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Diccionario de Teoria Juridica Brian H Bix
Diccionario de Teoria Juridica Brian H Bix
Diccionario
de
teora jurdica
Traduccin
Enrique RODRGUEZ TRUJANO
Pedro A. VILLARREAL LIZRRAGA
NDICE
Prefacio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXVII
Prefacio a la edicin en espaol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Nota de los traductores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
XXXI
XXXIII
A
accin afirmativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
adjudicacin, teoras de la . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
aguijn semntico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
ajuste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
anlisis conceptual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11
anlisis Kaldor-Hicks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
12
anlisis neokantiano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
13
antropologa jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
14
15
VII
VIII
ndice
Aristteles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
15
Austin, J. L. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
15
Austin, John . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
16
autoevidente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
21
autonoma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
22
22
autopoiesis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
25
autoridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
26
aversin al riesgo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
27
B
base y superestructura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
29
29
Bentham, Jeremy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
30
Berlin, Isaiah . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
32
Betti, Emilio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
32
bienes bsicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
33
bienes pblicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
33
Blackstone, William . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
34
Bodin, Jean . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
35
C
captura de renta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
37
Cardozo, Benjamin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
38
casos centrales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
38
ndice
IX
casos difciles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
39
40
Cicern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
42
clase funcional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
42
coaccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
42
43
competencia institucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
45
comportamiento estratgico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
45
comunidad interpretativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
45
comunitarismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
46
conceptualismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
46
47
consecuencialismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
48
consenso traslapado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
48
consentimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
49
50
51
contrato social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
52
convencionalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
53
coordinacin de la conducta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
54
ndice
coste de agencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
54
coste de oportunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
55
coste de transaccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
56
coste irrecuperable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
56
57
58
cuasirrenta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
58
D
deber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
59
deconstruccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
60
deontolgico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
60
dependencia de la trayectoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
60
61
derecho contractual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
62
derecho de propiedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
63
derecho internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
65
66
66
derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
67
68
derecho y narracin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
70
ndice
XI
derecho y sociedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
71
derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
72
73
derechos legales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
73
75
75
Devlin, Patrick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
76
Dewey, John . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
77
dificultad contramayoritaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
77
78
81
discrecin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
81
discriminacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
82
83
distincin pblico/privado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
83
disuasin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
85
doctrina de la lesin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
85
Duguit, Len . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
86
E
economa de bienestar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
87
XII
ndice
87
economa neoinstitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
88
efecto riqueza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
88
eficiencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
89
eficiencia de Pareto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
90
91
91
enfoque Verstehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
92
epistemologa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
93
equidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
93
equilibrio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
94
equilibrio de Nash . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
94
equilibrio reflexivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
95
escepticismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
95
96
escepticismo externo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
96
escepticismo interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
97
97
esencialismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
98
Estado de derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
98
estructuralismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
99
99
externalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
100
ndice
XIII
falla de mercado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
101
F
feminismo cultural Vase teora feminista del derecho
feminismo de dominacin Vase teora feminista del derecho
feminismo de trato equitativo Vase teora feminista del derecho
feminismo relacional Vase feminismo cultural
filosofa analtica del derecho Vase jurisprudencia analtica
filosofa del derecho (jurisprudence) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
102
102
frmula Hand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
103
fortuna moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
104
Foucault, Michel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
104
Frank, Jerome . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
105
Fuller, Lon L. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
105
funcionalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
109
G
Gadamer, Hans-Georg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
111
112
Gny, Franois . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
112
112
Gramsci, Antonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
113
Grocio, Hugo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
113
XIV
ndice
H
Hgerstrm, Axel Vase realismo jurdico escandinavo
Hale, Robert L. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
115
Hart, H. L. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
115
120
120
Hegel, G. W. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
121
121
hermenutica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
121
historicismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
122
Hobbes, Thomas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
123
Hohfeld, Wesley N. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
123
125
hombre malo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
127
Hume, David . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
128
128
I
ideologa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
131
131
igualdad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
132
133
ndice
XV
134
incomparabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
134
inconmensurabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
134
indeterminacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
135
indicador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
136
137
integridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
137
intencin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
138
interpretacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
139
interpretacin constructiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
140
interseccionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
141
J
jerarqua . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
143
143
144
juegos de coordinacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
144
jurisprudencia analtica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
145
jurisprudencia histrica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
146
147
jurisprudencia teraputica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
148
justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
148
149
XVI
ndice
justicia correctiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
149
justicia distributiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
150
150
justicia procedimental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
151
justificacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
151
K
Kant, Immanuel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
153
Kelsen, Hans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
154
L
lagunas en la ley Vase lagunas jurdicas
lagunas jurdicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
157
legislacin judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
158
legitimacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
159
legitimidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
159
Levi, Edward H. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
160
160
161
libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
162
Llewellyn, Karl N. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
162
Locke, John . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
164
ndice
XVII
lgica dentica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
164
Luhmann, Niklas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
166
M
Maine, Henry . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
167
Marx, Karl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
167
maximizacin de la riqueza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
168
mercantilizacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
169
merecimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
170
metafsica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
170
170
monopolio bilateral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
171
Montesquieu, Barn de . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
172
172
174
175
N
naturaleza humana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
177
naturalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
177
necesidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
178
Nietzsche, Friedrich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
178
XVIII
ndice
nihilismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
179
Nino, Carlos S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
179
norma fundante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
179
normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
181
181
182
normativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
183
novela en serie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
183
Nozick, Robert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
183
O
objetividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
185
186
187
188
P
paradigma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
189
190
paradoja de Wollheim . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
190
ndice
XIX
Pashukanis, Evgeny B. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
190
paternalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
191
patriarcado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
191
pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
192
193
Platn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
193
pluralismo jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
194
poltica de identidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
194
polizn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
194
pornografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
195
196
positivismo jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
197
203
Pound, Roscoe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
203
pragmatismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
204
precedente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
205
preferencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
205
preferencias externas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
206
preferencias reveladas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
206
XX
ndice
principio de diferencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
207
principio de la ofensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
207
208
209
principio maximin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
209
principios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
210
principios neutrales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
211
problema agente-principal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
212
212
213
proceso legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
213
promesas (y contratos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
214
prudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
215
psicologa evolucionista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
215
Pufendorf, Samuel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
216
216
R
racionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
219
221
racionalidad limitada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
221
racismo inconsciente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
222
Radbruch, Gustav . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
223
Rawls, John . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
223
raza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
225
razn pblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
226
ndice
XXI
razonamiento analgico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
227
razonamiento jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
228
razonamiento prctico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
228
229
realismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
229
230
231
234
regmenes perversos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
234
regla de reconocimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
235
237
reglas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
238
239
rehabilitacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
239
reificacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
240
240
241
responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
241
responsabilidad civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
242
retribucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
243
riesgo moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
243
244
XXII
ndice
S
Sacks, Albert M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
247
satisfaciente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
247
248
Schmitt, Carl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
248
249
semntica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
250
semitica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
250
250
Smith, Adam . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
251
soberano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
251
252
stare decisis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
252
253
Surez, Francisco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
254
subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
254
T
teleologa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
257
teorema de Arrow . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
257
teorema de Coase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
259
ndice
XXIII
260
teora coherentista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
261
teora constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
262
263
264
teora de la decisin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
264
265
266
267
268
269
teora del beneficio (de los derechos) Vase teora del inters (de
los derechos)
teora del derecho como mandato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
270
270
272
273
276
277
277
teora queer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
278
XXIV
ndice
279
280
280
281
tesis de la separabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
282
283
284
textura abierta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
284
Toms de Aquino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
285
286
287
U
utilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
289
utilitarismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
289
V
vaguedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
291
291
velo de la ignorancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
292
Villey, Michel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
292
voluntariedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
293
voluntarismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
294
ndice
XXV
Waismann, Friedrich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
295
Weber, Max . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
296
Wechsler, Herbert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
296
Winch, Peter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
297
Wittgenstein, Ludwig . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
298
299
PREFACIO
XXVIII Prefacio
Prefacio
XXIX
las que aparecen en otros textos. All donde un modo peculiar de expresar las cosas sea, hasta donde yo sepa, distintiva de cierto autor, he procurado establecerlo plenamente en el texto.
Tercero, la mayora de las referencias a la prctica del derecho correspondern, inevitablemente, a las que se realizan en Estados Unidos e
Inglaterra. Sin embargo, muchas de las discusiones alcanzan un mbito
mayor, abarcando prcticas de otros pases de Common Law y, ocasionalmente, pases con sistemas jurdicos de tradicin romano-germnica. De
igual manera, gran parte de las discusiones acadmicas estn fundadas,
inevitablemente, sobre el trabajo que ha sido escrito en ingls o que ha
sido traducido al ingls.
Estoy en deuda especialmente con Matthew D. Adler, Sean Coyle,
William A. Edmundson, Daniel A. Farber, John Louth, David McGowan, Steven D. Smith, Brian Z. Tamanaha y con dos lectores annimos
que leyeron y comentaron borradores enteros de este trabajo; tambin
estoy agradecido por los comentarios y sugerencias de Martin Golding,
Michael Steven Green, Oren Gross, Sarah Holtman, Vladimir Kuznetsov, Stephen R. Latham, Nancy Levit, Miranda O. McGowan, Lukas H.
Meyer, Thomas H. Morawetz y Girardeau A. Spann; por ltimo, deseo
agradecer a Christopher Hurd, Galen Lemei, Jasleen Modi y Erin Steitz
por su inigualable ayuda en la investigacin.
B. H. B.
Minneapolis, noviembre de 2003
XXXI
XXXII
Al realizar la traduccin de A Dictionary of Legal Theory, tratamos de respetar, en la medida de lo posible, la manera en que ciertos conceptos han
sido traducidos dentro de la literatura iusfilosfica en espaol. Inevitablemente encontramos trminos que no tienen un equivalente en espaol
que capture todo el significado de su idioma original, en cuyo caso conservamos la denominacin original y sealamos a pie de pgina las aclaraciones correspondientes. Sin embargo, considerando que la labor natural del traductor consiste en tomar decisiones, procuramos que esto no
ocurriera ms que excepcionalmente.
En el caso de los artculos u obras en ingls que aparecen referidos en
el Diccionario, tomamos la decisin de traducir sus ttulos al espaol si
existiera previamente una versin en nuestro idioma, para lo cual consultamos el sistema bibliohemerogrfico de la Direccin General de Bibliotecas de la UNAM. En caso contrario, el ttulo de la obra o artculo
permaneci en su idioma original.
Este trabajo fue posible gracias a Juan Vega, quien propuso la traduccin de este Diccionario y con quien discutimos regularmente los avances
de la misma; a Susana Dvalos, por su inigualable ayuda en la precisin de trminos ecnmicos relacionados con la teora jurdica; a Elvia
Flores, por el apoyo y las facilidades recibidas en el proceso editorial; a
Wendy Rocha, por sus puntuales observaciones en la revisin del texto
definitivo y su posterior formacin digital; y, por supuesto, a Brian Bix,
que emprendi la difcil tarea de esclarecer el vocabulario de la teora jurdica para fortuna de quienes la estudiamos. A todos ellos nuestro ms
sentido agradecimiento.
Ciudad Universitaria, febrero de 2009
XXXIII
A
accin afirmativa Es la poltica de favorecer a grupos histricamente
oprimidos (p. ej. mujeres, miembros de grupos tnicos y raciales, o religiosos, minoritarios) en la admisin a escuelas, la obtencin de plazas y ascensos en el sector pblico y privado, la concesin de contratos gubernamentales, etctera (esta prctica tambin es conocida como
discriminacin inversa o discriminacin positiva). Con frecuencia
la accin afirmativa toma parte en las discusiones de la filosofa del
derecho, ya sea en el contexto de las teoras de la justicia (cul es la
solucin adecuada a las injusticias histricas?) o bien en el contexto
de la teora crtica (aunque entre los tericos del feminismo jurdico
y de la teora crtica desde el punto de vista racial hay reacciones variadas y bastante sutiles en torno al lugar y al valor de esta prctica).
Algunos han sostenido que en los Estados Unidos la accin afirmativa practicada por el gobierno puede parecer especialmente justificada, ya que el gobierno fue el causante de una discriminacin inicial, o
bien especialmente problemtica, debido a las restricciones constitucionales sobre las acciones de gobierno fundadas en motivos raciales.
Vase igualdad; merecimiento; teora crtica desde el punto de vista
racial
aceptacin (de una regla) La idea de aceptacin de una regla desempea un papel esencial en la teora del derecho de H. L. A. Hart
(1907-1992) (elaborada principalmente en El concepto de derecho (1961)).
1
De acuerdo con Hart, una regla social se puede distinguir de un simple hbito por el hecho de que los individuos aceptan la regla como
un criterio de conducta esto es, como una base para justificar su
propio comportamiento o para criticar el de los dems.
Dentro de la teora prctica de las reglas de Hart, la existencia de
una regla equivala a que sta fuera aceptada por algunos como un
criterio de conducta. Este punto de vista sobre las reglas ha sido cuestionado desde diversos flancos (p. ej. debido a que existen prcticas
comnmente aceptadas que son la base para criticar el comportamiento de los dems pero que no son consideradas como reglas; o el
hecho de que existan reglas que no son o no estn conectadas con
prcticas comunes).
La idea de aceptacin es clave dentro del sistema hartiano en otro
respecto. Los criterios de Hart (en El concepto de derecho) para determinar la existencia de un sistema jurdico eran la obediencia al derecho
por la mayor parte de la poblacin, combinada con la aceptacin
efectiva... como criterios pblicos comunes de... conducta de las reglas secundarias (la regla de reconocimiento, las reglas de cambio y las
reglas de adjudicacin) por parte de los oficiales del sistema. La aceptacin de una regla jurdica, dentro del sistema hartiano, era algo ms
que el simple cumplimiento superficial de la regla, aunque algo menos que la creencia de que esa regla crea una obligacin moral vinculante.
Neil MacCormick (1941- ) ha sostenido que la aceptacin de una
regla podra ser entendida como cualquiera de las siguientes dos actitudes: (1) como una aceptacin voluntaria, que incluye el deseo de
que los otros acten de acuerdo con el criterio, y (2) como una aceptacin renuente a actuar de conformidad con la regla junto con el deseo de que sea aplicada generalmente o al menos consistentemente, pero ms por la aceptacin popular de la regla, o por el hecho
de que los otros la hagan cumplir, que por la aprobacin directa del
criterio que ella establece.
Algunos autores han criticado a Hart por no concentrarse ms en
las razones para aceptar una regla, sosteniendo que hay cuestiones importantes relacionadas con la naturaleza normativa del derecho (o
adjudicacin, teoras de la
aguijn semntico
Vase enfoque Verstehen; hermenutica; realismo jurdico norteamericano; teora constitucional; teora interpretativa del derecho
aguijn semntico Nombre de un argumento ofrecido por Ronald
Dworkin (1931- ) en El imperio de la justicia (1986). Dworkin sostuvo
que muchas de las teoras acerca de la naturaleza del derecho afirman o asumen que todos los abogados siguen ciertos criterios lingsticos al evaluar las proposiciones del derecho, y que un enfoque
fundado sobre ese punto de vista sera incapaz de explicar los desacuerdos tericos o persistentes que surgen entre participantes igualmente competentes cuando interpretan el derecho.
Generalmente se asume que el argumento del aguijn semntico
estuvo dirigido en contra de la teora del derecho de H. L. A. Hart
(1907-1992) y de las teoras jurdicas positivistas que haban derivado
del trabajo de Hart. Sin embargo, Hart y muchos otros positivistas del
derecho han negado que tal argumento se aplique a su trabajo, pues
afirman que el retrato meramente semntico que ofrece Dwokin del
positivismo jurdico es inexacto y poco caritativo. Hasta qu punto la
posicin de Hart (o la de algn otro positivista) descansa sobre una
semntica criterialista es una cuestin que sigue siendo muy discutida.
Vase Hart, H. L. A.; positivismo jurdico; teora interpretativa del
derecho
ajuste Un concepto que, si bien no siempre est claramente definido,
desempea un papel central dentro del enfoque de Ronald Dworkin
(1931- ) hacia el derecho. De acuerdo con este enfoque, los jueces
que deciden casos al igual que los tericos y otros actores jurdicos
cuando tratan de determinar qu cuenta como derecho en determinado caso han de considerar la informacin de las acciones pasadas
de los oficiales (leyes, decisiones judiciales, disposiciones constitucionales, etctera), y las teoras que podran explicar aquellas acciones.
Al comparar las posibles teoras, los jueces debern considerar qu
tan bien esas teoras se ajustan a la informacin, por un lado, y cul
es el valor moral de la teora, por el otro.
anlisis conceptual
son los efectos que tendrn las normas jurdicas, para defender reformas que favorezcan la creacin de normas econmicamente ms eficientes y para predecir la manera en que las normas jurdicas se modificarn en el futuro. El anlisis econmico tambin ha sido utilizado
como una explicacin de las normas existentes, la cual describe en trminos econmicos por qu tales normas fueron elegidas (o desarrolladas) en lugar de otras alternativas.
Un pilar del anlisis econmico del derecho es el teorema de Coase,
el cual muestra cmo en un mundo sin coste de transaccin la distribucin inicial de la titularidad de los derechos no afectara la distribucin
eventual de derechos y actividades, ya que las partes intervendran en
negociaciones voluntarias hasta que los derechos terminaran en las
manos de quienes los valoren ms. En cierto sentido, el teorema de
Coase mostr cmo el mercado superara por lo general al derecho,
haciendo que la titularidad de los derechos termine en manos de
quienes estn dispuestos a pagar ms por ellos. El teorema de Coase
tambin not que este resultado no ocurrira si el coste de transaccin
fuera demasiado alto. Algunos tericos han utilizado este aspecto del
teorema de Coase para apoyar normas jurdicas y decisiones (p. ej. en
casos de responsabilidad civil) que minimizaran el coste de transaccin, por un lado, o que imitaran lo que el mercado habra hecho de
no haber existido un coste de transaccin relevante, por el otro.
El anlisis econmico del derecho, particularmente en sus primeras
etapas de desarrollo, tena tambin una dimensin descriptiva o
positiva, de la cual algunos tericos trataron de argumentar que la
mayora de las normas del Common Law eran eficientes (en trminos
distintos, que maximizaban la riqueza social). La eficiencia econmica fue propuesta como la meta consciente o inconsciente de los jueces
que desarrollaban las doctrinas del Common Law en diversas reas del
derecho privado. Pocos tericos siguen defendiendo esta lnea de argumentacin: las tesis sobre si las doctrinas eran o no eficientes fueron
altamente controvertidas, y nunca fue fcil explicar por qu o cmo
los jueces del siglo XIX pudieron haber sido los agentes inconscientes
de la maximizacin de la riqueza (lo que no implica negar que a ve-
ces los jueces decidan de manera consciente o inconsciente para intentar ayudar a los negocios y al capitalismo).
Tambin en las primeras etapas del movimiento del anlisis econmico del derecho, algunos tericos exigieron un fuerte papel normativo para la maximizacin de la riqueza, arguyendo que ese era el
criterio apropiado de la justicia. Esta enrgica pretensin ha desaparecido prcticamente en la mayora de las obras recientes. Actualmente, la perspectiva ms comn hacia la maximizacin de la riqueza (y su casi sinnimo, la eficiencia) es que sta es, en el mejor de los
casos, un valor entre muchos, o, en ocasiones, un medio til para alcanzar otros valores y objetivos.
Los anlisis sobre la maximizacin de la riqueza y la eficiencia estn frecuentemente ligados con ciertas opiniones sobre el mercado:
que las transacciones voluntarias generalmente incrementan el bienestar de los negociantes y generalmente funcionan para el bien comn, al mismo tiempo que en ellas se respeta la autonoma de las
partes. Por esta razn, reforzada an por el argumento del teorema
de Coase (lneas anteriores), los tericos del anlisis econmico del
derecho, al menos en los primeros aos del movimiento, tendieron a
apoyar una mnima regulacin gubernamental de las transacciones
(mercantiles).
La aplicacin y las variaciones del modelo de actor racional p.
ej. la teora de la eleccin pblica, la teora de juegos y la economa
conductual han encontrado tambin sus equivalentes en el mbito
de la teora jurdica. La teora de la eleccin pblica considera que
los resultados polticos y jurdicos son el producto de un tipo de mercado dentro del cual todos los participantes actan en razn de su
propio inters; los individuos y los grupos de inters buscan obtener
ventajas indirectamente a travs de la accin gubernamental, mientras que las autoridades estn interesadas en su propio beneficio (generalmente, poder o influencias). Existe una tensin y una superposicin entre una perspectiva de eleccin pblica hacia la toma de
decisiones en el Common Law y algunas perspectivas tradicionales del
anlisis econmico del derecho sobre la toma de decisiones en el Common Law. Como se mencion, algunos tericos consideran que las de-
10
cisiones judiciales tienden a optimizar la eficiencia de las leyes (a maximizar la riqueza). En contraste, los tericos de la eleccin pblica
estaran ms preocupados por subrayar cmo los intereses organizados pueden desviar las decisiones de resultados eficientes.
La teora de juegos estudia la interaccin estratgica de los individuos cuando sus acciones y elecciones dependen, al menos en parte,
de lo que cada persona espera que hagan los dems. Los modelos de
teora de juegos son promisorios al analizar los problemas sociales
tanto para comprender por qu surge, o no surge, la cooperacin
en ausencia del derecho, como para determinar qu norma o criterio
jurdico podra incrementar de mejor manera las posibilidades de alcanzar objetivos sociales. Una ventaja de la teora de juegos sobre
el anlisis econmico tradicional es que resulta ser muy apropiada para discutir situaciones con informacin imperfecta o con un coste de
transaccin importante. Los comportamientos estratgicos que han sido analizados mediante la teora de juegos van desde la negociacin
contractual (y la renegociacin despus de una violacin o ante el
cambio de circunstancias) hasta las negociaciones dentro del matrimonio y el criterio adecuado de responsabilidad civil para hacer que
los individuos acten con el debido cuidado.
El enfoque conductual del anlisis econmico del derecho modifica
algunas de las asunciones del modelo de la eleccin racional a la
luz de lo que ahora se sabe sobre la toma de decisiones reales. Se espera que un mejor modelo de toma de decisiones aportar predicciones ms precisas. Algunos tericos han sostenido que ciertas normas
jurdicas aparentemente paternalistas se pueden explicar de mejor
manera si reflejan o responden a estos elementos irracionales que
aparecen en la mayora de los procesos de toma de decisin de las
personas. Sin embargo, persiste el problema de construir un modelo
alternativo de toma de decisiones lo suficientemente simple como para proporcionar una cantidad y variedad de predicciones comparable
con las ofrecidas por el modelo neoclsico de eleccin racional.
Vase anlisis econmico del derecho (enfoque conductual); aversin al riesgo; coste de oportunidad; economa de bienestar;
11
12
anlisis Kaldor-Hicks
anlisis neokantiano
13
requerira un anlisis moral potencialmente cuestionable antes de concluir que las prdidas de unos se justifican por las ganancias de otros.
Tibor Scitovsky (1910-2002) prob que, en algunas circunstancias,
puede ser el caso que dos estados de cosas sean Kaldor-Hicks eficientes (superiores) entre s (A Note on Welfare Propositions in Economics, Review of Economic Studies (1941)). Esto lleg a conocerse como
la paradoja de Scitovsky.
Aunque el propsito de Kaldor-Hicks es encontrar un anlisis tan
incuestionable como el anlisis de Pareto, en la prctica el KaldorHicks tiende a reducirse a un tipo de maximizacin de la utilidad o la
riqueza, con todos los polmicos sacrificios entre los individuos que
acarrean dichos anlisis.
Vase eficiencia; eficiencia de Pareto; maximizacin de la riqueza;
utilitarismo
anlisis neokantiano El neokantismo fue un movimiento filosfico
alemn de las ltimas dcadas del siglo XIX y primeras del siglo XX
que se propuso aplicar las ideas de Immanuel Kant (1724-1804) a
una amplia variedad de reas. Este movimiento es importante para la
teora del derecho debido a que la Escuela neokantista de Marburgo,
a travs de escritores como Hermann Cohen (1842-1918), tuvo mucha influencia sobre el trabajo del positivista jurdico Hans Kelsen
(1881-1973). Al igual que Cohen, Kelsen aplic una versin del argumento trascendental (derivado de la teora del conocimiento formulada en la Crtica de la razn pura (1781) de Kant): tomar la experiencia como un conjunto de datos que requieren ser explicados y
trabajar en retrospectiva hacia algn principio o categora fundamental. Mientras que para Cohen el objetivo era dar cuenta de la tica (y
el resultado un tipo de socialismo kantiano), para Kelsen el conjunto
de datos que requera ser explicado era nuestra experiencia normativa del derecho. Kelsen plantea su conexin con el pensamiento kantiano y neokantiano como sigue (Teora pura del derecho (1960)): Kant
pregunta: Cmo es que, sin apelar a la metafsica, los hechos percibidos por nuestros sentidos pueden ser interpretados en las leyes de la
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antropologa jurdica
naturaleza del modo en que stas son formuladas por la ciencia natural? En el mismo sentido, [mi] Teora pura del derecho pregunta: Cmo es que, sin apelar a autoridades metajurdicas como Dios o la naturaleza, el sentido subjetivo de ciertos hechos materiales puede ser
interpretado como un sistema de normas jurdicas objetivamente vlidas que son descriptibles mediante proposiciones jurdicas?.
Para Kelsen, el resultado es la categora de la norma fundante
(Grundnorm), de la que se dice presuponemos cuando consideramos el
derecho normativamente.
Vase Kant, Immanuel; Kelsen, Hans; norma fundante; Radbruch,
Gustav; teora pura del derecho
antropologa jurdica Es la aplicacin de la antropologa al derecho.
La importancia de la antropologa jurdica tiene su base, por un lado,
en lo que estos estudios supuestamente han demostrado sobre la naturaleza y variedad de las formas de organizacin jurdicas (y cuasi-jurdicas); y, por el otro, en la reflexin acerca de la naturaleza del derecho que los antroplogos han presentado en sus trabajos como punto
de partida preliminar e independiente de sus conclusiones ulteriores
en ese campo. Algunos de los trabajos ms conocidos, tales como The
Law of Primitive Man (1954), de E. Adamson Hoebel, Crimen y costumbre
en la sociedad salvaje (1926), de Bronislaw Malinowski, y Judicial Process
Among the Barotse of Northern Rhodesia (1967), de Max Gluckman, mostraron las diferentes maneras en que diversas comunidades guiaban la
conducta y resolvan las disputas (tambin hubo un destacado encuentro de la antropologa jurdica con el realismo jurdico norteamericano cuando Karl Llewellyn y E. Adamson Hoebel escribieron conjuntamente Cheyenne Way: Conflict and Case Law in Primitive Jurisprudence
(1941)). La antropologa jurdica ha tendido a estudiar al derecho como
una fuente del orden social. Los estudios antropolgicos del derecho
han impulsado investigaciones de tipo sociolgicas: al definir derecho
de una manera general se permite un anlisis y una comparacin ms
fructfera. Adems, los estudios antropolgicos han sido tiles tanto
para apoyar como para refutar varios puntos de vista dentro de la es-
Austin, J. L.
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Austin, John
Austin, John
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Si bien el trabajo de Austin tuvo gran influencia durante las dcadas posteriores a su muerte, su impacto pareci disminuir sustancialmente al inicio del siglo XX. En buena medida, la popularidad contempornea de Austin se debe a H. L. A. Hart, quien retom la
teora de Austin como teln de fondo para explicar su propio y ms
matizado enfoque hacia la teora del derecho.
Jurisprudencia analtica y positivismo jurdico
En los inicios de su vida acadmica Austin fue influido por las
ideas de Jeremy Bentham (1748-1832), cuyo utilitarismo figura de
manera evidente en el trabajo por el cual Austin es actualmente ms
conocido. Sin embargo, la lectura particular de Austin sobre el utilitarismo (que en cierto punto identifica la voluntad divina con los principios del utilitarismo) ha tenido poca trascendencia, aunque parece haber sido la parte de su trabajo que recibi la mayor atencin en su
tiempo.
La importancia de Austin para la teora del derecho reside en otro
lugar: su anlisis del derecho fue novedoso en tres niveles diferentes
de generalidad. Primero, probablemente Austin fue el primer autor
que abord la teora del derecho analticamente (en contraste con
otros enfoques hacia el derecho basados ms en la historia o en la sociologa; o en contraste con aquellos argumentos accesorios sobre el
derecho que dependan de teoras ms generales sobre la moral y la
poltica). Segundo, dentro de la jurisprudencia analtica Austin fue el
primer exponente sistemtico del positivismo jurdico esto es, un
enfoque hacia el estudio del derecho que se concentra en el punto de
vista de que el derecho como es debe ser separado de cualquier argumento sobre el derecho como debiera ser. Antes de Austin,
gran parte del trabajo terico ms importante de esa poca consideraba a la jurisprudencia como si fuera meramente una rama de la moral o de la teora poltica que investiga cmo el Estado debera gobernar (y qu es lo que le da a los gobiernos legitimidad) y bajo qu
circunstancias los ciudadanos tenan una obligacin de obedecer el
derecho. Austin, en particular, y el positivismo jurdico, en general,
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Austin, John
ofrecieron una perspectiva bastante distinta hacia el derecho: lo consideraron como un objeto de estudio cientfico que no est dominado
por la prescripcin ni por la evaluacin moral. Tercero, la versin
austiniana del positivismo jurdico, una teora del derecho como
mandato, fue original, aunque existieran grandes semejanzas con los
puntos de vista desarrollados por Jeremy Bentham, cuya teora tambin podra ser denominada como una teora del mandato (el trabajo de Austin tuvo ms trascendencia en esta rea que el de Bentham principalmente porque los escritos sobre filosofa del derecho de
este ltimo no aparecieron en una forma sistemtica, ni siquiera en lo
ms mnimo, hasta mucho tiempo despus de que la obra de Austin
fuera publicada).
Los puntos de vista de Austin
Bsicamente la propuesta de Austin consista en averiguar qu se
puede decir en general sobre todos los sistemas jurdicos. A menudo,
el anlisis de Austin es considerado como un paradigma o como una
caricatura de la filosofa analtica, en tanto que sus discusiones estn
repletas de ridas distinciones y son escasas en argumentos. Los textos
carecen mucho de un trabajo de justificacin metaterica; y all donde Austin s articula su objetivo y su metodologa, stos son bastante
tradicionales: Austin se propone separar un sistema jurdico (tomado
con la ms amplia significacin que se pueda dar propiamente a este
trmino) en los elementos esenciales y necesarios que lo componen
(The Province of Jurisprudence Determined).
Con respecto a cul es la naturaleza central del derecho, la respuesta de Austin es que las leyes (propiamente as llamadas) son
mandatos de un soberano. Austin aclara el concepto de derecho positivo (esto es, el derecho creado por los hombres) analizando los conceptos que constituyen su definicin y distinguiendo el derecho de
otros conceptos que son semejantes: (1) los mandatos involucran un
deseo explcito de que algo sea hecho, as como un mal que ser
impuesto si ese deseo no es cumplido. (2) Las normas son mandatos
generales (que se aplican generalmente a clases de personas), en con-
Austin, John
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Austin, John
que lo que hace ser derecho a algo no garantiza para nada su valor
moral.
A diferencia de su maestro Bentham, Austin no tena objecin alguna frente a la legislacin judicial, a la cual llam altamente benfica e incluso absolutamente necesaria. Tampoco encontraba ninguna
dificultad en incorporar la legislacin judicial a su teora del mandato:
Austin caracteriz tal legislacin, junto con el espordico reconocimiento jurdico/judicial de las costumbres hecho por los jueces, como
las rdenes tcitas del soberano, la afirmacin que hace el soberano
de aquellas rdenes a travs de su consentimiento.
Crticas
Dado que muchos lectores se acercan a la teora de Austin a travs
de las crticas formuladas por otros autores (notablemente, las de H.
L. A. Hart), puede ser que la debilidad de la teora sea ms conocida
que la teora en s misma: (1) en muchas sociedades es difcil identificar a un soberano en el sentido austiniano (una dificultad que el
propio Austin experiment cuando se vio en la necesidad de describir
torpemente al soberano britnico como la combinacin del rey, la
casa de los Lores y todos los electores de la casa de los Comunes).
Adems, el hecho de concentrarse en un soberano puede dificultar
la explicacin de la continuidad entre los sistemas jurdicos: un nuevo
gobernante no llega al poder con el tipo de hbito de obediencia
que Austin plantea como criterio para ser un soberano del sistema.
Sin embargo, alguien podra defender que el soberano se entiende
mejor como una metfora constructiva: que el derecho debera ser
considerado como si reflejara el punto de vista de una voluntad particular (una posicin semejante, esto es, que el derecho debera ser interpretado como si derivara de una voluntad particular, puede ser encontrada en el trabajo de Ronald Dworkin (1931- )). (2) Un modelo
de mandatos parece coincidir en muy pocos aspectos con el derecho (p. ej. en las normas que confieren poderes a las autoridades y a
los ciudadanos para celebrar testamentos, contratos y nombrar representantes), mientras excluye otras materias (p. ej. el derecho in-
autoevidente
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ternacional) que la mayora de la gente no estara dispuesta a descontar de la categora de derecho. (3) En trminos generales, parece
ms confusa que esclarecedora la propuesta de reducir todo derecho
a un solo tipo. Por ejemplo, las normas que confieren poderes a las
personas para hacer testamentos y contratos quiz puedan ser recaracterizadas como parte de una larga cadena de razonamientos para
imponer eventualmente una sancin (Austin habl de nulidad en
este contexto de la sancin) sobre aquellos que no cumplan con las
disposiciones relevantes. Sin embargo, tal recaracterizacin pierde de
vista el propsito bsico de ese tipo de leyes: indiscutiblemente ellas
tienen la finalidad de garantizar poder y autonoma, no de castigar la
desobediencia. (4) Una teora que describe el derecho meramente en
trminos de poder no es capaz de distinguir entre normas de terror y
formas de gobierno suficientemente justas que son aceptadas como legtimas por sus propios ciudadanos.
Vase Bentham, Jeremy; Blackstone, William; derecho internacional; ejemplo del asaltante; Hart, H. L. A.; Hobbes Thomas; positivismo jurdico; teora de la voluntad (de los derechos); teora
jurdica del mandato; teoras reduccionistas del derecho; utilitarismo
autoevidente Mientras muchos tericos emplean este trmino en su
significado coloquial de obvio, otros, incluyendo algunos tericos
del derecho natural (p. ej. John Finnis (1940- ), y quiz Toms de
Aquino (1224-1274) tambin), emplean el trmino para referirse a
una proposicin correcta que es imposible derivar de creencias ms
bsicas o axiomas. Para estos tericos, la autoevidencia de una proposicin no quiere decir que no exista la posibilidad de que alguna
persona razonable pueda dudar de ella, sino simplemente que esta
proposicin no puede ser deducida de otra proposicin (aunque podra ser apoyada en otros sentidos, p. ej. por la experiencia y la observacin, o por argumentos dialcticos que desvirten las proposiciones
contrarias).
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autonoma
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cesariamente que sea intil contar con expertos y con una rama de
especializacin en el derecho. Ya que incluso si no existiera una forma especial de razonamiento jurdico, las decisiones acerca de lo que
el derecho exige requeriran de un conocimiento de las fuentes del derecho, un conjunto de normas y principios que (en la mayora de las
sociedades) son extensas y separadas de los principios y las reglas de
otros sistemas normativos (p. ej. la moral convencional o la religin).
Si se ha de elaborar un argumento para defender un enfoque caractersticamente jurdico hacia la toma de decisiones (separado de
formas no-jurdicas de toma de decisiones, pero similares con las formas de sistemas jurdicos vecinos), ste probablemente sera uno que
enfatizara ciertos aspectos de (la mayora de) los sistemas legales: la
toma de decisiones institucionales, una jerarqua de las personas que
toman las decisiones y un esfuerzo por sistematizar las normas. Y en
vista de que el derecho pretende ser una gua prctica para la accin,
existe una presin en la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas hacia la consistencia, coherencia, estabilidad, predictibilidad y
finalidad. Aquellas presiones algunas veces estn en tensin con el deseo de que el resultado sea justo y equitativo (refirindonos aqu con
justicia a aquellos aspectos de la justicia que van ms all de seguir las normas establecidas que van ms all de cumplir con expectativas razonables y tener una confianza razonable). Estas presiones tienden a combinarse en las normas del precedente, y en la
interpretacin legal y constitucional. Aunque tales normas tienden a
variar de un sistema jurdico a otro, se pueden encontrar coincidencias aproximadas, e igualmente la forma de razonamiento puede ser
contrastada con otras prcticas e instituciones sociales que no se rigen
bajo las mismas presiones y restricciones.
Se podra alcanzar una conclusin semejante mediante otro punto
de vista: lo que es caracterstico del razonamiento jurdico y de la toma
de decisiones es que ellas son primariamente, aunque no exclusivamente, una orientacin a travs de normas. El carcter peculiarmente
normativo de las normas (y las promesas y los acuerdos) es que cuando existe una razn que es dirigida por y a travs de normas, uno tiene una razn para hacer lo que esas normas establecen, independien-
autopoiesis
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autoridad
trminos jurdicos (que distinguen lo que es lcito y lo que es ilcito) mediante los procesos jurdicos ordinarios. Bajo esta perspectiva,
existe un sentido, no siempre bien delineado, en el cual el derecho
acta, piensa o se desarrolla por s mismo.
Vase autonoma del derecho; Luhmann, Niklas
autoridad El trmino tiene una variedad de significados relacionados
dentro de la teora del derecho y la teora poltica. En primer lugar,
se dice que una persona o institucin tiene autoridad sobre otras
personas, en ciertas situaciones, para obligarlas al cumplimiento de
mandatos o normas promulgadas. En segundo lugar, alguien es una
autoridad sobre algn tema si su pericia lo convierte en una fuente
confiable de informacin sobre ese tema. Tercero, una persona puede
tener autoridad para hacer algo, de manera derivada, si el sistema
moral o jurdico concede a esa persona el permiso o el poder para hacerlo. El primer y segundo sentidos de autoridad usualmente se diferencian bajo los trminos de autoridades prcticas (poder) y autoridades tericas (pericia) razones para la accin en oposicin a las
razones para la creencia. El tercer sentido de autoridad usualmente
se relaciona con lo que cabe bajo el ttulo de los derechos (como en
X tiene el derecho/autoridad para hacer A).
Los tericos casi siempre distinguen la autoridad de facto y la autoridad de jure, en tanto que la primera se refiere al poder o influencia
real, y la ltima, a la justificacin jurdica o moral de tal poder o influencia.
Robert Paul Wolff plante una famosa paradoja en su In Defense of
Anarchy (1970) relacionada con la cuestin de cmo una autoridad
prctica podra legitimarse: si la autoridad implica deferencia a otros,
cmo puede ser moralmente correcto, o consistente con la autonoma, obedecer a alguien ms, independientemente de si uno cree que la
otra persona est en lo correcto o equivocada? Hacer algo slo porque se nos ha dicho (u ordenado) hacerlo podra considerarse como
una renuncia a ejercer el derecho y la obligacin de decidir por uno
mismo, y con base en todas las razones relevantes, lo que ha de ha-
aversin al riesgo
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aversin al riesgo
B
base y superestructura Un concepto de la teora marxista que sugiere la idea de que la estructura econmica de una sociedad es fundamental y determina todos los otros aspectos de esa comunidad. As, la
teora marxista trata a la poltica, la moral y la religin el ncleo de
estudio convencional de los socilogos e historiadores como una mera superestructura que refleja las relaciones econmicas y las formas
de produccin subyacentes. Generalmente, las teoras del derecho
marxistas consideran al derecho como si no fuera ms que el reflejo
de la base econmica subyacente (pocos tericos marxistas consideran
al derecho, o algunos aspectos del derecho, como parte de la base econmica). Algunos tericos modernos neomarxistas han sostenido, siguiendo el trabajo de Antonio Gramsci (1891-1937), que el derecho es
relativamente autnomo con respecto a la base econmica de la comunidad, aunque sirve indirectamente a los intereses de los poderosos al
legitimar instituciones injustas, y al dotar a las acciones del gobierno y
a las estructuras sociales de la apariencia de neutralidad.
Vase Gramsci, Antonio; Marx, Karl; teoras marxistas del derecho
Beccaria, Csar Bonesana Terico milans (1738-1794) cuyo trabajo se despliega desde la poltica monetaria hasta la epistemologa; su
obra ms importante fue De los delitos y las penas (1764), en la cual defiende un enfoque sobre las penas ms racional e ilustrado. Beccaria
emplea un punto de vista posteriormente denominado como utilita29
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Bentham, Jeremy
Bentham, Jeremy
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maximizar el mayor bien para el mayor nmero); aunque tambin como una herramienta descriptiva o analtica para explicar el comportamiento de los otros (y predecir el efecto probable de usar castigos y recompensas en las acciones de gobierno).
Adems de participar en el desarrollo del utilitarismo, el trabajo de
Bentham desempea un papel en muchos otros aspectos de la teora
jurdica: (1) Bentham, junto con John Austin (1790-1859), contribuy
a desarrollar el positivismo jurdico moderno (Bentham distingui la
jurisprudencia expositiva y la jurisprudencia censoria), aunque
hay diferencias importantes entre las teoras de uno y otro, as como
las hay entre positivistas jurdicos como H. L. A. Hart (1907-1992) y
Hans Kelsen (1881-1973). (2) En particular, Bentham desarroll, junto con Austin, las teoras del derecho como mandato (en las que se
analizan las leyes esencialmente como expresiones de la voluntad del
legislador mandatos del soberano). (3) Con base en sus consideraciones utilitaristas, Bentham defendi un enfoque sobre la pena
diferente del modelo retributivo dominante de sus das. (4) Bentham
fue un severo crtico de sir William Blackstone (1723-1780), en particular del elogio de Blackstone, en Commentaries on the Laws of England
(1765-1769), sobre el razonamiento del Common Law; Bentham fue un
crtico de la legislacin judicial y un fuerte defensor de la codificacin
un trmino que Bentham aparentemente acu; Bentham compar el Common Law conformado por los jueces con la manera en que
la gente entrena a los perros castigndolos, sin previo aviso, hasta
despus de que la accin fue hecha. (5) Bentham fue uno de los primeros defensores de una teora del inters de los derechos (identificando los derechos legales con el hecho de ser el presunto beneficiario del
deber jurdico de otra persona), que permanece, junto con la teora de
la voluntad, como uno de los enfoques conceptuales ms comunes hacia los derechos. (6) Bentham fue un crtico de la idea de los derechos
naturales (lo que hoy podra ser denominado como derechos humanos), considerando la idea de derechos morales (esto es, derechos que
no estn fundados en una norma jurdica) como un sin sentido y el
concepto de derechos naturales como un disparate en zancos. (7)
Bentham, en sus plticas y algunos de sus escritos, tom una posicin
32
Berlin, Isaiah
bienes pblicos
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Blackstone, William
aire limpio y la defensa nacional. Dado que para tales bienes es difcil
distinguir a las personas que han pagado de las que no lo han hecho y
dar el disfrute de ellos slo a los primeros, estos bienes regularmente
no pueden ser sujetos a los mecanismos del mercado y, por lo general,
son proporcionados por el gobierno (el cual puede asegurar, a travs
de los impuestos, que todos paguen por los beneficios que reciben). El
problema de la gente que se beneficia de un bien pblico sin contribuir con el pago para gozar de ese bien es un ejemplo paradigmtico
de un polizn.
La idea de bienes pblicos se remonta, cuando menos, a David
Hume (1711-1776) en su Tratado de la naturaleza humana (1739). Al determinar el nivel ptimo o apropiado de financiamiento pblico para
los bienes pblicos, el trabajo de Paul Anthony Samuelson (1915- ),
en particular The Pure Theory of Public Expenditure (Review of Economics and Statistics (1954)), ha sido fundamental.
Vase polizn
Blackstone, William Como figura influyente en la historia del derecho ingls, sir William Blackstone (1723-1780) fue, entre otras cosas,
miembro del All Souls College de Oxford, profesor vineriano de Derecho ingls en Oxford, miembro del Parlamento, consultor jurdico de
la reina y juez tanto en el fuero superior como en el fuero comn. Los
Comentarios sobre las leyes de Inglaterra (1765-1769), basados en las conferencias que Blackstone haba dado en Oxford, constituyeron un importante resumen y racionalizacin del derecho ingls al proporcionar una base histrica de diversas doctrinas y presentar al Common Law
de una forma sistemtica. La influencia de Blackstone se extendi ms
all de Inglaterra. Por ejemplo, en los albores de los Estados Unidos
de Amrica, la enseanza del derecho norteamericano sola concentrarse en una lectura detallada de los Comentarios y en la discusin crtica de dicha obra.
Los Comentarios fueron casi tan importantes como las crticas que
suscitaron: desde Jeremy Bentham (1748-1832) (p. ej. en Fragmento sobre el gobierno (1776)), el cual sostuvo que el texto aceptaba demasiado
Bodin, Jean
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las leyes en vigor y que apoyaba demasiado la legislacin judicial; hasta John Austin (1790-1859) (p. ej. en Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia (1832)), el cual atac la perspectiva iusnaturalista de los Comentarios (habiendo escrito Blackstone: las leyes humanas no poseen
validez alguna si son contrarias [a la ley natural]). El ataque de Austin, que quiz no era enteramente justo (hay formas ms caritativas de
interpretar el texto de Blackstone que la elegida por Austin), se convirti en un punto clave para la explicacin de Austin de su enfoque positivista del derecho.
Vase Austin, John; Bentham, Jeremy; Common Law
Bodin, Jean Jean Bodin (1530-1596) fue un pensador francs que escribi extensamente sobre una gran variedad de temas, incluyendo el libre mercado, la filosofa de la historia, la religin comparada y la influencia del clima sobre la sociedad. Bodin es considerado por algunos
como el primer politlogo francs el primero que trat cientficamente la poltica y el derecho pblico (p. ej. en el que muy probablemente es su mejor trabajo, Los seis libros de la Repblica (1576)). Es posible que en la teora jurdica y poltica anglosajona Bodin sea ms
conocido por sus escritos sobre la soberana. Al igual que Thomas
Hobbes (1588-1679) (a quien Bodin influy), los escritos de Bodin estuvieron marcados por su experiencia de la guerra civil; y lo mismo
que Hobbes, Bodin defendi una monarqua fuerte y es ms, casi
absoluta. Bodin sostena que la concentracin del poder en una figura individual, o en un grupo, no slo era el mejor camino para lograr la paz sino que era necesaria para tener un sistema jurdico y poltico coherente. El soberano de Bodin haba de ser vigilado por las
instituciones polticas erigidas alrededor del soberano. Bodin tambin
afirm que el soberano estaba sujeto al derecho natural, el cual podra
delimitar significativamente qu polticas podra aplicar el soberano,
aunque este deber de ajustarse al derecho natural solamente pudiera
hacerse valer por Dios.
Vase Hobbes, Thomas; soberano
C
captura de renta Trmino utilizado en el anlisis econmico para describir acciones tomadas por individuos y grupos para alterar la poltica pblica, a fin de obtener una ventaja o ganancia a costa de otros
(dentro del anlisis econmico, las rentas son las ganancias que se
obtienen de un recurso por encima de su valor en un mercado competitivo o por encima de su coste de oportunidad, cuando deberan ser
equivalentes). Esto puede ocurrir, por ejemplo, cuando una compaa
persuade al gobierno para crear un monopolio a su favor. Los monopolios crean ineficiencias en el mercado; el concepto de captura de
renta apunta a que hay costos en la creacin inicial de los monopolios. En general, existe un nmero de ineficiencias que pueden ser
generadas por la intervencin gubernamental (como los subsidios y las
tarifas proteccionistas); sin embargo, la teora econmica pronostica
ineficiencias adicionales en la medida en que diferentes entidades
compiten por obtener los beneficios potenciales de la accin gubernamental (p. ej. diferentes corporaciones que particularmente pagan a
los cabilderos $800,000 para que intenten persuadir a los legisladores
de modificar la ley de tal modo que pudiera beneficiar a una de ellas
por $1,000,000).
Probablemente, el trmino fue introducido por Ann O. Krueger,
en The Political Economy of the Rent-Seeking Society (American Economic Review (1974)), aunque la idea bsica pueda quiz localizarse tambin en anteriores obras econmicas sobre la accin gubernamental.
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Cardozo, Benjamin N.
casos difciles
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tral hacia el derecho (en Natural Law and Natural Rights (1980)) prefiriendo concentrarse en un sistema jurdico ms sofisticado que en un
orden cosuetudinario ms simple; y en un sistema jurdico que sea lo
suficientemente justo como para que sus obligaciones jurdicas presuman ser obligaciones morales, que en sistemas jurdicos perversos en
donde se no sera el caso. Finnis bosqueja la idea de casos centrales basndose en el trabajo de Alfred Schutz (1899-1959), el concepto
de tipo ideal de Max Weber (1864-1920) y la idea de Aristteles del
significado central.
Vase Weber, Max
casos difciles Al interior de las discusiones relacionadas con la toma
de decisin judicial y la cuestin de si existe siempre (o generalmente,
o algunas veces, o nunca) una respuesta correcta a las disputas legales,
muchos tericos distinguen entre casos difciles y casos fciles. Los
casos difciles son aquellos en donde jueces o abogados igualmente razonables y competentes podran arribar a conclusiones distintas sobre
el resultado. En cierto sentido, la dificultad o facilidad de un caso podra ser considerada a partir de algunas variables: la cantidad de personas (igualmente competentes) que estara de acuerdo con el resultado;
la rapidez con la cual un juzgador determinado llega a una conclusin, y la seguridad o certeza con la cual se afirma dicha conclusin.
Una posicin comn, sustentada por H. L. A. Hart (1907-1992),
entre muchos otros, considera que en los casos fciles existe claramente una respuesta correcta mientras que en (muchos de) los casos difciles puede no haberla, y que los jueces pueden tener discrecin. Ronald Dworkin (1931- ), el principal proponente de la perspectiva de
que siempre hay (o casi siempre) una respuesta correcta a las disputas
legales, en un principio acept la distincin comn entre casos fciles
y difciles, pero ms tarde sostuvo que el proceso de toma de decisiones judiciales debera ser el mismo para ambos tipos de casos.
Vase tesis de la respuesta correcta; textura abierta
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casos fciles
causalidad
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Cicern
Cicern La importancia del orador romano Marco Tulio Cicern (10643 a. C.) para la filosofa del derecho es que en sus obras La Repblica y
Las leyes ofreci una de las primeras disertaciones acerca de la postura
posteriormente conocida como teora del derecho natural. Cicern escribi: la ley verdadera es la recta razn en armona con la naturaleza; su aplicacin es universal, inmutable y eterna (La Repblica). Es
probable que estas consideraciones no hayan tenido su origen con Cicern, sino que fueron adaptadas a partir de las ideas de los estoicos
griegos.
Vase teora del derecho natural
clase funcional Una categora que es definida mediante una funcin
compartida (en contraste con una estructura compartida). Algunos
tericos del derecho, p. ej. Michael Moore (1943- ), han sugerido
que el derecho podra ser pensado de mejor manera como una clase
funcional.
coaccin En muchos sistemas jurdicos, la evidencia de que una accin
fue hecha bajo fuerte apremio o coaccin puede excusar o disminuir
la responsabilidad civil o penal por dicha accin. Por ejemplo, en el
derecho ingls y norteamericano, una obligacin contractual puede
ser rescindida si el contrato fue suscrito bajo coaccin. Mientras que
el significado de la coaccin fue alguna vez comprendido estrictamente como el uso de la amenaza o la fuerza fsica, en dcadas recientes se
ha expandido el trmino para incluir lo que se denomina coaccin
econmica o coaccin de bienes. Y si bien antes era fcil trazar
una lnea relativamente clara respecto de lo que constitua una coaccin (fsica) en el sentido tradicional, la doctrina moderna requiere de
una distincin, relativamente sutil y difcil de distinguir, entre la coaccin (econmica) y las formas aceptables de negociaciones injustas o
de aprovecharse de una posicin privilegiada en la negociacin. De
manera similar, cuando la coaccin se dirige a una decisin difcil,
pero no amenaza la vida ni el cuerpo, hablar de ella como si se sobrepusiera a la libre voluntad parece inexacto o infructuoso. Cuando
Common Law
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las consecuencias de no actuar de cierta manera se vuelven ms onerosas, el sentido en el cual las acciones de uno son voluntarias o
consensuales disminuye. Al mismo tiempo, muchos autores sostienen
que hay buenas razones morales y de poltica para fincar responsabilidades penales o contractuales sobre las personas, incluso por decisiones y acciones que pueden no haber sido enteramente voluntarias.
El realista jurdico norteamericano Robert Hale (1884-1969) sostuvo que la coaccin y la asimetra de poder eran un aspecto dominante
en las transacciones mercantiles y laborales, aunque Hale no buscaba
que este argumento sirviera como base para que la gente se negara a
cumplir sus acuerdos, sino como base para un cambio en las directrices polticas gubernamentales a fin de igualar el poder de negociacin.
Vase autonoma; consentimiento; Hale, Robert L.
coercin Vase coaccin
Common Law Es una forma de toma de decisiones judiciales y de
creacin del derecho que predomina en Inglaterra y en un nmero
importante de sus primeras colonias, incluyendo a los Estados Unidos
de Amrica, Canad, Australia y Nueva Zelanda, cuyo origen puede
ser ubicado desde la invasin normanda de Inglaterra en 1066. En este amplio sentido del trmino, el Common Law es a menudo contrastado con el derecho romano-germnico, un enfoque hacia el derecho derivado del antiguo derecho romano, que depende ms de la
interpretacin de cdigos autoritativos y donde presuntamente las decisiones judiciales no son una fuente importante de derecho.
En los sistemas jurdicos del Common Law, ste se refiere algunas
veces a cuestiones ms especficas: (1) Common Law frente a equidad donde esta ltima se refiere a criterios jurdicos inicialmente
desarrollados por el Tribunal de Cancillera, los cuales tienden a ser
menos precisos y ms fundados en la justicia que en reglas bien definidas, establecidas por el sistema jurisdiccional en general, y (2) Common Law frente a legislacin el cual contrasta el derecho establecido en los cdigos con el derecho que crean los jueces, una distincin
que era usada frecuentemente cuando el derecho de los cdigos era
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Common Law
comunidad interpretativa
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comunitarismo
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consecuencialismo
consentimiento
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bien principios en los cuales las diferentes teoras del bien convergen o se traslapan.
Vase Rawls, John
consentimiento Dentro de la teora moral, jurdica y poltica, el consentimiento es una aprobacin, con efectos normativos, de alguna accin, eleccin, situacin o autoridad.
Dado que el consentimiento puede ser visto como si reflejara un estado mental (cuyas manifestaciones externas pueden ser fingidas), es
posible diferenciar entre el consentimiento real y las acciones que
ciertas instituciones sociales o jurdicas toman como una evidencia (a
veces concluyente) del consentimiento. Por ejemplo: (1) uno puede
prometer a un amigo que pintar su techo por $100, pero interiormente no tener la intencin de obligarse a actuar en esos trminos, y
(2) se puede afirmar que al estar en una organizacin y aceptar sus beneficios, Prez ha consentido someterse a sus reglas, aun cuando en
realidad no tenga esa intencin, creencia o actitud.
La relevancia moral del consentimiento se relaciona, en parte, con
una perspectiva sobre cuestiones morales y polticas que enfatiza la
autonoma (un enfoque que se remonta al trabajo de Immanuel Kant
(1724-1804)). Dada la notable importancia de la autonoma, y por
tanto del consentimiento, algunos tericos construyen justificaciones
con base en nociones relacionadas (o que pretenden estar relacionadas)
con el consentimiento: tal como la nocin de consentimiento tcito de
John Locke (1632-1704) y la idea del consentimiento hipottico (lo
que uno habra escogido de enfrentarse a una situacin particular, o quiz al enfrentarse a una determinada situacin con mayor o menor conocimientos de los que se tienen actualmente) encontrada en tericos
desde John Rawls (1921-2002) hasta Richard Posner (1939- ). En
qu medida las acciones, las reglas o principios puedan ser justificados
por medio del consentimiento tcito o hipottico, es una cuestin de
continua controversia.
La obligatoriedad moral y jurdica de un supuesto acto de consentimiento normalmente depender de si el actor estaba plenamente ca-
50
consentimiento tcito
contradiccin fundamental
51
reformar esa concepcin a travs de las leyes, la educacin o la comunicacin (aunque esas modificaciones quiz no sean susceptibles de
cambios inmediatos o de ser impulsadas por individuos aislados).
Algunos autores emplean el trmino construccin social un tanto
diferente, que se deriva o se relaciona con la idea de hechos sociales
y hechos institucionales, para afirmar que aunque ciertos hechos
estn vinculados con prcticas humanas, son hechos de una u otra
manera.
Vase anlisis crtico del derecho; gnero frente a sexo; raza; teora
crtica desde el punto de vista racial; teoras institucionales del
derecho
contenido mnimo de derecho natural Vase derecho natural, contenido mnimo de
contradiccin fundamental Idea introducida por Duncan Kennedy
(1942- ) en su artculo de 1979 del Buffalo Law Review, The Structure of Blackstones Commentaries, que tuvo influencia entre algunos tericos del movimiento del anlisis crtico del derecho. El argumento, a
grandes rasgos, consista en que nuestro fuerte deseo de unirnos a otros
y, al mismo tiempo, permanecer separados e independientes de ellos,
constituye una contradiccin fundamental que se refleja en las tensiones que hay entre el individualismo y el altruismo, y quiz tambin
una tensin entre regular la conducta a travs de reglas o a travs de
criterios generales. Se deca que estas contradicciones se haban extendido hasta tal punto que haca que la eleccin entre las posibles
doctrinas del derecho y las disposiciones legales fuera irracional o indeterminada. El argumento tiene algunas similitudes con los argumentos que abogan por la indeterminacin en el derecho, provenientes del estructuralismo o de la deconstruccin.
Varios crticos han sealado que (1) la contradiccin fundamental es simplemente aseverada en el artculo de 1979; pero no se ofrece ninguna prueba, ni siquiera un argumento relevante a su favor; y
(2) que por s sola, sin mayor trasfondo terico de un tipo u otro, la
52
contrato social
contradiccin fundamental es probablemente inadecuada para fundamentar las tesis especficas o sistemticas sobre la naturaleza del derecho, que a veces han sido formuladas a su nombre. El propio Kennedy renunci a la contradiccin fundamental en una publicacin
de 1984.
Vase anlisis crtico del derecho; escepticismo; estructuralismo
contrato social Es un acuerdo entre ciudadanos de una comunidad o
entre los ciudadanos y el gobierno. Los contratos sociales han sido
fundamentales, por cientos de aos, para los estudios acerca de las
limitaciones y las circunstancias de legitimidad de los gobiernos, de
manera destacada en las obras de Thomas Hobbes (1588-1679), John
Locke (1632-1704), Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) y John Rawls
(1921-2002). Algunas veces, los tericos del contrato social se proponen describir el acuerdo histrico real que habra acompaado a la
fundacin de una sociedad, aunque hay pocas pruebas de que haya
habido alguna vez tal acuerdo. Otros tericos contractualistas ms recientes, como Rawls, han presentado su idea del contrato social expresamente como un experimento mental.
Los contratos sociales apenas mencionados casi siempre se refieren a un conjunto de individuos que ceden algunos o todos sus derechos naturales a cambio de, o como parte de, el establecimiento de un
gobierno central que proporcionar seguridad, estabilidad y (en la
mayora de las exposiciones, pero no en todas) la proteccin de sus derechos. Con la notable excepcin de la teora de Hobbes, estas explicaciones tambin involucran ciertas restricciones sobre los gobiernos
establecidos.
Las teoras contractualistas del gobierno (y de la justicia) presentan
a la sociedad como el resultado de un acuerdo colectivo para el beneficio comn. Este punto de vista usualmente se funda sobre una descripcin de los seres humanos como individuos que maximizan racionalmente sus propios intereses, lo cual puede ser una fortaleza o una
debilidad para este enfoque, dependiendo de la perspectiva que uno
adopte.
convencionalismo
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Aunque las teoras del contrato social pretenden establecer o justificar los derechos y deberes de los ciudadanos, su argumento bsico
puede ser cuestionado. Los tericos contractualistas que se refieren a
acuerdos reales ocurridos en el pasado, por un lado, necesitan demostrar por qu las personas en la actualidad deberan estar obligadas por
aquellos acuerdos. Por otro lado, los tericos que se refieren a acuerdos hipotticos tienen, quiz, un problema todava ms difcil: demostrar por qu cualquier persona debera estar obligada por causa de un
consentimiento hipottico (especialmente un consentimiento hipottico suscrito por personas imaginarias). Estos problemas podran
indicar que la descripcin de contrato social puede ser desorientadora, en tanto que hablar de un contrato implica una legitimacin basada en la autonoma (la voluntad o eleccin de una persona autnoma), cuando, de hecho, los argumentos ofrecidos por la mayora de las
teoras contractualistas tienden a versar, a fin de cuentas, sobre la imparcialidad o la razonabilidad (en cuanto a que stas consisten en una
distribucin de derechos, o bien sacrificios de libertad, seguridad e
igualdad naturalmente equitativos).
El pensamiento contractualista tambin es una idea relevante dentro de la filosofa moral; quienes no creen en criterios de moral obtenidos por medio de la revelacin divina y son escpticos en cuanto a
derivar la moral a partir de ciertas tesis bsicas sobre la naturaleza humana, podran sin embargo estar dispuestos a pensar la moral en trminos de ciertos principios convenidos por los seres humanos, como
un asunto de mutua auto-restriccin a fin de permitir los intereses particulares de cada uno a largo plazo.
Vase Hobbes, Thomas; Locke, John; Rawls, John; Rousseau, JeanJacques
convencionalismo Es la aseveracin de que la verdad o el significado,
en algn campo, procede (meramente) del acuerdo que se da en la
prctica o de las creencias al interior de una poblacin. A pesar de
que los defensores del positivismo jurdico frecuentemente enfatizan la
importancia de la convencin para plantear sus puntos de vista sobre
54
coordinacin de la conducta
el derecho, pocos positivistas se refieren a sus posturas como convencionalistas. En general, este trmino es empleado dentro de la filosofa del derecho para sealar una alternativa menos favorecida frente a
una teora ms favorecida, la cual usualmente es aquella que concede
un papel relevante a la verdad moral (aunque, al igual que sucede generalmente con otros trminos peyorativos, como formalismo, hay
tericos que aceptan la denominacin a regaadientes).
coordinacin de la conducta Muchos tericos del derecho consideran que el derecho est primaria o esencialmente involucrado con la
coordinacin de la conducta de los individuos dentro de la sociedad.
Adems, algunos tericos afirman que hay un vnculo entre la coordinacin, la autoridad y la obligacin de obedecer el derecho. Una va
de anlisis es que existe una obligacin de obedecer el derecho cuando el hecho de obedecerlo hace ms probable que uno acte correctamente que si uno evaluara la situacin por cuenta propia. Una situacin como esa, en donde obedecer el derecho puede ser moralmente
obligatorio, sera una situacin en donde la coordinacin de la conducta ciudadana fuera necesaria para obtener un bien social importante (p. ej. agua potable, aire limpio, caminos seguros, etctera). Aun
aquellos autores, como Joseph Raz (1939- ), que no creen que el derecho origina generalmente una obligacin de obedecer, coinciden en
que hay una obligacin de obedecer cuando el derecho est coordinando efectivamente la conducta en este tipo de situaciones.
Vase juegos de coordinacin
corazonadas, razonamiento judicial como Vase Hutcheson, Joseph C. Jr.
coste de agencia Trmino del anlisis econmico que hace referencia
a las dificultades para cualquier estudio sobre la maximizacin de la
ganancia, incluso en empresas comerciales moderadamente complejas. Considerando que muchas empresas y transacciones requieren de
una persona (el agente) para que acte a favor de otra (el principal), y
coste de oportunidad
55
56
coste de transaccin
57
porque corresponde con sus inversiones iniciales teniendo actualmente la oportunidad de obtener un mayor beneficio al escoger un camino diferente estn siendo simplemente irracionales (as se deba su
decisin al orgullo o a alguna otra razn).
Este punto no debe confundirse con el argumento simple (y bastante racional) del coste de oportunidad: que al tomar cualquier decisin, uno tiene que considerar las alternativas u oportunidades a las
que uno renuncia cuando elige un camino en vez de otro. Este es un
punto a considerar con respecto a las decisiones que estn por tomarse, en vez del argumento (irracional) del coste irrecuperable de que
las decisiones pasadas deberan influir en las decisiones presentes en
una cierta manera.
Vase coste de oportunidad; dependencia de la trayectoria; racionalidad limitada
costumbre y derecho consuetudinario En muchas sociedades, la
costumbre generalizada o firmemente establecida es una fuente importante de derecho. Incluso en los pases donde esto ya no es normalmente el caso, la costumbre podra todava ser reconocida como una
fuente de normas ms especficas para las transacciones comerciales y
criterios de cuidado razonable; adems, la costumbre sigue siendo una
fuente importante de derecho internacional. Los estudios sobre el derecho consuetudinario han desempeado, en espordicas ocasiones,
papeles importantes en la teora del derecho: p. ej. en debates sobre si
se podra entender de mejor manera la toma de decisin del Common
Law como una mera codificacin de la costumbre inmemorial (una
posicin otrora comn, hoy raramente adoptada); y sobre si las teoras
positivistas del derecho podran explicar adecuadamente el estatus jurdico de la costumbre (en vista de que la costumbre parece convertirse en derecho sin la promulgacin de una autoridad y con anterioridad a su reconocimiento por un juez).
Vase Common Law; positivismo jurdico
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crtica destructiva
D
deber Es el hecho de que una persona est obligada, segn lo dispuesto por alguna regla o sistema normativo (moral, jurdico o de otra ndole incluso en los juegos se generan obligaciones de cierto tipo),
a ocasionar determinado estado de cosas (p. ej. un deber legal de pagar cierta cantidad de impuestos) o al menos a abstenerse de interferir
con otra persona en lo que respecta a alguna actividad (p. ej. un deber
de no interferir con la libertad de creencia religiosa de otra persona).
El concepto de deber (tambin llamado obligacin algunos
filsofos tratan de distinguir deber y obligacin, sin embargo tales
distinciones son raras en la literatura filosfica dominante y an ms
en la filosofa del derecho) es fundamental tanto para el anlisis moral como para el anlisis jurdico, y difcil de explicar en trminos ms
simples.
Hay algunas cuestiones relativas al deber que surgen en una variedad de contextos dentro de la filosofa del derecho: por ejemplo si
los derechos tienen una significacin independiente o si ms bien se
deberan entender como los meros correlatos de ciertos tipos de deberes; as como si el derecho debera ser definido en trminos de normas
que imponen deberes (como sostuvo, entre otros, John Austin (17901859)).
En el campo de la responsabilidad civil en Estados Unidos, las doctrinas han explorado la nocin de deber en conexin con la previsibilidad (Palsgraf vs. Long Island Railway (Nueva York, 1928)).
59
60
deconstruccin
61
sobre decisiones o circunstancias que en un prinicpio parecan no tener importancia, pero que posteriormente resultan tener, durante largos periodos de tiempo, efectos relevantes.
El trmino dependencia de la trayectoria se vincula generalmente con supuestos ejemplos de cmo mquinas y procesos menos eficientes resultan prevalecer sobre alternativas ms eficientes (p. ej. en
los teclados de mquinas de escribir, en la tecnologa de videograbacin o en el software), debido al hecho de ser las primeras o a alguna
otra circunstancia relativamente arbitraria (la plausibilidad de tales
ejemplos, donde tecnologas inferiores resultan victoriosas por circunstancias histricas, es duramente cuestionada).
El trmino tambin se relaciona con parte de la obra de Herbert A.
Simon (1916-2001), cuyo trabajo sobre la racionalidad limitada inclua la aseveracin de que la forma en que la mayora de la gente resuelve sus problemas hace ms probable que las decisiones puedan depender del orden en que las alternativas son presentadas.
Vase coste irrecuperable; racionalidad limitada
dependencia derivativa Vase dependencia inevitable y derivativa
dependencia inevitable y derivativa Estas denominaciones derivan
del trabajo de la terica feminista del derecho Martha Albertson Fineman (p. ej. The Neutered Mother (1995)) como parte del argumento de
que la dependencia es un asunto generalizado y que la decisin implcita de encargar a las familias el cuidado y el apoyo para tales dependencias genera consecuencias perniciosas. La dependencia es inevitable (y natural), puesto que todos necesitan de cuidados cuando son muy
jvenes; adems, muchos necesitarn de cuidados cuando sean muy
viejos, o bien si se llegan a enfermar o a quedar discapacitados. Existe
tambin una dependencia derivativa en el hecho de que quienes
cuidan al dependiente (usualmente mujeres madres, esposas, hijas,
etctera) necesitan a su vez de apoyo, debido al tiempo que exigen
los cuidados. Fineman arguye que sera ms equitativo que las cargas
de los cuidados fuesen distribuidas ms ampliamente, en vez de ser
62
derecho contractual
derecho de propiedad
63
mejores incentivos a las partes para actuar de acuerdo con los propsitos atribuidos por la ley (a travs de legisladores o jueces).
Puesto que se trata de una cuestin tanto de desarrollo histrico como de justificacin terica, la relacin del derecho contractual con la
responsabilidad civil es interesante. Durante mucho tiempo las obligaciones de los contratantes de un producto o servicio (en Inglaterra y
los Estados Unidos) se basaban y limitaban por el vnculo contractual
de stos; no fue sino hasta mediados y fines del siglo XIX que se eliminaron ampliamente estas restricciones. En pocas ms recientes se ha
sostenido que el derecho contractual se ha convertido, en cierto sentido, en un subgrupo o variante de la responsabilidad civil ya que las
obligaciones surgen con independencia del consentimiento de las partes (p. ej. el promissory estoppel* y ciertas clusulas o garantas protectoras con carcter obligatorio o presuntivo).
El contrato, al menos en el sentido general del acuerdo (para el intercambio), desempea un papel crucial en diversas reas: p. ej. en el
anlisis econmico del derecho (en donde los intercambios mercantiles voluntarios son el modelo y el ideal sobre el cual se basa la mayor
parte de este anlisis) y en teoras morales y polticas basadas en el
contrato social. Lo que hace que los modelos contractuales sean tan
consistentemente atractivos para el anlisis moral, jurdico y poltico
es la manera en que el consentimiento de las partes (aun cuando las
partes contratantes son actores hipotticos) parece evitar el problema
de justificar las normas con una pretensin moral fundamental.
Vase anlisis econmico del derecho; autonoma; consentimiento;
contrato social; doctrina de la lesin; justicia correctiva; responsabilidad civil
derecho de propiedad Tradicionalmente se considera que los fundamentos filosficos del derecho a la propiedad estn relacionados con
* El trmino estoppel se refiere a un principio anglosajn de derecho que sirve para
impedir que una persona niegue su propio dicho o hecho. As, promissory estoppel es la doctrina del impedimento (de negar los actos propios) aplicado al caso de una promesa [N.
de los T.]
64
derecho de propiedad
cuestiones de teora y de legitimidad polticas, lo que raramente ocurre con otros aspectos del derecho privado (p. ej. el derecho de contratos y el derecho de la responsabilidad civil). No obstante, los argumentos de grandes teoras, como los de John Locke (1632-1704) (sobre un
derecho natural a la propiedad y una legtima apropiacin de los recursos a los que uno aadi su trabajo, siempre y cuando deje lo
suficiente y de igual bondad para los dems), G. W. F. Hegel (17701831) (de que la propiedad privada es una de las instituciones intermedias que tienen que estar presentes si la libertad individual ha de ser
posible) y Karl Marx (1818-1883) (que en un sistema capitalista la propiedad privada es intrnsecamente explotadora y que debe ser abolida), casi nunca repercuten en los argumentos ms especficos referentes a las doctrinas sobre el derecho a la propiedad, aunque esto ocurre
de vez en cuando.
Esta relacin se da con mayor frecuencia cuando los tribunales se
ven obligados a resolver cuestiones nuevas o fundamentales: p. ej. qu
tipo de cosas puede tratarse como propiedad (temas de mercantilizacin: p. ej. si a uno se le debera permitir vender uno de sus riones,
plasma sanguneo, prestar servicios de subrogacin o servicios sexuales; y temas de propiedad intelectual: si acaso se debera permitir que
una persona tenga derechos sobre un cdigo gentico o un cdigo
computacional); o bien las pretensiones de propiedad de colonizadores y nativos (p. ej. la famosa o notable decisin de la Suprema Corte
de los Estados Unidos de Amrica en el caso Johnson vs. MIntosh (1823)).
A un nivel conceptual, los tpicos acerca de la propiedad versan sobre si los derechos de propiedad tienen ciertos atributos esenciales (p.
ej. hasta qu punto los derechos de propiedad se identifican con el derecho a poseer, usar, alienar y vender el bien en cuestin) o sobre si la
propiedad es simplemente una agrupacin (un manojo) de pretensiones jurdicas que las sociedades pueden alterar para la propiedad
en general o para tipos particulares de propiedad, de acuerdo con lo
que parezca mejor para el bien social. Adems, frecuentemente surgen otras interrogantes acerca de si se puede decir que la gente tiene
derechos de propiedad sobre su cuerpo, y, si es as, qu se sigue de ello
derecho internacional
65
66
ne uno de sus fundamentos histricos en la teora del derecho natural de Hugo Grocio (1583-1645) (el cual busc principios jurdicomorales que pudieran ser aplicados a las disputas comerciales entre
comerciantes que no compartan al mismo soberano o que no tenan
la misma postura religiosa); (2) el positivista jurdico Hans Kelsen
(1881-1973) fue una figura importante en la teora del derecho internacional, aunque probablemente su trabajo en esa rea slo tenga algunas conexiones modestas con su positivismo jurdico; (3) los tericos
del derecho ocasionalmente discuten si el derecho internacional es
derecho en el sentido ms estricto del trmino; p. ej. John Austin
(1790-1859) trat el derecho internacional como algo que no es derecho estrictamente hablando, porque no exista un soberano global.
Vase Austin, John; Grocio, Hugo; Kelsen, Hans
derecho natural procedimental La frase usualmente se refiere a la
teora del derecho de Lon L. Fuller (1902-1978), la cual se asemeja a
la teora tradicional del derecho natural al proponer una evaluacin
moral significativa que debe ser satisfecha antes de que una norma o
sistema de normas puedan ser denominados como de derecho (o
derecho en su sentido ms completo), pero se distingue de dicha
teora en cuanto a que los criterios se relacionan primordialmente con
los procedimientos por los cuales las normas son promulgadas y aplicadas, y no tanto con el contenido de esas normas.
Vase Fuller, Lon L.; justicia procedimental; moral interna del derecho
derecho natural, contenido mnimo de El contenido mnimo de
derecho natural es una nocin que se deriva de un anlisis ofrecido
por H. L. A. Hart (1907-1992) en el captulo 9 de El concepto de derecho
(1961). En este libro se present una perspectiva de positivismo jurdico la posicin que niega que los criterios de validez jurdica tengan
que hacer referencia a la moral o a la justicia. Sin embargo, en el
contexto de una discusin ms general acerca de las diversas maneras
derecho penal
67
en que se podra decir que el derecho y la moral coinciden o se influyen entre s, Hart plantea la idea de que los sistemas jurdicos (al igual
que la moral convencional) tienen que contar con un mnimo de contenido moral para que puedan ser considerados como correctos, en el sentido de que debido a ciertas verdades sobre la naturaleza humana (nuestra vulnerabilidad, la limitacin de los recursos y otros por el estilo),
as como el estado actual de la tecnologa, ninguna sociedad podra
perdurar por mucho tiempo sin ofrecer, a cuando menos una parte
significativa de la poblacin, un mnimo grado de proteccin frente a
ataques fsicos y frente a ataques a la institucin de la propiedad.
Se debera destacar, en primer lugar, que esta nocin constituye
ms una prediccin (bajo qu circunstancias una sociedad podra o no
sobrevivir) que un anlisis conceptual. En segundo lugar, sin importar
en qu medida esto sea una concesin a la teora del derecho natural, an deja un campo sustancial para un desacuerdo con la teora
tradicional del derecho natural. Los regmenes ms perversos (ya sea
que uno piense en la Alemania nazi, la Unin Sovitica de Stalin o el
apartheid sudafricano) han cubierto fcilmente los requisitos del contenido mnimo de derecho natural.
Vase Hart, H. L. A.; teora del derecho natural
derecho penal Es la parte del derecho que se ocupa de las penas impuestas por el Estado debido a la violacin de normas jurdicas. Por lo
general, se piensa que el objetivo primordial del derecho penal es el
mantenimiento del orden social (en contraste, p. ej., con el derecho
sobre la responsabilidad civil, que abarca muchas violaciones del mismo tipo pero que deja su exigencia a los individuos afectados, sobre la
base de que la responsabilidad civil versa sobre la reivindicacin de
derechos personales en vez de intereses pblicos).
El derecho penal es un rea doctrinal del derecho que tiene conexiones importantes con la filosofa del derecho, ya que plantea cuestiones relacionadas con la responsabilidad, la culpa, la pena, la moral
y la debida funcin del Estado (p. ej., en situaciones que no implican
un dao a los dems, debera el derecho penal, no obstante, ser utili-
68
derecho romano-germnico
zado para hacer valer la moral, o bien para impedir que las personas
se daen a s mismas?).
Por ejemplo, en el caso de la culpa y la pena, la cuestin consiste en
saber si el derecho debera concentrarse en la accin, la intencin detrs de la accin o el carcter de la persona actuante (cada enfoque
podra conducir a conclusiones bastante diferentes, p. ej. cuando el intento de cometer un acto criminal fracasa o cuando las acciones imprudentes y negligentes generan daos de diversas magnitudes). No es
sorprendente, por lo tanto, encontrar a importantes filsofos del derecho, como H. L. A. Hart (1907-1992), involucrados de manera notable con discusiones tericas de derecho penal.
Existe una coincidencia relevante entre las teoras de la culpa y las
teoras de la pena, aunque las dos pueden ser tratadas como temas separados (p. ej. por quienes sostienen que la pena debera estar fundada, primordialmente, en una base distinta a la culpabilidad del actor).
De igual modo, hay diversos enfoques tericos que han tomado en
consideracin ciertos aspectos de derecho penal, desde tericos de la
economa como Gary Becker (1930- ), quien ha empleado el anlisis econmico para intentar mostrar cmo el tipo de pena y la probabilidad de ser castigado afectaran los ndices de criminalidad, hasta
tericos crticos de varias escuelas que han intentado mostrar cmo las
normas y los procedimientos de derecho penal son sistemticamente
parciales en perjuicio de ciertos grupos.
Vase fortuna moral; pena; principio del dao; retribucin
derecho romano-germnico Vase Common Law
derecho y economa Vase anlisis econmico del derecho
derecho y literatura Es un enfoque hacia el derecho o campo de estudio que rene, sin mucha precisin, varios escenarios en los cuales se
puede decir que el derecho y la literatura se entrelazan, o en donde un
rea podra aprender de la otra. Esto por lo general incluye a las
teoras de la interpretacin (en donde la interpretacin jurdica nor-
derecho y literatura
69
malmente se construye, o distingue, a partir de la interpretacin literaria), la manera en que la prctica del derecho puede comprenderse
como narrativa, el estudio narrativo del derecho (la narracin de historias), el anlisis de la retrica en las opiniones judiciales, la representacin de los abogados en la literatura, etctera. Muchos autores
ubican al movimiento moderno de derecho y literatura en el libro de
James Boyd White, The Legal Imagination (1973), aunque la propuesta
de ciertas conexiones entre el derecho y la literatura se remontan mucho ms atrs.
Un tema de continua discusin y debate es hasta qu punto el derecho puede recurrir a la teora literaria para comprender un texto (slo
ocasionalmente se sugiere la direccin contraria, es decir, que la teora
literaria aprenda del derecho). Quienes afirman el valor de la teora literaria destacan la importancia que tiene la interpretacin del lenguaje (por lo general en textos escritos hace mucho tiempo) en ambas
reas, y cun semejantes son los mtodos empleados por tericos literarios, abogados y jueces. Quienes niegan la conexin, por otro lado,
han subrayado los diferentes propsitos y estructuras de las dos actividades: arguyendo, por ejemplo, que la autoridad y la certeza del significado tienen una importancia en el derecho que no tienen en la literatura. Tambin puede ser que parte de la negativa a valerse de la
teora literaria provenga de la sospecha o de la oposicin a algunos de
los movimientos escpticos o crticos dentro de la teora literaria de las
dcadas recientes (p. ej. el deconstruccionismo y la posmodernidad).
Las conexiones posibles entre el derecho y la literatura tambin
han sido planteadas en tratados de razonamiento judicial. Ronald
Dworkin (1931- ) equipar la toma de decisin judicial con escribir
una novela en serie, en donde cada juez (especialmente en las decisiones del Common Law) aade un episodio a una historia que fuera
comenzada por otros jueces, quedando de ese modo parcialmente
constreido por lo que ya ha sido escrito, pero con cierta libertad y,
segn Dworkin, con una obligacin general de continuar la historia
de la mejor manera posible (Dworkin tambin sostuvo que tanto la interpretacin jurdica como la literaria deberan considerarse como
formas de una interpretacin constructiva, al descubrir la interpre-
70
derecho y narracin
derecho y sociedad
71
derecho y son empleados por juristas de una gran variedad de perspectivas alternativas.
Algunos crticos han atacado los estudios narrativos afirmando que
no son autnticos estudios (una acusacin que puede tener consecuencias significativas, ya que las decisiones sobre la contratacin,
permanencia y promocin usualmente dependen, al menos en parte,
de una evaluacin de la formacin de los individuos). Los crticos subrayan la dificultad de verificar los hechos y las conexiones causales
que son relatados en las historias. Se dice tambin que tales historias
implican frecuentemente una conexin (lo que le sucede a una persona le sucede a todas, a la mayora, o a muchos miembros de un grupo
oprimido), lo cual raramente es comprobado.
Vase derecho y literatura; teora crtica desde el punto de vista racial
derecho y sociedad El movimiento derecho y sociedad, tambin conocido como estudios sociojurdicos, se dirige al estudio del derecho
a travs de las ciencias sociales, en particular la sociologa y la ciencia
poltica emprica. Se trata de un amplio grupo o movimiento que se
inclina hacia el estudio del derecho en accin, en contraste con el
estudio conceptual del derecho que aparece en la jurisprudencia analtica.
Gran parte del trabajo desarrollado en este campo cabe dentro de
la denominacin derecho en accin: las investigaciones sobre la efectividad de ciertas normas jurdicas, o sobre nicamente sus efectos generales. El estudio emprico sobre los efectos del derecho se remonta
cuando menos a los realistas jurdicos norteamericanos, y antes de ellos
al enfoque sociolgico de tericos como Roscoe Pound (1870-1964).
Una vez que el derecho deja de ser concebido (meramente) como una
elaboracin de conceptos intrincados o como el descubrimiento de
criterios universales eternos, y se le considera ms bien como un producto humano que pretende alcanzar metas humanas, la investigacin
natural subsiguiente se relacionar con saber en qu medida las normas jurdicas actuales logran tener xito en sus propsitos (y en qu
72
derechos
medida ciertas reformas legales podran ser un mejoramiento para alcanzar esos propsitos).
Vase antropologa jurdica; jurisprudencia sociolgica; Montesquieu, Barn de; Pound, Roscoe
derechos Los derechos operan como tipos bsicos de exigencias tanto en el discurso moral como en el jurdico. Algunas cuestiones sobre
los derechos son: (1) cul es la conexin o relacin entre los derechos
morales y los derechos legales, y (2) si acaso los derechos (en una o
ambas reas) pueden ser provechosamente analizados y, de ser as, de
qu manera.
La mayora de los historiadores han concluido que en el derecho
romano antiguo no haba un concepto comparable a la idea moderna
de los derechos, y que este concepto no fue desarrollado sino hasta la
Edad Media. De acuerdo con estos historiadores, cuando los escritores de la Roma antigua hablaban de un derecho (ius), queran decir
algo como lo correcto por hacer. En la Europa continental moderna, este significado a veces es caracterizado como un derecho objetivo, mientras que la manera usual de entender un derecho jurdico
o moral en la tradicin angloamericana se denomina derecho subjetivo.
Entre aquellos que han intentado analizar ms a los derechos, Wesley Hohfeld (1879-1918) sostuvo que el uso de derechos podra ser
clarificado mediante las siguientes distinciones: (1) derechos subjetivos,
correlacionados con los deberes de otra parte, (2) libertades, (3) potestades y (4) inmunidades. Hohfeld estaba ofreciendo un anlisis del uso
de derechos dentro del discurso jurdico (y, particularmente, dentro
del discurso judicial), pero una forma similar de anlisis podra ser
adaptada tambin al discurso moral.
En medio de la discusin sobre la naturaleza de los derechos, los
autores a menudo se dividen entre quienes encuentran que la esencia
de los derechos es la eleccin (la teora de la voluntad o la teora de
la eleccin de los derechos), y quienes encuentran que la esencia de
los derechos es la proteccin de un inters a travs del deber que pesa
derechos legales
73
sobre otra parte (la teora del inters o la teora del beneficio de
los derechos).
Ronald Dworkin (1931- ) ha analizado a los derechos en trminos
de sus efectos que los derechos son formas particularmente fuertes de
razones para la accin, razones que triunfan sobre otras formas de razones que podran aplicarse a una decisin. En particular, al considerar asuntos jurdicos o de directrices polticas, un derecho adquiere
preferencia sobre clculos utilitaristas o mayoritarios que podran, de
otra forma, justificar una norma particular.
Vase deber; derechos de los animales; derechos jurdicos; Hohfeld,
Wesley; teora de la voluntad (de los derechos); teora del inters
(de los derechos); Villey, Michel
derechos de los animales La cuestin relativamente abstracta sobre
si los animales (o cierto tipo de animales) son capaces de tener derechos es a menudo confundida con la cuestin moral de cmo deberan
actuar los seres humanos con respecto a los animales, cuando de hecho las dos cuestiones son relativamente independientes. En cuanto a
la cuestin conceptual, quienes creen que slo las entidades con poder
autnomo de eleccin tienen derechos, podran negar por lo tanto
que los animales los tuvieran, pero a la vez podran seguir sosteniendo
(p. ej. bajo una teora moral utilitarista) que los seres humanos no deberan infligir dolor a tales criaturas sin tener buenas razones para hacerlo. De igual manera, uno podra defender, bajo una teora moral y
otros conceptos diferentes, que mientras los animales son un tipo de
entidad que puede tener derechos, ellos de hecho no los tienen, o bien
que cualesquiera que sean los derechos que pudieran tener, stos son
anulados, en circunstancias relevantes, por los derechos de mayor peso que poseen los humanos.
Vase derechos; teora de la voluntad (de los derechos); teora del inters (de los derechos); utilitarismo
derechos legales Los derechos legales son fuertes exigencias de cierto
tipo que surgen o derivan de fuentes legales. Un derecho es un con-
74
derechos legales
cepto bsico tanto dentro del discurso moral como jurdico, y actualmente se sigue discutiendo sobre la mejor manera de entender la naturaleza de los derechos legales, la conexin entre los derechos legales
y otros conceptos jurdicos, as como la conexin entre los derechos legales y los derechos morales. En cuanto a la relacin entre los derechos legales y los derechos morales, la cuestin es si son de una naturaleza similar, divididos slo por el contexto de las exigencias que se
plantean, o si en realidad los dos tipos de derechos tienen naturalezas
distintas.
Probablemente ciertos tipos de cuestiones concernientes a los derechos son igualmente aplicables a los derechos legales y morales: p. ej.
si stos se pueden entender de mejor manera en trminos de eleccin
o en trminos de intereses protegidos; o bien, a quines se pueden atribuir los derechos (puede decirse que los nios tienen derechos?, qu
hay de los fetos?, los animales?, los muertos?, los rboles?). La conexin o concurrencia entre los derechos legales y morales se vuelve
especialmente complicada en el campo de los derechos constitucionales (en donde los derechos legales surgen de un texto legal fundamental, en el cual tales derechos frecuentemente se refieren a conceptos
generales de moral como igualdad, dignidad y debido proceso)
y en el campo de los derechos humanos (en donde los derechos se derivan supuestamente de la naturaleza humana; lo que constituye un tipo de anlisis cercano a la tradicin del derecho natural y los derechos
naturales, pero el cual, en tiempos modernos, tambin suele basarse
en textos e instituciones, p. ej. en los tratados y declaraciones internacionales).
Los debates sobre la naturaleza de los derechos legales frecuentemente son caracterizados como discusiones entre las teoras de la voluntad, las cuales ubican la naturaleza de los derechos en poderes y
alternativas otorgadas a un portador de derecho, y las teoras del inters (o del beneficio), que localizan dicha naturaleza de los derechos
en la proteccin legal de un inters.
Wesley Hohfeld (1879-1918) present una definicin estipulativa de
derecho bastante conocida, tal como este trmino era utilizado en las
determinatio
75
decisiones judiciales, en cuatro tipos: (1) derechos subjetivos, (2) libertades (Hohfeld us el trmino privilegios), (3) potestades y (4) inmunidades.
Vase derechos; Hohfeld, Wesley N.; teora de la voluntad (de los
derechos); teora del inters (de los derechos)
derechos subjetivos Vase derechos
derrotabilidad Susceptible de ser derrotado: esto se refiere a la capacidad que tiene una conclusin de ser justificada a travs de ciertos
criterios que son cumplidos, aunque con la posibilidad de ser derrotada o refutada si se cumplen otros criterios adicionales. Algunos autores (Hart (1907-1992) en particular, en algunos de sus trabajos iniciales) sostienen que la derrotabilidad de los conceptos jurdicos es
importante para comprender la naturaleza del derecho. Un ejemplo
de tal derrotabilidad es cmo ciertos criterios seran suficientes para
mostrar que un argumento sera un contrato vlido, pero que se podra alcanzar una conclusin contraria si el tribunal se enterara de
que una de las partes era legalmente incompetente, si el contrato hubiera sido el producto de fraude, o si se aplicara alguna otra defensa
doctrinal similar.
determinacin Vase indeterminacin
determinacin jurdica Vase indeterminacin
determinatio Concepto que tiene su origen en el trabajo de Santo Toms de Aquino (1224-1274) y que fue desarrollado posteriormente por
tericos modernos del derecho natural, como John Finnis (1940- ).
La determinatio se refiere a la relacin que tiene una regla/norma especfica con una regla/norma ms general, en donde la relacin es casi
una derivacin directa o implicacin, que requiere de alguna cierta
discrecin al seleccionar la norma/regla especfica. De acuerdo con
Toms de Aquino y John Finnis, los legisladores deben sancionar le-
76
Devlin, Patrick
yes especficas, con una forma particular, porque as lo exige el derecho natural, mientras que para otros tpicos, la naturaleza general del
contenido del derecho solamente se determina a travs de los principios del derecho natural; los legisladores tienen diversas opciones en
cuanto al contenido preciso (p. ej. el derecho natural podra requerir
de los legisladores la creacin de un lmite de velocidad para los automviles a fin de proteger la paz y el orden de los ciudadanos, pero podra haber un rango de mximas velocidades igualmente morales y
justas dentro del cual cualquier eleccin podra ser legtima).
Vase Toms de Aquino
Devlin, Patrick Patrick Arthur Devlin (1905-1992) fue un juez ingls
muy respetado que ascendi a la Cmara de los Lores y que renunci
a la judicatura (en 1963) poco despus de alcanzar esa posicin. Su
principal relevancia para la teora del derecho fue su respuesta al Comit Wolfenden, cuyo reporte de 1957 recomendaba la despenalizacin de los actos homosexuales y la prostitucin. Las conclusiones del
reporte se basaban en el principio del dao de John Stuart Mill
(1806-1873), en el sentido de que la prohibicin penal slo se justificaba para prevenir el dao a otros, adems de que en dicho reporte se
distingua la moral pblica y la moral privada (la Ley de Ofensas
Pblicas de 1959 y las leyes posteriores siguieron el enfoque Wolfenden con respecto a la prostitucin, legalizando los actos privados, pero
penalizando casi todas las manifestaciones pblicas de prostitucin,
como el ofrecer o procurar servicios sexuales. La despenalizacin parcial de la actividad homosexual tuvo que esperar a la Ley de Ofensas
Sexuales de 1967).
En su conferencia Macabea de 1958 en la Academia Britnica, ms
tarde ampliada en forma de libro (The Enforcement of Morals (1965)),
Devlin dio respuesta al Reporte Wolfenden, arguyendo que una moral compartida es lo que mantiene unida a la sociedad, y que la sociedad tiene un inters legtimo en proteger su moral compartida por las
mismas razones por las que puede protegerse legtimamente de quienes la traicionan. El argumento de Devlin replanteaba algunos ele-
dificultad contramayoritaria
77
78
mericano, pero con aplicaciones evidentes para todos los sistemas jurdicos que permiten alguna forma de poder judicial para contravenir o
invalidar una ley que de otra manera sera vlida, sobre la base de que
es contraria a las normas constitucionales escritas o no escritas. La
preocupacin es que tal poder judicial parece ser contrario a los principios esencialmente democrticos o mayoritarios que fundamentan al
gobierno. Con respecto a esta dificultad se ha ofrecido una amplia variedad de respuestas, incluyendo la afirmacin de que tal poder judicial estaba justificado a su vez por la accin democrtica (la ratificacin de la Constitucin). Qu tan problemtica pueda ser el judicial
review, y qu tan adecuadas las diversas respuestas, depende de la percepcin que uno tenga en cuanto a varias cuestiones, en particular,
hasta qu punto uno cree que los jueces pueden estar limitados por las
normas constitucionales, e, independientemente de qu tan limitantes
pudieran ser esas normas, si acaso uno cree que los jueces, de hecho, han
estado limitados en sus decisiones pasadas o si lo estarn en sus decisiones futuras.
Vase Ely, John Hart; legislacin judicial; teora constitucional
dilema del prisionero Es el juego ms simple y bsico en la teora
de juegos, y es tambin el ejemplo tpico que muestra cmo y por qu
el bien social no siempre puede ser favorecido por individuos que actan en su propio beneficio, y por qu algunos medios externos de
coordinacin de la conducta pueden ser necesarios para maximizar el
bienestar social. La idea es por lo regular atribuida a Melvin Drescher
y Merril Flood (1908- ) a partir del trabajo que realizaron en 1950
como parte de la produccin de la Corporacin Rand sobre la teora
de juegos, mientras que su denominacin surgi en un artculo que
formaliz el concepto acuado por el matemtico de Princeton, Albert W. Tucker (1905-1995) (Tucker tambin dirigi la tesis doctoral
por la cual John Nash (1928- ) eventualmente ganara el Premio Nobel de Economa en 1994).
Dos individuos han sido acusados de cometer un crimen juntos,
aunque han sido detenidos e interrogados de manera separada. Cada
79
A (confiesa)
B (confiesa)
(A: 8 aos)
(B: 8 aos)
B (no confiesa)
A (no confiesa)
(A: 12 aos)
(B: 0 aos)
(A: 0 aos)
(B: 12 aos)
(A: 1 ao)
(B: 1 ao)
80
var a la traicin y al engao incluso cuando la cooperacin actual estuviera dentro de los intereses a largo plazo de los individuos,
igual a como ocurre con el inters social. Desde luego, en el ejemplo
tpico del dilema del prisionero se asume que los prisioneros son culpables, as que a pesar de que sus confesiones no estn en sus mejores
intereses, s parecen estar en el inters de su sociedad).
Se puede desarrollar una dinmica distinta cuando la cuestin de la
traicin frente a la cooperacin ocurre en un juego repetido (iterado). Cuando los mismos jugadores estn involucrados en una interaccin repetida, varias formas de cooperacin (incluyendo un tipo de
juego esto por aquello, en el que una parte coopera, aunque tambin responde a una traicin con una traicin propia) pueden llegar a
ser racionales. Esta dinmica tiene sus propias complicaciones (p. ej.
qu sucedera cuando pareciera que una repeticin del juego del dilema del prisionero estuviese a punto de terminar?), y existe una abundante literatura al respecto.
La tragedia de los comunes puede ser considerada como una variante o generalizacin del dilema del prisionero, que involucra varios
participantes. Si hay un rea comn (de libre acceso) de pesca o
pastoreo, los intereses a largo plazo de los pastores y pescadores favorecen una limitacin modesta hacia todos a fin de mantener la viabilidad del rea comn. Sin embargo, cada individuo tiene un incentivo
para no cooperar, sino ms bien para obtener tantos beneficios de los
comunes como sea posible, mientras espera a su vez que los otros se
restrinjan. Con todos buscando tal incentivo, nadie se limitar y las
reas comunes estarn pronto sobreexplotadas.
David Lewis (1941-2001) demostr (en Philosophy and Public Affairs
(1979)) que el dilema del prisionero es, de hecho, una versin de una
paradoja de racionalidad menos conocida, el problema de Newcomb.
En dicho problema hay dos cajas una contiene o un milln de dlares o nada, y la segunda contiene mil dlares. Usted es libre de tomar slo la primera caja o ambas. El contenido de la primera caja depende de la prediccin confiable de sus acciones que realiza con
anterioridad otra persona, de modo que la caja contendr un milln
de dlares si la prediccin es que usted tomar slo la primera caja,
discrecin
81
82
discriminacin
distincin pblico/privado
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distincin pblico/privado
Algunos de los realistas jurdicos norteamericanos, ms notablemente Robert Hale (1884-1969), criticaron el primer tipo de distincin pblico/privado, el cual descansaba en la supuesta voluntariedad de las
transacciones mercantiles y laborales. Los realistas sealaron que aunque el Estado est nominalmente ausente de tales transacciones, es l
quien fija las condiciones de fondo sobre las cuales las transacciones
suceden (p. ej. qu tipo de persuasin, accin colectiva, fuerza o engao sern permitidos en las transacciones, y bajo qu circunstancias los
derechos de propiedad y los derechos de exclusin prevalecern).
Estas condiciones de fondo establecen el poder relativo de los individuos y los grupos, y estas mismas condiciones se hacen cumplir (cuando son contravenidas) a travs del poder estatal. Esta crtica realista
fue posteriormente retomada y elaborada por varios tericos del anlisis crtico del derecho.
La segunda distincin pblico/privado, entre mercado y hogar/familia, ha sido cuestionada por tericos feministas del derecho y del
anlisis crtico del derecho. Una objecin es que cuando el Estado trata a la familia como un lugar ajeno a la regulacin pblica, implcitamente refuerza la dominacin de la parte que sea ms fuerte fsica o
econmicamente (en ambos casos, usualmente el marido/padre). Y
aunque alguna vez las personas pudieron haber respondido, frente a
acusaciones de violencia intrafamiliar o de negligencia paternal dentro del hogar, diciendo que no era incumbencia de nadie ms o que
no era un asunto de Estado, esto ya no es (en la mayora de los pases) una respuesta aceptable, lo que indica una remocin parcial, o
ajuste, de esta distincin pblico/privado.
Como han sealado algunos autores, sin embargo, la crtica a la
distincin pblico/privado a menudo es exagerada. Si bien resulta
apropiada para llamar la atencin sobre el punto de partida en el cual
la accin privada ocurre, y para sujetar a ese punto de partida a la
crtica cuando sea necesario, es un error no reconocer que la configuracin del punto de partida debera estar sujeta a un criterio diferente
de anlisis y evaluacin que el que corresponde a las acciones mediante las cuales el gobierno ejerce una regulacin directa.
doctrina de la lesin
85
Vase anlisis crtico del derecho; Hale, Robert L.; realismo jurdico
norteamericano
disuasin Una justificacin para la pena basada en sus efectos sobre la
conducta futura, en particular la prevencin del crimen. Los tericos
frecuentemente distinguen los efectos disuasivos generales de la pena (hasta qu punto la pena impuesta a una persona previene la comisin del crimen por otros) de su efecto disuasivo especfico (si la pena disuade la futura conducta criminal de la persona que est siendo
castigada). No es fcil probar o rebatir el efecto disuasivo de las penas,
lo cual se puede ejemplificar con el polmico subtema de si la pena
capital genera un efecto disuasorio superior para el asesinato que la
cadena perpetua.
Vase pena; rehabilitacin; retribucin
doctrina de la lesin Doctrina norteamericana del derecho contractual, con profundas races en el Common Law, que en un inicio fue formulada de manera ms definida por el Uniform Commercial Code, excluyendo la ejecucin de los acuerdos, o algunas de sus clusulas, que son
extremadamente injustos. La doctrina es usualmente invocada para
demostrar una significativa inequidad tanto en el procedimiento (cmo fue celebrado el contrato p. ej. problemas de fraudes o de coaccin) como en la sustancia (los trminos reales del acuerdo). La doctrina tiene diversas races o antecedentes: desde la doctrina del derecho
romano de laesio enormis, que permita la rescisin de un contrato por
la excesividad del precio (lo cual encuentra sus contrapartes modernas
en Francia y Alemania), hasta la disposicin de los tribunales ingleses
de equidad para garantizar la intervencin en aquellas ocasiones en
donde las partes celebran contratos con trminos unilaterales.
El papel de la doctrina dentro de la teora del derecho consiste en
que es un punto frecuente de debates iusfilosficos: p. ej. el argumento
de Richard Epstein (1943- ), basado en el anlisis econmico del derecho, de que la doctrina raramente debera ser aplicada (como las
doctrinas de equidad que pretenden proteger al dbil, y que a menudo
86
Duguit, Len
E
economa de bienestar Es un esfuerzo para evaluar las acciones y las
polticas pblicas de acuerdo a los efectos que stas tienen sobre el bienestar y la proteccin de los individuos afectados. Aqu se pretende
que bienestar o proteccin tengan con mucho el mismo significado que utilidad tiene para el anlisis utilitarista. En dicho anlisis, la
relacin con las preferencias individuales es algunas veces ms complicada ya que bienestar o proteccin usualmente indican una
medicin ms objetiva, a la vez que siguen respondiendo a los gustos y
valores individuales. Esta divergencia puede suscitarse debido a que
los individuos tienen informacin deficiente sobre las consecuencias
de diferentes elecciones, o incluso sobre sus propias preferencias (p. ej.
que la gente puede suponer incorrectamente que les gustar una comida o un trabajo en particular). Si el bienestar depende en parte de
los gustos y preferencias de la gente, los cuales podran variar si se tiene informacin adicional (o incluso con el tiempo), entonces la decisin entre usar las preferencias actuales (presentes) y las futuras, hipotticas o idealizadas, se convierte en un problema central para la teora
econmica de bienestar.
Vase anlisis econmico del derecho; utilidad; utilitarismo
economa de coste de transaccin Vase economa neoinstitucional
economa neoclsica Otro nombre para la corriente dominante del
anlisis econmico. Desde esta perspectiva, el comportamiento co87
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economa neoinstitucional
mercial y el no comercial se configura a travs de diversos y simplificadores supuestos: que los individuos buscan maximizar la satisfaccin
de sus preferencias, que los individuos son racionales, que no hay coste de transaccin y que todos los actores estn totalmente informados
sobre todos los hechos relevantes (o pueden obtener dicha informacin sin costo). Este modelo ha demostrado ser extremadamente poderoso tanto para el anlisis como para la prediccin; sin embargo, los
supuestos irreales que subyacen en la concepcin neoclsica han suscitado el desarrollo de enfoques econmicos rivales que se construyen a
partir de supuestos un tanto diferentes.
Vase anlisis econmico del derecho (enfoque conductual); economa neoinstitucional
economa neoinstitucional Un enfoque hacia la economa que se
ofrece como rival de la economa neoclsica (el cual se identifica con
la economa de coste de transaccin o, cuando menos, coincide con
l considerablemente). Los defensores de este enfoque (p. ej. Oliver
Williamson (1932- )) tienden a enfatizar la importancia del coste de
transaccin para comprender las instituciones econmicas (un punto
central en la obra de Ronald Coase (1910- )), el problema de la racionalidad limitada y el problema de la informacin asimtrica (la
manera en que las transacciones usualmente se realizan en un contexto en el que una de las partes tiene informacin significativamente superior en relacin con asuntos clave). Hasta qu punto estas observaciones implican el rechazo de la economa neoclsica, o slo ligeras
modificaciones de su modelo, o bien la cuestin de si el modelo ms
simple de economa neoclsica sigue siendo preferible a pesar de sus
imperfecciones, son temas altamente discutidos.
Vase economa neoclsica
efecto riqueza Un trmino del anlisis econmico, algunas veces usado estrictamente para resumir cmo el nivel de riqueza puede afectar
el nivel de ahorro y de gasto de una persona. Tambin es usado en un
eficiencia
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90
eficiencia de Pareto
eficiencia de Pareto Una perspectiva de eficiencia fundada en el trabajo del economista y socilogo italiano Vilfredo Pareto (1848-1923),
y que refleja hasta qu punto una situacin o distribucin es claramente mejor que otra debido a que todos prefieren la nueva situacin,
o bien son indiferentes entre las dos. Cuando la modificacin a un estado de cosas (p. ej. causada por alguna transaccin) sera preferida
por al menos una persona, y todos los dems prefirieran tambin el
segundo estado de cosas, o fueran indiferentes entre se y el original,
el segundo estado de cosas sera considerado Pareto-superior al primero. Como un corolario necesario, el primer estado de cosas es caracterizado como Pareto-inferior al segundo estado de cosas (modificado). Una situacin es Pareto-ptima si no hubiera movimiento o
transaccin que fuera Pareto-superior a ella y ste es el entendimiento de eficiencia que se asocia al anlisis Pareto.
El ser Pareto-ptimo no debe confundirse con ser ptimo en
cualquier sentido convencional de ese trmino. Dada una distribucin
potencial de bienes, habr probablemente un nmero de distribuciones Pareto-ptimas, algunas de las cuales darn poco de qu hablar a
su favor (por ejemplo, una distribucin en la cual una persona tuvo todos los bienes sera Pareto-ptima).
El anlisis Pareto es a menudo discutido junto con el anlisis Kaldor-Hicks a veces se atribuye a Kaldor-Hicks superior la denominacin confusa de Pareto-superior en potencia. Lo Kaldor-Hicks
superior ocurre cuando las partes que son favorecidas podran pero
no lo hacen compensar a aquellos que fueron perjudicados, de tal manera que la distribucin resultante sera Pareto-superior. Sin embargo,
mientras que es difcil entender cmo alguien podra oponerse a una
transaccin que conduce a una situacin Pareto-superior (todos permanecen al menos indiferentes entre el segundo estado de cosas y el
original), es fcil discernir posibles objeciones a las transacciones que
son slo Kaldor-Hicks superiores, ya que algunas personas terminan
siendo perjudicadas y no son compensadas por sus prdidas.
Aun en su forma tradicional, el anlisis Pareto ha estado sujeto a
crticas como una gua para la decisin moral o social. Por ejemplo,
91
92
enfoque Verstehen
equidad
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94
equilibrio
escepticismo
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Nash sea deseable (para las partes involucradas o para otros interesados). El ejemplo ms conocido de este ltimo punto es la manera en
que el equilibrio de Nash estable se presenta en el dilema del prisionero, cuando ambas partes han renunciado, un resultado lejos de ser
el ms ptimo para las partes.
John Nash recibi el Premio Nobel de Economa en 1994 (junto
con John Harsanyi y Reinhard Selten).
Vase dilema del prisionero; teora de juegos
equilibrio reflexivo Un enfoque hacia el razonamiento moral planteado por John Rawls (1921-2002) (por ejemplo, en La teora de la justicia (1971)), en el cual los juicios morales especficos y establecidos son
reconsiderados a la luz de principios morales propuestos. En general,
la idea es evaluar los juicios y las intuiciones a travs de una teora, y
probar a las teoras frente a los juicios y las intuiciones, hasta que se
logre un punto de vista que sea coherente y no contenga elementos
problemticos. Rawls desarroll esta idea a partir de una idea similar
de Nelson Goodman (1906- ) empleada en Fact, Fiction and Forecast
(1965), donde Goodman habl de un crculo virtuoso que pone a
las inferencias deductivas a prueba, al enfrentarlas con nuestras prcticas deductivas.
Vase equilibrio; Rawls, John
escepticismo En la literatura filosfica, el escepticismo generalmente
alude a la negativa de que uno pueda tener conocimiento sobre un
rea particular. Diferentes tipos de argumentos escpticos han tenido
apariciones frecuentes dentro de la teora del derecho. Aquellos que
son escpticos con respecto a la moral han ofrecido argumentos sobre
cmo esto afecta a las pretensiones de verdad jurdica. En dcadas recientes, los argumentos escpticos han derivado de una variedad de
fuentes: p. ej. deconstruccin, posmodernidad, inconmensurabilidad y
(dentro de una rama del anlisis crtico del derecho) la contradiccin
fundamental.
96
Vese anlisis crtico del derecho; contradiccin fundamental; deconstruccin, inconmensurabilidad; posmodernidad
escepticismo ante la regla Trmino usado para describir las opiniones de algunos de los autores del realismo jurdico norteamericano y
de algunos enfoques crticos posteriores. El escepticismo ante las reglas tiene que ver con hasta qu punto el seguir las reglas (jurdicas)
constituye una buena descripcin de la manera en que los jueces deciden casos en la realidad, o bien hasta qu punto las reglas (jurdicas)
realmente pueden determinar el resultado de las disputas legales. En
cuanto a lo primero, una objecin descriptiva, la sospecha es que las
decisiones de los jueces estn determinadas en gran parte, de hecho,
por prejuicios conscientes e inconscientes. En cuanto a lo segundo,
una objecin ms conceptual, el argumento consiste en que la aplicacin de reglas generales a casos particulares es a menudo (y algunos
tericos diran siempre) indeterminada.
Los tericos que son denominados (o que se autodenominan) como
escpticos ante la regla, suelen pugnar por que se enfatice lo que
los tribunales realmente deciden o las predicciones de lo que los tribunales realmente decidirn.
Vase hombre malo; realismo jurdico norteamericano
escepticismo externo Trmino utilizado por Ronald Dworkin (1931- )
en algunos de sus ltimos trabajos (p. ej. El imperio de la justicia (1986)),
para responder a los crticos que dudaban de la capacidad de hablar
de respuestas correctas para problemas jurdicos difciles. Dworkin,
rechazando las crticas globales, distingue entre quienes plantean dudas y problemas dentro de una prctica (como la toma de decisiones legales o judiciales) y quienes cuestionan la legitimidad o los fundamentos de esa prctica en su totalidad. Dworkin llama a lo primero
escepticismo interno y lo considera como un planteamiento apropiado; a lo ltimo lo denomina escepticismo externo, y lo rechaza
por ser intil e inapropiado.
Vase escepticismo interno
97
98
esencialismo
recho austriaco Eugen Ehrlich (1862-1922) y el jurista alemn Hermann Kantorowicz (1877-1940).
Vase Gny, Franois; Jhering, Rudolf von; realismo jurdico norteamericano
esencialismo Generalmente es un trmino de crtica mediante el cual
se sostiene que otros creen falsamente que alguna categora goza de
una naturaleza fija, cuando de hecho la categora tiene tal o cual forma debido a las decisiones humanas. Entre los tericos crticos, el objetivo de los argumentos relacionados con el esencialismo consiste,
usualmente, en cuestionar hasta qu punto se podra decir que los sexos, o varios grupos raciales o tnicos, tienen una naturaleza bsica o
una manera caracterstica de pensar, analizar o experimentar el mundo. En las discusiones analticas surgen constantemente algunas interrogantes sobre el esencialismo en cuanto a si tiene sentido hablar
acerca de la naturaleza del derecho o la naturaleza de la propiedad y as por el estilo. El esencialismo es a menudo contrastado
con el nominalismo o con la construccin social.
Vase interseccionalidad; teora crtica desde el punto de vista racial;
teora feminista del derecho; teora queer
Estado de derecho Un ideal complejo y discutible que se remonta al
menos hasta Aristteles, bajo el cual los ciudadanos han de ser regidos por la ley, no por los hombres. Hay aspectos diversos de este
ideal y varios autores difieren respecto a cules enfatizar, pero se
suele coincidir en que los criterios de conducta son vinculantes para
todos, incluyendo a los ms poderosos; que la aplicacin de una norma debera ser consistente con su significado; que las normas deberan
ser promulgadas; que las normas deberan ser claras en el lenguaje, y
que el cumplimiento de las normas no debe ser imposible.
La teora del derecho natural (secular o procedimental) de Lon Fuller (1902-1978) puede ser considerada como un desarrollo de la idea
o del ideal de Estado de derecho: cuando l escribe acerca de la mo-
99
ral interna del derecho se refiere a aquellos ideales morales que los
ciudadanos, dirigidos de manera efectiva por normas generales, exigen o favorecen. Otros importantes defensores de una comprensin
procedimental ms formal del Estado de derecho han sido Friedrich
von Hayek (1899-1992), A. V. [Albert Venn] Dicey (1835-1922) y Joseph Raz (1939- ). Algunos autores prefieren una lectura ms sustantiva del Estado de derecho, una que implica o bien un compromiso
con la democracia o la proteccin de ciertos derechos individuales
(ms all de aquellos discutidos en la idea formal/procedimental del
Estado de derecho).
estructuralismo Enfoque hacia el conocer y el entendimiento en una
variedad de campos (lingstica, antropologa y teora poltica), que
tuvo su mayor auge en las dcadas de 1950 a 1970, y que busca la estructura profunda bajo la variedad de la superficie. Entre sus ms importantes defensores destaca Claude Lvi-Strauss (1908- ). Han habido intentos ocasionales por aplicar el mtodo y las explicaciones
estructuralistas a la teora del derecho, por lo general por tericos de
alguna de las escuelas crticas (anlisis crtico del derecho, teora feminista del derecho, teora crtica desde el punto de vista racial, posmodernidad): p. ej. la discusin de Duncan Kennedy (1942- ) sobre la
contradiccin fundamental.
Vase contradiccin fundamental; semitica
estudios sociojurdicos Vase derecho y sociedad
ex ante frente a ex post Considerar las cuestiones desde una perspectiva anterior en el tiempo (ex ante) en oposicin a una perspectiva posterior al evento (ex post). La diferencia en la perspectiva es a menudo
enfatizada por los tericos del anlisis econmico del derecho, y parece especialmente relevante al discutir indemnizaciones ptimas. Por
ejemplo, en casos de responsabilidad civil, las indemnizaciones que
pueden parecer ptimas despus del hecho (p. ej. porque compensan
totalmente a una parte ofendida por sus prdidas) pueden ser menos
100
externalidades
F
falla de mercado En economa, expresin que deriva de la presunta
preferencia de que los problemas sean resueltos a travs de transacciones mercantiles voluntarias u otros arreglos privados. El argumento
es que bajo condiciones ideales (absoluta competitividad, informacin
plena de las partes, etctera) los mercados distribuirn los recursos de
manera ptima. Bajo este enfoque, la regulacin gubernamental de las
transacciones est asegurada (slo) cuando una circunstancia, una falla de mercado, impide que el mercado funcione normalmente. Entre las circunstancias usualmente asociadas a la falla de mercado estn los monopolios, las externalidades (donde los costos o beneficios
de una transaccin recaen en entidades que no son partes de dicha
transaccin), altos costes de transaccin, y una severa ausencia de informacin.
La medida en la cual los impuestos, subsidios, la responsabilidad civil, o la reasignacin de derechos puedan remediar ciertos tipos de fallas de mercado, est relacionada con los debates que conciernen al
teorema de Coase, el cual indica que la intervencin gubernamental
es frecuentemente tanto innecesaria como inefectiva para responder a
ciertos tipos de fallas de mercado.
Vase anlisis econmico del derecho; externalidades; teorema de
Coase
feminismo cultural Vase teora feminista del derecho
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feminismo de dominacin
frmula Hand
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fortuna moral
Fuller, Lon L.
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Frank, Jerome N. Jerome New Frank (1889-1957) fue uno de los pensadores ms destacados en el movimiento del realismo jurdico norteamericano, cuyos principales trabajos incluyen Law and the Modern Mind
(1930) y Courts on Trial (1949). Fue tambin presidente de la Comisin
de Bolsa y Valores de los Estados Unidos y un juez federal del tribunal de apelaciones.
El enfoque de Frank est ejemplificado por el ttulo de uno de sus
artculos, Are Judges Human? (University of Pennsylvania Law Review,
1931). Frank recomend a los abogados y juristas que se concentraran
en los mltiples factores detrs de las normas jurdicas abstractas que
ocasionan que los jueces decidan los casos de la manera en que lo hacen desde varias formas de prejuicios o tendencias hasta inclinaciones psicolgicas (Frank atribuy la creencia de los jueces en un derecho inmutable e infalible a la veneracin paternal). Tambin
subray la importancia de los hechos la incertidumbre en su determinacin y la amplia posibilidad de error para el xito o fracaso en
un juicio. En ocasiones, Frank denomin a esta incertidumbre en la
determinacin de los hechos en un juicio, escepticismo de los hechos en contraste con el escepticismo ante la regla que fue defendido por algunos de los dems realistas jurdicos norteamericanos.
Vase realismo jurdico norteamericano
Fuller, Lon L. Lon Luvois Fuller (1902-1978) fue una figura importante en el derecho contractual norteamericano (en donde su manual fue
el primero en incorporar las perspectivas del realismo jurdico norteamericano, al comenzar con indemnizaciones y no con la formacin de
contratos) y la resolucin alternativa de disputas. Dentro de la filosofa
del derecho, fue un crtico pionero y perspicaz de algunos aspectos del
realismo jurdico norteamericano, pero su mayor influencia provino
de su teora procedimental sobre el derecho natural y sus crticas del
positivismo jurdico.
Fuller critic al positivismo jurdico (quiz injustamente) por tratar
al derecho como un mero objeto para el estudio cuasicientfico ms
106
Fuller, Lon L.
Fuller, Lon L.
107
108
Fuller, Lon L.
funcionalismo
109
bajo de Fuller. (1) Como lo han notado otros, jugar bajo las reglas
del juego o jugar el juego de manera justa es en s mismo una
parte integral de la justicia, aun si no toda ella (por analoga, muchas
personas creen que es de cierto valor moral mantener las promesas,
incluso si fue una promesa de hacer algo malo). Por ejemplo, si la
creacin retroactiva de leyes es criticada, no es en el nivel de la eficacia, sino en el nivel de la justicia y la moral. (2) Ciertos tipos de males
son, puede decirse, menos probables cuando se siguen los debidos procedimientos: p. ej., es ms probable que los tribunales arriben a decisiones justas si los jueces saben que tienen que ofrecer razones pblicas para justificar sus decisiones (ciertas formas de corrupcin seran
difciles de racionalizar). Tambin, como lo ha observado un autor,
la decisin de un gobierno perverso de actuar dentro de los lmites
procedimentales del Estado de derecho, le otorga a la poblacin general al menos un grado de seguridad (Robert P. George, In Defense of
Natural Law (1999)). (3) Fuller alguna vez escribi que no podra creer
que un sistema jurdico que fuese procedimentalmente justo, no fuese
tambin sustantivamente justo. Ciertamente, existe una correlacin (al
menos en el sentido negativo de que a los pases a los que les importa
poco lo uno, probablemente les importar poco lo otro), pero tambin
ha habido pases que han promulgado el mal de una forma eficiente y
meticulosa. En su mayor parte, la fe de Fuller en una fuerte conexin
entre la justicia procedimental y sustantiva es una parte optimista, pero perifrica, de su teora.
Vase derecho natural procedimental; Estado de derecho; Hart, H.
L. A.; moral interna del derecho; proceso legal; teora del derecho natural
funcionalismo El trmino funcionalismo es utilizado para describir
a aquellos que equiparan al derecho con el cumplimiento de ciertas
funciones sociales. El trmino es a veces utilizado estrictamente para
describir una cierta escuela de pensamiento dentro de la sociologa o la
antropologa del derecho. Otras veces, el trmino es utilizado ms am-
110
funcionalismo
pliamente, p. ej. al describir a algunos de los realistas jurdicos norteamericanos (p. ej. Felix Cohen (1907-1953)) que enfatizaron la importancia de los papeles que tiene el derecho en la vida social, en contraste con lo que los realistas consideraban la perspectiva ms metafsica
del formalismo jurdico.
Vase derecho y sociedad; realismo jurdico norteamericano
G
Gadamer, Hans-Georg. Filsofo alemn (1900-2002) cuyo trabajo
ms importante, Verdad y mtodo (1960), contribuy a la teora hermenutica moderna. En particular, Gadamer sostuvo que la interpretacin de los textos es realizada en un contexto en el cual tanto el autor
como los lectores son afectados por la cultura en que se localizan. De
acuerdo con Gadamer, todos estamos condicionados histricamente,
y la interpretacin implica un esfuerzo de encontrar una fusin de
horizontes entre las dos perspectivas diferentes. Al igual que otros escritores dentro de la tradicin hermenutica, Gadamer ha sido citado
y discutido por algunos tericos que trabajan sobre la interpretacin
jurdica, pero nunca ha estado claro cmo es que las observaciones
abstractas de Gadamer deben ser traducidas directamente en prescripciones tiles o apuntes para la interpretacin de textos jurdicos.
Gadamer plantea de un modo sofisticado el problema bsico de la interpretacin jurdica: la aplicacin de reglas a travs del tiempo, cuando los problemas han cambiado, al igual que la manera de visualizar
el mundo.
El trabajo de Gadamer tambin ha sido retomado por quienes
cuestionan (en el mbito jurdico o en otro lado) la bsqueda de una
verdad objetiva e intemporal y del objetivo de un significado determinado en la interpretacin, aunque las afirmaciones de Gadamer en este nivel ms general estn sujetas a muchas de las objeciones tpicas
planteadas en contra del historicismo y el relativismo.
111
112
Grocio, Hugo
113
Gramsci, Antonio Antonio Gramsci (1891-1937) fue un terico italiano que trabaj dentro de la tradicin marxista y comunista. Sus ideas
sobre la legitimacin y la hegemona han sido influyentes entre
los tericos crticos, especialmente entre algunos partidarios del anlisis crtico del derecho. La nocin bsica consiste en que la fuerza de
las ideas puede ocasionar que los oprimidos acepten como legtimas las
estructuras y prcticas que los oprimen. Este argumento ofrece una
solucin al problema o paradoja (desde la perspectiva del pensamiento tradicional de izquierda) del por qu los trabajadores y los pobres a
menudo parecen respaldar las instituciones y prcticas que (segn el
argumento) estn actuando en contra de los intereses de dichas clases.
Vase anlisis crtico del derecho; legitimacin; teoras marxistas del
derecho
Grocio, Hugo Hugo Grocio (1583-1645) fue un filsofo holands del
derecho cuyo trabajo desempe una funcin crucial en la tradicin
del derecho natural y en el desarrollo del derecho internacional. Su
volumen, Del derecho de la guerra y de la paz (De iure belli ac pacis) (1625) fue
un esfuerzo para reformular los principios del derecho natural a la luz
de la variedad de perspectivas que gente y sociedades diferentes sostenan con respecto a la poltica y la religin. Grocio intent encontrar
principios del derecho natural fundados en la razn, que la gente de
diferentes credos podra aceptar, y que podran ir ms all de las fronteras nacionales. A menudo se piensa que el derecho internacional
moderno deriva de los principios que Grocio propuso.
Para algunos, la importancia de Grocio para la historia de la teora
del derecho natural proviene principalmente de un comentario pasajero que pareci declarar la independencia de los iusnaturalistas respecto de la religin: Lo que hemos estado diciendo tendra un grado
de validez incluso suponiendo aquello que no puede ser aceptado sin
la ms extrema maldad, esto es, que Dios no existe. La importancia
de este comentario para el desarrollo de las teoras seculares del derecho natural (y los derechos naturales) sigue siendo materia de controversia (por ejemplo, algunos crticos afirman que el comentario de
114
Grundnorm
Grocio no fue particularmente original, ya que otros enunciados semejantes fueron formulados por un considerable nmero de tericos
anteriores).
Vase derecho internacional; Pufendorf, Samuel; Surez, Francisco;
teora del derecho natural
Grundnorm Vase norma fundante
H
Hgerstrm, Axel Vase realismo jurdico escandinavo
Hale, Robert L. Robert Lee Hale (1884-1969) fue un realista jurdico
norteamericano y economista progresista quien, aunque menos clebre que contemporneos suyos como Karl Llewellyn o Jerome Frank,
ha tenido una influencia duradera en posteriores tericos crticos. Sus
ataques hacia la economa laissez-faire, en artculos tales como Coercion and Distribution in a Supposedly Non-Coercive State (Political
Science Quarterly (1923)), lo convirtieron en un autor predilecto entre los
posteriores tericos del anlisis crtico del derecho. El argumento de
Hale para la presencia generalizada de la coaccin, incluso en transacciones mercantiles, fue el fundamento para ulteriores ataques del
anlisis crtico del derecho contra la distincin pblico/privado.
Vase anlisis crtico del derecho; coaccin; distincin pblico/privado; realismo jurdico norteamericano
Hart, H. L. A. Herbert Lionel Adolphus Hart (1907-1992) fue una figura central para el resurgimiento del positivismo jurdico y, ms en
general, de la filosofa analtica del derecho angloparlante. H. L. A.
Hart tuvo una prctica exitosa como abogado postulante, y trabaj
para la inteligencia militar antes de regresar a Oxford como profesor
de filosofa. En 1952 fue elegido para la ctedra de Filosofa del derecho en Oxford (que mantuvo hasta 1968). El intercambio de Hart con
115
116
Hart, H. L. A.
Hart, H. L. A.
117
A pesar de que Hart evit centrarse en la pregunta Qu es derecho? (considerando que tales preguntas estaban motivadas por preocupaciones menos metafsicas: la relacin entre el derecho y la moral,
la medida en la que el derecho es una cuestin de reglas, y la relacin
entre el derecho y las rdenes respaldadas por amenazas), s ofreci
una perspectiva sobre las caractersticas definitorias de un sistema jurdico: que hay una aceptacin general de las normas jurdicas por los
ciudadanos, aunado a que las autoridades en el sistema tomen una
perspectiva interna hacia la regla de reconocimiento del sistema.
Hart destac la separacin (conceptual o necesaria) del derecho y la
moral como el principio clave del positivismo jurdico. En su debate de
1958 con Lon Fuller, respondi a una crtica comn del positivismo
jurdico, y sostuvo que el positivismo, con su separacin de las preguntas es derecho? y es moral?, es ms apto que el derecho natural, y
no menos, a fin de realizar una clara evaluacin moral del derecho,
as como a una resistencia a reglas injustas y regmenes perversos. Aunque esto es probablemente una exageracin (las teoras jurdicas quiz
tienen poco efecto en la habilidad de las personas para discernir o resistir el mal), se trata de un correctivo necesario para aquellos que haban falsamente equiparado al positivismo jurdico con una deferencia
amoral hacia el poder.
Es difcil exagerar la importancia de Hart en la teora del derecho
angloparlante, particularmente en la parte que se dedica a analizar la
naturaleza del derecho. Le otorg nueva vida al enfoque conocido como positivismo jurdico. Antes de Hart, muchas personas desdearon
al positivismo jurdico considerndolo poco persuasivo en sus propios
trminos, relacionndolo de cierta manera con la desacreditada visin
del razonamiento legal conocida como formalismo jurdico. Otras
personas equipararon al positivismo jurdico con un tipo de amoralidad que, segn se afirmaba, volvi a los abogados y a los ciudadanos
menos propensos a resistir la ascensin de los nazis y otros regmenes
perversos. Hart aument la sofisticacin y el poder de la teora jurdica positivista al insertar ideas tomadas de la filosofa del lenguaje ordinario, las obras posteriores de Ludwig Wittgenstein (1889-1951), y la
hermenutica. Tambin luch contra la equiparacin del positivismo
118
Hart, H. L. A.
Hart, H. L. A.
119
120
moral convencional; pena; positivismo jurdico; principio del dao; punto de vista interno; regla de reconocimiento; reglas, teora prctica de las; teora de la voluntad (de los derechos); teora
del derecho natural; teora del inters (de los derechos); teoras
reduccionistas del derecho; textura abierta; Winch, Peter
Hart, Henry M. Jr. Henry M. Hart (1904-1969) es conocido en la teora del derecho por su trabajo en el manual The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of Law (ed. tentativa 1958), en coautora con Albert M. Sacks (1920-1991). The Legal Process fue el texto bsico
de la escuela del proceso legal. Hart fue tambin una figura influyente
en otras reas del derecho norteamericano particularmente, en el
estudio de la jurisdiccin de los tribunales federales (en donde escribi
artculos seminales y, con Herbert Wechsler (1909-2000), un manual
ampliamente utilizado), y tambin en el derecho constitucional norteamericano.
Vase proceso legal; Sacks, Albert M.; Wechsler, Herbert
Hayek, Friedrich A. von Friedrich August von Hayek (1899-1992)
fue uno de los miembros destacados de la escuela austriaca de economa. Recibi el Premio Nobel de Economa en 1974 (con Gunnar
Myrdal) por su trabajo en los ciclos de negocios, su anlisis de la poltica monetaria y crediticia, y sus ideas sobre las ventajas de los sistemas econmicos descentralizados por encima de la planificacin centralizada. Uno de los dos doctorados de Hayek fue en derecho (el otro
fue en ciencia poltica), y su trabajo fue influyente para la comprensin de la naturaleza y valor del Estado de derecho, en particular sus
obras Los fundamentos de la libertad (1960), y Derecho, legislacin y libertad:
una nueva formulacin de los principios liberales de la justicia (3 vols., 1973,
1977, 1979). Parte de su argumento consisti en que las normas jurdicas bien definidas y predecibles son esenciales para un sistema econmico funcional.
Vase Estado de derecho
hermenutica
121
Hegel, G. W. F. Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831) fue un filsofo alemn cuyas obras, incluyendo la Fenomenologa del espritu (1807)
y la Filosofa del derecho (1821), siguen siendo centrales para la filosofa
moderna. Sus ideas sobre la libertad, la conciencia, la sociedad y la
historia fueron en parte respuestas al enfoque bastante diferente de
Immanuel Kant; el trabajo de Hegel, a su vez, fue influyente para
gran parte de la ulterior filosofa continental europea, especialmente
el trabajo de Karl Marx (1818-1883). Ya que Hegel ha sido recibido
lentamente en la filosofa de lengua inglesa, su influencia sobre la filosofa del derecho anglosajona ha sido tangencial, con alguno que otro
trabajo aplicando sus ideas a discusiones sobre familias, corporaciones, derecho de propiedad y derecho comercial.
Vase derecho de propiedad
hegemona Vase legitimacin
Heidegger, Martin Un filsofo alemn altamente controvertido (18891976): algunos consideran que su trabajo es extremadamente valioso,
mientras que otros lo descartan al considerarlo intil. Quienes lo critican plantean algunas veces el reflejo que las aparentes simpatas de
Heidegger hacia el nazismo parecen tener sobre la naturaleza y calidad de sus ideas. Su trabajo ms importante es Ser y tiempo (1927).
La aplicacin del trabajo de Heidegger a la teora del derecho est
muy lejos de ser obvia, aunque ha sido intentado en ocasiones. En
particular, algunos autores han pretendido, con mayor o menor xito,
sugerir que las ideas metafsicas y existencialistas de Heidegger sobre
la autenticidad, y la necesidad de comprender las palabras y los
conceptos dentro de un contexto ms amplio de prcticas, pueden ser
tiles en las discusiones sobre la interpretacin jurdica, la toma de decisin judicial, y otras reas.
hermenutica Teora o mtodo de la interpretacin, que a menudo se
centra en cmo el texto en cuestin era entendido por sus contemporneos. Este enfoque, que se remonta cuando menos a Friedrich Schleiermacher (1768-1834), est ntimamente ligado con el enfoque Vers-
122
historicismo
Hohfeld, Wesley N.
123
deber
potestad
sujecin
libertad
no derecho
inmunidad
incompetencia
124
Hohfeld, Wesley N.
En estos cuadros, las dicotomas (p. ej. derecho/deber e inmunidad/incompetencia) son correlativas: cuando un individuo o entidad
tiene uno, debe haber alguien ms que tenga el otro. Las posiciones
diagonales son contradicciones jurdicas: p. ej. libertad como la contradiccin de deber, inmunidades como la contradiccin de sujecin.
Para Hohfeld, las relaciones jurdicas tienen inevitablemente tres
variables: A tiene X en contra de B: la nocin de decir, p. ej., que alguien tiene un derecho sin que alguien ms tenga un deber correlativo,
parecera incompleta para Hohfeld, y quiz confusa. Otra parte de este mismo enfoque es que las relaciones jurdicas son comprendidas
como el nivel atomstico. Para Hohfeld, afirmaciones ms amplias o
complejas (p. ej. la naturaleza in rem de los derechos de propiedad) son
necesariamente reducibles a alguna combinacin de relaciones jurdicas entre partes individuales.
El trabajo de Hohfeld tena la intencin de ser un anlisis de derechos jurdicos, aunque la mayora de los autores lo consideran til al
aplicarse a la discusin sobre derechos morales, con slo algunas complicaciones adicionales.
De acuerdo con cierta interpretacin, es fundamental para comprender a Hohfeld, considerar a sus anlisis como estipulaciones: definiciones ofrecidas para crear claridad en el pensamiento y el anlisis.
Como estipulaciones, de acuerdo con esta perspectiva, estas definiciones no estn sujetas a refutacin alguna a travs de la referencia a hechos supuestamente contrarios. Puede ser demostrado que otras personas utilizan estos trminos de forma diferente a como lo recomienda
Hohfeld, pero eso en s no es un contraargumento. Bajo este enfoque,
la nica pregunta relevante para el esquema de Hohfeld es si estas definiciones estipuladas son tiles o no. Aun as, el esquema de Hohfeld
puede ser criticado en tanto no concuerda con la manera en que, de
hecho, los jueces y abogados hablan sobre derechos (y que esta falta
de concordancia refleja algunos aspectos importantes de la manera en
como vemos a los derechos jurdicos, y no solamente un descuido en su
uso).
Una de las crticas que a veces se presentaron contra Hohfeld consiste en que en el derecho no siempre se habla de correlativos (p. ej.,
125
es inusual referirse a los derechos que poseemos en trminos de su correlacin con los deberes impuestos por el derecho penal). Adicionalmente, muchos tericos arguyen que ciertos derechos no se comprenden mejor en trminos de su acoplamiento con alguna obligacin
correlativa, sino como la justificacin para la creacin de ciertos derechos y deberes adicionales (uno puede usar un argumento similar para
los deberes bsicos que justifican la creacin de otros derechos y deberes). Se podra cuestionar adems a Hohfeld en un nivel ms bsico:
hasta qu punto los derechos son siempre analizables en trminos de
las exigencias en contra de partes identificables (en contraste con derechos contra el mundo); o al contrastar a Hohfeld con otros tericos
de derechos, indicando que se olvida de la manera en que la eleccin
o los intereses protectores son la esencia de los derechos.
Vase derechos; derechos jurdicos; libertad; teora de la voluntad
(de los derechos); teora del inters (de los derechos)
Holmes, Oliver Wendell Jr. Juez y filsofo del derecho (1841-1935)
que fue fundamental tanto para la prctica jurdica como para la filosofa del derecho norteamericanas. Cuando fue miembro de la Suprema Corte de los Estados Unidos se opuso al enfoque conservador hacia la Constitucin de ese pas, que era apoyado en ese entonces por la
mayora de la Corte; algunas de las opiniones disidentes de Holmes
(especialmente en relacin con la libertad de expresin y la regulacin
de la actividad econmica) fueron adoptadas por mayoras posteriores de la Corte. Muchos consideran a Holmes como el ms grande
juez en la historia de los Estados Unidos.
Anteriormente en su vida, siendo juez de un tribunal estatal (en la
Suprema Corte Judicial de Massachusetts), Holmes ayud a modernizar el pensamiento jurdico en muchas reas del Common Law (p. ej.
moviendo al derecho contractual norteamericano de un enfoque subjetivo a uno objetivo). Sus escritos jurisprudenciales, especialmente
The Common Law (1881) y La senda del derecho (Harvard Law Review,
1897), precedieron a gran parte del movimiento realista jurdico norteamericano. En La senda del derecho, Holmes acu la frase cle-
126
bre La vida del derecho no ha obedecido a la lgica, sino a la experiencia. El trabajo de Holmes es visto a veces como una contribucin
importante por su propio mrito al pragmatismo filosfico de su tiempo; de cualquier forma, su pragmatismo (ya sea innovador o reiterativo) ejerci una influencia importante en los realistas jurdicos norteamericanos: en particular la opinin de Holmes (compartida con Roscoe
Pound (1870-1964)) de que el derecho debera ser visto de acuerdo
con los propsitos e intereses sociales a los que sirve y tambin debera
ser juzgado de acuerdo con su eficacia en dicho servicio. De manera
similar, generalmente vio las decisiones judiciales del Common Law como reflejos no de una verdad trascendental, sino ms bien de una decisin poltica y contingente entre intereses en conflicto (mientras que
Holmes ocasionalmente esgrimi una oposicin a la reforma judicial
activa de las normas del Common Law, sus anlisis fueron utilizados por
otros realistas para justificar tales reformas). En sus escritos judiciales
y no judiciales sobre asuntos doctrinales, tendi a favorecer los criterios externos u objetivos p. ej. respecto a cundo haba sido formado un contrato, en contraposicin al enfoque subjetivo del acuerdo de voluntades. Esta preferencia reflej tanto su perspectiva de
que los criterios externos eran ms aptos para los propsitos sociales
(volviendo predecible la validez contractual, y con ello apoyando la
negociabilidad de los documentos comerciales), como una perspectiva
ms abstracta de que el derecho, por su naturaleza, concerna a la
conducta de los seres humanos, y no a su ser interior.
En La senda del derecho, Holmes recomienda que cuando uno
piensa en derecho, uno toma la perspectiva del mal hombre, que
slo quiere saber cules actividades conllevan sanciones y cules no.
Mientras que a veces se considera que esta discusin introduce una
teora predictiva del derecho, es probablemente mejor entendida como una simple argumentacin en contra de un enfoque indebidamente moralista o indebidamente metafsico hacia el derecho, a la vez que
defiende una perspectiva del derecho ms en sintona con las consecuencias y las preocupaciones cotidianas de los clientes y los ciudadanos.
hombre malo
127
128
Hume, David
tanto los abogados practicantes como los tericos: en donde un enfoque sobre el resultado final, las consecuencias de la accin legal, podra protegernos contra algunas de las maneras distorsionadas en que
el derecho es representado (y se representa a s mismo).
Vase Holmes, Oliver Wendell Jr.; teora predictiva
Hume, David David Hume (1711-1776) fue un filsofo escocs cuyas
obras, incluyendo Tratado de la naturaleza humana (1739), Ensayo sobre el
entendimiento humano (1748) e Investigacin sobre los principios de la moral
(1751), han sido muy influyentes en la filosofa moral, la filosofa de la
mente y la filosofa de la religin. Su efecto en la filosofa del derecho
ha sido principalmente indirecto: ya sea que derive de su empirismo
bsico, o bien de su creencia de que la razn es la esclava de las pasiones en lugar de su dominadora natural, dos temas que han aparecido
de diversas formas en enfoques tanto moderados como escpticos hacia el derecho. Un efecto ms directo puede provenir de la conclusin
de que los enunciados debera nunca podrn ser extrados de las
propuestas es esto es, que uno no podra extraer una conclusin
acerca de cmo se debera actuar si las premisas slo contienen afirmaciones acerca de cmo es el mundo. Mientras sigue siendo controvertido el que esta posicin sea correctamente atribuible a Hume o
no (la fuente usual son algunos comentarios de su Tratado de la naturaleza humana), y si la tesis es correcta o no, la creencia en la divisin
es/deber ser socav la teora del derecho naturalista, al menos
aquellas versiones de ella que derivaban conclusiones ticas a partir de
tesis sobre la naturaleza humana o la naturaleza del mundo.
Vase naturaleza humana; teora del derecho natural
Hutcheson, Joseph C. Jr. Un realista jurdico norteamericano (18791973) mejor conocido por su artculo en Cornell Law Quarterly de 1929,
The Judgement Intuitive: The Function of the Hunch in Judicial
Decision, en donde argument que las corazonadas ciegas son cruciales para el proceso de toma de decisiones de los jueces. La idea
129
puede ser localizada en un anterior argumento de John Dewey (Logical Method and Law, en el Cornell Law Quarterly de 1924), que afirma
que el razonamiento jurdico, como todo razonamiento humano, se
desarrolla a partir de corazonadas y no de deliberacin sistemtica, sin
importar cmo pueda presentarse dicho razonamiento despus de hecho. Hutcheson fue un juez de distrito federal por el Distrito Sur de
Texas cuando escribi su artculo ms famoso.
A Hutcheson no le preocupaba la perspectiva de la toma de decisiones judicial fundamentada en corazonadas, pues l pensaba que
partir de una corazonada no hara dao si conduca a la solucin correcta o justa, e igualmente no hara dao si conduca a un callejn
sin salida y el juez tuviese que reconsiderar su intuicin inicial. Su sola
recomendacin fue que la enseanza del derecho debera ser modificada a fin de ayudar a que los estudiantes comprendan y refinen los
procesos mediante los cuales se llega a las corazonadas.
La idea de una corazonada judicial es ms inquietante si uno acepta las perspectivas de otros realistas jurdicos norteamericanos (y posteriores tericos crticos), en cuanto a que los materiales jurdicos pueden siempre o casi siempre justificar ms de un resultado. Si ms de
un resultado puede parecer correcto, entonces a qu conclusin arribe un juez depender en gran medida de la manera en que sus corazonadas lo orienten.
Vase Dewey, John; razonamiento jurdico; realismo jurdico norteamericano
I
ideologa Dentro de la teora poltica (y la retrica poltica), la ideologa es una forma de ver el mundo. Los tericos de la poltica difieren
sobre si la ideologa debera ser entendida neutralmente (toda persona
tiene un cmulo de creencias polticas y morales a travs de las cuales
ellas perciben el mundo; todos nosotros tenemos una ideologa), o solamente en sentido peyorativo (que para algunas personas, las creencias
polticas y morales a travs de las cuales ven el mundo su ideologa han sido distorsionadas sistemticamente, mientras que otros
perciben el mundo sin distorsin). La relevancia de la ideologa para
la teora del derecho es, ante todo, el papel central que desempea
una idea peyorativa de ideologa dentro de algunas teoras crticas del
derecho, del razonamiento jurdico y de la adjudicacin particularmente en las teoras de la corriente del anlisis crtico del derecho,
aunque tambin en algunas teoras de los defensores ms radicales o
escpticos de otros enfoques crticos (la teora feminista del derecho, la
teora posmoderna del derecho, etctera). Muchos de estos tericos
crticos consideran al propio derecho como mecanismos de distorsin
y legitimacin que generan instituciones, reglas y procesos que sirven
para que los intereses del poderoso parezcan naturales o neutrales.
Vase anlisis crtico del derecho; legitimacin; Marx, Karl
igual consideracin y respeto En los trabajos iniciales de Ronald
Dworkin (1931- ), en particular Los derechos en serio (1977), l subray
131
132
igualdad
imparcialidad
133
Dentro de la teora poltica se piensa frecuentemente que la igualdad entra en conflicto con la libertad, pues si bien es un objetivo digno, slo puede ser alcanzado a travs de intromisiones significativas en
la libertad de actuar de las personas o de su capacidad de conservar lo
que se han ganado.
Algunos han sostenido que la igualdad es una nocin vaca, en el
sentido de que no agrega nada a la perspectiva de que el trato debera
estar acorde con los criterios especificados. Si todo el que tiene cabello
rojo recibir un amplio beneficio, entonces todos los que igualmente
tienen cabello rojo (o aquellos que igualmente no lo tienen) deberan
ser, y sern, tratados de la misma manera. Asimismo, si en opinin de
uno todos los ciudadanos de Alemania, o todas las mujeres, o todos
los seres humanos vivientes merecen ser tratados de una manera particular, todos los individuos dentro de la clase relevante exigiran un trato
igual.
Vase accin afirmativa; igual consideracin y respeto; problema de
la situacin inicial
imparcialidad Un trmino bsico de la moral que indica el trato moralmente apropiado, aunque lo que se requiere para que dicho tratamiento sea justo, y lo que se desva de ese requerimiento, es altamente
controvertido. Dentro de la teora del derecho, la imparcialidad es algunas veces presentada como el concepto clave para comprender la
justicia, como en la teora de la justicia de John Rawls (1921-2002).
La teora de Rawls, que algunas veces denomin como justicia como
imparcialidad, analiz a la justicia en trminos de cules son los principios que personas hipotticas, ignorantes de su lugar en la sociedad
o de sus pertenencias, escogeran para organizar la sociedad.
Dentro del anlisis econmico del derecho, algunos tericos del
bienestar econmico (p. ej. Louis Kaplow (1956- ) y Steven Shavell
(1946)) usaron imparcialidad en contraste con bienestar, en
donde imparcialidad representa todas las demandas de justicia o de
moral que no estn fundadas en las preferencias o el bienestar de los
individuos.
134
indeterminacin
135
136
indicador
investigacin suficiente o los argumentos de interpretacin lo suficientemente creativos, ser mostrado como nada claro, o quiz como un
caso claro para la otra parte (aunque estos autores tambin admiten
que algunos casos pueden resistirse a los esfuerzos de interpretacin,
y no ser capaces de una transformacin a travs de estas estrategias).
Muchos tericos que afirman que el derecho est indeterminado
distinguen la cuestin relativa a si el derecho, en accin, es predecible.
Algunos tericos crticos han sostenido que muchas causas judiciales
tienen un resultado predecible, aunque esto se afirma sobre la base de
prejuicios polticos o sociales de los jueces, y son estos prejuicios, y no
los materiales jurdicos relevantes, los que determinan el resultado.
La cuestin sobre la determinacin del derecho ha sido central para cuando menos tres debates dentro de la teora del derecho angloamericana: (1) los ataques de los realistas jurdicos norteamericanos
hacia el formalismo jurdico y el razonamiento judicial; (2) el resurgimiento y modificacin de la crtica realista por algunos miembros del
movimiento del anlisis crtico del derecho, en tanto ciertos toricos
de dicha corriente afirman que el derecho est radicalmente indeterminado, y (3) la posicin de Ronald Dworkin (1931- ) de que todos
o casi todos los problemas jurdicos tienen una nica respuesta correcta (la tesis de la respuesta correcta).
Vase anlisis crtico del derecho; deconstruccin; objetividad; realismo jurdico norteamericano; tesis de la respuesta correcta; textura abierta
indicador Idea proveniente de la teora de juegos, desarrollada por A.
Michael Spence (1943- ) y otros (p. ej. Market Signaling (1974)), que
actualmente tiene una amplia aplicacin en el anlisis econmico y
otras reas. El indicador se refiere a maneras indirectas de comunicar
informacin sobre productos, oportunidades o personas. Los indicadores son la manera en que las personas reflejan informacin sobre
ellos mismos a travs de sus acciones: p. ej. que son confiables, competentes o ricos. Vestir ropa costosa y regalar obsequios caros puede ser
una manera de indicar bienestar, un indicador que a una persona po-
integridad
137
bre le sera difcil mantener por mucho tiempo. De igual modo, los
empleadores podran preferir gente que ha obtenido certificados de
educacin superior sobre aquellos que no los tienen, incluso si los certificados no implican que se obtuvo conocimiento til, ya que tales
certificados supuestamente sirven como indicadores de la habilidad y
disciplina de quien los ostenta. Los indicadores son por lo general un
comportamiento que es difcil o costoso en algn sentido, y son adems muestras confiables en una manera tal que una simple afirmacin
difcilmente lo sera (hablar no cuesta nada).
Vase teora de juegos
individuacin de las leyes Un tpico planteado por Jeremy Bentham
(1748-1832) (en An Introduction to the Principles of Morals and Legislation
(1789), y en otros) y posteriormente en los primeros trabajos de Joseph
Raz (1939): en los trminos de Bentham, en dnde radica la
identidad y la completitud de una ley?. La pregunta se basa en parte
en el hecho de que, sin importar cmo se pretenda separar una norma
jurdica nica, frecuentemente sucede que varios aspectos de la norma provienen de fuentes diversas. Una ley puede fijar la definicin bsica de un delito, ciertos trminos clave pueden haber sido definidos a
travs de la toma de decisiones en el Common Law, otras decisiones
crean ciertas defensas, la sancin sugerida est contemplada en una
ley distinta, etctera. Dicho lo anterior, empero, uno puede estar en
apuros para ofrecer un mayor inters terico o prctico a dicho tpico
(el propio Raz dej de escribir sobre este tpico a principios de su carrera).
integridad Ms all de su significado de virtud moral, el trmino a veces tiene un uso especial, reflejando una destacada teora del derecho:
en algunos de los ltimos trabajos de Ronald Dworkin (1931- ), p.
ej. El imperio de la justicia (1986), l afirma que los jueces tienen una
obligacin de interpretar acciones pasadas de los oficiales (incluyendo
leyes y decisiones judiciales) en una manera tal que la sociedad parezca hablar con una sola voz.
138
intencin
La posicin de Dworkin aqu, al igual que en otras partes de El imperio de la justicia, pretende ser la mejor interpretacin disponible de
nuestras prcticas actuales, por lo que la validez de su argumento dependera de si su teora constituye una postura viable de lo que en realidad ocurre en la prctica jurdica (p. ej. inglesa o norteamericana).
Vase teora coherentista; teora interpretativa del derecho
intencin Una creencia o estado mental respecto de una accin futura,
o el significado o aplicacin de un criterio. Las cuestiones relacionadas
con la intencin surgen en el derecho penal (en donde el requisito de
la intencin general o especfica por parte del acusado es un elemento
de algunos crmenes), en la responsabilidad civil (en donde es a veces
relevante para la disponibilidad de daos punitivos) y en la interpretacin de los textos.
En el contexto de la interpretacin jurdica de los textos, dentro de
un sistema jurdico particular, diferentes tipos de textos (por ejemplo
testamentos, contratos, documentos fiduciarios, leyes y Constituciones) estarn frecuentemente sujetos a reglas bastante distintas de interpretacin. La medida en la cual la dilucidacin de las intenciones del
legislador resulta central para el significado y aplicacin del texto,
probablemente variar a lo largo de distintos tipos de textos (y de un
sistema jurdico a otro).
En el contexto de utilizar la intencin para ayudar a discernir el significado jurdico hay complicaciones adicionales: por ejemplo, (1) las
intenciones se presentan en una variedad de niveles; p. ej., legisladores
que prohben la pena cruel pueden tener intenciones sobre si piensan que la pena de muerte es cruel o no; intenciones sobre si los futuros jueces deberan aplicar ideas histricas o contemporneas respecto
de lo que es o no cruel, e intenciones sobre si sus propias intenciones
deberan ser consultadas al aplicar los trminos a casos; (2) est el problema de cmo catalogar las intenciones cuando un cuerpo colectivo,
y no un individuo particular, toma acciones o redacta la legislacin, y
(3) hay cuestionamientos sobre si las intenciones contrafcticas de los
legisladores son importantes (en donde no hay declaracin expresa
interpretacin
139
disponible en un tema dado, pero puede estar claro lo que habran dicho si se les hubiese preguntado).
Vase interpretacin
interpretacin Es la explicacin o caracterizacin de un texto cuyo
significado o significacin no es evidente. Ya que la interpretacin y la
aplicacin de los textos jurdicos (cdigos, disposiciones constitucionales, contratos, testamentos, fideicomisos, decisiones judiciales previas,
etctera) resultan fundamentales para la prctica jurdica, no es de
sorprender que la filosofa del derecho frecuentemente se haya adentrado en las cuestiones relativas a cul es el enfoque adecuado para la
interpretacin jurdica.
Para muchos propsitos, los autores tienden a seguir la afirmacin
de Ludwig Wittgenstein (en las Investigaciones filosficas (1953)) de que
existe un tipo de entendimiento que no es una interpretacin esto es,
que deberamos considerar que el trmino y la prctica de la interpretacin se limitan a textos complicados o a ciertos contextos importantes. Una minora de autores ve a la interpretacin como una
actividad generalizada (y algunos tambin tienden a visualizar de manera muy amplia a los textos que necesitan ser interpretados).
Dado que la interpretacin se presenta en otros campos con textos
ms evidentemente con la literatura, existen problemas con respecto a la medida en la cual la interpretacin jurdica es semejante a,
o puede aprender de, la interpretacin en otros campos. Algunos autores, como Ronald Dworkin (1931- ), han sostenido que la interpretacin jurdica y la interpretacin artstica/literaria son esencialmente
idnticas, pues ambas son ejemplos de la interpretacin constructiva: hacer del objeto lo mejor que pueda ser dentro de su gnero
(Dworkin ha convertido a la interpretacin en una parte fundamental
de su enfoque hacia la teora del derecho, al sostener que tanto las determinaciones sobre qu es el derecho en cierto tema, as como la propia comprensin del derecho en general, son interpretativos). Otros
autores (p. ej. Richard Posner (1939- )) han insistido en que la interpretacin jurdica es muy diferente con respecto a la interpretacin ar-
140
interpretacin constructiva
tstica/literaria: por ejemplo, en la necesidad de una finalidad, la necesidad de una nica respuesta correcta y la deferencia hacia las intenciones de los autores/legisladores.
El debate relativo a si hay o no una conexin entre la interpretacin artstica/literaria y la interpretacin jurdica suscita dudas generales sobre la interpretacin aplicables al contexto jurdico: se puede
hablar de interpretaciones verdaderas y falsas, o slo de mejores y peores? y qu limitaciones, si es que las hay, existen sobre las
interpretaciones aceptables o defendibles de un texto? En este ltimo
punto, por ejemplo, Dworkin sostiene que si una interpretacin no se
ajusta suficientemente a los datos que pretende explicar, entonces ni
siquiera califica como una interpretacin, sin importar qu tan atractiva pueda ser en otros terrenos.
Vase autoridad; comunidad de interpretacin; derecho y literatura;
hermenutica; intencin; interpretacin constructiva
interpretacin constructiva En las ltimas obras de Ronald Dworkin (1931- ), en particular El imperio de la justicia (1986), l argumenta
que el derecho, al igual que el arte y la literatura, debe ser abordado a
travs de la interpretacin constructiva, una interpretacin que
vuelve al objeto de interpretacin el mejor ejemplo posible de la forma o gnero al cual se asume que pertenece.
Qu tan apropiada es esta forma de interpretacin, ya sea para el
arte y la literatura o para el derecho, es un punto altamente controvertido. Entre las visiones alternativas est una que se centrara en las
intenciones del autor o creador en la interpretacin de una obra de
arte. Hay perspectivas similares sobre el derecho y la interpretacin jurdica: que la interpretacin constructiva minimiza la importancia de
la autoridad en la naturaleza del derecho.
Tambin es controvertida la afirmacin de Dworkin de que la interpretacin constructiva es igualmente aplicable para los abogados y
los jueces que intentan discernir lo que es el derecho en un tema en
particular, y para los tericos que pretenden crear una teora del derecho. La mayora de los tericos creen que debera haber una marca-
interseccionalidad
141
J
jerarqua La divisin de la sociedad en niveles de privilegio o de poder
(independientemente de que se base en la riqueza, la raza, el gnero,
la habilidad, u otros criterios). La relevancia para la teora del derecho
es que algunos tericos crticos, en particular los seguidores del anlisis crtico del derecho, le dieron una gran cantidad de atencin a las
jerarquas dentro de la sociedad, y la manera en que las prcticas y
las ideas ayudaron a crearlas y mantenerlas.
Vase anlisis crtico del derecho; legitimacin
Jhering, Rudolf von Rudolf von Jhering (1818-1892) fue un filsofo
del derecho alemn, cuyos trabajos importantes en la historia y teora del derecho incluyen El espritu del derecho romano (Der Geist des rmischen Rechts) (1852-1858) y La lucha por el derecho (Der Kampf uns Recht)
(1872). Su influencia en la teora del derecho angloparlante provino
primordialmente de sus esfuerzos para incorporar ideas utilitaristas en
su enfoque hacia el derecho que el derecho debe servir, y se puede
entender de mejor manera como si sirviera intereses individuales y comunitarios. Este punto aparentemente obvio tuvo, no obstante, una
fuerza importante para responder a los enfoques formalistas del derecho que consideraban que ste consista, primordialmente, en el anlisis correcto de las propiedades jurdicas abstractas. La crtica de von
Jhering de tales pensamientos, presentados a lo largo de su stira The
Heaven of Legal Concepts (1884), fue respaldada y adoptada por
143
144
jurisprudencia analtica
145
146
jurisprudencia histrica
jurisprudencia sociolgica
147
sistemas jurdicos pueden ser considerados como movimientos del estatus al contrato.
Mientras que parece haber una clara conexin entre la jurisprudencia histrica y algunas de las justificaciones ofrecidas para el razonamiento del Common Law, la jurisprudencia histrica y su aplicacin al enfoque del Common Law no fue discutida con frecuencia por
tericos jurdicos angloparlantes (la excepcin ms prominente, sir
Henry Maine, no aplic expresamente sus ideas sobre la conexin entre el derecho y la cultura en el sistema del Common Law).
Vase antropologa jurdica; Austin, John; Bentham, Jeremy; historicismo; Maine, Henry; Montesquieu, Barn de; positivismo jurdico; Savigny, Friedrich Carl von; teora de derecho natural
jurisprudencia mecnica Vase formalismo
jurisprudencia sociolgica El trmino jurisprudencia sociolgica
fue utilizado comnmente, sobre todo en las primeras dcadas del siglo XX, para referirse a una coleccin general de teoras que intentaban aplicar mtodos y perspectivas sociales a la discusin terica del
derecho. Tales trabajos incluyen la amplia teorizacin social de Max
Weber (1864-1920) y Emile Durkheim (1858-1917), y a los argumentos ms mundanos, si bien crticamente perspicaces, de Roscoe Pound
(1870-1964). El trabajo de Pound se centr en los objetivos de las normas jurdicas y la eficacia de las normas para alcanzar tales objetivos,
y fue de una poderosa influencia en los realistas jurdicos norteamericanos.
Un terico frecuentemente relacionado con la jurisprudencia sociolgica, Eugen Ehrlich (1862-1922), intent mostrar cmo los factores sociales (p. ej. pobreza, valores sociales) tienen tanta influencia
sobre los resultados de las disputas como las normas jurdicas (el derecho de los abogados).
Vase antropologa del derecho; derecho y sociedad; funcionalismo;
realismo jurdico norteamericano
148
jurisprudencia teraputica
justicia correctiva
149
150
justicia distributiva
justificacin
151
que vivir la gente del futuro, sino tambin cul ser el futuro en el que
vivir esa gente.
Vase justicia
justicia procedimental Los aspectos procedimentales de la justicia
(referidos a veces como justicia legal o justicia de acuerdo a la ley)
que involucran el seguir las normas impuestas previamente, dndole
suficiente aviso a los individuos de las normas que se les aplicarn y
permitiendo a las partes afectadas la oportunidad y el derecho de participar en el proceso que conducir a las normas y decisiones que los
obligan (participacin indirecta votacin para la legislacin, y
participacin directa en los procedimientos adjudicativos). Los aspectos procedimentales de la justicia son frecuentemente contrastados con
aspectos ms sustantivos. Los dos pueden chocar fcilmente: la aplicacin consistente de una ley perversa puede ser, en ese sentido, procedimentalmente justa, aun cuando requiera un resultado sustantivamente injusto en un caso particular. No obstante, hay razones para
pensar que los sistemas que son ms justos procedimentalmente tendern tambin a ser ms justos sustantivamente (debido a la bondad
subyacente de las autoridades, o porque es ms difcil aunque ciertamente lejos de imposible lograr fines sustantivamente injustos utilizando procedimientos justos).
La teora del derecho natural procedimental de Lon Fuller (19021978) fue en gran parte una elaboracin de los aspectos procedimentales de la justicia y el papel de stos dentro de un orden jurdico
bueno.
Una pregunta para la tica jurdica, y para la moral en general, es
qu fuerza moral, si es que hay alguna, se deriva de seguir las normas
establecidas cuando dichas normas son inmorales (ya sea en el mbito
general o cuando son aplicadas a hechos particulares)?
Vase derecho natural procedimental; Fuller, Lon L.; justicia
justificacin En la discusin sobre la prctica jurdica, o sobre un aspecto de ella (p. ej. el derecho constitucional anglosajn o el derecho
152
justificacin
K
Kant, Immanuel Pensador alemn (1724-1804) que es quiz el filsofo
de mayor influencia desde Aristteles, con obras importantes en la filosofa moral, la epistemologa y la esttica. Su influencia directa en la
filosofa del derecho no ha sido muy considerable. Sin embargo, la importancia indirecta de Kant puede ser difcil de exagerar. Por ejemplo, gran parte del nfasis en el pensamiento moral, jurdico y poltico
contemporneo sobre la autonoma del individuo respetar las elecciones de las personas y atribuirles responsabilidad por ellas puede
ser ubicado en el trabajo de Kant.
Un mbito de influencia directa es la teora de la pena, en la cual
Kant es visto a menudo como un fuerte defensor del retributivismo
(particularmente en la Metafsica de las costumbres (1797)): que aquellos
que violen el derecho penal deberan ser castigados de acuerdo con la
culpabilidad de su ofensa (en contraste con las justificaciones ms utilitaristas de la pena, encaminadas a objetivos de disuasin o de rehabilitacin). Kant sostuvo, de manera consistente con el citado enfoque,
que slo deberan ser castigados aquellos cuya culpabilidad en los crmenes estuviese demostrada; que era importante atribuirles responsabilidad a los que estn en la referida situacin a travs del castigo, y
que la pena debera ser proporcional a la gravedad de los crmenes.
Kant pareci sostener que cualquier enfoque sobre la pena distinto de
la retribucin sera una desviacin de los estrictos requerimientos de la
justicia, y tambin sera inmoral porque trata al sujeto de la pena como un medio en vez de un fin en s mismo. Kant afirm que todo cri153
154
Kelsen, Hans
minal deba ser castigado de manera proporcional, aun si la desviacin pudiera servir a un propsito social mayor o incluso si la sociedad estuviera a punto de disolverse (algunos tericos kantianos, ms
notablemente Thomas E. Hill Jr., arguyen que el enfoque de Kant hacia la pena es mejor entendido como una mezcla de disuasin y retribucin).
Adems, (1) el argumento de Kant de que la culpabilidad moral est basada en la voluntad del actor (intenciones) y no en los resultados
de sus acciones (un punto de vista reelaborado posteriormente como
la idea de fortuna moral), sigue siendo un argumento slido dentro
del derecho penal y el derecho civil, incluso si las reglas en tales reas
se desvan a menudo de dicho principio; (2) algunos autores ubican a
la moderna teora de la voluntad sobre los derechos en los escritos
de Kant sobre teora poltica, y (3) la teora neokantiana, que se construye a partir de una variante de la teora del conocimiento de Kant
(en particular, al usar argumentos semejantes al argumento trascendental kantiano, que apoyaba conclusiones mediante la pretensin
de mostrar que si ellas no son verdaderas, la experiencia no sera posible), fue importante para la teora del derecho de Hans Kelsen (18811973).
Vase anlisis neokantiano; deontolgico; fortuna moral; Kelsen,
Hans; pena; retribucin; teora de la voluntad (de derechos)
Kelsen, Hans Terico austriaco del derecho (1881-1973) que pas gran
parte de su vida adulta en los Estados Unidos. Hans Kelsen produjo
obras de una influencia duradera sobre la teora del derecho y el derecho internacional, aunque probablemente lo son ms dentro de los
pases del continente europeo y Amrica del Sur que en Inglaterra o
Estados Unidos. Mientras que Kelsen public literalmente cientos de
escritos durante sus seis dcadas de produccin, l es quiz mejor conocido dentro de la teora del derecho por su texto Reine Rechtslehre (1a.
ed., 1934; 2a. ed., 1960, traducida como Teora pura del derecho (1979)).
Kelsen buscaba crear una teora del derecho libre de postulados sociolgicos, histricos, polticos o morales o sea, una teora pura del
Kelsen, Hans
155
derecho (reine Rechtslehre). Su enfoque hacia el derecho puede ser entendido en sentido amplio como parte de la escuela del positivismo jurdico, en tanto que no se compromete con ningn contenido moral o
criterios morales para el derecho; sin embargo, el enfoque de Kelsen
difiere significativamente tanto de la teora del mandato de John Austin (1790-1859) como del enfoque ms hermenutico de H. L. A. Hart
(1907-1992).
El trabajo de Kelsen guarda ciertas semejanzas externas con la teora de Hart, aunque est construido a partir de un fundamento terico
completamente diferente: una derivacin neokantiana en vez de (en el
caso de Hart) la combinacin de hechos sociales, anlisis hermenutico y filosofa del lenguaje ordinario. Kelsen intenta aplicar algo similar al argumento trascendental de Kant (1724-1804) al derecho: se
puede entender de mejor manera al trabajo de Kelsen como si intentara determinar qu se sigue del hecho de que las personas algunas veces toman a las acciones y palabras de otras personas (los funcionarios
del derecho) como normas vlidas. Puede considerarse que su trabajo
recurre a la lgica del pensamiento normativo. Toda conclusin normativa (p. ej. nadie debera conducir a ms de 90 kilmetros por hora o uno no debera cometer adulterio) deriva de una premisa normativa ms general o ms bsica. Esta premisa ms bsica puede
formularse en trminos de una proposicin general (p. ej. no daar a
otros seres humanos innecesariamente o no usar a otros seres humanos simplemente como medios para conseguir un fin), o bien en
trminos del establecimiento de una autoridad (haz lo que Dios manda o comprtate de acuerdo a las reglas sancionadas por una mayora en el Parlamento). As, el mero hecho de que alguien afirme o
asuma la validez de una norma jurdica particular (uno no puede
manejar a ms de 90 kilmetros por hora) conlleva afirmar implcitamente la validez de la conexin fundacional de esta cadena normativa
particular (uno debera hacer aquello que est autorizado por la primera constitucin histrica de esta sociedad).
Al igual que Austin, pero a diferencia de Hart, Kelsen es un reduccionista, en el sentido de que intenta visualizar a todas las normas
jurdicas como variantes de un tipo de enunciado (Austin quiz fue
156
Kelsen, Hans
L
lagunas en la ley Vase lagunas jurdicas
lagunas jurdicas Las lagunas jurdicas se refieren a un supuesto fracaso de las normas y los criterios jurdicos de cubrir o resolver todas
las cuestiones actuales o posibles, o bien todas las posibles disputas. A
veces la afirmacin de que hay una laguna en el derecho se refiere a
que (supuestamente) no hay sobre ese particular un criterio jurdico
autorizado disponible, y a veces la afirmacin slo supone que no hay
respuesta contundente basada en una fuente jurdica, aun cuando
puede haber una disponibilidad de criterios relevantes legalmente autorizados (p. ej. que hay dos normas jurdicas con igual peso, o que
hay una norma externa aplicable cuya aplicacin por el juez est permitida por el derecho, mas no exigida). Las discusiones sobre las lagunas jurdicas cubren asuntos que van desde la cuestin relativamente
abstracta sobre si los sistemas jurdicos son necesariamente sistemas
normativos cerrados, a la cuestin ms concreta sobre cmo deben
decidir los jueces los casos en donde no hay (o no parece haber) derecho aplicable.
Escritores como Franois Gny (1861-1959) y los miembros de la escuela del derecho libre alemn arguyeron, en el contexto del derecho
codificado en pases con derecho romano-germnico, que inevitablemente haba lagunas en el derecho, y que los jueces tenan y deban
tener discrecin al decidir disputas que cayeran en dichas lagunas.
El estudio de la textura abierta de H. L. A. Hart (1907-1992) (p.
ej. en El concepto de derecho (1961)) consisti en una afirmacin de que,
157
158
legislacin judicial
legitimidad
159
160
Levi, Edward H.
liberalismo
161
162
libertad
progresista (usualmente acarreando un apoyo al igualitarismo, la responsabilidad gubernamental de ayudar a los pobres, la redistribucin
del ingreso, y directrices polticas similares). Este uso del trmino liberal puede derivar de la liberalidad entendida como generosidad.
El liberalismo clsico, centrado en la libertad individual, es frecuentemente asociado a John Stuart Mill (1806-1873) y su principio
del dao (que la interferencia gubernamental con la libertad individual slo se justifica por la prevencin del dao a otros). Los frreos
defensores de tales posiciones (p. ej. Richard Epstein (1943- ) y Robert Nozick (1938-2002)) son con frecuencia denominados libertarianos.
Vase comunitarismo; Mill, John Stuart
libertad Usualmente comprendida como la ausencia de limitaciones a
la accin, en particular la falta de limitaciones jurdicas. Isaiah Berlin
(1909-1997) distingui entre dos conceptos de libertad en su Discurso
inaugural de 1958 con ese ttulo. La libertad negativa refleja la comprensin convencional de libertad como la ausencia de lmites externos. La libertad positiva implica tener la habilidad de llevar a cabo la
accin en cuestin y por ende, posiblemente, el derecho de ser apoyado o autorizado por el Estado o por la sociedad en el asunto en cuestin.
Dentro del anlisis de los derechos de Wesley Hohfeld (1879-1918),
las libertades (Hohfeld prefiri el trmino privilegios) fueron una
categora de protecciones jurdicas/legales que frecuentemente llevan el
nombre derecho, entendido en trminos amplios (las otras categoras eran derechos subjetivos, potestades e inmunidades).
Vase Berlin, Isaiah; Hohfeld, Wesley
Llewellyn, Karl N. Karl Nickerson Llewellyn (1893-1962) fue probablemente el ms destacado y elocuente realista jurdico norteamericano, y quiz tambin el que tuvo mayor influencia prctica, lo cual
provino primordialmente de su papel en la redaccin del Artculo Dos
del Uniform Commercial Code (UCC), una ley que (ya reformada) regula
Llewellyn, Karl N.
163
la venta de bienes en los Estados Unidos hasta esta fecha. Sus ms importantes trabajos sobre filosofa del derecho incluyen The Cheyenne
Way (con E. Adamson Hoebel) (1941); The Bramble Bush (1951); The
Common Law Tradition Deciding Appeals (1960); A Realistic Jurisprudence The Next Step (Columbia Law Review, 1930) y Some Realism
About Realism Responding to Dean Pound (Harvard Law Review,
1931).
Al igual que muchos de los realistas jurdicos norteamericanos, Llewellyn desarroll un enfoque sociolgico o funcional hacia el derecho: que las normas jurdicas deberan servir a propsitos sociales, y
en la medida en que fracasen al servir dichos propsitos, tales normas
deberan ser modificadas. Adems (y de nuevo al igual que muchos
otros realistas jurdicos), Llewellyn sostuvo que una comprensin formalista del razonamiento y los conceptos jurdicos no encuadra con
lo que los jueces de hecho hacen al decidir casos y desarrollar el derecho.
Llewellyn present un escepticismo moderado respecto de las normas (distinguiendo entre normas reales y normas en el papel), arguyendo no que las normas no tienen importancia en la prctica jurdica o en la comprensin del derecho, sino que su importancia era
frecuente y fcilmente exagerada: que las normas jurdicas, tal y como
aparecen en las leyes, podran o no ser una buena descripcin de cmo
los jueces deciden casos; y podran o no ser una buena prediccin de cmo los casos futuros seran resueltos.
En The Common Law Tradition, Llewellyn convirti algunas de estas
ideas en consejos para que los jueces utilicen su percepcin de la situacin (tomar en cuenta consideraciones polticas y econmicas, as
como un razonamiento jurdico ms convencional), con gran estilo
en sus resoluciones (un enfoque menos formalista, dispuesto a desarrollar el derecho para adaptarlo a circunstancias cambiantes).
El trabajo de Llewellyn en el UCC puso muchas de las ideas del
realismo jurdico en accin: en particular, que los jueces deberan centrarse ms en las percepciones y necesidades de los ciudadanos sujetos
al derecho, y menos en entendimientos formalistas o aplicaciones tcnicas de conceptos jurdicos.
164
Locke, John
lgica dentica
165
166
Luhmann, Niklas
M
Maine, Henry Sir Henry James Sumner Maine (1822-1888) fue un influyente escritor ingls dentro de la escuela de la jurisprudencia histrica. Maine desarroll teoras de evolucin jurdica basndose en una
consideracin detallada de prcticas jurdicas en diversas pocas y lugares, bajo las cuales el derecho cambia para reflejar y facilitar cambios
sociales y culturales. Uno de esos cambios es la base del comentario
ms conocido de Maine: en Derecho antiguo (1861) afirm que podemos decir que el movimiento de las sociedades progresivas ha sido hasta el momento un paso del status al contrato. Los argumentos de Maine
fueron en gran parte una respuesta al positivismo jurdico de Jeremy
Bentham (1748-1832) y John Austin (1790-1859), considerando que
esos tericos exageraban la importancia de la legislacin y subestimaban la importancia de la historia o del cambio social evolutivo para
explicar el derecho. Maine tambin sostuvo que el cambio jurdico
frecuentemente ocurre a travs de una progresin fija: desde la ficcin
jurdica (que cubre el cambio en la norma) a excepciones establecidas
(p. ej. en equidad), y finalmente a cambios completamente reconocidos que son codificados por la legislacin estatutaria o judicial.
Vase Austin, John; Bentham, Jeremy; jurisprudencia histrica; Savigny, Friedrich Carl von
Marx, Karl Karl Heinrich Marx (1818-1883) fue un terico poltico,
economista y filsofo alemn cuyo trabajo contribuy a definir el co167
168
maximizacin de la riqueza
mercantilizacin
169
170
merecimiento
merecimiento La nocin de tratar a las personas de acuerdo con aquello que se merecen, como una cuestin de merecimiento (lo que, dependiendo del terico, puede a su vez estar fundado en aspectos de carcter, intenciones o acciones), est considerado como un elemento
central de la justicia, especialmente la justicia distributiva. El merecimiento est con frecuencia ligado al esfuerzo o al mrito. Mientras
que es posible ver la definicin de mrito como una reafirmacin
del merecimiento, ste no es necesariamente el caso. Por ejemplo, algunos autores han pugnado por una tajante separacin entre el merecimiento y el mrito (a menudo en el contexto de defender un plan de
accin afirmativa), sosteniendo que las habilidades de las personas son
directa o indirectamente una cuestin de mera fortuna (el accidente
de tener buenos genes, o de haber nacido en el seno de una familia
pudiente y proveedora, etctera), y por ende no garantizan el tener
ms recursos que otra persona que no haya sido tan afortunada.
Vase accin afirmativa; justicia
metafsica Un trmino general de la filosofa, usualmente empleado
para nombrar cualquier investigacin ms all de lo emprico que
busca cuestiones ms bsicas y abstractas del pensamiento y de la existencia. Algunas veces la frase es usada ms especficamente para referirse a cuestiones ontolgicas cuestiones acerca de qu tipos de cosas existen. La relevancia de las investigaciones metafsicas para la
filosofa del derecho sigue siendo controvertida; algunos tericos (p. ej.
Michael Moore (1943- )) han construido teoras elaboradas y controvertidas fundadas en tesis metafsicas (y epistemolgicas) particulares,
mientras otros (p. ej. Ronald Dworkin (1931- )) han sostenido enrgicamente la irrelevancia de las tesis ontolgicas al momento de determinar la verdad o el valor de las teoras que ellos han propuesto.
Vase realismo; realismo moral
Mill, John Stuart Un filsofo y terico poltico ingls (1806-1873) cuyas obras ms importantes, Sobre la libertad (1859) y Utilitarismo (1861),
monopolio bilateral
171
172
Montesquieu, Barn de
Las negociaciones dentro de los monopolios bilaterales tienen distintas formas y estrategias, las cuales han sido discutidas ampliamente
dentro de la literatura de la teora de juegos.
Vase teora de juegos
Montesquieu, Barn de Charles-Louis de Secondant, Barn de La
Brde et de Montesquieu (1689-1755) fue un escritor francs mejor
conocido actualmente por su obra Del espritu de las leyes (1748). En ese
texto, Montesquieu aboga por la separacin de los poderes dentro del
gobierno, y es Montesquieu el que fue a menudo citado por los padres
fundadores de los Estados Unidos de Amrica a fin de justificar la estructura gubernamental plasmada en la Constitucin de los Estados
Unidos de Amrica.
Para los juristas, Del espritu de las leyes tiene un inters adicional: sus
esfuerzos para explicar la variedad de leyes y de sistemas jurdicos, en
tanto reflejan las diferentes circunstancias de los diversos pases, con
factores explicativos que se extienden no slo a la forma de gobierno y
a las creencias religiosas, sino tambin al clima y a la calidad del suelo. A causa de esta afirmacin, Montesquieu ha sido considerado como un precursor tanto de la jurisprudencia histrica como de la sociologa moderna.
Vase jurisprudencia histrica; sociedad y derecho
moral convencional Vase moral crtica frente a moral convencional
moral crtica Vase moral crtica frente a moral convencional
moral crtica frente a moral convencional De manera breve, la
diferencia entre la moral convencional y la moral crtica es la diferencia entre lo que las personas en una comunidad creen que es moralmente correcto y lo que de hecho es moralmente correcto. La distincin
fue discutida por H. L. A. Hart (1907-1992) (en Derecho, libertad y moral
(1963)), usando terminologa levemente distinta (moral positiva en
173
vez de moral convencional) en aras de criticar el argumento de Patrick Devlin (1905-1992) a favor de la imposicin jurdica de la moral.
El argumento de Devlin haba sido que una moral compartida es crucial para una sociedad, y las sociedades tienen un derecho a defenderse a s mismas en contra de aquellos que socavaran a la sociedad, al
trastornar su moral compartida. Hart respondi que hay poco apoyo
emprico para la perspectiva de que los cambios en las creencias morales compartidas socavan a la sociedad, en contraste con un simple
cambio de la sociedad de maneras normales. Hart aadi que el inters de una sociedad en defender creencias convencionales sobre la
moral debe, necesariamente, ser mucho ms dbil que su inters de
reforzar lo que es de hecho moralmente correcto.
La diferencia entre lo que uno piensa que es correcto respecto de cuestiones morales y lo que es correcto ser una distincin vlida para todos,
exceptuando aquellos que son escpticos sobre la moral y quienes
creen que no hay verdad moral ms all de la visin mayoritaria de
consenso de una comunidad especfica (aunque una creencia en adscribirle la verdad o la falsedad a proposiciones morales es, muchas veces, asociada a una posicin metafsicamente realista sobre la moral,
los dos no son equivalentes. Sin embargo, la principal alternativa del
realismo para fundamentar la verdad de las proposiciones morales es
el convencionalismo. Para el propsito de discutir la moral crtica y
la moral convencional, podra ser posible afirmar que la verdad o
falsedad de proposiciones morales no deriva ni de su correspondencia,
o bien de la ausencia de ella, ni de su acuerdo, o desacuerdo, con las
creencias convencionales sobre lo que requiere la moral, pero esto
puede ser una posicin difcil de sustentar).
Por supuesto, slo porque una autoridad afirme estar actuando en
nombre de la moral crtica en vez de la moral convencional, no garantiza que la autoridad est de hecho actuando consistentemente con
lo que la moral requiere. Nadie tiene un acceso privilegiado o irrefutable a la verdad moral, y la historia parece estar llena de ejemplos
tanto de mayoras sociales como de la elite, en una poca determinada, que cometen errores descomunales en algunas cuestiones morales.
174
Lo que la mayora de las personas cree sobre algn asunto moral, despus de una reflexin minuciosa, puede constituir buena evidencia, si
bien lejos de ser concluyente, de lo que la moral de hecho requiere.
Vase Devlin, Patrick; Hart, H. L. A.; moral, imposicin jurdica de
la; principio del dao; realismo moral
moral interna del derecho El argumento central de la teora del derecho de Lon Fuller (1902-1978) fue que haba ocho principios de legalidad que eran intrnsecos al proceso de sujetar la conducta humana al gobierno de las normas. Fuller llam a estos principios la moral interna o moral interior del derecho. Estos principios consistan
en que: (1) las leyes deben ser generales; (2) las leyes deben ser promulgadas; (3) la legislacin y su aplicacin retroactiva deben ser minimizados; (4) las leyes deben ser comprensibles; (5) las leyes no deben
ser contradictorias; (6) las leyes no deben exigir lo imposible; (7) las leyes deben permanecer relativamente constantes a travs del tiempo, y
(8) debe haber una congruencia entre la emisin de las leyes y su aplicacin.
En cuanto a algunos de estos criterios, Fuller crea que un sistema
jurdico deba aspirar a una total conformidad sin esperar tener xito
siempre, mientras que consider a otros criterios como requerimientos
mnimos de un sistema jurdico.
Las crticas de Fuller no niegan que stas son aspiraciones dignas
para un sistema jurdico (muchos autores discutiran criterios similares
bajo el rubro de Estado de derecho), pero en cambio tienden a disentir en cuanto a que deban ser considerados morales. H. L. A.
Hart (1907-1992) arguy que estos criterios son ms sobre eficacia
que sobre moral, y podra hablarse de las normas para un envenenamiento eficiente, como una moral interna para envenenar. Mientras
que es probablemente cierto que la conformidad con los criterios de
Fuller puede ser (y en algunas naciones lo ha sido) consistente con
grandes injusticias, esto quiz no es concluyente para la cuestin sobre
si tales requerimientos procedimentales pueden ser provechosamente vistos como elementos de moral y de justicia (en otros contextos,
175
N
naturaleza humana La nocin de una naturaleza humana comn es
el fundamento de varias teoras dentro de la filosofa moral, poltica y
del derecho. Algunos de los primeros tericos del derecho natural intentaron derivar conclusiones ticas a partir de aserciones sobre la naturaleza humana. Escritores de la Ilustracin y ms recientes han intentado comnmente, con mayor o menor xito, derivar afirmaciones
a favor de los derechos humanos universales, partiendo de alguna naturaleza o valor comn.
Vase teora del derecho natural
naturalismo Dentro de la filosofa, el naturalismo es una escuela de
pensamiento bajo la cual incluso los tpicos y cuestiones tradicionalmente metafsicos son investigados de una manera propia de las ciencias naturales. Por ejemplo, W. V. O. Quine (1908-2000) defendi un
enfoque naturalizado de la epistemologa (Two Dogmas of Empiricism, Philosophical Review (1951)).
Dentro de la filosofa del derecho, algunos tericos, entre los que
destaca Brian Leiter (1963- ), han sostenido que la filosofa del derecho debera dejar de investigar cuestiones como qu es el derecho?
con las herramientas del anlisis conceptual, y debera, por el contrario, emplear investigaciones empricas.
177
178
necesidad
Ocasionalmente, el trmino naturalismo es utilizado para identificar a un partidario de la teora del derecho natural, aunque este uso
es relativamente inusual.
Vase necesidad
necesidad Generalmente en la filosofa, algunas afirmaciones son consideradas verdades necesarias si no pudiesen haber sido de otra manera. Aqu necesidad es contrastada con verdades contingentes,
cuestiones que podran haber sido de otra manera. En la filosofa general, la cuestin de si existen de hecho verdades necesarias se ha
convertido en un tema sumamente controvertido, debido a las crticas
de W. V. O. Quine (1908-2000) y otros filsofos naturalistas. Filsofos
del derecho, desde John Austin (1790-1859) a Joseph Raz (1939- ),
han planteado regularmente argumentos que expresa o implcitamente involucran afirmaciones de verdades necesarias sobre la naturaleza
del derecho, aunque han reflexionado slo ocasionalmente sobre si las
afirmaciones de verdades necesarias son apropiadas en la filosofa del
derecho.
Vase anlisis conceptual, naturalismo
Nietzsche, Friedrich Filsofo alemn (1844-1900) cuya perspectiva
crtica fue influyente en la filosofa moral, la psicologa y la esttica.
Sus ltimas obras y algunos de sus trabajos inditos son los que principalmente han tenido influencia en la filosofa del derecho. Las ideas
de Nietzsche sobre la voluntad de poder y el perspectivismo han
sido discutidas en el contexto de los puntos de vista de la interpretacin
jurdica que minimizan la limitacin del texto o acentan la naturaleza poltica de la interpretacin: en el contexto de tales discusiones, hay
referencias ocasionales a los jueces nietzscheanos que imponen su
voluntad a los textos. De modo similar, algunos tericos posmodernos
se refieren al escepticismo de Nietzsche sobre la verdad (en una obra
no publicada, Nietzsche escribi sobre la verdad como un ejrcito
mvil de metforas, metonimias y antropomorfismos convenciones
norma fundante
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180
norma fundante
normas de responsabilidad
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182
normas jurdicas
Nozick, Robert
183
normativo Lo que debe ser hecho. El aspecto normativo de una discusin o un grupo de hechos radica en sus implicaciones sobre cmo deben actuar las personas, cmo deben modificarse las normas, o incluso cmo deben ser construidas las teoras.
Mientras que las referencias a lo normativo aluden frecuentemente al anlisis moral, las afirmaciones de deber ser no se limitan
a evaluaciones morales. Hay tambin razones de mero inters propio
o prudenciales para la accin, y uno puede tambin tener una razn para la accin relacionada con algn proyecto ms grande (p. ej.
volverse un abogado, construir un bote, o robar un banco), aunque este proyecto pueda ser inmoral o contrario a los intereses a corto o largo plazo de alguien.
novela en serie Metfora utilizada por Ronald Dworkin (1931),
principalmente en sus obras ms recientes (p. ej. A Matter of Principle
(1985)), que utiliza una imagen cuasiliteraria para explicar la manera
en que los jueces pueden ser tanto limitados como libres en sus resoluciones. En esta imagen, los jueces son como una cadena de novelistas
trabajando todos, por turnos, en la misma novela. Lo que ya ha sido
escrito en la novela (o decidido en casos previos) delimita lo que posteriores escritores pueden decir (o jueces, decidir), al mismo tiempo que
deja una cantidad significativa de libertad. Presumiblemente, la analoga es ms fuerte al referirse a los jueces que deciden casos en el Common Law, pero su objetivo es que se aplique ms generalmente.
Vase Common Law
Nozick, Robert Filsofo y terico poltico norteamericano (1938-2002)
cuyo primer libro, Anarqua, Estado y utopa (1974), tuvo un impacto duradero en el pensamiento acerca de la justicia y el gobierno; Nozick
tambin realiz un trabajo notable sobre el problema de Newcomb
(un problema o paradoja importante dentro de la teora de la decisin), y los problemas filosficos relacionados con la identidad, el conocimiento y la racionalidad.
184
O
objetividad La distincin entre juicios objetivos y subjetivos frecuentemente versa sobre si los juicios se relacionan con un objeto externo, o
slo con las percepciones o creencias de la gente acerca de los objetos.
En un sentido ms amplio, el trmino es utilizado a veces para referirse a un nivel de acuerdo (un juicio es objetivo en este sentido si todas
las personas, o todos los participantes competentes, estn de acuerdo
con l, mientras que los juicios que evocan un desacuerdo inexpugnable son subjetivos), sin importar los fundamentos metafsicos o epistemolgicos de dicho acuerdo o desacuerdo.
Dentro del derecho, al igual que en la moral y la esttica, hay una
controversia sustancial sobre si los enunciados acerca de una prctica
son, o pueden ser, objetivos.
Algunos autores han distinguido a las cuestiones de objetividad metafsica (que usualmente se relacionan con la posibilidad de respuestas
correctas en el derecho) de las cuestiones de objetividad epistmica (investigaciones relacionadas con los prejuicios dentro del mtodo utilizado en los sistemas jurdicos para alcanzar conclusiones).
Los temas de la objetividad en el derecho estn a menudo relacionados con, aunque no son idnticos a, cuestiones de determinacin jurdica esto es, si hay siempre, frecuentemente, algunas veces o nunca, respuestas correctas a problemas jurdicos.
Las cuestiones de la objetividad del derecho a menudo coinciden
con cuestiones sobre la verdad del derecho: qu es lo que hace que
los enunciados dentro de una prctica del derecho (p. ej. X y Y tie185
186
obligacin
187
rdicas, slo porque son jurdicas. Segundo, quienes rechazan la obligacin moral de obedecer el derecho intentan distinguir entre semejante
obligacin moral y el hecho de que uno tiene obligaciones morales independientes que el derecho casualmente recoge. Por ejemplo, uno
tiene una obligacin moral de no asesinar, y tiene esa obligacin independientemente de la prohibicin jurdica del asesinato; muchos oponentes a una obligacin general de obedecer el derecho diran que la
prohibicin jurdica en ningn sentido aade o incrementa la obligacin moral.
Hay algunos tipos de argumentos para defender una obligacin
moral de obedecer:
1) Consentimiento. A travs de algunos actos u omisiones significativas
(votar, aceptar los beneficios del gobierno (p. ej. la proteccin de
la polica) o no mudarse a otro pas), uno ha consentido expresa o
tcitamente someterse a las normas impuestas por el gobierno.
2) Equidad, reciprocidad o juego limpio. La sociedad civil se concibe como un tipo de empresa conjunta de beneficio, en la cual cada
persona restringe su libertad con la expectativa de que otros harn lo mismo, y con una confianza razonable de que se actuar
con base en esa restriccin (aqu la obligacin de obedecer el derecho es una obligacin que se le debe a nuestros conciudadanos,
no al gobierno).
3) Gratitud. Puesto que los ciudadanos reciben beneficios del Estado,
tienen una obligacin de obedecer sus leyes, basada en la gratitud
que le deben.
4) Deber moral de apoyar las instituciones justas (un argumento que obviamente aplica slo si el sistema jurdico en cuestin es justo).
Vase lex injusta non est lex; regmenes perversos
obligacin prima facie Una obligacin que existe, a menos que haya
una razn especial que la contravenga; la idea de una obligacin prima
facie es con frecuencia atribuida a W. D. Ross (1877-1971), en Lo correcto y lo bueno (1930). Los autores ven a las obligaciones prima facie de
188
Olivecrona, Karl
forma diferente (una diferencia que quiz sea meramente de uso estipulativo, aunque a menudo es descrita como una distincin moral sustantiva). Qu sucede con el estatus de tales obligaciones si acaso uno
determina que hay una razn ms fuerte para contravenirlas?, seguira existiendo una razn moral (la cual parece haber sido la posicin
de Ross), o ms bien habra sido nulificada por la razn que la contraviene? (nadie duda de que uno no debera cumplir su promesa de
encontrarse con un amigo para almorzar cuando se le presenta una situacin de emergencia en donde uno podra salvar una vida; la nica
cuestin es si uno dira que la razn moral de cumplir la promesa fue
cancelada o si segua vigente pero fue superada).
El trmino se presenta a menudo en la filosofa del derecho como
parte del debate sobre el estatus moral vinculante de las normas jurdicas. Gran parte del debate gira en torno a si un sistema jurdico generalmente justo crea una obligacin prima facie de obedecer. Dentro
del debate, las posiciones varan desde aquellos que arguyen que los
sistemas y las normas jurdicas, aun en su nivel ms justo, nunca crean
una obligacin prima facie de obediencia, hasta aquellos (como Thomas
Hobbes (1588-1679)) que arguyen que cualquier sistema jurdico, incluso uno injusto, crea una obligacin de obediencia que casi nunca es
derrotada.
Olivecrona, Karl Vase realismo jurdico escandinavo
ontologa Es el estudio de lo que es; usualmente un estudio de qu
tipos de entidades existen y cmo describirlas. Las cuestiones ontolgicas del derecho incluyen cuestiones acerca de en qu sentido las normas jurdicas existen. Otro ejemplo sera el realismo jurdico escandinavo, que fue elaborado alrededor de un profundo escepticismo
respecto de la existencia de ciertos objetos jurdicos, p. ej. derechos,
que no podan ser fcilmente recaracterizados en trminos empricos.
Vase derechos; realismo jurdico escandinavo
ptimo de Pareto Vase eficiencia de Pareto
P
paradigma La perspectiva de que el significado de los trminos es entendido o enseado sobre la base de casos paradigmticos, que son casos centrales en los cuales la aplicacin de un trmino es la ms clara, forma parte de algunos enfoques hacia la filosofa del lenguaje. El
problema es, por lo tanto, qu nos dicen los casos paradigmticos sobre la aplicacin del trmino a casos marginales. Discusiones de los
paradigmas en este sentido aparecen en el trabajo de H. L. A. Hart
(1907-1992) (su nocin de textura abierta de que los jueces tienen
discrecin en la aplicacin de leyes a los casos marginales) y Ronald
Dworkin (1931- ) (la construccin de una teora del derecho puede
estar fundada en las aplicaciones paradigmticas de derecho, aunque, en principio, esos casos paradigmticos podran a su vez estar sujetos a discusin en la teora completada).
Un sentido diferente de paradigma proviene de La estructura de las
revoluciones cientficas (1962) de Thomas S. Kuhn (1922-1996), en el cual
sostiene que la ciencia se desarrolla dentro de un paradigma, un
marco de conceptos, y que cuando se acumulan datos que no pueden
ser explicados bajo el paradigma existente, un nuevo paradigma ser eventualmente ofrecido y asumido como la nueva estructura bajo la
cual los trabajos han de ser hechos. Los paradigmas de este tipo son
algunas veces mencionados dentro de la filosofa del derecho como
parte de un argumento de que las asunciones bsicas o la cosmovisin
189
190
patriarcado
191
192
pena
Platn
193
194
pluralismo jurdico
pluralismo jurdico Es la medida en la cual una sola nacin o comunidad est sujeta a conjuntos de normas completamente distintos.
Algunas veces el trmino es aplicado en situaciones donde, por ejemplo, los gobernantes coloniales haban reconocido o incorporado en
parte el derecho consuetudinario local, junto con las normas que los
poderes de la colonia haban trado consigo. Otros tericos usan el
trmino de forma ms amplia para indicar la manera en que la mayora de las sociedades est sujeta a mltiples rdenes jurdicos o cuasijurdicos.
poltica de identidad Por lo general es un trmino peyorativo empleado por los crticos de los movimientos polticos o intelectuales que
se organizan alrededor de un grupo identificable de personas, aunque
en ocasiones el trmino puede ser utilizado de una forma ms neutral.
El grupo en torno al cual se organiza el movimiento es usualmente un
grupo racial o tnico que se considera oprimido por la mayor parte de
la sociedad (este trmino tambin se puede encontrar aplicado a movimientos feministas a pesar de que las mujeres pueden constituir una
mayora numrica en muchos lugares, muchas se consideran a s mismas, con justa razn, oprimidas o al menos discriminadas).
Las discusiones relacionadas con la poltica de identidad se suscitan
frecuentemente dentro de los debates ms generales sobre el multiculturalismo y los derechos de grupo. El problema consiste en determinar si las minoras culturales, raciales y de comunidades religiosas
tienen un derecho moral al reconocimiento y apoyo gubernamental, o
en saber cuando menos si es recomendable seguir la poltica de proteger y apoyar a dichas comunidades. Estos tpicos frecuentemente surgen tambin en conexin con las teoras comunitaristas de la justicia y
la sociedad.
Vase comunitarismo; teora crtica desde el punto de vista racial
polizn Expresin utilizada en el anlisis econmico, particularmente
en la teora de los juegos, para referirse a una parte que recibe los beneficios de los esfuerzos de otra sin pagar por ellos. Esto es particular-
pornografa
195
mente problemtico para los bienes pblicos, en donde (1) se requiere el esfuerzo de muchos para crear o alcanzar el bien, y (2) una vez
que el bien es creado o alcanzado, no puede ser (fcilmente) reservado
para los que ayudaron a obtenerlo. De esta manera, el tema del problema del polizn est relacionado con el problema de la accin colectiva.
A pesar de que los ejemplos sobre el problema de la accin colectiva y los polizones son discutidos por una amplia variedad de pensadores clsicos (desde Adam Smith (1723-1790) hasta David Hume (17111776) y Vilfredo Pareto (1848-1923)), podra decirse que el problema
no fue discutido en trminos generales sino hasta el trabajo de Mancur Olson (1932-1998), en particular en su obra La lgica de la accin colectiva: bienes pblicos y la teora de grupos (1971).
Vase bienes pblicos; problema de la accin colectiva; teora de
juegos
pornografa Convencionalmente se define como cualquier texto, imagen o filme sexualmente explcito. La cuestin de hasta qu punto el
derecho debera regular la pornografa ha sido central en las discusiones tanto de la regulacin jurdica de la moral como de la teora feminista del derecho aunque es importante sealar que a menudo la
definicin relevante de pornografa difiere entre ambos debates.
En los debates sobre la regulacin jurdica de la moral, el tema es el
acceso a cualquier (o casi cualquier) representacin explcita de la sexualidad, puesto que se argumenta que tales materiales son inmorales
o conducen a conductas inmorales (dentro de la doctrina norteamericana de la libre expresin se ha tratado de objetar el hecho de que un
texto se encuentre constitucionalmente desprotegido porque es pornogrfico, si es que el texto tiene por el contrario un valor social redentor).
En la teora feminista del derecho en particular en los escritos y
propuestas jurdicas de Catherine MacKinnon (1946) y Andrea
Dworkin (1946- ) el foco de discusin se centra sobre los materia-
196
posicin original
les sexualmente explcitos (sin importar su supuesto valor social redentor) que muestran a las mujeres disfrutando de la subordinacin,
la humillacin o la violacin. MacKinnon y Dworkin estn menos
preocupadas por la moralidad de los textos e imgenes sexualmente
explcitos que por la manera en que ciertas formas de dicho material
sexualiza la subordinacin de las mujeres en la sociedad y contribuye, indirectamente, a silenciar el discurso de las mujeres.
Vase moral, imposicin jurdica de la; teora feminista del derecho
posestructuralismo Vase posmodernidad
posicin original Es la estructura de un experimento mental desarrollado en la Teora de la justicia (1971) de John Rawls (1931-2002), para
determinar qu es lo que requiere la justicia. Hemos de imaginar a individuos que se encuentran detrs de un velo de la ignorancia: que
no tienen idea alguna de sus fuerzas, debilidades, posicin en la sociedad, o de una teora comprehensiva del bien. Tales individuos, aduce
Rawls, no estaran tentados a posicionarse a favor de principios que
serviran a sus propios intereses, y cualesquiera que sean los principios
que tales individuos pudieran elegir seran presuntamente justos (por
lo tanto, l denomina a este enfoque justicia como imparcialidad).
Tal como lo ha sealado un gran nmero de crticos, y Rawls lo
confirma bsicamente, la posicin original refleja una posicin moral
y a su vez constituye un mecanismo para derivar conclusiones morales. La posicin original afirma la importancia de algunos elementos
de los seres humanos al tiempo que descarta otros; en particular, y al
menos provisionalmente, descarta el carcter, las preferencias y las
realizaciones individuales.
Rawls sostiene que aquellos que eligen en la posicin original son
personas con una relativa aversin al riesgo: seguiran un principio
maximin de maximizar los peores resultados posibles, basndose en
el temor de quien va a elegir, de terminar en esa posicin. Esta asuncin de aversin al riesgo es controvertida, y si dicha asuncin fuese
positivismo jurdico
197
modificada la posicin original se convertira probablemente en principios de justicia y sociedad bastante distintos.
Vase aversin al riesgo; justicia como imparcialidad; principio de
la diferencia; principio maximin; Rawls, John; velo de la ignorancia
positivismo jurdico El positivismo jurdico afirma (o asume) que es
posible y recomendable tener una teora del derecho descriptiva o
conceptual moralmente neutral (el positivismo jurdico no est relacionado con el positivismo sociolgico de Augusto Comte (1798-1857) o
el positivismo lgico presentado por los filsofos del Crculo de Viena
en la dcada de 1920).
En un sentido, el positivismo jurdico se entiende de mejor manera
como la creencia de que el derecho positivo es una materia que amerita un estudio aparte (el derecho positivo es el derecho creado por
las autoridades e instituciones humanas, en contraste con los principios morales del derecho natural, de los cuales se dice que son intemporales y, de acuerdo con algunos tericos del derecho natural, de
origen divino). Esto contrasta con anteriores enfoques al derecho que
se centraban ms en la tarea prescriptiva de argumentar qu leyes deberan ser promulgadas, en vez de ocuparse del estudio descriptivo o
conceptual del derecho (como es). En este sentido limitado de centrarse en el derecho positivo, o de plantear un enfoque puramente
descriptivo o conceptual hacia el derecho, el positivismo jurdico probablemente pueda ser rastreado desde Thomas Hobbes (1588-1679).
Algunos autores han mencionado incluso a Toms de Aquino (12251274), el gran terico del derecho natural, como el creador de la idea
de que el derecho positivo es una materia que amerita un anlisis por
separado. Sin embargo, el positivismo jurdico moderno se remonta
ms convencionalmente al trabajo de Jeremy Bentham (1748-1832) y
John Austin (1790-1859). A pesar de que Bentham puede haber sido
el terico ms poderoso, el texto que la mayora considera como su
mejor trabajo en la teora del derecho, Del derecho en general, concluido
en 1782, no fue publicado sino hasta mucho tiempo despus de la
198
positivismo jurdico
positivismo jurdico
199
del poder y la coercin para el derecho, y (3) debido a que no se propone reflejar la perspectiva de un participante que simpatiza con el
sistema jurdico, no se arriesga a desplazarse hacia la aprobacin moral del derecho.
La segunda variante es la de Hart y sus seguidores. El enfoque de
Hart (p. ej. en El concepto de derecho (1961)) puede resumirse bajo dos
amplios temas: (1) la atencin centrada sobre los hechos y convenciones sociales, y (2) el uso de un enfoque hermenutico que destaca la
perspectiva de quienes intervienen en la prctica del derecho. Ambos
temas, y otros aspectos importantes de la obra de Hart, se encuentran
plasmados en la manera en que se fue desarrollando su teora a partir
de la crtica a su predecesor ms importante. En efecto, Hart construy su teora en contraste con la teora del mandato de Austin, y justific los puntos clave de su teora como mejoras en los lugares en donde
la teora de Austin se haba quedado corta. En lugar de reducir la totalidad del derecho, como planteaba la teora de Austin, a un solo tipo
de mandato (emitido por el soberano), Hart insisti en la variedad del
derecho: que los sistemas jurdicos contenan tanto reglas dirigidas a
los ciudadanos (reglas primarias) como reglas que instruyen a las
autoridades sobre cmo identificar, modificar o aplicar las reglas primarias (reglas secundarias); y que los sistemas jurdicos contenan
tanto reglas que imponen deberes como reglas que confieren poderes
no slo a las autoridades sino tambin a los ciudadanos, como ocurre con los poderes legales que son conferidos para tener la capacidad
de crear contratos y testamentos jurdicamente vinculantes.
Se puede considerar que el trabajo de Austin pretende encontrar
un enfoque cientfico hacia el estudio del derecho, el cual incluye la
pretensin de explicar el derecho en trminos empricos: la tendencia
empricamente observable de algunas personas a obedecer los mandatos de otros, y la capacidad de estos ltimos para imponer sanciones
ante la desobediencia. Hart cuestion los esfuerzos de Austin por reducir al derecho a tendencias y predicciones empricas, puesto que al
ocuparse solamente de mostrar la parte del derecho que es externamente observable, Austin ignoraba una parte bsica de la prctica del
derecho: la aceptacin de las normas jurdicas por parte de las autori-
200
positivismo jurdico
dades y de los ciudadanos como normas que dan razones para la accin. La actitud de quienes aceptan el derecho no puede ser fcilmente
capturada por un enfoque ms cientfico o emprico, y la ventaja de
incluir este aspecto de la prctica del derecho es lo que empuj a Hart
hacia un enfoque ms hermenutico. Adems, la posibilidad de una
aceptacin popular (moralmente justificada o no) es lo que distingue a
un sistema jurdico de la mera imposicin de normas a travs de la
fuerza por parte de bandidos o tiranos.
La tercer variante es la de Hans Kelsen (1881-1973), quien public
gran parte de su trabajo en alemn, y sigue siendo mejor conocido y
con mayor influencia en la Europa continental que en Inglaterra y los
Estados Unidos. La obra de Kelsen tiene ciertas similitudes externas
con la teora de Hart, pero est construida a partir de una fundamentacin terica sobradamente distinta: una derivacin neokantiana, en
vez de la combinacin (en el caso de Hart) de hechos sociales, anlisis
hermenutico y filosofa del lenguaje ordinario. Kelsen intenta aplicar
al derecho algo parecido al argumento trascendental de Kant: su obra
se puede entender de mejor manera si se la piensa como un intento
por determinar lo que se sigue del hecho de que las personas algunas
veces traten las acciones y palabras de otras personas (los oficiales del
derecho) como normas vlidas. Se puede decir que la obra de Kelsen
recurre a la lgica del pensamiento normativo. Cada conclusin normativa (p. ej. no se debera conducir a ms de 90 kilmetros por
hora o no se debera cometer adulterio) deriva de una premisa
normativa ms general o ms bsica. Esta premisa ms bsica puede
encontrarse en los trminos de una proposicin general (p. ej. no daar a otros seres humanos innecesariamente o no usar a otros seres
humanos como simples medios para un fin), o en los trminos del establecimiento de una autoridad (haz lo que Dios manda o acta de
acuerdo con las normas establecidas por una mayora en el Parlamento). As, el simple hecho de que alguien afirme o asuma la validez de
una norma jurdica particular (no se puede conducir a ms de 90 kilmetros por hora) implica afirmar, tcitamente, la validez del nexo
que fundamenta a esta cadena normativa particular (que uno debera
positivismo jurdico
201
202
tes para la validez en ese sistema. El argumento ms fuerte del positivismo jurdico incluyente parece ser su correspondencia con la manera
en que las autoridades y los textos jurdicos hablan sobre el derecho.
Adems, la perspectiva incluyente permite a los tericos aceptar muchas de las crticas que Ronald Dworkin (1931- ) plante al positivismo jurdico, sin abandonar lo que estos mismos tericos consideran
que son los principios centrales del positivismo jurdico (sus fundamentos en los hechos sociales o convencionales). En ocasiones es conveniente distinguir entre situaciones en las cuales se dice que los criterios morales son condiciones necesarias para la validez del derecho (la
situacin comn de aplicar criterios morales como parte del judicial review constitucional), y situaciones en las que se dice que los criterios
morales son condiciones suficientes para la validez del derecho (la manera en que algunos autores consideran que opera la toma de decisin
judicial en el Common Law, y una posible explicacin para el funcionamiento de principios jurdicos en otras formas de toma de decisiones).
Positivismo tico
El trmino positivismo tico (o positivismo normativo) describe
una posicin (asociada con Tom Campbell y otros) que ve la separacin del derecho y la moral no como una verdad necesaria o conceptual sobre la naturaleza del derecho, sino como una cosa buena, algo
que debiera buscarse por diversas razones polticas o morales.
Vase aceptacin; Austin, John; autoridad; costumbre y derecho
consuetudinario; derecho natural; Hart, H. L. A.; Kelsen, Hans;
regla de reconocimiento; tesis de la separabilidad; tesis de las
fuentes
positivismo jurdico tico Vase positivismo jurdico
positivismo jurdico excluyente Vase positivismo jurdico
positivismo jurdico incluyente Vase positivismo jurdico
203
204
pragmatismo
preferencias
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preferencias externas
principio de la ofensa
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principio del dao El trmino proviene del folleto de John Stuart Mill
(1806-1873) Sobre la libertad, en el que escribi: El nico propsito por
el cual se puede ejercer el poder justificadamente sobre cualquier
miembro de una comunidad civilizada, en contra de su voluntad, es
para prevenir el dao a otros. Mill enunci este principio en el contexto de un argumento que abogaba por que el gobierno (y la sociedad) tuvieran un papel limitado en la imposicin de la moral, lo cual a
su vez constitua un argumento a favor de un derecho importante de
libertad individual. En este contexto, la justificacin de la regulacin
gubernamental de la conducta privada, basada en la prevencin del
dao a otros, se contrapone a aquellas justificaciones de la regulacin
basadas en la aplicacin de la moral, o bien en la proteccin de los individuos de sus propias decisiones nocivas (paternalismo).
La perspectiva de Mill ha generado diversas crticas tanto en el
tiempo de Mill como ms recientemente. Una lnea de argumentacin, algunas veces denominada como perfeccionismo, y relacionada con James Fitzjames Stephen (1829-1894) en tiempos de Mill, y
Robert P. George y Joseph Raz (1939- ) ms recientemente, afirma
que es parte del papel legtimo del gobierno promover el comportamiento moral e impedir el comportamiento inmoral entre sus ciudadanos.
Una segunda lnea de argumento, asociada con Patrick Arthur Devlin (1905-1992), urgi el que las sociedades tengan un derecho de
protegerse a s mismas reforzando su moral convencional existente (lo
que las personas creen que es moralmente correcto, lo sea o no), pues
ella constituye una fuerza cohesiva mayor a fin de mantener unida a
la sociedad.
En dcadas recientes, H. L. A. Hart (1907-1992) y Joel Feinberg
(1926-2004) argumentaron a favor de una extensin del principio del
dao a fin de que abarque a ciertas formas de ofensa: que es legtimo
el que el gobierno, a travs de acciones pblicas, restrinja las libertades individuales con el propsito de prevenir la ofensa a otros. El propsito de esta extensin es cubrir materias de decencia y orden pblicos, mas no la regulacin de la conducta privada, basada nicamente
principio maximin
209
en que alguien pueda ser ofendido por la simple idea de lo que estn
haciendo otros en la privacidad de sus hogares.
Vase Devlin, Patrick; Mill, John Stuart; imposicin jurdica de la
moral a travs del derecho; moral crtica frente a moral convencional; principio de la ofensa; Stephen, James Fitzjames
principio del doble efecto Es la nocin de que deberamos juzgar de
manera diferente a las consecuencias deseadas y a las consecuencias
no deseadas aunque claramente previstas. En su versin ms extrema,
el principio (o doctrina) del doble efecto absolvera a los perpetradores de las consecuencias no deseadas, incluso cuando stas son severas
y prcticamente imprevisibles. El principio es comnmente asociado a
la teologa catlica. Un contexto comn para la discusin de este principio es el tratamiento mdico para pacientes seriamente enfermos, en
tanto algunos tericos de la moral (o telogos) arguyen que si bien es
incorrecto proporcionar tratamiento con el propsito de ocasionar la
muerte, es correcto proporcionar tratamiento para otros propsitos (p.
ej. aliviar el dolor), incluso cuando es sabido que ese tratamiento tiene
la consecuencia adicional de acelerar la muerte.
principio maximin Una regla para la eleccin bajo condiciones de incertidumbre, de acuerdo con la cual uno jerarquiza las alternativas a
partir de los peores resultados posibles. Se puede decir que esta regla
de decisin tiene mayor sentido cuando el conocimiento de qu tan
probables son los distintos resultados es altamente incierto, cuando lo
que se puede perder en los peores casos es mucho ms sustancial o importante que lo que puede ser obtenido en el mejor de los casos, y/o
cuando los peores casos no seran aceptables.
El principio maximin ocupa una posicin clave en la teora de la
justicia de John Rawls (1921-2002): en la negociacin hipottica que
Rawls describe (la posicin original), el principio justifica la relativamente prudente eleccin de los participantes de principios igualitarios
encaminados a distribuir los bienes dentro de la sociedad (el princi-
210
principios
principios neutrales
211
212
problema agente-principal
proceso legal
213
214
promesas (y contratos)
nual fueron Henry M. Hart Jr. (1904-1969) y Albert M. Sacks (19201991), ambos en ese momento profesores de la Escuela de Derecho de
Harvard.
La escuela del proceso legal es muchas veces vista como una respuesta a las crticas planteadas por los realistas jurdicos norteamericanos de la generacin previa. Esta escuela acept que no siempre puede haber respuestas correctas claras en el derecho, y que los abogados
y jueces no tienen una pericia particular en el tipo de juicios morales o
de poltica que pueden ser centrales para decidir casos legales. Sin embargo, los abogados y jueces pueden ser caracterizados como los que
tienen alguna pericia en los procedimientos: en encontrar la estructura y el estilo de las resoluciones que seran ms aptos a fin de alcanzar
la decisin correcta en diversos tipos de disputas.
Henry Hart fue fuertemente influenciado por su colega de la Escuela de Derecho de Harvard, Lon Fuller (1902-1978), y la escuela
del proceso legal puede ser vista como un tipo de encarnacin de la
perspectiva de moral interna que fue presentada por Fuller.
Las crticas a la escuela del proceso legal han tendido a consistir en
que su nocin de un enfoque neutral y tecnocrtico hacia las resoluciones ha sido al mismo tiempo muy optimista y muy ingenua. Adicionalmente, algunos piensan que un excesivo enfoque en el procedimiento condujo a una indiferencia hacia la justicia o los resultados
obtenidos.
Vase competencia institucional; Fuller, Lon L.; Hart, Henry M.
Jr.; moral interna del derecho; principios neutrales; realismo jurdico norteamericano; Sacks, Albert M.; Wechsler, Herbert
promesas (y contratos) Una cuestin bsica y recurrente en la teora
del derecho contractual es la medida en la cual el mismo es una mera
forma institucional de la obligacin moral de cumplir con las promesas. Dado que la mayora de los sistemas de derecho contractual dejan
fuera del mbito jurdico a muchos tipos de promesas y negocios (por
ejemplo, en los sistemas ingls y norteamericano, los acuerdos que carezcan de consideracin quedan usualmente fuera del mbito jur-
psicologa evolucionista
215
216
Pufendorf, Samuel
217
R
racionalidad Dentro del anlisis econmico y de los enfoques relacionados con el mismo, la racionalidad de los actores es una asuncin (o
asercin) clave en los modelos utilizados para analizar y predecir la
conducta. En el anlisis econmico, la racionalidad (interpretada de
manera amplia) es usualmente comparada con la bsqueda del inters
propio. Este modelo del comportamiento humano ha sido el objeto de
frecuentes crticas, las cuales consideran que no se trata de una imagen precisa de cmo la gente de hecho toma decisiones, y por lo tanto
genera distorsiones en los anlisis y predicciones de los economistas.
Muchas de estas crticas son resumidas por la idea de una racionalidad limitada.
Hasta qu punto el anlisis econmico de la racionalidad se propone ser descriptivo no es siempre claro. Por ejemplo, John Harsanyi
(1920-2000) sostena que el comportamiento racional que se asume en
la teora de juegos tena la intencin de mostrar cmo debera actuar
cada uno de los jugadores a fin de maximizar sus intereses, y no de
predecir cmo actuarn realmente los jugadores. Existen importantes
datos experimentales que indican que en diversas situaciones, los individuos se desvan de lo que habra sido previsto bajo el modelo de racionalidad de los economistas. Una respuesta a estas desviaciones es
complicar el modelo (ya sea al indicar los problemas de informacin
asimtrica, o bien al modificar el modelo racional en las maneras expuestas por los tpicos racionalidad limitada y normas sociales); y
219
220
racionalidad
racionalidad limitada
221
racionalidad comunicativa, teora de la Es una teora relacionada con el trabajo del filsofo alemn Jrgen Habermas (1929- ), y
presentada en The Theory of Communicate Action (1981), as como en textos posteriores. En esa obra, Habermas contrasta la accin comunicativa con la accin instrumental y la accin estratgica. La accin comunicativa implica esfuerzos hacia la comprensin mutua.
En la medida en que los acuerdos son obtenidos por medio del consenso y la persuasin no coactiva, en vez del engao o la fuerza, stos
son legtimos. La idea de la racionalidad comunicativa (que Habermas
describe como una reformulacin de la clsica concepcin del razonamiento prctico (Between Facts and Norms (1992)) apunta a criterios de correccin que derivan de todas las partes en una discusin, en
vez de una verdad fundacional asumida, descubierta o impuesta (la
teora de la racionalidad comunicativa de Habermas, al menos en el
texto de 1981, podra ser vista tambin como un esfuerzo por reunir
formas ms individualistas de anlisis de la accin social con formas
de anlisis basadas en la teora de sistemas).
Para Habermas, la racionalidad comunicativa es el enfoque y el
criterio apropiado tanto para los problemas prcticos (sociales y polticos) como para los problemas tericos (cientficos). En sus propios trminos, es igualmente aplicable a la fsica y a la moral. La racionalidad
comunicativa puede ser vista como el reflejo de un ideal en el cual los
argumentos estaran sujetos a crticas y a justificaciones detalladas (en
contraste con la mayora de las situaciones prcticas, en donde frecuentemente no existe tiempo para la justificacin detallada, y s hay a
menudo una rpida apelacin a las pretensiones de autoridad o la
amenaza de sanciones por desviarse de una norma).
Vase situacin ideal de habla
racionalidad limitada Un trmino utilizado en las crticas internas y
externas del anlisis econmico, que se refiere a los diversos tipos de
limitaciones cognitivas en la manera en que buena parte o la mayora
de la gente toma decisiones, evala opciones y supera la incertidumbre, relacionado esto con la idea de la maximizacin racional de la
222
racismo inconsciente
Rawls, John
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224
Rawls, John
raza
225
lando que la suya era una teora poltica y no una afirmacin metafsica
sobre la naturaleza humana (puesto que una lectura metafsica de la
Teora de la justicia era bastante comn).
La teora de Rawls puede ser asociada a la amplia tradicin de la
teora liberal, y el esfuerzo por mostrar cmo tiene que actuar el Estado para ser considerado legtimo. La teora de Rawls tambin ha sido
descrita como una que muestra lo que los pudientes tienen que hacer
para justificar sus ganancias frente a aquellos que poseen mucho menos.
La teora de Rawls ha recibido numerosas crticas ejemplos destacados son las del libertariano Robert Nozick (1938-2002) y del comunitarista Michael J. Sandel. Algunos tericos preocupados por el
aspecto econmico han sostenido que la posicin original est construida sobre asunciones inapropiadas acerca de la posicin que las
personas hipotticas asumiran (o deberan asumir) hacia el riesgo. Y
algunas crticas feministas han sostenido que la teora de la justicia de
Rawls no presta suficiente atencin a la justicia dentro de las familias,
y a la importancia de las familias para la justicia social.
Vase consenso traslapado; contrato social; equilibrio reflexivo; justicia; justicia como imparcialidad; Nozick, Robert; posicin original; principio maximin; velo de la ignorancia
raza En el pensamiento convencional de muchos pases, las personas
son categorizadas de acuerdo con la raza agrupamientos generales basados en alguna combinacin del color de la piel, otros rasgos fsicos, y el pas de ascendencia. Estos agrupamientos frecuentemente
tienen implicaciones significativas para el estatus social y el trato jurdico. Es comn entre los bilogos, genetistas y tericos sociales, considerar que las categoras raciales son construidas socialmente casi en su
totalidad, con poca o ninguna base biolgica/gentica.
Un enfoque hacia la naturaleza e implicaciones de las categoras
raciales y tnicas es central para la teora crtica desde el punto de vista racial y perspectivas afines del derecho. Para estos tericos, el derecho opera fundamentalmente para promover los intereses del grupo
226
razn pblica
razonamiento analgico
227
228
razonamiento jurdico
una base objetiva, constituyen puntos que siguen siendo ampliamente objetados.
Vase Common Law; razonamiento jurdico
razonamiento jurdico Algunos autores usan este trmino en un sentido amplio para abarcar todas las formas de anlisis realizados por
aquellos involucrados en el proceso de aplicar el derecho a los hechos
(jueces, y de manera subsidiaria los defensores que tratan de influir en
las opiniones judiciales y los tericos del derecho que evalan las decisiones judiciales). Otros autores usan el trmino en un sentido ms estricto para referirse a lo que implican los materiales jurdicos. Puesto
que los jueces pueden o deberan tomar en cuenta materiales extrajurdicos, tales pensadores distinguiran lo que el derecho es o lo que
el derecho exige de cmo el juez decidir/debera decidir este caso. El razonamiento jurdico, bajo esta interpretacin, es un anlisis a
partir de los materiales jurdicos, entendiendo materiales jurdicos
en sentido estricto, mientras que el razonamiento judicial tendra
una referencia distinta o ms amplia.
Gran parte del movimiento del realismo jurdico norteamericano
formul crticas en relacin con el razonamiento jurdico, tanto para
una correccin en la comprensin de las prcticas actuales como para sugerir reformas a dichas prcticas.
Vase Hutcheson, Joseph C.; Levi, Edward H.; razonamiento analgico; realismo jurdico norteamericano; teora de la coherencia
razonamiento prctico Es el enfoque hacia la tica y la moral que se
centra sobre las razones que tenemos a favor y en contra de realizar
ciertas acciones y decisiones. A menudo el trmino se refiere a, o deriva de, la distincin aristotlica entre razonamiento prctico y razonamiento especulativo, en tanto el razonamiento prctico est ligado a
una (eventual) accin. En la filosofa del derecho destaca Joseph Raz
(1939- ), quien analiz normas y derecho en trminos de razones
para la accin (p. ej. Razn prctica y normas (1975)). En la filosofa en
realismo
229
general, el razonamiento prctico (razones para la accin) es a menudo contrastado con el razonamiento terico (razones para creer).
Algunos crticos (p. ej. cuando arguyen que el razonamiento jurdico debera ser entendido simplemente como otra forma de razonamiento prctico) emplean el trmino ms vaga o coloquialmente para referirse a algo como el sentido comn.
razones para la accin Terminologa usada por tericos que analizan
cuestiones ticas o instituciones sociales en trminos del razonamiento
prctico; las razones para la accin son contrastadas primordialmente con las razones para la creencia. Tericos tales como Joseph
Raz (1939- ), que analizan en trminos de razones para acciones,
han desarrollado una seleccin de diferentes tipos de razones. La principal distincin es entre razones de primer orden (razones para actuar
o no actuar) y razones de segundo orden (razones que afectan el que
uno acte bajo ciertas razones de primer orden). Raz introdujo la idea
controvertida de razones excluyentes, de que a veces podra haber
razones para no actuar bajo otras razones (de otra manera vlidas).
Raz sostuvo que las normas jurdicas (y morales) funcionan como razones excluyentes, en tanto aquellos obligados por estas normas deban excluir la mayora de las razones que normalmente consideraran
al decidir si actan de un modo determinado.
Vase razonamiento prctico
realismo El trmino realismo puede tener significados muy variados,
incluso contradictorios, en los estudios sobre teora del derecho. El uso
ms comn deriva de la manera en que el trmino es usado tanto en
el habla comn como en la literatura y la pintura: realismo alude a
algo ms realista, un retrato menos idealizado del mundo. En este
sentido, los movimientos tanto del realismo norteamericano como del
realismo escandinavo intentaron eliminar la mistificacin y las capas
legitimadoras de la retrica en las investigaciones acerca del derecho.
El otro significado de realismo proviene del uso filosfico del trmino, que involucra una afirmacin de que los trminos de un cierto
230
tipo de discurso seleccionan una cosa que realmente existe en el mundo. Ya que el trmino es comnmente usado en la filosofa para analizar el debate acerca de los trminos morales, un realista de este tipo
podra creer en la existencia de las ideas o las formas platnicas
que tienen un tipo de existencia diferente al de este mundo, pero siguen siendo los referentes, en este enfoque, de trminos como bien.
(Incluso dentro de las discusiones filosficas, el uso de realista y
realismo est en disputa, pues algunos tericos caracterizan como
realistas a puntos de vista de reas del discurso, siempre que se puedan asignar valores de verdad a las proposiciones en el rea aun sin
las tesis ontolgicas (platonismo) acerca de lo que existe en el mundo).
Vase Platn; realismo jurdico escandinavo; realismo jurdico norteamericano
realismo jurdico escandinavo Un movimiento terico que, en sentido amplio, fue paralelo tanto en la cronologa como en el tono inquisitivo al realismo jurdico norteamericano. Sus principales tericos
incluyen a Axel Hgerstrom (1868-1939), Alf Ross (1899-1979), Karl
Olivecrona (1897-1980) y A. V. Lundstedt (1882-1955), siendo Hgerstrom el reconocido lder filosfico o la inspiracin para los dems.
El paralelo con los realistas jurdicos norteamericanos no debera exagerarse: los realistas jurdicos escandinavos se apoyaron en una posicin antimetafsica derivada de los positivistas lgicos, en una manera
en que pocos de los realistas jurdicos norteamericanos, si es que alguno, lo hicieron.
Gran parte del trabajo original de los realistas jurdicos escandinavos puede ser resumido como un esfuerzo por traducir conceptos jurdicos en material de ciencias sociales verificables. Conceptos tales como
derecho, validez y obligacin fueron recaracterizados en trminos de la psicologa (p. ej. percepciones de la obligatoriedad), o las inclinaciones o propensin hacia ciertas conductas. Los propios conceptos jurdicos fueron descartados como mticos o ficticios, o bien
231
232
cos bsicos, cuando en la realidad sus decisiones se basan en preferencias polticas o predisposiciones. Otros realistas sostuvieron, en un nivel ms bsico y abstracto, que las normas jurdicas nunca podran
determinar el resultado de casos particulares (o al menos no para la
mayora de los casos difciles), y que en el mejor de los casos las normas son enunciados abreviados de cmo los jueces han decidido problemas de ese tipo en el pasado, o bien predicciones sobre cmo ellos
probablemente resolvern dichos casos en el futuro.
Tales creencias en el escepticismo ante la regla o la indeterminacin jurdica alimentan a su vez una preferencia para decidir los
casos con base en la ciencia social, en vez de las predisposiciones ocultas de los jueces. Muchos realistas jurdicos compartieron una fe de
que haba una ciencia suficientemente objetiva del comportamiento
humano que eventualmente dirigira a un conocimiento objetivo sobre cmo las normas jurdicas pueden ser mejor formuladas en aras
de lograr el bien comn.
Otro aspecto de la posicin realista o escptica de (muchos) realistas jurdicos era relacionar a los derechos con las indemnizaciones: esto es, enfatizar que la posicin de uno respecto de cierta proteccin jurdica debera estar relacionada con las indemnizaciones legales que
se podran obtener por su violacin (este punto de vista fue lo que llev a algunos estudiosos del derecho contractual norteamericano a
cambiar la manera en que ellos enseaban derecho contractual y la
manera en la que escriban textos en el rea, comenzando el curso
con indemnizaciones en vez de la consideracin o la oferta/aceptacin).
Algunos de los realistas (p. ej. Robert Hale) ofrecieron anlisis que
podran ser vistos como crticas a los fundamentos bsicos del sistema
econmico y poltico. Para muchos de los realistas, sin embargo, la
crtica de la vida jurdica, poltica y econmica estaba ms relacionada con el cambio (aunque algunas veces un cambio sustancial) dentro del
sistema establecido. As, no fue una sorpresa que muchos de los realistas asumieran puestos de gobierno bajo los programas econmicos del
presidente Franklin D. Roosevelt, el Nuevo Trato (New Deal).
233
234
realismo metafsico
ron que mientras podra no haber una nica respuesta correcta a todas las cuestiones jurdicas, los jueces que entienden debidamente su
papel estaran limitados significativamente (p. ej. al seguir lo que un
acadmico del proceso legal llam principios neutrales).
Vese anlisis crtico del derecho; autonoma del derecho; Cardozo,
Benjamin N.; conceptualismo; Dewey, John; distincin pblico/privado; escepticismo ante la regla; formalismo; Frank, Jerome N.; funcionalismo; Hale, Robert L.; Holmes, Oliver Wendell
Jr.; Hutcheson, Joseph C. Jr.; indeterminacin; jurisprudencia
sociolgica; Llewellyn, Karl N.; pragmatismo; principios neutrales; proceso legal; razonamiento jurdico; realismo jurdico escandinavo; teoras de la adjudicacin
realismo metafsico Vase realismo
realismo moral El tomar una posicin realista respecto de trminos
morales utilizando aqu realismo en el sentido filosfico (fundado
en la naturaleza de las cosas, y no como simple reflejo de las reacciones humanas o convenciones sociales subjetivas) en vez del sentido
convencional o artstico de realismo (mostrar las cosas como realmente son, despojados del sentimiento o de la idealizacin). El
realismo moral conlleva una objetividad en el juicio moral, a diferencia de enfoques ms relativistas o nihilistas. La relevancia para la teora del derecho es que, cuando muchas teoras del razonamiento legal
y judicial defienden proposiciones jurdicas cuya verdad depende del
razonamiento moral, resulta importante conocer algo sobre ste. Por
ejemplo, si una teora de razonamiento legal/judicial incorpora el razonamiento moral, la posibilidad de respuestas jurdicas correctas y
nicas frecuentemente depender de que haya respuestas morales que
sean correctas y nicas.
Vase moral crtica frente a moral convencional
regmenes perversos Aunque quiz son comunes en la vida real, los
regmenes manifiestamente perversos slo hacen apariciones poco fre-
regla de reconocimiento
235
236
regla de reconocimiento
237
238
reglas
pecialmente alta de prdida, es frecuentemente descrita como una regla de pena por omisin.
Vase anlisis econmico del derecho; derecho contractual
reglas Una regla es un criterio que pretende guiar la conducta. Algunos
autores distinguiran a las reglas de las consideraciones normativas generales por la manera en que aquellos que estn sujetos a una regla
deben seguirla sin preocuparse por el mrito de la prescripcin (lo que
a veces es llamado la validez independiente de contenido de las reglas, o su fuerza perentoria o excluyente dentro del razonamiento
prctico).
A pesar de que los trminos regla, norma, principio, criterio y prescripcin son a menudo empleados indistintamente, algunos tericos buscan distinguirlos de diversas formas con el objeto de
avanzar ideas en relacin con la naturaleza del derecho o la naturaleza del razonamiento prctico. En el desarrollo de tales distinciones,
las reglas son a veces reducidas a criterios que son concluyentes en caso de ser aplicables, que tienen una formulacin cannica o que son
relativamente especficos.
Debido a la importancia de las reglas para la mayora de los sistemas jurdicos, y quiz para todos ellos, surgen en la teora del derecho
diversos estudios sobre la naturaleza de las reglas, y la naturaleza y variedad de las reglas jurdicas.
H. L. A. Hart (1907-1992), en El concepto de derecho, subray la diversidad de las reglas jurdicas, utilizando los ejemplos de la distincin
entre reglas primarias y secundarias (las reglas primarias aplican directamente a los ciudadanos, mientras que las secundarias son reglas
sobre la creacin, modificacin, interpretacin y aplicacin de las reglas primarias), y entre reglas que imponen deberes y reglas que confieren poderes.
Vase normas; principios; reglas, teora prctica de las; seguir la regla, observaciones sobre
rehabilitacin
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240
reificacin
responsabilidad
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responsabilidad civil
riesgo moral
243
244
Ross, Alf
to al hecho de que una cobertura de seguro podra aumentar la probabilidad de un accidente, ya que el asegurado tiene menos incentivos
para tomar precauciones. En el uso moderno, la expresin se aplica
generalmente a cualquier situacin en donde un actor que maximiza
su propia utilidad puede causar un dao a los intereses de otros, pero
el actor no responde por los costos. Por ejemplo, los directivos de una
corporacin a menudo son responsables de los fondos de otras personas, sin cargar con una responsabilidad total en caso de que manejaran dichos fondos de manera negligente.
Muchas veces los riesgos morales son analizados en trminos de altos costos de monitoreo (p. ej. la dificultad o el gasto que recae sobre
las compaas de seguros para vigilar el nivel de cuidado de la persona cubierta por la pliza de seguros, o lo que implica para los accionistas monitorear las acciones de un ejecutivo de la corporacin) o en
trminos de asimetras de informacin (el hecho de que los titulares de
una pliza de seguros y los ejecutivos de la corporacin tengan informacin sobre sus planes y tendencias que las otras partes no tienen).
En ocasiones, los problemas del riesgo moral pueden ser superados
por medio de contratos o normas jurdicas ms comprehensivos que
tengan xito para atribuir (internalizar) al actor todos los costos de
una accin negligente.
Vase problema agente-principal
Ross, Alf Vase realismo jurdico escandinavo
Rousseau, Jean-Jacques Filsofo francs (1712-1778) cuyo trabajo
sobre filosofa poltica y moral y teora educacional lo convirti en
una figura prominente del movimiento ilustrado y en un precursor de
la crtica (romntica) de la Ilustracin. Su mayor importancia para la
filosofa poltica y la teora del derecho es posiblemente la obra El contrato social (1762), en la cual present un argumento a favor de la legitimacin poltica en la tradicin del contrato social (y contena la frase
memorable El hombre nace libre, y por dondequiera est encadenado). La tradicin del contrato social aduce que el gobierno slo pue-
Rousseau, Jean-Jacques
245
S
Sacks, Albert M. Albert M. Sacks (1920-1991) fue el coautor, junto a
Henry Hart (1904-1969), del manual The Legal Process: Basic Problems in
the Making and Application of Law (ed. tentativa 1958), el texto central de
la escuela del proceso legal. Durante mucho tiempo Sacks fue miembro de la Facultad de Derecho de Harvard, y director de la misma de
1971 a 1981.
Vase Hart, Henry M. Jr.; proceso legal
satisfaciente Trmino del anlisis econmico derivado de las investigaciones sobre la racionalidad limitada, y que es usualmente asociado
con el trabajo de Herbet A. Simon (1916-2001), el cual introdujo esta
palabra en su artculo Rational Choice and the Structure of the
Environment (Pyschological Review (1956)). Mientras la corriente econmica neoclsica asume que los individuos buscan maximizar la satisfaccin de sus preferencias, algunos tericos subrayan que en las situaciones del mundo real las decisiones son tomadas a menudo en un
contexto de tiempo y conocimiento limitados, de modo que los individuos buscan no tanto maximizar (u optimizar), sino ms bien encontrar una alternativa que sera al menos satisfactoria en uno o ms criterios; esto es, satisfaciente.
Vase racionalidad limitada
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249
250
semntica
soberano
251
Smith, Adam Economista y filsofo escocs (1723-1790) mejor conocido por su obra Investigacin de la naturaleza y las causas de la riqueza de las
naciones (1776), la cual es considerada como el texto fundacional de la
economa moderna. Sus argumentos a favor de los beneficios de un libre mercado, y en contra de la regulacin gubernamental, para la
promocin del bien comn, resuenan fuertemente en el movimiento
del anlisis econmico del derecho. Su libro de filosofa moral, Teora
de los sentimientos morales (1759), presenta una teora de la moral fundada en la simpata. Este aspecto de la obra de Smith ha influido a los
filsofos del derecho que construyen su perspectiva de las normas sociales de una manera bastante diferente a la de los tericos ms influenciados por la Riqueza de las naciones.
La famosa metfora de Smith de la mano invisible (aunque slo
se menciona expresamente en dos ocasiones en sus obras, una en La
riqueza de las naciones y otra en Teora de los sentimientos morales) sintetiz la
opinin de que la sociedad se beneficia de las consecuencias involuntarias de las acciones que miran por el inters propio. La idea de que
las acciones normalmente consideradas como vicios privados podran
funcionar para el beneficio pblico puede remontarse cuando menos
hasta Bernard Mandeville (1670-1733), en su obra La fbula de las abejas: o, los vicios privados, hacen la prosperidad pblica (1714).
Vase anlisis econmico del derecho; normas sociales
soberano Tanto en el lenguaje convencional como en gran parte de la
teora poltica y jurdica, el soberano es simplemente la cabeza del
Estado. El trmino ha sido usado en un sentido ms restrictivo en algunas teoras polticas y jurdicas. El concepto de soberano, entendido
en sentido estricto como alguien que es obedecido pero que no obedece a nadie ms (y no est limitado por ninguna ley al menos no por
una ley que no tenga un origen divino), es central para la teora del
derecho de John Austin (1790-1859). Para Austin, el derecho consista
bsicamente en los mandatos (rdenes respaldadas por amenazas) de
un soberano.
252
sociobiologa
253
Law a otra (y quiz tambin en una sola jurisdiccin con el curso del
tiempo).
Los tribunales estn vinculados por decisiones autoritativas previas,
pero los lmites sobre cundo y cmo los casos previos vinculan a los
jueces, deja espacio para aquella flexibilidad por la cual la toma de
decisiones judiciales del Common Law es bien conocida. Los tribunales
estn limitados por las decisiones de instancias superiores en jerarqua,
y, en algunas ocasiones, por las decisiones de tribunales en el mismo
nivel. Adems, los tribunales estn limitados slo por un aspecto especfico de la decisin previa (usualmente alguna combinacin del resultado y una caracterizacin limitada de la regla o argumento que subyace a dicho resultado). Los estudios de este aspecto del stare decisis a
menudo emplean los trminos ratio decidendi (el principio de decisin
que debe seguirse por los tribunales vinculados por el caso) y obiter dictum (algo dicho de paso cuestiones no centrales para la decisin
del caso, que los tribunales que estn vinculados por el caso no necesitan seguir).
Vase Common Law; precedente
Stephen, James Fitzjames Sir James Fitzjames Stephen, primer Baronet (1829-1894), es mejor conocido por sus esfuerzos para explicar y
reformar el derecho penal ingls en obras como General View of the
Criminal Law of England (1863) y History of the Criminal Law of England
(1883). En la filosofa del derecho, Stephen es probablemente ms
conocido por Liberty, Equality, Fraternity (1873), su rplica a Sobre la libertad (1859) de John Stuart Mill (1806-1873).
Stephen rechaz la nocin de Mill de que el Estado no debera ocuparse de promover la moral; y tambin rechaz la nocin de que la libertad, como tal, fuera valiosa sin considerar la manera en que fuera
usada. Al mismo tiempo, sin embargo, Stephen se mostraba cauteloso
o titubeante con respecto a la mayora de los tipos de promulgaciones
que las personas tenan en mente cuando hablaban de legislar la moral. Stephen crea que la privacidad necesitaba ser respetada, que la
fuerza del derecho penal no debera ser utilizada a la ligera, que el pe-
254
Surez, Francisco
subjetivo
255
T
teleologa Es el estudio de las cosas de acuerdo con las finalidades o
metas hacia las cuales se dirigen esos objetos. Las explicaciones teleolgicas son sobresalientes en el trabajo de Aristteles y muy comunes
en las perspectivas religiosas y metafsicas sobre el mundo, pero raras
dentro de la filosofa secular contempornea. La relevancia de este
concepto para la filosofa del derecho es que las explicaciones teleolgicas son posiblemente muy familiares para los diversos enfoques sobre la moral y el derecho que se etiquetan bajo el nombre de teora
del derecho natural. Algunos tericos del derecho natural construyen
sistemas morales a partir de la naturaleza humana, los cuales algunas
veces son enunciados en trminos del ideal que los seres humanos naturalmente tienden a alcanzar. Otras teoras del derecho natural sostienen que el derecho se puede entender de mejor manera si se piensa
en trminos del ideal poltico o moral (justicia o alguna otra nocin
relacionada) que los sistemas jurdicos (o las personas que lo crean o lo
mantienen) pretenden alcanzar.
Vase teora del derecho natural
teorema de Arrow Tambin conocido como paradoja de Arrow o
teora de la imposibilidad, es un principio fundamental de la teora
de la eleccin social que demuestra que regularmente no existen mecanismos racionales para sumar preferencias individuales y obtener
como resultado una eleccin social. Ms tcnicamente, se puede de257
258
teorema de Arrow
mostrar que, para una determinada eleccin entre tres o ms opciones, hay cinco condiciones, aparentemente razonables e intuitivas,
que no pueden ser cumplidas simultneamente en muchas situaciones:
(1) racionalidad mnima (transitividad) si la sociedad prefiere el resultado A frente al resultado B, y el resultado B frente al C, entonces
la sociedad prefiere A frente a C; (2) ptimo de Pareto si al menos una persona prefiere A frente a B, y cualquiera otra est de acuerdo con ello o le es indiferente, entonces la sociedad prefiere A frente a
B; (3) ausencia de dictadura las preferencias de la sociedad no deben ser identificadas sencillamente con las preferencias de una sola
persona; (4) la independencia de las alternativas irrelevantes si la
opcin C no est siendo considerada, entonces que se prefiera A frente a B no debera depender de cmo alguna de ellas quedara frente a
C, y (5) dominio irrestricto que no haya restricciones en cuanto
a la manera en que los votantes pueden jerarquizar individualmente
las opciones disponibles.
A pesar de que la prueba es relativamente complicada, los ejemplos
son comunes. Considrese tres votantes: el votante 1 prefiere A frente
a B y B frente a C; el votante 2 prefiere B frente a C y C frente a A; el
votante 3, por ltimo, prefiere C frente a A y A frente a B. Entre estos
tres votantes, una mayora preferira A frente a B, aunque tambin hay
una mayora de B frente a C, as como una de C frente a A. Colectivamente, la transitividad no funciona (esto es, aunque el grupo colectivamente prefiera A frente a B y B frente a C, no prefiere sin embargo A
frente a C) y se pueden dar resultados incongruentes dependiendo del
orden en el cual las alternativas son jerarquizadas por los votantes.
Este teorema puede ser considerado como una generalizacin o
una mejora de la paradoja de votacin de Condorcet, la cual fuera
publicada doscientos aos atrs, aunque en ese entonces no adquiri
mucha notoriedad.
El teorema de Arrow ha reconfigurado algunos aspectos de la teora poltica y de la economa debido a sus implicaciones tanto para la
prediccin de lo que los funcionarios harn como para la economa
de bienestar al discutir lo que debera hacerse, en trminos de maximizar el bienestar, segn las preferencias de las personas. El teore-
teorema de Coase
259
260
seal que la distribucin inicial de derechos no es el objetivo apropiado, ya que a pesar de que la ley lleva a cabo una distribucin inicial de derechos, tales derechos pueden y sern redistribuidos a travs
de transacciones voluntarias (de mercado) hasta que los derechos
terminen en manos de las partes que los valoran ms. Por ejemplo, si
los granjeros comienzan con el derecho a una indemnizacin debido
a los daos causados por las chispas, pero el derecho a causar chispas
es ms valioso para la compaa ferroviaria que el derecho a no ser
daado para los granjeros, la compaa deber pagar a los granjeros
por ese derecho.
Una conclusin posterior del mismo anlisis en el artculo de Coase
es que en el mundo real, en donde existe un coste de transaccin predominante, la distribucin inicial de derechos legales s importa, ya
que el alto coste de transaccin puede impedir que la parte que valora
ms un derecho se lo compre a la parte que lo valora menos.
La leccin que obtuvieron los tericos del anlisis econmico del
derecho a partir de Coase fue que, con frecuencia, gran parte del derecho resultaba ser irrelevante para el anlisis, en cuanto a lo que concierne a la eficiencia, dado que las partes podan contratar al margen
del rgimen jurdico existente. Otra conclusin que han sacado algunos autores, un tanto diferente, es que los legisladores deberan ocuparse de reducir los costes de transaccin siempre que sea posible.
Muchos de los trabajos posteriores en el anlisis econmico del derecho han centrado su estudio relativo a las normas jurdicas (alternativas) sobre la consideracin del efecto que stas tienen o tendran sobre
el coste de transaccin.
Vase anlisis econmico del derecho; causalidad; coste de transaccin; externalidades; falla de mercado
teorema del jurado de Condorcet Teora sustentada por Marie Jean
Antoine Nicolas de Caritat, el Marqus de Condorcet (1743-1794), la
cual afirma que si cada votante de un jurado en lo individual tiene
ms del 50% de probabilidad de estar en lo correcto, entonces a mayor nmero de votantes mayor oportunidad de que la decisin colecti-
teora coherentista
261
262
teora constitucional
siempre conciben al razonamiento jurdico (especialmente el razonamiento del Common Law) como un esfuerzo permanente del derecho
por purificarse para crear una explicacin y una justificacin cada vez ms clara, ms consistente y quiz moralmente ms atractiva
del conjunto de normas jurdicas existentes.
Un problema con los argumentos coherentistas (en cuanto a la naturaleza de la verdad, la naturaleza del derecho, el razonamiento jurdico o la interpretacin jurdica) es que no existe un acuerdo en la manera de entender coherencia. Hay un sentido intuitivo de que es
algo ms fuerte (o ms fundado) que la mera consistencia, pero ese
algo ms ha sido, notoriamente, difcil de explicar.
Vase ajuste; Common Law; integridad; interpretacin constructiva;
precedente; razonamiento jurdico; teora de la verdad por correspondencia
teora constitucional Es el campo terico concerniente a la adecuada
interpretacin y aplicacin de la(s) ley(es) fundamental(es) de un pas.
En los Estados Unidos, debido a la fuerte doctrina del judicial review (la
capacidad que tienen los tribunales para invalidar leyes, que hasta ese
momento son vlidas, con base en los conflictos suscitados entre dichas leyes y las disposiciones constitucionales) y a la tendencia de la
mayora de las cuestiones polticas de convertirse eventualmente en
disputas constitucionales, el derecho constitucional es de cardinal importancia y, por ende, tambin lo es la teora constitucional. Si
bien normalmente las teoras constitucionales se basan en el texto y en
los antecedentes de la redaccin de las leyes particulares fundamentales y en la cultura e historia jurdica del pas, tales teoras tocan regularmente cuestiones tericas ms generales (p. ej. principios bsicos de
interpretacin y la adecuada comprensin de principios morales mencionados en la Constitucin). Muchas de las cuestiones importantes
dentro de la teora constitucional son de teora poltica aplicada: por
ejemplo, la adecuada relacin entre las diferentes ramas de gobierno,
qu limitaciones debera haber sobre la regla mayoritaria, qu dere-
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chos (si es que alguno) deberan ser protegidos por las disposiciones
constitucionales, y as sucesivamente.
Vase adjudicacin, teoras de la; dificultad contramayoritaria; Ely,
John Hart
teora crtica desde el punto de vista racial Es un enfoque crtico
hacia el derecho y a la sociedad que se centra en la desigualdad de
trato que reciben distintos grupos raciales y tnicos, y que se construye
desde las diferentes perspectivas y experiencias de los miembros de
esos grupos. Los tericos crticos desde el punto de vista racial han
aplicado sus ideas a una gran variedad de tpicos, concentrndose en
temas como la discriminacin, el racismo inconsciente, la accin afirmativa (discriminacin positiva) y el discurso de odio, en los cuales
subrayan la manera en que experimentan su raza y etnicidad.
Debido a que el foco de esta teora se centra sobre las diversas experiencias y perspectivas de las minoras raciales y tnicas, era quiz
predecible que ella conducira a una lista cada vez ms amplia de categoras de investigacin que se definen ms especficamente en trminos de las experiencias de grupos o subgrupos raciales y tnicos particulares, tales como la teora crtica desde el punto de vista latino
(tambin conocida como teora LatCrit), los estudios chicanos, la
teora crtica desde el punto de vista asitico y otros semejantes (junto con algunas combinaciones como el feminismo crtico desde el
punto de vista racial). Si bien es posible extraer puntos generales respecto a la construccin social de varios aspectos de las vidas de las
personas ya sea cuestionando la neutralidad u objetividad de la versin de la realidad presentada por grupos poderosos o mayoritarios, o
bien la relacin entre la opresin y el conocimiento la mayora de
los tericos de estos movimientos tienden a centrarse en lo ms particular, es decir, la conexin entre las experiencias y daos a este grupo
y ciertas observaciones sobre la regulacin jurdica y social (aunque el
objetivo de este enfoque usualmente se centra en la experiencia de un
determinado grupo dentro de un pas, hay algunos esfuerzos por ex-
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de poder; y que los jueces, al interpretar la legislacin, estn procurando que esas negociaciones se cumplan.
La teora de la eleccin pblica se remonta al trabajo de matemticos anteriores como Mari Jean Antoine Nicolas de Caritat, el Marqus de Condorcet (1743-1794), quien descubri ciertas paradojas relativas a las votaciones (en un sentido amplio, la eleccin pblica puede
encontrarse tambin en la perspectiva de los gobernantes ofrecida por
Nicols Maquiavelo (1469-1527) en El prncipe (1513)). Algunos textos
importantes de eleccin pblica moderna son The Theory of Committees
and Elections (1958), de Duncan Black (1908- ), y El clculo del consenso
(1962), de Gordon Tullock (1922- ) y James M. Buchanan Jr. (1919). Finalmente, cuando la eleccin pblica se concentra sobre el anlisis
de una votacin, tiende a coincidir con la teora de la eleccin social.
Algunos autores emplean la denominacin teora poltica positiva
para referirse a un gnero de teoras relacionadas con la teora de la
eleccin pblica; sin embargo, debido a que el uso de la teora poltica positiva vara considerablemente (y a que la teora de la eleccin
pblica tambin tiene sus propias variaciones), es difcil establecer con
exactitud esta relacin. Por lo general, la teora poltica positiva parece asumir (la mayora de las veces) una clsica perspectiva de actor
racional hacia la accin poltica, concentrarse ms en el papel de las
instituciones, y no siempre contemplar las preferencias motivadas por
el inters propio.
Vase captura de rentas; derecho y economa; paradoja de votacin
de Condorcet; teorema de Arrow; teorema del jurado de Condorcet; teora de la eleccin social
teora de la eleccin racional Es una forma de anlisis que algunas
veces se considera coincide ms o menos con el anlisis econmico
tradicional (neoclsico o de la escuela de Chicago), y se estima ser
un subcampo de estudio en economa, en el cual la conducta individual es configurada y analizada bajo la asuncin de que las personas
toman elecciones racionalmente, esto es, que buscan maximizar la
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Vase Austin, John; derechos; derechos de los animales; derechos legales; Kant, Immanuel; Savigny, Friedrich Carl von; teora del
inters
teora del beneficio (de los derechos) Vase teora del inters (de los
derechos)
teora del derecho como mandato Las teoras del mandato identifican el derecho con los mandatos de un soberano. El ejemplo ms notable es la obra de John Austin (1790-1859), aunque la perspectiva de
Jeremy Bentham (1748-1832) sobre el derecho tambin podra encuadrar en esta categora.
La fortaleza de las teoras del mandato radica en que capturan los
aspectos coercitivos del derecho y la importancia del poder del Estado.
Su debilidad se halla en el problema de toda teora que intente reducir la variedad de la experiencia jurdica a una sola categora, cualquiera que sta sea. Las teoras del mandato no slo tienen dificultades para explicar las normas que confieren poderes, sino que adems
tienen dificultades al explicar la estructura bsica del propio sistema
jurdico las normas que constituyen las funciones y las instituciones
del sistema, y la garanta de que dicho sistema tendr continuidad en
el tiempo.
Vase Austin, John; Bentham, Jeremy
teora del derecho natural La teora del derecho natural es un modo
sistemtico de pensar acerca de las conexiones entre el orden csmico,
la moral y el derecho. Este enfoque ha estado presente, de una manera
u otra, durante miles de aos. Diferentes teoras del derecho natural
pueden tener objetivos bastante dismiles: p. ej. el ofrecer generalmente tesis sobre la accin y eleccin correctas (moral, teora moral); el
ofrecer tesis acerca de cmo se puede arribar al conocimiento moral
correcto (epistemologa, meta-teora moral), y el ofrecer tesis acerca
de la comprensin apropiada del derecho y de las instituciones jurdicas (teora del derecho). Adems, el derecho natural ocupa un lugar
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palmente tericos morales o polticos, puesto que se plantean la pregunta: cmo acta uno moralmente? o, ms especficamente, cules
son las obligaciones morales que uno tiene como ciudadano o como autoridad del Estado? y cules son los lmites de la accin gubernamental legtima (esto es, moral)? Por el contrario, algunos tericos modernos que trabajan dentro de la tradicin son tericos jurdicos o sociales
en un sentido estricto. De hecho, gran parte de la teora moderna del
derecho natural se ha desarrollado a partir de una reaccin frente al
positivismo jurdico, un enfoque alternativo para crear teora del derecho. Puede considerarse que los dos distintos tipos de derecho natural
el derecho natural como teora poltica/moral y el derecho natural como teora jurdica/social estn conectados en un nivel bsico:
ambos ejemplifican una perspectiva del derecho (civil) que no slo gobierna, sino que tambin es gobernada.
Muchos de los tericos jurdicos modernos que se identifican (o se
autoproclaman) como tericos del derecho natural trabajan dentro
de la tradicin establecida por el trabajo de Toms de Aquino (el ejemplo ms prominente es quiz John Finnis (1940)). Sin embargo,
existen tambin tericos identificados en varios niveles con el derecho natural que ofrecen a su vez enfoques bastante diferentes: p. ej.
la teora del derecho natural procedimental de Lon Fuller (19021978) y la teora interpretativa de Ronald Dworkin (1931- ).
Vase Aristteles; Cicern; derecho natural, contenido mnimo de;
Fuller, Lon L.; Grocio, Hugo; Hart, H. L. A.; lex iniusta non est lex;
Locke, John; naturaleza humana; positivismo jurdico; Pufendorf, Samuel; Radbruch, Gustav; Stammler, Rudolf; Surez,
Francisco; teleologa; Toms de Aquino; voluntarismo
teora del inters (de los derechos) Es el punto de vista (en ocasiones
tambin conocido como la teora del beneficio) de que los derechos
son entendidos de mejor manera como intereses lo suficientemente
importantes para ser protegidos jurdica o moralmente. La teora del
inters, defendida por Jeremy Bentham (1748-1832) y Neil MacCormick (1941- ), entre muchos otros, ha sido considerada frecuente-
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mente como una alternativa a la teora de la voluntad, en tanto teora conceptual de los derechos (la teora del inters tambin fue planteada en la Europa continental por Rudolph von Jhering (1818-1892).
Entre los argumentos a favor de la teora del inters est el hecho de
que hace un mejor trabajo para explicar el amplio abanico de derechos (en el uso jurdico y comn) que la teora de la voluntad, pues esta ltima tiende a excluir o a degradar los derechos inalienables, o los
derechos otorgados a los nios o a otras personas legalmente incompetentes para tomar decisiones por s mismas.
Entre los argumentos planteados en contra de la teora del inters est el hecho de que tiende a reducir los derechos a meras sombras de
los deberes, y que indiscutiblemente es menos competente que la teora de la voluntad para aclarar lo que es distintivo de los derechos.
Vase Bentham, Jeremy; derechos; derechos de los animales; derechos legales; Hart, H. L. A.; Jhering, Rudolf von; teora de la voluntad (de los derechos)
teora expresiva de la pena Vase pena
teora feminista del derecho Es un esfuerzo por introducir las ideas
de la teora feminista a las discusiones sobre la naturaleza del derecho
y la necesidad de la reforma jurdica. Existen diversas variantes de la
teora feminista del derecho, pero la mayora de ellas se centra en la naturaleza supuestamente patriarcal de la doctrina jurdica o de la aplicacin del derecho esto es, la manera en que el derecho presuntamente favorece los intereses de hombres sobre los de las mujeres y
funciona para mantener una estructura jerrquica en la cual los hombres tienen ms poder que las mujeres.
Una divisin inicial dentro de la teora feminista del derecho fue la
que se dio entre el feminismo de la igualdad y el feminismo de la diferencia. Se trataba de dos maneras de analizar el trato distinto de los
hombres y las mujeres dentro del derecho (y dentro de la sociedad),
que conducan a recomendaciones un tanto diferentes para la reforma
del derecho (y de la sociedad). Las feministas de la igualdad creen que
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habr justicia en el trato de los sexos cuando las mujeres sean tratadas
de la misma manera que los hombres, en el sentido de tener un tratamiento idntico. El feminismo de igualdad est detrs de la idea de a
igual trabajo, igual salario y (ms polmicamente) de los movimientos
para deshacerse de disposiciones que parecen conceder un trato favorable a las mujeres (muchas feministas argumentan que las disposiciones que pretenden darle trato favorable a las mujeres frecuentemente
actan en contra de los intereses de las mujeres, al reforzar los estereotipos de las debilidades de las mujeres o de que su lugar es primordialmente el hogar, o haciendo ms difcil o ms caro contratar trabajadoras).
Las feministas de la diferencia argumentan que tratar a los hombres y las mujeres por igual requiere considerar los aspectos en los
cuales los hombres y las mujeres son diferentes. Recibir un trato idntico o someterse a los mismos criterios resulta inapropiado, sealan,
porque esto usualmente implica pedir a las mujeres que cumplan criterios masculinos (como se puede notar en los requisitos de altura o
fuerza) o en cierto sentido ser como un hombre (p. ej. el estar dispuestas a trabajar por largas horas mientras se deja el cuidado de los
nios a otros). El contraste entre las feministas de la igualdad y las de
la diferencia es quiz ms notorio en debates sobre las licencias por
maternidad y en los actos de discriminacin por embarazo.
El feminismo cultural (tambin conocido como feminismo relacional) subraya la importancia del cuidado y del mantenimiento de las
relaciones como partes esenciales del anlisis moral, en lugar de partir
nicamente de los derechos individuales y la autonoma. Esta aproximacin deriva, en gran parte, del trabajo de Carol Gilligan (en particular, La moral y la teora: psicologa del desarrollo femenino (1982)), en el
cual argumenta que las mujeres tienden a pensar de una manera moralmente distinta a la de los hombres y que este enfoque es al menos igual de importante y valioso que los planteamientos ms tradicionales (centrados en los derechos o la justicia) sobre el pensamiento
moral. El feminismo cultural sostiene que actualmente el derecho
refleja una perspectiva particularmente masculina de lo que es importante y de lo que ha de ser considerado como dao, y que debera ser
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reformado para incluir los valores femeninos del cuidado y de la proteccin de las relaciones.
El enfoque caracterstico de Catherine MacKinnon (1946- ) hacia
el feminismo ha sido denominado a veces como feminismo de dominacin. Esta posicin consiste en rechazar el feminismo de la igualdad, el feminismo de la diferencia y el feminismo cultural. El argumento sostiene que la moderna sociedad occidental ha generado una
opresin generalizada de las mujeres por los hombres, y que combatir
esta dominacin debe ser el objetivo central del feminismo. De acuerdo con este planteamiento, el feminismo de la igualdad est equivocado porque legitima requerir a las mujeres que cumplan con estndares masculinos. Segn MacKinnon, el feminismo de la diferencia
tambin comete el error, en cierta medida, de legitimar un estndar
masculino de comparacin (si las mujeres son diferentes, lo son en
funcin de un estndar masculino); y el feminismo cultural tambin
est equivocado en el hecho de que confunde la autntica naturaleza de las mujeres con las consecuencias de un largo periodo de opresin. Desde el punto de vista de MacKinnon, la voz diferente de las
mujeres (valores diferentes y aproximaciones diferentes al razonamiento moral) es vista no como inherente o intrnsecamente valiosa,
sino ms bien como el resultado de la dominacin una adaptacin
al estado de subyugacin (semejante a la discusin de Friedrich
Nietzsche (1844-1900) sobre la moral del esclavo y a los argumentos
marxistas sobre la falsa conciencia).
Tambin es posible encontrar otras variantes de la teora feminista
del derecho que pretenden combinar dicha teora con las perspectivas
o propuestas de diferentes escuelas del pensamiento: p. ej. la teora
posmoderna del feminismo jurdico y la teora crtica feminista desde el punto de vista racial, aunque a veces hay tensiones internas surgidas de estas combinaciones (p. ej. el rechazo posmoderno del esencialismo y de la gran teora pueden estar en tensin con mucho de
lo que han sostenido las tericas feministas del derecho).
Vase discriminacin; esencialismo; gnero frente a sexo; patriarcado; pornografa; posmodernidad
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teora queer
relacionan ms con la direccin que toma el derecho que con su naturaleza. Al crear una ciencia humana del derecho, Kelsen esperaba
lograr los objetivos de toda empresa cientfica: objetividad y exactitud (uno debe tener presente que Kelsen escribe en una tradicin alemana en la cual el trmino ciencia (Wissenschaft) es empleada de una
manera amplia).
En esencia, la teora pura del derecho de Kelsen es una explicacin
neokantiana sobre qu se sigue del hecho de que la gente trate los actos de los funcionarios del derecho de modo normativo. El argumento
consiste en que ciertos hechos son deducidos, al considerar los hechos
de manera normativa en particular al asumir una premisa normativa fundacional que es el fundamento ltimo de una conclusin normativa. Por ejemplo, alguien que sostiene que uno no debera hacer
algo porque est prohibido por un texto sagrado, est aceptando implcitamente la premisa de que uno debera actuar como lo indica dicho texto sagrado (o que uno debera hacer lo que un ser sobrenatural
ha ordenado).
Parece haber algunos lmites a la pureza de la teora pura de
Kelsen. Su teora no estaba enteramente desligada de todas las cuestiones empricas. Por ejemplo, para Kelsen, la existencia de un sistema jurdico (y el cambio de una norma fundante a otra en una revolucin) resida en parte en la eficacia del sistema aunque Kelsen, como
otros tericos del derecho, fueron muy insistentes en cuanto a que no
estaban igualando a la validez con la eficacia o el poder.
Vase anlisis neokantiano; Kelsen, Hans; norma fundante
teora queer* Al igual que el feminismo, la teora crtica desde el punto
de vista racial y algunas de las derivaciones de ambos enfoques, la teora queer del derecho afirma que es til tratar como categora a parte o
gran parte del trabajo realizado por homosexuales, bisexuales y perso-
* La palabra queer hace referencia a la homosexualidad, generalmente en sentido peyorativo. Sin embargo, en las ltimas dcadas algunas personas y acadmicos han empleado el vocablo con una intencin neutral o incluso positiva [N. de los T.]
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tesis de la separabilidad
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mismo, esta manera de expresar la tesis tambin identifica una probable diferencia entre el positivismo jurdico y algunas versiones de la
teora del derecho natural: que el positivismo jurdico niega que las
normas o los sistemas de normas deban cumplir con algn criterio
moral antes de ser calificadas como jurdicas.
Vase positivismo jurdico; tesis de las fuentes
tesis de las fuentes En La autoridad del derecho (1979), Raz analiz la tesis social como un punto de vista de que lo que es derecho es una cuestin de hecho social, que no requiere de un argumento moral. Raz
(1939- ) afirm que hay versiones fuertes y dbiles de la tesis social, y
nombr a la versin fuerte como la tesis de las fuentes sociales. La
tesis de las fuentes sociales es la interpretacin de Raz del positivismo
jurdico, as como, desde su punto de vista, un enunciado verdadero
del derecho: la existencia y el contenido de todo el derecho est completamente determinado por fuentes sociales. Las fuentes sociales han
de ser contrastadas con el uso de un argumento moral para determinar el contenido de las leyes.
La tesis de las fuentes sociales puede ser vista como una breve caracterizacin de la versin del positivismo jurdico conocida como
positivismo jurdico excluyente. Este enfoque interpreta la tesis de la
separabilidad (en relacin con la separacin del derecho y la moral)
como una que requiere que no exista evaluacin moral alguna al determinar el contenido de las normas jurdicas. Ya que esta postura parece ser contraria al entendimiento comn de muchos sistemas jurdicos occidentales, la misma necesita de alguna justificacin, debido a
que dichos sistemas jurdicos al parecer tienen normas jurdicas que ostentan criterios morales y el judicial review de las normas jurdicas que
se basa en criterios morales. Los defensores del positivismo jurdico
excluyente usualmente construyen el argumento a partir de posturas
relacionadas con la naturaleza de la autoridad, y la relacin del derecho con la autoridad.
Vase positivismo jurdico; tesis de la separabilidad
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tesis social
Toms de Aquino
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ciente, o bien para reunir los permisos y licencias necesarios para algn desarrollo cientfico).
Vase derecho de propiedad; dilema del prisionero; tragedia de los
comunes
tragedia de los comunes Garret Hardin (1915-2003) introdujo el trmino la tragedia de los comunes en un artculo en Science (1968) para describir cmo los recursos pblicos pueden ser (o son) sobreexplotados cuando los derechos de propiedad privada no estn presentes
para excluir a otros o crear incentivos para un uso ms eficiente (la
idea ya haba sido discutida por otros autores en algunos anlisis de
recursos no sujetos a los derechos de propiedad privada, aunque sin
esta denominacin til). En trminos de la teora de juegos, la tragedia de los comunes puede ser considerada como una variante del dilema del prisionero, aunque con muchos jugadores. Si existe un rea
comn (de libre acceso) para el cultivo o para la pesca, los intereses
de largo plazo de los comuneros son una modesta restriccin hacia todos a fin de mantener la viabilidad futura del rea comn. Sin embargo, cada individuo tiene un incentivo no tanto para cooperar cuanto
para obtener el mayor beneficio posible de esas reas comnes, al mismo tiempo que espera que los otros se restrinjan. Si todos tienen ese
incentivo, nadie mostrara moderacin y las reas comnes pronto sern sobreexplotadas. La tragedia de los comunes a menudo es presentada como un argumento a favor de los derechos a la propiedad
privada (aunque, en principio, la propiedad del Estado o la regulacin
estatal podran tambin evitar la tragedia descrita).
Acadmicos recientes han sostenido que algunas veces puede existir
un efecto espejo: la concesin de derechos de propiedad individual
puede conducir a una multiplicidad de derechos tal que ningn uso
efectivo de los recursos puede ser posible lo que Michael Heller
(1962- ) ha denominado como la tragedia de los anticomunes.
Vase derecho a la propiedad; dilema del prisionero; tragedia de los
anticomunes
U
utilidad Trmino empleado en la filosofa moral, la filosofa poltica y la
economa, que pretende hacer referencia a alguna unidad bsica y genrica de valoracin, preferencia o deseo. El utilitarismo consiste en
maximizar el total de la utilidad, en donde por lo general se habla de
sta en trminos de placer y dolor.
Vase economa de bienestar; utilitarismo
utilitarismo Teora tica que tiene como base la maximizacin de la
cantidad total de utilidad (una nocin que se aproxima a la idea de
deseabilidad o felicidad). Esta perspectiva fue desarrollada por varios
filsofos, entre los que destacan Jeremy Bentham (1748-1832), James
Mill (1773-1836), John Stuart Mill (1806-1873) y Henry Sidwick (18381900). Con frecuencia se suele diferenciar entre el utilitarismo del acto
y el utilitarismo de la regla. El primero sugiere que uno debera escoger la accin que maximice la utilidad total; el segundo consiste en seleccionar la regla (o principio o institucin) que maximice la utilidad.
El utilitarismo aparece, con algunas modificaciones, en una gran
variedad de discusiones dentro de la filosofa del derecho: por ejemplo, la naturaleza de la justicia (p. ej. John Stuart Mill crey que la
justicia se reduca o podra ser explicada en trminos del utilitarismo);
la naturaleza de los derechos (p. ej. Ronald Dworkin (1931- ), quien
ha analizado a los derechos en trminos de triunfos sobre lo que se
podra justificar a travs de un anlisis utilitarista), y la pena (p. ej. al289
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utilitarismo
gunos autores han empleado el anlisis utilitarista para definir los lmites y objetivos de la pena en cuanto a la cuestin de los objetivos,
los utilitaristas probablemente favoreceran ms un enfoque disuasorio
que uno retributivo).
El utilitarismo ha sido objeto de numerosas crticas: p. ej. (1) que es
insostenible, porque los placeres y los dolores de las personas no pueden ser efectivamente medidos, comparados o sumados; (2) que la
doctrina es impracticable en el caso de decisiones morales y polticas
difciles, ya que uno raramente puede saber, con un nivel palpable de
certeza, cules seran las utilidades que se siguen de las probables alternativas; (3) que la utilidad individual o social no es, o no debera
ser, el fin ltimo de la vida, y (4) que el utilitarismo justificara, al menos en principio, graves injusticias en contra de las minoras si la utilidad general fuera acrecentada de esa manera.
Se puede decir que el anlisis econmico y su similar en el derecho, el anlisis econmico del derecho est fundado en una variante
del utilitarismo, la cual sostiene, por un lado, la posicin utilitarista de
que uno debera maximizar los efectos sociales y negarse a valorar los
mritos relativos de las personas o sus objetivos; mientras que, por el
otro, trata de evitar las crticas planteadas al utilitarismo. En los estudios de los economistas sobre la eficencia de Pareto, el objetivo se
centra en las preferencias subjetivas de los individuos y en qu medida
esas preferencias son satisfechas, y no sobre la referencia utilitarista
ms objetiva de incrementar o disminuir la utilidad. Adems, el objetivo de la maximizacin de la riqueza usada por algunos toricos
del anlisis econmico del derecho elude el problema de medir la
utilidad, aunque probablemente al costo de ser moralmente menos
atractiva.
Vase anlisis econmico del derecho; Austin, John; Beccaria, Csar
Bonesana; Bentham, Jeremy; consecuencialismo; economa de
bienestar; eficiencia de Pareto; justicia; maximizacin de la riqueza; Mill, John Stuart; pena; preferencias externas; utilidad
V
vaguedad Es una imprecisin del significado, comn en la lnea fronteriza de aplicacin de un trmino. Dentro de la filosofa del lenguaje se
discute si la existencia de la vaguedad dice algo sobre los lmites del
significado, la naturaleza de la verdad (que puedan existir valores de
verdad distintos a verdadero y falso) o la naturaleza del conocimiento; pero para la teora del derecho probablemente el origen y la
naturaleza de la vaguedad no sea relevante slo el hecho (la existencia) de la vaguedad. El problema para la teora del derecho es si la
vaguedad de los trminos (y categoras) tiene implicaciones para la determinacin del derecho.
La vaguedad no debe ser confundida con la ambigedad. La ambigedad es un trmino general que se refiere a una (o a alguna) incertidumbre en el significado, incluyendo la ambigedad latente, en
donde una frase aparentemente clara (mi primo David) resulta tener mltiples referentes (porque tengo dos primos que se llaman David). En contraste, la vaguedad, en su sentido estrictamente filosfico,
se refiere a trminos cuyos lmites son inciertos, aunque su aplicacin en
la parte central sea casi siempre bastante clara.
Vase indeterminacin
validez Vase validez jurdica
validez jurdica En las discusiones sobre el derecho, el trmino validez tiene varios significados distintos, aunque frecuentemente rela291
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velo de la ignorancia
voluntariedad
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voluntarismo
W
Waismann, Friedrich Friedrich Waismann (1896-1959) fue un filsofo del lenguaje que form parte del Cruclo de Viena, el grupo que
desarroll el positivismo lgico (el cual no debe ser confundido con el
positivismo jurdico). La importancia de Waismann para la teora
jurdica se debe a que la nocin de textura abierta de H. L. A. Hart
(1907-1992) deriva del concepto waismanniano del mismo nombre;
sin embargo, las nociones de Hart y Waismann son, en el mejor de los
casos, parecidas.
La textura abierta de Waismann fue introducida para responder
a una problema particular de la teora de la verificacin. Si el significado de las palabras es identificado con ciertos enunciados sobre los
datos de los sentidos, las definiciones seran incapaces de responder a
situaciones que fueran completamente imprevistas (p. ej. que los gatos
crecieran repentinamente en proporciones descomunales).
La textura abierta de Hart opera en un mbito ms mundano
que el de aquellas situaciones imprevistas: cmo aplicar conceptos
jurdicos en casos fronterizos de los conceptos (p. ej., cuando un Estado prohbe el ingreso de vehculos a un parque, una patineta cuenta
como un vehculo?) y cmo aplicar normas jurdicas en circunstancias
que no fueron consideradas por los legisladores que crearon esas normas. Hart pensaba que, en tales circunstancias, se debera considerar
que los jueces que aplican el derecho tienen una discrecin para decidir sobre el punto en cuestin.
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Weber, Max
Winch, Peter
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Wittgenstein, Ludwig
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Asimismo, von Wright sugiri una distincin entre las normas entendidas como lo que debera ser el caso y las normas entendidas en
trminos de lo que debera ser hecho, arguyendo que el entendimiento particular de la lgica de la obligacin y del razonamiento
prctico podra variar dependiendo de qu concepcin uno utilice.
Vase lgica dentica