Estudios de La Constitucion Politica de 1993 - Marcial Rubio Correa - Vol. 2 PDF

L
tVl
ESTUDIO DE LA CONSTITUCION POLITICA DE 1993
MARCIAL RUBIO CORREA
ESTUDIO DE LA CONSTITUCION
POLITICA DE 1993
TOMO II
t
y
PONTIFICIA UNIVERSIDAD
CAT LICA
DEL PER
FONDO EDITORIAL 1999
Primera edici n febrero de 1999
Cubierta AVA Diseos
Cuidado de la edici n
Miguel Angel Rodr guez
Estudio de la Constituci n
Copyright por
pol tica
de 1993 Tomo 11
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del
Per Av Universitaria cuadra 18 San
2291
y 460
Rea
Miguel Lima
Per Tlfs 460

0872
2870 Anexo 220 y 356

460
Derechos reservados
ISBN 9972
8
122
42
Colecci
ISBN 9972
6
123
42
Tomo
Prohibida la reproducci
II
de este libro por cualquier medio total
mente sin permiso de los editores
Impreso en
el Per
Printed in Peru
parcial
INDICE
38
TITULO I CAPITULO II DERECHOS SOCIALES Y

ECONOMICOS
39
Art culo 4
14
1 Protecci n del nio y del adolescente

39
2 Protecci n a la madre
39
3g
3 La protecci
39
del anciano
4 La
39
n
protecci n
la familia
17
39
41
5 Promoci n y reconocimiento del matrimonio

39
Art culo 5
51
40
41
Art culo 6
56
1
41
La Pol tica Nacional de Poblaci n
52
2 Los deberes
41
entre
79
3 La
41
de
g0
igualdad
42
Art culo 7
43
Art culo 8
padres e hijos
derechos de los hijos
82
92
1
43
El trfico il cito de
drogas
93
2
43
Regulaci n
de los t xicos sociales
98
del
uso
44
Articulo 9
100
45
Art culo 0
lOq
46
Art culo i l
110
47
Art culo 12
117
48
Art culo 13
119
49
Art culo 14
131
50
Art culo
15
142
51
Art culo 16
qg
52
Art culo 17
155
53
Articulo 18
169
54
Articulo 19
185
55
Art culo 20
189
56
Art culo 21
194
57
Art culo 22
199
58
Art culo 23
205
59
Art culo 24
213
60
Art culo 25
222
61
Art culo 26
230
62
Art culo 26 inciso
232
63
Art culo 26 inciso 2
243
64
246
65
Art culo 27
252
66
Art culo 28
259
267
1La libertad sindical

66
2 El derecho
66
la
3 El derecho de
66
67
68
negociaci n
colectiva
289
Art culo 29
TITULO I
276
284
huelga
CAPITULO III DERECHOS POLITICOS Y
DEBERES
293
69
Art culo 30
297
70
Art culo 31
1 El
70
concepto
308
de
participaci n
ciudadana
315
70 E referndum
2
322
70 La remoci n de autoridades
3
330
4 La revocaci n de autoridades
70
331
5 La demanda de rendici n de cuentas

70
334
70 El derecho de
6
elegir
ser
elegido
336
71
Art culo 32
338
72
Art culo 33
350
73
Articulo 34
356
74
Art culo 35
361
75
Art culo 36
372
76
Art culo 37
393
77
Art culo 38
404
78
TITULO I CAPITULO IV DE LA FUNCION PUBLICA
411
79
Art culo 39
412
80
Art culo 40
416
81
Art culo 41
426
82
Art culo 42
433
TITULO I
CAPITULO II
DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS
38
TITULO I CAPITULO II DERECHOS SOCIALES
ECONOMICOS
Los derechos sociales y econ micos son reglas que en esta materia
dicta el Estado para asegurar ciertas condiciones de relaci n de los seres
humanos de
en
algunos
sociedad
una
casos
cuando estn
entre
prestaciones
debe prestar directamente
que el Estado
las personas
regula y
generalmente
incapacidad de proveer para ellas por sf mismas Los

privilegiados de los derechos sociales y econ micos son as re
laciones laborales la seguridad social la salud la educaci n la atenci n
a los desvalidos y en general la
preocupaci n por las necesidades bsi
cas de cada uno de
viven
en la sociedad
quienes
en
mbitos
plo
A veces los derechos sociales y econ micos son reglas por ejem
equipazaci n de los gneros humanos las de control de la dis
las de
criminaci n social las

e
normas
irrenunciables Estas
Quien
va
contra
A veces
otras
de
que contienen derechos laborales m nimos
reglas
deben
ser
de
cumplimiento obligatorio
ellas deber enfrentarse al Estado y
son
prestaciones brindadas
su
poder coactivo
bien por el
Estado
bien por
privada bien por ambos Tales los casos

atenci n a infantes desvalidos etc Estas presta
instituciones de naturaleza
hospitales hospicios
ciones tienen
un
la cotizaci n de
costo que debe
quienes pueden
ser
sufragado
bien por el
erario
bien por
hacerlo dentro de la sociedad
Los derechos sociales y econ micos
son
los llamados de
segunda
9
parte de la lista de dere

chos yue los liberales buscaban proteger Antes bien fueron obtenidos
una vez ya instauradas las Constituciones en el mundo Probablemente
originalmente
porque no formaron
generaci n
dico no constitucional se inicia en los pa ses ms

Europa particularmente Inglaterra hacia el final de la
mitad
del
primera
siglo XIX El desarrollo del capitalismo impuso condi
ciones de vida extremadamente duras a las mayor as privadas de los de
rechos que antao ten an en el sistema feudal y sin la posibilidad de en
contrar un
trabajo asalariado que les permita subsistir adecuadamente
su
reconocimiento jur
desarrollados de
La
de la oferta y la demanda
ley
talistas iniciales
ducto de la
masiva del campo
migraci n
de tierras de cultivo Las
jornadas
de
las relaciones laborales
rigi
con un enorme exceso
de oferta de
pueden
organizaci n
encontrazse
Amrica
son
Los
de los
todo lo
trabajo
expresi n
eran
del
siglo
capi
obra
produjo
agotadoras no
eran
perjudicados
largo
de
la ciudad que
los descansos sino para dormir y los salarios

revueltas y
mano
pro
la venta
exist an
irrisorios Esto
gener
Las luchas sociales que
XIX
en
Europa
y tambin
en
de este conflicto
gobiernos debieron as
atemperar la inhumanidad de las rela
ciones sociales y econ micas estableciendo progresivamente derechos

jur dicamente exigibles en este mbito As aparecieron las primeras re
glas laborales reducci n progresiva de

a catorce horas y luego casi de una en
diarias En el Per esta
del
jornada
se
la
trabajo de diecisis
llegar a las ocho horas
final de la segunda dcada
jornada
de
una para
obtuvo al
siglo XX
El paso de los derechos econ micos y sociales al constituciona
lismo ocurri
mexicana de
Quertaro aprobada
aprobada
mentos
una
en
partir
de dos textos clsicos
1919 Ya
nuestra
de derechos sociales La de 1933
Constituci n
en
la materia la Constituci n
1917 y la alemana de Weimar

Constituci n peruana de 1920 ten a ele
en
plenamente incorporada
puede
en
ser
considerada
como
el concepto de los derechos

tratamiento al mximo nivel
econ micos y sociales La de 1979 llev su

que se haya alcanzado por normas internas en el Per
Adicionalmente
existen
en
el contexto internacional varias conven
ciones de distinta naturaleza que recogen derechos econ micos y sociales

de diverso tipo En el Per tienen reconocimient
tanto por el art culo 3
10
anteriormente como por efecto de

disposici n final de la Constituci n que da a
de la Constituci n ya analizado
aplicaci n
d la cuarta
la
la
Declaraci n Universal de Derechos Humanos y a los tratados y acuerdos

internacionales ratificados por eI Per valor hermenutico para la inter
pretaci n
de los derechos y las libertades de la Constituci n
Como hemos dicho en la introducci n al t tulo de la

que ahora tratamos la suma del art culo 3 y de la cuarta
Constituci n
disposici n
final
de la Carta hace que los convenios y tratados internacionales de los que
el Per
tanto
dos
es
signatario formen parte de

de igual manera que los
exigibles
en
nuestro
Derecho y que
sean
la Constituci n
Los derechos econ micos y

como en
su
sensibles
cumplimiento
sociales
tanto
en su
reconocimiento
cotidiano son por lo dicho tremendamente
la situaci n financiera y econ mica tanto de la sociedad

del Estado y a las corrientes ideol gicas predominantes en la vida
ca
por
que estn textualmente estableci
como
pol ti
La diferente cobertura de estos derechos entre la Constituci n de
1979 y la de 1993
es
nes
en
explicable en buena medida porque las concepcio

el rgano constituyente cambiaron de un per odo al
predominantes
desde
una
otro
posici n de cazcter social y solidario hacia una concep
ci n neoliberal que tiene otros parmetros de pensamiento
Por ello
cuenta
mismo
la undcima
la Constituci n que
al tratar de los derechos sociales
hay que tener en

final que establece Las disposiciones de
disposici n
exijan nuevos o
mayores Bastos
pblicos
se
aplican
progresivamente
El
de 1979
cap tulo de
es uno
derechos sociales y econ micos de la Constituci n

de los que ha recibido mayores cambios en dos sentidos
La Constituci n de 1979 ten a

en
tanto
un
que la de 1993 lo tiene
concepto de Estado de bienestar

como
de
un
Estado
polic a
que
eventualmente presta ciertos servicios normalmente los considera

dos como deberes por las ideas liberales recogidas por los
neoliberales
contemporneos Aqu
se
incluyen fundamentalmente
la educaci n la salud y ciertos servicios m nimos de
Consustancial
la idea del Estado neoliberal
es
seguridad
el que
se
ocupe de
11
y de
regular
un
al
esp
De esto s
normas
a reducci n de los derechos consa
es
1979
para el Estado Es como

ritu neoliberal de la Carta
en
se
especial aquellos que ten an

ve tambin correspondiente
principales que pueden apreciarse entre 1979 y 1993

principales derechos econ micos y sociales
detalle los
con
nuestro
de las
la Constituci n de 1993
en
costo
Los cambios
en
significativo
la Constituci n de
en
considerando
son
cumplimiento
muchos detalles
El otro cambio
grados
el
supervigilar
encuentran
se
criterio os
siguientes
paternidad responsable en tan

pol tica de poblaci n La diferencia
paternidad responsable reposa en la decisi n de var n y
La Constituci n de 1979 hablaba de

to
que la de 1993 propugna
es
clara la
mujer
la
orientada
pol tica
a
lograr
de
una
es una
poblaci n
decisi n del
poder
del Estado
determinados fines de control de natalidad
Si bien la Constituci n de 1993 recoge la idea de que el Estado
brinde servicios de seguridad social
queda claro del texto constitu

privatizaci n de estos servi
cios Se ha modificado las prioridades de la Constituci n de 1979
Ella hac a descansar la seguridad en una instituci n compartida por
el Estado los trabajadores y los empleadores subsidiariamente re
conoc a la participaci n privada La Constituci n de 1993 pone en
pie de igualdad a todos los sectores que presten servicios en este
cional que la
opci n principal
es
por la
mbito
En materia de
pblica
se
educaci n
ha tomado
constitucional
ci n secundaria
se
la educaci n
como
mantiene la
como
pasos
inicial
obligatoria
Al
gratuidad
positivos dar
as
de la enseanza
reconocimiento
como establecer
propio tiempo
do la declaraci n de la Constituci n de
1979
en
se
la educa
ha elimina
el sentido que la
persona humana ten a derecho a la educaci n y la cultura y la de

claraci n de que la educaci n prepara para la solidaridad interna
12
cional y la integraci
les discrepamos
Tambin
educativa
en
materia
latinoamericana Son omisiones
se
con
las
cua
ha hecho cambios constituciona
les que aunque
mayor
no
dicen de
manera expresa
permiten deducir sin
los
educativos
centros
que
privados podrn te
complicaci n
ner fines
de lucro Es
Tambin
se
otra
disposici n
con
la que
discrepamos
ha
quitado dos disposiciones que eran muy importantes

podr an ser mantenidas en el rango de la ley la prime
obligaci n de proveer a la nutrici n y a los tiles escolares de
y que ahora
ra
la
los estudiantes
do y la
con
segunda
colaborar
con
condici n econ mica por parte del Esta
menor
la
obligaci n
En materia del derecho al

porque
que
se
establec a
las empresas de
el mantenimiento de las escuelas
pesar que
trabajo
hace
se
un
los cambios
son
significativos
principios b
la ley en bene
reconocimiento de los
que permiten un mayor desarrollo positivo en

ficio de los trabajadores se ha quitado rango constitucional
disposiciones que son las siguientes
sicos
Se elimina la propuesta existente

nunca
nes
de
cierto
aplicada
trabajadores
es
para
con
varias
la Constituci n de 1979 y
organizar sistema de remuneracio
familia
en
numerosa
b La Constituci n de 1979 mencionaba en
su
artfculo 44 los dere
chos al pago de horas extras compensaci n por tiempo de servi

regulaci n del trabajo nocturno y pagos extraordinarios re
cios
conocidos No
c
figuran
en
La estabilidad laboral ha cambiado La Constituci n de 1979 la

daba salvo
causa
previamente
justa
de
despido preestablecida y comprobada

despido
La Constituci n de 1993 protege contra el
arbitrarlo
d La Constituci n de 1979 reconoc a la
ci n del
trabajador
en
la
gesti n
y la
posibilidad de participa
propiedad de la empresa
La de 1993 calla al respecto

e
El est mulo que el Estado deb a dar al adelanto
cultural
la for
profesional y el perfeccionamiento tcnico de los traba

jadores para mejorar la productividad impulsar el bienestar so
cial ycontribuir al desarrollo del pa s Constituci n de 1979
maci n
46 ha sido
art
eliminado del texto
f El deber del Estado de dictar medidas sobre

el
trabajo Constituci n
quitado
en
de
higiene
seguridad
1979 art
47 tambin
ha sido
l3
g No
recoge la protecci n expl

de 1979 art 50 ni
se
Constituci n
los
trabajadores independientes
de 1979 art
Constituci n
h La idea de
un
trabajador a domicilio
agremiaci n de
sta no queda prohibida
al
menciona la
aunque
52
banco de los
trabajadores
ha sido abandonada Fi
el art culo 53 de la Constituci n de 1979 y
guraba
en
llev
cabo
cita
se
nunca se
Finalmente exist an determinados derechos sociales estatuidos en

favor de los menos favorecidos y que han sido tambin eliminados
del texto constitucional Son los
El derecho de la familia
Constituci n
contar
de 1979 art culo
sus
yue
de
1979
muertos
art culo
en
Constituci n
d La
10
no
11
norma
materia de
de
1979
art
que mandaba
alimentaci n
18
regular
de acuerdo al bien comn y
local Constituci n
La
norma
en
vivienda y recreaci n
la utilizaci n del suelo urbano
participaci n
de la comunidad
18
garantizar la formaci n
participaci n democrtica de
que mandaba al Estado
la comunidad
f La
con
de 1979 art
extraescolar de la
juventud
Constituci n
con
la
de 1979 art
27
promoci n por el Estado de la educaci n f sica y el

especial el amateur Constituci n de 1979 art 38
de estas disminuciones de derechos
Ninguna
cional
vivienda derocosa
La atenci n del Estado de las necesidades bsicas de la persona

y la familia
con una
dispone de medios econ micos

sean sepultados gratuitamente Constituci n
b El derecho de a familia que

a
siguientes
quiere
perfectamente
nuestrojuicio
establecidos
en
decir que
en
el texto constitu
quedan prohibidos
el rango de la
ley
Pero
deporte
no
Pueden
tendrn el
ser
ran
go constitucional
39
Art culo 4
HArt culo 4 La comunidad y el Estado protegen espe

cialmente al nio a adolescente a la madre y al ancia
no en
14
situaci n de abandono Tambin protegen
la
fa
milla y promueven el matrimonio Reconocen

timos
como
institutos naturales y
estos
fundamentales
de la
sociedad
La
forma
del matrimonio y las causas de
disoluci n
son
reguladas por
la
Antecedentes en las Constituciones de 1823

Hasta donde hemos
ocup
del
matrimonio
podido
ver
separaci n
y de
ley
1933
s lo la Constituci n de 1933
se
la familia y los dems aspectos de que trata este
art culo 4
Constituci n de 1933 art culo 51 El matrimonio la familia y la

maternidad estn
bajo
la
protecci n
de la
ley
Constituci n de 1933 art culo 52 Es deber

la defensa de la salud
f sica
defiende el derecho del nio
primordial
del Estado
mental y moral de la infancia
El Estado
la vida del
hogar
la
educaci n
la
orientaci n
ci n de
r el
vocacional y a la amplia asistencia cuando se halle en situa

abandono de enfermedad o de desgracia El Estado encomenda
cumplimiento
de lo
dispuesto
en
este
art culo
organismos tcnicos
adecuados
Antecedentes
en
Los art culos antecedentes de la Constituci n de 1979
son
los si
guientes
Art culo S El Estado protege el matrimonio y la
familia
natural e instituci n fundamental de la Naci n
son
Lasformas de matrimonio y
reguladas par la ley
las
causas
de
cano
separaci n
sociedad
y disoluci n
La
liar
ley seala las condiciones para establecer el patrimanio fami

inembargable inalienable y transmisible por herencia
15
Art culo 7 La madre tiene derecho

a su
asistencia
en caso
de
la
del Estado y
protecci n
desamparo
Art culo 8 E nio el adolescente y el anciano

por el Estado ante el abandono econ mico
corporal
Los art culos 7 y 8 son el antecedente de la

t culo que comentamos y no hay diferencia sino de
otra Constituci n en la materia
son
protegidos
primera parte del ar

expresi n entre una y
El tema del matrimonio y la familia estaba tratado

de la Constituci n de 1979 Ambos
son
moraP
en
el art culo 5
considerados por las dos Consti
tuciones como instituciones naturales y fundamentales de la sociedad o

de la Naci n que para estos efectos son en realidad una y misma cosa
Una diferencia entre ambas Constituciones se da sin
embargo
prop sito del matrimonio la Constituci n de 979 declaraba protegerlo

en tanto que la de 1993 lo promueve expresi n que cambia significado
porque adems de
parejas
Una
protegerlo ordena estimularlo es decir

luego respetando su voluntad
hacer que las
desde
se casen
segunda
diferencia
se
halla
en
la
expresi n
las
formas
de
ma
trimonio de la Constituci n de 1979 y la forma del matrimonio de la de
1993 En la Constituci n de 1979 los comentaristas encontraron que esta

a reconocer no s lo la validez del matrimonio civil ante el
ba
dispuesta
alcalde sino
tos
probablemente
tambin otras formalizaciones incluso
algu
ley que en efecto reconociera ac
lleg a darse aunque el art culo 262
de naturaleza consuetudinaria Una
nas
matrimoniales de
del
Civil
C digo
campesinas
dades
este
permite
tipo nunca
una
forma
especial
y tradicional
en
las comuni
y nativas
En realidad que la formalidad del matrimonio civil pueda ser di

por la Constituci n de 1993 aunque hubiera
queda prohibido
preferible que se utilizara la forma plural de la de 1979 atendiendo
principalmente a la diversidad cultural del pa s y a la protecci n que
otras disposiciones le dan ver el art culo 2 inciso 19 de la Constituci n
versa no
sido
de
1993
El tema de las
forma
16
genrica
causas
igual
en
de
ambas
separaci n
normas
y disoluci n est tratado
en
Anlisis
exegtico
Este articulo trata de diversos temas la

protecci n al nio y al ado
lescente a la madre y al anciano en situaci n de abandono as como a la
familia Tambin promueve el matrimonio Este y la familia son

cidos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad
recono
En todos los casos la
protecci n es debida tanto por la comunidad

el
esto
Estado
por
es que las personas debemos ser solidarias en
nuestras relaciones interpersonales pero tambin el Estado debe organi
como
zar su
ma
institucionalidad y
parte
hay
asignaz recursos para estas tareas En esta lti

cuenta la undcima
tener
en
que
disposici n transitoria de
la Constituci n Las
o
mayores
disposiciones de la Constituci n que exijan

gastos pblicos se aplican progresivamente
nuevos
La protecci n que se
exige es especial en e caso del nio adoles
cente madre y anciano en situaci n de abandono No quiere decir en ab
soluto que si
no
lo
estn
personas deben esperar
ponden
a un
trato
no
requieran
Con la finalidad de hacer
mentario
1
39
la
protecci n
normal que dichas
situaciones tambin cotidianas y que

deferente de humano a humano
en
corres
desarrollo ms ordenado de este
un
abordaremos los temas uno por
co
uno
Protecci n del nio y del adolescente

La convenci n de los Derechos del Nio ha establecido
hasta la que
se
considera que el
ser
humano est
en
una
edad
esta condici n
Convenci n sobre los derechos del nio art culo IPara los efec
tos de la presente Convenci n se entiende por nio todo ser humano me
nor de dieciocho aos de
edad salvo que en virtud de la ley que le sea
aplicable haya alcanzado antes la mayor a de edad
En el Per la edad
se
alcanza
digo Civil
mayor a
precisamente
que
es
coincidirla
a
pues la
los dieciocho aos
plena capacidad
segn
de
ejercicio
el art culo 42 del C
el fen meno al que el art culo citado llama alcanzar a
de edad
17
embargo dejarn
Sin
nuestro sistema
cordancia
con
aquellos
ser
quienes
nios antes de los dieciocho aos

sea
aplicable
el art culo 46
en
en
con
la parte final del art culo 1 de la Convenci n
C digo Civil
res
de
de diecisis aos
art culo 46 La
cesa
de las personas mayo

por obtener t tulo oficial que
incapacidad
por matrimonio
u oficio
o
ejercer una profesi n
les autorice para
Tratndose de mujeres mayores de
catorce
aos
cesa
tambin por
matrimonio
La
por matrimonio
capacidad adquirida
pierde
no se
por la termi
naci n de ste
Por
blece la
su
parte el
siguiente
de los Nios y Adolescentes del Per esta
C digo
delimitaci n por edad
de los Nios y Adolescentes t tulo preliminar art culo I

Se
considera nio a todo ser humano desde su concepci n
Definici n
hasta cumplir los 12 aos de edad y adolescente desde los 2 hasta cum
los 18 aos de edad
C digo
plir
Si existiera dudas
rar nio
La
acerca
de la edad de
adolescente mientras
primera
no se
pruebe
una
se
persona
le conside
lo contrario
diferencia que aparece entre las dos normas es funda

no dice si cons dera al nio desde la concepci n o
mental la Convenci n
desde el nacimiento pero la tendencia parece
nacimiento desde que

mento
En cambio el
tiende la
porque lo
protecci n
engloba en
se
refiere
C digo
ser a
la edad y sta
se
tomar
cuenta
en
cuenta
desde
el
ese mo
de los Nios y Adolescentes del Per ex

concebido al que lama tambin nio
inclusive al
su
definici n
Nosotros consideramos
importante
el esfuerzo del
C digo de
prote
sido mejor hacer la

ger a concebido pero tambin creemos que hubiera
distinci n entre concebido y nio que corresponde por lo dems a una
larga tradici n jur dica

cial
protecci n
hace entrar
I8
en
que ha
cada etapa
conflicto
su
probado
su
calidad para dar debida y espe
Adems desde
el punto de vista
conceptualizaci n
con
tcnico
la del art culo 1 del
C digo
Civil porque ahora resulta que el nio ser persona desde
cimiento y
no
lo ser entre ste y la
concepci n
Entendemos que la raz n de llamar nio al concebido
mejor
rrecto
pero atendiendo
la
larga
tradici n
es
jur dica existente
protegerlo
creemos co
llamando nio al nacido y concebido al que est por
seguir
su na
nacer
terminolog a es distinta porque al tramo de

nuestro
C digo lo lama adolescencia
pero el efecto jur dico de protecci n es el mismo Por su aplicaci n como
norma espec fica sin
embargo en el Per se utilizar la nomenclatura
del C digo de los Nios y Adolescentes
Como
la
apreciamos
edad de los doce
dieciocho aos
El problema social de los nios y adolescentes en el Per

Dice la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos
En relaci n con los menores
pectos la situaci n
abandono de que son
es
preocupante
nivel de salud y
es
serio
entre otros
alimentaci n
as
as
como
el
objeto
Cuatro de cada 100 nios
menores de cinco aos fallecen por

que constituye la cuarta causa de muerte prematura
s lo la dramtica punta de un iceberg como lo demos
desnutrici n
Pero sta
tr
es
el Primer Censo Nacional de Talla

realizado
en 1993 esta
do
poblaci n infantil del pa s
La
una
protecci n
prctica
1986
existen
que
Aunque
esta
malaria tienen una
especialmente
en
grave situaci n afecta masivamente
las enfermedades
ha extendido
se
problemas
contra
Escolares de Primer Gra
en
en
el
pa s
medida ha dejado de
de cobertura
Males
la
inmunoprevenibles es
especial a partir de
un privilegio todav a
en
ser
como
importante incidencia
muy pobres 1
en
la tuberculosis y la
la
poblaci n infantil
zonas
COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS nforme

sobre a situaci n de los derechos humanos
en
el Per
en
1995 Lima
Coordinadora Nacional de Derechos Humanos 1996 p 60
19
Eri
relaci nala situaci n de violencia
adolescentes ste
es
pol tica
su
vinculaci n
con
el duro testimonio de la Coordinadora Nacional
Las Fuerzas Armadas han reclutado de
manera
adolescentes de toda edad para realizar el servicio
irregular
militar
un
precisado de estos menores ha sido enviado a las zonas de

emergencia para combatir a la subversi n De igual manera las
rondas campesinas dirigidas o tuteladas por el Ejrcito han
mero no
enrolado
pia ley
adolescentes desde los 14 aos contraviniendo
de funcionamiento que determina los 17 aos
su
como
pro
edad
m nima para ello
Desde 1980 ao
en
que se inici
el
conflicto SL Sendero
Luminoso ha sustra do de sus hogazes a cientos de adolescentes y

an a nios para adoctrinarlos y hacerlos participar en la guerra
Segn dirigentes ashninkas durante 1995 todav a permanec an se
campamentos ubicados en la espesura del bosque
por lo menos tres mil personas provenientes de la regi n
cuestradas
tropical
en
que bordea el r o
los 10 aos
su
entre ellos
Pangoa
se
encuentran
vez el MRTA ha venido reclutando
menores
desde
adolescentes
Oxapampa Pichanaki y Satipo con el fin de

en acciones violentas En la captura del dirigen
principalmente
hacerlos participaz
te
Miguel Rinc n Rinc n
en
detenidos
de ellos
menores
eran
ashninkas
El
en
procedentes
reclutados y adoctrinados
propio organismo
ci n de nios y
realizada
noviembre de
1995
de edad que ten an entre 16 y 18 aos
en
adolescentes al
que
tiempo
se
que
algunos
de la selva central que fueron
los ltimos cinco aos
reconoce
fueron
ha hecho
avances en
constata que
la aten
falta an mucho
por delante
En 1995
se
ha
registrado importantes
acciones
en
lo que respecta
COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS

sobre a situaci n de los derechos humanos
en
e Per
en
20
Informe
1995 Lima
los derechos de los nios y adolescentes
El
Grupo
de Iniciativa por
loa Derechos del Nio
GIN seala en su informe Situaci n de la ni

ez y la adolescencia en el Per que se ha elaborado el Plan Nacional
de Acci n por la Infancia 1995
1991 se ha promulgado el C digo del
Nio y del Adolescente se ha instaurado la Semana Nacional por los De
rechos del Nio y
se
han desarrollado
campaas
de
organismos
naciona
les einternacionales que
trabajan sobre este tema Asimismo se han

constituido defensor as se ha derogado el decreto
Ley 25564 que redu
c a la edad de imputabilidad de 18 a 15 aos en casos de terrorismo en
tre otros
logros
embargo todav a son muchas las necesidades en los mbitos de
supervivencia la salud y a educaci n La aplicaci n permanente de
los principios establecidos en la Convenci n de los Derechos del Nio
debe ser una tarea nacional de
primer orden 3
Sin
la
Abandono pobreza
y violencia
son
tres dramas que viven los nios
y adolescentes en el Per en cifras significativas segn cada problema

Es una situaci n que tanto la comunidad como el Estado debemos tratar
de aliviar en la medida de nuestras
posibilidades no s lo por la injusticia
que
significa
en
el presente sino tambin porque el futuro ciudadano de
ber a socializazse
mente
lo
en
capacite
un
por
contexto sustantivamente
experiencia propia
prctica de la
de los derechos humanos y la
distinto
lo que
en
que verdadera
significan
el respeto
solidaridad
Existen ciertos
principios fundamentales que se aplican en el Dere
cho para tratar los asuntos de los menores El
primero viene en el art cu
lo 3 de la Convenci n sobre los Derechos del Nio
Convenci n sobre los derechos del nio art culo 3

1 En todas las medidas concernientes
ciones pblicas
privadas
des administrativas olor

dial aque
se
de bienestar
los nios que
las institu
social los tribunales las autorida
rganos legislativos
atender ser el inters
tomen
superior
una
consideraci n
primor
del nio
COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS nforme

sobre a situaci n de los derechos humanos en e Per en 1995 Lima
21
La
centes
consta
disposici n
tambin
en
el
C digo
de los Nios y Adoles
del Per
C digo de los Nios y Adolescentes t tulo preliminar art culo

superior En toda medida concerniente al nio y adoles
cente que adopte el Estado a travs del Poder Ejecutivo Legislativo y Ju
dicial Ministerio Pblico Gobiernos Regionales Gobiernos Locales y
VIII Inters
sus
dems
instituciones as
rar el inters
como
en
la acci n de la sociedad
del nio y adolescente y el respeto
superior
se
a
conside
dere
sus
chos
Muchas veces
las situaciones concretas
en
timos e ntimos intereses

vorcio
con encono
nores
una
entre
en
se
enfrentan muy
relaci n al Derecho por ejemplo
miembros de
un
matrimonio que tiene
en
leg
un
hijos
di
me
de las decisiones que se discute con mayor energ a es la de en

de cul de los dos padres quedan los nios Pueden haber razones
manos
muy atendibles
en uno u
otro
juez no deber considerar

quienes se divorcian sino
superior
En el
tambin ser
caso
de ellos para retener la
como
prioritarios
pero el
las razones de
el inters del nio que para estos efectos
del
principio
custodia
el inters
es
aade expresamente que

C digo peruano
el
fundamental
respeto a sus derechos En reali
se
decir entonces que el inters superior del nio es el respeto

derechos como
prioridad cuando sus intereses colisionen o
dad podemos
a sus
se
primera
encuentren
Otro
C digo
con
los de otras personas incluidos los de
principio
de
protecci n jur dica
garantiza
un
est contenido
en
como
casos
sujetos
los que estn involucrados nios
problemas
humanos
El derecho
vivir
en
el
seno
de
su
adolescentes sern tratados
familia
familia
esto es
el derecho
no
22
el
problema humano El Estado

justicia especializada en el
resoluci n judicial o adminis
est expresa pero s tcitamente desarrollado

9 de la Convenci n del Nio
ner
en
sistema de administraci n de
nio y el adolescente Los
como
menor
padres
de los Nios y Adolescentes del Per que dice
Art culo IX del T

P Proceso
trativa
sus
en
te
el art culo
l Los Estados Partes velarn porque el nio
no sea
dres contra la voluntad de estos excepto cuando
judicial
las autoridades competentes
determinen
de sus pa
de revisi n
separado
a reserva
de conformidad
con
la
que tal
separaci n es necesaria en el
procedimientos aplicables
inters superior del nio Tal determinaci n puede ser necesazia en casos
particulares por ejemplo en los casos en que el nio sea objeto de mal
trato odescuido
por parte de sus padres o cuando estos viven separados
y debe adoptarse una decisi n acerca del lugar de residencia del nio
y los
ley
2 En
entablado de conformidad
cualquier procedimiento
I del presente
tunidad de
art culo
participar
en
se
ofrecer
l y de dar
con
el
prrafo
todas las partes interesadas la opor
a conocer sus
opiniones
respetarn el derecho del nio que est separado

padres a mantener relaciones personales y contacto
padres de modo regular salvo si ello es contrario al
3 Los Estados Partes

de
uno o
directo
inters
de ambos
con
ambos
superior del
4 Cuando
esa
Estado Parte
nio
separaci n
sea
resultado de
la
el
una
medida
encarcelamiento
el
adoptada
por
un
exilio la depor
cualquier causa
detenci n
incluido el fallecimiento debido a
mientras la persona est bajo custodia del Estado de uno de los padres
del nio o de ambos o del nio el Estado Parte proporcionar cuando
se le pida a los padres al nio o si procede a otro familiar informa
taci n
la muerte
ci n bsica
ser
como
paradero del familiar o familiares ausentes a no

perjudicial para el bienestar del nio Los Estados
cerciorarn adems de que la presentaci n de tal petici n no
acerca
del
que ello resultase
Partes
se
entrae por s misma consecuencias desfavorables para la persona oper

interesadas
lonas
Parece indudable que si el nio tiene todos estos derechos directa

de sus padres y que deben ser reconocidos por toda autoridad tie
derecho a un
y a una madre esto es a su familia nuclear Debe
mente
ne
padre
la que piensan Levy y colegas al decir Desde nuestro

de
vista
este
derecho a tener madre y padre desde el nacimiento se
punto
encuentra reconocido en la convenci n de los Derechos del Nio 4
ser
la
norma
en
LEVY Lea M WAGMAISTER Adriana I
flexiones
sobre
reproducci n
IGO
Delia
Algunas re
Argen
humana asistida En Revista Jur dica
na La Ley tomo 1991

BBuenos Aires 1991
p 1136
23
No
en
el
obstante
el tema s est desarrollado expresa y suficientemente
de los Nios y Adolescentes del Per
C digo
t
C
digo de
los Nios y Adolescentes art culo 9 A vivir
familia Todo nio y adolescente tienen derecho

rrollarse
en
el seno de
su
vivir
crecer
en
una
y desa
familia
El nio y adolescente que carecen de familia

cho acrecer en el seno de una familia
tienen dere
natural
El nio y adolescente
sino por circunstancias

finalidad de
no
podrn ser separados de su familia natural
especiales definidas en la ley y con la exclusiva
protegerlos
padres velar que sus hijos reciban los cuidados
adecuado desarrollo integral
Es deber de los
cesarios para
Este
blecido
derecho muy importante que se halla tcitamente esta

el art culo 4 de nuestro texto constitucional al protegerse al
la familia y al declararse que sta
mental de la sociedad
bargo
ne
es un
en
menor a
su
con
e comentario
ver
es
instituci n natural y funda
posterior
al
el aporte de a Convenci n del Nio y del
sus normas antes
tendida cuando
citadas
menos
no
en su
queda
respecto Sin em
C digo peruano en
duda que el derecho
sentido nuclear
es
decir
la
como
familia
padre
en
madre
y debe reconocrsele tambin rango constitu

lo obtiene por la conjunci n del art culo 4 de la
Constituci n y la Convenci n sobre los derechos del nio
y nio pertenece al
cional
en
el Per
menor
que
AI establecerse
todos estos
como
derechos
ya hemos
milia En
su
la Fe de la
en
el Per que el concebido est
expresado
caso
por lo dems cottecta
cosa
en
comprendido
cuanto
resulta que tambin ste tiene derecho
entendemos que a
Iglesia Cat lica
Congregaci n
en
contenido
a
la fa
para la Doctrina de
ha resumido adecuadamente
qu significa
te
ner familia
El
hijo
tiene derecho
do al mundo y educado
24
en
a ser
concebido llevado
el matrimonio s lo
en
las entraas tra
travs de la referencia
conocida y segura
a sus
los
padres pueden
hijos
descubrir la
propia
iden
tidad y alcanzaz la madurez humana 5

Tambin la
menor
tener
Congregaci n explica
una
el fundamento del derecho del
familia
causa
de la vocaci n y de las responsabilidades sociales de

hijos y de los padres contribuye al bien
la persona el bien de los

de la sociedad
gen que los
civil
la vitalidad y el
vengan al mundo
hijos
sta est establemente fundamentada
La tradici n de la
cen
en
de
no
el matrimonio y
una
procreaci n
El derecho del
en
el tero de
su
son
su
distintos y
seres
la sociedad
ner
y que
antropol gica recono

lugar dig
responsable 6
en
no
permite
y desarrollarse
su
madre
desarrollar
en un
como
de
entorno
su
padre
el proceso de socializaci n
s lo
contribuye
al bien del
menor
que ser ms s lida y estructurada por
su
no
derechos
hijos
responsabilidad
es un
de los
padres por hacer realidad esto para sus

importancia y en el contexto que ve
comprometidos con estos deberes en fon
asunto de trascendental
nimos analizando
son
los ms
CONGREGACI N
PARA LA DOCTRINA DE LA FE Instrucci n sobre
e respeto de la vida humano naciente y a

Bogot Ediciones Paulinas 1991 p 31
familia
mejor formados si cada uno de ellos vive dentro de su fa

s lo podr recibir de mejor manera e cario esencial
formaci n emocional sino que tambin aprender el valor de te
La
conjunto
una
el matrimonio
humanos
milia donde
para
su
de la sociedad exi
de
el que le
es
nacer
los aportes tanto de
complementarios
en
seno
y la reflexi n
la familia
Este derecho por otra parte
sino
en
verdaderamente
menor a
con
el
unidad indisoluble el nico
madre y tambin
natural completo
que
Iglesia
en
equilibrio
en
CONGREGACI N PARA
dign dad
de la
procreaci n
LA DOCTRINA DE LA FE Instrucci n sobre
e respeto de ln vida humana naciente y la dignidad de la

31
Bogot Ediciones Paulinas 1991 pp 32
procreaci n
25
do y forma y
to
cabal No
realidad los nicos que pueden llevarlos a cumplimien

siempre ocurre y la correcci n de esta situaci n debe ser
en
parte de la reflexi n y formaci n colectiva de las personas
en
cada socie
dad
El Protocolo Adicional
Humanos
ha
en
ocupado
en
protecci n
familia
Econ micos
sociales y
culturales
se
la Convenci n Americana sobre Derechos
materia de derechos econ micos sociales y culturales
t culo 16 Todo nio

das de
de este tema
Protocolo adicional
Humanos
materia de Derechos
sea
que
su
cual fuere
su
filiaci n tiene derecho
condici n de
menor
requieren
por
ar
las medi
parte
de la sociedad y del Estado Todo nio tiene el derecho
de
su
a crecer
bajo la responsabilidad de sus padres salvo circunstancias

excepcionales reconocidas judicialmente el nio de corta edad no debe
ser
separado de su madre
al amparo y
excepcionales para separarlo de su madre ten

drn que estar vinculadas a la incapacidad de ella para tomarlo a su car
go Como es obvio tendrn que ser judicialmente establecidas para tener
Las circunstancias
validez frente al Derecho

Las
responsabilidades
de los
padres
han sido tambin
recogidas
en
la Convenci n sobre los Derechos del Nio
pondrn el mximo empeo en garantizar el reco

principio de que ambos padres tienen obligaciones comu

nocimiento del
nes
los
en
la crianza y el desarrollo del nio Incumbir a

caso a los representantes legales la responsabilidad
lo que respecta
padres
primordial
en su
de la crianza y el desarrollo del nio Su

superior del nio
preocupaci n
funda
mental ser el inters
que
los nios cuyos
ser
26
adoptarn todas las medidas apropiadas para

padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los
vicios
instalaciones de
ciones
requeridas
guarda
de nios para los que renan las condi
Los derechos que estos dos prrafos establecen para los nios en
relaci n a sus padres y la responsabilidad que cabe al Estado en ellos
son
suficientemente claros
en
s mismos De
su
importancia
te
tampoco
duda
nemos
Pero
en
s mismos
son
que realiza el nio dentro de
insuficientes El proceso de socializaci n

su
familia tiene otros componentes que per
al campo de los valores y la cultura y que a menudo se apren

den yfijan en el menor a partir de la conducta de sus padres Tambin es
tenecen
este
importante explorar
dos de la formaci n del
terreno desde el punto de vista de los conteni
menor
Un estudio sobre violencia estructural

siones
en
referencia
de los nios El
papel
la familia y
que
en
esto
su
rol
juegan
lleg
en
los
padres
El proceso de socializaci n tal como

instrumento que tiene
versos
una
es
de
conclu
trascendental
el Per
de la violencia
praxis reproductora
es
un
es
un
en
di
poderoso
ins
pacificaci n
Para esto
son
requisitos indispensables
absoluta y pugnar por el cambio de

criterio
rector
de las clases
eliminar la
numerosas
machismo el racismo emotivo la divisi n

sociedad
siguientes
ocurre en
aspectos Cambiando las circunstancias
trumento
como
las
el proceso de socializaci n
Hay
reglas
pobreza
sociales el
pobres y ricos
hacer
del
progreso en la
que
entre
algo tangible
La socializaci n debe hacerse
en un
ambiente familiar
en
el
que el castigo el autoritarismo y el sufrimiento materno sean deste

rrados odisminuidos a su m nima expresi n El efecto reproductor
de
estos
factores
es enorme
Atenci n
la vida
preferente hay yue dar al

filial que como hemos
paterno
graves de individualidad y
generalmente
se
no
ndice de
ilegitimidad
en
visto genera problemas

s lo de premura econ mica como
entiende
27
En la socializaci n del nio
lograr
educaci n
No
en
podemos
general
no
decir que estas conclusiones
nuestras
sotros porque son
En todo caso creemos que
as
importancia
turo de sus
hijos
los ciudadanos del
en
en
compartidas por no
trabajo citado
motivo de reflexi n para la

familiaz paza los padres en relaci n al fu
un
pblicas particularmen
relaci n al futuro de la sociedad De la calidad de
futuro depender
a su vez
construir por s misma sino que
que sembremos
son
de los coautores del
y tambin para las autoridades
las educativas
no se
como
constituyen
de a socializaci n
te
hay que hacer un esfuerzo por

capacidades creativas y afectivas La
contribuye a ello 7
e desarrollo de las
se
la calidad de la sociedad y
con los elementos
desarrollar
el presente
Los instrumentos internacionales establecen varios derechos
espec
ficos para los nios
La
inscripci n
en
el
registro
de estado civil y el nombre
Pacto Internacional de derechos civiles y
2 Todo nio ser inscrito inmediatamente

deber tener
un
pol ticos
art culo 24
de
nacimiento y
despus
su
nombre
Este derecho es tambin reconocido por la Declaraci n de los De

en su art culo 7
rechos del Nio
El derecho
a una
nacionalidad
pol ticos
art culo 24
MAC GREGOR
J Felipe RUBIO CORREA Marcial VEGA

S
CARREAZO Rudecindo Marco te rico y conclusiones de la investiga
ci n sobre violencia estructural Lima Asociaci n Peruana de Estudios
43
Investigaci n para la Paz 1990 pp 42
28
3 Todo nio tiene derecho a
Reconoce
este
Derechos del nio
en
El derecho
funci n de
su
adquirir
derecho
su
una
como
al
nacionalidad
anterior
la Declaraci n de los
articulo 7
expresaz
su
opini n
en
los
asuntos
que lo afectan y
en
madurez
Convenci n sobre los derechos del

dos Partes
12 Los Esta
nio art culo
un
garantizarn
el
derecho
de
su
en
todos
los
juicio propio
expresar
opini n libremente
asuntos que afectan al
ni tenindose debidamente en cuenta las opi
niones del
fin
se
al nio que est
en
en
procedimiento judicial
mente
opor medio de
consonancia
condiciones de formarse
funci n de la edad y madurez del nio 2 Con tal

particular a nio oportunidad de ser escuchado en todo
nio
dar
en
con
administrativo que afecte al
un
representante
las normas de
de
procedimiento
un
de la
nio
ya
sea
directa
rgano apropiado
ley nacionab
en
En el Per el art culo 43 del
C digo Civil dice que son absoluta

Los menores de diecisis aos salvo paza
aquellos ac
tos determinados por la ley con lo cual en realidad no son absolutamen
mente
te
incapaces
incapaces
desde que
directo Haciendo
expresi n
una
hay
ciertos actos que les
son posibles de ejercicio

espec ficas que permiten
encontramos las
siguientes
revisi n de las
de voluntad a los menores
normas
El
menor de diez aos deber prestar asentimiento para

ci n inciso 4 del art culo 378 del C digo Civil
El
menor
tos
relacionados
su
adop
capacidad de discernimiento puede aceptar

donaciones legados yherencias voluntarias que sean puras y
simples art culo 455 del C digo Civil y puede celebrar contra
con
con
las necesidades ordinarias de
su
vida diaria
art culo 1358 del
C digo Civil
puede recurrir al juez contra los actos
del tutor Art culo 530 del C digo Civil
puede pedir al juez la
remoci n de su tutor art culo 558 del C digo Civil y
puede
asistir a las reuniones del consejo de familia sin voto art culo
646 del C digo Civil
El
menor
El derecho
de catorce aos
los medios econ micos que le permitan
un
adecuado
desarrollo y condiciones de vida razonables
29
Convenci n sobre los derechos del nio

Art culo 27
1 Los Estados Partes reconocen el derecho de todo nio

vida adecuado paza
su
desarrollo
f sico mental espiritual
a un
nivel de
moral y social
padres u otras personas encargadas del nio les incumbe la res

ponsabilidad primordial de proporcionar dentro de sus posibilidades y
2 A los
medios
econ micos las
condiciones de vida que
sean
necesarias para el
desarrollo del nio
Sobre los nios

las
obligaciones
en
abandono
establecidas
en
es
decir para los que
esta norma
no se
cumplen
dice O
Donnell
Refirindose a los nios en estado de abandono el Principio

6 de la Declaraci n de 1959 declara que la sociedad y las autori
dades
pblicas
tendrn la
nios sin familia
obligaci n
de cuidar
Tradicionalmente
se
han
especialmente a los
empleado tres mto
dos para cuidar de los menores abandonados a saber a adopci n

la colocaci n en una familia u hogar sustituto y el internado o la
institucionalizaci n 8
El nio tiene derecho
do por ellos
cosa
a conocer
que ya
se
a sus
padres
hab a visto antes
adems de
en
ser
cuida
otros textos
despus de su nacimiento y ten

dr derecho desde que nace a uri nombre a adquirir una nacionalidad y
en la medida de lo
posible a conocer a sus padres y a ser cuidado por
1 El nio ser inscrito inmediatamente
ellos
informaci n de diversas fuentes nacionales
DONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanas

O
Lima Comisi n Andina de Juristas
30
321
1988 pp 320
internacionales y
en
especial
la que lo desarrolle
como
perso
y le d bienestar
na
Convenci n sobre los derechos del nio azt culo 17 Los Estados
reconocen la importante funci n que desempean los medios de
comunicaci n y velarn porque el nio tenga acceso a informaci n y ma
terial procedentes de diversas fuentes nacionales e internacionales en es
partes
la informaci n y el material que tengan por finalidad promover
pecial
bienestar social
espiritual
Tiene derecho
normas
y moral y
su
su
salud f sica y mental
protecci n garantizada por el Estado

acciones contra todo tipo de violencia
a
nio
travs de
art culo 19
adoptarn todas las medidas legislativas adminis

apropiadas para proteger al nio contra
toda forma de perjuicio o abuso f sico o mental descuido o trato negli
gente malos tratos o incluido
explotaci n el abuso sexual mientras e
nio se encuentre bajo la custodia de los padres de un representante le
gal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo
trativas sociales
y educativas
La
del
protecci n contra
trabajo de los menores
la
explotaci n
y abusos
se
extiende al mbito
Convenci n sobre los derechos del nio

Art culo 32

contra
bajo
vo
la
que
para
reconocen el derecho del nio a estar protegido

explotaci n econ mica y contra el desempeo de cualquier tra
pueda ser peligroso o entorpecer su educaci n o que sea noci
su
edad
para
su
desarrollo
f sico mental espiritual
moral
social
medidas legislativas administrativas

garantizarla aplicaci n del presente art cu
ese
prop sito y teniendo en cuenta as disposiciones pertinentes
instrumentos internacionales los Estados Partes en particular
adoptarn
sociales y educacionales para

lo Con
de otros
31
a Fijazn
b
una
edad
la
Dispondrn
edades m nimas para
trabajar
reglamentaci n apropiada
de los horarios y condi
ciones de trabajo
c Estipularn las penalidades u otras sanciones apropiadas

aplicaci n efectiva del presente artfculo
para
asegurar la
Un derecho adicional tambin muy
deber del Estado de
integrar
al nio que
adoptar
haya sufrido
raci n
adoptarn todas las

f sica y psicol gica
de
cualquier
ma
de tratos
mados Esa
penas
y la
crueles
recuperaci n
nio
re
art culo 39 Los Estados
apropiadas para promover la

reintegraci n social de todo nio
medidas
forma de abandono
o
para el nio es el
violencia

Partes
importante
las decisiones necesarias para recuperar y
explotaci n
inhumanos
reintegraci n
abuso
tortura
degradantes
se
llevarn
biente que fomente la salud el respeto de s mismo y la
recupe
v ctima
otra
for
conflictos
cabo
ar
en un am
dignidad
del ni
El nio
derecho
impedido tendr
una
dr cuidados y educaci n adecuadas
vida
a sus
plena
y decente y ten
necesidades
reconocen
dido deber disfrutar de
que el nio mental
vida
plena
y decente
dignidad le permitan llegar a bastarse

participaci n activa del nio en la comunidad
aseguren
la
una
su

cuidados
reconocen
y alentarn y
f sicamente
impe
condiciones que
s mismo y faciliten
en
el derecho del nio
impedido
sujeci n a los
recibir
especiales
asegurarn
disponibles la prestaci n al nio que rena las condiciones requeridas y
a los
responsables de su cuidado de la asistencia que solicite y que sea
adecuada al estado del nio y
otras
32
personas que cuiden de l
con
las circunstancias de
sus
recursos
padres
de
t
la salud y
los servicios
correspondientes

reconocen
alto nivel
el derecho del nio al disfrute del ms
servicios paza el tratamiento de las enfer
posible de salud y
medades y la rehabilitaci n de la salud Los Estados Partes se esforzazn
por asegurar que ningn nio sea privado de su derecho al disfrute de
esos
servicios sanitazios
a una
educaci n
sibilidad de continuar ms all de ella
orientaci n Las
normas
primaria obligatoria
y la po
la debida informaci n y
con
establecen deberes
importantes
para los
Estados partes de la Convenci n sobre los Derechos del Nio

fin de que
dad de
reconocen
el derecho del nio
la educaci n y
condiciones de
pueda ejercer progresivamente y

oportunidades ese derecho debern en pazticulaz
se
en
a Implantar
la enseanza
gratuita
igual
para to
dos
b
Fomentar el desarrollo
en
sus
distintas
secundaria incluida la enseanza general y

los nios
de ella y tengan
dispongan
apropiadas tales como
la
implantaci n
cesi n de asistencia financiera
c Hacer a enseanza
la
capacidad
d
ci n
en
por
cuantos
en caso
formas
de la enseanza
profesional
hacer que todos
acceso a
de la enseanza
de
sean
Hacer que todos los nios
cuestiones educacionales y
adoptar medidas
gratuita
y la
con
necesidad
superior accesible
medios
ella y
todos sobre la base de
apropiados
dispongan de informaci n y orienta

ellas
profesionales y tengan acceso a
33
las
e Adoptaz medidas paza fomentar la

yreducir las tasas de deserci n escolar
Tambin el Protocolo Adicional
este
en
las
escue
la Convenci n Americana sobre
materia de derechos econ micos sociales y
t culo 16
Todo nio tiene derecho
toria al
en
menos
en
Protocolo adicional
Humanos
regulaz
materia de derechos econ micos sociales y cultu

derecho aunque con versi n menos detallada
Derechos Humanos
rales trae
asistencia
su
fase elemental y
a educaci n
continuar
su
culturales
gratuita
formaci n
ar
obliga
en
nive
les ms elevados del sistema educativo

Los contenidos de la educaci n del nio tambin han sido desarro
llados
en
la Convenci n
Convenci n sobre los derechos del nio art culo 29 Los Esta
dos Partes convienen
nada
en
que la educaci n del nio deber estaz encami
a Desarrollar
la
personalidad
f sica del nio hasta el mximo de
las
sus
aptitudes
y la
capacidad
mental y
posibilidades
b Inculcar al nio e respeto de los derechos humanos y las liberta

des fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de las Na
ciones Unidas
c Inculcar al nio el respeto de sus padres de su propia identidad

cultural de su idioma y sus valores de los valores nacionales del pa s en
que
vive
del
pa s
de que
sea
originario
y de las
civilizaciones distintas
de la suya
d Preparar al nio para asumir una vida responsable en una socie

libre con esp ritu de comprensi n paz tolerancia igualdad de los
sexos y amistad entre todos los pueblos grupos tnicos nacionales y re
dad
ligiosos
34
ypersonas de
origen ind gena
Inculcar al nio el respeto del medio ambiente natural
Por
un
su
parte el
dispositivo
de los Nios y Adolescentes del Per trae
C digo
expreso sobre esta materia
Art culo I5 Educaci n bsica El Estado asegura que la educa

ci n bsica
comprenda
a El desarrollo de la
personalidad
mental y f sica del nio y adolescente hasta
El respeto
La
las
su
aptitudes y la capacidad
potencial
mximo
los derechos humanos y ias libertades fundamenta
les
y difusi n de los derechos de los
promoci n
menores
de
edad
d El respeto
ma
sus
padres
su
alos valores nacionales y de los
propia
identidad cultural
pueblos
su
idio
y culturas distintas de la
suya
responsable en una sociedad libre

solidaridad comprensi n paz tolerancia igualdad entre
esp ritu
sexos amistad entre los pueblos grupos tnicos nacionales y religio
e
con
los
La
preparaci n
para
una
vida
de
sos
La orientaci n sexual y
g El
h
desarrollo de
La
un
planificaci n familiar
pensamiento aut nomo
cr tico y creativo
capacitaci n del nio y el adolescente para el trabajo produc

manejo de conocimientos tcnicos y cient ficos y
tivo ypara el
iEl respeto
al ambiente natural
Las dos normas

entenderse que la
gu a
son
distintas entre s pero
conjugaci n
de ambas
es
el
la educaci n de los nios y adolescentes
excluyentes y debe
conjunto de principios que
en
no
el Per
35
Adems el C digo
de los Nios y Adolescentes del Per aade
importante no existente en los textos que hemos trabaja

respetado por sus educadores y a cuestionar los crite
rios valorativos que ejercitan Este es un derecho muy importante no s lo
para la formaci n del nio y para su ejercicio del esp ritu democrtico
una norma
muy
do el derecho
a ser
dentro del respeto debido sino tambin porque bien utilizado podr ser
un instrumento poderoso de correcci n de errores y deficiencias en el sis
tema
educativo nacional Dice el

Art culo 16 A
ser
respetado
adolescente tienen el derecho

cuestionaz
colares
sus
C digo
ser
criterios valorativos
superiores
peruano
educadores El nio y el
sus
por
respetados
pudiendo
por
educadores y
las instancias es
si fuera necesario
especial da la Convenci n sobre los

protecci n contra el uso ilfcito de drogas
Atenci n
la
sus
recurrir
derechos del nio
Convenci n sobre los derechos del nio art culo 33 Los Estados
adoptarn todas las medidas apropiadas incluidas medidas

legislativas administrativas sociales y educacionales para proteger
a los nios contra el uso il cito de los
estupefacientes ysustancias
sicotr picas enumeradas en los tratados internacionales pertinentes
y paza impedir que se utilice a los nios en la producci n y el trfi
partes
co
il citos de
Una pazte
esas
sustancias
importante
de la
protecci n al
rechos que ostenta para el caso
antisocial grave deba
ser
en
procesado
reconocen
alegue que ha infringido las

culpable de haber infringido
nio
es
el
conjunto
que cometiendo
custodiado
nio
una
de de
acci n
sancionado
art culo 40
el derecho de todo nio de
quien
se
leyes penales o a quien se acuse o declare

esas leyes a ser tratado de manera acorde
su sentido de la dignidad y el valor que fortalezca el

del
nio
respeto
por los derechos humanos y las libertades fundamentales
de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del nio y la impor
con
el fomento de
tancia de promover la reintegraci

funci n constructiva en la sociedad
36
del nio y de que ste
asuma
una
4 En el
les
se
procedimiento aplicable
tendr
readaptaci n
en
cuenta esta
los
menores
circunstancia y la
art culo 14
pol ticos
de edad
efectos pena
de estimulaz su
a
importancia
social
Convenci n Americana sobre Derechos
5 Cuando los
menores
puedan
ser
los adultos y llevados ante tribunales

dad posible para su tratamiento
Adicionalmente
Humanos
procesados deben
especializados
art culo 5
ser
con
separados
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos y
la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos
prohiben
la
aplica
ci n de la pena de muerte a menores de dieciocho aos de edad y

mujeres en estado de gravidez
Pacto Internacional de Derechos Civiles y
5 No
de
se
menos
de
la mayor celeri
Pol ticos
las
art culo 6
la pena de muerte por delitos cometidos por personas

de 18 aos de edad ni se la aplicar a las mujeres en estado de
impondr
gravidez
Convenci n Americana sobre Derechos Humanos art culo 4
5 No
se
mento
la pena de muerte a personas que en el mo

de la comisi n del delito tuvieren menos de dieciocho
impondr
37
aos de edad
estado de
ms de setenta ni
en
le
aplicar
las
mujeres
en
gravidez
El Protocolo adicional
Humanos
se
materia de derechos econ micos Sociales y
establece el derecho de los nios

recho que debe
ser
asegurado
chos Humanos
en
a una
adecuada
culturales
alimentaci n de
por el Estado
la Convenci n Americana sobre Dere
materia de derechos econ micos sociales y cul
turales azt culo 15
3 Los Estados Partes mediante el presente Protocolo se comprometen

al grupo familiar y en especial a
brindar adecuada
protecci n
b Garantizar
poca
los nios una adecuada alimentaci n tanto
de lactancia
como
en
la
durante la edad escolar
segn la Ley 26875 del 12 de no

municipalidades una serie de funciones en
materia de defensa y promoci n de los derechos del nio y del adoles
cente particularmente en materia de derechos de educaci n y de aten
Cabe aadir finalmente que
viembre de 1997
ci n de
2
39
se
da
las
cunas
Protecci n
la madre
El art culo 4 de la Constituci n protege tambin

cialmente
El
en
la madre y espe
situaci n de abandono
problema
del abandono materno es de
significativa gravedad
en
el Per Como ya hemos indicado anteriormente la Coordi

pa ses
nadora Nacional de Derechos Humanos recuerda que segn el Censo Na
como
38
cional de Poblaci n y Vivienda de

diez mil
mujeres son jefas de hogaz
bres
yabandonadas
por el
padre
1993 poco ms de un mill n ciento

9 Muchas de ellas son mujeres po
de los
hijos
La Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del
estableci
con
Declazaci n americana de los derechos y deberes del
t culo VII Toda mujer

as como todo
Hombre
pazquedad
en
nio tienen
estado de
derecho
gravidez o
protecci n
en
poca
Hombre ar
lactancia
ayuda espe
de
cuidado y
ciales
protecci n a la madre en situaci n de abandono debe cubrir

los siguientes aspectos que de no
poder ser brindados por
comunidad tendrn que ser aportados por e Estado tomando en con
La
cuando
la
menos
sideraci n la dcimo
El derecho
primera disposici n
atenci n mdica y
transitoria de la
Constituci n
alimentaci n durante la gesta
ci n
El derecho
El derecho
atenci n
tener
profesional
la atenci n mdica y
temprana del nio
particularmente
a
en
en
el parto
alimentaci n durante la edad

la
poca
de la lactancia
Desde
luego que estos tres aspectos son la base verdaderamente

protecci n porque aqu no consideramos vestido domicilio
otros
y
aspectos fundamentales pero sin ellos tres la disposici n consti
tucional se incumple y adicionalmente se pone en serio peligro si no se
produce dao real a la vida de madre y nio
m nima de la
3
39
La
protecci n del
anciano
Humanos
lo
en
materia de derechos
econ micos
sociales y
culturales dice
siguiente
COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS

sobre la situaci n de los derechos humanos
en
el Per
en
nforme
995 Lima
39
Protocolo adicional
Humanos
en
materia de derechos econ micos sociales y culturales artf
culo 17 Toda persona tiene derecho
protecci n especial
cianidad En tal cometido los Estados Partes

de
a
progresiva las medidas

prctica y en particular a
manera
la
necesarias
se
a
durante su
comprometen
an
adoptar
fin de levar este derecho
Proporcionar instalaciones adecuadas as como alimentaci n y

n mdica especializada a las personas de edad avanzada que ca
de ella y no se encuentren en condiciones de proporcionrsela por
atenci
rezcan
s mismas
Ejecutar programas laborales espec ficos destinados a conceder a

los ancianos la posibilidad de realizar una actividad productiva adecuada
a sus capacidades respetando su vocaci n o deseos
b
mejorar
Estimular la formaci n de
Lo
no a
la
organizaciones
sociales destinadas
la calidad de vida de los ancianos
importante
de estas normas consiste
en que el Estado no es aje

sobre los ancianos y que debe proveer de recur
responsabilidad
para proteger especialmente a los que sin contar con medios propios
tampoco tienen el amparo de sus familiares Sin embargo la primera y
sos
fundamenta
liares El
co
responsabilidad
Papa
los ancianos est
con
Juan Pablo II rescata la
importancia
en
sus
propios fami
rec pro
y el carcter
de esta atenci n
Una atenci n
tras
algunas
en
necen
particular
dentro de la familia
contrario
intil y
es
en
otras
con
con un
papel
culturas el anciano
abandonado
puede surgir
debe prestarse
los ancianos Mien
culturas las personas de edad ms avanzada perma
su
propia
es
activo
importante
considerado
suerte
En
como
semejante
mayor facilidad la tentaci n de recurrir
por e
un
peso
situaci n
a
la euta
nasia
marginaci n o incluso el rechazo de los ancianos son into

presencia en la familia o al menos la cercan a de la
misma a ellos cuando no sea posible por la estrechez de la vivien
da uotros motivos son de importancia fundamental para crear un
La
lerables Su
40
clima de intercambio
entre
las distintas
rec proco
generaciones
es
enriquecedora
importante
que
se con
especie de pac
to entre las generaciones de modo que los padres ancianos le
gados al trmino de su camino puedan encontrar en sus hijos la
acogida y la solidaridad que ellos les dieron cuando nacieron o
exige la obediencia al mandamiento divino de honrar a padre y a
la madre cf Ex 20
12 Lv 19
3 Pero hay algo ms El anciano no
se debe considerar s lo como objeto de atenci n cercan a y servi
cio Tambin 1 tiene que ofrecer una valiosa aportaci n al evange
lio de la vida Gracias al rico patrimonio de experiencias adquirido
a lo
largo de los aos puede y debe ser transmisor de sabidur a
testigo de esperanza y de caridad 0
serve
4
39
La
o se
restablezca donde
y de comunicaci n
Por ello
protecci n
se
haya perdido
una
la familia
La familia recibe
protecci n
es
reconocida
como
instituto natural
y fundamental de la sociedad
El reconocimiento
como
instituto natural tiene
un
significado
tradi
el Derecho pertenece a la naturaleza de us casas en el sentido

el
Derecho
que
positivo no puede ni crearlo ni hacerlo desaparecer Sim
tal condici n natural es Derecho Natural
se
reconoce
plemente
cional
en
Justiniano indica que para los Romanos el Derecho Natural es

compartido por todos los seres vivos y que inclusive su existencia pue
de
la conducta de los animales La familia ser a
precisamente
categor as a as que esta concepci n puede ser aplicada Tal es
la preeminencia que cuando menos el ncleo familiar de padre madre e
hijos existe en la naturaleza tanto entre los humanos como entre parte
significativa de los animales mayores particularmente en el caso de los
verse en
una
de las
mam feros aunque
tambin
en
El derecho natural
10
el de muchas
aves
es
aquel
que la naturaleza
los animales Este derecho
no es
especial
Juan Pablo II
Papa
del
inspira a todos
linaje humano sino
R Evangelium vitae Lima Pontificia Universidad

F
Cat lica del Per s

fpar 94 p 92
41
el
De
mar
mamos
nacen en el cielo en la tierra

y en
la uni n del var n y de la hembra que lla
todos los animales que
comn
aqu procede
matrimonio de
la
aqu
procreaci n
y la educaci n de los
los dems animales que
efecto
hijos Vemos
los principios de este derecho
en
como
se
silo conociesen
conforman
11
Instituci n fundamental de la sociedad
quiere decir que constituye

la
el
sentido
en
sustenta
que una sociedad de per
pilares que
sin familias ser a inimaginable no existir a una socializaci n hu
de los
uno
sonas
para nadie no existir an los mecanismos de seguridad que sobre

la etapa de la niez y adolescencia requiere por naturaleza el ser
humano no habr a vinculaciones de sangre que han sido tan poderosas
mana
todo
en
la
en
historia
nadie tendr a
blemente muchos
s lo
que
no
nas
ms
muertos
carece
primitivas
humano o tal vez

muchos aspectos
de
realidad
Sin
y
co
ms
es
en
lo
preciso
un
desorden total
distinta sujeta
y emotivos
reglas
si
no
el grupo
en
que
negar an
intelectuales
destacar que esta instituci n tan caracter s

la
a
familia
no
tiene
una
darla para tener as
niega
pueda adaptarse
se
las culturas huma
comprueban
bien
s misma
como es
el Derecho
que
biol gicos psicol gicos
embargo
yflexible
sociedad
una
eimprescindible
es
como
sino que crear a
de la naturaleza humana
tica
porqu preocuparse de los ancianos y proba

permanecer an a la intemperie Es una imagen
definici n
un
jur dica
genri
concepto
diversas circunstancias
Tenemos muchos conceptos distintos de familia en la realidad y

varios ya establecidos dentro de las clasificaciones del Derecho Por
ejemplo dice Cornejo Chvez
Vista as
la
figura se puede afirmar con Josserand que si la familia

su
origen en una convenci n que es el matrimonio
y en la comunidad de sangre la familia ileg tima procede exclusi
vamente de la comunidad de sangre y la familia adoptiva tiene su
leg tima tiene
base nicamente
en
la convenci n
12
11
2
1
12
CORNEJO CHAVEZ Hctor Derecho familiar peruano Sa ed Lima

Librer a Studium Ediciones s f Cap Il p 57
42
Cornejo Chvez habla de la familia que tiene reconocimiento jur

dico y la clasifica en tres formas cada una de las cuales tiene su propia
variable de definici n Sin embargo tambin puede existir una familia de
hecho que
no
tenga reconocimiento jur dico o tal vez mejor nombre ju

sea una familia Fernando de
Trazegnies dice
r dico yque s lo
cuando
jur dica
ante
un
estamos
nos
es
de
un
opini n
de De
grupo humano
familia
un
la familia
entre
conflicto de
biol gica y
legitimaciones
la familia
antes
que
conflicto entre la realidad y la irrealidad 13
La
como
hay discrepancia
ms bien ante
puede o
Cornejo
asunto
no
es
Trazegnies
un
tener
Chvez
no
clara que la familia exista o no

realidad de hecho Ahora bien esa
es
de
reconocimiento
en
que tiene que
de la familia cuando
asunto
otros
ver con
nombre
equivalentes
en
los trmi
adicionales
pero este
jur dico
si el Derecho reconoce
la reconoce la familia existe pero
o no
no
el hecho
tiene
legi
timaci n formal
Y
el civil
es
en
que existe
una
paradoja
entre
el tratamiento constitucional y
esta materia mientras la Constituci n da
instituci n natural y fundamental e
C digo
ciones matrimoniales y dentro de ellas
patria potestad
con
nfasis
de la Constituci n de
de hecho
1979
origina
est hablando de
una
de
en
se
en
Civil
a
se
la familia rango de
centra
en
las rela
las relaciones formales de la
los aspectos econ micos S lo al

reconoci
en
el
C digo Civil
sociedad de bienes
cuando
en
influjo
que a uni n
realidad
se
sin nombre para el Derecho
familias
priva
puede estar formada inclusive por un matrimonio religioso fiel
mente
cumplido Consideramos que la distancia que separa a la Constitu
ci n del C digo Civil en asunto tan trascendente deber a ser acortada y
para ello la creatividad en el mbito privado tiene que ser inmensamente
una
esas
do que
desarrollada
13
TRAZEGNIES GRANDA Fernando C

a familia un espejismo jur dico
En Fernando de Trazegnies Granda R ger Rodr guez Iturri Carlos Crde
Quir s y Jos Alberto Garibaldi F editores La familia en e Derecho

peruano Lima Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del
nas
Per 1990 p 24
43
Todas estas
complicado
en
razones
lo ser ms an
ciones
hacen dif cil definir
el mbito civil
ya Cornejo
la familia Si ello
es
Chvez mostraba tres defini
el mbito Constitucional que alude ms al he
en
cho de la familia que al derecho
Un
primer indicio sin embargo ser a el ncleo familiar es decir

puede dejar se ser considerado familia Indudablemente est
lo que no
vinculado
la relaci n matrimonial y a a de parentesco el matrimonio

un v nculo de carcter familiar entre los
c nyuges y el
civil establece
parentesco los
liga por sangre o por

sangu neos yafines respectivamente
De
Trazegnies
encuentra
y paterno filial
conyugal
to grado
De
ci n
alguna
espec fica
relaci n civil
los
parientes
con
los l mites de la familia entre la relaci n
ncleo bsico
manera
con
y el parentesco dentro del
quiz podr amos
de familia
variada
es
cuar
decir que si bien la
cuando
menos
se
no
manifiesta
diferentes segn se ha visto en el interior de un

ese sentido tal campo estar a conformado por
ncleo y una delimitaci n perifrica El ncleo estar a constitui
por la relaci n conyugal La periferia estar a enmarcada por el
en
formas
campo comn En
un
do
c rculo mximo que
dentro de estos l mites

cuarto
El
grado
marco
aqu
del
descrito
orden
La familia
grado
segn
nunca menos
hasta
nuestro
reconoce
lamente hasta el cuarto
y que alcanza
legal
se
expande
las circunstancias
o se
nunca
so
reduce
ms del
primer grado 14
es
coincidente
con
el Derecho
priva
el cual las relaciones de parentesco existen sin l mite en la l nea

recta y producen efecto en la colateral hasta el cuarto grado en el consan
do
en
gu neo yhasta
digo Civil
14
el
segundo
en
el de afinidad
art culos 236
y 237 del CG
TRAZEGNIES GRANDA Fernando de L

a familia un espejismo jur di
co En Fernando de Trazegnies Granda R ger Rodr guez Iturri Carlos
Crdenas
Quir s y Jos Alberto Garibaldi F editores Ln familia en el U

recho peruana Lima Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cak li
ca
44
del Per 1990 p 34
Sin
embargo
existen otros v nculos que
Civil suelen establecer
una relaci
Las personas que viven

na
omatrimonial
cho
como
grado
grado
bajo
una
Derecho
misma autoridad
suele decirse tradicionalmente
pero que
como
el
yque comparten la misma
Las personas que tienen

to
en
un
distinto del
n familiar Entre ellos
en
la
paterna
o el
doctrina
casa
mater
mismo te
parentesco colateral mayor que el
en entornos
consuetudinarios
cuar
aceptan dicho
de relaci n familiar
Las personas que tienen
una
relaci n familiar
padrinazgo religioso particularmente
en
el
espiritual
caso
travs del
del bautismo cat
lico
Las personas que forman una familia unida por el matrimonio reli
gioso pero no por el civil y que en realidad como hemos ya dicho
no son sino una
especie del gnero hogar de hecho que conforma
una
sociedad de
bienes segn
el art culo 326 del
reza
C digo
Ci
vil
En nuestro concepto el criterio civil

nas
de estas formas
efectos
pueden
jur dicos segn
Por
ejemplo
ser
tomadas
es
demasiado estrecho y
en
cuenta
algu
para determinados
circunstancias
evidente que las personas del cuarto apartado son

el estricto sentido de la
palabra y que merecen
apoyo del Estado como sociedad natural
una
es
familia nuclear
estar
Tambin
es
cubiertas
en
da que l
no
en
evidente que las personas del primer apartado podrn

ciertos casos por el derecho de alimentos en la medi
ser sino la continuaci n de
una
relaci n que ya existi
previamente
Es posible que los mbitos menos susceptibles de recibir protecci n
jur dica sean el segundo y tercer apartado pero en nuestra experiencia
como
abogado hemos visto que muchas veces las familias de la Serca
n a asumen de hecho y como
obligaci n jur dica la protecci n de los fa
miliares que necesitan
ayuda
no
tienen
un
ncleo ms
cercano
del cual
obtenerla
45
Siendo el Per
tculo aque
un
respetando
pueda tener
pa s pluricultural
no
encontramos
mayor obs
las tradiciones de determinados ncleos de la
flexibilidad y ensanchar segn sea necesario el

de estos l mites para atender a las diversas
de
familia
dentro
concepto
no hay que olvidar los mandatos del
En
obviamente
circunstancias
esto
poblaci n
se
art culo 149 de la Constituci n que comentamos
en
el
lugar
que le
co
rresponde
Dentro de las medidas que
la
protecci n
de la
familia
se
tiene
en
el mbito internacional para
est la Declaraci n Universal de Derechos
Humanos que
un
texto idntico del Pacto Internacional de
derechos
en
su
seguida por
civiles y pol ticos
art culo 23 dice lo
siguiente
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 16
3 La familia
derecho
la
es
el elemento natural y fundamenta de la sociedad y tiene

de la sociedad y del Estado
protecci n

1 Los hombres y las
sin restricci n
sarse
yfundar
matrimonio
mujeres
de la edad
partir
nbil
derecho
por motivos de raza nacionalidad

religi n a ca
de
derechos
en cuanto al
familia y disfrutarn
iguales
alguna
una
tienen
o
durante el matrimonio y
en
caso
de disoluci n del matrimo
nio
2 S lo mediante libre y
dr
contraerse
casarse
rechos establecidos
46
las
es
trascendental
en
este
punto porque establece el
y el de fundar una familia los que
rango constitucional
con
consentimiento de los futuros esposos po
el matrimonio
La Declaraci n
derecho de
pleno
en
son
derechos de
segn hemos ya sustentado sobre los de

convenios internacionales Podrn ser defendidos
en
el Per
garant as constitucionales
existentes
La
pleno
segunda parte establece el principio de que s lo con el libre

Donnell al respecto
hay matrimonio Dice O
consentimiento
El
principio segn
e cual el matrimonio s lo
puede
contraer
mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos

est reconocido expresamente por la Declaraci n
Universa el Pac
se
to Internacional y la Convenci n Americana Esa disposici n se

opone sobre todo a las costumbres de algunas sociedades tradicio
nales
las cuales los padres
en
por motivos
rante
concertan
religiosos sociales
la infancia
el matrimonio de
econ micos
la adolescencia de stos
internacional dedicado
espec ficamente
otros
Existe
sus
hijos
menudo du
un
instrumento
cuesti n la Conven
ci n de 1962 sobre el consentimiento
para el matrimonio la edad
m nima para contraer matrimonio
y el registro de los matrimonios
vigente en varios pa ses de la regi n 15
El Pacto Internacional
repite
estas
cesta
disposiciones
Pacto Internacional de derechos civiles

y
2 Se
reconoce
nio y afundar
el derecho del hombre y de la
una
pol ticos
mujer a
art culo 23
contraer matrimo
familia si tienen edad para ello
3 El matrimonio no
podr
celebrarse sin el libre y
pleno
consentimiento
de os contrayentes
La Convenci n sobre eliminaci n de todas las formas de discrimi

mujer dice
naci n contra la
Convenci n sobre la eliminaci n de todas las formas de discrimi

naci n contra la
15
mujer
DONNELL
O
art culo 16
Daniel Protecci n internacional de los derechos humarsos
Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 335
47
adoptarn
la
todas las medidas adecuadas para elimi

en todos los asuntos relacionados
mujer
nar
la discriminaci n
con
el matrimonio y las relaciones familiares
contra
matrimonio de
ningn efecto jur dico los esponsales y el
las medidas necesarias incluso de cazcter le
todas
adoptarn
del matrimonio
gislativo para fijar una edad m nima para la celebraci n
en un registro oficial
la
del
matrimonio
hacer
obligatoria
inscripci n
y
2 No tendrn
nios y
se
de la violencia contra la
Aqu se busca proteger dos aspectos

en favor del
el
jer
primero es la desigualdad de los c nyuges
Hemos tenido oportunidad de analizar detalladamente este punto
mu
marido
al trataz
el del
el inciso 2 del art culo 2 de la Constituci n El otro aspecto
a
los
el
ma
hijos paza
compromiso a que muchas veces llevan los padres
No
es
un
fen
meno
fre
trimonio sin tomar en cuenta sus
es
preferencias
el Per pero an existen pa ses en los que a veces l y casi

El
ella no toman decisi n sobre su compromiso y matrimonio
en
cuente
siempre
segundo prrafo
Por
su
va
enderezado a enfrentar y solucionar
ese
problema
Derechos Humanos
parte la Convenci n Americana de
es
tablece
Convenci n Americana sobre Derechos Humanos

Art culo 17
l La familia
ser
protegida
es
el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe
por la sociedad y el Estado
2 Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio

edad y las condiciones requeridas para
y a fundar una familia si tienen la
la
medida
en que stas no afecten al princi
las
en
ello por
leyes internas
pio
de
no
discriminaci n establecido
3 El matrimonio
no
puede
en
esta
Convenci n
celebrarse sin el ibre y
pleno
consentimiento
de los contrayentes
4 Los Estados Partes deben tomar medidas
apropiadas
para asegurar la
de responsabilidades de
igualdad de derechos y la adecuada equivalencia
los c nyuges en cuanto al matrimonio durante el matrimonio y en caso
48
de disoluci n del mismo En
caso
de disoluci n
que aseguren la protecci n necesaria

delinters y la conveniencia de ellos
nes
El inciso
primero es la base del texto

ste vale para aqul
los
adoptarn disposicio
hijos sobre la base nica
se
constitucional
en
la materia
Todo lo dicho para
El inciso
rechos
segundo siguiendo
humanos
reconoce
la Declaraci n Universal sobre De
los de contraer matrimonio y de fundar fami
lia
El inciso tercero ratifica la necesidad del libre y
miento de los contrayentes

Es tambin
un
como un
ymujer
llegar
pleno
consenti
al matrimonio
derecho de rango constitucional entre nosotros
El inciso 4 ratifica tambin el

r n
derecho para
principio
ya visto de
igualdad
de
va
dentro del matrimonio
El derecho de constituir
una
familia est ratificado por el art culo
VI de la Declazaci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
Declaraci n americana de los derechos y deberes del Hombre art culo

VI Toda persona tiene derecho a constituir familia elemento fundamen
tal de la sociedad y a recibir protecci n para ella
Humanos
econ micos sociales y culturales rati

fica derechos para la familia que ya fueron mencionados en los docu
en
materia de derechos
mentos anteriores
Protocolo adicional
Humanos
en
materia de derechos econ micos sociales y culturales art
culo I5
1 La familia
ser
protegida
el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe

por el Estado quien deber velar por el mejoramiento de su
es
situaci n mora y material
49
2 Toda persona tiene derecho a constituir familia el que ejercer de

acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislaci n interna
A
prop sito
de las familias en las cuales ambos
la OIT ha desarrollado las
siguientes
c nyuges trabajan
normas
Convenio N
156 OTI art culo 3
1 Con miras
a crear la
igualdad efectiva de oportunidades y de trato en
trabajadores y trabajadoras cada Miembro deber incluir entre los ob
jetivos de su pol tica nacional el de permitir que las personas con respon
sabilidades familiares que desempeen o deseen desempear un empleo
ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminaci n y en la me
dida de lo posible sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y
profesionales
tre
2 A los fines del

ca
prrafo
la discriminaci n
en
1 anterior el trmino discriminaci n
materia de
empleo
ocupaci n
tal
como
los art culos 1 y 5 del Convenio sobre discriminaci n

ocupaci n 1958
ne en
signifi
se
defi
empleo
principal es contra la mujer la que

responsabilidades laborales al tiempo que atiende a
ejecutar
los hijos Si ambos padres asumieran la responsabilidad de atender a a
prole el problema ser a ms equitativamente sobrellevado por ambos
Se sabe que la discriminaci n
deber
sus
Dos medidas aparecen
nios
puedan
permanecer seguros y
rrollo mientras los

que ya viene
que el
padre
padres trabajan
producindose
y la madre
Tambin
ci n
indispensables
con
en
ambiente
propicio
culturales
cierto en el sentido
los nios pequeos
ambientes
el cuidado de
es
la finalidad de evitar formas sutiles de discrimina
el Convenio OIT establece lo
siguiente
Convenio N
156 OIT art culo 8 La
debe constituir de por st
de
una causa
responsabilidad familiar no
justificada para poner fin a la relaci n
trabajo
Art culo 23
50
para su desa
y el cambio de patrones
muchos
coasuman
el brindar los medios para que los
en
pol ticos
4 Los
stados Partes
das para asegurar la
igualdad
medidas
pacto tomarn las
el presente
en
de derechos y de
apropia
responsabilidades de am
bos esposos en cuanto al matrimonio durante el matrimonio y en caso de

disoluci n del mismo En caso de disoluci n se adoptarn disposiciones
seguren la protecci n
que
necesazia
los
hijos
5 Promoci n y reconocimiento del matrimonio

39
Durante
prcticamente
todo el
siglo
XX el Derecho Civil ha consi
derado que a forma de constituir familia vlidamente para el Derecho es

realizar el matrimonio civil acto cuya regulaci n comienza en dicho C
digo
en
el azt culo 239 y se extiende
lo
lazgo
de vanos numerales
Lo esencial del matrimonio civil
es que como regla general es una

municipalidad que se inscribe en el Registro del Esta
do Civil y genera v nculos conyugales entre quienes lo contraen con
pleno efecto en todos los mbitos de su vida personal tica y econ mica
ceremonia ante la
Son muchas las familias que
el Per estn
en
sin haberse casado civilmente Esta
es
una
organizadas
de hecho
caracter stica de a sociedad
dif cil de superar En todo caso la Constituci n ordena la promoci n del

matrimonio al Estado y en consecuencia la idea que subyace es que de
ser
posible
idea
ci n
no
no es
se
toda familia peruana est conformada matrimonialmente La
mala al contrario El
convenza
problema
de que efectivamente
es
es
que la
mayor a de
la
pobla
lo ms adecuado Ahora an
lo est
Al lado del matrimonio que se realiza en la municipalidad el C di

go Civil ha permitido una ceremonia especial en las comunidades campe
sinas ynativas con pleno valor civil
C digo Civil azt culo 262

y celebrarse tambin
comit
especial
en
E matrimonio civil
las comunidades
campesinas
constituido por la autoridad educativa
dos directivos de mayor jerarqu

dencia del comit
recae
en uno
en
la
respectiva
puede
tramitarse
y nativas
e
integrado
ante
un
por los
presi
jerarqu a de la
comunidad La
de los directivos de mayor
comunidad
51
Las
causas
de
separaci n
y de disoluci n de matrimonio estn
re
los art culos 333 y 349 del C digo Civil La

ma
separaci n de cuerpos y tiene por finalidad
guladas
ges vivan
cio
separaci n se lla
permitir que los c nyu
en
pero manteniendo el v nculo matrimonial El divor
separados
la disoluci n de dicho v nculo y habilita para contraer
es
trimonio sin
caer en
condici n de
Finalmente sobre el
de este art culo s lo cabe decir que el
tema
25 de Octubre de
el Ministerio
nuevo ma
b gamo
1996 se promulg
de la Mujer El art culo
el
Decreto
Legislativo
siguiente
866 que
crea
2 dice lo
Art culo 2 Misi n
El Ministerio de Promoci n de la
tiene
como
mover
Mujer y del Desarrollo Humano

misi n promover el desarrollo de la mujer y la familia pro
as actividades que favorezcan el desarrollo humano de la
ci n y la atenci n
prioritaria
los
menores en
Es de esperar que este Ministerio

momento
40
de escribir estas
pueda cumplir su
pginas recin se organiza
misi n En el
Art culo 5
Art culo 5 La uni n estable de
un
var n y
una
libres de impedimento matrimonial que forman

gar de
ta
al
sea
Antecedentes
La
en
norma
hecho
da
rgimen de
aplicable
lugar
a una
en
ho
suje
cuanto
antecedente de la Constituci n de 1979 dice lo
Art culo 9 La tmi n estable ele
siguiente
var n y una mujer lhre

r
de
de
hecho
el
por
hogar
tiempo y
un
un
las condiciones que seala la

ley da lugar a una sociedad de bienes
se sujeta al
de
la
de gananciales en cuanto es
sociedad
rgimen
que
aplicable
52
mujer
un
comunidad de bienes
la sociedad de gananciales
impedimento matrimonial que

forrnun
en
pobla
riesgo
Las normas de ambas Constituciones mandan lo mismo
queasdiferencias
Anlisis
en
la
expresi n
que
no
afectan el
con
pe
significado
exegtico
1980 una pareja que conviv a en el Per no generaba entre

formal ni de carcter personal ni de contenido econ mi
ningn
co La convivencia de var n y mujer an cuando fuera muy semejante a
un matrimonio no recib a trato
anlogo en absoluto
Hasta
lazo
Tampoco
partir
de
esa
convivencia
malmente constituida Lo nico que

con
cada
romp a generalmente ocurr a que

nombre de l y como usualmente
miso
como se
s lo stos recibirn
El
una
relaci n
familia for
filial
paterno
hogar
pareja
entonces
hijos
un nuevo
compro
la
En el
mujer quedaba des

mejor de los casos
de alimentos
de 1979
pretendi cottegir
de hecho que genera
las reglas de la sociedad de
desastroso cuando la
el var n asumir
acargo de los
pensi n
Constituyente
el
era
todos los bienes acumulados estaban
decir cuando se separa
usa
pose da yabandonada
apareci
formaba
era la
progenitor
El efecto social de este fen meno

se
se
aparec a
esta
situaci n y as
sociedad de bienes
una
regida
por
gananciales
jueces hab an tratado de canalizar el pro

enriquecimiento indebido del var n pero esa es una
tremendas
acci n con
complejidades probatorias generalmente fuera del
alcance de una mujer pobre sola y abandonada con sus hijos
Hasta
ese
momento los
blema atravs del
El derecho tard
cuatro
1979
aos y medio
para
producir
C digo Civil
de la
una
matrimonial para alcanzar finalidades v

origina
una
plena vigencia
de desarrollo que hi
art culo 326 La uni n de
realizada y mantenida por un var n y

r
lo
del matrimonia
partir
norma
de hecho La
operativa esta constituci n de hogar

C digo Civil cuyo art culo 326 dice
ciera
el
la
hecho
mujer libres
oportunidad
fue
voluntariamente
de
impedimento
cumplir deberes semejantes
sociedad de bienes que
se
sujeta
al
rgi
53
men
de sociedad de gananciales
que dicha uni n
La
haya
posesi n constante de
con
cualquiera de
de probarse
que exista
siempre
en
durado por lo
estado
fuere aplicable siempre
dos aos continuos
partir
de fecha
aproximada pue
ley procesal
los medios admitidos por la
principio
un
le
cuanto
menos
de prueba escrita
La uni n de hecho termina por muerte ausencia mutuo acuerdo 0

este ltimo caso e juez puede conceder a elec
decisi n unilateral En
ci n del
abandonado una cantidad de dinero por concepto de indemni

pensi n de alimentos adems de los derechos que le co
rrespondan de conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales
zaci n
ouna
Tratndose de la uni n de hecho que

aladas
ci n de
art culo el interesado

enriquecimiento indebido
en
este
Los elementos
lo
continuado
equivale
tiempo
que
en
cita de acuerdo
son
en
caso la
su
se
ac
varios
voluntariamente realizada y
realizarla cada
el
ser
rena las condiciones
expedita
destacar de este art culo
La uni n de hecho tiene que

tenida
no
tiene
da
como
La voluntad tendr que
ser
los trminos del art culo 141 del
tipo
man
de acto
expresa o t
digo Civil Si
C
prueba pero basta la tcita
siempre que tambin pueda ser probada De hecho en el segundo
prrafo hay la ayuda de la posesi n constante de Estado a paztir de
fecha aproximada que puede probarse de
cualquier manera l cita
Esto es un reconocimiento manifiesto de la
expresi n tcita de vo
expresa ser
mejor
para efectos de
luntad
La uni n de hecho
sexuales
no son
ocurre
entre
var n y
mujer
Las
parejas
homo
amparadas
Las personas tienen que estar libres de impedimento matrimonial

Es decir deber an poder casarse entre s pero
no hacerlo
prefieren
Si tuvieran
impedimento
no se
produce
la uni n de hecho
con
efec
to jur dico As un casado no est considerado en esta posibilidad

dd constituir hogar de hecho con quien no sea su c nyuge
54
La uni n de hecho debe estar destinada

tes alos del
la
pareja
matrimonio
procreaci n
es
cumplir deberes semejan
decir la uni n de var n y
de los
hijos
mujer como
asistencia
la fidelidad y mutua
etc
La uni n de hecho debe haber durado cuando
menos
dos aos
con
tinuos
sujeta al rgimen de socie

aplicable La sociedad es una
reuni n de bienes que al estar regida por la sociedad de ganancia
les consigna dos tipos de propiedad una que es la de los bienes
no al otro y
propios que pertenecen a cada uno de los c nyuges y
dad de
sociedad de bienes que

gananciales en cuanto fuere
bienes
sociales
Origina
glas
plejas
partir
uso
que
que son de la sociedad conformada y
de los
bienes
de
se
c nyuges
particular ninguno
propios los hayan generado art culo 301
en
cen
una
no
de
este
art culo 301
disposici n
de bienes
se
establece
propios
la
no
pertene
aunque ellos
del
sus
C digo Civil
organizaci n
y las
y sociales Son normas
re
com
corresponde analizar aqu

de
es importante sealaz que en caso de disoluci n
tambin habr que disolver la sociedad de bienes ge
Sin embargo s
la uni n de
hecho
nerada por ella y
en
le
vo
corresponden
que se pruebe
consecuencia los convivientes
se
prrafo
patri
mitades
que fueron
propios art culo
311 inciso
Las formas de disoluci n estn claramente indicadas

mo
el
repartirn
los bienes que

y cada uno se llevar adems
Desde luego todos los bienes se presumen sociales sal
monio comn por
del art culo 326 del
C digo
en
el
penlti
Civil
requisitos es
tablecidos cada conviviente tendr frente al otro la acci n de enrique
cimiento indebido contenida en el art culo 1954 del C digo Civil que
Y finalmente cuando la uni n de hecho
dice
Aquel que se enriquece

obligado a indemnizazlo
El
problema
con
esta
no
indebidamente
acci n
es
que
hay
que
rena los
expensas de
probar
tres
otro
est
cosas
55
1
2
3
que
Que l se enriqueci
Que yo me empobrec
Que hay un v nculo entre
es
indebido
Es bastante
enriquecimiento
complicado organizar
de
En
s ntesis
C digo Civil
y mi
empobrecimiento
convivencia
uno
esta
probanza aunque desde lue

lograr demostrar el
ser ms fcil
y el dao de otro
la combinaci n del art culo 5 de la Constituci n y 326

han solucionado el
civilmente
que cumplan
pudindose
casar
Los protege
siempre
41
enriquecimiento
jur dicamente
go cuando conste la
del
su
no
de
injusticia de quienes
prefieren convivir de hecho
requisitos en su uni n
problema
lo hacen y
los dems
Art culo 6
Art culo 6 La
pol tica nacional de poblaci n tiene

objetivo difundir y promover la paternidad y ma
ternidad responsables
como
Reconoce el derecho de las familias y de las personas
decidir En tal sentido el Estado asegura os programas

de educaci n y la informaci n adecuados y el acceso a
los medios que
no
afecten
la vida
la salud
Es deber y derecho de los padres
hijos Los hijos

tar yasistir asus
padres
seguridad a
sus
alimentar educar y dar

tienen el deber de respe
Todos os hijos tienen iguales derechos y deberes Est

prohibida toda menci n sobre el estado civil de los pa
dres ysobre la naturaleza de la
liaci n en los registros
civiles y en cualquier otro documento de identidad
Antecedentes
en
El art culo antecedente
56
en
era el
siguiente
Art culo 6 El Estado ampara la
dad
sus
paternidad responsable
Es deber y derecho de los padres alimentar educar y dar

seguri
asus hijos as como los hijos tienen el deber de respetar y asistir a
padres
Todos los
iguales derechos Est prohibida toda men

padres y a naturaleza de la filiaci n de
los registros civiles y en cualquier documento de identidad
hijos
tienen
ci n sobre el estado civil de los

los
hijos
en
Los dos ltimos

son
prrafos
textualmente idnticos
del art culo 6 de la Constituci n de 1993
los dos finales del art culo de
igual
nmero
de la Constituci n de 1979
La diferencia y significativa est en el tratamiento de lo que la

Constituci n de 1979 denomin paternidad responsable y la de 1993 po
l tica nacional de poblaci n
Una
pol tica
nacional de poblaci n significa que el Estado elabora
r decisiones que pondr en prctica respecto al tema Su objeto es difun

dir ypromover la paternidad y maternidad
responsables y sus medios se
rn programas de educaci n informaci n y acceso a los medios que no
afecten la vida
Esto
para
de la
salud a efectos de controlar libremente la natalidad

igual claridad en el escueto texto de El Estado am
la paternidad responsable que tra a la parte inicial del art culo 6
Constituci n de 1979 aunque pod a tambin entenderse dentro de
no se
dec a
la
con
ella
La Constituci n de 1993
dicado el de promover
una
es
mucho ms detallada
pol tica
de
poblaci n
que
en
en
el sentido in
realidad
es
de
control de la natalidad
Anlisis
exegtico
El art culo contiene tres elementos distintos entre s
El primero es
pol tica nacional de poblaci n el segundo el de los deberes mu
tuos de
padres e hijos y el tercero el de igualdad de derechos de los hi
jos Aunque consideramos un error tratar estos tres temas en un s lo ar
t culo no desdeamos la importancia constitucional de ninguno Creemos
el de la
57
que la tcnica
legislativa
estado
numerales distintos As
su
en
tres
real dimensi n
hubiera sido
desarrollo ms
1
41
en
el de la
luego
cada
tres normas
hubieran
de ellas hubiera tomado
una
importancia
Por ello trataremos

desde
si estas
mejor
tres
acpites
distintos
nacional de poblaci
pol tica
largo por sus complejidades
estos temas
es
aunque
requiere
el que
La Pol tica Nacional de Poblaci n
primer mandato de este artfculo est referida a la existencia

pol tica nacional de poblaci n que consistir a en lo siguiente
El
una
el
internas
de
Difundir y promover la paternidad y maternidad responsables

Reconocer el derecho de las familias y de las personas a decidir so
bre la
procreaci n
Encargar al Estado
la educaci n
visi n de medios de
regulaci n
informaci n adecuados y la pro
de nacimientos que
no
afecten la
vida o la salud
En estos tres puntos estn sintetizados los

to
paternidad
El
y maternidad
primero
responsables
est referido
tener y de la
oportunidad
que
segundo indesligable del primero

su
es
crianza y cuidado hasta alcanzar
obvio
ambos elementos
tendr que
se
su
el de hacerse
De
influyen entre s
la posibilidad
ver con
manera
que los dos
responsables
debe
ello
58
ser
primeros
En esto lo ms
de las personas y las
lo que
se
responsables
en
en
la medida
de criarlos y
la determinaci n
hijos
aspectos del contenido constitu
cional respecto de este punto tienen que

dad
hijos
plena capacidad
que el nmero de hijos

cuidarlos y a la inversa la crianza tambin influir
del nmero de
del concep
siguientes
procrearlos
de
es
los
la determinaci n del nmero de
de
El
Como
componentes
son
ver con
la
importante
es
familias
encarga al Estado
es
no
paternidad
debe
y materni
que la decisi n
ser
es
de terceros Por
el difundir el conocimiento y facilitar
los medios de
regulaci n de nacimientos que no afecten la vida o la sa

corresponde a los funcionarios pblicos ni tica ni jur dicamente
intervenir en la decisi n de cuntos hijos tener y en qu oportunidades
procreazlos
lud
no
Ahora
bien en el Per
blaci n Decreto Legislativo
an ms estos
ce
nalidad
yque
postulados
la
vez
existe
346
una
Ley
de Pol tica Nacional de Po
del OS de Julio de
constitucionales sin
1985
caer en
enrique
que
inconstitucio
demuestra las limitaciones de concepto de
quienes
hicieron el texto de la Carta que ahora comentamos Dice

Decreto
legislativo 346
guientes objetivos
1 Promover una
tructura
mico
y arm nica relaci n entre el
equilibrada
ydistribuci n
ysocial
art culo 1 La presente
ley
tiene los si
crecimiento es
territorial de la
teniendo
en
poblaci n y el desarrollo econ

cuenta que la econom a est al servicio del
hombre
2 Promover y asegurar la decisi n libre informada y responsable de las

personas y las parejas sobre el nmero y espaciamiento de los nacimien
tos
proporcionando
contribuir
para ello los servicios educativos y de salud para
la estabilidad y solidaridad familiar y
la calidad de
mejorar
vida
Lograr
una
mente entre
reducci n
mortalidad especial
significativa de la morbi
mejorando los niveles de salud y de
las madres y los nios
vida de la
poblaci n
Lograr
una
mejor distribuci
cordancia
con
el
seguridad
uso
poblaci n
en
el territorio
con
en
regional
y la
nacional
Puede
verse
aqu
un
programa de
muy diversos componentes

inciso 2
n de la
adecuado de los recursos el desarrollo
es
De entre
largo plazo
ellos
el que recoge la Constituci n y
Los otros elementos
son
tambin muy
para el
que tiene
pa s
s lo el mencionado
eso
la hace
pobre
en
el
sesgada
importantes
El crecimiento estructura y distribuci n territorial de la
poblaci n
59
es
tambin
blaci n y
un
en
objetivo prioritario de una pol tica nacional de po

mismo constituye campo de decisiones pol ticas
econ micas y sociales que nada tienen que
ver con
el nmero y
por familia Al contrario es una responsabili

dad que s compete al Estado a travs de los instrumentos regula
dores con los que puede orientarla vida social y las decisiones
oportunidad
concretas
hijos
de
de carcter socioecon mico de personas y familias
La vinculaci n entre la
organizaci n
el desarrollo econ mico citada

culo 1 de la
Ley
en
de la estructura
poblacional y
primero de art
fundamental impor
el mismo inciso
de Pol tica de Poblaci n
es
de
tancia porque al fin y al cabo son los recursos econ micos y

distribuci n los que permiten vivir a un pueblo
Lo ha dicho el
los
Papa Juan
gobiernos
Pablo II
en
este texto
y las distintas instituciones internacionales de
ben mirar ante todo
la creaci n de las condiciones
mdico y culturales que

sociales sanitarias
tomar
sus
su
opciones procreativas
con
permitan
econ micas
a
los esposos
libertad y con verdadera
plena
deben adems esforzarse por responsabilidad de

ben adems esforzarse por aumentar los medios y distribuir con
responsabilidad
mayor
la riqueza para que todos puedan pazticipar equitati

de los bienes de a creaci n Hay que buscar soluciones a
justicia
vamente
nivel mundial instaurando

ci n y de
como
participaci n
nacional Este
una
verdadera econom a de comunica
de bienes tanto
es
de as personas y de las
monio cultural de los
en
el orden internacional
el nico camino que respeta la
familias adems
pueblos 16
de
ser
dignidad
patri
el autntico
para e constituyente este elemento siendo jur

dicamente existente como parte de la pol tica nacional de pobla
Desgraciadamente
ci n
no
Tambin
mereci
es
ser
parte
citado expresamente
importante
de la
en
pol tica
el texto constitucional
de
poblaci n lograr
una
R Evangeiium vitae Lima Pontificia Universidad

6 Juan Pablo II Papa F
Cat lica del Per s
f
89
par 91 pp 90
60
reducci n
significativa
de la
mortalidad especialmente
morbi
entre
las madres y los nios mejorando los niveles de salud y de vida de

Ta p tilaci n
objetivo que se vincula sirechamente a otros dere
chos como el de la vida y la salud Tampoco el
esti
constituyente
pertinente
tencia
incluirlo
en
ley de la materia
Finalmente lograr una mejor
rritorio
sarrollo
a
en
distribuci n de la
concordancia con el
uso
en
eI te
en
ellos la
hijos
vida
para parte
y por
impor
pa s
puede apreciar la pol tica de poblaci n que existe en el

compleja y comprende diversos objetivos que son todos jur dica
Como
se
exigibles
En varios de ellos el Estado tiene
En el nico que
una norma
lo tiene
no
es en
un
rol
importante
el de la libre decisi n de
que
padre
y
que tendrn Por estas razones consideramos que
ms completa y equilibrada sobre pol tica nacional de
madre sobre los
hijos
pobla
deber a suponer
ci n
poblaci n
seguridad nacional es precisamente colaborar

riqueza distribuci n y poblaci n con medidas
eviten las grandes concentraciones
poblacionales
del nmero de familias del
tante
jugar
exis
y la
regional
en pocos lugares encareciendo

ende haciendo ms dif cil la crianza de los
mente
su
la relaci n entre
orientadoras que
es
pesar de
adecuado de los recursos el de
en uno o
Per
la
en
reforma constitucional de la
una
primera
parte del
art culo 6 de la Constituci n

De todos estos aspectos sin
en
la discusi n
jur dica
y tica del
embargo
pa s
es
el que ms conflicto presenta

corresponde a la forma
el que
de realizar el control de los nacimientos porque las tcnicas contempor

neas han desarro
lado diversas
que tienen relaci n con el
derecho
la vida
o a
metodolog as
padre madre
la salud de
aspectos existe grave
estos
preocupaci n
hijos
Sobre muchos de
moral
La
problemtica demogrfica constituye hoy un cap tulo impor

pol tica sobre la vida Las autoridades pblicas tienen cierta
mente la responsabilidad de intervenir para orientar la demograf a de la
poblaci n pero estas iniciativas deben siempre presuponer y respetarla
ienable de los esposos y de las familias y
responsabilidad primaria e ina
no
recurrir
a
mtodos
no respetuosos de la persona
pueden
y de sus dere
de la
tante
chos
fundamentales
mano
comenzando por el derecho a la vida de todo
inocente Por tanto
es
moralmente
inaceptable
que para
ser
hu
regular
la
61
natalidad
se
cepci n
la
En
favorezca
realidad
encontrar
menstrual
o se
imponga
uso
de medios como la anticon
de control de nacimientos que
los mtodos
disposici n
de la mujer los
a
son
el mtodo natural
utilizados para
ysustancias
podemos
de ritmo del ciclo
mecanismos y sustancias artificiales desarro

vulo y
llados para evitar el contacto entre

mos
el
esterilizaci n y el aborto 17
impedir
los mecanis
espermatozoide
el desarrollo del
cigoto
vulo
fecundado por e espermatozoide en los momentos iniciales de su proce

en el
so el aborto del feto en algn momento de su desarrollo ya anidado
tero materno y la esterilizaci n
De todos estos mtodos de control de
nacimientos
es
indiscutido el
que determina las fases del ciclo menstrual fe

menino por sistemas de observaci n de los procesos corporales y en
base a ellas establece en cuales d as puede haber relaci n sexual sin
llamado mtodo
fecundaci n y
la
pareja
natural
en
cuales la
de fecundaci n
debe abstenerse Lo acepta inclusive la
de ciertos cnones
pete analizar
complementarios
es
alta
por o cual
Iglesia Cat lica dentro

pareja que no com
de la relaci n de
aqu
Todos los dems

razones
posibilidad
son
objetados
los mtodos que evitan el
por la
Iglesia
Cat lica por distintas
vulo y espermatozoide
dos
funciones
tiene
indesligables la
contacto entre
porque estima que el acto conyugal

unitiva y a procreativa y esta ltima est invalidada por ellos los mto
dos que esterilizan al var n
o a
la
mujer porque quitan
funciones esencia
les del cuerpo humano sobre las que no hay libre disposici n y los m
todos que impiden el desarrollo del cigoto o que abortan al feto porque
atentan contra la vida misma
De todos estos
desarrollo del
producci n
cer con
17
62
cigoto
problemas
son
de la muerte
el del aborto y el del
impedimento
del
los ms graves porque tienen que ver con la

la vida humana Por ello es importante cono
detalle los fen menos iniciales del desarrollo del
ser
humano
R Evangelium vitae Lima Pontificia Universidad

Juan Pablo ll Papa F
Cat lica del Per s
f
par 91 p 89
Para clarificar este
problema
tenemos
que
trabajar sobre
un
verda
dero
enjambre de conceptos que como en el caso de la concepci

fecundaci n desarrollado en nota anterior tienen que definirse con la
yor claridad
ma
posible
Consideramos que lo esencial de la discusi n est

largo texto que transcribimos
planteado en
este
Aun cuando la mayor parte de los autores aceptan que la

constituye un momento inicial para la vida humana
daci
fecun
n
no
todos aceptan que
ese sea
el comienzo de
vida humana indi
una
vidual
Para C
R Austin la
individualidad
enfticamente
caracter stica del embri n y la raz n que da
es
no es
que el
una
potencial
para e pleno desarrollo existe en cada uno de los blast meros del
embri n de 2 4 y 8 clulas Adems la ocurrencia de embarazos
gemelares espontneos en humanos con la producci n de gemelos

trillizos cuatrillizos quintillizos y an sextillizos se produce por
subdivisi n del disco em
brionario en el d a 14
Por otra parte adems de las mencionadas
siones la fusi n
las
masas
entre
dos
ms embriones
celulares internas de dos
inducida fcilmente El
capaz de
un
producto
desarrollo completo
Qu prueban
En
gumentan
nan
pero que
nos
propiedades
jantes
dividido
un ser no se
semejantes
en
ente
un
divisi n
entre
quimera
ser
la que
es
los que
como
ar
un ser con su
cierta medida
se
relacio
indivisi n actual mientras
capacidad
entes
de
unitarios
un
ente
de
ser
espec ficamente
por lo tanto s lo
efecti
seme
significa
que
actualmente
dividido dando
mente
ser
la
individualidad
encuentra
mente
no
significa
en nuevos
La noci n de
que
netamente entre
La individualidad dice de
vamente
llamado
parece que tanto Austin
distinguen
que la divisibilidad
en
y subdivi
ms blastocistos puede
confunden la individualidad de
indivi dos
sibilidad
se
18 del embri
los argumentos de Austin
primer lugar
como
es
separaciones
dividido pudiendo eventual

origen a nuevos seres espec fica
63
El
grupo de argumentos de Austin lo nico que

que el individuo humano en sus primeros momentos
pasa por una etapa en la cual estando suficientemente
primer
muestran
es
vida
individuado
de la
espec ficamente indivisible De hecho algunos

parcial o totalmente esta capacidad por lar
gos espacios de tiempo o aun por toda su vida como es el caso de
algunos gusanos anfibios vegetales y en general todos los
seres
vivos
no es
conservan
unicelulares
segundo ejemplo de la fusi n de embriones no

expl citamente Austin o que pretende probar pero supo
nemos
que se trata de aportar otra prueba de la supuesta
individualidad del embri n La tesis subyacente al argumento es
no
que si existiese individualidad previa no se podr an fusionar
Con el
nos
dice
Como ve amos anteriormente la no

fusionabilidad consti
tuye
distinta de la individualidad
propiedad
una
reconocer
que
su
Esta fuerza deriva del
no
aporta nada
nuevo
dos ideas En efecto la fusi n de embriones

evidencia otro
blema del
indivisi n
actual
Sin
embargo hay
fuerza parece ser mayor que la del primero
hecho de que en este argumento se conjugan
por lo que este argumento

que
problema
nos
plantea
con
distinto pero relacionado que
tipo de individualidad
es
mucha
el pro
que realizan los seres vivos
El
mente
problema que tiene Austin parece ser el siguiente si real

existiese individualidad en las primeras etapas del embri n
entonces la fusi n ser a

tonces
no
Sin
hay
como
la fusi n
es
posible
en
embargo nada obsta para que existiendo individualidad

embriones una de las individualidades persista y
previa
de ambos
a otra
se
universo
imposible
individualidad
pierda
La muerte de los individuos
f sico La novedad estar a solamente
no es
en
novedad
este caso
en
en
el
que
at pico Sin em
o
le impide plan
a
Austin
le
impide aceptar
bargo hay algo que
tearse esta alternativa y creemos que es lo
siguiente la dificul
el proceso que conduce
tad para
una
reconocer
64
ella ser a
excepcional
que la individualidad radical del
individualidad
ontol gica
molecular
gentico
existencial
sino
una
ser
vivo
no es
individualidad
Reconozcamos
son
desde el
que
en
uno
trminos de
su
indiviso
un ser
s lo que la
en
mente
la
son
Ahora
bien
muy vecinas Tan vecinas

se
identifican Un
lo mismo Se trata de la misma
conceptualiza
manera
desde
como
del ser lo que hace
exactamente
no son
nocional
fundamento existencial
distinta Es solamente la
comprensi n
que la unidad y la indivisi n
primer lugar
de vista
punto
la
surgir
ser
realidad
perspectiva levemente
inteligencia se acerca a la
una
en
la mente nociones que
equivalentes
los embriones
de la
quimera eran
previamente a la fusi n verdaderas unidades funcionales A nin
gn bi logo del desarrollo puede caberle duda acerca de esto des
de un punto de vista estrictamente emp rico El embri n ya desde
su
etapa unicelular
es una
componentes
unidad funcional
Pues bien si el embri n precoz
es
una
unidad
molecular yuna unidad funcional realiza ya dos

dualidad
falta
Cul
Porque
ser a entonces la individualidad que
l insiste
en
que
en
etapa todav a
esa
gentico
tipos
no
de indivi
Austin le
podemos
ha
blar de individuo
Existe
un
tercer
tipo
de unidad
en
de la unidad material y de la unidad
el universo
funcional
f sico
que
es
adems
la unidad
ex stencial nuevamente se trata aqu de

levemente
distintos
conceptos
cuyo fundamento real es el mismo
Este tipo de unidad es eI ms bsico de todos los modos posibles
ontol gica espec fica
de la existencia
dad
unitaria
Unidad que
como
cidad oindivisibilidad
se
veremos
los
siguientes
no
18
Los conceptos que aparecen

son
presupuesto a toda otra uni

supone en absoluto la simpli
encuentra
como
importantes
divisi n indivisi n individuo
no
de esta discusi n
fusionabilidad
fu
si n unidad Todos y cada uno nos son tiles para determinar desde
cuando podemos hablar de la existencia de un ser humano
18
LAVADOS M Manuel y SERANI M Alejandro Etica cl nica Santia

go de Chile Ediciones Universidad Cat lica de Chile 1993 Parte VI
Cap 1
222
pp 220
55
Los
problemas
de hecho
son
los
siguientes
Desde que el
espermatozoide fecunda el vulo el cigoto pasa por

serie de etapas de reproducci n celular interna en el que se va
subdividiendo en 2 4 8 16 32 64 clulas y as sucesivamente
una
El d a catorce de este
Si
sucede esto
desarrollo
el
cigoto
continuar
debe anidar
ciclo vital y
en
el tero
podr
extinguir
congelar el embri n en el intermedio para que no prosiga
la evoluci n y pueda ser implantado en momento posterior para
as seguir posteriormente su evoluci n
no
no
su
se
Cabe s
En torno al d a catorce el
embriones que darn
Tambin
una
cigoto puede subdividirse en dos o ms

lugar a sendos seres humanos Por
su vez
sostiene que el embri n hasta estos d as
eso se
con
en
este
estadio de desarrollo el
divisible
cigoto puede
fusionarse
que dos embriones den lugar a la existencia de

sola persona Al individuo resultante de esta fusi n se le llama
otro
de
es
De
quimera
no es
no
Luego
manera
aqu
se
sostiene que el embri n antes del d a catorce
fusionable
del d a catorce
es
decir producido
el
arraigo
en
el tero
materno la vida del embri n camina hacia el nacimiento de

nuevo ser
un
humano
Planteados as los hechos aparece la

de la
cer
siguiente pregunta que antes

asistida y sus medios de observaci n no se
pod a ha
ten amos posibilidad de constatar estos fen menos si el
reproducci n
porque
no
embri n
en
vamente
a un
dividuo
esta
poca puede
s lo individuo
apartir
de
un
embri
fusionarse
dividirse y
darlugar respecti
partir de dos embriones o

n cul es la naturaleza del
ms de
un
embri n en
in
ese
estadio
Tenemos que preguntarnos
primero
si
hay
all
no un
individuo
claro y distinto Tambin tenemos que preguntarnos si hay all vida hu

mana o si no la hay porque podr a ocurrir que no habiendo necesaria
mente
un
humana
66
individuo o tal vez
pareciendo
que
no
lo
hay
hubiera vida
en la cita extensa que hemos hecho anteriormente dice

de
los
fen menos de fusi n 19 y divisi n 20 que existen
que a
pesar
Lavados
19
Entendemos
aqu por fusi n el que dos embriones puedan juntarse para

que de ellos nazca una sola persona humana Es el mbito de as quimeras
y los mosaicos Gafo describe el fen meno con claridad En relaci n con
la
propiedad de
referencia a
cer
la unidad condici n de
la existencia
ser solamente uno
comprobada
hay que
de quimeras humanas
es
ha
decir
personas que realmente estn constituidas por la fusi n de das cigotos o

embriones distintos No obstante desde el punto de vista gentico es im
portante distinguir los conceptos de mosaico y de quimera que algunas ve
ces se utilizan inadecuadamente como sin nimos Por mosaico se entiende
la existencia de ms de
das
una
de la fecundaci
estirpe celular en
un
mismo individuo origina
algn fen meno gentico
anormal mu
despus
por
gnicas o cromos micas etc mientras que por quimera se en
tiende la aparici n de l neas celulares distintos originadas
partir de di
ferentes fuentes de fecundaci n En este caso se puede distinguir entre qui
cig ticas producidas por la fecundaci n simultnea del vulo por
espermatozoide y de
cuerpo polar derivado del mismo ovocita pri
mario por otro espermatozoide originando un solo individuo y quimeras
postcig ticas producidas por fusi n de dos embriones distintos
En el primer caso se tratar a de la formaci n de un solo individuo a partir
de dos cigotos distintos mientras que en el segundo caso la fusi n ser a
de dos embriones diferentes a partir de los cuales s lo se originar a un in
dividuo en cualquier caso la propiedad de unidad no estaba establecida
ni
los cigotos ni
las embriones fusionados Parece ser que la fusi n
natural de embriones independientes en mam feros incluyendo la especie
humana es dif cil aunque no imposible Lo que s parece claro es que tal
fusi n tiene que producirse obligatoriamente antes de terminar la
taciones
meras
un
un
en
en
anidacl n
En la
especie
humana
se
han descrito ya muchos casos de quimerismo

una
quimera humana se descubre ul consta
Normalmente la existencia de
tar
la existencia de clulas
con
dotaciones cromos micas sexuales
diferen
decir el individuo tiene clulas femeninas y masculinas

Esto hace suponer que puede haber muchos casos de quimeras que pasan
tes
XY
XX
es
inadvertidos por ser los individuos XX o XY L gicamente una vez

descubierta a existencia de las dos l neas cromos micas celulares se rea
lizan estudios
inmunol gicos complementarios
de grupos
sangu neos
GAFO Javier editor Nuevas tcnicas de reproducci n humana

Biomedicina tica y Derecho Madrid Universidad Pontificia Comillas
20
1986 Parte 1 Cap IV p 43

Nos referimos por divisi n a aquellos fen menos en los que un cigoto hu
mano se parte en dos o ms embriones generando hermanos gemelos
67
con
el
humano antes del d a catorce
cigoto
individuo 21
que no
sentido de
hecho
es
logrado
ver
fen menos que antes estaban fuera de
entender
que hay un
correspondientes
qu
sucede y
porqu
vista pero
su
sucede En otras
no
ha
palabras
explicar porqu ciertos embriones huma

gemelos Sabe que sucede pero no puede
cient fico puede
Ningn
se dividen para dar
nos
sostener
puede
puede decirse a ciencia cierta si hay o no un individuo

completo e indivisible En realidad lo que la ciencia ha
creemos
en su
se
cada embri n Por las definiciones
en
explicarlo
Ningn
puede explicar qu pasa en la fusi n Lo cierto es

genticos de un individuo pueden rastrearse
cient fico
que existiendo rasgos

en
clulas rastros de otro que ya
sus
que Lavados
de
uno
pueda
porque todo
Al
s lo la
una
ocurre
mayor a
con
trictamente
poca
Sin
lo que
de
hablando
sott
siquiera
ser
se
se
nos
ve
mal
trata
fen meno
se
de la muerte
equivalente
al
el cadver
encuentra
decir si todos y
puede
individuos o si
poca
dar
a la vida ms de
pueden
Como nadie puede responder estas
en
esta
son
si todos
divididos
conocimiento de
contundentemente
esta
son
en caso
persona
inquietudes
lo
es un
persona s lo que no se
en dimensiones celulares
de los embriones humanos
uno
existe ms Es interesante
una
comprenderse
no
que
no
realidad
en
de los dos embriones y que
de la muerte de
cada
sostener
causa en
queda
la
la pregunta si todos
el estado actual del
imposibilidad
o
algunos
de
saber es
responder
de los embriones
en
individuos
embargo
esta
imposibilidad
este embri n
de respuesta
estadio de
no
inhibe la otra pre

es vida
desarrollo
gunta
pendiente
21
Segn el Diccionario de la Lengua Espaola el concepto de individuo es

el siguiente nlndividuo Que no puede ser dividido Por consiguiente si
el cigoto humano puede ser dividido mientras esta virtualidad exista no
en
este
puede llamarse individuo El individuo tendr
su
entonces
unidad El
signifi
cado del Diccionario de la Lengua Espaola es uUnidad Propiedad de

todo ser en virtud de k cual no puede dividirse sin que su esencia se des
truya oaltere
68
humana Probablemente
estos
fen menos
en
el
grado
que la ciencia
conoce
actualmente
lo mismo hablar de vida humana que de indivi
no sea
posibl gii p dm s dcir qe fiay vida humana en una clula

puedan aparecer dos seres humanos o a a inversa que hay
humana en dos clulas de las que aparecer un solo individuo
duo Es
de la que
vida
Los datos que nos da la observaci n contempornea del per odo

vulo y el
inicial del desarrollo celular del resultado de la uni n del
espermatozoide
son
los
siguientes
Desde el punto de vista

definirse
como un
gentico el desarrollo puede

regulado de crecimiento y diferencia
interacci n ncleo
citoplsmica del ambiente
proceso
ci n resultante de la
celularinterno y del medio externo de tal
manera
que
en
su
con
constituye una secuencia programada de cam

bios fenot picos de apariencia externa controlados espacial y
temporalmente que constituyen el ciclo vital del organismo Es
dcir al producirse la fecundaci n de los gametos se origina un
cigoto que rene ya desde el mismo instante de su formaci n
toda la informaci n gentica necesazia para programar la formaci n
el desarrollo
junto
del
que de no mediar alteraciones de cual

eran con el proceso a partir del momento que
tipo que inte
a funcionar el primer gen en dicha clula inicial nica la
nuevo
ser
de
manera
quier
empiece
programaci n gentica
del individuo adulto
De esta
cigoto
ser
cuenta
humano
primera
con
pleno
que interfieran
completo
las siguientes
es
22
en
con
cita
conducir inexorablemente
a formaci n
22
puede apreciarse
que desde a
fecundaci n
toda la informaci n que necesita para desarrollar

El
propio
el
un
Gafo indica que pueden mediar alteraciones
el proceso de desarrollo pero
principio
es
claro que el trayecto
continuo Las etapas que el autor considera
son

Biomedicina tica y Derecha Madrid Universidad Pontificia Comillas
1986 Parte 1 Cap IV pp 40
39
69
En el anlisis de la
biolog a
de la
reproducci n
humana es
conveniente diferenciar tres etapas que representan situaciones

muy distintas
genticamente y embriol gicamente

gametos
1
fecundaci
cigoto
n
2 blastocisto
m
cigoto
anidaci
rula
ny
anidaci n 23
3 feto
Sobre la
por cuanto
los
etapa dice lo
siguiente
En relaci n
etapa ya hemos dicho antes que supone
primera
co
primera
dos
se
gametos
un
con
la
cambio drsti
pasa de la existencia de dos realidades diferentes

a una nueva
realidad nica
Inclu
el cigoto
la ms clara
en la
primera etapa que
aparentemente
el
nos
sealaz
que
proceso
ocupa hay que
propio
problemtica que
de fecundaci n es largo y complejo desde que entra la cabeza del
espermatozoide en el citoplasma del vulo hasta la fusi n de los
dos proncleos En qu momento exacto podr amos hablar ya de
cigoto 24
esta
so en
La
es
segunda
etapa tiene las
siguientes
cazacter sticas
blastocisto
m
cigoto
anidaci
rula
n es
la
ms
crucial
en relaci n con la
punto
gentico
problemtica de la reproducci n humana tanto en el aspecto del
aborto como en el de las nuevas tcnicas reproductivas que impli
La
segunda
desde el
can
la
etapa
de vista
manipulaci n
zaci n del
de embriones ya que cuestiona la individuali
nuevo ser
En esta etapa tras la fecundaci n del

vulo por el esperma
la
de
las
ocurre
en
tozoide que
trompas de Falopio
parte superior
el huevo fecundado inicia
va
23
dividiendo
GAFO
su
alcanzndolo
camino hacia el tero

a
los tres
cuatro d as y
Javier editor Nuevas tcnicas de
la
en
vez
un
reproducci n
que
se
estado
humana

1986 Parte I Cap IV p 41
24

1986 Parte ICap IV p 41
70
32 clulas
blast meros permaneciendo todav a libre den

espacio de otros tres o cuatro d as Es decir a la
semana de haber ocurrido la fecundaci n es cuando el embri n ya
en estadio de blastocisto comienza a
fijazse en las paredes del te
de 16
tro del tero por
aproximadamente en concluir su fijaci n

consiguiente puede aceptarse como regla general
que la anidaci n concluye unas dos semanas catorce d as despus
de ocurrida la fecundaci n La importancia de la anidaci n en el
proceso embriol gico es tan grande que por ejemplo la Sociedad
Alemana de Ginecolog a considera que el embarazo empieza con el
ro tazdando otra
anidaci n
final de la
semana
Por
anidaci n
no con
descripci n del proceso

problemas de la unicidad
lo siguiente
La
teaz los
La individua
izaci
n de
piedades
la fecundaci n 25
hasta este punto obliga al autor aplan

y unidad en el desarrollo humano Dice
un nuevo ser
la unicidad calidad de
ser
requiere
que
se
den dos pro
nico y la unidad realidad po
distingue de toda otra es decir ser uno s lo Pues bien

amplia evidencia experimental que demuestra que estas dos
propiedades fundamentales no estn definitivamente establecidas en el
sitiva que
existe
se
una
nuevo ser en
desarrollo
procede
antes
explicazlo
En relaci n
con
melos
de que termine la anidaci n

de la
siguiente
la unicidad
hay
26
manera
que hacer referencia
a los ge
de cada 89 nacimien
monocig ticos Aproximadamente

30 por 100 son monocig
gemelos entre los que un 20
ticos lo cual da una frecuencia global aproximada de gemelos
000 Los gemelos monocig ticos
monocig ticos de un 2 por 1
fue es el nico caso posible de identidad gentica entre los indi
tos
25
26
uno
son

41
GAFO Javier editor Nuevas tcnicas de reproducci n humana Biome
dicina tica y Derecho Madrid Universidad Pontificia Comillas 1986
Parte I Cap IV p 42
71
viduos humanos
clasificndose
en
se forman por la divisi n de un embri

n
funci n de las relaciones entre los fetos y sus
membranas los que

nen
sus
ms tard amente
consiguiente
se
originan
amnios y
propios
se
por
corion
una
separaci n
ms precoz tie
mientras que los que se separan
pueden compartir
puede establecer
una o
una
ambas membranas Por
relaci n entre el
tipo
de
membranas de ambos fetos monocori nicos monoamni ticos

ambas situaciones
que ocurri
los
gar
apartir
la
de
la
vez
y el
separaci n Por ejemplo

la separaci n de los blast
agemelos dicori nicos
principio
marn
de la
casi
segunda
con
toda
diamni ticos Se estima

cos se
originan
da a
tiempo durante
en
el desarrollo
en
el
la formaci n de los geme
meros tempranos dar a lu

cambio si el embri n se divide al
despus de la fecundaci n se for

probabilidad fetos monocori nicos y
que dos de cada tres gemelos monocig ti
semana
de esta forma Cuando el embri n
se
divide media
ri
nicos y
gemelos sern monoco
frecuencia En cual
esto ocurre con muy
baja
semana los
segunda
monoarnni ticos
quier caso la conclusi n es evidente la unicidad del nuevo ser no

est fijada durante las etapas de desarrollo embrionario anteriores a
la terminaci n de la anidaci n
27
A esto hay que aadir a descripci n de las quimeras y de os mo

saicos ya transcrita en una cita anterior y que muestra que dos clulas
reunirse para formar un s lo individuo nacido
pueden
Los testimonios que hemos transcrito extensamente por

las ciencias
mdicas
indican varias cosas que
son
provenir
de
relevantes para el De
recho
Primero que existe
una
continuidad indiscutible
en
el proceso de
constituci n de la vida humana desde que dos clulas el esperma

tozoide y e
vulo se unen y forman una nueva clula que es el
cigoto Hay que anotar dos cosas en este aspecto primero que no
se
puede decir exactamente cuando se ha formado el cigoto Gafo
27

72
seala al final de
una
de las citas anteriores que cabe hacerse
esa
dentro del
vulo no
pregunta porque el ingreso del espermatozoide
fi
conduce
es sino el inicio de un complej
que
pr ceso q mico
nalmente
la fusi n de los dos ncleos celulares y al desarrollo del
reproducci n celular que constituir al nuevo ser huma

segundo que hay que destacar es que espermatozoide y vu
proceso de
no Lo
lo
cuando
su
uni n se da inicio
encuentran
se
son
a un
dos clulas
punto de perecer y por

ser hu
de creaci n del nuevo

proceso
mano
Todos estos hechos dan
pie
decir que
con
la uni n del
espermato
zoide y el vulo se inicia un complicado y largo proceso de nueva

vida humana En el cigoto existen todos los elementos que permiti
rn que este
desde luego
El
cigoto
en
pero
o
se
que
hay
primeras
partir
Esto
en
todos
un
mediar
imponderables
un ser
puede ser que

visto impide poder
etapas de evoluci n
como
individuo
en
ya hemos
cada
cigoto
no
aunque
humano
se
divida
asegurar
conocemos exacta
cigotos
se
subdivi
quimeras
de la
estar
nos
o
no
los aspectos intr nsecos del hecho que los
dan oformen
recen
humano nazca de
normalmente conduce al nacimiento de

sus
fusione Esto
mente
ser
nuevo
anidaci n
fijados
lleva
siquiera
la
unidad
definitivamente
y por lo tanto el
el proceso
la conclusi n de que si bien
en
algn
caso
individuo
pa
en
podemos decir que

en el cigoto s pode
no
haya individuo
decir que existe vida humana Lo que debe hacer el Derecho por
tanto es enfrentarse a la pregunta de c mo debe regular esta nueva si
mos
tuaci n de vida que aparece
con
la uni n del
vulo y el espermatozoide
vida humana a
esta nueva
debe o no dar una protecci n especial a

protecci n de esa vida humana debe ser igual
de quienes ya nacieron
E proceso vital
es
un
la de las vidas humanas
continuo que comienza
con
que las condiciones estn perfectamente dadas para el

el momento en que
que concluye con la muerte que es
a su
fin Resulta
importante
darse cuenta que
hay
un
momento
autodesarrollo
ese
proceso
en
el
llega
puntos iniciales y pun
73
tos finales de la vida de los seres

un
Cul es el punto inicial de la vida de

humano Parece evidente que es aquel en el que dos clulas
viejas
punto de perecer se unen para formar una nueva clula que inicia un
ser
proceso vital de
tener que
es
Esta reflexi n conduce
largo plazo
leg timamente
sos
la fecundaci n el inicio de la vida humana
A esta conclusi n
es a
la que
llega
Lavados
En conclusi n desde el punto de vista de la biofilosof a

existe
no
ninguna
raz n para poner en duda el hecho de que la vida

humana comienza de modo natural y usual pocos instantes
despus
de la uni n f sica del
vulo
con
el
espermio siempre
y cuando no
existan obstculos al proceso natural Esto es lo

que se quiere decir
de modo simple cuando se afirma que la vida humana comienza en
el momento de la
En
gentica
concepci n 28
consecuencia luego
de revisar los
humana y hasta el punto
en
nuevos
que ellos han
conocimientos de la
llegado
en
la actuali
dad
podemos sostener que es vlido decir que la vida humana comienza

con la
concepci n que es precisamente lo que el Derecho tradicional de
c a yque se recoge en el art culo 1 del
C digo Civil peruano J la
vida humana comienza
ce
a su
el nio
la concepci n J Tambin lo
que estable
de
los Nios y Adolescentes cuando
C digo
regla que
todo ser humano desde la
concepci n momento a partir del
manera
es
con
el
cual goza de todos sus derechos
C digo aprobado
En este punto resulta

la cita que presentamos
bri n
cia para
74
1 y 3 del t tulo
preliminar del
pertinente revisar
lo que Herrera
plantea
en
continuaci n
Por el contrario el Informe Warnock mantiene

que el em
no
ser considerado como
ni
an
puede
persona
potencialmen
te mientras que no
28
art culos
por ley 236102 del 29 de diciembre de 1992
se
desarrollarse
implante
en
el
tero
por otra parte
porque
hay quien
no
tiene poten
mantiene que al

1986 Parte V 1 Cap I p 224
embri n
no se
le
puede
considerar
como
titular de derechos y
como
persona sino ms bien se le puede considerar como una expectati

va de vida humana y que tendr a aquellos derechos que la Ley le
y que esos derechos estn pendientes de la condi
ci n de que nazca y esos derechos tendrn efectos desde la con
pueda atribuir
Picazo y Gull n Ballesteros entienden que el

Diez
cepci n
bido
persona ni tampoco posee
no es
limitada No hay
siquiera
una
una
conce
personalidad especia
genuina igualdad
entre
el concebido
nacido la equiparaci n es parcial para los efectos que le sean

favorables y adems sometida a una conditio iuris que nazca con
los requisitos del art 30 tampoco se le atribuyen derechos ni si
y el
quiera
de forma condicional Si el concebido
del
nes
desde el
tos
se
Picazo
favorables Diez
estar
ligada
las condicio
personalidad la tiene no
concepci n para todos los efec
entiende que la personalidad tiene que
la
la existencia de vida humana y que si consideramos

no
nada que impida la atribuci n de
al concebido como tal
personalidad
nace con
ha de entender que la
30
nacimiento sino desde
art
hay
al concebido
29
tanto en su construcci n interna como en la variedad de

que
maneja muestra la confusi n en la que se puede caer tra
conceptos
el
tema desde el Derecho Por ello hemos cre do pertinente acla
bajando
La
rar
cita
conceptos y circunstancias
Toda esta
momento
desde
nuestro
rrollo del
anidaci n
tente
de la
punto
cigoto
en
Desde
de la madre
importante conceptualizaci n del tema del

nos permite decir sin lugar a duda
de vista que todo proceso de impedimento del desa
larga
pero
concepci n
entre
el tero
es
humana
el momento de fecundaci n del
pues
un
atentado
contra
vulo y la
la vida humana ya exis
luego lo ser el abortar uh feto viviente anidado en el tero

Por consiguiente todo ello debe estar prohibido y sanciona
do por el Derecho que respeta la vida humana a travs de multitud de

de ellas el inciso I del art culo 2 de la Constituci n
normas la
primera
29
HERRERA CAMPOS Ram n La inseminaci n artificial aspectos

doctrinales y regulaci n legal espaola Granada Universidad de Grana
85
da 1991 Parte I cap III pp 86
7S
En relaci nala esterilizaci n humana ella

actual de la
produce en el estado
quirrgicas que impiden
hacia el exterior en el caso del var n o que impiden
de los ovarios hacia el tero en el caso de la
mujer
tecnolog a
el paso del esperma

el trnsito del
vulo
Est claro que ambas
operaci nes
alteran funciones esenciales del
a la salud
integral que es
el concepto
que ampara a la integridad f sica de que habla el art culo 2
inciso 2 de la Constituci n Con estos derechos ocurre que uno tiene de
organismo
recho
en
la
que estn
se
mediante intervenciones
protegidas
por el derecho
integridad f sica pero no derecho

no se
puede disponer de ella
el sentido
que
sobre la
integridadf sica
pero que s
se
la tiene pro
tegida
Esto
halla ratificado por el art culo 5 del
se
C digo
Civil que dice
C digo Civil art culo 5 El derecho a la vida a la integridad f si

ca
libertad al honor y dems inherentes a la persona humana son
irrenunciables y no pueden ser objeto de cesi n Su ejercicio no puede
sufrir limitaci n voluntaria salvo lo dispuesto en el art culo 6
a
la
De
6 se podr comprobar que las li

derechos no a todos es verdad lo que cons
posibles
una
deficiencia tcnica del C digo que ahora no interesa s lo pue
tituye
rpida
una
mitaciones
den
lectura del art culo
producirse
en
estos
estado de necesidad
de ellos aparece cuando

ci n
La
propia Ley
art culo VI de
su
Decreto
blaci n
excluye
trata
se
de Pol tica
t tulo
de
una
o en
motivos altruistas
Ninguno
decisi n individual de esteriliza
Nacional
de Poblaci n establec a
en
el
preliminar
legislativo
346 art culo VI La
pol tica
nacional de po
el aborto y la esterilizaci n como mtodos de
planifica
ci n familian
Sin
que caus
embargo una ley

gran polmica en
Ley 26530
76
en
la
Per estableci
lo
siguiente
art culo nico Modif case e art culo VI del T tulo
Preliminar del Decreto
blaci n
modificatoria del 09 de Setiembre de 1995

el
siguiente
Legislativo 346 Ley

forma
de Pol tica Nacional de Po
Art culo VL La Pol tica Nacional de Poblaci n

como
mtodos
se
basa
dien est mulos
en
el libre
ejercicio
de la voluntad
el aborto
excluye
mtodo de Elanificaci
Familiac
n En todo caso la
adopci n
personal
de los
sin que me
recompensas materiales
De esta manera el efecto de la modificaci n fue eliminar la
prohi
bici n de la esterilizaci n
Estimamos que el contenido de este Decreto
con la Constituci n en su art culo 2 inciso
patible
tege la
ci n
integridad
es
esencial
f sica de la persona La funci n
cualquier
ser
humano Si los derechos
ser
renunciados
zada
es
en
este
entonces
ser
vivo
como
con
el de la
en
corporal
mayor raz n
de
en
integridad corporal
una
resoluci n
es
incom
la parte que pro
resulta evidente que la libertad
mbito y por consiguiente
jur dicamente
Legislativo
no
en
reproduc
el
caso
no
del
pueden
est autori
dicho sentido
nula
im
No fue ste el criterio del Tribunal Constitucional que declar
una acci n de inconstitucionalidad presentada contra la ley
procedente
que comentamos Sus fundamentos
Considerando Que si bien

dor
aporta
luces para
principales
es
interpretar leyes
fueron
cierto que la intenci n del

oscuras
ambiguas
de las
legisla
tambin lo
intenciones
es
ley
independiza
promulgada
imprecisas y hasta equ vocas de sus autores y cobra vida aut no
ma que la ley impugnada en estos autos aunque de un lado modifica
otra que prohib a como mtodo de planificaci n familiar el aborto y la
esterilizaci n y lo hace suprimiendo la prohibici n de la esterilizaci n
que
la
una vez
se
tantas
veces
de otro al modificar el texto de la norma

samente
como
ci n Que
en
precedente no incluye expre

permitido la esteriliza
planificaci n
sentido independientemente de cules hayan sido las
mtodo de
este
familiar
legislador la norma atacada no legaliza expresamente la

quirrgica que es la impugnada y debatida en estos autos
de planificaci n familiar
intenciones del
esterilizaci n
como
mtodo
Llama la atenci n el criterio del Tribunal porque borrar una prohi

bici n de la ley no es s lo intenci n del legislador sino un hecho nor
mativo la
te
puede
prohibici n
ser
no existe y por consiguien

del art culo VI modificado por la
de la esterilizaci n ya
utilizada El
texto
original
77
26530 era
ley
de
ya viene dicho Art culo VL La
como
pol tica nacional
poblaci n excluye
el aborto y la esterilizaci n como mtodos de pla

nificaci n familiar Al eliminar la esterilizaci n entonces la consecuen
cia
que la
polftica nacional
planificaci n familiar
es
do de
fue el
ste
por lo
sentido
Marsano al emitir
voto
su
E Tribunal ha
que
es
un
cosa que
mente
no
dems
debe
excluye
a nuestro juicio en el grave error tcnico

dellegisladon que es la opini n que ste ex
una
norma
con
la
opini n
la modificaci n misma de la
siguientes
s lo
a
hay
conceptual
y por
exigible
completa
consiguiente
por la senten
que revisar las noticias de los diarios de os
aprobaci n
s lo que la esterilizaci n
norma
mismo y normativamente
del legislador Son asuntos
argumentaci n dada
ser tomada como
precedente para casos futuros
dems
mto
utilizada
la Dra Delia Revoredo
que esta parte de la
es
como
ser
incurrido
no ocurre con
opini n
ya no la
quedar excluida puede
que encontr
hecho aut nomo por s
Por lo
meses
no
distintos desde el punto de vista
nuestra
cia
poblaci n
al
singular
de confundirla intenci n
presa para proponer
de
de la
quirrgica
se
ley 26530
utiliz
para darse cuenta
libremente por las
no
parejas
sino que
segn denuncias de fuentes respetables entre las que se cuenta

Iglesia Cat lica la esterilizaci n quirrgica ha sido practicada
intensamente y no siempre segn parece con el libre consentimiento
propiamente dicho de las personas es decir sin presi n
la misma
Finalmente
cho
la
nada
integridad
se
dice
moral
en
la sentencia del Tribuna sobre el dere
ps quica
y f sica que por lo
irrenunciable de acuerdo al art culo 5 del

tes
de emitir
to
La
un
todo que debe
C digo
dems
Civil El Tribunal
es
an
su fallo deber a haber

ponderado este derecho en el contex
Constituci n como muchas veces ha dicho el propio Tribunal es
ser
aplicado integradamente
no
por partes
En s ntesis pensamos que las

reglas ticas y jur dicas que gu an los
aspectos medulares de los sistemas de control de la natalidad son el res
integridad f sica de las personas desde una perspectiva de salud

integral
excluye la esterilizaci n y el respeto a la vida humana que
peto
la
que
comienza
en
et momento
zoide se produce
la vida de
78
vulo por el espermato

que fecundado el
clula que lleva programada
genticamente
humano y que tiene por tanto el derecho de pro
en
una nueva
un nuevo ser
seguir con ese proceso Excluimos por consiguiente todo mtodo que
impida continuar su desarrollo al cigoto
y desde luego
cualquier forma
de aborto
2
41
Los deberes entre
La
padres
patria potestad
hijos
es una
instituci n del Derecho que
maciones
Roma
significativas pero con unidad

La patria potestad es el poder que
de criterio
los
tualmente la
porque
se
patria potestad concluye
suficiente para
el
La
plenamente capaz
de sus deberes
patria potestad
es
lograr
padres
tenso
hijos
de esta
No
es
temtica propia
recho Civil Su tratamiento

del
hijos
este
en
relaci n
una
el desarrollo de los
entre
al
dicha etapa de
ser
cumplimiento
de
en
supone que
crecer
cumplir
ejercicio
compleja
implica
de
sus
derechos y
en
que tiene la finalidad
derechos y deberes variados
del Derecho de Familia

corre
hijos
y desarrollar Ac
hijo dieciocho aos

adquirido la madurez
el momento de entrar
legislativo
desde
el
vida ha
su
transfor
tienen sobre los
padres
y que tiene la finalidad de socorrerlos hacerlos
con
esencial viene
un
desarrollo
como
ex
parte del De
entre los art culos 418 y 471
Civil
C digo
De toda esta
significativa
cantidad de normas la Constituci n
res
dos que son la esencia de la instituci n los padres tienen el deber y

el derecho de alimentar educar y dar seguridad a sus hijos Los hijos tie
cata
nen
el deber de respetar y sistir
Todo lo que
constituye
tar
segn
potestad
o no
no
el mbito
sus
padres
jur dico
la
vez
deber y derecho
decir
no se
obedecerse por el contrario desde
pblico
es
atribuci n discrecional que
se puede
quiere
ejerci
de
ejercitar La patria
propio criterio pero
puede dejar
es una instituci n de derecho
privado en el sentido que pueda
una
en
debe
ejercitarse
aunque
ese
punto
de vista
es
de Derecho
discreci n
consiguiente las normas plantean que son los padres los que
a sus hijos y que si otro quiere hacerlo o lo quiere hacer
manera distinta es la decisi n de los padres la que primar
Por
deben atender
de
Tambin
quiere
decir que los
padres
no
pueden
no
ejercitar
la aten
79
ci n
hijos
sus
de
adems
La
y que si descuidan este deber

desde luego
caen en
actuaci n il cita
y madre
con
antitica
patria potestad es ejercitada

C digo Civil
por
padre
igual poder
de decisi n Dice el
C digo Civil art culo 419 La patria potestad se ejerce conjunta

por el padre y la madre durante el matrimonio correspondiendo a
ambos la representaci n legal del hijo
mente
En
caso
de disentimiento resuelve el Juez del Nio y
Adolescente
conforme al proceso sumar simo
padres no estn casados hay reglas especiales ver el art culo

C digo Civil y si se han separado o divorciado la situaci n de
hijos se prever en la sentencia correspondiente
Silos
421 del
los
El deber de los
mente
en
de respetar
hijos
todas las culturas humanas
todos los
principios
tienen
reglas
padres proviene
de absoluta
de estar
registrada
de tica
inclinarse ante la evidencia y
Estas
a sus
conocidas adems
respetables El Derecho no hace aqu

reconocer el principio natural
obligatoriedad
sino
el Derecho Internacional La
en
Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre dice

Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del
art culo XXX Toda persona tiene el deber de
amparar
rar
sus
siempre
hijos
menores
padres
sus
de
Hombre
asistir alimentar educar y
edad y los hijos tienen el deber de hon

asistirlos alimentarlos y ampararlos
y el de
cuando stos lo necesiten
3 La
41
igualdad
Esta
pasado
se
de 1936
que habla el
prohibe
De ellas la ms
de
C digo
ban efectos entre
80
hijos
las diferencias que el Derecho estableci en el

hijos
importante y duradera fue la que
la naturaleza de hijos leg timos o ileg tirnos de que hablaba el
norma
entre los
refiri
C digo
de derechos de los
hijos
rnatrimnniales
de 1984 En el
unos
hijos
extramatrimoniales de
primer caso las normas discrimina

otros
decisi
n del legislador lo que bsica
y
por
mente estaba
referido
do caso la diferencia
se
derechos hereditazios
hace
en tanto que en el segun

la finalidad de abordar los distintos pro
con
blemas que el Derecho debe resolver por la naturaleza de la relaci n de

los padres entre s y a
partir de ella por la naturaleza de la relaci n de
los hijos con cada padre y con la pareja
El
principio de
la
igualdad
de derechos de los
hijos fue
la Constituci n de 1979 y a
ya
partir de all ha regido
recho nacional Esta regla por lo dems tiene fuerza
en
en
establecido
todo el De
obligatoria
en
tambin
los instrumentos internacionales sobre derechos humanos

La Declaraci n Universal de Derechos Humanos establece
2 La maternidad y la infancia tienen derecho
cuidados y asistencia es
o fuera de
matrimonio
peciales Todos los nios nacidos de matrimonio

tienen derecho a igual protecci n social
La Declaraci n Universal focaliza
protecci n social
no
que
discriminaci n
ferencia
Por
dice lo
su
su
atenci n
de cazcter
en
integral
el derecho
en
igual
beneficio de la
Especifica
correctamente que se trata de no hacer di

en matrimonio o fuera de l
que es pre
la diferenciaci n a que alud a nuestro
Civil
anterior
C digo
entre
cisamente
es una norma
los nios nacidos
parte la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos
siguiente
sobre el tema
5 La
ley
debe
del matrimonio
La
reconocer
como a
prohibici n
derechos tanto
iguales
los
hijos nacidos fuera
los nacidos dentro del mismo
establecida
y la naturaleza de la filiaci n
en
mencionar el estado civil de los
los
registros
civiles y
en
padres
cualquier otro
81
documento de identidad
conduce
que los
es
registros
filiaci n ni indicios
razonable dentro de esta

oficiales
perspectiva
pues
den raz n de la naturaleza de la
y asf
deducirla
para
no
no se
discrimine por este
con
cepto alas personas
anal gicamente esta prohibici n se extiende al re

gistro de tales datos en cualquier otro mbito pblico o privado porque
existe la misma raz n En consecuencia ni un organismo pblico por
ejemplo el registro de personal de un ministerio tampoco un organismo
privado por ejemplo el registro de socios de un club pueden mantener
este
tipo de informaci n Hacerlo ser a ilegal
Entendemos que
La raz n que sustenta

nen
estas
entre
cargar sobre
ms si
42
no
sus
hombros
pertenece
su
una
normas es
evidente los
hijos
no
tie
la determinaci n de la relaci n que existe
ninguna responsabilidad
sus padres en el momento
en
de
su
Mal
concepci n
discriminaci n
tan
injusta
se
puede
hacer
como esa tanto
esfera de acci n determinarla
Art culo 7
KArt culo 7 Todos tienen derecho
salud
la del medio
la
protecci n
de
su
familiar y la de la comunidad asf
promoci n y defensa
incapacitada para velar por s misma a causa
de una deficiencia f sica o mental tiene derecho al respe
to de su
dignidad y a un rgimen legal de protecci n
atenci n readaptaci n y seguridad
como
el deber de contribuir
a su
La persona
Antecedentes
en
las Constituciones de 1823
De los elementos de este azt culo

en
el comentario del art culo
tema
se
refiri
las personas
9 s lo
con
1933
hay algunos
detalles adicionales
la Constituci n de 1933 trat
el
incapacidades
Constituci n de 1933 art culo 78 El Estado fomenta y contribu
escolar y
ye al sostenimiento de la educaci n pre
escuelas para nios retardados o anormales
82
escolar
post
y de las
Antecedentes
en
Los art culos de la Constituci n de 1979 que funcionan

son los
siguientes
como
ante
cedentes del que comentamos
Art culo 15 Todos tienen el derecho
integral
y el deber de participar
la de
medio familiar y de la comunidad
su
Art culo 19 La persona

causa
de
una
dignidad y
seguridad
deficienciaf sica
rgimen legal
a un
en
la
protecci n
promoci n
defensa
de a salud
de su salud
para velar por s misma
incapacitada
o
la
mental tiene derecho al respeto de
de
protecci n atenci n readaptaci n
Las entidades que sin

fines de lucro prestan los servicios
en
rgimen
este
tan
sobre a
as
renta
Tampoco
como
quienes
aplican
que
incapaces a su cargo
los gastos correspondientes
El art culo 15 de la Constituci n de 1979

mera
1979
es
los mismos
normas
tienen
su
la
es
idntica a
De
vez
igual significado
segunda parte del

primer prrafo del
aqu puede desprenderse
en
no
tribu
fines
antecedente de la
parte del art culo 7 actual Con algunas modificaciones
si n las
1993
previstos
tienen
tributan las donaciones dedicadas
su
en
pri
la expre
los dos textos
art culo 7 de la Constituci n de

que la
protecci n
de los derechos
es
la misma
La diferencia est
con
las personas
en
el tratamiento tributario de
excepcionales
las donaciones que benefician

neficios existentes
en
no
en
personas La eliminaci n de los be
debe existir
exenciones
nicas que quedan
estas
la
quienes trabajan
el tratamiento tributario de
como con
la Constituci n de
ritu neoliberal de que

exoneraciones
as
1979
es
consistente
con
el
esp
prcticamente ninguna
isla de
universidades
casi as
tributarias las
son
propia Constituci n
83
Anlisis
exegtico
El art culo establece que todos tenemos derecho a la protecci n de

salud y el deber de contribuir a su promoci n y defensa en tres
nuestra
niveles distintos y
complementarios
En el individuo mismo Cada uno de nosotros posee dichos dere

Ya hemos indicado que existe el derecho a la pro
chos
ydeberes
tecci n de la salud y
cia consiste
en
renunciar
podemos
no
protecci n de la salud La diferen

posibilidad de reclamarlo pero no
sobre la
que tenemos la
l
Algunas dimensiones de la protecci n de la salud s lo ocurren en

plano familiar El control de enfermedades hereditarias los hbi
tos que
permitan prevenir que tas enfermedades de unos alcancen a
los dems porque en familia se comparten los espacios y las cosas
la prevenci n de las enfermedades vacunando a los nios los hbi
tos de limpieza que evitan que enfermedades peligrosas se afinquen
el
el
en
etc
hogar
de toda la comunidad Por
epi
grmenes a
posici n de los desperdicios o el establecimiento de suficientes
centros de atenci n mdica que solucionen los problemas de la po
Otras dimensiones
demia
son
travs de
el control de los
ejemplo
una
una
adecuada dis
blaci n
de estos niveles tenemos el derecho de que los pro

blemas de salud sean prevenidos y curados La mejor forma de mantener
En cada
la salud
es no
uno
enfermarse y para ello
veles antes descritos interacten
es
muy
importante
que los tres ni
favor de los otros
uno en
segunda parte del art culo se ocupa de las personas que

incapacidades para velar por s mismas Se establece que tiene
guientes derechos
La
Respeto
84
los si
dignidad Las personas con incapacidades son seres

iguales a los otros y en esa identidad bsica debe respe
de
humanos
sufren
su
limitaciones Es parte de
tarse
sus
s lo
a una
mayor tolerancia y
un
esfuerzo cultural que lleve
la ausencia de
menosprecio
no
sino
tambin que colabore activamente

de todos
puedan
ternalmente
Un
superar
mejor
ellas para que con el apoyo

limitaciones y convivir ms fra
con
sus
medio de todos
en
rgimen legal de protecci n atenci n readaptaci n

1o que equivale a crear las condiciones para que las
dad
incapacidades puedan ser recuperadas de la mejor

puedan insertarse en la sociedad
con
seguri
personas
manera
posi
ble para que as

Esto
importante porque las tecnolog as modernas han desa

rrollado
siguen haciendo permanentemente una gran cantidad de
procedimientos capaces de permitir la superaci n de muchas
incapacidades tanto f sicas y motrices como psicol gicas
es
muy
y lo
La misma nomenclatura del

ci n de 1933 utiliz
ferirse aellos Ahora
ble el retardado
pacitado
Esto
es
no es
problema
ha cambiado La Constitu
la nomenclatura de retardados
habla de
se
anormal
es
una
anormales para
La diferencia
incapacitados
es
re
nota
persona distinta de las dems El inca
persona que sufre limitaciones pero que no es distinta

casualidad y obedece a la evoluci n de la
concepci n misma
una
de las
incapacidades no es que la mayor a sea normal y una minor a sea

incapacitada Existen promedios que la sociedad reconoce como medidas
razonables de las capacidades y habilidades Quien est por
debajo de ese
promedio ya no es capaz y quien est por encima est ms que dotado
Los llamados incapaces estn bastante debajo del promedio humano en
ciertas habilidades Pero
bin la
tecnolog a
pacitaci n
una
desarrollarlas
con
persona
no
asunto
menores
de rango no de naturaleza Tam

el debido entrenamiento o ca
con
habilidades que el
desarrolladas Al
desarrolla otras
sitivas que el
un
significativamente ymucho
habilidades naturales
capacitada
es
ha demostrado que
promedio
ms que
propio
habilidades capacidades
de personas
no
promedio puede
persona que tiene

tiempo una persona in
una
maneras
de
ser
po
tiene
Por ello el preocuparse de conocer y profundizar estas

tecnolog as
de correcci n de defectos e inserci n social es muy importante como me
canismo de solidaridad dentro de cada sociedad
La Convenci n sobre los derechos del nio
blema de los
menores
con
incapacidades
se
ha
ocupado
y ha establecido las
del pro
siguientes
disposiciones
85

1 Los Estados Partes reconocen que el nio mental
plena y decente
permitan llegar a bastarse a
dido deber disfrutar de
dignidad le
participaci n activa del
su
aseguren
la
una
vida
f sicamente
en
impe
condiciones que
s mismo y faciliten
nio en la Comundiad
2 Los Estados Paztes reconocen el derecho del nio
impedido
recibir
cuidados especiales y alentarn y asegurazn con sujeci n a los recursos

disponibles la prestaci n al nio que rena las condiciones requeridas y
de su cuidado de la asistencia que solicite y que sea
a los
responsables
adecuada al estado del nio y
las circunstancias de
sus
padres
de
otras personas que cuiden de l
Por
su
parte
el Protocolo Adicional
sobre Derechos Humanos

y
Culturales
en
ha establecido lo
Protocolo adicional
Hum
des f sicas
siguiente
materia de derechos econ micos sociales y culturales ar

Toda persona afectada por una disminuci n de sus capacida
mentales tiene derecho
recibir
fin de alcanzar el mximo desarrollo de
Estados Partes
rias paza ese
Ejecutar
se
programas
en
su
adoptar
especial
una
atenci n
personalidad
especial
Con tal
las medidas que
sean
con
el
fin los
necesa
espec ficos
destinados
proporcionar
tos
y el ambiente necesazios para alcanzar ese ob

incluidos programas laborales adecuados a sus posibilidades y que
debern
les
comprometen
prop sito
minusvlidos los
jetivo
la Convenci n Americana
os en
t culo
8
Materia de Derechos Econ micos Sociales
ser
en su
recursos
libremente
aceptados
por ellos
por
sus
representantes lega
caso
Proporcionar formaci n especial a los familiares de los minusvlidos a

ayudarlos a resolver los problemas de convivencia y convertirlos
fin de
en
86
agentes activos del desarrollo f sico mental y emocional de stos

Incluir de manera
prioritaria
en
sus
planes
de desarrollo urbano la
con
sideraci n de soluciones
los
requerimientos espec ficos generados
por
las necesidades de este grupo
d Estimular la formaci n de
nusvlidos
to
puedan
organizaciones sociales
una vida plena
las que los mi
en
E Protocolo enfoca muchos aspectos fundamentales del tratamien

y son de destacar tres no encontrados en los instru
de los
mentos
desarrollar
impedidos
ni tampoco
anteriores
en
nuestra
Constituci n
La necesidad de encontrar formas de inserci n de los

el mercado de
dos
asus
trabajo estableciendo programas

posibilidades siempre que los acepten
impedidos
en
laborales adecua
sus
representantes
naturalmente
legales
Capacitar
misma de
los familiares de los
a
su
utilizadas pueden
desarrollaz las
para hacerlos la base
contemporneas aprendidas
capacidades en proporciones
y
ini
hasta hace tres dcadas
maginables
c
impedidos
desarrollo Las tcnicas
Estimular el establecimiento de
organizaciones
que
se
encarguen de
los minusvlidos dentro de la sociedad civil
Hay
ci n
que destacar que todas estas son normas jur dicas de aplica
en el Per y por consiguiente es deber del Estado po
obligatoria
en ejecuci n dentro de los l mites financieros de que disponga
gn a dcimo primera disposici n transitoria de la Constituci n
nerlas
El derecho
la salud
en
sus
se
diversas dimensiones ha sido destaca
do por los instrumentos internacionales La Declaraci n Americana de

los Derechos y Deberes del Hombre ha sealado
Declaraci n americana de los derechos y deberes del Hombre

t culo XI Toda persona tiene derecho a que su salud
medidas sanitarias y sociales relativas a la alimentaci
sea
preservada
az
por
el vestido la vi
vienda y la asistencia mdica correspondientes al nivel que

recursos
y los de la comunidad
permitan
los
pblicos
La
importancia
vincula la salud
de la Declaraci n consiste
la alimentaci n el
asistencia mdica Es
decir
vestido la
la salud est
en que correctamente
vivienda y recin a la
preservada
por la satisfacci n
87
de ciertas necesidades bsicas que
en
zonable de vida humana Sin
el
La
ellas
realidad constituyen
problema de la salud
de la
ci n sino
paliativos
significa
la satisfacci n de estas necesidades
en
este texto tanto
protecci n
en
importancia
s misma como
no
tiene solu
humana m nima que
esenciales
vinculaci n
se
con
hace patente
el derecho
la
de la salud
La Declaraci n hace
corresponde
Estado deberemos
recursos
del
en
seguridad
el m nimo ra
hincapi tambin
tanto
tener
al Estado como
en
que a
de los
provisi n
la comunidad En el
presente la dcimo
primera disposici n
caso
tran
sitoria de la Constituci n
El Pacto Internacional de Derechos
Econ micos Sociales
y Cultu
rales establece
Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y Cultura
les
art culo 12
en
el presente Pacto
persona al disfrute del ms alto nivel
2 Entre las medidas que debern

a
fin de asegurar la
reconocen
posible
adoptar
los Estados Partes
efectividad de este derecho
plena
el derecho de toda
de salud f sica y mental
el Pacto
en
figurarn
las
nece
sarias para
el
a La reducci n de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil y

desarrollo de los nios
sano
b El
mejoramiento
y del medio
en
todos
sus
aspectos de la
c La prevenci n y
endmicas profesionales
el tratamiento de las enfermedades
El Pacto habla de
mental
88
del
trabajo
epidmicas
y de otra ndole y la lucha contra ellas
d La creaci n de condiciones que aseguren

dica yservicios mdicos en caso de enfermedad
con
higiene
ambiente
el ms alto nivel
lo que indica que la salud
todos asistencia m
posible de salud f sica

importante no es s lo la f sica
y
y
que lo que
se
busca
con
sino relativo el ms alto
su
la
protecci n
posible
la salud
Recogiendo la problemtica mundial

primero pone nfasis de la atenci
inciso
nios
tipo de muerte
pa ses subdesarrollados de donde
especiales
Ei
Las
ms dura
n
es
un
es
valor absoluto
un
materia de
en
salud
los concebidos infantes y
que todav a tienen alta tasa de mortalidad antes de
ao de edad Este
sido
no
enormemente
llegar
al
ms frecuente
primer
en
los
viene la necesidad de hacer programas
para ellos
mejoramiento de las condiciones de salubridad en el trabajo ha

objetivo que ha ocupado durante aos a la humanidad
inmenso
seguridades
que
en
este
los ltimos aos han sido
sentido
han obtenido
se
significativas
es
una
en
el mundo durante
labor que
se
contina
La lucha contra las enfermedades epidmicas y endmicas ha lleva

do ya varios decenios del esfuerzo humano y gracias a l
algunas de las
ms terribles prcticamente han desaparecido del planeta Sin embargo a
ellas
antes
han sumado otras
se
nuevas como
desconocidos por el hombre y

Buscar que
se
SIDA que constituyen flagelos

planetario
nivel
asegure la atenci n mdica
incumplida en el mundo y tambin

caso es un objetivo de largo plazo
y todav a
En todo
Todos estos
rre
sin
embargo
dispositivos
que
como
son normas
la inmensa
todos
en
obligatorias
mayor a
es
pa ses
en
de ellos
tarea
inmensa
como
el Per
el Per Ocu
requiere
de in
y fuera del alcance de la sociedad y del Estado se de

ben desarrollar progresivamente Pero este desarrollar progresivamente
versiones
enormes
quiere decir que siempre se debe hacer el esfuerzo de avanzar y no es

una justificaci n para no hacer todos los esfuerzos que sean
posibles en
cada
oportunidad Este celo cabe en primer y fundamental lugaz al Esta
do y su
gobierno
La Convenci n sobre la Eliminaci n de todas las formas de discri
minaci n
contra
la
mujer
ha establecido las
siguientes disposiciones

naci n
contra
la
mujer
art culo 12
89
adoptarn
minar la discriminaci n contra la
todas las medidas
mujer
en
apropiadas para eli

la esfera de la atenci n mdi
af n de asegurar en condiciones de igualdad entre hombres y muje

se refie
res el acceso a servicios de atenci n mdica inclusive los que
ca
ren a
la
planificaci n
de la familia
perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 1 supra los Estados Partes

gazantizazn a la mujer servicios apropiados en relaci n con el embazazo
el parto y el per odo posterior aI parto proporcionando servicios gratui
tos cuando fuere necesario y le asegurarn una nutrici n adecuada du
2 Sin
rante
el embarazo y la lactancia
y se explican por s mismas La con

del
Nio
tambin ha establecido reglas que
venci n sobre los derechos
Las
normas
son
importantes
vale revisaz

l Los Estados Partes reconocen el derecho del nio al disfrute del ms
de salud y a servicios para el tratamiento de las enfer
la
medades y
rehabilitaci n de la salud Los Estados Partes se esforzarn
al disfrute de
por asegurar que ningn nio sea privado de su derecho
alto nivel
esos
servicios sanitarios
La
do
posible
como
adapta a los nios disposiciones que ya hemos encontra

de la edad
aplicables a todas las personas independientemente
norma
que tengan
Finalmente el Protocolo Adicional

bre Derechos Humanos
en
so
ulturales dice
Protocolo adicional
nos en
la Convenci n Americana sobre Derechos Huma
Materia de Derechos Econ micos Sociales y Culturales art culo
10
1 Toda persona tiene derecho
la
salud entendida como el disfrute
ms alto nivel de bienestar f sico mental y social
90
del
2 Con el fin de hacer efectivo el derecho

se
comprometen
mente
aadoptar
a reconocer
las
la salud
primaria de
la
la salud los Estados Partes
bien pblico y particular

garantizar este derecho
medidas para
siguientes
La atenci n
como un
salud entendiendo
como
tal la asis
tencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y fami

liares de la comunidad
b La extensi n de los beneficios de los servicios de salud

los individuos
sujetos
la
del
jurisdicci n
La total inmunizaci n contra las
todos
Estado
principales
enfermedades infec
ciosas
d La
y tratamiento de las enfermedades
prevenci n
profesionales y de otra
e
de los
La educaci n de la
problemas
endmicas
ndole
poblaci n
sobre la
y tratamiento
prevenci n
de salud y
fLa satisfacci n de las necesidades de salud de los grupos de ms

alto
riesgo
y que por
sus
El Protocolo hace
condiciones de
una
pobreza
sean
enumeraci n bastante
ms vulnerables
completa
de las medi
das necesazias para la protecci n de la salud pero por sobre todo es im

portante rescatar su declaraci n de la salud como un bien pblico recono
cido por los Estados Esto
importante
con
encargarse de
todo bien
pblico
Sin
quiere
su
decir que compete
a ellos en magnitud
desarrollo como ocurre
disminuye la importancia de
mantenimiento y
embargo
esto
no
los otros dos aspectos de la salud que ve amos al
principio
el
personal
individual y el familiar
Finalmente
cabe destacar que
en
la
jurisprudencia
constitucional
peruana hemos encontrado un caso interesante referido al tema de la pro

tecci n de la salud que versa sobre la provisi n de agua potable en
entornos
urbanos Dice
la actora ha sido
Aguirre
privada
por parte de doa
Magda Benigna
Mayo de mil
novecientos ochentisiete hecho ste que atenta contra su salud integral
como la de su medio familiar derecho
consagrado en el artfculo dcimo
Cherres de
del servicio de agua desde el ocho de
91
de nuestra Constituci n Pol tica por lo que en aplicaci n del

vigsimo segundo del art culo veinticuatro de la ley veintitrs mil
quinientos seis y no habiendo la demandada acreditado lo contrario El
quinto
inciso
Tercer
manda
julio
Juzgado Civil del Callao FALLA declarando FUNDADA

Resoluci n del Tercer Juzgado Civil del Callao del
de 1987
Garc a
contra
Este
te
no
en
17 de
por Violeta Snchez
la acci n de amparo interpuesta

Cherres de Aguirre
Magda
caso
plantea
una
ha sido abordada la
quilino
la de
arista del derecho
privaci n
afecta este derecho constitucional Puede
soluci n que la salud
comprende
no
duales sino tambin otros referidos

An cuando esta resoluci n
la
salud
del servicio de agua
verse a
que normalmen
potable a un in
partir de esta re
s lo aspectos esencialmente indivi

las relaciones sociales
corresponde
las normas de la Consti
1979 consideramos que puede ser perfectamente aplicada en

virtud de la primera parte del art culo 7 de la Constituci n de 1993 que
tuci n de
con
texto
distinto
El derecho
recoge
en
esencia el mismo derecho
la salud ha sido desarrollado
26842 Ley General de Salud
promulgada
C digo de Principios
complementada por el
aprobado por Resoluci n Ministerial
ley
es
el Per por la
en
el 15 de
julio
Ley
de 1997 Esta
Generales de
Higiene
DMpromulgada el 28
SA
97
535
de noviembre de 1997
43
Art culo 8
Art culo 8 El Estado combate y sanciona el
il cito de drogas Asimismo
regula
el
uso
trfico
de los t xicos
sociales
Antecedentes
en
El texto correlativo de la Constituci n de 1979
Art culo 17 El Estado
era el
siguiente
reglamenta y supervisa la producci n calidad

productos alimenticios qu micos farmacuticos y
biol gicos Combate y sanciona el trfico il cito de drogas
uso
92
y comercio de los
Ambas Constituciones comprometen al Estado

nar
el trfico il cito de
pa s
esta
lo que
drogas
combatir y sancio
declarativamente
es
positivo
en un
asolado
por el narcotrfico en sus diversas manifestaciones Fuera de

coincidencia aparecen dos diferencias entre ambas Constituciones
La de 1979 establec a que el Estado
producci n calidad
bor de
uso
reglamentaba y supervisaba la
comercio de diversos productos Esta la
regulaci n coherente con el principio

neoliberal del Estado que se halla impreso en la Constituci n de
ber a haber sido reconocida al Estado Probablemente se ha prefe
supervisi n
rido eliminarla para
ci n
La
en
no
una
dar fundamento constitucional
producen
diferencia consiste
criminada
presi n
de los t xicos
declaraci n
los varios sentidos que
cuando
hablamos
por
la interven
bienes
ejemplo
sociales
cosa
utilizaci n
su
puede llegar
de tabaco
es
que
que deber a
positiva
normatividad que controle
en
en
una
estos
que la Constituci n de 1993
en
regulaci n espec fica
hac a la de 1979 Es
traducirse
Anlisis
no
las industrias que
segunda
tablece
indis
tener esta
ex
alcohol
exegtico
Dos
partes distintas tiene
este
art culo
en
la
primera
se
establece
los trminos de la lucha contra el trfico il cito de drogas el Estado debe

combatirlo y sancionarlo En la
de la
los t xicos sociales que
distribuci n y
sumo
estn autorizados
1
43
El
trfico
son
en
il cito de
segunda parte se trata

drogas cuya producci n
la vida cotidiana
drogas
consiste
ducci n transformaci n distribuci n
legislaci n vigente
as
como en
corporan el dinero mal habido

nan
en
en
la actividad il cita de pro

de drogas prohibidas
consumo
las
operaciones
cada
una
partir del
un
se
denomi
delito y por consi
de estas actividades est detalladamente
legislaci n desagregada
Penal
financieras que in
el sistema econ mico y que
usualmente lavado de dinero Es considerado
guiente
de
con
drogas
El trfico il cito de
por la
regulaci n
en numerosos
tipos
que
tipificada en la
figura en el C digo
art culo 296
93
Uno de los temas que
se
discuti
en
el Per
prop sito
de la ela
boraci n penal del delito de trfico il cito de drogas fue el de si

lizar a
no
el cultivo de
hoja
de
coca
Aqu
la
se
pena
del Dr Lamas
opini n
Puccio sobre el tema
promoci n o favorecimiento del cultivo de la

a lo aparecido en el C digo Penal publi
planta
cado inicialmente se deduc a la penalizaci n de estas actividades
hasta con pena privativa de la libertad no menor de ocho aos
sin embargo conforme a la rectificaci n suscitada algunos d as
En cuanto
la
de coca conforme
definitivamente
despus
esta
planta
como
objeto
de este art culo el cultivo de
excluy
se
de sanci n
penal
particularmente que hubiera sido un gran error e

hoja de coca en nuestro pa s como lo
hab a hecho la legislaci n de la materia hasta la promulgaci n del
C digo Dada la complejidad del problema de los cultivos ilegales
es de suponer que la
penalizaci n del cultivo a lo nico que hubie
ra contribuido habr a sido a
agudizar an mucho ms los conflictos
Considero
nalizar el cultivo de la
crimi
con
los cocaleros sobre todo si
tencia de
cooperaci n
Cuando
drogas
en
se
toca
formas que
Sin
convenio
un
se
en
se
tiene
en
consideraci n
el tema de la sustituci n de cultivos
trata
la exis
los Estados Unidos respecto
marco con
la
30
del combate y de la sanci n al trfico il cito de

a la salud perjudicado dramticamente por l
el derecho
no es
embargo
necesario detallar
en un
el trfico il cito de
n meno daino para la sociedad
en
trabajo
drogas no se
conjunto y
su
ste
como
agota all
en
Es
un
fe
muy diversas di
menstones
Desalienta el
ingentes
personas
30
acceso
legal
cantidades de
con
los
recursos
recursos
con
econ micos porque tiene
los cuales
ingresos comparativamente
LAMAS PUCCIO Luis El
trfico
il cito de
emplear
drogas
en
el
22
Penal Lima Cultural Cuzco S
A editores s
f
pp 21
94
miles de
ms elevados En otras
nuevo
C digo
palabras es un agente eficaz de incorporaci n

de la al
poblaci n delito
Establece
amplios
grupos de personas que actan
numerosos
dimientos
de
con
propios
de
un
recursos
que
sobornos
en
Mina si
los proce
de la mafia
Corroe la conciencia social por la gran cantidad de
emplea
sectores
destruye
no
a estructura
organizada
de
negocios
l citos
paza la obtenci n de divisas
pa s
Tecnifica
la delincuencia
niveles
imprevisibles
incrementando
la violencia delictiva comn

Suele establecer alianzas perversas
vos
Por
potenciando
su
poder
el nazcotrfico debe
ello
los movimientos subversi
drsticamente combatido En
ser
sobre violencia realizada
investigaci n
g alas siguientes
con
y el de ellos
conclusiones sobre
en
los seis
estrategia
pa ses andinos
de
pacificaci n
se
en
una
lle
rela
ci n al trfico il cito de drogas
El trfico il cito de coca na

afecta muy seriamente
empiezan
sentirse
fudamentalmente
E
primer
punto
grado
lugares de
importante
paso
en
Bolivia
en
o
los
pero
otros
de lavado de
sus
efectos
tres
pa ses
dinero
relaci n al narcotrfico
problema internacional en el
pa ses en los procesos organizados
dimensi n de
todos los
de violencia que
problema
un
Colombia Per y
en menor
como
es
cual
son
por las
es su
responsables
mafias desde
el cultivo de la
hoja de coca de manera ilegal hasta eI lavado de

dinero en aquellos lugazes en los cuales no hay consumo de drogas
El problema no est solamente en los polos de producci n y consu
mo
y mucho
menos
Primero
hay
an
en
uno
solo de ellos
que enfrentar y disminuir el
el combate central debe

el tramo entre
ser
de
focalizado
en
consumo
Despus
el trfico il cito que
re
de destino Control
producci n y
ilegales de avionetas de lavado de moneda
extranjera son algunos de los t picos que deben recibir particular
tenci n Productor y consumidor son los polos del eje central de
la pol tica realista emprendida contra la violencia de las drogas
corre
de
insumos
zona
zona
de vuelos
95
No
hay
que olvidaz que el
cial aser encarado No

el corto
se
trata
cosa que desde
plazo
manera Se
productor
es un
serio
problema
so
de concluir con el trfico ilfcito
luego
tampoco
puede
ser
en
hecha de
proceso de desarrollo al
ternativo mucho ms complicado que la erradicaci n de cultivos
ilegales y su sustituci n por otros legales La sustituci n de culti
vos s lo es til si est enmarcada en un proyecto de desarrollo ma
esa
yor que
incluya
trata
el
rubros que
podr an
empeazse
ser
los
en
los
tiles en el proceso de sustituci n
Otras medidas propuestas

de la venta de armas
il cito de coca na
en
un
grandes mercados del primer mun

productos del rea andina en muchos
acceso a
ahora cerrados
do
de
aqu
pueden ayudar
nuestros
como
a
por
ejemplo
el control
frenar la fuerza del trfico
pa ses 31
Desde que estas recomendaciones fueron escritas algunas cosas se

en la realidad del trfico il cito de drogas
particulazmen
han modificado
pronunciada crisis del precio de la hoja de coca en los lugares

producci n no acompaada de una reducci n del precio de la coca na
te
una
los
lugares
como de
de
consumo
un
mayor celo tanto de los
los consumidores por
lograr
de
en
pa ses productores
controlar el trfico
en
sus
diversos
segmentos Pero indudablemente lo esencial de esas recomendaciones

sigue vigente porque la naturaleza del problema no ha cambiado y por
niveles de manera dra
que el trfico il cito no ha reducido tampoco sus
mtica con lo que sigue siendo un flagelo en todos aquellos lugares en
los que
se
asienta
El Decreto
Legislativo 824
23 de Abril de 1996 denominado
de Lucha contra el Trfico Il cito de

neral de la lucha contra el trfico il
Ley
Drogas ha establecido el marco ge

cito de drogas Crea la COMISI N
DE LUCHA CONTRA EL CONSUMO DE DROGAS CONTRA

DROGAS como ente rector
encargado
de
disear
coordinar y
ejecutar
S Felipe y RUBIO CORREA Marcial Estrategias de

3 MAC GREGOR J
J Felipe Editor Violencia en la Re
pacificaci n En MAC GREGOR S
gi n
Andina Lima Asociaci n Peruana de Estudios
169
Paz 1993 pp 168
96
Investigaci n
para la
de
manera
gas
integral
las acciones de prevenci
contra el consumo de dro
art culo 1
Tambin establece las funciones que cabe
cional
cumplir
la Polic a Na
la
prevenci n investigaci n y combate del delito de trfico

il cito de drogas art culo 5 y los beneficios procesales y penitenciarios
excepcionales de exenci n de pena remisi n de pena e indulto segn las
en
circunstancias
en
Entre los
las que cabe
procedimientos
les denominados
remesa
concederlos
o no
de
investigaci n
autorizados por el Ministerio Pblico

de
dentro de la
inteligencia
se
establece dos
especia
controlada y agente encubierto que sern
art culo 28 Son formas
organizaci n
de
trabajo
de trfico il cito
Finalmente la
ley contiene normas de naturaleza probatoria en el

garantizan el anonimato de las personas que participen en es
tos
procedimientos especiales dando plena validez a la declaraci n que
haga el Ministerio Pbl co a respecto
juicio
que
Son
disposiciones
que adecuadamente
aplicadas pueden
colaborar
perseguir eficientemente el delito al tiempo que se preserva adecuada

mente los derechos humanos de los presuntos implicados
a
El tema del trfico il cito de
instrumentos internacionales que
siglo
que
XX Sin
tratan
embargo
en
es
la
ser
adoptarn
el
uso
todas las medidas
los
profuso tratamiento en
primeros decenios del
norma
que tiene que
ver
il cito de los
nio
apropiadas
art culo 33 Los Estados
incluidas medidas
y educacionales para proteger
legisla
los nios
estupefacientes ysustancias sicotr picas enu

pertinentes y para impedir que se
los tratados internacionales
meradas
en
utilice
los nios
un
siguiente
tivas administrativas sociales

contra
humano la
partes
tiene
remonta
los tratados que hemos venido utilizando y
de los derechos del
con este tema
drogas
se
en
la
producci n
y el trfico il citos de
esas
sustan
cias
La
al nio
norma
no
es
completa en nuestro criterio porque pretende proteger
s lo del consumo sino tambin de la
posible utilizaci n que
97
se
de l
haga
el trfico il cito mismo fen meno
en
cuente porque da
impunidad
2
43
del
Regulaci n
Existen
es
consumo
drogas
algunos
benficos
como
lucran
por
con
fre
de los t xicos sociales
que tienen circulaci n en la sociedad porque su

de los efectos nocivos que pro
tolerado independientemente
ducen En
permiten
uso
desgraciadamente
una
ellos
casos
la tolerancia
se
produce
porque
tienen efectos
el caso de ciertos medicamentos En otros
es
casos
tradici n de consumo porque los intereses de
son
inmensamente
porque la sociedad ha
llegado
poderosos por ejemplo
el
se
quienes
tabaco
la conclusi n de que la proscripci n trae

caso del alcohol y particular
peores consecuencias que la permisividad

mente de la
1920 y 1933
la
experiencia
en
de la
Seca norteamericana
Ley
entre
vigente
virtud de la existencia de la dcimo octava enmienda de
Constituci n
Sin
dad Las
embargo estas drogas no circulan

principales restricciones son
En el
ren
caso
de
sobre
total libertad
de los medicamentos que contienen
una
este
con
receta mdica para
aspecto fue la
Una Resoluci n
Suprema
ley
su
adquisici n
drogas
La
en
la socie
que
primera
requie
norma
4428 del 26 de noviembre de 1921
emitida el 17 de marzo de 1945 estable
las formalidades que deb a reunir el recetazio oficial para la
ci
torizaci n del
En el
caso
consumo
del tabaco existe la
1991 que establece las

mo
de esta
Ley
au
estupefacientes
25357 del 26 de noviembre de
respecto del
consu
droga
Ley 25357
uso
de sustancias
art culo
1 Proh base fumar en
espacios
cerrados de
pblico
Comprndase en esta norma los espacios

de instituciones pblicas espacios pblicos de instituciones priva
das ylos medios de transporte que brinden servicios pblicos
98
Ley 25357
art culo 2
Ley 25357
art culo 6 Autor zase
las
municipalidades
del
pa s
para que
pblicos
solicitud de parte y por excepci n los establecimientos

privados que se indican en esta Ley puedan habilitar
como
ambientes para fumadores

art culo 7 En la
Ley 25357
garrillos cigarros
voltura que los contenga

racteres
parte
tabaco
bolsas de
claramente
exterior de las
de
consigne
legibles la frase
se
en
cajetillas
de ci
cualquier empaque o
un
lugar visible y en
en
ca
DA INO
FUMAR ES
PARA LA SALUD ESTA PROHIBIDO FUMAR EN LUGA
RES PUBLICOS SEGUN LA LEY
ley 26849 del 23 de julio de 1997 ha prohibido la

y publicidad directa o indirecta de productos elaborados con
tabaco como cigarrillos puros cigarros o bolsas de tabaco en os
lugares a los que se refiere la ley 25357 Tambin prohibe la publi
Por
parte la
su
venta
cidad directa de dichos
de
nivel
ra
cualquier
dio de quinientos
Por
su
ra una
diez
productos en los centros educativos

naturaleza as como en sus alrededores en un
metros
parte el inciso 2 del art culo 450 del C digo Penal conside
falta reprimible con prestaci n de servicio comunitario de
treinta
jornadas al que en establecimientos pblicos o en

pblico suministra trabajo a menores de edad
lu
gares abiertos al
Finalmente respecto del alcohol el mismo inciso 2 del art culo

450 del C digo Penal establece sanci n por falta a quien suminis
tra
bebidas alcoh licas
blicos
o en
lugares
comunitario de diez
menores
abiertos al
a
treinta
de edad
pblico
en
con
establecimientos
prestaci n
jornadas
En otros casos haber bebido alcohol tiene influencia
en
miento oatenuaci n de la
tuaciones que
En
en
general
cuenta
no
culpabilidad delictiva segn

corresponde tratar aqu
la tolerancia al alcohol
los daos que
produce
La violencia relacionada al
presente
en
de servicio
el Per asociada
es
Este
bastante
pasaje
es
grande
el agrava
casos
y si
si tenemos
bastante indicativo
componente psicofarmacol gico est

como ocurre en
otros
pa ses
funda
99
mentalmente
el consumo del alcohol Fuentes
con
policiales
confiables sealan que para los casos de violencia sobre la mujer

menos de un 30 se llevan a cabo por sujetos sobrios estado
ecunime como aparece en los partes policiales Los reportes esta

dounidenses con controles adecuados sealan que pese al consu
mo elevado de
drogas peligrosas el alcohol sigue siendo de lejos
la sustancia ms usada por
sujetos
que cometen actos violentos
32
44
Art culo 9
Art culo 9 El Estado determina la pol
tica nacional de
Ejecutivo norma y supervisa su aplica
ci n Es responsable de disearla y conducirla en forma
plural y descentralizadora para facilitar a todos el acceso
equitativo a los servicios de salud
salud E Poder
Antecedentes
en
Fruto del constitucionalismo

y de 1933 consideran
reglas
1933
social s lo las Constituciones de
1920
referidas al tema del art culo que comenta
mos
Constituci n de 1920 art culo 55 El Estado establecer y fomen

tar los servicios sanitarios y de asistencia
asilos y cuidar de la
protecci n
pblica institutos hospitales y

y auxilio de la infancia y de las clases
necesitadas
Constituci n de 1933 art culo 50 El Estado tiene
pblica
higinico y sanitario que
perfeccionamiento f sico
32
a su
cargo la
y cuida de la salud
sanidad
APEP La
sean
privada dictando las leyes de control

necesarias as como las que favorezcan el
moral y social de la
informaci n
poblaci n
opini n sobre el narcotrfico en el Per En VA

en la
Regi n Andina Lima Asociaci n Pe
RIOS AUTORES Violencia

ruana
100
de Estudios
Investigaci n
para la Paz APEP 1993 p 194
Antecedentes
en
Dec a la Constituci n de 1979 al respecto
Art culo l
El Poder
Ejecutivo
seala la
pol tica
nacional de
sa
lud
Controla y supervisa su aplicaci n Fomenta as iniciativas destina

das aampliar la cobertura y calidad de os servicios de salud dentro de
un
rgimen pluralista
Es
respnnsa le
de la
organizaci n de
sistema nacional descen
un
tralizado ydesconcentradn que planifica y coordina la atenci n integral

de la salud a travs de organismos pblicos y
privados y gue facilita a
todos el
acceso
tendencia
Las dos
puede
igualitario
la gratuidad La
primeras
decirse que
ahora y de manera
se
ley
normas
hallan
csi
a sus
servicios
norma su
en
calidad adecuada y
organizaci n
con
funciones
recogidas
en
el art culo 9 que comentamos

a las iniciativas desti
textual La tercera referida
nadas
aampliar la cobertura y calidad de los servicios ha sido sustituida

precisa segn la cual la pol tica nacional de salud debe ser
diseada y conducida en forma plural y descentralizadora dos imperati
vos muy importantes
por otra ms
Sin
embargo
las
normas
referentes al sistema nacional descentrali
zado y desconcentradn de salud no tiene

texto de a Constituci n de 1993
partida
de reconocimiento
al
esp ritu
en
el
neoliberal pre
Corresponde
Congreso consistente en reconocer el menor campo po
sible a la actividad de promoci n de bienestar del Estado a la que se
acusa de haber llevado a
colapso las econom as de nuestros pa ses en la
dominante
en
el
dcada de los aos ochenta
Anlisis
exegtico
Las personas tenemos derecho
dividual
familiar y colectiva
chos de esta
Pero
naturaleza
es
segn
la
protecci n
de nuestra salud in
el art culo 7 Como todos los dere
tambin el deber de promoverla y defenderla
la misma vez la
promoci n
segn el
de actuaci n directa del Estado
de la salud
es una
de las reas
art culo 58 de la Constituci n
101
Esto
perfectamente entendible adems
es
en un
da y de grandes necesidades insatisfechas

caso del Per
Entonces si bien
este
de
pa s
un
derecho
los deberes del Estado
palabra s regula
responsabilidades que le asigna
son
las
pobreza
materia
esta
art culo no establece
estricto de la
Las
en
en
extendi
como es
en
el
el sentido
esta
materia
siguientes
Determinar la
pol tica nacional de Salud

Supervisaz y
aplicaci n a travs del Poder Ejecutivo
Tambin el poder Ejecutivo asume la responsabilidad de disearla
y conducirla en forma plural y descentralizadora para facilitar el
acceso
equitativo a todos
normar su
La
pol tica nacional

estrategia y de acci n
de salud consistir
los
en
lineamientos
grandes
de
que se propone el pa s para enfrentar los pro
blemas ms graves de la salud en el pa s Es determinada por el Estado
mo
co
aunque en el mismo art culo se dice que el Poder Ejecu
conjunto
tivo tiene
en
relaci n
ella las funciones de
disearla conducirla
supervisar su aplicaci n Probablemente el silencio sobre la

aprobaci n querr decir que corresponde al Congreso aunque no es la
nica interpretaci n posible S creemos en cambio que ser a deseable
que la representaci n parlamentaria discutiera plural y extensamente los
aspectos centrales de dicha pol tica para su mayor cobertura y mejor di
normar
seo
Indudablemente
nistro de Salud que
es
el Poder
Ejecutivo
por el aparato burocrtico del Ministerio

de las
decisiones
su
ejecuci n
donde
puede
en
el
correspondern
en
la
pol tica
yambos
travs del Mi
A
l apoyado
la formulaci n
nacional de salud has
deducirse del texto de la Constituci n
la descentralizaci n
ramo
y control
Los elementos que intervienen

ta
actuar aqu
la autoridad mxima
tienen por finalidad el
son
eI
acceso
pluralismo y
equitativo de
todos
principio
estable
parte del art culo 60 de la Constituci n El
Estado
El diseo y conducci n
cido
en
la
reconoce
primera
pluralismo
plural
econ mico La econom a nacional
la coexistencia de diversas formas de
102
hace referencia al
propiedad
y de
se
sustenta
empresa
en
En
el Estado diseado por la Constituci n
efecto
no
funciones centrales las de ejecutar directamente sino las de
tr lar realizr ciertas actividdes

la salud es uno de ellos y dejar
to
privado
dad
Este actuar
directas
algunos
como
campos
con
espec ficos
la actividad fundamentalmente al mbi
mbitos
en
en
tiene
normar
como
el de salud bien por solidari
bien por lucro
Como
en
el mbito de la salud
corresponde
trabajen
pluralismo quiere decir
que
directa
el
que ha
particulares
br coexistencia de instituciones dedicadas al tratamiento de la salud de
mente
Estado y
entonces
los dos mbitos
pblico
bin que el sector
privado
privado
puede
En este sentido
decirs tam
tiene el derecho de establecer instituciones de
atenci n de la salud y que el sector
pblico
no
puede
copar esta activi
dad
El
tura
de descentralizaci n alude
principio
de salud a todo el territorio
nacional
la necesidad de dar cober
lo que resulta
indispensable
Lima y
El mbito rural en el que
porque la oferta del servicio est inmensamente concentrada

en
segundo lugar
en
ciudades del
otras
viven siete millones de personas est
pa s
prcticamente
en
desatendido y
mu
chos poblados pequeos tambin Es obvio que parte fundamental del

gasto del Estado en Salud tendr que atender estas necesidades a las que
normalmente
no
Tanto el
para
lograr
acude el sector
pluralismo
un acceso
ms
como
privado
por
su
baja
rentabilidad
la descentralizaci n
equitativo
se
complementan
la salud de toda la
poblaci n
El
pluralismo porque al haber instituciones gratuitas o de bajo costo del Es

tado se permite el acceso de quienes no pueden pagar las tarifas de la
atenci n
privada
La descentralizaci n porque si
permitir
la existencia de servicios mdicos
que ahora
no
El
en
se
hace
muchos
con
eficiencia
lugares
en
los
existen
acceso
equitativo
los servicios de salud debe entenderse
la satisfacci n de la necesidad de salud de
como
persona al margen
cualquier
posibilidad de pagar el servicio que
se le de Pero tambin quiere significar calidad en el servicio al margen
de si es proporcionado por el Estado o por particulares en los grandes
centros o en las zonas perifricas La equidad del acceso requiere tanto
de
su
capacidad
econ mica y de la
calidad como cobertura y en este sentido es tambin

go constitucional establecido por este art culo
un
derecho de
ran
103
A los servicios de salud del Estado habr que
aplicar la dcimo pri

disposiciones de la Cons
pblicos se aplican progresi
transitoria que indica que las
disposici n
exijan
mera
tituci n que
nuevos o
mayores gastos
vamente
45
Art culo 10
y
progresivo
para
se la
Antecedentes
en
reconoce
de toda persona
su
protecci n frente a
ley
y para la elevaci n de
las
el derecho universal
la
seguridad social
contingencias
que preci
calidad de vida
su
1933
S lo las Constituciones de 1920 y de 1933 traen antecedentes sobre

este tema
que desde
luego
el constitucionalismo
ci n de 1920
son
las
en
era an
bastante novedoso
general Las
reglas
t as
en
l de la
La
nimos
ley fijar
en
y la
vida
relaci n
seguridad
del
Es
Fue
seguridad
bajo
trabajo
higiene
la
edad
trabajo y los salazios m

el sexo la naturaleza de las labores y las
regiones
en
la forma que las
la Constituci n de 1933 que
social nacional La Constituci n
previsi n
kl
1
pa s
se
leyes
trabajo
en
las
determinen
estableci
el sistema de
dijo
ley
establecer
de las consecuencias econ micas de la
enfermedad invalidez y muerte y fomentar

dad social los establecimientos de ahorros y
vas
del
la indemnizaci n de los accidentes del
har efectiva
Constituci n de 1933 art culo 48 La

de
or
las condiciones mximas del

con
obligatoria
se
legislar sobre la
industrial y sobre las garan
de la salud y de la
condiciones y necesidades de las diversas
industrias y
poca para
la Constitu
su
siguientes
Constituci n de 1920 art culo 47 El Estado
ganizaci n general
en
que estableci
un
rgimen
desocupaci n edad
las instituciones de solidari

de seguros y las
cooperati
Antecedentes
en
La Constituci n de 1979 dec a al respecto
Art culo 12 El Estado garantiza el derecho de todos a la seguridad

cial La ley regula el acceso progresivo a ella y su financiaci n
Art culo 13 La
objeto cubrir los riesgos

de enfermedad maternidad invalidez desempleo accidente vejez muer
te viudez orfandad y cualquiera otra contingencia susceptible de ser
amparada conforme a ley
En la
te
seguridad social
primera
tiene
so
parte del art culo 0
al art culo 12 de la Constituci n de
el que el Estado acta
en a
como
comentazio
bajo
social
seguridad
garantizaba
Constituci n de 979 el Estado
correspondien
la diferencia del verbo
1979
es
bastante
grande
todos e derecho
ridad social En la Constituci n de 1993 el Estado
reconoce
con
en
la
la segu
e derecho
a
universal y progresivo de toda persona a la seguridad social En la Cons

tituci n de 1979 el Estado asum a el compromiso de dar a todos seguri
dad social En la de 1993
s lo
progresivamente
La
frente
reconoce
el derecho de todos de acceder pero
adicho beneficio
segunda pazte del

contingencias
las
art culo 0
que
se
precise
refiere
la
calidad de vida La Constituci n de 1979
ley
era
en
general
protecci n
y para la elevaci n de
bastante ms
expl cita
en
su
el
especificar la cobertura de riesgos de enfermedad materni

dad invalidez desempleo accidente vejez muerte viudez orfandad y
cualquier otra susceptible de ser amparada conforme a ley Enumeraba
ciertos riesgos y preve a a posibilidad de incorporaz otros
art culo 13 al
Siendo ms
precisa
y detallista la Constituci n de 1979
realista que la de 1993 frente
las
era tal
vez
de cobertura de
posibilidades
riesgos en la sociedad La Constituci n actualmente vigente de otro lado
puede permitir tanto concentrar los recursos disponibles en la mejor co
bertura de menos riesgos como en la cobertura gruesamente similar de
menor nmero de
riesgos y esto ltimo conducir a a disminuir los recur
sos utilizables en seguridad social De cul alternativa se elija habr que
menos
preguntar al desarrollo de los hechos
105
Anlisis
exegtico
La
seguridad social es creaci n de este siglo y ms espec fica

poca de la Gran Depresi n de los aos treinta Parte del
econ
mico que gana legitimidad justo en aquel tiempo si se
principio
mantiene en el mercado de consumo a los trabajadores que dejan de reci
mente de la
bir
ingresos
en
su
ello
conjunto
contribuye a mantener en funcionamiento a la econom a

palabras hab a que crear un sistema por el cual
En otras
el consumidor que
subvenci n AI
pod a dejar de serlo reingresara al mercado con una

propio tiempo se estableci la conveniencia de que aqul
sufr a una incapacidad para trabajar por razones de salud
trabajador que
pudiera ser recuperado
a sus
labores
con
un
sistema de
prevenci n
y de
curaci n socialmente establecido

Lo importante de la seguridad social es que no se fundamenta en el
esfuerzo individual para solucionar el problema individual Por el contra
rio crea mecanismos sostenidos por la sociedad en su conjunto que con
comparativamente reducido y razonable de cada uno de quie

trabajan puede solucionar los problemas de quienes salen del circui
to econ mico Esta es una versi n tremendamente
simplificada de la
complejidad econ mica y financiera de todo el mecanismo pero no deja
un
aporte
nes
de ser cierta
en
lo fundamental
Desde
luego la visi n que hemos dado da una impresi n de prag

de
matismo y
poco sentido solidario que no se condicen con una pensi n
desempleo o de incapacidad f sica para el trabajo Y es que adems
de estas finalidades sociales de mantener el sistema econ mico en movi
de
miento
objetivos desdeables desde luego est el hecho de

seguridad
problemas de muchas personas que
no
fuera
en
total
si
por ella quedar an
desamparo Este es el indiscutible
lado humano del sistema que sin embargo no puede acallar la existencia
que
no son
que la
social soluciona los
de las otras finalidades indicadas anteriormente
De
esta
mentarias
manera la
indesligables
mico evitando que

que
van
salgan
de
social tiene dos finalidades

en
comple
funcionamiento el sistema econ
de l muchas personas por diferentes razones
posible abandono
de vista individual
F
I
mantener
desde la edad hasta los accidentes de momento y solucionar los
problemas
to
seguridad
que sufrir an
esas
personas desde el pun
dejan de ser ciertas las dos

seguridad social protege frente a
Por ello
t culo 10 la
no
afirmaciones finales del

las
contingencias
ar
y eleva la
calidad de vida de los beneticiarios
Desde el punto de vista de las personas el art culo l0 establece el

progresivo de todos a la seguridad social La elaboraci n del tex
derecho
to
es
camina sobre un borde de

muy cuidadosa porque indudablemente
un inmenso nmero de personas que necesitar an
hay
masiado estrecho
la
pagan
seguridad social y no la tienen y hay algunos que la tienen y
los pro
no pueden soportarla en beneficio de todos Este es uno de
pero
blemas ms graves que afronta la seguridad social en todo el mundo sus
costos son crecientes y por razones distintas en el primer y tercer mun
do lo
que
se
En el
colecta para ella
primer
no
mundo ello
alcanza
ocurre
cubrir los egresos
principalmente
est invertida
hay
porque la estructu
muchas personas mayo
poblaci n
en las ltimas
ycomparativamente menos j venes Adicionalmente
dos dcadas se ha producido un fen meno de constante incremento del
con el tiempo
quienes traba
desempleo y subempleo Esto lleva a que
jan yaportan a la seguridad sean comparativamente menos que quienes
ra
de edades de la
res
reciben beneficios de ella y que esta relaci n vaya disminuyendo cada

son menores los ingresos y mayores los gas
vez ms Por
consiguiente
es el alza del valor de las cuotas que se paga y pazalela

mente la disminuci n de los servicios y del monto de las pensiones que
tos
se
El resultado
pagan Este
es
un
proceso
generalizado
en
los
pa ses
desarcollados
desde hace varios aos
problema es distinto la parte de

la poblaci n econ micamente activa propiamente empleada es comparati
vamente muy reducida en relaci n al total y por consiguiente son mu
chos menos an los que aportan a la seguridad social En realidad del
universo total de posibles beneficiarios los aportantes son bastante po
to
cos Esto hace que en la prctica la seguridad no pueda beneficiara
a
los
no
que
dos los que la necesitan y en realidad que
pueda beneficiar
En los
pa ses subdesarrollados
el
ms la necesitan
Por ello
en
nuestro caso la Constituci n est elaborada
tela de reconocer el derecho de todos

mo
tiempo
anunciando que el
acceso
la
ser
seguridad
progresivo
con
la
cau
social pero al mis
107
Las contingencias que considera la ley peruana son las de invali

jubilaci n sobrevivenc a viudez orfandad y ascendientes as como
el capital de defunci n Decreto
Ley 19990 del 24 de abril de 1973 que
con innumerables modificaciones
sigue siendo an la ley de base de
nuestro sistema Esta disposici n debe ser concordada con el Decreto
Ley 22482 del 27 de marzo de 1979 que extiende la seguridad social a
la familia del asegurado y a los trabajadores
independientes
dez
La
seguridad
social tiene reconocimiento extenso
en os instrumen
internacionales La Declaraci n Universal de Derechos Humanos es
tablece
tos
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 22 Toda

persona como miembro de la
sociedad
tiene derecho
la
seguridad so
n interna
cial y aobtener mediante el esfuerzo nacional y la cooperaci

cional habida cuenta de la organizaci n y los recursos de cada
satisfacci n de los derechos
sables
a su
dignidad
econ micos
Estado
la
sociales y
y allibre desarrollo de
su
culturales
indispen
personalidad
Es un reconocimiento global pero fundamental en el instrumento

antonomasia
de los derechos humanos
por
contemporneos
E Pacto Internacional de Derechos
Econ micos Sociales
y Cultu
rales establece
Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales

y Cultura
en el presente Pacto reconocen el de
les art culo 9 Los Estados Partes

recho de toda persona
la
seguridad social incluso al
seguro social
La Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

trae
la
siguiente
norma

t culo XVL Toda persona tiene derecho
la
ar
social que le
seguridad
proteja contra las consecuencias de la desocupaci n de la vejez y de la
incapacidad que proveniente de cualquier otra causa ajena a su volun
tad la imposibilite f sica o mentalmente para obtener los medios de sub
sistencia
108
anteriores la Declaraci n
de protecci n desocupa
A diferencia de los dos instrumentos

Americana establece ciertos mbitos
ci n vejez
cimiento de
incapacidad Cada uno de

pensi n correlativa
dictado
en
pie
al estable
an ms detalladas
Protocolo adicional
en
Materia de Derechos Econ micos Sociales y Clturales ha
normas
Humanos
estos conceptos da
una
Humanos
espec ficos
materia de derechos econ micos sociales y culturales
ar
t culo 9
l Toda persona tiene derecho
la
social que la
seguridad
proteja
contra
vejez y de la incapacidad que la imposibilite f si

ca omentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y
decorosa En caso de muerte del beneficiario las prestaciones de seguri
las consecuencias de la
dad social sern
2 Cuando
la
se
aplicables
social cubrir al
mujeres
encuentran
se
menos
de accidentes de
y cuando se trate de
despus
dependientes
de personas que
trate
seguridad
jubilaci n en casos
a
a sus
trabajando
el derecho
la atenci n mdica y el subsidio
trabajo
de enfermedad
profesional
licencia retribuida por maternidad antes y
del parto
Un breve
resumen
ordenado de
su
contenido
es
el
siguiente
protecci n por contingencias de incapacidad f sica o

mental para laborar y obtener sus medios de subsistencia decorosa
Establece
Se refiere esta
protecci n
los
los que el
trabajador no
podr seguir
contingencia de salud
se
lo
no
vinculada
directamente
al trabajo
est
que
impide y que
realiza
En
estos
la
deber
que
casos
proveerlo de me
seguridad
a
casos
en
laborando por presentarse
una
dios de subsistencia
En el
y
la
dad
caso
de
trabajadores
jubilaci n
profesional
la
seguridad
cubrir la atenci n mdica
el subsidio para accidentes de
trabajo
enferme
9
1
Esta
protecci n se refiere al caso en que el trabajador deba cesar

temporal o definitivamente de trabajar por accidentes de trabajo 0
enfermedad profesional es decir por daos a la salud que proven
gan de las labores que estuvo realizando En estos casos se dar
atenci n mdica y subsidio o jubilaci n segn sea el caso
En el
caso
de
mujeres
licencia retribuida por maternidad antes y
del parto
despus
La
mujer que trabaja tiene derecho a un tiempo antes y otro des

pus del parto en los que recibe subsidio de la seguridad social y
no asiste al trabajo porque cuenta con una licencia espec fica reco
nocida por las normas jur dicas En el Per la duraci n de esta li
cencia es de cuarenticinco d as antes y cuarenticinco d as despus
del parto segn la ley 26644 del 25 de junio de 1996
Si el beneficiario muere las prestaciones de seguridad se trasladan
a sus dependientes
Consiste
en
la extensi n de los beneficios de las

Esto
dependientes
plo en las pensiones
otras
no
Desde
extenso
en
embargo
Cada
norma
de
prestaciones
los
ciertas
prestaciones como por ejem

sobrevivencia de nuestro sistema pero en
ocurre en
determina el
rgimen aplicable
luego el tratamiento det tema de la seguridad social ha sido

trabajos de la Organizaci n Internacional del Trabajo Sin
sustantivo ha sido expresado en estas pginas segn nuestro
los
lo
entender
46
Art culo 11
Art culo I
El Estado
taciones de salud y
blicas privadas
funcionamiento
1 I tl
garantiza el libre acceso a pres

pensiones a travs de entidades p
mixtas
Supervisa
asimismo
su
eficaz
Antecedentes
Una
su
norma
ubicado
mos
tiempo
en
es
vinculada al
tema
de este
sta de la Constituci n de
1933
art culo y la
1920 bastante
por la institucionalidad que pazece
nica que he
moderna para
elegir
Constituci n de 1920 art culo 56 El Estado fomentar las insti
previsi n y de solidaridad social los establecimientos de

de
ahorros
seguros y las cooperativas de producci n y de consumo que
tengan por objeto mejorar las condiciones de las clases populares
tuciones de
Antecedentes
en
El texto de la Constituci n de 1979 que obra

esta norma
es
como
antecedente de
eI art culo 14
Art culo 14 Una instituci n aut noma y descentralizada
con
fondos y
propios aportados
pblico y
obligatoriamente por el Estado empleadores y asegurador tiene a su
cargo la seguridad social de los trabajadores y sus familiares Dichos
fondos no pueden ser destinados a fines distintos de los de su creaci n
bajo responsabilidad
personer a de derecho
La instituci n
empleadores
entre
con
reservas
gobernada por representantes del Estado de los

asegurados en igual nmero La preside el elegido
es
y de los
los representantes del Estado

La asistencia y las prestaciones mdicoasistenciales
son
directas y
libres
La existencia de otras entidades

de los seguros
pre que
miento
El Estado
cargo a
dos
en
pblicas
con
privadas
en
el catnpo
la mencionada
incompatible
ofrezcan prestaciones mejores o
de los asegurados La ley regula su
no es
instituci n siem
adicionales y haya consenti
funcionamiento
regula la actividad de otras entidades yue tengan a su

seguridad social de los sectores de la poblaci n no cotnprendi
este
art culo
La diferencia de
presta
seguridad
sistema
en
al
aproximaci n
social
es
problema
institucional de
quien
clara la Constituci n de 1979 sustentaba el
el Instituto Peruano de
diariamente otras entidades
prestazan servicios
mejores
Seguridad Social y permit a que subsi

pblicas o privadas del campo de los seguros
o
adicionales
consentimiento de los
con
ase
gurados
La Constituci n de
la
acceso a
mixtas El
vicio sino
1993
social
seguridad
en
cambio hace
que el Estado
gazantice
travs de entidades
pblicas privadas o
Estado no aparece aqu tanto en funci n de prestador del ser
como el gran contralor
Supervisa asimismo su eficaz funcio
a
namiento dice la parte final del art culo
Tambin la Constituci n de 1979
regulaba con mayor detalle la

rgano pblico encargado de la segu
ridad social La de 1993 simplemente indica que podr haber uno Ser la
ley la que determine su estructura orgnica
c mo estar a constituido el
manera
Estas diferencias
corresponden al esp ritu general del constituyente

pr ximo a la privatizaci n de las actividades econ micas
a la reserva
excepcional de ellas para el Estado
de 1993 ms
en
general
Anlisis
exegtico
Las
prestaciones de salud y
seguridad social Lo
por contingencias son la

art
culo se establece es que
que
el Estado asume dos funciones prestar los servicios y supervigilar
las
pensiones
esencia de la
La
prestaci n de servicios por el

pblicas y de las mixtas El
tituciones
de las mismas instituciones mixtas
pblico y privado
privado establezca a
entero
Por otra parte el Estado se
112
seguridad
sector
que
se
har
travs de las ins
colaborar
privado
coparticipaci n
tienen
de
social
travs
capital
sector
riesgo
del eficaz funcionamiento de todo

rea de
Estado
travs de las instituciones que el mismo
su
este
en
reserva
tipo
exclusivamente la
de instituciones que
supervisi n
trabajen en el
En este aspecto el
constituyente
ha
optado
por
un
modelo mixto de
Estado
De
un
lado
norma
supervisa es decir ejerce el control de las ac

privado Esta es una visi n puramen
tividades que realiza el sector

te
liberal del Estado
De otro
lado puede participar directamente en la prestaci n de los

servicios bien a travs de entidades propias 33 bien a travs de
entidades mixtas Esta
es una visi n de Estado de Bienestar que

servicios
efectiva y directamente Es uno de los pocos mbi
presta
del
tos
quehacer social en que esto sucede dentro de la Constitu
ci n de 1979
La
concepci n
del rol del Estado que
presente
antes
de la
en
esta
materia mostramos
es la
vigencia
ms
tarde
de
moldear
que empez
leyes y
leyes a
decretos
del
5
de
abril
de
el
de
la
ltima
dcada del
1992
partir
gobierno peruano
XX
As
en
las
administradoras
empresas
siglo
aparecieron
primer lugar
de fondos de pensiones conocidas con la sigla de AFP
ya
estuvo
travs de
Son stas entidades financieras especializadas en administrar un

fondo que est compuesto por infinidad de cuentas de trabajadores que
ingreso a fin de acumular re

cursos durante su actividad laboral para luego recibir una retribuci n de
la AFP que podr asumir varias formas El ahorzista adquiere el derecho
a un
equivalente a la pensi n de jubilaci n cuyos trminos concretos po
dr negociar oportunamente con la instituci n en la que hizo los dep si
peri dicamente depositan
una
parte de
su
tos
El Decreto
las
normas
33
que
Respecto
Legislativo
regulan
las
724 del 08 de noviembre de 1991 estableci
las AFP Dice
prestaciones
en
materia de salud el Estado
atravs del Instituto Peruano de
participa
direc
Social y se ha dado al
respecto la Ley 26790 del 15 de mayo de 1997 que establece todas las re
gulaciones generales necesartas sobre la materta
tamente
Seguridad
113
Art culo l Crase el Sistema Privado de Pensiones que tendr la

calidad de
complementario al Sistema Nacional

Seguridad Social
de Pensiones
cargo del
Instituto Peruano de
quie
priva
legislativo bajo la
Art culo 2 Las Administradoras de Fondos de Pensiones

nes
en
lo sucesivo
denominar las AFP administran el Sistema
se
do de Pensiones establecido por e
modalidad de cuenta de capitalizaci
presente
Decreto
individual
prestarn obligatoriamente las pensiones de

en general todo otro beneficio
actualmente
otorga el Instituto Pe
pensiones que
Art culo 3 Las AFP
invalidez sobrevivencia y
jubilaci n
conexo al rgimen
ruano de Seguridad
Las
mejores
Seguridad
El
Social
prestaciones
sariamente
de
de
privado
debern
ser nece
as ofrecidas por el Instituto Peruano
social
tiene libertad de
trabajador
Como
que otorgue el sistema
adicionales
puede
verse las AFP
elegir
son
un
sistema de
pensiones paralelo
mejores o adi
al administrado por el Estado y que debe brindar servicios

cionales En
tenece
auno
cualquier
uotro
Una de las
ahorristas
ventajas
comn de tal
trabajador podr
a
decidir libremente si per
trasladarse entre ellos
del sistema es que el fondo de todos os

manera
que si
una
de las AFPs
funci n y el ahorrista no perder

podr
la dimensi n social de la seguridad que brindan
otra
es
es
caso el
sistema
asumir
su
sus
desaparece
dep sitos
Esta
Coherente con el mandato de supervisi n el Estado ha creado la

Superintendencia de empresas Administradoras de Fondos Pblicos que
ejerce el control de las AFPs existentes Las normas principales que le
corresponden son
Ley 25897
art culo 54 Son atribuciones y
obligaciones
de la
Superintendencia
a Velar por la
114
seguridad
y la adecuada rentabilidad de las inver
siones que efecten las AFP
con
los
recursos
de os Fondos que admi
nistran
Autorizar la
b
diante el
Riesgo
organizaci n
otorgamiento de licencias
Llevar los
de AFP de
Empresas Clasificadoras de
guarda f sica de t tulos
de
valores y de Empresas
Liquidaci n
Compensaci n
Seguros
el funcionamiento de las AFP y el
d Reglamentar
las
prestaciones
que stas brindan
a sus
Dictar las
que las AFP

evitar
errores o
servicios as
los
disposiciones
proporcionen
sus
confusiones
como a
en
otorgamiento
de
afiliados
izar a las AFP en el cumplimiento

e Fisca
gales ydirectivas administrativas que las rijan
me
de entidades que brinden el servicio de
de entidades de
de
registros
y el funcionamiento de las AFP

y cancelarlas o suspenderlas
de las
disposiciones
le
permitan uniformar la informaci n

pblico en general a fin de
cuanto a su realidad patrimonial a sus
que
afiliados y al
los fines y funcionamiento del
sistema
g Interpretar sujetndose a las disposiciones del Derecho comn y

principios del Derecho los alcances de las normas legales que rigen
al SPP y
las
AFP
Fiscalizar la
constituci n mantenimiento operaci n y aplicaci n

Rentabilidad del Encaje Legal y
de las dems garant as de rentabilidad y la inversi n de los recursos des
tinados adichos fondos
del Fondo de Reserva de Fluctuaci n de
i Fiscalizar la
dos
inversi n de los
Complementarios
recursos
de los Fondos de
de los
Longevidad
Fondos
y del
de los Fon
Encaje Legal
jEn los casos expresamente previstos por esta Ley y sus regla
imponer a las empresas bajo su supervisi n las sanciones y me
didas cautelatorias que corresponda disponerla disoluci n y proceder a
la liquidaci n de las mismas
mentos
115
k Fijar
las AFP y
el contenido m nimo de los contratos que se celebren entre
sus
afiliados
1 Expedir
raciones
las AFP y las
entre
resoluciones que
yservicios
Empresas
incorporen
nuevas
de
Seguros
modalidades de ope
la actividad de las AFP dentro de los fines de las
mismas
m Aprobar
bre la materia as
n
ven
de
supervisar
Las dems funciones
su
calidad de
rgano
no
arreglo a disposiciones legales

ejecuci n del mismo
con
presupuesto
su
como
la
previstas
competente
expresamente
contralor
Art culo 55 Las decisiones de la

de carcter
las que para
general particular
su
vigencia se publican
Las resoluciones de la
administrativos de
pues
Decreto
segn
resoluciones
el Diario Oficial
observancia
prestaciones
ha dictado el Decreto
viembre de 1996
sobre asuntos
en
Superintendencia constituyen precedentes
obligatoria
En materia de
se
en
pero que deri
Superintendencia
deben estar contenidas
so
de salud
empezar
ocurrir lo propio
Legislativo 887 promulgado
el O8 de
no
cuyo art culo I5
Legislativo 887
articulo 15 Las entidades
empleadoras
que otorguen cobertura de salud a sus trabajadores en actividad mediante

servicios propios o a travs de planes o programas de salud contratados
salud gozarn de un crdito respecto de las

a del art culo 6 de la presente ley
aportaciones que
Este inciso ratificado en los art culos 15 y siguientes de la Ley
34se refiere a los aportes de los afiliados regulares en actividad
26790
con
entidades
prestadoras
al
Seguro
se
de
refiere el inciso
Social conducido por el IPSS En
nanciar con parte del pago al
IPSS
otras
los sistemas
palabras se podr fi
privados de salud que
empleadores escojan Otra norma dentro del mismo art culo 15 del
Decreto Legislativo permite que los trabajadores prefieran mantenerse
los
dentro del IPSS
34
ll6
SA del
97
La ley 26790 ha sido reglamentada por el Decreto Supremo 009
8 de setiembre de 1997
47
Art culo 12
Art culo l2 Los fondos y las reservas de la seguridad
social son intangibles Los recursos se aplican en la for
ma
Antecedentes
en
ybajo
la
responsabilidad
que seala la
ley
La norma precedente de sta que comentamos se halla en

del art culo 14 de la Constituci n de 1979 que es la siguiente
una
parte
Art culo 14 Una instituci n aut noma y descentralizada
con
personer a
de derecho
pblico y
fondos y
propios aportados
obligatoriamente por el Estado empleadores y asegurados tiene a su
cargo la seguridad social de los trabajadores y sus familiares Dichos
fondos no pueden ser destinados a fines distintos de los de su creaci n
bajo responsabilidad J
con
composici n de los fondos de

seguridad
especificaba que con
tribu an aella el Estado los empleadores y los asegurados la Constitu
ci n de 1993 calla l respecto con o que el aporte a la
seguridad podr
ser hecho
por los tres o s lo por algunos de ellos La ley determinar las
normas
aplicables
Aparece
una
primera
diferencia
reservas
en
la
social Mientras la Constituci n de 979
En lo que respecta a la intangibilidad de los

dad social ambas Constituciones dictan norma con
all de las diferencias de
los
recursos a
bin
las
segn ley
Anlisis
de la
seguri
igual significado ms
existen las dos sujetan e uso de
establecen responsabilidad tam
recursos
expresi n que
pertinentes y
quienes incumplan este mandato
normas
para
exegtico
Dos
esenciales del sistema de
seguridad social en una so

que podr funcionar y
primero
muestre resultados En esencia la
que
segundo
seguridad social es un in
menso aparato financiero que tiene ingresos y egresos
propios de su acti
requisitos
ciedad determinada
vidad
recibe
son
cuotas
que la gente
crea
de los asociados y paga las atenciones y
pensiones
117
est
trata
solamente de que lo que recibe por

sus recursos suelen ser in
obligada pero
que
un lado lo gasta por el otro Por el contrario
no se
vertidos de diversas formas para obtener rentabilidad y

su
con
ella financiaz
operaci n
seguridad social que son muy

grandes en toda circunstancia conviertan a sus operadores en verdaderos
agentes primordiales de las finanzas dentro del sistema econ mico y esto
puede efectivamente decirse tanto del Instituto Peruano de Seguridad So
Esto hace que los
cial
como
de la
recursos
de las AFPs
embargo las operaciones financieras que lleven a cabo deben

tener ciertas seguridades Por ello las leyes de la materia establecen cu
les son los rubros en los que se puede invertir y por cules montos en
tendindose que lo que no est permitido est prohibido
Sin
De esta manera los
leyes autorizan
doras Dos
La
son
s lo
recursos
pueden
recibir el destino que las
dentro de la discrecionalidad de las entidades administra

las
posibles
desviaciones de este
patr n
primera que el Estada siempre necesitado de recursos

prestado parte del fondo con la idea de devolverlo a
tomar
Esto
se
hizo varias
sistema de
veces en
seguridad
el Per
social Desde
con
decida
futuro
resultados funestos para el
luego
otra
modalidad utilizada
por el Estado fue la de no pagar sus cuotas al tiempo que exig a

mantener los servicios para sus servidores que al final eran paga
dos por los usuarios
privados
segunda que los administradores mismos decidan invertir en

negocios de riesgo que podr an dar grandes utilidades pero tambin
podr an producir prdidas significativas
La
peligros la norma establece la intangibilidad de

obligaci n de utilizarlos segn lo que seala la ley Se
con el concurso de los sistemas de supervisi n existentes
as
pretende
lograr que lo recaudado por los sistemas de seguridad social pueda pagar
de manera adecuada los compromisos que dichos sistemas tienen
Para evitar estos
los
recursos
La
118
y la
intangibilidad
desde
luego
es
aplicable
todas las instituciones
vinculadas
sean
pblicas privadas
mixtas aunque
distintas para cada grupo segn

el que laboren
haber
podr
giro en
normas
tambin
es
cierto
su
naturaleza y el
Art culo 13
48
Art culo 13 La educaci n tiene

sarrollo
integral
como
ygarantiza a libertad de enseanza
noce
familia
e de
finalidad
de la persona humana El Estado
tienen el deber de educar
a sus
Los
hijos
de escoger los centros de educaci n y de
reco
padres de
y el derecho
participar en
proceso educativo
Antecedentes
Las
lo
son
te
las
en
normas
de la Constituci n de 1979 que anteceden
este
art cu
siguientes
Art culo 21 El derecho
la educaci n y
la cultura
es
inheren
la persona humana
como fin el desarrollo integral de la personali
principios de la democracia social E Estado re
La educaci n tiene
dad Se
conoce
inspira
en
ygarantiza
Los
la libertad de enseanza
tipo
garantiza
los
el proceso educativo de
de centro de educaci n para stos
cho de intervenir
Una
en
primera
padres de fatnilia el dere

sus
hijos y de escoger el
diferencia entre las dos Constituciones
1979 consagra el derecho
la educaci n y
la cultura
es
como
que la de
inherente
la persona humana Esta parte del texto ha sido eliminada del art culo 13
ha sido
que comentamos Podr a sostenerse que el derecho a la cultura
recogido en el art culo 2 inciso 19 de la Constituci n de 1993 en la parte
a cada persona el derecho a su identidad tnica y cultural
pero aparece claro que el sentido de las dos normas es distinto Esta lti
ma es de carcter
antropol gico cultural y exige que se respete la identi
que reconoce
dad cultural de
una
tituci n de 1979
persona El
en
cambio
primer prrafo
daba el derecho
del art culo 21 de la Cons

a
la educaci n y
la cultu
119
ra
entendidos
lo
largo
de
como
su
vida
procesos
permanentes de formaci n del
Creemos que la
norma
debi
ser
mantenerse
humano
en
el nuevo
constitucional
texto
segunda diferencia consiste

se inspiraba
Una
tablec a que la educaci n
en
en
los
es
de la democracia
principios
social La de 1993 calla al respecto Consideramos que hubiera sido me

jor mantener la norma aunque el haberla eliminado no afecta lo
sustantivo porque el art culo 14 seala que La enseanza
todos
fines
de la
mocracia
se imparte en
sujeci n a los principios constitucionales y alos
correspondiente instituci n educativa Es obvio que la de
niveles
sus
es
uno
con
de estos
princip os
hay
y por tanto
que observarla en la
educaci n
Ambas
Constituciones
diferencia textual pero sentido un voco
con
reconocen que la finalidad de la educaci n

no
Tambin ordenan que el Estado
es
el desarrollo del
reconozca
garantice
ser
huma
la libertad de
enseanza
Lo que mandaba el azt culo 23 de la Constituci n de 1979 est
tegramente contenido
Anlisis
en
la parte final del art culo 13 que comentamos
exegtico
El art culo que comentamos

pues contiene diversos
tipos
de
no es
un voco
en
su
sentido normativo
regulaciones
La finalidad de la educaci n
La libertad de enseanza que
incluye
escoger los centros de educaci n de

El deber de los
padres
El derecho de los
de educar
padres
Esta falta de sistemtica

tente
an cuando
art culo 14 Da la
vemos
de
en
a sus
hijos
hijos
participaz en
el proceso educativo
el tratamiento del tema
que estos temas
impresi n
el derecho de os padres de
sus
que el
se
entrecruzan
legislador
se
hace ms pa
luego
ha tratado
en
con
los del
esta parte de
unir textos que deber an haber ido en diversos numerales para as redu
cir el articulado En la prctica lo que se ha hecho es mezclar normas que
no tienen ninguna relaci n entre s y empobrecer la significaci n sistem
tica del texto
120
La finalidad de la educaci n
es
el desarrollo
humana Esta noci n tiene v nculo estrecho
t culo 2 de la Constituci n que

na
la educaci n ser
uno
trata
con
sobre el libre desarrollo de la perso
de los medios ms
A continuaci n de esta
integral de la persona
primero del ar
el inciso
importantes
disposici n debi
es el que
explica
buena parte del art culo 14 que
venir
c mo
lograrlo
para
a
se
juicio
nuestro
logra
esta for
humanidades la ciencia la tcnica as artes la

educaci n f sica el deporte la preparaci n para el trabajo el desarrollo
de la solidaridad la comprensi n de los derechos humanos y la ensean
za de la Constituci n Adicionalmente para quien desee educaci n reli
maci n
integral
giosa existe
las
con
libertad de conciencia y de enseanza
Se supone que
no
toda la formaci n esencial de la persona la
dar la educaci n formal La familia tiene
bargo
remos
puede
rol decisivo en ella Sin
un
em
el conjunto de contenidos que el art culo 14 prev y que detalla

en su comentario a continuaci n de ste es razonable para desa
rrollar los aspectos intelectuales emocionales y f sicos de cada
ser
huma
no
La Constituci n no habla de los mtodos que
utilizar para la
porque tradicionalmente
se
ese es
defecto
pa s
preparado memor stica y enciclopdicamente en e colegio Si bien
esa era una metodolog a adaptada a la primera mitad del siglo XX en la
segunda han aparecido instrumentos y tcnicas que han revolucionado el
trabajo de aprendizaje en todos sus niveles Hubiera sido bueno que se
hiciera una referencia al tema para que despus las leyes de desarrollo
constitucional lo trataran obligatoria y detalladamente
enseanza y
se
un
en
nuestro
ha
La libertad de enseanza consiste

nes
diversas y
siguiente
no
una sola
derecho de
regulada
quien estudia
de
diversas alternativas existentes Desde

de esta libertad consiste
realizar el
aprendizaje
en
elegir
en
el derecho de brindar
por la autoridad
poder elegir
luego
pblica
en
opcio
el
con
libremente entre las
el elemento ms
el centro de educaci n
Es lo que seala la
en
importante
que
se va a
penltima disposici n
de este
art culo
En ciertos casos
vada
la
posibilidad
particularmente
en
lo referente
de elecci n del estudiante y
su
la educaci n
pri
familia suele estar li
121
mirada por los costos que supone Para ello el articulo 17 establece la
educaci n
pblica gratuita Se entiende que no todos tienen igual posibi

elegir en funci n de sus recursos pero que todos los que tengan
las calificaciones debern poder estudiar La Constituci n de 1979 como
vimos establec a expresamente el derecho a la educaci n No se llega a
comprender porqu el constituyente de 1993 decidi retirar esa afirma
ci n tan importante como si pudiera retirar tal derecho al omitirlo En
realidad como veremos despus la educaci n como derecho est a salvo
por los instrumentos internacionales que la garantizan pero hubiera sido
lidad de
que la Constituci n lo ratificara expresamente
correcto
continuaci n
potestad
viene
que consiste
un
deber de los padres inherente
educar
en
a sus
dimensiones aunque por el desorden

tema educativo parece que tuviera una
hijos
con
Esta
disposici n
la
patria
tiene dos
que la Constituci n trata el
sola
La
primera y ms importante de las significaciones consiste en que

padres deben formar a los hijos de manera integral Ya hemos
visto que la educaci n formal inicial bsica superior s lo puede
cumplir ciertos cometidos aunque todos ellos muy importantes Sin
embargo la cultura los valores los principios las reglas comunes
los
del
uso
ci n de
social el desarrollo inicial de las habilidades la

emocionalidad
una
nalidad
son
fuerte
construc
y otros componentes de la perso
definitivamente colocados
en
el
hijo
por los
padres
Esta actividad formativa es por esencia educaci n Se oscurece en

el texto porque el contexto habla de la educaci n formal Es uno de
los graves
La
errores
segunda
del
constituyente
cumplir
es
con
la educaci n formal
dres deben cuidar que cada
obligatoria
Los pa
de los
uno
hijos concluya su educaci n
secundaria requerida como m nimo por el prrafo inicial del ar
t culo 17 Adicionalmente podrn conducir al hijo hacia una pro
fesi n atravs de los estudios
superiores
Es muy
importante destacar que an en el texto constitucional es

padres confluyen en un s lo objetivo colaborar
decisivamente a la formaci n
integral de sus hijos
tos dos deberes de los
Finalmente
so
se
educativo de los
122
da
hijos
los
padres
lo que
el derecho de
equivale
darles
participar en el proce
opini n y ciertos gra
dos de decisi n
g a
la
mente
en
el
manejo de los centros de

profesores etc Esto
evaluaci n de los
en
universitario
el nivel
en
enseanza
se
su
el que por mandato del art culo 18 de
la Constituci n las decisiones las debe tomar la Universidad
paci n
de los
de los promotores de acuerdo
con
partici
ley
orden que tiene la sistemtica del tratamiento del

educativo en los diversos art culos de la Constituci n es muy dif
equivocado
Por el
tema
representantes
metodolo
hallar limitado sola
paralelo exhaustivo con los Instrumentos internacionales or

denados con mejor criterio Por ello inevitablemente habr sobreposi
ciones entre los textos de tratados que citemos a prop sito de cada art cu
lo algunos pasajes normativos se referirn al contenido de otros numera
cil hacer
un
les de la Constituci n
El tema que tratamos tiene antecedentes importantes en las normas

internacionales sobre derechos humanos La Declaraci n Universal dice

l Toda persona tiene derecho
al
gratuita
menos
en
la educaci n La educaci n debe
lo concerniente
mental La instrucci n elemental ser
profesional
res ser
igual
y
obligatoria
generalizada el acceso a los estudios superio
todos en funci n de los mritos respectivos
habr de
para
ser
la instrucci n elemental y funda

La instrucci n tcnica
ser
2 La educaci n tendr por
objeto
el
pleno
humana y el fortalecimiento del respeto

libertades fundamentales favorecer la
desarrollo de la
personalidad
los derechos humanos y a las

comprensi n la tolerancia y la
a
amistad entre todas las naciones y todos los grupos tnicos o religiosos y
Naciones Unidas para el
promover el desarrollo de las actividades de las
mantenimiento de la paz
3 Los
padres
tendrn derecho
que habr de darse
El
derecho
primer
a
sus
punto
preferente
escoger el
tipo
de educaci n
hijos
important simo
es
que concede
ampliamente
el
la educaci n Como hemos comentado hubiera sido deseable
encontrarlo
no
en
nuestra
Carta pero basta que est
aqu
para que tenga
ple
valor constitucional
123
a la educaci n gratuita cuando menos en el grado

primario Tambin establece que la misma educaci n
elemental ser obligatoria Estos requisitos son cumplidos por el art culo
17 de la Constituci n peruana y en materia de obligatoriedad lo hace con
creces porque
llega a establecer este mandato para la educaci n secunda
Luego obliga
elemental que
es
el
ria
Luego establece que el acceso a la educaci n superior deber ser

regido por e mrito para realizar dichos estudios y que deber preverse
la posibilidad de que la mayor cantidad de personas pueda tener estudios
tcnicos o profesionales El tema de la educaci n profesional es tratado
en el azt culo 18 a
prop sito de las universidades De la educaci n tcni
ca se habla a
prop sito de las disposiciones sobre el trabajo y
espec ficamente en el art culo 23 segundo prrafo que obliga a promo
ver la educaci n
para el trabajo concepto que en verdad no equivale
necesariamente al de educaci n tcnica y
to constitucional en esta
materia
El
prrafo segundo
los contenidos de la
ci n detalla la
humanos
a
deficiencia ms del tex
y la
que corresponden a lo que en la Constitu

el art culo 14 Destaca la confluencia de conte
embargo en la
mejor en
genricos
nuestra
parte final de
nuestro
lo
Carta llama solidaridad la Declara
del
pr ximo
art culo
El inciso 3 ratifica el derecho de elecci n de los

en
este
criterio
comprensi n tolerancia y amistad entre naciones y grupos

promoci n de la paz Comentaremos con ms detalle todo
prop sito
existente
educaci n
la Declaraci n Universal desarrolla
que en trminos
ello
una
del art culo de la Declaraci n Universal alude
ci n peruana se halla en
nidos entre ambos documentos Sin
inciso
es
nuestra
padres
tambin
Constituci n
El Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y Cultu

rales trae las
les art culo 13

l Los Estados Partes
persona
124
en
el presente Pacto
la educaci n Convienen
en
reconocen
el derecho de toda
que la educaci n debe orientarse
hacia el pleno desarrollo de la
personalidad
humana y del sentido de
su
y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las li

bertades fundamentales Convienen asimismo en que la educaci n debe
dignidad
todas las personas paza participar efectivamente en una socie

dad libre favorecer la comprensi n la tolerancia y la amistad entre todas
capacitar
las naciones y entre todos los grupos raciales tnicos o religiosos y pro
moverlas actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento
de la paz
3 Los Estados paztes en el presente Pacto se comprometen a respetar la

libertad de los padres y en su caso de los tutores legales de escoger
para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autorida
pblicas siempre que aqullas satisfagan las normas m nimas que el

prescriba o apruebe en materia de enseanza y de hacer que sus
o
hijos pupilos reciban la educaci n religiosa o moral que est de acuer
do con sus propias convicciones
des
Estado
Hay
que destacar la coincidencia
la Declaraci n Universal
con
considerar que las personas tienen derecho
elementos que contiene
son
hemos comentado y que

como en
se
en
la educaci n Los dems
todos ratificaci n de otros derechos que ya

refuerzan tanto
en
el
plano internacional
el interno

establece
Declaraci n americana de los derechos y deberes del Hombre ar

t culo XII Toda persona tiene derecho a la educaci n la que debe estaz
inspirada en los principios de libertad moralidad y solidaridad humanas
Asimismo tiene el derecho de que mediante esta educaci n

para lograr
digna subsistencia
vida y para ser til a la sociedad
capacite
una
El derecho de educaci n
des
en
comprende
todos los casos de acuerdo
el deseo de
aprovechar
los
con
recursos
en
mejoramiento
el de
las dotes
que
igualdad
de
naturales
se
le
del nivel de
oportunida
los mritos y
puedan proporcionar
a comuni
125
dad y el Estado Toda persona tiene derecho

educaci n primaria por lo menos
Adems de ratificar varias

blecer el derecho
la
gratuitamente
la
anteriores y nuevamente esta
normas
destacan los
educaci n
recibir
siguientes
aportes de la
Declazaci n Americana
La educaci n debe estar
inspirada
en
principios
de moralidad Si
bien los textos anteriores han tratado el tema de los derechos hu

manos la solidaridad y la paz la tica supera
de contenerlos Es
un
aadido que debe
La formaci n tica est contenida
en
esos
campos
pesar
positivamente
tercer prrafo del art culo
ser recibido
el
14 de nuestra Constituci n
El nfasis que pone
la
en
igualdad
de
de acuerdo
oportunidades
las dotes naturales y la voluntad de educarse La educaci n no

es un mercado al que quien puede accede y quien no puede no lo
con
hace La educaci n tiene por finalidad formaz
sentido
debe dar
oportunidad
La Convenci n relativa
igualdad
mera
las
educativo
afrontar el tema
para todos los
principales
seres
la persona y
ese
en
la
disposiciones especialmente
desde el punto de vista de la
humanos Su art culo
primero
formas de discriminaci n existentes
Convenci n relativa
en
la lucha contra las discriminaciones
esfera de la enseanza contiene numerosas

dedicadas
todos por dotes y esfuerzo
en
define y
este
enu
campo
en
la
esfera de la enseanza art culo 1
ci
Alos efectos de la presente

n toda distinci n exclusi
raza
el color
cualquier otra
o
el
de trato
a Excluir
grados
126
tipos
se
entiende por discrimina
preferencia fundada en la
el sexo el idioma la religi n las opiniones pol ticas o de
ndole el origen nacional o social la posici n econ mica
nacimiento
igualdad
Convenci n
n limitaci n
que tenga por finalidad o por efecto destruir

en la esfera de la enseanza y en especial
a
una
persona
de enseanza
a un
grupo del
acceso a
alterar la
los diversos
Limitar
nivel inferior la educaci n de
a un
una
persona
de
un
grupo
c A reserva de lo previsto en el art culo 2 de la presente Conven

ci n instituir o mantener sistemas o establecimientos de enseanza sepa
rados para personas
Colocar
d
ble
con
grupos
una
o a
persona
dignidad
2 A los efectos de la presente

refiere
ceso
un
grupo
en
una
situaci n
incompati
humana
la enseanza
en
Convenci n
diversos
sus
tipos
la
palabra enseanza
grados y comprende el
se
ac
la enseanza el nivel y la calidad de sta y las condiciones en que
da
se
Las situaciones aludidas

La
querir explicaci n
son
excepci n
Convenci n relativa
bastante claras
en
s mismas para re
es la
siguiente
vinculada al art culo dos
esfera de la enseanza azt culo 2 En el
caso
en
ta las situaciones
siguientes
discriminaci n
el sentido del art culo 1 de la presente Convenci n
en
a La creaci n
no
sern consideradas como constitutivas de
e mantenimiento de sistemas
de enseanza
de que el Estado las admi
establecimientos
para los alumnos de sexo masculino y para los
separados
siempre que esos sistemas o establecimientos ofrezcan
facilidades equivalentes de acceso a a enseanza dispongan de un per
sonal docente igualmente calificado as como de locales escolares y de
un
equipo de igual calidad y permitan seguir los mismos programas de
estudio o programas equivalentes
de
sexo
b
o
femenino
La creaci n
ling stico
una
los
el mantenimiento por motivos de orden
de sistemas
enseanza conforme
alumnos
si a
establecimientos
establecimientos
los deseos de
participaci n
en esos
facultativa y
religioso
separados que proporcionen

los padres o tutores legales de
sistemas
si la enseanza
la asistencia de estos
ellos proporcionada
ajusta a las normas que las autoridades competentes puedan haber fija
do oaprobado particularmente para la enseanza del mismo grado
es
en
se
127
La creaci n
el mantenimiento de establecimientos de ensean
privados siempre que la finalidad de esos establecimientos no sea la

de lograr la exclusi n de cualquier grupo sino la de aadir nuevas posi
bilidades de enseanza a las que proporciona el poder pblico y siem
za
pre que funcionen de conformidad con esa finalidad y que la enseanza

dada corresponda a las normas que hayan podido prescribir o aprobar
las autoridades competentes
particularmente
para la enseanza del mis
grado
mo
Las tres diferenciaciones que
no son
discriminaci n para la Con
venci n estn constituidas por la
posibilidad de que existan centros de

educaci n diferenciados para
y mujeres para grupos religiosos o
ling sticos y centros pblicos y privados Sin embargo el requisito co
mn es que la calidad sea equivalente En caso de no cumplirse estos re
quisitos se considerar que existe discriminaci n y ella deber ser supera
da en cumplimiento de estas reglas por lo dems obligatorias en el Per
varones
Convenci n relativa
en
la

Los Estados Partes
en
la presente Convenci n convienen
En que debe respetarse la libertad de los padres o en su caso de

legales 1 de elegir para sus hijos establecimientos de ense
los tutores
anza que
no
sean
los mantenidos por los
poderes pblicos
pero que
res
peten las normas m nimas que puedan fijar o aprobar las autoridades
competentes y 2 de dar a sus hijos segn las modalidades de aplicaci n
que determine la legislaci n de cada Estado la educaci n religiosa y mo
ral conforme a sus propias convicciones en que adems no debe obli
aningn
compatible con
garse
Esta
dos pero
individuo
sus
l28
grupo
disposici n
recibir
una
instrucci n
religiosa
in
ratifica tambin derechos anteriormente estableci
parte final aporta un elemento importante que no hab a

antes el derecho de no recibir instrucci n religiosa incom
en su
recogido
patible con las propias
mos
convicciones
convicciones
Protocolo adicional
Humanos
en
mteria de derechos econ micos sociales
culturales
ar
t culo l3
la educaci n
en el
presente Protocolo convienen que la educa
ci n deber orientarse hacia el pleno desarrollo de la
personalidad huma
na ydel sentido de su
dignidad y deber fortalecer e respeto por los de
rechos humanos el pluralismo ideol gico las libertades fundamentales
la justicia y la paz Convienen asimismo en que la educaci n debe
capa
citar acodas las personas para

democrtica y pluralista lograr
participar
efectivamente
subsistencia
una
prensi n la tolerancia y la amistad

grupos raciales tnicos o religiosos
digna
en una
sociedad
favorecer la
com
todas las naciones y todos los

y promover las actividades en favor
entre
del mantenimiento de la paz
Los elementos nuevos que
en
nuestro
La importancia de que la educaci

dignidad de cada persona humana
criterio aporta este texto son
n ponga relieve al sentido de la
La necesidad de fortalecer el respeto

por los derechos humanos
Inculcaz el principio que acepta el pluralismo ideol gico
Desarrollar el respeto por las libertades fundamentales la

justicia y
la paz
Establecer que la educaci n debe

para
participar
efectivamente
en
capacitar
una
todas las personas
sociedad democrtica y
ralista
Desarrollar
en
cada persona el
esp ritu
de
lograr
una
plu
subsistencia
digna
Son aportes
muy
significativos
que
enriquecen
todo lo tratado
ante
riormente
La Convenci n sobre los Derechos del Nio trae varias
aplicables al tema educativo que se explican por s mismas
normas
l29

1 Los Estados Partes reconocen el derecho del nio
dad de
la
educaci n
condiciones de
pueda ejercer progresivamente

en
particular
oportunidades ese derecho debern
fin de que
se
a Implantar
la enseanza
en
gratuita
igual
para
to
dos
Fomentar el
desarrollo
en
secundaria incluida la enseanza

los nios
tales
como
la
implantaci n
cesi n de asistencia financiera

Hacer la enseanza
c
la
distintas formas de la enseanza
general
de ella y tengan
dispongan
apropiadas
sus
en caso
ella y
adoptar
medidas
de la enseanza
gratuita
y la
acceso a
de
con
necesidad
accesible
superior
hacer que todos
profesional
todos sobre la base de
por cuantos medios sean apropiados

de informaci n y orienta
Hacer
d
que todos los nios dispongan
capacidad
ci n
las
en
y tengan acceso a ellas

medidas para fomentar la asistencia regular a las escue
cuestiones educacionales y
e Adoptar
yreducir las tasas
profesionales
de deserci n escolar
La Convenci n sobre la Eliminaci n de todas las Formas de Discri

establece la paridad de derechos entre los
minaci n contra la
Mujer
sexos
en
pa ses
materia educativa lo que
y tambin
en
el Per las
ndice de educaci n que los
es
muy
mujeres
varones
importante
tienen
y eso
porque
en
muchos
proporcionalmente
constituye
una
menor
evidente discri
minaci n Dice
discrimi
Convenci n sobre la eliminaci n de todas las formas de
Partes
adoptarn todas
naci n contra la mujer art culo 10 Los Estados
la mujer a
contra
las medidas
para eliminar la discriminaci n
fin de
apropiadas
asegurarle la igualdad
de derechos
con
el hombre
en
la esfera de la
educaci n
ner
130
te
Finalmente de entre los textos que hemos venido utilizando por
establece
est
el
Convenio
que
obligatorio en el Per
cumplimiento
Convenio
169
N
OIT art culo
interesados debern poder

por lo menos
las
iguales
disponer
21 Los miembros de los
de medios de formaci n
pueblos
profesional
los de los dems ciudadanos
Los pueblos minoritarios de cultura diferente deben poder

superar
inequidades que existen frente a ellos y por eso la educaci n profe
sional debe serles
acequible cuando menos en iguales condiciones que a

los dems ciudadanos Esto
dicha
quiere decir que en tanto se
logra
idad
equipai
ello
se
considere
se
ileg timo
Todos estos
trumentos
porque
les
un
sobre esfuerzo
en su
importantes
normas
Segn
beneficio sin que
discriminatorio
elementos que hemos
internacionales forman parte obligatoria
son
peruano
hacer
podr
trabajado
en
los ins
de nuestro Derecho
que han sido debidamente ratificadas por el Estado
nuestra
metodolog a
son
tambin derechos constituciona
el Per y
pueden ser protegidos por las garant as constitucionales

establecidas Habr sin embargo que tomar en cuenta la
aplicaci n de la
en
undcima
disposici n
Constitci n que exijan

gresivamente
49
transitoria de la Carta Las

nuevos o
mayores gastos
disposiciones de la
se
aplican pro
pblicos
Art culo 14
Art culo l4 La educaci n promueve el
conocimiento
el
aprendizaje y la prctica de las humanidades la cien

cia latcnica las artes la educaci n f sica y el deporte
Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidari
dad
Es deber del Estado promover el desarrollo
tecnol gico
del
cient fico
pa s
La
formaci n tica y c vica y la enseanza de a Consti

tuci n y de los derechos humanos son
obligatorias en
todo el proceso educativo civil o militar a educaci n
religiosa
se
imparte
con
respeto
la libertad de las
con
ciencias
131
La enseanza
se
imparte
todos
niveles
sus
constitucionales y alos
principios
correspondiente instituci
ci n
en
os
con
suje
fines
de la
n educativa
Los medios de comunicaci n sacial deben colaborar
el Estado
en
la educaci n y
en
la
formaci n
con
moral y cul
tural
Antecedentes
en
son
los
1933
pertinentes
Los antecedentes estrictamente

comentamos
las normas que
aqu
siguientes
Constituci n de 1867 art culo 24 Son completamente libres la

media y superior y la fundaci n de Universidades
enseanza
primaria
con
las restricciones que seala el art cuio 22 y

y moralidad determinadas por la ley
bajo
las condiciones de
capacidad
las
particulares sern admitidos
en
el
de
suficiencia
examen
requisito que
en
Los miembros de Universidades

que protege el
la facultad
en
Estado sin
que
La enseanza
se
sujetar
otro
pretendan incorporarse
primaria
las formalidades
superior protegida
prescritas por ta ley
media y
por el
Estado
Constituci n de 1933 art culo 79 La educaci n moral y c vica

del nio
es
obligatoria
se
inspirar
necesariamente
en
el
engrandeci
miento nacional y la solidaridad humana

Antecedentes
en
Cuatro art culos de la Constituci n de 1979 son antecedentes de

este art culo 14 que comentamos
Art culo 22 La educaci n fomenta el conocimiento y la
prctica
la
de las humanidades el arte la ciencia y la tcnica Prornueve
integra
ci n nacional y latinoamericana as
132
como
la solidaridad internacional
La formaci
tica y c vica es
cativo La educaci n
obligatoria en todo el proceso

imparte sin violar la libertad de
libremente por lo
rpadres defamilia
religiosa
ciencia Es determinada
se
edu
con
La enseanza sistemtica de la Constituci n y de los derechos hu

es
obligatoria en los centros de educaci n civiles y militares y en
manos
todos
sus
niveles
Art culo 28 La enseanza
en todos sus niveles debe impartirse

los principios constitucionales y alos fines de la corres
pondiente instituci n educativa
con
lealtad
Art culo 37 Los medios de comunicaci n social del Estado se

hallan al servicio de la educaci n y la cultura Los privados colaboran a
dichos
fines
de acuerdo
ley
Art culo 38 El Estado promueve la educaci n

f
especialmente el que
difundir su prctica
no
tiene
fines de
lucro Les
sica y e deporte
asigna recursos para
Art culo 40 La investigaci n

cient fica y tecnol gica goza de
atenci n y est mulo del Estado Son de inters nacional la creaci n v la
transferencia
de
El encargo
de las
tecnolog a apropiada para

a
el desarrollo del pa s
la educaci n de desarrollar el conocimiento y prctica
humanidades el
deporte
existe
en
arte la ciencia la
tcnica
ambas Constituciones aunque
la educaci n f sica y el
con orden y redacci n
distintos
La Constituci n de 1979 establec a que la educaci n Promueve la
integraci n
nacional y
cional
norma
La
promoci n
de la
latinoamericana
existe
en
integraci n
ar
corno
la solidaridad interna
en
lo referente
la
parte final del art culo 17 pero ha

desaparecido lo referente a la promoci n de la integraci n latinoamerica
na y de a solidaridad internacional En nuestro
criterio hubiera sido co
rrecto mantener toda esta normatividad
pues ser a particularmente til
como
nacional
principio general hoy que

integraci n
el mundo
se
globaliza
y busca
con
perse
verancia la paz y la
133
A la inversa la Constituci n de 1993 seala que la educaci n Pre
trabajo y fomenta la solidaridad principios

constituyen un aporte de esta Carta
tam
para para la vida y el

bin vlidos y que
En materia de
tuciones
con
de 1979 y
en
investigaci n
cient fica y
redacciones bastante distintas

el
segundo prrafo
tecnol gica
entre
14 la de
del
las dos Consti
s en el art culo 40 a
establecen el deber
1993
del Estado de desarrollarlas Podr a encontrarse diferencias hermenu

ticas entre el est mulo que
que
la de 1993 pero
pide
les consideramos que

la
para considerar que
exig a la Constituci n de
el plano de los grandes
en
estas
diferencias
regulaci n
no
1979 y la promoci n
trazos constituciona
cuentan lo suficiente
como
ha cambiado
Constituciones tambin con diferencias en la expresi n

igual sentido normativo establecen las siguientes normas
Ambas
pero
con
la necesidad de la formaci n tica y

de la enseanza de la Constituci n
c vica
en
todos los niveles de la educa
ci n
del respeto
la libertad de conciencia
en
religiosa
constitucionales y
la enseanza
de la enseanza
los fines de la
correspondiente
instituci n educativa
exegtico
Anlisis
Repetimos aqu
anterior
sus
normas
de los temas
prensi n
lo que
el desarrollo
dijimos
al iniciar el comentario del art culo
com
superponen y por consiguiente una real
ambos
art culos conjuntamente
supone analizar
se
En el art culo l3
lograr
los
principios
sujeci n
de la
ha indicado que la finalidad de la educaci n es

de la persona humana En ste se detalla el
se
integral
contenido de dicha educaci n que
en
breve resumen
es
el
siguiente
aprendizaje y prctica el acceso a

la ciencia la tcnica las artes la educaci n f sica
En materia de conocimientos
las
humanidades
y el
deporte
La Constituci n
el
134
aprendizaje
en
con
nuestro
la
criterio acertadamente hace coincidir
prctica
en
el conocimiento En
efecto si
no
los conocimientos desarrollados tienden a perderse por

s
lo
as
son incorporados a la memoria de la persona y ella se
que
deshace de todo lo que no le sea de alguna manera til
hay praxis
La formaci n
cognoscitiva as entendida incluye varios elementos

importantes Las humanidades que son los conocimientos co
rrespondientes a la filosof a la lengua y la literatura la historia y
otras
disciplinas que dan sustento a las convicciones y a los instru
todos
mentos
intelectuales
misma y
se
con
los cuales la persona
Las ciencias que consisten

para conocerla y descubrir
La tcnica que
traduce
se
se
identifica
comunica
es
la
en
sus
el estudio met dico de la realidad
leyes
aplicaci n prctica de los conocimientos y que

en
procedimientos en aparatos todos los
mtodos
en
cuales sirven instrumentalmente para la vida real
Las artes que
constituyen
la
expresi n
ms
integrada
del
esp ritu
humano al combinar elementos intelectuales y emocionales en

unidad que s lo las personas podemos producir y comprender
La educaci n f sica y el
mantener
y
lo que
no
en
las
deporte
que estn orientados
una
desarrollar
condiciones nuestro
mejores
repercusiones
s lo tiene
f sicas y
propio organismo
biol gicas sino tam
bin intelectuales
Un aspecto que falta
en
la Constituci n respecto de esta temtica
el de la
metodolog a de aprendizaje Si bien la incidencia en los

nocimientos es necesaria resulta insuficiente El conocimiento
apasos inmensos y
es
co
hu
contemporneamente
multipli
llegado al punto en el que las personas
deben volver a aprender lo que estudiazon de tiempo en tiempo va
rias veces durante su vida Por consiguiente el desarrollo de las ha
mano avanza
ca
incesantemente Hemos
bilidades
no
se
metodol gicas para aprender

conocimientos hay
basta transmitir
capacidad
de
aprender
y entender
Hubiera sido deseable que
se
es
esencial
en
la actualidad
sobre todo que desarrollar la
nuevos
conocimientos
hiciera nfasis
en
este
aspecto para
l35
luego las disposiciones espec ficas desarrollaran eltema y lo

pusieran en ejecuci n Sin embargo el que no figure en la Carta no
quiere decir que no sea indispensable Las autoridades educativas
del pa s deben ser concientes de ello
que
Acceso
educaci n que prepare para la vida y el
La educaci n
no
debe
ser
vista solamente
nocimientos que
conjunto
como un
la persona Ello
de
co
verdad que es un
enriquecen
s mismo del proceso educativo pero s lo es insuficiente la
fin en
educaci n y
particularmente
no es
un
quiere
de
profesores
gan del alumno
Supone
una
una
un
trabajo
preparar para la vida y el
prcticas
persona
con
trabajo
re
educativas que efectivamente ha
aplicables
prioritariamente
conocimientos tiles y
transformaci n de los mtodos
memor sticos y
til que le per
solamente de decisi n sino de metodo
problema
la educaci n orientada
log a
es
la educaci n formal debe servir tam
bin para que la persona pueda encontrar

mita llevar adelante una vida decorosa
Este
trabajo
enciclopdicos predominantes actualmente
Educaci n que fomente la solidaridad

La solidaridad
puede
ser
definida
ci n de la sociedad que consiste

comn
con
conjunto
mo
Su
los dems por la
Su
signo
es
regla prctica
Tambin
en
esto
como un
en
mejor
la educaci n tiene
cesariamente
Por
ridad
la
prcticas
puede ser sino
La solidaridad tiene que

vicos
yreligiosos
un
con
en
su
de s mis
los dems
problema metodol gico

ser
humano que
consiguiente la educaci
prctica de ella misma
ver con
organiza
haga causa
como
el respeto y la colaboraci n
es
de
marcha del grupo humano
el preocuparse de los dems
solidaridad forma parte de las actitudes del
no
principio
que cada individuo
en
son
la
ne
la solida
varios otros contenidos ticos c
tambin considerados
en
este
art culo
Formaci n tica y c vica que incluye la enseanza de la Constitu

ci n y de los derechos humanos
136
Da
la educaci n el contenido valorativo necesario para formar a

persona y a un ciudadano capaz de discernir lo bueno de lo
una
malo y lo correcto de lo incorrecto

Este
es
vuelve
ar
aspecto de la enseanza que combina necesariamente
un
elementos
las relaciones sociales
en
y de conducta La
conceptuales
a ser
esencial porque
utilizazlos
en
metodolog a
de
trabajo
de inculcar valores y de
las situaciones cotidianas de la vida
Libertad de educaci n
en
se
trata
la educaci n
ense
religiosa
Ya hemos visto al analizar el art culo 2 inciso 3 de la Constituci n

que la
es
regla
en
el
Per aceptada
la confesi n abrumadoramente
por la
propia Iglesia Cat lica que

en el
pa s es la de li
mayoritaria
bertad de credo
Complementaria de ella es la libertad en la educa

religiosa cada uno se le deja la posibilidad de estudiar su
propia religi n y ninguno est obligado a estudiarla que no sea la
ci n
suya
Enseanza con
nes
sujeci n
los
principios
constitucionales y alos fi
de la instituci n educativa
La libertad
en
materia educativa tiene
decir los
un
constitucionales que
principios
principales estn el
respeto
l mite
son
no
muchos
puede
pero
los derechos humanos y
contra
entre
los
la forma
republicana democrtica
En relaci n
1990
este
tema existe la
ley
25211 del 16 de mayo de
dictada al amparo de la Constituci n de
1979
pero que
man
tiene
vigencia porque la norma a la que se refer a en aquella Cons

tituci n no ha recibido variaci n sustancial en la de 1993 Estable
ce
que
se
deber poner
en
ejecuci n
un
plan
nacional para la difu
si n yenseanza sistematizada y permanente de la Constituci n

Pol tica del Per y de los pactos y convenios sobre defensa promo
ci n ydesarrollo de os derechos Humanos dando prioridad
contenidos relacionados a los Derechos Humanos que en ella
los
se re
Indica que este plan tendr aplicaci n en todos los niveles

de los centros de enseanza civiles y militares y en todas las de
pendencias pblicas y empresas del Estado como requisito evalua
conocen
tivo para el
ingreso
ascenso
del personal
137
Los fines de la instituci n educativa
figurarn en sus propios esta

tutos ydebern
compatibles
principios constitucionales
de los cuales depende toda disposici n de valor jur dico en el pa s
ser
con
Adicionalmente el art culo

ver
que
en
con
os
incorpora
dos normas que
no
tienen
los contenidos educativos y que debieran haber estado
numerales
separados
El deber del Estado de promover el desarrollo cient fico y tecnol
gico
del
pa s
es fundamental en la vida moderna porque una so

domina los aspectos esenciales de la ciencia y tecno
log a yque no desarrolla lo que de ellas le sea ms til y apropia
do probablemente no tendr sitio adecuado en el mundo del futuro
Esta
disposici n
ciedad que
no
y de hecho tampoco lo tiene
De lo que
n logos
lugar
sin
se
trata
es
de
y de estimular
a
en
e actual
permitir la formaci
trabajo Con ello
su
n de cient ficos y
se
dudas el desarrollo socioecon mico
En el Per existe el
Consejo
estar
del
tec
favoreciendo
pa s
Nacional de Ciencia y
Tecnolog a
CONCYTEC instituci n estatal encargada de dirigir la pol tica del

Estado en estos mbitos Desgraciadamente salvo en el periodo
1990
1985
var
acabo
no
su
ha contado
con
los
recursos
indispensables paza
lle
tazea con mediana eficacia
El deber de los medios de comunicaci n social de colaborar con el

Estado en la educaci n y la formaci n moral y cultural
Los medios de comunicaci n gozan de las libertades de expresi n

opini n y de comercio e industria establecidas en la Constituci n
Sin
embargo
rar con
este art culo les
el Estado
en
impone
la
responsabilidad
de colabo
la educaci n y la formaci n moral y cultural
pueden evadir esta tarea y debern realizarla dentro de las pau

que se establezca por ley de desarrollo constitucional Esta ley
no deber lesionar los derechos indicados en la prime
desde
No
tas
luego
parte de este prrafo cuando detalle la forma

ci n de los medios deber ser hecha
ra
138
en
que la colabora
Los instrumentos internacionales contienen
normas
respecto de
es
tos temas El Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y
Culturales ha establecido
les
art culo L5

persona
en
el presente Pacto reconocen el derecho de toda
a Participar
b Gozar
en
la vida
cultural
de los beneficios del progreso cient fico y de
sus
aplica
ciones
2 Entre las medidas que los Estados Partes
adoptar
para asegurar el
en
de este
pleno ejercicio
el presente Pacto debern

derecho figurarn las ne
cesarias para la conservaci n el desarrollo y la difusi n de la ciencia y

de la cultura
3 Los Estados Partes en el
indispensable
presente
libertad para la
Pacto
investigaci n
comprometen a respetar la
cient fica y para la actividad
se
creadora
en el presente Pacto reconocen los beneficios que

derivan del fomento y desarrollo de la cooperaci n y de las relaciones in
ternacionales
en
cuestiones cient ficas y culturales
Buena parte de las normas que contiene el Pacto ratifican derechos

situaciones
y
ya vistas en el art culo anterior y en ste Sin embargo es
muy importante en el contexto actual el reconocimiento que se hace en
el
acpite
ral En la
4 de la
actualidad
que tienen los

tanto
Es
en
un
cooperaci n
el
internacional
buena parte de los
rea que debe
todos los mbitos del
ser
materia cient fica y cultu

de desarrollo cient fico
proyectos
usa
como
en
la
estimulada
en
el
acceso a recursos
en
el componente internacional
especializaci n de los trabajos

trabajo acadmico y cultural de
pa s
l39
Humanos
blece lo
en
materia de derechos
econ micos
sociales y culturales esta
siguiente
Protocolo adicional a la Convenci n Americana sobre Derechos

Humanos
en
materia de Derechos Econ micos Sociales y
Culturales
ar
tfculo 14
toda persona
en
el presente Protocolo
reconocen
el derecho de
Participaz
en
la vida cultural y art stica de la
comunidad
b Gozar de los beneficios del progreso cient fico y
tecnol gico
2 Entre las medidas que los Estados Partes en el presente Protocolo de

bern adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho figurarn
las necesarias paza la conservaci n el desarrollo y la difusi n de la cien

cia la cultura y el arte
tar
la
indispensable
el
en
presente
libertad para la
Protocolo
se
investigaci n
comprometen
respe
cient fica y para la acti
vidad creadora
Los derechos que establece este Protocolo
son
ratificaci n de
otros
ya revisados por nosotros
Tambin existen
racial
en
normas
para la eliminaci n de la discriminaci n
los contenidos educativos
informativos
Convenci n Internacional sobre la eliminaci n de todas las formas

de discriminaci n
a
tomar
racial
art culo 7 Los Estados Partes se comprometen
medidas inmediatas y eficaces
especialmente
en
las esferas de la
enseanza la educaci n la cultura y la informaci n para combatir os

prejuicios que conduzcan a la discriminaci n racial y para promover la
comprensi n
grupos
140
la tolerancia y la amistad entre las naciones y los diversos

o tnicos as como
para propagar los prop sitos y princi
raciales
pios
de la Carta de las Naciones Unidas de la Declaraci n Universal de
Derechos Humanos de la Declaraci n de las Naciones Unidas sobre la
eliminaci n de todas las formas de discriminaci n racial y de la presente

Convenci n
Tambin
como una
especificaci n
de las
disposiciones
sobre for
maci n tica y c vica en concordancia con los derechos humanos la con

venci n contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos o de
gradantes consigna
la
siguiente
norma con
pertinencia
cuya
estamos to
talmente de acuerdo
Convenci n contra la
manos
odegradantes
tortura
y otros tratos
penas crueles inhu
art culo 0
1 Todo Estado Parte velar porque

formaci n
se
incluyan
sobre la
una
educaci n y
de la tortura
una
in
la formaci n
completas
prohibici n
del personal encargado de la aplicaci n de la ley sea ste ci
vil omilitar del personal mdico de los funcionarios pblicos y otras
personas que puedan participar en la custodia el interrogatorio o el trata
miento de cualquier persona sometida a cualquier forma de arresto de
tenci n oprisi n
en
profesional
2 Todo Estado Parte incluir esta
ciones que
se
publiquen
en
relaci n
prohibici n
con
en
las
normas
instruc
los deberes y funciones de
esas
personas
La Convenci n sobre los Derechos del Nio establece
contenido
espec fico
de la educaci n de los nios
con
reglas
de
las cuales estamos
tambin de acuerdo
Convenci n sobre los derechos del nio art culo 29 Los Estados
Partes convienen
en
que la educaci n del nio deber estar encaminada
Desarrollaz la
personalidad
f sica del nio hasta el mximo de
las
sus
aptitudes y la capacidad
posibilidades
mental y
Inculcar al nio el respeto de los derechos humanos y las liberta
des fundamentales y de los
principios consagrados
en
la Carta de las Na
ciones Unidas
l41
c Inculcar al nio el respeto de sus padres de su propia identidad

cultural de su idioma y sus valores de los valores nacionales del pa s en
que vive del pa s de que sea originario y de las civilizaciones distintas
de la suya
d Preparar al nio para asumir

dad libre
sexos
con
esp ritu
comprensi n
pueblos
origen ind gena
ligiosos
responsable en una socie

igualdad de los
paz tolerancia
y amistad entre todos os

ypersonas de
vida
una
de
tnicos
grupos
nacionales y
re
e Inculcar al nio el respeto del medio ambiente natura
En buena parte de estas
cionales
encontramos
de las personas
todos estos
Segn
casos se
reglas
contenidas
elementos que
la
pueden
que
de las
con
les porque los derechos emergentes tienen
50
instrumentos interna
considerados derechos
aplicamos estimamos que en

protecci n
garant as constituciona
metodolog a
cuenta
en
ser
ese
rango
Art culo 15
AArt culo I5 El
profesorado
La
en
la enseanza
establece los
oficial
es
requisitos para des

de un centro educa
ley
pblica
empearse como director o p
ofesor
tivo as como sus derechos y obligaciones El Estado y
la sociedad procuran su evaluaci n capacitaci n
carrera
profesionalizaci n ypromoci n
El educando tiene derecho
su
identidad
as
como
permanentes
a una
formaci n que respete

psicol gico y f sico
a buen trato
Toda persona natural o jur dica tiene el derecho de

promover y conducir instituciones educativas y el de
transferir
142
la propiedad de
stas conforme a ley
Aeteeedntes
en
Sobre el
1933
ejercicio de la enseanza existieron dos

pasadas El primero fue establecido por la
Constituciones
1856 y
seguido
modelos
las
en
Constituci n de
por el art culo 25 de a Constituci n de 1860 Decfa
nde 1856
Constituet
art culo 24 Todos los que ofrezcan las ga
ranttas de
capacidad y moralidad prescritas por la ley pueden ejercer li

bremente la enseanza y dirigir establecimientos de educaci n bajo la
inspecci mde
El
ta autoridad
segundo
fue ditado por la Constituci n de 1920 y
seguido
en
lo
sustancial por el art culo 81 de la Constituci n de 1933

Constituci n de 1920 art culo 54 El
ca
en
ces
os diversos
fijados
por la
Antecedentes
Las
en
normas
pofesorado
es
carrera
rdenes de la enseanza oficial y da derecho
pbli
los go
ley
antecedentes de la Constituci n de 1979 fueron las si
guientes
Art culo 30 J Toda persono natural
de fundar sin fines de lucro
principios
de
La
jur dica
profesorado
es carrera
pblica
erz
sus
derechos y
obligaciones
y el
los
as diversas
rgimen
del pra
El Estado procura la profesionalizaci n de los maestros Les

remuneraci n justa acorde con su elevada misi n
ase
una
Ambas Constituciones establecen que el profesorado

blica
tiene derecho
l enseanza oficial
ley estpblece
fesorado particular
gura
educativos dentro del respeto
constitucionales
Art culo 41 El
ramas
centros
es
carrera
la enseanza oficial y que la ley debe establecer las reglas de

ejercicio de esta profesi n La referencia de la Constituci n de 1979 al
en
143
profesorado particular era una especificaci n de lo que ha estaba conteni

en la
primera parte del segundo prrafo de su art culo 41 Tambin las
constituciones
dos
propugnan la profesionalizaci n del maestro
do
La C nstituci n de
tes
diferencias
con
1993 respecto
magisterio
del
trae
las
siguien
la de 1979
Exige no s lo la profesionalizaci n sino tambin la evaluaci n y

capacitaci n de los profesores Encarga esta labor al Estado y la so
ciedad y no s lo al primero como hac a la Constituci n de 1979
Esto confluye con la primac a del esp ritu neoliberal constitucional
de asignar responsabilidades a la sociedad y no exclusivamente al
Estado
En
de asegurar
vez
tenga
que ni
una
promoci n
con una
ni
muneraci njusta
remuneraci n justa
plantea que el profesor

Un
hecho
que salta a la vista es
permanente
otra Constituci n los maestros
lograron ni re
una
con
ni
constatar como
promoci n
uno
permanente Es
un
hecho que
de los elementos intervinientes
que
traci n del sistema educativo del Per
en
hay
la pos
Las dos Constituciones establecen el derecho de toda persona

o
fundar
promover
ellas es distinto
en
centros
lo
educativos
pero el nfasis de cada
una
de
siguiente
La Constituci n de 1979 declaraba la necesidad de que los centros

educativos carecieran de fines de lucro y que respetaran los princi
pios constitucionales lo que no era sino una reiteraci n de la nor

ma
genrica antes vista en el sentido de que la educaci n se impar
te con
sujeci n a los principios constitucionales
La Constituci n de 1993 aade la atribuci n de conducir y
realidad s est inscrito
promover lo que
en
dar instituciones
educativas
transferir la
propiedad
y calla
en
en
cuanto a
tros
educativos
fines de lucro
Constituci n
s lo
fun
los fines de lucro De
tratamiento hay que concluir que ahora
cha esta
no
o en
Pero tambin dice que es derecho
este
con
promover
en
es
posible
los trminos
y modificada la de 1979 Es
en
crear cen
que est he
una
interpreta
ci n por intenci n del legislador que es aplicable claramente

instituciones constitucionales segn la teor a
144
las
Adicionalmente
cando
co
auna
yf sico
la Constituci n de 1993 seala el derecho del edu
formaci n que respete su identidad y el buen trato psicol

Son elementos esenciales de la
pedagog a moderna que
figuren en la Constituci n con la finalidad

crecientemente cumplidos en la enseanza diaria de millones
tes en el
pa s
correcto que
Anlisis
gi
es
de que sean
de estudian
exegtico
El art culo comienza refiriendo que e
oficial
es
blezca las
La
pblica
carrera
reglas
ley
que dicha carrera
25212 del
aborda los temas
Esto llama
se
19 de mayo de
magisteriales
Art culo 3 Los
profesorado en la enseanza
del profesorado que esta
sujetar
a una
1990 modific
y estableci
profesores
ley
las
la
Ley
24029 que
al servicio del Estado tienen derecho
a Estabilidad laboral
Percibir
su
condici n
de
vida
una
c Participar
bajo
d
de
su
la
profesional
en
sus
plaza nivel
justa
en
lugar
y centro de
trabajo
elevada misi n y con

reajustable con el costo
con su
dicha remuneraci n
formaci n ejecuci n
educativo
funciones
cargo
acorde
la
centro
Realizar
en
remuneraci n
es
y evaluaci n de los
planes de
tra
forma creativa dentro del marco de la orga
nizaci n institucional
e Recibir del Estado apoyo permanente para
namiento yespecializaci n profesional
su
capacitaci n perfeccio
f Gozar de vacaciones
g Ser informado peri dicamente del estado de su evaluaci n profesional
h Ascensos y reasignaciones de acuerdo con el Escalaf n en estricto or
den de
capacidad
mritos
iLicencias
jRespeto
de
los
procedimientos legales
y administrativos
en
la
aplicaci n
sanciones
k Gozar del 50
tes yhoteler a del
tural del mismo
de descuento
Estado y
en
en
los
las tarifas de los servicios de transpor

espectculos pblicos de carcter cul
145
por parte del Estado la comunidad y los

mritos en la labor educativa
1 Reconocimiento
familia de sus
Ser
11
considerado
mritos
en
forma prioritaria
los convenios de intercambio
en
estricto orden de
en
para los mismos efectos del
n Reconocimiento
rrumpidos
por motivos
pol ticos
Seguridad Social
correspondientes se
tiempo
su
rgimen legal
gn
capacidad
sindicales
la
de servicios para los goces y beneficios
del
de
educativo
de oficio por parte del Estado
m Reconocimiento
padres
tiempo
segn
de servicios inte
el caso
Libre asociaci n y sindicaci n

o Labores
en
Ser
seguridad
y salubridad
social y fami
iar
p Seguridad
locales y condiciones de
sujeto
de crdito
preferencial
aval del Estado y
con
travs del
Ministerio de Educaci n
r Recibir
un
adelanto de 50 de la remuneraci n
aos de servicio
los
quince
partir
prestados al momento de solicitarlo

pertinentes establecidos en la legislaci n laboral
aos para los varones
Los dems derechos
en
por los
mujeres y de
compensatoria
de los d ce y medio aos para las
la Constituci n Pol tica del Per
tReingresar al servicio siempre que
jubilatoria
no se
haya
alcanzado la edad
exista
impedimento legal
estricto orden de capacidad y mritos para se
de
doctorado
maestr a
y otros de posgrado en las universi
guir estudios
del
del
dades
pa s y
extranjero y
v Recibir apoyo prioritario del Estado para fines de vivienda propia
y que
no
u Percibir subvenci n
en
profesores de centros y programas de gesti n no estatal gozan

con el
rgimen laboral de la actividad privada de los dere
antes enumerados con excepci n de lo sealado en los incisos h i
Los
de acuerdo
chos
y r de este articulo
Como
tros
es
puede apreciarse
detallada dentro de la
la
regulaci n
pblica
carrera
de los derechos de los

yue
se
La condici n de director de centro educativo

alumnos y administradores
es
es
maes
asigna
tarea
de direcci n
la finalidad de realizar de
profesores
mejor manera posible la labor de enseanza Para ser Director hay que
tener cualidades de dirigente y administrador adems de conocer la pro
fesi n de la enseanza Por ello la ley exigir requisitos especiales
de
la
146
con
Tambin
es
la
importante
sociedad procuran lo
Su evaluaci n
es
ejercita su tarea
Su capacitaci n
del maestro
la revisi n
decir
es
que establece que el Estado y la
norma
siguiente respecto
decir
su
peri dica
actualizaci n y
de la
manera como
perfeccionamiento
en
la tarea educativa
Su
profesionalizaci n
tambin la actualizaci n
La
el desarrollo de
decir
es
sus
estudios y el
de los dems
cumplimiento
promoci n
no
podr
requisitos para ser profesional Incluye

profesional a lo largo del tiempo
ser
otra
que la retribuci n
cosa
a su
esfuer
zo
El
segundo prrafo
mal ubicado
en
firiendo
carrera
la
del art culo que comentamos
parte porque mientras
esta
de maestro
aqu
antes
establece
se
los alumnos dice que ellos tienen derecho

su
identidad y al buen
corresponden
otros
lugares
trato
el
psicol gico
derechos constitucionales
un
a una
en
realidad est
dispositivo
derecho
se
en
est
re
favor de
formaci n que respete
y f sico Todas estas
espec ficamente
exigencias
establecidos
en
de la Carta
Finalmente y en concordancia con los principios de libertad de en

seanza el ltimo prrafo del art culo establece ciertos derechos particu
lares sobre centros educativos
El derecho de
promoverlos
esto es
dar la idea inicial y llevarla
cabo
El derecho de
conducirlos
es
decir
de tomar todas las decisiones
esenciales sobre dicha instituci n

el derecho de transferir la
garant a
de la
recuperaci n
La Convenci n relativa
esfera de la enseanza aborda

Convenci n relativa
propiedad
del
capital
de dichas instituciones Es la
invertido
nuestra
problemtica
esfera de la enseanza art culo 4 Los Estados Partes
Convenci n
una
pol tica
se
comprometen adems
nacional encaminada
en
la
en
la
de este art culo
en
la presente
formular desarrollar
aplicar
promover por mtodos adecuados
l47
las circunstancias y las

y de trato
en
prcticas
la esfera de la enseanza y
Velar porque
en
la
igualdad
especial a
nacionales la
en
para la
preparaci n
de
posibilidades
docente
profesi n
no
existan
discriminaciones
Este art culo ratifica
en
la parte que citamos la importancia de la

la establece como un
y en
rigor
preparaci n profesional del profesor
principio aplicable constitucionalmente en el Per y
gido por las garant as constitucionales establecidas
51
que
puede
ser
prote
Art culo 16
Art culo 16 Tanto el sistema
vo son
como
e rgimen educati
descentralizados
El Estado coordina a
pol tica educativa Formula los

generales de los planes de estudios as
como los requisitos m nimos de la organizaci n de los
centros educativos Supervisa su cumplimiento y la cali
lineamientos
dad de la educaci n
Es deber del Estado asegurar que nadie
se vea
de recibir educaci n adecuada por raz n de

econ mica
Se da
de limitaciones mentales
prioridad
cursos ordinarios
Antecedentes
en
la educaci n
del
en
Presupuesto
la
texto
dad comn y la
148
Repblica
situaci n
f sicas
asignaci n de
y
Repblica
re
1933
pueden
rastrearse
establec a
Constituci n de 1823 art culo l8 L La instrucci n

la debe
impedido
de la
Los antecedentes ms directos de este articulo
desde la Constituci n de 1823 cuyo
su
igualmente
todos
sus
es
una
necesi
individuos
Constituci n de
de
tod s sus
en
decretaze el
1823
art culo 83 La instrucci n
rmos de los
planes
pblica depen
reglamentos generales yue
Congreso
Constituci n de 1823 art culo I85 Se establecer
general
de Estudios
de conocida
no
la
en
instrucci n
yprotecci n especial
de la
capital
Repblica
una
Direcci n
compuesta de personas
cuyo cargo estar bajo la autoridad del gobier

del Senado la inspecci n de la instrucci n p
blica
Luego hay
1933 los textos
un
de educaci n Desde
s
no
trata
salto
pues hasta la Constituci n de
significativo
ocuparon de la institucionalidad estatal
no se
luego
fuera tratado pero s
ello
es
no
quiere
cierto que
materia
no se
desarroll
en
los aspectos que
el art culo de la Constituci n de 1993 que ahora comentamos

Constituci n de
caci n
corresponde
1933
dijo
art culo 7l La direcci n tcnica de la edu
al Estado
Constituci n de 1933 art culo 83 La

mo
en
decir que el tema educativo
ley
sealar el monto m ni
de la renta destinada al sostenimiento y difusi n de la enseanza y la
proporci n
en
Antecedentes
que anualmente debe aumentarse
en
Los art culos de la Constituci n de 1979 que

dente del que comentamos de la de 1993
Art culo 24
Corresponde
son
los
constituyen
siguientes
antece
al
fnnnular planes y programas

Estado
con el fin de asegurar su calidad y
dirigir y supervisar
las
caracter
sticas
eficiencia segn
regionales y otorgar a todos igual
dad de oportunidades
la educaci n
El
rgimen
administrativo
en
materia educacional
es
descentraliza
do
Art culo 39 En cada
ejercicio
se
destina para educaci n
no me
149
nos
del veinte por ciento de las
recursos
ordinarios del presupuesto de
centraP
gobierno
Ambas Constituciones establecen que el sistema educativo
es
des
centralizado
En relaci nala funci n del Estado
en
la
educaci n
las dos Consti
tuciones tienen visiones distintas entre s
si n de la
educaci n
otorgaba
lo que
al Estado la direcci n y
equival a
a normar no
sino tambin sus contenidos
generales
planes y programas En este sentido
concepci n dirigista de la educaci n
tos
s lo
supervi
sus
aspec
eI Estado formulaba los
la Constituci n ten a una
La Constituci n de 1993 establece que el Estado coordina la pol ti

ca educativa y formula los lineamientos generales de los estudios y
requisitos m nimos de organizaci n de los centros educativos

supervisa el cumplimiento y calidad de la educaci n Es
un rol
propio del Estado Polic a regula y supervisa no dirige
Cofluye con la opci n neoliberal presente en los constituyentes de
los
Adems
1993
El tercer
prrafo
es
una
innovaci n respecto de la Constituci n de 1979 al establecer que el Esta

do asegura que nadie deje de recibir educaci n adecuada por situaci n
econ mica En
un
de
pa s
pobres
es
correcto
establecer
esta
lado de la del art culo 17 que establece la educaci n estatal
norma al
gratuita
que el Estado asegura que nadie se vea impe

dido de recibir educaci n adecuada por sufrir limitaciones mentales o f
La
sicas
norma
puede
referida
bien encontrar antecedente
ci n de 1979 que daba

estas
disminuciones de
Finalmente
produce
una
prop sito
un
el art culo 19 de la Constitu
preferencial genrico
quienes
sufren
capacidad
marcada diferencia entre ambas Constituciones
de la
de 1979 establec a no
se
fiscales mientras la
que asigna
del veinte por ciento de os recursos ordi
central la de 1993 seala la norma
norma
menos
narios del presupuesto del
I50
trato
en
gobierno
recursos
de Se da
genrica
sos
al
ordinarios del
es una
Presupuesto
de que
principio
bien
prioridad
no
hay
la educaci n
de la
en
la
Repblica
que sectorializar el
postura t7nancieramente correcta
asignaci n
Esta idea
recur
corresponde
Presupuesto Nacional Si
no
debe
equivalente
ser
reducir los ya escasos recursos que se

asigna a la educaci n
mundo
en
un
el
el
en
conocimiento es ya
especialmente
que
motores del
el
ms
progreso y para muchos
importante
Anlisis
de
en
el Per
uno
de los
exegtico
La propuesta del sistema y del rgimen educativo son la descentra

lizaci n Esto quiere decir que el gobierno de la educaci n en el Per es
tar normado
en los aspectos comunes

por el Gobierno Central y que las
decisiones concretas parte de los contenidos y la administraci n estarn
de
en
manos
les
menores
organismos
que
pueden
que tomarn decisiones por s mismos

los regionales los locales o ambos
Desafortunadamente la Constituci n
mente
y
en
relaci n
prcticamente
a sus
no
nive
en
ser
ha disminuido sustantiva
el tratamiento del Gobierno
predecesoras
ha desarrollado el Gobierno
Regional
de tal
Local
manera
que no se puede establecer en el nivel constitucional cul ser el grado

tener en materia educativa
y contenido de responsabilidad que
puedan
municipalidades tienen injerencia en este aspecto por
Ley Orgnica les establece ciertas posibilidades de trabajo funda
Se sabe
que las
que su
da en la Constituci n de
En
regional
s ntesis
en
1979
sabemos que habr
la educaci n pero
de la Constituci n al
no
tratar estos
una
influencia
grande
de lo local y
sabemos c mo ocurrir por los defectos
niveles del Estado
Desde el punto de vista del contenido de la educaci

querr indicar que cada unidad regional o local
la descentra
lizaci n
podr aadir se
gn sus peculiaridades contenidos educativos espec ficos para su mbito
de competencia su propia historia sus particularidades culturales las ca
racter sticas de
su
entorno y
medio ambiente nfasis
de los aspectos cient ficos y tcnicos de

sus
necesidades ms urgentes En
parte lo comn del

gar De esta
pa s
manera
con
otras
sus
recursos
palabras
las caracter sticas
las personas sern
una
en
el conocimiento
naturales
detalle de
educaci n que
yproblemas
mejor capacitadas
del
com
propio
lu
para habitar
su
propio espacio
151
Cuando los sistemas y reg menes
se
descentralizan queda
plano superior en este caso en

Consiste usualmente en la posibilidad de normar
un
control
en
el
los
siempre
el Gobierno Central
lo que
se
hace
por lo
aspectos los grandes indicadores de contenido y

educativo la forma de organizaci n de los cole
en
siguientes
metodolog a del trabajo
gios ylas unidades a las que ellos se refieren organizativamente las re
glas de la carrera de la enseanza y de los derechos y obligaciones de los
profesores la asignaci n de recursos fiscales y el correspondiente con
trol En esto intervienen varios organismos del Gobierno Central pero
destacan las funciones del Poder Legislativo del Ejecutivo y de la Con
tralor a General de la Repblica
menos
La Constituci n habla de descentralizaci n del sistema y del rgi

educativo Normalmente el sistema es un concepto propio de la ad
men
ministraci n
pblica que
cedimientos que
sirven
en
la
ley
los
no
se
refiere al
producen
en
organismos pblicos
conjunto
de
rganos normas y pro

alguno pero que
s mismos resultado
y
privados
que s
producen resultados
perspectiva sern la
normas reglamentarias los
vida social El sistema educativo desde esta
de
educaci n
la
ley
del
magisterio sus
investigaci n
organismos tcnicos que hagan
en
El
que
rgimen
regla
la
en
tcnicas
produzcan
materia
enseanza y
los que apoyen la formaci n de los maestros los que

les educativos etc
educativo es la forma de llevar adelante la educaci n y
manera
de obtener resultados En gran s ntesis
de estudio y la metodolog
para el
trabajo
con
son
los
planes
ellos
segundo prrafo del art culo establece en su parte inicial que el

pol tica educativa Es un cambio mayor de la funci n
estatal particularmente de la que corresponde al Ministro de Educaci n
pues hasta esta Constituci n este funcionario dirig a toda la actividad
educativa El cambio ser positivo si por coordinar entendemos dar una
personalidad propia a la educaci n peruana a travs de una pol tica defi
nida al tiempo que se deja libertad a las regiones y a los centros educati
iniciativas
vos para
que ejerzan sus libertades de enseanza sus propias
coordinar
es una
su
No
deber
creatividad
y
significar que
simple fun
ci n administrativa sin contenido de pol tica global nacional
El
Estado coordina la
La
l52
pol tica global
educativa que consideramos debe
ser
la base de
las coordinaciones del

de
ceptuales
tro
de
puede
ga
renunciar
una
ello
contexto
qu
se
nal que
Estado consiste
en
los
grandes
debe saber todo peruano c mo debe
qu
lineaamientos
con
y den
ensersele
de administraci n Creemos que el Estado central no
estas
atribuciones
educaci n que al final
sea
de que cda peruano ten

la de otro peruano y con
el grado supremo de unidad nacio
bajo peligro
distinta
dificulte sino haga imposible

es indispensable
Entendemos que esto es o que har a travs de la formulaci n

generales de los planes de estudio de la educaci n
de los lineamientos
primaria
las
dos
y secundaria En ellos precisamente se establecen los conteni

secuencias de temas y los grandes principios
metodol gicos de
enseanza Creemos que inclusive

de
crencias
un
buen
en
texto
deber a poner
disposici
la
mayor a
concurso
disposici n
de
de las
se
debe ir ms all el Per
es
un
pa s
mayor a de nios que asiste al colegio no tiene

n Como parte de este diseo genera el Estado
de todos
libertad de
opci n textos que

su
oraje y precio
alumnos y profesores Calidad podr a lograrse con el
instituciones acadmicas de diverso tipo que tiene e
forma de material de consulta
bajo
a
el que a
con
sean
accesibles por
pa s
Tambin el Estado establecer los
ganizaci n
de los centros
requisitos m nimos de la or
equivale a los grandes
educativos lo que
lineamientos indispensables en todo centro de enseanza niveles

ejercicio de autoridad tipo de espacios y materiales educativos forma
toma
de decisi n
de
de
participaci n
autoridades profesores y padres de
el
art
culo
13
tienen
el derecho de participar en el
quienes segn
proceso educativo de sus hijos etc Luego a partir de estas disposicio
de
con
familia
ser la iniciativa de cada regi n y de cada centro educati

s mismo la que cubra los detalles y orientaciones
espec ficas En
materia educativa es muy importante que el director del colegio y los
nes
vo
generales
en
propios profesores puedan establecer patrones propios de calidad

gencia para su administraci n y contenido educativo Eso es una
mejores v as para garantizar iniciativa emulaci n y superaci n
La labor de
supervisi n
lidad de a educaci n
ra
En este
del
cumplimiento
de
inherente al Estado No
sus normas
y de la
de otra
ca
podr a
embargo el concepto Estado no significar s lo
tambin los gobiernos
regionales y locales son Estado
mbito
Gobierno Central
es
y exi
de las
ser
mane
sin
53
ellos segn
sus
atribuciones
Todo esto deber
supervisi n
ci n ysobre gobierno regional
El tercer
que
no
trata
detallado en las
y local que
se
normas
a su
vez
la
sobre Educa
dicte
nuevamente est asistemticamente ubicado por
prrafo
de aspectos de
como los dos
espec ficas corresponder
ser
y administraci n de la educaci n
sino de un derecho important simo de
gobierno
prrafos anteriores
cada persona debe recibir educaci n adecuada sin atender a su situaci n

econ mica o a sus impedimentos mentales o f sicos Ocurre que la norma
ha sido invertida y no aparece como derecho de las personas sino como
deber del Estado Sin embargo es obvio que termina siendo las dos co
lo que por lo dems ha quedado claro a partir del anlisis de los
instrumentos internacionales vigentes en el Per realizado a prop sito de
sas
normas
anteriores referidas
gratuito
la educaci n
disposici n tiene que ver en parte con el carcter

el art culo 17 tiene la educaci n pblica Estimamos
vez esta
su
que
segn
parte del art culo 17 y el tercer prrafo del art culo 16

deber an haber sido ubicados juntos en un numeral espec fico En todo
que esta
primera
caso
as
texto
de la Cazta
es
como
deben
interpretados
ser
sistemticamente dentro del
el
re
El tercer prrafo garantiza a las personas con impedimentos
cibir tambin la educaci n necesaria Esta disposici n concuerda con la
parte final del azt culo 7 de la Constituci

personas pero desde otra perspectiva En
necesariamente de la educaci n
ber
ser
acequible
da odecidan
no
quienes
la
superaci n
impedidos
dar el desarrollo de os
diferencia
una
porci n
to
que
154
en
que
por supuesto de
puedan pagar la priva

su responsabilidad de de
no
disciplinas
en
rpidamente
cesidad humana el que el pa s cuente
una
y tcnicas educativas que con

de los impedimentos de las personas La ciencia y
a tcnica avanzan muy
El ltimo
que trata sobre las mismas

casos no se trata s lo ni
del Estado
optar por ella sino tambin
sarrollar el conocimento de las

ducen
gratuita
sean
estos
impedidos
en
estos
con
mbitos y
personas
todos
sus
es de
primera ne
capacitadas para abor
aspectos
humanos
del art culo como ya hemos comentado tiene

la Constituci n de 1979 porque en ella se asignaba
prrafo
con
definida de los egresos
la actual s lo
se
da
presupuestales
preferenci
la educaci n
en
tan
En todo caso si bien desde el
punto de vista tcnico
presupuestal esto nos parece correcto desde el

jur dico es un mandato tanto al Poder Ejecuti
vo como a su turno al
Legislativo segn las competencias de cada uno
al fijar las normas presupuestales del Estado de dar efectiva prioridad a
punto de vista
pol tico
la educaci n
52
Art culo 17
KArt culo l7La educaci n inicial primaria y secunda
ria son obligatorias En las instituciones del Estado la
educaci n es
gratuita En las universidades pblicas el

Estado garantiza el derecho a educarse gratuitamente a
los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio
y
no
cuenten
con
los
recursos
econ micos necesarios
para cubrir los costos de educaci n
Con e fin de
garantizar la mayor pluralidad de la oferta

favor de quienes no puedan sufragar su
educativa y
educaci n la ley fija el modo de subvencionar a educa
ci n privada en cualquiera de sus modalidades inclu
yendo lacomunal y la cooperativa
en
El Estado promueve a creaci n de centros de educaci n

donde la poblaci n los requiera
El Estado
Asimismo
segn
garantiza a erradicaci n del analfabetismo

fomenta la educaci n biling e e intercultural
las caracter sticas de cada
versas
manifestaciones
integraci n
Promueve la
Antecedentes
en
zona
culturales y
ling sticas
en
la
mayor a
de el
poder
frente
pa s
1933
un
extenso trata
de las Constituciones del Per lo que
de las necesidades insatisfechas y de las
del
H
nacimtal
El tema sustantivo de la Educaci n ha recibido

miento
Preserva las di
urgencias
que
se
es
s ntoma
ha sentido des
ella
15
declarada como una necesidad cuya satisfacci n era

todos los miembros de la sociedad el Estado fue siempre com
Siempre fue
debida
apromover centros de enseanza de los ms diversos niveles

las primeras normas de este rango so
prometido
La Constituci n de 1828 estableci

bre educaci n
gratuita y sobre protecci n de los derechos intelectuales

siglo XX la decisi n de extender la educaci n es muy impor
tante a Constituci n de 1920 ordena que exista una escuela
primaria en
cada distrito y la de 1933 que la haya donde existan por lo menos treinta
Durante el
alumnos Adems
portancia
esta
ltima Carta da el salto
de la formaci n para el
trabajo en
La
trajo
las
primera Constituci n que trat

siguientes normas relevantes
constitucionalizar la im
diversos aspectos
sus
temas fue la de
estos
Constituci n de 1823 art culo 181 La instrucci n

dad comn y la
Repblica
la debe
igualmente
todos
sus
es
1823
una
que
necesi
individuos
Constituci n de 1823 art culo 1R2 La Constituci n
garantiza
este derecho
1 Por los establecimientos de enseanza

y
primaria
de ciencias
literatura
y progresos
distingui
artes
2 Por
premios
que
se
concedan
la
dedicaci n
dos
3 Por institutos cient ficos cuyos miembros gocen de dotaciones vitali
cias competentes
4 Por el
ejercicio
libre de la
imprenta que arreglar una ley particular

propiedades intelectuales
5 Por la inviolabilidad de las
Constituci n de 1823 art culo 184 Todas las

tienen derecho
poblaciones
de la
los establecimientos de instrucci n que
sean
Repblica
a sus circunstancias
No
de
haber
universidades
adaptables
puede dejar
en las
capitales de departamento ni escuelas de instrucci n primaria en
los lugares ms pequeos la que comprender tambin el catecismo de
la religi n cat lica y una breve exposici n de las obligaciones morales y
a
civiles
y avanz
156
hacia temas
como
la
protecci n
la instrucci n
de la
primaria gratuita
propiedad intelectual Su
texto
fue
luego seguido
letra
letra por el azt culo 174 de la Constituci n
de 1839 y dec a
Constituci n de 1828 art culo 171 Garantiza tambin la instruc

ci n
en
primaria gratuita
que
todos los ciudadanos la de los establecimientos
enseen las
se
propiedades
ciencias literatura y artes la inviolabilidad de las

intelectuales y los establecimientos de piedad y beneficen
cia
resumen
de la forma c mo
educaci n
todos los
primaria gratuita
departamentos
se
consign
una norma
hab a tratado el
que
problema
formaci n cient fica y
en
centros
La Constituci n de 1856 sent
ligera modificaci n siguieron los
un
patr n
era
entonces
educativos
Constituci n de 1834 art culo 171 La instrucci n
gratuita para todos los ciudadanos y tambin la cient fica

en lugar ms a
prop sito de cada departamento
esencia
hasta
en
primaria
en
es
las capitales
de tratamiento que
con
art culos 24 de la Constituci n de 1860
y 23 de la Constituci n de 1867 Su texto fue
Constituci n de 1856 art culo 23 La naci n

ci n
y los establecimientos
primaria gratuita
piedad y beneficencia
garantiza la instruc
pblicos de ciencias artes
La Constituci n de L920 moderniza el criterio constitucional para

el tratamiento de la educaci n y adems procura en el texto una
amplia
difusi n de la educaci n al establecer que habr una escuela en cada ca
de distrito Hasta entonces
pital
mento
solamente Su
texto
se
hab a
pensado
en
capitales
Constituci n de 1920 art culo 53 La enseanza
gatoria
departa
elemental para los
primaria
es
obli
y las mujeres desde los

seis aos de edad La Naci n garantiza su difusi n gratuita Habr por
lo menos una escuela de enseanza primaria elemental para varones y
otra
en su
para
grado
grado
de
dijo
mujeres
para cada
en
cada
sexo en
las
varones
capital de distrito y una escuela

capitales de provincia
de
segundo
157
El Estado difundir la enseanza secundaria y
superior
y fomentar
os establecimientos de ciencias artes y letras

En la Constituci n de 1933 el esfuerzo educativo es an ms
ble que en la de 1920 al
normas
establecieron lo
menos
desde el
texto
palpa
mismo de la Carta Sus
siguiente
Constituci n de 1933 art culo 72 La enseanza
primaria
es
obli
gatoria ygratuita
la
en
Constituci n de 1933 art culo 73 Habr por lo

lugar cuya poblaci n sea de treinta alumnos
capital de provincia
primaria completa
En cada
ci n
menos
una
escue
todo
y de distrito
se
proporcionar
instruc
Constituci n de 1933 art culo 74 Las escuelas que funcionen en

industriales agr colas o mineros sern sostenidas por los res
los centros
pectivos propietarios
empresas
Los art culos 75

vista
no
en
los textos
preocupaci n del Estado

preparaci n tcnica de la pobla
77 indican tambin la
anteriores
por la
ci n
Constituci n de 1933 art culo 75 El Estado fomenta la ensean
za en sus
grados
secundario y
superior
con
tendencia
Constituci n de 1933 art culo 76 En cada

por lo
menos
una
gratuidad
departamento habr
a
la
escuela de orientaci n industrial

za
tcnica de los obreros
cia
Finalmente resalta la modernidad del art culo 78 al dar importan

escolar en adici nala protecci n de las personas
pre
la educaci n
incapacitadas
Constituci n de 1933 art culo 78 El Estado fomenta y contribu
escolar
ye al sostenimiento de la educaci n pre
escuelas para nios retardados o anormales
158
escolar
ypost
y de las
Antecedentes
en
Los art culos de la Constituci n de 979 que constituyen

son los
siguientes
antece
dentes de ste que comentamos
Art culo 22 La educaci n
Art culo 25 La educaci n
primaria
obligatoria
sus
niveles
La educaci n
con
En todo
centro
sujeci n
Promueve la
en
todas
por el Estado
impartida
las normas de
integraci n
modalidades
sus
es
nacional
gratuita
en
es
todos
ley
lugar cuya poblaci n lo reyuiere hay cuando menos arn

primario La ley reglamenta la aplicaci n de este pre
educativo
cepto
Se complementa
con
In
obligaci n
de contribuir
los escolares gue carecen de medios econ micos

y la de
la nutrici n de
proporcionarles
tiles
Artleulo 26 La erradicaci n del

dial del
Estado
el cual
ci n permanente Se
analfabetismo
es
tarea
primor
los adultos el proceso de la educa
garantiza
cumple progresivamente
a
con
aplicaci n
de
recursos
financieros y tcnicos cuya cuant a fija el Presupuesto del Sector Pbli

co El
mensaje anual del Presidente de la Repblica necesariamente con
tiene
informaci n sobre
los resultados de la campaa
contra
el
analfabe
tismo
Art culo 30 El Estada reconoce
privada cooperativa
comunal y
ayuda
municipal
supervisa
la educaci n
tendrn Enes de lu
conocimientos de calidad in
que
no
cro
Ningn centro educativo puede ofrecer
ferior alos del nivel que le corresponde conforme a ley Toda persona
natural o jur dica tiene derecho de fundar sin
fines de lucro centros
educativos dentro del respeto a los principios constitucionales
Art culo 3tF El Estado preserva y estimula las manifestaciones de

coma las peculiares y genuinas del
na
las culturas nativas as
cional
el arte
pppular
folklore
y la artesan a
159
Art culo 35 E Estado J garantiza el derecho de las comuni

dades
aymara y dems comunidades nativas

en su propio idioma o lengua
quechua
ci n prinwria
recibir educa
tambin
La Constituci n de 1979 establec a como
obligatoria
s lo la educa
ci n primaria
tanto que la de 1993 exige inicial primaria y secunda
ria Dos cosas son de resaltar en este cambio en primer lugar la men
en
ci n de la educaci n inicial inexistente
la Constituci n de 1979 y
en
en
la inclusi n de la educaci n secundaria entre los rangos
segundo lugar
obligatorios Estimamos
En materia de
1979 la
garantizaba
gratuidad
en
de la educaci n estatal la Constituci n de
todos los niveles
en
inicial primazio
blece para los niveles

ci n
adecuadas ambas innovaciones
las universidades
pblicas
en
tanto que la de 1993 la esta
aquellos
para
y la somete a condi
alumnos que tengan ren
secundario
tengan recursos para cubrir los costos Esta mo

dificaci n corresponde al principio de que el Estado no debe subvencio
nar
aquien no necesita subvenci n o al que no aprovecha debidamente
dimiento adecuado y
no
la subvenci n recibida
El art culo 30 de la Constituci n de 1979 establec a que el Estado
pblicas de Educaci n La
ayuda estatal es ms precisa al
establecer que con el fin de garantizar la mayor pluralidad de oferta edu
cativa para quienes no puedan pagar su educaci n la ley fija el modo de
subvencionar la educaci n privada en cualquiera de sus modalidades in
cluyendo la comunal y cooperativa Desde luego el reconocimiento y la
supervisi n a las que alud a el artfculo 30 de la Constituci n de 1979
reconoce
ayuda
supervisa
Constituci n de 1993
en
tambin estn indicados
las formas
lo referente
en
no
la
el art culo que comentamos de la Constitu
ci n de 1993
Ambas Constituciones establecen que el Estado tiene el deber de
promover la creaci n de centros educativos donde sean requeridos La

Constituci n de 1979 se refiri exclusivamente a la educaci n primaria
que la de 1993
en
tanto
se
que el deber
que
haya
se
no
extiende
especificaci n por lo que debe entender

establecer todo tipo de centro educativo del
hace
a
necesidad
Tambin ambas Constituciones
160
se
comprometen
la erradicaci n
del analfabetismo pero las normas establecidas por la Constituci n de

1979 ten n un may
r contundencia atestablecer el deber no
siempre
cumplido
el
en
pasado
de que el
Presidente
de la
Repblica se
Congreso Una
refiriera a
los resultados de la campaa en su mensaje al

norma de
este
la
es
deseable
en
Constituci
n
mientras
el
tipo
analfabetismo no
sido
del
erradicado
sobre
todo
teniendo
en cuenta la
haya
pa s
globalizaci n
de las relaciones humanas
en
el mundo y la
imperiosa
ne
cesidad del conocimiento para que cada persona pueda progresar en las
condiciones actuales
La
menta
norma
segn
la cual el Estado fo
la educaci n
culturales y
biling e e intercultural y preserva las manifestaciones

ling sticas del pa s puede encontrar antecedente en la pri
parte det art culo 34 de la Constituci n de 1979 para lo cultural y

la ltima parte del art culo 35 paza la educaci n
biling e aunque es
preciso reconocerlo la Constituci n de 1993 es mucho ms precisa
mera
en
Tambin
es
adecuada esta
norma a
las necesidades de la
cularmente de los grupos minoritarios
en
poblaci n parti
materia de cultura
Es de lamentar que no se haya mantenido la norma del art culo 25

de la Constituci n de 1979 en el sentido
que los deberes del Estado en
materia de educaci n
se
complementan
con la
obligaci n
de contribuir
la nutrici n de los escolares que carecen de medios econ micos

y la
de proporcionarles tiles Cuando menos en los sectores de extrema
po
breza que son numerosos en e Per esta obligaci n del Estado debiera
a
existir para
garantizar
que todos tengan acceso adecuado
la nutrici n y los tiles escolares

Como
en
son
la educaci n
esenciales para ello
el art culo 22 de la Constituci n de
1979
la parte final de
art culo 17 establece que el Estado se entiende

que a travs de la
educaci n que es de lo que trata esta parte de la Carta
promueve la inte
este
graci n
nacional
Anlisis
La
exegtico
primera
educaci n inicial
norma
de este art culo establece la
obligatoriedad
de la
primaria
y secundaria Es un avance como hemos vis

to en relaci nala Constituci n anterior por dos razones la
primera por
que se reconoce la educaci n inicial de trascendental
en la
importancia
161
edu
formaci n de la persona la segunda porque fijar como obligatoria la
del
darle
un
a
la
pue
caci n secundaria es
capacitaci n general
impulso
los
su
alto
Si
educativos
blo atravs de un
nivel educativo
y
eje
planes
cuci n
la calidad
adquieren
suficiente pondrn
al
pa s
en
una
posibilidad
el conocimiento es ya una
expectante de desarrollo social y econ mico
ello
tal
de las armas ms importantes para
y
importancia crece conforme
el
tiempo
por venir
La
Fue
un
lo que ocurrir
conocimiento
avanza
educaci n
asunto
que
hasta el nivel
se
velocidades
vertiginosas
secundario ser gratuita
en
en
el
e Estado
mucho porque sectores liberales fuerte

no iba
que se cobrara El efecto
discuti
ideologizados del pa s pretend an

sectores de la poblaci n
a ser otro que marginaz de la educaci n a vastos
no
tiene
una
creando
explicaci n posible para las condiciones
fisura que
de progreso Hace bien el Estado
necesidad
de
actuales
globalizaci n y
en mantener su educaci n gratuita que por lo dems va en consonancia
a lo
con todos los instrumentos internacionales que hemos citado
largo
mente
del comentario de esta asistemtica
tamiento
En el mbito
el deber de
su
parte
de la Constituci n que
es
el tra
a educaci n
universitazio
gratuidad
educaci n
con
acadmicos Hasta
del Estado
lo que
hoy
se
la Constituci n relativiza
se
otorga
anuncia la
quienes
posibilidad
no
parcialmente
puedan sufragar
de cobrar derechos
la educaci n universitaria estatal ha sido
gratuita
la
Tambin para asegurar el acceso de las personas a la educaci n
Constituci n se plantea la posibilidad de subvenci nala educaci n pri
vada Es una norma atributiva pero no establece el deber de subvenci n
Quedar
La
criterio del Gobierno hacerlo
obligatoriedad
o no
segn
las circunstancias
de la educaci n hasta el nivel secundario y
la
se vea privado de ella por razones sociales y eco

la norma que establece el prrafo siguiente la creaci n
de centros educativos donde la poblaci n lo requiera Esta es una norma
nuestras constituciones como puede verse de los an
que tiene arraigo en
man
tecedentes que preceden a este comentario siempre nuestras Cartas
necesidad de que nadie

n micas obliga
daron que hubiera una escuela bien donde existiera cierto nmero de po
territoriales Ha sido un es
en ciertas
bladores
162
circunscripciones
bien
fuerzo sostenido
lo
largo de
nuestra historia que ms all de sus defi
ciencias
ha tenido efectos
personas y
en
perseverarse
positivos enormes en la capacitaci n de las

la formaci n de la conciencia
y unidad nacional Debe
en
El objetivo de erradicar el analfabetismo existe hace

largo tiempo
el Per pero todav a persiste un porcentaje de alrededor del 0 de
la poblaci n nacional que no sabe leer y escribir El fen meno es ms
en
acentuado
en
las
mujeres
que
ci n por gnero y tambin

Sierra Sur
referirse
No
un
los
en
notorio
es
varones
obligaba
la campaa de alfabetizaci n
siempre
se
hizo por los
instrumento de
betizaci n debe
participaci n
presi n
en
el
lugares
del Per
al Presidente de la
en
su
mensaje
como
la
Repblica a
Congreso
anual al
presidentes
que
no
de turno pero era de todas formas

estaba mal mantener La tarea de alfa
esfuerzo conjunto liderado por el Estado pero con

de toda la comunidad nacional porque
ingresar a siglo
ser un
XXI sin leer ni

s lo
lo que denota discrimina
ciertos
en
escribir es estar condenado

pa s sino en el mundo
la
marginaci n
total
no
La educaci n biling e e intercultural tambin ha

aparecido ya en el
tratamiento anterior del fen meno educativo que venimos haciendo y
obedece a la necesidad de fortalecer la identidad cultural de las
minor as
al
tiempo que se viabiliza su incorporaci n

Ambos objetivos son igualmente
importantes
Sobre la educaci n intercultural y
la comunidad nacional
biling e
dice Marisol Rodr
lengua materna en
aprendizaje del
nio pues representa
guez
El valor del
uso
de la
la enseanza escolar
es
primordial
su
nico veh culo de comunicaci n y v nculo establecido

antes de su
llegada al universo escolar
en
el proceso de
con
el
mundo
Todos os conocimientos
materna
en
adquiridos
por el nio
la etapa pre
escolar representan la base
diante la cual
adquiere
la destreza de elaborar
sus
lengua
conceptual me
en
su
ideas y pensa
mientos
163
sin ha
aprendizaje de una segunda lengua
desventa
la
lo
en
ber desarrollado suficientemente
primera pondr
ja en el plano cognitivo
La
imposici n
del
Las dificultades
bin
se
no
all
quedarn
En el
plano
afectivo
tam
el nio percibir la
producirn interferencias pues
a la cual es sometida su cultura en perjuicio de la
marginaci n
construcci n de
Y aade
identidad tnica 35
su
luego
La interculturalidad intenta entonces mostrar

del
tro
Per
un
rostro
poliforme
t nomo que busca afirmar
su
ese nuevo ros
multicultural enriquecido
identidad
en
au
la toleracia y el dilo
go fraterno
En otras
palabras
la educaci n intercultural
que promueva el
co
y el
cholo
el desarrollo
el
intercambio de valores y actitudes

necesario para generar
es
marco
positivas que procuren

lento pero verdadero proceso de cambio
entre el campo y la ciudad entre el blan
un
dilogo
entre los de araba y los de
abajo
Reconocer respetar y tolerar nuestras diferencias destacando

es
semejanzas para una convivencia en armon a y paz
nuestras
educar
en
la interculturalidad
El deber del Estado de
36
preservarlas
diversas manifestaciones cultu
el de promover la integraci n na
lo largo de las pginas
cional son muy importantes como hemos visto a
de
sitio en la parte final
han tra do hasta aqu pero estn fuera
que nos
rales
yling sticas
del
pa s
del art culo 17 porque
35
36
se
como
pierden
entre
muchas
otras
normas
veces
RODRIGUEZ VARGAS Marisol Educaci n intercultural Aproximncio

Lima
nes hacia una propuesta educativo para lo realidad peruana
CAAAP 1996 p 48
RODRIGUEZ VARGAS Marisol Educaci n intercultural Aproximacio
nes
hacia
una
propuesta educativa paro n realidad peruana Lima
CAAAP 1996 p 50
164
as
ms
espec ficas
Las
r an haber estado
en
disposiciones
un
son
totalmente
pertinentes pero debe

su
importancia siste
numera aparte que realzara
mtica
Las
este
normas
internacionales han tratado sobre los temas

que aborda
art culo

y Cultura
les art culo 13
lograr
el
pleno ejercicio
La enseanza
el presente Pacto
de este derecho
en
primaria
debe
ser
reconocen
obligatoria
que
con
objeto
asequible
de
todos
gratuitamente
b
La enseanza
secundaria
en
sus
diferentes formas incluso la
enseanza secundazia tcnica

y profesional debe
cerse accesible a
todos por cuantos medios sean
cular por la
implantaci n progresiva
de la
ser
generalizada
apropiados
enseanza gratuita
en
y ha
parti
c La enseanza
dos
superior debe hacerse igualmente accesible a to

capacidad de cada uno por cuantos medios sean
particular por la implantaci n progresiva de la ensean
sobre la base de la
apropiados
za
gratuita
en
d Debe fomentarse o intensificarse en la medida de lo posible la

educaci n fundamental para aquellas personas que no
hayan recibido 0
terminado el ciclo completo de instrucci n primaria
e
Se debe
proseguir activamente
todos los ciclos de la enseanza
en
becas
mejorar
el desarrollo del sistema escolar
implantar
un
sistema adecuado de
continuamente as condiciones materiales del cuerpo do
cente
La mayorfa de los derechos establecidos

ya
en
otros
textos vistos antes
en
particularmente
esta
en
norma
figuraban
la Constituci n de
1993 Sin
que
embargo los dos ltimos incisos aaden elementos nuevos hay

completar con un esfuerzo especial la formaci n de quienes s lo hi
165
a circuns
primaria lo que requerir de un plan nuevo y adaptado
los
alumnos que no
tancias de trabajo y las facilidades econ micas para
tienen recursos y quieren estudiar las becas que el Estado deber a brin
dar alas personas en la sociedad para seguir sus estudios
cieron
Humanos
dice lo
Materia de Derechos Econ micos Sociales y Culturales
en
siguiente
Protocolo adicional
Humanos
en
Art culo 13
el presente Protocolo reconocen que

ejercicio del derecho a la educaci n

to
de
lograr
a
el
pleno
La enseanza
en
primazia
debe
ser
obligatoria
con
asequible
obje
todos
gratuitamente
b La enseanza secundaria
seanza secundazia tcnica y
en
sus
diferentes formas incluso la
profesional
debe
ser
generalizada
todos por cuantos medios sean apropiados y

la enseanza gratuita
por la implantaci n progresiva de
accesible
en
en
y hacerse
particular
a
superior debe hacerse igualmente accesible to
sean
cada
medios
uno
cuantos
por
dos sobre la base de la capacidad de
de
la
ensean
la
implantaci n progresiva
apropiados y en particular por
c
za
La enseanza
gratuita
d Se deber fomentar
educaci n bsica para

nado el ciclo
completo
intensificar
aquellas
en
personas que
de instrucci n
la medida de lo
no
hayan
posible
recibido
la
termi
primaria
Se debern establecer programas de enseanza diferenciada para

los minusvlidos a fin de proporcionar una especialinstrucci n y forma
e
ci n apersonas
166
con
impedimentos
f sicos
deficiencias mentales
Aade el inciso
de los
minusvlidos
especial
un
que es
fin de que
reconocimiento at derecho
se
pueda
partic lP
disear sistemas de educaci n
para ellos Como hemos visto antes la
protecci n al impedido
forma parte de la Constituci n

Convenci n relativa a la lucha
ILos Estados Paztes
en
contra
las discriminaciones
en
la
la presente Convenci n convienen
c En que debe reconocerse a los miembros de las minor as nacio

nales el derecho a
ejercerlas actividades docentes que les sean propias
entre ellas la de establecer y mantener escuelas
y segn la pol tica de
cada Estado
ma
en
siempre
materia de
iEse derecho
de las minor as
y ensear
su
propio
idio
ejerza de manera que impida a los miembros

comprender la cultura y el idioma del conjunto de la co
no se
lectividad ytomar partes

ran a nacional
ii El nivel
general prescrito
iii
educaci n emplear
y cuando
sus
de enseanza
o
aprobado
La asistencia
El derecho
en
a una
actividades
en
estas
ni que comprometa la sobe
escuelas
no
sea
inferior al nivel
por las autoridades competentes
tales escuetas
sea
facultativa
educaci n pluricultural ratificado
en
esta
norma
ha sido ya analizado antes
Convenio N
169 OIT azt culo 28
1
Siempre
interesados
que sea viable deber ensearse

a
leer y
escribir en
que ms comnmente
ello no
sea
viable
se
hable
su
en
los nios de los
propia lengua ind gena

el grupo
en
pueblos
la
lengua
que pertenezcan Cuando
las autoridades competentes debern celebrar consultas
167
con
esos
miras
pueblos con
objetivo
la
adopci n
de medidas que
permitan
al
canzar este
2 Debern tomarse medidas adecuadas para asegurar que esos
tengan la
de
oportunidad
llegar
pa s
dominar la
lengua
nacional
pueblos
una
de las
lenguas oficiales del
adoptarse disposiciones para preservar las lenguas ind genas

la prctica de las
pueblos interesados y promover el desarrollo y
3 Debern
de los
mismas
Estas normas apuntan en el sentido que hemos dado anteriormente

la integraci n nacional es
al tema de la
pluriculturalidad ybiling ismo
importante como la preservaci n de las culturas el derecho a la pro

mecanis
pia identidad etc Una cosa no excluye la otra y pueden crearse
adecuadamente
mos adecuados para que estos dos objetivos puedan ser
tan
cumplidos
El Convenio 169 de la OIT
trae estas normas
objetivo de la educaci n de
los nios de los pueblos interesados deber ser impartirles conocimientos
en
pie de
generales y aptitudes que les ayuden a participar plenamente y
la
la
de
comunidad na
igualdad en la vida de su propia comunidad y en
Convenio N
169 OIT artfculo 29 Un
cional
Convenio N
169 OIT art culo 30
las tradiciones y
gobiernos debern adoptar medidas acordes a
conocer
sus dere
a
fin
de
a
darles
culturas de los pueblos interesados
a las posi
en
lo
atae
al
chos yobligaciones especialmente
que
trabajo
1 Los
bilidades econ micas

cios sociales y
las cuestiones de educaci n y
salud
los servi
los derechos dimanantes del presente Convenio
2 A tal fin deber recurrirse si fuere necesario a traducciones escritas

de masas en las lenguas
y a la utilizaci n de los medios de comunicaci n
de dichos
La
168
pueblos
protecci n
las minor as dentro de
una
naci n
significativa
mente
ms
conocer
grande
que ellas
yestimular
la
que es el caso del Per debe pasar por re

propia identidad y relacionarse fluidamente con
los dems Estas dos normas colaboran
pueblos
53
minoritarios
en
estos
esclarecer los derechos de los
contextos
Art culo 18
como fi
difusi n cultural la
investigaci n cient fi
Art culo I8 La educaci n universitaria tiene

nes
la
la
formaci n profesional
creaci n intelectual y art stica y la
ytecnol gica El Estado garantiza

dra yrechaza laintolerancia
ca
Las universidades
son
pblicas La ley fija

funcionamiento
o
La universidad
y
es
promovidas por entidades privadas

las condiciones para autorizar
graduados Participan
en
a
ella los representantes de os
ley
Cada universidad es aut noma
gobierno acadmico
universidades
marco
Antecedentes
en
de la
su
la comunidad de profesores alumnos
promotores de acuerdo
de
la libertad de cte
en su
rgimen normativo
administrativo y econ mico Las
rigen por sus propios

Constituci n y de las leyes
se
La Universidad fue mencionada por
estatutos
en
el
1933
primera
vez en
la Constituci n
peruana de 1823
Constitucibn de 1823 art culo 184 Todas las
Repblica
tienen derecho
poblaciones
los establecimientos de instrucci n que
de la
sean
adaptables a sus circunstancias No puede dejar de haber universidades

en las
capitales de departamento ni escuelas de instrucci n primaria en
os lugares ms pequeos la que comprender tambin el catecismo de
es y
la religi n cat lica y una breve exposici n de las obligaciones mora
civiles
l69
Las otras constituciones que mencionan
1967 y la de 1933
Aqu
sus
la instituci n
son
la de
normas
Constituci n de 1867 art culo 24 Son
completamente libres
la
y la fundaci n de Universidades
articulo
con las restricciones que seala el
22 y bajo las condiciones de
moralidad
determinadas
la
ley
capacidad y
por
enseanza
primaria
media y
superior
Los miembros de Universidades

que
protege
la facultad
particulares sern admitidos en las

Estado
requisito que el examen de suficiencia en
que pretendan incorporarse
el
en
Antecedentes
sin otro
en
El art culo que antecede al que comentamos

es el siguiente
1979
la
en
Art culo 31 La educaci n universitaria tiene

creaci n intelectual y art stica la
la formaci
n profesional
acadmico econ mico

El Estado
creen
por
Cada universidad es aut noma
en
ey
la libertad de ctedra y rechaza la intoleran
nacen
por
por iniciativa del Estado
sus
sus
normativo y administrativo dentro de la
garantiza
cia Las universidades
de
fines la
tecnol gica y
entre
investigaci n cient fica
y cultura
Constituci n
ley
de
Son
pblicas
particulares
privadas segn se
rigen por la ley y
Se
estatutos
Las universidades estn constituidas por
sus
profesores graduados
y estudiantes
La comunidad y las universidades
ley
seala
les
Las universidades otorgan

nwnbre de la Naci
Las dos
pero
170
con
coordinan
en
la forma gue la
acadmicos y t tulos profesiona
Constituciones
el mismo
grados
se
con
matices de diferencia
significado general
acogen las
en
siguientes
la
expresi n
normas
Los fines de formaci n
y cultural
profesional
la Constituci n
de
1993 aade que las universidades difunden cultura lo que da un

matiz importante de proyecci n hacia la socidad y no s lo en el
seno
mismo de a instituci n Tambin la creaci n intelectual
t stica cient fica y
Tal
los verbos
creaci n
ar
inves
tecnol gica
tigaci n yformaci n que cambian de un texto a otro parezcan
no es as
significados distintos a las normas pero en realidad
vez
dar
en
criterio porque en cada una de estas materias de hecho las

universidades crean investigan y forman desde que existen hace
nuestro
poco ms de mil aos No se puede excluir

de ninguno de los campos mencionados
ninguna
de las acciones
La declaraci n de la libertad de ctedra y el rechazo
ciaque
son
la intoleran
de la
aspectos complementarios eindispensables
ense
anza universitaria
El hecho de que la universidad es la comunidad de
profesores
graduados Esta definici n da entidad y contenido

institucional a las universidades que as no pertenecen sino a la
alumnos y
corporaci n que las

las desde siempre
conforma Esta ha sido la forma de
organizar
pblicas y privadas segn quien

las promueva Sin embargo existe diferencia en la manera de per
feccionar su creaci n la Constituci n de 1979 establec a que na
La distinci n entre universidades
c an por
ley
autorizar
estas
La
su
y la de 993 seala que la
funcionamiento De hecho
pginas
norma
ley fija
es
en
el
las condiciones para

momento
de escribir
el CONAFU el que da estas autorizaciones
de que cada universidad
es
aut noma
en
los aspectos
normativo acadmico administrativo y econ mico La Constitu

ci n de 1993 establece que tambin son aut nomas en su rgimen
pero consideramos innecesaria esta menci n desde que
las autonom as anteriores suponen esta ltima
de
gobierno
Las universidades
se
rigen
pio
estatuto lo que da
que
no
rango
de
ley
de ley
por la
esta
sino de norma
Constituci n
ltima
general
La Constituci n de 1993 aade el
leyes
su
pro
legislativo aun
tercer ranga por debajo del
norma
de
las
rango
principio no existente en la de
participan en la univer
1979 de que los representantes de los promotores

sidad de acuerdo
ley
171
Dos
normas
de la Constituci n
de 1979
estn presentes
no
la de
en
1993
que establec a que la comunidad y la universidad coordi

ley lo que es innecesario en un
Aquella
nan en
texto
la forma que establece la
constitucional porque
se
supone que
tablecer normas al respecto ya que la

esencial de la universidad y
la
siempre podr
proyecci n
social
ley
es
funci n
es
que establec a que los t tulos y grados son dados por las
a nombre de la Naci n La eliminaci n de esta
dispo
Aquella
universidades
sici n de la Constituci n abre paso

que los
o
que
grados
se
y t tulos
dos
sigan otorgndose
establezca que
se
otorgan
posibilidades
en
nombre de la
la
ley
Naci n
nombre de cada universidad
pginas sigue vigente la norma

de otorgamiento a nombre de la Naci n de los t tulos profesionales
de licenciado y sus equivalentes establecida en el art culo 22 de la
Ley Universitaria Ley 23733 modificada por el Decreto Legislati
Hasta el momento de escribir estas
vo
Anlisis
739 del 8 de noviembre de
exegtico
El art culo
sitaria que
nes
1991
en
empezaron
empieza
estableciendo los fines de la educaci n univer
sustancia han sido los mismos desde que estas institucio

a
funcionaz hace ms de mil aos Son los
La formaci n
profesional
tomando como alumno
siguientes
que se realiza de dos formas la
quien
no
primera
tiene conocimientos sobre la es
tanto los fundamentos cient ficos y
doncep
materia como las habilidades para su aplicaci n prcti
la segunda tomando como alumno al profesional ya formado
pecialidad ydndole
tuales de la
ca
y actualizndolo
ser una
tarea
de
en
sus
conocimientos lo que muchas
envergadura
por el
volumen de conocimiento de la humanidad
La
investigaci n cient fica
conocimiento
que
es
el
en
suele
trabajo
la actualidad
de hacer avanzar el
travs del anlisis de la realidad y de las

y dando matices
poniendo
explicaciones
La investigaci n se realiza mediante
nuevas
172
veces
rpido desarrollo que tiene el
el
antes
trabajo
ideas
pro
inexistentes
intelectual y
metodol gico riguroso Los mtodos de trabajo intelectual se han

desarrollado significativamente en los ltimos cuatro siglos y si
guen produciendo no s lo conocimientos sino mejores mtodos de
trabajo La Universidad es uno de los principales recintos en los
que esta acumulaci n intelectual se produce
La
investigaci n tecnol gica consiste en el desarrollo de nuevas

aplicaciones de los conocimientos existentes el establecimiento de
nuevos mtodos de trabajo la mejora de los materiales de los pro
cedimientos de las mquinas y herramientas la creaci n de nuevos
instrumentos prcticos etc La tecnolog a no tiene que ver con el
mayor conocimiento de la realidad cosa que corresponde a la cien
cia sino con la aplicaci n con la praxis de dichos conocimientos
La investigaci n tecnol gica se hace en muchos lugares La Uni
versidad participa de ese esfuerzo comn
La creaci n intelectual y
art stica
es
la apertura de la
imaginaci n
el desarrollo de las habilidades de las personas combinando

cimientos
con
sentimientos y valores tales
como
bondad
sus
ms distintas
Las universidades
son
en
significaciones
las nicas que realizan creaci n intelectual
constituyen
un
sitio
privilegiado
La difusi n cultural
es
un
la belleza
art stica
cono
o
la
no
pero s
para ella
que la Universidad tiene
compromiso
sociedad buscando esparcir
entre las personas que la

componen el conocimiento y la creaci n que los miembros de la
comunidad universitaria realizan y tambin la que puede recogerse
para
con su
de todos los aportes de la humanidad Dentro de la actividad uni

versitaria existe lo que se denomina proyecci n social que es la
vinculaci n
ga
un
entre
Universidad y sociedad La difusi n cultural
papel privilegiado
jue
dentro de ella
El art culo contina diciendo que el Estado
garantiza
la libertad de
ctedra y rechaza la intolerancia Son dos conceptos estrechamente vin

culados entre s aunque la libertad de ctedra
la simple tolerancia
La libertad de ctedra
universitario consistente
es
en
un
principio
es
de la
que dentro de los
ms
comprehensiva
que
organizaci n del trabajo

marcos conceptuales y
173
metodol gicos existentes en el plan de estudios de una determinada disci

plina el profesor que se hace cargo de ella tiene autonom a de criterio
de sus alumnos
para determinar qu incorpora al proceso de aprendizaje
c
mo
lo
hacindose
de los
consiguientemente
responsable
y
incorpora
efectos que tales elecciones tengan
La libertad de ctedra
determinar el conter do de
no
su
significa
total
curso porque
es
autarqu a
parte
de
del
un
profesor para
plan mayor de
enseanza al que tiene que someterse Lo que pretende es que nadie de

termine lo que se ensea en el aula salvo el propio profesor Se supone
mejor de s y aportar la mejor combi

naci n de conceptos y metodolog a que es precisamente uno de los ele
mentos que mantiene en la vanguardia a la formaci n que da la Universi
dad Contribuye a a permanente creatividad en la actividad de aprendiza
que de esta manera l
pondr
lo
je
profesor de las injerencias tanto
de las autoridades universitarias como de los propios alumnos en la de
terminaci n del curso Menos an de las autoridades pblicas El profe
sor no puede ser sometido a la intolerancia de estos u otros grupos Al
propio tiempo el profesor debe ser tolerante con las discrepancias que
las autoridades y los alumnos tengan frente a sus propuestas de aprendi
zaje tanto fuera como dentro del aula En especial la tolerancia del pro
La libertad de ctedra protege al
fesor dentro del aula aceptar las preguntas los argumentos y las ideas
distintas de los alumnos y discutirlas permite un mejor proceso de apren
dizaje
de ellos y
un
mayor
enriquecimiento
mutuo
profesor y protecci n a los alumnos son dos signifi

cados complementarios del concepto de tolerancia o lo que es lo mismo
rechazo de la intolerancia Esta forma de legislar en doble negaci n no
es correcta Se deber a afirmar lo positivo antes que negar lo que es
rechazable As se generan menos problemas de comprensi n de la nor
Protecci n al
ma
misma
Establece el art culo que las universidades son promovidas por en

tidades privadas o pblicas y que la ley fija las condiciones para autori
zar su
funcionamiento
De esta manera
174
segn
la
Constituci n
las universidades deben
ser
autorizadas
das por
una
funcionar y sern privadas
entidad
pblicas segn
sean
promovi
hom loga
Las normas para la autorizaci n del funcionamiento de universida

en la Ley 26439 del 21 de Enero de 1995 que es
des han sido dictadas

tablece el
Consejo
Universidades
Nacional para la Autorizaci n de Funcionamiento de
CONAFU integrado
que de acuerdo
las
por
ex
rectores
de universidades los
all establecidas y
siguiendo procedimientos
predeterminados analizan tos proyectos de nuevas universidades y van
procediendo a dar las primeras aprobaciones o desestiman la idea Este
procedimiento ha sustituido a aquel que se sigui hasta la daci n de esta
ley que consist a en la creaci n de la Universidad por Ley del Congreso
procedimiento que se prest a una serie de arbitrariedades en a creaci n
a
de universidades
en
normas
los ltimos treinta aos
en
el Pen
El art culo
bajo comentario establece que la universidad es la co

profesores alumnos y graduados y que participan en ella los
representantes de los promotores segn establezca la ley
munidad de
La universidad ha sido as
definida
como
una
comunidad de
profe
alumnos y graduados Esta es la organizaci n tradicional de la Uni

versidad y la que reconoce la Constituci n en el Per Tradicionalmente
sores
Ley Universitaria vigente as lo establece es esta comunidad la que

toma las decisiones institucionales de acuerdo a una organizaci n prede
terminada Dentro de dicha organizaci n participan los representantes de
y la
los promotores
Este concepto
existente
en una
pero
no
siempre
ha sido claramente definido

se
ha dicho que ellos
universidad y tienen derecho
son
en
quienes
la
legislaci n
capital
ponen
parte de las decisiones que
tome
Sin
embargo el 8 de noviembre de 1996 se promulg el Decreto

Legislativo 882 Ley de Promoci n de la Inversi n en la Educaci n que
abarca a todo tipo de Instituciones Educativas Particulares entre ellas a
las universidades
Su art culo 2 dice
Decreto
Legislativo 882
art culo 2
Toda
persona natural
jur
175
dica tiene el derecho

en
ducir y
privada para realizar actividades

comprende los de fundar promover con
la libre iniciativa
la educaci n Este derecho
Instituciones Educativas Particulares
gestionaz
con
sin finali
dad lucrativa
De esta manera en adelante las instituciones educativas
pazticula
generadas a iniciativa de particulares como tambin de entida
des pblicas dado el caso pero ello no est regulado por esta ley y ten
drn o no finalidad lucrativa En otras palabras la ley permite crear uni
res
sern
versidades
con
finalidad lucrativa
Evidentemente dichas universidades
empresarial segn el art culo

882 y como garant a ala inversi n
madas por el propietario
forma
Decreto
propietaria
de
legislativo 882
una
sern empresas
podrn tener
Legislativo
4 del mismo Decreto
la decisiones definitorias sern to
jur dica
sujeci n a los
a los requisitos
art culo 5 La persona natural
Instituci n Educativa Particular
con
generales de los planes de estudio as como

organizaci n de las instituciones educativas formulados
administra su fun
por el Estado establece conduce organiza gestiona y
a
enunciativo
cionamiento incluyendo
t tulo meramente
lineamientos
m nimos de la
a los principios y valores

la Constituci n considerando que la Educaci n tie
Su l nea institucional dentro del respeto
establecidos
ne
como
en
finalidad el desarrollo
mueve el conocimiento el
integral de la persona humana pro

aprendizaje y la prctica de las humani
dades la ciencia la tcnica las artes la educaci n f sica y el de

porte prepara para la vida y el
La
trabajo y
fomenta la solidazidad
duraci n metodolog a y sistema pedag gico del plan curricular

per odo de estudios cuyo contenido contemplar la forma
n moral y cultural tica y c vica y la enseanza de la Constitu
de cada
ci
ci n y de los derechos humanos
La Educaci n
nal
vestigaci n
176
Universitaria tiene como fines la formaci n profesio

cultural la creaci n intelectual y art stica y la in
la difusi n
cient fica y
tecnol gica
Los sistemas de evaluaci n y control de los estudiantes
La
Los
de
direcci n organizaci n administraci n
reg menes econ mico

pensiones y de becas
Las
filiales sucursales
la normatividad
de selecci n de
sedes
anexos
con
ingresos disciplinario
que cuenta de acuerdo
El
Su fusi n transformaci n escisi n disoluci n
Los dems asuntos relativos
traci n
espec fica
rgimen
de
y funciones del centro
sus
docentes y
yfuncionamiento
trabajadores administrativos
la
liquidaci n
direcci n organizaci n adminis
de la Instituci n Educativa Particular
En las Instituciones Educativas Particulares de Nivel Universi

el Estatuto
el
Reglamento Interno de cada una establece la mo

participaci n de la Comunidad Universitaria conformada por
profesores alumnos y graduados El Estatuto o Reglamento Interno debe
permitir la participaci n de la Comunidad Universitaria en los asuntos re
lacionados al rgimen acadmico de investigaci n y de proyecci n so
tario
dalidad de
cial
Este art culo invierte la
asignaci n de atribuciones dentro de estas

particulares pues mientras en la Constituci n las
decisiones se toman por la comunidad universitaria con participaci n de
los promotores aqu en la
ley las toman los promotores con participa
instituciones educativas
ci n de la comunidad universitaria La inconstitucionalidad

mente
Pero ms an
muestra
en
una
rpida
formal
revisi n de los incisos del art culo 5
que todas las decisiones acadmicas
las referentes al
particular
bajo inciso b
inciso c
Esta
rio
es
evidente
ley
muestra
plan
son
de estudios y
entregadas a los dueos

a la
metodolog a de tra
y los sistemas de evaluaci n y control de os estudiantes
ha dado vuelta al texto constitucional y
en
este
punto
una
en
nuestro
crite
inconstitucionalidad manifiesta Es cierto
177
ser
siempre
que
posible
que
autorizaci n y funde
pida
un
una
nalmente hablando tendr que

versitaria
anza
en
la
toma
tener
pueden
grupo
de
privado
naturaleza
cualquier
grupo constitucio
dentro de la Comunidad Uni
universidad pero
participaz
ese
de decisiones Si bien otras instituciones de
una
organizaci n
ense
diferente la de las universidades
est ya constitucionalizada y no puede ser cambiada sino con una refor

ma constitucional En nuestra opini n dsde luego esa reforma no debe
hacerse
Nuestra cr tica al Decreto

derar que
por definici n
ci n social Es
una
va
es
instituci n de enseanza
una
hacer
ms all hasta consi

una universidad que
investigaci n y proyec
negocio estableciendo
posible
alguien pueda
especialmente en un pa s que necesita enorme cantidad
educativos pero se perder el verdadero sentido universita
que
universidad
de servicios
rio
882
Legislativo
inadecuado dar Finalidades lucrativas
es
el servicio al conocimiento y
es
que
la formaci n de las personas
La parte final del art culo que comentamos establece que la Uni
es aut noma en su
normativo de gobierno acadmico
versidad
rgimen
administrativo y econ mico En la medida que la universidad
profesores
nidad de
recae en
graduados
alumnos y
es
El concepto de autonom a universitaria
cho
Ren Ortiz ha elaborado
una
comu
es
muy discutido y merece

Mag ster dedicada al
tesis de
de la matr cula universitaria como instituci n
un
la
dicha comunidad
aclaraci n
tema
es
evidente que la autonom a
largo
anlisis de los elementos
propios
jur dica
pero ha he
de la definici n de Uni
versidad Sobre autonom a universitaria dice

Conforme al
pensamiento
quizs simplifiquemos
que
nas
racionales
como seres
de voluntad
requiere
existencia pudiendo
sea
el
ley
de
propio
una
con
ser
de
ser
una
178
exceso
actuante
poca
se
la obra
kantiana
tiene que todas las perso
realizan actos voluntarios y todo acto
ley
imperativo
aut noma
un
ante
la raz n para
heter noma dicha
legislador
de s mismo
su
ley segn
provenga la
legislativa ajena al actor Este carcter de legis

indispensable pero no suficiente para
racionales
los seres
pueden ser radicalmente li
fuente
lador de s mismo paso

entender c mo
de a
bres es el que
tos
como
el
El argumento
de s mismo es
siglo
de
XVIII
extendindose
se
populaziz
jur dico 37
en
es
t picamente
efecto
muchos
otros
mbi
individualista y liberal el
el concepto de libertad que
legislador
primar luego del
la cultura occidental La
en
origen medieval
tuvo
la Edad Media
una
situaci n
Universidad que es instituci n

particular desde sus or genes ya
sol a dar ciertos
privilegios y autonom as a ins

poder del rey ten an
sin
para organizarse Vinculamos ciudad
con universidad porque muchas de stas dieron
lugar a ciudades a su al
rededor de manera que la experiencia universitaria original fue urbana
por antonomasia aunque de poblado pequeo
que
en
se
tituciones ociudades
importantes
embargo una amplia libertad
De
manera
autogobernarse
Cuando
llega
que las universidades
bajo
no
ganaron
nunca
la libertad de
diversas
modalidades siempre la tuvieron

individualismo libertario y un poco ms arde el fen
porque
el
que sometidas al
de las personas
transitado
de ser
yan
meno
niendo las mismas
jur dicas es muy posible que las universidades ha

corporaciones a ser personas jur dicas pero mante
caracter sticas de autogobierno que tuvieron desde sus
or genes Para ellas el individualismo liberal

consagraci n de una forma de ser Dice Ortiz
La
acepci n
no
debe haber sido sino la
kantiana de autonom a ha sido proyectada del

e individualmente humana
por
mbito de la moralidad humana
naturaleza al de las instituciones y al de las relaciones interinsti

tucionales de suerte que se entienda por autonom a la
de darse
s mismo la
independencia
ejemplo 38
nor
37
de otros
que le
ORTIZ CABALLERO Ren L

a matr cula universitaria contrato priva
do pacto administrativo Lima tesis para optar el
grado acadmico de
Mag ster
38
capacidad
regule con mayor o me
poderes superiores como e Estado por
legislaci n
en
Derecho
con
menci n
en
Derecho Civil
PUCP 1995
Cap 1
19
PP 18
ORTIZ CABALLERO Ren L
a matr cula universitaria contrato priva
do pacto administrativo Lima tesis para optar el grado acadmico de
Mag ster
p
en
Derecho
con
menci n
en
Derecho Civil
PUCP 1995
Cap I
19
179
Corresponde
el concepto de autonom a que
como vemos
aqu
apa
el que ten a ya la universidad corporativa medieval de darse sus

normas En realidad bajo nuevos ropajes la Universidad sigui
rece con
propias
siendo lo que
propias
era una
La
se
daba sus
vigente
establece sus propias dis
de conformidad
ejerce
eimplica
los derechos
con
la Constituci n y las
las Universida
leyes
de la
Rep
siguientes
Aprobar su propio Estatuto y gobernarse de acuerdo con l

Organizaz su sistema acadmico econ mico y administrativo
Administrar
sus
fondos
Puede
aprobar
sus
con
bienes y rentas elaborar
la
responsabilidad
bsica que
institucionales De
de
presupuesto y aplicar
la
ley
incisos son de
el Estatuto y
organizar
autorregulaci n
el sistema acad
en
la actividad universitaria y
en
su
raz n mis
ser
El inciso
tiene ms bien que
ver con su
autonom a funcional y
verdaderamente aut nomo si
no maneja sus recur

siempre los manej y este inciso por tanto no es
complemento indispensable de la capacidad de autoregulaci n
ejercicio
sos
es
su
impone
y administrativo Es decir son as normas bsicas

entre ellas el sistema acadmico es fundamental por
la trascendencia que tiene

ma
que
primeros
que los dos
verse
su norma
mico econ mico
nadie
es
La Universidad
sino el
para decir que la instituci n
es
efectivamente aut noma
parte la Asamblea nacional de Rectores present

de Ley de bases de las universidades y caracterizaba as
Por
to
el sentido que
art culo 4 La autonom a inherente
Ley 23733
de
en
sobre las universidades y la autonom a dice
se
blica
Universitaria
Ley 23733 Ley
posiciones
des
entidad aut noma
normas
un
su
proyec
la aut no
m a
de
su
leyes
180
Art culo 2 La Universidad tiene autonom a para el cumplimiento

misi n fines y objetivos y la ejerce dentro de la Constituci n y las
Esta autonom a
se
expresa
en
las
siguientes
libertades
Libertad normativa para
reglamentarias
b
Libertad de
que la
gobierno
aprobar
su estatuto
y las dems
normas
rigen
para estructurar
organizar
y conducir la ins
tituci n universitaria
Libertad acadmica para
crear modificar o suprimir facultades y

los
curr
culos y los programas de investigaci n
carreras aprobar
determinar el modo de acceder a los estudios
superiores as como
requisitos o exigencias en los estudios y las aptitudes que deben

adquiridas para optar los grados acadmicos y los t tulos profe
es definir las calificaciones o mritos que debe poseer quien
siona
los
ser
pretenda iniciarse
d
en
progresar
Libertad administrativa para

considere
adecuados
la carrera docente
adoptar
los sistemas de
nombrar y remover al
sidad ydisponer los rganos de producci n

cumplimiento de sus fines
personal
gesti n
que
de la Univer
y servicios necesarios
para el
Libertad econ mica para administrar y disponer de su patrimonio

y para determinar las formas de generar y aplicar los recursos que
financien
Estado
con sus
su
o a
sin perjuicio
funcionamiento
las entidades financieras
normas
el modo
en
del derecho que asiste al

privadas de evaluar de acuerdo
que han sido administrados sus apor
tes
Las rectores tienen
un concepto de autonom a
universitaria que
varios aspectos la libertad normativa que es precisamente la
de dictarse sus
propias normas la libertad de gobierno que es consustan
comprende
cial
elegir
la anterior y
a
sus
significa organizar
autoridades
estrictamente
su
su
propio
sistema de conducci n y
la libertad acadmica que
misi n de ensear
es la
que corresponde
la libertad administrati
investigar
operativamente y que tambin es muy im
portante porque de nada vale tener todas las otras capacidades de deci
si n si no se puede finalmente hacer
cumplir sus conclusiones porque
no se tiene poder de
dirigir la marcha institucional y el quehacer de las
personas que trabajan all y finalmente la libertad econ mica que es la
que permite asignar de mejor manera los recursos para cumplir las finali
va
que le
permita
conducirse
dades ytareas establecidas
181
Nos parece que esta
operacionalizaci n del concepto autonom a

trabajada y la compartimos
universitaria ha estado excelentemente
Tradicionalmente
universitarios
se
ha identificado
espec ficamente
en
ciertos sectores sociales y

con la de
hablando la idea de autonom a
extraterritorialidad de los locales universitarios Los rectores hacen una

clara diferencia entre ambos al establecer en el art culo 3 de su proyecto
Art culo 3 El domicilio universitario
es
inviolable y est consti
tuido por todos los inmuebles que ocupa la Universidad para el cumpli
miento de sus fines La Polic a Nacional s lo puede ingresar en l por
judicial o a petici n expresa del Rector quien daz cuenta inme

diata al Consejo Universitario salvo el caso de flagrante delito o peligro
inminente de su perpetraci n En el caso de que a Universidad desarrolle
mandato
sus
actividades
ciudad universitaria o campus la Polic a Nacional

sobre sus v as para resguardar el patrimonio
en
puede ejercer vigilancia

institucional y garantizar el
Como
puede
orden y la
seguridad
verse los rectores dan
de las personas
los locales universitarios
un
al de la inviolabilidad del domicilio s lo
rgimen bsicamente igual

del
puede ingresar en l por mandato judicial o a petici n expresa
La
de
salvo casos de delito
un campos corresponde
vigilancia
funci n de vigilancia de la polic a en lugares abiertos al pblico
Sobre el
tema
de los locales universitarios hubo dos
tas dictadas por el Poder
Ejecutivo
y eI
Congreso
en
la
normas
se
rector
a
toda
distin
poca previa
al
de Estado del 5 de Abril de 1992 y que fueron parte de la discre

a prop sito del conjunto de disposiciones
entre ambos
golpe
pancia
rganos
que deb a establecerse para combatir el terrorismo
El Poder
Ejecutivo
dict
el Decreto
viembre de 1991 cuyo art culo 1

Decreto
la
Ley
Legislativo 726
Legislativo
726 del 08 de
dijo
art culo IModif
23733 el mismo que tendr el texto
quese
siguiente
el art culo 8 de
Art culo 8 El recinto y los locales universitarios s lo

dos para el cumplimiento de sus fines propios y
te de la respectiva autoridad universitaria
182
no
dependen
son
utiliza
exclusivamen
Previa autorizaci n del Ministro de
Comandos Militares
Policiales
Polic a Nacional del Per
en
Defensa
podrn ingresar
cuando tomen conocimiento que elementos

la paz y el orden
interno respetando
del
Interior
de los
caso las Fuerzas Armadas y la
su
os locales universitarios
grupos terroristas perturben
la autonom a Acadmica y Admi
nistrativa de dichos centros de estudios
Cuatro
vos
meses
emitidos por el
la
aprob
greso
Ley
despus al revisaz varios de estos decretos legislati

Ejecutivo en ejercicio de funci n delegada el Con
25416 del 12 de
marzo
de 1992 cuyo art culo nico
mand
Art culo nico
Sustityase el art culo 8 de la ley 23733 modifica

Legislativo 726 en los siguientes trmi
do por el art culo 1 del Decreto

nos
Art culo 8 Los locales universitarios
institucional y
Salvo
en
consecuencia
en caso
de
son
flagrante
delito
peligro
traci n la Polic a Nacional s lo puede ingresar

dicial
al
o
apetici n expresa
Consejo Univers tar o
constituyen
domicilio
inviolables
del Rector de
laque
inminente de su perpe
ellos por mandato ju
en
ese
dar
cuenta
inmediata
E campus universitario forma parte de la estructura urbana y la

Polic a Nacional puede ejercer vigilancia en l para resguardar el patri
monio universitario y prevenir la comisi n de delitos
En las
la
zonas
declaradas
en
estado de
presidente
de
de las Fuerzas Armadas
en
emergencia
Repblica puede disponer la intervenci n
el
los locales universitazios

Las acciones
el
ejercicio
La
las
reglas
vo en
los
a que se refiere el presente art culo

de la libertad de ctedra
ley qued
antes
en
medio entre la
existentes
lugares bajo
se
no
comprometen
extrema del Ejecutivo y

la
reconoc a
inviolabilidad de domicilio sal
posici n
estado de
la Libertad de ctedra El
emergencia y siempre hab a que respetar

conjunto en aquellas circunstancias result su
183
ficientemente arm nico y coherente
las
con
disposiciones
constituciona
les
Cuando finalmente el art culo que comentamos establece que las

universidades se rigen por sus propios estatutos dentro del marco de la
Constituci n y las leyes
hemos estado tratando
no
est sino definiendo a autonom a de laque
En los instrumentos internacionales hemos encontrado la
disposici n aplicable
siguiente
las universidades

rales dice
aPacto Internacional de Derechos
Econ micos Sociales
y Cultura
les art culo 13
2 Los Estados Paztes
lograr
c
el
en
pleno ejercicio
el presente Pacto reconocen que
con
objeto
de
de este derecho
superior debe hacerse igualmente accesible a todos

capacidad de cada uno por cuantos medios sean
en
particulaz por la implantaci n progresiva de la en
apropiados y
seanza gratuita
La enseanza
sobre la base de la
La
igualdad de oportunidades es esencial en la educaci n universi

taria por la alta especializaci n que da y que requiere personas con voca
ci n ycalidades para el trabajo intelectal En esto no debe ser
definitoria la capacidad de pago del buen alumno sino su formaci n El
Pacto habla de implantaci n progresiva de la enseanza gratuita En estos
tiempos no se transita por dicho camino pero s ser a deseable que el Es
tado cumpliendo esta disposici n que es exigible dentro del Per como
norma jur dica estableciese sistemas de becas dirigidos a los propios
alumnos que no cuentan con capacidad econ mica adecuada para seguir
sus estudios superiores
184
54
Art culo 19
Artfculo 79 Las
universidades institutos superiores y dems

conforme a la legislaci n en la
materia gozan de inafectaci n de todo impuesto directo e indirec
to que afecte los bienes actividades y servicios propios de su fina
lidad educativa y cultural En materia de aranceles de importa
ci n puede establecerse un rgimen especial de afectaci n para
centros educativos constituidos
determinados bienes
Las donaciones y
exoneraci n y
l mites que
La
ley
fije
beneficios
la ley
con
educativos
fines
tributarios
que deben
instituciones
cumplir los
como
os
La
norma
comentamos
es
que
requisitos
privadas
se
sujetan
y condicio
excepci n
que generen
que por ley sean calificados como utilidades

la aplicaci n del impuesto a la renta
en
de
beneficios
Para las instituciones educativas
Antecedentes
centros culturales que por
gozar de los mismos
puedan
as
gozarn
la forma y dentro de los
en
establece los mecanismos de fiscalizaci
las mencionadas
nes
becas
ingresos
puede establecerse
de la Constituci n de 1979 que antecede al art culo que

la
siguiente
Art culo 32 Las universidades y los centros educativos y cultura
les estn exonerados de todo tributo creado
por
crearse
La
ley
estable
est mulos tributarios y de otra ndole para favorecer las donaciones y

aportes en favor de las universidades y centros educativos y culturales
ce
Una diferencia fundamental ha sido establecida
en
materia de
exen
ci n la Constituci n de 1979 lo hac a de todo tributo en lo que inclu a

impuestos contribuciones y tasas segn las definiciones establecidas en
tanto que la Constituci n de 1993 s lo
a
los bienes actividades y servicios
exonera
propios
de
de
su
impuestos
que afecten
finalidad educativa y
185
cultural El tratamiento de la Constituci n de 1993

no
es
ms
restringido
al
declarar la inafectaci n por contribuciones y tasas
Otra d ferencia
importante
es
r a indistintamente alos centros educativos y culturales
art culo 19 de la Constituci n de 1993

des institutos superiores y dems
me a
la
legislaci n
prrafo autoriza
centros
centros
que
establezca
de afectaci n
en
requisitos
excepci n puedan gozar
se
en
prev
en
que el
confor
penltimo
y condiciones para que los

de los mismos beneficios
de establecer
posibilidad
importaci n
ci n de 1979 tambin estaban incluidos
refe
Las universida
la parte final del
la
aranceles de
educativos constituidos
de la materia y s lo
culturales por
especial
refiere s lo
se
se
tanto
en
que
bajo
rgimen
la Constitu
la exenci n
las
donaciones que reciban las universidades En el momento de escribir
es
Ambas Constituciones
tas
pginas
ley
norme
no
permiten
existe tratamiento
tratamiento tributazio
alguno especial
a
para estos
especial
casos
diferencia de la de 1979 seala que la
los mecanismos de fiscalizaci n
respectivos
Finalmente en la medida que se ha establecido la posibilidad de

los
centros educativos tengan fines lucrativos ver tratamiento del ar
que
t culo 15 de la Constituci n de 1993 el ltimo prrafo del art culo 19 de
prev que pueda aplicarse el impuesto a la renta

las rentas calificadas como utilidades que produzcan las instituciones
a
educativas
privadas
Esta
posibilidad no estaba abierta en la Constituci n

preve an que las instituciones educativas
de 1979 desde que sus normas

carec an de fines lucrativos
Anlisis
El
a
exegtico
primer prrafo
del art culo declara la inafectaci n de
los bienes actividades y servicios
cultural de las
propios de la
universidades institutos superiores y
tivos constituidos de acuerdo
La inafectaci n
186
la
equivale
impuestos
finalidad educativa y
dems centros educa
ley
decir que
estas
instituciones
no
estn
obligadas
a pagar impuesto
alguno que grave las actividades y bienes
alados Para ellas el impuesto no existe
Los
impuestos
estn definidos
en
el
C digo
se
Tributario de la si
guiente manera
C digo
Este
Para estos
Tributario NORMA II
C digo rige
las relaciones
jur dicas originadas por

genrico tributo comprende
efectos el trmino
Impuesto
prestaci n
Es el tributo cuyo
directa
Nuevamente
aqu
AMBITO DE APLICACION
en
favor del
el Decreto
inconstitucionalidad al
los tributos
cumplimiento no origina una contra

contribuyente por parte del Estado
Legislativo
882 comete una abierta
16 la inafectaci n de las
derogaz
una
exoneraci
n sujeta a plazo hasta el
Universidades sustituyndola por
ao 2
es
distinta
000 que
figura excluyente y
que la que establece la
Constituci n en la disposici n que comentamos Por consiguiente cree
mos que
aqu hay una inconstitucionalidad en el Decreto Legislativo 882
debiera
ser
que
corregida
en su
art culo
Tambin la Constituci n faculta al Estado
pecial
nes
de aranceles para las
Durante
1993
largo tiempo
importaciones
incluida la vigencia
eI Estado ha dado exoneraci n de aranceles
Dice la Constituci n que estos beneficios

bienes actividades y servicios
de la Universidad Esto debe
dictar
que realicen
propios
ser
un
rgimen
estas
es
institucio
a
se
las universidades
producen
en
favor de
de la finalidad educativa y cultural
entendido
como
todo lo que
coadyuva
al
trabajo educativo y cultural de la Universidad En este sentido el trata

miento tributario favorable debe
producirse sobre los ingresos que la
Universidad destine
sus
fines Si ella hace
tuci n y el dinero lo invierte

inafecto porque
contribuye
en sus
un
contrato
con
alguna
propias finalidades deber
directamente
la actividad educativa
insti
estar
cultu
ral
187
Hay quienes sostienen que cuando las universidades reclaman por

el derecho de inafectaci n que tienen en la Constituci n y que borra el
Decreto Legislativo 882 estn buscando privilegios con la connotaci n
de que esto
es
arbitrario Pero la
norma
de exenci n para las universida
des viene de a Constituci n de 1979 y tiene ya decenios de aplicaci

en
el Per estando por lo dems
legitimada
en
multitud de
pa ses
en
n
el
mundo Por
consiguiente cuando se reclama un asunto de esta naturale

alguno se est pidiendo privilegios ileg timos Ms bien se
se aplique una norma constitucional que amenaza ser vulnera
que
exige
da por el Estado que es el primero que debe cumplir la Constituci n
za
en
caso
El
segundo prrafo
establece que las donaciones y becas
con
fines
educativos tendrn exoneraciones y beneficios tributarios segn fije la

ley En realidad estos beneficios fueron eliminados en todo lo sustantivo
a
de 1992 El Per
partir
derogado
donaciones
en
es
uno
de los pocos
ha sustituido por otra
no
mejor
favor de las universidades Si
pa ses del mundo que ha

pol tica de beneficio de
esta situaci n
persiste los
la
alt simos costos que tiene la
tecnolog a moderna que se debe poner en la

maquinarias para ensear con alta calidad harn o bien
que las universidades no se renueven tecnol gicamente oque lo hagan a
un costo
prohibitivo para los alumnos que as sern escogidos por su ca
pacidad de pago y no por su capacidad intelectual
boratorios yotras
pol tica se reabra

en trminos razonables y con un sistema de supervisi n adecuado para
evitar abusos pero volver a dar la posibilidad de que las universidades
Es
en
nuestro
criterio muy
importante
que esta
capten donaciones de la sociedad

Los mecanismos de fiscalizaci n que habr de establecerse sobre
las universidades tienen que prever que
cisi n
No
sici n de
hay
libros
siderado
un
presente
En
que olvidar que
lujo
su
de material
en
se
pedag gico
innecesario En
garantice
su
autonom a de de
instituciones distintas
una
de
ella
multimedia puede
universidad
son
la
adqui
ser con
esenciales para
su
futuro
definitiva
el sistema de fiscalizaci n para las universidades ten
dr a que ser un cuerpo especial que tenga la habilidad suficiente para en

tender los detalles de las cuentas y decisiones de una universidad pero
tambin
188
con
el conocimiento institucional suficiente
como
para
no
hacer
sistema de control que
un
instituci n de enseanza
condiga
investigaci n
no se
A estos beneficios tambin
dera
pertinente
podrn
con
la naturaleza misma de
una
someterse si el Estado lo consi
los centros culturales que
seleccionados
sean
excepcio
nalmente
Concluye
el art culo estableciendo la
posibilidad
de gravar las utili
dades de las instituciones educativas privadas Esta norma tendr a que ser
excluida cuando se trate de los casos previstos en el primer prrafo de
este
art culo pues todo lo que coadyuve

Universidad est inafecto
la finalidad educativa y cultu
ral de la
Sin
embargo
si
una
tribuye
con
rgimen tributario
caso
un
se
instituci n educativa tiene fines de lucro y dis
evidente que deber estar
utilidades
es
tendr que pagar
gravada probablemente
distinto al de las dems empresas pero

Sin
en ese
que es
impuestos
embargo hay que
alto
en
el
Decreto
pasados por
Legislati
notar
tos detalles han sido totalmente

vo
882
pa s
55
que
no
hace
una
taxonom a adecuada de las universidades del
Art culo 20
Art culo 20 Los
nes
ley
colegios profesionales son institucio

personalidad de derecho pblico La
casos en que la
colegiaci n es obligato
aut nomas
seala los
con
ria
Antecedentes
No hubo
en
en
1933
las Constituciones que tratamos
en
esta
parte menci n
expresa de los Colegios profesionales S lo en el segundo prrafo de la

Constituci n de 1920 podr a encontrarse una remota relaci n con ellos
Constituci n de 1920 art culo 46 La Naci n
de
trabajo pudiendo ejercerse
si n que
no se
oponga
ala
garantiza
la libertad
libremente todo oficio industria
moral
la salud ni
la
o profe
seguridad pblica
189
La
para
ley determinar las profesiones liberales

ejercicio las condiciones para obtenerlo y
su
han de
que
t tulo
requieran
las autoridades que
expedirlo
Antecedentes en la Constituci n de 1979

La
norma
precedente
es
la
siguiente
colegios profesionales son instituciones aut no

pblico La ley establece su constituci n
personer a
rentas para su funcionamiento
Art culo 33 Los
de derecho
mas con
y las
Es
obligatoria
la
colegiaci n
seala la ley
universitarias que
para e
Las dos Constituciones coinciden

alos
cas
en
de las
profesiones
estas tres
caracter sti
ejercicio
otorgar
colegios profesionales
Institucionalidad aut noma

Personer a
jur dica
de Derecho Pblico Por concordancia
jur dico y particularmente

C digo Civil
Que la ley establecer cules carreras profesionales
colegiaci n obligatoria
normas
del sistema
con
con
otras
e art culo 76
del
La
del
nuevamente debida
diferencia
constituyente
blec a que la
de
1993 consiste
ley indicar a
en
deben
ser
de
las orientaciones neoliberales
que la Constituci n de 1979 esta
las rentas de funcionamiento de los
Colegios
los
que la Constituci n de 1993 calla al respecto De hecho en
ltimos aos se ha retirado a los colegios profesionales ciertos privile
en
tanto
gios que ten an

profesionales de
Anlisis
en
sus
la
captaci n
de tasas por la
prestaci n
de servicios
agremiados
exegtico
ocurre que las

profesiones y los oficios se
que en el pasado ten an sus
las
autoreguladas
corporaciones
sus secretos sus formas de ingreso y su estructura in
patrones
propios
terna de jerarqu as Inclusive se acomodaban en barcios paza compartir el
Desde la Edad Media
agrupen
190
en
mismo
espacio
cambio de
dad
la
su
Muchas
corporaci n
Los
veces
recib an
lealtad Esto conven a

y daba
ingresos
privilegios
de los monarcas
ambas partes p rque daba
tributarios
la
legitimi
corona
de que trata este art culo son
una
espe
cie de herencia de aquellas corporaciones transformados por los cambios

experimentados en la estructura del Estado moderno que desde luego no
privadas completamente aut nomas

legislativo en todos los aspectos que hemos
acepta instituciones
de
cuando
mencionado
menos
su
poder
prrafo anterior El concepto de soberan a desarrollado por Bodino

siglo XVI dio al Estado un poder absoluto al interior de la or
ganizaci n pol tica y dentro de ella no fue posible que subsistieran las
corporaciones en la forma que tuvieron durante la Edad Media
en
a
el
fines del
El art culo establece que los

nes
aut nomas Si bien
hay
en la
organizaci n
variaciones
son
institucio
de los diferen
colegios en muchos casos debidas a las caracter sticas mismas de

profesi n hay tambin ciertos rasgos comunes que podemos describir
tes
la
En
primer lugar los colegios profesionales determinan aut noma

requisitos para el ingreso de nuevos miembros No pueden es
tablecer normas que prohiban el ingreso de nuevos profesionales pero s
pueden pedirles calificaciones especiales o inclusive pasar exmenes
propios del ejercicio profesional En algunos casos se exige ejercicio
prctico de las tareas profesionales por un cierto tiempo bajo un supervi
sor ya incorporado al
Colegio Otras veces el colegio se reserva el dere
cho de considerar si un diploma profesional emitido por una universidad
cumple o no los requisitos establecidos para la profesi n
mente
los
En
segundo lugar
el
Colegio
se
organiza
mismo
dndose la
y reglas
pertinentes Para ello
tendr estatutos y
internos
Si
bien
las
estructuras internas
reglamentos
variar
mucho
de
instituci
n
a
la
demo
pueden
instituci n
de funcionamiento que estime
estructura
crtica de los miembros
es
una
caracter stica
participaci n
siempre presente en ciertas
decisiones y en la nominaci n de las autoridades

nadas mesa directiva presidida por un Decano
En tercer
mente
lugar
atravs de
un
generalmente
denomi
el
colegio norma el ejercicio profesional principal

c digo de tica profesional que l mismo aprueba y
191
mediante el
recurso a
comisiones
especializadas
miembros En la sociedad muchas
sus
siones de tica
profesional suelen ser

profesionales en los casos extremos
los
deben revisar
bin de
su
funci n
en
rol
no
la sociedad
en
Es
problema que los colegios

sus apremiados sino tam
de la profesi n que les com
un
s lo del servicio
como
revisar la conducta de
en
considera que estas comi

estriles porque s lo sancionan a
veces se
garantes
pete
lugar las autoridades elegidas de cada colegio represen

profesi n y sus profesionales ante todo tipo de autoridades En
este sentido pueden emitir pronunciamientos yhacer sugerencias en re
presentaci n de la orden Inclusive segn el art culo 107 de la Constitu
ci n ejercen el derecho de iniciativa legislativa en Las materias que les
son propias
En cuarto
tan
la
Finalmente los colegios prestan servicios del ms diverso tipo a

afiliados desde contrataci n de seguros y protecci n en casos de
sus
amenaza
al
ejercicio profesional
hasta la
provisi n
de locales de
esparci
miento
Dice la Constituci n que los
lidad de derecho
pblico
nizaci n institucional
tuciones
privadas
En el
uno
colegios profesionales tienen

pa s existen dos grandes gneros
privado
para conformar
que
un
es
ente
persona
de orga
el acuerdo de personas
generalmente
una
insti
asociaci n
del acuerdo s lo tie

empresa En este caso la instituci n emergente
el alcance que le dan las voluntades privadas que la conforman natu
una
ne
ralmente dentro de los
marcos
de las
leyes
las per
derecho
de
sonas ingresan a la instituci n que inclusive tienen
decisi n
al interior de ella pero que la legislaci n da a dicha instituci n una fun
La otra
es
la forma de Derecho
ci n social de inters
por los afiliados El
pblico
que
significa que
pblico que no puede ser cuestionada

requisito evidente de carcter formal
ni modificada
para que esto
posible es que se dicte una ley de creaci n de dicha instituci n con

personalidad de Derecho pblico y eso es precisamente lo que manda el
art culo 76 del C digo Civil cuando dice La persona jur dica de dere
cho pblico interno se rige por la ley de su creaci n
sea
Cada colegio
192
profesional
en
efecto tiene
su
propia ley
de creaci n
A pesar de
ciones de sus
y
tempornea no
profesiones
sus
vinculaciones
antiguas
carcter sticas
ha encontrado
una
La Constituci n establece que las

los que la
colegiaci n
Como
se
es
sabe las
obligatoria
para
pr fesiones
versidades las que tambin
leyes mandarn
su
ejercicio
universitarias
aut nomamente
conducen al t tulo
los gremios y corpora

todav a la sociedad con
con
autrquicas
mejor forma de organizar
tan
se
regulaz
ciertos
cursan
establecen los
las
casos en
en
las uni
requisitos que
Cuando ste fue ya obtenido la persona
profesional
profesional Sin embargo a veces por la naturaleza
misma del dicha profesi n es conveniente que la persona est identifica
da por un colegio de especialistas que certifica que ella efectivamente
pertenece al grupo de dichos profesionales Son muchos los casos pero es
t pico que esto suceda en las profesiones liberales clsicas mdicos in
genieros yabogados En el Per estos tres son colegios de antigua data y
significativos en el contexto social aunque existen varios otros
es
acadmicamente
Cuando la
colegiaci n
obligatoria para el ejercicio profesional

profesional y le da un documento nor
malmente un carnet que lo identifica como miembro y le permite traba
jar Si alguien debe estar colegiado no lo est y ejercita la profesi n co
mete un delito Dice el
C digo Penal
el
es
colegio respectivo inscribe
al
C digo Penal art culo 363 El que con falso t tulo o el titulado
requisitos legales ejerce profesi n que los requiera
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
que sin reunir los

ser
de cuatro aos
En este caso la conducta

ne los
requisitos legales
uno
tipificada
ser la del titulado que
de los cuales ser
estar
colegiado
no re
porque
as lo mande la ley
En el Per los
colegios profesionales estn organizados con base

regional
Arequipa etc La organizaci n puede tener que ver con
la distribuci n de territorios entre
departamentos o por otros procedi
mientos de divisi n del territorio semejantes por ejemplo los distritos
judiciales para los casos de los Colegios de Abogados Hasta hace pocos
Lima
193
exig a estar colegiado en cada uno de los cole

el
gios
correspondfa ejercitar funciones Por ejemplo en
en
Lima
caso de los abogados si una persona ten a asuntos que trabajar
y el Callao deb a inscribirse en los dos colegios de abogados respecti
aos al
en
profesional
se
le
los que le
vos
Sin embargo el Gobierno dict
el Decreto
Ley 25873
del 24 de
noviembre de 1992 cuyo art culo 1 estableci
Ley 25873 art culo l A partir de la vigencia del presen

te Decreto Ley el libre ejercicio de las profesiones universitarias libera
les en todo el territorio nacional exigir s lo la inscripci n en uno de los
Decreto
Colegios Departamentales de la Profesi n correspondiente en consecuen

cia bastar la presentaci n de la acreditaci n que otorgue e respectivo
Colegio Departamental
De manera que
to
en
si n
56
un
en
s lo
colegio
en
profesional est inscri

pueda ejercitar su profe
la actualidad basta que el
de la
Repblica
para que
todo el territorio nacional Es estimamos
una norma
correcta
Art culo 21
yacimientos y restos arqueol gicos

construcciones monumentos lugares documentos bi
bliogrficos y de archivo objetos art sticos y testimonios
Art culo 27 Los
de valor hist rico expresamente declarados bienes cultu
rales yprovisionalmente los que se presumen como ta

les son patrimonio cultural de la Naci n independiente
mente de
su
condici n de
propiedad privada
pblica
Estn protegidos por el Estado

La
ley garantiza
Fomenta
la
propiedad
conforme a ley
la
de dicho
patrimonio
participaci n privada
en
la
conservaci n restauraci n exhibici n y difusi n del

mismo as como su restituci n al pa s cuando hubiere
sido
nal
194
ilegalmente trasladado fuera
del territorio nacio
Antecedentes
Fue
rencia a
en
en
la Constituci n de 1933 que encontramos la primera refe

cultural de a Naci n
patrimonio
Constituci n de 1933 art culo 82 Los

t sticos ehist ricos estn
Antecedentes
La
mentario
en
norma
es
la
bajo
la
salvaguarda
tado La
tuci
ar
sta
bajo
co
siguiente
restos
arqueol gicos
construccio
art sticos y testimonios de valor hist rico de

cultural de la Naci n estn bajo el amparo del Es
objetos
patrimonio
ley regula su conservaci n restauraci n
mantenimiento y resti
La
las
arqueol gicos
de la Constituci n de 1979 que antecede
monumentos
clarador
tesoros
del Estado
Art culo 36 Los yacimientos y

nes
1933
primera parte
del art culo 2
bajo
comentario
coincidente
es
con
que contiene el art culo 36 an cuando en la Constituci n de

algunos detalles adicionales que vale la pena anotar
normas
1993
hay
En la enumeraci n inicial se aade
los
documentos biblio
lugares
grficos y de archivo como bienes susceptibles de

rales Es una incorporaci n adecuada
s lo
los bienes ya declarados
Protege
no
tambin
tambin
una norma
los que
Aclara que dicha
se
presume
como
tales de
bienes cultu
culturales
manera
sino
provisional
Es
correcta
protecci n
propiedad privada
como
ser
pblica
es
independiente
lo que debe
ser
de
su
condici n de
as
Aade todo el
segundo prrafo que concorde con el esp ritu

Constituci n descansa no s lo en el
agentes privados para la protecci n de los bienes cul
neoliberal de los redactores de la

Estado sino
en
los
turales Las normas
principales
Se garantiza la
vado
se
que
propiedad
del
se
ha aadido
patrimonio
son
cultural
aunque
sea
pri
entiende
195
Se estimula la
todos los asuntos que
en
ciernen al mantenimiento y difusi n del
con
cultural
patrimonio
Se establece norma expresa que estimula la restituci n de los bie

nes culturales al
pa s cuando se hallen en el exterior Es nueva
mente
debe
una
riqueza cultural
medida acertada y por la gran
figurar
en
del Per
la Constituci n
exeg co
Anlisis
El art culo establece dos

referida
tipos
cultural de la Naci n y la
otra
primer prrafo una

patrimonio
protecci n que le brinda el
de normas
la enumeraci n de lo que
puede
referida
la
en su
ser
considerado
Estado
La enumeraci n constitucional
ejemplo
muestra
muchos restos
ci n
rado
es
arqueol gicos
que los conceptos
De otro
lado
patrimonio
expresamente
no
no
se
est claramente elaborada Por
son
monumentos
Esto
entremezclan
todo lo que
pueda
ser
cultural sino solamente

bien
lugares
cultural
incluido
aquello
en
que
dicha clasifica
haya
y lo que se presuma que
es
sido decla
tal
cosa
Ley 24047 del 03 de Enero de 1985 que ha tenido varias modi

ficaciones es la Ley General de Amparo al Patrimonio Cultural de la
La
Naci n En ella
mente
se
aplicables
Ley 24047
detallan estas
disposiciones
lo que venimos tratando
son
Sus normas ms concreta

las
siguientes
art culo l El Patrimonio Cultural de la Naci n est
bajo el ampazo del Estado y de la Comunidad Nacional cuyos miembros

estn en la obligaci n de cooperar a su conservaci n
El Patrimonio Cultural de la Naci n est constituido por los bienes
culturales que
son
testimonio de creaci n humana material
inmaterial
expresamente declarados como tales por su importancia art stica cient fi

ca hist rica o tcnica Las creaciones de la naturaleza pueden ser objeto
de
igual declraci ro
La
importancia
ral de la Naci n
196
se
patrimonio cultu
segundo prrafo de este art culo
de fondo del establecimiento del
halla declarada
en
el
son
testimonio de la creatividad humana y tienen
cient fica hist rica

cido en la
tcnica Un azgumento muy
importancia art stica

importante
no
estable
tambin
que constituyen la obra de nuestros antepa

dan
testimonio
de
lo
que
que fuimos de d nde vinimos y que ello
sados
es
norma es
importante
explicaz nuestra historia y

patrimonio cultural de
para
mismos Constituir el
pasado
y construir
mejor
nuestro
para entendernos a nosotros

la Naci n es honrar nuestro
futuro
La Constituci n seala que
s lo forman del
no
de la Naci n los bienes declarados sino los que

t culo 2 de la
Ley
aLey 24047
de las
de la
repblica
ar
inmuebles de
propiedad del Esta

pocas prehispnica y virreinal as
e
que tengan la
art culo anterior Dichos bienes

enumerados
cultural
art culo 2 Se presume que tienen la condici n de
propiedad privada
aquellos
como
patrimonio
presumen tales El
desarrolla este concepto
bienes culturales los bienes muebles

do y de
se
cualquiera
importancia
fuere su
indicada
propietario
en
son
el
los
los art culos 1 y 4 del Convenio 1972

UNESCO y art cu
los 1 y 2 del Convenio de San Salvador
1976
en
La
presunci n se confirma por la declaraci n formal e individuali

a pedido de
interesado por el rgano competente del Esta
do respecto a su carcter cultural y se extingue por la certificaci n por
zaci n hecha
el mismo
organismo
en
S lo el Estado
sentido contrario
los derechos tuitivos
ejerce
originados
por la pre
sunci n del bien cultural

Una
presunci n
como
ser considerado cultural
lo
segn
el
contrario si
se
es
ces
la
en
el
Derecho quiere
decir que el bien
establezca certificaci n que no

del art culo que acabamos de citaz Por el
que
se
extiende el certificado de bien de carcter cultural
presunci n deja
de tener efecto porque ya
Las certificaciones
se
sta
menos
segundo prrafo
las certificaciones
ello
refiere el
en uno u
otorgadas
prrafo
es
otro
sentido
hay
as
enton
declaraci n formal
como la
extinci n de
funci n exclusiva del Estado peruano A
final cuando dice que s lo el
Estado ejerce
los
derechos tuitivos all indicados
197
Finalmente
ley
la
es
propia Ley
24047
modificada
26576 del 12 de Enero de 1996 la que hace
tcnica que la
Constituci n sobre lo que
propia
es
esta parte por la

enumeraci n ms
en
una
no es
bien cultural
Dice
art culo 4 Son bienes culturales
Ley 24047
1 Inmuebles
a Los sitios
arqueol gicos
Los edificios y dems construcciones de valor art stico cient fi
co
Los
hist rico tcnico y

conjuntos y ambientes de construcciones urbanos
rurales
que tengan valor cultural aunque estn constituidos por bienes

de diversa antig edad y destino
La condici n de bien inmueble del Patrimonio Cultural de la Na
ci n ser inscrita de oficio

la
Inmueble
Propiedad
correspondientes
uso
La
subsuelo
en
protecci n
en
que
cada
los aires y el
si n tcnicamente necesaria para cada
Muebles
y dems
Muebles
cosas
restos
del
Registro
de
limitaciones de
caso
de los bienes inmuebles
asientan
se
la
partida correspondiente
consignando las restricciones y
en
marco
comprende
circundante
el suelo y
la exten
en
caso
paleontol gicos objetos documentos libros

jur dica mobiliaria tienen ade
que siendo de condici n
ms las caracter sticas y mritos sealados
en
el art culo 1
Finalmente el art culo 14 de la Ley 24047 tambin modificado

por la
reglas de disposici n y registro

patrimonio cultural de la Naci n Dice
establece las
Ley 26576
bienes que constituyen
de los
pa s los bienes culturales

as como de traslado de
propiedad
pueden
objeto
de un inmueble decla
de
las
con
partes
integrantes
ubicaci n
excepci n
rado bien cultural o de las piezas de un conjunto de bienes que tienen
vinculaci n entre s o integran colecciones registradas en el rgano com
del Instituto Nacional de Cul
petente que requiere la autorizaci n previa
Ley 24047
ser
tura
198
art culo 14 Dentro del
de transferencia de
Los restos
paleontol gicos y
extinguidos no pueden
vertebrados
en
especial
ser
comercializados
los f siles
osamentas de
En ta
siguiente parte del art culo constitucional se establece que la

ley garantiza la propiedad privada o pblica se entiende de los bienes
que integran el patrimonio cultural de la Naci n Como puede verse de
las
disposiciones anteriores esa propiedad est sujeta a ciertas restriccio
nes sobre todo de disposici n Sin embargo no es extrao que en algu
nos mbitos la ley ponga normas o cargas adicionales al derecho de pro
piedad porque se ejerce dentro de los l mites de la ley como indica el
propio art culo 70 de la Constituci n En este caso por Io dems los l
mites impuestos son completamente razonables en nuestro entender
y concorde con
Finalmente
tituci n autoriza la
esp ritu
pazticipaci n privada en
monio cultural de la Naci n
propiedad
sea
probablemente
necesaria
y tambin
particularmente
el de disfrute
promoviendo
la
liberal y
tienen
la Cons
patri
reconociendo el derecho de
cambio de la inversi n que
de los bienes que
repatriaci n
dems
un
Si las
normas
rentes
que
regulan
detalladamente estos aspectos
control flexible pero
ydeterminan
aqu establecida puede
un
ser
son
cohe
la
efectivo
participaci n pri
benfica sobre todo por las li
sin duda
mitaciones presupuestales del Estado para afrontar la
57
privatista
el mantenimiento del
sido trasladados fuera del territorio nacional que por lo

crecido nmero
hayan
vada
su
tazea
Art culo 22
Art culo 22 El
trabajo
deber y un derecho Es
medio de realizaci n de la
es un
base de bienestar social y
un
persona
Antecedentes
La
en
norma
antecedente de la Constituci n de 1979
riqueza
EL
trabajo
es un
reconoce
al
derecho y
trabajo
un
como
es
la
siguiente
fuente principal de la
Corresponde al Es
deber social
199
fado promover las condiciones econ micas y sociales que eliminen la po

a los habitantes de la Repblica la oportuni
breza yaseguren por
igual
dad de
ocupaci n til
una
subempleo
en
cualquiera
de
sus
En ambas Constituciones
un
derecho Sin
embargo
protejan contra el desempleo

manifestaciones
y que os
se
establece que el
socializante daba al
trabajo una ubicaci

personal sino tambin como un
humano en su conjunto
derecho
ponde
al
en
trminos
esp ritu
generales que es
imperante en
neoliberal
como
fuente
principal
aprob
sista de la mayor a que
la sociedad
no
un
deber y
visi n ms
s lo como
la realizaci n de la persona
base del bienestar social Corres
La Constituci n de 1993 al
trabajo
en
es
una
elemento de progreso del grupo
La Constituci n de 1993 lo focaliza

y seala
trabajo
la Constituci n de 979 con
y el
en
el
constituyente
propio tiempo elimina
de la
riqueza
la referencia al
Ricardo Marcenaro congre
la Constituci n dice respecto de este pun
to
Se ha eliminado de la Constituci n considerar al
trabajo
principal de la riqueza Es evidente que dicho con

cepto responde a ideolog as pol ticas vigentes en 1979 Desde
aquella poca hasta la actualidad se han producido important simos
como
fuente
cambios
en
eI mundo que determinaron la derrota del marxismo y
de las comentes materialistas
La doctrina moderna considera que
no es
necesario sealar
en
la Constituci n que e trabajo es fuente principal de la riqueza por

cuanto el trabajo es fundamentalmente fuente del bienestar socia y
medio de realizaci n de la persona Esta

nista que busca rescatar mediante el
tantes del ser humano 39
39
200
es
trabajo
perspectiva
huma
los valores ms
impor
una
MARCENARO FRERS Ricardo El trabajo en a

A editores 1995 p 49
Lima Cultural Cuzco S
nueva
Constituci n
Anlisis
en
exegtico
El trabajo ya hab a sido establecido derecho a

trabajar libremente
el inciso 15 del aztfculo 2 de la Constituci n
Aqu se dice que es un
deber y
derecho
un
Existe
primer lugar
trabajo es la fuente
porque el
el derecho de
en
trabajaz y ello es importante

ingresos que permite a la persona tener
dice la segunda parte de este mismo art
de
lo necesario para vivir Como
culo
el
trabajo
base del bienestar social y
es
un
medio de realizaci n de
la persona
A travs del
lo que le
permite
de terceros
en
la persona obtiene
trabajo
independencia econ mica

dependencias
Adems trabajando desarrolla sus
desarrollazse libremente sin ataduras ni
lo esencial de
su
vida
propias
habilidades y en muchos casos

de las actividades laborales se
yor a
propio
aporte
su
capacidad
puede
creativa En la
ma
cuando menos hacer
un
la calidad de la labor realizada
El trabajo es tambin un deber en

primer lugar porque el indivi
duo debe desarrollarse y obtener lo necesario para vivir por s mismo en
la medida que le sea posible Pero en segundo lugar el trabajo es un de
ber porque la sociedad
poder
sobrevivir
nadie
trabaja
primero
siempre
se conservan
como
acervo no
sino
ci n
su
conjunto depende del trabajo de todos para

progresar despus Una sociedad en la que
est condenada
humano existe
es
en
un
Esta reflexi n
es
su
de conocimientos y habilidades que
cultura y de
su
desarrollo intelectual Este
acumulado que pasa de
la forma
ycondiciona
conjunto
parte de
trabajo
morir En realidad dentro de cada grupo
en
generaci n
en
genera
que dicha sociedad vive
tanto ms
importante contemporneamente
cuan
do el conocimiento y las habilidades son consideradas de todas maneras

uno de os activos ms
preciosos de una sociedad para progresar en el
mundo
integrado
global
trabajo no
es un
nado osancionado
que vivimos
deber
en
el sentido que quien no

trabaja es pe
s
es
pero
exigible por medios indi
inmediatamente
rectos la tributaci n y ciertos beneficios

ciedad pueden ser recortados y muchas
quienes
no
derechos existentes
veces
en
efectivamente lo
so
son
trabajan
20
Inclusive los instrumentos internacionales expresan que existen

ciertas labores de solidaridad que
ello
se
pueden
ser
exigidas
todos sin que
con
violente la libertad de las personas
si bien no existe una

medida lo dice Marcenaro
de
el
sistema
trabajar
jur dico y la vida misma pre
obligaci n jur dica
sentan ciertas tendencias que favorecen al ciudadano que trabaja 40
En cierta
El reconocimiento de este derecho y deber de
trabajar
debe
ser ne
el deber que tiene constitucionalmente

complementado
el Estado de promover el empleo segn el art culo 58 de la Constitu
cesariamente
con
ci n
El
trabajo
como
derecho ha sido
recogido
en
los tratados interna
cionales La Declaraci n Universal de Derechos Humanos establece
l Toda persona tiene derecho al
jo
acondiciones
contra
el
equitativas
trabajo
la libre elecci n de
y satisfactorias de
trabajo
la
su
traba
protecci n
desempleo
que notar que la Declaraci n considera importante no s lo el

derecho individual a trabajo y al trabajo libre sino tambin las condicio
Hay
nes en
las que ste
se
presta y adems la protecci n contra el desempleo

no son derechos independientes uno del otro
Para la Declaraci n stos
forman parte del mismo concepto

Econ micos Sociales
y Cultu
rales dice
les art culo
40
202
MARCENARO FRERS Ricardo El Trabajo en la Nueva Constituci n

A editares 1995 p 44
l Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho a traba

jar que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de
ganazse la vida mediante
un
trabajo libremente escogido

garantizar este derecho
aceptado
y to
marn medidas adecuadas para
2 Entre las med das que habr de
adoptar cada uno de los Estados Paz

lograz la plena efectividad de este derecho
deber figurarla orientaci n y formaci n tcnicoprofesional
la prepara
ci n de programas normas y tcnicas encaminadas a conseguir un desa
rrollo econ mico social y cultural constante y la ocupaci n plena y pro
ductiva en condiciones que garanticen las libertades pol ticas y econ mi
el presente Pacto para
tes
en
cas
fundamentales de la persona humana

El
establece los mismos
primer prrafo
la Declaraci n Universal antes citada Sin

muy
embargo
en
sustancia
aade
un
que
elemento
deber tomar medidas adecuadas para garantizar el

responsabilidad es de los gobiernos como es evidente del se
importante
La
derechos
se
empleo
gundo prrafo
Tambin
dor
la
se
pol tica
damentales No
te
para
establece la vinculaci n entre la formaci n del
de desarrollo y las libertades

se
s lo de esto
trata
lograrlo tambin
ltimo
En realidad
neraque genere
la meta ms
es
un
nueva
cercana a
llamado
riqueza
que desde
una
que la sociedad
partir
del
se
organice de tal ma
pleno empleo o del logro de
Las normas americanas sobre derechos humanos tambin
ocupado
trabaja
y econ micas fun
luego es importan
pol tica de capacitaci n de
garantizar que la sociedad est en
tiene que haber
las personas y otra de desarrollo para

capacidad de crear nueva riqueza
pol ticas
del derecho al
se
han
trabajo

art culo XIV Toda persona tiene derecho al
y aseguir libremente su vocaci
nidades existentes de
empleo
nas
Toda persona que
trabaja
en
trabajo
cuanto
lo
en
Hombre
dig
condiciones
permitan
tiene derecho de recibir
las oportu
una remunera
203
ci n que en relaci n
con
su
y destreza e asegure
familia
capacidad
vida conveniente para s misma y
su
La Declaraci n Americana hace la

y el derecho
el derecho al
un
indispensable
nivel de
vinculaci n
entre
remuneraci n que asegure

trabajo
nivel de vida adecuado La Declaraci n cuida de establecer tambin
una
vinculaci n
entre
capacidad
recibir
un
una
y destreza y remuneraci n cosa por de
ms evidente
Por otra parte aade lo
siguiete
Declaraci n Americana de os Derechos y Deberes del Hombre

art culo XXXVII Toda persona tiene el deber de
capacidad
cia
o en
posibilidades
fin de obtener los
trabajar
recursos
dentro de
su
para
su
subsisten
beneficio de la comunidad
La Declaraci n establece que el deber de
siones
como
ya hemos comentado
trabajar tiene dos dimen

permitir una vida digna a partir
propia subsistencia y beneneficiar
antes
de la obtenci n de los medios para la

a
la comunidad
con
el aporte
Humanos
en
al bienestar colectivo
personal
a
es
tablece
Protocolo adicional
Humanos
en
ar
t culo 6
l Toda persona tiene derecho a

de obtener los medios para llevar
desempeo
de una actividad l cita

ticen
plena
logro
del
se
trabajo
el cual
vida
comprometen
efectividad al derecho al
oportunidad
y decorosa
adoptar
trabajo
la
incluye
digna
libremente escogida
una
en
travs del
aceptada
las medidas que garan
especial
las referidas al
la orientaci n vocacional y al desarrollo de
pleno empleo
capacitaci n tcnico
profesional particularmente aquellos
a
proyectos de
destinados
bin
204
los minusvlidos Los Estados Partes
aejecutar
y afortalecer programas que
se
comprometen
coadyuven
una
tam
adecuada
atenci n familiar encaminados

efectiva
posibilidad
de
ejercer
que la
el derecho al
mujer pueda
trabajo
Los elementos que aporta esta declaraci n

La orientaci n vocacional
lo que colaborar tanto
libremente el
son
contar
con una
importantes
ligada a la bsqueda del pleno empleo

posibilidad de trabajaz como de elegir
la
trabajo
El desarrollo de proyectos de
capacitaci n en materia laboral con

minusvlidos que como hemos visto anteriormente son
un grupo humano
que recibe protecci n especial tanto de la Consti
tuci n como de los tratados
nfasis
en
La
exigencia de programas de atenci n familiar para que

pueda ejercer efectivamente su derecho al trabajo Esto es
la
mujer
muy im
portante porque por las condiciones materiales y culturales predo
minantes
mente
la
cuando hay responsabilidad para con

perjudicada en el trabajo es la mujer
Finalmente
ferente
es
importante
apoblaciones
los
hijos general
destcar el Convenio 169 de la
minoritazias que establece lo
siguiente
OIT
re
para materia
laboral
Convenio 1
N
69 OIT art culo 20
1 Los
y
en
gobiernos
cooperaci n
gazantizar
los
debern
con
los
adoptar
en
el mazco de
pueblos interesados
trabajadores pertenecientes
su
legislaci n
nacional
medidas
esos
especiales para
pueblos una protecci n
materia de contrataci n y condiciones de

eficaz
empleo en la medida
en que no estn
protegidos eficazmente por la legislaci n aplicable a los
en
trabajadores
Es
estos
como
58
en
una
general
norma
que busca
garantizar
el
trabajo
de los miembros de
condiciones adecuadas que generalmente

minor as dentro de un contexto social ms amplio
pueblos
en
no
tienen
Art culo 23
Art culo 23 El
objeto de
trabajo en sus diversas modalidades es

prioritaria del Estado el cual protege
atenci n
205
especialmente
do que
la
madre
al menor de edad y al
impedi
trabajan
El Estado promueve condiciones para el progreso social

de fomento
y econ mico en especial mediante pol ticas
del
de educaci n para el
empleo productivo y
trabajo
Ninguna relaci n laboral puede limitar el ejercicio de los

derechos constitucionales ni desconocer o rebajar la
dignidad del trabajador

Nadie est
sin
Antecedentes
en
prestar trabajo
sin retribuci n
1933
ya comentada
prop sito
La libertad de
15 apareci
inciso
obligado
trabajo
tempranamente
nuestras
en
del art culo 2
Constituciones Pero las

vinculadas al
protectivas del trabajador demoraron ms Las

bajo comentario pueden rastrearse a partir de la
normas
t culo
libre consentimiento
H
su
ar
Constituci n de
1920
Constituci n de 1920 art culo 22 No hay ni
vos en
la
Repblica
Nadie
podr
ser
obligado
bre consentimiento y sin la debida retribuci n La

ni
imposici n alguna
que
prive
puede haber escla

trabajo sin su li
prestar
ley
no reconoce
pacto
de la libertad individual
Constituci n de 1920 art culo 47 El Estado legislar sobre la or

del trabajo industrial y sobre las garan
y la
ganizaci n general
t as
en
La
ley fijar
condiciones y
Es
las condiciones mximas del
se
trabajo
y los salarios m
con
obligatoria
industrias y
higiene
la edad el sexo la naturaleza de las labores y las

necesidades de las diversas regiones del pa s
nimos en relaci n
206
seguridad
l de la vida de la salud y de la
la indemnizaci n de los accidentes del
har efectiva
en
la forma que las
trabajo
leyes determinen
en
las
Y las normas
protectivas
continan
su
desarrollo
con
la Constitu
ci n de 1933
Constituci n de 1933 art culo 44 Es

en
el contrato de
pol ticos
trabajo
que
restrinja
el
prohibida toda estipulaci n

ejercicio de los derechos civiles
sociales
Constituci n de
1933
art culo 46 El Estado
legislar sobre la or
trabajo industrial y sobre las ga
rant as en l de la vida la salud y la
higiene La ley fijar las condicio
nes mximas de trabajo la indemnizaci n por
tiempo de servicios presta
y las
ganizaci n general
dos ypor
accidentes
seguridades
as
como
del
los salarios m nimos
en
relaci n
con
la
edad el sexo la naturaleza de las labores y las condiciones y necesidades

de las diversas regiones del pa s
Constituci n de 1933 art culo 55 A nadie puede
prestar trabajo personal sin
buci n
Constituci n de 1933 art culo 76 En cada

por lo
menos
una
obligarse
libre consentimiento y sin la debida retri
su
departamento
habr
escuela de orientaci n industrial

za
tcnica de los obreros
Antecedentes
en
Los art culos
precedentes
en
son
los si
guientes
de la
riyueza
El
reconoce
trabajo
como
fuente principal
derecho y un deber socia

trabajo
Corresponde
al Estado promover las condiciones econ micas
y sociales que eliminen
la pobreza y aseguren por igual a los habitantes de la
la
es un
Repblica
oportunidad de una ocupaci n til y yue lns protejan contra el

pleo y el subempleo en cualquiera de sus manifestaciones
En toda relaci n laboral
impida
el
ejercicio
que desconozca
queda prohibida cualquier
de los derechos constitucionales de los
rebaje
su
desem
condici n que
trabajadores
dignidad
207
El
el
trabajo
Estado
en sus
diversas modalidades
sin discriminaci n
alguna
es
objeto de protecci n por

un rgimen de igualdad
y dentro de
de trato
A nadie puede obligarse a prestar trabajo

consentimiento y sin la debida retribuci n
Art culo 44
no
ypara el que
se
La
realiza
termina las condiciones de
Art culo 45 La
dre
ley
ley establece
en
normas
personal
para el
condiciones insalubres
trabajo de
menores
sin
su
trabajo
libre
noctur
peligrosas
De
mujeres
determina las medidas de protecci
la
ma
trabajadora
Con
una
orientaci n
ideol gica
ms de bienestar y de
protecci n
la Constituci n de 1979 y ms orientada hacia la igualdad

de las personas y la regulaci n del Estado la de 1993 ambas Constitucio
en estas normas
los
nes
aspectos del trabajo
del Estado
en
siguientes
protegen
Que
es
deber del Estado dar atenci n
la
problemtica
del
trabajo
para las personas en la sociedad

al
Que es deber del Estado promover condiciones de fomento
pleo
Que
en
la relaci n laboral
ejercicio de los
trabajador
dignidad
sin su libre con
prestar trabajo personal
no
puede
se
limitar el
del
derechos constitucionales ni disminuir la
Que nadie
est
sentimiento
Que
obligado a
ysin retribuci
la madre y el
menor
camente como
Anlisis
tienen derecho
em
en
este
trabajadores protegidos
una
protecci n especial
art culo ha mencionado espec fi

los
impedidos
exegtico
La
prioritaziamente al trabajo de varias
esta Constitu
en
constan
protectivas que
primera es
ci n desarrollndolas legislativamente ycumplindolas yhacindolas
el empleo en los trmi
cumplir Otra muy importante es promoviendo
maneras
El Estado atiende
dictando las medidas
nos
208
misma Carta Otra

que seala el art culo 58 de la
es
reforzando la
formaci n
y para el
profesional
trabajo
que est
obligado segn
el art
culo 14 de la Constituci n
Una parte
este
importante de esa protecci n

puede describirse as
es
tambin la que establece
art culo y que
Debe proteger
la madre que
trabaja
Esto normalmente supone las
m nimas del descanso pre y post natal de obligatorie

dad de facilitar la lactancia de los nios en el
trabajo y de garant a
seguridades
contra el
En este
despido por raz
n de maternidad
sentido la Convenci n
formas de discriminaci n
contra
sobre la eliminaci n de todas las

la
mujer establece

naci n contra la mujer art culo 11
adoptarn
todas las medidas
eliminaz la discriminaci n contra la
fin de asegurar
la
mujer
en
mujer
en
apropiadas para
empleo a
igualdad con los
la esfera del
condiciones de
hombres los mismos derechos

2 A fin de
impedir
de matrimonio
cho
atrabajar
la discriminaci n
contra
la
mujer
por razones
maternidad y asegurar la efectividad de su dere

los Estados Partes tomarn medidas adecuadas
para
o
pena de sanciones el despido por motivo de

licencia
de maternidad y la discriminaci n en los
embarazo
sobre
la
base del estado civil
despidos
Prohibir bajo
o
Implantar
la licencia de maternidad
con
sueldo
pagado
prestaciones sociales comparables sin prdida

previo la antig edad o los beneficios sociales
c
del
con
empleo
Alentar el suministro de los servicios sociales d

apoyo nece
sarios para permitir que los
padres combinen las obligaciones
para
con
la familia
participaci n
en
con
las
la vida
responsabilidades del trabajo y

pblica especialmente mediante
fomento de la creaci n y desarrollo de

destinados al cuidado de los nios
una
la
el
red de servicios
209
el
protecci n especial a la mujer durante embazazo en
se
los tipos de trabajos que
haya probado puedan resultar per
judiciales paza ella
Prestar
El texto de esta Convenci n

mo
corresponde
de derechos que
que
se
como
hemos dicho e m ni
a madre como
trabajadora
las necesidades que ella y el nio tienen en

circunstancia durante los primeros tiempos de vida de
fundamenta
cualquier
contiene
en
ste
menor de edad que trabaja La Convenci n sobre los

nio
ha establecido lo siguiente al respecto
derechos del
Protecci n al

1 Los Estados Partes reconocen el derecho del nio
econ mica y contra el
explotaci n
gido
cualquier trabajo que pueda
la
contra
ser
peligroso
ci n oque sea nocivo para su edad

mental espiritual moral o social
adoptarn
para
medidas
estar
entorpecer
su
prote
desempeo
su
de
educa
desarrollo f sico
legislativas
administrati
la aplicaci n del pre

vas sociales y educacionales para garantizar
teniendo
en cuenta las disposi
Con
art
culo
ese
sente
prop sito y
ciones
pertinentes de otros
en particular
instrumentos
los
internacionales
Esta
dos Partes
Fijarn
Dispondrn
edad
una
Estipularn
asegurar la
Esta
la
norma
de
por la
210
de los horarios y
trabajo
las
establece tres
explotaci n
trabajar
penalidades u otras sanciones apropiadas

aplicaci n efectiva del presente art culo
principios
de los menores
en
el
primero
trabajo segundo debe
sustantivos el
para
evitar
haber
tercero debe haber horarios y condicio

adecuadas Todos estos aspectos deben ser cubiertos
edad m nima para

nes
edades m nimas para
reglamentaci n apropiada
la
condiciones de
trabajo
legislaci n
trabajar
que
se
dicte para el
trabajo
de menores
Por
su
parte el Protocolo Adicional

ciales
yCulturales
materia de Derechos
Econ micos
en
So
dice respecto de este tema
Protocolo adicional
Humanos
en
culturales
art culo 7 Los Estados Partes
en
que el derecho al
se
refiere el art culo anterior supo
ne
trabajo al
que
que toda persona goce del mismo
tivas
sus
f La
prohibici n
de
trabajo
de
manera
nocturno
grosas alos menores de 18 aos y
pueda
te
a
de
las
podr
una
en
poner
menores
peligro
su
constituir
jornada
sobre educaci n
un
Labores insalubres
o en
en
impedimento
justas equita
garantizarn en
particular
general
salud seguridad
de 16 aos la
disposiciones
de todo
peli
trabajo que
o
moral Cuando se tra
de
trabajo deber subordinarse

obligatoria y en ningn caso
para la asistencia escolar
ser
limitaci n para beneficiarse de la instrucci n recibida
Proteger
al
impedido
Protocolo adicional
Humanos
les
condiciones
en
para lo cual dichos Estados
ysatisfactorias
legislaciones nacionales
reconocen
en
que
trabaja
sentido
En este
materia de Derechos
Econ micos
Sociales y Cultura
art culo 6
l Toda persona tiene derecho al
trabajo
nidad de obtener los medios para levar

a
travs del
aceptada
desempeo
garanticen plena
referidas al logro
de
se
una
el cual
una
actividad l cita
comprometen
incluye la oportu
digna y decorosa
libremente escogida
vida
adoptar las medidas que

trabajo en especia las
efectividad al derecho al
del
pleno empleo a la orientaci n vocacional y al

capacitaci n profesional
tcnico parti
desarrollo de proyectos de
cularmente
aquellos destinados
los minusvlidos
211
Por
parte el Protocolo adicional
su

ciales y
en
la Convenci n Americana so
Materia de Derechos Econ micos So
dice
Culturales
Art culo 18 Toda persona afectada por una disminuci n de sus

capacidades f sicas o mentales tiene derecho a recibir una atenci n
especial
con
el fin de alcanzar el mximo desarrollo de su persona
lidad Con tal
medidas que
Ejecutar
necesarias para
objetivo
se
prop sito
destinados
en
las
adoptar
especial a
comprometen
proporcionar
los
y el ambiente necesarios para alcanzar

incluidos programas laborales adecuados a sus posibi
recursos
lidades yque debern
ser
representantes legales
en su
La
ese
espec ficos
programas
minusvlidos los
ese
los Estados Partes
fin
sean
libremente
de los
responsabilidad
aceptados
trabajo adaptado
sus
sus
por
caso
rganos del Estado
minusvlidos de condiciones tales que les

a
por ellos
posibilidades
es
para dotar
permitan
exigible
clara y
los
encontrar
un
partir
de
estas normas internacionales que tienen fuerza vinculatoria de dere

chos constitucionales en el Per segn la metodolog a que emplea
mos
yhemos
oportunamente fundamentado
obliga al Estado a promover en

empleo productivo y la educaci n para el tra
especial
El
empleo productivo es aquel que genera nueva riqueza La educa
bajo
ci n paza el trabajo es una enseanza te rica y prctica que a la vez que
da los fundamentos necesarios del conocimiento capacita para la aplica
El
segundo prrafo
de este art culo
el crecimiento del
ci n de dicho conocimiento
trabajo
es
la vida cotidiana La educaci n para el
aplicada y en realidad debe ser prestada a tra

grados
aprendizaje obligatorio particularmente en la
Para muchos tambin podr ser impartida a travs de centros
vs de todos los
secundazia
superiores
en
esencialmente
del
con carreras
El Estado est
cortas
obligado
y por supuesto
tambin
en
garantizar
sus
derechos constitucionales que
den
ser
exigidos
212
no
importando qu
todo
trabajador
que
irrenunciables y pue
declaraci n en contra haya
nadie limite
siempre
las universidades
son
eventualmente hecho el
trabajador
ni
un
firmado renunciando
contrato
los derechos constitucionales vale

porque las voluntades individuales
priman sobre el texto de la Carta
no
Tambin debe el Estado garantizar que nadie
rebaje a dignidad del

trabajador especialmente imponindole condiciones de trabajo humillan
tes oinhumanas Muchos
trabajos tienen un rigor especial o tratan con
bienes
actividades dif ciles

al
en
las cuales
es
fcil establecer condiciones
su
quiten
trabajador
dignidad humana Las regula
ciones legales deben ser tales que lo impidan Para ello deben dictarse
normas especiales para todos aquellos casos
que lo requieran
que
lo esencial de
Finalmente
muy
la Constituci n establece dos normas
contemporneas
importantes
Una ratifica la libertad de
trabajo ya establecida en el inciso 15 del

art culo 2 de la Constituci n nadie est
obligado a prestar trabajo
sin
libre consentimiento salvo

aquellos trabajos que menciona
al comentar dicho inciso y que los instrumentos internaciona
su
mos
les reconocen
como
trabajo obligatorio
pero
no
forzado
La otra establece el derecho del
trabajador de cobrar retribuci n

trabajo Nadie est obligado a trabajar
casos
que mencionamos sobre trabajo social
aquellos
siempre por
gratis salvo
obligatorio que
su
fuerza de
constan en os instrumentos internacionales

ver el
comentario al art culo 2 inciso 15 de la Constituci n
59
Art culo 24
Art culo 24 El
trabajador
tiene derecho
una remu
neraci n equitativa y suficiente que procure para l y

su
familia el bienestar material y espiritual
El pago de la remuneraci n y de los
trabajador tiene prioridad sobre
beneficios sociales
cualquiera otra obli
del
gaci n del empleador

Las remuneraciones m nimas
se
regulan
por e Estado
213
con
participaci n
organizaciones representativas
empleadores
de las
de los trabajadores y de los
Antecedentes
Las
en
disposiciones
de la Constituci n de 1979 que son antecedentes
de sta que comentamos
Art culo 43 El
ta
las
son
siguientes
trabajador
que procure para l y
su
tiene derecho
familia
a una
remuneraci n jus
el bienestar material y el desarrollo
espiritual
a
remuneraci n
trabajador var n o mujer tiene derecho igual
mismo
idnticas
condiciones
al
empleador
por igual trabajo prestado en
El
Las remuneraciones m nimas vitales
se
reajustan peri dicamente
organizaciones representativas
participaci n
par el Estado con
de los trabajadores y de los empleadores cuando las circunstancias lo
la
de las
requieren
ley organiza el sistema de asignaciones familiares

trabajadores con familia numerosa
La
los
Art culo 49 El pago de las remuneraciones y

de los
trabajadores
empleador
ci n del
es
en
todo
el
trabajador
para l y
su
beneficios
preferente cualquier
prescribe a los quince
reconocen
tiene derecho
por
favor de
sociales
otra
La acci n de cobro
Las dos Constituciones
Que
caso
en
obliga
aos
igual
una
remuneraci n que procure
familia el bienestar material y
espiritual
aunque con
diversos nfasis
Que
a
el pago de remuneraciones y beneficios sociales

otra obligaci n del empleador
cualquiera
es
preferente
regulan con participaci n de

las organizaciones representativas de los trabajadores y de los
ms espec fica en el sen
empleadores La Constituci n de 1979 era
tido que la regulaci n consist a en un reajuste peri dico
Que
2l4
las remuneraciones m nimas
se
Sobre el tema de remuneraciones sin

1979 contenta dos
normas
que han
embargo la
desaparecido de la de
Constituci n de
1993
La
primera que establec a el derecho a igual remuneraci n por

igual trabajo prestado en idnticas condiciones al mismo em
pleador de parte de var n y mujer La norma especifica el derecho
a
la
no
discriminaci n por raz n de sexo Si bien est contenido ya
el art culo 2 inciso 2 de ambas
en
genricos
minos
1979 hubiera sido deseable

discriminaci n s existe
La
segunda es
la
Constituciones ytambin
en
mantenerlo porque
que mandaba
favor de los
organizar
trabajadores
rosa
Hubiera sido tambin adecuada
tener
en
ci n de 1979
cosas
nunca se
1993 favorece
mente
dos
una
la
realidad
esta
la
ejecuci n
con
familia
asig
nume
realidad aunque hay
que durante la
puso en
pol tica
el sistema de
vigencia
que
de la Constitu
y que la Constituci n de
de control de la natalidad ms enftica
que la de 1979 Si bien es cierto que la familia numerosa
consiste s lo
el nmero de
en
que
pueden depender
uno
de
te
en
la vida cotidiana
en
norma
naciones familiares
cuenta
tr
en
el inciso 1 del art culo 26 de la Constituci n de
en
sus
hijos
que el matrimonio tiene
de l otros muchos
fundamentos
es
parientes
es
no
por
cierto que
el nmero de descendientes directamen
Dice Carlos Blancas
dependientes
Se elimina la referencia
las
asignaciones
familiares
en
favor de
familia numerosa por lo cual la legislaci n vi

trabajadores
sobre
esta
materia
gente
que concede beneficios diminutos
los
con
pierde
su
base constitucional lo que por cierto
no
le
impide
sub
sistir 41
Anlisis
exegtico
El art culo que comentamos est

muneraci n al
41
trabajo
y contiene
dirigido
normas
tratar
sobre la
el tema de la
equidad
de la
re
remu
BLANCAS BUSTAMANTE Carlos Los derechos laborales y la estabili

dad del trabajo en la Constituci n de 1993 VARIOS AUTORES La
Constituci n de 993 Anlisis y comentarios Lima Comisi n Andina de
Juristas 1994 p 101

215
neraci n la
sobre
prioridad
del pago y sobre las remuneraciones m ni
mas
primer lugar se establece que el trabajador tiene derecho a una

equitativa y esta equidad debe ser fijada en relaci n a al
gn parmetro Uno primero es la cantidad de trabajo aportado a igual
calidad el que trabaja ms deber recibir mayor remuneraci n que el que
trabaja menos Esto se logra mediante mecanismos compensatorios de di
verso
tipo que van desde el aumento de remuneraci n hasta el pago por
trabajo o por hora adicional realizados
En
remuneraci n
Otro factor de
si
una
persona presta
do opaca la que
tudios entonces
pago
equidad
ha
una
trabajo
mayor cuida
prctica
un
mayor
ser
procurarle a l y a su fa
parmetro de la determina
ver con el trabajo aportado
suficiente para
espiritual
Este
con
una
no tiene que
cantidad referente al consumo que debe hacer
Consumo
para
qu
s mismo sino
Obviamente
es
con
es
el bienestar material y
la persona
hecha
mayores calificaciones como
de las remuneraciones ya
ci n
requerido
La remuneraci n debe
en
elaborada
dicha calidad tambin deber ser reconocida con
proporcionalmente
milia
la remuneraci n es la calidad del
en
labor ms
Para el bienestaz material y
espiritual
muy dif cil valorizar el bienestar espiritual pero sf

con el material Se puede determinar
es
posible relativamente hacerlo
qu
consumo
una
familia
una
sociedad
material
m nimo humano y razonable deben hacer una persona o

y en funci n de ello estimar escalas globales para
promedio
o
de calidad
tendr
no
solamente de
una
canasta
de
productos
y servicios
sino que tambin habr ciertas diferencias

funci n de las calificaciones y ubicaci n social que se esti
que la persona
ma
grupo humano determinado Se entiende que el bienestar
depender
en
ese
va
adquirir
trabajador con
su
familia Entonces
hay
canastas
m nimas
y otras de mayor costo Estas son estimaciones que valen para determina
das sociedades o determinados territorios durante ciertos per odos y se
forman
averiguando
los costos de la alimentaci n vestido
servicios de agua
energ a
dio que tiene para
una
tante
216
ser
un
etc
y haciendo
un
educaci n
estimado del costo prome
persona sobrellevar dichos gastos El monto resul

del cual se podr fijar las remuneraciones
piso a partir
Esta
operaci n que por un lado la hace el propio Estado

principalmente para fijar las remuneraciones m nimas y por otro la ha
cen las
propias empresas y las organizaciones de trabajadores donde as
hay para obtener sus propios clculos para las decisiones que les corres
es una
ponden
El derecho que comentamos tiene
respaldo en instrumentos interna
cionales Dice la Declaraci n Universal de Derechos Humanos

2Toda persona tiene derecho sin discriminaci n
por trabajo igual
3 Toda persona que
y
satisfactoria
forme
trabaja tiene
que le asegure as
derecho
como
la
a una
Dos elementos
se
hallan
La
en
nuestra
igualdad
personas
igual
familia
completada
una
en
salario
equitativa
existencia
caso
con
necesario
social
aporta la Declaraci n Universa que
importantes
no
Constituci n
de salario por
comparadas
ci n por raz n de
por
remuneraci n
a su
dignidad humana y que ser

por cualesquiera otros medios de protecci n
a
alguna
igual trabajo es
trabajo igual
lo que
se
aplica a
todas las
s y particularmente a la discrimina
en la
que el fen meno de pago desigual
entre
gnero
frecuente
El hecho de que la protecci n social

seguridad social podr com
pletar las remuneraciones insuficientes Este que era un fen meno
corriente en los pa ses desarrollados una dcada atrs ha disminui
do considerablemente En los
nunca
derados
existi
como
el Per
escala considerable
en
referencia
en
el bienestar
los elementos de
material
juicio que tienen que ser consi

la Declaraci n Universal
incluye o si
guiente
lToda persona tiene derecho a
un
nivel de vida adecuado que le asegu
217
a su familia la salud y el bienestar y en especial la alimen

el
la vivienda la asistencia mdica y los servicios socia
vestido
taci n
les necesarios tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desem
as
re
como
pleo enfermedad
sus
invalidez viudez
vejez
prdida de
independientes de su vo
y otros
medios de subsistencia por circunstancias
casos
de
luntad
Indudablemente
pago
peri dico
que
todos estos derechos estn incluidos
no
hace al
se
todas las determinaciones
trabajador
en
cuando necesite cierto servicio lo

tener
deber alcanzar para
un
acumular en alguna caja de

nes por enfermedad y otras
seguro
de la
previsi n
de
pero s debern
el monto que
pueda
se
estar
en
cada
contenidas
le paga de
manera que
la remuneraci n le
obtener As
seguro de atenci n mdica y para poder

a fin de obtener las compensacio
pensiones
de un
contingencias all sealadas El pago
es
estrictamente
remuneraci
n
pensiones no
hacerse con ella y todos estos aspectos conforman un sis

pero tiene que
tema global de atenci n al trabajador que tambin debe ser considerado
desde la remuneraci n
El
les
pacto Internacional
por
siguiente
parte establece lo
su

art culo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el de
recho de toda persona al goce de condiciones de trabajo

tisfactorias que le aseguren
Una remuneraci n que
en
equitativas
sa
especial
proporcione
como
m nimo
todos los
trabaja
dores
i Un
salario
equitativo e igual por trabajo de igual valor sin dis

especie en particular debe asegurarse a las
deninguna
tinciones
mujeres
con
igual
ii Condiciones
conforme
218
trabajo no
trabajo igual
condiciones de
salario
las
por
de existencia
disposiciones
inferiores
dignas
del
las de los hombres
para ellos y para
presente Pacto
sus
familias
El Pacto ratifica normas que ya hemos visto antes pero

citado
apartado
jador y su
humanos que el
que
indica claramente
familia est relacionada
ver con
propio
en
el ltimo
digna para el traba

cumplimiento de los derechos
decir la existencia digna tiene
que la existencia
con
el
Pacto establece Es
la satisfacci n de las necesidades que emergen de los dere
chos humanos

establece
Hombre
art culo XIV Toda persona tiene derecho al

nas
aseguir
libremente
nidades existentes de
vocaci n
su
en
trabajo en condiciones dig

cuanto lo
permitan las oportu
empleo
Toda persona que trabaja tiene derecho de recibir una remunera

en relaci n con su
capacidad y destreza le asegure un nivel de
ci n que
vida conveniente para s misma y
su
familia
El aporte de la Declaraci n Americana
en
relaci nalas
normas
teriores es que
tambin ha sido ya dicho la remuneraci n est
lacionada con la capacidad y destreza del trabajador
como
Finalmente
el Protocolo adicional

Culturales establece lo
en
en
materia de Derechos
en
Econ micos Sociales
al que
se
refiere el art culo
persona goce del mismo
en
condiciones
trabajo
rias para lo cual dichos Estados
nales
a
de
manera
y Culturales
reconocen
que el
particular
Una remuneraci n que asegure
salario
ar
anterior supone que toda

justas equitativas y satisfacto
garantizarn en sus legislaciones nacio
como
m nimo
todos los
condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y

un
so
materia de Derechos Econ micos Sociales y
t culo 7 Los Estados Partes

derecho al
re
siguiente
Protocolo adicional
Humanos
an
equitativo
igual
por
trabajo igual
sin
ninguna
trabajadores
sus
familias y
distinci n
219
Tambin ratifica las

El
normas
indicadas anteriormente
establece lo que
segundo prrafo
se
llama pago
preferente
de las
deudas por remuneraciones y beneficios sociales al trabajador y quiere

decir lo siguiente normalmente durante e funcionamiento de la empre
sa los primeros pagos que debe hacer el empleador son los de sus traba
jadores Si no ocurre as ellos pueden recurrir a a autoridad para que
fuerce el cumplimiento de la norma
fase de
liquidaci n por quiebra o por

cualquier otra raz n las deudas del empleador que debe pagarse primero
son tambin las que tiene frente a los trabajadores por remuneraciones y
beneficios sociales Luego cobrarn los dems acreedores El pago prefe
rente es muy importante porque puede suceder que los bienes de la em
presa en liquidaci n no alcancen para pagar todas las deudas y entonces
quienes tienen preferencia de cobro tambin tienen la mejor posibilidad
Cuando la empresa
de recibir
El
ntegros
prrafo
sus
entra
en
crditos
final del art culo habla de las remuneraciones m nimas
Son stas las cantidades que el Estado fija por

menor pago
a un
en el pa s o
posible
te
del
pa s
trabajador
Esto porque
se
remuneraciones funciona
el
norma
jur dica
en
determinada par
una
como
supone que si bien el mercado debe tajar las

con los trabajadores de meno
imperfectamente
ingresos y la remuneraci n que les fijar a ser a irrisoria Esto ya fue
experimentado en el mundo durante el siglo XIX y de esas experiencias
traumticas apareci precisamente la necesidad de fijar las remuneracio
res
nes
m nimas Dice Ricardo Marcenaro
un punto de vista econ mico se

Tambin la intervenci n del Estado en favor de aquellos
El salario m nimo desde
justifica
que
no
tienen
establecer
un
poder
de
negociaci n
para de
manera
responsable
permitan el
nivel adecuado de salarios m nimos que
mximo nivel de
empleo
al mximo salario
posible
Es decir
una
asignaci n y retribuci n de los factores de producci

Elevndose el salario m nimo a un nivel adecuado no s lo no
eficiente
aunque resulte parad jico ste podr a

determinados supuestos Elevndose el salario
producir desempleo sino

incrementarse
220
en
n
se
m nimo
niveles
del ciudadano
mente
mayor
apropiados
pudiendo
s aumenta la capacidad
demanda
empleo 42
generar mayor
productividad
adquisitiva
y consecuente
Las remuneraciones m nimas
hacer
se
fijan en funci n del gasto que debe
para subsistir El Estado realiza determinados
funci n de ellos fija el monto correspondiente En el Per
cualquier trabajador
clculos y en
los salazios m nimos han tenido cantidades irrisorias
que
la funci n que les da la Constituci n ni
tampoco con el
no
cumplen
papel
laci n de la econom a que indica Marcenaro
en su
con
de estimu
cita
Las remuneraciones m nimas son varias Como dice Marcenaro
El texto constitucional no habla de remuneraci n m nima

sino de emuneraciones m nimas en plural Tal dato no es casual
Esto
es
as
empresas
gresos
por que
e
como en
costeras
una
industria
en
tendr
escapa
todo el
gastos
sus
serranas
querimientos
sus
como no
industrias
pa s
As
ingresos
nadie las condiciones de las
son
distintas
una
empresa en
menores
de los trabajadores tambin

en zona
trabajadores
de selva tendr
ms altos Esto
tanto
regiones
las que
menores
pertenecen
in
re
En cambio
requerimientos
justifica
los
sus
pero asimismo los
son
en
por parte de
cierta medida el esta
blecimiento de remuneraciones m nimas diferenciales

las
en
provincias
en
funci n
empleadores 43
Nuestro autor se pone en la

hip tesis de si podr a establecerse re
muneraciones m nimas en funci n de variables ms detalladas como la
actividad
el volumen de la
empresa
Sin embargo cabrfa preguntarnos si

podr a establecerse p
e
remuneraciones m nimas distintas por actividad o por el volumen
y dimensiones de la empresa No ser a conveniente establecer re
muneraciones
42
43
m
s
fgtentes
nim
para la
pequea
y mediana indus
MARCENARO FRERS Ricardo El trabajo en la nueva Constituci n

MARCENARO FRERS Ricardo El trabajo en la nueva Constituci n
221
tr a en relaci nala gran industria O no ser a adecuado sealar re

muneraciones m nimas distintas para el agro pesca construcci n
civil etc
Este
sea uno
quiz
pol ticos de las remu

contemplar el criterio de lo ra
de los temas ms
Aqu se debe
la autonom a
principio de igualdad y de respeto por
Como recordramos al principio el establecimiento de re
neraciones m nimas
cional
con
sindical
el
debe procurar
proceso delicado que
al mercado pero no distorsiones que lo alejen
muneraciones m nimas
introducir justicia
del modelo
es
un
44
Las remuneraciones m nimas tienen sentido como
un
m nimosnfe
trabajador pero no para hacer diferencias entre ramas

en
volmenes
y
empresariales Desde luego tambin tendrn que tener
rior comn
cuenta la
todo
posibilidad
lor razonable estn
de que todos los que
en
condiciones de
necesitan
mano
de obra
a va
La determinaci n de
pagarla
re
producci n
remuneraci n
quitar a validez al principio que subyace a a
mbito
determinado
por los pre
m nima que vale igual para todos en un
as
como
la
cios ydems condiciones de vida
por
capacidad de pago del
muneraciones m nimas por sectores distintos de la
tamao
de empresas
empleador
60
Art culo 25
Art culo 25 La jornada ordinaria de trabajo es de
ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales
como
mximo En
caso
at picas
promedio
correspondiente no puede
Los
trabajadores
44
222
por
ley
trabajadas
en
el
periodo
superar dicho mximo
tienen derecho
anual remunerados Su
regulan
de jornadas acumulativas
de horas
disfrute
descanso semanal y
su
compensaci n
se
por convenio
MARCENARO FRERS Ricardo E trabajo en la

A editores 1995 Pg 125
nueva
Constituci n
Antecedentes
La
en
antecedente de la Constituci n de 1979
norma
Art culo 44 La
diarias y de
colectivo
cuarenta
por
Todo
jornada ordinaria de trabajo
es
de ocho horas
siguiente
ley
realizado fuera de la jornada ordinaria
trabajo
se remunera
ley
para el trabajo nocturno y
realiza en condiciones insalubres o peligrosas Determina
se
las condiciones de
Los
la
y ocho semanales Puede reducirse por convenio
extraordinariamente La
para el que
es
trabajo
establece
de
menores
normas
mujeres
trabajadores tienen derecho a descanso semanal remunerado

pagadas y compensaci n por tiempo de servicios
vacaciones anuales
Tambin llenen derecho

ms
beneficios
gue seala la
ley
las
o
gratificaciones bonificaciones
Ambas Constituciones recogen los
E de
jornada
ordinaria de
siguientes
trabajo
prevn
cuarentiocho semanales Ambas
La Constituci n de
pueda
ser menor
que la
jornada pueda
de
trabajo sea
ser
distinto
derechos
de ocho
horas
parmetros
diarias y
distinta redacci n que
con
993 aade la
calculada por
los
y de
el convenio colectivo
promedios
posibilidad
de
aunque cada d a
establecidos
El descanso remunerado semanal y anual
La Constituci n de 1979 mencionaba
derechos que
no
aparecen
tras a compensaci n por

nocturno
obstante
en
su
art culo 44
la de 1993 el derecho
tiempo
de
servicios
la
otros cuatro
pago de horas
regulaci n
del
ex
trabajo
y los pagos extraordinarios de que habla el ltimo prrafo No

la no menci n constitucional de estos derechos no los
ilegaliza
Simplemente
tra
en
opini n
el rango constitucional que ten an Nues

que siendo derechos largamente reconocidos deber an
se
es
es ha
quitado
mantenerlo
223
exegtico
Anlisis
fija siempre la jornada mxima y esta es una tradi

ci n que viene desde el siglo XIX Cuando el capitalismo empez a or
fines del siglo XVIII o prin
ganizar las relaciones de producci n all a
no
hab
a ley laboral alguna Las
cipios del siguiente segn los pa ses
horas
al d a sin domingos ni fe
personas empezaron trabajando diecisis
de
riados La inhumanidad
este rgimen origin
pronto grandes revueltas
La Constituci n
que fueron
extrayendo
poco
poco las horas de descanso La f rmula de

por seis d as a la se
estabilizaci n fue de ocho horas diarias de

mana
Esta
dr haber
trabajo
la f rmula que recoge la Constituci n
es
jornadas
como
mximo Po
menores
Marcenazo da
un
concepto de jornada de
trabajo
opini n por jornada de trabajo debemos entender

aquel espacio temporal durante el cual el trabajador pone a disposi
ci n del empleador su fuerza de trabajo En concordancia con ello
el tiempo computable para la jornada de trabajo pactada no incluye
los descansos que interrumpen la jornada en caso una norma con
En nuestra
vencional oestatal el contrato la costumbre

as
ral del
la
empleador
jornada de trabajo
lo prevean
Es evidente que la
de proteger
habr
se
la decisi n unilate
operado
una
reducci n de
jornada de trabajo debe tener l mites

s quica del trabajador 45
fin
la salud f sica y
primer prrafo de la Constituci n prev jornadas

at picas que son aquellas en las que el trabajador trabaja
ms intensamente en un turno por ejemplo doce horas seguidas caso en
el cual trabajar ms cada d a de labores pero deber mantenerse el
La
final del
parte
acumulativas
mximo de cuarentiocho horas semanales

Esto es
acuerdo del
45
lo que
trabajador
un
se
contrato
de
trabajo obliga
puede trabajar
MARCENARO FRERS Ricardo E
lo que
trabajo
se
en

224
normalmente Por
denomina horas extra
la
nueva
Constituci n
que consisten
horas
se
en
horas adicionales
las de la
jornada
establecida Estas
bonificaci n Como ya dijimos en la parte com

la Constituci n de 1979 trata norma sobre horas extra De su
pagan
parativa
con una
eliminaci n dice Carlos Blancas
La Constituci n Pol tica de 1993

de de la
disposici n
que indica que todo

se
sorprendentemente prescin
del art 44 de la Constituci n Pol tica de 1979
trabajo
realizado fuera de la
jornada ordinaria
importancia
extraordinariamente aspecto de indudable
remunera
complemento natural del derecho a

jornada de trabajo Es una omisi n por ello in
conveniente que puede prestarse a mayores formas de despro
tecci n del trabajador 46
en
la medida que aparece
como
la limitaci n de la
Marcenaro dice sobre las horas extra
l gica de la existencia de
implica un l mite a la extensi n
Consecuencia
jo
que
en
si
una
jornada
de esta
es
de traba
que surge
el concepto de HORAS EXTRAS Y HORAS EXTRAORDINA

RIAS
Por ella entenderemos el
adicionalmente
dor
en
la
jornada
de
per odo de tiempo laborado

trabajo que sea aplicable al trabaja
particular
En el
per odo solo podr ser

pactado
previamente su ejecuci n sea me
diante convenio colectivo sea mediante acuerdo entre trabajador y
empresario 47
vlido si
El
sos
46
caso
de las horas extras dicho
es
segundo prrafo
libre y
del art culo establece el derecho
dos descan
remunerados
BLANCAS BUSTAMANTE Carlos Los derechas laborales y la estabili

dad de trabajo en la Constituci n de 1993 VARIOS AUTORES La
Juristas 1994 p 102
47
MARCENARO FRERS Ricardo E Irnbajo
en
lo
rzueva
Constituci n

225
El semanal que
el
usualmente
equivale
uno
de los siete d as de la semana
domingo
El anual que son las denominadas vacaciones En el Per consisteti

en treinta d as por cada record vacacional cumplido que si no me
dian situaciones
de
trabajo
se
tom
de vacaci n Existen
uno
cuenta
qu
consiste
imprevistas
o si ya
no se
normas
los doce
primeros meses
de trabajo y
determinar
permiten
qu se
en
vacaci n
en once meses
que
cuenta dentro del record vacacional de cada per
sona
En otros
pa ses
ro
de d as por ao No
menor
Estos descansos
ci n Sin
embargo
negociaci n
sin
las vacaciones anuales son
embargo
hay regla
un
nme
universal paza medirlas
regulados por la ley segn manda la Constitu

virtud de la
pueden ser objeto de pacto en
entre trabajadores y empleadores que autoriza el
son
tambin
colectiva
art culo 28 inciso 2 de la Constituci n

Dice Mazcenaro sobre el descanso semanal
aquel d a de la
a poner a dis
obligado
trabajador
su fuerza de trabajo persistiendo la obliga
Empleador
Por DESCANSO SEMANAL entenderemos

semana
durante el cual el
posici n
del
no
ci n de ste de remunerarlo
como
est
si se tratara de
un
d a laborado
ordinario
El goce de dicho beneficio
descanso y
sujeto
al
cumplimiento
es
incondicionado e
de sus
requisitos
cuanto
al
para la percep
ci n ntegra de remuneraci n 48
Y por vacaciones considera lo
siguiente
Por VACACIONES ANUALES entendemos
Olea
48
el disfrute de
un
per odo
MARCENARO FRERS Ricardo El
trabajo
en

226
con
Alonso
continuado de varios d as de
la
nueva
Constituci n
descanso al ao
dicho descanso
una
por parte del

remuneraci n
trabajador percibiendo
equivalente
durante
la ordinaria
Busca recuperar las
energ as del trabajador y como dice

solo permite la eliminaci n de la fatiga y ten
Vsquez
siones de trabajo sino que permite el reencuentro familiar Ms que
el reposo f sico su efecto estriba en la tranquilidad espiritual 49
Rend n
mas
no
Los convenios internacionales se ocupan extensamente de estos te

La Declaraci n Universal sobre Derechos Humanos establece
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 24 Toda

persona tiene derecho al
descanso
al disfrute del
mitaci n razonable de la duraci n del
trabajo
tiempo libre a una li

vacaciones peri dicas
pagadas
La Declaraci n
no es tan precisa como

paza determinar una jornada
pero de todas formas expresa la necesidad de una limitaci n
resaltando al propio tiempo el valor del descanso y del disfrute del tiem
horas
en
po libre
El Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales

y Cultu
rales dice
les

y Cultura
en el
presente Pacto reconocen el de
recho de toda persona al goce de condiciones de
el
descanso
horas de
en
el disfrute del
trbajo
trabajo equitativas
sa
especial
tiempo libre la limitaci

peri dicas pagadas
y las vacaciones
n razonable de las
as
como
la remu
neraci n de los d as festivos
49
MARCENARO FRERS Ricardo El trabajo en la

nueva
Constituci n
227
El Pacto aade
raci n sin
trabajo
semanal y
lo visto anteriormente
festivos
de los d as
que
con
sean
toda raz n la
remune
adicionales al descanso
las vacaciones anuales
La Declaraci n Americana de los derechos y deberes del Hombre
disposiciones
tambin tiene
respecto de este
tema

a descanso a honesta recreaci n
t culo XV Toda persona tiene derecho

y
su
oportunidad de emplear tilmente el tiempo

mejoramiento espiritual cultural y f sico
la
Ratifica
su
en
beneficio de
que ya hemos visto anteriormente
disposiciones
turno el Protocolo adicional
libre
so
ater a de Derechos Econ micos Sociales y
en
Culturales establece
Protocolo adicional
Humanos
en
materia de Derechos Econ micos Sociales y Culturales
derecho al
ar
el presente Protocolo reconocen que el

refiere el art culo anterior supone que toda
en
al que se
del
mismo
en condiciones
persona goce
rias para lo cual dichos Estados garantizarn en sus legislaciones nacio
nales de
trabajo
manera
particular
tanto diarias como se

g La limitaci n razonable de las horas de trabajo
manales Las jornadas sern de menor duraci n cuando se trate de traba
jos peligrosos
insalubres
nocturnos
h El descanso el disfrute del

como
tiempo
libre las vacaciones
pagadas
as
la remuneraci n de los d as feriados nacionales
j
t
Un derecho que
tener
228
una
jornada
de
no
hab amos visto
menor
duraci n
en
en
los
caso
casos
de
anteriores
es
el de
trabajos especialmente
riesgosos
nuestro
cansadores para
quien
los presta La
adecuada
norma es
en
criterio
Finalmente el Convenio nmero

regulan extensamente este derecho
1 de OIT trae varias
normas
que
Convenio N
l OIT art culo 2 En todas las empresas industriales
pblicas
leza
bros de
privadas
excepci n
dependencias cualquiera que sea su natura

aquellas en que s lo estn empleados los miem
una misma familia a duraci n del
trabajo del personal no podr
o
con
o en sus
de
exceder de ocho horas por
excepciones previstas
a Las
nas
un
d a
y
de cuarenta y ocho por semana salvo las
continuaci n
del presente Convenio
disposiciones
que ocupen
puesto
de
inspecci n
no son
aplicables
de direcci n
un
las perso
puesto de
confianza
b Cuando
en
virtud de
una
ley
de la costumbre
y obreras
organizaciones patronales
de convenios entre las
falta de dichas
organizaciones
en
los representantes de los patronos y de los obreros la duraci n del

trabajo de uno o varios d as de la semana sea inferior a ocho horas una
tre
disposici n
de la autoridad competente
ciones orepresentantes
l mite de ocho horas
tiempo previsto
hora
en
un
supradichos podr
en
convenio entre las
autorizar que
los restantes d as de la
el presente
prrafo
nunca
se
semana
podr
ser
organiza
sobrepase el
El
exceso
mayor de
del
una
diaria
c Cuando los
trabajos
se
efecten por
equipos
la duraci n del
trabajo
podr sobrepasar
siempre
de ocho horas al d a y de cuarenta y ocho por semana

que el promedio de horas de trabajo calculado para un per odo
de tres semanas
un
per odo
ni de cuarenta y ocho por
Los rasgos ms
Sus
familiares
no
exceda de ocho horas diarias
de este art culo son los
aplicables
la empresa cuyos
son
siguientes
trabajadores
sean
aplicables en los cargos de

puede trabajar menos que la jornada
Tampoco
Se
importantes
normas no son
entre
ms corto
semana
direcci n
de och
de confianza
horas
uno
ms
229
d as y compensar dicho menor trabajo con no ms de una hora

adicional en otro u otros d as de la semana Debe haber acuerdo
trabajadores
las que
permite jornadas especiales acumulativas como
a
de
la
final
del
anteriormente
parte
primer
prop sito
explicamos
art
culo
comentamos
de
este
que
prrafo
entre patronos y
Tambin
Convenio N
1 OIT art culo 3 El l mite de horas de
el art culo 2
caso
trabajo
de accidente
pre
podr
sobrepasado
en las
peligro de accidente cuando deban efectuarse trabajos urgentes
las
o en caso de fuerza mayor pero sola
o
en
instalaciones
mquinas
elfun
mente en lo
indispensable para evitar una grave perturbaci n en
visto
en
en
ser
grave
cionamiento normal de la empresa
El
art culo
que plantea el
perturbaci n del descanso
caso
el cual la
finalidad evitar
un
grave mal Debe
es uno
de estado de necesidad
por encima de la
ser
jornada
en
tiene por
situaci n extraordinaria
podr sobrepasarse el l
en los
mite de horas de trabajo establecido en
trabajos cuyo
naturaleza
misma del trabajo
funcionamiento continuo por raz n de la
deba ser asegurado por equipos sucesivos siempre que el promedio de
horas de trabajo no exceda de cincuenta y seis por semana Este rgimen
no influir en las vacaciones que puedan ser concedidas a los trabajado
res por las leyes nacionales en compensaci n del descanso semanal
1 OIT art culo 4 Tambin
Convenio N
el art culo 2
El art culo 4 analiza la situaci n de

por
su
caso
naturaleza
se
trabajos especiales en los que

permite en este
s lo podr hacerse en e Per
hacen sesiones extensas La OIT
hasta cincuentisis por
semana
Esto
voluntariamente
61
Art culo 26
Art culo 26 En la relaci n laboral
se
respetan los si
guientes principios
1
230
Igualdad
de
oportunidades
sin discriminaci n
Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos

por la Consttuci n y la
ley
al
Interpretaci n favorable
trabajador
duda insalvable sobre el sentido de una
Antecedentes
Las
en
en
caso
de
norma
normas
que
Art culo 43
igual
antecedentes
constituyen
1979 de los incisos del artfculo que
aqu
en
comentamos
la Constituci n de
son
las
siguientes
J El trabajador var n o mujer tiene derecho a

trabajo prestado en idnticas condiciones
remuneraci n por igual

al mismo empleador r
Art culo 57 Los derechos reconocidos
irrenunciables Su ejercicio est

pacto
en
contrario
es
los
trabajadores
son
nulo
En la
interpretaci n o duda sobre

quier disposici n en materia de trabajo
ble al
por la Constituci n Todo
garantizado
el alcance y contenido de cual

est
se
o que
es
ms favora
trabajador
La Constituci n de 1993 establece
manera
ms
integral
el
en
el inciso 1 del art culo 26 de
principio de igualdad
de oportunidades sin discri

minaci n En la Constituci n de 1979 hab a referencia a la no discrimi
naci n de var n y mujer en la remuneraci n
la parte del art culo
segn
43 transcrita
ci n del azt
y desde luego
culo 2 inciso 2
exist a la norma
reconocen
de los derechos establecidos para el

trabajo
La Constituci n de 1979 indicaba que todo
pero
ma
esa era una
de orden
digo
general
en
de
no
discrimina
el carcter irrenunciable
la Constituci n y la
pacto
en
contrario
referencia innecesaria desde que todo pacto
es
ley
nulo
contra
nor
nulo por aplicaci n del t tulo preliminar del C

Civil Su eliminaci n de la Constituci n de 1993 no cambia en ab
pblico
es
soluto las consecuencias establecidas
231
La
interpretaci n
de la norma en favor del
trabajador
duda sobre el alcance de disposiciones

rable al
es
estableci
de duda insalvable La de
da por la Constituci n de 1993 s lo

1979 ten a una versi n ms genrica al sealar que
en caso
en
la
interpretaci n
laborales se estaba
lo ms favo
trabajador
62
se
respetan los si
guientes principios
L
Lgualdad
de
oportunidades
sin discriminaci n
Anlisis
exegtico
Este
principio tiene
relaci n
con
el art culo 2 inciso 2 de la Consti
especializada el tema en el Derecho del

ren
trabajadores deben tener a igual calidad y
Trabajo Significa
de
ascenso y de capaci
de
remuneraci
n
dimiento iguales posibilidades
taci n dentro de su relaci n laboral Para quienes an no la han iniciado
de infor
significa tambin el derecho a la oportunidad de prepararse y
las
en
condiciones
dems
para
marse
personas
poder de
que
igualdad de
el
del
tambin
un
En
caso
Estado
sarrollar yobtener
significa la
empleo
esto es que
al
de
de
trabajo
puesto
igualdad
oportunidades para postular
Se
se haga un concurso y entren quienes demuestren mayor capacidad
de
ello
a los cargos de confianza que segn su nombre son
excepta
libertad
asignados en funci n de la persona En el mbito privado existe
de contrataci n y por consiguiente no se puede forzar a nadie a contra
tuci n pero aborda de manera
que los
auna
tar
persona
empleador privado
na
al margen de
se
ha
su
comprometido
forma de concurso para proveer
un
voluntad Desde luego si

mediante
una
oferta
hacer
empleo quedar obligado
un
algu
por di
cho acto voluntariamente realizado
Igualdad
232
de
oportunidades
sin discriminacifin
significar
tambin
que
sean
capacidad
tratados de diferente forma

calidad para e
Se violar el
trabajo
principio
tienen diferente formaci n
quienes
Dice Marcenaro
de
cuando
igualdad
no
existan motivos
razonables para tratamientos desiguales El trato especial

car y no atentar contra el principio referido si se otorga
caracter sticas
del
tales como
particulares
trabajador
dad esfuerzo dedicaci n especialidad otras Tal
doctrina no hay mayor desigualdad que la de igual
a
iguales
Es por ello que
en
cultad la
justa igualaci n
de los
los
Todos los
desiguales
go existen
igualitario
la relaci n del
seres
iguales
y la
humanos
trabajo
justa
son
se
su
como
trato
justifi
en
mrito
capaci
seala la
los des
tiene gran difi
diferenciaci n de
diferentes sin embar
identificaciones bsicas que deben determinar el

as
como
diferencias que
permiten
trato
distinciones laborales
50
Los instrumentos
incorporado
en
esta
internacionales
avalan los elementos que hemos
descripci n
N
11 OIT art culo l
Convenio 1
1 A los efectos de este Convenio el trmino discriminaci
com
prende
preferencia basada en motivos
religi n opini n pol tica ascendencia nacional u
que tenga por efecto anular n alterar la igualdad de oportu
trato en el
empleo y la ocupaci n
a cualquier distinci n
exclusi n
de raza color sexo
origen
social
nidades
de
b cualquier
efecto anular
otra
distinci n exclusi n
alterar la
preferencia
pleo uocupaci n
50
de
yue tenga por
en el em
igualdad
oportunidades
ser
el
Miembro
interesado
por
podr
especificada
previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y
de trabajadores cuando dichas organizaciones existan y con otros orga
nismos apropiados
o
de trato
que
trabajo
en
la
nueva
Constituci n

A edi
ores 1995 p 154
233
2 Las
nes
distinciones exclusiones o preferencias basadas en las calificacio

exigidas para un empleo determinado no sern consideradas como
discriminaci n
3 A los efectos de este
incluyen
misi n
el
tanto
el
en
empleo y
trabajo
los trminos
Convenio
empleo y ocupaci n
profesional y la ad
ocupaciones como tambin las
los medios de formaci n
acceso a
las diversas
en
condiciones de
Este texto aporta
primer lugar
en
una
definici n de discriminaci n
que tiene
el
empleo
comprehensividad yenvuelve en su sentido gene
ral cualquier diferencia no acorde con la naturaleza de las cosas Sin em
en
bargo aclara que las

pleo determinado se
diferencias basadas
entiende que
derado discriminaci n Las
normas
en
previa
son
lo que
exige para un em
pblicamente no ser consi
se
adecuadas
Tambin del
apartado 3 interesa destacar que la discriminaci n en

empleo ocupaci n incluye la formaci n la admisi n al empleo y las
ocupaciones o condiciones de trabajo Desde luego en cuanto a admisi n
en el
empleo tratndose de empleadores privados tendremos que atener
e
la libertad de contrataci n existente
nos
que
haya
hecho
quien
demanda
en
este
mbito
trabajadores segn
las ofertas
los trminos
antes
in
dicados
El Convenio 1 11 de la OIT establece
111 OIT art culo 4 No

Convenio N
minatorias las medidas que afecten
sospecha leg tima de

ridad del
dedica
currir
Estado
esta
un
que
se
n acerca
actividad
en
de la cual
siempre
una
a una
se
una
se
consideran como discri
persona sobre la que
actividad
haya
perjudicial
recaiga
la segu
establecido que de hecho
que dicha persona tenga el derecho
tribunal competente conforme
Se entiende que esta

los que
dedica
la
prctica
se
a re
nacional
disposici n se pronuncia sobre aquellos casos

prohibiciones o limitaciones en el acceso al
persona sufre
ejemplo porque las fuerzas de seguridad o las autoridades ju

impiden laborar Tendr que haber una caliticaci n formal del
de
actividad
tipo
perjudicial que realiza contra la seguridad del Estado y
el
interesado deber tener derecho a interponer una acci n judi
siempre
trabajo
por
diciales le
234
cial ante tribunal competente y

finalmente el
con
debido proceso para que
resuelva
se
problema
Econ micos
Sociales y Cultu
rales dice
les

en el presente Pacto reconocen el de
recho de toda persona al goce de condiciones de
c Igual oportunidad
a
la
para todos de
que les
categor a superior
los factores de
tiempo
trabajo equitativas
sa
especial
en
ser
promovidos
corresponda sin
de servicio y
dentro de
su
trabajo
ms consideraciones que
capacidad
El Pacto enfoca el tema de la promoci n dentro del empleo ya ad

quirido yconsidera como elementos para el ascenso el tiempo de servi
cios y la capacidad Esto quiere decir que segn dicho Pacto ser discri
minaci n utilizar mecanismos distintos de medici n para subir

laboral de que
Por
su
se
trate
parte el Protocolo adicional

Culturales establece lo
en
en
la
Econ micos
ca
es
lo
otros
materia de Derechos
so
Sociales y
siguiente
Protocolo adicional
Humanos
Desde
en
luego el elemento capacidad

suficientemente amplio como para incorporar dentro de s diversos
componentes que lo definan y precisen
rrera
materia de derechos
econ micos sociales y culturales ar

el
en
presente Protocolo reconocen que e
refiere el art culo anterior supone que toda

derecho al
trabajo
persona goce del
al que
mism
se
en
condiciones justas
rias para lo cual dichos Estados garantizarn

nales de manera particular
en
equitativas y satisfacto
sus
legislaciones nacio
235
El derecho del
la
trabajador a
para lo cual se tendrn en

bidad ytiempo de servicio
jo
Este Protocolo
promoci n
cuenta
sus
su
traba
calificaciones competencia
los elementos de
ampl a
dentro de
ascenso
juicio
para la
pro
promoci n
de
que tra a el Pacto mencionado inmediatamente antes aa

de manera expresa Sin embargo pen
y
trabajadores
diendo la competencia
samos
que
embargo
nos
Por
tante
puedn
su
probidad
formar parte de
parece
sus
calificaciones La aclaraci n sin
positiva
lado la Recomendaci n 111 de la OIT menciona reglas bas
precisas
sobre la materia
I11 OIT
Recomendaci n N
II FORMULACION Y APLICACION DE LA POLITICA
pol tica nacional encaminada a

te
empleo y de ocupaci n
siguientes principios
2 Todo Miembro deber a formular

la discriminaci n
impedir
niendo plenamente
en
cuenta
a el fomento de la
de
empleo
b
dad de
en
ocupaci n
es
materia de
los
de
igualdad
asunto
oportunidad y
pblico
de trato
en
materia
de inters
igual
siguientes
todas las personas sin discriminaci n deber an gozar de
oportunidades
iacceso
empleo
de
y de trato
relaci n con las cuestiones
los medios de formaci n

su
propia elecci n
para dicha formaci n
en
los servicios de orientaci n
acceso a
ascenso
de acuerdo
profesional
profesional
basndose
en
la
y de colocaci n
y admisi n en
aptitud
un
individual
empleo
con
la conducta
laboriosidad de cada persona

236
una
experiencia capacidad
iv seguridad
en
el
v remuneraci n
empleo
igual
un
por
trabajo
de
igual valor
trabajo per odos de

pagadas seguridad e higiene en el
trabajo seguridad social servicios sociales y prestaciones sociales
en relaci n con el
empleo
vi condiciones de trabajo
entre
ellas horas de
descanso vacaciones anuales
La recomendaci n
con
para
no
tiene fuerza mandatoria pero s menciona

de juicio que se debe tomar en cuenta
precisi n varios elementos
regular
global
en
campos
Sin
extenso
una
adecuada
integral igualdad
de
oportunidades
en
el
pla
de las relaciones laborales
no
embargo
tambin existen
espec ficos
normas
Dos han recibido
que tratan sobre el
un
la discriminaci n laboral contra la
tratamiento
mujer
problema
particularmente
aquella
otra contra
las minor as culturales dentro de sociedades mayores

En referencia
la discriminaci n contra la
mujer

naci n contra la
mujer art culo
11
2 A tin de
impedir la discriminaci n contra la mujer por razones de ma

trimonio omaternidad yasegurar la efectividad de su derecho a
trabajar
los Estados Partes tomarn medidas adecuadas para
a
Prohibir
bajo
embarazo
despidos
b
pena de sanciones el
despido
por motivo de
licencia de maternidad y la discriminaci n
en
los
sobre la base del estado civil
Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con

prestaciones sociales comparables sin prdida del empleo
previo la antig edad o los beneficios sociales
237
Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo nece
sarios para
con
para
permitir
la familia
participaci n
en
padres combinen las obligaciones

responsabilidades del trabajo y la
pblica especialmente mediante el
que los
con
las
la vida
fomento de la creaci n y desarrollo de

destinados al cuidado de los nios
una
red de servicios
Prestar
protecci n especial a la mujer durante el embarazo en

tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar per
judiciales para ella
los
pueden ser analizadas desde muy diversas perspecti

vas Aqu tienen la particularidad de evitar que por las complicaciones
que aparecen a partir de la maternidad para la madre trabajadora no re
sulte finalmente perjudicada su relaci n laboral pretextndose incumpli
Estas
normas
mientos La licencia de
tan
combinar
trabajo
ciales durante el
en
y familia y la
embarazo
laboral adecundola
que
maternidad
no son
las reales
el suministro de servicios que
protecci n
sino
frente
maneras
posibilidades
de
permi
trabajos perjudi
de facilitar la relaci n
prestaci n
de servicios
las circunstancias del embarazo conviene que tenga la madre No
adoptar estas previsiones ser a tratarla discriminatoriamente porque se

dejar a de tomar en cuenta fen menos naturales que le impiden rendir
normalmente y ponerla en la eventualidad de ser sancionada por ello re
duciendo sus expectativas laborales o simplemente perdiendo el empleo
El Convenio 156 de la OIT dice
N
56 OIT art culo 3
Convenio 1
1 Con miras
igualdad efectiva de oportunidades y de trato en

trabajadores y trabajadoras cada Miembro deber incluir entre los ob
jetivos de su pol tica nacional el de permitir que las personas con respon
sabilidades familiares que desempeen o deseen desempear un empleo
ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminaci n y en la me
dida de lo posible sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y
profesionales
tre
238
crear
la
De este convenio resulta aporte
importante la parte final en cuanto

busque hacer siempre compatibles las responsabilidades
familiazes y profesionales Aunque en la
comprensi n moderna de la pa
labra ello debe servir indistintamente avar n y
amujer porque los dos
deben ocupazse tambin en
igualdad de responsabilidades del hogar y los
hijos en la vida cotidiana es un apoyo mayor a la mujer quien normal
establece que
se
mente sobrelleva ambas
trabaja tiene
que aadir
responsabilidades
lo labora mayor
consecuencia
en
carga
en
cuando
las tareas domsti
cas
El art culo 8 del convenio 156 de la OIT
se
explica
por s mismo
N
56 OIT art culo 8 La responsabilidad familiar
Convenio 1
debe constituir de por s
de
una causa
justificada
para poner fin
no
la relaci n
trabajo
La otra discriminaci n sobre la que
de protecci n laboral es la de
normas
particularizados
culturalmente
en
se
ha establecido
cuerpo de
minoritarios y
un
aquellos pueblos
amplios
entornos sociales ms
Convenio N 69 OIT art culo 2

1 Los
la
gobiernos debern asumir la responsabilidad de desarrollar

participaci n de los pueblos interesados una acci n coordinada y
temtica
con
el respeto de
miras
su
proteger los derechos de
esos
pueblos
con
sis
garantizar
integridad
2 Esta acci n deber incluir medidas
a que aseguren
los miembros de dichos
igualdad
otorga
Estas
disposiciones claramente obligan
Convenio el Per
garantizar
Son
pueblos
de los derechos y
oportunidades que la
los dems miembros de la
poblaci n
es
que dichas
por lo tanto dos
uno
de
ellos
tomaz
poblaciones accedan a
pol ticas confluyentes
gozar
legislaci n
en
pie
de
nacional
los Estados Parte de este
medidas
promocionales para
igualdad de condiciones
una la de la
igualdad de to
la
239
dos y otra la de la
promoci n
de
quienes
sufren
desigualdades
para que
El Convenio cubre muy diversos aspectos pero aqu

ms directa a la
nos hemos concentrado en los que tienen referencia
el
art
culo 5 del mis
de oportunidad laboral A prop sito dice
alcancen la
igualdad
igualdad
mo
instrumento
169 OIT art culo 5 Al

Convenio N
las
aplicar
disposiciones
del
presente Convenio
debern
adoptarse
con
la
participaci n
cooperaci n
de los pue
allanar las dificultades que ex

blos interesados medidas encaminadas
dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de
a
perimenten
trabajo
Complementario
aspectos culturales y
transformar
derechos
del anterior este
antropol gicos
dispositivo
involucrados
se
enfoca sobre los
en
la necesidad de
condiciones de vida para acceder a la plena igualdad de

los dems miembros de la sociedad Desde luego todo ello
sus
con
tiene normas adicionales
en
el Convenio que hablan al mismo
tiempo
de
propios y de incorporaci n al mbito nacio

nal pero dicha materia forma parte de nuestro comentario al art culo 2
inciso 19 de la Constituci n no al que nos toca hacer aqu
mantenimiento de los valores
procede abordar es el de una resoluci n yue

oportunidad gener una aguda discusi n en el pa s y fue mencio
Un ltimo tema que

en su
nada
entre
contra el
otras razones
como
antecedente de medidas que
Tribunal de Garant as Constitucionales ara z del
se
tomaron
golpe
de Esta
do del 5 de abril de 1992 Se trata de la resoluci n de dicho Tribunal

de la Bolsa de
Este
caso
consisti
toda contrataci n de
en
en
el hecho que la
Ley
construcci n
personal de
personal sindicalizado
inconstitucionalidad contra dicha ley y el
proviniera
ces
de
240
por el Decreto
25202 mandaba que

un
porcentaje
en
del 25
Se presentaron acciones de
caso
Tribunal de Garant as Constitucionales
tuci n de 1979
en
el sector de la construcci n
Ley
Trabajo
Ley 25202 del 23 de febrero de 1990 derogada luego
Ley 25588 del 01 de Julio de 1992
relaci nala
fue resuelto por el enton
bajo
et
imperio
de la Consti
En dicho caso el Tribunal declar
tucionalidad
interpuesta
contra la
vigente y parte de la argu

igualdad de oportunidades
sin discriminaci n Carrillo Calle comenta
cita
la opini n que no consi
y
der que con dicha ley se atentara contra la
igualdad en materia laboral
mentaci n
Ley
infundada la acci n de inconsti

an
se
refiri
Igualmente en el Trabajo e Igualdad ante la Ley La mayo

magistrados del Tribunal sostiene que con la Bolsa de
al tema que tratamos la
r a de los
Trabajo
no se
est atentando contra el derecho de
mi cuantitativa
mente mi
as
en tanto
que con
La demanda del Fiscal en este extremo
da por la
mayor a de
los
de trato
pues la Ley 25202 corri

la creaci n de la Bolsa se abre otra
gindose
v a
igualdad
formalmente
magistrados
del
es
nuevamente rebati
Tribunal
que considera
que pues si se siguiera desarrollando ese criterio tendr a que lle
garse a la conclusi n que
Con esta l gica la igualdad de trato
de trato s lo se dar a cuando el
ante el
trabajador se
presenta
empleador
en
forma aislada
individual
lo que
significar a una re
gresi n no s lo en las relaciones trabajador
empresario como en el
desarrollo del Derecho del Trabajo en general y del Derecho Sindi
cal en particulaz 51
e
Los argumentos de la minor a

que sostuvo la existencia de des
de trato laboral fueron los
siguientes
igualdad
Al sustentar
los
magistrados
trabajo pues se
en
su
voto
declarando fundada la demanda
minor a sostiene que
est dando
un
se
viola la
uno
de
el
igualdad
a los
trabaja
en
tratamiento diferente
dores de Construcci n Civil ya que los sindicalizados tendrn el

beneficio de integrar la Bolsa de
Trabajo lo que no sucede con los
no sindicalizados De esta
forma se otorga un tratamiento
discriminatorio aquienes no
ni tienen vinculaci n con el
integran
sindicato de los que s la tienen

ya que stos ltimos tienen ms
posibilidades
51
de acceder
un
puesto de
trabajo
Este
magistrado
CARRILLO CALLE Mart n La Bolsa de

constitucionalidad VARIOS AUTORES
en
lu
Trabajo y el control de la
Algunas derechas fundamentales
jurisprudencia constitucional Lima
ATC y DESCO 1992

ADEC
p 49
241
lo
establece
Trabajo
que con
187 de la Constituci n y atenta
resulta
violatorio
art
culo
del
que
contra
el
la Bolsa de
igualmente
considera
principio
de
igualdad
ante
se
ley
magistrado de la minor a tambin consi

dera que se viola el principio mencionado al sostener que la Ley
los
25202 incurre en una notoria e injusta discriminaci n entre
de
Traba
Con
la
Bolsa
trabajadores del sector de la construcci n
42 de la Constituci n porque se
jo adems se infringe el art culo
del total de las
da mayores posibilidades de cubrir la cuota del 25
o
a aquellos que
plazas de trabajo a los trabajadores sindicalizados
Por
inscriban
se
En
no como
realidad
en
no se
parte el otro
en
ley
el sindicato
52
para nosotros la
el de esta
raz n de la
ci n
su
Ley
y de
no
interpretaci n jur dica
tiene que hacerse
compatibilidad
en
de
un
fen me
virtud de argumentos de
abstracta La
las relaciones laborales existe
margina
en
igualdad
la realidad social
ciertas personas del mercado de trabajo Es
discrimina
se
margina
un
asunto de
mediciones
No hubiera sido extrao que
se
produjera
en
la
poca una margina

ley restablec a la
lo que a
trabajadores sindicalizados
cierto porcentaje de ellos fuera con
obligar que al menos un
tratado Tampoco hubiera extraado que no se produjera discriminaci n y
la equidad preexistente Todo era cuesti n
que esta ley viniese a romper
con
ci n de los
al
equidad
de
averiguar
lo que suced a
en
la realidad y tomar la decisi n correspon
diente
Estamos convencidos que
en
la
interpretaci n
de los fen menos
de una norma no es una excepci n

jur dicos y la inconstitucionalidad
el
elemento
sociol gico del anlisis y que eventual
puede bien concurrir
en ciertos casos sobre todo
influencia
definitoria
tener
mente
puede
cuando
se
52
trata
poderes
sociales reales y actuantes El caso de la
con
CARRILLO CALLE Mart n La Bolsa de Truhajo y el control de la

derechos fundamentales
constitucionalidad VARIOS AUTORES Algunos
en
la
jurisprudencia constitucional
p 50
242
de
ADEC y DESCO 1992

Lima ATC
trataci n de
uno
cuando existe sobreoferta de
trabajadores
de obra
mano
es
de ellos
En
definitiva
e que hizo
una
ni n diremos
creemos
que
y otra parte
era
que
no es
posible
un
que hemos
No
aplicable
a su
como
idea de la constituciona
ley
una
cuanto
25202 sin tomar
en
nuestra
opi
los ele
cuenta
requerido
Trabajo
dimensi n constitucional tiene
los excesos que
abstracto
formarse
que olvidar que el Derecho del
hay
en
en
lidad oinconstitucionalidad de la
mentos
pronunciamiento
inadecuado y
una
y esto
es
tambin
funci n de control de
parte pueda cometer dentro de las relaciones

Tampoco hay que olvidar que la libertad de contrataci n en
materia laboral est
cargada con restricciones diversas que buscan equili
brar las desequiparidades Es por esta raz n que no consideramos
que se
una u
otra
laborales
pueda
63
decir
en
abstracto si la ley 25202
era o no
inconstitucional

se
respetan
los si
guientes principios
Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos

por la Constituci n y la
Anlisis
ley
exegtico
La irrenunciabilidad de los derechos laborales

el
trabajador
nulo porque
den
pblico
que expresa voluntad renunciando
es una
declaraci n de voluntad que
a
va
equivale
decir que
ellos realiza
un
contra norma
acto
de
or
aplicable el principio contenido en el art culo

V del T tulo Preliminar del
C digo Civil que dice Es nulo el acto jur
dico contrario a las
leyes que interesan al orden pblico o a las buenas
y por tanto
es
costumbres
243
En otras
ra
los derechos irrenunciables
palabras
por declaraci n de la parte interesada
que
en
un caso
ste de hecho
como
cho pero siempre
podr
ser
se
en
produzca
reclamado
no
caducan ni
ellos Desde
se
la
siquie
luego podr
inaplicaci n
deber obtener la
ser
del Dere
protecci n
respectiva
El inciso seala que
son
irrenunciables los derechos reconocidos
a contrario indica que s

por la Constituci n y la Ley Una interpretaci n
ser materia de renuncia los dems derechos Marcenaro est de
podr an
acuerdo
esta
con
interpretaci n
al decir
No todos los derechos laborales son ireenunciables sino sola

mente
garant
los que son de orden pblico es decir solamente aquellas

as consideradas como m nimas Pero existen otros derechos
y an eliminados Tal
Preliminar
del C digo Civil
lo establece el art V del T tulo
laborales
como
es
disponibles sujetos
nulo el acto
a ser
rebajados
que atenta contra el orden pblico o las

En consecuencia siendo los derechos laborales
jur dico
buenas costumbres
disposiciones de orden pblico sern nulos los pactos o

convenios que pretendan disminuirlos o desapa
recerlos Son
la
ireenunciables los derechos otorgados por
legislaci n como m ni
los
nacen
mos pero si son disponibles
del contrato individual
que
convenio colectivo o voluntad unilateral del empleador y que no
m nimos
laborales m ni
tengan tal carcter En conclusi n existen derechos
establecidos
mos
por la
imperativos y por lo tanto irrenunciables
la medida en
y otros derechos renunciables en
si
permanecen en la esfera
que es indiferente al ordenamiento legal
la
ley
Constituci n
de
trabajador 53
poder
del
Blancas Bustamante sin

tando lo
embargo
esta
contradice
opini n
manifes
siguiente
El enunciado de este
principio
que
es
Derecho Laboral resulta limitativo respecto
fundamental
en
el
la f rmula del art
57 de la Constituci n Pol tica de 1979 Los derechos reconoci
53
trabnjo
en

244
nueva
Constituci n
dos
los
trabajadores
rcter exclusivamente
y la
ley
son
irrenunciables
porque
atribuye
ese
ca
los establecidos por la propia Constituci n

omitiendo mencionar los otorgados en virtud de a Con
venci n Colectiva de
Trabajo
que la doctrina
considera igualmen
te irrenunciables por pacto individual
al descartarse las oraciones Su
Asimismo
ejercicio
est ga
rantizado por la Constiuci n Todo pacto en contrario es nulo que

integraban el art 57 de la Constituci n Pol tica de 1979 se le qui
ta
fuerza
ley
laboral
la enunciaci n del
podr a
principio aunque por supuesto la

prcisar con toda claridad las conse
derechos por el trabajador 54
deber a
cuencias de a renuncia de
las
Compartimos
opiniones de Blancas Bustamante

es una
protecci n al trabajador l
ciabilidad de derechos
condiciones de recibir todo
ciones legales y
ser
el
aquello a lo
pactos establecidos sin
presionada por
fondo
der que
el
empleador
se
produce
debe estar
en
que tenga derecho

que
voluntad
su
para que renuncie
la raz n de la irrenunciabilidad est
empleador
Si la irrenun
dentro de la relaci n
en
esto
laboral
segn disposi
individual pueda
ellos Y
en
el
es
que en
juego de po
la parte fuerte
es
el
sobre todo cuando
hay sobreoferta de mano de obra Por con

siguiente ser l quien presione al trabajador para que renuncie a sus de
rechos Si esta posibilidad queda abierta como lo
plantea la interpreta
ci n que Marcenaro hace de la
la fuerza que
ma
pueda
dual para que renuncie

aparece el Derecho del
Adicionalmente
no
constitucional entonces se legiti

empleador contra el trabajador indivi
norma
utilizar el
derechos Y contra esto
en
discriminaci n pues
precisamente
que
esta
circunstancia
se
rompe el
principio
de la
algunos trabajadores gozarn
de los derechos y
los tendrn N tese que
otros los yue hubieren renunciado a ellos no

normaLnente la renuncia provendr de presi n del
54
es
Trabajo
empleador
pues
no es
BLANCAS BUSTAMANTE Carlos Lo

r
derechos laborales y a estnbi
i
trabajo en la Constituci n de 1993 VARIOS AUTORES La
dad del
Constituci n de 993 An
ris
li y comentarios Lima Comisi n Andina de
Juristas 1994 p 99
245
razonable pensar que el
trabajador
se
negar
esos
derechos por
propia
voluntad
Consideramos por
de
igualdad
rior
se
oportunidades
sin discriminaci n existente
la finalidad del Derecho del
debe
que atendiendo al principio de

en el inciso ante
consiguiente
Trabajo
jurisprudencialmente
establecer
la doctrina
que la renuncia
predominante
derechos leg
timamente establecidos y mientras lo estn es nula y sin efecto en mate

en la raz n de ser del Derecho Laboral y en la
ria laboral Nos
apoyamos
equidad
rales
juego de poder de las relaciones labo

puede crear la situaci n en la cual el
trabajador para que renuncie a derechos vi
que debe existir dentro del
en
el cual el Derecho
empleador pueda presionaz
al
no
gentes paza otros
64

Artfculo 26 En la relaci n laboral
se
respetan los si
guientes principios
Interpretaci n favorable
al
trabajador
duda insalvable sobre el sentido de
Anlisis
una
en caso
de
norma
exegtico
operario cuyo supues

interpretaci n dudosa y entre las
ms que otra Tam
posibilidades existe una que beneficia al trabajador
meca
los
bin es necesazio que dicha duda no pueda ser solucionada por
es
decir que sea
nismos tradicionales de la interpretaci n jur dica
Nos hallamos ante el
to
consiste
en
que existe
principio
una norma
in dubio pro
de
insalvable
Ante estas
al
circunstancias
se
estar
lo que resulte ms favorable
trabajador
Marcenaro dice lo
246
siguiente
sobre
este
inciso
En mrito a lo expuesto debemos concluir que se trata de in

terpretar en forma favorable al trabaj
dor cuando existen dudas so
bre el sentido de una norma La disposici n precisa que no se trata
de
cualquier
cir
duda sino solamente de
aquellas Insalvables
es
de
pueden ser resueltas por los sistemas propios de la

hermenutica interpretativa Por lo tanto no se trata de que ante la
m nima duda se busque una
interpretaci n favorable al trabajador
que
no
sino como ltimo mecanismo

cierre
Y
en
tambin llamado mecanismo de
55
luego
en
relaci n al
de los
trabajo mismo
relaci nalos cambios que hicieron
como
las
constituyentes
razones
el mismo Marcenaro que tuvo un

papel destacado
de
esta
elaboraci n
parte de la Constituci n como congresista
para
ellos dice
Esta
mejora
norma
fundamentalmente
en
duda
El
El
alguna
la norma
los
la
en
interpretaci n
trabajadores
nuevo
tradicionales
texto
duda lo
no
obstante
no
existir
habla s lo de duda
se
recurra
Es
a
interpretar la norma por los mtodos

debe
evitar que ante la m nima vacila
decir
la intrpretaci n favorable al trabajador sino s lo
alguno
por
se
en
los casos de duda insalvable por los otros medios
Se ha
refer a
con
muchos casos efectuaran in
texto agrega el trmino duda insalvable para impedir

juzgador opte por el fcil recurso de aplicar este principio
sin hacer esfuerzo
una
superado
duda de
la redacci n de la anterior Constituci n que se

cualquier disposici n mientras que la nueva
redacci n ms tcnica
una norma
Por
tambin otras de
55
en
nuevo
que el
ci n
la
siguientes
que los jueces
terpretaciones favorables
en
en
la redacci n de la Constituci n de 979
los aspectos
la Constituci n anterior dec a
que hab a llevado
tanto
que tuvieron
norma se
menor
se
refiere
entiende
no
duda
en
el sentido de
solamente las
leyes
sino
jerazqu a
MARCENARO FRERS Ricardo El trabajo en a

nueva
Constituci n
247
La
ci n
nueva
la
redacci n
que el juzgador extienda su protec

de los hechos materia del proceso Es de
impide
interpretaci n
juzg que cuando las pruebas

juez interpretaba esos hechos en
favor del trabajador Los hechos deben ser probados por las partes
y el juez no puede sustituirlos La Constituci n nueva s lo permite
la interpretaci n favorable en caso de duda insalvable en la inter
pretaci n del sentido de una norma y no de hechos 56
cir
no
con
la Constituci n anterior
hab an dilucidado
En cuanto al
un
primer prrafo
Marcenaro tiene raz n a
qu
hacia
inclinarse
En el
duda s lo
segundo apartado
se
produce
cuando
Sin
interpretaci n
aplicar
en
embargo
realidad
no
hab a duda sino pro
la clarificaci n de la situaci n
hace por otros medios hasta donde entendemos el
cisamente por medio de la
El comentario del
problema
no
sino pre
interpretaci n
prrafo signado
cambio de
no
tambin parece razonable entender que la

es insalvable Si al final resultaran claros
los contenidos de la norma entonces

blema de
de las partes
teleol gicamente
interpretaci n dar el significado
resultado de
una
interpreta
tiene por
simplemente el
n cuando clarifica debidamente el sentido de la norma
ci
se
se
hecho el
norma
por a letra c alude
que el
clarifica el sentido En realidad las
disposici n por
jur dicas existen en todo tipo de fuente del Derecho Las disposi
ciones se entienden generalmente las normas que alguien emite esto es
el Estado Disposici n tiene el significado de norma legislativa El Dic
cionario de la Real Academia Espaola dice en la acepci n pertinente
que es precepto legal o reglamentario deliberaci n orden y mandato
del superior
normas
En este
cho
como
amplio decir que

trabajador de una norma
es
ms
sentido disposici n
la costumbre
561
se
contrapone
otras
MARCENARO FRERS Ricardo Ei
trnhnjo
en
ln
nuevo
157
A editores 1995 pp ISR
248
fuentes del Dere
queda ms claro y
se aplique la interpretaci n ms favorable al
porque as toda norma jur dica exigible podr
el contrato Es verdad que
Constituci n
ser
de esta manera provenga de las
aplicada
ciones de las costumbres

Norma es
bien
como
ca emitido conforme
sabe
se
un
legislativas disposi
normas
del contrato individual
mandato de
las fuentes del Derecho
colectivo
obligatoriedad jur di
reconocidas
y que para
cumplimiento tiene el respaldo de la fuerza del Estado Desde lue

una norma jur dica tiene que ser concorde con los grandes
principios
cuyo
go
del Derecho desde el punto de vista de contenido Si fuera abiertamente
arbitraria
favoreciera por
reconocida
podr a
ms compleja
ser
En
la de
que
s ntesis
ejemplo un crimen de lesa humanidad no

jur dica Pero sta es una discusi n
como norma
cabe dar
no
aqu
pensamos que
es
mejor
utilizar la
expresi n norma que

aportadas por nuestro
as
pero por
razones
distintas
En relaci n al cuarto
prrafo
consideramos que
disposici n
autor
os hechos
cuando
se
no se
prueban
prueban
hechos y deben
son
se
genera
una
en
tomados
ser
situaci n de
presentar dudas insalvables
efecto
como
aplicaci n
cuando
tales Pero
de Derecho
de todo la duda sobr el
puede
Despus
significado de una norma puede venir de su misma expresi n es dudosa
en su texto o puede venir de su
cotejo con la realidad el texto de la
que
claro pero se oscurece al tomar contacto

Las
dos
dudas son de interpretaci n y a ambas
to
norma es
Por
consiguiente
cuando
debe
den
se
presente
aplicarse
ser
la
la
ley
debidamente
se
un
hecho
aplica
duda insalvable que provenga de la
a una
y hacen dudar
quin
debe
An cuando
clarificaci n
es
en
indiscutible yue el
cuanto
deducir de
concretas
c mo
no
pue
aplicarla
pertinentes
tema
57 de laConstituci n Pol tica de 1979
permit a
norma
aplicarse
situaci n cuya realidad cuyos hechos
probados
concre
manera
Blancas Bustamante hace observaciones que estimamos
respecto de este
esta
que comentamos tambin deber
norma
una
con
del
operario b
su
se
Norma ms
confuso y
pro
operario
favorable
posibles
a
del
art
requer a
presentara la ocasi n lo cierto
contenido las tres
principio
segundo prrafo
era
es
de
que
manifestaciones
saber a
In dubio pro
y c Condici n ms beneficiosa
249
En cambio el inc 3 del art 26 de la Constituci n Pol tica

de 1993
se
limita a la
aquellas manifestaciones es de
principio segn el cual en
sentido de una norma se optar por la in
favorable al trabajador Para reducir ms
primera
de
cir aconsagrar constitucionalmente el

caso
de duda
terpretaci n
an
acerca
del
sea
ms
que
el margen
se
exige
que la duda sea insalvable lo que resulta
innecesazio pues si sta fuera salvable

y
no
proceder a
Y
luego
recumr
este
superable
no
existir a duda
principio 57
aade
deja de lado en cambio otro principio conceptuado tan

importante como ste que es el de la norma ms favorable que
como se sabe no obedece al supuesto de duda sobre la interpreta
Se
ci n de
una
norma
sino al de concurrencia de
de diversa
normas
elegirse
al mismo caso entre las cuales debe
jerazqu a aplicables
ms favorable al trabajador
Tampoco
incluye
pro operario quizs la
se
la tercera manifestaci n del

ms
polmica
en
cuanto
a su
la
principio
contenido
79
y alcance as como respecto a su inclusi n en el art 57 CP
tiene
el
derecho
laboral
El
pero
importancia para
respecto a la
que
condici n ms beneficiosa
adquirida
necesario para evitar que

dor
peyorativo resulten afectando o
es
disfrutada por el
trabaja
posteriores de contenido
desmejorando situaciones l cita
o
normas
mente establecidas
ley laboral en forma general oparticular

puede consagrar positivamente estos principios o an sin ello la
jurisprudencia siguiendo la doctrina reconocerlos y aplicarlos
Sin duda que la
pero al
propia
57
58
250
menos
en
nuestro
Constituci n
medio parece
adopta
una
postura
dif cil que ello
ocurra
cerrada y restrictiva
si la
58
BLANCAS BUSTAMANTE Carlos Los derechos laborales y a estabili

Juristas 1994 p 99
BLANCAS BUSTAMANTE Carlos Los derechos laborales y a estobili
Coincidimos
con
tambin
Blancas
automticamente
que analizamos
mas con
con
es
se
que cuando
en
deber recurrir al
jerarqu a
jador naturalmente siempre
sa
la otra por
normas
o
expresa
no
tcita El
invalide
problema
ms frecuente de lo que parece sobre todo entre nor
rango de decreto
principio
derogaci n
de diver
normas
de favorecer al traba
que una de dichas
resoluci n
resoluciones
obligatorio
haya dos
expedidas
Tambin coincidimos
con
en
pocas distintas o
como precedente
ejecutiva
en
funcionan
jurisdiccionales que
disposiciones de base administrativa
no
la necesidad de
reconocer
la condi
ci n ms beneficiosa sobre la que no se pronuncia ni en un sentido ni en

otro la Constituci n Finalmente tambin creemos que la
ley laboral y
en
todo
vel sin
caso
la
caer en
proscrito
establecer estas
jurisprudencia pueden
inconstitucionalidad pues
ninguno
normas
ni
en su
de estos aspectos est
por la Constituci n
significaci n del Derecho Laboral para

prop sito de los temas desarrollados en
Y sobre la
conjunto
Neves hace
una
observaci n interesante
Por
ltimo cabr a sealar
con
en
el Derecho
este
su
en
art culo
26
la que concluimos
la mira de la vinculaci n entre
los derechos laborales y los derechos humanos que entre las disci
plinas correspondientes se ha producido de alguna manera un
trasvase de
principios
que caracterizan
de los
dados los
ambas
mltiples posibles
As
los
semejantes
supuestos protectores
por mencionar s lo dos
principios
de la
norma
ejemplos
ms favorable
y de la irrenunciabilidad de derechos que fueron formulados
en
el
Derecho del
Trabajo para los supuestos de conflicto entre dos o

ms disposiciones aplicables a un caso y abandono unilateral y vo
luntario de derechos respectivamente tienen hoy d a recepci n
tambin
en
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
59
dad del trabaja
en
la Constituci n de 1993 VARIOS AUTORES La

101
Juristas 1994 pp 99
59
NEVES MUJICA Javier La tutela internacional de la libertad sindical

VARIOS AUTORES Lecturas sobre temas constitucionales 8 Lima Co
misi n Andina de Juristas 1992 p 167
251
65
Art culo 27
ley otorga al trabajador adecuada pro

despido arbitrario
Art culo 27 La
tecci n contra el
Antecedentes
en
El antecedente de la norma que comentamos
1979
era
el
en
la Constituci n de
siguiente
Art culo 48 EZ Estado reconoce el derecho de estabilidad
trabajo
El
da
ley
en
la
trabajador
despedido
comprobada
s lo puede
y debidamente
El criterio ha cambiado
daba estabilidad
en
en
ser
por
causa
justa
en
el
seala
el sentido que la Constituci n de 1979

causa
justa de despido preestablecida
el trabajo salvo
comprobada previamente En cambio la Constituci n de

el despido arbitrario Un despido puede no ser arbi
trario y sin embargo puede ocurrir que el trabajador no haya cometido
falta que constituya justa causa o yue no haya cometido falta en absolu
to Esto muestra la diferencia entre las dos
disposiciones En esencia con
la Constituci n de 1993 la prdida de empleo por e trabajador es ms
jur dicamente
1993 protege
factible que
contra
con
Este
en
el
giro corresponde
constituyente de 1993
Anlisis
la
posici n
prevalecido
exegtico
Segn Carlos Blancas Bustamante

despido empez casi sin lugar a
culada al
Parece
derecho
no
existir discusi n
la estabilidad
en
el
la
protecci n
dudas
acerca
trabajo
al
trabajador
en
Mxico
del
origen
vin
mexicano del
La Constituci n de los Es
tados Unidos
en
blea
convocada por el Presidente
Mexicanos aprobada
Constituyente de Quertaro
estableci
esta
1919 por la clebre Asam
luego de aos de revoluci n y guerra civil

nueva y trascendente instituci n del derecho del
Venustiano Carranza
252
neoliberal que ha
trabajo
al
proclamar
el numeral XXII del inciso A del art culo
en
123 que El patrono que despida a un obrero sin causa justificada

o por haber
ingresado a una asociaci n o sindicato o por haber to
mado parte
en
una
huelga l cita
el contrato
bajador acumplir
tres
estar
o a
obligado
indemnizarlo
elecci n del tra
con
el
importe
de
de salario
meses
Refirindose
este
precepto Mario de La Cueva ha afirmado
que la idea de la estabilidad
trabjo es una creaci n de la

Asamblea Magna de 1919 sin ningn precedente en otras legisla
ciones ni siquiera en la doctrina de algn escritor o jurista
en
el
60
El tema de la
polmica
no
en
protecci n
contra
el
despido
el Per durante las ltimas
Revolucionario del
general
arbitrario
se
de
visti
dcadas ra z de que el Gobier

Juan Velasco Alvarado dict una ley de
a
estabilidad laboral de acuerdo
bajador
a la cual era
muy dif cil despedir a un tra
an cuando hubiera tenido conducta impropia en su condici n
de tal Con cambios muy
permaneci
vigor
en
pequeos
que
no
afectaron
su
sustancia
la
ley
durante los
Presidente Garc a Prez
ci n de 1993 cambi
en
en
gobiernos del Presidente Belaunde y del

la dcada d los aos ochenta La Constitu
este
plano d
la normatividad el
rgimen
imperante
La
rio
de
causa
final del derecho de
la
regular
trabajo Dice
es
potestad del
protecci n contra el despido arbitra

empleador de dar por concluido el contrato
Carlos Blancas Bustamante
El
prop sito del derecho a la estabilidad laboral es limitar o

restringir la facultad que tradicionalmente se ha atribuido al
empleador para dar por terminada la relaci n de trabajo condi
cionndola a la existencia de una causa objetiva esto es descartan
60
BLANCAS BUSTAMANTE Carlos E Derecho de lo Esta ilidnd
Trnbajo Lima
ers
el
Asociaci n Laboral para el Desarrollo ADEC

ATC 1991
p 17
253
do
como
motivo vlido y suficiente para el
la voluntad unilateral del
Humanos
ta
del
tema
en
la forma
trabajo
Sociales y Culturales tra
Econ micos

derecho al
materia de Derechos
en
trabajador
siguiente
Protocolo adicional
Humanos
del
empleador 61
materia de Derechos
en
despido
en
Econ micos Sociales
e presente Protocolo
al que se refiere el azt culo
persona goce del mismo
en
anterior
Culturales
reconocen
ar
que el
supone que toda
condiciones
rias para lo cual dichos Estados

nales de manera particular

gazantizarn en sus legislaciones nacio
d La estabilidad de los
trabajadores en sus empleos de acuerdo con las

profesiones y con las causas de justa se
paraci n En casos de despido injustificado el trabajador tendr derecho
a una indemnizaci n o a la readmisi n en el empleo o a
cualesquiera otra
prestaci n prevista por la legislaci n nacional
caracter sticas de las industrias y
Como
podemos apreciar existen
rio aclarar estabilidad laboral
justa separaci n
injustificado
etc
La estabilidad laboral
cuales a
primera
opera
diversos
protecci n
en
conceptos
contra el
que
despido
es
necesa
arbitrario
Dice Javier Neves
comprende
el
momento
dos
reglas bsicas
de las
de la contrataci n y la
se
gunda en el de la extinci n La regla ude entrada consiste en la

preferencia por la contrataci n de duraci n indefinida sobre la tem
poral la que se traduce al admitir la celebraci n de contratos de
61
BLANCAS BUSTAMANTE Carlos E Derecho de la Estabilidad
en
el
Lima Asociaci n Laboral para el Desarrollo ADEC

ATC 1991
31
pp 30
Trabajo
254
duraci n determinada s lo cuando la naturaleza de la labor que el

trabajador va a cumplir sea temporal La regla de salida conlle
la
va
causa
prohibici n del desp do injustificado esto es carente de una

contemplada en la ley y acreditada ante un organismo impar
cial
La estabilidad laboral que acta al

admite
la
su vez
oportunidad
dos
nuevas
del
producirse
distinciones
la terminaci n
Una de ellas
Se diferencia as
se
refiere
el
di
despido
despido
despido propuesta Mientras en aquel la decisi n del
empleador de extinguir la relaci n laboral surte efectos inmediatos
reconocindose al trabajador afectado el derecho de impugnarla
posteriormente ante el Poder Judicial en ste se requiere de la au
torizaci n expedida por una autoridad independiente previamente a
la consumaci n del despido
entre
recto y el
La otra distinci n alude

ordenamiento al
trabajador
las acciones reconocidas por el
que considera
Se mueve pues en el mbito del
despido
su
despido justificado
directo
diferencia entre la estabilidad laboral absoluta y la

la
primera
mo
la que admite la
reparatorio
frente
a un
reposici n
en
el
empleo
En este
caso
se
relativa siendo
como
y la
despido injustificado
en ta
hip tesis 62
mecanis
segunda
la
que otorga s lo una indemnizaci n
De
nos
manera
conduce al
que
una
siguiente
esquematizaci n
de los conceptos involucrados
cuadro
Estabilidad de entrada
Preferencia de la relaci n de
plazo
62
trabajo
indefinida sobre la de
determinado
NEVES MUJICA Javier La estabilidad labora
en
la Constituci n de
1993 La Co
utituci n de 1993 Anlisis ycomentarios
Andina de Juristas 1995 p 45
Lima Comisi n
255
Estabilidad de salida
Despido
directo La decisi n la toma eI
empleador
Estabilidad laboral absoluta En el
bitrario
se
ordena la
Despido
De esto
del
puede
del
tema
no es
verse
despido
tabilidad absoluta
como
Neves hace las

Las
bitrario
tanto
te
empleador
siguientes
ese
caso
de
despido
arbi
despedirla
trabajador
se
toma
una au
ocupa expresamen
tanto la es
l puede adoptar
en
acotaciones
formuladas hasta ahora coinciden
cuesti n
es el carente de
de
causa
lado prohibe
en
la
en se
el
despido ar
justificada consagrando por
un
de salida de la estabilidad
subsumibles
ar
la relativa
interpretaciones
regla
que la Constituci n s lo
diversos mecanismos de
rio
de
la
despido
indemnizaci n
directo y dentro de
alar que el art culo

esto
una
propuesta La resoluci n de
toridad que
te
ordena
se
de
reposici n
Estabilidad laboral relativa En el

trario
caso
laboral
frente
y del otro admi
reparaci n
despido arbitra
de
la
adecuada
figura
protecci n cobijando
a un
modo tanto el modelo de la estabilidad absoluta
como
el de
la relativa
que una lectura progresiva del precepto

concluir vlidamente en que la regla consagrada expresa
Creo sin embargo
podr a
plasmaci n de la otra
entrada ya que en caso contrario el derecho de estabi
lidad laboral quedar a vaciado de contenido y que la nica verda
arbitrario es la reposi
dera adecuada protecci n frente al despid
ci n en el empleo
mente
la de salida supone tambin la
la de
Sostengo lo anterior por una parte porque si un ordena

protegiera la estabilidad laboral en la extinci n pero no en
la contrataci n aquella podr a ser fcilmente burlada mediante la
celebraci n generalizada de contratos de duraci n temporal inclu
miento
256
sive para las labores permanentes cuya resoluci n

vencimiento de los
sin
plazos respectivos
hibici n de los despidos arbitrazios quedar a
puestos excepcionales
mero
Por otra parte admitir que
un
despido
operar a por
despidos La pro
as reservada para
arbitrario
surta
su
efectos
negar el carcter causal de la instituci n y por
equivalente
consiguiente la propia regla de salida de la estabilidad laboral
que supone la prohibici n del despido sin causa justificada Por
ello ni la indemnizaci n ni menos otras formas posibles de preten
didas reparaciones constituyen autnticas protecciones adecuadas
es
63
Compartimos
las
posiciones
de Javier Neves
en
todos los extremos
de estabilidad de entrada
puede perfectamen
legislaci n como en efecto lo est y que la esta
bilidad absoluta con procedimientos razonables de despido por causal
justificada son la mejor alternativa Sin embargo en relaci n a esto lti
mo la legislaci n ha optado por la indemnizaci n por despido arbitrario
consideramos que la
te
ser
incorporada
norma
por la
el pago de un sueldo y medio por ao de

doce aos es decir dieciocho sueldos
con
Marcenaro
indica
hasta
servicios
correctamente que las
normas
un
tope de
de OIT avalan
esta alternativa
El Convenio 158 de OIT ratificado por el Per en su art culo

en caso de ser injustificado el despido y si en vir
tud de la legislaci n y la prctica nacionales no estuvieran
10 seala que
facultados
no
consideraran
lar la terminaci n
readmisi n del
una
posible
circunstancias
eventualmente ordenar
trabajador
anu
proponer la
tendrn la facultad de ordenar el pago de
o
indemnizaci n adecuada
apropiada
u otra reparaci n que se considere

Por lo tanto el Convenio 158 de OIT reconoce las dos
manifestaciones de la estabilidad
63
dadas las
absoluta
relativa
NEVES MUJICA Javier La estabilidad laboral
en
As lo dice
la Constituci n de
1993 La Constituci n de 7993 Anlisis ycomentarios ILima Comisi n

Andina de Juristas 1995 p 48
257
expresamente Arturo S Bronstein Jefe de la Secci n de Legisla

ci n del Trabajo de OIT en Ginebra Acotaremos que el Convenio
158
no
impone
una u
otra
soluci n y al pazecer acepta todas ellas
Consideramos que la f rmula del contrato indefinido como regla

general a menos que se demuestre que debe tener finalizaci n es ms
correcta
porque
siempre
ser
se
atiene
realizada y
no
la naturaleza de las cosas la funci n deber
hay
raz n para
no
dar estabilidad
la persona
que lo ocupa desde luego con un per odo de prueba razonablemente laz
go en el que pueda demostrar sus capacidades
Tambin estimamos que a estabilidad absoluta

rrecta
la fase de salida porque
paz cuando
tasa
es
la que protege
de
es
mejor
a
la
respuesta
co
al
trabajador ca
disposici n del
desempleo
empleador un nmero ingente de candidatos a ocupar el puesto En este
tipo de circunstancias la desequiparidad de poder y el abuso en el despi
do puede ser significativo Desde luego que puede costar caro despedir
arbitrariamente como pol tica general pero muchos estn dispuestos a
correr ese gasto en vez de mantener trabajadores por largos per odos den
tro
una enorme
pone
de la empresa
En los mbitos
riencia ohabilidades
en
los que la
son
factor
preparaci n
determinante
el
trabajador su expe
equilibrio de fuerzas es
del
despido arbitrazio no s lo cuesta en indemnizaci n sino en ca

pacidades del personal Aqu puede funcionar la estabilidad relativa Pero
en los empleos de baja calificaci n en un pa s de alto desempleo y gran
cantidad de mano de obra tiende necesariamente a la inequidad Por eso
mayor el
estamos contra
ella
indispensable establecer un sistema de estabili

procedimientos eficientes para el despido por
en el
causa justificada Ello es posible de establecer pero nunca se aplic
Per de los setenta y los ochenta generando un explicable rechazo a la
Creemos s que
dad laboral absoluta
es
con
estabilidad que entonces existi
64
258
MARCENARO FRERS Ricardo El trabajo en ln nueva Constituci n

A editores 1995 pp 64
165
66
Art culo 28
rArt culo 28 El Estado
reconoce
sindicaci n negociaci n colectiva
ejercicio
os derechos de
huelga
Cautela
su
democrtico
Garantiza la libertad sindica
Fomenta la
mas
negociaci n colectiva y promueve for

pac fica de los conflictos labora
de soluci n
les
Za convenci n colectiva tiene
fuerza
vinculante
en
el mbito de lo concertado
Regula
e derecho de
armon a
nes
Antecedentes
en
con
huelga para que se

e inters social Seala sus
ejerza
en
excepcio
ylimitaciones
1933
S lo tiene antecedentes el inciso 2 del art culo 28 Figuran
en
las
Constituciones de 1920 y 1933

Constituci n de 1920 art culo 48 Los conflictos
entre
el
capital
arbitraje obligatorio
Constituci n de 1920 art culo 49 La ley establecer la forma
como deban organizarse los Tribunales de conciliaci n y
arbitraje para
solucionar las diferencias entre el capital y e
trabajo y los requisitos y
condiciones para los efectos obligatorios de los fallos
y el
trabajo
sern sometidos
Constituci n de 1933 art culo 43 El Estado

colectivo de
el contrto
constituyen
anteceden
trabajo
Antecedentes
Las
legislar
en
normas
de la Constituci n de 979 que
tes de este art culo son as
siguientes
259
Articulo 51 El Estado
parte de
los
reconoce a
la sindicalizaci n sin autorizaci n
trabajadores el derecho a
obligado a formar
Nadie est
previa
impedido de hacerlo Los sindicatos tienen dere

cho acrear organismos de grado superior sin que pueda impedirse u
obstaculizarse la constituci n e funcionamiento y la administraci n de
los
un
sindicato ni
organismos sindicales
Las
organizaciones
miembros
Los
por resoluci n
dirigentes
sindicales
en
se
disuelven por acuerdo de
ltima instancia de la Corte
corresponden
Art culo 54 Las convenciones colectivas de

y
empleadores
tienen
El Estado
seala los
Suprema
sindicales de todo nivel gozan de garant as para el
desarrollo de las funciones que les
jadores
sus
garantiza
procedimientos
fuerza
de
e derecho
trabajo
entre
traba
ley para las partes
la
negociaci n
pac fica de
para a soluci n
colectiva La
ley
los
la
conflictos
borales
La intervenci n de Estado s lo
acuerdo
entre
las
es
definitoria
falta
de
partes
Art culo 55 La
en
procede y
huelga es
ley
derecho de los
trabajadores
Se
ejerce
la forma que establece la
noce
En forma sustantivamente
abreviada
el derecho de sindicaci n y
garantiza
la Constituci n de 1993 reco

la libertad sindical Puede
tenderse dentro de estas dos normas el contenido del

art culo 51 de la Constituci n de 1979
en
primer prrafo
el sentido de que est
en
del
permiti
previa y que nadie est obligado 0

impedido de pertenecer a un sindicato salvo as limitaciones que expresa
la propia Constituci n en su texto Tambin debe entenderse incluida
aqu la posibilidad de crear organismos de grado superior y la garant a de
da la sindicalizaci n sin autorizaci n
su
libre funcionamiento No est claramente incluida
ma
pryfo
en
el sentido de que las
por acuerdo de
sus
miembros
organizaciones
por resoluci n
sentido los sindicatos tendrn que
260
en
cambio la
que conten a el art culo 51 de la Constituci n de 1979
acogerse al
en su
sindicales
se
nor
segundo
disuelven
jurisdiccional
principio de que
En este
las
aso
ciaciones
no
pueden ser disueltas por resoluci n administrativa
inciso 13 del art culo 2 de la Constituci n de 1993
reconocen
la
concertado lo
es
que
un
el
negociaci n colectiva
pero de manera distinta La de 1993 le da fuerza vinculante

de lo
segn
eufemismo porque
como
en
el mbito
cualquier
con
venci n tiene fuerza por haber sido tal La Constituci n de 1979 le daba
fuerza de ey para las partes lo que probablemente fue una
que
pero
quer a
no
decir que los acuerdos ten an fuerza de
de rango de
ley
porque ello
no es
consistente
exageraci n
jur dica
organizaci n
una
norma
con
la
del Estado
La Constituci n de 1979 daba tambin al Estado la funci n de

solver afalta de acuerdo La de
soluci n pac fica de los
1993
conflictos
cerse
formas de soluci n que
como
entidad de ltima instancia
Finalmente
no
en
cambio
laborales
con
supongan la
re
s lo
prev formas de
que pueden estable
lo
participaci n
del Estado
ambas Constituciones reconocen el derecho de
La Constituci n de 1979 remit a
su
huelga
cumplimiento de la ley
Estado regular la huelga para
ejercicio
al
La Constituci n de 1993 establece que el

que se ejerza en armon a con el inters social y que para tal efecto sea
lar sus excepciones y limitaciones En este punto el tratamiento de las
dos Constituciones
es
gruesamente similar
Carlos Blancas Bustamante hace las
siguientes consideraciones
en
relaci nalas diferencias entre ambas Constituciones
El art 1
28 de la Constituci n Pol tica de 1993 uGarantiza la liber
tad
sindical Con
interpretativa
enunciado
este
contenida
en
tan
amplio
la mencionada 48
la
Disposici n
regla
Final y
Transitoria de la Constituci n Pol tica de 1993 resulta innecesa
rio
explicitar
de 1979
las referencias del
las formas
sitivas y unegativa
la nueva redacci n que
En el mismo
la
garant a
soluci n de los
no
sentido
de tutela
art
51 de la Constituci n Pol tica
de la libertad sindica llamadas

po
obviamente
se encuentran subsumidas en
que
concretas
contiene limitaci n
la
supresi n
alguna
de la menci n expresa de
la libertad sindical consiste
organismos
sindicales por acto
prohibir la di
administrativo la
en
261
que
segn
el art 51 de la Constituci n Pol tica de
cede por acuerdo de

ma no
afectar a
sus
miembros
existencia
su
taxativamente formulada por el

su
en
s lo pro
cuanto
propio
aquella
Supre
se encuentra
Convenio 87 de la OIT
en
art 4
Cosa distinta acontece
en
cambio
con
la
supresi n
del lti
del art 51 de la Constituci n Pol tica de 1979 relativo
prrafo
garant as que deben reconocerse a
el
para desempear sus funciones pues
mo
a
1979
resoluci n de la Corte
las
OIT arts 1 y 2 que
se
refiere
de
por el Per Se trata por tanto
al
de
la
cer restricciones
ejercicio
ellas
los
dirigentes
sindicales
Convenio No 135 de la
no se
encuentra
ratificado
supresi n que puede favore

dirigencia sindical afectando la
una
libertad sindical 65
Anlisis
exegtico
importantes y polmicos
sindicaci n negociaci n colectiva y huelga
Este art culo condensa

en
el mundo actual
en
s tres derechos
en la libertad que tienen los tra

cada
formar
grupo por sepazado organi
intereses dentro de la relaci n de trabajo
El derecho de sindicaci n consiste

de
bajadores ylos empleadores

zaciones de defensa de sus
coaligndose
quienes pertenecen a su mismo grupo Si

empleadores y trabajadores la difusi n del
desarrollo corresponde a los trabajadores
para tal efecto
bien el derecho pertenece

sindicato y
su
mayor
con
negociaci n colectiva es el derecho que tienen empleadores y

las relacio
trabajadores de discutir y acordar entre ellos convenios sobre
nes laborales que los unen y que tendrn la fuerza que las leyes les asig
la que adoptaz diversas modalidades pero ser superior a la que co
nen
rresponde a un simple contrato privado entre partes Dice Javier Neves
Mujica
La
65

Juristas 1994 p OC
262
En s ntesis
conjugando los puntos tratados en este rubro ten

negocici n colectiva se sustenta en la autonom a
colectiva entendida como capacidad de autorregulaci n de sus re
laciones por los sujetos laborales colectivamente considerados y
significa que las partes pueden negociar libremente sobre un am
plio conjunto de materias con miras a llegar a un acuerdo el mis
mo que debe ser
obligatoriamente cumplido 66
drem s que la
Por
que
su
regula
parte el art culo 41 del Decreto
la
negociaci n
ci n colectiva de
trabajo
colectiva
es
en
el
Ley 25593
Per
el acuerdo destinado
que
es
la define as
a
regular
las
la
norma
Conven
remunera
ciones las condiciones de
trabajo y productividad y dems concernientes

a las relaciones entre
trabajadores y empleadores celebrado de una par
te por una o varias organizaciones sindicales de trabajadores o en au
sencia de stas por representantes de los trabajadores interesados expre
samente
elegidos y autorizados y de la otra por un empleador un grupo
de empleadores o vazias organizaciones de empleadores
La
mente
huelga
sus
es
el derecho de los
trabajadores a suspender leg tima

trabajo como forma de ejercer
labores dentro de la relaci n de
presi n sobre el empleador para obtener de l determinadas decisiones

Si la huelga es leg tima los trabajos del
empleador quedarn suspendidos
por la ausencia de los huelguistas quienes no podrn ser sustituidos por
otros trabajadores La fuerza de la huelga consiste en que el empleador
no
puede realizar las labores propias de su empresa
La
huelga est definida en el art culo 72 del Decreto Ley 25593

la suspensi n colectiva del trabajo acordada mayoritariamen
Huelga
te yrealizada en forma voluntazia y
pac fica por los trabajadores con
abandono del centro de trabajo
es
La parte final de la introducci n del art culo establece que el Esta

ejercicio democrtico de estos derechos Esta
do cautela el
quiere
66
decir dos
expresi n
cosas
NEVES MUJICA Javier El derecho
la
negociaci n
colectiva
en
la ju
risdicci n constitucional peruana VARIOS AUTORES Lecturas sobre te

mas constitucionales 7 Lima Comisi n Andina de Juristas 1991
p 88
263
Del lado de los
trabajadores y eventualmente de los empleadores

cuando les compete que estos derechos deben ser ejercitados de
acuerdo
los
democrticos En
principios
deber establecer los correctivos del

camente
vinculadas
van
De lado del Estado el

el deber de
regular
do
se
su
niega
se
ejercita
no
el
se
maneja
en
la nego
relaciona
con
huelga por razones

empleador
quiere
las
no
decir que tiene
derechos dentro de los mismos
prohibiciones
deber democrtico
reconocer
con
se
el Estado
democrti
democrtico
ejercicio
estos
sin establecer recortes

do rompe
ejercen
ms all de lo que
cuando
trabajo
las relaciones laborales
Se
un
ciaci n colectiva que
condiciones de
contrario
caso
derechos por ejemplo cuando

sindicato cuando se hace pedidos
estos
dictatorialmente
caso
en
principios
contradigan El Esta
casos por ejemplo cuan
que los
estos
la personer a jur dica de sindicatos formal
constituidos cuando prohibe por per odos determinados

negociaci n colectiva o cuando declara sistemticamente ilega
les las huelgas convocadas al margen de que haya o no razonabi
mente
bien
la
lidad
en
su
declaraci n
Evidentemente
mos es un
cia
en
democrtico de los derechos que trata
consiguiente
est
sino tambin
entre
cualquiera
Tambin tendr contenido variable
podr
sujeto
ylas correlaciones de fuerzas existentes
trabajadores
no
te
ejercicio
que tiene influen
concepto fundamentalmente social

pol tico
el Derecho Por
tuaciones
y
el
querer decir
cosas
distintas
en
la definici n de las si
no
s lo entre patrones
de ellos y el
propio
Gobier
el sentido de que perfectamen

tiempos o espacios diferentes
en
Estos derechos tienen extenso reconocimiento internacional La De

clazaci n Universal de Derechos Humanos dice

defensa de
sus
fundar sindicatos y
sindicarse para la
intereses
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos establece
Pacto Internacional de Derechos Civiles y
264
Pol ticos
art culo 22

el derecho
asociarse libremente
fundar sindicatos y afiliarse
ellos para la
con
otras incluso
protecci n
de
sus
intereses
ejercicio de tal derecho s lo podr estar sujeto a las restricciones

previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrtica en
inters de l seguridad nacional de la seguridad pblica o del orden p
blico opara proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y liber
tades de los dems El presente art culo no impedir la imposici n de
restricciones legales al ejercicio de tal derecho cuando se trate de miem
2 El
bros de las fuerzas armadas y de la
polic a

rales establece lo
siguiente
les art culo 8

en
el presente Pacto
se
comprometen
a El derecho de toda persona a fundar sindicatos y

elecci n con sujeci n nicamente a los estatutos de
garantizar
afiliarse al de
la
organizaci n
correspondiente para promover y proteger sus intereses econ micos y
sociales No podrn imponerse otras restricciones al ejercicio de este de
recho que las que prescriba a ley y que sean necesarias en una sociedad
democrtica en inters de la seguridad nacional o del orden pblico o
para la protecci n de los derechos y libertades ajenos
su
El derecho de los sindicatos
ciones nacionales y el de stas

cionales
c
otras
una
El derecho de los sindicatos
sociedad democrtica
formar federaciones
fundar
organizaciones
confedera
sindicales interna
aafiliarse alas mismas
limitaciones que las que
pblico
cada
para la
en
protecci n
El derecho de
funcionar sin obstculos y sin
prescriba
inters de la
la
ley y que sean necesarias en

seguridad nacional o del orden
de los derechos y libertades
huelga ejercido
de conformidad
ajenos
con
las
leyes
de
pa s
265
2 El presente art culo no
impedir
someter
restricciones
legales
el
ejercicio
de tales derechos por los miembros de las fuerzas armadas de
la
polic a
de la administraci n del Estado
Este Pacto establece detalles
importantes que no podemos dejar de

primer lugar establece las reglas a las que se someter el
establecimiento de sindicatos y que son la
ley y el propio estatuto de la
sintetizar En
instituci n No habr ms
ni
l mites
ni
la conformaci n de los sindicatos
funcionamiento que los establecidos en la parte final del literal a

de
literal
c del art culo En segundo lugar permite formar organizacio
y
nes de grado superior y las considera dentro del derecho de sindicaci n
a
su
En tercer lugar el derecho de sindicaci n
puede ser restringido a deter

Estado particularmente a las Fuer
organizaci n
Polic a y a la administraci n pblica
minadas ramas de la
zas
Armadas
la
del
En el Per ni los miembros de las Fuerzas Armadas ni los Poli

c as ni los funcionarios del Estado con poder de decisi n y los que des
empean cargos de confianza y direcci n tienen

gn la parte final del art culo 42 de la Constituci
El Protocolo Adiciona
Humanos
en
derecho
sindicarse
se
materia de Derechos
Econ micos Sociales
y Culturales
es
tablece
Protocolo adicional
Humanos
en
materia de derechos
econ micos sociales
culturales
ar
t culo 8
l Los Estados Partes
al de
garantizarn
El derecho de los
su
elecci n
proyecci n
trabajadores a organizar sindicatos y a afiliarse

protecci n y promoci n de sus intereses Como
derecho los Estados Partes permitirn a los sindicatos
para la
de este
formar federaciones y confederaciones nacionales y asociarse
existentes
as
como
asociarse a la de
su
formar
organizaciones
las ya
sindicales internacionales y
elecci n Los Estados Partes tambin
permitirn
los sindicatos federaciones y confederaciones funcionen libremente
266
que
ejercicio de los derechos enunciados precedentemente s lo puede

sujeto a las limitaciones y restricciones previstas por la ley siempre
que stas sean propias a una sociedad democrtica necesarias para salva
guardar el orden pblico para proteger la salud o la moral pblicas as
2 El
estar
los derechos y las libertades de los dems Los miembros de las

al
fuerzas azmadas y de
que los de otros servicios pblicos
como
polic a
esenciales estazn sujetos

la
igual
las limitaciones y restricciones que
imponga
ley
3 Nadie
podr
ser
obligado
El Protocolo aade
recho
a no
pertenecer
pertenecer
a un
sindicato
los elementos sealados anteriormente el de
a un
sindicato
en
el
3 de
apartado
su
texto
Es
un
derecho que forma parte de las libertades de sindicaci n reconocidas y

que tratamos con ms detalle
Luego
posteriormente
ter
general
de la introducci n
de los tres
derechos
el art culo
ejercicio y carc
al
colectiva y
ejercicio del derecho de
de cada uno de ellos los tratazemos sepazada
establece tres incisos referidos
la libertad sindical al
vinculatorio de la convenci n
huelga
Por la
significaci n
mente
66J La libertad sindical
Juan Carlos Cortez
puede
ser
hasta
considera
perjudicial pretender
citando
una
Pla que
no es
bueno
definici n de la libertad sindi
cal
embargo posiciones contrazias a definir este de

consideran que puede constituir un l mite a la li
bertad sindical De esta manera se pronuncia Prn Rooa cuez al se
alar que uLa expresi n libertad sindical tiene un sentido ms
amlio del que deriv
del significado literal ya de por s muy
rico resultante de la uni n de estas dos palabras libertad y sindi
Existen sin
recho por
cato
No
cuanto
es
meramente
la libertad para formar sindicatos y para
que stos acten libremente
con
todo
posibilidades
un
conjunto
de derechos
todo lo que esto conlleva sino

y
garant as
estableci
das para el desarrollo y funcionamiento de la actividad sindical No

vamos a
encerrar
el alcance de este
derecho
en
los trminos de
una
267
definici n ya que la
elasticidad y
plasticidad
amplitud
novedosa del mundo del

Sin
embargo
est
del concepto revela
que la realidad
trabajo
dispuesto
va
creando
sealar
sus
una
mayor
cambiante y
siempre
siempre 67
principales
componentes
Podr amos caracterizar las definiciones modernas sobre la li

bertad sindical sealando que
sus
principales elementos son los si
guientes a Es un conjunto de derechos b Los titulares son los
trabajadores de manera individual o de manera colectiva organiza
ciones
sindicales
c El contenido est bsicamente determinado
por la libertad de constituir

ellas y de
en
de los
man
ejercer
sindical
a defensa de los intereses de los
de afiliarse
La finalidad consiste
trabajadores 68
Esto indica que la libertad sindical pertenece tanto a las personas

trabajadores como a las instituciones sindicales que ellos confor
Hay
una
libertad individual y
sindicales Todo ello tiene

reses en
una
con
una
libertad institucional
teleolog a precisa
en
asuntos
la defensa de los inte
la relaci n laboral
Javier Neves intenta dar
rio
organizaciones sindicales
la actividad
una
definici n y lo hace
en
nuestro
crite
claridad
La doctrina ofrece
Tal
libertad sindical
punto de
mltiples conceptos
vez
ser a la
una
y clasificaciones de la
definici n que constituya
un
buen
partida
siguiente
trabajado
res aconstituir
yafiliarse aorganizaciones sindicales y de aquellos
y stas a desarrollar actividad sindical Aparecen aqu dos elemen
67
es
el derecho de los
CORTEZ CARCELEN Juan Carlos La libertnd sindical

sobre la Bolsa de
Trabajo
VARIOS AUTORES
en
la sentencia
Algunos derechos funda
mentales
68
en a
ATC y
jurisprudencia constitucional Lima ADEC
DESCO 1992 p 99
CORTEZ CARCELEN Juan Carlos La libertad sindical en la sentencio
sobre la Bolsa de
mentales
en
la
Trabajo VARIOS AUTORES Algunos derechos funda

ATC y
jurisprudencia constitucional Lima ADEC
DESCO 1992 p 99
268
que los autores suelen combinar para clasificaz la libertad sindi

cal el sujeto individual y colectivo y el
objeto de organizaci n y
tos
de actividad
De
conjunto
lado
un
la libertad sindical individual est formada por el
de derechos de los que
son
titulares
trabajadores singularmente considerados

cultades
dicales
yatribuciones que corresponden

propiamente dichas Sanguineti Raymund
Del otro la libertad sindical de
siste
en
forma directa los
y la colectiva por las fa

a las
organizaciones sin
1991 284 ss
organizaci n
el derecho de los
esttica
con
trabajadores fundar sindicatos y a afi

liarse libremente a ellos y el de los sindicatos a dotarse de la
orga
nizaci n yfuncionamiento interno que consideren ms convenien
en
te y la de actividad o dinmica
organizaciones
sus
en
el derecho de los
de actuar libremente
autotutela colectiva de los intereses del

de
adoptar
los ms diversos contenidos
trabajadores y
el desarrollo de la
en
trabajo asalariado que pue

Sanguineti Raymund 1991
285 ss 69
Desde el punto de vista de la persona
tiene dos dimensiones
ciable de afiliazse
ses
si
laborales y
se
est
No
otra
afiliado
se
protecci n
a un
trata
una
positiva
sindicato para defender colectivamente
negativa
que consiste
en
el derecho de
no
sus
intere
afiliase y
simplemente del derecho

posibles flancos
de afiliaci n Tambin de a
contra tres
afiliarse
empleador
pretenda que
ello Esto se halla prohibido
particular por el siguiente
69
la libertad sindical
de retirazse del sindicato
Uno el de que el
por
humana
que consiste en el derecho irrenun
tome
represalias
contra
el
trabajador
afilie cuando tenga derecho a

por varios textos internacionales en
no se
NEVES MUJICA Javier La tutela internacional de la libertad sindica

269

1 Los
debern gozar de adecuada protecci n contra

a menoscabar la libertad sin
trabajadores
todo acto de discriminaci n tendiente
dical
relaci n
en
empleo
con su
2 Dicha
acto que
protecci n deber ejercerse especialmente

tenga por objeto
a Sujetar
el
afilie
sindicato
a un
empleo
de
o a
un
trabajador
la de
contra
la condici n de que
todo
no
se
dejaz de ser miembro de un sindicato
perjudicazlo en cualquier otra forma

o de su
participaci n en activida
des sindicales fuera de las horas de trabajo o con el consentimiento
del empleador durante las horas de trabajo
b Despedir
a causa
de
a un
su
Otro que el
trabajador
afiliaci n sindical
propio sindicato
mediante
reidos con la libertad sindical le

mos
visto
en
normas
impida
procedimientos
hacerse miembro Ya he
los instrumentos internacionales citados anteriormente
ejercicio del derecho de sindicaci n deben

compatibles con el esp ritu de libertad sindical
con
los
y
principios de organizaci n democrtica de la sociedad
Un sindicato que negara el derecho de participar en l a trabajado
res que tengan la expectativa de hacerlo por razones que no estn
clara y previamente establecidas en la ley y en las normas internas
y que correspondan a los principios anteriores estar a violentando
que las limitaciones al
ser
necesariamente
la libertad sindical de los interesados
Lo dicho desde
derecho del sin
dicato
que
luego no pretende menoscabar el

aponer reglas adecuadas y razonables para
se
mantenga la afiliaci n de las personas Pero ste no

puesto al que nos hemos referido en el prrafo anterior
y
se
El tercero consiste
ner
limitaciones
sindicatos desde
pueden
ser
que las autoridades
es
el
su
pblicas pretendan impo
la libertad de las personas para
pertenecer
trate de
luego siempre que no se

segn las excepciones
establecidas
anteriormente
270
en
produzca
aqullas
los
que
que ya hemos visto
El Convenio 87 de la OIT dice al respecto
Convenio N 87 OIT art culo 2 Los

sin
trabajadores
y os
emplea
distinci n y sin autorizaci n previa tienen el de

recho de constituir las
organizaciones que estimen convenientes as
dores
como
ninguna
el de afiliarse
organizaciones
estas
la sola condici n
con
de observar los estatutos de las mismas
Cortez dice respecto de
libertad
esta
positiva y
sus
reglas
de
seguri
dad
Este derecho del
trabajador
elecci n ha de traducirse como
tronales sindicales o pblicas

lado el derecho del sindicato
requisitos
con
de admisi n
tal de no incidir
Este
La
trabajador
en
tanto
como
decir
objetivos
d
rir
llanamente
establecer
rechazaz
su
su
pa
otro
unos
solicitud
de las discriminaciones
siguientes
consecuencias
sindical
no
su
su
voluntad de hacerlo
puede
rechazar la solicitud del
arbitraria
la libertad sindical individual
injerencias
tiene el derecho de afiliarse al sindicato de
el respeto por el
por el ya afiliado
haya elegido
debe manifestar
manera
El l mite
c
tramos
de
prohibici n
la elecci n sin olvidar por
que
ninguna
organizaci n
de
lisa y
tiene las
principio
a El trabajador
elecci n para lo cual
b
en
en
afiliarse al sindicato de
una
aspirante
los Estatutos del sindicato
a su
positiva lo encon
luego tambin
elegido lo que es
y desde
ideologfa principios estrategia

organizaci n
y tcticas
y estructura interna
Los estatutos de la
la misma
un
hicieran
poder
organizaci n sindical
no
podrn
confe
ilimitado para rechazar afiliaciones
las
de consideraciones infundadas Por lo tanto la
depender
aceptaci n de los estatutos debe provenir de un acto libre deltraba
jador pero a su vez estos estatutos no pueden contener clusulas
de exclusi n directas
indirectas que resulten abusivas
discriminatorias
271
Existe
las
posibles
por
consiguiente
una
protecci n al trabajador
arbitrariedades que cometa el sindicato
ci n de las afiliaciones
en
frente
la acepta
70
propio tiempo existe una libertad individual negativa que tiene

dos significaciones complementarias la primera el derecho de
no afiliarse al sindicato si la persona no lo desea Nadie puede obligarlo
Tampoco debe haber afiliaci n automtica con el ingreso al trabajo La
Al
a su vez
sindicaci n ser siempre un acto voluntario y tratndose de la pertenen

cia cuna instituci n formalizada tendr tambin que ser un acto formal
de
postulaci n
expresa
Una
tiva pero
palabras
En otras
deber haber afiliaci n por voluntad
tcita
no
vez
en
dentro del
Tampoco aqu podr
la persona mantiene su libertad nega

desafiliarse libremente cuando lo desee
sindicato
otro sentido
puede
haber
cortapisas
ni
se
tolerar
presiones jur dica
mente vlidas La libertad de afiliarse supone necesariamente la de
desafiliarse
Dice Cortez
El contenido de la libertad sindical individual

siste
en
No afiliazse
una
organizaci n
con
sindical
Desafiliarse del sindicato cuando lo
70
negativa
la libertad de
crea
conveniente 71
CORTEZ CARCELEN Juan Carlos La libertad sindical
en
lo sentencia
sobre la Bolsa de Trabajo VARIOS AUTORES Algunos derechos funda

ATC y
es en la jurisprudencia constitucional Lima ADEC
menta
71
DESCO 1992 p 118

CORTEZ CARCELEN Juan Carlos La libertad sindica en la sentencia
sobre a Bolsa de Trabajo VARIOS AUTORES Algunos derechos funda
ATC y
mentales en la jurisprudencia constitucional Lima ADEC
DESCO 1992 p 121
272
En lo que respecta a la libertad sindical en su dimensi n institu

cional Neves sostiene que Comprende tres libertades bsicas la auto
nom a la federaci n y la disoluci n
derechos de reglamentaci
Si intentamos hacer
dical institucional
La
n representaci n
un
llegamos
primera contiene a su
y gesti n
72
vez
los
esquema del contenido de esta libertad sin

los
elementos
siguientes
Autonom a sind cal que est referida a la decisi n aut noma sobre
todos los asuntos institucionales internos relevantes
Comprende
Reglamentaci n
normas
que
de organizaci
Representaci n
es
el derecho de dictarse sus
propias
que consiste
en
elegir
sus
propias dirigencias
y representantes
Gesti n
que quiere decir manejarse internamente

aut noma de otras instituciones y personas
Derecho
federazse que consiste
forma
en
la posibilidad de creaz vlida y

organizaciones
segundo y tercer grado federaciones
y confederaciones as como instituciones sindicales internaciona
les Supone tambin el derecho de afiliarse a las existentes
a
libremente
Derechos frente
la disoluci n institucional que

significa el dere
de los propios miembros la
cho de disoluci n
en manos
dad de disoluci n
naci n de los
luego
en
de
imposibili
suspensi n
casos en que
el sindicato tambin
por v a administrativa y la determi
podr
podr
ser
disuelto
ser
cancelado
judicialmente
una vez
Desde
disuelta la
empresa de la que formaba parte desde que no existiendo
sta
tampoco podr existir aqul 73
72
73
NEVES MUJICA Javier La tutela internacional de la libertad sindical

NEVES MUJICA Javier
La tutela internacional de la libertad sindical
273
Estos derechos desde el punto de vista institucional estn expresa

en instrumentos internacionales
mente
gazantizados

l Las
organizaciones
libremente sus
de
sus
2 Las autoridades
su
pblicas
limitar este derecho
y de
empleadores
tienen el dere
estatutos
tividades y el de formular
tienda
trabajadores
y reglamentos administrativos el de elegir

representantes el de organizaz su administraci n y sus ac
cho de redactar
programa de acci n
debern abstenerse de toda intervenci n que

o a
entorpecer
su
ejercicio legal
Este texto consagrar lo que Neves ha den minado autonom a sindi

cal
con
los
tres
contenidos
incorporados
Convenio N 87 OIT art culo 5 Las

res
y de
empleadores
federaciones
as
organizaciones de trabajado
tienen el derecho de constituir federaciones y
como
el de afiliarse
las
con
mismas y toda
federaci n o confederaci n tiene el derecho de afiliarse
organizaci n
organizaciones
internacionales de trabajadores y de empleadores

Este
es
el derecho denominado por Neves como derecho de federa
ci n
Convenio N 87 OIT art culo 4 Las

res
y de
empleadores
no
estn
sujetas
organizaciones de trabajado
o
suspensi n por v a
disoluci n
administrativa
Esta
norma
establece la
tiva tambin mencionada
en
protecci n
contra la disoluci n administra
la clasificaci n de Neves
punto de parti
por el sindicato En relaci n a
Los derechos anteriormente mencionados tienen

da la
adquisici n
de
un
personer a jur dica

siguiente
ello el Convenio 87 de la OIT dice lo
adquisici n de la personalidad jur dica por las organizaciones

de trabajadores y de empleadores sus federaciones y confederaciones no
puede estar sujeta a condiciones cuya naturaleza limite la aplicaci n de
las disposiciones de os art culos 2 3 y 4 de este Convenio
La
274
Es
decir se podr establecer requisitos para otorgar la personer a

ninguno de ellos podr afectaz las libertades anteriores En
jur dica
pero
otras
y a la
palabras tendrn que estaz referidos a trmites f rmales razonables

probanza de la voluntad de los fundadores tambin mediante exi
gencias
razonables
Como dice O
Donnell
No
quisitos
jur dica
una autorizaci n
previa los re
exigidos para el reconocimiento de personalidad
sindicato siempre que no pasen de ser meras forma
constituyen imposici n de
formales
de
un
lidades sin carcter sustantivo Para asegurar que

des no se presten
esas
formalida
poder dichos re
quisitos deben estar claramente establecidos por ley debiendo exis
tir tambin una segunda instancia jurisdiccional a la cual pueda ser
a
arbitrariedades ni abusos de
sometida toda decisi n administrativa que niegue
inscripci n
de
un
sindicato
condicione la
74
Para concluir el tratamiento de la libertad
sindical queremos indi

que todos los aportes que hacen los instrumentos internacionales en
esta materia y que son varios frente a la parquedad de la Constituci n
car
para nosotros derechos constitucionales protegidos por las garant as

constitucionales establecidas segn la metodolog a que oportunamente
son
hemos fundamentado
Nos resta por decir que al analizar el derecho de asociaci n
inciso 13 del azt culo 2 de la Constituci n hemos

vinculaci n
tos que sin
taci n
74
n no
Adicha parte de este texto
espec ficos distin

protegidos bajo el mismo dere
son
encontrazse
embazgo pueden
genrico que es el de asociaci
tucional
el
diferenciaci n entre el derecho de asociaci n y la libertad
sindical y hemos encontrado que ambos
cho
trabajado
en
el tema de la
en
nos
derechos
el sentido
civil sino consti
remitimos para la fundamen
respectiva
DONNELL Daniel Protecci n internacional de os derechos humanos

O
275
2 E derecho
66
la
negociaci n
colectiva
El inciso 2 de este articulo establece que el Estado fomenta la
resultado
gociaci n colectiva y que
fuerza vinculante en el mbito de lo concertado Aade que el
promueve formas de soluci n pac fica de los conflictos laborales
El tema de los alcances de la
gociaci n
colectiva
expresi n fuerza
ha discutido extensamente
se
ne
la convenci n colectiva tiene
su
Estado
vinculante de la
ne
el Per sobre todo
en
por el cambio que hizo la Constituci n de 1993 frente al texto s lido

inexacto de la Constituci n de 1979 que daba a la convenci n fuer
pero
za de ley entre las partes lo que era un contrasentido porque la ley
convencional ni tiene alcance particular
no es
Dice Mazcenazo al respecto

La
nueva
Constituci n ha abierto una seria
polmica
por
por el trmino
fuerza vinculante Al respecto se le compara con el texto de la
Constituci n de 1979 que conten a la expresi n fuerza de ley
cuanto ha modificado la
para las
partes
tas como
lo cual fue
que adems de
convenio colectivo
rango
primario
es
se
interpretado
reconocerse
le atribu a
decir
fuerza de
expresi n
por un sector de laboralis

el carcter normativo del
determinado rango normativo
un
equivalente
ley
a una
ley
La pregunta que nos formulamos es si la Constituci n de

1979 conced a de verdad rango de ley a los convenios colectivos
Nosotros consideramos que la
tuci n de 1979
una
ley
Las
es
expresi n
usada
en
la Consti
incorrecta por cuanto el convenio colectivo
leyes
son
atribuci n del
poder legislativo
no es
No debe
confundirse el carcter normativo de los convenios colectivos

las
leyes
Por ello la
moderna al
lante
75
estipular
nueva
Constituci n
aplica
con
terminolog a
que el convenio colectivo tiene fuerza circu
75
trabajo
en
la
nueva

180
276
la
Constituci n
De esta cita
queda claro que en opini n de los constituyentes

979 aunque
expresi n de
por razones parcialmente distintas a las que hemos expresado Sin embar
go no nos queda igualmente claro qu es lo que se pretendi decir con
fuerza vinculante
era
nos
necesario cambiar la
Dice
Toyama comentando
Sobre la
guiente
dena tenga
do del
expresi n
El mandato
un
poder
poder
fuerza
la
se
problema
Kelsen describe lo si
vinculante
porque el individuo que or

efectivamente superior sino porque est dota
es
vinculante
no
de emanar mandatos de naturaleza vinculante Estn
autorizados y dotados del

vo que
este mismo
supone
competencia
De otro
poder
s lo si
un
ordenamiento normati
vinculante les confiere aquella facultad
esto
es
paza emitir mandatos vinculantes
lado resulta ilustrativa
la definici n de Garc a
Perrote sobre el trmino fuerza vinculante
vinculante
implica
la eficacia normativa
uLa expresi n fuerza

inderogable del convenio
prefiere la eficacia real efecto

imperativo sobre las relaciones individuales
cluidas en el mbito de
aplicaci n del mismo
colectivo
si se
efecto
La doctrina nacional tambin
As
pretativa
por ejemplo
del CCT Blancas Bustamante
implica
Trabajo
no
reconocer
De esta
en
sigue
esta
corriente inter
relaci nala fuerza vinculante
y Boza Pro precisan que este trmi

al CCT la calidad de fuente del Derecho del
forma
no
cabe duda que la
expresi n
vinculante denota el carcter normativo del CCT
Blancas
76
automtico y
de trabajo in
Bustamante citado por Toyama
expresa lo
fuerza
76
siguiente
TOYAMA MIYAGUSUKU Jorge E convenio colectivo de

trabaja en la
Constituci n de 1993 En Themis Revista de Derecho Lima Asociaci n
Civil Themis
Revista de Derecho nmero 31 julio de 1995 pp 224225
277
Sustituye el
colectiva
venci n
que tanta
nuevo
texto
en
cuanto
y resistencia ha
polmica
los efectos de la
fuerza de
expresi n
la
ley
creado
con
las partes
por la de fuerza
entre
vinculante dentro del mbito de lo concertado

La doctrina admite que la fuerza vinculante de la conven
equivale a reconocer su carcter normativo y no me
ci n colectiva
ramente contractual
vista
no
se
obligacional por lo
su importancia y
menoscaba
fuente del derecho laboral

tal paza las partes sino que
ta
empresa
efectos
como
Por otro lado esta norma
rige
regi n etc
rama
que desde este punto de
para el mbito
lo que reafirma
en
su
que
verdadera
no
se
s lo
es
concier
cazcter
norma
tivo 77
Quedan claras luego
de estas citas dos
cosas
primera que entre las fuentes citadas no existe ninguna que

expresi n de que la negociaci n colectiva es ley entre las
como
decfa la Constituci n de 1979 en un significativo
partes
error de
expresi n Desde este punto de vista la Constituci n de
La
avale la
1993 ha hecho
La
segunda
un
cambio adecuado
que la
en
expresi n fuerza
la redacci n de la
vinculante
norma
quiere decir
cuan
do menos que tiene fuerza normativa Esto es evidente porque

hace falta que la Constituci n
esto
si s lo
que el
no
diga
pretende
obligatorio eso ya est dicho en el Derecho y
no hace falta repetirlo El carcter vinculante de la negociaci n co
lectiva quiere decir algo ms que obligatoriedad de lo convenido y
eso s lo puede ser el reconocimiento del carcter normativo que
los resultados de la negociaci n colectiva producen
trato celebrado
con
sea
El rango que tenga esta fuerza vinculante estar probablemente

a una ley de desarrollo constitucional que es la que regula pre
sometido
cisamente las convenciones colectivas
77
Decreto Ley
25593 del 02 de
ju

107
Juristas 1994 pp 106
278
lio de
Una
1992
cosa es
evidente desde que la
de desarrollo consti
ley
tucional establece el alcance de la fuerza vinculante de la
negociaci n
colectiva entonces dicha fuerza vinculante estar por debajo del rango de
el
ley As quedar como muchas otras fuentes de normas jur dicas en
plano
de la
la
competencia por raz n de la materia y por tanto estar so

ley pero por encima de las resoluciones y decretos que no
metida
podrn
modificarla
Fundamentamos esta afirmaci n

cibe la
negociaci n
en
que la fuerza vinculante que
re
colectiva viene directamente de la Constituci n y

final Las
en
de la Constitu
disposiciones
leyes de desarrollo constitucional
Es por tanto evidente que el Poder Ejecutivo o los otros rganos que no
son el
Legislativo no tienen competencia para emitir normas generales
de desarrollo constitucional De esta forma la cadena de jerarqu a es cla
ra la Constituci n establece el principio la ley lo desarrolla y la nego
que
segn
la octava
ci n que lo
disposici n
requieren son materia
ciaci n colectiva
es
de
la fuente de las
normas
Si los
aqu
podrn primar
por consiguiente
disposiciones
emanadas de la negociaci n colectiva
no
sus
Un tema de discusi n ms dificil y conflictivo
venios colectivos
pueden
ser
rganos
lo har an sin
decretos y resoluciones intervinieran
modificados por
de
cualquier
no
pueden
ser
es
el de si los
leyes posteriores
modificados por leyes
Otro de los puntos
constitucional
es
Los trminos
disposiciones
otras
En ste se
ser
problema
polmicos
que ha
generado
el
si el art culo 62 de la Constituci n

Debemos
los convenios colectivos

dan
con
atendien
clase
Ricardo Marcenazo aborda as el
culo
sobre las normas
do aque el art culo 62 de la Constituci n expresa

contractuales
que emiten
competencia
garantiza
modificados por
fijar
es
nuevo
otras
los efectos de dicho art
que los trminos contractuales
leyes
texto
aplicable
disposiciones
de
no
pue
cualquier
clase
Por tanto el efecto

mento
de celebrar el contrato
tractuales
no sean
congelar las leyes vigentes al mo

S lo gazantiza que los trminos con
no es
modificados Es decir si
una norma
establec a
279
que determinado pacto era vlido una norma posterior que estable
cer a su nulidad no le ser a
aplicable Sin embargo la sucesi n
normativa eliminar a la anterior
El efecto
norma
es
doble
Si la
derogada permit a adems del pacto celebrado otras posibili

dades que de igual modo la norma
posterior elimina dichas alter
nativas ya no son posibles de pactarse El otro efecto es que el
derecho objetivo se reduce al art culo 62 de la Constituci n Por
norma
ello
ya
existe la
no
norma
anterior S lo el contrato
La pregunta que surge
lectivo y
tivo
en
es un
contrato
un
si esto
se
aplicar a
al convenio
co
Como hemos dicho l neas arriba el convenio
colectivo suele escapar

es
es
qu forma Debemos establecer si el convenio colec
contrato
cuanto
El convenio colectivo
dicha clasificaci n
acuerdo de voluntades que genera
obliga
trabajadores o
empleador
grupo de stos pero es un hecho generador de normas jur dicas
por otro En tanto generador de normas jur dicas aplicable no a los
firmantes sino a una colectividad impersonal y abstracta determina
da por el nivel negocial y por la
representatividad sindical de
no es un contrato no le es de
y
empleadores trabajadores
aplica
ciones
en
os firmantes
ci n el art culo 62
Hay
este
dos temas
en
organizaci n
de
78
los que
discrepamos
con
Marcenaro
en
torno
punto
El
primero
que cuando el art culo 62 establece que el contrato
inmodificable por la
realidad s
es
est
ley
aplicando la
ley antigua Si no c mo puede un contrato contradecir la legisla
ci n vigente de orden pblico y mantener validez La nica
expli
caci n plausible es que la legislaci n
derogada por decisi n consti
tucional mantenga vigencia para dicho contrato ms all de su de
rogaci n Se produce una aplicaci n ultraactiva de la ley y eso es
mantenerla vigente
78
280
nueva
en
se
MARCENARO FRERS Ricardo E trabajo en a nueva Constituci n

181
La
segunda ms concretamente dirigida a tema consiste en que el

convenio colectivo es
un contrato y es tambin un documento nor
mativo Pero es un contrato y de los que no cabe duda que caen en
el contexto del art culo 62
porque tienen contenido patrimonial
el origen de las normas de la convenci n colectiva no es
Adems
precisamente una orden gubernamental sino una negociaci n a la

que ha seguido el acuerdo En s ntesis por su origen las normas
que puedan haber en un convenio colectivo son de naturaleza
esencialmente contractual por su forma y su origen Entonces no se
ve claro c mo es que no deba
aplicarse el art culo 62
En relaci n
este
mismo tema dice
Toyama
Sobre las consecuencias de la
aplicaci n de esta normativa

posiciones Para De la Puente y Lavalle el art culo 62 de
la Constituci n
constituye un regago del liberalismo incompatible
hay
dos
con
la moderna orientaci n que reconoce la funci n social del
con
trato
De otro lado para Olaechea la referida

disposici n busca
asegurar la libertad individual y es acertado y debe mantenerse
sino peligra e prop sito de cambio del rgimen econ mico y social
del pa s para darle estabilidad y seguridad necesazias a los contra
tos Esta ltima posici n es compartida por os economistas
Boloa Behr y Gomales Izquierdo
Nosotros
respaldamos
la
primera
de las
posiciones
El art cu
lo 62 representar a un serio retroceso en la evoluci n jur dica del

pa s El referido dispositivo congelar los trminos contractua
les desconociendo
no
la realidad econ mica y social
s lo est sometido
un
orden
pblico
Todo contrato
al momento de
su
braci n sino durante toda su existencia ms an teniendo en

sideraci n como bien apunta Stiglitz que el orden pblico var
acuerdo
cele
con
a de
las circunstancias que rodean determinadas coyunturas
79
79
TOYAMA MIYAGUSUKU
Jorge
El convenio colectivo de trabajo
en
la
281
Compartimos
la
posici n
puede
el art culo 62 solamente

ral
en
de
el texto constitucional Sin
cemos en
Sin
el
lugar
que
embargo
Toyama
ser
puedan
como en
tener
t culo
sea
rezago
ideol gico libe
el comentario detallado lo ha
pensamos que el art culo 62 es

como
contratos
que
son
efecto sucede efectos normativos El
la forma de la convenci n colectiva

que el art culo 62
cuanto al fondo del asunto
dicho numeral
tiempo
cable alas convenciones colectivas

que
en
como un
embargo
corresponde
al mismo
visto
son
apli
pesar de
origen
consensuales y eso basta para
aplicable
Indudablemente cosa distinta es decir que cuando se

62 no se tuvo en mente la negociaci n colectiva Este
hizo el
fue
un
ar
evi
constituyente porque como lo muestran las decisiones de

gobierno adoptadas en los ltimos aos siempre uno de los objetivos de
la pol tica laboral fue desestructurar los beneficios que a lo largo de los
aos hab an acumulado los trabajadores en pliegos de reclamos sucesi
vos Si la negociaci n colectiva hubiera estado presente se hubiera hecho
excepci n en el art culo 62 Pero no se hizo y las normas han quedado
como estn esas son las normas jur dicas que hay que aplicaz
dente
error
del
Asunto distinto aunque vinculado consiste en saber si los convenios

pueden modificar los contratos individuales de trabajo que los
colectivos
preexistan
Toyama dice
lo
siguiente
Creemos que el CCT

de
Herrera
trabajo
encajar a en
puede
Vsquez
modificar contratos individuales
y Neves
Mujica
sealan que el CCT
el supuesto establecido por la naturaleza normativa

contractual del CCT y la f rmula amplia empleada por el precepto
constitucional 80
Constituci n de 1993 En Themis Revisa de Derecho
80
Lima Asociaci n
Civil Themis
Revista de Derecho nmero 31 julio de 1995 p 227
TOYAMA MIYAGUSUKU Jorge E convenio colectivo de trabajo
Constituci n de 993 En Themis Revista de Derecho
Civil Themis
Revista de Derecho nmero 31 julio de 1995 p 228
282
en
la
Lima Asociaci n
realidad
En
de clusulas
nuestra
opini n
es
que s los modiFica porque
se
trata
la
n
que emergen de la misma fuente declaraci
de voluntad Nuevamente se presenta el problema de que la convenci n
obligatorias
colectiva tiene alcances normativos mayores

ello
no
altera
El
con
es
ya ha sido visto pero
contractual
origen
argumento
trabajadores
y
su
como
si el
simple
una nueva
empleador
pacta
condici n est modificando
aplicar
su
todos
sus
voluntad anterior
ello est modificando los contratos que autoriz
antes
ultraactiva de las
No
hay
vi
que olvidar que el principio de aplicaci n
mente
de
quienes propugnan tal
gentes al momento del contrato es en la
de
las
voluntades
contratantes
idea es un elemento de
jur dica
normas
seguridad
frente al Estado o
como
se
sol a decir frente al acto de
pr ncipe
Sin
decir que las par
quiso
intangibilidad de los contratos
no
pudieran modificarlos y en rigor nunca hubiera podi
do decirlo Y eso es lo que ocurre con la negociaci n colectiva son las
voluntades las que transforman los contratos En nuestra opini n a la
modiFicaci n de los contratos individuales por la negociaci n colectiva
no hay forma de aplicarle el art culo 62 porque los supuestos de ste son
embargo
tes
la
nunca
contratantes
otros
la daci n de
Por lo
dems
una norma
la
por la autoridad
negociaci n
colectiva tambin tiene reconocimien
to en instrumentos internacionales Ya
de este art culo mencionamos
en
la introducci n al comentario
algunos Aqu
nos
interesa destacar el art
culo 4 del convenio 98 OIT
Convenio N 98 OIT art culo 4 Debern

cuadas alas condiciones nacionales cuando ello
los
adoptarse
sea
y las
medidas ade
necesario para esti

organizaciones de
yfomentar
empleadores
empleadores por una parte y las organizaciones de trabajadores por
otra el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociaci n volunta
ria con el objeto de reglamentar por medio de contratos colectivos las
condiciones de empleo
mular
entre
Tambin tiene reconocimiento la parte del inciso 2 que busca pro

formas de soluci n pac fica de los conflictos laborales Dice el
mover
Convenio 151 de OIT

Convenio N
151 OIT art culo 8 La soluci n de los conflictos
283
planteen
que se
con
motivo de la determinaci n de las condiciones de
de lograr de manera
apropiada a las condiciones
nacionales por medio de la negociaci n entre as partes o mediante pro
cedimientos independientes e imparciales tales como la mediaci n la
conciliaci n y el arbitraje establecidos de modo que inspiren la confian
empleo
za
se
deber
tratar
de los interesados
Las f rmulas son variadas y las
importante
c ficas
la
es
posibilidades
de
elegir amplias
Lo
que las
vez
laci n laboral y
negociaciones colectivas sean lo ms francas y pa

para que puedan conducir a una mayor armon a en la re
a
soluciones ms
integrales
y de ms
largo plazo
Cabe indicar que el derecho a la negociaci n colectiva y a los de

ms detalles que aportan los instrumentos internacionales para regularlo
forman parte de los derechos constitucionales peruanos segn la
metodolog a que hemos utilizado y por tanto pueden ser protegidos con
las garant as constitucionales establecidas Sobre ello sin
embargo Ja
vier Neves tiene una acotaci n perspicaz
En
definitiva
creemos
que s lo podr a por acci n de amparo

a a negociaci n colectiva idea
tutelarse el ncleo del derecho
muy
pr xima a la expuesta del contenido esencial En tal virtud

ejemplificando la negativa del empleador a acatar su deber de ne
gociar s podrfa atacarse mediante una acci n de amparo pero no
el incumplimiento de un punto secundario acordado en el convenio
colectivo
derecho
ble 81
Tendr que tratarse entonces de una materia esencial al
cuya violaci n
3 El derecho de
66
huelga
El derecho de
huelga
podr a
la
est tambin
vez
garantizado
internacionales Dice el Protocolo adicional
81
NEVES MUJICA Javier El derecho
infringirle
la
en
un
dao
irrepara
los instrumentos
negociaci n
colectiva
en
In ju
risdicci n constitucional peruana VARIOS AUTORES Lecturns sobre

temas constitucionales 7 Lima Comisi n Andina de Juristas
1991 p 91
284
en
materia de Derechos
Econ micos
Sociales
y Culturales
a la Convenci n Americana sobre Derechos

materia de derechos econ micos sociales y culturales ar
Protocolo adicional
Humanos
en
tfculo 8
b El derecho
garantizarn
la
huelga
2 El
ejercicio de los derechos enunciados precedentemente s lo puede

sujeto a las limitaciones y restricciones previstas por la ley siem
pre que stas sean propias a una sociedad democrtica necesarias para
salvaguardar el orden pblico para proteger la salud o la moral pbli
estar
cas as
como los derechos

y las libertades de los dems Los miembros
de las fuerzas armadas y de policfa al
igual que los de otros servicios
estarn
a
las
limitaciones y restricciones que
esenciales
pblicos
sujetos
la
imponga
El
ejercicio
s lo afecta
trabajo
mayor
ley
que
del derecho de
los
se
trabajadores
deja de hacer
o menor
grado
Si
se
mucha
competencia
de
empresa de servicios
una
de Por ello
mente
se
en
trata
de
una
el consumidor casi
siempre
le pone
huelga es un fen meno violento que no

empleador sino que dependiendo del
tambin puede afectar a otras personas en
y al
fbrica de
no se
pblicos el dao al usuario ser muy gran

de huelga tiene limitaciones Normal
el derecho
los servicios esenciales luz agua telfonos etc
pero el inciso 3 de este art culo tiene vocaci n de hacer
amplio
que tienen
pero si se trata
productos
perjudicar
un
recorte
ms
Dice Marcenazo sobre ello
El
prrafo comentado seala tambin que el Estado regula el

huelga a fin de que se ejrza en armon a con el inters
social El derecho de
huelga debe armonizar estar en equilibrio
concordaz con el inters social La huelga responde a los intereses
derecho de
de determinados grupos humanos pero sta no debe afectar otros

intereses superiores que son materia del progreso y desarrollo de la
sociedad o parte importante de ella Algunos especialistas hubieran
285
preferido que esta limitaci n al derecho de huelga se circuns

cribiera espec ficamente alos casos de la huelga en servicios esen
ciales Sin embargo el Constituyente no ha querido limitarlo a esa
posibilidad sino a todas aquellas situaciones en las que debe primar
el inters social sobre intereses particulares o colectivos pero de
mbitos menores El art culo analizado luego agrega que el Esta
do seala las excepciones y limitaciones al derecho de huelga 82
Ya
hay
ciertas
cicio del derecho de
prohibiciones
huelga
en
la
propia
La propia Constituci n indica los

que est
prohibido
hacer
casos
de
excepci n
ejer
en
los
huelgas
Los funcionarios del Estado
poder
con
Los funcionarios del Estado que

fianza
Constituci n para el
de decisi n
desempean
art 42
cargos de
con
art 42
Los funcionarios del Estado que

ci n art
desempean
cazgos de direc
42
Los miembros de las Fuetzas Armadas
art 42
42
Los miembros de la Polic a Nacional art

Los Jueces
azt 153
art 153 83
Los Fiscales
Asimismo
en
el Per estn determinados los
casos en
los cuales la
ilegal y en consecuencia no podr seguir adelante

trabajo en ese caso significar abandono de puesto
despido por causa justa Dice Marcenaro
huelga
ser declarada
porque
no
asistir al
que conlleva el
La Constituci n tambin establece que el Estado sealar las

limitaciones al derecho de huelga As la Ley de Relaciones Colec
tivas de
Trabajo D
L 25593 regula
los
casos en
los que la
parali
zaci n de labores colectivas ser declarada
ilegal
82
en
la
nueva
Constituci n
83

MARCENARO FRERS Ricardo E trabajo en la
nueva
Constituci n
286
trabajo
Cuando
se
materializa
no
obstante haber sido declarada im
procedente
Por haberse
producido
sobre personas
como
consecuencia de ella violencia
bienes
Por
paralizaciones intempestivas
Por
pazalizaciones
Por
trabajo
desgano
Por
trabajo
ritmo lento
Por
trabajo
reglamento
de
zonas
secciones
neurlgicas
Por reducci n deliberada del rendimiento
Por
paralizaci n
con
Por obstrucci n de
permanencia
ingreso
en
el centro de
al centro de
trabajo
trabajo
paralizan aquellas labores indispensables para la em

en
peligro a las personas la seguridad o la
conservaci n de los bienes o impiden la reanudaci n inme
Cuando
presa que ponen
diata de la actividad ordinaria de la empresa

da la
una vez
conclui
huelga
se afecten servicios
pblicos esenciales y no cumplan
trabajadores en conflicto con garantizar la permanencia
del personal indispensable para impedir su interrupci n total
y asegurarla continuidad de las actividades que as lo exijan
Cuando
los
84
84
MARCENARO FRERS Ricardo
El
trabajo
en
la
nueva
Constituci n

186
287
Donnell nos da la versi n del reconocimiento de la

O
un derecho
no
absoluto
en
La doctrina de la OIT
es
absoluto
compatibles
constituyan una limitaci
con
bles que no
acci n de un sindicato tales
noticia
atenta
que el derecho
reconoce
y que son
gas durante la
previa
contra
vigencia
de
como
n sustancial
como la
un
contrato
la
huelga
no
l las restricciones razona

a
la libertad de
de efec
uaz huel
prohibici n
obligaci n de
huelga Tampoco
prohibici n de reali
colectivo
la
sobre la intenci n de realizar una
ese
derecho segn
la doctrina la
de servicios esenciales
huelgas por trabajadores

lud siempre que tengan otros
zar
fender sus intereses
que los intereses
no
incluye
las
huelgas
de carcter
el Comit de Libertad Sindical ha
profesionales
y econ micos que los
defiendan mediante el derecho de
obtenci n de mejores condiciones de

tambin la bsqueda de soluciones
ysocial
sa
giles
procedimiento de arbitraje imparcial
partes en la negociaci n
Si bien la libertad sindical
puramente pol tico
de la
como
y efectivos para de
recursos
como un
y vinculante para ambas
n mica
huelga
el contexto internacional
huelga
trabajo
abarcan
no
s lo la
sino que engloban
las cuestiones de
que interesan directamente
subrayado
trabajadores
los
pol tica
eco
trabajadores
85
De manera que
podemos
recho reconocido nacional
concluir diciendo que la
tiene rango constitucional y est

nales Sin
funciones
ser
declarada
85
288
es un
de
consiguiente
garant as constitucio
debe ser ejercido en armon a
ciertas personas que ejercen
protegido por
las
embargo tiene ciertos l mites

social est prohibido para
incompatibles con ella segn la propia Constituci n
el inters
con
huelga
internacionalmente y que por
puede
ilegal
DONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos

O
67
Art culo 29
bajadores aparticipar
reconoce
en
promueve otras formas de
Antecedentes
en
participaci n
Correspondiente
los trabajadores
tuci n de 1933
en
su
modernidad
el derecho de los tra
las utilidades de la empresa y
la
1933
norma
sobre
participaci n
los beneficios de las empresas aparece
en
Constituci n de 1933 art culo 45 El Estado favorecer

men
de
participaci n
de los
empleados
trabajadores
en
de
la Consti
un
rgi
los beneficios
de las empresas y
las relaciones
entre
en
aqullos
general
Antecedentes
La
tamos
es
en
norma
la
legislar sobre los dems aspectos de

stas y sobre la defensa de los empleados
de la Constituci n de 1979 que antecede
la que
comen
siguiente
participar
trabajadores
en
la
gesti n
reconoce
el derecho de los trabajadores
y utilidad de la empresa de acuerdo
can
mo
dalidad de sta
La
participaci n de los trabajadores se extiende

dica no lo impide
la
propiedad
en
las empresas cuya naturaleza jur
En los trminos
generales
que
corresponde
normar a
las Constitu
ciones tanto la de 1979 como la de 1993 reconocen con redacciones dis

tintas lo esencial del derecho de los trabajadores a participar en las utili
dades de la empresa
La diferencia est
samente la
en
participaci n
participaci n
y tambin la
en
que la Constituci n de 1979 reconoc a expre

la gesti n de la empresa por los
en
trabajadores
la
propiedad
cuando la naturaleza de la
em
289
lo
no
presa
En cambio
imped a
la de 1993 establece
una
norma
ms
el sentido de que el Estado promueve otras formas de parti

No excluye por consiguiente la participaci n en la gesti n y
genrica
cipaci n
en la propiedad
en
Anlisis
pero
no
las consagra
exegtico
La
participaci n del trabajador en

justicia porque con
mente aproducirlas
un
asunto de estricta
A
te
en
principios
una
de los aos setenta
combinaci n de participaci
participaci n
en
las
utilidades
rales Estas fueron finalmente

diante el Decreto
tituci n
s lo hac a la anterior
como
se
Legislativo
estableci
un
se
las utilidades de la empresa

su
trabajo contribuye
estableci
en
la
un
sistema consisten
propiedad
de la empresa y
travs de las diversas comunidades labo
liquidadas
principios
de los noventa
677 del 02 de octubre de 1991 y
en su
me
sus
n en un porcentaje de
legislaci n tributaria
mecanismo de pazticipaci
las utilidades consideradas renta
imponible
por la
El sistema ha sido redefinido mediante el Decreto
promulgado
es
decisiva
Legislativo 892
el 08 de noviembre de 1996 y cuyo art culo 2 establece
Legislativo 892 art culo 2 Los trabajadores de las em

en las
comprendidas en el presente Decreto Legislativo participan
Decreto
presas
utilidades de la empresa mediante la distribuci n por parte de sta de
un
impuestos El porcentaje referido
es
porcentaje de
como sigue
la renta anual antes de
Empresas Pesqueras
Empresas
Empresas
Empresas
Empresas
o
10
de Telecomunicaciones IO
Mineras 8
de comercio al por mayor y al por menor y restaurantes 8
que realizan otras actividades 5
Segn el mismo Decreto Legislativo tienen derecho a participar

plenamente los trabajadores de jornada mxima estn con contrato a pla
zo indefinido o no Los trabajadores con jornada reducida participarn
proporcionalmente
290
La
para la
participaci n
pagada dentro de los treinta d as naturales si

plazo sealado por las disposiciones legales
la Declaraci n Jurada anual de impuesto a a
ser
al yencimie
ntodel
guientes
presentaci n
de
renta
El art culo constitucional manda que
cipaci n
Esta
es una
bre la empresa y
cer
De acuerdo
son
en
las utili
la
gesti n
este
participaci n
constitucionalmente
fluyente congresista
parti
propiedad so
1991 al desapare
referencia eufem stica al derecho de

que fueron cancelados
las Comunidades Laborales
sistema de
haya participaci n
que tambin el Estado promueve otras formas de
dades yestablece
en
como
en
hemos visto
dispositivo el Estado podr o no establecer un

en
propiedad en el futuro Ambas alternativas
posibles Sin embargo Ricardo Marcenaro in
la elaboraci n de esta parte de la Constituci n
dice
En
el
consecuencia
obligar
propiedad
no
Constituyente asume actitud

a otorgar
participaci n en
formas de
participaci n
no son
mandato constitucional
la
un
moderada al
las empresas
la gesti n y
El art culo 29 al indicar que el Estado promueve otras
participaci n
en
la
est indicando que los
gesti n
en
la
propiedad
convenio colectivo Consideramos que esta

cuada de conceder dichas
propiciar pero que

podr establecerse
En el futuro
participaciones
de las empresas por
es
la
manera
ms ade
decir mediante la vo
Estado en consecuencia
es
empleadores y trabajadores El
promover esas formas de participaci n que la Constituci n prmi
te pero no debe imponerlas sino propiciar que sean producto de la
luntad de
voluntad de las partes
Esta
rrecta pero
tentar
un
en
todo caso
no
opci n pol tica constitucionalmente co

En el futuro otros gobiernos podrn in
distinto inducido desde la ley y que sea igualmente
la nica
sistema
86
es
una
posible
vlido desde el punto de vista constitucional
86
MARCENARO FRERS Ricardo El trabajo en la

nueva
Constituci n
291
TITULO I
CAPITULO III
DERECHOS POLITICOS Y DEBERES
68
TITULO I CAPITULO III DERECHOS POLITICOS Y

DEBERES
Los derechos
en
pol ticos pueden
ser
los procesos electorales de diverso
sintetizados
en
los de
tipo que ocurren

aquellos destinados
en
participar
las sociedades
a
contemporneas particularmente en
elegir repre
sentantes al gobierno y en participar en organizaciones pol ticas que bus
quen el poder a travs de la actuaci n pol tica en la sociedad En otras
palabras los derechos pol ticos estn vinculados a la adquisici n y al
ejercicio del poder pol tico
La idea de que el
antig edad
ser
humano tiene derechos
clsica El
populus
ca romana consiste
precisamente
cen derechos
pol ticos en Roma
En el mundo
nocidos
tiempos
El
aunque
y
Hay
derecho
no
en
ser
que notar sin
pueblos como el
accidentada larga
y
mujeres
el
conjunto
derechos
a
partir
es
en
la
la sociedad
de ciudadanos
pol ti
que ejer
pol ticos empiezan a ser reco

siglo XVIII segn
de fines del
lugares
primer
sentantes
moderno los
limitadamente
en
pol ticos existi
quirites que
romanus
el de voto para
elegir repre
la
marcha que la humanidad
que
reconocido
embargo
es
peruano han hecho hacia el voto
universal
ha sido
y de reciente consolidaci n Baste recordar que las

tuvieron voto en elecciones generales en el Per sino a partir
de la elecci n de 1956 y que los analfabetos aproximadamente dos mi
293
Nones de ciudadanos
en
este
voto
precisamente
universal por tanto ha ido variando en el Per

ltimos y decisivos avances han ocurrido no hace mucho
El derecho al
y sus
1980 fueron incorporados al
en
ltimo ao citado
voto
pol ticos es la referente a la participa

ci n en organizaciones particularmente en partidos pol ticos Hoy est
en la Constituci n Sin embar
consagrada en la vida pol tica y tambin
XIX y an del XX la idea de un parti
go durante buena parte del siglo
do pol tico hab a sido cuestionada e inclusive perseguida En el Per es
a ser
a partir de 1930 que los partidos pol ticos empiezan
propiamente ta
La otra parte de los derechos
les La reacci n inicial de los sectores dominantes cuando estas aventu

se iniciaron fue la de reprimir e ilegalizar a los partidos
ras
partidarias
Fue
una
decisi n que
impuso
se
hasta mediados de los aos cincuenta A
de la ley 14250 los partidos fue

partir de all y con mucha fuerza luego
en la vida pol tica nacional
ron
legalizados y ocuparon un lugar central
intent
hacerlos
caducar pero no lo lo
El gobierno del general Velasco
los
partidos pol ticos peruanos
gr Apartir de fines de los aos ochenta
han entrado en una profunda y generalizada crisis de la que an no se
han recuperado Esto ha permitido al Presidente Fujimori infringirles las
ms duras derrotas electorales que hayan visto en su historia
De todas formas el proceso constitucional peruano muestra una
consolidaci n de las formas democrticas no s lo por el proceso interno
nacional sino tambin por el compromiso que con la democracia repre
sentativa tiene asumido
la comunidad internacional Las
peripecias
del
de abril de 1992 mostraron tanto que la democra

golpe de Estado del 5
ser atacada como que los gobiernos de facto no
s
delicada
cia
y puede
les permit a subsistir con facilidad y exten
el
antao
ambiente
tienn
que
si n
en
en
una
el tiempo Estos
son
apreciaci n general
aspectos
positivos que
pol ticos
de los derechos
deben
y
en
ser
destacados
el Per
el derecho de
Adicionalmente la Constituci n de 1993 establece
ini
en
mediante
referndum
los ciudadanos a participar
asuntos pblicos
demanda
de
de
autoridades
o
revocaci
n
remoci n
y
ciativa
legislativa
rendici n de cuentas
trminos
genricos
hab a sido considerada
en
la Constituci n de 1979 salvo el referndum
en
Ninguna
en
de estas
figuras
la iniciativa legislativa
caso de la demarcaci n regional art culo 260 y
reforma
materia
de
constitucional
art
culo
306
populaz en
294
Los cambios constitucionales entre la Carta

son
en
vigente
y la de 1979
s ntesis los siguientes
La Constituci n de 1993 ha
paci n
ciudadana
la remoci n
incorporado
anteriores el referndum
los derechos de
a iniciativa
partici
legislativa
revocaci n de autoridades y la demanda
ellas de
rendici n de cuentas Son formas de la democracia directa que por
primera vez ingresan en nuestro sistema constitucional como nor

mas
generales S lo el referndum ten a en la Constituci n de 1979
una aplicaci n
restringida en referencia al cambio de pertenencia
territorial en las regiones Desde luego la evaluaci n del alcance
real de estas instituciones
su
aplicaci n prctica
en
el todo de la
tienen que
Constituci n
as
como
analizados y debatidos en es
que las desarrolla Esto se hace en la parte
ser
pecial observando la ley

exegtica correspondiente Sin embargo es indudablemente un
avance haber
incorporado instituciones de democracia directa a
nuestro sistema constitucional
El tratamiento que la Constituci n de 1993 da

cos es menos generoso que el que les
los
otorgaba
partidos pol ti
la Constituci n de
1979 y aqu existe indudablemente un elemento ideol gico y tam

bin de lucha pol tica presente la mayor a del
Congreso Constitu
perteneci a las filas de Nueva Cambio

Mayor a 90 la alian
al
Presidente
que respaldaba
Fujimori quien irrumpi en la vida
enfrentado
frontalmente a los partidos pol ti
pol tica precisamente
cos Trato menos generoso quiere decir que se les ha disminuido
en las declaraciones
pero en caso alguno que se haya recortado la
libertad de afiliaci n a los partidos y de su actuaci n en pol tica
yente
za
Dos
normas
positivas
dentro de la
regulaci n constitucional de los

1993 son que deben regirse por
funcionamiento democrtico y tambin que debe
por la Constituci n de
partidos
principios de
existir transparencia
cos
Son
normas
en
cuanto
que debieran
al
origen de sus recursos econ

quedar desarrolladas en una ley
huc para que las
se
mo es
democracia
muy
organizaciones pol ticas

importante porque sin ello a
mi
ad
fortalezcan Esto lti
siempre
ten
dr debilidades
Tambin este
cap tulo
es
el de los deberes
Aqu
la
simplificaci n
295
por la Constituci n de 1993
diante paza el ciudadano

en
nos
parece
el texto constitucional tiene
siempre
en
un
y perjudicial porque
carcter educativo para el estu
exagerada
general Que los deberes esenciales consten

es una
ayuda a la formaci n c vica aunque
caso
alguno determinante
la letra de la Constituci n
como
obvio
es
no
resulta
en
La Constituci n de 1993 ha
establec a la Constituci n de 1979
jado
en su
art culo 38 Sin
fuera otros deberes que estimamos ser a
E deber de vivir
pac ficamente
dems y de contribuir
los deberes que
recogido parcialmente
con
embargo ha de
importante figuren en ella
respeto
la afirmaci n de
los derechos de los
una
sociedad
justa
fraterna y solidaria que establec a el art culo 72 de la Constituci n

de 1979 La de 1993 ha
en su texto ya lo dijimos el
incorporado
art culo 2 inciso 22 pero el sentido de una

norma como la que hemos citado es distinto no s lo se trata de un
derecho sino del deber social correlativo Por otro lado y tal vez
derecho
en
la paz
base
en su
razones
neoliberalismo
puramente
al
ideol gicas correspondientes
se ha borrado de la Constituci n toda menci nala
un error porque la solidaridad es un principio

vlido por s mismo perfectamente armonizable con el desarrollo y
con la validez del individuo en s mismo y sobre todo porque exis
solidaridad social Es
te
en
la vida cotidiana de la sociedad y debe
lidaridad tendr a que reencontrar
su
lugar
en
ser
reconocido La
so
la Constituci n perua
na
En la pazte final del art culo 75 de la Constituci n de 1979

blec a que todos los ciudadanos tienen el deber de
nacional Esta
se
pazticipar
esta
en
el
fortalece los v nculos sociales
quehacer
participaci n
y pol ticos y tonifica a la democracia En un pa s en el que muchos
piensan que el inters por la cosa pblica est envenenado de
protagonismo de malos prop sitos de intereses desmedidos esta
blecer el deber de participar es muy importante Este mismo ar
t culo establec a el deber de sufragar que sin embargo est ya con
siderado en el principio del voto obligatorio
Tambin por un sesgo ideol gico neoliberal la importancia del tra
bajo para la construcci n del bienestar general y para el desarrollo
persona
296
ha sido
dejada
de mencionar
en
la Constituci n Proba
que con ello restablec a un equili

el
trabajo y
capital Es un error que no toma
perdido
brio
las
fuentes
en cuenta que
mismas
liberales de la econom a conside
blemente el constituyente
pens
entre el
ran
al
trabajo
restablecerse
como
una
bajar contribuye
y el desarrollo
el
eje
de a
declaraci n
de la
producci n
en
riqueza
Debiera
el sentido de que el deber de tra
estos dos aspectos
positivos
el bienestar
general
personal
El art culo 77 de la Constituci n de 1979 establec a el deber de pa

Ahora que se hace
gaz los tributos y sostener los servicios
pblicos
verdadero esfuerzo por
un
entre
figuraza
lograrlo
ser a ms til an que la
norma
los deberes
Finalmente el art culo 78 de la Constituci n de 1979 establec a la
obligaci n
del servicio militar Mientras esta instituci n
siga vigen
el Per ser a conveniente darle fuerza constitucional porque

despus de todo no es sino un recorte a a libertad individual tam
te
en
bin establecida constitucionalmente Sin
servicio militar
obligatorio
se prefiere
los que
del mundo
en
madas y la
polic a
vez en
previsi n
sean
de
su
cada
69
vez
es
cierto que el
futura eliminaci n la
lugares
ms que las fuerzas
instituciones puramente
da de la Constituci n de 1993 En
adoptar
embargo
est cediendo terreno en muchos
profesionales
norma
cualquier
haya
caso
az
Tal
sido borra
ser a bueno
decisi n final al respecto
una
Art culo 30
Art culo 30 Son ciudadanos los peruanos mayores de
dieciocho aos Para el ejercicio de la ciudadan a se re
quiere
Antecedentes
en
la
inscripci n
electoral
1933
El tema de la ciudadan a fue consustancial al tratamiento constitu

cional
en
todo momento del Per
tuci n que
de 1860
no
se
lo
republicano
Por
ello
no
existe Consti
abordado Desde la Constituci n de 1823 hasta la
haya
exigi siempre algn requisito
de los que se llaman
297
censitarios para ser ciudadano El de

17 de la Constituci n de 1823 pero
del ao 1840
partir
ver
Las
normas
largo
se
impuso
como
sobre la edad
de la historia El
se
alfabeto estuvo ya en el art culo

le iba a hacer entrar en vigor a
el inciso 3 de la norma
alternativamente al voto censitario
finalmente
ser
indicada fue utilizado
partir de la Constituci n de 1856 y

factor determinante y nico a partir de 1895
a
la que se adquir a la ciudadan a variaron

requisito de ser ciudadano para acceder a los
a
pblicos ha sido una exigencia continua en las Constituciones

Las mujeres adquirieron el derecho de ciudadan a a mediados
con la
XX
glo
expedici n de la ley 12391
lo
car
gos
perua
nas
del si
Las
normas
de nuestra
primera
Constituci n establecieron lo si
guiente
Constituci n de 1823 art culo 17 Para
ciudadano
ser
es necesa
rio
1 Ser peruano
2 Ser
casado
3 Saber leer y
mayor de veinticinco aos
escribir
cuya calidad
no se
exigir
hasta
despus
del ao
de 1840
4 Tener
propiedad o ejercer cualquiera profesi n o arte con

pblico ocuparse en alguna industria til sin sujeci n a otro en
de sirviente o jornalero
una
t tulo
clase
Constituci n de 1823 art culo 22 Solo la ciudadan a abre
puerta los
empleos
de elecci n
en
los
destinos de la
cargos
casos
prefijados
para que os Peruanos que an
n a puedan
edad
ser
admitidos
no
los
por la
hayan
ley
Repblica
Esta
comenzado
empleos
disposici n
a
ejercer
obsta
no
exijan
legal
los derechos pol ticos y los derechos civiles para
una
luego
diferencia
Constituci n de
dos del
ejercicio
les concedidos
del
1826
la ciudada
art culo l3 Los Peruanos que estn
poder electoral gozarn
los ciudadanos
en
establecer los
requisitos de la ciudadan a En su art culo IS otorga tambin

n a aextranjeros vinculados de distinta manera a la patria
298
no
la ciudada
que por otra parte
La Constituci n de 1826 comienza estableciendo

tre
la
y da el derecho
priva
de todos los derechos civi
ser
ciudadano
es
necesa
rio
1 Ser Peruano
2 Ser casado
3 Saber leer y escribir

4 Tener
sujeci n
industria
algn empleo
otro
en
ciencia
profesar alguna
arte sin
clase de sirviente domstico
Constituci n de 826 art culo 15 Son ciudadanos
Repblica art culo 11 3

extranjeros que obtuvieren carta de ciudadan a
Los extranjeros casados con peruana que renan las
1 Los libertadores de la
2 Los
3
condiciones 3 y
4 del art culo 13
Constituci n de 1826 art culo 17 Solo los que

en
ejercicio pueden
obtener
empleos
La Constituci n de 1834 tuvo

norma
sobre
aquellos
y cargos
como
sean
ciudadanos
pblicos
originalidad
perdido
peruanos que hubieren
la de dictar
una
la nacionalidad
Dijo
Constituci n de 1834 art culo 6 Los que han
n a
pueden
gracia
ser
rehabilitados por el
perdido la ciudada
impetraci n
Congreso motivando la
de la
Haciendo referencia a los art culos 5 y 6 de su texto el art culo 7

de la constituci n de 1839 establece normas detalladas sobre la vincula
ci n entre nacionalidad y ciudadan a Dice lo
siguiente
Constituci n de 1839 art culo 5 Son Peruanos por nacimiento

1 Los hombres libres nacidos
2 Los nacidos
en
en
pa s extranjero
el territorio del Per

de
padres
peruanos que estn al servi
cio de la naci n
3 Los
hijos
de
padre
madre peruanos nacidos
pre que desde el lugar de
c vico de la
capital
de la
su
en
el
extranjero siem
en el
registro
residencia los manden inscribir
Repblica
299
Constituci n de 1839 art culo 6 Son Peruanos por naturaliza

ci n
1 Los
t culo
extranjeros
admitidos al servicio de la
88 restricci n
Repblica
conforme al
ar
de esta Constituci n
2 Los
extranjeros que hayan servido fielmente en el ejrcito armada

extranjeros avecindados en el territorio antes del ao veinte ins
critos en el registro c vico
4 Los extranjeros establecidos posteriormente que siendo profesores de
alguna ciencia arte industria til y teniendo cuatro aos de residencia
se inscriban en el registro c vico
se casen con Peruana
5 Los Espaoles desde que manifiesten su voluntad de domiciliarse en
el pa s y se inscriban en el registro c vico
6 Los que son ciudadanos por nacimiento en las dems
Repblicas his
americanas inscribindose en el registro c vico
pano
3 Los
Constituci n de 1839 art culo 7 Son ciudadanos los Peruanos de

que hablan los dos art culos anteriores

se
ser
ciudadano
en
ejercicio
requiere
1 Ser
casado
2 Saber leer y
de 1844
en
las
escribir excepto los ind genas y mestizos hasta el ao

poblaciones donde no hubiere escuelas de instrucci n pri
maria
3
Pagar alguna contribuci n
no
estando
exceptuado
por la
Constituci n de 1839 art culo I ILos que han

dan a
ser
a no ser
por
ley
perdido
la ciuda
profesi n religiosa
patria pueden
Congreso motivando legalmente la impetraci n
por traici
nala
rehabilitados por el
de la
gracia
La Constituci n de 1856 hace
dano y el derecho de
poder ejercitar
ejercitar
la ciudadan a
equivalentes
los derechos
se
requiere
la condici n de ciuda
pol ticos Establece yue para

ser alfabeto o bien tener
bien
cierta condici n econ mica y manda claramente el
sufragio
300
directo
se
hallan
en
de los derechos
ejercicio
veintin aos y los
los Peruanos
pol ticos
casados
aunque
no
mayores de
varones
hayan llegado
esta
edad

lo
ejercen
tienen
los ciudadanos que
una
propiedad ra z
en el ejrcito
sufragio popular es directo

son
saben leer y escribir
jefes de taller
conforme
a
la ley despus
se han retirado
de haber servido
armada
Constituci n de 1856 art culo 38 Todos los ciudadanos
optar empleos pblicos siempre

la ley exija para cada cargo
que renan las calidades
Lo esencial de la Constituci n de 1860 y de la de
dicho
en
primera
la Constituci n de 1856 Sin
de
embargo
pueden
especiales que
1867
durante la
vigencia
censitario
voto
capacitario
que
nos
acompaar a
hasta 1980

los peruanos mayores de veintin aos y los
a
ya
de la
ellas en 1995 se dict una norma por la cual se cambi del

vigente durante toda la Repblica hasta esa fecha al
voto
llegado
estuvo
casados
en
aunque
ejercicio
no hayan
dicha edad
Constituci n de 1860 art culo 38
Ejercen
el derecho de
sufragio
todos los ciudadanos que saben leer y escribir

son
jefes de taller tie
nen
al
Tesoro
Pblico
alguna propiedad ra z pagan
alguna contribu
ci n
El
ejercicio
Luego
dando con la
de este derecho ser
fue modificado por
siguiente
ley
arreglado
del
por
una
ley
12 de Noviembre de
1895
Constituci n de 1860 art culo 38 Gozan del derecho de

los ciudadanos
en
que
redacci n
ejercicio
Constituci n de 1860 art culo 39 Todo ciudadano
cualquier cazgo pblico
sufragio
que saben leer y escribin
con
tal que rena las calidades que
puede obtener
exija la ley

los peruanos mayores de veintin aos y los
en
ejercicio
emancipados
301
puede obtener
exija la ley
Constituci n de 1867 art culo 40 Todo ciudadano
cualquier cargo pblico
con
tal que rena las calidades que
La Constituci n de 1920 fue escueta y

que ya ven an
rigiendo
al momento de
no
las
vazi
reglas de juego
aprobaci n
su
en
los peruanos mayores de veintin aos y los casados aunque
llegado
ejercicio
no
hayan
dicha edad
Finalmente el
texto
original
de la Constituci n de 1933 dec a lo si
guiente
Constituci n de 1933 art culo 84 Son ciudadanos los peruanos
varones
mayores de
edad
los casados mayores de dieciocho aos y los
emancipados
La norma fue modificada por la
dan a alas
mujeres
y por
otro
ley
12391 que reconoci
lado estableci
88 de la Constituci n que contuvo as
la ciuda
modificaciones al art culo
normas
sobre a
del
regulaci n
voto de los ciudadanos y sobre el rgimen de otorgamiento de

representaci n incluyendo a las minor as y con tendencia a la proporcio
derecho
nalidad
Art culo 84 Son ciudadanos los peruanos
mujeres
emancipados
varones
yores de edad los casados mayores de 18 aos y los
El texto del art culo 88 de la Constituci n de 1933 tal
dactado por la modificaci n introducida por la
ley
12391
es
como
el
Constituci n de 1933 art culo 88 El Poder Electoral

mo
El
Registro
es
permanente
La
inscripci n
y el voto
ma
fue
re
siguiente
es
son
aut no
obligato
rios para los varones hasta la edad de sesenta aos y facultativos para
los mayores de esta
El
voto
es
edad
secreto
El sistema de elecciones dar
tendencia
302
la
proporcionalidad
representaci n
las minor as
con
Antecedentes
La
tamos
es
en
norma
el
de a Constituci n de 1993
precedente
ste que
comen
siguiente
Art culo 65 Son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho aos

Para el
ejercicio de a ciudadan
j
se
requiere
estar
inscrito
en
el
Regis
tro Electoral
Como
En
puede apreciarse
cualquier
Anlisis
es
prcticamente
idnticos
el mismo
exegtico
El art culo se refiere

la
ambos textos son
caso e sentido normativo
inscripci n
forma c mo
electoral para
se
la
su obtenci n y el requisito de
El art culo 31 detalla despus la
ciudadan a
ejercicio
ejerce Respetaremos el
su
orden establecido
en
el texto
constitucional para este comentario
Cuando hablamos de ciudadan a y de

ferenciar dos mbitos de conceptos Por
rencias
entre
emergern
ejercicio
ser
humano
o persona
dos pares adicionales de conceptos
ciaz ciudadan a y
de
ciudadano tenemos que di

lado las vinculaciones y dife
ciudadan a y nacionalidad por otro las diferencias y vincu
laciones entre ciudadano y

rencia
un
personalidad jur dica
De esta ltima dife

a
vinculaz y diferen
y ciudadan a y
plena capacidad
de los derechos civiles
La ciudadan a es
un
v ncu pol
o
tico
entre
un ser
humano y
un
Es
tado mediante el cual dicho ciudadano forma parte de la comunidad po

l tica es decir del pueblo del Estado y en consecuencia puede ejercitar
derechos
pol ticos
dentro de l El ciudadano
es
el
ser
humano que tiene
ciudadan a
La ciudadan a
permite ejercitar dere

pol ticos
manejo del poder del Esta
do y a la toma de decisiones de sus
rganos Por el hecho de participar
del poder el ciudadano forma parte del pueblo del Estado El concepto
de pueblo es aqu eminentemente pol tico no sociol gico y equivale a
decir el agregado de personas con capacidad de decisi n en asuntos pol
chos
es
es un
decir
v nculo
los que
se
pol tico
porque
refieren al
303
ticos Aludimos
Estado
pueblo como uno de los elementos

pueblo poder o autoridad comn y territorio
a
tradicionales del
Los conceptos de ciudadan a y de ciudadano s lo fueron posibles

se reconoci
la igualdad bsica de todos y se la
la humanidad cuando
igualdad ante la ley pues s lo en ese caso puede el

pol ticas por s mismo cuando se reconoce di
pueblo
ferencias entre sf a las personas generalmente se excluye de las decisio
nes a un grupo que puede ser ms o menos amplio En este caso que t
picamente en la historia es el del gobierno aristocrtico ya no todos to
man las decisiones y por consiguiente no participan del cuerpo pol tico
Igualdad y ciudadan a son conceptos concomitantes e indesligablemente
formaliz
como
tomar
decisiones
unidos
A
partir
de
aqu podemos
tratar
las
tres
vinculaciones y diferencias
anunciadas
Ciudadano y persona
El concepto de persona tiene dos
la persona natural que
es
el
en
acepciones
humano entre
ser
el Derecho
su
una es
nacimiento C di
C digo Civil art culo 61 La

es aquella instituci n conforma
naturales o jur dicas y que cumple con los
go Civil art culo 1 y su muerte

otra es la de persona jur dica que
da por otras personas
requisitos
de
ley
para iniciar
Ninguna persona jur dica

gan asedo los
es
extranjeros
su
existencia
ciudadano y
no
no
todas las personas lle
tendrn ciudadan a salvo
una
forma
cumpliendo
restringida
municipales
ciertos requisitos pueden elegir y tambin ser elegidos Los meno
para las elecciones
res
en
de dieciocho aos tampoco Estas
La vinculaci n evidente
natural
es
decir
un ser
es
son
las que
las diferencias
que s lo ser ciudadano
una
persona
humano
Ciudadan a y nacionalidad
La nacionalidad
un
Estado
como
304
en
es un
v nculo
jur dico
virtud del cual dicho
entre una
ser
persona natural y
humano
es
reconocido
miembro de la comunidad de personas que pertenecen
La nacionalidad
reconoce y
en
es
fuente de multitud de derechos que el Estado
muchos
residir y permanecer
por sentencia
identidad
en
casos
en
debe
sus
nacionales el derecho
el territorio e de
no ser
expatriado
sino
debido proceso el de obtener documentos de
el de acceder
los servicios que las
dependencias
estata
les prestan el de recibir educaci n el de

trabajar etc
No todo nacional
ruanos
menores
es ciudadano para comenzar los nacionales

pe
de dieciocho aos todavfa no son ciudadanos
y
esto divide al
camente
mo ser
Per gruesamente hablando en dos mitades numri

bastante similazes entre s Por consiguiente no es lo mis
nacional que ciudadano
La vinculaci n consiste
en
que salvo
ciones
municipales antes mencionadas

posibilidad de llegar a ser ciudadanos
excepciones
como
las elec
s lo los nacionales tienen la
Dice O
Donnell
Del texto del Pacto
desprenden dos excepciones al principio de

extranjero el consagrar los derechos
el
a
pol ticos y
derecho
ingresar y establecer residencia en un pa s
como derechos
privativos de sus nacionales
87
igualdad
Por
su
entre
se
la nacional y el
parte la Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre dice

Hombre
Art culo XXXVIII Toda persona tiene el deber de no intervenir
en las actividades
sean
pol ticas que de conformidad con la
Ley
privativas
de los ciudadanos del Estado
en
que
sea
extranjero
Es claro que la ciudadan a y nacionalidad son asuntos bastante dis

tintos uno del otro aunque tienen la confluencia antedicha s lo los
nacionales
87
pueden llegar
tener
plena ciudadan a
en
un
Estado
O
D
ONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos
305
Ciudadan a y
La
res en
es
la
capacidad
tanto que la ciudadan a consiste
ejercitar
derechos
de tener derechos y debe

en la capacidad de poder
pol ticos
La diferencia entre ambos conceptos

el
es
de
gnero
y a ciudadan a
una
especie la per
especie La per
gnero
dica
dica permite el ejercicio de todos los derechos en
la ciudadan a s lo el ejercicio de los derechos pol ticos
sonalidad jur
es
sonalidad jur
to
que
Sin
no se
podr
tener
la ciudadan a Con
tan
ella
de
sin embargo no se es necesariamente ciudadano los menores
no
ciuda
dieciocho aos y los extranjeros tienen personalidad pero
dan a
Ciudadan a y
plena capacidad
Los dos conceptos tienen
en
de
ejercicio
comn lo
de los derechos civiles
siguiente
en
primer lugar la
plena capaci
el caso de la
requisito pues la regla general en

aos C di
ejercicio civil es que se alcanza a los dieciocho
el
en
art culo 30 de la
go Civil art culo 42 Lo propio sucede
Constituci n para la adquisici n de la ciudadan a En segundo lu
el hecho de que ambas permiten ejercitar de
gar tienen en comn
rechos por s mismo la capacidad civil los derechos civiles y a
ciudadan a los pol ticos
edad
dad de
Desde
luego
tambin tienen
en
comn que para
ejercer
la ciudada
civil Cuando la persona
capacidad de ejercicio
interdictada esto es se le quita su capacidad de ejercicio
inciso 1 del art culo 33 de la
pende la ciudadan a segn el
na
hay
que tener
es
se sus
Consti
tuci n
significativa los derechos que se adquie

ren con la capacidad civil no son los pol ticos Un extranjero mayor
de edad puede tener derechos civiles pero no pol ticos en el Per
De otro lado la plena capacidad de ejercicio civil se puede obtener
desde los catorce aos cuando la mujer se casa y desde los dieci
La diferencia
es
tambin
sis cuando el var n
306
se casa o
cuando ambos sexos obtienen
un
lulo oficial que les autorice para
digo Civil
tablecido
art culo
en
46 En
el
ejercer
caso
de la
una
profesi n
ciudadan a
el art culo que comentamos
el
oficio C
requisito
es
el de tener dieciocho
es
aos
El
segundo requisito del art culo 30 consiste en que se requiere ins

electoral para el ejercicio de la ciudadan a La inscripci n elec
cripci n
toral se realiza
en
Constituci n
cargo del
el
padr n electoral
de que trata el art culo 183 de la
Registro Nacional de Identificaci n y Estado

Civil Producida la inscripci n en l se entrega al ciudadano la libreta
electoral que es el documento que prueba su ciudadan a
a
En los instrumentos
internacionales hay
reconocimiento de ciudadan a
la
mujer
nfasis
un
especial
en
eliminaci n de todas las formas de Discriminaci n
contra
la
Mujer
Convenci n interamericana sobre concesi n de los derechos
ticos
la
mujer
firmada
en
Bogot
elegido
nes
de
para
cargo nacional
no
pol
el 2 de mayo de 1948 art culo 1
Las Altas Partes Contratantes convienen

un
el
Dice la Convenci n sobre la
en
que el derecho al voto y
deber negarse
restringirse
por
a ser
razo
sexo

contra la mujer art culo 7 Los Estados Partes tomarn todas las
medidas apropiadas para eliminar la discriminaci n contra la mujer en la
naci n
vida
res
pol tica y pblica del pa s y en particular garantizarn a

igualdad de condiciones con los hombres e derecho a
las
muje
en
Votar
en
todas las elecciones y referndum
bles para todos los
organismos
cuyos miembros
sean
pblicos y ser elegi

objeto de elecciones
pblicas
b participar
en
la
ejecuci n
ciones pblicas
c
que
se
en
la formulaci n de las
de
stas
en
todos los
Participar
en
pol ticas gubernamentales y

pblicos y ejercer todas las fun
planos gubernamentales
y ocupar cargos
organizaciones y asociaciones
pblica y pol tica del pa s
no
gubernamentales
ocupan de la vida
307
Convenci n sobre los derechos

Las
mujeres
tendrn derecho
de condiciones
con
votar
de la
pol ticos
en
Mujer
todas las elecciones
los hombres sin discriminaci n
art culo I
igualdad
en
alguna
pol ticos de la Mujer art culo II

Las mujeres sern elegibles para
organismos pblicos electivos
en
la
nacional
condiciones de igualdad con
establecidos por
legislaci n
los hombres sin discriminaci n alguna
todos los
En el Per actual las
mujeres
tienen
iguales
derechos
pol ticos
for
males que los varones pero ello ocurre comparativamente desde hace
derechos pol ticos
muy poco hasta el ao 1933 las mujeres no ten an
Ese ao se les reconoci
el de votar
las elecciones
en
municipales
y fue
1956 que se estableci el voto para todas las mujeres en igual

dad de condiciones que los varones Hay que recordar que entonces no
recin
acab
en
estrictamente hablando la discriminaci n real frente
pol ticos
mujeres
te mayoritaria de la poblaci n
analfabeta
era de
En realidad entonces vista la evoluci n

dadan a
tanto
en
el
Per
es
recin
en
para varones como para
capacitarlo
los derechos
hasta 1979 s lo votaban los alfabetos y una par
de las
mujeres
pol tica integral
1980 que ella
mujeres
se
establece
al eliminarse el
requisito
del voto alfabeto
La Constituci n tiene recortes al derecho de ciudadan a
t culos 33 y 34 pero
vo
de la ciu
plenamente
no
corresponde
analizarlos
aqu
sino
en
en su
los
ar
respecti
lugar
70
Art culo 31
Art culo 31 Los ciudadanos tienen derecho
par
en
los asuntos
pblicos
mediante
a partici
referndum inicia
legislativa remoci n o revocaci n de autoridades y

demanda de rendici n de cuentas Tienen tambin el de
tiva
recho de
ser
elegirlos y
sentantes de acuerdo
de
con
tos determinados por ley
308
elegir
libremente
las condiciones y
orgnica
sus
repre
procedimien
Es derecho y deber de los vecinos

participar en el gobier
no
municipal de su jurisdicci n La ley norma y promue
os mecanismos directos
ve
indirectos de
su
participa
ci n
Tienen derecho al voto los ciudadanos
pacidad
civil
EZ voto
es
en
goce de
su ca
personal igual libre secreto y obligatorio

facultativo despus de esa
hasta los setenta aos Es

edad
Es nulo y
dadano el
Antecedentes
en
Como el
punible todo acto que prohiba

ejercicio de sus derechos
tema
de la ciudadan a el de la
limite al ciu
1933
participaci n
ciudadana
en
la democracia tambin fue trascendental para el Per republicano

y apa
reci
en todas las Constituciones Hasta la Constituci n de
1839 el siste
ma
electoral preve a la conformaci n de
por los
ciudadanos
ante los
rganos
muy detalladamente
regla
del
el
un
encargado
de
colegio
elegir
sufragio
era
Apartir de
directo para
de
electores elegido
los representantes
del Estado Constituciones como la de 1826 lo
regularon
que
a Constituci n de 1856
elegir
se
establece la
representantes
La Constituci n de 1823 estableci la

indelegabilidad de la atribu
ci n electoral del ciudadano Sus normas fueron las siguientes
leyes
Constituci n de 1823 art culo 30 Tocando
por medio de
todos los ciudadanos
deben concurrir
de
sus
representantes
la elecci n de
elecciones conforme
la nica funci n del
poder
los
ellos
en
principios
nacional que
se
en su
texto
Las
normas
la naci n hacer
el modo que
reglamente
establecen
aqu
puede ejercitar
se
que

cracia indirecta
Congreso
en
un
sin
sus
la
ley
Esta
es
delegarla
detallado sistema de demo
dijeron
309
Constituci n de 1826 azt culo 20 El

inmediatamente los ciudadanos
ciudadanos
un
en
ejercicio
electoral lo ejercen
nombrando por cada cien
poder
elector
ejercicio del poder electoral

magistrados civiles sin esperar orden
pueblo precisamente en el per odo sealado
Constituci n de 1826 artfculo 21 El

suspenso y los
podr jams
alguna deben convocar
por la ley
ser
no
al
ley especial
Constituci n de 1826 art culo 22 Una
reglamento
detallar el
de elecciones
Constituci n de 1826 art culo 23 El cuerpo electoral

ne
de los electores nombrados por los ciudadanos
se
compo
sufragantes
Constituci n de 1826 art culo 24 Reunidos los electores
capital
dos
de la
provincia
escrutadores
go por todo el
un
tiempo
nombrarn
secretario de
pluralidad
su
de la duraci n del
la
un presidente
desempearn su car
de votos
estos
seno
en
cuerpo
Constituci n de 1826 art culo 25 Cada cuerpo electoral durar

le su
cuatro aos al cabo de los cuales cesar dejando instalado al que
ceda
Constituci n de 1826 art culo 26 Los electores

los aos
en
los d as
2 34
5 y 6 de Enero para
se
ejercer
reunirn todos
las atribuciones
siguientes
1 Calificar
los ciudadanos que

que estn
entren
en
los
en
el
casos
ejercicio
y suspender
aquellos
2 Nombrar los miembros de las Cmaras por la
a
de
sus
de los art culos 18
derechos
y19
primera vez
alas Cmaras respectivas de los
3 Proponer una lista de candidatos 1
miembros que han de llenar sus vacantes 2 al Poder Ejecutivo de los
individuos que merezcan ser nombrados prefecto de departamento go
3 al
bernador de su provincia y corregidores de sus cantones y pueblos
nombrarse
4
deban
prefecto del departamento los alcaldes y jueces que
al Senado los miembros de las Cortes del distrito a que pertenecen y los
jueces de primera instancia
4 Recibir las actas de las elecciones populares examinar la identidad de
310
los
nuevos
5 Pedir
y declarados nombrados constitucionalmente

las Cmaras cuanto crean favorable al bienestar de los ciuda
elegidos
danos yquejarse
de los
agravios injusticia
que reciban de las autorida
des constituidas
ser
elector de
se
limit
establecer los

mento
se
requisitos
para
Departamento
ser
elector de
departa
requiere
l Ser ciudadano
2 Ser natura del
ejercicio
departamento
en
tener
domicilio
en
con
arreglo
las
leyes
3 Ser
ambos
propietario territorial
el capital de tres
casos
ejercer cualquiera industria
teniendo
en
mi pesos al menos
La Constituci n de 1839 fue tambin parca aunque el art culo 25

habla
inequ vocamente
de elecci n indirecta
Constituci n de 1839 art culo 26 El derecho de

los ciudadanos
en
colegios
electorales que
designar
es
la
Diputados sern elegidos
la que consagra el
sufragio
directo
sufragio popular
es
directo
ejercen
los ciudadanos que saben leer y escribir

son
jefes de taller
tienen una propiedad ra z
se han retirado conforme a la
ley despus
de haber servido
se
en
ley

lo
reside
ejercicio
Constituci n de 1839 articulo 25 Los

por
elegir
en
el
ejrcito
armada
La Constituci n de 1860 fue inicialmente censitaria

pero en 1895
un cambio sustancial que la hizo
caracter
stica de
capacitarla
le hizo
nuestro
sistema de ciudadan a que durar hasta 1980
El art culo 38 de la Constituci n de 1860 tuvo la
siguiente
versi n
original
311
Ejercen
el derecho de
sufragio
todos los ciudadanos que saben leer y escribir

jefes de taller tie
al
Tesoro
nen
Pblico alguna contribu
alguna propiedad ra z pagan
son
ci n
El
ejercicio
Luego
de este derecho ser
fue modificado por
dando con la
siguiente
ley
arreglado
del
por
una
ley
12 de Noviembre de 1895 que
redacci n

los ciudadanos
en
ejercicio
sufragio
que saben leer y escribin
La Constituci n de 1867 fue muy parca y
no
trajo ninguna
novedad
respecto del tema

Constituci n de 1867 art culo 39 El sufragio popular
en
ejercicio
gozan de este derecho todos los ciudadanos
A
su
es
directo
turno a Constituci n de 1920 fue escueta y estableci

de inscribirse
obligatoriedad
en
el
registro
derechos ciudadanos todav a no exist a
en
el Per
un
poder ejercitar los

registro electoral

los ciudadanos
en
ejercicio
la
militar para
sufragio
que saben leer y escribir
podr ejercer el derecho de sufragio ni ser elegido Presidente

Repblica Senador o Diputado ningn ciudadano que no est ins
en el registro militar
No
de la
crito
Constituci n de 1920 art culo 67 E
pol ticas
guientes
1
se
ejercer
conforme
la
Ley
sufragio
en
las elecciones
Electoral sobre las bases si
Registro permanente de inscripci n

popular directo
2 Voto
Judicial en la forma que determine la ley para

procedimientos electorales correspondiendo a la Corte Su
3 Jurisdicci n del Poder
garantizar
prema
los
conocer
hubiere lugar
312
de los procesos e imponer las responsabilidades aque

los casos que igualmente la ley establezca
en
con
rganos
procedimientos
organiza
s lo para las elecciones
jeres
su
la historia
republicana
ciertas exigencias y
mujeres
municipales como puede verse del art culo 86
produce una modificaci n segn la cual las mu
a
vez en
las
con
vigencia se
plena ciudadan a
alcanzan
La versi n
lo
primera
por
del Per Tambin otorga el voto
Durante
el Sistema Electoral del Estado
original
del art culo 86 de la Constituci n de 1933 dec a
siguiente
Constituci n de 1933 art culo 86 Gozan del derecho de sufragio

los ciudadanos que sepan leer y escribir y en elecciones municipales
las mujeres peruanas mayores de edad las casadas o que lo hayan estado
y las madres de familia aunque
no
hayan llegado
Este texto fue modificado por la
Ley
12391
su
en
mayor a
los
siguientes
trmi
nos
sufragio
los ciudadanos que sepan leer y escribir
El texto modificado por la

ci n de 1933 fue el
ley 12391
del art culo 88 de a Constitu
siguiente
Constituci n de 1933 art culo 88 El Poder Electoral

mo
El
Registro
rios para los
es
los mayores de esta
El voto
permanente
varones
es
La
la
Antecedentes
es
son
aut no
obligato
hasta la edad de sesenta aos y facultativos para
edad
secreto
El sistema de elecciones dar

tendencia
inscripci n
y el voto
representaci n
las minor as
con
proporcionalidad
en
Los art culos de la Constituci n de 1979 que

dentes de ste que comentamos
son
los
constituyen
antece
siguientes
313
Art culo 4 Los ciudadanos tienen el derecho de

los asuntos
pblicos
elegidos en comicios peri
determinadas por ley
mente
participar
en
por medio de representantes libre

dicos y de acuerdo con las condiciones
directamente
Es nulo y
dadano
punible todo acto por el cual se prohibe o limita al ciu

opartido intervenir en la vida pol tica de la Naci n
Art culo 5
que estn
en
el goce de
El voto
tenta
Tienen derecho de votar todos los ciudadanos

su
capacidad
civil
personal igual libre secreto y obligatorio

facultativo despus de esta edad
es
aos Es
En las elecciones
hasta los
se
pluripersonales hay representaci n proporcio

ley
nal confonne al sistema que establece la

Las normas que tienen
en
comn ambas Constituciones
son
las si
guientes
Los ciudadanos tienen derecho
a
participar en los asuntos pblicos
eligiendo y pudiendo ser elegidos de manera libre de acuerdo a
ley La Constituci n de 1993 aade que debe tratarse de una ley or
gnica por la sistemtica que da a las fuentes formales de Derecho
no equivalente en la Constituci n de 1979
Todos los ciudadanos en goce de capacidad civil tienen derecho al
voto
personal igual libre secreto y obligatorio hasta los se

senta aos
Despus de dicha edad es facultativo
Es nulo y punible todo acto que prohiba o limite al ciudadano el
ejercicio de sus derechos
El voto
es
Adicionalmente la Constituci n de 1993 establece el derecho de
participar en asuntos pblicos mediante referndum ini

ciativa legislativa remoci n o revocaci n de autoridades y demanda de
rendici n de cuentas Ninguna de estas figuras hab a sido considerada en
trminos genricos en la Constituci n de 1979 salvo el referndum en
caso de la demarcaci n regional art culo 260 y la iniciativa legislativa
popular en materia de reforma constitucional art culo 306
los ciudadanos
314
Anlisis
exegHco
La finalidad de la existencia de la ciudadan a
la
participaci n en
poder
pueblo que
conjunto agregado
de ciudadanos No hay que olvidar que en la organizaci n democrtica y
nuestra Constituci n la incorpora el poder emana del pueblo Constitu
el
ejercicio del
por el
no es
es
sino el
ci n art culo 45
El
del
ejercicio
en
ese
que
Arist teles
por el
poder
pueblo
no
puede
en una
pareja
de conceptos que tiene
vs de las diversas mutaciones que han tenido

mocracia como la anarqu a
1El concepto de participaci
70
participaci n de la
preestablecidos que deben garantizar
los asuntos pblicos
Useche dice de la
La
en
desordenado por
participaci n
la historia tanto la de
en
ciudadan a
su
acceso
se
al
realiza por
poder
cauces
y eI orden
en
ciudadana
ciudadana
participaci n
anarqu a Ya lo dijo
vigencia hasta hoya tra
ciudadana
Entonces la
bros de
ser
caso la democracia deviene en
es
la
aptitud
que tienen los miem
comunidad pol tica para actuar ante el Poder Pblico

el proceso de conformaci n de la voluntad general y trae como
una
posibilidad de que los ciudadanos defiendan sus in

leg timos personales y directos ante quienes ocupan las po
siciones de gobierno participen en la formulaci n de las pol ticas
consecuencia la
tereses
estatales y
y la
88
la distribuci n efectiva de los bienes de la sociedad
posibilidad genrica
una u
tas
en
otra
acciones
pueden
de desarrollar acciones que
la conducta que asuman los
manera en
influyan de
gobernantes Es
consistir en defensas y solicitudes formuladas
ante la administraci n
88
USECHE Luis
La participaci
Enrique
ciudadana
en
el Derecho Cons
titucional latinoamericano COMBELLAS Ricardo Coordinador El

Nuevo Derecho Constitucional Latinoamericano Caracas COPRE y
CIEDLA 1996 Vol t p 2I8
315
Puede
de este texto lo
verse
siguiente
Ratifica el concepto de que la participaci n ciudadana permite a las

personas que forman la comunidad pol tica a actuar en el mbito
del poder
Para ello
participa
se
la conformaci n de la voluntad
en
genera
concepto roussoniano que tiene que ver con la decisi n mayoritaria

de los ciudadanos y su poder vinculatorio para toda la organizaci n
pol tica
El ejercicio
mos tanto
del
poder
tiene
por s mismos
en
mira defender los intereses
como
frente
participaci n pol tica es un derecho as

el poder acumulado en la estructura del Estado
participaci n permite participar en la formulaci n de as pol ti
fensa
La
cas
contra
estatales
permite participar en la
sociedad es decir en la riqueza
Tambin
Permite
La
en
participaci n
elegido
dano participa
ser
en
en
Sin
influir
general
en
distribuci n de os bienes de la
la conducta del
gobierno
en sus
diver
niveles
citarse La tradicional
cisiones
leg ti
ocupan el gobier
aut nomo y de de
quienes
La
no
sos
ciudadana tiene muchas y variadas formas de ejer

en
comicios
en
la democracia
peri dicos
la elecci n de representantes que
nombre de y las
fue la de
elegir
elecciones el ciuda
luego tomarn las de
ejecutarn
ejercicio ha parecido muy limitado en los

ha ido progresivamente instituyendo otras
adicionales
como las que menciona el primer
participaci n
p
embargo
s lo este
ltimos lustros y entonces

formas de
representativa
A travs de las
se
rrafo del art culo que ahora comentamos y que se denominan de demo
cracia directa porque a travs de ellas el pueblo toma decisiones directa
mente
aprueba leyes
remueve
democracia directa parece
autoridades
amplio
en
etc Este movimiento hacia la
Amrica Latina
Tomando como modelos las constituciones aqu analizadas

Uruguay Guatemala Costa Rica Chile Colombia Brasil Para
guay Ecuador Venezuela Per Panam Cuba Nicazagua y Ar
gentina
observamos
lar Salvo el
316
caso
un
adelanto
en
materia de
participaci n popu
Nicazagua
de las Constituciones de Costa Rica y
en
la
donde la
segunda
nes en
primera
limita la consulta
la considera
medida
mayor o menor
manda
yexpresi n
ms
la
en
como una
de los
estructura
del
popular a nivel provincial y

posibilidad las otras constitucio
normativamente una de
pueblos latinoamericanos por participar
poder
reconocen
nivel nacional
De todas las Constituciones
analizadas
universales porque
cubana y peruana las ms
son
reconocen
dad de las instituciones de la democracia directa
El estudio de Mir
Quesada
fue
el camino hacia la democracia directa

sos
pa ses
por
este
en
la totali
89
1990 En
estos
ha acelerado an ms
en
aos
diver
De tal manera que Amrica Latina transita consistentemente
rumbo
En el Per tambin
pliaci n
publicado
se
la colombiana
de la
se
produjo
el texto de las normas
en
directa del pueblo
una am
travs de las
participaci n
figuras que
recogen el art culo 31 que comentamos y el inciso 17 del art culo 2 de la
Constituci n Como vimos la redacci n de ambas normas no coincide
totalmente lo que
es
un
pretadas conjuntamente
ciudadana
en
defecto tcnico y por lo mismo deben

para dar
la Carta de
La Ley 26300 ley

dadanos promulgada el
de
participaci n
de la
Ley 26300
dadanos los
a
b
c
d
e
pleno
sentido
la
ser
inter
participaci n popular
1993
de los Derechos de
2 de mayo de
siguiente
Participaci n
1994 subdivide
y Control Ciu
los mecanismos
manera
art culo 2 Son derechos de
participaci n
de los ciu
siguientes
Iniciativa de Reforma Constitucional

Iniciativa
en
la formaci n de las
leyes
Referndum
Iniciativa
en
la formaci n de
dispositivos municipales y regionales y

participaci n establecidos por la presente ley
gobiernos municipales y regionales
Otros mecanismos de
para el mbito de los
89
MIRO
QUESADA RADA
Francisco Democracia directa y Derecho
Constitucional Lima Artes y Ciencias editores 1990 p 153

317
art culo 3 Son derechos de control de los ciudadanos
Ley 26300
los
siguientes
a Revocatoria de Autoridades
b Remoci n de Autoridades
c Demanda de Rendici n de Cuentas y
d Otros mecanismos de control establecidos
mbito de los
gobiernos municipales
por la
presente ley
para el
regionales
generalizada en Amrica Latina de los ltimos

la vida c vica y
arios en el sentido que la mejor manera de desarrollar
la
los
derechos
huma
econ mica y la mejor garant a para
vigencia de
de
de
la
como
sistema
democracia
gobierno y
nos es el fortalecimiento
Donnell comenta una
como forma de participaci n de los ciudadanos O
opini n de la Comisi n Interamericana sobre este tema
Existe
una
idea
La Comisi n Interamericana ha hecho
hincapi en la relaci n
ejercicio de los dere
vigencia
de los derechos
en
el
chos pol ticos y
general
goce y protecci n
se
de
la
observaci
n
humanos segn
siguiente
desprende
de la democracia y el libre
entre la
en el
gobierno y participar en
de voto secreto es de fun
y
libres
peri
dicas
genuinas
importancia para la salvaguardia de los derechos huma
El derecho de tomar parte
elecciones
damental
nos
La raz n de ello radica
riencia hist rica los
expresada
lida garant a
en
gobiernos
elecciones
de que los
sern observados y
en
lo demuestra la expe
derivados de la voluntad del pueblo
que tal
como
libres son los que proporcionan la ms s

dems derechos humanos fundamentales
protegidos
Asimismo la Comisi n ha hecho

hist rica
experiencia
derechos pol ticos o la
que la
ducir
auna
mente
90
318
muy acertadamente
demuestra que
alteraci n de la voluntad
la
negaci n de los
popular puede con
situaci n de violencia con consecuencias verdadera
trgicas
humano
notar
para el goce de los derechos fundamentales del
ser
90
DONNELL Daniel Protecci n internacional de ios derechos humanos

O
opini n
Esta
paci n ciudadana
no es
aislada
en
el contexto internacional La
partici
diversos tonos y matices ha sido reconocida

muchos textos La Declaraci n Universal de Derechos Humanos dice
con
n Universal de Derechos Humanos art culo 21
Declarac

rectamente
en
opor medio de
participar
en
el
gobierno
de
su
pa s
di
representantes libremente escogidos
3 La voluntad del
pueblo es la base de la autoridad del poder pblico

expresar mediante elecciones autnticas que habrn de
celebrarse peri dicamente por sufragio universal e igual y por voto se
creto uotro
procedimiento equivalente que garantice la libertad del
voluntad se
esta
voto
Como
puede
verse la Declaraci n Universal abre la
tanto de la democracia
exige que haya por lo

luntad del pueblo es la base
caso
establece
considera
indispensables
tal y no
una
pantalla
tras
de la autoridad del
para
poder pblico Tambin

apartado 3 los requisitos m nimos que se
que el ejercicio electoral sea propiamente
la cual
pol ticos
el art culo
gozarn
sin
en
la direcci n de los
medio de representantes libremente
Votar y
ser
elegidos
universal
sufragio
expresi n de la
por
ninguna
y sin restricciones
establece
art culo 25
de las distinciones menciona
indebidas
de los
siguientes
dere
yoportunidades
a Participar
esconda la tiran a
se
pol ticos
en
chos
como
El Pacto Internacional de derechos civiles y
Todos los ciudadanos

das
menos
la parte final del
en
posibilidad
de la directa pero en todo

una de las dos al
expresar que la vo
representativa
en
e
asuntos
voluntad de los
directamente
por
elegidos
elecciones
igual
pblicos
peri dicas autnticas realizadas

garantice la libre
por voto secreto que
electores
319
Tener acceso
pblicas
de
en
generales
condiciones
de
igualdad
las funciones
pa s
su
A los derechos anteriormente vistos
en
la Declaraci n
Universal
el
generales de igualdad a las funcio

de igualdad porque bien pue
generales
pblicas
de suceder que paza ciertos cazgos se requiera calificaciones o condicio
nes especiales que no todos tienen Sin embargo la igualdad de acceso
deber ocurrir entre los que cumplen las condiciones Las funciones p
blicas del pa s sern tanto las electivas como las del servicio pblico ad
Pacto aade el acceso
Dice
nes
en
en
condiciones
condiciones
ministrativo
establece lo
siguiente

t culo XX Toda persona legalmente capacitada
mar parte en el gobierno de su pa s directamente
presentantes
voto
secreto
y de participar
genuinas peri dicas
en
las elecciones
ar
tiene el derecho de to
o
por medio de sus
populares
re
que sern de
y libres

en las elecciones po
t culo XXXII Toda persona tiene el deber de voraz
pulares
del
pa s
de que
sea
nacional cuando est
legalmente capacitada
para ello
ar
el deber de desempear
t culo XXXIV Toda persona hbil tiene
le
de
elecci
n
los cargos
popular que
correspondan en el Estado de que
sea
nacional
Destacan
dos el de votar
en
la Declaraci n Americana los dos deberes estableci
en
las elecciones y el de
desempear
los cargos
los que
haya sido elegida

El deber de votar
no
ejercita
de diversas
maneras
sancionan al omiso y
ltimos como
en
se
libertad el
como
320
veremos
ejercicio
hay otros que s E Per se

luego En todo caso entre los
del voto este deber
el peruano la omisi n de voto
es
significa
Hay
Estados que
cuenta entre
Estados que
estos
dejan
moral Entre los Estados
una
sanci n
El deber de votar
se
fundamenta
en
la necesidad de que
en
el siste
ma
democrtico participe
una parte considerable
e
efectivamen
pue
del
blo
en
las decisiones que le competen Es de esa forma

que se legitima
el uso del
poder En un pa s donde el pueblo participa
posteriormente
nfimamente
en
las
votaciones
la autoridad
elegida
carece
de
legitimidad
real no formal y esto suele conducir a intentos de ejercer el

juego de
poder por fuera del sistema lo que en otras palabras puede ser la subver
si n
el
golpe
de Estado
El deber de asumir los cargos de elecci n

popular se fundamenta
que la elecci n confiere un mandato y una representaci n que son la
base de la estructuraci n del
poder pol tico en la sociedad No asumir los
en
cargos
es
romper
ese
porque contiene dos
confianza
en
concepto de representaci n
tipos
de elementos el voto
el representante La
personal intensa que
el
elegido
no
en
su
esencia
misma
popular expresado
representaci n tiene
una
y la
connotaci n
debe defraudar
La Convenci n Americana sobre Derechos Humanos dice lo si
guiente
1 Todos los ciudadanos deben gozar de los
siguientes
derechos y opor
tunidades
a
te
de
participar
en
la direcci n de los
opor medio de representantes libremente
asuntos
pblicos
elegidos
directamen
de votar y
ser
elegidos en elecciones peri dicas autnticas reali
sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la
expresi n de la voluntad de los electores y
zadas por
libre
c
ciones
de tener acceso
pblicas
de
su
en
condiciones generales de
igualdad
las fun
pa s
2 La
ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades

refiere el inciso anterior exclusivamente por razones de edad
nacionalidad residencia idioma instrucci n capacidad civil o mental o
condena por juez competente en proceso penal
a
que
se
32l
De la Convenci n Americana
derechos ya contenidos
establece l mites
en
otros
puede
ver
la ratificaci n de los
textos pero destaca e
posibilidad
amplios figuran
por
ejemplo
la
2 porque
ciudadan a
acpite
de recortar el derecho
la
Siendo stos bastante
se
posibilidad
de
ne
de todas maneras impiden que

gar ciudadan a por idioma o instrucci n
se
escondan
tras
formas tirnicas
procesos formalmente democrticos
de emer
ejemplo suspendiendo los derechos pol ticos por razones
en las que se aplique el rgimen de excepci n En estos trminos
gencia
el apaztado que comentamos es positivo y adecuado Desde luego en el
Per actual los derechos pol ticos no toman como restricciones sino
razonables edad nacionalidad
aquellas generalmente aceptadas como
como hemos visto antes
en
civil
condena
debido
y
proceso tal
capacidad
los
en
los
comentarios
a
art
culos
veremos
siguientes
y tambin
Por
participaci n ciudadana que establece el art culo

3 en su prirner prrafo para toda la ciudadan a en el plano nacional son
referndum iniciativa legislativa remoci n revocaci n y demanda de
rendici n de cuentas adems de los tradicionales de elegir y ser elegido
Los derechos de
Los abordamos
2 El
70
uno
uno
por
referndum
Consiste
la
primer derecho mencionado es el referndum

no ante una pre
pueblo para que se pronuncie por s o por
La
ser propuesta por uno de
formulada
le
es
pregunta
gunta que
puede
los rganos del Estado o por el propio pueblo mediante rogatorio de fir
El
en
consulta al
mas
En la doctrina
se
ha intentado
distinguir entre plebiscito y refern

pa ses al menos de Amrica La
de los distintos
dum pero la legislaci n

tina los denomina con cualquiera de
que nosotros asentados
para efectos del
palabras
en
este
trabajo
estos
dos nombres
91 de
manera
uso utilizaremos indistintamente las dos

que desarrollamos
9 Las Amebas de lo dicho aqu pueden verse en nuestro trabajo RUBIO CO

RREA Marcial La Participaci n del Pueblo en la Elaboraci n Constitu
cional dentro de Sudamrica En Pensamiento Constitucional Lima Fon
do Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Per 994 pp 64
68
322
Mir
Quesada
resume
sus
principales
rasgos
de la
siguiente
mane
ra
De las definiciones expuestas
derivan las
se
siguientes
carac
ter sticas
Es
lores de
un
derecho del cuerpo electoral
aquellos
ciudadanos
con
capacidad
Es decir de los elec

de manifestar
su
vo
Juntad por medio del voto
Los ciudadanos
pueden
ser
consultados por los
Gubernamentales Poder
Ejecutivo
bando orechazando
emanadas de los
leyes
se
3 Tambin los ciudadanos pueden pronunciarse

yectos de ley elaborados por el Poder Legislativo
4 Los ciudadanos haciendo
pular pueden
uso
los poderes
presentar
y solicitar que stos sean luego sometidos
Por lo
mas
general
de carcter
el referndum
legislativo
no
se
apro
sobre pro
del derecho de iniciativa po

del
rganos
pronuncien
poderes pblicos
para que
Estad
a
proyectos de
consulta
aplica
para resolver
necesariamente paza
autoridades de sus cargos Pero esta

sos en que el referndum ms que
ley
populaz
proble
remover a
las
absoluta hay
regla
jur dico es pol tico Cabe resal
tar que sin importar sus modalidades siempre el referndum ser
consultivo en ltima instancia pero como veremos
luego hay di
versos tipos 92
Como
veremos a
el Referndum
prop sito
del art culo 32
no es
en
nuestra
ca
Constituci n
utilizado para la reforma total
o
puede
parcial de la
la
de
con
de
Constituci n para
normas
aprobaci n
rango
ley aprobaci n
de ordenanzas municipales y asuntos de descentralizaci n Tambin
hay
prohibiciones
92
MIRO
ser
QUESADA
RADA Francisco Democracia directa y Derecho
323
Cazlos Torres y Torres Lara

rndum sirva paza oponerse
Derecho al
se
pronuncia
de
proyectos
inclusive porque el refe
ley
veto
Los ciudadanos deben tener la facultad de oponerse
los pro
yectos de leyes
Un nmero determinado de firmas debe asegurar que la opo
sici n sea publicitada a travs de los medios de difusi n del Estado
e
incluso
un
nmero mayor debe
az que
garanti
se
someta
discu
si n la propuesta 93
El derecho de iniciativa tiene dos vertientes iniciativa constitucio
legislativa
nal einiciativa
La iniciativa constitucional es la atribuci n de
de reforma constitucional que deban

dos por el
rgano competente
en
ser
presentar proyectos
necesariamente revisados y vota
nuestro
caso
el
Congreso
de la
Rep
blica
La iniciativa
halla contenida
lo
en
popular
en
materia de reforma de la Constituci n
se
el art culo 206 de la Constituci n en la parte que dice
siguiente
La iniciativa de reforma constitucional

mero
ci n
de ciudadanos
electoral
con
al cero
punto
equivalente
comprobadas por la
firmas
En el momento de escribir estas
93
324
corresponde aun
tres
por ciento de la
pobla
autoridad electoral
pginas
el
padr n
electoral est
TORRES Y TORRES LARA Carlos La nueva Constituci n del Per

L 1993 p 197
R
1993 Lima impreso en Asesorandina S
algo encima de los doce millones de ciudadanos de tal manera que

guisi de firmas est aproximadamente en treintisis mil
La iniciativa
legislativa
es
proyectos de ley que debern

por el
Congreso
de la
yes est establecida

conoce
segn
re
la que concede la atribuci n de presentar

obligatoriamente analizados y votados
ser
Repblica
en
el
La iniciativa
popular
materia de le
en
el art culo 107 de la Constituci n que s lo la
los trminos que
indique
la
re
ley
La norma que ha desarrollado el tema de la iniciativa

legislativa
del pueblo es la ley de Participaci n y Control Ciudadanos nmero
26300 del 02 de mayo de 1994 Dice respecto de este tema
Ley 26300 art culo 11 La iniciativa legislativa de uno o ms

proyectos de ley acompaada por las firmas comprobadas de no menos
del cero punto tres por ciento de la
poblaci n electoral nacional recibe
preferencia en el trmite del Congreso El Congreso ordena su publica
ci n
en
el diario oficial
El derecho de iniciativa
diante este
es
distinto del derecho de
ltimo cualquiera puede
alcanzar al
Congreso
petici n
Me
proyecto de
pero no existe
un
Ley y habr obligaci n de responderle si se tramita o no

obligaci n de tramitarlo Mediante la iniciativa legislativa el trmite es
obligatorio y adems tiene preferencia por este art culo A efectos de di
fundir la iniciativa ser publicada en el Diario Oficial El Peruano
de
Ley 26300 art culo 12 El derecho de

leyes comprende todas las materias con las
sobre temas tributazios
pblica
La iniciativa
se
gislativa
en
fa formaci n
mismas limitaciones que

tienen
los
presupuestarios
congresistas de la Re
redacta
El derecho de iniciativa
corresponda
niciativa
al rango de la
en
forma de proyecto articulado
puede
No se
versar
ley
puede
corresponda al rango de la
sobre
cualquier
proponer
como
materia que
iniciativa le
una que
Constituci n Tampoco pue
de hacerse propuestas
estn
vedadas
a los
que
congresistas sobre mate
rias tributarias o
en la Constituci n
presupuestales Figuran
y son las si
guientes
Constituci n de 1993 art culo 79 Los representantes
ante
el
325
Congreso
vo en
no
lo que
El
tienen iniciativa para

se
refiere
Congreso
no
crear
ni aumentar gastos
pblicos
sal
presupuesto
su
puede aprobar tributos

Ejecutivo
con
fines
predeterminados
salvo por solicitud del Poder

En
cualquier
otro caso
neficios oexoneraciones
nom a
en
las
leyes de ndole tributaria referidas
requieren previo
be
informe del Ministerio de Eco
yFinanzas
Debe entenderse por tanto que los l mites a la iniciativa popular

materia de leyes estn referidos a que no pueden crear ni aumentar
no pueden proponer tributos con

predeterminados
se requerir previo
tributarios
beneficios
o
exoneraciones
Si se proponen
la Cons
informe del Ministro no ministerio como equivocadamente dice
de Econom a y Finanzas Evidentemente al hacer la Ley 26300
gastos
pblicos
fines
tituci n
percatado que e primer prrafo del art culo 79 au

en lo que
toriza alos congresistas a proponer iniciativas de gasto pblico
a texto es evidente que el
Texto
del
se refiere al Presupuesto
Congreso
de ini
art culo 12 de la Ley 26300 tambin autoriza a presentaz este tipo
de la
la
raz
n
el
de
vista
de
Sin
desde
ciativas al pueblo
embargo
punto
el
eso carece de sentido pues son los congresistas los que proponen
ey
El pueblo
la
ellos
realizan
funci
n
mismos
gasto del Congreso porque
los
autores
no
la hace y
no se
no
han
se
ve
bien
porqu
deber a
tener
iniciativa
en
esta materia
Por estas consideraciones estimamos que de acuerdo a una recta

sistemtica y de raz n de ser de la ley no puede haber ini
interpretaci n
ciativa popular
en
art culo 12 de la
materia de gasto del Congreso
Ley 26300
Ley 26300 art culo

en
el
plazo
ley 26592
el art culo daba

y la
un
13 El
plazo
del
Congreso
Este
es
sf lo
permite
dictamina y vota el proyecto

el texto modificado segn el
17 de abril de 1996 En
su
versi n
original
de ciento veinte d as calendario para el dicta
votaci n
Esta
disposici n
debe
ser
complementada
con
26670 del l de Octubre de 1996 que establece
326
pesar que e texto del
ligereza o descuido
de 90 d as calendario
mandato de la
men
por
el art culo 3 de la
ley
Ley 26670 art culo 3 La iniciativa legislativa presentada con las

3de la poblaci n electoral na
firmas comprobadas de no menos del 0
cional ser debatida por el Plen dl Congreso an cuando no haya obte
nido dictamen favorable
De manera que una iniciativa popular en materia legislativa ser
maneras en el Congreso en un plazo de noventa d as ca
votada de todas
lendario desde
su
presentaci n
Ley 26300 art culo 16 segn

ci n establecida en la
el texto
aprobado
26592 del 17 de abril de
ley
por la modifica
1996 Todo
refern
por el
requiere una iniciativa legislativa desaprobada

Congreso la
a
a
esta
misma que puede ser sometida
referndum conforme
ley siem
de
con
voto
favorable
de
no
menos
dos
el
quintos
pre que haya contado
de los votos del nmero legal de los miembros del Congreso
dum
La versi n
da por la
del art culo
original
ley 26592
era
la
greso
puede
sometido
cuando los promotores
de la modificaci n introduci
siguiente
Ley 26300 art culo 16

ser
antes
El
de
Proyecto
juzguen
que al
aprobarla
modificaciones sustanciales que desvirtan

drn solicitar referndum para consultar
ci
Ley rechazado en el Con

a esta ley Asimismo
referndum conforme
su
se
le han introducido
finalidad
primigenia po
su
aproba
la ciudadan a sobre
originalmente el proyecto presentado por inicia

a re
rechazado
por el Congreso pod a ser sometido
popular que
ferndum completando las firmas que se necesitaban lo que implicaba
Como
tiva
puede
verse
era
3al 0 como veremos

pasar del 0
luego
de que
una
estuviera
Sin
embargo a prop sito

popular de ley que
iniciativa
pensando plantear
impidiera privatizar Petroper el Congreso aprob la modificaci n intro
ducida por la ley 26592 segn la cual el proyecto rechazado s lo podr
con no menos de los dos quintos de
ser presentado a referndum si cont
los votos del Congreso esto es cuarentiocho Por las condiciones de ma
yor a yminor a existentes en el Congreso al aprobarse la ley y que por
lo menos se extender an hasta julio del ao 2000 de no mediar alteracio
nes en las filas de los partidos es virtualmente imposible que un proyec
to de ley propuesto por la oposici n alcance el dos quintos de los votos
se
327
De esta manera lo que
pol ticamente
lamentaria ha decidido
bloquear
ha sucedido
de convocatoria del referndum por iniciativa
propuesta de
ley
En otras
iniciativas
tambin
palabras
legislativas
sino de decisi n de la
es que la
mayor a par
de decisi n la posibilidad
poder
con su
popular
para
aprobar
una
generada por iniciativa popular
ha convertido el referndum
de
para aprobaci n
instrumento
de
en un
no
participaci n ciudadana
mayor a parlamentaria existente y cuando cambie

en el Congreso 1995
2000 ser una
la correlaci n de fuerzas existente

decisi n de dos
seguir
este
de los representantes
El
votos
congreso si pueden con

ha sido despojado de
pueblo
atributo que le otorga directamente el art culo 31 de la Constituci n
La
ley 26592 ha sido discutida
treintisis
la
quintos
unificar tal cantidad de
ley
congresistas interpusieron
por el Tribunal Constitucional
demanda de inconstitucionalidad de
26592 El resultado de la votaci n del Tribunal fue de cinco votos
por declarar fundada la demanda y de dos por declararla infundada En

consecuencia el fallo del tribunal declar infundada la demanda
Los argumentos centrales de los cinco miembros del Tribunal que

por declarar fundada la demanda fueron
votaron
Que la ley 26592 establece que todo referndum requiere una ini
legislativa desaprobada por el Congreso la misma que puede ser
sometida a referndum conforme a esta ley siempre que haya contado
ciativa
con
el voto favorable de no menos de los 2

5 de os votos del nmero le
de los miembros del
gal
Congreso Que la exigencia establecida en la
una manifiesta restricci n que
26592
ley
significa
puede constituirse en
del
la
realizaci
n
referndum
por lo que contraviene la
impedimento para
del
31
de
la
art
culo
Constituci
n
que como ya se ha indica
disposici n
do establece que es nulo y punible todo acto que prohiba o limite al ciu
dadano en e ejercicio de sus derechos puntualizndose que si en el Con
greso no se obtuviera los 48 votos en contra de la iniciativa legislativa el
referndum ya
no
puede realizarse Que
consecuentemente
lo expuesto
los considerandos anteriores tiene que llegarse a la conclusi n que la

modificaci n contenida en la Ley 26592 desnaturaliza ampliamente las
en
caracter sticas del referndum al condicionarlo

greso que aunque
de
impedir
328
su
exige
una
la intervenci n del Con
votaci n minoritaria de todas
realizaci n contrariando
la voluntad del
maneras
pue
pueblo leg timo
titular de este derecho desvirtuando as el hecho de

mocracia directa Privando
catoria areferndum derecho que

no
puede privar
se
ser un
los ciudadanos del derecho
electorado
puede
sistema de de
la autoconvo
desconocido
y del que
ta como lo ha reconocido en e
quinto
no
ser
considerando el Jurado Nacional de Elecciones en su Resoluci n 630

96
JNE de 30 de octubre de mil novecientos noventa
y seis No puede con
siderarse que a exigencia por la
Ley 26592 sea un simple requisito de
una etapa
y
de
afectar el derecho materia de esta ac
previa susceptible
ci n
raz n por la que
tenida
en
no es
la contestaci n
vlida la azgumentaci n
la demanda
o un
acto de
en
este
sentido
procedimiento
la realizaci n de referndum ya que

implica la intervenci n de
nismo ajeno a os ciudadanos que tienen derecho a realizar
un
con
para
orga
Compartimos totalmente las opiniones de este voto mayoritario

embazgo no obtuvo el quorum calificado necesario para declazar
inconstitucionalidad de la ley 26592 El argumento central esgrimido
que sin
la
que consiste
en
que el referndum
de los ciudadanos y que no puede
de dos
ver
es
ser
un
derecho de
participaci n directa
requerimiento
obstaculizado por el
quintos de los votos del Congreso rgano que no tiene nada que
el ejercicio de los derechos democrticos directos del
pueblo no
con
logra
ser levantado
por la argumentaci n de los dos miembros del Tribu
nal Constitucional que votaron
por declarar infundada a demanda Su
sustento central para tal voto fue
el
referndum sea un derecho y al mismo

Que
tiempo una institu
garantizada constitucionalmente cualquiera fuere el supuesto siem
ha de tratarse de un derecho o instituci n
susceptible de ser desarco
ci n
pre
llado regulado
es
limitado El inciso 17 del art culo 2 de la Constituci n

en resaltar este
hecho al disponer que los ciudada
tienen conforme a iey los derechos de elecci n remoci n o revoca
o
bastante enftico
nos
ci n de autoridades de iniciativa
La frase conforme
de
ley espec fica pues
la
legislativa
ley contiene
genrica
esto
y de referndum
pues la tcnica de la
es la que
reserva
aplica todos
aquellos derechos que no la enuncian expresamente se encuentran com
prendidas sic en el inciso 24 letra a del art culo 2 de la misma Car
ta que ha de emplearse para que el legislador determine la regulaci n
del contenido los alcances y l mites de cada derecho
se
329
El
argumento esencial de
estos
dos
prrafos
consiste
en
que la
derecho pero
Constituci n establece que el referndum se tiene como
es la evoluci n del argumento los
a
Por
conforme
consiguiente
ley
requisitos
que establezca la
ley
tienen que
ser
cumplidos
por mandato
constitucional
Este
realidad
argumento olvida
un
punto de
todo lo que tiene que hacer
un
vista elemental y que es
en
miembro del Tribunal Constitu
son o no incom
requisitos que establezca la ley
Pero
esto no trata el
de
la
Constituci
n
sobre
las
normas
patibles con
Es decir no hacen lo
voto de los dos miembros que ahora analizamos
ncleo central de su funci n
que precisamente consiste el
cional examinaz si los
la
Y la raz n de esta cr tica es evidente por s misma la remisi n a
desnatu
es para los detalles no para que se
ley que hace la Constituci n
miembros
ralice la instituci n constitucionalmente establecida Los dos
del Tribunal que
impiden
con
su
voto
declaraz fundada la demanda dan
el fondo de la cuesti n que es de lo

argumento formal sin analizar
No realizaron pues el
que se trataba esta acci n de inconstitucionalidad
deb an Un ejemplo que no debiera ser seguido y en el que
trabajo que
no se deber a perseverar
un
3 La remoci n de autoridades
70
en la Ley
La remoci n de autoridades tal como ha sido establecida
de
sus
puestos a
consiste en el derecho de los ciudadanos a retirar
26300
designadas por el gobierno

representantes pol ticos elegidos
las autoridades
es
decir
funcionarios
no
aplicable a las autorida

la jurisdicci n re
des designadas por el Gobierno Central o Regional en
distrital No comprende a los Jefes
gional departamental provincial y
en estado de emergencia
Pol ticos Militares en las zonas declaradas
Ley 26300 art culo
Puede
verse
27 La Remoci n
es
de
permite remover a cualquier tipo
de
las
jurisdic
regional en cualquiera
que el art culo 27
autoridad del Gobierno Central o

N tese que el
ciones establecidas desde la nacional hasta la distrital
to
indica que
gobierno
330
son
central
tex
pasibles de remoci n las autoridades designadas por

este derecho para
regional En consecuencia no existe
remover
si n
tan
es
Los
las autoridades nombradas por el

evidente
como
gobierno
local Esta exclu
absurda
jefes militares
pol tico
de las
removidos y esto tiene fundamento
de
zonas
emergencia
no
pueden
realidad son autorida

des producto del ejercicio de la dictadura constitucional ver el art culo
137 de la Constituci n que dice que las Fuerzas Armadas pueden asumir
ser
el control del orden interno

esos
casos
son
que
en
rgimen de excepci n y precisamente en

jefes militares
pol tico a los que ahora nos
en
nombrados los
referimos
Es
permitir
remoci n pues para
una
en
decisi n constitucionalmente tan vlida

de las dos existe
ninguna
luego si pudieran
jefes pol
militares
tico probablemente se preocupar an
parte pol tica que de la militar de su cazgo
dad
en
su
el texto de la Carta Desde
Art culo 28 La remoci n
de Elecciones
danos de
una
comprueba
jurisdicci n
Para que
se
produce
se
ser
un
como
la de
incompatibili
removidos
los
poco ms de la
cuando el Jurado Nacional
que ms del cincuenta por ciento de los ciuda

electoral o judicial lo solicitan
produzca
la remoci n tiene que
ser
solicitada por ms
de la mitad de los ciudadanos de la
jurisdicci n respectiva En otras pala

la remoci n s lo se produce por mayor a absoluta de opini n ciuda
bras
dana en tal sentido Debe entenderse que si la autoridad es regional ser
el cincuenta por ciento de los ciudadanos de la regi n si se trata de todo
eI pa s ser la mitad del padr n electoral y as sucesivamente
Artfculo 30 El funcionario que hubiese sido removido
volver
desempeaz
El azt culo 30
ra
un
lapso
mo
error
el mismo cargo
plantea
que no bien
la persona
una
siguientes
consecuencia
removida
pudiera
los
en
o en
ocupar por
cargo Los cinco aos colocados
todo
l gica de
caso
la
ley parecen
puede
la remoci n Se
transcurrido
nombramiento
en
no
cinco aos
un
breve
nuevamente el mis
razonables
4 La revocaci n de autoridader
70
La revocaci n consiste
elecciones
ley
en
retirar el mandato
los representantes que seala la
26300 el que
se
ley
otorgado
mediante
Es el art culo 20 de la
ocupa de esta materia
331
Ley 26300 art culo
20 La Revocatoria
ciudadan a para destituir de
sus
a Alcaldes y Regidores
b Autoridades regionales que
c Magistrados que provengan
El
des
caso
cargos
provengan de elecci n
de elecci n
regionales
regional elegidos segn estipula
en
trminos sumamente
genri
el art culo 198 de la Constituci n
Los
ces
populaz
populan
de los alcaldes y regidores es claro En materia de autorida

sern el Presidente y los miembros del Consejo de Coor
dinaci n
cos
el derecho que tiene la
es
que provengan de elecci n
magistrados
de paz y eventualmente los de
primera
popular sern
segn el
instancia
los
jue
art culo
152 de la Constituci n
art culo 21 Los ciudadanos tienen el derecho de
Ley 26300
vocaz
mero
alas autoridades
elegidas
y el ltimo ao de
su
No
La solicitud de revocatoria
es
fundamentada y
que
no
procede
mandato salvo el
requiere
se
ser
refiere
la revocatoria durante el
de
caso
una
en
particular
probada
convoca a
d as
siguientes
efecta dentro de los
pri
magistrados
autoridad
El Jurado Nacional de Elecciones

se
re
noventa
consulta electoral la
de solicitada formal
mente
La revocaci n
es
presentada
con
fundamento pero sin necesidad de
una medida de natu

prueba porque la revocatoria no es una sanci n sino
La
se hace mediante sufragio convo
raleza pol
revocatoria
jur dico
tica
cado por el Jurado Nacional de Elecciones
Art culo 22 La consulta
se
lleva adelante
en
una
circunscripci n
electoral si el veinticinco por ciento de los electores de una autoridad

con un mximo de 400
000 firmas presenta la solicitud de la revocaci n
del mandato ante la oficina de procesos electorales
El
requisito
de
presentaci n
ciudadanos de los electores de la

est
332
expresado
en
el texto
de solicitud
respectiva
es
correspondientes
de
uno
de cada cuatro
autoridad El tope mximo
Art culo 23 La Revocatoria
toria
se
produce
de l mitad ms uno de los electores En
sobre la cual
consulta la Revocatoria
se
bilidad de que se admita

de realizada la consulta
una
nueva
petici n
aproba
contrario la autoridad
mantiene
se
la votaci n
con
caso
el
cargo sin posi

despus de dos aos
hasta
en
La revocaci n
de los
de la
su re
requiere obtener ms del cincuenta por cierto

circunscripci n de que se trate aquella en la que ejerce
presentaci n el elegido al que se quiere revocar
votos
Articulo 24 El Jurado Nacional de Elecciones acredita como
re
emplazante de la autoridad revocada salvo los jueces de paz a quien al

canz el siguiente lugar en el nmero de votos de la misma lista para que
complete su mandato
Habr
sistema de accesitarios
un
en
toda elecci n
popular
lla
se
mar al que obtuvo la
siguiente votaci n que el removido Si se trata de

alcaldes o de presidentes de regi n ser el de otra fuerza
pol tica que hu
biera obtenido la segunda votaci n si se trata de un
regidor o del miem
bro del Consejo de Coordinaci n
Regional ser el siguiente de su misma
lista Las
leyes
materia Como
tar
se
aquien suple
A
sada
se
encargarn
de establecerlos
detalles
cada
Es
importante
imperativo
establecer la diferencia
deliberativos
dadas por
mandato
materias
sus
representativo
que los dictados de

El mandato
como se
estn
ha
obligadas
libre
ceirse
recta
imperativo
porque
en
para los representantes

su
Que
revocaci n y
imperativo es aquel mecanismo

designadas para ocupar cargos en los
El mandato
electores
impuestas
entre
Mir
El mandato
mediante el cual las personas

cuerpos
su
trata
prop sito de la revocaci n de autoridades elegidas

plantea una distinci n conceptual pertinente
mandato
una en
de cargos electivos la responsabilidad de acredi

al removido es del Jurado Nacional de Elecciones
se
este
las instrucciones
se
diferencia del
ltimo
caso
quienes siguen
no
hay
nada ms
conciencia
imperativo se diferencia de
esta
significa la facultad
la revocaci n porque
indicado
que tienen los miem

bros del cuerpo electoral o un grupo de ellos para
plantear la re
moci n del cargo de una autoridad elegida antes de que
expire el
333
de su mandato Quien revoca solamente cambia a la persona

en fun
lo
representa pero no la obliga a actuar necesariamente
que
ci n asus intereses como acontece con el mandato imperativo 94
plazo
Un asunto intensamente discutido
ci n fue el de
mandato
porqu
presidencial Dice
no
Salvo los
constitucional
Mir
al respecto
Quesada
no
se
conoce
revocaci n del Presidente de la

alan los art culos insertos
en
revocado por medio de
una
otro
Repblica
donde
en
en
se
plantee
los trminos que
la
se
ambos textos
conoce casos
se
el Per por sectores de oposi

de revocaci n del
posibilidad
de la Constituci n de Weimar y del proyecto
casos
espaol
Tampoco
en
establec a la
se
donde el Presidente
en
iniciativa
popular
puede
que conduzca
ser
la
revocaci n por referndum 95

5 La demanda de rendici n de cuentas
70
La rendici n de cuentas est descrita
en
el art culo 31 de la
Ley
26300
Ley 26300
art culo 31 Mediante la Rendici n de Cuentas el ciu
dadano tiene e derecho de
cuci n
gada
presupuestal
y el
uso
adar respuesta Son
cazgos
sujetos
las autoridades respecto
de recursos
susceptibles
propios
la
eje
La autoridad est obli
de esta demanda
quienes
ocupan
revocatoria y remoci n
refiere el Art culo 170 de la Constituci n estn

rendici n de cuentas conforme a la ley de la materia
Los fondos
sujetos
interpelar
que
se
La rendici n de cuentas tiene que ver entonces espec ficamente

la autoridad No son susceptibles
con el manejo de recursos pblicos por
QUESADA RADA
Francisco Demncrnc u directa y Derecho

Ciencias editores 1990 p 163
94
MIRO
95
Constitucional Lima Artes y

MIRO QUESADA RADA Francisco Democracia directa y Derecho
334
de
ser
mediante
emplazados
removidos
revocados Esta
este
procedimiento quienes
es una norma
no
que
tiene
pueden ser
justificaci n
su
no
ficiente porque perfectamente podr a suceder que la ciudadan a

exigiera
una rendici n de cuentas a la Mesa Directiva del
Congreso o a un jefe
pol tico De hecho

militar
ser a bueno que
supieran
que la
posibilidad
existe
La rendici n de cuentas
persona
y
la labor sino
con
no
su
tiene que
eticidad para
esto nadie debe estar fuera de
en
del
en
pueblo Discrepamos
En todo caso si
por
ello
ver
manejar
supervisi n
con
con
la estabilidad de la
los fondos
La ms
pblicos
importante es la
el recorte realizado
en
esta
norma
de los jefes militares

pol tico podr a es
seguridad nacional de ciertos fondos des
tinados a combate de las causas que han
originado el rgimen de excep
ci n en el territorio
correspondiente Pero s lo deber a recortarse la ren
dici n de cuentas en lo indispensable
tablecerse
reserva
se tratara
por raz n de
Art culo 32 El
pliego interpelatorio contiene preguntas relaciona

los temas previstos en el azt culo anterior Cada
planteada en forma clara precisa y sobre materia espec fi
das exclusivamente
interrogante
es
con
ca
La rendici n de
pelatorio
ridad
es
decir
cuentas
se
presenta
bajo
de preguntas que debern
la forma de
ser
pliego
respondidas
inter
por la auto
respectiva
Art culo 33 La autor dad electoral cautela
que el
pelatorio
contenga trminos
apropiados
y que
carezca
pliego
inter
de frases ofensi
vas
La raz n de ser de esta norma se explica por s misma Si los tr

minos ofensivos existieran a autoridad electoral mandaz
corregir el tex
to para proceder En esto el Jurado Nacional de Elecciones tiene
juris
dicci n exclusiva y no revisable ante el Poder Judicial
ver los art culos
142 y 181 de la Constituci n Pol tica
Art culo 34 Para que
quiere
que la soliciten cuando
se
acredite la rendici n de cuentas
menos
el veinte por ciento
con
un
se
re
mximo
335
de cincuenta mil firmas de la

la
respectiva circunscripci n
poblaci n
electoral
con
derecho
voto
en
temtorial
de firmas parece razonable No es demasiado poco

la
autoridad
tenga demasiadas rendiciones de cuenta que
para que
hacer ni tanto como para que el derecho se haga en verdad inviable
El
requisito
como
Art culo 36 Toda autoridad

da cuentas
la que se
publica el pliego interpelatorio
haya demandado
de la autoridad que
publicidad es esencial tanto en beneficio

de
y salva del pliego como del pueblo que
La
li
bien
rar de los pormenores de a rendici n
Si este derecho fuera
de control
manejado
demagogia y con recto esp ritu

puede ser muy importante para la
popular estimamos que

quehacer pblico sobre
del
ser utilizados por el Defensor
todo si
sus
rganos
propias
elegir
y ser
consiste
La democracia
final del
pa s
otros
cada uno
segn
atribuciones
6 El derecho de
70
elegido
resultados pueden
Pueblo el Ministerio Pblico
de control de las actividades il citas en el
sus
sa
esta manera se ente
sin
moralizaci n del
ser
que rin
y su respuesta al mismo
elegido
esencial aunque
Sin estos derechos ella
pttafo primero
en
no
uni n
no
nicamente
en
elegir
existe Es lo que establece la parte
con
los tres
prrafos
finales del
ar
t culo que comentamos
En el
pasado
hubo cual ficaciones distintas para
elegir
que para
ser
ms estrictas para reducir el nmero de posi

elegido
bles candidatos Generalmente como se puede apreciar de nuestras Cons
Estas ltimas
eran
tituciones del
que para
siglo pasado
elegir
En la actualidad
esas
mayor riqueza para
ser
elegido
diferencias han sido borradas y
eso
se
exig a
cumplidos
cosas
336
Por
pero para
t culo 110 de la
atribuidas
per
la naturaleza
pueden
ejemplo para votar hay que tener dieciocho aos
ser elegido Presidente no menos de treinticinco ar
manecen ciertas diferencias que
misma de las
una
Constituci n
ser
La Constituci n establece
en
su
articulo 30 que acceden al derecho
al voto los ciudadanos que tienen goce de su

que no han sido interdictados civilmente
capacidad civil
es
decir
A continuaci n se establece varias calidades para el voto ciudada

no
El voto
mismo
estaz
personal quiere decir
sin representantes
El voto
no
vale
voto
igual
ser
ejercitado
exactamente lo que
es
El voto
en
es
libre
quiere
El voto
es
cho para el votante

El voto
Para ello
ejerce
presione mientras
secreto
aquellos
en
no un
o no
igualdad
depende
se
hay
que
se
lo
de voto
de a voluntad exclu
acondiciona
una
cmara
se
vota
el sentido que s lo
quienes
diga
puede
saber su contenido
El voto
secreto
est
la deliberaci n del
es un
dere
deber para l
obligatorio quiere
ciudadano el votar
decir la
el sentido de que
en
la que nadie lo
el votante y
por el titular
votar
es
igual esto quiere decir que cada voto de cada ciudada
al de cada voto de los dems El principio una persona un
siva del ciudadano que lo

creta
que debe
intermediarios Por ello para

f sicamente presente identificazse y firmar el
padr n
o
votar
decir que
no
en
Tiene que hacerlo y si
Luego de cumplir los setenta aos de edad

depende de su entera decisi n votar o no
nes
no
recibir sancio
el voto se vuelve libre
Las acciones que tiendan
a
impedir el voto de los ciudadanos pro
particulares son nulas es decir sin valor
punibles es decir sancionables penalmente El C di
vengan de la autoridad
de
para el Derecho y
go Penal trata expresamente os
tipos respectivos
entre sus
art culos 354
y 360
Finalmente
la
al analizar el tema de los
La
26859
nes
gada
norma
en
Municipalidades determina una se

participaci n Los veremos
materia de
gobiernos
locales
regula los procesos electorales en el Per es la Ley

el 25 de setiembre de 1997 Ley
Orgnica de Eleccio
que
promulgada
su
de
Ley Orgnica
rie de derechos de los vecinos
turno la
Ley
de Elecciones
municipales
es
la
26864 promul
el 13 de octubre de 1997
337
71
Art culo 32
Art culo 32 Pueden ser sometidas
referndum
total o parcial de la
Constituci n
La
reforma
La
aprobaci n
Las ordenanzas
Las materias relativas al proceso de descentraliza
de
normas con
municipales
rango de
ley
ci n
No pueden someterse
referndum
la
supresi n
la dis
minuci n de los derechos fundamentales de la persona

ni as normas de carcter tributario y presupuestal ni
los tratados internacionales
Antecedentes
La
en
norma
en
vigor
antecedente de la Constituci n de 1979 es la
Art culo 260 J Las

nal
requieren
el
modificaciones en la
pronunciamiento previo y directo
afectadas conforme
Puede
apreciarse
de consulta directa
ma
regiones
que
en
Anlisis
son
demarcaci n regio
de las
poblaciones
ley
que la Constituci n de 1979 s lo establec a la for
a la
en el caso de la demarcaci n de las
poblaci n
culo 32 Las dems situaciones

ferndum
siguiente
en
corresponde
las que ahora
al inciso 4 del art
podr a producirse
el
re
aadidos de la Constituci n de 1993
exegtico
operativo el referndum y para ello determi

podr versar No dicta sin embargo las re
de
procedimiento a las que estar sometido cuando menos
glas prcticas
en sus aspectos ms globales y eso es siempre un demrito porque quiere
El art culo busca hacer
na
las materias sobre las que
decir que
338
son
remitidas al rango de la
ley
All
son
desarrollados los
con
tenidos de la legislaci
n y con ello la modificaci n dulas reglas de jue

fcil
las
muy
para
mayor as sobre todo si son oficialistas Todo
ello perjudica al sistema democrtico porque precisamente el refern
go es
dum
es
un
instrumento
en
manos
del
pueblo
para actuar directamente en
las decisiones
pol ticas esto es sin la intermediaci n de los representan

tes Ser esperable de algunos de ellos que pretendan reducir la fuerza
del referndum paza mantener la mayor cuota de poder a travs de a re
presentaci n acci n directa de los representados
sin
Como
veremos
luego
estas no son s lo elucubraciones veros miles
La historia reciente del referndum en el Per lo confirma
Existen varias modalidades de referndum Mir
Quesada las
rese
a as
Son diversas las modalidades

nuaci n vamos
sealar indicando
de referndum que a conti
o
en
que consisten
1 Referndum Constituyente Si
chazar
por
un
se aplica para aprobar o re

Constituci n elaborada por la Asamblea
Constituyente o
organismo tcnico segn los casos
una
2 Referndum Constitucional
a
consulta
popular
toda
o una
3 Referndum Legislativo Si
rechazo de
una
ley
Si tiene por finalidad someter
parte de la Constituci n
se
aplica para la aprobaci n

Legislativo
sancionada por el Poder
4 Referndum Administrativo Cuando
se
aplica para
apro
bar orechazar decisiones y resoluciones administrativas
Referndum por iniciativa
popular y tiene por objeto pedir que

conocimiento del poder Legislativo
Es
un
sea
una
vaziante de la iniciativa
proyecto de ley que est en

sometido a consulta popu
lar
6 Referndum de
Veto es el resultado de una consulta po

Procede
cuando
el
pular
pueblo veta una ley o una materia con
sultiva Tambin se le llama referndum de derogaci n
339
7 Referndum de Ratificaci n Procede cuando el pueblo acepta

Tambin cuando una decisi n o gesti n
una ley o proyecto de ey
pol tica
sometida
es
veredicto
a su
S Referndum Consultivo Procede si la decisi n popular

s lo proporciona un criterio o inspiraci n como por ejemplo la
actuaci n de los
rganos
9 Referndum
pueblo
cuando el
10
de
competentes
Esta forma de referndum
Opci n
debe decidir sobre dos
Referndum de
los
entre
11 Referndum ante legem

nunciamiento del
de
adoptar
decisiones
pueblo
acerca
proyecto de ley
un
una
norma
Parlamento la convertir
es
en
pronunciarse
aceptada
pueblo
se
en
en
el pro
incoveniencia
sobre
una o
varias
ciertas indicaciones pre
el referndum
anterior
el
ley
12 Referndum post legem

modalidad el
anterior Consiste
de acuerdo
gubernamentales
vias Cuando
pueblo se pronuncia
poderes pblicos
de la conveniencia
o
procede
ms alternativas
Cuando el
Arbitraje
conflictos
para decidir sobre
pronunciar
posterior
sobre
una
Por medio de esta
ley aprobada
y vota
da por las Cmaras 96

De todas estas
posibilidades
el referndum
en
el Per servir para
cuatro
La reforma total
Las
reglas
relaci n
parcial
de la Constituci n
sobre reforma constitucional

esta materia
una con
rencia la establece el nmero de votos
puesta
96
340
prevn
dos
posibilidades
en
referndum y otra sin l La dife

a
favor que alcance la pro
de reforma constitucional
RADA Francisco Democracia directa y Derecho

Lima
Artes y Ciencias editores 1990 p 109
Constitucional
MIRO
QUESADA
Constituci n de 1993 art culo 206 Toda reforma constitucional
debe por el
aprobada
ser
Congreso con mayor a absoluta del nme
de
sus
legal
miembros y ratificada mediante referndum Puede
omitirse el referndum cuando el acuerdo del
Congreso se obtiene
en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votaci n
favorable
en cada caso superior a los dos tercios del nmero
lega de c ngre
ro
sistas
De tal manera que el fiel de la balanza para el

guir lo tiene la mayor a que se forme
paza
titucional ytambin
voluntad
su
pol tica
procedimiento
aprobar la reforma
Las
posibilidades
se
cons
son
las
siguientes
a
La
mayor a quiere
no
consiste
terla al
en
pueblo
someter
la reforma
aprobar
por
para
ratificaci n
su
una
vez
referndum El cami
la modificaci n y
en
comicios No
some
importa
cual sea el nmero de votos

que haya recibido la modifica
ci n pero no puede ser menor de la mayor a absoluta del n
legal de miembros del Congreso

mayor a no quiere someter la reforma
mero
La
referndum En
caso tratar de obtener tras de la propuesta ms de dos

tercios de los votos del Congreso en dos legislaturas ordina
ese
rias sucesivas
c
Una tercera forma
es que no
haya una predilecci n especial
mayor a por un trmite o el otro Entonces producida la
primera votaci n si hay mayor a absoluta en el Congreso
de la
pero no ms de dos tercios de los votos entonces deber
sometida la propuesta
d
Una cuarta forma

de la
mayor a
primera
ma
En
es
por
ser
referndum
que tampoco
uno u
otro
haya predilecci n especial

se obtenga en la
trmite pero
votaci n ms de dos tercios de los votos por a refor

caso el Congreso puede decidir si ir a una segun
ese
da votaci n de dos tercios para

convocarlo luego de la
no
convocar
referndum
primera aprobaci n
A nosotros sin
embazgo
nos
parece coherente con e hecho de que
la Constituci n de 1993 haya sido ratificada por referndum que

sus modificaciones tambin
sigan el mismo procedimiento Esta no
es
una
exigencia
de
imperio jur dico
pero s de recta manera de
341
hacer
pol tica
No obstante ni la
26470 ni la
ley
modificaciones hasta ahora realizadas y
junio
La
26472 las dos

ambas el 9 de
promulgadas
de 1995 fueron hechas mediante referndum
aprobaci n
Consiste
apruebe
este
rango de
con
ley
que deber
la
ser
necesariamente
aprobaci n
el pueblo
promulgada El re
referndum
derecho en que mediante el
ley
sustituye
una
ferndum
de normas
hace el Congre
por votaci n que
so
En este aspecto primero a ra z del intento de aprobaz una ley que

impidiera la privatizaci n de Petroper y luego al iniciarse la reco
lecci n de firmas para someter a referndum la derogaci n de la
Ley de interpretaci n constitucional mediante la cual el Congreso
determina que el Presidente Fujimori puede volver
elecci n el ao 2000 se produjeron modificaciones
por
blo
el
Congreso signadas
pudiera presentar la
con
no
taba
o no
el exclusivo
postular
la
prop sito
solicitud de referndum y
las propuestas que
se
le
pensaba
re
Ley 26300
de que el pue
votar
hacer Con
si acep
ello
se
ma
nipul las decisiones legislativas referentes al sistema democrtico

el exclusivo fin de satisfacer los intereses pol ticos
y pol tico con
de la mayor a oficialista del Congreso y eso estimamos es repro
bable constitucionalmente hablando porque las reglas de juego so
bre todo las pol ticas no deben ser fijadas en funci n de los intere
de un adecuado
ses inmediatos de quien gobierna sino en funci n
diseo de competencias derechos y
y sobre todo predeterminado
deberes
reglas originalmente establecidas

este tema fueron las siguientes
Las
por la
Ley
26300 respecto de
legislativa de uno o ms
de no
proyectos de ley acompaada por las firmas comprobadas
electoral
na
menos del cero punto tres por ciento de la poblaci n
El
Congreso
cional recibe preferencia en el trmite del Congreso
ordena su publicaci n en el diario oficial
Ley 26300
uLey 26300
342
art culo 11 La iniciativa
art culo 16 El
Proyecto
de
Ley rechazado
en
el Con
puede
greso
sometido
ser
referndum conforme
cuando los prom tores
mism
juzguen
que al
esta
aprobarla
introducido modificaciones sustanciales que desvirtan
primigenia podrn solicitar referndum

n a sobre su aprobaci n
Ley 26300
un
para consultaz
articulo 38 El referndum
nmero de ciudadanos
no menor
puede
ser
ley
su
Asi
le han
se
finalidad
la ciudada
solicitado por
al diez por ciento del electora
do nacional
art culo 39 Procede el referndum
ley 26300
en
los
siguientes
casos
b
c
Para la
aprobaci n
general
y ordenanzas
Para la
de
tos
de
leyes
normas
regionales
de carcter
municipales
desaprobaci n de leyes decretos legislativos y decre
urgencia as como de las normas a que se refiere el
inciso anterior
De esta manera
dum de
pod an existir dos v as

aprobaci n de norma legislativa
La
si
para
plantear
un
refern
presentar un proyecto de ley al Congreso que

rechazado o desnaturalizado con la aprobaci n enton
primera era
era
pod a
ces
mas
de
10 del
ser
presentado
3 que
0
padr n
era
la
referndum
presentaci n
electoral que
es
el
completando
las fir
de iniciativa de
requisito
ley
para solicitar el
referndum
b
La
segunda
propuesta
era
saltaz al
electoral En este caso

ra
de l deb a
que
aprobar
ser
y presentar directamente la
el 10 de las firmas del padr n
Congreso
de referndum
con
se
hac a el referndum y lo que salie

congresistas no ten an nada
obedecido Los
al respecto
343
Cuando
se
conoci
que sectores ciudadanos
iniciativa de referndum para
pensaban
presentar
una
ley que impidiera la

aprobar
del
privatizaci n
Petroper
mayor a
Congreso aprob la ley
26592 del 17 de abril de 1996 que modific estas reglas estable
de
ciendo
la
una nueva norma
siguiente
una
para el art culo 16 de la
Ley 26300
de la
manera
segn la versi n aprobada por la Ley

26592 Todo referndum requiere una iniciativa legislativa
desaprobada por el Congreso la misma que puede ser sometida a
art culo 16
Ley 26300
referndum conforme
ley siempre
esta
voto
favorable de
legal
de los miembros del
que
de dos quintos
Congreso
no menos
haya
contado con el
de los votos del nmero
Esta modificaci n
obligaba a que antes de presentaz la solicitud de

referndum para aprobar una ley ella se votara en el Congreso y
obtuviera no menos de los dos quintos del nmero legal de os con
gresistas
ba de
r a que
tres
En otras
ser un
como en
quintos
el referndum para
palabras
aprobar leyes deja
derecho ciudadano para pasar por el tamiz de la mayo

ese momento
de los votos hac a
cia del referndum sobre el
caso
sab a que contaba
Hay que destacar que sistemticamente hablando el

Ley 26300 estaba ubicado en la parte referente a
de
normas con
mtico
en
rango de
ley
yue
en
ella
derogaci n
el
pronto
1996 que
en
Ley 26657
reelecci n
Congreso aprob
su
normas
la
ley
se
la
aprobaci n
lugar
referentes
como
siste
refe
hemos
Ley 23506
26657 del 23 de
art culo nico establece lo
art culo Unico
la existen
art culo 16 de
distinto al
de las leyes autorizada
visto por el inciso c del art culo 39 de la

De
era
e que estaban contenidas las
rndum para la
ms de los
con
la
prctica imposible
Petroper
en
Interprtase
Agosto
de
siguiente
de modo autntico que la
refiere el Art culo 112 de la Constituci n est
que
referida y condicionada a los mandatos
posterioridad a la fecha de promulgaci
presidenciales iniciados con

n del referido texto consti
tucional En consecuencia interprtase autnticamente que en el
c mputo no se tienen en cuenta retroactivamente los per odos pre
sidenciales iniciados antes de la vigencia de la Constituci n
344
La presente
posici n
en
el art culo 102 y
en
la Octava Dis
una
del oficialismo
voto
ampara
entonces en sectores de la sociedad civil la idea de pre

petici n de referndum derogatorio de esta ley Voceros
Apareci
sentar
norma se
Final y Transitoria de la Constituci n
de
dijeron
no menos
que dicha propuesta deb a primero recibir el

quintos de los congresistas de acuerdo a
de dos
la versi n que del art culo 16 de la ley 26300 hab a hecho la ley
26592 pero el Jurado Nacional de Elecciones emiti una resolu
ci n indicando que dicho art culo 16 era para las iniciativas de
aprobaci n de leyes no de derogatoria de las mismas
Entonces e
Congreso de la Repblica volvi a manipulaz el conte

reglas de juego del referndum para favorecer sus inte
reses pol ticos directos y
aprob la ley 26670 del I 1 de octubre de
1996 que entre otras disposiciones derog el inciso c del art culo
39 de la Ley 26300 con lo cual desapareci
la posibilidad de inter
un
de
referndum
normas
con rango de ley El
poner
derogatorio
nico camino ser en adelante presentar una propuesta de ley dero
gatoria con lo cual ya se entra por el nico camino posible que es
el art culo 16 de la Ley 26300 y consecuentemente se exige el re
quisito previo de la obtenci n de no menos de dos quintos de los
nido de las
votos
para el proyecto que ser sometido
referndum
Esta sucesi n de acomodos
legislativos y creemos que lo son en el

palabra no ha signado an la suerte de un
referndum
sobre la ey 26657 pero s ha limitado gran
previsible
demente la posibilidad popular de plantear el referndum para
aprobaci n de leyes al exigirle la votaci n m nima en el Congreso
sentido estricto de la
Tambin
podrn
ser
aprobadas
por referndum las ordenanzas
mu
nicipales que
sabe
disposiciones generales
biernos municipales En relaci n a ellas no existe ninguno de los
problemas qe se presentan frente a las normas con rango de ley
como se
de los go
son
La nica situaci n grave
es
que el
requisito
del nmero de firmas
exactamente el mismo que para las leyes nacionales y en la ma

yor a de los casos los municipios peruanos no tienen ni lejana
es
mente
un
exigirse
mill n doscientos mil ciudadanos Por
ese
nmero de
firmas
en
prctica
se
consiguiente al
imposibilitan
est
345
do el
bi
del referndum para normas municipales En esto se de

un
flexible del nmero de ciudadanos de la
uso
tomar
porcentaje
circunscripci n tal como hace el inciso
Constituci n para el caso de interposici n
tucionalidad Esta que comentamos
Ley 26300
de la acci n de inconsti
es una
seria deficiencia de la
corregida cuanto antes Sobre todo por

municipal es donde mejor pueden ser utilizados los
que deber a
que en el nivel
5 del art culo 203 de la
ser
mecanismos de democracia directa
Tambin
podrn
ser
sometidas
referndum las materias relativas
al proceso de descentralizaci n
Desde el punto de vista

de
ver
la
aplicaci n
constitucional
del referndum al
en
la actualidad s lo
planteado
caso
se
pue
por el azt cu
l0 190 de la Constituci n que dice
Constituci n de 1993 artfculo 190 Las Regiones se constituyen

por iniciativa y mandato de las poblaciones pertenecientes a uno 0
departamentos colindantes Las provincias y los distritos conti

guos pueden asimismo integrase o cambiar de circunscripci n
ms
En ambos
Como
casos
procede
ha visto
se
en
el referndum conforme
los
antecedentes
es
ley
el nico
caso en
Constituci n de 1979 admitfa el referndum A ra z de ello

t
la
Ley
24872 del 28 de
junio
de 1988
en
la que
se
que la
se
dic
establec a las
del art culo 260 de la Constitu
que regulaban la aplicaci n

de
ci n
1993 Esta ley est formalmente
normas
vigente
pero
es
de
la legislaci n sobre regiones

suponerse cuando finalmente se dicte
estar
en el Per que segn la octava disposici n transitoria debi
de fines de
lista
antes
esta
norma
1995 tambin
se
modificar el contenido de
La Constituci n establece tambin las materias sobre las que

voraz en referndum
no
se
puede
La
supresi n
persona
346
disminuci n de los derechos fundamentales de la
Los derechos fundamentales de la persona

los establecidos
ci n Cabe
en
preguntarse si tambin podrn
los dems que
pero esto
mos
no
pueden
ser
ovos
que
todos los incisos del art culo 2 de la Constitu
pueden
complicar
ser
considerados todos
reciben rango constitucional por el art culo

a enormemente la definici n porque estar a
hablando de derechos escritos
los existentes Lo que s
es
no
evidente
es
escritos y otros
que el
anlogos a
constituyente no se
dio cuenta de que al hablar de los derechos fundamentales
en
esta
parte final del art culo 32 inclu a al art culo 3 de la Constituci n

vez ello sucedi
porque hasta un cierto momento del debate
constitucional el actual art culo 3 hab a sido eliminado del proyec
Tal
to
de constituci n
Sea
do
es
como
fuere lo cierto
es
que el tema est deficientemente trata

La ms correcta en nuestro entender
yrequiere interpretaci n
considerar
como derechos
fundamentales s lo
los del art culo
2 Sin
embargo tampoco descartar amos la idea de que v a inter

pretaci n jurisprudencial se incluyeran como derechos fundamen
tales algunos otros que no se hallan en la norma que proponemos
sino en el art culo 139 En verdad algunos hubieran estado mejor
en la primera parte de la Constituci n que en la de Poder Judicial
Las
Con
normas
de carcter vibutario y
presupuestal
explicable y razonable la Constituci n impide que

pronuncie sobre los ingresos y gastos del Fisco por
que como resulta obvio se podr an cometer inmensos desmanes y
arbitrariedades si las mayor as tuvieran acceso directo a determinar
las normas que las regulan En estos casos los votantes ser an juez
y parte de manera directa e inmediata y o ms probable es que
los impuestos disminuyeran drsticamente y el presupuesto carecie
el
ra
un
cuidado
pueblo
se
de orden y concierto Son dos decisiones que
pueden
ser
democratizadas por
su
efectivamente no
contenido Adems en relaci n a
ellas cabe recordar que la lucha hist rica de los dem cratas
someterlas
rio
voto directo del
rgano que
quedar el punto
pueblo
sino
escrutinio
no
fue
parlamenta
tendr a la decisi n final Estimamos que as debe
Los tratados internacionales en
vigor
347
Tampoco estos tratados deben ser sometidos a referndum porque

son compromisos formales del Estado en la sociedad internacional
y no pueden quedar al vaivn de aprobaciones que muchas veces
podr an
S
ser
en
de ocasi n
cambio
ratificaci n de
un
es
perfectamente posible
tratado para que
no
s lo
someter
sea
pueblo mismo
Como hemos
aspectos procesales
los
referndum la
por los
lo que le da mayor
presentantes sino por el
dicho
aprobado
del
re
vigor
referndum fueron
dejados por la Constituci n a la ley Las normas en adici nalas que ya

hemos comentado sobre las iniciativas legislativas estn en la Ley 26300
que establece
Ley
un
26300 art culo 38 E referndum
nmero de ciudadanos
no menor
puede
ser
solicitado por
al diez por ciento del electorado
na
cionab
Sobre la base del

cribirse estas
l neas
padr n
doscientas mil firmas Sobre el
leyes
modificatorias
El
rado
cirse
tema
la
en
el momento de
ms de
equivale algo
Milagros Marav antes
a
un
dice
es
mill n
de las
las que hemos hecho alusi n
porcentaje exigido
no es
a
electoral existente
el o
10 solicitado
que
en
mitad teniendo
en
trminos del Derecho
Compa
para el pa s y deber a redu

cuenta que en el Per existen organi
excesivamente alto s lo
es
podr an promoverlo por ejemplo las organiza

populares gremiales a nivel nacional pero que en ningn
cuentan con esa
poblaci n Adems es incoherente que se
zaciones s lidas que

ciones
caso
solicite el mismo
de
desaprobaci n
leyes
nanzas municipales 97
97
de ciudadanos para la aprobaci n o

que para las normas regionales y las orde
porcentaje
MARAVI SUMAR Milagros Las instituciones de iu demacrncia directa

en a Constituci
n de 1993 VARIOS AUTORES La Constituci n de
1993 Anlisis y comentarios Lima Comisi n Andina de Juristas 1994 p
21
348
Coincidimos
plenamente
con
sus
apreciaciones Adems
econ mico y organizativo que requiere recoger ms de

verdaderamente
mas es
las
enorme
y est fuera del alcance de la mayorfa de
las
y
personas del pa s En la prctica pone el refern
organizaciones
dum s lo al alcance de muy pocos
Ley 26300
azt culo 42
generalmente poderosos
versi n de la
segn
tado del referndum determina la entrada
badas
siempre
mitad ms
uno
hayan
que
votado
Ley 26670 El resul

vigencia de las normas apro
en
sentido favorable
en
de los votantes sin tener
en
la consulta la
cuenta los votos nulos
blanco El Jurado Nacional de Elecciones declara la nulidad de

rndum cuando los votos nulos
blanco sumados
en
superan los dos tercios del nmero de

La
regla
positivamente
ms
por el s
de los votantes No
uno
berse emitido
Ley
en
un
en
refe
separadamente
emitidos
permite
contabilizar s lo a los que

de
entre ellos sacar la mitad
y
razonable es la norma segn la cual
menos
o en
votos
por el
no
blanco anulan la voluntad que podr a ha
el referndum convocado
26300 art culo 43 Una

ser
salvo
vigencia
nulos
votos
puede
no
razonable porque
es
votaron
dos tercios de
dum
el costo
mill n de fir
un
norma
aprobada
mediante refern
materia de modificaci n dentro de los dos aos de

referndum
su
acuerdo del congreso en dos legisla

turas con el voto de dos tercios del nmero
legal de congresistas Si el
nuevo
resultado del referndum deviene

va
hasta
despus
Las dos
dum debe
un
nuevo
de la
norma
son
cierta estabilidad
mocracia directa
que
negativo
no
podr
reiterarse la iniciati
de dos aos
caras
tener
sea
en
correctas lo
el
tiempo
aprobado
por refern
para que el sistema de de
cre ble Dos aos parece razonable Tambin lo es

modifique el anterior o que el Congreso lo
referndum
haga
por un procedimiento que es casi el mismo de modificaci n consti

tucional dos tercios de los votos en dos
legislaturas En ese caso
quiere
decir que
hay
un
s lido
consenso
en
la necesidad de modificar a
Lo inverso tambin
es
correcto si el referndum vot
por el no entonces
se
corta
mente
aos vuelve
a ser un
Ley 26300
plazo
eI camino
razonable
en
una
nuestro
norma
mayoritaria
iniciativa similar Dos
criterio
art culo 44 segn la versi n de la ley 26670 La con
349
corresponde ordenarla a la autoridad electoral

respectivas iniciativas El Presidente del Con
despus
sejo de Ministros bajo responsabilidad ejecutar la orden convocando al
referndum dentro de los seis meses de la publicaci n de la resoluci n de
vocatoria
referndum
de acreditadas
las
la autoridad electoral admitiendo a iniciativa Esta convocatoria

de
es
ser
postergada
en
base al Art culo 45 de esta
no
pue
ley
Es adecuado que la convocatoria la haga la autoridad electoral que

aut noma de los poderes pol ticos Tambin es razonable el plazo que
tiene el Presidente del
Consejo
de
Ministros
extensi n habr a sido suficiente Ocurre sin
aunque tal
embargo
la mitad
en
organizar
un
vez
que
referndum para la cantidad de votantes que tiene el Per puede ser com
plicado ycostoso En todo caso lo democrtico ser que el Presidente
del
Consejo
de Ministros tome el
sistemticamente hasta el mximo
plazo que
posible
Ley 26300 art culo 47 segn
necesita y
la versi n de la
que lo
no
alargue
26670 Las ini
ley
ley o
expedici n
de
revocatoria
o
remoci
n
que
disposici n constitucional ylas peticiones
concluyan con la separaci n del cazgo de una autoridad as como las ini
ciativas de referndum que culminen aprobando la iniciativa legislativa
rechazada o modificada sustancialmente por el Congreso otorgan dere
ciativas normativas que deriven
en
la
de
una
ordenanza
cho alos promotores de la iniciativa para solicitar reembolso de los gas

tos
efectuados
forme alas
ante
la autoridad
posibilidades presupuestales
cional de Elecciones y
La
72
regla
en
as
como
de los
paza
su
recursos
difusi n
con
del Jurado Na
la forma que ste lo decida
de reembolso de los gastos
es
equitativa
Art culo 33
Art culo 33 El
ejercicio
de la ciudadan a
jadicial de interdicci
se
suspende
Por resoluci n
Por sentencia con pena privativa de la libertad
Por sentencia
pol ticos
350
electora
con
inhabilitaci n de los derechos
Antecedentes
en
Las causales de
versas
lo
largo
suspensi n
prdida
1933
de la ciudadan a han sido di
de nuestra historia constitucional escrita Una
la cual hemos
s ntesis
agrupado en sus gneros principales a las diversas

mas dictadas es la siguiente la redacci n y el contenido exacto de
dispositivo no se halla en cada parte sino s lo ideogrficamente
en
nor
cada
1 Por incapacidad conforme a ley Constituci n de 1856 art culo 39

Constituci n de 1860 art culo 40 Constituci n de 1867 art culo 41
2 Por
haber
cumplido veinte y un aos de edad no siendo casado

de
Constituci n
1828 art culo 6 Constituci n de 1834 artfculo 4
no
3 En los
casos
de personas que por
ineptitud
f sica
moral
no
puedan
obrar libremente Constituci n de 1823 art culo 24 Constituci n de

1839 artfculo 9
4 Por demencia
1828
art culo
Constituci n
5 Por hallarse sometido

deudor
de
1826
art culo
18 Constituci n
de
6 Constituci n de 1834 art culo 4
moroso
en
juicio
de
quiebra
o ser
segn
deudor
quebrado
cada Constituci n
1823 art culo 24 Constituci n de 1826 art culo 18

Constituci n de 1828 art culo 6 Constituci n de 1834 art culo 4 Cons
tituci n de 1834 art culo 5 Constituci n de 1839 art culo 9 Constitu
ci n de 839 art culo 0 Constituci n de 1856 art culo 39 Constituci n
de 1856 art culo 40 Constituci n de 1860 art culo
40 Constituci n de
1860 art culo 41 Constituci n de 1867 art culo 41 Constituci n de
1867 art culo 42
Constituci n
6 Por
no
de
tener
empleo
oficio
modo de vivir conocido Constituci n
de 1823 art culo 24

7 En los
procesados criminalmente
en
algunos
casos con
orden de de
tenci n y en otros sin que concurra este requisito Constituci n de 1823

art culo 24 Constituci n de 1826 art culo 18 Constituci n de 1828 art
culo 6 Constituci n de 1834 art culo 4 Constituci n de 1839 art culo
351
9 Constituci n de 1856 art culo 39 Constituci n de 1860 art culo 40

Constituci n de 1867 art culo 41 Constituci n de 1920 artfculo 63
ejecuci n de sentencia que imponga

8 Por
pena
privativa
de la libertad
de ciudadan a
Consti
1856 art culo 40 Constituci n de 1860 azt culo 41 Constitu
1867 art culo 42 Constituci n de 1920 azt culo 63
9 Por sentencia
judicial que disponga la prdida
tuci n de
ci n de
10 En los casados que sin causa abandonen a

riamente falten a las obligaciones de familia
por
culpa
suya
sus
o
mujeres
5 Constituci n de 1834 art culo 4 Constituci

lo 9 Constituci n de 1856 art culo 39 Constituci n
jugadores
que noto
de 1823 art culo 24 Constitucibn de
Constituci n
art culo
11 En los
que estn divorciados
vagos
escandalosa ofendan la moral
ebrios truhanes
1860
de
y dems que
pblica Constituci n
1828
n de 1839 art cu
de
art culo
con su
vida
1823 art culo 24

Constituci n de 1834 art culo 4 Constituci n de 1839 artfculo 9 Cons
1856 art culo 39 Constituci n

1867 art culo 41
tituci n de
ci n de
12 Por comerciar
t culo
sufragios
en
1860
las elecciones
art culo
13 Por el trfico de esclavos
1860 art culo 41 Constituci n

14 Por sentencia que
art culo
Constituci n
de 1823
ar
en
de
imponga
1856
1867 art
Constituci n
art culo 40 Constituci n de

culo
42
pena infamante
Constituci n
de
1828
5 Constituci n de 1834 art culo 5 Constituci n de 1839 art cu
l0 Constituci n
de
1856 art culo 40
15 Por el hecho de rebeli n
con armas
por sedici n
popular
1839
Gobierno y autoridades constituidas
Constituci n
16 Por aceptar
cualesquiera gracias
352
40 Constitu
de 1828 art culo 5 Constituci n de
lo
de
empleos t tulos
de
contra
art culo
de otra
el
10
naci n
sin
permiso del Congreso Constituci n de 1828 art culo 5 Constituci n

1834 art culo S Constituci n de 1839 azt culo 10 Constituci n de
1860 articulo 41 Constituci n de 1867 art culo 42
de
17 Por recibir
Constituci n
t tulo de nobleza
cualquier
de
condecoraci n
monrquica
1856 art culo 40
18 Por obtener
ejercer el derecho de ciudadan a

quico Constituci n de 1867 art culo 42
l9 Por la naturalizaci n
extranjera Constituci n
en
otro
Estado
por
en un
ejercitar
Estado monr
una
nacionalidad
de
1828 art culo 6 Constituci n de 1834 art

culo 4 Constituci n de 1839 art culo l0 Constituci n de
1856 art culo
40 Constituci n de 1860 artfculo 4l Constituci n de 1867 art culo 4l
20 Por
profesi n religiosa A veces con el cumplimiento de ciertos re

puede volver a obtener la ciudadan a en este caso Constitu
ci n de 1828 art culo 5 Constituci n de 1834 artfculo 4 Constituci n
de 1839 art culo 10 Constituci n de 1856 artfculo
40 Constituci n de
1860 artfculo 41 Constituci n de 1933 art culo 85
quisitos
se
21 Por la condici n de sirviente domstico

t culo
Constituci n
de
1823
ar
24
22 Por
ser
miembro de la fuerza armada mientras
Constituci n
Antecedentes
de
en
se
halle
en
servicio
1933 art culo 87

El art culo antecedente de la Constituci n de 1979 al

que comenta
el siguiente
mos es
Art culo
1 Por resoluci n
El ejercicio de la ciudadan a
judicial
2 Por sentencia
que
suspende
de interdicci n
impone
3 Por sentencia que lleva

l ticos
se
pena
consigo
privativa de
la libertad Y
la inhabilitaci n de los derechos

po
353
La redacci n de ambas normas vaz a levemente pero el
normativo
Anlisis
es
significado
idntico
exegtico
ejercicio de la ciudadan a Esto quiere de

no
cir que quienes
supuestos siguen siendo ciudadanos pero
sus derechos polfticos Por la naturaleza de las causales
pueden ejercitar
otras permanente Las
algunas veces la suspensi n ser temporal y
Este articulo
suspende
caen en
causales establecidas
La
primera
es
el
sus
son
ves
la resoluci n judicial de interdicci n Alude ella
la
declaraci n de incapacidad civil de la persona que como hemos

visto est estrechamente vinculada al ejercicio de los derechos po
dere
l ticos El voto concretamente tiene norma expresa Tienen
dicho
ha
ciudadanos
de
su
civil
cho al voto los
en goce
capacidad
el articulo 31
los art culos
capacidad civil se adquiere segn lo establecido en
42 y 46 del C digo Civil Sin embargo como el art culo 30 de la
Constituci n exige necesariamente dieciocho aos cumplidos para
civil
ser ciudadano es evidente que quienes adquieran capacidad
no
sern
antes de dicha edad segn el art culo 46 del C digo Civil
La
sin
embargo
an ciudadanos
puede ser retirada mediante resoluci n judicial

quienes cumpliendo los requisitos para ser plenamen
es haber cumplido die
te
capaces cuya regla general repetimos
ciocho aos caen en alguna de las causales de incapacidad indica
das en los art culos 43 y 44 del C digo Civil
La
en
capacidad
civil
el caso de
Las
reglas espec ficas
entre
procedimiento de interdicci
584 del C digo Procesal Civil
del
los art culos 581 y
se
hallan
la libertad
segunda causal es la sentencia con pena privativa de
en proceso penal
se
sentencia
condenatoria
mediante
aplica
debidamente conducido La pena privativa de la libertad tendr una
La
Esta
duraci n m nima de dos d as hasta cadena perpetua dice el art culo

29 del C digo Penal segn la modificatoria establecida por el De
creto
354
ley
25475 del OS de mayo de 1992 Debe entenderse que la
suspensi n
de la ciudadan a existe mientras la pena
caso de cadena perpetua a persona
salvo por revisi n amnist a

La tercera causal
polfticos
El
sentencia
C digo
Penal
purga En el
su
ciudadan a
con
inhabilitaci n de los derechos

que debe
penal
el debido proceso
segn
prev
inhabilitaciones de diverso
lo 36 De los siete incisos all

caso es
recuperar
se
indulto
Nuevamente estamos ante una sentencia
dictada
ser
es
no
considerados
el
tipo en
aplicable
su
a
art cu
nuestro
el tercero
C digo
Penal articulo 36 La inhabilitaci n
producir segn
dis
ponga la sentencia
Suspensi n
de los derechos
De esta manera los derechos
pol ticos
que seale la sentencia
suspendidos
debern
constar
expresa
el texto de la sentencia condenatoria Se entiende que los

inhabilitados seguirn en vigencia paza el reo La sentencia de
mente en
no
ber
determinar tambin
el
plazo de
la inhabilitaci n
Al haber establecido la Constituci n la lista expresa de causales de

suspensi n de la ciudadan a se entiende que no puede haber otras salvo
por modificaci n constitucional Esta reflexi n es importante porque vin
cula aeste art culo con el 31 en la
parte que declara nulo y punible todo
acto que prohiba o limite al ciudadano el
de sus derechos
ejercicio
Si
causas
se pretendiera
que alguien tiene su ciudadan a suspendida por
que no son las establecidas en este art culo o que la tiene
inhabilitada por causal distinta
curriendo
en
aquella
la del art culo
conducta que
se
34
declara nula y
entonces
se
estaz in
punible
355
73
Art culo 34
o
Artfcu
34 Los miembros de las Fuerzas Armadas y
de la Polic a Nacional
ser
elegidos
en
actividad
no
pueden elegir
ni
No existen ni pueden crearse otras inhabili
taciones
Antecedentes
En
en
realidad
1933
antecedentes de este art culo existen en
disposiciones
tratamos
prop sito de normas circundantes a la que ahora

Sin embargo la regla que ms directamente puede ser considerada
antecedente es la siguiente
comentadas
Constituci n de 1933 art culo 87 No

gan
en
suspenso el
armada mientras
Antecedentes
se
en
votar los que ten
pueden
de la ciudadan a y los miembros de la fuerza
ejercicio
hallen
como
en
servicio
No
hay
otras
inhabilitaciones
El art culo antecedente de ste que comentamos
era el
siguiente
en
Art culo 67 Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Poli
c a Nacional
ten
ni
pueden
en
servicio activo
crearse
otras
no
pueden
votar
ni
ser
elegidos
No exis
inhabilitaciones
El texto vazfa ligeramente pero el significado normativo de este ar

t culo de la Constituci n de 1979 y del 34 de la Constituci n de 1993 es
idntico
Anlisis
exegtico
Como hemos visto s lo
partir
se
esta
espec ficamente la norma de que los miembros de las Fuerzas Ar

madas y de la Polic a Nacional en actividad no pueden elegir ni ser ele
blece
gidos
Puede
Hay
356
ser
tomada
como
una
constante de este
que notar que el art culo es
siglo
completamente
asistemtico
en
el
de la Constituci n actual
por la siguiente raz n los derechos
ciudadanos m nimos que hemos visto y que veremos
anen el
art culo
35 son los de elegir ser elegido participar en referndum revocaci n
contexto
remoci n solicitud
militancia
nom a
propia
La
en
en
de rendici n de cuentas iniciativa

y distinta de la de los
pretensi n de
este
menciona los de
Ser a
votaciones
porque
en
elegir
dems
art culo
servicio activo de todos

y ser
Cada
es
como
marginaz
legislativa
de ellos tiene
uno
una
fiso
hemos visto
los militares y
polic as
derechos pero deficientemente s lo
esos
elegido
efecto
il gico que estas personas pudieran participaz en las

electivas y estuvieran prohibidas de participar en stas
realidad en todo ello se discute y ejerce pol tica Menos an
en
no
ser a
pensable que tuvieran participaci n activa y leg tima en organiza

ciones pol ticas Puede verse la
incongruencia de la disposici n con su
contexto normativo dentro de la misma Constituci n
Por ello consideramos que lo que deber a establecerse es la

suspen
si n de la ciudadan a por esta causa Es cierto
que en ese caso estas per
sonas
figurar an al lado de los penados y de los interdictados pero toda
analog a es imposible aqu no se trata de suspender la ciudadan a por de
fectos personales sino por el

fuerza pblica del Estado
significado
que tiene el pertenecer
la
Nosotros pensamos y hemos sostenido por escrito ya antes que el

fundamento que se da para negar el voto a los militares es
equivocado
Se dice que de esta manera no se
de la pol tica
re
ocuparn
cluidos
en
sus
quedarn
cuarteles
La historia que corre desde

abril de 1992
participaci n
en
el
1990 y particularmente desde el 5 de

Per demuestra que los militares s tienen una activa
y que s
eligen a sus gobernantes aunque no por los medios

golpe de Estado de 1992 hubiera sido simplemente im
Presidente Constitucional de entonces no se hubiera
podido
fuerza pblica
democrticos El
posible
apoyar
si el
en
la
Creemos que de los derechos
servicio activo deben
tener
siempre
ciudadanos
el militar y el
polic a
en
los derechos que significan ejercer e
357
el referndum la remoci n la
para elegir o para participar en
no debe te
revocaci n o la rendici n de cuentas Creemos ms bien que
de
en
ni el
ner ni el derecho a ser
organizaciones pol
participar
voto
sea
elegido
ticas
Con el
lenguaje propio de
consta nuestra opini n en un texto
Somos
la
polmica
y de la
exposici n oral
de 1993
de que los militares voten en elecciones

deben poder postular ni participar en partidos
partidarios
generales aunque
pol ticos si estn
no
servicio activo Los militares votan el 5 de
en
las 23 horas escuchamos sobre su voto aunque lo

hacen heterodoxamente Pensar que no tienen opini n pol tica indi
considerar que no son afectados por el gobier
vidual es
abril de 1992
err neo
cosas
elegido es
probar Si no
sea
que
no
falso Creemos qe ser a bueno cambiar estas

funciona se corrige Lo malo es pensar siem
fue el ltimo golpe de Estado y apoyar la cabe

pre que el anterior
del voto
za en la almohada con la seguridad de que la restricci n
la
demuestra
a
cosa
historia
que
palpa
militar los impedir
futuro
blemente
como
falsa
98
pruebas de que los miembros de las Fuerzas Armadas

el art culo 124
ejercen la pol tica es que segn
lo dems
de la Constituci n pueden ser ministros de Estado lo que por
todos los
no viene sino a sancionar una prctica antigua en el Per y para
gobiernos civiles o militares
Y
una
de las
y de la Polic a Nacional
Desde
pensi n
luego
como
la inhabilitaci n que tratamos
hemos visto afecta s lo al
Cuando esta condici n termina
persona
su
retoma
plenamente
sus
segn
las
inscribirse
98
el
padr n
una sus
servicio activo
militares
derechos ciudadanos
una
realidad
en
entonces
la
inclusive cambia
libreta electoral
luego
de
electoral
a nueva Constituci n peruana

Armadas y Constituci n
Fuerzas
Enrique editor
Lima Centro Peruano de Estudios Internacionales CEPEI 1993 pp 55
as Fuerzas Armadas
RUBIO Marcial L
OBANDO ARBULU
56
358
personal
normas
carnet de identificaci n institucional por

en
en
en
Hacemos nfasis en este aspecto porque en muchas oportunidades

durante los ltimos aos los Tribunales Militares han condenado a diver
hicieron uso de su libertad de expre
penas a militares en retiro que
en
asuntos
si n yopini n
pblicos arguyendo el incumplimiento de de
sas
beres castrenses
Desconocen estas sentencias que la ciudadan a es una condici n ju
r dica
ypol tica
ms all de los intereses y las opciones

rgano del Estado por respetable que sea La
va
que
institucionales de cualquier
norma
y debe
prima
que
ser
aplicada
no es
otra que la Constituci n que
dice taxativamente que fuera de la inhabilitaci n comentada a los miem

bros en servicio activo no puede haber otra inhabilitaci n Para efectos
de estas puniciones
ha venido utilizando ciertos
en
Fuerzas
Armadas insulto al
No
el
se
derados
C digo
puede
se
en
Creemos que los
delictivos consi
categor a
de
ultraje a las
genrica
desobediencia y falsedad
la Constituci n
rganos
del Estado competentes
en
particular
el
y la Defensor a del Pueblo deber an estudiar la situaci n y
proponer la correcci n necesaria

el militar
bajo
tipos
superior
comprensi n del Derecho agraviar los derechos
militares y polic as retirados con normas de naturaleza
y de rango inferior
Congreso
la
recta
ciudadanos de los
penal
de Justicia Militar
en
retiro
sea
un
peculiar
amenazado por la
las
ciudadano
manera
de
normas
legales vigentes
pleno
aplicar
no
para que
permanentemente
uno
el Derecho que tienen los
tribunales militares
vo
Durante la mayor parte del siglo XX los miembros en servicio acti

de las Fuerzas Armadas y de la Polic a Nacional no han podido ejer
citar el derecho de
elegir y de ser elegidos Esta prohibici n forma parte

concepci n segn la cual la privaci n de derechos electorales a
los elementos castrenses los alejar de la inquietud pol tica
de
una
en
la vida
hip tesis
La historia ha contradicho esta
pol tica
rrido aunque
un
pblico
paldando
en
del Per
porque la
como
irrupci n militaz
pa ses ha ocu
de otros
en
el Per el 5 de
el que al lado de la decisi n del Presidente de esta
Gobierno de
un
tanto
del voto La ltima vez fue
carezcan
abril de 1992 d a
blecer
nacional
Emergencia
y Reconstrucci n
Nacional
se
hizo
comunicado del Comando
la medida
en
un
Conjunto de la Fuerza Armada res

pronunciamiento claramente pol tico a pesar de
359
estar
recubierto de
un
aparente sometimiento
la decisi n del Jefe Su
premo de las Fuerzas Armadas
Haciendo
mos ver
que
una
revisi n somera de los derechos
se en sus
visi n ms
genrica pueden
ciudadanos pode
ser
reducidos
tres
mbitos
es decir votar por candidatos a representantes Este derecho
inhabilitado por este art culo Hay sin embargo quienes estiman
que ser a interesante reconocer el derecho de elegir a los medios
Elegir
es
castrenses creando condiciones para que sea ejercitado individual y

no corporativamente Esto significar a que no pueda hacerse cam
paa pol tica
en
sus
ambientes
y que
en
tanto
en
Desde luego hay que
crear
nforas
votantes los milita
las cuales no pueda

ypolic as
dispersados
su voto Nosotros
el
sentido
de
averiguarse
participamos de esta
consideramos
militares
los
que
y los polic as tie
posici n porque
nen intereses
concretos como personas
pol ticos
pertenecientes a la
sociedad y por consiguiente no deben ser marginados del derecho
de elegir Adems desde luego tenemos la convicci n que com
parte todo observador medianamente interesado de la pol tica de
que militares y polic as tienen inters cotidiano discuten y piensan
en
pol tica
sean
res
en
las condiciones para que el derecho de
pueda representar bajo forma alguna real o formalizada

opini n corporativa Esto es un asunto tcnico que puede muy
bien disearse y dado el caso corregirse en sus defectos
voto
no
una
Ser
no
elegido Indudablemente
podr a
pol tica
activo
hacer
compatibles
Por o tanto
se
Participar
es
militar
polic a
en
servicio activo y la
razonable que mientras
se
servicio activo
responsabilidad
halle
en
en
Tampoco
pueda ser reconocido desde
corporativa
y lo que
es
peor
en
los trminos del art culo
parece razonable que este derecho

que de hecho
posiblemente
en
permitir a
actuaci n
bander as distintas
De este breve recuento resulta claro para nosotros que
360
servicio
le inhabilite la elecci n
35 de la Constituci n
les
un
su
no
cabe
duda de la
pertinencia de limitaz el derecho de pertenecer a organizacio

pol ticas y de ser elegido Puede discutirse la razonabilidad de negar
derecho de elegir
nes
el
En esta parte del anlisis

de la
Constituci n pazte final
de la Polic a Nacional
pueden
do para dar institucionalidad

dos ministerios
rior
sean
momento
en
la costumbre de que cuando menos
uno 0
de Defensa y durante muchos aos tambin el de Inte
detentados por oficiales generales en servicio activo En algn

se discuti
si quien ten a suspendidos los derechos ciudadanos
pod a ejercitar
siones
el
es til recordar que

segn el art culo 124
Los miembros de las Fuerzas Armadas y
ser ministros La norma se ha estableci
un
torno
cargo de
una
responsabilidad pol tica y

laguna del Derecho se dict la
para evitar discu

norma
que hemos
transcrito
74
Art culo 35
Art culo 35 Los ciudadanos
chos individualmente
ticas
a
como
partidos
Tales
ley
pueden ejercer sus dere

organizaciones pol
atravs de
movimientos
organizaciones
manifestaci n de la voluntad
en
el
alianzas
concurren a
registro correspondiente
popular
conforme
la formaci n y
Su
les concede
inscripci n
personalidad
jur dica
La ley establece
normas
orientadas
asegurar el fun
cionamiento democrtico de los partidos
transparencia
n micos y el
en
cuanto al
acceso
ci n social de
origen
gratuito
propiedad
en
El tema de los
partidos pol ticos

norma dijo
tiene
sus
pol ticos
y la
recursos
eco
los medios de comunica
del Estado
cional al ltimo resultado electoral
Antecedentes
de
en
forma propor
general
1933
antecedente punitivo
en
la
Constituci n de 1933 La
361
Constituci n de
tencia
legal
de los
que pertenecen
1933 art culo 53 El Estado no reconoce la

partidos pol ticos de organizaci n internacional
ellos
no
pueden desempear ninguna
funci n
exis
Los
pol tica
Antecedentes en la Constituci n de 1979
Los art culos que

ferencia al que ahora
antecedente
son
comentamos
en
la Constituci n de 1979 en
son
re
los si
guientes
ticos expresan el pluralismo demo
n y manifestaci n de la voluntad popu
lar Son instrumento fundamental para la participaci n pol tica de la
ciudadan a Su creaci n y el ejercicio de su actividad son libres derztro
del respeto a la Constituci n y la ley
Art culo 68 Los partidos pol
crtico Concurren
la formaci
capacidad de voto tienen derecho

participar democrticamente
partidos pol ticos
Todos los ciudadanos

asociarse
en
con
y de
de
en
ellos
preferente a partido pol tico

gratuito a los medios de comunica
alguno Proporciona a
ci n social de su propiedad con tendencia a la proporcionalidad resul
tante de las elecciones parlamentarias inmediatarnente anteriores
todos
no
da trato
acceso
Ambas Constituciones establecen el

nos
pueden ejercitar
sus
rantizada por el art culo 3l

tambin
organizados
en
en
principio
de que los ciudada
s lo individualmente cosa ya ga
el caso de la Constituci n de 1993 sino
derechos
no
partidos pol ticos
Sobre este ltimo tema la
Constituci n de 1993 aade que tambin se puede participaz a travs de

movimientos o alianzas pero sta es una especificaci n de organicidad
pol tica
tanto
ya existente como
en
sentido estricto
leg tima
una
Las dos Constituciones

voluntad popular
Con
expresi n
en
legislaci n
sostienen tambin el principio de

a la
formaci n y manifestaci
concurren
que las
n de la
bastante distinta ambas Constituciones coinciden
establecer que debe existir democracia interna
362
electoral No es por
innovaci n de la Constituci n de 1993
en
los
partidos pol ticos
en
existente
en
la Constituci n da
en
su
1979
segundo prrafo
en
referencia
aade
norma
no
la necesidad que la
garanticen la transparencia sobre el origen de

partidos Este es un tema largamente de
batido en el Per y es la primera vez que se dicta una norma al respecto
bastante genrica como podemos apreciar
ley contenga
normas
que
los recursos econ micos de los
Tambin la Constituci n de 1993 establece textualmente que la ins
cripci n
de los
partidos
el
en
registro
de

rado Nacional de Elecciones les concede

esto
exist a ya
dado rango
en
la
legislaci n
constitucional
cionalidad de los
electoral
lo que
es
con
anterioridad
importante
para
no
le hab a
se
garantizar
del Ju
Si bien
la institu
paztidos
Finalmente ambas Constituciones reconocen el
acceso
gratuito
de
organizaciones polfticas a los medios de comunicaci n social de pro

con
piedad del Estado La Constituci n de 1979 otorgaba tal derecho
tendencia a la proporcionalidad resultante de las elecciones parlamenta
las
rias inmediatamente anteriores La de 1993 lo otorga
en
forma
propor
general Como puede apreciarse en

el comentario exegtico que hacemos a este dispositivo es poco claro y
contrasta con lo apropiado que era eI parmetro de medici n establecido
cionado al ltimo resultado electoral
en
El tratamiento de la Constituci n de 1979 inclu a
partidos
que
no
Que
los
Que
son
existen
en
la de 1993 Las
principales
normas
sobre los
son
expresan el pluralismo democrtico

instrumento fundamental para a participaci n pol tica de
partidos pol ticos
la ciudadan a
partidos pol ticos o alianzas de partidos pos

tular candidatos en cualquier elecci n populaz
Que la creaci n de partidos polfticos y el ejercicio de su actividad
son libres dentro del respeto a la Constituci n y la ley
Que los partidos pol ticos inscritos tienen acceso gratuito a los me
dios de comunicaci n social de propiedad del Estado durante las
Que corresponde
los
campaas electorales
Todos estos mandatos
existen desde luego
en
las
leyes
electorales
363
vigentes
Sin
y por
ficaci
consideramos
embargo
tuci n porque si estn
consiguiente
n legislativa
En todo caso
consagrados
no
pueden
como se
ser
puede
en
equivocado retirarlos de la Consti

su texto
adquieren rango superior
retirados
ver del
recortados mediante modi
comentario dedicado al art cu
lo 35 de la Constituci n de 1993 que
hacemos
1995
se
Estado
priv
cosa
los
partidos del acceso

precedente en
que no ten a
El retiro de estos art culos de la
ci n de la
todo
ca
de
mayor a
del
en
las elecciones de
los
quince
aos anteriores
Constituci n
se
debe
la inclina
de
1993 contraria o en
Congreso Constituyente
partidos pol ticos existentes en la escena pol ti
caso distante de los
aquellos aos
Anlisis
exegtico
Durante la
tieron
ya
los medios de comunicaci n del
la historia del Estado
primera parte de
partidos polfticos y muchas
liberal
exis
no
veces fueron expresamente proscritos

desnaturalizar la libre expresi n de la voluntad
Se sosten a que tend an
nacional
de facci n
Inglaterra fue la ms tolerante y per

que
tiempo los partidos tradicionales Liberal
Conservador
fueran
en el seno de su vida
desarrollndose
y
parlamentaria
Laborista
ms tarde recin a partir del siglo
mucho
el partido
irrumpir a
XX en la vida pol tica inglesa
con
miti
posiciones
con
el transcurso del
En el Per
puede
decirse que existen vlidamente
partir
de los
aos cincuenta El APRA y el Partido Comunista existieron de hecho
desde
antes
en
duramente
ron
nuel Prado
en
Civil Caduc
ci n muy
ciertas circunstancias
perseguidos
nes
pol tica pero

segundo gobierno de
1956 Desde la dcada de 1870 hubo

en
las elecciones de 1931 Sin
distinta de los
particular
segunda mitad del siglo
vari
participaron
hasta el inicio del
XX tal
y porque durante este
partidos
vez
en
embargo
porque la
manera
con
fue
Ma
el Per el Partido
fue
una
que hemos visto
siglo irrumpieron
electorales los grupos sociales
en
organiza
actuar
de hacer
fuerza
en
en
pol tica
las decisio
postergados
participar en pol tica bien individualmente

haciendo conocer su opini n etc o
candidaturas
votando
presentando
El ciudadano puede as
364
travs de
esto es
agrupndose con otras personas para

siglo XIX fue frecuente ver persona
lidades destacadas que actuaban en pol tica exclusivamente en base a su
nombre y prestigio En las ltimas dcadas sin embargo la vida se ha
vuelto tan compleja que siempre se necesita de organizaciones para parti
cipar en pol tica Esto es cierto an para l deres tan personalizados como
el Sr Alberto Fujimori en el Per que a lo largo de los aos de 1990
fund dos organizaciones que coexistieron bajo su mando Cambio 90 y
Nueva Mayor a
a
organizaciones
hacer fuerza de la
uni n
Durante el
Segn el primer przafo de la Constituci n los ciudadanos pueden

ejercer sus derechos pol ticos a travs de organizaciones pol ticas como
paztidos movimientos o alianzas conforme a ley Esto nos lleva a definir
los conceptos
El
partido pol tico es en esencia una agrupaci n organizada de

personas con militantes dirigentes una orientaci n ideol gica y unas
formas de acci n que buscan
desde all
impulsar
su
ejercitar
el
poder pol tico
Esta caracterizaci n tiene el aspecto

cial de
el
un
partido
partido pol tico

que
gan
del Estado para
proyecto de sociedad
pero
no
positivo
lo califica
en
de describir lo
esen
bsoluto estn incluidos
las ltimas elecciones y tambin el partido que me

o el terrorismo busca destruir el Estado existente y
diante la subversi n
construir
otro
su
medida
consiguiente al lado de la definici n sociol gica de partido

definici n jur dica Por eso la constituci n habla de ejercicio
derechos a travs de organizaciones pol ticas conforme a ley
Por
existe
de
una
No toda
que puede ser definida como partido desde el

sociol gico llega a ser tal cosa desde el punto de vista ju
r dico Para ello tendr que cumplir ciertos requisitos Estimamos que los
esenciales son los siguientes
organizaci n
punto de vista
Los
partidos son organizaciones que se inscriben

partidos conforme lo establecen las leyes Tienen
y vocaci n de permanencia
dirigen al pueblo
ejercitar el poder del
Se
para captar
su
en
el
registro
de
institucionalidad
apoyo y acumular fuerzas para
Estado
365
Generan
nos
agregan transforma y articulan intereses de los ciudada
fin de acumular
representaci n
poder
para actuar
en
pol ti
ca
Actan de acuerdo
caso
las
reglas
existentes del sistema
nuestro deben concordar
en
pol tico
En el
declaraciones y hechos con la
conducta democrtica
Orientan la conciencia y actuaci n
pol tica del pueblo

tipo de votaciones como medios
eficientes de logro de poder y representaci n formal dentro del Es
tado En este sentido contribuyen a formar y expresar la voluntad
popular
Participan
Los
aislados
piten
en
partidos
unos
no son
solamente entidades individuales que actan

contrario dentro de la democracia com
de los otros Por el
interactan
sistema de
elecciones y todo
s de
entre
partidos
Dice
manera
Lynch
que conforman lo que
se
llama
un
al respecto
El estudio de la interacci n
entre los actores partidarios y de

de
la
a
ciudadan
a adquiere sentido porque
su capacidad
representar
resultados
ser
indicadores
sus
pueden
importantes del grado de
ci
institucionaliz
nde los
partidos pol ticos La institucionaliza

partidos
conjunto y significa la existencia
de patrones relativamente permanentes de competencia interparti
daria que resultan en electorados estables para los partidos pol ti
ci n refiere
los
como
cos formas de relaci n
identificaci n
con
la ciudadan a que llevan
el
una
fuerte
los
conjunto partidario y
partidos espec fi
reglamentado de acceso al poder que
suele ser por su certidumbre procedimental la v a democrtica y la
preeminencia de las organizaciones sobre los jefes pol ticos 99
cos
99
un
con
con
camino conocido y
objeto vlido de estudio

Participaci n Lima Centro de Estudios
Participaci n Marzo de 1996 nmero 73
CEDEP
LYNCH Nico155 Los partidos pol ticas

el Per actual En Socialismo
para el Desarrollo y la
36
pp 35
366
como
en
Francisco Guerra
Garc a
por
su
parte menciona
ovo
aspecto
desde nuestro punto de vista una de las caracter sticas

definitorias de un sistema de paztidos en el sentido fuerte del con
partidarias en el cumpli
miento de las funciones de mediaci n pol tica no solamente en el
manejo del gobierno y en la tarea parlamentazia sino en el impulso
y orientaci n de la vida pol tica nacional 100
cepto
es
la centralidad de las formaciones
El sistema de
partidos
es
as
un
a democracia La Constituci n s lo
se
espacio
refiere
de vida
a
los
pol tica dentro de

partidos en el art cu
podr a correrse el riesgo de regularlos individualmente como

personas jur dicas sin dar la debida importancia a las reglas de su
interacci n Consideramos que en una ley de partidos debiera incluirse la
perspectiva del sistema de partidos a fin de dictar las normas de la ma
nera ms
integral posible
lo 35 y
partidos la Constituci n menciona a los movimien

tos
pol ticos Son estos agrupaciones de ciudadanos destinadas a partici
par en un cierto evento pol tico como una protesta una demanda al go
biemo o una elecci n Cazecen de organizaci n interna y muchas veces
tambin de una ideolog a declarada Ms bien suelen seguir a algn l der
prominente que los nuclea para alcanzar algn puesto de gobierno a ob
tener mediante votaci n popular Son efervescencia de momento y al
poco tiempo o bien desaparecen o bien se convierten en partidos pol ti
cos de forma orgnica La figura del caudillo y la idea del caudillismo
Adems de los
son
caracter sticas de casi todos los movimientos que aparecen y desapa
recen
Finalmente
partidos
elecci n
los
o
o
estn las alianzas que
son
pactos de colaboraci n
movimientos diversos a fin de unir fuerzas

para
paztidos
que
entre
de una
v speras
ejercitar el poder Las alianzas tienden a formarse entre
no
pueden ganaz por s solos las elecciones y por lo tan
100 GUERRA GARCIA Francisco Cuatro
notas
en
sobre la
representaci n pol
tica y la crisis de os partidos en el Per En Socialismo y Participaci n

Lima Centro de Estudios para el Desarrollo y la CEDEP
Participaci n
Maceo de 1996 nmero 73 p 22
367
fuerzas con una posici n y una candidatura comn A veces

la
fuerza dominante establece alianzas con agruaciones menores
incluso
to
con
suman
la finalidad de
no
dar
una
imagen
de fuerza
excluyente
dentro del
Estado
La existencia de estas tres formas

ca en
la Constituci n
es
muy
las de funcionamiento para la
orgnicas de participaci n pol ti

importante porque permite variadas f rmu
participaci n popular organizada
Seala la Constituci n que las organizaciones pol ticas concurren a

la formaci n y manifestaci n de la voluntad popular para lo cual reali
zan
las siguientes actividades

Reunir
ciudadanos
principales
organizadamente
posiciones po
apreciarse la organi
para expresar
l ticas colectivamente Como podr fcilmente

zaci n
pol tica
est
ntimamente conectada
damentales de las personas que
uni n
de
participaci n
participan
ciertos derechos fun
en
ellas derecho de
re
y de asociaci n entre otros
Crear condiciones para que la afiliaci n de los ciudadanos en orga

nizaciones pol ticas
pueda realizarse de manera fluida fortalece el
sistema de
partidos
verdaderas ra ces
para la
porque hace que cada

en
la sociedad Este
superaci n de las
pol tica
uno
es
un
de ellos
pueda echar
aspecto importante
deficiencias que hemos encontrado
en
nuestra realidad
Comunicar
sus
puntos de vista
posiciones pol ticas

los derechos de opini n
y
su
la sociedad para atraerla hacia sus

organizaci n Tambin la conexi n con
a
expresi n
de las personas
es
clara
en
este
aspecto
La democracia supone
abierta Sin ellas
cumplidas
Los
no
participaci n
activa y discusi n
pol tica
existe por ms que las formas electorales
partidos
tienen que poder comunicarse
blaci n para fortalecer el sistema democrtico Por
con
sean
la po
consiguiente
otro aspecto que requiere especial consideraci n al dictar

las normas del caso Es ms la comunicaci n de los
partidos con
este
el
pueblo permite continuidad

per odos electorales
los
368
es
en
la vida
pol tica
no
la
restringe
Participar
en
las votaciones
ten En el referndum
revocaci n
populares de distintas clases que

tomando
posici
n por el s o por el
no
rendici n de cuentas tomada
las elecciones de representantes
en
autoridades
exis
en
la
elegidas
presentando candidatos
o res
paldando aalgunos
de los existentes Esta forma de actuaci n tam

ntima relaci n con las formas que asume el derecho de
bin tiene
participaci n pol tica

Las
de las personas
establezca deben garantizar que las organizacio

pol ticas que representan de manera significativa a sectores de
opini n pol tica puedan participar activamente en los comicios de
reglas
que
se
nes
diversa naturaleza que tengan

lugar No permitir dicha
ci n crea una fuerza centr fuga del sistema de
a
actitudes antisistema que
lidad de estar incluido
ticipaci n
no son
sino la
participa
partidos y propende
expresi n de la imposibi
Reglas
que restrinjan artificialmente la par

debilitarn el sistema de
partidos y con ello a la demo
cracia
Dice la Constituci n que las
personer a jur dica
con
La Constituci n
no
vigente
la
inscripci n
agrupaciones pol ticas adquieren

el registro
correspondiente
en
aqu algo equ voca porque en el Derecho perua

registros en los cuales deber a inscribirse un par
es
existen dos
tido
Uno
es el de
organizaciones pol ticas que mantiene el Jurado Na
cional de Elecciones segn puede verse del inciso 2 del
art culo
78 de la Constituci n En teor a ste es el
registro en el que la
inscripci n produce la personer a para el partido AI menos eso de

una interpretaci n sistemtica
y concordada
de ambas
disposiciones constitucionales el art culo 35 y el 178
ber amos entender de
inciso 2
Sin
embargo
al
propio tiempo
est la
ley 15096 promulgada
el 15
de Junio de 1964 cuyo art culo nico dice
art culo nico Considrase como

sujetos de derecho
los Partidos Pol ticos inscritos en el Jurado Nacional de
Elecciones
Ley 15096
privado
369
sus estatutos
personer a jurfdica se requiere que
se inscriban en el Registro de Perso
pblica y
para cuyo efecto
nas Jur dicas de los Registros Pblicos de Lima
se abrir un libro especial
Para
adquirir
la
consten de escritura
Esta ltima
tamente
ley
congruente
pesar de ser anterior

sus
con
la Constituci n
mandatos y en consecuencia
es la que establece la ley 15096
es
perfec
tenemos
que
inscripci n
regla general
organizaciones pol ticas para efectos electorales y paza
de Lima lo que
los efectos civiles inscripci n en los registros pblicos
haber
de paso es un centralismo inadmisible porque puede perfectamente
tener
inscri
no tendr an porqu
que
partidos regionales en provincias y
aceptar que la
en
el
birse
registro
en
de
Lima
comprender cabalmente este problema de la ins

tener en cuenta un dato adi
cripci n y de la personer a jurfdica hay que
un
partido en el registro de or
cional puede ocurrir que la inscripci n de
elecci n porque
ganizaciones pol ticas caduque porque se avecina una
de
votos
o de escaos en
el partido no obtuvo un determinado numero
el
etc La inscripci n en
registro de or
una representaci n pluripartidaria
los
bienes
partidarios
ganizaciones pol ticas es ef mera Qu pasar a con
de organizaciones pol ticas y
si un partido s lo est inscrito en el registro
En realidad para
es
borrado de all por
razones
electorales
de
con ella todos sus

Simplemente su personalidad desaparecer a y
es que haya dos
lo
ser
Esto
y
aconsejable
rechos
muy peligroso
puede
entre s de
una electoral y otra civil pero intettelacionadas
inscripciones
al
documentos
registro del
manera qu no bien e partido presenta sus
una
del
va al registro civil
de
Nacional
Elecciones
legajo
Jurado
copia
con
la finalidad de que ambos estn
la misma informaci n En
perjudicar an
muy graves que

El
caso
segundo pttafo
partidos
En torno
crtico
370
creemos
la
y la
ley
cuenten
con
pueden producirse desajustes

pol tica
contrario
la vida
del art culo 35 que comentamos establece la
cesidad de que la ley contenga

tico de los
siempre actualizados y
normas
transparencia
de
partidos
ne
sobre el funcionamiento democr

en
y sus
cuanto
reglas
materias econ micas
de funcionamiento demo
que debe contener lo que sealamos
continuaci n
En materia de
Exigir que
democratizaci n interna
con normas
militantes
razonables
dirigentes
que permitan postular
quiera
La
ley
debe
en
base
ma
se
participaci n
y como candida
como
y tenga condiciones paza hacerlo
siguiente
el Estatuto establezca as condiciones de
de los miembros como
tos
lo
todo
que el
regular los procesos electorales internos de los partidos

principios democrticos y de manera general de for
rgano responsable del control pueda intervenir cuando
ley
Los procesos de votaci n dentro de los

partidos deber an
visados por el Jurado Nacional de Elecciones
Debe existir
y
que
los
viole la
partidos
aquel
un
con
sistema de
impugnaci n
decisi n final
en
ser
super
de resultados dentro de los
el Jurado Nacional de Elecciones
Debe establecerse el
principio de revocaci n de mandato de los di

rigentes partidarios que deben ser elegidos por voto de la
militancia Tambin debe indicar claramente los
procedimientos
respectivos
cuando menos
en
En materia de informaci n
sus
rasgos
generales
contable consideramos
que la
ley
debe
exigir
Una contabilidad de
La
obligaci n
caja
de informar anualmente al Jurado Nacional de Elec
ciones de las finanzas del

El deber de hacer
partido
pblicos
para que fiscalice
de la
manera
los recursos utilizados
conveniente
malmente
nventar os y balance
se
que el Derecho estime
campaas electorales Nor

informar al Jurado Nacional de Elecciones al res
en
pecto
Todas
estas
medidas
son
beneficiosas y
en
nuestro
criterio
solu
cionan varios de los problemas de aristocratismo

y alejamiento de las
masas que tienen los partidos
en
la
actualidad
S lo cabe aadir
pol ticos
que en esta revisi n legislativa se debe reducir el 4 de firmas
requeri
371
de
do para solicitar la inscripci n segn la ley 26452 del 10 de mayo
drsticamente
deber
a
ser
reducido
1995 Este porcentaje muy alto que
a
probablemente
la mitad
materia de los espacios que los medios de comuni

las normas
caci n del Estado deben dar a los partidos hay que establecer
no s lo en
todo
el
ao
lo
debern
funcionar
y
dems
respectivas que por
la
el
ms
dilate
aprobaci
n de
Congreso
electorales Mientras
Finalmente
en
periodos
estas normas
y distinto sin
ms est
poder
incumpliendo
la Constituci n
en un
aludir adems que el costo hace
aspecto
prohibitiva
claro
la deci
si n
las organiza
No debemos olvidar al concluir este comentario que
a cum
del
Estado
est
toda
otra
obligada
como
ciones
persona
pol ticas
plir
el art culo 38 de la Constituci n cuando dice
tienen el
Constituci n peruana art culo 38 Todos los peruanos
as como
nacionales
intereses
de
los
deber de honrar al Per y
proteger
el
ordenamiento
la
jur di
Constituci
n
y
de respetar cumplir y defender
co de la Naci
n
75
Art culo 36
ta la
calificaci n
asilante En
al pafs cuyo
Antecedentes
en
reconoce
el asilo
de
expulsi n no
gobierno o persigue
caso
pol tico Acep

gobierno
del asilado que otorga el

se
entrega al asilado
El art culo de la Constituci n de 1979 que constituye antecedente

de ste que comentamos
es
el
siguiente
ficaci n del asilado que otorga el

pulsi n de un asilado pol tico no
persigue
372
pol tico Acepta la cali

gobierno asilante Si se dispone la ex
se le entrega al pa s cuyo gobierna lo
reconoce
el asilo
Con una pequea variaci n de redacci n la norma de la Constitu

ci n de 1979 tiene idntico contenido
normativo que la que contiene al
respecto la Constituci n de 1993
Anlisis
exegtico
El asilo es una situaci n

jur dica de protecci n que otorga un Esta
estado asilante a una persona que se lo solicita perseguido pol tico
luego asilado porque en otro Estado el Estado territorial sufre perse
do
y
cuci n
pol tica
y
del asilante y
se
sisten
no
en
la
en
que
pol tica
espiritual
somete
peligro
en
que pone
sica ps quica
ciertas
la
agravie
su
Se traduce
vida
su
libertad
o su
integridad
que el asilado mora en territorio

de conducta que en s ntesis con
en
reglas
tranquilidad pblica
ni
participe pblicamente
del Estado territorial
El asilo ha tenido
diversas
en
causas
mensa
mayor a de
ciones
pol ticas
un
importante desarrollo en Amrica Latina por
primer lugar por la inestabilidad pol tica de la in
pa ses que ha conducido a que las persecu

y otros sean muchas y alternadas La segunda ra
z n ha sido la fraternidad
Ta vez
proverbial de ayudar a los
el
pasado
de
cultural
nuestros
unos
comn
factores que han acercado

mitido que
ayuden
se
bin ha tenido
apoyar
los
Dice
el hecho de
compartir
perseguidos
idioma hayan
el
sido
los latinoamericanos entre s

y que han per
intensamente los unos a los otros Finalmente tam
a
importancia
perseguidos
con
la decidida voluntad de los
gobernantes
por
el asilo
Garc a
Sayn
La
lo
larga y rica prctica y doctrina latinoamericanas sobre asi

constituyeron a veces por el ejercicio consuetudinario yotras
por los tratados de alcance

nal
ideas
la
protecci n
pol ticas
asilo toda
una
continental
importante aporte regio

perseguidos en raz n de sus
pol tica de nuestros pa ses hizo del
un
de los individuos
La inestabilidad
instituci n Circunscrita empero
nuestro
con
sub
tinente
La
segunda conflagraci n
mundial y el ascenso del horror a
escalas y dimensiones
tuaci n de
imprevistas convirti en tema central la si

aquellas personas perseguidas por sus ideas pol ticas
373
religi n nacionalidad o pertenencia a un grupo social deter

minado Dentro del contexto de la guerra
post se adopt en julio
de 1951 la Convenci n de Ginebra sobre el Estatuto de los Refu
raza
giados
formulada
funci n de las huellas que hab a dejado la

n europea Posteriormente el Protocolo sobre
del 31 de enero de 1967 elimin las
en
la
poblaci
Refugiados
restricciones temporales y geogrficas de la Convenci n Este lti
la suerte de
mo instrumento es el que ampara hoy a nivel mundial
ms de 12 millones de refugiados y la acci n humanitaria del Alto
Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados ACNUR
guerra
en
el Estatuto de los
101
Si bien la
trazas
en
figura del
pol tico es moderna pueden

bajo la protecci n de templos
las propias fuentes
asilo
el Derecho Romano
emperadores segn
cuentan
encontrarse
y
de
efigies
Repblica romana el asilo fue practicado en

la regi n oriental desapareciendo durante el Imperio y retomando
la consa
importancia en la monarqu a lo que puede apreciarse con
la
se
concedi
a di
cual
42 en
graci n del templo de Csar en 712
Este
derecho
se
cho templo el derecho de asilo en forma expresa
as
a
sus
como
extendi a todo templo dedicado a los emperadores
estatuas Esta bsqueda de amparo fue considerada como una de
los casos
manda de auxilio al poder pblico y fue muy aplicada a
de
sus
seores
de esclavos que eran objeto del abuso
Al terminar la
Lo anteriormente sealado
se
aprecia
con
claridad
en
la
nstituta de Justiniano en el T tulo VIII numeral 2 De los que

mismos o se hallan bajo el poder de otro
son dueos de s
2
8
1
I
Ms por
esta
Constituci n
reprime la excesiva aspereza

de las
por algunos presidentes
se
de los seores porque consultado

provincias acerca de los esclavos que
se
acogen
los edificios
sa
SAYAN Diego Constituci n peruana y pol tica exterior VA

101 GARCIA
RIOS AUTORES La Constituci n diez aos despus Lima Constituci n
Frtedrich Naumann 1989 p 217
y Sociedad y Fundaci n
374
grados
se
trato del
sus
la estatua de los
seor
esclavos
se
emperadores dispuso Antonio que si

juzgase insoportable fuese obligado a vender
buenas condiciones y que
bajo
se
le entregase el pre
cio 102
Este
la idea
asilado
pasaje de la Institu a justin ana no se conforma exactamente a

contempornea de asilo en la cual se hallan involucrados el
y dos Estados el asilante y el que persigue Sin embargo s da la
idea de que pod a respetarse el derecho de los esclavos a un trato razona

ble yque si se
pon an bajo la protecci n de edificios sagrados o de esta
tuas
ta
de los
emperadores
ahora los hab an
se
ordenara
su venta
perjudicado dejazan
de
para que los
ser sus
amos
que has
dueos
El derecho de asilo ha sido materia de numerosos instrumentos in
ternacionales algunos muy detallados

Si bien la
figura del
cional por la vfa

tambin
El
tanto
en
en
la
1939
en
co
se
espec ficos
consagr
en
el Derecho Interna
consuetudianaria posteriormente
fue
recogida
el campo convencional
primer
tratado
territorial como
el que se mencion la
figura del asilo
fue
el
Tratado
de
Derecho Penal
diplomtico
Internacional adoptado
guay
asilo
Seguidamente
en
en
en
1889
1928
se
en
la ciudad de
realiz
Habana Cuba Luego la Convenci n

Y el Tratado sobre Asilo y
Montevideo
Uru
la Convenci n sobre Asilo
Refugio
sobre Asilo Pol tico de
Pol tico de
1939
Montevideo y finalmente la Convenci n sobre Asilo

de Cazacas realizada en 1954 103
ambos
Diplomti
102 RUBIO CORREA Patricio Marcial El problema de los ingresantes ante

e Derecho nternacional contemporneo Lima Pontificia Universidad
Cat lica del Perti Facultad de Derecho Tesis para optar el titulo de aboga
103
do 1994 p 3
RUBIO CORREA Patricio Marcial El
de los
el Derecho nternacional
Pontificia Universidad
problema
contemporneo Lima
ingresantes
ante
Cat lica del Per Facultad de Derecho Tesis para optar el tufo de
aboga
do 1494 p 36
375
De ellos trataremos con detalle pero primero es importante citar la

Declazaci n Universal de Derechos Humanos en torno al punto
1 En caso de
persecuci n
disfrutar de l
en
2 Este derecho
toda persona tiene derecho
buscar
no
podr
ser
invocado contra
una
acci n
originada por delitos comunes o por actos opuestos

yprincipios de las Naciones Unidas
mente
tos
El
asilo
cualquier pa s
prrafo primero
universal que s lo tendr
es
muy
importante
excepci n
en
los
es
porque
casos
judicial real
los prop si
una
afirmaci n
del
segundo apartado
el perseguido tiene
del art culo pero sobre todo porque establece que

derecho a buscar y disfrutar del asilo en cualquier pa s La Declaraci n
establece clara y textualmente que el asilo es un derecho de las perso
nas
El asilo supone persecuciones reidas con los derechos humanos

ello no se debe dar asilo a quien es perseguido por cometer delitos
Naciones Unidas El asilo
comunes o por atentar contra los principios de
sociales y sobre todo pol ticas es
est concentrado en las
Por
persecuciones
decir en las persecuciones realizadas

aparato de poder del Estado
Por
su
parte
por grupos de la sociedad
por e
la Declaraci n americana de los derechos y deberes
del Hombre dice
ar
t culo XXVIL Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en

territorio extranjero en caso de persecuci n que no sea motivada por de
litos de derecho comn y de acuerdo
con los convenios internacionales
con
la
legislaci n
de cada
pa s
El aporte de la Declaraci n americana es que el asilo se otorga de

acuerdo con la legislaci n de cada pa s y con los convenios internacio
nales La norma
es
positiva
en
cuanto
go supone que e asilo se tramitar y
ley
376
pide reglamentaci n
otorgar o denegar
y desde lue
de acuerdo a
7 Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo

extranjero en caso de persecuci n por delitos
conexos
con
los
y de acuerdo
pol ticos
la
con
pol ticos
legislaci n de
en
territorio
comunes
cada Estado
y los convenios internacionales
La norma
asilo
en
establece
correctamente el
derecho de buscar y recibir
territorio extranjero cuando la persecuci
cos opor delitos
comunes
conexos
con
ejemplo la persona que est perseguida

sos ydedicarlos alograr sus fines
pol ticos
por
ellos En
sea
por delitos
ltimo
este
por robo para
pol ti
caso
agenciar
cae
recur
El Per ha reconocido la existencia de este derecho al establecer

con
llaneza
El Estado
en
el art culo 36 que comentamos la
reconoce
siguiente disposici n
pol tico Esto quiere decir tanto que est
quienes l persigue como a otorgarlo a per
el asilo
dispuesto a que se otorgue a

seguidos de otros Estados Tambin quiere decir que lo reconoce como
una instituci n
independiente de la existencia de leyes y convenciones
no
porque
exige sujetarlo a ellas No requiere de reciprocidad alguna por
que
es un
fen meno unilateral
en
el Derecho
Un aspecto muy importante del asilo consiste en esto ltimo que

hemos dicho para que el asilo se
otorgue no se necesita reciprocidad de
ningn tipo
El asilo
ral para proteger
nales consagran
da
en
no es
un ser
estas
un
acuerdo entre Estados sino
un
acto unilate
humano Por ello los instrumentos internacio
disposiciones
que citamos
continuaci n
Convenci n de los Estados Americanos sobre asilo pol tico firma

Montevideo el 26 de diciembre de 1933 art culo 3 El asilo
pol ti
co por
su
carcter de instituci n
humanitaria
no
est
sujeto a reciproci
n sea cual fuere
dad Todos los hombres pueden estar bajo su protecci

su nacionalidad sin
perjuicio de las obligaciones que en
ga contra das el Estado
nozcan
el asilo
pol tico
esta
materia ten
que pertenezcan pero los Estados que
sino
con
ciertas limitaciones
no
reco
modalidades
no
377
podrn ejercerlo
tes
con
el
en
extranjero
en
la
manera
y dentro de los Itmi
que lo hubieren reconocido
Convenci n sobre asilo

marzo
sino
diplomtico firmada en Caracas el 28 de

diplomtico no estar sujeto a reci
de 1954 art culo 20 El asilo
procidad
Toda persona sea cual fuere
protecci n del asilo
La doctrina ha
asilo
diplomtico
distinguido
nacionalidad puede
su
estar
bajo
la
tradicionalmente entre asilo territorial y
El asilo territorial consiste
En el asilo territorial
un
en
lo
siguiente
Estado brinda su
protecci n
ante
una solicitud de asilo que ha sido realizada por el o los interesados

una vez que han cruzado la frontera y se encuentran dentro del
mismo territorio del
pa s
sustentando el mismo
su
Estado de
origen
en
al cual
se
dirige
el hecho de
ser
pedido de protecci n
objeto de persecuci n en
el
residencia 104
dentro de una
diplomtico se produce
o residencia del
en el
de
nacionalidad
diplomtica
pa s
interesado buscando una protecci n inmediata ante el riesgo o razonable
temor de perder la vida o libertad por causas pol ticas y cuya consecuen
cia en el plano jur dico es generar un cambio en la jurisdicci n bajo la
cual ha de encontrarse dicha persona 105
En cambio el asilo
acreditada
sede
Sin
un
embargo
como
puede apreciarse la diferencia es prcticamente

importancia porque en el asilo territo
asunto de hecho aunque tiene
104 RUBIO CORREA Patricio Marcial El problema de los ingresanres arte

e Derecho Internacional contetpornea Lima Pontificia Universidad
Cat lica del Per Facultad de Derecho Tesis para optar el titulo de aboga
do 1994 p 10
de los ingresanres
105 RUBIO CORREA Patricio Marcial El problema
e Derecho Internacional
contempornea
Cat lica del Per Facultad de Derecho Tesis para optar el t tulo de
do 1994 p 13
37R
ante
Lima Pontificia Universidad
aboga
rial el
perseguido
sigue
en
tanto
se
halla ya
alejado del territorio del Estado que lo per
el asilo diplomtico an deber transitar por dicho
en
que
territorio para
poder adquirir completa seguridad Sin embargo

contemporneamente esta diferencia no tiene gran efecto prctico porque
el asilo diplomtico ha sido respetado hasta en las dictaduras ms
cuestionables de Amrica Latina Por ello dos
autores
colombianos han
dicho esto que citamos y que nos parece acertado
Tal
vez
ser a ms adecuado decir que el asilo
puede llegar
se
por la v a
diplomtica
La Convenci n americana de La
tuvo varias
darle
un
normas
tratamiento
importantes sobre
integral Dijo
es
s lo
uno
y que
territorialmente 106
Habana
de febrero de
el asilo y
en
1928 con
realidad pretendi
Convenci n de los Estados Americanos sobre asilo suscrita
en
La
Habana el 20 de febrero de 1928 articulo 2 El asilo de delincuentes po

l ticos en Legaciones nav os de guerra campamentos o aeronaves milita
res ser
taria
pa s
respetado en la medida en que como un derecho o por humani

tolerancia lo admitieren el uso las Convenciones o las leyes dl
de
refugio
y de acuerdo
Primero El asilo
y por el
de otra
tiempo
las
disposiciones siguientes
podr ser concedido sino en casos de urgencia

indispensable para que el asilado se ponga
estrictamente
manera en
Segundo
mento
no
con
seguridad
El
oaeronave
Agente Diplomtico Jefe de nav o de guerra

militar inmediatamente despus de conceder
campa
el asilo
lo comunicar al Ministro de Relaciones Exteriores del Estado del
Asilado
fuera de la
la autoridad administrativa del
lugar
si el hecho ocurriera
capital
Tercero El Gobierno del Estado
podr exigir
que el asilado
sea
puesto fuera del territorio nacional dentro del ms breve plazo posible y
el Agente Diplomtico del pa s que hubiere acordado el asilo podr a su
106 GUERRERO V Rafael y PALACIOS O Helena E Derecho de Asilo

Bogot Editorial Kelly 1979 p 42
379
para que el
exigirlas garant as necesarias

respetndose la inviolabilidad de su
vez
Cuarto Los asilados

del territorio nacional ni
Quinto
actos
car
refugiado salga
podrn ser desembarcados en ningn

lugaz demasiado pr ximo a l
la
se
permitir
tranquilidad pblica
Sexto Los Estados
no
estn
pa s
punto
no
en
Mientras dure el asilo no
contrarios
del
persona
obligados
los asilados
practi
pagar los gastos por
aqul
que concede el asilo
primer reconocimiento de la convenci n es que el asilo corres

son acusados de delitos
aquienes
pol ticos y se puede producir en
ponde
legaciones diplomticas o en recintos militares Tambin indica que se
El
instituci n reconocida tanto por los usos

venciones internacionales yleyes internas El asilo
respeta
como
maci n internacional
guido
en
No
pondiente
inminentes El asilo por
la
urgencia
acercamiento del
protecci n
otra
y debe terminar
se
tiene as
legiti
de ellas
parte
es
un
la brevedad
remedio
posible
corres
para que la
regularice
El asilo comienza con
su
una
reglas
situaci n de a persona
do
exclusivamente
puede
no sean
que
no
por las con
para el reconocimiento del asilo La primera

que tiene que existir una situaci n de urgencia para el perse
solicitarse asilo previendo situaciones de persecuci n
Establece varias
consiste
interna y
como
una
situaci n de hecho
las autoridades del
perseguido
y puede continuar de
a
dos
como
pa s
maneras o
antecedente el
asilante solicitan
el asilo
es
negado
lo soli
y la persona debe retirarse de los recintos de aqul Estado al que
la
o
se
el
asilo
el
hecho
de
cit
concede
y as
ponerse bajo
protecci n
del
asilante
se
ha convertido
en
un
fen meno
La decisi n de otorgar el asilo

tuaci n que hasta
all
como
es
jur dico
lo que da carcter jur dico

es s lo de hecho
la si
hemos indicado
El amparo jur dico viene a ser pues una situaci n jur dica
creada por la manifestaci n de voluntad del Estado asilante Impli
ca que el gobierno extranjero est dispuesto a llevrselo a su terri
380
torio si
tn
es
el caso
dispuestos
que
en
estricto
que
no
haya el
prohijazlo
protegerlo
sensu
obliga
no
jueces
sus
su
ejrcito
jur dicamente podemos
el amparo viene
pronunciamiento
La Convenci n
leyes
sus
Analizado
hay
es
decir
constitir el asilo Hasta
asilo 107
las autoridades asilantes
dar aviso
la
Canciller a del Estado al que pertenece el asilado y establece que las au

toridades de este ltimo pueden exigir la salida de su territorio para lo
que el asilante demandar
seguridades de ser el caso a fin de que el asi

pueda
pa s con todas las seguridades Cuando esto
ocurre el Estado al que pertenece el perseguido otorga un salvoconducto
y permite que las autoridades del Estado asilante conduzcan al persegui
abandonar dicho
lado
do en
algn
un
veh culo que goce de
puerto
normas
viaje
hasta la
internacional de
zona
al territorio del
expresas al respecto que veremos inmediatamente
La condici n de
actividades
actos
inmunidad
aeropuerto para que
pol ticas
ninguna
luego
su
la persona
el territorio del asilante
una
hay
despus
restricci n
en
sus
puede
practicar
tranquilidad pblica lo que siempre se ha entendi
compromiso de no realizar actividades pol ticas pblicas de
contrarios
do como
asilado impone
asilante
clase
en
no
la
tambin
sobre esto existen
normas
expresas que
veremos
Los gastos
en que se
haya de incurrir para la vida normal del asi
trabaja o no puede trabajar no corrern por cuenta del Estado
que lo persigue el que sin embargo podr a socorrerlo si as lo considera
pertinente cosa por lo dems poco veros mil
lado si
no
La misma Convenci n de la Habana de Febrero de 1928 tambin

seal
lo
siguiente
Convenci n de los Estados Americanos sobre asilo suscrita

Habana el 20 de febrero de 1928 art culo l No
dar asilo
en
Legaciones
es
l cito
nav os de guerra campamentos
en
La
los Estados
o aeronaves
mi
107 GUERRERO V Rafael y PALACIOS O Helena El Derecho de Asilo

Bogot Editorial Kelly 1979 p 42
381
litares
personas acusadas
tores de tierra y
condenadas por delitos
Las personas acusadas
refugiaren
debern
se
de los
alguno
entregadas
en
ser
comunes
ni
deser
mar
condenadas por delitos comunes que se

sealados en el prrafo precedente
lugares
pronto como lo
tan
requiera
el
local
gobierno
Si dichas personas se refugiaren en territorio extranjero la entrega

efectuar mediante extradici n y s lo en los casos y en la forma que
respectivos Tratados y Convenciones o a Constituci n y

Modificado por la convenci n firmada en
refugio
pa s
establezcan los
del
leyes
de
Montevideo el 26 de diciembre de 1933

Este art culo fue modificado en Montevideo
da el 26 de diciembre de 1933 Se
dijo
lo
en
Convenci n firma
siguiente
Convenci n de los Estados Americanos sobre asilo
1933
da en Montevideo el 26 de diciembre de
art culo l
pol tico firma

Substityese
el Art culo 1 de la convenci n de La Habana sobre Derecho de Asilo de

20 de febrero de
asilo
a
los
1928
legaciones
inculpados de
en
por el
naves
siguiente
No
es
l cito
de guerra campamentos
delitos
que estuvieren
comunes
los Estados dar
o aeronaves
procesados
que hubieran sido condenados por tribunales ordinarios as

poco alos desertores de tierra y mar
o
Las personas mencionadas
giaren
tan
en
Por
de
algunos
pronto lo
marzo
su
de los
requiera
lugares
tiempo
el
prrafo precedente
sealados
en
l debern
en
que
ser
forma
como tam
se
refu
entregados
el Gobierno local
parte la Convenci n sobre asilo de Caracas firmada el 28
de 1954 establece sobre este mismo punto

marzo
en
militares
diplomtico
firmada
en
de 1954 art culo 3 No es l cito conceder asilo

de solicitarlo
se
encuentren
inculpadas
Caracas el 28 df
personas que al
procesadas en forma
a
tribunales ordinarios competentes y por delitos comunes o estn

condenadas por tales delitos y por dichos tribunales sin haber cumplido
ante
las penas
respectivas
ni
los desertores de fuerzas de
salvo que los hechos que motivan la solicitud de asilo

el caso revistan claramente carcter
382
pol tico
tierra
mar
cualquiera
aire
que
sea
Las personas
comprendidas en el inciso anterior que de hecho

lugar decuado para servir de asilo debern ser invita
o segn el caso entregadas al gobierno local que no po
dr juzgazlas por delitos polfticos anteriores al momento de la entrega
penetraren en
das a retirazse
Como
un
puede apreciarse
esta
latinoamericanos han ido
paises
mtico
con
No
el
se
menos
dar asilo
que
normas
supone que los
concepto del asilo diplo

La evoluci n ha conducido al siguiente punto
tiempo
se
sucesi n de
reajustando
su
inculpados acusados o reos de delito comn a

compruebe que dichos delitos han revestido carcter
a
pol tico
No se dar asilo
desertores de las fuerzas militares

haya debido a razones pol ticas
la deserci n se
Si
alguien
riores
se
menos
que
que no tiene derecho al asilo segn las dos reglas ante

halla de hecho en los recintos de un Estado solicitando
asilo ser invitado
salir
ser
entregado
las autoridades del Es
tado al que pertenece

Parte esencial de la concesi n del asilo es determinar si la persecu
pol tica El problema consiste en que modernamente al me
ci n
es o no
nos
no
el
existen Estados que
contrario
Por
en
la
tipifiquen ciertos delitos

legislaci n interna todos los delitos
consiguiente
la
dades del Estado al que

consideraciones jur
do al que pertenece
el delito
apreciaci n
se
dicas
quien
pol ticas
el
solicit
son
polfticos
Por
comunes
de las circunstancias por las autori
ha solicitado el
sino
como
asilo
Esto
es
no
tienen que
ver con
obvio desde yue el Esta
asilo siempre
tratar de
probar
que
comn En el caso de las calificaciones que haga el Per de

ber tomar en consideraci n la norma que la Constituci n ha desarrollado
para el
es
caso
de la
extradici n
pero que indudablemente
se
aplica
al asilo
por la misma raz n
Quedan
excluidos de la extradici n los
l ticos opor hechos

cidio ni el
conexos con
magnicidio
Lo usual
en
ellos No
por delitos po
consideran tales el geno
perseguidos
se
ni el terrorismo
estos casos
es
que el Estado al que
pondere las circunstancias analice
el historial del
se
solicit
perseguido
el asilo
y determine
383
si otorga
la condici n de asilado El asunto
o no
se
de considerar que la decisi n del Estado asilante

a discusi n
ha resuelto por la v a
es
unilateral y
no
est
sujeta
Un instrumento internacional que ha dado tratamiento

asilo
es
I8 de
la Convenci n sobre Asilo
marzo
de 1954 Sus
normas

marzo
pero
de
no
diplomtico
las
firmada
integral
Caracas firmada
obligado
otorgarlo
ni
declarar por
al
el
siguientes
en
Caracas el 28 de
art culo 2 Todo Estado tiene derecho de conceder
1954
est
Diplomtico
principales son
de
qu
lo
asilo
niega
La decisi n de otorgar o no el asilo es unilateral y no requiere

alguna No se puede tomar cuentas al Estado sobre el
fundamentaci n
sentido de tal decisi n y los dems incluido el Estado que
asilado
visto
otros textos
al
norma
internacionales
Convenci n de los Estados Americanos sobre asilo

da
persigue
pertenece como hemos

la esencia de la tradici n hist rica del asilo y est ratificada por
deben respetar tal decisi n La
pol tico
firma
Montevideo el 26 de diciembre de 1933 art culo 2 La califica
en
ci n de la delincuencia
pol tica corresponde
al Estado que
presta
el asi
lo

Corresponde al Estado asilante la calificaci n
o de los motivos de la persecuci n

marzo
de
art culo 4
1954
de la naturaleza del delito
La Constituci n peruana acepta tambin este

El Estado
principio
cuando dice
acepta la calificaci n del asilado que otorga el
gobierno
asilant
partir
si el asilo
de estas afirmaciones
es o
no un
se
ha
generado
una
discusi n sobre
derecho para las personas O

Donnell dice
Las Convenciones de Caracas de 1954 consagran el asilo te
diplomtico no como un derecho del individuo sino

prerrogativa del Estado teniendo este ltimo potestad
rritorial y el
como
384
una
para concederlo
algunos
le
autores
cho de asilo
denegarlo
nieguen el
Esa discrecionalidad ha llevado

carcter de derecho
subjetivo
que
l dere
108
Si conciliamos las declaraciones que menciona O

Donnell
art culos antes citados
Derechos
Declaraci n Universal de
con
Humanos
los
ar
t culo 14 Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hom
bre art culo XXVII y Convenci n Americana

nos art culo 22 veremos lo siguiente
Que
las personas tienen derecho
Que
es
De
rechos
potestad
esta
las personas
solicitar y recibir asilo
de los Estados otorgar
manera estimamos que
yatribuciones
que competen
sobre Derechos Huma
o no
otorgar el asilo
queda graficado
el
existe el derecho al asilo sino el derecho
no
Respecto
la
urgencia
conjunto
de de
cada parte y que por lo tanto para
las limitaciones del
solicitarlo
tiempo
de otorga
miento del asilo dice la Convenci n

de
1954
urgencia y por
marzo
de
diplomtico
articulo 5 El asilo
el
tiempo
no
tirmada
podr
ser
en
Caracas el 28 de
concedido sino
en
casos
estrictamente
indispensable para que el

asilado salga del pa s con las
seguridades otorgadas por el gobierno del
Estado territorial a fin de que no
peligre su vida su libertad o su integri
dad personal o para que se ponga de otra manera en
seguridad al asi
lado
Estas
normas
ya fueron vistas
prop sito
de las Convenciones
an
teriormente citadas
marzo
otros
de
1954
aqullos
tudes que
diplomtico
firmada
en
Caracas el 28 de
articulo 6 Se entienden como casos de
en
que el individuo
hayan escapado
urgencia
entre
multi
perseguido por personas

al control de las autoridades o por las autori
sea
108 O
385
peligro de ser privado

de su vida o de su libertad por razones de persecuci n pol tica y no pue
da sin riesgo ponerse de otra manera en seguridad
Jades mismas asf
como
cuando
se
encuentre
en
urgencia de la situaci n de persecuci n tiene dos dimensiones

tiene que ser
que analizar La primera es su real gravedad la amenaza
no
en
una
eventualidad
actual y directa
Corresponde al
puede consistir
elementos
de juicio
ser
finalmente
los
asilante el evaluar
Estado que
formazse
discrecionalidad
consiste
en
una decisi n pero su
disponibles y
el
no
en
considerar
como
determinar
grave cualquier
grado de gravedad
circunstancia por s misma no actual y directa La amenaza desde luego
tendr que referirse a los derechos que puede protegerse cabalmente con
el asilo en su dimensi n f sica de separaci n del perseguido de las fuer
zas del agresor derecho a la vida y el derecho a la libertad personal con
La
todos los elementos subsumidos
en
ella tal
como
dice el o
art cu de la
dentro de la discrecionalidad que
corresponde
embargo
ha pedido asilo creemos que ste tambin debe con
siderar las amenazas a la integridad f sica psicol gica o espiritual de la
no
persona que si bien suelen estar acompaadas de detenci n pueden
Convenci n Sin
al Estado al que
ser
se
concomitantes
con
ella
segunda dimensi n es determinar la amenaza sobre qu bienes o

derechos En principio se protege de los actos de autoridad del Estado al
tratamos ahora
que pertenece el perseguido pero esta disposici n que
tambin permite proteger de personas o multitudes que hayan escapado al
La
control de las autoridades La adici n
es
totalmente adecuada
diplomtico
Corresponde al
urgencia

marzo
trata
de
de
1954
un caso
del asilo
de
firmada
en
Caracas el 28 de
Estado asilante
apreciar
si
disposici n que la determinaci n del otorgamiento

corresponde al Estado al que ha sido solicitado
Ratifica
no
articulo 7
esta
diplomtico
firmada
en
se
Caracas el 28 de
gobierno del Estado te

rritorial no est reconocido por el Estado asilante no impedir la obser
vancia de la presente Convenci n y ningn acto ejecutado en virtud de
ella implica reconocimiento
marzo
386
de 1954 art culo 0 El hecho de que el
Esta
importante en el contexto de las relaciones interna

siguiente raz n si el Estado asilante no reconoce al Esta
do territorial no puede tomar en cuenta sus decisiones porque ello ser a
equivalente a reconocerlo Una de las decisiones que el Estado territorial
est tomando es perseguir al asilado Adems como resulta evidente de
lo que estamos tratando el Estado asilante deber solicitar gazantfas paza
la seguridad del asilado al Estado territorial mientras logra que salga del
norma es
cionales por la
territorio
Como el Estado asilante no desea
al
territorial en princi
con ello
podr a realizaz ninguna
podr a co
rzer
peligro el instituto mismo del asilo Para evitar estas circunstancias y
proteger la figura la Convenci n dice que an cuando el Estado asilante
no reconozca al territorial puede dar asilo a quienes ste persigue y ade
ms que ninguno de los actos de protecci n que realice incluido el de
pedir salvoconducto ser considerado de reconocimiento
pio
reconocer
de estas actividades y
no
Son ficciones que establece el Derecho para negaz valor

hechos que
en
realidad
son
obstruya el otorgamiento
de 1954
cualquier
art culo I
momento
cual deber otorgar
El
exigir
un
del asilo

marzo
jur dico
de reconocimiento material para que ello no
diplomtico firmada en Caracas el 28

gobierno del Estado territorial puede
que el asilado sea retirado del
salvoconducto y las
garant as
que
de
en
pa s para lo
prescribe
el
ar
t culo 5
producido el asilo diplomtico el asilado se hallaz dentro

algn espacio que goza de extraterritorialidad En este caso
el Estado territorial puede exigir que el asilado sea llevado fuera de los
l mites de su territorio y est obligado a otorgar el salvoconducto que
permita el viaje as como las garant as de que no ser violentado durante
Si
se
ha
de la sede de
el trayecto de salida
marzo
de

Otorgado el asilo el Estado asilante puede
para territorio extranjero y el Estado territorial
1954 articulo 12
pedir la salida del asilado

est obligado a daz inmediatamente salvo
rant as necesarias
que
se
caso
de fuerza mayor las ga
refiere el art culo 5 y el
corzespondiente
sal
voconducto
387
Es norma correlativa
la que acabamos de revisar

marzo de
pa s
diplomtico
firmada
en
15 Cuando para el traslado de
1954 art culo
fuere necesario atravesar el territorio de
Caracas el 28 de
asilado
un
Estado Parte
un
otro
en
esta
Convenci n el trnsito ser autorizado por ste sin otro requisito que el
de la exhibici n por v a diplomtica del respectivo salvoconducto visa
do ycon la constancia de la calidad de asilado
plomtica que acord el asilo
En dicho
trnsito
al asilado
otorgada
le considerar
se
bajo
por la misi n di
la
protecci n
del
Estado asilante
Las
to
disposiciones
de este art culo 15 son
importantes
en
el contex
de las relaciones internacionales de los Estados porque bien puede su

no desee
ni directa ni indirec
ceder que el tercero involucrado
jur dico
tamente en el fen meno
rritorial
como
en
participar
en
norma
problemas
que
relaci n al Estado
le da
bajo forma de deber no

compromiso alguno con
del asilado pero no tiene

gue dando el Estado asilante Es
de los
tanto
relaci n al asilante Esta
exclusivamente de hecho
cualquiera
asilo
del
te
participaci n
podr impedir el paso
l la protecci n la si
una
un
diseo bien hecho y que soluciona
en
este
tipo
de
relaciones pueda
obs
truir el asilo
Desde
se
reduce
cabo los
luego
con
el desarrollo del transporte areo este problema

al fin y al
aunque no
significativamente
aviones circulan dentro del

de
marzo
la
diplomtico
firmada
en
art culo 18 El funcionario asilante
1954
asilados
en
desaparece porque
espacio areo de los Estados
actos
practicar
pol tica interna
contrarios
la
Caracas el 28 de
permitir a los
tranquilidad pblica ni intervenir
no
Como ya hab amos indicado antes la condici n de asilado impone

restricciones al libre ejercicio de los derechos pol ticos En esencia con
sisten
en
deber
la limitaci n de la vida
participar
lo mandado
asilante
388
la
en
en
pol tica pblica
del asilado
los actos ni generar situaciones que
este art culo la
pol tica
en
general
tranquilidad pblica
quien
no
atenten contra
dentro del Estado
Indudablemente
no se
podr
territorial
radores
limitar la
en
la vida
pol tica
del Estado
el mantener
contacto con visitantes y an con colabo
de aqul pa s porque eso ser a eliminar en la
como es
pol ticos
personal
la libertad
prctica
del
sujeto

otorgado en legaciones nav os de
guerra y campamentos o aeronaves militares a personas perseguidas por
motivos o delitos polfticos ser respetado por el Estado territorial de
acuerdo con las disposiciones de la presente Convenci n
marzo
de 1954 art culo l El asilo
Para los fines de esta
Convenci n legaci n
es
toda sede de misi n
diplomtica
ordinaria la residencia de los jefes de misi n y los locales

habilitados por ellos para habitaci n de los asilados cuando el nmero de
estos
exceda de la
normal de los edificios
capacidad
Los nav os de guerra o aeronaves militares que estuviesen
nalmente
en
astilleros arsenales
talleres para
su
reparaci n
provisio
pueden
no
constituir recinto de asilo
Estas
disposiciones ya tienen antecedentes parciales que hemos vis

embargo aqu son importantes los dos prrafos finales
El segundo del texto permite extender el nmero o rea de locales dis
puestos para los asilados cuando su nmero sea significativo El Estado
territorial no
podr restringir el espacio f sico que el Estado asilante esta
blezca yello se hace para mayor comodidad de la estancia de los
to antes
Sin
asilados
El ltimo
naves
prrafo
militares que
rritorial
no
son
no
es
espacios
resulta razonable porque

Estado al que
se
en
en
bien
una
restricci n indicando que las
servicio aut nomo dentro del Estado te
los que
se
pueda
dar
asilo
lo que tambin
estn estrictamente hablando al servicio del

solicita el asilo
Un aspecto muy
de la
ms
estn
no
importante
de la
problemtica tanto
la solicitud del mismo cuando
del asilo
como
negaci n
perseguidos
pol ticos no de casos de delito comn consiste en si la persona debe
ser
entregada al Estado que la persigue Los instrumentos internacionales
se
pronuncian abiertamente en
se
trate
de
contra
389
Convenci n
manos
Estado Parte
Ningn
una
persona
que estar a
en
la tortura y otros tratos
penas crueles inhu
art culo 3
odegradantes
ci n de
creer
contra
proceder
expulsi n devoluci n o extradi

haya razones fundadas para
la
otro Estado cuando

de
peligro
ser
sometida
2 A los efectos de determinar si existen
tortura
las autoridades
esas razones
competentes tendrn en cuenta todas las consideraciones pertinentes in

clusive cuando proceda la existencia en el Estado de que se trate de un
cuadro
persistente
de violaciones
manifiestas patentes
masivas de los
derechos humanos
extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro

pa s
origen donde su derecho a la vida o a la libertad perso
nal est en riesgo de violaci n a causa de raza nacionalidad religi n
condici n social o de sus opiniones pol ticas
8 En
ningn
sea
o no
caso
el
de
La Constituci n peruana tambin ha establecido el

cir En caso de
lo
expulsi n
no se
principio al de
pa s cuyo gobierno
persigue
Donnell considera que
O
cho Internacional y que

te
entrega al asilado al
en
el
se
este
aplica
es
un
quienes
principio
estn
afincado
legalmente
el Dere
en
ilegalmen
pa s
Recordemos que
si n arbitraria la
diferencia de la
contra
garant a
legalmente
garant a
devoluci n
contra
la
limita
no se
expul
las per
principio de no
personas perseguidas por razones
sino
tambin
personas perseguidas por cualquiera de las
pol ticas
razones enumeradas en la Convenci n sobre Refugiados o en el
sonas
que estn
devoluci n beneficia
caso
tal
390
no
de la Convenci n
protecci n
en
s lo
el
pa s
Adems el
Americana
todo individuo que necesita de
Lo anterior permite afirmaz que si bien los Estados no tienen

obligaci n de conceder asilo a una persona en tles circunstan
cias tampoco pueden devolverla al pa s donde su vida o libertad
estn en peligro En otras palabras el Estado tiene por lo menos la
obligaci n de facilitar el trnsito de tales personas hacia un pa s
dispuesto a otorgarles asilo e incluso de permitir su permanencia
en su territorio provisionalmente hasta identificaci n de tal pa s
la
109
Caso
particular
el que
es
nos
Donnell en
presenta el mismo O
esta
cita
La cuesti n de saber si el
ca
principio
apersonas que se presentan
encuentran dentro de
mita alas que
se
temas de ms
vigencia
no
su
aplicazlo
en
devoluci n
se
Estado
si
un
territorio
el Derecho de los
en
ni n ms autorizada lleva
de
la frontera de
es
uno
Refugiados
ambas situaciones
apli
se
li
de los
La
opi
siempre
que la persona provenga directamente del
bertad estn
mente
en
peligro
Esa
pa s donde su vida o li
interpretaci n fue ratificada formal
por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas paza Refu

y la Comisi n Interamericana de Derechos Humanos en la
giados
Declaraci n de
Cartagena
sobre el Problema de
Continente Americano de 1984
claraci n participantes
los
en
Segn
Refugiados en el
quinto de la De
el inciso
la reuni n acuerdan
Reiterar la
importancia y significaci n del principio de no

incluyendo la prohibici n de devoluci n en las fronte
como
ras
piedra angular de la protecci n internacional de los refu
Este
giados
principio imperativo en cuanto a los refugiados debe
devoluci n
reconocerse
nal
y respetarse
como un
principio
en
el estado actual del Derecho Internacio
de jus cogens
El reconocimiento del
cipio
de jus cogens
principio de no devoluci n como prin

implica evidentemente que es obligatorio no
s lo para los Estados Partes
en
la Convenci n Americana y la Con
109 D
O
ONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos
391
venci n de 1951 sobre la condici n de refugiado sino tambin para

todos los
pafses
del continente
110
Consideramos que el sentido de esta interpretaci n es correcto y

forma parte de la protecci n que los seres humanos tenemos bajo forma
de derecho
la
en
el Derecho Internacional Por
metodolog a
que
seguimos
este
en
tratamiento
el Per y que
rant as constitucionales establecidas
derecho constitucional
Enrique
en
Chirinos Soto
de la ancdota de
su
nos
reacci n
cuenta
personal
consiguiente
puede
ser
y de acuerdo
estimamos que
protegido
es un
por las ga
de un caso lamentable y tambin

de buen dem crata al respecto
gobierno de Franco cometi la indignidad de entregar a

quien hab a buscado refugio en Espaa precisamente
al gobierno que lo persegu a El gobierno de Francia que someti
a Laval a juicio inicuo y lo fusil
impiadosamente Si Alemania
hubiera ganado la guerra De Gaulle habr a sido el traidor Como
Alemania la perdi lo fue Laval Inaceptable
El
Pierre Laval
Alguna vez tuve oportunidad de hablar brevemente con De

Le dije a guisa de saludo Mi general soy gaullista des
I8 de junio de 1940 Pero no puedo cohonestr la infamia
Gaulle
de el
yue
se
cometi
Verdun quien
hizo
cun
a
Laval y
con
el Mariscal Henri Ptain hnx de
en la segunda guerra
propias palabras el don de su
ra z de la derrota
Francia segn
sus
mundial
persona
111
Finalmente
de
Extranjer a
es
importante
contenida
bre de 1991 En
ella
giados yasilados
en
entre
entre sus
sealar que el Per
cuenta con una Ley

Legislativo 703 del OS de noviem
disposiciones hay algunas para refu
el Decreto
diversas
art culos 44 y 54 que reseamos
110 D
O
ONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanas
111 CHIRINOS SOTO Lectura y comentario Constituci n de 1993 Lima
L1995 p 76
R
Empresa Editora Piedul S
392
El Ministerio de Relaciones Exteriores otorga la calidad de asilado
pol tico
refugiado
y determina la
de la
misma ATt
culo
prdida
44
La visaci n
temporal
ci n de hasta 180
que se da
los
refugiados
d as prorrogables hasta
un
tendr
una
dura
ao La visaci n de
residentes para los asilados o
refugiados tendr duraci n de un ao

prorrogable anualmente art culos 45 46 y 47 Tanto asilados
como
refugiados pueden solicitar cambio de calidad migratoria o
de visa
art culo 48
Los asilados
mente
del
riores sin
o
refugiados y sus familiares podrn salir temporal
pa s con autorizaci n del Ministerio de Relaciones Exte
prdida de tal condici n pero ella quedar en suspenso
mientras dure la ausencia
La salida
articulo 50
autorizada del territorio nacional
o el no
reingreso
plazo autorizado el incumplimiento de las normas de
asilo o refugio o la caducidad de las razones que dieron raz n a tal
condici n son causal de prdida de la condici n respectiva art cu
no
dentro del
lo 51
Todas estas
normas son
consistentes
con
la Constituci n del Estado
y tambin con las que contienen los instrumentos internacionales que he
aqu Adems son normas razonables tanto para

refugiados o asilados como para las seguridades y
plazos que debe darse el propio Estado frente a las circunstancias Por
consiguiente las consideramos vlidas y aplicables
mos
venido analizando
los intereses de los
76
Art culo 37
Art culo 37 La extradici n s lo
der Ejecutivo
previo
cumplimiento de la ley y
principio de reciprocidad
No
se
de
de los
concede extradici n si
solicitada
se
concede por el Po
informe de la Corte
el fin de
se
Suprema en
y segn el
tratados
considera que ha sido
perseguir o castigar
religi n nacionalidad opini n o raza
con
por motivo
393
Quedan excluidos de
la extradici n los
perseguidos
por
por hechos conexos con ellos No se

consideran tales el genocidio ni el magnicidio ni el te
delitos
pol ticos
rrorismo
Antecedentes
en
El art culo de la Constituci n de

mentamos
es
el
1979 antecedente de
ste que
co
siguiente
Articulo 109 La extradici n s lo se concede por el Poder Ejecu

tivo previo informe de la Corte Suprema Quedan excluidos de la extra
dici n los delitos
No
se
pol ticos
consideran
los hechos conexos
como
tales os
actos de
con
ellos
terrorismo
magnicidio
genocidio
La extradici n
tes
es
rechazada si existen elementos de juicio
para considerar que

a un
gar
se
ha solicitado
con
individuo por motivos de raza
suficien
el fin de perseguir
religi n
nacionalidad
casti
u
opi
ni n
La nica diferencia normativa entre los dos art culos est
Constituci n de 1993 establece que la extradici n

der
informe de la Corte Suprema
Ejecutivo previo
ley
y de los
miento de la
estar
en
esta
el
tratados y segn
principio
ley y de los tratados es evidente
en
Anlisis
cumplimiento de la
reciprocidad El cumpli
en
por s mismo y
no
requiere
n Por ello consideramos que
su
menci n
es
co
exegtirn
que en el Per tiene naturaleza
la entrega de una persona encausada
al Estado extranjero que la solicita para juzgarla y dado el
La extradici n
es un
y que consiste
pol tica
penalmente
procedimiento
en
caso condenarla o si ya fue condenada para que
394
en
que la
concede por el Po
parte del texto de la Constituci n para ser exigido El princi

rige las relaciones internacionales y efectivamente es
pio de reciprocidad
aplicable a esta instituci
rrecta
de
se
cumpla
la pena
La extradici n tiene un trmite

todos los
pa ses
con
diversas fases y
En el Per segn el texto
no es
constitucional
igual
Suprema que es de naturaleza jur dica sobre

situaci n de la persona solicitada y luego se producir una decisi n
naturaleza pol tica tomada por el Poder Ejecutivo
un
en
deber haber
informe de la Corte
la
de
La etapa jur dica hecha ante la Corte Suprema

se explica porque es
necesario evaluar cul es la acusaci n que el otro pa s tiene contra la per
qu tipo
compatibilidad
sona
de sanciones
de
se
leyes penales
le
naci n de si la conducta por la que
Con
Repblica
este
si n Debe
informe el Poder
el
el informe de la Corte
ilustrativo de la decisi n y que
AI tomar la
mas
el Presidente de la
Ejecutivo es decir
de Ministros debate la solicitud y toma deci
Consejo
quedar claro que
con
llegar eventualmente a imponer la

aqul pa s y el nuestro la determi
lo acusan all es o no delito aqu etc
entre
no
decisi n el Poder Ejecutivo tendr
internas y los tratados
diferencia del asilo que
vigentes
es un
acto
es
s lo
las
nor
Suprema
la condiciona en absoluto
unilateral
como
cuenta
en
La extradici n se
rige
vimos
en
por
ellos
el comenta
rio anterior
Tambin
rige el principio de reciprocidad que

inculpados hacia otros Estados que
Estado extradita
consiste
a su
puestos ahacerle extradici n de los que l pida Si el

atiende las solicitudes del Estado peruano ste
De
aqu puede
verse
ci n tiene ms que ver

mientos normalizados
otro
en
que
Estado
atender las de
el
no
aqul
la relaci n de los Estados que
con
procedi
embargo en el Per la Ley 24710 del 26 de junio de 1987

procedimiento de Extradici n Comentamos sus disposiciones
importantes
ma
un
estn dis
que para la Constituci n peruana la extradi
con
Sin
no
vez
nor
ms
ILa persona procesada acusada o condena

c mplice o encubridor de algn delito que se encuentre
en otro Estado
puede ser extraditada a fin de ser juzgada o de cumplir
la penalidad que le haya sido impuesta como reo presente
Ley 24710 art culo
da
como
autor
395
La
ley
reconoce
la extradici n tanto del Per hacia el
extranjero
viceversa y la extiende a quienes estn procesados con trmite pe

nal iniciado en etapa de investigaci n acusados con acusaci n fiscal ya
como
formulada
condenados
La extradici n
zaci n del delito sin
una
se
es decir
con
sentencia condenatoria
extiende al autor al
ser
autor
de las modalidades de la
coautor
c mplice colabora a
encubridor que
Ley 24710
es
cumplir
la penalidad
siguiente
art culo 6 La extradici n
I Si el Estado solicitante
la reali
realidad
complicidad
La extradici n sirve para ser juzgado o para

que ya se haya impuesto en el Estado solicitante
El art culo 6 dice lo
en
no
tuviera
no es
jurisdicci n
admisible
competencia
paza
juz
gar el delito
absuelto condenado indultado
2 Si el extraditado ya hubiera sido
amnistiado
3 Si hubiere transcurrido el trmino de la
pena conforme
sobrepase
la
ley
del Per
el trmino establecido
4 Si el extraditado hubiere de
bunal de
o
en
prescripci n
del Estado
la
en
punible
de
se
trata
7 Por delito s lo
yviolaci n
contra
un
la
ao de
prisi n
religi n pol tico
de
pol ticas no justifica por

pol tico tampoco politiza
ejerciere funciones pol ticas
ejerciera
sea
hecho de que el reclamado
396
peruana
La circunstancia de que la v ctima del hecho
opini n
de que
sola que dicho delito
tupro
no
excepci n
6 Si el delito fuere puramente militar

prensa
de la
el Estado solicitante ante tri
5 Si la pena conminada al delito fuese inferior
solicitante siempre que
legislaci n
responder
del delito
funciones
calificado
perseguible
como
instancia de parte salvo los
casos
de
s
el
es
8 Por infracci n de
monetarias y fiscales que
leyes
no
constituyan
delito
comn y
9 Por faltas
La enumeraci n
haya
establecido ms
extradici n En ello
a
bastante tcnica pero clara
es
de mayor comentario
exonera
que la Constituci n
casos
no
explicativo
hay problema alguno
es
razonable
sf misma y
nos
interesante que la ley
en
los que
desde que
las personas siendo restrictivo sobre todo cuando
peruana
en
es
hay
se
denegar la
mejor
serlo y la ley
se
protege
que
todos estos puntos
en
Es bueno recordar que la Constituci n establece dos situaciones

las cuales la extradici n
esos
casos es ms bien
Cuando
se
ci n
se
motivo de
puede
segn
sexo
se
no
perseguido
ver
la
religi n nacionalidad opini n
norma se
las cuales ser a
do evidente la conexi n
ci n
al
considere que al extraditar la persona ser
castigada por
Como
procede para proteger

una posible v ctima
no
lo
es menos
refiere
perseguido
con
que ste
El defecto de tcnica
en
en
perseguida
o raza
las formas de discrimina
sujeto
Sin
embargo
sien
el art culo 2 inciso 2 de la Constitu
prohibe
idioma condici n econ mica
hallan contenidas en el
el
que
la discriminaci n por
cualquiera otra cosas

segundo prrafo de este art culo
legislativa
es
evidente
origen
que
pero ms all de
no
consideramos que lo correcto es entender que eI segundo prrafo

del art culo 37 prohibe extraditar cuando se va a discriminar y que
las formas de discriminaci n
en
sino todas
Constituci n Por
ser
interpretado
las que
eso
sino
el
en
se
no son
solamente
aqullas
indicadas
refiere el inciso 2 del art culo 2 de la
segundo prrafo
concordancia
con
del art culo 37
no
debe
el art culo 2 inciso 2 de
la Constituci n ya citado
Cuando
sea
perseguido por delitos pol ticos o por hechos conexos

embargo no se consideran delitos pol ticos en nin
genocidio el magnicidio y el terrorismo
con
ellos Sin
gn
caso
el
397
Sobre el concepto de delito
pol tico cuenta
rgano jur dico mximo de
El Comit Jur dico Interamericano

el
cual despus
de
de
en aquel
registrar sus reservas
definici n del trmino
incorporar
gional hizo las siguientes
una
No obstante
en
la
estimaren conveniente
ftico
en
algn
la
entonces un estudio al respecto
OEA ya hab a realizado

en
Donnell
O
en
sobre la conveniencia
el derecho
positivo
re
observaciones al respecto
de que los gobiernos americanos
definici n o carcterizaci n del delito po
hip tesis
una
instrumento interncional el Comit considera que
deber an tomarse
en
consideraci n los
siguientes
elementos de
apreciaci n
1
Son delitos
pol ticos
las infracciones contra la
organizaci n
funcionamiento del Estado
2 Son delitos pol ticos las infracciones

Existe conexi n cuando la infracci n
se
conexas con
los mismos
realiza 1 para
ejecutar
en el numeral 1
2 para procu
configurado
impunidad por delitos pol ticos
3 No son delitos pol ticos los cr menes de barbarie y vandalismo y
en general todas la infracciones que excedan los l mites l citos del
favorecer el atentado
rarla
ataque y la defensa
No es delito pol tico el
genocidio
de acuerdo
con
la Convenci n
de las Naciones Unidas I12
polftico no est definido como tal porque as lo diga la le

gislaci n por los m viles y resultados que busca Es una apre
sino
ciaci n de naturaleza pol tica no jur dica la que determina si algo
es delito pol tico Todos los incisos son bastante claros pero desta
ca la parte final del inciso 3 que habla de la proporcionalidad en
las acciones producidas que no deben exceder los l mites del ata
El delito
que y la defensa
El
propio
O
D
onnell dice
continuaci n citando al ACNUR

112 O
398
El Manual de Procedimientos y Criterios del ACNUR establece lo
siguiente
upara determinar si un delito es comn o por el contrazio pol ti
co debe tenerse en cuenta ante todo su naturaleza y su finalidad
es decir si se ha cometido por verdaderos motivos
pol ticos y no
simplemente
por razones
haber asimismo
un nexo
personales
o con
nimo de lucro
Debe
causal estrecho y directo entre el delito
cometido y la finalidad y el objeto pol ticos invocados Adems el

elemento pol tico del delito debe predominar sobre su carcter de
delito de derecho comn
no
guarden proporci n
co
del
la
Ninguna
el
invocado
objetivo
El carcter
pol ti
ms dif cil de admitir si el delito supone

de atrocidades 113
delito asimismo
perpetraci n
No ser as cuando los actos cometidos
con
de estas
es
aproximaciones nos permite conclusiones definiti

grandes l neas de interpretaci n que habr
vas pero s indica las

que dar
El
las circunstancias
genocidio
ha sido definido
por la Convenci n para la Preven
ci n y la Sanci n del Delito de Genocidio Dice
Convenci n para la
prevenci n
genocidio
genocidio cualquiera de
los actos mencionados
articulo II En la presente
la sanci n del delito de
Convenci n
a
se
entiende por
continuaci n per
petrados con la intenci n de destruir total o parcialmente

grupo nacional tnico racial o religioso como tal
a
un
Matanza de miembros del grupo
b Lesi n
grave
la
integridad
f sica
mental de los miembros del
grupo
c Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia

que hayan de acarrear su destrucci n f sica total o pazcial
113 D
O
ONNELL Daniel Yrnlecci n internacional de los derechos humanos
399
d Medidas destinadas
impedir
los nacimientos
el
en
seno
del
grupo
e Traslado
El
es
por fuerza de nios del grupo
magnicidio segn
otro
grupo
el diccionario de la Real Academia
la muerte violenta dada
persona muy
principal
Espaola
su
por
cargo
poder
Modernamente
nes
por
un
no se
define
quienes
mueren
por
homicidio comn y corriente Sin
como base la notoriedad de la persona ante el
responsabilidad que tenga a

magnicidio quedar definido en cada
hay o no extradici n
de
El terrorismo est definido
como
nivel
magnicidio
embargo
pblico
nacional
se
quie
toma
el cargo
local El
cx
asi
n que deba resolverse si
tipo
en
el Decreto
Ley
25475 del
OS de mayo de 1992 que establece
Decreto
Ley 25475
articulo 2 El que provoca crea
mantiene
un
estado de zozobra alarma
tor
de ella realiza actos contra la vida el cuerpo la salud la liber
temor
en
la
poblaci n
o en
un
sec
seguridad personales ocontra el patrimonio contra la segu

pblicos utas o medios de comunicaci n o de
de
transporte
cualquier ndole torres de energ a o transmisi n ins
talaciones motrices o cualquier otro bien capaz de causar estragos o
de la tranquilidad pblica o afectar las relacio
grave perturbaci n
nes internacionales o la seguridad de la sociedad y del Estado ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte aos
tad y la
ridad de los edificios
Ninguno de estos casos es

puede producirse la exvadici n
considerado delito
pol tico
y por tanto
Contina la Ley de Extradici n sealando
Ley 24710 art culo

meter
al incriminado
los elementos de
D
4
8 Si el Per
deniega la extradici n puede so

pedir al Estado solicitante
proceso para lo que
prueba
Esto
riamente
quiere decir que la denegaci n de la extradici

signo de impunidad Por el contrario puede
considere que
cometi
no
esa
sino que
extraditando
persona
en
s lo
va
no
es
necesa
que el Per
sancionada por el crimen que

alguna forma Puede evitarlo
ser
adici n ser daada de
pero
segn reglas que

quede sancionado
no
ser
no
juzgando y
corresponde
eventualmente condenando
estudiar
aqu
de
manera
en
el
Per
que el delito
de manera debida
Finalmente establece
Ley 24710 art culo 12 La extradici n ser solicitada por v a di

plomtica por el Gobierno del Estado donde la acusaci n o la condena
haya tenido lugar
El Per recibe las solicitudes de extradici n y les da trmite
tra
vs del Ministerio de Relaciones Exteriores
Muchos
son
extradici n De
contra
los instrumentos internacionales que se ocupan de la

los ratificados por el Per destaca la Convenci n
entre
la tortura y
otros tratos
penas crueles inhumanos
Dice
Convenci n
manos
contra
odegradantes
la tortura y otros tratos
odegradantes
penas crueles inhu
art culo 6
1 Todo Estado Parte
en cuyo territorio se encuentre la

persona de la que
supone que ha cometido cualquiera de los delitos a que se hace refe
rencia en el articulo 4 si tras examinar la informaci n de que
dispone
considera que las circunstancias lo justifican pr ceder a la detenci n de
se
dicha persona
tenci n
ydems
tomar otras medidas para asegurar su presencia La de

medidas se llevarn a cabo de conformidad con las
leyes
de tal Estado y se mantendrn solamente por el

periodo que
a fin de
permitir la iniciaci n de un procedimiento
penal
sea
o
necesario
de extradi
ci n
2 Tal Estado
proceder inmediatamente
a una
de los hechos
3 La persona detenida de conformidad
con
el
investigaci n preliminar
prrafo
1 del presente
ar
401
t culo tendr toda clase de facilidades para comunicarse inmediatamente

del Estado de su nacionalidad que
con el
representante correspondiente
se
encuentre ms
tante
del Estado
pr ximo
o si se trata de
un
aptrida
el represen
con
que habitualmente resida
en
en virtud del presente artfculo detenga a una per

inmediatamente
tal detenci n y las circunstancias que la
sona notificar
de este
a los Estados a que se hace referencia en el prrafo 1
4 Cuando un
Estado
justifican
art culo 5 El Estado que proceda a la investigaci n preliminar prevista

sus resulta
en el prrafo 2 del presente articulo comunicar sin dilaci n
dos alos Estados antes mencionados e indicar si se propone
ejercer
su
jurisdicci n
El art culo 4
bajo
ta
los
tipos
se
refiere a los delitos de tortura que
de delitos contra la vida el cuerpo y la
en
salud
el Per
caen
y la propues
quien se sospecha torturador se le de

Esta
sospechoso hizo actos de tortura en otros
la detenci n y la voluntad o no de juzgazlo
de este articulo inicial
es
que
Si el
tenga einvestigue
dos se les comunicaz
Art culo 7
jurisdicci n sea hallada la per

los delitos a que
supone que ha cometido cualquiera de
en el art culo 4 en los supuestos previstos en el art cu
l El Estado Parte en el territorio de cuya

sona
se
de la cual
se
hace referencia
lo 5 si
no
procede
competentes
La alternativa
por las
propias
su
es
que
caso
sus
autoridades
enjuiciamiento
extradici n
contra la
odegradantes
l Los delitos
extradici n someter el
autoridades La medida
Convenci n
manos
efectos de
juzgamiento
es
dentro del territorio y
razonable
tortura y otros tratos
inhu
penas crueles
art culo 8
se
hace referencia
en
el art culo 4
se
considerarn
todo tratado de
extradici n
incluidos entre los delitos que dan lugar
extradici n celebrado entre Estados Partes Los Estados Partes
a
prometen
aincluir dichos delitos como caso de extradici n
do de extradici n que celebren entre s en el futuro
402
en
en
se
com
todo trata
2 Todo Estado Parte que subordine la extradici n a la existencia de un

tratado si recibe de tr Estado Parte con el que no tiene tratado al res
pecto una solicitud de extradici n podr consideraz la presente Conven

ci n como la base jur dica necesaria paza la extradici n referente a tales
delitos La extradic n estar sujeta a las dems condiciones
exigibles
el derecho del Estado
3 Los Estados Partes que
no
subordinen la extradici n
tratado reconocern dichos delitos como
un
ellos a reserva
querido
de las condiciones
4 A los fines de la extradici n

los delitos
se
sino tambin
han
en
cometido
Este
conjunto
con
tende
esa
es
prrafo
hacer de la
una
tortura
decisi n
un
no
norma
Estados Partes
el
lugar
obligados
en
se
re
considerar que
donde ocurrieron
a
establecer
su
ju
1 del art culo 5
delito
sino
puede
captur
En
realidad lo
que
se
pre
perseguido internacionalmente y
tambin efectiva porque quien re
ser
efectivamente sancionado
s lo en el Estado donde practic
La Convenci n Americana para

ne
entre
principios de aplicaci n del

posible la extradici n de
sean juzgados donde cometieron el delito
justa
alas torturas sabe que
lugares
la existencia de
favorecer lo ms
de tal manera que
s lo es
no
chos
el
todo caso por el Estado que los
en
curre
entre
de extradici n
de medidas establece
Derecho destinados
torturadores
exigidas
solamente
no
casos
por el derecho del Estado
el temtorio de los Estados
risdicci n de acuerdo
por
requerido
prevenir
en
mu
las atrocidades
y sancionar la tortura tie
equivalente
Convenci n Americana para prevenir y sancionar la tortura art

1 Los Estados Partes tomarn las
providencias necesarias para
conceder la extradici n de toda persona acusada de haber cometido el de
culo
lito de
tortura
con sus
condenada por la comisi n de
respectivas legislaciones
gaciones internacionales
en
esta
ese delito de conformidad

nacionales sobre extradici n y sus obli
materia
403
77
Art culo 38
KArt cu 38 Todos los peruanos tienen el deber de
o
honrar al Per y de proteger los intereses nacionales as
la Constituci n y el
como de
y
respetar cumplir defender

ordenamientojurtdico de la Naci n
Antecedentes
en
1933
Los deberes han sido muy diversamente enfocados en las Constitu

El texto del artfculo 14 de la Constituci n de 1823
ciones
precedentes
obligaciones algo distantes
yes aunque no menos pertinentes
contiene
las que
hoy
se
reconoce
en
las le
prescritos por la
debe llenar
justicia natural son obligaciones que muy particularmente
el
no
este
nombre
sea
religioso
todo peruano hacindose indigno de
que
Constituci n de 1823 art culo 14 Los oficios
el que
decoro
no
ame
nacional
la
Patria el
el que
no
que no
cumpla
sea
con
justo
lo que
y
se
benfico el
debe
que falte al
s mismo
Sus art culos 15 16 y 180 tienen mayor familiaridad
con
los textos
actuales
Constituci n 1823 art culo 15 La fidelidad de la Constituci n
la observancia de las leyes y el respeto a las autoridades comprometen
de todo peruano que cualquiera viola
de tal manera la
responsabilidad
ci n
en
estos
respectos
lo hacen delincuente
Constituci n de 1823 art culo 16 La defensa y sostn de la Re

sea por el de las contribuciones
pblica sea por medio de las armas
de sus fuerzas y de sus bienes
en
conformidad
obligan a todo peruano
Constituci n de 1823 art culo I80
sazse
del servicio militaz
El
tri ticos
404
texto
en
segn
de 1826 hizo
su
art culo 12
una
como
Ningn
Peruano
fuere llamado por la
podr
ley
excu
enumeraci n de varios deberes todos pa
Constituci n de
1 Viv r sometido
Respetar
3 Contribuir
sus
artfculo 12 Son deberes de todo Peruano
la Constituci n y a las
y obedecer
4 Sacrificar
1826
los gastos
bienes
leyes
las autoridades constituidas
pblicos
vida misma cuando lo
su
la salud de la
exija
Repblica
5 Velar sobre la conservaci n de las libertades
La Constituci n de
828 comienza
un
pblicas
per odo
en
el que se
exige
deberes ms pragmticos
Constituci n de 1828 art culo 159 Las contribuciones
rn
proporcionalmente
alguno
entre
los ciudadanos sin
excepci n
Constituci n de 1828 art culo 172 La protecci
pol ticos
y civiles de los ciudadanos
exige
dad el deber de concurrir al sostn de

armas
y de las contribuciones
en
Con variaciones contienen

vistas
estos
en
1834 e
dos
dispositivos
reparti
privilegio
se
de los derechos
de cada miembro de la socie
esta
raz n de
ni
protecci n
sus
por medio de las
fuerzas y de
parcialmente
el mismo
sus
tipo
bienes
de
normas
el art culo 175 de la Constituci n de
1856
el art culo 36 de la
Constituci n de 1860 el art culo 37 de la Constituci n de 1867 el art

culo 61 de la Constituci n de 1920 y el 214 de la Constituci n de 1933
Antecedentes
en
Los art culos de la Constituci n de 1979 que anteceden al que

ahora son los siguientes
co
mentamos
Art culo 73 Todos tienen el deber de honrar al Per y de
guardar yproteger
res
los intereses nacionales
Todos tienen el deber de respetar cumplir y

Art culo 74
jur dico de a Naci n
defen
der la Constituci n y el ordenamiento

Dentro de la elaboraci n
genrica
que
corresponde
estos
deberes
405
en
un
constitucional
texto
mismo respecto de
dos Cartas dicen normativamente lo
nuestras
estos temas
embargo conten a en su artfculo 72

un texto que
parece muy importante que exista como deber estableci
Carta
do en una
Pol tica por su significado educativo para el ciudadano
Dec a Toda persona tiene e deber de vivir pac ficamente con respeto
de una so
a os derechos de los dems y de contribuir a la afirmaci n
La Constituci n de 1979 sin
nos
ciedad justa
fraterna
y solidaria
Consideramos que es un error haber eliminado esta norma de la

Constituci n de 1979 Los valores de vida pac fica de respeto de los de
rechos de los dems y de

universales y
pertenecer
ciudadano
Anlisis
en
una
sociedad
a una
pertenecen
otra Confiamos
no
el Per
sean
justa
en
una
ideolog a
para
son
dejar
de
correcta formaci n del
que para
restituidos al texto constitucional
exegtico
Los deberes para el ciudadano han sido
expresi n
sus
fraterna y solidaria
determinada
en
esta
Constituci n
como
puede
adelgazados a su m nima
de la comparaci n con
verse
similares anteriores
El
reses
primer
deber que consiste
en
honrar al Per y defender los inte
nacionales tiene dos caracter sticas
en
el Derecho
le den senti
interpretaci n debe ser desagregada en normas que
en diversas circunstancias Lo impor
concreta
ysignificaci n
tante es que es un deber positivo para con la sociedad y el Estado y
Su
do
no
una
fuente de sanciones
Constituye
un
ci n necesaria para solucionar

El
segundo
puede ser aplicado

teleolog a del honrar al
puede poner la cuota de interpreta
algn problema concreto
principio general
paza solucionar casos dif ciles

pa s y defender sus intereses
consiste
en
del Derecho que
en
los que la
respetar cumplir y defender
la Constituci n
AI establecerse esta disposici

y el ordenamiento jur dico de la Naci n
todo
se configura el Estado de Derecho que
al
sobre
y
cumplirse
aquella organizaci n pol tica

406
en
la que existen normas
n
es
preestablecidas
que ordenan conductas y fijan reglas de

chas reglas ordena a
la sociedad da
juego El cumplimiento de di
previsibilidad a las conductas y faci
lita las
mejores
condiciones para el progreso
Una versi n distinta y

Derecho
como
complementaria
de la
sujeci n
al Estado de
deber viene en la Declaraci n Americana
Declaraci n americana de los derechos y deberes del

Hombre ar
t culo XXXIII Toda persona tiene el deber de obedecer a la
Ley y de
ms mandamientos
leg timos de las autoridades de su pa s y de aqul en
se
que
encuentre
Complementa
cer
este
art culo la idea de Estado de Derecho al estable
el deber de obedecer los mandamientos
leg timos
de la autoridad
bajo
la que se encuentre
El concepto de autoridad
ejercitada
no
puede
ser
leg tima
analizado aqu
de autoridad
leg timamente
pertenece aI tema de los art culos
45 y 46 de la Constituci n
Los instrumentos internacionales contienen otros deberes adiciona
les alos ya
Aqu
vistos
que es
preciso
conocer
en
sus
contenidos esenciales
los transcribimos
lToda persona tiene deberes para
con
la familia la comunidad y la hu
manidad
2 Los derechos de cada persona estn limitados
por los derechos de los
dems por la seguridad de todos y por las justas
del bien co
exigencias
mn
se
en una
sociedad democrtica
La familia es instituci n fundamental de la sociedad

porque en ella
el ncleo f sico ps quico y
espiritual de la vida humana desde
produce
la
concepci n hasta la muerte La comunidad es el entorno social en el

que vivimos y al que pertenecemos cultural y tambin materialmente el
mito del contrato social no es sino la demostraci n
conceptual de que sin
comunidad el ser humano
de ser
tal La humanidad no
es
deja
plenamente
conjunto de seres humanos presente sino tambin el pasado
ha legado los conocimientos y el desarrollo material
y espiritual
s lo el
que nos
407
que ahora tenemos sino tambin

y hombres que tienen derecho
contemporneamente
con
son
generaciones de mujeres
aporte y segn se ha visto
preservaci n del mundo en que
as futuras
nuestro
claridad
la
vivimos
Ser a
imposible
establecer el
catlogo
de todos los respetos y cui
dados que les debemos Por ello dictar una norma genrica que
como
genera de responsabilidad frente
interpretada
principio
de vista
totalmente acertado desde el punto

jur dico
cia la que desarrolle luego sus significados concretos
pueda
a
ellos
ser
es
Ser la jurispruden
segundo prrafo es la graficaci n de una norma conocida y

los cuales se abusa de
aceptada los derechos tienen l mites traspasados
ellos o se los ejerce ilfcitamente no es ste el lugar para discutir la dife
rencia que tratamos a prop sito del art culo 103 Estos limites son en e
caso del art culo que comentamos los derechos de los dems la seguri
dad de todos y las justas exigencias del bien comn en una sociedad de
mocrtica Tambin corresponder a la jurisprudencia desarrollar el signi
ficado de cada uno de estos principios para que sirvan como elemento or
El
denador de la sociedad
ticulo XXXIV Toda persona hbil tiene el deber de prestar los servicios
civiles y militares que la Patria requiera para su defensa y conservaci n
de que sea capaz
y en caso de calamidad pblica los servicios
pular
Asimismo tiene el deber de desempear los cargos de elecci n po

que le correspondan en el Estado de que sea nacional
deberes para con la Patria

parte del art culo trata de los
materia de defensa y conservaci n Esto incluye el servicio militar
donde existe y los diversos servicios civiles que se exija a las
La
en
primera
obligatorio
personas
Destacan
en
el Per los servicios de
graduados
que
se
estable
como la de medicina o
abogac a
por ley para ciertas profesiones
necesarios y se esta
pero no se puede descartar otros que se consideren
blezcan leg timamente
cen
El servicio civil
tendido
como
debidamente
408
una
militar
la
Patria desde luego
no
debe
ser
en
licencia de explotaci n de las personas y deber ser

por el derecho al trabajo a la libertad de
complementado
trabajo y a la retribuci
proscripci n al
p r la
cuando
se
establece
leg tima
trato
este
tipo
cuando ello
humillante
de medidas As
deber de colaboraz la autoridad tiene el

tizar que dicha colaboraci n
dos
La
un
participaci n
en
no
que
en
estos
casos
se
como
el ciudadano tiene el
correspondiente
Constituye
suele entremezclar
caso
deber de garan
de calamidad
pblica
es
la solidaridad ms elemental
con
de conducta benevolente hacia los dems
pios
exigible
procedente Tambin
puede ocurrir
violente los derechos humanos estableci
servicios para el
deber tambin reconocido
sea
inhumano que
la
caridad ambos princi
gratuita
pero no menos
ticamente
El deber de
rrespondan
en
popular que le co
responde a dos asuntos di
en la postulaci n que es un
palabra empeada
desempear
los cargos de elecci n
el Estado de que sea nacional
primero la
compromiso individual en un contexto de relaciones sociales de carcter
pblico como son la candidatura y la votaci n popular subsiguiente El
segundo que la importancia del cumplimiento de los cazgos pblicos res
petando la elecci n popular fortalece la democracia y el esp ritu de la co
munidad pol tica lo que resulta trascendental en la democracia que es
un sistema de
gobierno sumamente elaborado y fundado necesariamente
en la confianza rec proca de los humanos Un representante electo que no
cumple sus funciones desamerita la democracia y contribuye a generar
formas autocrticas y tirnicas de ejercicio del poder
versos
el
Una variante de los elementos considerados
del art culo que acabamos de
comentar
es
en
el
primer prrafo
sta
ar
t culo XXXV Toda persona tiene el deber de cooperar con el Estado y

con
sus
la asistencia y seguridad sociales de acuerdo

y con las circunstancias
la comunidad
posibilidades
en
con
Finalmente la
obligaci n de contribuir al sostenimiento de los gas

tos pblicos pagando los impuestos es deber reconocido desde siempre
en el contexto de la
organizaci n de la sociedad pol tica inclusive antes
de generarse el Estado moderno Ya hay rastros de este deber en el Evan
gelio pero la idea es mucho ms antigua
409
An cuando la Declaraci n francesa se llam

hombre y del
de los derechos del
este deber
ciudadano incluy
Declaraci n de derechos del Hombre y del Ciudadano art culo

13 Para el mantenimiento de la fuerza y para los gastos de administra
ci n es indispensable una contribuci n comn que debe ser repartida en
tre
t dos los ciudadanos
en
proporci n
medios
sus
tambin la establece
ticulo XXXVL Toda persona tiene el deber de pagar los
blecidos por la Ley para el sostenimiento de los servicios
Consideramos que establecer
deberes de las personas frente a la
no
impuestos
pblicos
ar
esta
s lo los derechos sino tambin los
sociedad
es una
labor normativa im
portante porque educa al ciudadano en el respeto a la sociedad de la que

tiene derechos y lo acostumbra a ver no s lo beneficios sino tambin
responsabilidades Tambin es importante porque la jurispruden

siempre elementos de juicio adicionales para fundamentar res
ponsabilidades bajo forma de principios all donde las normas de detalle
no han considerado ni
pueden considerar todas las limitaciones que
cargas y
cia tendr
puedan
establecerse
los
excesos
de la conducta humana Nuestra Cons
tituci n de 1993 ten a antecedentes suficientes para elaborar
una
intere
parte de deberes pero la desperdici pues s lo ha establecido

magro art culo 38 a todas luces insuficiente
sante
Sin
embargo
todas estas normas contenidas
ternacionales sobre deberes del

den
ser
exigidas
cionales La
Per
410
es
con
pleno
en
este
los instrumentos in
en el Per y pue
inclusive
jur dico
por las v asjurisdic
de los tribunales para hacerlos valer en el
ser
humano
son vlidas
valor
responsabilidad
importante para la construcci
n de
una
sociedad
justa
y solidaria
TITULO I
CAPITULO IV
DE LA FUNCION PUBLICA
78
TITULO I CAPITULO IV DE LA FUNCION PUBLICA

El
cap tulo
nal referente
de la funci n
pblica
ha entrado
en
el libro constitucio
originalmente la igual
una reivindicaci n de
justicia de
la persona y la sociedad porque
pblica fue
la ley Hay que recordar que en el Antiguo
igualdad
nosotros incluye a poca colonial no todos ten an
que
para
Rgimen
acceso a los cargos pblicos Usualmente s lo los nobles de espada po
d an tener acceso a ellos y en todo caso los burgueses enriquecidos que
no ten an antecedentes nobiliarios podfan comprarlos y detentarlos de
dad de
acceso a
la funci n
libertad y de
por vida
en
ante
casos
inclusive transmitirlos
por
herencia
Una de las reivindicaciones de la revoluci n liberal del
siglo XVIII
Europa y Amrica es la igualdad de oportunidades en el acceso a la
funci n pblica y esto queda efectivamente sealado en esta parte de la
Constituci n en concordancia con aquella otra norma que establece la
igualdad ante la ley en la parte de los derechos fundamentales
en
embargo la funci n pblica se ha vuelto extraordinariamente

grande y compleja en los Estados contemporneos Por ello requiere de
una regulaci n complicada que se hace mediante normas de rango de ley
y otras muchas de carcter reglamentario Esta regulaci n de la funci n
pblica se ha abierto paso dentro de la Constituci n y si uno analiza el
contenido del cap tulo le da ms la impresi n de ser un conjunto de re
de
glas de escalaf n de organizaci n administrativa que de regulaci n
En
constitu
un derecho ciudadano
realidad actualmente la regulaci n
Sin
411
cional de la funci n
pblica cumple
estas
dos finalidades
confluyen
temente
importante de la regulaci n constitucional

pblica es el establecimiento de deberes que contribuyan a
batir la corrupci n La parte final del art culo 40 y el art culo 41
Constituci n de 1993 estn ambos dedicados a este prop sito
Un aspecto muy
funci n
79
de la
com
de la
Art culo 39
Art culo 39 Todos los funcionarios y
Repblica
tiene la ms alta
trabajadores p
El Presidente de la
blicos estn al servicio de la Naci
jerarqu a
en
el servicio a la
orden los representantes al Congreso

Estado miembros del Tribunal Consiitucio
nal ydel Consejo de la Magistratura los magistrados su
premos el Fiscal de la Naci n y el Defensor del Pueblo
en
igual categor a y los representantes de organismos
Naci n y
en ese
ministros de
descentralizados
Antecedentes
en
yalcaldes
de acuerdo
ley
Los art culos de la Constituci n de 979 antecedentes del art culo

39 de la Constituci n de
1993
son
los
siguientes
Art culo 58 Los funcionarios y servidores
pblicos
estn al
ser
vicio de la Naci n
Art culo 60 Un sistema nico
nificaciones ypensiones
homologa
as
remuneraciones
bo
de los servidores del Estado
jerarqu a corresponde al Presidente de la Repblica

Senadores y Diputados Ministros de Estado y Magis
Corte Suprema
La ms alta
A continuaci n
trados de la
Ambas
diversa
412
Constituciones
interpretaci n
tienen
con
en
cambios de redacci n que no conllevan
comn las
siguientes
normas
los funcionarios y
Que
trabajadores pblicos
estn al servicio de la
Naci n
Que existe
jerazqu a en
la Repblica
una
Presidente de
el servicio al Estado encabezada por el
lugar que corresponde a los

Consejo de la Magistratura y
La Constituci n de 1993 establece el

miembros del Tribunal Constitucional del
al Fiscal de la Naci n que ya exist an en la Constituci n de 1979 pero

que no hab an sido mencionados en el art culo 60 La Constituci n de
1993
equipara
todos ellos al Defensor del
Pueblo
no
existente
en
la
Tambin la Constituci n
los representantes de
posterior
segn lo establezca
nado
en
este
Anlisis
ley
La Constituci n de 1979 no los hab a mencio
punto
exegtico
La
dores
la
vigente establece que se ubican en rango

organismos descentralizados yalcaldes
norma
pblicos
establece el
principio
de que los funcionarios y
estn al servicio de la Naci n
es
decir
de la
trabaja
corporaci n
pol ticamente organizada de peruanos Estos trabajadores no tienen sino

que servir a ese objetivo No hay otros subalternos o alternativos y en
particular no deber a suceder como a menudo ocurre que los funciona
rios pblicos consideran estar al servicio de una determinada fuerza pol
tica que es la que los coloca en la actividad pblica
Un Estado se
cer
en un
fortalece
contexto
en
y el sistema democrtico s lo
el que la Administraci n Pblica
puede
es un
flore
servicio
pblico entrenado y apol tico que cumple las funciones que le son pro
pias dentro de la conducci n pol tica de quien ejerce el gobierno Cuan
do la administraci n se convierte en un instrumento pol tico ms el Esta
do pierde consistencia y se vuelve bot n de trabajo cuando no de preben
das del grupo en el poder
ci n Pblica
ejercicio
profesional
colectiva
la sociedad
Parte del
en
las funciones de
democrtico consiste
e
independiente
particular
recae con
gobierno
der de ordenar las
en
formaz
y si bien
porque
son
esa
una
Administra
responsabilidad es
quienes asumen
nfasis
en
los que tienen
en
definitiva el po
cosas
413
La revoluci n liberal fue la que estableci
las bases de una
institucionalidad civil de la administraci n del Estado Dice la Declara

ci n francesa
Declaraci n de Derecho del Hombre y del Ciudadano art culo 6
La ley Debe ser la misma para todos lo mismo cuando proteja
cuando
como
castigue
Siendo todos los ciudadanos
iguales
ante
ella
son
admisibles
igualmente
segn su capacidad
a todas las dignidades cargos y empleos pblicos

sin otra distinci n que la de su virtud o la de su ta
lento
Antiguo Rgimen y desde largo tiempo antes de

liberal
pblicos era muchas veces vendidos por
el Rey a cambio de dinero que le serv a para financiar los gastos pbli
cos De esta manera la administraci n pblica se convert a en propiedad
de personas que desde luego har an lo imposible por hacerlos redituar
La corrupci n y el abuso que esta situaci n conllevaba era de por s evi
Ocurre que
en
el
los puestos
la revoluci n
dente
La Declaraci n Universal de Derechos Humanos tambin establece

la
igualdad
de
acceso a
la funci n
pblica
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 2l

2 Toda persona tiene el derecho de acceso
a las funciones pblicas de su pa s
El
requerimiento
formas de
mente
condiciones de
de que los funcionarios y
estn al servicio de la Naci n no

estas
en
corrupci n
es
y debe
sino
ser
un
igualdad
trabajadores pblicos
renovado esfuerzo por evitar
exigido
por la sociedad global

rganos del Estado
considerada el ciudadano pero tambin los
supervisar la legalidad de la funci n administrativa En parti

cular los tribunales el Ministerio Pblico y la Defensor a del Pueblo
que deben
Esta
cos
norma
del servicio
la Naci n afecta
de la Administraci n Pblica Por el
no
s lo deberes
contrario est presente
genri
en
todo
objetivo y meta que deban cumplir sus reparticiones cada una deber ser
medida por su servicio a la Naci n y en consecuencia aceptada corregi
da odescartada
414
El artfculo contina estableciendo la jerarqu

ci n En la
cspide
se
halla el Presidente de la
de Estado y
bemos es Jefe
Constituci n
personifica
a del servicio a la Na
Repblica que como sa
la Naci n
0 de la
art culo
La ms alta
tocolo
jerarqu a supone as prerrogativas supremas en el pro

correspondiente es decir que debe ser la ms ele
Administraci n Pblica y responsabilidades supremas
remuneraci n
vada de toda la
tambin
en
el funcionamiento del Estado Para muchos resultar extrao
que el Presidente sea considerado

es
nes
pesar de haber tenido
son
de servicio Como
As
pues los que
somete
un
servidor
origen en la elecci
dijo Rousseau
pretenden
pblico pero
n del pueblo
que el acto por el cual
en
efecto lo
Sus funcio
un
pueblo
se
jefes
efecto ello s lo constituye una comisi n un empleo en el cal
simples funcionarios del Cuerpo soberano ejercen en su nombre e
poder que ste ha depositado en ellos y el cual puede limitaz mo
dificar y resumir cuando le plazca La
enajenaci n de tal derecho
siendo incompatible con la naturaleza del cuerpo social es contra
a
sus
no
es
un
ria alos fines de la asociaci n
Un
segundo plano
siguientes
mado por los

del Tribunal
contrato tienen absoluta raz n En
114
establecido por este mismo art culo est confor
funcionarios
Constitucional
del
congresistas ministros miembros

Consejo de la Magistratura de la Corte
Suprema Fiscal de la Naci n y Defensor del Pueblo Sobre estos aspec

hay que recordar que el art culo 158 de la Constituci n da a los
miembros del Ministerio pblico los mismos derechos
prerrogativas y
obligaciones del Poder Judicial en la categor a respectiva por lo que en la
segunda categor a no est solamente el Fiscal de la Naci n sino todo el
conjunto de fiscales supremos
tos
Finalmente figuran en un siguiente

organismos descentralizados
sentantes de
nombrados y por
consiguiente
con
escal n os alcaldes y repre

estos ltimos no electos sino
cargos
no
fundados
en
el mandato
popular
114 ROUSSEAU Juan Jacobo E Contrato Social Madrid Taurus Ediciones

A 1966 Libro III Cap I p 60
S
415
1
8
Art culo 40
ingreso a la carrera admi

derechos
responsabilidades de
nistrativa
los servidores pblicos No estn comprendidos en dicha
carrera los funcionarios que desempean
cargos pol ti
cos o de confianza Ningn funcionario o servidor pbli
co puede desempear ms de un empleo o cargo pblico
remunerado con excepci n de uno ms porfunci n do
Articulo 40 La
ley regula
y os
el
deberes y
cente
No estn
jadores
comprendidos
en
la funci
n pblica los
de las empresas del Estado
traba
de sociedades de
econom a mixta
obligatoria la publicaci n peri dica
Es
en
el diario
ofi
cial de los ingresos que por todo concepto perciben los

altos funcionarios y otros servidores pblicos que seala
la
Antecedentes
El
ley
en
acceso a
en
raz n de sus cargos
los
empleos pblicos
ha sido
1933
siempre preocupaci n
de
las Constituciones
Constituci n de 1823 art culo 22 Solo la ciudadan a abre la
destinos de la Repblica y da el derecho
puerta los empleos cargos
de elecci n
en
los
casos
prefijados
por la
ley
Esta
disposici n
no
obsta
paza que los Peruanos que an no hayan comenzado a ejercer la ciudada

ser admitidos a los empleos que por otra parte no exijan
na
edad
puedan
legal
Constituci n de 1826 art culo 17 Solo los que

en
ejercicio pueden
obtener empleos y cazgos
sean
ciudadanos
pblicos
Constituci n de 1834 art culo 159 Todos los ciudadanos pueden

ser
admitidos
lentos
los
empleos pblicos
yvirtudes Esta
416
sin otra diferencia que la de
misma f rmula fue
1839
repetida
sus
ta
por eI art culo 161
en
el
ejercicio
de la funci n
ocup de sancionar las irregularidades

pblica seguida por el art culo 10 de la
se
Constituci n de 1860 y por el mismo numeral de la Constituci n de
1867
ley
tos
los
Constituci n de 1856 art culo 0 Es nula y sin efecto

cualquier
cuanto se oponga a la Constituci n Son nulos
igualmente los ac
de los que usurpen funciones
pblicas y los empleos conferidos sin
en
requisitos prescritos
Sin
embargo
por la Constituci n y las
tambin contuvo
normas
leyes
sobre responsabilidad
Constituci n de 1856 art culo 12 Los funcionarios

pblicos
en todo tiempo con
arreglo a las
responsables
A
su
son
leyes
turno la Constituci n de 1860
de nivel constitucional sobre la
dict
responsabilidad
por primera vez reglas

de los funcionarios nor
que repitieron el art culo 11 de la Constituci n de 1867 el art culo

14 de la Constituci n de 1920 y el art culo 20 de la Constituci n de
ma
1933
Constituci n de 1860 art culo 11 Todo el que
ejerce cualquier
pblico es directa inmediatamente responsable por los actos que
practique en el ejercicio de sus funciones La ley determinar el modo
cargo
de hacer efectiva esta
Los Fiscales
cumplimiento
responsabilidad
son
de lo
responsables
dispuesto
en este
La Constituci n de 1920 fue la
de recibir ms de
ha sido
regla
un
sueldo del
inamovible
por acci n
primera
Estado
repetida
en
popular
si
no
solicitan el
art culo
en
establecer la prohibici n
que a partir
de entonces
el art culo I8 de la Constituci n de
norma
1933
Constituci n de 1920 art culo 2 Nadie
podr gozar ms de un
o emolumento del
Estado sea cual fuese el empleo o funci n que
ejerza Los sueldos o emolumentos pagaderos por instituciones locales o
sueldo
por sociedades
cluidos
en
las
dependientes
prohibici n
en
cualquiera
forma de Gobierno estn in
417
Antecedentes
en
Las normas de la Constituci n de 1979 que son antecedente del
t culo 40 de la Constituci n
se
hallaban
los
en
siguientes
ar
art culos
Ningn funcionario o servidor phlico puede

con excep
empleo o cargo pblico remunerado
por funci n docente
Art culo 58
ms de
desempear
ci n de
uno
mc s
un
regula
Art culo 59 La ley

que
corresponden
el ingreso y los derechos y deberes
los servidores pblicos as
como
los recursos contra
las resoluciones que los afectan
comprendidos en a carrera administrativa los funciona

desempean cargos pol ticos o de confianza ni los trabajadores
No estn
rios que
de las empresas del Estado
de sociedades de econom a mista
siguientes
Las dos Constituciones contienen las
la
Que
ley regula
el
ingreso
normas comunes
la carrera administrativa as
como
los
este punto
derechos y deberes La Constituci n de 979
blec a tambin que la ley regulaba los recursos contra las resolucio
esta
en
nes
que afecten
los servidores
pblicos
obsta para que dichos re

incorpora esta disposici n pero ello
En realidad
la
administrativa
carrera
cursos figuren en la ley de
deficiente
sin
ellos
dicha ley ser a incompleta y tcnicamente
no
no
Que
no
estn
comprendidos
en
narios que desempean cargos
la carrera administrativa los funcio
pol ticos
de confianza ni los tra
de econom a
bajadores de las empresas del Estado o de sociedades
lo
estos
dos
ltimos
que dice la
mixta En realidad sobre
grupos
es
no
estn
que
comprendidos siquiera en la
Es una
de contrasentido desde que las em
funci n
especie
pblica
presas del Estado

1993 pone requisitos
son
creadas por
exigentes
ley
para
y la
su
propia
Constituci n de
existencia ver el art culo
60
Que nadie puede desempear ms
remunerado salvo
418
uno
de
un
empleo
ms por funci n docente
cargo
pblico
La Constituci n de 1993 establece
una
norma
1979 que os altos funcionarios y servidores
debern
publicar peri dicamente
en
inexistente
el diazio oficial los
la de
en
pblicos que
seale
la
ley
ingresos
que per
ciben por todo concepto en raz n de sus
cargos No se trata de la decla
raci n jurada de bienes y rentas aI tomar
posesi n y dejar el cargo sino
de
un
Es
una
para
informe de los
disposici n
aplicarse
Anlisis
ingresos tenidos que es complementario de aquel

de moralizaci n que debe ser
reglamentada por la ley
Nos pazece correcta
exegtico
El art culo 40
tiva que
debe tener
versa
una
sobre la
organizaci n
institucionalizaci n
en
de la
carrera
administra
la que se conozcan
con
los
derechos deberes formas y procedimientos Todo ello en

beneficio sobre todo del ciudadano para quien trabaja el sector pblico
pero tambin de los propios servidores del Estado que as tendrn las ga
precisi n
rantfas laborales m nimas para
dos de la
carrera
Tambin
que
se
den
ser
fijen
ejercitaz
su
trabajo
y transitar por los gra
administrativa
importante y la Constituci n lo dice expresamente

responsabilidades de los servidores pblicos Estas pue
tipos
es
las
de tres
De conformidad con lo sealado
en
el Art 25 del
Leg
D
los servidores pblicos les corresponde asumir responsabilidad ci

vil penal y administrativa por el incumplimiento de las normas le
gales yadministrativas
juicio
en
el
ejercicio del servicio pblico sin per

disciplinario por las faltas que
de las sanciones de carcter
cometan
Como hemos dicho ya anteriormente la

responsabilidad admi
nisvativa est relacionada con las faltas de los servidores
115
Respecto
de la
responsabilidad
civil dice lo
siguiente
5 ORTECHO VILLENA V ctor Julio Juicro po

tica y procesos
rios Trujillo Editorial Libertad EIRL 1992 p 128
juncionn
419
aquella en que incurren los funcionarios pblicos por oca

perjuicios en el patrimonio del Estado o de particu
lares como consecuencia de los actos ilegales o il citos que reali
a resar
zan en el ejercicio de sus funciones y que estn obligados
Es
sionar daos y
cirlos
Consiguientemente este tipo de responsabilidad tiene un ca

la obli
patrimonial tanto por el dao ocasionado como por
El dao puede haber sido oca
del
resarcimiento
gaci n pecuniaria
sionado por dolo o negligencia inexcusable El resarcimiento pue
de implicar momo puntualiza el profesor Guerra Cruz la resti
tuci n patrimonial el resarcimiento patrimonial llamado tambin
la
responsabilidad pecuniaria o responsabilidad administrativa y
indemnizaci n de daos y perjuicios
rcter
Creemos que la restituci n a favor de

el caso de cobros indebidos A favor del
particulares procede en
Estado procede en el
de usos indebidos de bienes y de que stos

Tambin procede la restituci n
truido
caso
operdido
do
hubieren des
favor del Esta
cuando las cantidades por dar cuenta resultan disminuidas

En estos
rito
se
vidor
casos
la restituci n
en
el
caso
la sola determinaci n del dao
pecuniaria
que
no
se
aplicar a
dar m
puede
sobre el haber del
ser
hiciera efectiva la restituci n directamente
116
Y sobre la forma de accionar cuando existe
por acci n del
funcionario
En este
guiente
tipo
de
distinci n
responsabilidad
civil
dice el mismo Ortecho
responsabilidad
en
el
caso
que el
civil
es
necesario hacer la si
perjudicado
sea
eI Estado la
l gicamente contra el funcionario o servidor y

con miras a que responda con su patrimonio si es que lo tuviera
En cambio si el perjudicado es un particular creemos que la acci n
debe entablarse contra el funcionario o servidor pblico que ocasio
acci n se entablar
16 ORTECHO VILLENA V ctor Julio Juicio poUtico y procesos

420
funcioari
el dao y tambin contra el Estado
va
de un
tercero civilmente
amanera
respondan solidariamente ya que el

en
ejercicio de su cargo y en tanto
la entidad pblica respecti

responsable y a fin de que
que ocasion
ta
dao
lo hizo
estaba al servicio del Estado
117
En lo que respecta
delictivos que
se
pueden
la
responsabilidad penal
cometer contra
grande y la naturaleza de las acciones

C digo Penal van desde el art culo 361
Adems del
distinciones
estar
que
de la
en
otro
una
hasta el 425
persona
cargos
pol ticos
en
el
118
el art culo 40 hace diversas
funcionario
la carrera administrativa Se trata
desempean
tipos
pblica es
muy variada Sus numerales
responsabilidad
conceptuales trabajador
administrativa del
carrera
no
tema
la cantidad de
la administraci n
pblico
de
un
lado
funcionario pero
del caso de los funcionazios
puede
ser
de confianza
Cargo pol tico es aquel que toma parte de las decisiones pol ticas
pa s Puede ser elegido como el caso del Presidente de la Repblica o
de los Congresistas o puede ser nombrado como el caso de los Minis
tros olos
prefectos
del
El cargo de confianza
por
en
ser
ella El caso
el Derecho
go que
no se
confianza de
o
es
se
t pico
es
una
responsabilidad dada a una persona

presidencial o ministerial Lo que
es un asesor
denomina intuito personae Por
somete
quien
destituida sin
concurso ni
lo nombr
ningn
consiguiente
es un
car
estabilidad Dura lo que la

Cuando ella se pierde la persona renuncia
derecho
adquiere
permanencia
Debido
esta
inestabi
lidad
los cargos de confianza estn expresamente sealados en las

leyes
y segn e Decreto Ley 25515 del 28 de mayo de 1992 no importando a
117 ORTECHO VILLENA Vfctor Julio Juicio pol tico y procesos a funciona
8Aunque naturalmente no todos ellos pueden ser cometidos por funciona
11
rios
ytrabajadores pblicos algunos
art culos
de los
tipos considerados
entre estos
cometidos por los ciudadanos contra la administraci n Es

asunto que no compete dilucidar en este comentario
son
un
421
qu nivel grado
escala de la funci n
gos sern nombrados
Desde
luego
obligatoriamente
como
dice el
pblica pertenezcan
dichos
car
mediante resoluci n suprema
segundo prrafo del art culo
los
trabaja
dores de las empresas del Estado o de sociedades de econom a mixta no

solamente no pertenecen a la carrera administrativa sino que tampo
co
son
considerados funcionarios
pblicos
no
pertenecen
la funci n
pblica
Las empresas del Estado
ntegramente
ce
aquellas en
particulazes han
compartiendo la propiedad
cada caso se haya pactado
son
son
aquellas
en
las que el
capital
pertene
al Estado peruano Las sociedades de econom a mixta

las que adoptando expresamente tal forma empresarial
el Estado y
conjuntamente el capital necesazio

gesti n segn las condiciones que en
invertido
y la
primer prrafo del art culo prohibe desempear

pblico remunerado con excepci n de fun
empleo
ci n docente Se busca con esta disposici n evitar que personas con po
der oque tienen protectores con poder acumulen cargos y remuneracio
nes de manera que en vez de trabajar se benefician il citamente de los
caudales pblicos
parte final
La
ms de
un
del
cargo
luego el funcionario pblico podr ejercitar actividades lu

crativas oprofesionales privadas siempre que no interfieran con sus obli
lo tenga
a
gaciones como funcionario o trabajador pblico menos que
o
expresamente prohibido por normas contratos especiales
Desde
El
segundo prrafo
establece que
se
publicaz peri dicamente
el
en
Diario Oficial El Peruano los ingresos totales de los altos funcionarios y

otros servidores que seale la ley por raz n de sus cargos La finalidad
es controlar la inmoralidad en el manejo de los cau
de esta
disposici n
til para el control
pblicos divulgando informaci n que pueda ser
a travs del
de
de
los
altos
funcionarios
de los signos exteriores
riqueza
utilizarlo
tuvieron
en
provecho propio
poder y pudieron
tiempo en que
dales
El tema de la estructura de la funci n

el
pa s
la funci n
422
pblica
ha
pblica
logrado
independizarla
poder
pesar de lo
cual
no se
del
ha sido discutido
en
hasta ahora dar estabilidad
de turno SUMMA que fue
un
consorcio de diversas organizaciones
present
una
estructuraci n
la administraci n
pblica
global
que
es
no
gubernamentales
de las diversas
categor as
peruanas
grados
de
interesante tomar en cuenta sobre todo
cuando el Estado est en reformulaci n Dec a
Proponemos
Diferenciaz entre el estamento de funcionarios y el de servidores
del Estado
b Los servidores del Estado se clasifican
personal tcnico y personal auxiliar

de mritos y tienen
Se
en
personal profesional
incorporan
de
por concurso
Esta
propio rgimen
categor a
comprende a todo el personal que se desempea en la administra
ci n pblica en cargos directivos el personal de mando medio y en
general el personal subalterno Este personal no tiene injerencia di
recta en la definici n de las
pol ticas de gobierno Asimismo estn
el
en
estamento
de servidores del Estado los encaz
comprendidos
gados de la administraci n gesti n y prestaci n de los servicios
pblicos o sociales que estn a cargo del Estado magisterio pbli
co salud pblica extensi n promoci n etc
c
su
Los funcionarios del Estado
se
carrera
diferencian y agrupan
en
dos
ca
tegor as
i
ii
Funcionarios
elegidos
Constituci n
Los funcionarios de
y los
designados conforme
la
carrera
d Los funcionarios
tituci n estn
tes
elegidos y los designados conforme a la Cons

sujetos a juicio de residencia diputados representan
regionales ministros
autoridades de entidades
Los funcionazios de carrera son
aquellos
que asisten directamen
pol tico
gobierno y en la formaci n
En
los
de
la Judicatura ejercen car
casos
pol ticas pblicas
gos de gobierno poder de administraz justicia Deben incorporarse
al servicio por concurso
previa formaci n profesional y especiali
zaci n en las materias de gesti n y administraci n gubernamental
que imparta el Centro de Altos Estudios de la Funci n Pblica Son
te
al estamento
aut nomas etc
en
la tarea de
de las
423
asignados
los cargos directivos de mayor
administraci n
pblica
claves del Estado

catura y alos
las funciones asesoras del
Organos
f Los oficiales
con
responsabilidad
central y descentralizada
en
los
en
la
organismos
y la Judi
Congreso
Aut nomos del Estado
grados
de coronel y general o equivalentes de

se consideran funcionarios del
las Fuerzas Armadas y Policiales

Estado y los dems oficiales
se
consideran servidores del Estado
119
Consideramos que lo interesante de este
diferenciar
la tarea de conducci
responsabilidad
en
l ticos
que los servidores son
en
planteamiento consiste en
primeros tendrn
n del Estado bajo los cazgos po
profesionales que no tienen otra
en
general no tienen control del
funcionarios y servidores del Estado Los
tanto
que la administrativa y
responsabilidad
poder
Si
una
seguridad
estructura de este
se
que
podr a
tipo
diferenciar
fuera debidamente
el estamento
entre
establecida con
pol tico y el profe
estos ltimos la estabilidad y progresivamente la espe

cializaci n necesaria para lograr mayor eficiencia y calidad
sional dando
La Administraci n Pblica tambin tiene ciertas

namiento que resultan muy
importantes
Parte de ellas
el Per
es
lo que
administrativa que tiene
en
se
como marco
en
su
relaci n
reglas
con
ha denominado la
jur dico
la
ley
de funcio
el ciudadano
simplificaci n
25035 del
10 de
ju
nio de 1989 Su reglamento el Decreto Supremo 070

PCM del O1 de
89
setiembre de 1989 define
Decreto
plificaci n
en
sus
grandes
rasgos el concepto
PCM art culo

89
Supremo 070
2 Se entiende por sim
administrativa los
principios y las acciones derivadas de stos

final la eliminaci n de obstculos o costos inne
que tienen por objetivo

cesarios para la sociedad que genera el inadecuado funcionamiento de la
Administraci n Pblica
119 SUMMA El desaf o de construir un Estado democrtico descentralizado

y moderno Lima SUMMA 1993 p 108
424
Las
disposiciones a que se refiere el presente reglamento tienen su

en la
participaci n de los ciudadan s y los medi s de comu
nicaci n social en el proceso regulatorio y en la existencia del cumpli
miento de los derechos y garant as establecidos por ley
fundamento
Los
principios
fundamentales de la
fueron establecidos por la
Ley
Ley 25035 art culo

traci n Pblica estn
La
presunci n
con sus
sujetas
os
siguientes principios generales
de veracidad que
rige
funcionarios y servidores y
prueba
en
administrativa
2 Las funciones que desarrolla la Adminis
las relaciones de
aqulla
pblico y que consiste
verdad Esta presunci n admi
en
con
suponer que las personas dicen la
en
te
simplificaci n
25035
el
contrario
La eliminaci n de las
econ micos que ellas
exigencias y formalidades cuando los costos

impongan sobre la sociedad excedan los be
neficios que le reportan

3
La desconcentraci n de los procesos decisorios a travs de una cla

ra distinci n entre los niveles de direcci n y de los de ejecuci n
La
participaci n
los servicios por
de los ciudadanos
parte
en
el control de la
de la Administraci n
Pblica
prestaci n
en
de
la presta
ci n misma de los servicios
Los
requerir
principios estimamos
son
comentarios adicionales pero
traci n Pblica
Ley
es
obligatorio
en
suficientemente claros
su
todos los
las
para
cumplimiento
mbitos siguientes
25035 art culo 1 Para los efectos de la presente ley la Ad
ministraci n Pblica comprende los Poderes
cutivo
como
por la Adminis
reparticiones
de ste
ltimo
las
Legislativo
Judicial y
Eje
instituciones entidades u r
Per confiere autonom a las
ganos alos que la Constituci n Pol tica del

instituciones pblicas descentralizadas las empresas de derecho
pblico
gobiernos regionales cuando se constituyan los gobiernos locales los
organismos descentralizados aut nomos y en general las entidades del
Estado de derecho pblico y en cuanto ejerzan funciones adminisvativas
los
425
Finalmente
el
y por la
importancia
de la discriminaci n de la
mujer
vale la pena recordaz que la Convenci n sobre los derechos
trabajo
pol ticos de la mujer
a
ejercer funciones y
en
ha establecido la
cazgos
igualdad
de
oportunidades
de ellas
pblicos
pol ticos de la Mujer art culo III

pblicos y a ejercer todas
mujeres
las funciones pblicas establecidas por la legislaci n nacional en igual
dad de condiciones con los hombres sin discriminaci n alguna
Las
tendrn derecho
ocupar cargos
vigente en el Per y que de acuerdo a la meto

en esta parte tiene rango constitucional por
seguido
dolog a
lo que puede ser exigido mediante las gazant as constitucionales existen
Este
es
un
derecho
que hemos
tes
81
Art culo 41
funcionarios y servidores pblicas que

ley o que administran o manejan fondos del
Estado o de organismos sostenidos por ste deben hacer
declaraci n jurada de bienes y rentas al tomar posesi n
de sus cargos durante su ejercicio y al cesar en los mis
mos La respectiva publicaci n se realiza en el diario ofi
cial en la forma y condiciones que seala la ley
Art culo 4lLos
seala la
Cuando
se
la Naci n
presume enriquecimiento ilfcito el Fiscal de

por denancla de terceros o de oficio formula
cargos ante el Poder
La
Judicial
responsabilidad de los funcionarios y

servidores pblicos as como el plazo de su inhabilita
ci n para la funci n pblica
El
ley
establece la
plazo
de prescripci
se
duplica
en caso
metidos contra el patrimonio del Estado
426
de delitos
co
Antecedentes
La
en
responsabilidad
por el
manejo
1933
il cito de los
cargo de los funcionarios del Estado estuvo

la Constituciones de la
presente
recursos
pblicos
desde temprano
en
Repblica
responsables los admi
que se extraiga que no sea
ley
Constituci n de 1834 artfculo 172 Son

nistradores del Tesoro por cualquier cantidad
inversiones ordenada por la
para los efectos
Constituci n de 1834 art culo 176 Todo funcionario del Poder
excepci n est sujeto al juicio de residencia al acabar su

ni volver al que antes
cargo y sin este requisito no puede obtener otro
de
no
a
la
acusaci
n
que habla el art culo
perjudica
ejerc a Este juicio
de
los
son
23 El Consejo
Estado y
fiscales
responsables por acci n po
sin
Ejecutivo
pular
de la falta de
cumplimiento
de este art culo
El art culo 1 I de la Constituci n de
de residencia para todo empleado

culo que acabamos de transcribir
pblico
1856 tambin estableci

con
juicio
las caracter sticas del art

No
se
puede
los
empleados judiciales
legal comprobada judicialmente
remover a
cienda sino por causa
La Constituci n de 1920 tambin declar
corrupci n
civiles y de ha
enrgicamente
contra la
de funcionarios
Constituci n de 1920 art culo 139 Todo funcionario
judicialmente responsabilidad en
inhabilitado
para volver a desempear
quedar
contra el que se declare

su
pol tico
ejercicio de
otro cargo p
el
cargo
durante cuatro aos aparte de las penas de distinta naturaleza que
blico
pudieran corresponderle
oblig
en su
art culo 22
la declaraci n
de bienes y rentas y agrav en relaci n al art culo 139 de la Constituci n

de 1920 la inhabilitaci n del funcionario cuya responsabilidad sea decla
rada
427
Constituci n de 1933 art culo 22 Todo funcionario o empleado

pblico civil o militar si tiene bienes o rentas independientes de su ha
ber como tal est obligado a declararlo expresa y espec ficamente en la
forma que determine la
ley
Constituci n de 1933 art culo 187 Los funcionarios pol ticos de
quienes se ocupa este t tulo contra los que se declare judicialmente res
ponsabilidad por actos practicados en el ejercicio de sus funciones que
darn permanentemente inhabilitados para desempear cualquier cargo
pblico sin perjuicio de la pena que les impongan los tribunales
Antecedentes
en
El Art culo de la Constituci n de 1979 antecedente del que ahora

es el
comentamos
na
la
mos
siguiente
Art culo 62 Lo
s funcionarias y servidores
pblicos que detenni
ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organis
sostenidos por l deben hacer declaraci n
rentas
rante
al tomar posesi
el
ejercicio de
y al
cesar en sus
jurada
cargos y
de
sus
bienes y
peri dicamente
du
stos
El Fiscal de la
Naci n por denuncia de cualquier persona o de

cargos ante el Poder Judicial cuando se presume
oficio formula
enriquecimiento
La
refiere
ley regula
este
La
vamente
il cito
la
responsabilidad
de lo
s funcionarios
los que
se
art culo
norma
de declaraci n
la misma
en
jurada de bienes y rentas es sustanti

las dos Constituciones Pero la de 1993 establece
ser hecha al tomar

posesi n y cesar sino tambin du
del
cargo Nunca sern innecesarias las normas que pre
ejercicio
tenden lograr la moralizaci n del pa s y es correcto que sean establecidas
que
no
rante
en
la
s lo debe
el
Constituci n
Tambin
es
como es
igual
en
este
caso
ambas Constituciones la
disposici n
de que el
Fiscal de la Naci n por denuncia de terceros o de oficio formula cazgos

ante el Poder Judicial cuando se presume
enriquecimiento il cito A su
428
vez
las dos Constituciones establecen que la
sabilidad de los funcionarios y servidores
La Constituci n de 1993 aade dos
La
ley debe
indicar la respon
pblic s
normas
importantes
que debe establecerse inhabilitaci n de la funci n p

hay corrupci n Es una norma que existe ya en las
primera
blica cuando
disposiciones penales
pero
es
prudente establecerla constitucional

corrupci n a veces inmanejable
mente sobre todo para controlar la

del Estado
plazo de prescripci n se duplica en los delitos

patrimonio del Estado Nuestra opini n como
ser dicho ms abajo es que estos delitos deben ser impres
criptibles durante la vida de quien los cometi hasta que sean juz
gados desde luego con las debidas garant as a quien resulte incul
pado Lo contrario es eludir la ley y la moralidad pblica entre
otras cosas porque quien se beneficia de los recursos pblicos nor
malmente podr comprar conciencias y hacer los gastos que le per
mitan alejarse de la justicia peruana hasta que se produzca el trmi
no de la prescripci n son los mismos efectos del delito que come
ti los que le garantizarn la impunidad en muchos casos
La
segunda
cometidos
Anlisis
que el
contra
el
exegtico
El art culo 4l est destinado a reducir la grave incidencia que la
manejo de los recursos del Estado Obliga a quie

nes estn mencionados en eI primer prcafo a hacer una declazaci n de
bienes y rentas en diversos momentos del ejercicio del cargo
corrupci n
tiene
en
el
La declaraci n
jurada
es un
documento
patrimonio
cularmente si
total y detalla los

son
principales
en
el que la persona indica
bienes
que cuenta parti

registrables La finalidad
de la declaraci n jurada es tener elementos de juicio para estudiar como
evolucionan los recursos patrimoniales de la persona comparndolos con
sus signos exteriores de riqueza Si hubiera notoria desequiparidad enton
ces
puede haber presunci n de enriquecimiento il cito a costa del Estado
o del
poder de que se disponga en cada caso
su
bienes inmuebles
con
o muebles
429
Precisamente
ante las denuncias de
Fuerzas Armadas que serv a

coca el Gobierno dict
mediante el cual
las
en
el Decreto
corrupci n de personal de las

producci n il cita de hoja de
de
zonas
25427 del 09 de abril de
Ley
1992
ordena que el
personal de oficiales de las fuerzas

madas y la Polic a Nacional que sea designado a prestar servicios
zona de Huallaga y dems zonas cocaleras haga declaraci n
jurada
se
ar
en
de
bienes y rentas
segundo prrafo del art culo establece que ante la presunci n del
enriquecimiento il cito el Fiscal de a Naci n puede denunciar de dos
El
formas
Por denuncia de terceros que como

evaluar
De
oficio
es
decir
por
cios razonables de que

Desde
un
luego hay
una
ella
en
esta
propia
pudiera
tercera
defecto tcnico de a
por
referencia
su
se
iniciativa cuando encuentre indi
forma que
Constituci n
enumeraci n
en esta
deber verificar y
natural
haber cometido
se
formula acusaci n de naturaleza
Congreso
del antejuicio
es
no
un
ha sido
porque
se
delito
consignada aqu
debiera haber hecho
trata de los
penal luego
casos en
del
los que el
procedimiento
circunstancia el Fiscal de la Naci n debe
necesa
riamente denunciar y eI ltimo prrafo del art culo 100 de la Constitu

ci n establece Los trminos de la denuncia fiscal y del auto apertorio
de instrucci n
del
Congreso
rrespondiente
no
pueden
exceder ni reducir los trminos de la acusaci n
Los detalles de esta norma los discutimos
Esta atribuci n dada al Ministerio Pblico

conocida
es
en
el
consistente
lugar
con
co
la
re
el inciso 5 del art culo 159 de la misma Constituci n que le

da competencia para ejercitar la acci n
de oficio o a
de
en
penal
petici n
parte
El funcionario que incurre
cionado Esta sanci n tendr
en
enriquecimiento
il cito debe
ser
san
dimensi n civil que ser la devoluci n

de lo apropiado una administrativa que ser la destituci n del puesto y
una
penal que ser la purga de una condena a la que ir aadida una in
una
habilitaci n para la funci n pblica Estas
confluyentes
Ves
siempre
430
no
excluyentes
aunque
no
tres
dimensiones
con
necesariamente coexistirn las
Las inhabilitaciones
estn establecidas
procedentes
el art culo 36 del
en
C digo Penal
en
casos
C digo
de funcionarios
pblicos
Penal
art culo 36 La inhabilitaci n
producir segn
dis
ponga la sentencia
Privaci n de la funci n cargo
Incapacidad para
cazcter pblico
Suspensi n
Privaci n de
comisi n que
do aunque provenga de elecci n
grados
pol ticos
militares
el condena
populaz
empleo o
obtener mandato cargo
de los derechos
ejerc a
que seale la
comisi n de
sentencia
t tulos honor ficos
policiales
distinciones que correspondan al cargo profesi n u oficio de

se
hubiese servido el agente para cometer el delito
que
otras
La inhabilitaci n
puede
ser
pena
principal
C digo Penal y segn el 38 cuando

tiende de seis meses a cinco aos La imposici
culo 37 del
est
regida
segn el artf
principal se ex
accesoria
es
pena
como
pena accesoria
por el art culo 39
C digo Penal
art culo 39 La inhabilitaci n
se
impondr
como
pena accesoria cuando el hecho punible cometido por el condenado cons

tituye abuso de autoridad de cargo de profesi n oficio poder o viola
ci n de
un
deber inherente
igual tiempo
que la pena
la funci n
pblica
Se extiende por
principal
prescripci n se duplica en caso de

patrimonio del Estado Se trata aqu de la
prescripci n extintiva de acciones penales y penas que consiste como se
sabe en que transcurrido un cierto lapso la acci n penal no puede ser in
la pena
terpuesta y si lo estuvo no puede ser continuada o en el caso de
que transcurrido un cierto lapso la pena ya no debe ser cumplida por
El
prrafo
final establece que la
delitos cometidos
quien
contra
fue sentenciado
el
ella
431
La
80 del
po
prescripci n de la
C digo Penal Dice
acci n penal est considerada
el art culo
en
C digo Penal art culo 80 La acci n penal prescribe en

igual al mximo de la pena fijada por la ley para el delito si
un
tiem
priva
es
tiva de libertad
En
caso
damente
en
En el
el
de concurso real de delitos las acciones
sealado para cada
plazo
de
caso
ideal de delitos las acciones
concurso
cuando haya transcurrido
un
prescriben
separa
caso
plazo igual
al mximo
prescriben
correspondiente
al
delito ms grave
En
caso la
ningn
En los delitos que

tres
merezcan
ser mayor
otras
veinte aos
penas la acci n
prescribe
los
aos
Y la
prescripci n
C digo Penal
el mismo que alude
El
prescripci n
plazo
se
de la pena est
regulada
en
el art culo 86
art culo 86 El
fija
la
plazo de prescripci n
ley para la prescripci n de la
contar desde eI d a
en
de la pena
acci n
que la sentencia condenatoria
es
penal
qued
firme
Esto
del
Estado
sealado
en
Sin
que
quiere
en
decir que
en
el
caso
de los delitos contra el
patrimonio
las acciones
penales y las penas durarn el doble del tiempo

estas
disposiciones Se hace ms dif cil escapar a la sanci n
embargo
realidad
se
tambin se ha propuesto y concordamos con ello

normas que deben ser necesariamente
establezcan dos
complementarias
La
primera
la
imprescriptibilidad de os delitos
pblicos de todos los
del
Estado
patrimonio
servidores y funcionarios
contra
La
432
el
segunda
que
es
deber de
una
que cometan los

rangos y niveles
comisi n ad hoc del
Congreso
re
visaz la conducta de los funcionarios
pblicos y recibir denuncias

obligada con plazos de
aestudiarlas
proporcionados
posibles acusaciones y a
sin dilaciones ni posposiciones
permanentemente de tal
bidamente
tramitarlas
manera
que est
La
primera norma har a imposible la impunidad del delito contra el

pblico cosa muy importante para la vida futura del que delinque
nunca estar a salvo hasta que
obtenga una sentencia absolutoria La se
da
a las personas que ocuparon cargos
gunda
garant a
pblicos de que
no se
una
amenaza
latente
contra ellas por
pospondr permanentemente
intereses pol ticos cosa que desgraciadamente ha sido muy frecuente en
caudal
los ltimos decenios
en
el Per
Finalmente hay que recordar que el Per ha ratificado la Conven

ci n Interamericana contra la Corrupci n suscrita en Caracas el 29 de
Marzo de 1996 La
marzo
21 de
82
fue hecha por la
aprobaci n
de 1997 y la ratificaci n por el Decreto

marzo
Ley
26575 del 12 de
Supremo
REdel
97
012
del mismo ao
Art culo 42
Art culo 42 Se
reconocen
los derechos de sindicaci n
de los servidores
huelga
pblicos No estn comprendi
funcionarias del Estado con poder de decisi n y
los que desempean cargos de confianza o de direcci n
dos los
as
como
los miembros de las Fuerzas Armadas y de la
Polic a Nacional
Antecedentes
en
El antecedente constitucional
comentamos
es
Art culo
el
en
la Carta de 1979 del articulo que
siguiente
l Se
reconocen
los derechas de sindicalizaci n y huel
ga de los servidores pblicos

Esta
disposici n
no es
aplicable
los funcionarias del Estado
con
433
que desempean cargos de confianza ni

Aunadas
ni a la Polic a Nacional
bros de las Fuerzas
poder
de decisi n
Las
normas
que la de 1993
de ambas Constituciones
incluye
entre
son
los miern
equivalentes
aquellos quienes
yhuelga alos funcionarios
a
no se
reconocen
salvo
en
los dere
que desempean car

hac
a
la
de
Sin embargo es ra
menci
n
1979
gos de direcci n
que no
de
de con
los
direcci
n
sern
normalmente
zonable
que
cargos
chos de sindicalizaci n
pensar
tal manera que en nuestro criterio se trata ms de una especifi

caci n que de la incorporaci n de una nueva categor a Por lo dems es
tos cargos son sealados por normas legislativas y su determinaci n est
fianza de
en
ltima instancia
correcto
Anlisis
sujeta
la discrecionalidad del
Lo creemos
exegtico
Los derechos de sindicaci n y
los
gobierno
as debe ser
trabajadores
en
huelga
han sido reconocidos
el art culo 28 All comentamos extensamente
todos
su am
se ex
paro internacional y sus detalles normativos y conceptuales Aqu
tienden expresamente a los servidores pblicos que como hemos anotado
antes son distintos de otros funcionarios a los que se excluye de estos
derechos de
manera expresa
Son los
Funcionarios del Estado
con
siguientes
poder
casos
de decisi n Es
imposible
hacer
diversos y
descripci n
si tie
numerosos Sin embargo en cada caso habr que determinar
de decisi n segn las normas vigentes para saber si
ne o no
de todos estos funcionarios porque
la
puede
poder
no
ejercitar
estos
son
derechos
cargos de confianza o de direcci n

los cargos de confianza ya que las personas
que los ocupan estn all porque tienen una relaci n directa con los
jefes y s lo permanecern mientras gocen de su confianza La
sindicalizaci n en este caso carece de prop sito En cuanto a los
Funcionarios que
lo yue
es
desempean
evidente
en
funcionarios de direcci n tambin
es
correcto excluirlos porque
quienes ejercen la funci n de jefes laborales y

precisamente
ser a inconsistente que la patronal formara parte del sindicato aun
e insufi
que esta analog a como todas ellas sea en parte imperfecta
son
ciente
434
Miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policfa Nacional se en

tiende que eo tanto tales
Esto se hace por la naturaleza de su fun
ci n ypor el
poder o material del Estado con el que cuentan Es

imposible tolerar acci n sindical y de huelga
de este personal Sin embargo un militar o polic a retirado que si
gue perteneciendo a su instituci n de acuerdo a las leyes de su ins
tituto yque ingresa a
trabajar a una instituci n civil s podr tener
sindicaci n y huelga La aclaraci n debi ser hecha en la Constitu
ci n yeso constituye un defecto tcnico Sin
embargo es obvio
debe
considerarse
en
estos
trminos
que
aunque no haya texto ex
evidente que resulta
preso
AI no tener formas de defensa estos funcionarios y
bern
contar
trabajo
en
sus
con
las garant as suficientes para que
posibilidades
diciones de descontento y
a
servidores
una calidad suficiente

y
del Estado No hacerlo ser
presiones ileg timas
que
no
de
condiciones de
remuneraciones tengan
la medida de las
colaborarn
sus
adecuada
crear con
tendrn buen fin ni
la democracia
Los instrumentos internacionales se ocupan de los derechos de
sindicaci n huelga y negociaci n colectiva de los trabajadores pblicos

esta ltima no mencionada en la Constituci n Dice el Convenio 151
OIT
Convenio 1
N
51 OIT art culo I
1 El presente Convenio deber
por la administraci n
disposiciones
bajo
pblica
aplicarse
en
la medida
todas las personas

en
que
no
les
sean
empleadas
aplicables
ms favorables de otros convenios internacionales del
tra
2 La
legislaci n nacional deber determinar hasta qu punto las garan

previstas en el presente Convenio se aplican a os empleados de alto
nivel que por sus funciones se considera normalmente que poseen poder
decisorio o desempean cargos directivos o a los empleados cuyas obli
gaciones son de naturaleza altamente confidencial
t as
3 La
las
zas
legislaci n nacional deber determinar asimismo hasta qu punto

garant as previstas en el presente Convenio son aplicables a las fuer
armadas y
la
polic a
435
Como
puede
verse
antes
pueda
se
el Convenio autoriza que
en
especiales
casos
el art culo 42 y que hemos reseado brevemente

derechos de sindicaci n huelga y negociaci n
los
negar
como los indicados
en
colectiva
hace el convenio 87 OIT que trata tambin sobre
propio
Lo
sindicaci n
Convenio N 87 OIT art culo 9 La
aplicarn
qu punto
garant as previstas por el presente
determinar hasta
c a las
legislaci n
principales
normas
la
poli
convenio
Establecidos los alcances del Convenio 151

mos sus
nacional deber
las fuerzas armadas y
se
reconociendo derechos
continuaci n resea
a
los servidores
blicos
Concede libertades sindicales y
que
pretendan privarlo
protecci n
contra actos
arbitrarios
de ellas
151 OIT art culo 4

Convenio N
ILos
empleados pblicos gozarn
de
todo acto de discriminaci n antisindical
2 Dicha
tenga por
sujetar
no
se
que
protecci n
objeto
se
protecci n
en
relaci n
ejercer especialmente
adecuada
con
contra
su
contra
empleo
todo acto que
empleo del empleado pblico a la condici n de que

afilie a una organizaci n de empleados pblicos o a
el
deje
de
ser
miembro de ella
perjudicarlo de cualquier
afiliaci n a una organizaci n de
otra forma a causa de
de
su
participaci n en las actividades
empleados pblicos o
tal
normales de
organizaci n
despedir
un
empleado pblico
su
Reconoce
mas
436
independencia
para las
organizaciones
sindicales mis
N
51 OIT artfculo 5
Convenio 1
1 Las organizaciones de empleados pblicos gozarn
independencia respecto de las autoridades pblicas
de
completa
organizaciones de empleados pblicos gozarn de adecuada

protecci n contra todo acto de injerencia de una autoridad pblica
2 Las
en
su
constituci n funcionamiento
3 Se consideran actos de
principalmente
zaciones de
ca
administraci n
injerencia
los destinados
los efectos de este art culo
fomentar la constituci n de
empleados pblicos
asostener
organi
dominadas por la autoridad
econ micamente
otra
o en
pbli
forma organizaciones
de
empleados pblicos con objeto de colocar

bajo el control de la autoridad pblica
estas
organizaciones
Reclama licencias sindicales y otras facilidades para que los diri

gentes
cumplir adecuadamente sus funciones
puedan
Convenio 1
N
51 OIT art culo 6
1 Debern concederse
a los representantes de las

organizaciones
empleados pblicos facilidades apropiadas para per
mitirles el desempeo rpido y eficaz de sus funciones durante sus
horas de trabajo o fuera de ellas
reconocidas de
2 La concesi n de tales facilidades
no
namiento eficaz d la administraci n
deber
perjudicar el
3 La naturaleza y el alcance de estas facilidades

de acuerdo
sente
con
Convenio
los mtodos mencionados

o
por
cualquier
Concede el derecho de
t culo 42 este derecho
Constituci n ni
figurar
en
a su
nal tambin
en
negociaci n
no
151
el Per y
se
determinarn
el art culo 7 del pre
en
apropiado
colectiva Como
se
ve
del
ar
ha sido expresamente considerado por la
turno estuvo
el Convenio
medio
otro
funcio
servicio interesado
es
puede
en
la de
ap
icable
ser
exigida
1979 Sin embargo
como
al
derecho constitucio
travs de las
constitucionales existentes segn hemos fundamentado
garant as
en
la parte
introductoria de los derechos constitucionales
437
Convenio 1
N
51 OIT art culo 7 Debern adoptazse de
ser
nece
las condiciones nacionales para estimu

desarrollo y utilizaci n de procedimientos
medidas adecuadas
sario
lar
yfomentar el pleno
n entre las autoridades pblicas competentes y las or
ganizaciones de empleados pblicos acerca de las condiciones de
empleo o de cualesquiera otros mtodos que permitan a los repre
sentantes de los empleados pblicos participar en la determinaci n
de negociaci
de dichas condiciones
Plantea instancias de soluci n de conflictos que
sean
imparciales
quien
que la resoluci n no sea realizada por el Gobierno

normalmente ser una de las dos partes de la negociaci n
esto es
151 OIT art culo 8 La soluci n de los conflictos

Convenio N
planteen con motivo de la determinaci n de las condiciones

empleo se deber tratar de lograr de manera apropiada a las con
diciones nacionales por medio de la negociaci n entre las partes o
mediante procedimientos independientes e imparciales tales como
la mediaci n a conciliaci n y el arbitraje establecidos de modo
que inspiren la confianza de los interesados
que
se
de
equiparidad entre servidores pblicos

ejercicio normal de la libertad sindical
que indudablemente est referido a la capacidad de asistir y votar
en las asambleas participar en las movilizaciones y aprobaz y ejer
citar el derecho de huelga sin represalias que puedan ser leg tima
Finalmente pretende
y
privados
mente
en
buscar
relaci n al
vlidas
Convenio N
151 OIT art culo 9 Los
igual
que los dems
pol ticos
a
reserva
ci n y de la naturaleza de
438
al
trabajadores gozarn
ejercicio normal de la libertad sindical
de las obligaciones que se deriven de su condi
esenciales paza el
solamente
empleados pblicos
de los derechos civiles y
sus
funciones
ESTUDIO DE LA CONST
ON
TUC
CA DE 1993 TOMO
T
POL
de Mazcial Rubio Correa

Este libro se termin
febrero de 1999
Editorial
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de
imprimir en el mes de
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General Vazela 1577 Lima 5 Per
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p Tomo II 572 p Tomo III Anexos
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nscripci n registra de
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I y II 684 p
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el Per 1998 To

Estudios de La Constitucion Politica de 1993 - Marcial Rubio Correa - Vol. 2 PDF

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ESTUDIO DE LA CONSTITUCION POLITICA DE 1993

MARCIAL RUBIO CORREA

FONDO EDITORIAL 1999

Primera edici n febrero de 1999

Cubierta AVA Diseos

Miguel Angel Rodr guez

Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del

Per Av Universitaria cuadra 18 San

Per Tlfs 460

2870 Anexo 220 y 356

de este libro por cualquier medio total

mente sin permiso de los editores

TITULO I CAPITULO II DERECHOS SOCIALES Y

1 Protecci n del nio y del adolescente

5 Promoci n y reconocimiento del matrimonio

La Pol tica Nacional de Poblaci n

de los t xicos sociales

Art culo 26 inciso

Art culo 26 inciso 2

Art culo 26 inciso 3

1La libertad sindical

CAPITULO III DERECHOS POLITICOS Y

5 La demanda de rendici n de cuentas

TITULO I CAPITULO IV DE LA FUNCION PUBLICA

TITULO I CAPITULO II DERECHOS SOCIALES

debe prestar directamente

incapacidad de proveer para ellas por sf mismas Los

criminaci n social las

que contienen derechos laborales m nimos

ellas deber enfrentarse al Estado y

privada bien por ambos Tales los casos

costo que debe

hacerlo dentro de la sociedad

Los derechos sociales y econ micos

parte de la lista de dere

dico no constitucional se inicia en los pa ses ms

masiva del campo

de tierras de cultivo Las

las relaciones laborales

con un enorme exceso

los descansos sino para dormir y los salarios

Las luchas sociales que

atemperar la inhumanidad de las rela

ciones sociales y econ micas estableciendo progresivamente derechos

glas laborales reducci n progresiva de

de dos textos clsicos

de derechos sociales La de 1933

1917 y la alemana de Weimar

el concepto de los derechos

econ micos y sociales La de 1979 llev su

el contexto internacional varias conven

ciones de distinta naturaleza que recogen derechos econ micos y sociales

anteriormente como por efecto de

Declaraci n Universal de Derechos Humanos y a los tratados y acuerdos

de los derechos y las libertades de la Constituci n

Como hemos dicho en la introducci n al t tulo de la

de la Carta hace que los convenios y tratados internacionales de los que

signatario formen parte de

Los derechos econ micos y

cotidiano son por lo dicho tremendamente

la situaci n financiera y econ mica tanto de la sociedad

que estn textualmente estableci