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ANTIJURIDICIDAD Y
CAUSAS DE JUSTIFICACIN
Oscar F. Salvadores*
El derecho penal tiene caractersticas propias que lo diferencian sustancialmente de otras
ramas del Derecho. Sin embargo, su caracterizacin como derecho significa que
tambin tiene caracteres comunes a otras ramas. Una acepcin posible de la voz
derecho (que es una palabra sumamente ambigua, es decir, tiene diferentes acepciones
segn el contexto en que se la utilice), la podemos encontrar en las siguientes frases: por
ejemplo cuando decimos estoy estudiando Derecho; la respuesta posible a la pregunta
y qu se estudia en Derecho? es lo que se puede hacer y lo que est prohibido hacer.
Todos podemos comprender las frases enunciadas: tienen sentido. Por eso una primera
aproximacin al mundo del Derecho consiste en advertir que ste, concede facultades
(nos permite hacer cosas) y nos prohbe hacer otras1. El mundo de las prohibiciones (para
el Derecho en general) es denominado antijuridicidad. Y, como ha quedado sugerido,
no es propio de una rama del Derecho, sino que es propia del Derecho en su conjunto.

* Con la colaboracin de Lorena Di Bernardo, Ayudante de 1

1 Para profundizar sobre teora general del Derecho, existen muchsimas obras tiles. Especficamente
sobre lgica jurdica, que determina la simbolizacin de los cometidos del Derecho, en obligatorio,
permitido y prohibido, puede consultarse VERNENGO Roberto Jos, Curso de Teora General del
Derecho, Coop. de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1972, cap. 1, sobre todo, apartados 3 4 y 5

Como la primera aproximacin que al delito se refiere es que es una accin

que se encuentra prohibida por el Derecho, no es desatinado suponer que tendra que
comenzarse estudiando al delito de acuerdo con la caracterstica de la antijuridicidad
y no hacerlo a travs de la accin o de la tipicidad. Por qu no hacemos esto? Por
dos razones que explican ambos supuestos anteriores al estudio de la antijuridicidad.
Primero, porque por mandato constitucional (v. Leccin n 3) no pueden prohibirse nada
que no sea conducta humana. Por tanto, antes de la verificacin de la antijuridicidad de
algo debemos comprobar que ese algo sea una conducta; ya que si no lo fuera, sera
intil indagar sobre su prohibicin. Y en segundo lugar, como tambin por mandato
constitucional debe delimitarse en materia penal el mbito de la prohibicin. Tambin
sera ocioso preguntarnos por la antijuridicidad de una conducta que no fuera tpica. Esto
ltimo merece una breve explicacin. Todo lo prohibido es antijurrido. Pero,
obviamente, no todo lo prohibido es un delito. En todas las ramas del ordenamiento
jurdico nos topamos con acciones prohibidas (por ejemplo, para el Derecho Civil est
prohibido que el comprador no le pague al vendedor el precio de la cosa vendida, o est
prohibido que el causante teste afectando ms de las 4/5 partes que les corresponden a
sus herederos forzosos; para el Derecho laboral esta prohibido que se eche de su empleo
a un trabajador sin justa causa: o para el Derecho Administrativo que el encargado del
Departamento Ejecutivo emita un Decreto o Resolucin sin que est su firma refrendada
por alguno de sus Ministros o Secretarios o, para el mismo Derecho, que se superen los
lmites de velocidad establecidos o que se estaciones un vehculo donde no debe hacerse;
etc., etc.) Todos estos supuestos revelan la antijuridicidad (lo que est prohibido) para
cada rama del Derecho. Ahora bien, el delito (que es lo que est prohibido desde el punto
de vista penal), exige otros recaudos al momento de establecerse su prohibicin. Sucede
que las consecuencias nicas de nuestra disciplina, a saber, la imposicin de una pena,
que de por s implica un castigo mucho mayor que otra sancin impuesta por cualquier
otra rama del Derecho (esto dicho en abstracto, ya que muchas veces, para el caso
concreto, una multa penal puede ser mucho ms benigna que una reparacin de un dao
sancin tpicamente civil), ya que puede limitar y hasta suprimir derechos esenciales

de todas las personas (la privacin de su libertad ambulatoria, por ejemplo, en la

imposicin de una pena de prisin; o incluso la pena de muerte en aquellas legislaciones
que la admiten). Esto, por tanto, deriva en la exigencia de mayores requisitos para la
comprobacin de la antijuridicidad de una conducta en el orden penal.
Una cuestin previa a la elucidacin del tema de la antijuridicidad en materia
penal la constituye la respuesta al siguiente interrogante Por qu prohibir, bajo
amenaza de pena, una determinada conducta? En otras palabras, explicar las razones de
la prohibicin. Para quienes abogamos por un derecho penal mnimo, estamos
convencidos que esta inflacin penal que podemos observar contemporneamente en la
mayora de los pases, intenta dar una respuesta (equivocada) a lo que se percibe como un
aumento de la criminalidad. En lugar de pensarse que ese aumento se ha verificado
ante la inocuidad de las leyes prohibitivas (penales, obviamente) en lugar de intentar
variar el medicamento para, si no curar la enfermedad, por lo menos encontrar un
paliativo perceptible, se insiste con las viejas recetas ya probadamente ineficaces, pero
esta vez, s aumentando la dosis. Es como si al desatarse una epidemia y de comprobarse
que una vacuna es completamente inadecuada para combatir el mal, se decidiera, no en
buscar una nueva vacuna, sino en seguir aplicando la vieja, pero aumentando
groseramente la dosis. Y adems, ante la aparicin de nuevas epidemias, siguiramos
creyendo que nuestra vieja y nica vacuna, ahora s, ser eficaz para combatir la nueva
enfermedad. Y cuando comprobamos que aquella vieja y gastada vacuna tampoco es
efectiva para combatir el nuevo mal, volvemos a duplicar la dosis de la misma creyendo
que obrar milagros (ahora s) cuando sus antecedentes demuestran siempre lo contrario.
Estas metforas se refieren a la pertinaz creencia de que el aumento de las penas (dosis
del mismo remedio) podr se eficaz para el combate contra el delito. O que, ante
nuevas conductas que consideramos malas o perniciosas el camino para su
erradicacin o eliminacin consiste en crear nuevos tipos penales.
Hay como una creencia mgica de que la existencia de un tipo penal (es decir
la conminacin de una prohibicin bajo amenaza de sancin penal), evitar la comisin

de la conducta prohibida. Nada menos cierto. El derecho es altico. Es decir, la

prohibicin de una conducta lo es porque se considera posible su ocurrencia. No se
prohben conductas imposibles y tampoco las necesarias (sera inconcebible que se
prohibiera comer de manera incondicional; ya que esa es una conducta necesaria para la
supervivencia y no habra amenaza que nos pudiera disuadir para no hacerlo). Con esto
quiero decir que el mundo del derecho no influye directamente en el comportamiento real
y concreto de la sociedad. Una prohibicin no hace desaparecer la conducta real
prohibida, y por el contrario cuando las prohibiciones se multiplican y advertimos que
esas conductas no cesan de cometerse, lo nico que conseguimos es atiborrar los
tribunales con el juzgamientos de conductas evitables de otra manera y agotar un recurso
que, de tanto usarse, pierde prestigio y eficacia (si todas las conductas fueran conminadas
con pena de crcel, la crcel perdera el carcter simblico que debe conservarse slo
para las conductas muy daosas para la sociedad)
De acuerdo a lo expuesto, debemos reflexionar, aunque sea brevemente, sobre
una cuestin sustancial y previa: Cundo y por qu debe prohibirse una conducta?2
Como primera aproximacin podramos responder a esta pregunta como se hizo
durante toda la Edad Media y hasta bien entrada la Modernidad. se debe penar una
conducta como delito, porque esa conducta es pecado Pero esta respuesta ya no fue
posible desde que se seculariz el derecho y se lo separ del andarivel moral-religioso
por el que siempre haba marchado tanto tiempo confundido. Sera enormemente largo, e
impropio de un trabajo como este, tratar de descubrir las razones ltimas del
establecimiento de una prohibicin. Baste con sealar ahora que, una vez separada la
justificacin de las prohibiciones echando mano a razones morales o religiosas, slo
podemos recurrir a nuestro propio ordenamiento jurdico superior. Entindase con esto la
Constitucin nacional. La misma contiene las determinaciones sustanciales que avalan
cualquier tipo de justificacin de las prohibiciones. Esas determinantes de toda
prohibicin son la accin, la lesin a un bien jurdico de un tercero y la culpabilidad de
2 Inmejorablemente tratado este tema en
especialmente captulo 8.

FERRAJOLI

Luigi, Derecho y Razn, Trotta, Madrid, 1997,

quien ha de ser sometido a castigo. Sobre el principio de accin ya se habl en la

Leccin n 3 y sobre la culpabilidad se extender el Dr. Ofra en la Leccin que sigue.
Me toca ahora hablar sobre el meollo de la causa de la prohibicin, esto es lo que se
denomina en doctrina el principio de lesividad.
No es del caso explicar aqu el cometido mismo del derecho penal.
Sucintamente debe decirse, sin embargo, que el derecho penal comparte con el resto del
derecho un fin ltimo: ser til a la sociedad sobre el que intenta imperar. No existe
ninguna otra razn para aceptar el derecho positivo que no se base en su utilidad.
Limitada la tica y la religin al mbito individual, slo podemos aceptar el ejercicio de
la fuerza que ejerce el derecho, si ste est basado en razones de utilidad social. Sentado
esto, ahora debemos decir que nunca se puede justificar un castigo (siempre doloroso
para quien lo sufre) si no est basado en el dao que la conducta precedente del castigado
ha hecho a un bien de otro. Este principio se encuentra consagrado por nuestra CN en el
artculo 19. Cualquier dao debe ser reprimido por el derecho penal? Por supuesto que
no, solo las acciones mximamente daosas deben ser conminadas a travs de la pena.
Pero aqu debemos suscribir lo que dice con tanta claridad FERRAJOLI 3, no existen, de
hecho, principios jurdicos que puedan garantizar la justicia absoluta de un sistema
penal. En la seleccin de acciones daosas para elevarlas al rango de delitos, existirn
tan variadas razones (muchas veces contradictorias) que hacen que, hoy por hoy, las
legislaciones penales adolezcan de una falta de coherencia en cuanto a acciones punibles
y castigos que es muy difcil determinar por qu se decidi penar (y por qu con esa
cuanta de pena) una determinada conducta (segn nuestro CP, por ejemplo, dos robos
con armas pueden llevar la pena a 30 aos de prisin, en cambio un homicidio, a 25,
valen ms las cosas que se roban que la vida de un hombre?). Las incongruencias de la
legislacin penal son imposibles de evitar, sin embargo, no debe cesarse en la tarea de
tratar de reducir esas incongruencias y llevar los lmites del poder estatal de aplicar
sanciones a estndares que sean compatibles con la mayor libertad humana posible.
Excursus sobre el carcter sancionador o constitutivo del derecho penal
3 d. p, 461

Hasta no hace mucho tiempo se discuta en doctrina si el derecho penal era

constitutivo o meramente sancionador. Qu implicaba esta alternativa? Pues, para
decirlo en forma sencilla, si el derecho penal, deba simplemente reconocer la
antijuridicidad ya establecida por otras ramas del derecho o poda inventar ilcitos que
slo resultaran antijurdicos en virtud de la sola sancin penal. De acuerdo a lo que
venimos diciendo, a nuestro criterio, el derecho penal debe ser slo sancionador. Ya que
por el principio de lesividad, tiene prohibido amenazar con pena conductas que no daen
a terceros y ese es el leit motiv mismo del derecho civil. En esta rama del derecho no se
discuten teoras objetivas versus teoras subjetivas de la antijuridicidad. Si no hay dao
objetivamente existente, no nace el derecho al resarcimiento 4. El silogismo puede
plantearse de esta manera: a) Segn el art. 19 de la CN Todo delito debe implicar un
dao (el peligro concreto tambin es un dao), b) Todo dao injusto (cualquiera sea
este) es un antijurdico civil, por tanto c) todo delito implica ya un antijurdico
preexistente. Lo referiremos de otro modo para que se comprenda bien; cuando
seleccionamos una nueva conducta para sancionarla penalmente es porque hemos
advertido que esa conducta es socialmente daosa. Por tanto, como el derecho civil no
requiere tipicidad alguna para ser operativo, ese dao (que nosotros constatamos antes de
sancionarlo penalmente) ya constituye una conducta civilmente antijurdica. El carcter
de meramente sancionador del derecho penal se patentiza de ese modo. Sin embargo,
existen conductas de las que slo pueden inferrsele su prohibicin (es decir, su
antijuridicidad) porque estn sancionadas por el derecho penal, sin que ninguna otra rama
del derecho las considere antijurdicas. Aqu podra hablarse de la constitutividad del
derecho penal. Pero ella es, decididamente, inconstitucional. Por eso debemos considerar
inconstitucionales todos los delitos de peligro abstracto, ya que no puede verificarse
dao alguno y ni siquiera la existencia de un peligro claro y concreto para ningn bien
jurdico. Por ejemplo, el delito contemplado por el art. 210 del CP la asociacin ilcita,
est absolutamente hurfano de la daosidad que debe existir por imperio del art. 19 de la
CN; otro tanto puede decirse del delito de tenencia de estupefacientes para consumo
4 Por toda la Doctrina civil: BUSTAMANTE ALSINA Jorge, Teora general de la responsabilidad civil,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, (9 edicin) 1997, especialmente Cap. VIII Antijuridicidad

personal (v. Leccin n 4); tenencia de armas (art. 189 bis CP) y varios ms.
La antijuridicidad de la conducta como carcter o elemento del delito
El objeto de la teora de la antijuridicidad es determinar bajo qu condiciones se puede
afirmar que una accin tpica es, adems, contraria al derecho. En otras palabras. Habida
una accin y verificada su tipicidad, debemos buscar que la misma es contraria al
derecho. Pero, como habamos visto antes, la seleccin de conductas destinadas a ser
prohibidas adems por el derecho penal, ya lo estaban por otra rama del derecho,
tenemos que la tipicidad de una conducta es un indicio certero de que esa conducta ser
tambin antijurdica. Pero ese indicio puede ser refutado o falsado (para utilizar un
vocablo caro a Kart Popper). Cmo es ello posible? Pues, porque a pesar de tratar (en la
determinacin de la tipicidad) de enfrentarnos a una conducta indudablemente
antinormativa5, podramos aun as, estar frente a una conducta que el derecho nos
permite realizar. En consecuencia el juicio de antijuridicidad en esta etapa de
comprobacin acerca de si nos encontramos frente a un delito o no, consistir en
buscar que esa conducta antinormativa, est prohibida tambin por todo el derecho
positivo. Con otras palabras y siguiendo a RIGHI, puede decirse que la comprobacin de
la existencia de la accin tpica necesariamente establece una presuncin de ilicitud,
pero de esta afirmacin no se concluye con la certeza de la existencia de su
antijuricidad, pues puede ocurrir que la comisin de ese hecho est amparado por una
norma contemplada en el derecho que autorice la accin6
A estas normas se las denomina causas de justificacin, que pueden ser definidas
como autorizaciones o permisos para realizar un tipo legal.Entonces podemos definir el
concepto de antijuricidad como la contradiccin de la accin tpica con todo el
ordenamiento jurdico. Esa contrariedad existe cuando no concurre ninguna causa de
justificacin que ampare a la conducta antinormativa7
5 La antinormatividad se traduce en la comprobacin de que la adecuacin de una conducta a un
determinado tipo penal, es siempre contraria a la norma que se encuentra detrs de la previsin legal. Por
ejemplo, el tipo del homicidio simple (art. 79 CP) dice el que matare a otro, debe entenderse
entonces que, dado la amenaza de pena al que mata, la norma expresa prohibido matar
6 RIGHI Esteban, Derecho Penal. Parte general, LexisNexis, Buenos Aires, 2007, p. 241
7 SILVESTRONI Mariano, Teora constitucional del delito, Del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 285

Antijuridicidad formal y material

Esta cuestin responde al siguiente cuestionamiento de qu depende que una conducta
sea considerada antijurdica, de que lo diga la ley o de que la misma sea daosa
socialmente? Dicho de otra manera, debemos atenernos a la forma o al contenido de la
accin supuestamente antijurdica?
Los principios constitucionales vuelven a estar en juego en esta cuestin.
Hemos visto que no puede tolerarse (desde el punto de vista constitucional) que
consideremos antijurdica una accin que no sea socialmente daosa. Implica esto que
debamos considerar que la antijuridicidad debe ser valorada desde un punto de vista
material? De ningn modo. Si la considerramos tal, estaramos olvidando otros de los
mandatos constitucionales, los principio de legalidad (art. 18 CN) y reserva (art. 19
CN).
Comencemos por este ltimo. El ciudadano argentino (y atenindonos a las
generosas clusulas del Prembulo constitucional, todo hombre que habite o transite por
este pas) se ha reservado su libertad. Es decir, la regla la constituye la libertad. La
excepcin: la reglamentacin, limitacin o cercenamiento de los derechos. Mientras no
exista la ley que prohba, es la libertad la que gobierna (art. 19 CN: Ningn habitante de
la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohbe). En otros trminos slo en virtud de la ley pueden existir prohibiciones
jurdicamente vlidas. El otro principio al que hemos aludido es el principio de
legalidad, que es el complemento necesario de lo antedicho: slo puede prohibirse algo
a travs de una ley (art.18 CN).
De acuerdo a lo expuesto no cabe otra respuesta que la que determina que la
antijuridicidad slo existe si es formalmente consagrada. Para decirlo en trminos
sencillos y metafricos, la antijuridicidad antes de nacer debe ser concebida
materialmente (debe comprobarse la daosidad social de una determinada conducta),
pero el parto, el nacimiento, slo tiene lugar cuando formalmente se la ha establecido a
travs de una ley.

Las clusulas de la CN consagran el principio poltico del liberalismo. Las

concepciones polticas autoritarias prefieren echar mano al contenido de la conducta,
para que una vez comprobada su daosidad (que quin determina?) establecer su
prohibicin, persecucin y castigo, sin que exista ley formal que le d forma. Son
ejemplos acabado de esto ltimos los regmenes nacional-socialista y comunista de la
Alemania de Hitler y la Unin Sovitica bajo la dictadura de Stalin.
Antijuridicidad objetiva o subjetiva
Como casi siempre sucede cuando los trminos objetivo o subjetivo aparecen en el
discurso penal, no es sencillo determinar a qu se refieren. Ambas palabras adolecen de
una ambigedad catica. Por eso no es fcil proponer la pregunta para explicar qu se
intenta dilucidar bajo esta presunta clasificacin.
Por tanto comencemos a despejar esas ambigedades.
Una vieja disputa entre la subjetividad u objetividad de la antijuridicidad
era suscitada por la respuesta al siguiente interrogante: las normas estn dirigidas a los
jueces o a los sbditos? Si la respuesta era a los sbditos de esto se infera la
subjetividad de la antijuridicidad. Si, en lugar, la respuesta era a los jueces, esto
obligaba a concluir que la antijuridicidad era objetiva. Esta distincin estaba vinculada
a la teora de los imperativos8, la cual sostena que las normas estaban dirigidas a los
sbditos y que, en consecuencia, stos (como destinatarios de los mandatos) para poder
cumplir con sus obligaciones necesitaban entender o comprender stas. Es decir, para la
determinacin de la antijuridicidad deba contarse con la comprensin del destinatario de
la norma. Esta teora fue dejada de lado. Hoy nadie duda que la comprensin de la
antijuridicidad pertenezca a otro estrato del delito (la culpabilidad). Por tanto, en este
sentido la antijuridicidad sera objetiva.
Sin embargo, como ya dijimos, esa conclusin depende de la pregunta que
hayamos formulado antes. En ese sentido podramos preguntar ahora la conducta a
estudiar para determinar su antijuridicidad es solamente objetiva o es tambin subjetiva?
8 BACIGALIPO Enrique, Lineamientos de la teora del delito, Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 62;
ZAFFARONI Eugenio Ral, Teora del Delito, Ediar, Buenos Aires, 1973, p. 453

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Esa respuesta ya la conocemos. Nos la brinda la tipicidad penal. La conducta tpica lo es

porque se ha hecho la doble comprobacin consistente en determinar que es
objetivamente tpica (se adecua al tipo objetivo) y subjetivamente tpica (es adecuada al
tipo subjetivo). En este caso no hay duda de que el injusto (la conducta ya valorada como
tpica y antijurdica) es personal y, por tanto, objetiva-subjetiva. Esta conclusin (de que
el injusto es personal) obliga a exigir en los tipos permisivos (las causas de justificacin,
que niegan la antijuridicidad cuya existencia habamos supuesto o presumido, al verificar
la tipicidad) elementos subjetivos, tal como debamos verificarlos en los tipos
prohibitivos? Decididamente no. Se ha producido aqu una lamentable confusin de
conceptos nacida de la utilizacin errnea de las metforas *. Slo metafricamente puede
hablarse de tipos prohibitivos y tipos permisivos. Los tipos prohibitivos es de lo
que trat FERRERA en la Leccin correspondiente y a los que hemos escindidos en tipo
objetito y tipo subjetivo. En estos casos se trataba de recortar dentro del mbito de lo
prohibido, qu acciones quedaran sujetas (en caso de cometerse) a una sancin penal. La
existencia de estos tipos deriva de la exigencia constitucional consagrada por los arts. 19
y 18 Impera la libertad, en consecuencia, para prohibir penalmente es necesario
establecer esa prohibicin de manera lo ms ntida y exhaustiva posible. En cambio,
cuando hablamos de tipos permisivos y lo hacemos inclusive echando mano al juego
de la regla-excepcin, lo que estamos haciendo es utilizar una simple metfora que no
est vinculada normativamente a lo que queremos significar. El tipo penal nace de la
necesidad que tiene el legislador de fijar taxativamente la materia de la prohibicin. El
tipo permisivo, en realidad no lo es. Aqu nos encontramos en el amplio espacio de la
libertad por tanto no es necesario en este caso recurrir a elementos subjetivos de la
justificacin para que se est en presencia de una de stas. Un sujeto que se comporta de
acuerdo a derecho, no necesita saberlo9. El derecho simplemente se ejerce. La exigencia
de un determinado elemento subjetivo en una causa de justificacin obligara a descartar
* No con respecto a este tema especfico, pero esta lnea de razonamiento me fue sugerida por Mariano H.
GUTIRREZ, a quien le agradezco este aporte, sumamente til en esta y otras cuestiones. La idea es la
siguiente: muchas veces para mejor explicar o exponer una cuestin, usamos metforas. Nada hay que
objetar a esto, pero sucede muchas veces que esas metforas son tratadas luego como si fueran realidades.
Y es en este caso cuando se cae en gruesos errores de comprensin o sistematizacin.
9 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 573, n 6.

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sta porque el derecho se ejerci sin conocerlo. Volveremos sobre la cuestin cuando
hablemos de las causas de justificacin en particular. Pero bajo el acpite que estamos
tratando, nuestra conclusin es que la antijuridicidad debe ser ponderaba objetivamente
ya que, de lo contrario, estaramos considerando prohibida a la mala intencin o a la mala
voluntad. Y eso es propio de la moral, no del derecho.10
Esta cuestin nos lleva a tratar un tema que merece un ttulo especial:
Disvalor de accin y disvalor de resultado
Ya hemos adelantado nuestra opinin acerca de que la razn de ser de la prohibicin
debe encontrarse (de acuerdo a los principios constitucionales) en el perjuicio
ocasionado a terceros. En otras palabras, lo que la sociedad y el legislador, representante
de la misma, valora como malo, es el dao a los derechos de un tercero. A esto se ha
denominado disvalor de resultado. Pero existe otra posicin.; esta es la que sostiene el
disvalor de accin, querindose decir con ello que el meollo de la prohibicin no lo
debemos buscar en el dao ocasionado sino en la voluntad de quien lo ocasiona. A esto
se le ha dado el nombre de subjetivismo y en el pas, en su manera extrema slo ha
sido sostenido por Marcelo SANCINETTI11, quien sigue las huellas de Diethart
ZIELINSKI12, que a su vez, sigue a Armin KAUFMANN13, discpulo de Hans WELZEL14.

Sealo la prosapia intelectual porque la misma no es casual. Todo comienza en WELZEL.

Su nueva sistemtica de la teora del delito, que lleva el dolo al tipo (sustrayndolo de la
culpabilidad) tiene como consecuencia inmediata teir al estrato siguiente (la
antijuridicidad) con elementos subjetivos que antes eran considerados de exclusivo
dominio de la culpabilidad. Desde entonces, en la Argentina, los seguidores de la
10 v. KANT Emmanuel, La Metafsica de las costumbres, Tecnos, Madrid, 1989, p. 238. d. Crtica de la
razn prctica, Espasa-Calpe, Madrid, 1984, p. 94
11 En Teora del delito y disvalor de accin, Hammurabi, Buenos Aires, 1991
12 En Disvalor de accin y disvalor de resultado en el concepto de ilcito. Anlisis de la estructura de la
fundamentacin y exclusin del ilcito, Hammurabi, Bs. As., 1990 (traduccin del alemn del mismo
Marcelo SANCINETTI.
13 En Teora de las Normas. Fundamento de la dogmtica penal moderna, Desalma, Buenos Aires, 1977,
traduccin del alemn por Enrique BACIGALUPO y Ernesto GARZN VALDEZ.
14 En Derecho Penal alemn. Parte general, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1976 (traduccin del
alemn por Juan BUSTOS RAMREZ y Sergio YEZ PREZ.

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teora de la accin finalista15 consideraron que la antijuridicidad portaba un doble

disvalor, el de resultado (como antes) y el de accin (desde WELZEL en adelante) A esta
tendencia de la teora de la accin finalista se la critic (entre otros motivos) por haber
etizado al derecho penal. Cmo era esto? Pues sencillamente porque antes no caban
dudas que el ilcito penal (la antijuridicidad) era puramente objetiva. Desde que el
estudio del tipo comprendi no slo el resultado daoso, sino tambin la voluntad
criminal, el objeto de la antijuridicidad pas a ser bicfala, por un lado el resultado
(malo) y por el otro la (mala) voluntad. En otras palabras, el concepto objetivo de la
antijuridicidad se inund de palabras propias de la tica: intencin, maldad, etc. Pero
en ZAFFARONI y BACIGALUPO, esa tendencia no pas ms all (ya veremos que en
ZAFFARONI hay un evidente retorno a la objetividad, en cuanto a las exigencias que del

elemento subjetivo algunos requieren en las causas de justificacin). En cambio para

SANCINETTI y sus seguidores, s hubo un ms all y terminaron concluyendo que lo

realmente ilcito no era el resultado no querido, sino la mala voluntad del autor
manifestada al tratar de cometer el delito (de all que propicien la misma pena al autor
del delito consumado que a quin slo qued en grado de tentativa)
Y, desde aqu, volvimos al comienzo. Qu es lo que hace prohibida a una
conducta? O, mejor, qu intenta prevenir el derecho penal? Resultados daosos? O
Que el hombre en sociedad viva de acuerdo a pautas de comportamiento aceptables
socialmente? El derecho penal pretende que seamos buenos? Y, por tanto, el Estado
debe procurar que nos comportemos de acuerdo a un modelo de virtud personal
socialmente establecido? O simplemente debe limitarse a entrar en el mbito de nuestra
libertad exclusivamente cuando hayamos realizado algo que daa a otros? Las respuestas
a estos interrogantes estn vinculadas a una toma de posicin poltica acerca del
cometido del Estado. Cada quien puede pensar, sobre esto, lo que le plazca. Pero
nosotros no seramos honestos intelectualmente si no expresramos que al derecho penal
slo le compete actuar cuando se ha producido un resultado daoso a los derechos de
terceros y que el cometido de que seamos gente buena, honesta o virtuosa, slo puede ser
15 Principalmente BACIGALUPO y ZAFFARONI, en todas sus obras, que son muchas.

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procurada por la moral privada.

Las causas de justificacin
a) Concepto y fuentes
La teora de las causas de justificacin busca encontrar el origen de las
circunstancias que explican por qu una determinada conducta aparentemente prohibida
(por ser tpica), sin embargo, se encuentra permitida por el derecho. De este criterio no
puede inferirse que el Derecho slo permite acciones previamente prohibidas. Por el
contrario, debemos recordar que para nuestra Constitucin nacional todo lo que no est
prohibido est permitido, es otra manera de decir que la regla es la libertad. Por tanto
los permisos (el ejercicio fctico de esa libertad) no dependen de una previa prohibicin.
Pero para el caso de las causas de justificacin s debemos observar previamente que
ha existido una prohibicin (ya que de eso trata precisamente el tipo penal); es decir,
carecera de sentido que buscramos permisos en todo el ordenamiento jurdico si
previamente no nos hubiramos topado con una prohibicin.
Como el Derecho es uno, las causas de justificacin pueden ser halladas no
slo en el derecho penal, sino que surgen de todo el ordenamiento jurdico vigente. El
ejemplo del derecho de retencin no por repetido 16, deja de ser til: el art. 3939 del
Cdigo Civil, consagra lo que se denomina derecho de retencin en estos trminos: El
derecho de retencin es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para
conservar la posesin de ella hasta el pago de lo que le es debido por razn de esa
misma cosa; esta norma aparentemente colisiona con el tipo penal contemplado por el
inciso 2 del art. 173 que establece: El que con perjuicio de otro se negare a restituir o
no restituyese a su debido tiempo, dinero, efectos, o cualquier otra cosa mueble que se le
haya dado en depsito, comisin, administracin u otro ttulo que produzca la
obligacin de entregar o devolver. Supongamos que a alguien se le ha deteriorado un
importante cuadro de firma, lo lleva a un pintor con el encargo que lo restaure; as lo
hace el artista. Cuando el propietario va en busca del cuadro el pintor no se lo entrega
arguyendo que aqul no le ha abonado sus honorarios. El derecho de quin debe
16 As, BACIGALUPO Enrique, Lineamientos, cit., p. 72 y RIGHI Esteban, ob. cit. p. 242

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prevalecer? Obviamente el cuadro no le pertenece al pintor, es decir, debe devolverlo so

pena de caer en el tipo previsto por el inc. 2 del art. 173 recin trascrito, sin embargo la
otra norma, tambin citada del Cd. Civil permite al pintor la retencin en su poder del
cuadro hasta que le sea abonado el honorario que fij para su restauracin. Vemos aqu
cmo funciona un permiso existente en otra rama del ordenamiento jurdico no
especficamente penal.
Otras causas de justificacin s las encontramos en el derecho penal. Las ms
transitadas en la doctrina y la jurisprudencia las hallamos en el Libro primero del Cdigo
penal en el art. 34, siendo ellas: el estado de necesidad (inc. 3), el cumplimiento de un
deber o el legtimo ejercicio de un derecho (inc. 4) y la legtima defensa (propia, inc. 6
o de terceros, inc. 7).
Tambin encontramos causas de justificacin en el Libro segundo del Cdigo
penal que se refieren a delitos en especial; por ejemplo, art. 153 de la violacin de
domicilio o el inciso 1 del segundo prrafo del art. 86, aborto teraputico.
b) Diferencia entre causa de justificacin y excusa
Para acercarnos al problema planteamos el mismo caso desarrollado por
NINO17 ligeramente modificado. Supongamos que advirtamos en casa de Pedro que ste
tiene aun un libro que le prestara Juan. Al hacrselo notar, Pedro podra responder Si ya
s, tendra que habrselo devuelto la semana pasada, pero lo llam y me dijo que poda
conservarlo aun dos semanas porque l no lo iba a necesitar o podra dar esta otra
respuesta Es cierto, lo que pas es que el otro da le devolv varios libros y cre que ste
se encontraba entre ellos. La primera respuesta aleja cualquier posibilidad de considerar
ilcita su conducta (sera, en principio, una causa de justificacin); la segunda, en cambio,
levanta la sospecha de que nos encontramos frente a una excusa que impide que le
reprochemos el hecho al autor, pero que ste s ha cometido un acto injusto. De las
excusas (o causas de inculpabilidad) se ocupar el responsable de su tratamiento
respectivo en la prxima Leccin. Ahora debemos tratar las causas de justificacin. Que,
como puede verse quitan directamente ilicitud a la accin.
17 NINO Carlos S. La legtima defensa, Astrea (reimpresin) 2000, p. 31

15

El art. 34 CP comienza diciendo: No son punibles y luego pasa a enumerar

en siete incisos las diversas causales de no punibilidad. Hay consenso en la doctrina que
esas causales, que son de diversa ndole y tienen distintos fundamentos, deben
caracterizarse de manera diversa. Se contemplan all casi todos los elementos negativos
del delito; o sea, las que excluyen la accin, la tipicidad, la antijuridicidad y la
culpabilidad. Sentado ello, lo primero que observamos es que tanto una causa de
inculpabilidad como una causa de justificacin tienen el mismo destino en cuanto a la
pena. En ambos supuestos el autor de un acto justificado o un acto injusto pero no
culpable, estarn exentos de pena. En consecuencia no podemos encontrar all la
diferencia. Sin embargo el mismo derecho penal, atendiendo a la naturaleza y el
fundamento que dan pie a las causas de justificacin y a las excusas (causas de
inculpabilidad), otorga distintas consecuencias; por ejemplo en el caso de la
participacin, si el autor comete un acto amparado en una causa de justificacin, el
hecho tambin estar justificado para los partcipes. En cambio un acto inculpable para el
autor puede ser aun culpable para los partcipes (v. Leccin n 12).
Otra diferencia importante entre excusas y justificaciones las vamos a encontrar
en sus mismos fundamentos. Adelantndome a lo que tratar en el prximo punto
digamos que el ordenamiento jurdico admite la justificacin porque la persona amparada
por sta se ha comportado como sustituta del propio Estado; en cambio en una causal de
inculpabilidad el Estado tolera la actuacin atijurdica porque comprende al individuo y
entiende que en la circunstancia en que actu no poda comportarse de otra manera.
La diferencia que consiste en las consecuencias sobre otras ramas del derecho hay
que precisarla. Siempre se ha sostenido que, dada la unicidad del ordenamiento jurdico,
un acto declarado lcito por el derecho penal, no poda ser considerado ilcito por otra
rama del derecho. Esto que es cierto, se tradujo en una afirmacin que es errnea. As,
por ejemplo, quien era disculpado poda deber todava indemnizaciones civiles; en
cambio quien era justificado no deba nada segn normas de cualquier rama del
ordenamiento legal. Esto no es as. Sucede que las razones de la apreciacin de la
responsabilidad son muy distintas en el mbito penal y en el civil. Por tanto una accin

16

justificada en el mbito penal, puede acarrear responsabilidades de ndole patrimonial en

el civil, donde existen atribuciones de responsabilidad nacidas de otras circunstancias
(peligro de la cosa, riesgo creado, etc.) Por tanto esa diferencia, considerada esencial, no
lo es tanto.
c) Fundamento
Este subttulo es engaoso: fundamento est en singular, sin embargo como
se ver, estamos entre los que creen que no existe un fundamento nico que pueda
abarcar a todas las causas de justificacin. Quienes sostienen lo contrario (que s existe
un nico fundamento) han sido denominados monistas por la doctrina 18. Esta
fundamentacin la brindara los fines mismos de Estado o la utilidad social
preponderante o la ausencia de dao social19. Creemos que es una tarea intil buscar
en abstracciones las bases de todas las causas de justificacin. Ms frtil es la tarea de ir
descubriendo en cada una su fundamento ms apreciable. Sin embargo no est dems
admitir que todas las causas tienen un parentesco en el que podemos descubrir rasgos
comunes. Me inclino por compartir las afirmaciones que sobre esta cuestin formula
Alberto BINDER20 quien explica que la base de las causas que quitan ilicitud a la accin
deben encontrarse en la situacin de necesidad y la adecuacin de la respuesta. No
muy distinta es la doctrina de Sebastin SOLER21, quien explica en el fondo, las
fuentes de justificacin son dos y solamente dos: la ley y la necesidad
Las causas de justificacin en particular
Ya hemos adelantado que las causas de justificacin, enumeradas segn el orden en que
las trataremos son a) el legtimo ejercicio de un derecho; b) el obrar en cumplimiento de
un deber; c) el estado de necesidad y d) la legtima defensa propia y de terceros. Algunos
autores agregan el consentimiento del titular del bien jurdico afectado. Esta causal tiene
18 Por ejemplo RIGHI Esteban, Antijuridicidad y justificacin, Lumiere, Buenos Aires, 2002, p. 32.
19 ANTOLISEI Francesco, Manual de Derecho Penal, citado por CARRERAS Eduardo Ral, Las causas de
justificacin en el Cdigo Penal, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1978, p. 13
20 En Introduccin al Derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, pgs. 205 a 212.
21 Derecho Penal argentino, TEA, Buenos Aires, 1970, t. I, p. 315

17

aplicacin en un nmero insignificante de casos, razn por la cual preferimos no incluirla

como causal genrica. Tambin exigen respuestas pormenorizadas y separadas de las
causas generales, las lesiones mdico-quirrgicas y las lesiones producidas en las
prcticas deportivas, sobre las que tambin trataremos al final.
a) Legtimo ejercicio de un derecho
En el Cdigo penal esta causal de justificacin se encuentra prevista en la segunda parte
del inciso 4 del art. 34 y como la primera parte se refiere al que obrare en cumplimiento
de un deber algunos autores tratan ambas causales de manera unitaria. No lo hacemos
as nosotros porque como podr advertirse las dos causales difieren de manera sustancial
entre s
Como afirma ZAFFARONI22 esta es una causal genrica que abarca todas las
causales de justificacin. Para precisar el concepto: es cierto que en ltima instancia
todas las causales conducen a lo que puede llamarse legtimo ejercicio de un derecho,
habida cuenta que cuando determinamos que hubo un estado de necesidad o que hubo
una legtima defensa, es ltima instancia lo que queremos decir es que se ejerci un
derecho de daar un bien menor o que se ejerci un derecho a defenderse uno mismo o a
un tercero. Esto es cierto, sin embargo la existencia de esta causal de manera
independiente nos est indicando algo ms que lo que se quiere significar cuando se
habla de otras causales. Como quedara dicho antes, BINDER habla de situacin de
defensa y de adecuacin de la respuesta; dijimos tambin que SOLER trata de decir lo
mismo cuando habla de ley y de necesidad. Es decir, a travs de la ley es que
podemos conocer cules son los lmites del ejercicio de cada una de las causas de
justificacin; sus requisitos y exigencias. Para el ejercicio de un derecho no son
exigibles no la necesidad de la situacin, ni que se dae un bien menor, ni que
exista una agresin previa. Por eso no es ocioso que figure como una causal autnoma.
En este caso los lmites que a su ejercicio le impone la ley le es dado por la locucin
legtimo ejercicio. Esta condicin de legitimidad se verifica en la titularidad de
22 Teora de Delito, cit. p. 494.

18

quien lo ejerce y en el modo como lo hace. El texto completo del prrafo que contiene
esta causal expresa: o en el legtimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo.
Existe diferencia entre derecho, por un lado y autoridad o cargo, por el otro? Esto lo
explica bien PECO, quien en su Proyecto que repite la frmula que ya vena as redactada
en el Cd. de 1886 (art, 81. inc. 7), explica: La frase ejercicio de un derecho se arguye,
abraza los derechos derivados del cargo o profesin. El trmino derecho comprende tanto
los derechos subjetivos derivados de normas de derecho privado, como los derechos
pblicos subjetivos, por tanto derivados de normas pblicas. En consecuencia, la
expresin genrica derecho tiene la virtud de no limitar las fuentes; por el contrario,
comprende a cualquiera23. En otras palabras el concepto derecho es amplio y escapa al
acotamiento que surge de las voces autoridad o cargo. Es decir, el derecho es
genrico y el que surge de la autoridad o cargo es especfico. Entre otros NEZ24 hace
la misma distincin25.
Ahora bien, existen varios supuestos que pueden plantearse en orden a esta
causal. Uno de ellos es el derecho de correccin de los padres para con sus hijos.
Muchas veces este derecho de correccin puede ejercerse de manera irregular por lo
excesivo y pueden darse casos en que la tipicidad penal entra en juego (lesiones leves,
art. 89; privacin de libertad, art. 141 poner en penitencia o coacciones, art. 149 bis.,
segundo prrafo, todos del CP obligar al hijo a pedir disculpas, p. ej.). Este derecho
surge de lo establecido por el art. 278 del C. Civ.: Los padres tienen la facultad de
corregir o hacer corregir moderadamente a sus hijos; y con la intervencin del juez,
hacerlos detener en un establecimiento correccional por el trmino de un mes. La
autoridad local debe reprimir las correcciones excesivas de los padres. La lectura de
este artculo demuestra cabalmente que los tiempos han cambiado. El Cdigo Civil data
de 187026 y la cita de Bioy pertenece a la primera mitad del siglo XX. Sin embargo no es
extrao advertir, por casualidad o porque las consecuencias han sido fatales, que aun en
23 PECO Jos, Proyecto de Cdigo Penal (presentado en la Cmara de Diputados de la Nacin Argentina
el 25 de septiembre de 1941), Universidad Nacional de La Plata, 1942, p. 118
24 NEZ Ricardo C, Derecho Penal argentino, Bibliogrfica Omeba, Bs. As., 1964, t. I, ps. 402 y ss.
25 Tambin RIVACOBA y RIVACOBA Manuel, en Cdigo Penal. Anlisis doctrinario y jurisprudencial
(bajo la direccin de ZAFFARONI E. R y BAIGN D. y coordinacin de TERRAGNI M. A.) Hammurabi,
Bs. As., 1997, t. I, Art. 34 inc. 4 pgs. 643 y ss.

19

nuestro tiempo se sigue castigando corporalmente a los nios bajo el pretexto de su

educacin. De todos modos el texto del art. 278 fue actualizado: Los padres tienen la
facultad de corregir o hacer corregir la conducta de sus hijos menores. El poder de
correccin debe ejercerse moderadamente, debiendo quedar excluidos los malos tratos,
castigos o actos que lesionen o menoscaben fsica o psquicamente a los menores. Los
jueces debern resguardar a los menores de las correcciones excesivas de los padres,
disponiendo su cesacin y las sanciones pertinentes si correspondieren (texto segn ley
23.264 de octubre de 1985)

Cabe destacar que nuestra Constitucin nacional desde la reforma de 1994 ha

incorporado con rango constitucional diversas convenciones sobre derechos humanos;
una de las cuales es la Convencin sobre los Derechos del Nio (ONU, 1989). Este
tratado que tiende a dar proteccin universal a los derechos de los nios, consagra el
derecho y deber de los padres para con la educacin y cuidado de stos (art. 5), pero
tambin establece que 1. Los estados parte adoptarn todas las medidas legislativas,
administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al nio contra toda forma
de perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o
explotacin, incluido el abuso sexual, mientras el nio se encuentre bajo la tutela de los
padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que la tenga a su cargo
(art. 19). Es decir el Estado debe proteger a los nios hasta de sus propios padres. Huelga
destacar que en el seno ntimo de una familia el Estado, por lo general, es incapaz de
velar certeramente por la proteccin o tutela de los nios y como, adems, cada familia
est condicionada cultural, social y econmicamente, es difcil posibilitar la vigilancia
eficaz a fin de que no se exceda en el cometido de corregir a los hijos27.
26 Adolfo Bioy Casares, en su magnfico libro de notas De jardines ajenos (Temas, Buenos Aires, 1997)
cita un aviso ingls que vio en Londres en Shepards street que deca Que chicos y chicas necesitan
Disciplina.- Que el bastn punitorio, Responsablemente administrado en el Lugar Apropiado es til y
Beneficioso. Suministramos Bastones, Ltigos, Varitas y Literatura de Apoyo acerca de Castigos
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Mayores Detalles de nuestros servicios. The Corpun Educational Organization, 335, City Road, London,
E.C. 1 p. 278.
27 Conf.: ROXIN Claus, Derecho Penal. Parte General. Civitas, Madrid, 1997, p. 752

20

Compartimos con BINDER28 su recomendacin acerca que siempre debe

interpretarse restrictivamente las normas que imponen o declaran la ilicitud; en
consecuencia, las que consagran las causas de justificacin, al contrario de las otras,
deben interpretarse con amplitud; procurando que en caso de duda se est a favor de la
existencia de la causa de justificacin y no a la inversa. Sin embargo, el tema que
estamos tratando constituye una excepcin. En la mayora de los supuestos de causas de
justificacin estaremos frente a dos intereses en pugna. En el presente tambin, pero aqu
resulta que uno de los intereses pertenece a un sector (siempre) muy vulnerable
socialmente. Por ello en caso de conflicto entre preservar los derechos de un nio
(lesionado, humillado o privado de algn derecho esencial) y los de sus padres que
alegarn un derecho de correccin, deberemos estar (slo en este caso) a favor de la no
aceptacin de la causal de justificacin. Por cierto ello no depender de los lmites
concretos que imponen las normas sino de la ponderacin de los jueces en cada caso
concreto.
Para terminar con este punto citar Jurisprudencia que no por antigua deja de
ser aleccionadora:
La facultad reconocida a los padres para educar y a tal efecto corregir a sus
hijos, tiene lmites claros, a efectos de estimarse ejercicio de un derecho. La
eleccin y empleo de los elementos adoptados por el padre para corregir al nio
determinan el lmite entre el uso legtimo y abusivo de la coaccin con fines
educativos.

Esta

medida

entre

nosotros,

la

dan

las

expresiones

moderadamente y correcciones excesivas contenidas en el art. 278 del cd.

civ. La lesin curable en ocho das, producida por el padre al castigar con un
cinturn de cuero a su hijo menor de siete aos de edad con fines correctivos
debe calificarse como lesin causada excedindose en el ejercicio de un
derecho, encuadrada en lo dispuesto por los atrs. 34 inc. 4 y 35 del cdigo
penal (C.Crim y Corr. de la Capital, Castro Jos, 4/V/38, en L.L., t. 10, p.
1161)
28 Ob. cit., p. 228

21

Si el procesado persigui a su hijo menor de diez aos de edad y al no poder

alcanzarlo, le arroj deliberadamente un ladrillo, lesionndolo, el medio
adoptado y la forma de obrar excluyen el propsito correctivo, debiendo
calificarse el hecho como delito doloso de carcter comn (C.Crim. y Corr. de
la Cap., Sokolovsky, 10/VI/38, en L.L., t. 10. p. 1163)
Cuando el castigo de los padres a sus hijos pasa de los lmites prudentes,
escapa al concepto de correccin disciplinaria, y su conducta, al producir dao
en el cuerpo de aquellos cae bajo la sancin del cdigo penal (En el caso la
madre fue condenada a diez meses de prisin por haber golpeado con un ltigo y
quemado a sus dos hijas menores, en orden a los establecido por el art. 89 del
CP; S.C. de Tucumn, Caro Amalia, 9/VIII/50, en L.L., t. 65, p. 222, donde se
citan muchos casos semejantes; para jurisprudencia moderna , ver: ob. cit. en
nota 25, pgs. 666 a 668)29
De la lectura de estos fallos se desprende la doctrina a la que se ha dado el nombre de
abuso del derecho. Aun antes de la reforma civil de la ley 17.711 (1968) la
jurisprudencia citada demuestra que el ejercicio legtimo de in derecho implica el no
abuso del mismo. Desde la sancin de la referida ley eso queda absolutamente
29 Es interesante el estudio de los castigos corporales a nios por sus padres y maestros en Gran Bretaa.
Los mismos fueron expresamente autorizados (en el caso de los Colegios) en 1860 y recin se los prohibi
(en los Colegios estatales) en 1987 y en los Colegios privados en 1999. Sin embargo la reaccin de padres
y maerstros fue contraria a estas prohibiciones y, basados en la elevacin del ndice de indisciplina escolar
que, segn ellos, databa de la abolicin de los castigos corporales, propiciaron la reinplantacin de los
mismos. El 19 de enero de 2000 el diario Clarncpublic una nota que deca que el gobierno laborista haba
presentado un proyecto de ley en el Parlamento que propiciara que los padres slo pudieran pegar a sus
hijos con las manos (cachetadas o nalgadas) y que se suprimieran los habituales instrumentos para ello:
cinturones, varillas o zapatillas). El diario La Nacin de 6 de septiembre de 2007 en nota de su
corresponsal en Londres Graciela Iglesias informa que se haba puesto en marcha un nuevo tipo de sancin
para estudiantes dscolos, el arresto domiciliario mientras durara la suspensin para concurrir al Colegio y
50 & de multa a los padres que no cumplieran con la sancin. . Un estudio llevado a cabo por Save
Children en 14 pases (7 americanos, entre ellos la Argentina; 6 asiticos y en Espaa) arroj como
resultado que entre 35 formas de castigos corporales a los niois, 21 son universales. Se pega igual en
Argentina que en Vietnam. Entre esos castigos figuran las bofetadas, las nalgadas, sacudir, tirar del pelo y
las orejas, el insulto, el grito, la humillacin pblica, culpabilizar, encerrar a oscuras, los apodos
denigrantes, la comparacin con los hermanos y otras personas, el rechazo, la ignorancia o el silencio. (v.
en Internet http://haciendoescuela.ning.com/forum/topics/la-paliza-pedagogica-pegarles)

22

patentizado en nuestro derecho. Dice el actual artculo 1071 del Cd. civil: El ejercicio
regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede
constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos. Se considera tal al que contrare los fines que aquella tuvo en mira al
reconocerlos o al que excede los lmites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas
costumbres (en bastardilla agregado por la ley 17.711). Estos principios son los que
deben teir la interpretacin de la locucin ejercicio legtimo de un derecho.
Otro supuesto que puede dar lugar a casos donde se comprometa la introduccin
de un tipo penal lo encontramos en lo establecido por el art. 2470 del C.C. ste consigna
El hecho de la posesin da el derecho de protegerse de la posesin propia, y repulsar la
fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos que los auxilios de la justicia
llegaran demasiado tarde; y el que fuese desposedo podr recobrarla de propia
autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los lmites de la propia
defensa. La primera parte de esta disposicin no acarrea problemas de interpretacin.
La misma es parte de la legtima defensa (que pronto trataremos). Las dificultades
surgen con la recuperacin de la propiedad por mano propia. Si bien la norma contiene
directivas, stas son bastante ambiguas: a) sin intervalo de tiempo y b) que no exceda
los lmites de la propia defensa. En los trminos de la defensa de la posesin,
defenderla implica tanto como evitar que arbitrariamente se me despoje de ella.
Ahora, una vez desposeda, que pueda recuperarla de propia autoridad qu significa?
Implica que el despojo ya se produjo. El artculo parece decir entonces que tengo
derecho a recuperar la posesin. Una vez ms la interpretacin depender del caso
concreto, es decir, de condiciones de circunstancia, tiempo y lugar, que slo el juez ante
el supuesto de hecho estar en condiciones de apreciar acabadamente. En este caso
tambin somos partidarios de una interpretacin amplia de los derechos de quien
recupera la posesin; o, con otras palabras, una interpretacin amplia para quien ejerce su
derecho de recuperar la posesin y restrictiva para el que ha vulnerado el derecho
respectivo, ya que como dice BINDER30 esto implica una interpretacin in bonam partem.
30 V. nota anterior.

23

Otro derecho cuyo ejercicio puede entrar en colisin con un tipo penal, lo
hallamos en las previsiones de los cdigos de procedimiento penal. En la Provincia de
Buenos Aires se faculta a los particulares a detener a una persona bajo determinadas
condiciones. Prev el art. 156 (Aprehensin por un particular) En os casos previstos en
los incisos 1,2 y 4 del artculo 153, los particulares est facultados para la aprehensin,
debiendo entregar inmediatamente la persona a la autoridad policial o judicial (Los
supuestos son el caso de flagrancia y de fuga de una persona legalmente detenida igual
en el C. Proc. Pen. de la Nacin, art. 287 que remite al 284). A pesar que la colisin de
derechos puede ser importante, estas previsiones legales no ocasionaron problemas
sustanciales. Bajo la vigencia del anterior cdigo de Proc. Penal, JOFR 31 cita un caso
fallado por la Cmara Crim. y Corr. de la Capital que expresa El caso de aprehensin
concedida por la ley al particular, no se extiende a las vas de hecho para impedir la
fuga. Tal vez la inmediata intervencin judicial o policial en estos casos haya impedido
que aquellos fueran conflictivos.
Conflictos que s se presentan en otros numerosos casos que no han tenido (ni
tienen) solucin pacfica ni en la doctrina ni en la jurisprudencia. Nos referimos al
problema que se suscita entres quienes arguyendo un derecho (constitucional) de huelga
toman un establecimiento fabril de manera temporaria. Esta temporalidad de la
ocupacin ha hecho descartar sin excepcin el delito de usurpacin (art. 181 CP).
Tambin ha suscitado controversias el derecho a manifestarse de grupos que han
ocupado la va pblica e impedido por ello la libre circulacin. Estos son cuestiones
poltico-sociales que escapan a las posibilidades de solucin de los jueces penales (a
quienes se recurre cuando el poder poltico teme pagar costos electorales
procedindose a una desocupacin forzada). Como cualquier derecho, su ejercicio debe
realizarse de manera razonable. Por ello cuando se cae en excesos, ese ejercicio debe ser
contenido. Ahora bien, por quin? Creo que no por el Poder judicial a travs del Cdigo
31 JOFR Toms, Cdigo de Procedimiento Penal. Provincia de Buenos Aires. Comentado, Depalma,
Buenos Aires, 1976, p. 146

24

Penal. Este cuerpo normativo ha sido creado para prever conductas de personas
individuales o de grupos acotados. Cuando es una muchedumbre la que acta el cdigo
penal es innecesario o superfluo. Es cometido de los poderes polticos el encauzar
razonablemente tales cuestiones.
Esto lleva a una ltima cuestin mencionada por ZAFFARONI en una reciente
obra32. All el eximio penalista da ejemplos normativos de legtimo ejercicio de un
derecho, y entre ellos cita el art. 36 de la CN, el derecho de resistencia a la opresin
(Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaron los
actos de fuerza enunciados en este artculo). El tema de la resistencia a la opresin
es una cuestin antigua que ha sido tratada por todos los filsofos polticos de todos los
tiempos. Es una cuestin que atae precisamente a esta rama del derecho, el derecho
poltico. No criticamos su inclusin en una Constitucin, pero creo que mentarla por el
derecho penal es un error. Cuando el orden constitucional es destruido (tal la hiptesis
del art. 36 CN) ya no es posible hablar de derechos. Se ha producido la supresin de la
razn misma de la existencia de ellos. Esto es, la evitacin de la guerra de todos contra
todos. No es con el Cdigo Penal en la mano como se puede restaurar el orden
constitucional. Tal vez el derecho penal slo sirva para que, despus de restaurado el
orden mancillado, puedan juzgarse la conducta de los vencidos. Qu hiptesis podemos
imaginar para que alguien alegue el derecho de resistencia a la opresin? Qu habr
hecho el sujeto para verse en la obligacin de alegar este derecho? Cul sern los lmites
de ste? Qu le pasar al que intente matar al tirano? Si no lo logra y es juzgado por las
autoridades usurpadoras, obviamente podr alegar, pero nunca sern escuchadas sus
razones basadas en el principio de legtimo derecho de resistencia. Y si lo logra y con
ello logra cambiar el rgimen Quin podr juzgarlo? Posiblemente se transforme en
un hroe nacional y a nadie se le ocurrir imputarle un homicidio. Por esas razones
entiendo que sera til que la Doctrina dedicara mayor esfuerzo a distinguir las hiptesis
en que el Derecho Penal es absolutamente intil para guiar las conductas de los
habitantes de un pas (que son muchas ms que aquellas que afectan a las
32 ZAFFARONI Eugenio R. Estructura bsica del derecho penal, Ediar, Buenos Aires, 2009, p. 192.

25

muchedumbres).
b) Obrar en cumplimiento de un deber
El ejercicio de un derecho tiene como formulacin dentica el facultativo, en cambio
el cumplimiento de un deber, se traduce en obligatorio. Ambos operadores son,
obviamente, distintos (facultativo obligatorio) y dismil tambin debe ser su
tratamiento como causales de justificacin aunque los ane el mismo inciso 4 del art. 34
del CP. Un derecho o una facultad es lo que el agente puede o no hacer. En cambio
un deber es lo que el agente est obligado a cumplir. Ya dijimos que el legtimo
ejercicio de un derecho no slo comparte con otros supuestos su carcter de justificante,
sino que es la principal causal de justificacin. Y ya veremos que las otras (p. ej. la
legtima defensa o el estado de necesidad) se asemejan al legtimo ejercicio de un
derecho en el carcter facultativo de ste. Nadie est obligado a defenderse (aunque
puede hacerlo) y tampoco nadie est obligado a salvar un bien de menor valor para salvar
otro de mayor valor (y cuando, segn la circunstancia, est obligado a hacerlo, no se
tratar ya de un estado de necesidad, sino del cumplimiento de un deber).
Esta primera distincin entre el ejercicio de un derecho y el cumplimiento
de un deber adelanta ya no slo el distinto tratamiento que merecen como causales de
justificacin, sino que sostendremos aqu que, salvo contadas excepciones el
cumplimiento de un deber33 no es una justificante, sino una autntica razn de
atipicidad de la conducta. Compartimos con esto lo sealado por ZAFFARONI34 desde su
primer Manual (y mantenido a lo largo de los aos). Esta igualdad de conclusin
(que el cumplimiento de un deber es una causal de atipicidad) no significa que
utilicemos, sin embargo, idntica nominacin jurdica. ZAFFARONI razona de esta
manera. Las normas que prohben una determinada conducta no pueden coexistir con las
normas que obligan a realizar la misma conducta. Esto implicara una contradiccin que
repudia un ordenamiento jurdico coherente. Por esa razn acude a un concepto que l
33 Bien entendido que ejercido de manera regular. Esto es respetando la autoridad, que cumple con su
deber, las previsiones legales y dentro de su competencia material y jurisdiccional (v. ROXIN ob. cit. ps.
735/736)
34 ZAFFARONI Eugenio R., Manual de Derecho Penal. Parte general. Ediar, Bs. As., 1977, p. 322

26

denomina tipicidad conglobante. Esta tipicidad (o mejor, la atipicidad que de ella surge)
tendr que verificarla el juez, quien debe contrastar los tipos prohibitivos con las
obligaciones o deberes que de otras normas surgen para adoptar una posicin coherente
(coherencia que muchas veces falta a los legisladores) y determinar que aunque
aparentemente la conducta de adecue a un tipo formalmente penal, en realidad no es as.
Ya que el Estado no puede prohibir lo mismo que est mandando a hacer.
Nosotros llegamos a la misma conclusin sin necesidad de utilizar el concepto
de tipicidad conglobante, que a pesar del tiempo transcurrido y la autoridad doctrinal de
su creador no ha tenido acogida en la jurisprudencia. Los casos que se suelen mencionar:
el oficial de justicia que secuestra un objeto; el polica que detiene a un hombre
cometiendo un delito o el oficial de polica que por orden judicial allana un domicilio, no
estn cometiendo respectivamente los delitos de hurto, privacin de libertad o violacin
de domicilio. En los dos primeros casos porque sencillamente el tipo penal excluye esos
comportamientos al exigir la ilegitimidad del apoderamiento (en el hurto, art. 162 CP) o
de la detencin (en la privacin ilegal de libertad, art. 141 CP). Y en el caso del
allanamiento, aunque el precepto de la violacin de domicilio no lo dice expresamente
(art. 150 CP), ello surge de manera implcita de la correcta interpretacin del tipo penal.
Hay muchos supuestos sobreentendidos en la estructura de los tipos (el dolo es uno de
ellos). Este sobreentendido no surge obviamente de la libre interpretacin subjetiva de
los tipos penales, sino que hay que buscarla en otras fuentes normativas. Si a este
respecto no bastaran todas las normas procesales que autorizan en casos especiales a un
juez a ordenar el allanamiento de vivienda privada, tendramos aun a la propia
Constitucin nacional que es la fuente de todo el ordenamiento jurdico y que en el art.
18 no slo establece el principio (la inviolabilidad del domicilio) sino la excepcin
(cuando se puede proceder al allanamiento). El polica o el funcionario judicial que
allana un domicilio lo est haciendo por orden de un juez, de all a considerar que esta
conducta est prohibida (aunque justificada) es caer en un error conceptual muy
grande.
Por lo dicho es que sostenemos que esta causal (el cumplimiento de un

27

deber), por lo general, no ser una justificante, sino una autntica razn para declarar
atpica la conducta incriminada. Decimos por lo general y no siempre porque nuestra
experiencia nos ha enseado que puede aparecer algn caso que escape a esta
conceptualizacin. Esta solucin no ser del agrado de aquellos que creen ver en la
Teora del Delito una frmula nica con todas las soluciones previstas para todos los
casos a presentarse. Coherentes con lo que dijimos en la Leccin n 1, creemos que
muchas veces nos encontramos ante casos que exigen una solucin surgida de la
creatividad del juzgador que tiene ante s un caso concreto que escapa (por definicin) a
la posible previsin del legislador que tiene ante s solamente generalizaciones.
Para poner un ejemplo de la disimilitud de soluciones posibles tomemos el art. 86
del CP, segundo prrafo, 1 supuesto, esto es, el aborto permitido por peligro en la salud
de la madre. Para el caso de la madre que presta su consentimiento, estaremos frente a un
supuesto de legtimo ejercicio de un derecho (se trata de una facultad que puede o no
ejercer); pero ante el mdico (que cumple con un deber teraputico) nos enfrentamos a
una causal de atipicidad precisamente por el cumplimiento de un deber.
c) Estado de necesidad
Variadas e interesantes cuestiones se presentan en esta causa de justificacin. La
primera de las cuales es su propia ubicacin sistemtica. No abundar en esa discusin,
pero no es ocioso expresar que ya la caracterizacin del estado de necesidad como una
causa de justificacin es tomar una posicin no aceptada por todos. Ms adelante se ver
que la doctrina moderna tambin admite (sin que se hubieran producido cambios
legislativos como sucedi en Alemania) que existe tambin un estado de necesidad
exculpante que excusa y no justifica al que se ampara en l.
Lo primero que debe anotarse es que esta causal est expresamente prevista en el
inc. 3 del art. 34 del CP, que repite en esto al cdigo penal de 1886 (textualmente, art, 81
inc. 4). Unnimemente la doctrina estima que esta es una causa de justificacin. No tan
pacfica es la que sostiene que, adems, existe un estado de necesidad exculpante con
base normativa en la ltima parte del inc. 2 del art. 34 CP. De esta ltima (que elimina la

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culpabilidad) se hablar en la Leccin correspondiente. No intentaremos cambiarle el

nombre, pero, siguiendo a BINDER, creemos ms correcto llamar a esta causal situacin
de necesidad. Sucede que el vocablo estado connota una circunstancia permanente o
estable, como su misma raz lo indica; en cambio la voz situacin responde mejor a los
fundamentos de la causal. Situacin es algo espordico, circunstancial, contingente,
efmero, que es justamente lo que se quiere expresar cuando se define al peligro que
debe existir para hacer operativo el estado de necesidad.
Antes de dar una definicin de esta causal debe tenerse presente que la misma ha
sido considerada desde los tiempos ms remotos y se ha acuado un aforismo latino que
dice: necesitas non habet legem que puede traducirse como la necesidad no tiene ley y
que puede significar ms de una cosa; por ejemplo, que es intil la ley penal ante la
existencia de una necesidad imperiosa o que, aunque no estuviera contemplada en la ley,
la necesidad se impondra de todos modos, etc.
Ms all de lo que dice el Cdigo (inc. 3 del art. 34 CP) podemos reproducir
una definicin que nos parece acertada: Estado de necesidad es la situacin en que se
halla una persona que, para apartar de s o de otra un peligro inminente que amenaza sus
bienes personales o patrimoniales, causa legtimamente un mal menor a un tercero, que
no es autor del peligro35. Para dejarlo aclarado desde ya, cuando se habla de bienes
personales, se quiere significar bienes jurdicos de carcter personal, tales como la
vida, la salud, la integridad fsica, la dignidad, el honor, etc. Sucede que la palabra bien
tiene una connotacin de derechos reales (patrimoniales) cuya acepcin conviene
despejar porque puede llevar a equvocos.
En la definicin citada se encuentran adems de los requisitos que se exigen para
aplicar el amparo justificativo, el fundamento mismo de este instituto. Por qu justificar
una conducta que es tpica36? Y que daa a un tercero ajeno a la necesidad del autor. Ya se
35 ORGAZ Alfredo, El estado de necesidad en La Ley, 148, 1104, reeditado por DONNA Edgardo
(director) en La Ley, Derecho Penal. Doctrinas especiales (1936-2010), Buenos Aires, 2010, t. I, p. 1.379
36 Que la conducta que se ha de justificar debe ser tpica es aceptado por todos los autores. Ver ARGIBAY
Carmen en Art. 34 inc. 3 CP, en obra citada en nota 25, quien expresa. Se han hecho serias crticas a
algunos autores (Soler, Jimnez de Asa, Fontn palestra) por no exigir en sus definiciones que el mal
causado sea una accin tpica. Sin embargo creo que lleva razn Soler cuando responde que en todo caso
de justificacin se supone la tipicidad pues, de lo contrario, no tendra sentido. En efecto, qu relevancia
tendra para el Derecho penal que una madre dejara quemar el guiso que prepara para evitar que su hijo

29

ver que en la legtima defensa tambin hay un dao causado por quien ha de justificar su
conducta tpica, pero en ella es el agresor quien caus la defensa. En cambio aqu, el
afectado es un tercero inocente por qu, entonces, justificar la accin de quien lo ha
perjudicado? An ms, como veremos ms adelante (Leccin n 8), cuando nos
enfrentamos a un estado de necesidad disculpante, lo que hacemos es precisamente
disculpar al agente que ha cometido un acto antijurdico, en lugar, cuando lo
justificamos estamos diciendo que el autor ni siquiera ha cometido un ilcito. Esta causa
de justificacin comparte con todas las dems esta nota esencial, transforma lo
aparentemente delictuoso en lcito. Como se ve esta es una causal que merece un
detallado fundamento.
ste lo encontramos en la necesidad misma y en las consecuencias del obrar en
virtud de esta necesidad: se causa un mal menor que el que se quiere evitar. Para
decirlo de otro modo: la conclusin de la situacin es un estado de cosas que el mismo
Estado busca o apetece; de all que sea una causal de justificacin y no de disculpa. No es
que aqu el Estado comprenda la actitud del autor y (por su temor o por lo que sea) lo
disculpe. El Estado justifica el hecho porque de haber estado presente hubiera actuado de
la misma manera a como lo hizo el autor. Por ejemplo, quien ante un incendio derrumba
una pared de la casa ajena para salvar la vida de quien estaba asfixindose por el humo 37
acta tal como el mismo Estado lo hubiera hecho si hubiese estado presente (a travs de
los bomberos). Es ms, tal como lo dijimos al tratar el cumplimiento de un deber, si los
bomberos hubieran demolido la medianera de una casa para salvar la vida de los que
estaban atrapados dentro, su actuacin entrara en cumplimiento de un deber y no en
ejercicio de un derecho, por tanto repetimos ahora que tal conducta de los bomberos no
sera ni siquiera tpica y no habra ninguna necesidad de echar mano a una causal de
justificacin. En el caso del particular puede ser distinto, muchas veces sera impropio
afirmar que l tena el deber de hacer determinada cosa (sobre todo cuando no se trata de
salvar vidas humanas, sino de proteger otro tipo de bienes, por ejemplo, patrimoniales).

caiga por el balcn?. La respuesta es obvia; t. I, p. 628

37 Ejemplo de Luis JIMMEZ de ASA, La ley y el delito, Sudamericana, Bs. As., 1976, p. 304.

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Por ello no podr decirse que su conducta es atpica pero s que est justificada38
Requisitos
Variada ha sido la doctrina en la caracterizacin de los requisitos del estado de
necesidad. Enumeraremos los mismos, no siguiendo a ningn autor, sino el orden lgico
de cmo se presenta el problema. As:
a) Peligro para un bien
) clases de bienes
Peligro pare qu clase de bienes? En principio, la respuesta es amplia. Para toda
clase de bienes. Esto incluye no slo los bienes jurdicamente tutelados penalmente, sino
aun algunos que no lo son, por ejemplo el puesto de trabajo seguro ha sido considerado
en Alemania uno de los bienes susceptibles de ser protegido por un estado de necesidad39
) titularidad del bien a proteger
Los bienes a proteger no tienen por qu ser propios del que se encuentra en estado
de necesidad. Es decir, al igual que suceder en la legtima defensa, se pueden proteger
bienes, derechos o intereses de terceros40. Entre estos terceros bien puede encontrarse el
propio Estado y aun el propio titular del bien jurdico amenazado
) Qu debe considerarse peligro
El peligro que amenaza el o los bienes debe tener cuatro condiciones: 1) debe ser
grave; 2) debe ser actual o inminente; 3) quien se amparar en el estado de necesidad no
lo debe haber causado intencionalmente y 4) no debe estar entre aquellos que deben
soportar el peligro.

38 A esta concepcin, que justifica la accin que ha causado un mal menor que el que se ha evitado se la
denomina teora de la diferenciacin, v. GIMBERNAT ORDEIG Enrique, El estado de necesidad: un
problema de antijuridicidad, en Estudios de Derecho Penal, Tecnos, Madrid, 1990, p. 218
39 ROXIN, ob. cit, p. 675;
40 SOLER, ob. cit. en nota 21, pgs. 366/367

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1) Con la caracterizacin de grave se quiere significar que no cualquier mengua

del bien (cualquiera sea ste) puede habilitar a esta causal de justificacin. Nuevamente
en este caso vuelve a terciar la discusin entre lo objetivo y lo subjetivo (discusin que
tornar cuando se hable de la ponderacin de los males). Como todo este instituto,
debe darse preponderancia a la apreciacin objetiva de la situacin. Pero esto no implica
despreciar el factor subjetivo en el siguiente sentido: debe tomarse en cuenta para evaluar
la gravedad del mal, cual es el significado que ste tiene para la persona en concreto.
Esta valoracin, si bien objetiva no puede desatender las condiciones subjetivas del
agente. No en cuando a la ponderacin ltima que ste hace de los bienes (de ser as
podramos encontrarnos ante un estado de necesidad disculpante y no justificante), sino
que objetivamente considerado se tiene que ponderar tambin al protagonista de la
situacin (no es lo mismo un hurto famlico para un indigente que no tiene sustento
propio y hace dos das que no come que el efectuado por una persona rica que hace dos
das que no ingiere alimento por haber estado cuarenta y ocho horas jugando al pker y
que, de pronto, con su billetera repleta siente gran necesidad de comer a pocos metros de
un restaurante)
2) El peligro debe ser actual o inminente. Esta condicin casi se explica a s
misma. Si el mal o peligro prximo no estuviera demasiado prximo (inminencia) o no
fuera actual, carecera de razn de ser esta causal. El Estado es sustituido por el particular
(que derriba la pared para rescatar a alguien de un incendio) porque aquel no podr llegar
a tiempo para realizar el socorro. Por ello la inminencia es indispensable. Y por ello
tambin se ha tenido que colocar una clusula especial en el delito de aborto cuando se lo
permite por razones teraputica (inc. 1 del segundo prrafo del art. 86 CP). Sucede que
puede acontecer que el aborto se practique mucho antes que la madre corra riesgo cierto;
pero lo que se sabe es que la madre, por ejemplo, tiene grandes posibilidades de morir
cuando se produzca el parto, por eso se practica el aborto aun cuando falten seis o siete
meses para aqul. Como vemos, ante la ausencia de la inminencia era necesaria una
clusula especial. Sin embargo, como siempre debe pasar cuando de interpretar los
requisitos de las causales de justificacin, se trata, no debe creerse que inminencia

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denote un dato cronolgico indefectible. Al igual que como luego veremos con la
legtima defensa, la inminencia puede ser de interpretacin flexible, por ejemplo, ante
una situacin de repeticin del hecho. Es posible advertir, aun cuando falte un tiempo,
que la inundacin ser indefectible, por tanto no es necesario esperar a que el agua
llegue al cuello para obrar de acuerdo a esta causal41.
3) El autor debe ser ajeno a la creacin del peligro. Esto est expresamente
determinado por el inc. 3 del art. 34 CP El que causare un mal para evitar otro mayor
inminente a que ha sido extrao. Ahora bien qu debe entenderse por haber sido
extrao? En unnime la doctrina que afirma que el peligro que ocasiona la necesidad
de salvacin no pudo haber sido causado dolosamente42. Si embargo creemos necesario
precisar el concepto. El dolo tiene un contenido. Cuando decimos que el peligro para los
bienes no debe haber sido creado dolosamente queremos significar que el contenido del
dolo es justamente la creacin de ese peligro. El ejemplo de JIMNEZ de ASA ayudar
a comprender el concepto Se provoca voluntariamente una situacin peligrosa cuando
de propsito la creamos, como cuando pusimos en la sentina del viejo vapor el aparato
explosivo para destruir la nave y cobrar la prima del seguro, si luego, inesperadamente,
por haber sido tarda o anticipada la explosin del artefacto, nos hallamos en peligro 43
Luego, no nos podramos amparar en esta causa de justificacin si causamos cualquier
mal.
Con respecto a la intencionalidad del peligro no hay problema, pero si el mismo
fue creado culposamente? A nuestro criterio es obvio que si impidiramos a quien se
comporta culposamente que luego pudiera ampararse en esta causa de justificacin,
haramos recaer sobre l una especie de responsabilidad objetiva que debe repudiar
nuestro Derecho. ZAFFARONI comparte este punto de vista en su Teora del Delito, sin
embargo, en su primer Manual, cuatro aos despus parece sostener otra postura, ya
que afirma que el peligro es ajenos al autor cuando ste no haya tenido la posibilidad de
preverlo. Como en su momento se ver, la previsibilidad es uno de los elementos del
41 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, ob. cit. en nota 9, p. 605
42 As JIMNEZ de ASA, ob. cit. en nota 37, p. 311 y CARRERAS, ob. cit. en nota 19, pgs. 48/50
43 Ob. cit. p. 311

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tipo culposo, en consecuencia aqu parece que ZAFFARONI excluye la posibilidad de la

causal cuando el agente hubiera causado culposamente el peligro. Cosa que contradice
lo afirmado en su anterior obra y que fuera sealado por CARRERAS44. ZAFFARONI
parece volver a la doctrina correcta en su ltimo libro, cuando afirma que La produccin
negligente o imprudente debe evaluarse en cada caso en la ponderacin de los males,
pero no siempre excluye la justificacin45. El error en el tratamiento de esta cuestin ha
fincado en suponer que dolo o culpa en el accionar previo del agente est vinculado al
peligro creado. No es as, es ese mismo peligro el contenido del elemento subjetivo antes
de emprenderse una accin el que debe verificarse. Por ello slo es el dolo (la intencin)
de provocar el peligro la que debe excluir la justificante. Si en lugar, mi obrar culposo
crea ese peligro, no se me puede retirar la posibilidad de ampararme en el estado de
necesidad, so pena de crear una causal de responsabilidad objetiva. Un ejemplo aclarar
la cuestin. Conduzco a exceso de velocidad, de noche y por una ruta poco transitada.
Produzco un accidente de resultas de la cual la persona que me acompaada queda
inconsciente y mal herida. Para un auto para ver si me puede ayudar. Al advertir la
gravedad de las heridas el conductor decide irse. Llega un segundo automvil, su
conductor parece querer repetir la conducta del anterior, como ya estoy preparado para
ello, extraigo un arma hago bajar al conductor de su vehculo y subo a la persona de mi
amistad herida para conducirla al hospital cercano. Llego a tiempo y salva su vida. Creo
que estamos frente a un estado de necesidad, si se alegara que no lo estamos por el
hecho de no ser extrao al mal que se desea evitar estaramos creando un impedimento
que no condice con el fundamento de este instituto46
4) Para ampararme en la causal justificante no debo estar entre aquellos que deben
soportar el peligro. Si bien este requisito no figura en el texto del inciso que contempla
esta causal, el mismo se desprende tambin normativamente de otras normas jurdicas
que contemplan el cumplimiento del deber de ciertas fuerzas de seguridad o de otro
tipo. Para decirlo en palabras del Anteproyecto alemn de cdigo penal de 1962: El
44 Ob. cit. p. 49, quien no advierte que Zaffaroni haba adoptado la postura que l mismo sigue en su
Teora del Delito.
45 Estructura bsica del derecho penal, cit., p. 204
46 Conf. ROXIN, ob. cit. en nota 27, p. 697

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soldado o el bombero en algunos casos tendr que asumir correr peligros para su vida o
integridad, incluso para salvar o proteger bienes patrimoniales 47 Pero tambin la
doctrina es unnime en considerar que ese riesgo que deben afrontar ciertas personas no
llega, ni puede llegar hasta exigrseles la prdida de la vida48
b) Realizacin de un mal
Ya explicamos que este mal que se realiza es una accin que encuadra en un tipo
penal. Pero no obviamente en cualquier tipo penal. Consideramos, con la casi
unanimidad de la doctrina, que no puede haber un homicidio doloso producido en estado
de necesidad. A diferencia de lo que puede ocurrir en los casos de legtima defensa, para
el estado de necesidad se requiere expresamente que se causa un mal menor que el que se
quiere evitar. Esta ponderacin de males (o de bienes sacrificados, segn desde el
punto de vista que se lo estudie) debe hacerse de manera objetiva. Cuando accedamos a
comprender a un sujeto que prefiere salvar su propia vida en detrimento de la ajena,
estaremos frente a una causal de inculpabilidad y no ante una justificante.
Diversos problemas ha trado la ponderacin objetiva de los males en juego.
Creemos que no debemos aferrarnos a estndares generales y rgido s y que, en cambio,
debe confiarse que ante cada caso concreto sean los jueces los encargados de medir esta
difcil cuestin. Es que ellos son los nicos que tienen bajo estudio todas las
circunstancias relevantes del caso que son imposibles de prever en elucubraciones
acadmicas de carcter general49
Se han ensayado distintas concepciones o criterios, sin embargo, para establecer la
jerarqua de los bienes en juego. Obviamente se ha querido ver en la propia legislacin
penal la respuesta adecuada a ese interrogante. La irracionalidad que priva en esta, no
obstante, impide que las escalas penales puedan ofrecer un criterio til para diferenciar
jerrquicamente el valor de los bienes en litigio (un robo con armas de fuego, sin
47 Ibid. p. 701
48 Por todos: ZAFFARONI E. R. Estructura bsica. cit. 304, p. 204
49 Como dice BINDER El carcter abierto de estas frmulas permite una actividad judicial ms creativa
en la determinacin de la respuesta admisible, conforme al principio de progresividad y de adaptacin a las
cambiantes condiciones sociales, en ob. cit. en nota 20, p. 209; en igual sentido ORGAZ, ob. cit. p. 1.385

35

dao a persona alguna puede llegar a los veinte aos de prisin y la pena del homicidio,
si bien puede llegar a 25, su mnimo parte de 8). De acuerdo a esto habra que concluir
que la vida a veces, vale menos que una cosa robada. Conclusin a todas luces absurda.
Otro criterio que utiliza tambin a la legislacin penal, lo constituye en tomar los delitos
como un ndice de ponderacin. As, los delitos contra la vida seran los ms valorables y
los delitos contra la fe pblica los menos importantes. Este criterio tambin debe ser
rechazado, nadie puede afirmar hoy que ciertos bienes afectados por delitos contra la
seguridad pblica valen menos que otros que vulneran el derecho de propiedad.
Etctera.
La tarea de jerarquizar los bienes en juego no es sencilla; ni siquiera entre aquellos
que tienen un simple valor econmico y son simples bienes particulares. El ejemplo
trado por ORGAZ, puede patentizar esto, no es lo mismo sacrificar al perro de la calle
que sirve de lazarillo a un ciego que el perro de raza perteneciente a una dama adinerada.
Podr afirmarse en este caso que el perro caro vale ms que el perro barato? Y no
estamos hablando de cul vale ms para su dueo. Esta ltima posibilidad se resolvera
como una causal de inculpabilidad por comprensin que el ordenamiento jurdico debe
hacer de la motivacin del que sacrifica un bien de igual valor. Para estar dentro de una
causal de justificacin debemos valorar objetivamente los bienes en juego y, como se ve,
esta no lo brinda un simple cotejo de cotizacin de precios.
De todos modos, daremos algunas pautas generales que servirn de simple gua, a
la que se podr encontrar en la realidad o con imaginacin, excepciones atendibles y
razonables. Los bienes llamados personales vida, integridad corporal, libertad, etc. sin
duda son superiores al resto de los bienes. Por eso nunca se podra justificar un homicidio
por estado de necesidad; pero en el caso de la integridad personal, un simple
rasguo, una herida insignificante no podra preferirse ante la salvacin de un cuadro
clebre e irrecuperable si se perdiera?50. Sin embargo debe tenerse siempre presente que
la literalidad de la lectura del inc. 3 del art. 34 no autoriza a una interpretacin que
permita considerar un estado de necesidad la extirpacin de un rin a una persona sana
sin su consentimiento para implantrselo a una persona necesitada de este rgano y a
50 Ejemplo de ZAFFARONI en Teora del delito, cit. en nota 8, pgs. 490/491

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punto de morir ante la falta de donantes 51 y ello aun cuando pueda alegarse que se caus
un mal menor (dado de la persona a quien le extirparon el rin sigue viviendo) en
previsin de uno mayor (dado que la persona que recibi el rgano hubiera muerto
inexorablemente si no hubiese recibido el transplante). Esta solucin est basada en
principios poltico-constitucionales, que establecen la supremaca de la autonoma de la
voluntad. Si bien en cierto que el caso concreto, pudo haber tenido un final feliz, no lo
es menos que para llegar a l hubo que traspasar los lmites ticos consistentes en tener a
cada persona como supremo fin de la vida del Estado. Si permitiramos conductas como
las del ejemplo, entraramos en un plano inclinado que nadie sabr nunca donde acabar.
Hoy le quitamos el rin a un indigente, maana a una persona desconocida para
salvar la vida de un famoso; etc. etc.
Otra cuestin a tener en cuenta en la comparacin de los males la encontramos
en la extensin de los mismos. Ante bienes idnticos puede objetivamente considerarse
menor mal aquel que sacrifica diez ovejas ajenas en pos de salvar treinta propias. Pero no
cuando las diez ovejas es todo lo que posee el otro, ya que entonces habra que poner en
la balanza de los males la indigencia y el desamparo del que pierde toda la fuente de
sustento52. La propia situacin econmica de quien se amparar en una causa de
justificacin puede ser considerada la necesidad de que habla el inc. 3 del art. 34 CP. El
llamado hurto famlico ha sido considerado muchas veces estado de necesidad.
Puede verse al respecto la Jurisprudencia que cita Carmen ARGIBAY en su artculo
citado (v, nota 36, p. 637, nros. 34, 35, 36, p. ej.) Y tambin en el mismo lugar la
jurisprudencia para la que la apremiante situacin econmica del procesado no lo hizo
caer en un estado de necesidad (p. 638, nros. 38, 39, 40, etc.)
c) Inevitabilidad del mal
El mal que se causa para salvar otro bien de mayor valor ha de ser inevitable por
otro medio. Volveremos a verlo en la legtima defensa. El Estado se conforma a la
51 Ejemplo de ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR Tratado, p. 605; d. Manual, p. 492
52 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Manual cit. p. 493. Comparte la solucin propuesta contenida ya en
el Manual de exclusiva autora de ZAFFARONI Maximiliano A. RUSCONI, La justificacin en el
derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 69.

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situacin en la medida que el agente se hubiera comportado en sustitucin de ste. Si

existieran otros medios, obviamente menos costosos, desaparecera la necesidad de
sacrificar un bien ajeno. La legislacin comparada contiene muchas veces este requisito,
as en Per (art. 85), Brasil (art. 20), Italia (art. 54) o Alemania ( 34). El Proyecto Soler
de 1960 tambin lo incluye expresamente de una manera muy clara: No delinque el que
causare un mal para evitar un mal considerablemente mayor e inminente, no evitable de
otro modo, siempre que el necesitado no tuviera en deber jurdico de afrontar el riesgo.
Tambin el Anteproyecto elaborado a instancias el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nacin en 2006 contiene el requisito expreso acerca de la adecuacin de
la respuesta necesaria53
d) La cuestin del animus necessitatis
La mayora de la doctrina requiere un determinado elemento subjetivo al momento
de realizar la conducta lesiva impuesta por la necesidad54. Ese sera el conocimiento de
esa situacin de peligro y la voluntad de realizar la accin para salvar al bien de mayor
valor.
Una postura que llamaramos intermedia es la que sostiene SILVESTRONI55, quien
comprende que la exigencia genrica d elementos subjetivos de la justificacin all donde
la ley no los requiere, vulnera el principio de legalidad. Por tanto lo acepta en aquellos
casos en que la ley los exigira (por ejemplo en la legtima defensa), pero, aun en estos
casos, encuentra como solucin, que la pena a aplicar (cuando el hecho se produzca
objetivamente, pero sin estar acompaado por el elemento subjetivo pertinente) se adecue
a la escala de la tentativa y no la del delito consumado por considerar anloga esta
situacin a la falta de resultado querido.
53 Dice el art. 34 inc. f) El que causare un mal por evitar otro mayor e inminente, siempre que: i) El
hecho fuera necesario y adecuado para apartar el peligro, ii) La situacin de necesidad no haya sido
provocada deliberadamente por el agente, iii) El autor no est jurdicamente obligado a soportar el peligro
54 Por ejemplo: NEZ Ricardo C. Manual de Derecho Penal. Parte General, Lerner, Bs. As. , 1972, p.
188; ARGIBAY, art. cit. p. 630: RIGHI, Derecho Penal cit. p. 288; CARRERAS, ob. cit., ps. 47/48; DONNA
Edgardo A. Teora del delito y de la pena, Astrea, Bs. As., 1995, t. 2, p. 168; ROXIN, ob. cit. p. 720;
BACIGALUPO Enrique, Lineamientos cit., p. 75; CREUS Carlos Derecho Penal. Parte General, Astrea,
Bs. As., 1996, p. 323 y el ZAFFARONI de la Teora del Delito, cit. p. 460 y del Manual, cit. p. 415. Slo
para mencionar las obras que han sido citadas en este artculo, pero la lista es mucho ms extensa.
55 Ob. cit. pgs. 287/288

38

La postura opuesta a la exigencia de elementos subjetivos de la justificacin la

hallamos en Carlos NINO56 quien tajantemente repudia la exigencia de elementos
subjetivos de la justificacin. El reiterado ejemplo de quien rompe el vidrio de una
ventana por deseos de hacer dao y, sin quererlo, salva la vida de alguien que estaba
muriendo asfixiado por un escape de gas, servir para ejemplificar la tesis de NINO. ste
parte de la idea que la salvacin de la vida de quien se est asfixiando no slo es una
situacin que el Estado debe tolerar, sino una que el Estado debe buscar. Habida cuenta
que esta situacin se produjo, si aun as quisiramos penar al que arroj la piedra, lo
estaramos penando exclusivamente porque en la accin demostr una mala voluntad y
slo por eso. Y el derecho penal no tiene por cometido el luchar por la perfeccin del
hombre en cuanto a sus condiciones morales. Un Estado liberal de Derecho slo puede
procurar legtimamente prevenir males que se causen a otros y no perseguir malos deseos
o voluntades perversas. En sus ltimas obras, ZAFFARONI rescata estas ideas, que
nosotros juzgamos correctas, y ya no exige determinado animus para la existencia de las
justificantes57. O mejor dicho, aun cuando reconozca determinados animus surgidos de la
literalidad de la ley ello no implica que deba exigirse un elemento subjetivo especfico
para la verificacin de la existencia de una causa de justificacin. Y, siguiendo a NINO,
sostiene que aquella exigencia vulnera la Constitucin nacional la que est, obviamente
por sobre cualquier ley que intenta reglamentar derechos

c) La legtima defensa
Es la causal sobre la que ms se ha escrito desde tiempos inmemoriales. La
legislacin comparada, sin excepcin, la contempla y tambin nuestro Cdigo, el que lo
antecedi (art. 81 inc. 8, textualmente idntico al vigente) y todos los Proyectos y
Anteproyectos (el ltimo, de 2005, en el art. 34 inc. d, de manera textual en la primera
parte) que lo sucedieron.
56 En Los lmites de la responsabilidad penal, Astrea, Bs. As., 1980, p. 485; y en La legtima defensa, cit.
pgs. 33 y 184.
57 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Derecho Penal , cit. pgs. 473 a 476; Id., Manual cit., 177, p. 465
y ss.; ZAFFARONI E. R., Estructura bsica, cit. p. 192.

39

1) Fundamento
Nuevamente nos enfrentamos al mismo aforismo: la necesidad no tiene ley.
Suele citarse a Cicern para ejemplificarlo 58: Hay, pues, jueces una ley, no escrita, sino
natural; ley que no hemos aprendido, ni odo, ni ledo; que la tomamos, bebimos y
sacamos de la misma naturaleza; que no se nos ha enseado, sino inspirado: que no se
nos ha impuesto, sino imbuido; ley que consiste en que si nuestra vida corriera riesgo en
alguna emboscada o nos acometieran violentamente ladrones o enemigos armados, todos
los medios de salvacin son justos y legtimos. En medio de las armas las leyes callan y
no demandan ser cumplidas59. El propio Cicern relata a continuacin el caso en que un
sobrino de Cayo Mario trat de forzar sexualmente a un joven de su ejrcito, que resisti
y lo atraves con su espada matndolo. Mario no slo no pen al soldado, sino que lo
premi. La eximicin de pena ante casos como este es universal, pero, es una disculpa
o una justificacin? En el estado de necesidad habamos visto que la teora de la
diferenciacin arga que el sacrificio de un bien de menor valor en aras de la salvacin
de otro de mayor valor haca que se justificara la accin del necesitado. Pero en la
legtima defensa, esa argumentacin ya no es posible. Bien puede suceder que el bien que
se sacrifica en pos de la defensa sea ms valioso que lo que se defiende. En el caso que
relata Plutarco60 y utiliza Cicern como ejemplo, el bien defendido, la integridad sexual,
tiene menor valor que el al fin vulnerado, la vida. La alegacin acerca que la defenda un
hombre contra otro hombre, no cambia la cuestin ya que tambin una mujer puede
defender su libertad sexual matando a su atacante. La causa de justificacin no puede
encontrarse entonces en la admisin que hace el Estado de que el bien salvado es de
mayor valor que el sacrificado. Dnde encontrarlo entonces? Pues, por un lado, en la
necesidad misma, y por el otro, en la circunstancia de que nadie puede ser obligado a
soportar lo injusto. En teora, el Estado es el encargado de la defensa de esta ltima
premisa y, en caso que se intente ilegtimamente vulnerar nuestro derecho, es el Estado
58 As, CARRERAS, ob. cit. p. 61
59 CICERN Marco Tulio, En defensa de M. T Miln, en Obras Completas, Ediciones Anaconda,
Buenos Aires, 1946, t. VI, p. 194
60 Vidas paralelas, Cayo Mario, editorial Vergara, Barcelona, 1972, XIV, p. 715

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quien nos defender. La necesidad se verifica entonces, cuando el Estado no puede

acudir en nuestro socorro61. Quedamos aislados y hurfanos de esa ayuda estatal. Ante la
agresin ilegtima no tenemos ms remedios que defendernos a nosotros mismos (o a
otros)62
2) Bienes que pueden ser defendidos
Todos los bienes pueden ser defendidos, es decir, cualquier bien puede ser
defendido, aun aquellos que no tienen tutela penal (por ejemplo el lugar en la cola ante
la ventanilla de un Banco). Originalmente la legtima defensa estaba establecida para la
proteccin de la vida y contra ataques que pudieran afectarla. Se dice que el Cdigo de
Baviera (1813) redactado por Feuerbach fue el primero en ubicar la eximente en la parte
general63. Los derechos a defender pueden ser propios (art. 34 inc. 6) o de terceros. (art.
34 inc. 7). Variando los requisitos exigidos en un caso u otro.
3) Requisitos (de la defensa propia)
Aquel temor infundado de que la legtima defensa se convirtiera en una libertad
irrestricta para aquel que la ejerce, encuentra sus lmites en la propia letra de la ley. Los
incisos 6 y 7 la regulan con claridad. Y la jurisprudencia desarrollada alrededor de estas
normas lleva ya ms de 120 aos dado que repiten en lo sustancial, las previsiones del
Cdigo penal de 1886. Los requisitos son los siguientes:
A) Agresin ilegtima
61 As lo deca expresamente el art. 152 del Proyecto Tejedor: cuando es imposible solicitar el auxilio
de la autoridad contra tales actos (se refera a la agresin que caracterizaba como violencias ilcitas y
ataques criminales), o cuando la intervencin de la autoridad es impotente para reprimirlos
62 Existe un debate ideolgico detrs del fundamento de la legtima defensa (v. ZAFFARONI-ALAGIASLOKAR, Derecho Penal cit, 41. I, p. 480 y ss.). Detrs de las posturas, no muy claramente
identificadas, parece subyacer una crtica al origen individualista de la legtima defensa (RUSCONI, La
justificacin, cit. pgs. 37 a 42); que NINO (La legtima, cit., 4, p. 61 y ss.) sostiene, no por su
carcter de derecho individual sino como caracterizacin de los derechos humanos. Que, como dicen
ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR slo pueden darse en un marco constitucional de Derecho, es decir, dentro
de un Estado democrticamente organizado donde se respete el deseo de las mayoras que tienen por
lmites inalterables los derechos de las minoras (justamente., los derechos humanos)
63 RIVACOBA y RIVACOBA, Manuel de, Art. 34 inc. 6 y 7, en ob. cit. en nota 25, p. 712

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La palabra agresin pertenece al uso corriente del lenguaje, por eso debemos
acotarla a su significado tcnico en el contexto del tema que estamos desarrollando. En
primer lugar debe decirse que una agresin slo puede provenir de un hecho humano.
Vulgarmente puede decirse que un animal nos agredi, es verdad, pero la legtima
defensa slo procede contra humanos. Si tuviramos que matar a un animal para salvar
nuestra integridad fsica (aunque ese animal est azuzado o dirigido por un humano) nos
encontraramos frente a un estado de necesidad, no ante una defensa legtima.
Se ha discutido en doctrina si se puede agredir mediante una omisin. Estamos
con aquellos que creen que s. No hay obstculo en considerar que algunas omisiones
pueden constituir la agresin de la que habla la ley.
Esta ley que califica de una manera especial a la agresin: menciona que sta debe
ser ilegtima qu significado debemos dar a ello? Pues que se trate de una agresin
antijurdica; es decir contraria a derecho. Por eso no puede haber defensa legtima
contra un acto de defensa legtima. O defensa legtima contra un acto cometido en estado
de necesidad. O contra un acto llevado a cabo en cumplimiento de un deber por la
autoridad pblica. No sera legtima defensa la de aquel que se opone a su arresto llevado
a cabo cuando es sorprendido in fragrante delito, ni tratando de defenderse de un polica,
ni de un particular (art. 156 CPPBA y 287 CPPN).
Puede ejercerse legtima defensa contra el acto de un inimputable? S, se puede, el
acto de un inimputable, si bien impune, constituye, o puede constituir un acto injusto, por
tanto podemos defendernos de l
La palabra agresin denota una intencionalidad, o mejor dicho, una voluntad
dirigida contra algo. De all que algunos autores se hayan negado a considerar a los actos
imprudentes como posible materia de la agresin. Ello no es as. Si alguien est
conduciendo su vehculo a alta velocidad y trasgrediendo toda norma de trnsito y ante
nuestra splica que deje de hacerlo, no lo hace, podemos amenazarlo para que omita esa
conducta64. En cambio no puede haber legtima defensa contra un caso fortuito. Si por
una explosin un caballo (con su jinete) se desboca y se nos viene encima no
podramos matar para evitar ello. Si matamos al jinete, podemos estar bajo el amparo de
64 Ejemplo de ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Manual, cit., p.478

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una causa de exculpacin y si matamos al caballo, frente a un estado de necesidad.

La agresin que provoca nuestra reaccin ha de ser actual o inminente. Esto
significa que no podemos anticipar la reaccin ni defendernos cuando el dao ya est
hecho. Esto, slo en principio. Con ello queremos decir que en abstracto la idea recin
volcada es correcta y debe respetarse; sin embargo el caso concreto tiene una infinidad de
matices que hace muy difcil la solucin abstracta. Podemos imaginar casos en que la
agresin ser segura pero que no ha comenzado aun, podremos defendernos? Pues, s.
El segundo apartado del inciso 6 del art. 34 habla de la utilizacin de medios para
impedirla o repelerla (obviamente a la agresin). Slo se la puede impedir si el acto de
defensa comienza antes que la agresin se produzca, ya que si sta ha empezado slo
podramos, entonces, repelerla. Como explican los autores, la inminencia, no es
sinnimo de inmediatez temporal. Es cierto que la mayora de las veces estos trminos se
superpondrn en los hechos, pero no tiene por qu ser siempre as. Un hombre o una
mujer filmados o fotografiados subrepticiamente en situaciones que ellos desean
mantener ocultas, no tienen por qu esperara que la futura extorsin comience, pueden,
ejerciendo una legtima defensa, apoderarse y destruir el material fotogrfico o flmico65
Otra cuestin esencial. La defensa ser legtima, siempre y cuando sta se dirija
contra el agresor. Ningn acto defensivo puede dirigirse contra quien no fue el agresor.
Si yo tomo a un pequeo hijo del agresor y lo amenazo con darle muerte si aquel no cesa
con su agresin, mi conducta no importa una legtima defensa, acaso, si la consumo, ser
un estado de necesidad disculpante, nunca una defensa legtima
B) Racionalidad del medio empleado en la defensa
Textualmente el apartado b del inciso 6 del art. 34 CP dice Necesidad racional
del medio empleado para impedirla o repelerla. Aqu racional es el adjetivo y la
necesidad es el sustantivo. Pero la adjetivacin de racional, en realidad tie a todo el
instituto de la defensa legtima. Es verdad que el Estado no puede menos que reconocer
el derecho que tenemos a la autotutela de nuestra persona y bienes cuando ste se
encuentra ausente en la precisa circunstancia en que apremiantemente lo necesitamos.
65 Ejemplo en d., p. 483

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Pero esta autotutela no puede ejercerse sin limitacin. Ese lmite gira en torno al vocablo
racional.
Racionalmente deben medirse tanto la propia necesidad, como los medios usados
para ejercer la defensa, como el modo como se utilizan stos.
No siempre lo que aparece como una necesidad lo es. Si hay tiempo suficiente para
requerir el socorro del Estado, no lo ser. Todo depender, claro est, de las circunstancia
de tiempo y lugar. Pero aun en caso que el socorro estatal no pudiera requerirse, no toda
agresin puede responderse necesariamente. La agresin de un nio o de un borracho,
no hace necesaria una defensa vulnerante. Algunas veces alcanzar con un simple
alejamiento y otras con un grito o un empelln. Aqu puede complicarse la situacin con
el tema de la huda. En caso que el agredido tenga expedita la fuga, habr necesidad de
defenderse? No es posible dar una respuesta nica a este interrogante. Las circunstancias
de cada caso revelarn a los jueces si existi la autntica necesidad de defenderse o la
posibilidad de rehuir el peligro estaba abierta para el agredido sin mengua importante de
otros derechos (como el de la libertad o el honor).
La racionalidad con respecto a los medios, debe tener una doble exigencia: una,
sobre el medio mismo y la otra, sobre el modo en como se lo ha de utilizar. Con respecto
al medio la ecuacin debe dar que el medio empleado para repeler la agresin no debe
ser desproporcionado a sta. Pero proporcionado no significa ni igual ni equivalente.
Si a una mujer en una vereda solitaria y por la noche la ataca un individuo con propsitos
sexuales y la amenaza con una navaja, ella puede extraer un revlver de su cartera y
disparar. En cambio si una mujer nos ataca a carterazos por habernos confundido con
un hombre que la acaba de tocar la cola de manera inverecunda, no podemos repeler la
injusta agresin hacia nosotros propinando un directo de izquierda al rostro que le
fracture el tabique nasal y le hagan saltar dos dientes. En un caso un revlver es
adecuado y en el otro, ni siquiera un golpe de puo lo es.
Tampoco ser racional la utilizacin de un nico medio defensivo cuando ste
tenga un poder vulnerante exorbitante con respecto al bien que se est tratando de
defender. Es el caso tantas veces mencionado por ZAFFARONI de un paraltico que slo

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tiene a su alcance una escopeta y ve cmo un chico le est robando los frutos de un rbol.
No es que el hombre en su silla de ruedas no pueda defenderse, lo que no puede hacer es
defenderse tirando un escopetazo al cuerpo del nio. En este caso la desproporcin es tan
grande que la racionalidad se inclina por obligar al hombre a soportar lo injusto. Cosa
que bien puede suceder ya que muchas veces estamos obligados a ello, sin poder recurrir
a la fuerza o la violencia para remediarlo.
El modo de utilizacin del arma que se emplea tambin est vinculado a esta
cuestin. Si se me acerca la conocida patota del barrio con fines agresivos, a quienes
conozco y s que como nica arma portan palos y yo estoy armado con una pistola
automtica, en principio, realizando un disparo al aire disuasorio, puedo evitar el
inminente peligro. Si, en lugar, disparo directamente al bulto estar utilizando
irracionalmente el medio del que dispongo.
Un tema interesante y que ha ocupado a la doctrina 66 es la cuestin de las
offendicula. stas son obstculos, impedimentos o escollos puestos para proteger la
propiedad (alambres de pa, vidrios en la cima de la tapia, rejas con lanza, cables
electrificados de baja tensin, etc.). A la colocacin de estas defensas se le otorg el
carcter de legtimo ejercicio de un derecho ya que ante la ausencia de una agresin
actual o inminente, careca del elemento clsico que define a la defensa legtima. Sin
embargo, cuando ya nos encontramos con la agresin de alguien que ha pretendido entrar
a la propiedad, s se puede hablar de legtima defensa. Esta situacin no acarrea
problemas, las que s las traen es lo que se ha dado en llamar defensas mecnicas
predispuestas, una bomba que estalla al abrirse una caja fuerte o un rifle que se dispara
al abrirse una puerta. El famoso caso del japons de Rosario se trat de eso. Kuichiro
Takahasi se dedicaba a la cra de aves de seleccin. Haba sufrido reiterados hurtos sin
que las autoridades hubieran podido capturar a los ladrones. Fue entonces como ide un
mecanismo por el cual se disparara una escopeta si se abra la puerta del gallinero. As
sucedi y un sujeto de malos antecedentes result muerto cuando intent entrar al galpn
donde dorman las aves. La Cmara de Rosario (voto de los Dres. Soler, Snchez Zelada
66 Todos los libros generales. Especficamente: PECO Jos Defensas mecnicas predispuestas que matan o
hieren a un inocente, en Rev. de Derecho Penal, ao I, n I, Ediar, Bs. As., 1945, p. 89

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y Street) fall67 considerando el hecho como exceso en la legtima defensa. Debe

estudiarse estas situaciones no perdiendo de vista la regla de la racionalidad. Es
indudable que todo hombre tiene derecho a defender su propiedad. Tambin es legtimo
colocar obstculos visibles que protegen la misma, pero pierde en absoluto racionalidad
cuando a fin de proteger la propiedad de unas gallinas (por ms valiosas que stas
pudieran ser) se llega a dar muerte al ladrn. El principio que indica que no siempre el
mal que se cause en la legtima defensa debe ser menos que el que se evita (como en el
estado de necesidad) encuentra su lmite en el principio de racionalidad. Tampoco la
habra en el caso de una bomba que estallara al abrirse una caja de seguridad, para ello,
una alarma bastara68.
Para terminar con el punto. La ponderacin de males en la legtima defensa
parecer no ser un requisito legal; sin embargo, a nuestro juicio, el vocablo racionalidad
impide conceder la justificante en toda su extensin cuando hay una evidente
desproporcin entre el bien quietado al agresor y el bien que est defendiendo el
agredido. Por esta razn se ha considerado desproporcional la muerte del asaltante con el
slo fin de salvar la billetera. Pero ocurre que hoy se ha extendido una especie de
psicosis colectiva que ve en cada asalto un peligro de muerte. Este es un dato de la
realidad que los jueces no pueden ignorar. Por eso, lo reiteramos, debern ser los
juzgadores quienes ponderando todas las circunstancias del caso puedan dar respuesta
acertada a la multiplicidad de cuestiones que la aplicacin de la legtima defensa ofrece.
C) Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende
A pesar de no ser un requisito exigido por todas las legislaciones (la alemana, por
ejemplo, no la contiene) toda la doctrina comparada se ocupa del mismo. En nuestro
caso, como ya se dijo, el cd. de 1886 ya contena el precepto que ha motivado
discrepancias importantes entre nuestros autores. La explicacin suele ser sencilla, como
complicado puede serlo ante los casos concretos decidirse por la solucin correcta.
En principio nos encontramos (en la legtima defensa) frente a una causal que quita
67 Del 13 de mayo de 1933, v. L. L. t. 6, p. 844
68 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Derecho Penal, cit., p. 587

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ilicitud a la accin de quien se defiende; ello sucede porque quien la ejerce no tiene por
qu soportar lo injusto y vindose agredido injustamente el derecho le permite la
autodefensa. Ahora bien, si quien ha de recibir la agresin la provoc previamente (tal
vez con el designio de colocarse en situacin de defensa para dar muerte al agresor), no
podr ya ampararse en esta causal.
Es de destacar que la ley califica esta provocacin diciendo que debe ser suficiente
y est bien que as lo haga ya que existen multiplicidad de casos en los que alguien
particularmente susceptible puede sentirse provocado sin que esa haya sido la intencin
del provocador. Lo cierto es que esa provocacin debe haber sido intencional y lo
suficientemente grave como para que el provocado reaccione convirtiendo esa reaccin
en una agresin injusta. La jurisprudencia ha oscilado en la caracterizacin de este
impedimento para la existencia de la justificante. Tal vez no sea por falta de comprensin
de los jueces, sino que, repetimos, las circunstancias de cada caso (aparentemente
parecidos) pueden ser tan dismiles que contribuyen a la divergencia de las soluciones.
Un caso muy comn citado por los autores como una provocacin suficiente lo
constituye el yacer con la mujer de otro. Ante la reaccin del marido se ha sostenido
siempre que el amante no puede oponer una defensa legtima dada su provocacin
anterior69. Sin embargo en un caso parecido, la Cam. C. y C. de la Capital, dijo
exactamente lo contrario70, es decir que el amante adltero no perda su capacidad de
defenderse legtimamente frente a la agresin del marido.
S hay jurisprudencia pacfica en lo que se refiere a aceptar un desafo. Quien se
expone voluntariamente a un peligro aceptando el reto a pelear, no puede luego
ampararse en la legtima defensa por las lesiones que cause a su oponente.
4) Defensa privilegiada
Se ha dado este nombre: privilegiada, a lo que en realidad no lo es. Se trata
simplemente de crear una presuncin (que admite prueba en contrario) con respecto a
quien intente entrar en una casa o departamento habitado en condiciones que permiten
69 As, caso Hidalgo fallado por la Cm. de Crdoba y citado por NINO, La legtima, cit. p.131
70 d., p. 131, caso Ohet Jorge

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en su contra el ejercicio de la defensa legtima. SOLER71 fue el primero en advertir que se

trataba de una presuncin juris tantum, basado en la letra de la ley que dice se
entender y en la exposicin de motivos del Proyecto de 1891 que lo dice expresamente.
La doctrina argentina es unnime al interpretar de esta manera la ltima parte del inc. 6
del art. 34 CP. El Anteproyecto de 2006 mantiene esta clusula pero coloca expresamente
en el comienzo Se presume, salvo prueba en contrario y elimina la frase que existe
hoy que reza cualquiera sea el dao que se cause al agresor. Disposicin poco feliz ya
que parece consagrar un autntico derecho para matar. Tal como afirma NINO72 se trata
solamente de facilitar la prueba de quien ejerce su defensa, y solamente eso. Es decir, no
debe demostrar los extremos de los tres apartados de la primera parte del inciso 6, sino
que alcanzar con probar que alguien intent acceder a su casa escalando o rompiendo
cercados, paredes o entradas. Con esto bastar. Pero la prueba en contrario, que debe
admitirse tambin, puede estar dirigida a que no era necesaria la utilizacin de un arma
de manera letal. Slo as puede compadecerse hoy esta inteligencia de la clusula
mencionada con la vigencia de la Constitucin nacional. Consagrar un permiso para
matar sera, obviamente, inconstitucional.
La ltima parte de esta disposicin tambin puede traer dificultades de
interpretacin. La misma dice Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extrao
dentro de su hogar, siempre que haya resistencia. Parece contradictorio que aqu se exija
resistencia del intruso para poder defenderse de l, cuando ya est en la casa; en tanto
que mientras lo est simplemente intentando, no se exija tal circunstancia. La explicacin
es sencilla. Mientras que quien est escalando o rompiendo una puerta para entrar
demostrara una intencin inequvocamente agresiva; a quien encontramos dentro de la
casa, puede estarlo sin ninguna intencin aviesa. Si le ordenamos que se marche y ste
as lo hace, no hay derecho alguno a la defensa, que recin surgir cuando el intruso se
resista a cumplir la orden.
5) Defensa de terceros
71 ya en las primeras ediciones de su Derecho Penal, editorial La Ley, Bs. As., 1945, t. I, p.416
72 Ob. cit., p. 146

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De esta causal de justificacin se ocupa el inc. 7 del art. 34: El que obrare en
defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y
b) del inciso anterior y en caso de haber precedido provocacin suficiente por parte del
agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor. Con respecto a la
primera parte de este inciso no ha levantado crtica alguna ya que es realmente justo que
se ample la justificante a la defensa de los derechos o la persona de terceros. El cdigo
vigente suprimi la condicin de que esos terceros fueran parientes. Esto es correcto.
Si el impulso de defensa hubiera sido provocado por el particular vnculo que se tiene
hacia personas queridas, la justificante no se verificara, tendra aqu lugar una causa de
exculpacin.
Al igual que en la defensa propia todos los bienes y derechos son susceptibles de
defensa. Tambin deben acreditarse la agresin ilegtima y la necesidad racional del
medio empleado como defensa. No se requiere, en cambio, la falta de provocacin. No
deja de presentar problemas (y crticas) esta eximicin para el agente defensor de la falta
de provocacin que se exige al titular del derecho agredido. Advirtase que quien ha
provocado la agresin no puede vlidamente defenderse, en cambio, s lo puede el
tercero, que en este caso puede ms que el propio agredido. Rodolfo MORENO explica la
situacin de una manera sencilla: La existencia de la provocacin por parte del agredido
no lo coloca, como hemos visto, en condiciones de alegar la legitimidad de su defensa,
porque se entiende que la culpa de la agresin recae sobre el mismo. Pero el tercero, que
no hubiera tomado parte en esa provocacin, que poda no conocerla siquiera, llegando
al lugar en el momento de producirse la agresin, no puede encontrarse limitado por
aquella circunstancia, si no fue un partcipe. La provocacin de parte del que se defiende
implica un acto personal que se carga en cuenta del autor, pero no en la de otro, ajeno al
acto mismo73. La hiptesis es justsima si apreciamos el caso como lo relata este autor:
el tercero ni siquiera conoce la agresin, pero bien puede suceder que no slo la
conozca, sino que hasta la ha presenciado (aunque no participara en ella). Por qu,
entonces, darle al tercero ms derechos que el que se le concede al propio titular del bien
73 MORENO (h) Rodolfo, El Cdigo Penal y sus antecedentes, H. A. Tommasi editor, Buenos Aires, 1922,
t. II, p. 307 (el resaltado en negrita nos pertenece)

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jurdico agredido? Porque ste perdi su derecho al provocar la agresin, puede

responderse. Y, entonces, el tercero no? Aunque haya sabido de la provocacin? No
parece una solucin adecuada y con NINO sostenemos que la exigencia de la falta de
provocacin suficiente es superflua y puede conducir a soluciones injustas.74
Otras posibles causas de justificacin
El consentimiento
Seala ROXIN 75 que se atribuye a Ulpiano la frase: nulla iniuria est, quae in
volentem fiat que podra traducirse lo que se realiza con la voluntad del lesionado, no
constituye injusto. En otras palabras, si se ha consentido la accin, sta no puede
constituir una accin punible.
Es esto as? Esto debera ser as? Son dos interrogantes que, obviamente, tienen
distintas respuestas. A la primera puede decirse que es menester distinguir dos cuestiones
(que si bien es aceptada por la mayora de la doctrina76, ZAFFARONI77 las niega en sus
consecuencias). La cuestin es la siguiente: numerosos tipos penales requieren el disenso
de la vctima para que la tipicidad se perfeccione. Sin ella, ni siquiera habra tipo. Yacer
con una mujer es violacin, solamente cuando hay disenso de ella a quien se convence
por violencia o intimidacin. Lo propio sucede con casi todos los delitos contra la
propiedad, contra el honor, etc. Otras veces el Cdigo se refiere al consentimiento de la
vctima para quitarle toda relevancia; sucede con la violacin de un menor de 13 aos
(art. 119), la corrupcin de menores (art. 125), el rapto (art. 130), el plagio o
sometimiento a esclavitud (art. 140); la trata de personas (art. 3 de la ley 26.364); etc.
Y por fin, en otras oportunidades el Cdigo nada dice sobre si el bien es de aquellos que
el interesado puede disponer o no.
Detrs de esta categora de bienes indisponibles se encierra un debate ideolgico.
Si no somos nosotros mismos los dueos de los bienes ms preciados (la vida, por
74 Ob. cit., ps. 137/138
75 Ob. cit., p. 511
76 Por todos: SOLER, ob. cit., 29, ps. 326 y ss.; ROXIN, ob. cit. 13. ps. 511 y ss.
77 ZAFFARONI E. R. Estructura bsica, cit. ps. 90 y 107

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ejemplo), quin lo es? Las respuestas pueden variar pero siempre se remiten a un
colectivo inaprensible o a un ente ideal: a la comunidad, a la sociedad, al Estado. El
debate sobre la cuestin es sumamente interesante, pero la ndole de este trabajo impide
abordarla extensamente. Baste con decir que cuando predomina el paternalismo estatal,
menos bienes sern disponibles para el individuo. Y se pondrn escollos, a veces
insalvables, para su libre disposicin, aun en situaciones crticas (como por ejemplo el
homicidio por piedad, o eutanasia).
Lo cierto es que cuando hay consentimiento del interesado en aquellos delitos en
que su disenso es exigencia tpica, no habr tipo legal. A esto ZAFFARONI lo denomina
acuerdo y cuando sea menester recurrir a la totalidad del ordenamiento jurdico para
encontrar que sera incongruente prohibir conductas que el mismo Estado fomenta y
existe aquiescencia de los participantes, a esto lo llama consentimiento78
Es lo que ocurre con las prcticas deportivas. Las lesiones que en ellas se
produzcan, a juicio de este jurista (a la que me adhiero y por eso sigo aqu, ya que la
mayora de la doctrina la considera una causa de justificacin) no sern delictuosas por
atipicidad de las acciones. Esta conclusin tiene un lmite normativo en el respeto a los
reglamentos deportivos. Aun siguindose stos se producirn en varios deportes lesiones
inevitables, as en el boxeo, el rugby o el ftbol. Mientras las mismas se produzcan por el
desempeo normal del deporte no habr lesiones tpicas. Cambia la circunstancia cuando
hay un desvo grosero de la reglamentacin (por ejemplo si se produce una lesin a un
jugador de ftbol por una reyerta producida entre los protagonistas al final del partido; o
la lesin de un rbitro producida por el golpe de puo que un jugador le propine
intencionalmente). Estos casos son tpicos y no estn amparados por ninguna causa de
justificacin. Lo mismo puede decirse de la prctica del boxeo, cuyo fin es precisamente
causar una lesin leve al adversario. Si sta se produce en el transcurso de una peles en
que se respetan los reglamentos, aquella ser atpica; en lugar, si cuando est cayendo el
adversario uno de los pugilistas le asesta una patada y con ello le fractura la mandbula,
esa lesin ser dolosa y punible. Un caso curioso ocurre con un nuevo deporte que
ltimamente se ha puesto de moda: el vale todo. Aqu se parte de una lucha cuerpo a
78 d. p. 90

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cuerpo de uno contra uno en que no rigen las reglas del boxeo y est librado a la
creatividad de cada combatiente encontrar la manera que perjudicar al contrincante sin
que existan reglas claras de limitacin. El 15 de abril de 2010 falleci una persona de 30
aos, en el Gran Buenos Aires, que luchaba contra un adversario peruano, quien le aplic
una toma que le fractur varias vrtebras e interes la mdula espinal. Existe una
Asociacin Civil de Combates Combinados que es la que supuestamente reglamenta este
deporte y cuyas autoridades afirmaron que la toma de la que fue vctima el infortunado
contendiente est prohibida. El adversario regres a su pas y si bien se inici una
causa penal por homicidio culposo es sumamente dudoso que en la misma pueda
determinarse nada79. Despus de este hecho concejales de las ciudades de Santa Fe y
Rosario presentaron proyectos para que se prohba esta prctica. Y aqu surge el
interrogante: de estar prohibida esta prctica, el argumento de ZAFFARONI ya no podra
ser vlido (no sera una de las prcticas que el Estado fomenta), entonces podra el
matador ampararse en una causa de justificacin por consentimiento

prestado

anteriormente por la vctima? Estimamos que s

En el caso de pequeas lesiones corporales producidas por razones religiosas
(circuncisin) o sociales (perforacin de lbulos de las orejas para introducir aros; o
tatuajes) creo que la declaracin de su atipicidad se impone. Obviamente tambin sern
jurdicos estos actos, pero no es necesario llegar a la antijuridicidad para determinarlo.
Directamente deben considerarse atpicos dichos actos.
Con respecto a las prcticas mdico-quirrgicas la solucin no puede ser distinta.
El mdico ante una emergencia decide (aun sin el consentimiento expreso del paciente
que se encuentra en estado de coma) amputarle una pierna, claro est que le produce
una lesin. Pero sta tampoco necesita de una causa de justificacin. En tanto el mdico
haya cumplido con su deber nos encontraremos frente a otro caso de atipicidad.
Si esto es as, con ms razn la solucin ser la misma en caso de cirugas
estticas, donde el consentimiento del paciente no abrir la puerta a una causa de
justificacin, sino a un nuevo motivo de atipicidad.
Con respecto al bien vida se presenta una seria cuestin en el caso del
79 V. http://elcomercio.pe/noticia/461988/

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homicidio piadoso o eutanasia. Coincidimos plenamente con SILVESTRONI80, quien

dedica al tema un considerable espacio, abogando por la insercin del mismo en nuestro
derecho positivo81. Las circunstancie en que tales homicidios pueden suceder son
dramticas y la sociedad no puede ser testigo impasible del sufrimiento que padece un
enfermos terminal, quien sufre no slo por dolores fsicos propios, sino que tambin lo
hace por los sufrimientos espirituales de aquellos que le rodean. Sera justo, entonces,
que se legislara sobre esta cuestin y se declarara justificado tal homicidio (cuando lo
realiza un mdico) y exculpado (cuando lo realiza un allegado del paciente).
El exceso
El mismo est contenido en el art. 35 CP: El que hubiere excedido los lmites
impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, ser castigado con la pena fijada
por el delito por culpa o imprudencia. Como veremos, esta disposicin ha trado muchas
interpretaciones divergentes y difciles de conciliar. La apelacin a la fuente, no ayudar
demasiado: Art. 130: Cuando, en caso de excederse los lmites de la defensa adecuada a
derecho, resultara con probabilidad, de las circunstancias de lugar, de tiempo, de persona,
de la forma de la agresin y similares, que el agredido hubiese excedido la cuanta de la
defensa permitida, por sorpresa, o por miedo insuperable perturbante de la
circunspeccin, no podr alcanzarle ninguna pena por el descuido no culpable82.
Lo primero que debe anotarse es que esta atenuante de pena est ubicada despus
del art. 34 y por tanto, es lcito inferir que el mismo se refiere a todas las eximentes
contenidas en el mismo83. Es decir, no es correcto limitarlo al exceso en la defensa y
tampoco excluir al cumplimiento de un deber como hacen ZAFFARONI-.ALAGIASLOKAR84, por razones dogmticas que ellos han inferido del texto legal, sin que ste
80 Ob. cit. ps. 290 y sigs.
81 El Anteproyecto de 2006 lo contempla especialmente en el art 89.
82 Cdigo para el Reino de Baviera (16/V/1813). Extrado del Apndice de FEUERBACH Anselm v.,
Tratado de Derecho Penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, traduccin de Eugenio R. Zaffaroni e Irma
Hagemeier
83 Conforme JOFR Toms, El Cdigo Penal de 1922, Sociedad de Abogados Editores, Buenos Aires,
1922, p. 100, donde expresaba: No lo dice el cdigo, pero es evidente que el exceso a que se refiere este
artculo debe ocurrir en uno de los casos previstos por el anterior, en sus incisos 2 a 7
84 Derecho Penal, cit. p. 616

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dijera nada al respecto. Tambin sostienen estos autores que la cuestin trata nicamente
de resolver el problema en el campo de lo injusto, sin embargo el cdigo penal alemn
dice al respecto: 33. Exceso en la defensa necesaria. Excediendo el autor los lmites
de la defensa necesaria por turbacin, miedo o terror, no ser penado. Lo que ubica, es
cierto, el problema en el injusto, pero obviamente lo soluciona por la va de la
inculpabilidad (v. Leccin n 8). Y ese es uno de los grandes temas de discrepancia.
Obviamente para la doctrina tradicional, que ubicaba el dolo en la culpabilidad, al tratar
la cuestin en el terreno de la antijuridicidad (que era previo), no podan ver dolo en el
obrar excesivo que quien se defenda o estaba sometido a un estado de necesidad. De all
que unnimemente consideraban que quien as actuaba lo haca culposamente. Cuando la
doctrina de la accin finalista lleva el dolo a la tipicidad, ya no cupieron dudas acerca de
que quien se exceda lo haca dolosamente. Entonces por qu aplicarle una pena
disminuida? Para ZAFFARONI85 porque ve una mengua del contenido ilcito del injusto.
Para nosotros, porque pueden ser ambas cosas: a) una disminucin de la antijuridicidad y
b) una disminucin de la culpabilidad. Depender de cada circunstancia y eso apoyar la
interpretacin que los jueces deben hacer de cada caso concreto y no los atar a frmulas
generales rgidas
Y una ltima cuestin. Se ha sostenido con lgica y coherencia semntica que
nadie puede exceder los lmites si antes no estuvo adentro de esos lmites. Por eso no
podra aprovecharse del exceso del art. 35 quien nunca estuvo en legtima defensa.
Muchos fallos, sin embargo, sobre el punto, han considerado otra cosa y sostuvieron que
cae en exceso quien no emple un arma proporcional al del agresor (por ejemplo:
CCCorr. de Pergamino, 20/IX/96 R., O. s/homicidio; CCCorr. de La Plata, sala I,
19/VIII/99 V. S. s/Homicidio; SCBA, 20/VIII/91 R., L., O s/homicidio 86). Esta
interpretacin a la que se podr reprochar falta de coherencia semntica, respeta, sin
embargo el principio de interpretar restrictivamente el mbito de la punibilidad y no slo
eso, tambin encuentra corroboracin directa en la fuente inmediata del art. 35 ya que el
85 En La estructura, cit., p. 207
86 Citados en DONNA, Edgardo Alberto, El Cdigo Penal y su interpretacin jurisprudencial, RubinzalCulzoni, Buenos Aires Santa Fe, 2003, t. I, p. 402

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cdigo penal de 1886 deca al respecto art. 83. Son circunstancias atenuantes: 1 Las
expresadas en el ttulo anterior, cuando no concurran todos los requisitos necesarios
para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos

Bibliografa
Argibay Carmen, Art. 34., inc. 3, en Cdigo Penal. Anlisis doctrinario y
jurisprudencial (bajo la direccin de Eugenio R. Zaffaroni y David Baign y la
coordinacin de Marco A. Terragni), Hammurabi, Buenos Aires, t. I, 1997
Bacigalupo Enrique, Lineamientos de la Teora del Delito, Astrea, Buenos Aires,
1978
Binder Alberto, Introduccin al Derecho Penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004
Carreras Eduardo Ral, Las causas de justificacin en el Cdigo Penal,
Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1978
Donna Edgardo Alberto, Teora del delito y de la pena, Astrea, Bs. As., t. 2, 1995
Ferrajoli Luigi, Derecho y Razn, Trotta, Madrid, 1997
Gimbernat Ordeig Enrique, El estado de necesidad, un problema de
antijuridicidad, en Estudios de Derecho Penal, Tecnos, Madrid, 1990
Jimnez de Asa Luis, La ley y el delito, Sudamericana, Bs. As., 1976

Tratado de Derecho Penal, Losada, Bs. As., 4 edicin, t. IV,

1977

Moreno (h) Rodolfo, El Cdigo Penal y sus antecedentes, Tommasi editor,

Buenos Aires, 1922
Nino Carlos Santiago, Los lmites de la responsabilidad penal, Astrea, 1980

La legtima defensa, Astrea, 1 reimpresin, 2000

Nez, Ricardo C., Derecho Penal argentino, Bibliogrfica Omeba, Buenos

Aires, t. I, 1964

Manual de Derecho Penal. Parte General, Lerner,

55

Crdoba-Buenos Aires, 1972

Orgaz Alfredo, el Estado de necesidad, La Ley, t. 148, 1104, reeditado por
Donna Edgardo A. en Derecho Penal. Doctrinas especiales (1936-2010), La Ley,
Buenos Aires, 2010, t. I, pgs. 1.379 a 1.396
Peco Jos, Proyecto de Cdigo Penal, Universidad Nacional de La Plata, 1942

Defensas mecnicas predispuestas que matan o hieren a un inocente

en Revista de Derecho Penal, ao I, n 1, Ediar, Buenos Aires, 1945, p. 89

Righi Esteban, Derecho Penal. Parte General, LexisNexis, Bs. As., 2007

Antijuridicidad y justificacin, Lumiere, Bs. As., 2002

Rivacoba y Rivacoba Manuel de, Art. 34, incis. 4, 6 y 7, en Cdigo Penal.

Anlisis doctrinario y jurisprudencial (misma obra que en Argibay Carmen)
Roxin Claus, Derecho Penal. Parte general, Civitas, Madrid, 1997
Rusconi Maximiliano Adolfo, La justificacin en el Derecho Penal. Algunos
problemas actuales, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996
Silvestroni Mariano, Teora constitucional del delito, Del Puerto, Bs. As., 2004
Soler Sebastin, Derecho Penal Argentino, TEA, Bs. As., 1970, t. I. La misma
obra, La Ley, Bs. As. 1945, tambin t. I.
Welzel Hans, Derecho Penal alemn, Ed, Jurdica de Chile, Santiago, 1976
Zaffaroni Eugenio Ral, Teora del Delito, Ediar, Bs. As., 1973

Manual de Derecho Penal. Parte General, Ediar, 1977

Tratado de Derecho Penal. Parte General, Ediar, 1980

Estructura bsica del Derecho Penal, Ediar, 2009

Zaffaroni E. R. Alagia Alejandro Slokar Alejandro, Derecho Penal. Parte

General, Ediar, 2000

Manual de Derecho Penal. Parte General,

Ediar, 2005