
En la actualidad ese papel de referencia lo cumple la Constitucin, siempre que
sea un marco jurdico enmarcado dentro de las pautas del Estado de derecho.
Tambin existen pautas y valores sociales que tienen que ser tenidos en cuentas en la
interpretacin jurdica.
Otro factor se produce por la influencia del sistema jurdico anglosajon, que
trajo como consecuencia el contacto con el pensamiento jurdico de pases en los que,
frente a la validez de los grandes sistemas, era dominante el estudio del caso concreto
a resolver. Todo ello se tradujo en un giro hacia el denominado pensamiento
problemtico. En nuestro sistema es al contrario, es decir, se pasa del pensamiento
sistemtico al problemtico.
Derecho continental, que es opuesto al modelo americano, ya que este ltimo plantea
problemas similares y los resuelve por analoga.
Lo que ocurre es que algunos autores como por ejemplo Roxin, ha conseguido
incorporar el problema en algunos supuestos para el anlisis del delito. Uno de los
problemas centrales de la Teora del Delito es la imputacin objetiva de resultado, que
se estructura sobre la base de un sistema de casos.
Los Cp estaban anclados en el siglo XIX, lo que era inviable, por lo que la
experiencia pone de relieve que los momentos histricos de reforma de la Legislacin
son favorables para que el jurista abandone el estricto campo del estudio de los
preceptos y se plantee la validez de los mismos frente a las nuevas condiciones.
Esto supuso que se fueran reformando gran cantidad de preceptos del cdigo
tanto de la parte general como de la especfica. Esto se hace a travs de la
Constitucin, es decir, fundamentando el Derecho penal a travs de los fundamentos
de los principios generales a travs del Derecho penal.
2. LA DOGMTICA PENAL.
La dogmtica tiene la tarea de conocer los sentidos de los preceptos normativos.
Analiza el Derecho penal positivo elaborando un sistema de Derecho penal a travs
del mtodo sistemtico. Se llama dogmtica porque su punto de partida son axiomas
normativos, preceptos del Derecho positivo a los que no se puede renunciar.
Adems tambin tiene una funcin crtica, que sirve para proponer reformas.
La crisis de la idea positivista del sistema se deja sentir a nuestras elaboraciones
dogmticas y buscamos superar el aislamiento de dogmtica y poltica criminal,
mediante la incorporacin a la fundamentacin de los elementos de la teora del delito
o de principios extrados de la poltica criminal. La obra de Roxin, de honda
repercusin en nuestra doctrina, es el prototipo de esta direccin.
3. LA POLTICA CRIMINAL.
Puede ser entendida en dos sentidos:
-
La poltica criminal forma parte de la poltica general del Estado y por tanto
comprende actividades que se dirigen a fines polticos segn la inclinacin y el
gobierno en cuestin. Dentro de la poltica general estar la jurdica, que determinar
que una rama del ordenamiento vaya a un lado u a otro. Pero las decisiones de
poltica criminal traen consecuencias que van acompaadas de polticas sociales por
ejemplo.
La poltica criminal forma parte de la ciencia del Derecho penal y tiene un objeto
mltiple. Se dedica pues al estudio de los fines del Derecho penal y los principios que
deben regir el derecho penal, es decir, los lmites.
Esta consideracin de la poltica criminal como ciencia nace de Von Liszt, quien
define la poltica criminal como la concepcin sistemtica de los principios
fundamentales en la investigacin cientfica de las causas del delito y de los efectos de
la pena, en base a los cuales el Estado ha de llevar a cabo la lucha contra el delito
mediante la pena y las otras instituciones utilizadas para ello.
El poltico criminal y el dogmtico tiene que ser crtico, no mero aplicador de la ley.
Adems, la poltica criminal est incluida en el seno de todas las polticas y tiene
mucho que ver con el Derecho comparado a travs del cual se puede conocer el
tratamiento que se da a problemas anlogos en otras legislaciones y pueden
aprovecharse los datos y estudios que sobre su funcionamiento se posean. En
parecidos trminos hay que expresarse sobre el empleo de los resultados que
proporciona la Historia del Derecho.
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4. LA CRIMINOLOGA.
Podemos definir a la criminologa como una ciencia emprica, por tanto su mtodo
no tiene nada que ver con el Derecho penal (que es una ciencia normativa). es un
mtodo experimental, una ciencia interdisciplinada que parte del estudio de los datos
de la realidad y aplica una pluralidad de mtodos de otras disciplinas. Adems, tiene
un objeto mltiple del delito, del delincuente, de la vctima y del control social.
Pero frente a esta criminologa nacen una serie de corrientes crticas. Diferentes
crticas cuya finalidad es el estudio del control social y quin ejerce ese control, es
decir, el Estado clsico, el estudio del delincuente.
En definitiva, los datos que aporta la Criminologa deben construir la base de una
racional actuacin legislativa. Los resultados del estudio emprico de la realidad, para
temas de trascendencia directa sobre el Ordenamiento jurdico- penal tienen que ser
sometidos a la valoracin de la Poltica criminal, que en este sentido desarrolla una
funcin de puente entre la Criminologa y el Derecho penal.
En segundo lugar, el anlisis criminolgico aportar datos sobre la efectividad o no
de los preceptos legales, no slo en cuanto a la problemtica de la cifra negra, sino
tambin sobre la obtencin o no de los fines perseguidos por la aplicacin de la
sancin penal, estudios de reincidencia, etc.
1. INTRODUCCIN:
La diferenciacin entre el Derecho penal y las otras ramas del ordenamiento jurdico debe
realizarse siempre subrayando la presencia en el Ordenamiento punitivo de la pena como
consecuencia jurdica.
A esto hay que aadir otras series de circunstancias jurdicas. Y es que existe un
tercer grupo de consecuencia jurdica marcada por la responsabilidad civil derivada del
delito, que se ejercitan en la misma va procesal aunque tambin pueden ejercitarse de
forma individualizada.
Las respuestas penales y civiles no tienen porqu coincidir, ya que los parmetros no
son los mismos. Las responsabilidad civil su pone una consecuencia jurdica del delito,
que exige la reparacin del dao causado. Podemos hablar tambin de otras
consecuencias accesorias, como que el objeto del delito puede tener valor econmico.
2. LAS CARACTERSTICAS DE LA PENA.
LA PENA ES UN MAL:
La pena es la sancin ms grave que contempla el ordenamiento jurdico. Es
un mal que se le atribuye a una persona por ser culpable de la comisin de un hecho
delictivo. La pena ha sufrido una evolucin histrica desde las penas corporales, ya
Entonos estos casos, sea cual sea la pena a imponer, por regla general se est
privando al sujeto de bienes jurdicos fundamentales. Se priva de la libertad, la
capacidad de decidir, del Derecho a conducir automviles, etc.
Por ejemplo, nadie que sea blanco y tenga dinero padecer pena de muerte en
EEUU. En nuestro sistema normalmente los principales delitos eran los patrimoniales
relacionados con el consumo de droga. Pero esto cada vez se va ajustando ms.
Hasta hace 10 aos era impensable por ejemplo que los polticos fueran a la crcel.
Antes de la existencia de la fiscala anticorrupcin, esto no era fcil. Por lo tanto, este
sistema no era justo.
Toda sociedad que necesita sobrevivir necesita del Derecho penal y de la pena.
Por eso se trata de un mal que se produce en las personas pero un mal necesario que
supone la prdida de Bienes jurdicos importantes en nuestro sistema.
Momento legislativo:
El principio de legalidad exige que la ley contemple el hecho delictivo ya que
sino no funcionara la amenaza. Una ley en sentido estricto. La Ley acta como
garante de la seguridad jurdica. La vigencia general del principio de legalidad
consustancial al Estado de derecho se manifiesta en el establecimiento en la Ley de la
pena a imponer por el juez.
Se establece con la ley un marco penal, un mnimo y un mximo de penal. la
ley establece una serie de pautas para que sea el juez el que contemple la pena
necesaria. En este sentido, tiene que tenerse en cuenta el artculo 25 de la CE y el
2.1. del Cp (no ser castigado ningn delito ni falta con pena que no se halle prevista
por Ley anterior a su perpetracin).
Debe regirse este momento en todos los principios como prevencin especial,
prevencin general, principio de humanizacin de las penas
El legislador no tiene plena libertad para hacer lo que le de la gana. En el
establecimiento de la pena a imponer por el Juzgador tiene que ponderar las
exigencias de determinacin derivadas de la seguridad jurdica y la concesin de un
margen de actuacin al Juez para que pueda satisfacer exigencias derivadas del
principio de igualdad. La pena no puede suponer un trato degradante e inhumano para
la persona.
Momento judicial:
En este momento tiene que darse un proceso penal para llegar al juicio en el
que se determina la pena. Tienen que darse requisitos formales y materiales, referidos
al mbito de lo probatorio, es decir, cmo se recrea en el juicio lo que ha ocurrido, la
regla de valoracin de la pena. A nadie se le puede imponer una pena si no media una
sentencia firma que emana del proceso legal seguido ante el Tribunal legalmente
establecido. La ley acta como garante a lo largo de todo el proceso, en cuanto en el
mismo siempre se materializa un conflicto entre el Derecho subjetivo del Estado a
castigar y los derechos de los ciudadanos, comenzando por la presuncin de
inocencia.
El instigador responde con la misma pena que el autor sin por ejemplo haber
matado a nadie.
3. LA PENA EN EL CP ESPAOL.
En 1978, por efectos de la vigencia constitucional, desaparece la pena de muerte.
Con el Cp de 1995 se avanza decididamente en la modificacin y modernizacin del
sistema de penas, aunque las reforma del ao 2003 hayan supuesto un paso atrs en
esta direccin poltico-criminal.
Pero podemos decir que una clasificacin ms importante de las penas sera:
-
Multa.
Penas accesorias: suelen ser privaciones del Derecho que van implcitas en
una pena principal. Hay una serie de derechos que se privan y son
incompatibles con la privacin de libertad.
Ahora bien, esto supone que queda en manos del Cp militar si existe o no pena
de muerte en Espaa. La reforma operada en el Cp militar por ley 11/1995 elimina la
pena de muerte, con lo cual ya no existe ley penal en Espaa. El legislador espaol
entendi que la admisibilidad constitucional de la pena de muerte en tiempo de guerra
no supona una obligacin, disponiendo la libertad pues para abolirla.
A lo largo de la historia del derecho penal las penas corporales han sido por
ejemplo azotes o mutilaciones que enmarcaron a personas. Estas penas han
desaparecido en el XIX cuando empieza el principio de humanidad de las penas. El
tormento por ejemplo, era la mejor forma de investigacin pero esto es incompatible
con el Estado de Derecho.
Tenemos que defender que el cuerpo humano es intangible, debe ser rechazada
cualquier solucin como la que se debate de la castracin qumica para los delitos
sexuales, lo que supone una tortura y afecta a la Declaracin de Derechos humanos
de las NNUU, afecta a normas del Derecho internacional. As, el art. 5 de la
Declaracin Universal de DDHH proclama que nadie ser sometido a la tortura ni a
penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En anlogo sentido recurdese el
art. 15 CE.
no tiene libertad de movimiento pero conserva todos los Derechos que sean
compatibles con la situacin en la que se encuentra. Esto supone que tienen todos los
derechos que estn en el Cc menos los que sean incompatibles con la prisin. Por
ejemplo, no gozan del derecho de reunin.
Con los sujetos en las grandes ciudades se dan circunstancias que hacen que
parte de esa poblacin cometan delitos y sean ingresados en prisin donde se
trabajaba. De tal forma que entonces la prisin contribuye a regular el mercado de
trabajo. El trabajo carcelario era rentable econmicamente. En su evolucin la crcel
recibe muchas crticas pasando por diferentes sistemas carcelarios o diferentes
modelos para el cumplimiento de la pena.
La idea resocializadora es una idea muy buena, pero el problema que tiene es
que la idea est en crisis y radica en que se necesitan autnticas fortunas para
mantener un sistema de esta naturaleza. La finalidad resocializadora es la que regula
toda la materia penal. la CE la aplica.
Pero el problema no tiene una solucin muy clara porque todo lo que el Estado
le puede dar a la persona dentro de la prisin puede quedar en la nada cuando la
persona recupera la libertad. En estas condiciones es muy frecuente la reincidencia.
Ante el elevado coste econmico de las prisiones reaparece la crtica del sistema
resocializador ya que se critica porqu el Estado se gasta tanto dinero en personas
que van a volver a la crcel.
Se plante qu hacer con todo esto y la respuesta es en Europa que el Estado
est obligado a seguir reintentado la resocializacin y que este sea su objetivo.
Muchos condenados reinciden pero tambin otros muchos no.
Las opciones que no son razonables por ejemplo son la privatizacin de las
privatizacin de las prisiones. Esto puede ser ms o menos catico. Lgicamente
El mximo no debe superar los veinte aos. es una pena que realmente intimida,
que cumple la prevencin general. Es el plazo mximo para no salir desequilibrado
psquicamente. La pena, para la resocializacin, no puede exceder el nmero de aos
para que una persona se reinserte. Esta es la cifra cientficamente recomendada.
Tampoco puede ser la pena de muerte. La persona confa en no ser descubierta.
Por todo esto, podemos decir que se establecen lmites y el art. 36 Cp establece
como pena mxima 20 aos y como mnima 3 meses. Las constantes reformas del Cp,
sin embargo, han mejorado excepciones. As, conforme a las pautas que establece el
art. 70 y siguientes del Cp, en la determinacin de la pena y en cuanto al art. 76 C, las
penas pueden llegar a los 25 , 30 o 40 aos, lo cual era impensable en 1995.
Ahora la pena privativa de libertad puede ser a partir de los tres meses. En estos
delitos menores, el afecto es deshonor. Por otro lado, se quitan los arrestos de fin de
semana, con la detencin permanente. Es como el arresto domiciliario con una
duracin como mximo de doces das. Esta es una nueva solucin. El arresto
domiciliario es un arma de doble filo. Es una pena lgicamente desigual por
naturaleza. Se tiende a volver la pena de arresto de fin de semana.
La ltima pena privativa de libertad es la que tiene lugar por el impago de multa, es
una responsabilidad penal subsidiaria. Si no se paga la multa, la forma de cobrarla es
por su conversin.
7. ALTERNATIVAS A LA PRISIN.
Pasamos a una serie de alternativas a la prisin. Si buscamos la reinsercin social,
supone una tctica en contrario la pena privativa sin ms. Segn pueden buscar
nuevas alternativas. Cumplir la prisin de otra forma, y siempre la pena es la prisin
pero se dan posibilidades para reducirlo.
Estas instituciones son importantes, porque evitan todos los efectos negativos de
la crcel si la persona hace un comportamiento adecuado. El Cp establece requisitos
para que algunas penas queden en suspenso. Si nos imponen una pena de menos de
dos aos, puede quedar libre, aunque no es automtico. Las penas pueden conceder
la libertad. hay dos modelos posibles:
Requisitos:
Hay una serie de requisitos imprescindibles para dejar en suspenso una pena:
-
Que el condenado haya delinquido por primera vez. Art. 81.1. Cp. Abarca a
delincuentes ocasionales.
Condiciones:
Que no delinca ms en un plazo. Si se trata de penas menores a dos aos, de
dos a cinco aos sin delinquir. Adems, el juez puede aadir otras condiciones no
obligatorias de ser impuestas. Estas son:
-
No ir a determinados lugares.
Etc.
Consecuencias:
Si el sujeto incumple las condiciones se pueden dar que el juez sustituya una
por otra, se ampla el plazo de aplicacin, etc.
Enfermos incurables:
En relacin a los incurables el juez puede otorgar las suspensin. Puede
otorgarle pero se pone una limitacin.
Drogodependientes:
Existe un mecanismo particular para los drogodependientes. Son un problema
social ya que pueblan las prisiones y suponen una mayora. Haya que basar su
reinsercin que es ms difcil. La clave est en el tratamiento que no tienen que ser
inferiores a dos aos. se puede aplicar entre dos o cinco aos, incluso a diferencia del
rgimen normal, puede ser un reincidente. La lye es mucho ms estricta ya que exige
que ya se haya desenganchado de las drogas o se haya sometido a un tratamiento.
SUSTITUCIN:
Cabe la sustitucin de las penas privativas de libertad. Es una forma para
mantener que las personas no se resocialicen. Se trata de que el juez puede
reemplazar la pena por otra, es decir, modificar algunas penas y establecer otras
distintas. Siempre que no sea un reo habitual puede ser trabajo por la comunidad o
multa. Tambin se puede sustituir siempre que no sean de un ao por multa.
8. LA LIBERTAD CONDICIONAL.
La operacin de la privacin de libertad debe hacerse de forma progresiva,
dividiendo la ejecucin en grado. El primer grado es una limitacin con aislamiento. El
segundo grado es el normal. El tercer grado ya es el avance del regmen. Las
personas pueden salir por el da. El ltimo grado es la libertad condicional. Los
requisitos de la libertad condicional son:
Art. 90 Cp.
Hay dos regmenes excepcionales: la condicional slo con los dos tercios partes,
siempre que no sea por terrorismo y merezcan el beneficio por haber realizado labores
sociales o culturales. Por ltimo, la libertad condicional por motivos humanitarios,
como el art. 92.1 Cp, con 70 aos se da la libertad excepto los que no hayan cumplido
dos tercios de la condena. Tambin para los enfermos muy graves.
CDIGO 1822: que se promulga durante el Trienio Liberal y que fue breve pero
muy importante porque incorpora el arbitrio judicial y no existen principios
garantistas.
CDIGO 1848: que acaba con algunos postulados del anterior. Presenta
rasgos ms autoritarios. Hay que destacar aqu el gobierno de la RAE.
Existen algunos artculos vigentes del texto refundido del 73, como por ejemplo el
del aborto. El CP del 44 fue reformado en 1962 y en 1973. era un CP represivo, no tan
exagerado como el de Primo de Rivera pero si represivo. Lo ms importante de este
CP tiene que ver con las reformas que se producen a raz de la transicin, que se dan
por ejemplo en el 80, 82 y 92.
del
principio
de
ULTIMA
RATIO
afront
procesos
de
Giner de los Ros est tambin en esta corriente. Ambos coinciden en que la
pena no puede ser slo represiva, sino que tambin hay que buscar otros objetivos
como por ejemplo la reeducacin social.
Arenal era un espritu entregado a los ms desfavorecidos, que cientficamente
se dedicaba a cuestiones penitenciarias. Por este motivo se hace popular y no slo en
Espaa. Concepcin lleg a la conclusin de que aunque no haya dinero, si hay
personal bueno entonces las penas sern mejor.
Por lo tanto, si controlamos la calidad de los que trabajan con los presos en las
crceles, se convertirn en correctoras en lugar de correccionales. Arenal estudia la
naturaleza humana ya que as dice ella que se tiende a corregirla, puesto que el
hombre puede mejorar. Esto hay que relacionarlo con la pena, que tiene que ser
correccional. Las privaciones que conlleva la pena (libertad, no acceso a la familia)
tienen que ir acompaada de ese contenido moral. Arenal es profundamente crtica
con el sistema.
PEDRO DORADO MONTERO:
Es penalista, jurista completo y filsofo. Podemos asociarlo a un Derecho penal
utpico porque se basa en un pensamiento filosfico marcado por su instancia en
Italia, donde se dejo influir por el positivismo, lo que le lleva a publicar dos libros.
Dorado viene de una familia muy pobre, de costumbres muy severas, lo que le
convierte en un intelectual completo. Es ms profundo que Concepcin. Influido
tambin por el correccionalismo, Dorado trata de incorporar el mtodo positivista al
correccionalismo.
Para l los delincuentes eran seres inadaptados a la sociedad, a los que se les
deba dar una segunda oportunidad a travs de un tratamiento para integrarlos en la
sociedad. Para ello se deba eliminar la sancin penal e incorporar un tratamiento
personal al sujeto, que tena por objeto la correccin al delito.
Dorado estableci qu debera pasar con el sistema penitenciario, ya que
segn l haba que demoler las prisiones y construir alegres viviendas. El pensamiento
de este penalista se resume en:
Si se niega todo lo anterior no tiene sentido la pena, por lo que esta prescribe.
Todo esto conlleva a la eliminacin del Derecho penal imperativo por una serie de
normas que permitan a esos mdicos sociales actuar con libertad y controlar el delito.
LUIS JIMNEZ DE ASU:
Podemos encuadrarlo en una corriente poltico-criminal. La ciencia penal
espaola se ha visto infuenciada por la dogmtica alemana de Von Liszt.
Jimnez de Asu hizo su tesis con este alemn. Luis es el mejor erudita del
Derecho penal, es una persona marcada por sus convicciones espirituales, que
escribi muchas obras como por ejemplo Tratado del Derecho penal.
Fue catedrtico de Derecho penal en Madrid. En el ao 39 se exili a Argentina
y le despojaron de su ctedra. Pero es cierto que no se qued en Argentina,
recorriendo toda Amrica donde dejo muchos discpulos.
Muy comprometido polticamente tambin estaba muy influenciado por Dorado,
a pesar de lo poltico-criminal, el consideraba que se deba luchar por algo ms. Por lo
tanto, a pesar de Dorado tambin critica su utopa porque no cree que eso pueda ser
posible a corto o medio plazo.
Si es posible a largo plazo el Derecho penal remoto, por venir ( el sistema que
elabora para que ese sistema
remoto dice que no existe delito, sino estados peligrosos del sujeto, que merecen una
intervencin jurdico-penal.
Para Luis slo se podan aplicar medidas de seguridad y no penas. Los jueces
en el sistema penal de Asu tienen arbitrariedad al igual que los mdicos y los
maestros. l deca que el juez poda decidir cuando el sujeto era peligroso. Para ello
deberan desaparecer los centros penitenciarios. Todo sujeto se puede corregir y
cuando esto ocurre, el sujeto puede ser reintegrado a la vida y el tratamiento no tendr
lmite, ser hasta la correccin, hasta que el sujeto deje de ser peligroso.
Por lo tanto Luis es lanzador de la desaparicin del CP que se ve protegido por
ese sistema utpico.