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ACCION
Acabamos de ver la importancia de la teora del delito dentro de
nuestra materia, sostenindola como la herramienta til para que el penalista pueda
definir si se encuentra frente a un delito. Hemos visto tambin que el primer nivel
que debemos comprobar como existente es el de la accin. Ergo, es absolutamente
importante desentraar el tema acorde a su importancia, es la accin la llave de
entrada a todo posterior anlisis, es la accin el gnero y los niveles de tipicidad y
antijuridicidad caracteres de ella que tan solo debemos analizar en la medida que
nos hallemos frente a una accin comprobada como tal, mediante el estudio y la
comprobacin de los estndares que ella requiere.
Esta exigencia de la accin como primer componente de la teora del
delito se ve sustentada en el principio del nullum crimen sine conducta, no hay
delito sin conducta. Es ello la ms elemental garanta jurdica, si se rechaza este
principio, el delito puede pasar a ser otra cosa distinta a lo que es, pues, el delito es
accin, de ser rechazado esto, el delito puede ser tambin un pensamiento, una
forma de ser etc., abrindose as la posibilidad de castigar las ideas, el color de piel,
las inclinaciones religiosas o sexuales, etc.
A su tiempo tambin es expresa la referencia de la accin como objeto de
construccin normativa. Al caracterizar al delito como accin, se aleja toda
posibilidad en esa construccin de hacer referencia a la personalidad o estados de
cosas. La ley no puede sortear la accin como base del delito con lo cual la accin
tambin es un lmite al legislador.
Von WRIGHT1 nos demuestra que la lgica de las normas nos conduce
a elaborar una lgica de la accin, porque las normas se dirigen a acciones, as
permitido o prohibido u obligatorio se aplicarn a las conductas y una accin
ser permitida, prohibida u obligatoria en la medida en que sea subsumible en
categoras genricas de accin que posean tales atributos.

von WRIGTH Georg Henrik, Norm and Action, London, 1963, traduccin castellana Norma y
Accin de Garca Ferrero, Madrid, 1970

I.- La accin desde los principios constitucionales:

En primer trmino nos centraremos en la importancia de los
principios constitucionales y su injerencia en la Teora, desde donde observaremos
como operan y obligan a la existencia de una accin como primer nivel:
a) Desde el principio de legalidad.- Recordamos que la
Constitucin Nacional nos refiere claramente un hecho anterior al proceso.
Cuando nos dice hecho debemos tomarlo como sinnimo de Accin, as como
tambin lo es la palabra conducta, de manera tal que hecho, conducta,
accin resultan ser utilizados como sinnimos que se refieren al mismo supuesto
fctico. La manda constitucional nos dice que debe existir un hecho, lo que para el
maestro italiano Luigi FERRAJOLI2 , es el Principio de Materialidad:
Lo cierto es que esta manda constitucional nos marca un camino
claro hacia un Derecho Penal de Acto por oposicin al Derecho Penal de Autor.Sebastin SOLER 3 desde su Tratado de Derecho Penal nos dice
claramente que. una de las primeras conquistas logradas por el Proceso
evolutivo de la cultura Humana , consiste

en la exigencia de que

la pena

solamente pueda ser impuesta a alguien , en virtud de algo hecho por l, y no por
algo pensado, deseado o propuesto.- Reafirmndonos de esta manera la mxima
de ULPIANO Cogitationis poenam nemo patitur (Ulpiano, Fr. 18,D., 48, 19);
nadie tenga pena por sus pensamientos.
Esto an pareciendo muy simple de entenderse, es necesario tenerlo
presente, toda vez que el derecho penal de autor desvalora a la persona por lo que
es, mientras que el de Acto por lo que hace o deja de hacer.
En el caso del derecho penal de autor, al desvalorar, lo hace sobre la
persona, donde se ha de tomar en cuenta su peligrosidad intentando neutralizarlo
mediante la ley para que no cometa delitos, aplicando una pena para proteccin de
2
3

FERRAJOLI Luigi, Diritto e Ragione, en castellano, Derecho y Razn, Trotta, Madrid, 1997, p. 93
SOLER Sebastin, Derecho Penal argentino, 4 edicin, Buenos Aires, 1970, t. I, p. 245

aquellos que conforman la sociedad. Solo los Estados de Polica, abiertamente

emparentados con sistemas despticos como el Nazismo, pueden sostener este tipo
de Derecho Penal. Es as muy claro ver como se confunden aspectos morales con
aspectos jurdicos, intentando siempre avalarlos desde las mayoras respecto de las
minoras.
El Derecho Penal de Acto en contraposicin pretende regular
conductas mediante leyes que sancionan actos humanos y no sern objeto de
desaprobacin, pensamientos, ideas o formas de ser, pues todos tienen derecho de
vivir, de ser, de pensar y expresarse en condiciones de libertad e igualdad, dentro
del marco de la diferencia y la tolerancia.
Sin embargo es dable destacar que dentro del derecho penal de autor
tambin se ha de tomar la accin pero ser tan solo para intentar disfrazar su
verdadera intencin de castigar maneras de ser, de pensar. Lo que en realidad hace
al tomar la accin es para demostrar el grado de peligrosidad en los hechos a
reprocharse y que no estar dada (la peligrosidad) por el dao causado por la
accin sino por el grado de perversidad que se repute del ser del autor
A contrario el Derecho Penal de acto ha de recurrir a la personalidad
del autor, pero tan solo a los efectos de individualizar la pena o desvalorar mas
grave o mas levemente el hecho. Este ltimo acpite demuestra perfectamente que
la asepsia total es imposible, toda vez que el derecho penal de acto, debe, an en
forma no coherente, recurrir a una renuncia de su lgica.
Lo cierto es que desde el Derecho Penal de Acto lo nico que se ha
de desvalorar es la conducta, la accin, con lo que se exige una tcnica legislativa
especifica para individualizar un hecho objeto de sancin. Hecho que no es otra
cosa que una accin, por lo que ser necesario para su individualizacin la creacin
de un tipo penal que contenga la descripcin de una conducta prohibida. (principio
de tipicidad).
La exigencia de accin no solo est enmarcada en el principio
constitucional de nuestra Carta Magna en su articulado, sino que en otras tantas
constituciones tambin se puede observar. En la espaola (art. 25); en la de Ecuador
(arts. 24.1 y 23.4); de Uruguay (art. 10), tambin en las de Per, Panam, Paraguay,

Nicaragua, Colombia, Costa Rica, Jamaica, Chile. Asimismo se encuentra en los

Pactos con jerarqua constitucional: la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, DUDH Art. 11.2; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
Art. 15.1; la Convencin Americana de Derechos Humanos Art. 9.Es claro que junto al Principio constitucional de legalidad reposa el
sub principio constitucional de accin, pues no tan solo es necesario un hecho
anterior al proceso sino que tambin y como la contra cara de una misma moneda
del mismo principio de legalidad se debe completar cuando nos habla en forma
precisa al decirnos Ningn habitante de la nacin ser obligado a hacer lo que no
manda la ley. Es evidente que al tomar la palabra hacer se est refiriendo a
una accin, hacer es actuar, esto no es otra cosa que llevar adelante una accin.
De este modo se establece una conexin entre la norma y la accin imposible de
pasar por alto.
b) Desde el principio de lesividad.- las acciones privadas de los
hombres, es evidente que al hacer referencia a las acciones privadas nos habla
de acciones y al decirnos privadas no de otra cosa que la interaccin con otro en
un proceso de vinculacin y de exteriorizacin de todos los que conforman la
sociedad en ejercicio de sus libertades y derechos.A su vez vemos que las nicas acciones posibles de reprochar son
aquellas que afectan a terceros.
As tenemos por claro la necesidad desde el principio de legalidad la
necesidad de una accin para poder reprochar una conducta. Los jueces tan solo
pueden actuar respecto de acciones pero no de todas sino de aquellas que tengan un
grado de afectacin sobre terceros. A esta necesidad de accin que nos ordena el
principio de legalidad debemos agregar que no cualquier accin es la necesaria sino
solo algunas de ellas como lo son las que afecten a terceros y ello es obligado por el
principio de lesividad.
Amn de lo expuesto, tambin podemos agregar que aparte de
reprochar conductas que afecten a terceros, es muy claro que se esta dejando afuera
lo que no es accin, es decir, maneras de ser, de pensar, de vivir que no constituyen

una accin, provocando de esta manera un recorte por sobre el Derecho Penal de
autor.
Tambin limita en cuanto a que tipo de acciones deben ser captadas
por el derecho penal, siendo no solo las que afecten a terceros sino que adems no
pueden ser privadas, con lo cual las acciones no privadas son las que pueden ser
objeto de reproche. Por consiguiente, no puede castigarse cualquier conducta, sino
tan solo las que afecten a terceros, mucho menos podr castigarse aquellas que no
son acciones como ideas o pensamientos. Pero siempre ser exigible como mnimo
la existencia de una accin desde el principio de lesividad.
En resumen, desde ambos principios es exigible para castigar, la
accin, como nico elemento a desvalorarse desde el Derecho Penal.
c) Desde el principio de culpabilidad.- Sabemos que para castigar
solo se puede hacer en ocasin de dolo o culpa. Es decir, debe existir como estndar
mnimo la culpa para poder castigar. Tambin sabemos que la culpabilidad se
asienta sobre la base de: a) la comprensin de que la accin que se ha de
emprender se encuentra prohibida y b) la autodeterminacin, es decir que la accin
que ha de emprenderse no est determinada por ninguna causa (o sea, depende
solamente de la voluntad del autor). Al individuo a quin se le reprocha la falta de
motivacin en la norma, lo que se le esta reprochando es la accin que ha llevado a
cabo para incumplir con la manda legal y no otra cosa.
Tendremos as una accin que contradiga la prohibicin o el mandato
de la norma. Esto es una consecuencia de la consideracin de la norma como
reguladora de conductas. La nica forma de poder determinar cuando se ha
transgredido una norma, es solo por medio de la existencia de una accin que se
manifiesta en el mundo exterior y que no es observable en el mero pensamiento o
en la simple forma de ser; es decir, debemos estar frente a un acontecimiento
externo objetivo, que debe motivarse en una norma. De esta forma llegamos a la
exigencia constitucional de una accin por va de otro de los principios.
Dentro de este tema debemos tener en cuenta lo que BACICALUPO 4
4

BACIGALUPO Enrique, Principios Constitucionales del Derecho Penal, Hammurab, Buenos

Aires, p. 145

considera respecto del principio de culpabilidad, por ser absolutamente claro

cuando observa la necesidad de accin que el principio mismo nos exige pues
considera que este principio se deriva de a) la consagracin del Estado de
Derecho.- b) la dignidad de la persona humana y del libre desarrollo de su
personalidad .- c) el principio de Legalidad considerado como garanta al
momento de la decisin del hecho.- d) la proteccin a la libertad y seguridad,
porque nadie es libre y goza de seguridad si el Estado puede aplicarle penas por
hechos u omisiones inevitables, es decir que no sean consecuencia de su accin
voluntaria evitable.
En definitiva vemos que los principios constitucionales rigen la
Teora del Delito porque tambin rigen el Derecho penal y al derecho todo. Es el
Derecho Constitucional como el sol en esta galaxia y alineados a l los dems
planetas que seran las distintas ramas del Derecho.
Lo cierto es que de lo antes explicado respecto de los principios
constitucionales se hace evidente la necesidad de una accin para poder aplicar
un castigo. Que esa accin debe ser llevada a cabo por el hombre y adems ser
lesiva para terceros. Debe ser una accin realizada con discernimiento y con
voluntad verificada en el mundo externo, con la posibilidad de ser evitada por el
sujeto. No constituyen acciones, entonces, las ideas, los pensamientos, los estados
fsicos, etc., pues no pueden ser motivados por las normas.

II) Necesidad de un concepto jurdico-penal de accin

Ante lo que venamos analizando desde los preceptos
constitucionales resulta ms que evidente que el concepto de accin, la definicin
que demos a la accin, no debe ni puede ser otra que se ajuste a las necesidades del
Derecho Penal. Sin duda que la definicin a la que arribemos debe poseer
caractersticas que sean en primer trmino aquellas que los principios
constitucionales, el Derecho internacional y los Derechos Humanos nos marcan
como tales y en segundo lugar que sirvan al Derecho Penal, sin apartarse de estos

preceptos. Ninguna duda cabe de que ello constituye un limite claro para el
legislador, todo tipo penal que se aleje de lo que es conducta o que se asiente en
algo diferente a la conducta es inconstitucional y, por tanto, inadmisible.
Por ello se hace impostergable la bsqueda de una definicin de
accin por ser ella con la que ha de trabajar el penalista. Se trata pues del estudio de
la accin humana y sus consecuencias al obrar; as iremos viendo desde el anlisis,
si estamos o no estamos frente a una accin que deba ser captada por el derecho
penal. Muchas veces estaremos frente a conductas que en principio nos parecern
factibles de reproche pero al comenzar a desmenuzarla, puede ocurrir que no
estemos frente a una conducta; y en consecuencia deberemos abstenernos de
continuar con el anlisis, ya que esa verificacin impide que podamos encontrarnos
frente a un delito.
Para comenzar diremos que la accin humana ha sido objeto de estudio
desde muy distintas disciplinas tales como la Filosofa, la Sociologa, la
Epistemologa y que el Derecho Penal solo ha de adoptar una definicin que no le
es propia, sino que ms bien ha tomado de stas sus palabras para definir que es
accin y que queda por fuera de ella.
Las acciones se nos presentan as como fenmenos o sucesos
perfectamente distinguibles por generar ellas, cambios en el mundo exterior; a su
vez, estos sucesos o fenmenos se distinguen de otros fenmenos tales como tics
nerviosos o movimientos meramente reflejos que en principio diremos que
descartan la posibilidad de que los llamemos accin.
As y por consenso desde el Derecho Penal sostenemos que la Accin
es un hecho humano voluntario, aunque a esta definicin muchos le han
agregado que este hecho humano y voluntario debe ser tambin necesariamente
final. En nuestro entender todo hecho humano y voluntario siempre es final (es
decir: tiene un objetivo o fin). Por ejemplo, al realizar este libro para que el
estudiante comprenda la materia, la accin es la escritura del mismo, con lo cual
encontraremos un acto realizado por el hombre en forma voluntaria, pero esta
accin, como toda accin siempre esta cargada de una voluntad final que en el
ejemplo ofrecido

es que lo escrito se plasme en una escritura comprensible.

Asimismo en cualquier otro acto la conducta siempre tiene una finalidad, as

caminar tiene la finalidad de llegar a un determinado sitio por parte de quien
realiza la traslacin fsica del cuerpo humano produciendo un cambio en el mundo
externo. Por ello en principio podemos decir que la accin es el hecho humano y
voluntario.
Ante esta definicin de lo que entendemos por accin desde el
derecho penal, lo primero que podemos observar es que todo lo que no sea accin
humana, no ser tomado como tal, es decir , lo realizado por las Personas Jurdicas
quedan afuera de esta definicin, as como la conducta de un animal, hechos de la
naturaleza, como as los tics. nerviosos y movimientos reflejos, los primeros por ser
actos que no los realiza un ser humano, los segundos por no ser realizados en forma
voluntaria.
El intento de punir las personas Jurdicas es en definitiva un claro
intento de pulverizar el nullum crimen sine conducta y los principios
constitucionales.- Es evidente que al decir que la accin es un hecho humano y
voluntario, queda excluido el accionar de los animales. Castigar a una Sociedad
Comercial es imposible desde el Derecho Penal, pues una persona Jurdica no
puede tener capacidad psquica de conducta. Lo que no quita que se puede juzgar la
conducta de cada uno de sus directivos y tampoco se niega la posibilidad de una
pena de tipo administrativo o pecuniario con una multa.-

II- A) Estructura de la accin

Si la accin es un hecho humano voluntario, para estar frente a
ella es necesario se produzca un cambio en el mundo externo, cuando decimos que
caminar es una conducta voluntaria y final , lo decimos porque antes de comenzar a
caminar tenamos una realidad , al comenzar a caminar y al llegar al otro sitio
tendremos otra realidad , habramos provocado un cambio en el mundo externo
absolutamente visible y estaremos frente a otra realidad, es decir es necesario que

haya una exteriorizacin , una inervacin muscular de la voluntad plasmada en el

mundo exterior, lo cual acta como otro lmite, pues si no se exterioriza la conducta
slo estaramos frente a pensamientos o ideas y tomar esto como una accin choca
abiertamente con los principios constitucionales. Es decir, que la accin es un
hecho humano voluntario que se exterioriza y produce cambios en el mundo
externo. En el ejemplo de caminar, si el sujeto se quedara parado, no hubiera
provocado un cambio en el mundo externo, no tendramos una exteriorizacin.
Tambin se necesita un comportamiento voluntario pues de lo
contrario, el comportamiento no voluntario, no es susceptible de ser reprochado y
ello a su tiempo estara ligado al principio de culpabilidad el cual se vera
avasallado. Tanto la exteriorizacin como lo voluntario nos brindan la
configuracin mnima que debe tener la accin y actan como un lmite para el
legislador que no puede tener una definicin de accin que difiera con ella.
Nobleza obliga aquellos que sostienen que la accin es un hecho
humano voluntario y final, lo hacen desde la perspectiva que el finalismo tiene de
una conducta, la cual nos sirve para determinar la faceta subjetiva de la accin y
ello impacta directamente sobre los delitos de omisin, toda vez que la omisin se
reprocha desde una imputacin subjetiva de la conducta, con lo cual , quedan mejor
captados en esta definicin de Accin, los delitos de Omisin. Pero volveremos
sobre el tema al estudiar los delitos omisivos por conductas propias de omisin y
conductas impropias de omisin.
III) Accin segn las distintas Escuelas:
Se podra decir que el creador de la definicin de la accin desde
el Derecho Penal ha sido HEGEL, al asimilar al delito con la conducta cuando nos
refera que el delito es la negacin del Derecho y la pena la negacin del delito.
Evidentemente en este esquema para penar se parta de la premisa que solo era
considerado como delito el accionar libre y que solo este accionar libre puede ser
considerado a su vez antijurdico.
Con el correr del tiempo se fue abandonando esta visin de la

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accin, es decir desde fines del siglo XIX y hasta mediados del siglo XX,
comenzndose a acuar un concepto causal de la accin, a su tiempo BELING

define la accin como un comportamiento corporal producido por el dominio

sobre el cuerpo.- El comportamiento corporal sera la fase externa y el dominio
sobre el cuerpo, es la fase interna, por tanto la voluntad de hacer (accin positiva)
o no hacer una accin (omisin).
FRANZ VON LISZT 6 sostuvo que la accin es la conducta
voluntaria que causa un cambio en el mundo externo. El acto es la voluntad
objetivada y la manifestacin de esa voluntad consiste en realizar o en omitir
voluntariamente un movimiento del cuerpo.
Desde la Escuela Finalista Hans WELZEL 7 nos refiere que la
accin humana es el ejercicio de la voluntad final. Si bien ha sido dejado de lado
por los autores posfinalistas, no caben dudas que se ha manteniendo la estructura
sistemtica que hoy en da es dominante en la doctrina continental europea y en
nuestro pas.
Luego con la segunda posguerra EDMUND MEZGER 8 sostiene desde
el finalismo que una accin con voluntad sin finalidad no existe y una conducta sin
voluntad no es una accin sino mas bien un proceso causal, es decir hace recaer en
la accin el concepto desvalorativo del injusto.
Largo ha sido el debate que gener esta visin de la accin y el propio
WELZEL admite que quizs la denominacin de finalista ha creado confusiones y
sera mas correcto hablar de una accin cibernticamente anticipada, al decir que
toda accin humana se manifiesta, se dirige y planifica en base a un objetivo y a
partir de su representacin, se ejecuta.
Lo cierto es que el Finalismo no logra solucionar todos los problemas
que se le plantean, no logra abarcar la accin y la omisin y al no lograr esto
5

BELING Ernst von, Grundzge der Strafrechs (1930), traduccin de Sebastin Soler, Esquema de
Derecho Penal, la doctrina del delito-tipo, Buenos Aires, 1944
6
LISZT Franz von, Tratado de Derecho Penal (traduccin de Luis Jimnez de Asa), ed.: Reus
Madrid
7
WELZEL Hans, Derecho Penal Alemn, (traduccin de Juan Bustos Ramrez), Ed. Jurdica de Chile
8
MEZGER Edmund, Tratado de Derecho Penal (traduccin de Jos A. Rodrguez Muoz), Madrid,
1955

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aparecen crticas y a la vez teoras que intentan abarcar a una y a otra desde sus
conceptos. Comienzan a salir a escena pensamientos y doctrinas que dan o creen
dar respuesta a los problemas planteados desde el Finalismo en adelante.
Una de estas teoras es la del concepto social de accin, el cual
pretenda ser abarcativo de la accin y de la omisin aunque es obvio que resulta
muy difcil asignar un valor social a la accin si no sabemos que se ha propuesto el
sujeto activo. Tambin se intenta la idea de una accin concebida a la medida de los
tipos, pero ello gener que los crticos vieran la posibilidad siempre latente que el
legislador disfrazara de accin a datos que no sean tales.
No podemos dejar de mencionar la teora del concepto Personal
de Accin de ROXIN9, basado fundamentalmente en la exteriorizacin de la
personalidad, logrando abarcar las acciones, por ser una expresin de la
personalidad como as las omisiones, pues ellas tambin son una expresin de la
personalidad. Pero al mismo tiempo, admite ROXIN que sus conceptos no estn
completamente neutrales frente al Tipo, sobretodo en el caso de las omisiones.
Estamos pues en condiciones de definir la accin como el hecho
humano voluntario y final. Como una exteriorizacin corporal voluntaria y
final. Es exteriorizacin porque no solo est en la mente del sujeto activo sino
que se expresa mediante actos corporales que cambian la realidad del mundo
externo. Es voluntaria porque est guiada por una decisin de hacer algo y final por
querer alcanzar una meta determinada con ello.
De lo expresado podemos decir que: para que la exteriorizacin sea
voluntaria y final, se requiere tambin un marco de libertad. Que el individuo posea
la libertad de realizar la conducta, es decir capacidad de decisin en su actuar.
Toda vez que el delito es accin, para que se tome a la misma como tal, el sujeto
activo tiene que poseer un marco de libertad al elegir y desarrollar su conducta
contra el Bien Jurdico tutelado. Sin ese marco de libertad no estamos frente a una
accin voluntaria, no hay un conocimiento acabado de la prohibicin de su accin.
Prohibicin que esta dirigida a la accin contraria a la manda y no a otra cosa.
Queda excluida de la accin todo lo que se refiera a casos de Actos
9

ROXIN Claus, Derecho Penal. Parte General, (trad. de Manuel Luzn Pea y ots.), Civitas,
Madrid, 1997

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Reflejos, de Fuerza Fsica Irresistible y casos de inconsciencia absoluta por ser

casos en los cuales el Sujeto Activo acta como una mera masa mecnica o bien
acta sin conexin con decisiones de la voluntad.- En estos casos nos hallamos
frente a supuestos que hemos de denominar Elementos negativos de la Accin o
Factores que excluyen la Accin y que a continuacin veremos a cada uno de ellos
por separado.- Pero en principio todos ellos estn fuera de lo que denominamos
Accin pues son pragmas en los que el Sujeto Activo no toma parte
voluntariamente o conscientemente de ellos sino que ms bien estos suceden en
forma independiente del autor.- As concebidos estos casos, careciendo de
exteriorizacin voluntaria, vemos que no poseen las premisas necesarias para ser
tomados como accin, recurdese en este sentido lo mencionado al explicar la
configuracin mnima y necesaria para encontrarnos frente a una accin definida
como tal y que ante la falta de ellos tomar un suceso como accin impacta
directamente contra los principios Constitucionales.-

IV) Elementos negativos de la accin:

Sostenamos al definir la accin desde el mbito jurdico-penal
que era el hecho humano voluntario que se exterioriza en el mundo exterior,
provocando cambios en el mismo. Decamos tambin que de este modo quedaban
fuera del concepto los tics nerviosos, los actos reflejos y que tampoco se tomaba
como accin aquellos actos en los que hay una manifiesta falta de conciencia o
actos no voluntarios (involuntabilidad) pues ante la presencia de ellos no tendremos
una accin voluntaria de parte del sujeto que la desarrolla. Veremos a continuacin
en forma separada cada uno de los supuestos mencionados.
En efecto, hay supuestos en los que se pueden observar ciertos
resultados en el mundo externo, sin que estos sean queridos por el sujeto que lo
caus, sea porque el movimiento corporal no derive de la subjetividad del individuo
como lo son hechos de fuerza fsica irresistible, o sea porque no provenga de
subjetividad alguna como ser los actos reflejos.

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Estos supuestos son los llamados elementos negativos de la accin que

cuando nos hallamos en presencia de ellos, la accin queda descartada y por tanto
no tenemos la base mnima exigible para tomarla como disvaliosa y aplicar un
castigo frente a esta conducta.
Afirmar la existencia de accin por parte del sujeto importa solo
dar el primer paso de una imputacin que puede an no prosperar por muchos otros
motivos, solo diremos que esta dada la base para poder continuar el anlisis y la
posible aplicacin de una medida de seguridad.Se trata simplemente de considerar las circunstancias que vician o
alteran la actuacin misma del sujeto, es decir su voluntad de actuar en su
relacin con la subjetividad y no la relacin que hay entre la psiquis y el cambio en
el mundo externo pues esto formara parte de la culpabilidad.
IV- I) Acto reflejo:
Son los casos en que el sujeto no acta con voluntad por la falta
de participacin de los altos centros nerviosos, es un movimiento puramente
biolgico en los que el cuerpo tan solo lo realiza sin ser la expresin de la psiquis.
Es decir, en estos supuestos los movimientos (presumiblemente acciones) no
responden a rdenes cerebrales sino que son mera respuesta de la mdula espinal
y, por lo tanto, no dominables por voluntad humana. El cerebro puede dominar o
controlar la falta de movimiento, pero no su produccin: por ejemplo, podemos
voluntariamente controlar la respiracin y dejar de hacerlo durante segundos (o
minutos para los buceadores experimentados), pero llegado a un punto la falta de
oxgeno privar al cerebro de producir rdenes y ser entonces nuevamente la
mdula la que regule la respiracin. Del igual modo podemos contener el impulso
de retirar el brazo cuando nos aplican una inyeccin, pero si desprevenidos nos
pinchan, inevitablemente retiraremos el brazo ante ese estmulo doloroso.; en este
caso la orden de retirar el brazo bruscamente no la da el cerebro, sino, se repite, la
mdula espinal
Acta solo el cuerpo como organismo. No hay una
exteriorizacin de la psique y para que estemos frente a una accin debe haber una

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actuacin tanto del cuerpo como de la psiquis. Es el tpico caso del reflejo rotuliano
que se da cuando en el control mdico, el galeno verifica nuestros reflejos con un
golpe a la altura de la rodilla, movindose an a pesar nuestro la pierna en forma
independiente a la psiquis. Otros ejemplos son el caso del estornudo, picaduras de
insectos, quemaduras de cigarrillos, etc.
IV- II) Fuerza fsica irresistible:
Son los casos en los que nuestro cuerpo acta por causas de
fuerzas de la naturaleza o por fuerzas ajenas y externas a nosotros, as los
fenmenos de la naturaleza como un fuerte viento que puede arrojar nuestra
humanidad provocando daos en otros, an sin quererlo, actuando de esta manera el
cuerpo humano se comporta como una mera masa mecnica. Cuando se produce un
accidente vehicular, podemos observar que muchas veces el vehculo toma el
rumbo que el propio siniestro provoca, sin ser ello lo querido o deseado por el que
lo conduce.
As por ejemplo, podemos observar una fuerza fsica irresistible
cuando una persona es objeto de un empelln por parte de otras tantas, como el
caso en el que una cantidad de seguidores de un club de ftbol provocan un
empelln sobre un sujeto, haciendo estos que aquel caiga sobre otras personas o
cosas, provocndoles daos no deseados.
Aqu en estos casos vemos que tampoco hay una voluntad, el actuar
es ajeno a la voluntad del sujeto que acta como mera masa mecnica, no hay una
relacin entre la psiquis y la actuacin misma del cuerpo. La fuerza externa es la
que provoca el movimiento corporal.- ZAFFARONI10 llama a estos casos fuerza
fsica irresistible externa y a los Actos Reflejos como los de fuerza fsica irresistible
interna.IV- III) Involuntabilidad
Son los supuestos en los cuales la falta de conciencia es absoluta,
es decir no hay voluntad, no hay conducta. Es incapacidad psquica de conducta por
hallarse el sujeto en un estado en el que psquicamente no es capaz de conducta.
10

ZAFFARONI ALAGIA SLOKAR, Manual de Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 2005, p.

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Es el caso de ciertos hechos en los cuales no participa la voluntad

del sujeto activo por carecer de capacidad psquica. Ahora bien no deben confundirse
estos casos con aquellos en que la incapacidad psquica es manifiesta y permanente,
as un demente que mata a una persona, comete una accin pues no se encuentra
bloqueada su capacidad psquica y ello dar lugar a una causal de inimputabilidad, en
cambio en los casos a los que nos referimos desde la involuntabilidad el sujeto activo
se encuentra momentneamente en una incapacidad psquica. En este lltimo caso la
inconciencia es total, en el caso de los dementes la conciencia si bien absolutamente
perturbada, existe y est presente al momento de la realizacin de la accin.
Distintos ejemplos nos pondrn en claro esta diferencia: Una persona que
ha sufrido un fuerte golpe en el crneo y queda sin sentido, todos los movimientos
que realice en este estado sern movimientos que carecen de capacidad psquica de
actuar, no realizar movimientos voluntarios, tambin en el caso del desmayado, del
epilptico o el que se encuentra en estado de coma.
Ms adelante al llegar a la culpabilidad veremos que en el art. 34, en el
inciso 1ro., ltimo prrafo, nos refiere el que no haya podidodirigir sus
acciones, entendemos que se refiere a aquellos casos en los que por insuficiencia de
las facultades o alteracin morbosa de las mismas, da lugar a una falta de capacidad
psquica para dirigir sus movimientos y por tanto es un claro caso de
involuntabilidad, es decir ausencia de conducta, como lo es el caso de la parlisis
histrica. Un ejemplo de ello es el caso de que en un accidente, una de las vctimas
resulta ilesa y al ver desangrarse a otra de las vctimas, no puede pedir auxilio y
queda paralizado, o como el caso de quin observa que un ciego se encamina hacia
un precipicio y pierde el uso de la palabra como producto de la fuerte impresin que
ha sufrido.

Importante y necesario es que tanto en uno como en otro elemento

excluyente de la accin, esto es, en la fuerza fsica irresistible como en la
involuntabilidad, aquel sujeto que se procura o se coloca en alguno de estos estados
de manera voluntaria, comete accin, ello as toda vez que realiza la conducta de

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colocarse ex profeso en alguno de los elementos negativos. As el sujeto que ve venir

una cantidad enorme de simpatizantes de un club y se da cuenta que ha de ser
atropellado por ellos inevitablemente, por lo que decide colocarse un poco ms
delante de donde se encuentra parado, para de esta manera quedar frente a una
vidriera dentro de la cual hay un reloj de oro, sabe que el empelln har golpear su
cuerpo con la vidriera por lo que muy factiblemente la rompa y de ocurrir esto se
puede llevar o intente llevarse el reloj que hay dentro. Se esta colocando l en la
posicin de fuerza fsica irresistible y ello lo hace voluntariamente con lo cual hay
una accin y no podr ampararse en una causal de exclusin de la accin para aducir
que la fuerza (requerida para el robo) no existi y que l simplemente hurt
(desapoderamiento sin fuerza) un reloj. En este supuesto s existi la fuerza exigida
por el robo ya que el autor se ubic deliberadamente en la posicin de provocar el
dao.
IV- IV) Automaticidad de la accin
En algunos casos resulta muy difcil de dilucidar cuando un acto es
considerado conducta, es decir en el cual el sujeto ha sido capaz psquicamente de
realizar la accin y cuando no lo es. Son aquellos supuestos en los que no puede
definirse tan claramente si nos encontramos frente a un acto reflejo o frente a un acto
automtico con las diferencias que ambos supuestos nos proponen:
Hemos visto que en el acto reflejo no hay accin pues no operan los
altos centros nerviosos como por ejemplo el hecho de un estornudo, picaduras de
insectos, quemaduras, en los cuales por un reflejo no tamizado por la psiquis, el
cuerpo brinda una respuesta de la cual se carece de todo tipo de voluntad. Ahora bien
hay algunas conductas que en la superficie nos parecern un acto reflejo pero al
observarlas con detencin no lo sern, tal son los supuestos de los actos realizados
automticamente.
Con un ejemplo lo entenderemos mas acabadamente: El joven que es
cinturn negro de un arte marcial y que ha aprehendido en su larga carrera que
cuando alguien le levanta la mano a la altura de su cabeza, en tan solo un
movimiento se la saca de encima quebrndola. Supongamos un caso en que este

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sujeto se encuentra caminando por la ciudad, abstrado por sus tareas y al pasar por
frente a otro que se hallaba esperando el colectivo, este le levanta la mano en un
gesto tpico de parar al bus, de modo tal que el karateca cree ser atacado y en un
movimiento le saca la mano al tiempo que se la quiebra. Algunos sostendrn hasta el
hartazgo que ello es un acto reflejo, pero desde aqu sostenemos que ello no es as y
que en el caso tendremos conducta. En el acto reflejo no actan los altos centros
nerviosos, en el caso del karateca, ha tenido que estudiar est tcnica, es decir, para
llegar a sacarse la mano amenazadora de encima y luego quebrarla, la ha hecho pasar
por los altos centros nerviosos, lo ha tamizado con anterioridad, ha estudiado paso
por paso la tcnica, por tanto tiene capacidad de conducta.
Otros ejemplos son el manejar o el fumar que una vez aprehendidos se
realizan en forma automtica pero hubo una primera vez que se estudiaron los
movimientos que deban realizarse, hay una clara capacidad psquica de actuar
quedando descartado cualquier intento de colocarse en la posicin de un acto reflejo.
V) ACCION HECHO CONDUCTA
Desde lo expuesto hemos visto la necesidad de la accin como estndar
mnimo necesario para poder instalarnos dentro de la Teora del delito y ya desde el
Derecho Penal en el estudio de determinado pragma. Vimos la necesidad de iniciar el
estudio de un caso desde ella como as tambin la necesidad Constitucional de dar
comienzo a cualquier anlisis desde una accin. La hemos definido como el hecho
humano voluntario y final , cumpliendo as con la necesidad jurdico penal de
formular que entendemos por conducta respetando los principios Constitucionales
como de los Tratados Internacionales.
Bien cabe aclarar entonces que la palabra accin es utilizada por todos los
doctrinarios a efectos de poder dar explicacin al primer nivel de la teora del delito,
creo que esta voz accin es as usada a efectos didcticos pero, ninguna dudad cabe
que tanto accin, como conducta, como hecho tendrn la misma acepcin . Es decir ,
cuando digamos accin estaremos diciendo tambin conducta, hecho.
Desde este primer nivel veremos entonces que la pregunta a formularnos
ser si nos hallamos frente a una conducta humana en primer trmino y si no nos

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encontramos frente a algunos de los elementos negativos que la excluyen en segundo

lugar. De no hallarnos frente algunos de estos factores podremos responder que hay
una accin y luego entonces podremos verificar si la misma debe ser captada por el
derecho penal . Pero es evidente que al entrar en la Tipicidad vamos a tener que
analizar un hecho.
Veamos esto detenidamente: dijimos que la accin es una exteriorizacin que
provocar un cambi en el mundo externo, as caminar es una accin , si adems ese
caminar se realiza en conjunto con el hablar tendremos dos acciones y si ambas se
realizan dentro de un aula en la que se encuentran alumnos, no cabe duda que ambas
acciones estn dando por resultado un hecho el cual es dar una clase y que ambas
son en definitiva la conducta que desarrolla un profesor para poder llegar a ello. As
al momento de ver en el tipo objetivo el primer elemento Accin deberemos
enmarcar la conducta del sujeto activo diciendo cual ha sido el hecho, en el caso que
venamos viendo la conducta ser el profesor caminaba y hablaba al dar la clase
. Por supuesto que hay conductas y hechos que no son relevantes (como la utilizada
en el ejemplo) y quedan exentas del estudio del derecho penal.
Es importante enmarcar la utilizacin de estos sinnimos pues a su trmino
veremos desde el estudio de la Omisin que el anlisis se ha de realizar desde una
conducta ms que desde una accin.
A su vez el Cdigo Penal tambin utiliza el trmino hecho, por lo que resulta
menester esta aclaracin a efectos de tener por claro que accin , hecho y conducta
son usados por igual y al solo efecto de dar una explicacin didctica, y ahora luego
de definida la accin y los elementos negativos se tiene un panorama ms acabado
del primer nivel de la teora del delito, ergo se hace ms comprensible la utilizacin
de accin , hecho y conducta como sinnimos.

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