Universidad nacional del comahue

Julio 2011
Civil II

RESUMEN OBLIGACIONES- RESPONSABILIDAD

LPEZ, ENZO.
OLGUIN, FERNANDA.
ROMERO, CESAR.

CIVIL II OBLIGACIONES
TEORA GENERAL DE LA OBLIGACIN
Bolilla 1: concepto y naturaleza de las obligaciones.
A)-Concepto:
La obligacin es una categora de relacin jurdica patrimonial.
Relacin: es toda conexin entre dos entes, que se vinculan el uno con el otro. Dicha
conexin puede darse entre dos sujetos, o entre un sujeto y una cosa, o inclusive, entre
dos cosas. La relacin supone, precisamente, enlace, unin entre dos elementos. La
relacin jurdica: aquella relacin intersubjetiva que, en razn de estar reglada por el
derecho, produce consecuencias jurdicas.
Para Moisset de Espans, es la especie de relacin intersubjetiva en virtud de la cual,
determinados supuestos de hecho son considerados por el legislador como actos para
satisfacer ciertos bienes dignos de tutela reconocindose una tutela estable y organizada
que se plasma en los correlativos derechos y deberes.
La relacin jurdica puede ser patrimonial o extrapatrimonial. La patrimonial es aquella
que versa sobre ciertos bienes o intereses que posean una naturaleza econmica y que,
por ende, es susceptible de valoracin pecuniaria.
Entre el sujeto activo y el sujeto pasivo hay una relacin; dentro de esa relacin hay una
faz externa que es la relacin entre el sujeto activo y la comunidad y en la que los
terceros pueden intervenir. Tambin hay una faz interna en la que solo intervienen el
sujeto activo y el sujeto pasivo de la relacin.
OBLIGACION (Pizarro): relacin jurdica en virtud de la cual el acreedor tiene un
derecho subjetivo a exigir del deudor una determinada prestacin patrimonialmente
valorable para satisfacer un inters licito y ante el incumplimiento, a obtener
forzadamente la satisfaccin de dicho inters ya sea en especie o de manera
equivalente.
El crdito es un derecho subjetivo del sujeto activo y la deuda es un deber jurdico del
sujeto pasivo.
Deber jurdico y obligacin. La obligacin como deber jurdico especfico:
La nocin de obligacin nos lleva, casi naturalmente, a la de deber jurdico, con la que
guarda una relacin de especie a gnero. Entendemos por deber jurdico la necesidad de
ajustar nuestra conducta a los mandatos de una norma legal.
La nocin de deber jurdico nos emplaza ante un tipo de situacin que presenta como
notas distintivas la idea de subordinacin o sometimiento.
Dentro de la categora de deber jurdico, es posible distinguir tres situaciones diferentes:
El llamado deber jurdico general, que es la categora ms amplia y que expresa
la idea de la fuerza obligatoria de las normas jurdicas, su vigencia y realizacin
en la comunidad social. Carece de contenido patrimonial y se traduce en un
rgimen de sanciones para el que lo transgreda.
1

 Los deberes jurdicos particulares, que se dirigen a una determinada categora de

sujetos a quienes se imponen determinadas conductas desprovistas, en s
mismas, de contenido patrimonial, ej. el deber de fidelidad entre esposos, el
deber de obediencia de los hijos para los padres, etc.
Una tercera categora de deberes ms especficos, que se imponen a ciertos y
determinados sujetos que deben realizar una conducta determinada, con la
finalidad de satisfacer un inters de otro y que tienen contenido patrimonial: las
obligaciones.
Se comprende, entonces, que la obligacin es una especie dentro del gnero de los
deberes jurdicos. Toda obligacin importa un deber jurdico. Pero hay deberes jurdicos
que no son obligaciones.
Nociones vulgar y tcnica de obligacin:
La expresin obligacin ha sido motivo de algunos usos impropios, tanto en el lenguaje
vulgar cuanto, inclusive, por parte de juristas y del propio legislador:
Como sinnimo de deber jurdico general, o de deber jurdico particularizado.
Como modo de designar solamente el aspecto pasivo (deuda) o el activo (crdito)
de la relacin.
Como expresin equivalente al instrumento que prueba la existencia de la
obligacin (art 500 y 501 cc).
No conviene incurrir en estos errores, debemos adoptar la nocin tcnica de
obligacin, que es la relacin jurdica en virtud de la cual el acreedor tiene un
derecho subjetivo a exigir del deudor una determinada prestacin, patrimonialmente
valorable, orientada a satisfacer un inters lcito, y ante el incumplimiento, a obtener
forzosamente la satisfaccin de dicho inters, sea en especie o de manera
equivalente.
Antecedentes histricos:
A)- Derecho Romano: las palabras obligare y obligatio derivan del ligare (atar).
Calificada doctrina ubica los orgenes de esta locucin con sentido tcnico, referida al
dbito convencional, alrededor del siglo I a.C. y se extiende para comprender
obligaciones nacidas de otras fuentes.
Pese a la gran importancia de la institucin, los romanos fueron reacios a definirla. Con
el Corpus Iuris Civilis de Justiniano se advierten los primeros conceptos, por ms que
alguno de ellos provenga de un jurista clsico (Paulo). En el Digesto, se atribuye a ste la
expresin: la sustancia de las obligaciones consiste, no en que se haga nuestra alguna
cosa corprea o una servidumbre, sino en que se constria a otro a darnos, hacernos o
prestarnos algo. Dicha definicin importa una clara contraposicin entre derecho de las
obligaciones y derechos reales, y tambin una especfica caracterizacin del vnculo
obligatorio.

La ms clebre de las definiciones que aparecen en el Corpus se endilga a un glosador

postclsico de Gayo, en Las Institutas: vnculo jurdico que nos constrie a pagar una
cosa segn el derecho de nuestra ciudad. Esta frmula ha recibido elogios y crticas,
pero contiene claramente los aspectos que hoy caracterizan al vnculo obligacional.
La concepcin romana de la obligacin, en sus primeras etapas, tuvo carcter
estrictamente personalista, tanto en materia de delitos como en el campo contractual.
Se conceba inicialmente como ligamen o atadura entre acreedor y la propia persona del
deudor, de carcter estrictamente personal, tanto en su faz activa como pasiva. La propia
persona del deudor, fsicamente, resultaba vinculada a su acreedor a travs del nexum.
El paso de esto a las relaciones obligacionales con epicentro en el patrimonio, flexibiliz
el concepto de obligacin y su incidencia en el campo de las relaciones jurdicas
patrimoniales, al tiempo q gest en forma incipiente la distincin entre obligaciones y
derechos reales.
Los romanos no admitieron en una primera etapa la transmisibilidad de crditos y
deudas, salvo en materia de sucesiones por causa de muerte. Luego esta concepcin tan
rigurosa entr en conflicto con las nuevas necesidades de la sociedad ms avanzada y
con nuevas exigencias del trfico jurdico, y nacieron nuevas figuras que paulatinamente
fueron relegando el principio de intransmisibilidad (cesin de crditos, novacin,
procuratio in rem suam).
Otra caracterstica de la obligacin en el antiguo derecho romano fue su tipicidad, tanto
en materia delictual cuanto en el mbito de los contratos. No se conoca sino un
determinado y cierto nmero de situaciones, expresamente catalogadas, tipificadas,
fuera de las cuales no era posible q naciera ninguna obligacin. Esta situacin tambin
se flexibiliz y, por ejemplo de los contratos consensuales surgan obligaciones.
B) Derecho cannico: influy en la mitigacin definitiva del formalismo en materia
contractual, el principio de la buena fe en los actos jurdicos y en el cumplimiento
obligacional, la teora de la causa final, la teora de la imprevisin, la lesin, y el rechazo
del negocio usurario, la expansin de la culpa en materia de responsabilidad contractual
y extracontractual.
C) El perodo de la codificacin. Apogeo del individualismo: se caracteriza por el principio
de la autonoma de la voluntad; la admisin del ejercicio ilimitado y abusivo de los
derechos; la responsabilidad civil fundada en la idea exclusiva y excluyente de
culpabilidad; y el rechazo de toda intervencin judicial frente a los contratos
desquiciados por factores imprevisibles y extraordinarios.
D) El siglo XX. Se produjo un importante cambio por las transformaciones de la
produccin, el comercio y el consumo. El fenmeno de estandarizacin y
universalizacin de las relaciones econmicas llev a que la obligacin perdiera, en
buena medida, sus rasgos de personalizacin y singularidad que todava tena. A los
tradicionales caracteres de la obligacin se le suman los de masificacin, movilidad,
eficacia y rapidez. Esto significa que: se potencia la importancia de las obligaciones
genricas y las de hacer; el ppio de la autonoma de la voluntad mantiene su papel
protagnico, pero con limitaciones legislativas y judiciales; se revitalizan instituciones
3

como el abuso del derecho, la lesin subjetiva, la imprevisin, etc.; la responsabilidad

civil tiende a objetivarse en importantes sectores del derecho de daos; a nivel de
fuentes se advierte un fenmeno de estandarizacin del fenmeno contractual.
E) Actualidad: las caractersticas fundamentales son: la persona humana como epicentro
del sistema; la prevencin del dao como instrumento de valor fundamental;
proliferacin de microsistemas de responsabilidad civil orientados a brindar soluciones
ms equilibradas para vctimas y daadores; implementacin de un sistema de penas
privadas destinado a desmantelar los efectos de ilcitos de especial gravedad;
revitalizacin de la nocin de orden pblico econmico; fuerte incidencia del derecho de
consumo.
Naturaleza jurdica de las obligaciones:
Doctrinas subjetivas: (savigny) Deca que el derecho subjetivo era un poder o
seoro de la voluntad, entonces la obligacin era una sujecin personal,
corporal, la persona del deudor como asiento de la relacin obligatoria. Luego las
doctrinas subjetivas corrigen su punto de partida originario, proclamando que el
poder o seoro del acreedor no recae sobre la persona del deudor, sino sobre
ciertos actos o comportamientos suyos que como consecuencia del vnculo
obligatorio, quedaran sustrados de su mbito de libertad natural plena, para
quedar bajo el poder o sometimiento del titular del derecho de crdito. (seran
aquellos actos que configuren la prestacin)
Se critic a esta postura que la libertad humana es indivisible, insusceptible de
ser recortada, y no seran susceptibles de poder o sometimiento ningn acto del
deudor.
Doctrina objetiva: reemplaza la sujecin del deudor por los bienes ya que el
patrimonio es la prenda comn de los acreedores, Brinz deca que la obligacin
era un derecho q recae directamente sobre el patrimonio del deudor. Rocco dice
que es una relacin entre dos patrimonios.
La doctrina del dbito (deuda) y la responsabilidad (garanta): puso de relieve
que en toda obligacin aparecen dos fenmenos separados: la deuda y la
responsabilidad. Conforme a ella se deben distinguir dos momentos en la vida de
la obligacin: el que transcurre desde su nacimiento hasta que opera el
incumplimiento y el que se genera a partir de ese momento. En la primera etapa
(deuda) el acreedor posee un mero control de gestin patrimonial, limitado, ya
que el deudor tiene libre disponibilidad de su patrimonio, y el acreedor slo
tiene acciones de tutela de su crdito. Esa situacin se transforma en un
verdadero derecho de agresin patrimonial cuando opera el incumplimiento.
Se critica que existen supuestos de deuda sin responsabilidad (obligaciones
naturales) y de responsabilidad sin deuda (art 2012 cc).
Intentos revisionistas: Se propone superar esas dos concepciones, objetiva y
subjetiva, reconociendo que si bien el objeto de la obligacin no puede centrarse
en la conducta de una persona, en el deber de prestacin, nada impide en que
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pueda constituir el contenido de la obligacin. Y desde esa perspectiva ese deber

ser jurdico y el crdito importar un derecho subjetivo.
Se podra hablar, de tal modo, de un derecho a una determinada conducta, a una
determinada prestacin. De un derecho versus deudor. La actividad del deudor
no es un objeto sino el contenido de la relacin obligatoria.
Valoracin crtica. La estructura institucional de la obligacin: toda obligacin
tiene una estructura institucional en la que se integran armnicamente la deuda
y la responsabilidad. El derecho que tiene el acreedor se plasma en un poder de
exigir al deudor un determinado comportamiento. Y, en caso de incumplimiento,
se abre la factibilidad de agredir patrimonialmente al deudor, a fin de obtener la
satisfaccin de su inters, mediante los mecanismos legales.
El crdito y la deuda:
Deuda: est caracterizada especialmente por el deber jurdico especfico y de contenido
patrimonial que asume el deudor, denominado prestacin, cuya realizacin tiende a
satisfacer un inters del acreedor. Tiene caractersticas propias y especficas, que
permiten diferenciarlo de otras especies de deberes jurdicos: tiene especificidad,
contenido patrimonial y est directamente orientado a satisfacer el inters de otro. Su
inejecucin importa una lesin en sentido amplio al inters tutelado, y abre las vas de la
tutela satisfactiva, resolutoria, y, en su caso, resarcitoria que prev el ordenamiento
jurdico.
La denominada situacin de deuda comprende:
1- Los deberes secundarios de conducta: se insertan en la obligacin ensanchando
el contenido de la prestacin principal, y hacen a su posible cumplimiento. Estn
relacionados con la buena fe.
2- Los derechos del deudor: por ejemplo, el derecho de pagar, de liberarse, la
posibilidad de constituir en mora al acreedor, la facultad de determinar la
prestacin en ciertas obligaciones de objeto relativamente indeterminado, etc.
Crdito: El derecho de crdito es un verdadero derecho subjetivo. El acreedor dispone
de un poder jurdico de actuacin para la satisfaccin de su inters. El derecho de
crdito tiene otros poderes y tambin deberes. Las facultades no tienen autonoma y
slo asumen un carcter complementario del derecho a la prestacin principal, por
ejemplo las facultades de disposicin del crdito, sea transmitindolo a terceros,
afectndolo a garantas o renunciando o condonando la deuda; de conservacin del
mismo; de resolucin del acto negocial frente al incumplimiento del deudor (arts. 1204
cc y 216 cd. comercio); de conservacin de la solvencia del deudor.
El derecho de crdito tiene adems ciertos lmites:
1- La naturaleza de la prestacin debida
2- Funcin econmica y social para el cual le ha sido reconocido su derecho (art
1071 cc)
3- El principio de buena fe
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4- El orden pblico
Tambin el acreedor tiene cargas, los deberes de cooperacin:
1- Cargas de colaboracin, ej. hacerse presente en el lugar de pago;
2- La carga de examinar diligentemente la prestacin ya realizada;
3- La carga de informacin que impone el deber de comunicar ciertos
acontecimientos, cuyo conocimiento es de inters para las partes;
4- La carga de facilitar la liberacin del deudor, ej. otorgar el recibo.
Caracteres de la obligacin:
-

Bipolaridad: existen siempre dos polos rigurosamente y correlativamente

contrapuestos: activo pasivo

Abstraccin: El campo de las obligaciones engloba una multiplicidad de supuestos

fcticos de la ms diferente ndole, plenos de aspectos y matices, a partir de cuya
valoracin es posible extraer por va deductiva-inductiva una serie de aspectos
abstractos, comunes a la mayor parte de las situaciones que se presentan.

Atipicidad: existe una categora nica, general, abstracta y universal de

obligacin.

Temporalidad: El sistema requiere que los derechos de crdito sean ejercitados

dentro de cierto tiempo y, ante el transcurso del mismo y la inaccin del acreedor,
opera la prescripcin liberatoria o extintiva, extinguindose la accin. La obligacin
slo subsiste, en tal caso, como obligacin natural (art 515 cc).
Tambin se manifiesta en el campo del cumplimiento de las obligaciones con plazo
indeterminado propiamente dicho, donde lo fija el juez.

Autonoma: la obligacin es autnoma respecto de la causa generadora que le da

vida.

Derechos patrimoniales: reales y personales: diferencias.

Derecho real: es el que establece una relacin directa e inmediata entre un sujeto y una
cosa, permitiendo que su titular pueda obtener un provecho de sta sin intervencin de
otra persona.
El derecho real establece una relacin directa e inmediata entre el sujeto y el objeto, a
diferencia de lo que sucede en materia de derechos de crdito, en donde opera una
relacin entre dos personas, que posibilita al acreedor un poder jurdico para exigir al
deudor el cumplimento de una determinada conducta apta para satisfacer un inters de
aqul.
Se presenta, de tal modo, como un derecho patrimonial de carcter absoluto (esto es
oponible erga omnes, a todos los integrantes de la comunidad), que confiere a su titular
un poder jurdico directo e inmediato sobre la cosa, naciendo en caso de violacin una
accin real.
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Diferencias entre derechos de crdito y derechos reales:

Las diferencias tienen su gnesis en el derecho romano con la actio in rem y la actio in
personam.
Carcter absoluto o relativo: los derechos reales son absolutos en cuanto
imponen un deber general de respeto erga omnes, a toda la comunidad. Los
derechos de crdito, en cambio slo son relativos, pues en principio slo
alcanzan a las partes y a ciertos terceros (arts. 1193, 1195 y cts. CC )
Mediatez o inmediatez: Los derechos reales son inmediatos, en cuanto la utilidad
es obtenida por el titular directamente de la cosa, sin que medie actuacin de
persona alguna; en cambio, los derechos de crdito son mediatos, pues entre el
acreedor y el beneficio o utilidad que procura obtener a travs de la prestacin
est siempre, al menos en una primera etapa, la conducta del deudor orientada a
satisfacerlo.
Elementos: los derechos reales tienen dos elementos esenciales, el sujeto y el
objeto; en tanto que en las obligaciones los elementos esenciales seran sujeto,
objeto, vnculo jurdico y causa fuente.
Objeto: el objeto de los derechos reales es una cosa individualizada y con
existencia actual. En los derechos creditorios est dado por la prestacin que es
una conducta humana orientada a satisfacer el inters del acreedor.
Forma de creacin: los derechos reales son de creacin exclusivamente legal (art.
2502 CC) y rige respecto de ellos el principio del numerum clausus. En cambio los
derechos creditorios son de creacin particular, su numero es ilimitado y rige el
principio de la autonoma de la voluntad (art. 1197 CC).
Rgimen legal: el rgimen de los derechos reales es determinado solamente por
ley, en los derechos creditorios rige la autonoma de la voluntad.
Posesin: la mayor parte de los derechos reales (salvo la hipoteca, la prenda con
registro y las servidumbres activas) se ejercen por medio de la posesin, no as
los derechos de crdito.
Ius persequendi: los derechos reales conceden a su titular el ius persequendi,
este puede hacerlo valer a pesar de haber pasado la cosa a poder o de un tercero
y perseguir la misma de manos de quien la posea. Los derechos personales no
gozan del ius persequendi.
Ius preferendi: el derecho real concede a su titular el derecho de preferencia
sobre cualquier otro derecho que sobre la misma cosa pueda constituirse con
posterioridad. Los derechos personales, en principio no confieren preferencias,
salvo la existencia de privilegios, que siempre son creados por ley y tienen
carcter excepcional (arts. 3875 y 3876 CC).
Prescripcin: algunos derechos reales pueden ser adquiridos por la posesin
continua e ininterrumpida de la cosa por un cierto tiempo. Los derechos
personales, en cambio, no se adquieren por prescripcin. En cambio, rige
respecto de ellos la prescripcin liberatoria o extintiva, conforme a la cual el
transcurso del tiempo y la inaccin de las partes provoca la extincin de la accin
(arts. 3947 y 4017 CC).
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 Nacimiento: Los derechos personales requieren para su gestacin la presencia de

una causa fuente o generadora, esto es un hecho o acto jurdico. En los derechos
reales sucede algo similar, slo que en algunos casos, para que nazca el derecho
real basta con el hecho o acto jurdico (ttulo); en otros, en cambio, es menester
que exista, adems del ttulo, otro acto o hecho llamado modo (la tradicin de la
cosa en el derecho real de dominio).
Publicidad: los derechos personales, como regla, son ajenos a la publicidad. Los
derechos reales, en cambio, requieren necesariamente de un rgimen de
publicidad posesoria o registral, que es el que permite inferir su carcter erga
omnes (arg. Art. 2502, CC y art. 20, ley 17801).
Duracin: los derechos reales pueden ser perpetuos o temporarios (usufructo,
hipoteca). Los derechos personales son siempre temporarios.
Prdida de la cosa: la prdida de la cosa objeto del derecho real importa su
extincin; en cambio, la obligacin no necesariamente se extingue por la prdida
del objeto debido.
Por la distinta naturaleza del inters que trasunta la relacin: en los derechos
reales existe un inters estable, de duracin, que determina la necesidad de una
proteccin mas intensa. El derecho de crdito, en cambio, supone un inters ms
dinmico, de cambio o transformacin.
Por el fin de la tutela jurdica: en un caso y en el otro son diversos los
presupuestos, defender el bien adquirido en uno y asegurar la adquisicin en el
otro.
Por su carcter esttico o dinmico: la obligacin presenta un carcter
eminentemente dinmico, pues es un instrumento indispensable para el
desarrollo del trfico econmico, para el cambio de titularidad de los bienes y
para la cooperacin mediante la prestacin de servicios.
Los derechos reales, en cambio, representan un fenmeno patrimonial mas
esttico, una suerte de status quo en orden a los bienes econmicos, que se
plasma en la utilizacin y disfrute de los bienes econmicos, cuyas posibles
mutaciones operan en forma menos vertiginosa que en el derecho de crdito.
Por su funcin econmica y social: el derecho real resuelve una cuestin de
atribucin de bienes; el derecho de crdito, en cambio, aborda un problema de
cooperacin o de reparacin en los casos de responsabilidad civil.
La unificacin del derecho de las obligaciones (pg. 115- 126, Pizarro tomo 1)

B)- Derecho de las obligaciones y proteccin jurdica del consumidor.

Derecho de consumo:

Comprende el conjunto de normas y principios que regulan las relaciones jurdicas de

consumo entre los consumidores y los proveedores profesionales de bienes y servicios.
Se trata de una disciplina nueva, dinmica y flexible, orientada a coordinar los distintos
institutos jurdicos que se gestan en torno a la relacin jurdica de consumo y que tiende
a asegurar una proteccin eficaz de los derechos de stos ltimos.
Caracteres del derecho de consumo:
Es interdisciplinario, porque se nutre de otras ramas del derecho;
Es autnomo, constituye una nueva disciplina jurdica;
Comprende la proteccin de intereses de consumo que pueden ser individuales y
supraindividuales, colectivos y difusos;
Es esencialmente dinmico, flexible y mutable, del mismo modo que lo son el
mercado de consumo y los intereses individuales y colectivos que en l se
despliegan;
Tiene una decidida tendencia hacia el consumidor o usuario que se plasma,
frecuentemente, en disposiciones generalmente imperativas, estatutarias, de
orden pblico.
Contribuye de manera especfica a alcanzar un equilibrio de mercado,
favoreciendo los intereses no slo de los consumidores, sino tambin de los
proveedores de bienes y servicios, quienes tambin requieren de reglas claras y
transparentes para competir
.
La proteccin jurdica del consumidor en el derecho comparado:
mbito supranacional: hay importante normativa en el orden supranacional:
Carta europea de proteccin a los consumidores del Consejo de Europa del ao
1973; las Directrices para la Proteccin del Consumidor, aprobadas por resolucin
n 39/248 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del ao 1985.
mbito constitucional: las constituciones ms modernas reconocen
expresamente los derechos del consumidor. Ej. Espaa de 1978 (art. 51 ); Per de
1980 (art. 110); Portugal de 1986 (art. 81); y Brasil de 1988 (art. 5)
mbito legislativo: La mayora de los pases desarrollados cuenta con normativa
especfica tendiente a regular las relaciones derivadas del consumo, Ej. Japn
(1968); Suecia (1975), Austria (1979), Espaa (1984), Brasil (1991), Venezuela
(1992), Mxico (1993), Chile (1997) y Paraguay (1998).
La proteccin del consumidor en el derecho argentino.
mbito constitucional: el art. 42 y 43 de la Constitucin Nacional
Legislacin nacional: ley 24240 de defensa al consumidor; ley 22262 de defensa
de la competencia; ley 22802 de lealtad comercial; ley de abastecimiento 20680;
cdigo alimentario nacional ley 18284; normativa dictada con motiva de la
privatizacin de servicios pblicos domiciliarios; ley 14878 de vinos, ley 16463 de
medicamentos, etc.
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Los sujetos y el objeto de la relacin de consumo en la ley 24240:

La ley tiene por objeto la defensa de los consumidores y usuarios en sus relaciones de
consumo con los proveedores de bienes y servicios (art. 1 y 2, ley 24240).
El art. 1 de la ley 24240 (ref. por ley26361) dice: la presente ley tiene por objeto la
defensa del consumidor o usuario, entendindose por tal a toda persona fsica o jurdica
que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa, como destinatario
final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la
adquisicin de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados
y figuras afines.
Se considera asimismo consumidor o usuario a quin, sin ser parte en una relacin de
consumo, como consecuencia o en ocasin de ella adquiere o utiliza bienes o servicios
como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quin de
cualquier manera est expuesto a una relacin de consumo.
En el art. 2, bajo el ttulo de proveedores de cosas o servicios, se establece quines son
los sujetos obligados al cumplimiento de la misma, mencionndose a toda persona
fsica o jurdica, de naturaleza pblica o privada, que desarrolla de manera profesional,
aun ocasionalmente, actividades de produccin, montaje, creacin, construccin,
transformacin, importacin, concesin de marca, distribucin y comercializacin de
bienes o servicios, destinados a consumidores y usuarios.
Sujetos excluidos: son dos las exclusiones (art. 2)
Quienes adquieren para su consumo personal o de su grupo un determinado
producto o servicio y luego lo vuelcan al mercado. Dichos individuos no son
considerados consumidores y estn al margen del sistema especial previsto por la
ley 24240;
Los servicios que requieran para su ejercicio ttulo universitario y matrcula
otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad
facultada para ella, salvo en los aspectos atinentes a la publicidad que se haga de
su ofrecimiento.
Los derechos del consumidor:
Derechos primarios fundamentales: son aquellos derechos fundamentales, cuyo
reconocimiento y eficacia depende del cumplimiento de deberes irrenunciables
de un estado moderno.
1- Derecho de acceso al consumo y a la libertad de eleccin
2- Derecho a la educacin para el consumo
Derechos sustanciales de los consumidores: son los reconocidos por las normas
de derecho de fondo, sustantivas que abarcan los aspectos mas importantes de
la relacin de consumo.
1- Derecho a la proteccin de la salud, a la seguridad y a la prevencin y reparacin
de daos;
2- Derecho a una informacin adecuada y veraz;
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3- Derecho a la proteccin de los legtimos intereses econmicos de los

consumidores. Derecho a un trato contractual justo y equitativo;
Derechos instrumentales de los trabajadores: esta tercera categora de derechos,
de corte netamente instrumental, estn destinados a hacer efectivos los otros
derechos:
1- Derecho a la organizacin;
2- Derecho de participar;
3- Derecho a ser representado;
4- Derecho de acceder a la jurisdiccin
Principios fundamentales del derecho de consumo:
Principio de equilibrio: valora una realidad distinta, caracterizada por la presencia
de expertos profesionales por un lado y de inexpertos consumidores, sin
suficientes conocimientos econmicos y tcnicos, y muchas veces sin la
informacin necesaria, por otro, de fuertes y dbiles. Esto se materializa en:
defensas contra el contratante mas fuerte; defensa contra el excesivo poder del
mas fuerte; formalismo contractual; moderacin de la fuerza obligatoria de
algunos contratos de consumo, mediante el reconocimiento de plazos para la
retractacin por parte del consumidor o usuario.
Principio del favor consommatoris: se materializa claramente en el art. 42 CN y
en numerosos aspectos de la Ley de Defensa al Consumidor (arts. 3, 5, 7, 10, 38,
39), que consagra el principio de interpretacin de la ley a favor del consumidor.
In dubio, pro consumidor o usuario, clusula mas favorable, interpretacin mas
beneficiosa, etc.
Principio de proteccin de la salud y seguridad de los consumidores y usuarios:
garantiza a los consumidores y usuarios su seguridad y salud, a travs de medidas
preventivas, resarcitorias y sancionatorias de conductas lesivas para sus
intereses.
Principio de prevencin: previene el dao en las relaciones de consumo.
Principio de veracidad: el derecho que tienen los usuarios a una informacin
veraz y objetiva sobre los servicios y productos que se les ofrecen en el mercado.
El principio de confianza en la apariencia desplegada: este principio tiene especial
importancia en el caso del productor aparente de bienes y servicios, q es el que
pone su marca en el producto.
El principio de adaptacin de la actividad econmica y del mercado a las
exigencias sociales: la actividad econmica y de marcado deben estar orientados
a satisfacer las exigencias sociales y no a la inversa.
Ley 26361, principales modificaciones:
La reparabilidad en va administrativa del dao directo:
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Constituye una de las modificaciones introducidas por la ley 26361, en su artculo 40 bis.
Tal dao, dice la norma, es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o
consumidor, susceptible de apreciacin pecuniaria, ocasionado de manera inmediata
sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la accin u omisin del
proveedor de bienes o del prestador de servicios.
La indemnizacin tiene un tope de un valor mximo de 5 canastas bsicas total para el
hogar 3, que publica el INDEC; siendo las sumas que as pudiese pagar el proveedor,
deducibles de otras indemnizaciones que por el mismo concepto pudieren
corresponderle a ste por acciones eventualmente incoadas en sede judicial.
Lo ms cuestionable de esta norma es que asigna a la Administracin Pblica (la
Secretara de Comercio Interior), facultades que son propias de los rganos
jurisdiccionales; en pugna con los principios bsicos de la divisin de poderes, y en
abierta contradiccin con la jurisprudencia.
Viabilidad de la aplicacin de daos punitivos:
El art. 52 bis, dispone que se puede condenar al o los responsables al pago de una
multa civil a favor del consumidor, que puede llegar hasta un mximo de 5 millones de
pesos.
El instituto en cuestin parte de la premisa de que la mera reparacin del perjuicio
puede resultar insuficiente para desmantelar los efectos de ciertos ilcitos, en particular
cuando quien daa a otro infringiendo el ordenamiento jurdico, lo hace
deliberadamente, con el propsito de obtener un rdito o beneficio de tal proceder, o al
menos con grave menosprecio por los derechos de los dems, o en todo caso con una
negligencia o descuido craso.
Ejemplos cleros de esto son dos casos famosos de la jurisprudencia estadounidense: el
caso Grimshaw vs. Ford Motors Co, del ao 1981; y el caso Anderson vs. General
Motors de 1999.
As, este instituto tiene una triada de funciones:
Sancionar al causante de un dao inadmisible (el importe se destina a la vctima);
Hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a travs de la actividad
daosa;
Prevenir o evitar el acaecimiento de hechos lesivos similares, al que mereciera la
punicin.
Por ltimo, el art 52 bis tambin establece la solidaridad para el pago de daos
punitivos, cuando mas de un proveedor sea responsable del incumplimiento. Esta
solidaridad no es la misma que la del art. 40, que se dispara automticamente a todos
los integrantes de la cadena de produccin y comercializacin, ante cualquier dao
causado al consumidor o usuario.
En efecto, en el caso de los daos punitivos, ser necesario que se configuren
individualmente con relacin a cada sujeto, las exigencias bsicas para la procedencia de
tal punicin; vale decir, que hayan existido conductas descalificantes de todo punto de
12

vista, por parte de cada uno de quienes sean sancionados al pago de la multa civil de
daos punitivos.

Bolilla II: Elementos de las obligaciones.

Elementos esenciales de la obligacin son aquellos factores indispensables para su
configuracin, sin los cuales no es posible concebir su existencia.
Los elementos esenciales de la obligacin son cuatro: los sujetos, el objeto, el vnculo
jurdico y la causa fuente. Los tres primeros son elementos esenciales de carcter
estructural, y la causa fuente es un elemento de carcter externo.
1)- SUJETO: Quienes pueden ser sujetos: capacidad. Determinacin. : Obligaciones
ambulatorias o propter rem.
Concepto: Los sujetos de la obligacin son las personas que aparecen vinculadas por
dicha relacin jurdica. Toda obligacin debe tener, necesariamente, por lo menos dos
sujetos. En el polo activo, encontramos al acreedor (creditor, reus stipulandi), titular del
derecho de crdito; en el polo pasivo, se halla el deudor (debitor, reus promittendi),
sobre quien pesa el deber de prestacin.
Quienes pueden ser sujetos de una obligacin:
Pueden ser sujeto activo o pasivo de relaciones obligatorias las personas de existencia
visible o fsicas (art. 32 CC), las de existencia legal o personas jurdicas de carcter
pblico o privado (arts. 31 y 33, CC) y tambin las simples asociaciones civiles o religiosas
que no tienen existencia legal como personas jurdicas (art. 46 CC).
13

Los sujetos de la obligacin deben ser personas de derecho, expresin que, entendida
con amplitud, permite que puedan asumir tal carcter las simples asociaciones civiles,
los consorcios de propiedad, la sociedad conyugal, el condominio en ciertos supuestos,
etc. Por el contrario, las cosas no pueden ser sujetos de una obligacin.
Requisitos: los sujetos deben ser personas capaces, estar determinados o, al menos, ser
determinables y ser personas distintas entre s.
a)- Capacidad: Para que la obligacin sea vlida, se exige que el sujeto tenga capacidad
de derecho para ser acreedor o deudor. La incapacidad de derecho provoca la nulidad
del acto que, en principio, es absoluta.
La capacidad de hecho es indispensable cuando los sujetos pretendan realizar por s
mismos los actos necesarios para la constitucin de la obligacin. Sin embargo, la falta
de capacidad de hecho puede ser suplida por un representante legal.
b)- Determinacin: Tanto el sujeto activo como el pasivo deben estar determinados al
tiempo de contraerse la obligacin, o al menos, ser susceptibles de determinacin en un
momento ulterior.
Se encuentran determinados cuando, desde el momento mismo del nacimiento de la
obligacin, es posible individualizarlos plenamente a travs de su completa
identificacin.
Son determinables cuando, pese a no estar normativamente designados al momento de
la gnesis obligacional, ello resulta posible en virtud de circunstancias ulteriores, que
deben operar con anterioridad o en forma simultnea con el pago. En estos supuestos
hay una determinacin indirecta, relativa y transitoria, que no obsta a la validez de la
obligacin.
La indeterminacin provisoria puede estar referida tanto al sujeto activo como al pasivo
y ser originaria o sobrevenida. En cambio, cuando la indeterminacin de los sujetos es
absoluta, la obligacin no alcanza a configurarse por falta de uno de sus elementos
esenciales.
Entre los principales supuestos de indeterminacin relativa, se encuentran:
Las obligaciones ambulatorias (ej. Ttulos al portador que se transmiten por
endoso o simple entrega)
Las obligaciones propter rem;
Las obligaciones de mancomunacin disyunta o alternativa;
La promesa de recompensa;
Ofertas al pblico;
Contrato a favor de terceros;
Contratos a favor de persona a designar o por cuenta de quien corresponda;
Seguros;
Los actos por cuenta de terceros.

14

Obligaciones propter rem:

Son aquellas que existen en razn o con motivo de una relacin de dominio o posesin
sobre una cosa. Estas obligaciones, se dice, gravan indeterminadamente al poseedor de
una cosa determinada.
Se mencionan en doctrina como ejemplos de estas obligaciones: la obligacin de
contribuir en los gastos de conservacin del muro medianero y el crdito correlativo (art.
2726 CC); las concernientes a cercos, zanjas u otras separaciones de los terrenos en
cuanto le fueren aplicables las disposiciones referidas a paredes o muros medianeros
(art. 2744 CC); la obligacin de contribuir a los gastos de conservacin o reparacin de la
cosa comn (art. 2685 CC); la obligacin de los propietarios de unidades en propiedad
horizontal de contribuir al pago de expensas comunes y primas de seguro total del
edificio (art. 17, ley 13512), etc.
Caracteres:
Ambulatoriedad: la calidad de acreedor o de deudor se asienta estrechamente
sobre una relacin de dominio o de posesin sobre una cosa, de suerte que al
transmitirse la propiedad o posesin de la cosa a un tercero, tambin se
transfiere la calidad de acreedor o de deudor, segn se trate. La obligacin viaja
con la cosa.
Abandono: el deudor se libera abandonando la cosa, sea porque la enajena, o
porque otro entra en posesin de la misma, o porque se pierda o se destruya.
Esta facultad de abandono puede no estar presente en algunas obligaciones
propter rem.
Naturaleza jurdica:
1- Segn algunos es una categora hbrida, intermedia entre los derechos reales y
los derechos de crdito;
2- Otros las aproximan a los derechos reales y dicen que son una especie del lado
pasivo de los llamados derechos reales in facendo;
3- Para Pizarro son verdaderas relaciones obligatorias, y ms all de sus
particularidades, quedan alcanzadas por los principios rectores de stas.

2) OBJETO: Existencia del objeto. Determinacin del objeto; Posibilidad del objeto;
Valor pecuniario de la prestacin: inters extrapatrimonial. Crtica a la teora clsica.
Distincin entre la prestacin y el inters del acreedor. La cuestin en nuestro Cdigo
Civil. Legitimidad del objeto.
Distintas concepciones en torno al objeto de la obligacin:
15

a)- La doctrina del comportamiento debido por el deudor: (concepcin clsica), el objeto
de la obligacin esta dado por la prestacin, esto es, por la conducta humana
comprometida por el deudor de dar, hacer o no hacer, orientada a satisfacer el inters
del acreedor.
b)- Las teoras patrimoniales: el objeto de la obligacin no est dado por el
comportamiento debido, por cuanto dicha conducta es, por s misma, incoercible e
insusceptible de ser materia idnea para que el acreedor ejercite su poder o seoro.
Dentro de esta corriente, para algunos el objeto de la obligacin no est dado por la
prestacin (conducta humana) sino por la utilidad procurada por el acreedor; para otros,
en cambio, el objeto de la obligacin es el bien debido.
c) Las teoras revisionistas: el objeto de la obligacin est dado por el bien o entidad que
permite satisfacer el inters del acreedor, asignndose a la conducta humana
comprometida por el deudor (prestacin) el valor de mero contenido de aqulla.
La prestacin constituye, as, el contenido de la relacin jurdica obligatoria e importara
un actuar del deudor como medio para procurar al acreedor el bien o utilidad que
constituye el objeto de la obligacin (Zannoni).
El acreedor, de tal modo, no satisface su inters con la conducta debida por el deudor
(que podra, en caso de incumplimiento, ser sustituida por otros poderes de actuar que
hacen al contenido de la obligacin, ej. ejecucin forzada o por un tercero) sino con el
bien o utilidad que constituye su inters.
d) Pizarro: el objeto de la obligacin est dado por el comportamiento debido por el
deudor (prestacin) y por el inters perseguido por el acreedor, que debe ser satisfecho
a travs de aquella.
Ambos componentes (conducta e inters), forman el objeto de la obligacin, por lo que
no es posible prescindir de ninguno de ellos.
Esto se explica por varias razones:
Toda obligacin supone, ontolgicamente, una actividad orientada a satisfacer un
inters. No es posible concebirlos disociados in obligatione.
Ello es tan as que los mecanismos sucedneos que el ordenamiento jurdico
reconoce en caso de incumplimiento del deudor, orientados a satisfacer ese
inters, en reemplazo de la conducta del deudor (ejecucin forzosa, ejecucin
por terceros, daos y perjuicios), parten de la base de aquella conducta debida
como presupuesto previo y necesario para que el reemplazo opere. Es respecto
de dicho comportamiento debido que opera la sustitucin.
El inters como elemento constitutivo del objeto de la obligacin:
a) Concepto y clases: entendemos por inters una necesidad objetivamente
valorable de bienes o de servicios que la prestacin del deudor debe satisfacer. El
inters puede ser patrimonial o extrapatrimonial.
b) Como se determina el inters del acreedor: el inters del acreedor debe ser
buscado, principalmente, dentro del propio ttulo generador de la obligacin. La
16

causa fuente generadora de la obligacin se erige en un elemento objetivo

revelador del inters del acreedor.
En materia contractual, la causa final de dicho acto jurdico juega un rol determinante
para precisar cul es el inters del acreedor.
Requisitos del objeto: el objeto debe ser posible, lcito, determinado o determinable,
patrimonialmente valorable y apto para satisfacer el inters del acreedor.
a) Posibilidad: la prestacin debe ser de realizacin posible, tanto material como
jurdicamente.
Es materialmente imposible cuando contrara las leyes de la naturaleza o de la fsica (ej.
cruzar el ocano a nado); la imposibilidad es jurdica, en cambio cuando a ella se opone
un obstculo legal (ej. prendar un inmueble).
La imposibilidad debe ser originaria y no sobrevenida; debe ser absoluta en cuanto
impide de manera definitiva, irreversible, que la prestacin pueda ser objeto de la
obligacin; y tambin debe ser objetiva, en cuanto ella se produce con total
prescindencia de las condiciones particulares del obligado.
b) Licitud: el objeto de la obligacin debe ser lcito, esto es, conforme con el
ordenamiento jurdico integralmente considerado, con el orden pblico de
proteccin, la moral y las buenas costumbres (arts. 953, 1167 y concs. CC).
No pueden, por ende, ser objeto de una obligacin las prestaciones que tengan por
objeto la entrega de una cosa que se encuentra fuera del comercio, o la realizacin de
hechos ilcitos o reidos con la moral, las buenas costumbres, la libertad personal o de
conciencia, etc., o que tengan por finalidad perjudicar a terceros.
La invocacin y prueba de la ilegitimidad del objeto pesa sobre el deudor que la alega.
c) Determinacin: La prestacin debe estar determinada al momento de nacer la
obligacin, o al menos, ser susceptible de determinacin ulterior.
Es nula la obligacin que tenga un objeto absolutamente indeterminado.
d) Patrimonialidad y utilidad: la prestacin debe tener un valor patrimonial y ser,
por ende, susceptible de apreciacin pecuniaria.
Sin embargo hay que hacer una distincin entre el inters de la prestacin y la
prestacin en s misma considerada. El inters de la prestacin puede ser patrimonial o
extrapatrimonial y dar cabida en su seno a intereses morales, artsticos, humanitarios,
deportivos, religiosos, cientficos, etc. La prestacin en cambio, debe necesariamente
tener contenido patrimonial y ser susceptible de apreciacin econmica, pues de lo
contrario no sera posible la ejecucin forzosa sobre el patrimonio del deudor. (art. 1169
CC)
La patrimonialidad de la prestacin es un presupuesto necesario en orden a la
responsabilidad del deudor respecto del valor de la prestacin traducido en dinero (id
quod interest, art. 505 inc. 3 CC).
La cuestin en el Cdigo Civil:
17

Conforme a la doctrina absolutamente mayoritaria, nuestro Cdigo Civil requiere que el

objeto de la obligacin sea siempre susceptible de estimacin econmica.
Art 953 CC: El objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio, o
que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algn acto
jurdico, o hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o
prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la
conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurdicos que no sean
conformes a esta disposicin, son nulos como si no tuviesen objeto.
Art 1169 CC: La prestacin, objeto de un contrato, puede consistir en la entrega de una
cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una
apreciacin pecuniaria

3) EL VNCULO JURDICO: Concepto e importancia. Caracteres. Unidad y pluralidad de

vnculos. Obligaciones recprocas. Concepto y caracteres.
Concepto e importancia:
El vnculo jurdico es un elemento no material que une ambos polos de la relacin
obligatoria.
El vnculo jurdico recae sobre las partes de la relacin. No comprende ni alcanza a
terceros. Une al acreedor con el deudor y, especficamente, con el patrimonio de ste
ltimo.
Caracteres:
a) Aspectos generales: Es el vnculo jurdico el elemento que permite dar sustento a
la idea de que acreedor y deudor estn en posiciones jurdicamente equivalentes
para el derecho. Esto importa que el vnculo no slo atrapa al deudor,
imponindole deberes y cargas, sino tambin al acreedor, sobre quin, pesa el
deber de cooperar para que el deudor pueda cumplir y liberarse. Es a partir del
vnculo jurdico que puede sustentarse la regla del ejercicio regular del derecho
por parte del acreedor y la imposicin de deberes de buena fe a lo largo de toda
la vida de la obligacin (art. 1198 1 prr.)
b) Atenuacin del vnculo jurdico: se admite que el vnculo jurdico puede
presentar, segn las circunstancias, distintas atenuaciones:
1- El favor debitoris, que lleva a consagrar, a veces, una presuncin favorable al
deudor, particularmente cuando existen dudas acerca de si est o no obligado
(art. 218 inc. 7 in fine), o respecto de los alcances, mayores o menores de su
obligacin (art. 651 y nota).

18

2- El principio de proteccin a la parte dbil, particularmente en el mbito de las

relaciones de consumo.
3- Obligaciones de hacer y de no hacer, en donde la ley impide que la ejecucin
forzosa pueda comprender la realizacin de actos que importen violencia
sobre la persona del deudor (art. 629 CC).
4- El principio de la buena fe
5- Segn cierta doctrina, en las obligaciones naturales el vnculo estara
atenuado, por tratarse de una deuda sin responsabilidad.
Unidad y pluralidad de vnculos:
Existen relaciones obligatorias en donde encontramos unidad de vnculo, un solo
acreedor y un solo deudor. Se las denomina obligaciones simples. Tambin puede
existir una multiplicidad de vnculos, como consecuencia de haber pluralidad de sujetos
en alguno de los polos de la obligacin. Tal lo que ocurre en materia de obligaciones
mancomunadas, simples o solidarias. Segn se trata de uno u otro supuesto, los vnculos
mltiples entre acreedores y deudores pueden aparecer disociados o coligados en un
haz de ellos. Nada obsta a que un vnculo originariamente nico pueda luego disociarse
en varios. Tal lo que sucede, por ejemplo, cuando una obligacin que tiene un solo
acreedor y un solo deudor, muere ste ltimo, dejando cinco herederos.
Obligaciones recprocas:
Concepto y caracteres:
Son aquellas en virtud de las cuales dos partes se obligan recprocamente la una con la
otra, en virtud de una causa fuente comn. Tambin se las denomina correspectivas o
sinalagmticas.
Los contratos bilaterales (art. 1138 CC) generan este tipo de obligaciones. En la
compraventa, por ejemplo, tienen carcter recproco las obligaciones que asumen
comprador y vendedor. El comprador es deudor de la entrega del precio y acreedor de la
cosa. El vendedor est obligado a entregar la cosa al comprador y es acreedor por el
precio.
En las obligaciones recprocas, cada obligacin tiene su vnculo propio, slo que, como
consecuencia de dicho carcter, funciona de manera especial.
Efectos:
1- Principio de cumplimiento simultneo. Excepcin de cumplimiento: una parte no
puede demandar exitosamente el cumplimiento, si no cumple u ofrece cumplir o
demuestra que su obligacin es a plazo (art. 510 y 1201 CC). En caso de hacerlo,
podr serle opuesta la excepcin de incumplimiento o exceptio non adimpleti
contractus (art. 1201 CC). La interdependencia causal que existe entre ambas
obligaciones justifica esta solucin.

19

2- Mora: en las obligaciones recprocas el uno de los obligados no incurre en mora

si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligacin que le es respectiva
(art. 510 CC) o demuestra que la misma es a plazo.
3- Facultad resolutoria: si una de las partes no cumple con su obligacin, la no
incumpliente est legitimada para resolver el contrato (arts. 1204 CC y 216 C
Comercio).
4) CAUSA de la obligacin. Causa fuente: Evolucin histrica. Crtica moderna.
Clasificacin de Planiol. Otras clasificaciones. Principales fuetes nominadas de las
obligaciones. La causa fuente en el Cdigo Civil. La causa final. Doctrina causalista
clsica, anticausalismo y neocausalismo. La teora de la causa de las obligaciones en el
Cdigo Civil argentino. Principios de los artculos 499 y ss. CC.
Distintas acepciones de la palabra causa:
Fuente: se refiere al conjunto de fenmenos aptos para generar una relacin
jurdica obligatoria. Es el elemento esencial externo de la obligacin.
Fin: alude a la finalidad ms prxima, ms inmediata, que persiguen las partes al
tiempo de contratar.
Motivo: son los mviles subjetivos o motivos determinantes que las partes
tuvieron en cuenta de manera mediata al tiempo de celebrar un determinado
negocio jurdico.
CAUSA FUENTE:
La obligacin no nace por generacin espontnea. Su gestacin requiere la presencia
indispensable de una causa fuente, eficiente o generadora que le da vida. No hay por lo
tanto, obligacin sin causa.
Concepto: es el presupuesto de hecho al cual el ordenamiento jurdico le otorga
idoneidad para generar obligaciones. La causa acta como un elemento esencial,
dinmico, y externo de la obligacin que genera.
Evolucin histrica:
En el antiguo derecho romano, slo se conocieron dos fuentes de las obligaciones: el
contrato y el delito. Esta clasificacin bipartita se refleja en las Institutas de Gayo.
Esta construccin result insostenible por su estrechez, pues descartaba otras
situaciones idneas para generar una obligacin vlida.
As, Gayo sustituy su criterio originario por una triparticin en donde, junto a los
contratos y los delitos, admita como fuente de las obligaciones a aquellas que procedan
de diferentes causas (ex variis causarum figuris), categora a la que probablemente
20

asign un valor residual. Posteriormente en Las Institutas de Justiniano, los bizantinos

habran de mejorar esta sistematizacin, dando lugar a la clsica cuatriparticin. Adems
de las obligaciones nacidas del contrato y del delito, aparecen las que surgen de
cuasicontratos y cuasidelitos. Las primeras comprenden aquellas relaciones que, sin ser
contractuales, pueden aproximarse a aqullas, tal lo que sucede con las obligaciones que
nacen entre copropietarios de la cosa comn; o las que derivan de la tutela y curatela
entre el tutor o curador con el pupilo o el incapaz; o las que emergen de la gestin de
negocios o en materia de pago indebido. En las segundas, los compiladores justinianeos
emplazan obligaciones de pagar daos y perjuicios derivados de conductas negligentes
en casos especficos.
Muy posteriormente, los glosadores y, fundamentalmente, la escuela Racionalista del
Derecho Natural, en el siglo XVII, habran de enunciar una nueva y relevante causa
fuente de obligaciones: la ley. Esto lo receptaron los cdigos de la poca. Los cdigos
ms modernos, en cambio, tienden a prescindir de clasificaciones expresas.
Las crticas a la concepcin tradicional:
La tradicional divisin de las fuentes de las obligaciones sufri severas crticas,
particularmente desde comienzos del siglo XX.
Entre las principales objeciones estn:
1- Es superficial e inadecuada a la realidad. (Planiol)
2- Los llamados cuasicontratos constituyen una categora hbrida que ha merecido
un rechazo generalizado.
3- Tambin se ha objetado la mencin a los cuasidelitos como causa fuente de
obligaciones, pues se trata de una subespecie de un gnero ms amplio, el de los
hechos ilcitos.
4- Se critico tambin a la inclusin de la ley. Se seala que ella es siempre una
fuente mediata de obligaciones, pues es en virtud de ella que el contrato o los
actos ilcitos producen dicho efecto; y que nunca asume el carcter de fuente
inmediata, porque no crea por s sola ninguna obligacin. Siempre que lo hace, el
efecto generador opera a travs de determinados presupuestos de hecho a los
que el ordenamiento le asigna, mediante ley, virtualidad generadora.
5- La clasificacin tradicional es incompleta, pues excluye a la voluntad unilateral, al
enriquecimiento sin causa, a la equidad y al abuso del derecho como posibles
fuentes de las obligaciones.

Las fuentes de las obligaciones y la doctrina moderna:

La fuente de una obligacin no es, por ejemplo, la voluntad, sino el hecho obrado al cual
el ordenamiento jurdico asigna fuerza creadora de obligaciones.
21

Tales ideas subyacen con alguna imperfeccin tcnica en el art. 499 del CC. Esta norma
pone en evidencia que, para que se genere una obligacin, es menester la existencia de
un presupuesto de hecho al que el ordenamiento le otorgue aptitud para generar
obligaciones.
Lo expresado no obsta, por cierto, a que ciertos hechos enunciados como fuentes, en
virtud de su difusin, o de la especializacin de la dogmtica jurdica respecto de ellos, o
por alguna otra razn, merezcan un tratamiento especfico, alcanzando la calidad de
fuentes nominadas. Estas tienen nombre propio y suelen gozar de una regulacin
normativa igualmente especfica. En oposicin a ellas, otros hechos quedan en forma
residual como fuentes innominadas, a los cuales el ordenamiento jurdico no los ha
dotado de una denominacin especial.
Principales fuentes nominadas:
Contrato: El Cdigo lo define con excesiva generalidad en el art. 1137: hay contrato
cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn,
destinada a reglar sus efectos.
Con mayor rigor, se lo puede concebir como el acto jurdico bilateral, de carcter
patrimonial, que persigue crear, modificar, transferir o extinguir cualquier clase de
derechos patrimoniales sobre los que incida (derechos personales, reales o
intelectuales).
Los hechos ilcitos: (art. 1066 y ss.) Dentro de ste gnero quedan comprendidos los
delitos o hechos ilcitos dolosos (art. 1072 y consc. CC) y tambin los hechos ilcitos
calificados por la presencia de un factor objetivo de atribucin (por ejemplo hechos
ilcitos riesgosos, art. 1113 CC segunda parte). Para que el hecho ilcito sea fuente de
obligaciones, es menester que provoque un dao no justificado que guarde relacin de
causalidad adecuada con aqul y que medie la presencia de un factor de atribucin
subjetivo (culpa o dolo) u objetivo (riesgo creado, garanta, equidad, etc.) que permita
atribuir axiolgicamente dichas consecuencias al responsable.
Los dems hechos y actos idneos conforme al ordenamiento jurdico para generar
obligaciones. La declaracin unilateral de la voluntad.
Se encuentra debatido si la sola declaracin de la voluntad unilateralmente manifestada
es idnea o no, por s sola, para hacer surgir una obligacin, con independencia de que
concurra la voluntad del acreedor.
Segn una opinin (doctrina mayoritaria), la respuesta afirmativa debe imponerse, pues
la sola emisin de la oferta por parte del deudor presenta relevancia y sustantividad
suficiente para producir sus efectos sin necesidad de la aceptacin o conformidad de la
otra parte (acreedor). Se sustenta esta construccin en la libertad jurdica para obligarse,
22

que debe ser regulada por la ley, y se encuentran aplicaciones concretas de la misma en
institutos y figuras tales como los ttulos al portador, la oferta a trmino irrevocable, la
oferta en el derecho de consumo, la promesa pblica de recompensa, las donaciones y
legados para constituir fundaciones, las ofertas a personas indeterminadas, las garantas
a primera demanda, etc.
El enriquecimiento sin causa: modernamente se considera, en forma mayoritaria, al
enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones.
El ejercicio abusivo del derecho: segn una calificada doctrina, el ejercicio abusivo del
derecho (art. 1071 CC) constituira un factor objetivo de atribucin de responsabilidad
civil y funcionara como fuente de la obligacin de reparar el dao injustamente causado
a otro en tales circunstancias.
La sentencia: segn cierta doctrina, las sentencias generan obligaciones. Pero esta
postura hoy esta ampliamente superada.
La ley: obligaciones ex lege: Suele incluirse tambin a la ley como fuente nominada de
las obligaciones. Existen supuestos en los cuales es la propia voluntad del legislador la
que hace generar la obligacin, tal lo que sucedera en la obligacin de prestar
alimentos. Se tratara de obligaciones ex lege, emanadas directamente de la ley.
La causa fuente en el Cdigo civil:
El art. 499 del Cdigo civil dispone que: No hay obligacin sin causa, es decir, sin que
sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos lcitos o ilcitos, de las relaciones
de familia, o de las relaciones civiles.
El cdigo consagra de tal modo el principio de necesidad de causa. Toda obligacin
deriva de un hecho jurdico, fuente de un derecho: ese hecho jurdico origina el crdito,
con su correlato necesario, la deuda, que constituyen los dos trminos de la relacin
obligacional.
Esos hechos son enunciados por la norma genricamente, con alguna imperfeccin, pero
ponen de manifiesto que en todos los casos (inclusive cuando la fuente sea la voluntad o
la ley) la fuente generadora de obligaciones es, en verdad, el presupuesto de hecho al
cual el ordenamiento jurdico le asigna ese efecto.
A diferencia de los cdigos de la poca de su sancin, el nuestro evit efectuar un
catlogo de fuentes de obligaciones y, con mejor criterio, utiliz una frmula ms
amplia.

23

LA CAUSA FINAL:
Todo acto jurdico tiene una causa final. El art. 944 es elocuente en tal sentido cuando
habla del fin inmediato. La causa final es entonces la razn de ser del acto jurdico. En
tanto el objeto del acto jurdico responde a la pregunta qu se debe?, la causa final
indaga por qu se debe?
La causa final abre las puertas para una valoracin plena y amplia por parte del juez de
los fines perseguidos a travs del acto: si ste ha tenido una finalidad moral o inmoral,
lcita o ilcita; si la obligacin de pagar esa suma de dinero lo ha sido en contraprestacin
por una cosa o un servicio lcito o, por el contrario, si ha tenido una finalidad ilcita o
inmoral.
Permite tambin calibrar, en forma equilibrada, distintas vicisitudes que puedan operar
durante la vida de la relacin negocial y que proyectan sus efectos inevitablemente al
plano de las obligaciones. En suma: es un elemento de fundamental importancia para la
existencia del acto jurdico y para la eficacia de la relacin negocial.
Causalismo clsico:
La causa final es el fin abstracto, invariable e inmediato, idntico para todo acto jurdico
que corresponda a una misma categora, que persiguen inexorablemente el o los autores
de un acto jurdico.
1. En los contratos bilaterales la causa de la obligacin de una parte es la obligacin
de la otra. La causa de la obligacin del vendedor est dada siempre por la
contraprestacin del comprador y viceversa.
2. En los contratos reales la causa est dada por la entrega de la cosa, por la
prestacin recibida. La obligacin del mutuario, por ejemplo, tiene su causa fin
en el prstamo que antes recibi.
3. En los contratos gratuitos la causa est dada por el animus donandi.
Para el causalismo clsico, los motivos determinantes o causa ocasional no trascienden
al plano jurdico.
Anticausalismo. Planiol:
Rechazan el valor prctico de la causa final, por entender que dichos objetivos pueden
obtenerse acudiendo al consentimiento, el objeto, la capacidad o la fuente.
Segn Planiol, la nocin de causa final como la conciben los causalistas es falsa e intil.
Es falsa porque:
1- En los contratos bilaterales, una obligacin no puede ser causa de la otra, ya que
ambas nacen al mismo tiempo.
Se le ha contestado que en materia de causa final nada de contradictorio habra en
sostener que cada uno promete porque el otro tambin lo hace.
24

2- En los contratos reales la entrega de la cosa no es la causa fin sino la causa fuente
de la obligacin de restituir.
3- En los contratos gratuitos el animus donandi, vaco de motivos trascendentes,
carece de valor, al estar desprovisto, precisamente, de esos elementos.
Es intil porque:
1- En los contratos bilaterales confunde causa con el objeto del negocio.
2- En los contratos reales llama causa a lo que en realidad es la forma del negocio
jurdico.
3- En los contratos gratuitos, confunde causa con el consentimiento.
Neocausalismo:
La causa final es una prudente armona entre los fines que la ley prev abstractamente
para cada categora de negocio jurdico y tambin los mviles subjetivos causalizados.
La causa fin es la razn de ser del negocio jurdico y tiene un doble significado:
En el aspecto objetivo, se evidencia como el propsito recproco y comn de
ambas partes de obtener el cumplimiento ntegro de las prestaciones; el
intercambio mutuo de atribuciones patrimoniales.
En este aspecto la finalidad de las partes es objetiva, abstracta, y emerge de cada
categora negocial. As concebida, la causa fin tiene un valor no slo gentico sino
tambin funcional, pues est nsita en el negocio durante toda su vida y lo acompaa
hasta su extincin. La idea de una correlatividad entre ambas obligaciones, que hace al
sinalagma gentico y funcional es relevante, y se materializa en importantes
instituciones (excepcin de incumplimiento, pacto comisorio, frustracin del fin del
contrato, teora de la imprevisin).
En el aspecto subjetivo (o sea, en la finalidad concreta, individual, especfica) la
causa fin se compone de los mviles o motivos determinantes de la voluntad
jurdica, siempre que sean debidamente exteriorizados y, mas todava, resulten
comunes a ambas partes si el negocio es bilateral.
En tal caso, los mviles se causalizan y constituyen un elemento vital para calibrar la
licitud o ilicitud de la causa y sus implicancias en el plano del cumplimiento e
incumplimiento obligacional.
Disposiciones del Cdigo referentes a la causa:
El cdigo civil trata la causa de las obligaciones y de los actos jurdicos en los arts. 499 a
502.
Uno de los temas que ms controversia ha originado en la doctrina nacional es el
referido al sentido con que debe ser analizada la palabra causa en las disposiciones
que siguen al art. 499 CC.
El problema est referido exclusivamente a los arts. 500 a 502, toda vez que ninguna
duda cabe de que la necesidad de la causa establecida por el art. 499 del CC se vincula
con la funcin eficiente.
25

Tambin en este tema se dividen las aguas entre causalistas y neocausalistas.

Artculo 500 CC: Aunque la causa no est expresada en la obligacin, se presume que
existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario.
La norma consagra una presuncin iuris tantum de existencia de causa. Esta presuncin
produce dos consecuencias relevantes:
1- La declaracin es vlida, sin que obste a ello la falta de expresin de la causa,
2- Quin la invoca est liberado de probar la causa. La presuncin normativa lo
exime de ello.
El art. 500 se presenta como una consecuencia lgica del art. 499. En tanto ste
proclama el principio de la necesidad de causa, aqul presume la existencia de causa de
manera iuris tantum.
La presuncin slo funciona en obligaciones que estn documentadas. Cuando se trate
de obligaciones que no estn documentadas, corresponder al acreedor invocar y probar
la existencia de la causa de la obligacin.
Sentido de la palabra causa en este art: para los anticausalistas, se trata de la causa
fuente. Para los neocausalistas, se trata de la causa fin.
Lpez de Zavala y Pizarro, sostienen que la riqueza de la norma permite incluir en su
seno tanto a la causa de la obligacin (causa fuente), como a la causa del acto jurdico
que la genera (causa final).
Art 501 CC: La obligacin ser vlida aunque la causa expresada en ella sea falsa, si se
funda en otra causa verdadera.
El concepto de causa verdadera que contempla el art. 501 del Cdigo Civil debe ser
interpretado como causa oculta lcita.
Que sentido tiene la palabra causa en este art.?
Para los anticausalistas se trata de la causa fuente.
Para los neocausalistas, en cambio, la norma hace referencia a la causa final del acto
jurdico.
Pizarro cree que la norma correctamente interpretada permite ambas conclusiones y
abarca tanto a la causa de la obligacin simulada (causa fuente), como a la causa final
del acto jurdico que la gener (causa final).
Al acreedor le basta con acreditar la existencia de la obligacin. Es el deudor que alega la
existencia de una causa falsa quin tendr que acreditar estos extremos.
Art 502 CC: La obligacin fundada en una causa ilcita, es de ningn efecto. La causa, es
ilcita, cuando es contraria a las leyes o al orden pblico.
Esta norma guarda estrecha armona con el art. 953.
En este caso la doctrina coincide en que se trata de la causa final del acto jurdico.
26

5) Autonoma o interdependencia de las obligaciones. Nocin. Fuentes de

accesoriedad. Especies. Efectos del principio de accesoriedad: relaciones mutuas.
Excepcin al principio.
Art.523 CC: De dos obligaciones, una es principal y la otra accesoria, cuando una es la
razn de ser de la existencia de la otra.
Obligacin principal es aquella cuya existencia, eficacia y desarrollo funcional son
autnomos e independientes de cualquier otro vnculo obligacional. Por oposicin, una
obligacin es accesoria cuando depende de otra principal, en cualquiera de los aspectos
antes indicados, y encuentra en sta su razn de ser.
En esta materia, se aplican dos reglas fundamentales:
a)- tratndose de obligaciones plurales, rige entonces en principio de independencia
entre ellas. La interdependencia por accesoriedad constituye un mbito de excepcin.
b)- lo accesorio sigue la suerte de lo principal, salvo supuestos de excepcin.
Fuentes de accesoriedad:
Segn una posicin doctrinaria, las obligaciones accesorias slo pueden reconocer como
fuente la voluntad de las partes.
Para otra corriente, en cambio, nada se opone a que la accesoriedad sea tambin de
origen legal.
La accesoriedad es voluntaria cuando las partes determinan una obligacin accesoria con
finalidad de garanta, para asegurar el cumplimiento de la obligacin principal (por
ejemplo, la fianza y la clusula penal); o con una funcin instrumental, como un medio
para procurar una satisfaccin plena del inters del acreedor contenido en la prestacin
principal (por ejemplo, la provisin de algunos programas de computacin bsicos que
suelen brindarse con la venta de un equipo informtico).
La accesoriedad es legal, como su nombre lo indica, cuando surge en virtud de un
precepto normativo.
Suele mencionarse como ejemplo de accesoriedad legal la obligacin de indemnizar los
daos derivados del incumplimiento de la obligacin principal. Sin embargo Pizarro
opina que se trata de una misma obligacin con diferentes fases.
Especies de accesoriedad:
a) Accesoriedad con relacin al objeto y a los sujetos: conforme surge del artculo
524 del CC, las obligaciones son accesorias con relacin al objeto o a la persona
obligada.
27

Son accesorias respecto del objeto aquellas contradas para asegurar el cumplimiento de
una prestacin principal, como las clusulas penales.
Son accesorias a las personas obligadas, cuando stas las contrajeren como garantes o
fiadores.
b) Derechos accesorios, deberes accesorios y clusulas accesorias:
Derechos accesorios (art 524 ltima parte) son los derechos reales de garanta, como
prenda, hipoteca o anticresis, puestos en seguridad del cumplimiento de las obligaciones
principales. A ellos se les aplica el rgimen jurdico de las obligaciones accesorias (art 525
y consc., CC).
Los deberes secundarios, que siempre tienen carcter accesorio, consisten en conductas
referidas a los mismos intereses que emergen de la prestacin principal, cuyo fin es
ampliar su contenido. Forman parte de la obligacin principal, no les resulta aplicable el
rgimen de las obligaciones accesorias (art 525 CC).
Las clusulas accesorias (art 526 CC) constituyen estipulaciones o pactos introducidos
convencionalmente con el fin de afectar la obligacin principal a una modalidad, por
ejemplo, la insercin de una condicin, un plazo o un cargo; o para definir alguna
circunstancia relativa al cumplimiento de aqullas (v. gr., una convencin respecto al
lugar o forma del pago); o a fin de modificar algn aspecto del acto jurdico fuente de las
obligaciones (por ej. establecer un pacto de exclusividad, de retroventa), etc. Las
clusulas accesorias integran el objeto del acto jurdico y su validez est subordinada a la
regla del art 953 CC.
Efectos:
El principio general en esta materia es la obligacin accesoria sigue la suerte de la
principal. De tal modo, las contingencias que afectan a las obligaciones principales
relativas a su existencia, validez y eficacia se extienden a las accesorias, y, por el
contrario, estas ltimas son ineficaces para determinar la normativa, la legitimidad y la
subsistencia de las principales.
Aplicaciones:
Extincin de la obligacin principal: la extincin de la obligacin principal
determina que la accesoria desaparezca. (art. 525 CC)
Nulidad: la nulidad de la obligacin principal provoca la invalidez de la obligacin
accesoria, pero la de sta no afecta a la primera.
Rgimen jurdico: el rgimen jurdico de la obligacin principal es el aplicable, en
principio, a las obligaciones accesorias.
Aspectos procesales: el juez competente para entender las cuestiones litigiosas
relativas a la obligacin principal, lo es tambin, por conexin, respecto de la
obligacin accesoria.
Excepciones al principio general:
Supuestos en los que la obligacin accesoria tiene mayor virtualidad o eficacia jurdica
que la principal:
28

 Clusula penal establecida para garantizar el cumplimiento de una obligacin

natural (art. 518 y 666 CC);
Hipoteca, prenda o fianza constituida por el deudor o por un tercero para
garantizar el pago de una obligacin natural (art. 518 y 1933 CC)
Fianzas o hipotecas constituidas por terceros para asegurar el cumplimiento de
obligaciones nulas, en razn de la incapacidad de hecho del deudor (arts. 1994,
3122 CC);
Clusula penal instrumentada para asegurar el cumplimiento de la venta de una
cosa ajena (art. 1329 y 1172 in fine CC)
La obligacin accesoria presenta un rgimen normativo distinto que la principal:
El plazo de prescripcin de los intereses compensatorios es de 5 aos (art. 4027
inc. 3 CC), en tanto la deuda por capital prescribe de ordinario a los 10 aos (art.
4023 CC)
La divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin accesoria se determina tomando
en cuenta su objeto, con independencia del carcter divisible o indivisible de la
principal (art. 661 y 662 CC)
La indivisibilidad de los derechos accesorios indivisibles, (hipoteca, prenda) no se
altera aunque el objeto de la obligacin garantizada a travs de ellos resulte
divisible (arts. 682, 3112, 3323 CC).
La obligacin accesoria determina la suerte de la principal:
La extincin de la obligacin accesoria produce similares efectos en la principal
cuando media novacin entre el acreedor y el fiador (art. 811, CC)
El cargo imposible, ilcito o inmoral provoca la nulidad de todo el acto jurdico y
afecta, consecuentemente, la obligacin principal (art. 564 CC).

29

BOLILLA 3: EFECTOS PRINCIPALES DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL

1) Efectos de las obligaciones en general: Nocin. Efectos de las obligaciones y efectos
de los contratos: distincin. Entre quienes se producen. Desubicacin del art. 504.
Clasificacin de los efectos de las obligaciones. Derechos del deudor.
Concepto: Los efectos son consecuencias que surgen de la relacin obligacional y se
proyectan al acreedor en una serie de dispositivos tendientes a que obtenga la
satisfaccin del inters suyo que la sustenta y con relacin al deudor, como verdaderos
derechos en torno a su deber de cumplir.
Efectos de las obligaciones y efectos de los contratos:
El contrato crea obligaciones, de manera que su efecto es, precisamente, crearlas. Y las
virtualidades que son consecuencia de la obligacin resultan de ella misma, y no
inmediatamente del contrato: por ej. en el contrato de compraventa se generan dos
obligaciones de dar (la cosa por parte del vendedor, y el precio por parte del
comprador), y los acreedores de una y otra pueden prevalerse de sus efectos, ej.
Ejecutndolas; esta ejecucin, efecto de la obligacin, deriva del contrato slo de una
manera mediata.
Vlez Sarsfield, que tuvo clara idea de este distingo, sin embargo no logr plasmar, pese
a su intencin, una parte general de la obligacin independizada por entero de su fuente
fundamental, el contrato.
Entre quines se producen:
Oponibilidad e invocabilidad de los efectos:
Carcter relativo: El art. 503 CC sienta una regla: la relacin obligacional slo produce
efecto entre las partes y sus sucesores, y no puede ser opuesta, ni mucho menos,
perjudicar a terceros.
As, los terceros, no son parte en la relacin jurdica y no son afectados por la obligacin.
Inversamente, deben abstenerse de perturbar el ejercicio de los derechos del acreedor,
no obstante lo cual estn facultados para impugnar los actos fraudulentos y los
simulados, y para suplir la inaccin del deudor en cobrar sus propios crditos, en
defensa de sus derechos.
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Oponibilidad de los efectos: No obstante la regla del art. 503, en ciertas circunstancias,
algunos terceros tienen que admitir las virtualidades de una obligacin ajena.
En materia de obligaciones de dar, el art. 592 y ss. CC, prev que el acreedor de la
entrega, pese a ser tercero de otra obligacin contrada por su deudor con relacin a la
misma cosa, debe respetar el mejor derecho del acreedor de esta ltima obligacin.
Invocabilidad de los efectos: El art. 1196 CC faculta a los acreedores para ejercer
derechos y acciones de su deudor, con lo cual, por medio de la accin subrogatoria,
indirecta u oblicua, ciertos terceros pueden prevalerse de una relacin obligacional
vinculante de su deudor con otro deudor de ste.
Incorporacin de terceros a relaciones obligacionales creadas sin su intervencin:
Contratos a favor de terceros: El art. 504 prev el contrato a favor de un tercero. Este es
un tercero con relacin al contrato, pero como la convencin se ha concebido a su favor,
en determinadas circunstancias se convierte en acreedor de la obligacin nacida de
dicho contrato.
Para ello, es necesario:
Que el beneficiario acepte la ventaja estipulada a su favor (art. 1972CC )
Debe hacerlo saber al obligado, que es quien promete su comportamiento;
Todo ello, antes de ser revocada (por el que celebr el contrato a favor del
tercero)
Contratos por terceros: Involucran el fenmeno de la representacin; quin se oblig
prometiendo por otro sin tener su representacin, debe satisfacer prdidas e intereses.
Desubicacin del art. 504:
Este artculo est en la parte general de las obligaciones, pero debera estar en la Seccin
tercera del Libro II (De las obligaciones que nacen de los contratos), pues se refiere
concretamente a los contratos a favor de terceros.
Clasificacin de los efectos de las obligaciones:
Efectos con relacin al acreedor:
Concepto: el acreedor est dotado de una serie de poderes que son derivaciones, o
efectos, de la relacin obligacional de la cual es titular activo, todos los cuales llevan
(directa o indirectamente, inmediata o mediatamente) a la satisfaccin del inters suyo
que est involucrado en la obligacin.
Tales efectos tienden a obtener que el acreedor se satisfaga en especie (que obtenga
exactamente el objeto debido), o por equivalente (que se le d en cambio algo de valor
parejo) y, en estos supuestos se los denomina principales. O tienden a proteger la
31

integridad del patrimonio del deudor en el cual, habida cuenta del carcter patrimonial
que tiene la prestacin y la indemnizacin, el acreedor va a satisfacer de una o de otra
manera su inters; en tal situacin se los denomina auxiliares, porque coadyuvan a la
virtualidad de los efectos principales.
Efectos principales:
Llevan a la satisfaccin del acreedor en especie o por equivalente.
Cuando el acreedor se satisface en especie, el efecto es normal o necesario, pues se
da en todas las obligaciones civiles.
Cuando es por equivalente, mediante la indemnizacin o reparacin, el efecto es
anormal (accidental o subsidiario); en los hechos slo por excepcin se acude a este
modo de satisfaccin del acreedor.
Efectos normales: se dan en tres niveles o posibilidades:
Por lo general el deudor cumple de modo espontneo, cuando cumple sin
precisar otro incentivo que la moral. El acreedor se apropia de lo que es pagado,
es suyo.
O, el acreedor puede emplear los medios legales a fin de que el deudor le
procure aquello a que se ha obligado (art. 505 inc. 1). Se denomina ejecucin
forzada.
Tambin el acreedor tiene derecho para hacrselo procurar por otro a costa del
deudor (art. 505 inc. 2). Esto se denomina ejecucin por otro o por un tercero.
Efecto anormal: el art. 505 inc. 3 CC, da derecho tambin al acreedor para obtener del
deudor las indemnizaciones correspondientes; este efecto, es anormal, pues slo
mediante un equivalente de la prestacin debida e incumplida (la indemnizacin o
reparacin) se restablece el equilibrio en el patrimonio de aqul.
Efectos auxiliares:
Tienden a mantener la incolumidad del patrimonio del deudor. Abarcan:
1) Las medidas precautorias o cautelares: que pueden ser solicitadas antes o
despus de deducida la demanda judicial (lo cual implica que no es menester
aguardar que el deudor reconozca el derecho que el acreedor invoca, ni que se lo
declare mediante la sentencia) y presuponen la verosimilitud del derecho
invocado. Tienden a asegurar provisionalmente el cumplimiento de la
sentencia, que se va a dar mas adelante, y evitar que el acreedor sufra un
perjuicio grave e irreparable.
2) Acciones de integracin y deslinde de patrimonios: tienden a recomponer un
patrimonio desintegrado por un acto simulado (accin de simulacin), o
fraudulento (accin revocatoria), o a reemplazar al deudor inactivo en la
percepcin de sus propios crditos (accin subrogatoria, indirecta u oblicua); o
en el caso del deslinde, a evitar que se confundan dos patrimonios distintos, con
32

desmedro de los acreedores de uno de sus titulares (accin de separacin de

patrimonios).
Efectos con relacin al deudor:
Son los derechos que tiene el deudor:
Derechos previos al cumplimiento: el deudor est facultado para obtener la
recepcin o la cooperacin del acreedor. La falta de cooperacin del acreedor
puede derivar en la mora del acreedor.
Derechos al tiempo de intentar cumplir: est facultado para hacer el pago por va
judicial o pago por consignacin.
Derechos al cumplir: el deudor que cumple efectivamente tiene derecho a
obtener la liberacin correspondiente (art. 505 in fine CC) y, como derivacin
de ello, a exigir el recibo o instrumento en el cual consta la liberacin.
Derechos ulteriores al cumplimiento: el cumplimiento exacto da derecho al
deudor para repeler las acciones del acreedor, lo que es consecuencia de que,
al haber cumplido se liber de la deuda, la cual se halla extinguida (art. 505 in
fine).
Tambin el deudor podra rechazar las acciones del acreedor si la deuda se hallase
modificada por una causa legal, si prescribi y as qued limitada por una causa legal,
ej. si prescribi y qued limitada a su virtualidad de obligacin natural (art. 515 inc. 2
CC).

2) Efectos normales o necesarios de las obligaciones: Concepto. Distinto modo de

cumplimiento especfico.
a) Cumplimiento voluntario: pago.
b) Cumplimiento forzado: Limitaciones al cumplimiento forzado. Limitacin de la
responsabilidad por los gastos que origine la ejecucin forzada introducida por la ley
24432. Obligaciones de dar, obligaciones de hacer, obligaciones de no hacer.
c) Ejecucin por un tercero. Campo de aplicacin del cumplimiento por otro.
Necesidad de autorizacin judicial.
Efectos normales: se dan cuando el acreedor se satisface en especie, son normales o
necesarios porque se dan en todas las obligaciones civiles. Son el pago, la ejecucin
forzada y la ejecucin por un tercero.
Pago:
Concepto: la palabra pago tiene diferentes acepciones:
33

 Como cumplimiento de las obligaciones (CC Alemn)

Como solutio, es decir, extincin de las obligaciones (paulo en el digesto)
En nuestro derecho, el pago es el cumplimiento de la prestacin que hace el
objeto de la obligacin, ya se trate de una obligacin de hacer, o de dar (art. 725
CC), ya de una obligacin de no hacer segn la doctrina.
Elementos del pago:
Sujetos: quien paga o solvens, y quien recibe lo pagado o accipiens.
Objeto: aquello que se paga, mediante un acto positivo (dar o hacer), o negativo
(no hacer).
Causa fuente: la deuda anterior es el antecedente que determina el pago, lo cual
surge del art. 792 CC; que da lugar a la repeticin del pago efectuado sin causa.
Causa fin: la extincin de la deuda es el objetivo al que se orienta, en los pagos
hechos espontneamente, la intencin del solvens; cuando se paga por error,
fallando as la necesaria concordancia entre la intencin y el obrar, el pago es
tambin repetible (art. 784 CC).
Naturaleza jurdica: la naturaleza jurdica asignable al pago es la de un acto jurdico, en
los trminos del art. 944 CC. Su fin inmediato, conforme este art. es aniquilar derechos.
Como acto jurdico es unilateral, pues en su formacin slo interviene la voluntad del
solvens (art. 946 CC). El accipiens se limita a cooperar en la recepcin del pago, pero no
integra el acto, tanto que el deudor puede imponer esa recepcin, unilateralmente, por
medio del pago por consignacin.
El ANIMUS SOLVENDI: como consecuencia de que el pago es ubicado en la categora de
acto jurdico, tiene un fin inmediato que se denomina animus solvendi, o intencin de
cumplir. Cuando una entrega de bienes carece de animus solvendi no hay pago; es lo
que ocurre cuando el deudor paga bajo protesta, caso en el cual se reserva el derecho de
discutir ulteriormente el derecho del accipiens; o cuando da bienes a embargo, etc.
Sujetos del pago:
Legitimacin activa:
A) El deudor: el deudor (sujeto pasivo de la obligacin), es sujeto activo del pago, pues
es quin debe realizarlo. Pero adems, pueden pagar otros sujetos (art. 726 CC): los
terceros interesados y no interesados; de todos stos, el deudor y los terceros
interesados no slo pueden pagar, sino que tienen adems derecho de pagar, pues
estn investidos de ius solvendi.
Se dan con relacin al deudor las siguientes situaciones:
Si el deudor es singular, no hay dificultad alguna, pues l debe pagar.

34

 Si hay pluralidad de deudores, le corresponde hacer el pago a cada uno de ellos si

la obligacin es de solidaridad pasiva, o de objeto indivisible; en cambio la deuda
se fracciona entre los varios deudores si el objeto es divisible.
Si el deudor singular muere, la deuda se fracciona entre sus herederos, siempre
que la prestacin sea divisible,
El deudor puede pagar por medio de un representante, salvo que el acreedor
tenga inters legtimo en que el cumplimiento lo realice personalmente el
deudor (art. 730 CC);
Si la deuda se ha transmitido, el nuevo deudor toma la situacin jurdica del
anterior.
Capacidad para pagar: se debe tener capacidad de hecho porque el art. 726 CC la
requiere, sin embargo se puede suplir por medio de un representante. La capacidad de
derecho est exigida genricamente para los actos jurdicos por el art. 1040 CC.
Legitimacin respecto del objeto: un sujeto est legitimado respecto de cierto objeto
cuando puede actuar con relacin a ste. Quin paga debe estar legitimado en este
sentido: si debe transferir la propiedad de una cosa es preciso que sea propietario de ella
(art. 738 CC).
Efectos del pago hecho por un incapaz: cuando paga un incapaz de hecho el acto obrado
es nulo (art. 1041 y 1042) de nulidad relativa en razn de que el inters primordialmente
comprometido es el particular. La nulidad, empero, no podra ser planteada por el
accipiens capaz (art. 1049 CC).
Como consecuencia de la nulidad, el acreedor debe restituir lo que recibi en virtud del
pago invlido (art. 1050 y 1052 CC). Pero, sin embargo, si el incapaz que pag fue el
deudor, se produce una neutralizacin de la accin de ste contra el acreedor de la
restitucin, y de la accin del acreedor contra l por cobro de lo que se debe; se trata de
un supuesto de neutralizacin por compensacin legal, y se evita as que el deudor
recupere lo que pag y vuelva a pagarlo por medio de su representante.
B) Terceros interesados: es quin, no siendo deudor, puede sufrir un menoscabo en un
derecho propio si no paga la deuda. Es decir, se trata de un tercero, porque no es
deudor, pero est interesado en el cumplimiento porque, si no se cumple, es pasible de
sufrir un perjuicio. Por ello tiene derecho de pagar.
Manifestaciones del ius solvendi del tercero interesado: este derecho le permite vencer
la oposicin al pago que formule el deudor, el acreedor o ambos:
Oposicin del deudor: el art. 728 CC autoriza el pago contra la voluntad del
deudor, quin no se puede oponer eficazmente a esa pretensin del tercero
interesado.
Oposicin del acreedor: el art 729 CC establece el deber del acreedor de aceptar
el pago hecho por un tercero, salvo que tenga inters legtimo en que cumpla el

35

propio obligado (art. 780 CC). El tercero interesado puede remover la oposicin
ilegtima del acreedor mediante el pago por consignacin.
Oposicin conjunta del acreedor y del deudor: la doctrina moderna admite el
pago por tercero aunque se opongan ambos sujetos. Las razones son porque se
podran poner de acuerdo para perjudicar al tercero.
C) Terceros no interesados: es quin no sufre menoscabo alguno si la deuda no es
pagada. Carece de ius solvendi (art. 726 CC), de manera que no puede imponer la
recepcin del pago que pretenda realizar. Slo podr pagar efectivamente si lo admite el
acreedor, pero ante su negativa, la est impedida la va del pago por consignacin.
Efectos del pago por terceros:
Principio: cuando paga un tercero, sea o no interesado, se extingue el crdito, pues el
deudor cobra, pero no se produce la liberacin del deudor, que contina obligado hacia
el solvens.
Relaciones del tercero con el deudor: los derechos del tercero que pag respecto del
deudor son diferentes segn haya obrado con asentimiento del deudor, ignorndolo
ste (art. 727 CC), o contra la voluntad del deudor (art. 728 CC).
Pago con asentimiento del deudor: conforme al art. 727 CC, el tercero solvens
puede pedir al deudor el valor de lo que hubiese dado en pago. Este tercero es
un mandatario y tiene derecho a recuperar lo que invirti en la ejecucin del
mandato, y los intereses desde la fecha en que efectu el desembolso. Por otro
lado, tiene a su favor la subrogacin legal (art. 768 inc. 3 CC), mediante el cual se
le traspasan todos los derechos, acciones y garantas del antiguo acreedor (art.
771 CC), hasta la concurrencia de la suma que l ha desembolsado realmente.
Pago en ignorancia del deudor: En tal situacin se configura una gestin de
negocios. El tercero como gestor, puede reembolsarse "los gastos que la gestin
le hubiese ocasionado, con los intereses desde el da que los hizo, siempre que
haya conducido tilmente la gestin. Adems de contar con la accin de gestin
de negocios, cuenta tambin con la de subrogacin legal.
Pago contra la voluntad del deudor: cualquier tercero puede pagar contra la
voluntad del deudor con tal que el acreedor lo acepte (art 505 inc. 2 CC) y, si es
tercero interesado, tiene derecho a imponer al acreedor la recepcin del pago.
En tal caso slo podr cobrar del deudor aquello en que le hubiese sido til el
pago (art 728 CC), esto es, dispondr de la accin in rem verso, que se
concede a todo aqul que emplea su dinero o sus valores en utilidad de las cosas
de un tercero. (si es tercero interesado, tambin tiene la subrogacin legal).

36

Caso de pago anticipado: conforme al art. 727 CC, el tercero que hubiese hecho el pago
antes del vencimiento de la deuda, slo tendr derecho a ser reembolsado desde el da
del vencimiento.
Esta solucin comprende literalmente todos los casos de pago por terceros. Pero es
inadmisible cuando el deudor le dio mandato expreso al tercero para que pagara
anticipadamente.
Relaciones del tercero con el acreedor: el acreedor no se puede oponer al pago por un
tercero (art. 729 CC), salvo en la situacin prevista por el art 730.
Si el tercero paga a conciencia de ser tercero y no deudor, su pago es definitivo y
por tal irrepetible. Inversamente cabe la repeticin si, por error, se consider
deudor y pag creyendo estar sometido al deber jurdico de hacerlo;
La repeticin del pago hecho por un tercero tambin procede cuando resulta
efectuado sin causa, porque lo realiz en consideracin de una causa existente
(al tiempo de pagar) pero que ha dejado de existir (art 793 CC).
Relaciones del deudor con el acreedor: con el pago hecho por un tercero el acreedor se
satisface, aunque el deudor no queda liberado pues debe soportar las acciones de ese
tercero. Los efectos accesorios del pago no se producen porque todos ellos presuponen
que quien ha pagado sea el propio deudor.
Deberes del solvens: quin paga est sometido al cumplimiento de ciertos deberes:
Buena fe: el cumplimiento o pago, que hace el deudor debe ser de buena fe, o
sea, segn lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender,
obrando con cuidado y previsin (art 1198 1 parte). Tambin debe obrar de
buena fe con relacin a los dems acreedores; caso contrario procede la
revocacin del pago. Los dems deberes son emanacin de ste.
Prudencia: el deber del deudor de actuar prudentemente, encuentra sostn en
diferentes preceptos: si el derecho del acreedor es dudoso y concurren otras
personas a exigir el pago, debe consignar (art 757 inc. 4); si por imprudencia
grave le paga al acreedor un crdito que ste haba cedido, aunque no haya sido
notificado de esa cesin, es responsable de esa imprudencia (art 1462 CC), etc.
Comunicacin: en ciertas situaciones el deudor debe comunicar al acreedor
algunas circunstancias relativas a la obligacin, por ejemplo, el inquilino (art 1530
CC) y el depositario (art 2204 CC) deben hacer saber al locador y al depositante
respectivamente, las novedades relevantes respecto de la cosa; el asegurado
debe comunicar al asegurador los hechos que importen agravacin del riesgo
asegurado.
Deberes complementarios: el deudor est obligado por todo lo que,
verosmilmente, estuvo comprendido en su deuda (art 1198 1 parte CC). Ej. el

37

vendedor de un caballo debe cuidarlo y darle alimento, no someterlo a peligros,

etc. antes de la entrega (art 576 CC).
Legitimacin pasiva:
A) El acreedor: el acreedor (sujeto activo en la relacin obligacional) es el sujeto pasivo
del pago, pues es quien debe recibirlo; adems pueden recibirlo otros sujetos: su
representante y los terceros habilitados.
Se dan con relacin al acreedor, las siguientes situaciones: (art 731)
Si el acreedor es singular, no existe dificultad alguna, pues debe pagrsele a l
(art 731 inc 1)
Si hay pluralidad de acreedores, puede recibir el pago cualquiera de ellos si la
obligacin es de solidaridad activa o de objeto indivisible (art 731 inc 2), siempre
que el deudor no estuviese demandado por alguno de ellos; en cambio el
crdito se fracciona entre los varios acreedores si la prestacin es divisible (art
731 inc 3)
Si el acreedor singular muere, el crdito se fracciona entre sus herederos,
siempre que la prestacin sea divisible;
El acreedor puede cobrar por medio de un representante;
Si el crdito se ha transmitido, el nuevo acreedor toma la situacin jurdica del
anterior (en caso de cesin o de subrogacin art 731 inc 5, o de legado de crdito
art 3786 CC)
Capacidad para recibir pagos:
De hecho: el acreedor accipiens debe ser capaz de hecho (art 739 CC), con
aptitud para administrar sus bienes (art 734), al tiempo de recibir el pago (art 735
concs. Art 2214).
Ante la incapacidad del acreedor, el deudor est habilitado para consignar (art 757 inc. 2)
Como excepcin, es vlido el pago si el accipiens incapaz es representante voluntario del
acreedor.
De derecho: la exige genricamente para los actos jurdicos el art 1040 CC.
Efectos del pago hecho a un incapaz: la regla es que el pago hecho a un acreedor incapaz
es nulo, de nulidad relativa por el inters particular. La nulidad no podr ser aducida por
el solvens capaz.
Sin embargo, hay excepciones:
Resulta eficaz el pago en cuanto se hubiese convertido en su utilidad (art 734
CC), por ej. si el incapaz destin el dinero a alimentarse. Y si el deudor prueba la
utilidad del pago, resulta liberatorio.
Tambin es eficaz si concurren stas dos circunstancias: si el acreedor era capaz al
nacer la obligacin y se incapacit ulteriormente; y si el deudor (de buena fe)
ignoraba esa prdida de capacidad (art 735 CC).
38

B) Representantes del acreedor: conforme al art 731 inc. 1, el pago debe hacerse al
representante del acreedor constituido para recibir el pago, as como cuando ste no
tuviese la libre administracin de sus bienes.
Representantes voluntarios, hiptesis:
Si el acreedor confiri mandato (art 1869 CC), expreso o tcito (art 1873 y 1874 CC);
Si cobr un tutor o gerente, o un dependiente de un establecimiento comercial, etc.
Representantes legales, supuestos:
Con relacin al los incapaces (art 56, 57 y 62 CC); el caso es diferente de la asistencia. El
curador acta junto al inhabilitado.
En la representacin judicial que ejerce el oficial de justicia, o el administrador judicial,
quienes estn autorizados para recibir pagos vinculados con la funcin que ejercen;
Cuando actan representantes legales de la persona jurdica, en los trminos del art
36 CC.
C) Terceros habilitados para recibir el pago: son terceros habilitados aquellos a quines
el deudor puede hacerles el pago, liberndose de la deuda, aunque no resulte
extinguido el crdito. Son: el tercero indicado, el tenedor de un ttulo al portador y el
acreedor aparente.
Tercero indicado: el pago debe ser hecho al tercero indicado (art 731 inc. 7 CC), o
adjectus solutionis gratia, o adjectus solutionis causa, que es quin ha sido
sealado para recibir el crdito.
El adjectus se diferencia del mandatario porque ste tiene poder para recibir el pago,
en tanto aqul est simplemente investido de una cualidad para recibirlo. Por el
carcter abstracto que reviste el derecho del tercero indicado para el pago, una vez
designado, el acreedor no puede dejar unilateralmente sin efecto su designacin: el
pago debe hacrsele a l aunque lo resista el acreedor (art 731 inc. 7 CC).
Pero, puestos de acuerdo el acreedor y el deudor, tal designacin es revocable, al menos
que el tercero indicado ya la hubiese aceptado y hcholo saber al obligado (art 504
CC).
Tenedor de un ttulo al portador: el pago debe tambin ser hecho al que
presentase el ttulo del crdito, si ste fuese de pagars al portador, salvo el caso
de hurto o de graves sospechas de no pertenecer el ttulo al portador (art 731
inc. 6 CC).
Acreedor aparente: el pago hecho al que est en posesin del crdito es vlido,
aunque el poseedor sea despus vencido en juicio sobre la propiedad de la
deuda (art 732 CC). El acreedor aparente es quin, al momento del cobro reviste
ostensiblemente el carcter de acreedor, sin serlo.
Para que el pago hecho al acreedor aparente sea liberatorio para el deudor, ste debe
haber actuado de buena fe, esto es, persuadido sin duda alguna de que el accipiens es el
acreedor verdadero, y su error al respecto debe ser de hecho y excusable.
39

Efectos del pago a terceros habilitados con relacin al verdadero acreedor:

El pago libera al deudor, aunque no satisfaga al acreedor (en todos los casos)
Con respecto al tercero indicado para el pago, ste y el acreedor debern ajustar
sus derechos segn los trminos de la relacin interna que los une, ej. si el
adjectus es un mandatario, debe rendir cuentas al acreedor, y entregarle cuanto
haya recibido (art 1909 CC);
Cuando el tenedor de un ttulo de crdito lo cobra sin ser el acreedor, debe
restituir lo mal habido al verdadero acreedor del documento.
El acreedor aparente queda obligado hacia el verdadero acreedor: si actu de
buena fe, por aplicacin de las reglas de la accin in rem verso; si actu de
mala fe, segn la normativa de la responsabilidad extracontractual.
Caso de pago a terceros no autorizados:
Principio: quin paga mal, paga dos veces, porque el pago a un tercero ajeno y no
habilitado para recibir el pago, es inoponible al acreedor.
Sin embargo, el cdigo le otorga validez en dos situaciones:
Vale en cuanto se hubiera convertido en utilidad del acreedor (art 733 CC). Si la
utilidad es total carece de accin, y si es parcial tiene accin contra el deudor
slo por el remanente.
Vale tambin en el todo, si el acreedor lo ratificase (art 733 CC).
Deberes del accipiens:
Buena fe: el acreedor debe obrar de buena fe, pues si carece de ella, puede ser
obligado a restituir lo que cobr, aunque haya cobrado lo que es suyo: en el caso
de los pagos hechos en fraude a otros acreedores. Los dems deberes emanan de
ste.
Aceptacin: el acreedor tiene el deber de aceptar el pago que se le ofrece; en
caso contrario queda en mora, y se abre para el deudor la va de la consignacin.
La aceptacin puede ser expresa o tcita.
Cooperacin: en ciertas hiptesis el acreedor tiene deberes ms extensos, que
suponen cierto grado de colaboracin para recibir el pago. La nota al art 509 CC
da ejemplos. La infraccin del deber de cooperacin genera, tambin, la mora
del acreedor y, en su caso, el derecho del deudor para consignar.

Objeto del pago:

40

Para que haya pago deba producirse el cumplimiento de la prestacin (art 725 CC).
Esta prestacin est sometida a dos principios: el de identidad y el de integridad.
Complementariamente rigen otros dos principios, de localizacin y puntualidad.
Existen, adems, otros requisitos:
Si la prestacin consiste en la entrega de una cosa, el solvens debe ser dueo de
ella (requisito de propiedad de la cosa)
El bien con el cual se paga no debe estar afectado por embargo o prenda del
crdito (requisito de disponibilidad); y
El pago debe ser hecho sin fraude a otros acreedores.
Principio de identidad:
Concepto: surge de los art 740 y 741 del CC. El primero establece que el deudor debe
entregar al acreedor la misma cosa a cuya entrega se oblig. El acreedor no puede ser
obligado a recibir una cosa por otra, aunque sea de igual o mayor valor. El segundo que
si la obligacin fuere de hacer, el acreedor tampoco podr ser obligado a recibir en
pago la ejecucin de otro hecho que no sea el de la obligacin.
Cuando la prestacin est temporalmente indeterminada, es menester que,
previamente, se determine cul es el objeto de la prestacin.
Extensin del principio: para las obligaciones de dar y de hacer. La doctrina lo extiende a
las obligaciones de no hacer.
El impedimento para el deudor de pagar algo diferente de lo que debe, tiene correlato
en el impedimento para el acreedor de reclamar algo diferente de lo que se le debe.
Excepciones: en ciertas situaciones, el deudor puede pagar algo diferente de lo que se le
debe:
Obligacin facultativa: es la que no teniendo por objeto sino una sola
prestacin, da al deudor la facultad de sustituir esa prestacin por otra (art 643
CC)
Casos en que est autorizado legalmente un pago menor: cuando el deudor debe
restituir la cosa que recibi, y sta se haya disminuida en razn del uso acordado
con el acreedor, o por vicio o defecto de ella, ej. locacin, comodato, usufructo, o
uso. Cuando una cosa inmueble es vendida con indicacin de su superficie. (la
superficie real del inmueble puede variar hasta un 5%).
Principio de integridad:

41

Concepto: art 742: cuando el acto de la obligacin no autorice los pagos parciales, no
puede el deudor obligar al acreedor a que acepte en parte el cumplimiento de la
obligacin.
Este principio se aplica a toda clase de obligacin. El acreedor no tiene el deber de
recibir pagos parciales, pero puede aceptarlos (art 742 y 673 CC) y, correlativamente, el
deudor no tiene el deber de pagar parcialmente (art 673). El pago es ntegro slo cuando
incluye los accesorios (art 744 CC).
Excepciones: el deudor est legalmente autorizado a pagar fraccionadamente su deuda.

Convenio sobre pago parcial

Deuda slo parcialmente lquida
Deuda reducida
Pago parcial del cheque
Pago parcial de la letra de cambio o el pagar.

Principios de localizacin y puntualidad:

Estos dos principios se concretan en las exigencias de que el pago sea hecho en el lugar
apropiado, y en el tiempo debido.
Otros requisitos en cuanto al objeto del pago:
Propiedad de la cosa: conforme al art 738 CC:cuando por el pago deba transferirse la
propiedad de la cosa, es preciso para su validez que el que lo hace sea propietario de
ella
En caso de ser la cosa ajena: el acreedor puede demandar la anulacin del pago. Para el
dueo de la cosa, el pago es inoponible y tiene derecho contra el accipiens para
reivindicar la cosa (salvo que sea mueble o haya obrado de buena fe), o la
indemnizacin; contra el solvens puede demandarlo por indemnizacin y si la obtiene,
cesa el derecho de reivindicar la cosa.
La accin por anulacin del pago se extingue:
Si el dueo de la cosa ratifica el pago
Si el solvens ulteriormente hubiese venido a ser sucesor universal o singular del
propietario de la cosa
Si el dueo de la cosa obtiene plena indemnizacin del solvens, caso en el cual el
acreedor carece de derecho a demandar la anulacin del pago, pues no corre ya
riesgo de verse privado de la cosa ajena que se le dio.
Disponibilidad del objeto del pago: art 736 CC: si la deuda estuviese pignorada o
embargada judicialmente, el pago hecho al acreedor no ser vlido. En este caso la
nulidad del pago aprovechar solamente a los acreedores ejecutantes o demandantes, o
42

a los que se hubiesen constituido la prenda, a quienes el deudor estar obligado a pagar
de nuevo, salvo su derecho a repetir contra el acreedor a quin pag.
Ausencia de fraude a otros acreedores: art 737 CC: El pago hecho por el deudor
insolvente en fraude de otros acreedores es de ningn valor.
Causa del pago:
Causa fuente: es la deuda antecedente que determina el pago.
Causa fin: es el objetivo al que se orienta el solvens.
Cuando se produce una traslacin de bienes por parte del solvens al accipiens,
desprovista de causa, no puede estimarse que haya habido un pago, sino un
enriquecimiento sin causa que da lugar a la repeticin.
La nocin de pago sin causa involucra a ambos conceptos, causa fuente y fin.
Casos de carencia de causa: es pago sin causa el realizado sin existir obligacin, as como
el efectuado en virtud de una causa inmoral o ilcita, o en consideracin a una causa
futura no realizada.
Circunstancias del pago:
Lugar del pago:
Regla general: el domicilio del deudor. Conforme al art 747 in fine, el lugar del pago es el
domicilio del deudor, al tiempo de cumplimiento de la obligacin.
Se trata del domicilio actual del deudor, en el momento en que la deuda se hace
exigible. Pero el art 748 confiere un derecho al acreedor: si el deudor mudase de
domicilio, en los casos en que el lugar de ste fuese designado para el pago, el acreedor
podr exigirlo, o en el lugar del primer domicilio, o en el nuevo del deudor.
Excepciones:
Lugar convenido: art 747 CC: el pago debe ser hecho en el lugar designado en la
obligacin;
Ubicacin de la cosa cierta: art 747 CC: si no hubiese lugar designado, y se tratase
de un cuerpo cierto y determinado, deber hacerse donde ste exista al tiempo
de contraerse la obligacin.
Precio de compra al contado: si el pago consistiese en una suma de dinero, como
precio de alguna cosa enajenada por el acreedor, debe ser hecho en el lugar de la
tradicin de la cosa, no habiendo lugar designado, salvo si el pago fuese a plazos
(art 749 concs. Art 1411 y 1424)

43

 Lugar en el que se contrajo la obligacin: el pago debe efectuarse en el lugar en

que el contrato fue hecho, si fuese el domicilio del deudor, aunque despus
mudase su domicilio o falleciere (art 1212 CC concs. art 618)
El lugar en el cual debe ser cumplida la obligacin determina la competencia territorial.
Tiempo del pago:
Obligaciones puras y simples: deben ser pagadas inmediatamente, en la primera
oportunidad que su ndole consiente.
Obligaciones con plazo determinado: si el plazo est expresamente determinado, el pago
debe hacerse en el trmino establecido (art 750 CC). Si est determinado tcitamente, la
definicin de su trmino depende de un acto volitivo del acreedor: la interpelacin o
requerimiento de pago.
Obligaciones con plazo indeterminado: (intervencin judicial), el pago debe ser hecho en
la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligacin. (fecha indicada
por el juez en la sentencia, no fecha de sentencia).
Caso del pago a mejor fortuna: se trata de la obligacin en la cual se autoriza al deudor a
pagar cuando pueda, o cuando tenga medios para hacerlo. (art. 620 y 752 CC) (para
Alterini este caso es un plazo indeterminado).
Gastos del pago:
El CC no tiene ningn precepto general relativo a la incidencia de los gastos del pago. El
criterio de Vlez fue que corresponden al deudor, segn lo expres en la nota al art 3767
CC.
Prueba del pago:
Carga de la prueba: el principio es que la carga de la prueba corresponde al deudor.
Excepciones: en las obligaciones de no hacer, el acreedor debe probar el incumplimiento
de la abstencin; y cuando el pago es invocado por el tercero que afirma haberlo
realizado.
Medios de prueba: el pago puede ser acreditado por cualquier medio de prueba,
inclusive testigos.
Recibo: es el instrumento escrito emanado del acreedor, en el cual consta la recepcin
del pago. Puede ser extendido con arreglo al principio de libertad de formas, salvo en el
caso del art 1184 inc. 11 CC.
El deudor tiene derecho a exigir que el acreedor le entregue el recibo correspondiente al
pago que le haga (art505 in fine CC).
Contenido: el recibo, como instrumento privado, debe ser firmado por el otorgante.
44

Valor probatorio: el recibo otorgado por instrumento privado reconocido, o por

instrumento pblico, produce la prueba completa del pago (art 994 y 1026 CC).
Alcances liberatorios: el principio es que el recibo provoca efecto liberatorio absoluto del
deudor, toda vez que constituye la prueba del pago.
El contrarecibo: constituye el instrumento mediante el cual se hace constar el contenido
del recibo: inversamente a ste, lo otorga el deudor al acreedor.
Efectos del pago:
Concepto:
Principales o necesarios: corresponden a toda obligacin, y coinciden con las
virtualidades mas significativas del cumplimiento: la extincin del crdito y la
liberacin del deudor, a lo cual no obsta que, en ciertas hiptesis, esos efectos se
desdoblen (es decir, que se extinga el crdito sin que se libere el deudor, o
viceversa)
Accesorios o auxiliares: que se proyectan en la relacin jurdica obligacional sin
que, sin embargo, conciernan ni a la extincin del crdito ni a la liberacin del
deudor.
Incidentales o accidentales: versan sobre situaciones ulteriores al pago
generadoras de nuevas relaciones de reembolso de lo pagado, de repeticin de lo
mal pagado, etc.
Efectos principales:
A) Extincin del crdito: como principio, cuando el deudor paga, el crdito del acreedor
se extingue, pues se agota el inters suyo comprometido en la obligacin. Tal extincin
del crdito tambin se produce cuando obtiene la satisfaccin de su finalidad, ej.
mediante la actividad de un tercero que no obra por cuenta del deudor.
Excepciones: no obstante, el pago a veces no extingue el crdito ej. el caso de pago al
tercero habilitado: el deudor queda liberado pero el acreedor debe recibir el pago del
tercero.
Carcter definitivo: la extincin del crdito, en razn del pago, liquida definitivamente
los poderes del acreedor, para cobrar. Sin embargo, hay limitaciones: si el acreedor
recibe un dao a causa del pago; si se produce la eviccin, o un vicio redhibitorio; si el
pago es invlido y, en consecuencia, renace la deuda que se pretendi cancelar; etc.
B) Liberacin del deudor: como principio el pago produce la liberacin del deudor, no
slo en cuanto a la deuda en s, sino tambin respecto de todos los accesorios de la
obligacin.
45

Excepciones: puede pagar aunque el acreedor haya sido satisfecho, el deudor no se

libera si la satisfaccin provino de la accin de un tercero.
Carcter irrevocable: la liberacin del deudor tiene carcter irrevocable, y constituye
para l un derecho adquirido en los trminos del art 17 CN. Cuando el acreedor recibe el
pago sin formular reserva alguna, el deudor queda, en consecuencia, irrevocablemente
liberado.
Liberacin putativa: cuando promedia error en el acto que genera la liberacin, el
deudor tiene que reconocer al acreedor como tal, con iguales garantas y por
instrumento de la misma naturaleza (art 797 CC).
Efectos accesorios:
Efecto recognoscitivo: el pago constituye uno de los modos de reconocimiento
tcito en los trminos del art 721 CC.
Efecto confirmatorio: la confirmacin implica la renuncia a la accin de nulidad
relativa.
Efecto consolidatorio: las partes pueden pactar la facultad de arrepentirse de un
contrato mediante la clusula de sea; si se paga, se confirma el contrato.
Efectos incidentales: se producen con ulterioridad al pago, son: reembolso de lo pagado
por el tercero; repeticin de pago indebido; restitucin al acreedor de lo pagado a un
tercero; inoponibilidad del pago.

Cumplimiento forzado:
Frente a la insatisfaccin del crdito, derivada de la falta de ejecucin de la prestacin
debida, la primera medida de reaccin est dirigida a obtener el comportamiento en
forma especfica, esto es, de la misma forma en que debi ser realizado por el obligado.
As lo dispone el art 505 inc. 1 CC, cuando autoriza al acreedor a emplear los medios
legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado.
En la ejecucin forzada o directa de la obligacin, las acciones legales que brinda el
ordenamiento jurdico estn orientadas a alcanzar la satisfaccin del inters del acreedor
a travs de a realizacin compulsiva de la prestacin debida. Estas acciones tienden a la
concrecin del bien que el acreedor espera obtener, a travs de una determinada
conducta del deudor. Y si bien esa conducta, que se identifica con la realizacin de la
prestacin adeudada, es, en si misma, insusceptible de coercin, el bien que constituye
el objeto de la obligacin puede ser obtenido de manera compulsiva, con el auxilio de la
justicia y de la fuerza pblica. De all que la sentencia que declara el derecho del
acreedor sea susceptible de ser cumplida y que, ante la renuencia del deudor, proceda la

46

ejecucin forzosa, mbito en el cual la fuerza pblica acta para tornar operativo el
derecho declarado.
Lmites de la ejecucin forzada.
Los lmites de la ejecucin forzada varan segn se trate de obligaciones de dar, de hacer
y de no hacer.
Obligaciones de dar sumas de dinero: en ellas la ejecucin forzada se logra mediante el
embargo, secuestro y remate de bienes suficientes para cubrir con su producido la
deuda asumida; o directamente mediante el embargo de dinero de propiedad del
demandado.
En el primer caso, los bienes deben ser subastados con arreglo a las reglas procesales
pertinentes. Al acreedor se le debe pagar con el producido de dicha venta.
El poder de agresin patrimonial, en este aspecto, es prcticamente ilimitado, con la
restriccin lgica que deriva de la inembargabilidad de ciertos bienes o de instituciones
como el bien de familia.
Otras obligaciones de dar: cuando se trata de otras obligaciones de dar que tienen por
objeto transferir o constituir derechos reales o entregar la posesin, la cuestin es ms
complicada, pes se requiere de un acto del transmitente, consistente en la entrega
voluntaria de la cosa, que debe necesariamente ser suplido por la autoridad judicial.
Pese a ello, el acreedor puede vencer la resistencia del deudor con el auxilio de la fuerza
pblica, a travs del embargo y secuestro de la cosa para obtener su ulterior
adjudicacin, o tambin, si fuera el caso, por el desalojo del deudor del inmueble que
ocupe ilegtimamente. Cuando se aparta al deudor de una cosa a la que no tiene
derecho, aun violentamente, mediante el empleo de la fuerza, no se atenta contra su
libertad. El deudor contumaz en cumplir con la sentencia no obra de buena fe, por lo
que no debe esperar proteccin del ordenamiento jurdico.
Para que proceda la ejecucin forzada en tales supuestos es menester:
Que la cosa exista;
Que la cosa est en el patrimonio del deudor ejecutado, ya que el poder de
agresin patrimonial no puede plasmarse si el bien ha sido transferido en
propiedad a un tercero.
Que el demandado tenga la posesin de la cosa, ya que la ejecucin forzosa no
procede contra terceros.
Obligaciones de hacer: dispone el art 629 CC que: si el deudor no quisiere o no pudiere
ejecutar el hecho, el acreedor puede exigirle la ejecucin forzada, a no ser que fuera
necesaria la violencia contra la persona del deudor

47

Frente al incumplimiento del deudor la ley legitima al acreedor a la ejecucin forzada

especfica de lo adeudado, con la limitacin contenida en su ltima parte que veda el
empleo de violencia sobre la persona del deudor.
No puede demandar directamente la indemnizacin de daos y perjuicios por el
incumplimiento pues, a l se le adeuda un hecho y no una suma de dinero.
Correlativamente, tampoco el deudor puede liberarse ofreciendo satisfacer la
indemnizacin de los perjuicios que el incumplimiento genera.
Slo cuando la ejecucin forzada deviene imposible se abren las vas indemnizatorias
por daos y perjuicios.
El art 513 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin regula expresamente los
efectos procesales de la condena de hacer: En caso de que la sentencia contuviese
condena a hacer alguna cosa, si la parte no cumpliese con lo que se le orden para su
ejecucin dentro del plazo sealado por el juez, se har a su costa o se le obligar a
resarcir los daos y perjuicios provenientes de la inejecucin, a eleccin del acreedor.
Podrn imponerse las sanciones conminatorias que autoriza el art. 37.
La obligacin se resolver tambin el la forma que establece este artculo, cuando no
fuere posible el cumplimiento por el deudor.
Para hacer efectiva la indemnizacin se aplicarn las reglas establecidas segn que la
sentencia haya fijado o no su monto para el caso de inejecucin.
La determinacin del monto de los daos se tramitar ante el mismo juez por las normas
de los artculos 503 y 504, o por juicio sumario, segn aqul lo establezca. La resolucin
ser irrecurrible.
Obligacin de no hacer: al igual que en las obligaciones de hacer, procede la ejecucin
forzosa de la obligacin de no hacer salvo cuando para ello sea menester ejercer
violencia sobre la persona del deudor. (art. 629 CC)
Para que proceda la ejecucin forzada, la obligacin de no hacer debe ser de aquellas de
carcter permanente. Si, en cambio, se tratare de una de cumplimiento instantneo y el
deudor hubiese realizado ya la conducta, la idea de cumplimiento tardo deviene
imposible porque la inobservancia del deudor conduce, lisa y llanamente, a la situacin
jurdica de incumplimiento.
El art. 514 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin regula las incidencias
procesales de la ejecucin forzosa en estas obligaciones al disponer: Si la sentencia
condenare a no hacer alguna cosa y el obligado la quebrantase, el acreedor tendr
opcin para pedir que se repongan las cosas al estado en que se hallaban, si fuese
posible, y a costas del deudor, o que se le indemnicen los daos y perjuicios, conforme a
lo prescripto en el artculo anterior.

Ejecucin por un tercero:

48

Concepto: la ejecucin por un tercero aparece genricamente reglada en el art 505 CC,
cuando establece que: Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son:2
Para hacrselo procurar por otro a costa del deudor.
La norma guarda armona con lo dispuesto por el art. 630 en materia de obligaciones de
hacer. No verificado el cumplimiento voluntario, la ley permite al acreedor hacer cumplir
coactivamente la prestacin por un tercero, a cargo y costo del deudor, siempre que el
hecho pudiese ser ejecutado por otro, es decir, cuando no se trate de obligaciones
intuitu personae.
A travs de la ejecucin por otro, el sistema brinda al acreedor una va de ejecucin
forzosa que, aunque imperfecta, mitiga las desventajas y los riesgos de la ejecucin
indirecta.
El acreedor queda legitimado para ejecutar el hecho incumplido por cuenta del
deudor, lo cual importa reconocerle, derecho a obtener el reembolso de los gastos
efectuados. Ello, por cierto, sin perjuicio de las indemnizaciones por el dao moratorio
que puedan corresponderle.
La ejecucin por un tercero constituye una facultad del acreedor que puede ser
libremente ejercitada por l, sin estar compelido a ello.
Campo de aplicacin:
Obligaciones de dar: tratndose de obligaciones de dar cosas ciertas que se encuentran
en poder del deudor, la posibilidad de ejecucin de la prestacin por un tercero es
prcticamente nula, atento a la imposibilidad de obtener un bien idntico en el
mercado. En este caso, el medio legal idneo y eficaz para lograr la ejecucin especfica
es la ejecucin forzosa.
La solucin cambia cuando la cosa cierta comprometida no se halla en el patrimonio del
deudor, sino en poder de un tercero, supuesto en el cual el cumplimiento por otro es
tericamente posible.
Tratndose de obligaciones que principian siendo de gnero o de cantidad, y se
transforman luego del acto de eleccin o de individualizacin, respectivamente, en
obligaciones de dar cosas ciertas, el criterio es distinto. Tal lo que sucede, por ej. con
aquellos productos elaborados en serie como los autos, donde nada impide que el
acreedor pueda obtener el cumplimiento de la obligacin por otro a costa y cargo del
deudor.
La solucin no puede ser otra tratndose de obligaciones de dar cosas inciertas no
fungibles y de dar cantidades de cosas, en cuyo caso el espectro de adquisicin de cosas
de idnticas caractersticas a travs de un tercero se ampla considerablemente. En tal
caso, el acreedor puede facultativamente pedir que se cumpla la obligacin a expensas
del deudor, sin perjuicio de su derecho de optar por la ejecucin forzada directa. Las
49

mismas conclusiones son practicables en materia de obligaciones de dar sumas de

dinero, donde nada obsta a que el acreedor pueda satisfacer las expectativas
incumplidas mediante el suministro de los fondos esperados por un tercero.
Obligaciones de hacer: dispone el art. 630 del CC: Si el hecho pudiere ser ejecutado por
otro, el acreedor podr ser autorizado a ejecutarlo por cuenta del deudor, por s o por un
tercero, o solicitar los perjuicios e intereses por la inejecucin de la obligacin.
Frente a la mora del deudor, la ley permite al acreedor hacer cumplir coactivamente la
prestacin por l mismo o por un tercero, a cargo y costo del deudor.
El acreedor queda legitimado para ejecutar el hecho incumplido por cuenta del
deudor, lo cual importa reconocerle el derecho a obtener el reembolso de los gastos
que hubiese efectuado. Ello, por cierto, sin perjuicio de las indemnizaciones por el dao
moratorio que puedan corresponderle.
Condiciones para la ejecucin por otro: en principio, se requieren tres condictio iuris
para que proceda la ejecucin forzosa:
Mora del deudor
Inters del acreedor: esto se relaciona con la fungibilidad de la prestacin. La
fungibilidad de la prestacin constituye un requisito indispensable para la
procedencia de la ejecucin por otro. No obstante ello, se admite que el acreedor
pueda renunciar sin dificultades a la infungibilidad de la prestacin y recibirla por
un tercero, pues dicho carcter se asienta en el propio inters del acreedor y el
derecho correspondiente resulta renunciable.
Autorizacin judicial: para que proceda la ejecucin por otro se exige, en
principio, que el acreedor obtenga la pertinente autorizacin judicial.
Tal interpretacin surge del art 630, en cuanto seala que el acreedor podr ser
autorizado a ejecutarlo por cuenta del deudor, por s o por un tercero.
La referencia normativa a ser autorizado no puede tener otro sentido que el de una
autorizacin judicial previa. La intervencin del juez permite alcanzar un mejor equilibrio
de los intereses comprometidos e impide que el acreedor se haga justicia por mano
propia.
Sin embargo, en los hechos, esta exigencia se ha ido poco a poco desvirtuando,
reconociendo que en casos de urgencia, el acreedor puede prescindir de la autorizacin
judicial.
Autorizacin judicial: casos en los que es posible prescindir de ella.
En principio, el acreedor no puede por su sola voluntad sustituir al deudor por un
tercero para la realizacin de la prestacin debida y requiere, en principio, de
autorizacin judicial. Es una consecuencia lgica de que nadie puede hacerse justicia por
mano propia.
50

Puede prescindirse de esta autorizacin en casos de urgencia.

3) Sanciones conminatorias: La astreinte como medio de compulsin al deudor.
Antecedentes extranjeros. Derecho argentino: jurisprudencia. Ley 17711. Naturaleza
jurdica. Comparacin con la indemnizacin de daos y perjuicios. Fundamento.
Caracteres. Beneficiario. Campo de aplicacin. Multas civiles: legales, convencionales y
judiciales.
Concepto: las astreintes son condenaciones conminatorias de carcter pecuniario que
los jueces aplican a quien no cumple con el deber jurdico impuesto en una resolucin
judicial.
Estas imposiciones son susceptibles de aumentar indefinidamente a travs del tiempo,
hasta vencer la resistencia del deudor.
Tambin se las denomina sanciones conminatorias, condenas conminatorias, multas
conminatorias o constricciones.
Antecedentes extranjeros:
La figura tuvo su origen en una creacin pretoriana de los tribunales franceses durante el
transcurso del siglo XIX. Las razones que llevaron en Francia a la aparicin de las
astreintes se dieron cuando se suprimi la prisin por deudas, entonces los jueces tenan
el problema de que la parte condenada resista el cumplimiento de los deberes
impuestos en una resolucin judicial o sentencia; el magistrado careca de armas
especficas para vencer esa actitud del deudor, que se negaba a obedecer el mandato y
no poda conseguir que ejecutase de manera efectiva el deber que surga de esa
resolucin judicial.
La institucin se consolid y alcanz concrecin normativa expresa por ley en 1972.
Los rasgos principales del sistema francs son los siguientes:
El juez puede, aun de oficio, ordenar la aplicacin de astreintes;
Tanto el dictado, como la determinacin, cuanta y duracin quedan librados al
prudente arbitrio y discrecionalidad judicial;
No es preciso que la resolucin que los fija sea fundada;
Los deberes jurdicos impuestos cuyo incumplimiento motiva la aplicacin de
astreintes, pueden consistir en obligaciones de dar, de hacer y de no hacer o,
inclusive, en deberes de carcter extrapatrimonial.
En el derecho alemn se recepta el instituto, pero el beneficiario no es el acreedor sino
el fisco. Tambin los jueces pueden no slo imponer sanciones pecuniarias, sino tambin
la pena de prisin ante la inobservancia manifiesta del mandato judicial.
Uruguay tambin recepta la institucin.
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Derecho argentino: jurisprudencia. Ley 17711.

Antes de la reforma del ao 1968 al Cdigo Civil y al Procesal Civil y Comercial, la mayor
parte de la doctrina admita la procedencia de la aplicacin de astreintes en el derecho
nacional y su plena compatibilidad con la legislacin de fondo y de forma.
No faltaron los precedentes jurisprudenciales que, hacindose eco de lo propiciado por
la doctrina, abrieron las puertas a la figura.
En el ao 1968, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin las regula
expresamente en su art 37:Los jueces y tribunales podrn imponer sanciones
pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes a que las partes cumplan sus
mandatos, cuyo importe ser a favor del litigante perjudicado por el incumplimiento. Las
condenas se graduarn en proporcin del caudal econmico de quin deba satisfacerlos
y podrn ser dejados sin efecto, o ser objeto de reajuste, si aqul desiste de su resistencia
y justifica total o parcialmente su proceder. Podrn aplicarse sanciones conminatorias a
terceros, en los casos que la ley establece.
Pocos meses despus, la ley 17711, introdujo las astreintes en nuestro derecho de
fondo, en el art 666 bis, que dispone: Los jueces podrn imponer en beneficio del titular
del derecho, condenaciones conminatorias de carcter pecuniario a quienes no
cumplieron deberes jurdicos impuestos en una resolucin judicial. Las condenas se
graduarn en proporcin al caudal econmico de quin deba satisfacerlas y podrn ser
dejadas sin efecto o reajustadas si aqul desiste de su resistencia y justifica total o
parcialmente su proceder.
Naturaleza jurdica y fundamento:
Desde una perspectiva procesal, las astreintes son una medida de coercin patrimonial
orientada a alcanzar la ejecucin procesal, que tienen su fundamento en el imperium
que caracteriza a la jurisdiccin, y se plasma asimismo en el poder del que est investido
el juez para hacer cumplir sus resoluciones.
De acuerdo a una perspectiva sustancial, tambin constituyen un medio de compulsin
o coercin patrimonial, que pesa sobre el sujeto pasivo del deber impuesto en una
resolucin judicial, que en la mayora de los casos es el deudor de una obligacin,
aunque nada impide que pueda ser el incumpliente de un deber jurdico no patrimonial.
Las astreintes como medio de coercin de carcter patrimonial, tiene dos finalidades:
conminatoria y sancionatoria.

Comparacin con la indemnizacin de daos y perjuicios:

1) Mientras el resarcimiento de daos y perjuicios se ubica dentro de la rbita de la
tutela resarcitoria del crdito, las sanciones conminatorias constituyen un medio de
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tutela satisfactiva, destinado a compeler al deudor al cumplimiento especfico de la

prestacin, conforme a un mandato impuesto en una resolucin judicial.
2) La indemnizacin de daos y perjuicios importa una modificacin de la prestacin
originariamente debida, a punto tal que algunos autores creen ver en ella, una
sustitucin de la incumplida; las astreintes tienden a que dicha prestacin se cumpla
especficamente.
3) El resarcimiento de los daos y perjuicios requiere de la existencia de un dao; no as
las astreintes, que proceden aun sin que se haya producido un perjuicio patrimonial o
moral.
4) La fijacin del monto del resarcimiento de daos y perjuicios es fijada de manera
definitiva; la determinacin de la cuanta de la sancin conminatoria es provisoria en su
primera etapa de imposicin, y puede ser modificada o dejada sin efecto durante su
curso;
5) La cuanta del resarcimiento es fijada conforme la entidad del dao; la de la sancin
conminatoria se determina teniendo en cuenta la fortuna del deudor.
Caracteres:
Conminatorias: las astreintes son un medio de compulsin procesal que tienen
por finalidad vencer la resistencia del deudor a un deber impuesto en una
resolucin judicial, y compelerlo a cumplir, a travs de la amenaza econmica
que significa su imposicin efectiva. Finalidad perseguida: asegurar la eficacia del
proceso.
Discrecionales: su procedencia y cuanta est librada a la apreciacin prudente,
amplia y discrecional del juez. El art 666 bis dice podrn.
Progresivas: pueden establecerse por da, semana o mes de atraso en el
acatamiento de la condena judicial, y preverse un aumento gradual si se
mantiene la desobediencia, el que opera automticamente por el simple
transcurso del tiempo.
No retroactivas: dado que tienen carcter sancionatorio, no se imponen
retroactivamente.
Revisables: las astreintes son eminentemente provisorias y revisables, pues su
determinacin definitiva depende, en buena medida, de la conducta del sujeto
pasivo. La condena puede ser dejada en suspenso, sin efecto, o reajustada si el
sujeto pasivo desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder.
As lo dispone expresamente el art 666 bis.
Pecuniarias: conforme lo establece expresamente el art 666 bis, las astreintes
slo pueden consistir en una suma de dinero.
Transmisibles: El III Congreso Nacional de Derecho Civil, celebrado en Crdoba
en 1961, recomend acerca de las condenaciones conminatorias: se
transmitirn a los herederos del deudor, pero el fallecimiento de ste
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interrumpir su curso en las obligaciones intuitu personae. Todo depende de

que se asigne o no a la liquidacin definitiva de la astreinte, carcter de pena. Si
la respuesta es afirmativa, no cabe la transmisibilidad a los herederos, por
aplicacin del principio de personalidad de la pena. En caso contrario, no se
advierte inconveniente alguno para que opere dicha transmisin.
Ejecutables: una vez impuestas, las astreintes son ejecutables.
Beneficiario:
El beneficiario de las astreintes es el titular del derecho conculcado por la conducta
renuente del obligado, el acreedor. El art 666 bis no deja lugar a dudas, cuando establece
que la imposicin de las astreintes lo es en beneficio del titular del derecho.
Campo de aplicacin:
La aplicacin de las astreintes est prevista para los supuestos de desobediencia a un
mandato judicial, cualquiera sea el tipo de deber all contenido. Como regla general, su
imposicin puede abarcar toda clase se obligaciones (de dar, de hacer o de no hacer), e
inclusive deberes de contenido no patrimonial.
Multas civiles: legales, convencionales y judiciales.
Las multas civiles constituyen una especie de las poco frecuentes sanciones civiles
represivas o retributivas. Se clasifican en:
Legales: son las dispuestas por la ley, como por ejemplo, en el caso en que se
sancionan con porcentajes del valor en aduana de las mercaderas cuando no se
presentare le solicitud de destinacin, o en caso de no arribar el transporte
autorizado en el plazo fijado (art. 222, 395 cd. Aduanero, ley 22415).
Convencionales: se pactan mediante la clusula penal.
Judiciales: estn contempladas por los artculos 465 CC. y 622 CC, y por el C. Pr.
(arts. 45, 551, 594, 525 inc. 2 y 528). Se trata indudablemente de multas civiles, y
as lo expres Vlez en la nota al art. 43 CC: las multas que pueden imponerse
en un procesono son verdaderas penas, sino gastos, partes esenciales del
mecanismo de los procedimientos judiciales.
4) Efectos anormales o accidentales de las obligaciones: Nocin. El deber del deudor
de resarcir el dao; integracin de los efectos del incumplimiento de la obligacin en el
sistema general de la responsabilidad civil.
El art 505 inc. 3 CC, da tambin derecho al acreedor para obtener del deudor las
indemnizaciones correspondientes; ese efecto, por oposicin a los anteriores que se
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denomina anormal, pues slo mediante un equivalente de la prestacin debida e

incumplida (la indemnizacin o reparacin) se restablece el equilibrio en el patrimonio
de aqul. (responsabilidad contractual).

Bolilla 4: Efectos auxiliares de las obligaciones:

1) Efectos auxiliares o secundarios de la obligacin: nocin.
Enunciacin. Situacin jurdica del deudor respecto de sus bienes: Principio general. El
principio de la garanta colectiva. Fundamentos legales del principio. Limitaciones del
principio. Distintas clases de acreedores. Bienes excluidos de la garanta colectiva.
Derechos y acciones provenientes de contratos. Dinamismo de la garanta comn.
Los efectos auxiliares (o secundarios), tienden a mantener la incolumidad del patrimonio
del deudor, abarcan:
Las medidas precautorias o cautelares: que pueden ser solicitadas antes o
despus de deducida la demanda judicial, (art 195 C Pr), y presuponen la
verosimilitud del derecho invocado. Su finalidad es asegurar provisionalmente el
cumplimiento de la sentencia que se vaya a dictar mas adelante, y evitar que el
acreedor sufra un perjuicio grave e irreparable;
Las acciones de integracin y deslinde de patrimonios: que, respectivamente,
tienden a recomponer un patrimonio desintegrado por un acto simulado (accin
de simulacin), o fraudulento (accin revocatoria), o a reemplazar al deudor
inactivo en la percepcin de sus propios crditos (accin subrogatoria); o en caso
del deslinde, a evitar que se confundan dos patrimonios distintos, (accin de
separacin de patrimonios).
El patrimonio del deudor como prenda comn de los acreedores:
Producido el incumplimiento de la obligacin, se ingresa en la fase de responsabilidad,
otorgndose al acreedor, un poder de agresin patrimonial, orientado a satisfacer su
inters de manera especfica o por equivalente. Le son reconocidos un conjunto de
derechos, facultades y acciones que se ejercen contra el patrimonio del deudor.
Esto significa:
1) que la responsabilidad del deudor es patrimonial
2) que, como regla, la responsabilidad por deudas tiene carcter universal, por lo
que el deudor responde con todos sus bienes presentes y futuros.
3) Que, en principio, todos los acreedores concurren en situacin paritaria frente al
patrimonio de su deudor (par condictio creditorum);
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4) Que cada acreedor est legitimado para satisfacer su inters sobre cualquier bien
del deudor que no haya sido declarado inembargable o inejecutable, salvo que
medie una causa de prelacin a favor de otro acreedor.
A raz de esa sujecin patrimonial a las consecuencias del incumplimiento y a la
posibilidad de agresin patrimonial por los acreedores, se ha afirmado que el patrimonio
del deudor, como unidad, es la prenda o garanta comn de los acreedores.
El sentido que cabe asignar a la expresin el patrimonio del deudor es la garanta
comn de los acreedores se vincula con la aptitud econmica del deudor para hacer
frente a sus obligaciones.
La suerte del acreedor, est ligada a la solvencia patrimonial de su deudor, pues las
tutelas satisfactiva y resarcitoria del crdito pierden toda eficacia frente a un deudor
insolvente.

Fundamento:
Con respecto al fundamento del principio del patrimonio como prenda comn de los
acreedores se han esgrimido diferentes teoras:
Para una opinin, se asienta en la confianza que vincula a las partes de una obligacin,
pues el deudor no compromete nicamente el bien objeto de la relacin jurdica, sino
todo su patrimonio.
Otros autores lo sustentan en la garanta del derecho de crdito en s mismo, en cuanto
constituye un medio que asegura su cumplimiento.
De acuerdo a una perspectiva diferente, se trata de una limitacin a la responsabilidad
personal del deudor, al circunscribirse el incumplimiento de sus deudas a la garanta
patrimonial, con exclusin de su persona o libertad.
Finalmente la doctrina mayoritaria, Pizarro (y la ctedra) creen que es una manifestacin
de la responsabilidad patrimonial y universal del deudor, quien responde con sus bienes
actuales y futuros, considerados en su totalidad. Desde este punto de vista, la prenda
comn confiere al acreedor las facultades necesarias para asegurar la capacidad
econmica del patrimonio del deudor y para impedir, disminuir o hacer desaparecer su
insolvencia.
Nuestro Cdigo, no lo formula expresamente. Pese a ello, su existencia, vigencia y
eficacia se induce de un conjunto de normas e instituciones:
El art 505 inc. 3, frente al incumplimiento, confiere al acreedor el derecho a
obtener las indemnizaciones correspondientes. En tal caso, el deudor responde
con todo su patrimonio (art. 2312)
Las acciones de simulacin, pauliana, subrogatoria y de separacin de
patrimonios encuentran fundamento indudable en este principio.

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 En el mbito del proceso concursal, el concurso produce sus efectos sobre la

totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones legalmente establecidas
respecto de bienes determinados (ley 24522 art 1). Declarada la quiebra, el
fallido queda desapoderado de pleno derecho de los bienes existentes al
momento de la sentencia (art 107), con excepcin de los bienes excluidos de
dicho desapoderamiento (art 108).
Limitaciones:
El principio segn el cual el deudor responde por sus deudas con todo su patrimonio no
es absoluto y presenta algunas limitaciones que, como tales, son de carcter excepcional
y de interpretacin restrictiva. La garanta comn reconoce lmites en funcin de los
bienes afectados a la responsabilidad patrimonial por incumplimiento y de los sujetos,
sea porque se les concede preferencias en el cobro de sus acreencias o porque se les
permite acotar su responsabilidad a determinados bienes o a una parte de su
patrimonio. Ellas se plasman en dos reglas: no todos los bienes del deudor integran la
garanta patrimonial; y no todos los acreedores estn en pie de igualdad frente al
patrimonio de su deudor.
Bienes inembargables:
Ciertos bienes son declarados por ley inembargables e insusceptibles de ejecucin por
los acreedores.
Algunas limitaciones legales surgen del Cdigo Civil, que establece la inembargabilidad
de los siguientes bienes:
Crditos alimentarios (art 374)
Usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos en la proporcin necesaria
para el sostenimiento y la educacin de estos (art 292).
Derecho de uso, de habitacin, y de uso gratuito de los frutos cuando tienen
calidad de alimenticios (arts. 1449 y 2959).
Bienes pblicos del Estado Nacional, provincial y municipal; los bienes privados
de la nacin y los de las provincias y municipalidades en tanto estn afectados a
la prestacin de un servicio pblico o sean imprescindibles para preservar el bien
comn (art 2340 CC).
Otras excepciones estn establecidas en leyes especiales:
1) El Cdigo Procesal civil y comercial de la Nacin, que dispone en su art 219: BIENES
INEMBARGABLES. No se traba nunca embargo:
1) En el lecho cotidiano del deudor, de su mujer e hijos, en las ropas y muebles de su
indispensable uso, ni en los instrumentos necesarios para su profesin, arte, u oficio que
ejerza.
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2) Sobre los sepulcros, salvo que el crdito corresponda a su precio de venta,

construccin o suministro de materiales.
3) En los dems bienes exceptuados de embargo por la ley.
Ningn otro bien quedar exceptuado.
2) Salarios e indemnizaciones laborales, que slo admiten embargos parciales de hasta
un diez por ciento si la remuneracin o la indemnizacin no superan el doble del valor
correspondiente a un salario mnimo, vital y mvil, y de hasta un veinte por ciento si su
cuanta excede dicha proporcin (art. 120, ley 20744, decr. 484/87)
3) Sueldos y beneficios previsionales de los empleados de la administracin pblica y de
las entidades autrquicas del Estado por deudas emergentes de prstamos o por compra
de mercadera (art 11, ley 14894). Respecto de ellos slo se admite el embargo
ejecutorio para ste ltimo supuesto una vez obtenida sentencia firme, y para el resto de
las deudas en la misma proporcin que para cualquier otro trabajador (ley 14443).
4) Jubilaciones, pensiones y retiros salvo si la deuda es por cuotas alimentarias (art. 44
inc. c, ley 18037; art 34 inc. c ley 18038; 14 inc. c, ley 24241).
5) Los bienes gravados a favor del Banco Hipotecario Nacional con el fin de obtener o
construir una vivienda propia (art. 35, ley 22232), o los inmuebles adquiridos con
prstamos de los organismos de previsin social (art 5, decr. Ley 5167/58), establecidos
legalmente (ley 14236). La inembargabilidad subsiste durante toda la vida del
beneficiario, la de su cnyuge e hijos menores o incapacitados, aun cuando el crdito se
hubiera cancelado.
6) Las indemnizaciones por enfermedades y accidentes de trabajo conforme a la
normativa prevista en el art. 15, ap. 2, ley 24557, in fine.
7) En materia concursal, una vez declarada la quiebra, el fallido queda desapoderado de
sus bienes existentes a esa fecha y de los que adquiere hasta la rehabilitacin. El
desapoderamiento impide que ejercite los derechos de administracin y de disposicin
(art. 107, ley 24552). Quedan al margen de dicho desapoderamiento, y sustrados por
ende de la ejecucin colectiva de los acreedores los derechos no patrimoniales: los
bienes inembargables, el usufructo de los bienes de los hijos menores del fallido hasta el
lmite que demande la atencin de dichas cargas, la administracin de los bienes propios
del cnyuge, las indemnizaciones que correspondan al fallido por daos materiales o
morales a su persona y los dems supuestos excluidos por otras leyes (art. 108, ley
24552).
Bien de familia: Se declara inembargable e insusceptible de ejecucin a todo inmueble
urbano o rural de propiedad del deudor cuyo valor no exceda las necesidades de
sustento y de habitacin, bajo la condicin de que la afectacin a esa proteccin legal
cumpla con los requisitos de publicidad mediante su inscripcin en el Registro
Inmobiliario correspondiente (arts. 34, 35 y 38, ley 14394). A partir de dicha registracin
como bien de familia el inmueble cuyo destino es la vivienda del deudor no puede ser
objeto de embargo ni de ejecucin por los crditos nacidos con posterioridad a su
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inscripcin, salvo las excepciones legalmente previstas: deudas por tasas o impuestos (a
las que han sido asimiladas las expensas comunes) o las derivadas de la construccin o
mejoras realizadas en la misma propiedad (art 37, ley 14394). Dicha proteccin subsiste
en caso de concurso preventivo o quiebra (art 38, ley 14394). El propietario o su familia
tienen el deber de habitar en el inmueble afectado, salvo excepciones que la autoridad
de aplicacin podr otorgar, de carcter transitorio y excepcional (art. 41, ley 14394). El
incumplimiento autoriza a cualquier interesado a solicitar la desafectacin (art 49 inc. d).
Pago con beneficio de competencia: es el que se concede a ciertos deudores para no
obligarlos a pagar mas de lo que buenamente puedan, dejndoles en consecuencia lo
indispensable para una modesta subsistencia, segn su clase y circunstancias, y con
cargo de devolucin cuando mejoren de fortuna (art. 799). Se funda en razones
humanitarias y de equidad, asentadas en un vnculo familiar o jurdico preexistente.
Se trata de una espera o plazo de gracia que debe ser concedido a ciertos deudores
hasta que mejoren de fortuna. Constituye una excepcin a la garanta comn y a la
integridad del pago, en tanto sustrae ciertos bienes de la ejecucin de los acreedores y
limita el deber de prestacin a lo que buenamente puedan cumplir. En razn de ese
carcter excepcional, las situaciones jurdicas previstas para su procedencia son de
interpretacin restrictiva.
Los supuestos en los que procede estn enunciados en el art. 800 CC.
Efectos: el deudor debe cumplir la prestacin en funcin de sus concretas posibilidades
de pago; el deudor contina obligado por el saldo impago hasta que mejore de fortuna;
el beneficio es de carcter personalsimo e intransmisible; el deudor debe demandar
judicialmente la concesin del beneficio, acreditando su legitimacin activa, y los dems
extremos exigidos por el art 799; dado que tiene carcter excepcional, en caso de duda,
debe estarse por su improcedencia.
Limitaciones en funcin del sujeto:
Acreedores quirografarios y privilegiados: no todos los acreedores estn en pie de
igualdad frente al patrimonio de su deudor a la hora de cobrar. Cabe distinguir dos clases
de acreedores: quirografarios y privilegiados.
Son acreedores quirografarios o comunes aquellos cuyos crditos no gozan de
preferencia alguna para cobrar. En contraposicin, son acreedores privilegiados o con
preferencia aquellos cuyos crditos tienen derecho a ser pagados con preferencia a otros
(art. 3875).
El tema presenta especial importancia, sobre todos cuando los bienes del deudor
resultan insuficientes para satisfacer el pago de las deudas, y asume mayor gravedad en
caso de quiebra. All cobran primero los acreedores privilegiados y luego, si algo les
queda, los quirografarios.
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Otros supuestos de excepcin en cuanto al sujeto, son las sociedades de capital, en

donde responde el patrimonio de la sociedad y no los socios; y el contrato de
fideicomiso (art 1 ley 24441), en donde los bienes transmitidos constituyen un
patrimonio separado del fiduciario y del fiduciante (art 14 ley 24441), y quedan exentos
de la accin singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Del mismo modo, no
pueden agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, sin perjuicio de la
accin de fraude (art 15, ley 24441).
2)A) Medidas precautorias. Embargo. Privilegio del primer embargante. Secuestro.
Inhibicin general de bienes. Anotacin de Litis. Intervencin judicial. Prohibicin de
innovar. Intervencin del acreedor en los juicios en los que el acreedor es parte.
Son los actos procesales del rgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso
de cualquier tipo o previamente a l, a pedido de los interesados o de oficio, para
asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de
personas, o satisfaccin de necesidades urgentes; como un anticipo, que puede o no ser
definitivo, de la garanta jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para
hacer eficaces las sentencias de los jueces.
Tienen un sentido marcadamente publicstico, son de carcter instrumental, no
definitivo, son variables y revocables por naturaleza, se adoptan in audita altera pars, y
hacen cosa juzgada meramente formal.
Requieren para su procedencia:
Verosimilitud del derecho invocado;
Peligro en la demora;
Una contracautela que asegure el resarcimiento de los daos que la medida
puede causar.
Embargo: Es una resolucin judicial por la cual se individualizan derechos o bienes
determinados del deudor, afectndolos al pago de la obligacin cuya existencia o
reconocimiento se discute en un proceso judicial. Tiende a impedir que los efectos de la
sentencia devengan ilusorios.
El embargo sobre bienes inmuebles se traba mediante la anotacin de la orden judicial
en el Registro de la Propiedad; el embargo sobre muebles se realiza a travs del
secuestro de la cosa por el oficial de justicia u otro funcionario equivalente autorizado, y
la designacin de un depositario de la misma, que suele ser el propietario. El embargo
de crdito se realiza a travs de notificacin judicial al deudor de la medida ordenada
por el juez.
El bien embargado puede ser enajenado, pero esa venta no es oponible al embargante,
salvo cuando el adquiriente sea de buena fe y no sepa del embargo. Quin vende como
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libre de gravamen un bien embargado, comete el delito de defraudacin (art 173 inc. 9
CP).
El embargo es preventivo (art 209 CPCCN) cuando la medida es solicitada antes o
durante la tramitacin del juicio para preservar la ejecucin futura de los bienes
afectados.
Tiene carcter ejecutivo el embargo que garantiza la eficacia de la sentencia a dictarse
respecto al cobro de una obligacin cuyo ttulo trae aparejada ejecucin (art 531
CPCCN). Se diferencia del embargo preventivo en que requiere de la constitucin de una
caucin o fianza previa por los daos que la medida pueda causar al deudor.
El embargo es ejecutorio cuando se afectan los bienes o derechos para la realizacin y
liquidacin de una sentencia de condena firme a favor del acreedor (actor), que
reconoce la existencia de la deuda (art 501 y ss. Y 561 CPCCN).
Privilegio del primer embargante: se da cuando existen varios embargos trabados sobre
un mismo bien, supuesto en el cual quien embarga en primer lugar obtiene una
preferencia sobre los embargantes ulteriores, tiene derecho a ser pagado con
preferencia a stos ltimos, y naturalmente sobre cualquier otro acreedor, no
embargante, que no tenga un privilegio especial sobre la cosa.
El embargo crea, de tal modo, una suerte de preferencia de pago frente a embargantes
posteriores, salvo que el deudor est concursado. La declaracin en concurso provoca la
extincin de los embargos.
(EL PRIMER EMBARGANTE NO TIENE UN PRIVILEGIO, SLO TIENE UNA PREFERENCIA DE
COBRO!!!!)
Secuestro de bienes: es un acto de desapoderamiento compulsivo de un bien mueble
objeto de una pretensin en un pleito, cuando el embargo no asegura la integridad o la
existencia de aqul. Tambin constituye una medida accesoria al embargo ejecutorio a
los fines de su liquidacin judicial (art 221 CPCCN).
Inhibicin general de bienes: cuando se ignoran los bienes del deudor, o stos resultan
insuficientes para cubrir el monto del crdito, puede pedirse la inhibicin general de
bienes.
Se trata de una medida subsidiaria del embargo, que se anota en el Registro de la
Propiedad por orden judicial (art 228, 534, 629 CPCCN). La inhibicin impide que el
deudor pueda enajenar los bienes que tenga o que llegue a adquirir en ese perodo. Esta
medida no otorga al acreedor preferencia alguna sobre otros acreedores que
ulteriormente inhibiesen al deudor o embargasen bienes concretos del deudor. La
inhibicin slo funciona en el mbito territorial del Registro de la propiedad donde ha
sido anotada, por lo que no impide al deudor disponer de cosas muebles o de inmuebles
ubicados en otra jurisdiccin.
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Anotacin de Litis: Se trata de una medida judicial que asegura la publicidad del litigio.
Como consecuencia de ello permite que el actor pueda oponer el derecho alegado en
juicio a terceros adquirientes de derechos reales o personales sobre un bien inmueble,
enervando de tal modo su buena fe, al no poder invocarse la ignorancia del pleito (art
229 CPCCN). Esta medida se asienta registralmente y no causa indisponibilidad del bien,
es frecuente en materia de acciones reales y personales de simulacin, revocatoria,
nulidad, escrituracin, etc.
Intervencin judicial: Admite diferentes modalidades:
Facultar al acreedor a participar en el juicio en que su deudor es parte. Se trata
de una medida excepcional, pues ordinariamente aqul carece de facultades para
inmiscuirse en la administracin de los bienes de su deudor, la cual abarca la
esfera judicial. Sin embargo, en casos particulares, de especial gravedad, puede
justificarse el inters del acreedor en intervenir en los juicios en los que su
deudor es parte ej. el acreedor hipotecario puede tener inters en ser parte en el
juicio de reivindicacin del inmueble hipotecado, si el deudor se defiende con
displicencia o acta en connivencia aparente con el actor.
Designar a un tercero a fin de que cumpla funciones de recaudar las rentas o
frutos de un bien, establecimiento o empresa del deudor.
Designar un tercero para que controle, fiscalice e informe al juez sobre ciertos
actos que realice una persona fsica o jurdica, o sobre los bienes objeto del juicio
(arts. 223 y 224 CPCCN).
Prohibicin de innovar: Es la medida judicial que ordena mantener inalterable la
situacin de hecho o de derecho existente al momento en que se decreta. Finalidad
perseguida: evitar que durante la tramitacin del juicio las partes realicen actos que
puedan luego tornar el cumplimiento de la sentencia imposible o ineficaz. El Cdigo Civil
hace referencia a ella en los arts. 2483, 2500 y 2788, y est regulada especficamente en
el art. 230 CPCCN.
B) Acciones de integracin o deslinde del patrimonio del deudor. Accin revocatoria o
pauliana. Nocin. Accin de simulacin. Nocin. Accin subrogatoria. Accin de
separacin de patrimonios. Nocin.
Accin revocatoria o pauliana:
Esta accin es el remedio contra el fraude a los acreedores, que es un vicio del acto
jurdico en cuanto afecta el requisito de la buena fe, por la provocacin del deudor de su
propio estado de insolvencia o por la agravacin de un estado preexistente, para privar
62

as a sus acreedores de la garanta (como prenda comn) sobre la cual puedan hacer
efectivos sus crditos.
A travs de esta accin se procura obtener la revocacin del acto fraudulento, en la
medida necesaria para hacer efectivo el crdito del acreedor que la ejerce, mediante la
ejecucin del bien sustrado indebidamente del patrimonio del deudor. La accin
pauliana tiene por finalidad, suprimir los efectos perjudiciales del acto fraudulento,
hacindolo inoponible al acreedor que la ejercita. El Cdigo civil la reconoce
expresamente en el art. 961: Todo acreedor quirografario puede demandar la
revocacin de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus
derechos.
Fundamento: el fundamento de la accin revocatoria anida en la idea de que el
patrimonio del deudor constituye la prenda comn de los acreedores. Cuando el deudor
realiza un acto para defraudar a sus acreedores, por ejemplo cuando alguien que est
por caer en insolvencia agrava su situacin, entonces los acreedores tienen el remedio
de esta accin para no ver perjudicados sus derechos.
Naturaleza jurdica:
La doctrina nacional es unnime en considerarla como accin personal, tal como lo
seala el codificador en la nota al art 961: la accin pauliana que llamaban los romanos,
no tiene por objeto ni por resultado hacer reconocer un derecho de propiedad a favor
del que la ejerce, ni a favor del deudor, sino slo salvar el obstculo que se opone a las
pretensiones del acreedor sobre los bienes enajenados. Es siempre una accin
meramente personal.
Tambin la mayora de la doctrina la considera una accin de inoponibilidad del acto
fraudulento, pues en caso de prosperar, slo le resta eficacia en la medida en que el
negocio jurdico perjudica al acreedor que la ejerce, sin afectar la validez del acto entre
quines lo celebraron.
Pizarro tambin opina que es ejecutiva, pues el acreedor que la articula realiza una
actividad orientada a la satisfaccin inmediata de su crdito.
Legitimacin activa: dispone el art 961 que todo acreedor quirografario puede
demandar la revocacin de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o fraude de
sus acreedores.
El criterio que prevalece pacficamente en la doctrina es una interpretacin amplia del
artculo, reconociendo legitimacin activa a todo acreedor, quirografario o privilegiado,
cuya acreencia sea de fecha anterior al acto impugnado (art 962 inc. 3), que acredite la
existencia de perjuicio a raz del acto reputado fraudulento.

63

En cuanto a si el crdito debe ser exigible, quienes opinan que la accin tiene carcter
conservatorio descartan el requisito. Para Pizarro que opina que la accin es ejecutiva,
es indispensable que el crdito sea exigible y que tenga carcter expedito.
Legitimacin pasiva: La accin debe articularse contra quienes han sido parte en el acto
jurdico impugnado.
Actos susceptibles de ser revocados: el art 961 establece en principio que son atacables
por esta accin, los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus
derechos. Todo acto fraudulento en perjuicio de los acreedores. Se incluyen actos tpicos
de disposicin, y otros que, sin ostentar ese carcter, implican una disminucin sin causa
justificada del patrimonio del deudor, deben tratarse de negocios jurdicos vlidos y de
contenido patrimonial.
Tambin se acepta en nuestro derecho que se puede ejercer la accin contra actos que
impiden el ingreso de bienes: art 964: Si el deudor por sus actos no hubiere abdicado
derechos irrevocablemente adquiridos, pero hubiese renunciado facultades, por cuyo
ejercicio hubiera podido mejorar el estado de su fortuna, los acreedores pueden hacer
revocar sus actos, y usar de las facultades renunciadas.
Prueba del fraude: incumbe al acreedor que alega su existencia, quien debe acreditar
todos los extremos exigidos por la ley, a cuyos efectos puede valerse de cualquier medio
de prueba, incluida la presuncional. Si el acto impugnado es a ttulo oneroso, debe
acreditar los extremos generales del fraude y la complicidad del tercero (art 968).
Sin embargo, la ley mitiga el rigor probatorio, presumiendo la existencia de nimo de
defraudar a partir del estado de insolvencia (art 969). Respecto del tercero, tambin
presume su complicidad, si al tiempo de contratar conoca el estado de insolvencia del
deudor (art 969 segunda parte). Dichas presunciones admiten prueba en contrario.
Requisitos generales y especiales: esta accin requiere, para su procedencia, de ciertos
requisitos comunes para cualquier acto que pretenda impugnarse por esta va
(requisitos generales) y de otros de carcter especial, que slo son exigibles cuando el
acto que se pretenda revocar sea a ttulo oneroso.
Requisitos generales: son establecidos por el art 962 del CC.
Insolvencia del deudor: en primer lugar, es necesario que el deudor se halle en
estado de insolvencia, pues de lo contrario no podra alegarse perjuicio alguno.
Este estado se presume desde que se encuentra fallido. Una vez declarada la
quiebra o dispuesto la apertura del concurso preventivo, la presuncin no admite
prueba en contrario. No mediando dicha declaracin judicial de quiebra o
concurso, el acreedor debe alegar y probar el estado de impotencia patrimonial

64

del deudor, a cuyos efectos puede valerse de cualquier medio de prueba. La

insolvencia debe existir al momento de articularse la demanda.
Relacin causal entre el acto que se ataca y la impotencia patrimonial del deudor:
es preciso que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o
que antes ya se hallase insolvente (art 961, inc. 2)
Que el crdito, en virtud del cual se intenta accin, sea de una fecha anterior al
acto del deudor (art 961 inc. 3 CC). Esta regla reconoce una excepcin, prevista
en el art 963 las enajenaciones hechas por el que ha cometido un crimen,
aunque consumadas antes del delito, si fuesen ejecutadas para salvar la
responsabilidad del acto, las cuales pueden ser revocadas por los que tengan
derecho a ser indemnizados de los daos y perjuicios que les irrogue el crimen.
Requisitos especiales del fraude: tratndose de actos a ttulo oneroso, es menester,
adems, la intencin de defraudar del deudor y la complicidad del tercero.
As lo dispone el art 968: Si la accin de los acreedores es dirigida contra un acto del
deudor a ttulo oneroso, es preciso para la revocacin del acto, que el deudor haya
querido por ese medio defraudar a sus acreedores, y que el tercero con el cual ha
contratado, haya sido cmplice en el fraude.
Efectos de la accin revocatoria:
Efectos entre los diversos acreedores: con esta accin slo se beneficia el acreedor
demandante y en la medida de su crdito. As lo dispone expresamente el art 965: La
revocacin de los actos del deudor ser slo pronunciada en el inters de los acreedores
que la hubiesen pedido, y hasta el importe de sus crditos.
El acto fraudulento es, de tal modo, inoponible al actor, quien puede proceder como si
aqul no se hubiese realizado. Carece pues, de efecto expansivo, ya que el efecto tpico
de esta accin, que es la inoponibilidad, torna al acto fraudulento ineficaz slo respecto
del demandante.
Efectos entre el acreedor demandante y el adquiriente:
Adquiriente de buena fe: tratndose de actos a ttulo oneroso, su derecho es
inconmovible. En cambio, si el acto impugnado es a ttulo gratuito, la buena fe del
tercero no impide la procedencia de la accin.
Adquiriente de mala fe: el tercero adquiriente de mala fe debe devolver la cosa, con
todos los frutos percibidos y los que por su negligencia hubiese dejado de percibir (art
2438 y 2439) y los pendientes. Si la cosa se hubiese perdido, destruido o deteriorado,
aun por caso fortuito (art 2435), o si hubiese sido enajenada a un tercer adquiriente de
buena fe, deber indemnizar los daos y perjuicios causados (art 971 y 972).
nicamente tiene derecho a que le sean indemnizadas las mejoras necesarias (art 2440)
y las tiles, pero en este caso slo en cuanto hubieren aumentado el valor de la cosa
hasta la concurrencia del mayor valor existente (art 2441).
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Efectos entre el deudor y el adquiriente: el acto conserva su eficacia entre el deudor y el

adquiriente. De all que si luego de la ejecucin quedara un remanente, ste
corresponder al adquiriente.
Entre el accionante y el subadquirente del bien: los efectos estn previstos en el art 970:
Si la persona a favor de la cual el deudor hubiese otorgado un acto perjudicial a sus
acreedores, hubiere transmitido a otro los derechos que de l hubiese adquirido, la
accin de los acreedores slo ser admisible, cuando la transmisin de los derechos se
haya verificado por un ttulo gratuito. Si fuese por ttulo oneroso, slo en el caso que el
adquiriente hubiese sido cmplice en el fraude.
Pueden darse cuatro posibles situaciones:
1) Que la primera transmisin (del deudor al adquiriente) sea a ttulo gratuito, y que la
segunda transmisin, del adquiriente al subadquirente, tambin lo sea, en cuyo caso la
accin prospera contra este ltimo si se dan los requisitos generales del fraude.
2) Que la primera transmisin sea a ttulo oneroso, y tambin la segunda, en cuyo
supuesto la accin revocatoria slo prosperar contra el subadquirente si el acreedor
prueba que tanto ste como el adquirente son de mala fe.
3) Que la primera transmisin sea a ttulo gratuito, y la segunda transmisin lo sea a
ttulo oneroso. En tal caso, el acreedor, para que prospere la accin, deber probar la
mala fe del subadquirente.
4) Que la primera transmisin sea a ttulo oneroso y la segunda transmisin sea a ttulo
gratuito, supuesto en el que el acreedor debe demostrar la mala fe del adquirente,
resultando indiferente la buena o mala fe del subadquirente.
Basta que en la cadena de transmisiones de los bienes se interponga una persona,
contra la cual la accin no sea procedente, para que queden a salvo las ulteriores
adquisiciones.
Paralizacin de la accin: El tercero demandado puede hacer cesar los efectos de la
accin revocatoria satisfaciendo el crdito del actor o dando garantas suficientes del
pago ntegro de los mismos, en caso de que los bienes del deudor no alcancen a
satisfacerlos (art 966).
Accin de simulacin.
Concepto: La simulacin es la operacin por la cual se crea una situacin jurdica
aparente, con una finalidad negocial distinta de la manifestada, declarndose actos o
relaciones jurdicas inexistentes, o encubrindose otros diferentes de los realmente
concluidos.
66

Nuestro Cdigo aborda la cuestin dentro de los vicios del acto jurdico y opta por una
conceptuacin marcadamente descriptiva, plasmada en el art 955: La simulacin tiene
lugar cuando se encubre el carcter del acto jurdico bajo la apariencia de otro, o cuando
el acto contiene clusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando
por l se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas
para quienes en realidad se constituyen o transmiten. El acto simulado tiene, de tal
modo, una apariencia distinta de la realidad, que marca un contraste perceptible entre la
forma externa y la realidad querida por las partes.
Clasificacin:
Segn la causa final, lcita e ilcita: La simulacin es lcita cuando no es reprobada por la
ley, ni tiene por finalidad perjudicar los derechos de terceros (art 957). La simulacin es
ilcita cuando, a travs del acto simulado, se contrara la ley o se perjudican los derechos
de terceros.
Segn el contenido del acto: absoluta y relativa: La simulacin es absoluta cuando se
celebra un acto jurdico que nada tiene de real (art 956 1 parte).
La simulacin es relativa cuando detrs del acto aparente (simulado) se esconde otro
real, distinto de aqul (art 956 2 parte). En ella el acto simulado oculta el verdadero
carcter del acto celebrado por las partes.
Segn la extensin de la simulacin: total o parcial: es total o completa cuando lo
simulado abarca todo el negocio jurdico ej. se aparenta una compraventa que, en
realidad, es donacin. Es parcial cuando slo una parte del acto es aparente, dada la
presencia de clusulas y manifestaciones simuladas. La invalidez de stas slo provoca la
nulidad del acto cuando afecte elementos esenciales del mismo.
Accin de simulacin. Concepto: La accin de simulacin es aquella que tiene por objeto
lograr la declaracin de la ineficacia del negocio simulado en sede judicial. Sus efectos
varan segn la simulacin sea absoluta o relativa. Si es absoluta deja al descubierto la
inexistencia de la situacin jurdica ficticiamente creada. De all que cada parte quedar
en la misma situacin jurdica en que se hallaba antes de la simulacin.
Cuando la simulacin es relativa, permite correr el velo que ella representa, dejando al
descubierto el negocio oculto, realmente concluido. Si la simulacin es lcita, la accin
triunfante permite traslucir la realidad y dar certidumbre plena a lo realmente querido
por las partes. Si es ilcita provoca el desmantelamiento del acto jurdico y de sus
efectos, mediante la declaracin de su nulidad.
Caracteres de la accin de simulacin:
Es un remedio conservatorio de la garanta comn, pues permita restablecer la
primitiva composicin del patrimonio alterado por la conducta del deudor.

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 Es un medio de integracin del patrimonio, pues procura recomponer la

efectividad de la garanta comn.
Es declarativa, pues su objeto es dar certidumbre a una situacin jurdica real,
desmantelando la apariencia creada por la simulacin. Como consecuencia de
ella, se reconoce la existencia o la inexistencia de los derechos declarados que,
en su caso, se escondan detrs del acto simulado.
Es una accin personal y no real, pues no est dirigida a reclamar derecho real
alguno, sino a declarar que el negocio celebrado es absolutamente irreal o
esconde una realidad distinta de la declarada.
Puede ser articulada en forma acumulada a otras acciones.
Objeto y efectos de la accin:
Doctrina de la inexistencia del acto: segn una calificada doctrina, se tratara de una
accin declarativa de la inexistencia del acto simulado.
Doctrina de la nulidad del acto: conforme a otro criterio, (Pizarro), la accin de
simulacin es una accin de nulidad.
Doctrina de la apariencia del acto y de la funcin instrumental de la accin: de acuerdo
con otra posicin, la simulacin forma parte de la teora de la apariencia de los actos
jurdicos.
Las circunstancias de hecho que evidencian o manifiestan una situacin jurdica
concreta, que en realidad es inexacta o inexistente, constituyen actos aparentes a los
que el ordenamiento jurdico concede cierta eficacia para proteger a los terceros de
buena fe. El acto simulado forma parte de estos actos aparentes en tanto consiste en
crear una falsa apariencia a fin de disimular la realidad.
Accin de simulacin entre partes:
Cuando procede: las partes de un acto simulado pueden dejarlo sin efecto, poniendo al
descubierto la realidad, cuando la simulacin es lcita. No as cuando sta es ilcita, art
959: Los que hubieren simulado un acto con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un
tercero, no pueden ejercer accin alguna el uno contra el otro, sobre la simulacin
La accin de simulacin entre partes se encuentra alcanzada por tres notas
fundamentales:
El principio de buena fe,
La realidad del trfico jurdico, que impone la veracidad de los derechos y
deberes existentes y el restablecimiento de voluntad efectiva de las partes,
El principio de no daar a otro, que est orientado a evitar un perjuicio arbitrario
tanto a una de las partes, cuando sta tiene un inters legtimo en la
impugnacin del acto, cuanto, a los terceros ajenos al negocio.
Excepcionalmente, se admite la accin de simulacin entre partes, an siendo ilcita:
cuando tiene por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningn
beneficio de la anulacin (art 959 ltima parte agregada por ley 17711).
68

Legitimacin activa y pasiva: debe ser promovida por quien ha sido parte en el acto
simulado, contra la otra, que desconoce la simulacin. Procede tambin contra los
causahabientes y contra cualquier persona que pretenda ampararse jurdicamente de
algn modo en el negocio que se trata de impugnar en tanto por su conocimiento de la
apariencia creada no acte de buena fe. Los sucesores universales estn asimilados a las
partes si con el ejercicio de la accin hacen valer un derecho nacido del acto o esgrimen
una pretensin con el mismo inters jurdico que el de su antecesor.
Prueba: pesa sobre quin alega el carcter simulado del acto jurdico la carga de la
prueba de la simulacin. Es una lgica consecuencia del principio de conservacin del
acto jurdico, segn el cual el negocio se presume vlido y eficaz hasta que se alegue y
pruebe lo contrario.
El contradocumento: cuando la accin de simulacin se ejercita entre partes, la prueba
idnea por excelencia para acreditarla es el contradocumento o contradeclaracin.
Se trata de una declaracin de voluntad formulada por escrito por las partes,
generalmente destinada a ser mantenida transitoriamente en secreto, que tiene por
finalidad reconocer, declarar o probar el carcter simulado del acto al cual se refiere. Se
requiere siempre, aunque la simulacin sea lcita. Igualmente el criterio del Cdigo no es
inflexible y admite, excepcionalmente que pueda prescindirse del contradocumento si
mediaran circunstancias que hagan inequvoca la existencia de la simulacin (art 960,
agregado introducido por le ley 17711). Esto se configura cuando a travs de prueba
categrica, que requiere de interpretacin estricta, pueda inferirse de manera indudable
la existencia del acto simulado lcito.

Accin de simulacin ejercida por terceros:

Legitimacin activa: la accin de simulacin puede tambin ser intentada por terceros,
cuando tengan un inters legtimo actual en que se declare la nulidad del acto simulado.
Slo procede en los casos de simulacin ilcita; siendo lcita, carecen de accin por falta
de inters. Es preciso que el acto simulado les provoque una amenaza de dao o un
perjuicio actual o futuro, derivado de una lesin a sus derechos, inclusive los de carcter
litigioso, dudosos y condicionales.
La insolvencia y la fecha del crdito son irrelevantes.
Es asimilado a un tercero el sucesor universal que procura salvaguardar un derecho
hereditario o propio, lesionado por la simulacin concluida por el causante.
Tambin est activamente legitimado el acreedor que procura por va subrogatoria u
oblicua preservar o restablecer la integridad del patrimonio de su deudor, conculcada
por un acto simulado.

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Legitimacin pasiva: la accin debe dirigirse contra todos los participantes del negocio
simulado, contra sus sucesores universales y contra todo tercero de mala fe que
pretenda oponerlo en perjuicio del tercero.
La accin tiende a cambiar una relacin jurdica nica, lo cual requiere que sean
alcanzados por ella todos los partcipes de la misma, a quines habrn de alcanzar los
efectos de la sentencia declarativa que se dicte. Hay, de tal modo, un tpico caso de
litisconsorcio necesario.
Prueba: los terceros pueden acreditar la simulacin valindose de cualquier medio de
prueba. Las presunciones tienen mucha importancia en esta materia.
La actividad probatoria del tercero debe orientarse a demostrar la causa simulandi, o
sea, una razn, motivo o mvil que explique razonablemente la simulacin.
Excepcionalmente, la ley presume la simulacin, supuesto en los cuales basta con
acreditar los hechos que determinan los presupuestos del status previsto en la norma y
del negocio para que se considere la presencia del vicio. Tal los supuestos previstos en
los art 1297, 3604, 3741 CC y 105 inc. 3 C Comercio.
Efectos de la accin de simulacin:
Accin de simulacin entre partes: produce como efecto que se declare la nulidad del
acto aparente, aplicndose los principios generales que rigen en esa materia.
Si la simulacin entre partes es absoluta, se desvanece el acto simulado, debiendo
retrotraerse las cosas al estado que tenan antes del acto. Opera la restitucin pertinente
de los bienes entregados, los frutos y los productos.
Si la simulacin es relativa, declarada la invalidez del acto aparente, queda al descubierto
el real, que producir los mismos efectos que si se hubiera celebrado y exteriorizado
directamente, como un negocio verdadero.
Las partes podrn exigir el cumplimiento de las prestaciones no cumplidas ej. si la
compraventa simulada ocultaba una donacin, el acto ser reputado como donacin.
Accin de simulacin articulada por terceros: la accin de simulacin triunfante,
articulada por terceros contra las partes del acto, tambin produce la nulidad del acto
simulado.
Si quin la promovi es acreedor, podr ejecutar los bienes que, en realidad, no haban
salido del patrimonio de su deudor, o hacerlos ingresar en el haber conyugal o
hereditario. Como es lgico, ello aprovecha a todos los acreedores y derechohabientes,
aun a quienes no fueron parte de la accin.
Cuando la simulacin es ilcita, tanto las partes como los terceros que acten en
complicidad con stas responden solidariamente por los daos y perjuicios, por ser
coautores de un hecho ilcito.
Proteccin de los sucesores singulares de buena fe y otros terceros: los efectos de la
sentencia que declara simulado el acto son inoponibles a ciertos terceros que, a
70

diferencia de los que accionan, no estn interesados en la nulidad del acto, sino en su
eficacia.
Tal lo que sucede, por ejemplo, cuando el adquirente simulado de una cosa o de un
derecho, lo transfiere a un tercero, burlando en tal caso la confianza en l depositada, o
sin transferirlo, constituya una hipoteca o una servidumbre.
En tal caso, la ley protege al tercero, siempre que sea de buena fe y a ttulo oneroso (art
1051).
Prescripcin de la accin de simulacin:
Entre partes: 2 aos, porque es un contrato que tiene regulacin especfica.
Articulada por terceros: 2 aos.
Accin subrogatoria:
Concepto: Es posible que el deudor no tenga inters en percibir sus crditos, pues
cuando los bienes ingresen a su patrimonio sern motivo de embargo y ejecucin por
sus propios acreedores. Frente a esta tipo de conductas, la ley reconoce a los acreedores
el derecho de subrogarse en los derechos del deudor, y ejercitar en nombre de ste las
acciones que tenga contra el tercero. As lo establece expresamente el art 1196 en
cuanto dispone que: los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de
su deudor, con excepcin de los que sean inherentes a su persona (art 1196).
La accin subrogatoria es, de tal modo, una facultad conferida a los acreedores, en virtud
del cual ellos pueden gestionar los derechos del deudor que ste deja abandonados. Se
la denomina subrogatoria, por cuanto quien acciona se subroga en los derechos de su
deudor, sustituyndolo en su ejercicio. Subrogar significa sustituir algo o a alguien,
colocarse en lugar de otro.
Tambin suele llamrsela accin oblicua o indirecta, atendiendo a sus efectos, pues el
producido de la misma no ingresa al patrimonio de quien la entabla (acreedor
subrogante), sino del deudor (subrogado).
Los tres protagonistas de esta accin son:
El acreedor subrogante (actor): es quien promueve la accin subrogatoria con la
finalidad de ejercitar los derechos que tiene su deudor inactivo contra un
tercero.
El deudor subrogado: es deudor del acreedor subrogante y, a su vez, acreedor del
tercero demandado. Sus derechos son ejercitados por el acreedor subrogante a
raz de su inaccin.
El tercero (demandado). Es deudor del subrogado y resulta alcanzado por la
accin oblicua promovida por el acreedor subrogante.

71

Fundamento: segn la doctrina dominante, el fundamento de la accin oblicua anida en

el principio segn el cual el patrimonio del deudor es la garanta comn de los
acreedores. El mismo quedara seriamente desvirtuado si no se reconociera a los
acreedores la facultad de actuar en sustitucin del deudor en caso de inaccin o desidia
de ste en perseguir a sus propios deudores.
Naturaleza jurdica: se han elaborado diferentes teoras, pero la opinin de Pizarro es
que se trata de un instituto complejo, que participa de las caractersticas de otras
instituciones, aunque sin identificarse con ellas. Se habla, en tal sentido, de una
representacin legal en inters del representante.
Hay representacin, por cuanto el subrogante ejercita un derecho ajeno, que mantiene
tal calidad; obra en sustitucin del deudor, cuyos derechos ejerce, de all que el
producido de su gestin judicial ingrese al patrimonio del subrogado. Dicha
representacin tiene carcter legal, pues es conferida por la ley, con total prescindencia
y abstraccin de la voluntad del subrogado. La ley legitima extraordinariamente al
acreedor para ejercer esta accin relativa a derechos ajenos. Como en toda
representacin, los actos del representante se imputan al representado. Para eludirla, el
deudor subrogado debe desistir de su inactividad y actuar, en cuyo caso desplaza al
subrogante.
La representacin est establecida en inters del representante, que de ello procura
mantener inclume la garanta patrimonial y, a travs de ello, lograr la satisfaccin de su
crdito. Eso explica que no proceda el ejercicio de la accin subrogatoria cuando el
subrogado tenga bienes suficientes para atender el pago de su deuda.
Caracteres de la accin:
Se discute si esta accin es de carcter conservatorio, ejecutivo o mixto. Para Pizarro
tiene carcter conservatorio, se dirige a impedir el empobrecimiento del patrimonio por
la inaccin del deudor, y en ese cometido se agota. Persigue integrar el patrimonio del
deudor, lo cual le da carcter indudable de conservatoria.
Adems, tiene otros caracteres:
Es individual, en cuanto constituye una facultad que puede ser ejercitada por
cualquier acreedor. Ella slo cesa cuando se produce la quiebra del deudor, en
cuyo caso es ejercitada por el sndico.
Es indirecta porque el accionante acta en representacin del deudor subrogado,
cuyos derechos ejercita. El producido de su gestin se incorpora directamente al
patrimonio de ste, quin es su beneficiario directo. El actor slo indirectamente
se favorece, como fruto del incremento patrimonial que se alcanza en el
patrimonio del obligado.
Es facultativa, porque puede ser utilizada libremente por cualquier acreedor, sin
estar compelido a ello.

72

 Es una accin no subsidiaria de cualquier otra que tenga el actor. De all que ste
no se encuentre obligado a agotar dichas vas para recin entonces articular la
accin oblicua.
No es de orden pblico, por lo que nada impide que acreedor y deudor puedan
pactar que aqul no podr ejercitarla, o restringir su posible mbito de aplicacin
a ciertos y determinados crditos.
Legitimacin activa: corresponde a todo acreedor del subrogado, sin importar que sea
quirografario o privilegiado.
En tanto esta accin implica una intromisin en el patrimonio ajeno, supone la existencia
de un crdito contra quin se ejerce que le sirva de causa o fundamento, sin importar la
fecha de acreencia, su objeto o monto, o la existencia de garantas o de privilegios a
favor del acreedor.
Condiciones de ejercicio:
Condiciones relativas al acreedor subrogante: son dos, la calidad de acreedor del
subrogante e inters legtimo en accionar.
Calidad de acreedor del subrogante: el titular de la accin debe revestir la calidad
de acreedor del deudor subrogado. Se admite unnimemente que el crdito del
subrogante contra el subrogado debe ser cierto.
No se requiere, que ste sea previamente reconocido por una sentencia judicial, ni
menos an que est documentado en un titulo ejecutivo.
Inters legtimo: el acreedor subrogante debe invocar y probar un inters
legtimo, aspecto que debe ser ponderado prudencialmente por el magistrado.
Dicho inters est ligado estrechamente la inactividad del deudor, a la falta de
recursos patrimoniales para atender al pago de la deuda y a la utilidad que le
reportar al accionante el ejercicio de la va oblicua, en tales circunstancias.
Estrechamente vinculada con la existencia de inters en la accin subrogatoria se
encuentra la solvencia del deudor. El acreedor subrogante no est compelido a
demostrar la insolvencia del deudor subrogado, bastndole con alegarla, sin que deba
exigrsele la prueba de la utilidad inmediata que obtendr mediante su ejercicio.
El deudor subrogado puede acreditar su solvencia, en cuyo caso desvirta el requisito
del inters legtimo en quien acciona por va oblicua. La solvencia notoria del deudor
prohbe al acreedor la va oblicua, por falta de inters. Solvencia del deudor y accin
subrogatoria son incompatibles.
Condiciones relativas al deudor subrogado:
1)Inaccin del deudor subrogado: es un presupuesto indispensable para la procedencia
de la va oblicua, que slo se justifica en caso de desidia, negligencia, pasividad o, con
mayor razn, cuando sea de mala fe.
Esa omisin tiene un contenido especfico y est referida al ejercicio de los derechos
patrimoniales por parte del deudor subrogado, a resultas de la cual opere un perjuicio
73

patrimonial, sea porque no ingresan bienes que normalmente deberan entrar al

patrimonio; o porque opera un egreso de bienes que no debera producirse.
La inaccin del deudor puede ser inicial (opera cuando nunca dio comienzo al ejercicio
efectivo de su derecho), o sobreviniente (cuando habindolos hecho valer, luego los
abandona o interrumpe su gestin).
La inercia que justifica la subrogacin puede ser total si el obrar omisivo es absoluto, o
parcial, tal lo que sucede cuando existe un ejercicio intermitente o aparente de los
derechos, o median gestiones respecto a ciertos bienes o valores, dejando abandonados
a otros. La inaccin puede resultar de la negligencia del deudor, o del ejercicio abusivo
del derecho o tambin de la imposibilidad de ejercerlos an por causas no imputables.
La imposibilidad torna irrelevante la imputabilidad del deudor.
Es suficiente que se configure objetivamente la situacin de inercia para que proceda la
accin, aun cuando no medie culpa o dolo del titular de los derechos abandonados (ej.
un deudor incapaz que carece de representante legal), extremo que marca una sensible
diferencia respecto de la accin revocatoria o pauliana, que exige intencin de
defraudar.
La imposibilidad debe ser de hecho, no admitindose si el deudor est impedido
jurdicamente de obrar por s, como cuando ha sido declarado en quiebra.
2) Citacin del deudor: el ejercicio de la accin subrogatoria no requiere de autorizacin
judicial previa, ni est condicionado a la previa interpelacin al deudor para que ejerza
sus derechos, o a su constitucin en mora. Con respecto a si el deudor subrogado debe
ser citado a juicio, el Cdigo Civil no lo requiere expresamente, pero s el CPCCN, en el
art 112.
Condiciones relativas al objeto: el sistema consagra una regla y sus excepciones. La regla
es que los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor. La
excepcin est dada por los derechos inherentes a la persona, que estn al margen de la
misma accin subrogatoria (art 1196).
Pueden, de tal modo, ser objeto de la accin subrogatoria:
Los derechos patrimoniales, comprensivos de los crditos, derechos subjetivos o
relaciones jurdicas cuya titularidad corresponde al deudor subrogado.
Las acciones, que abarcan el conjunto de poderes emergentes de los actos
jurdicos, contratos, obligaciones, o derechos reales.
Las vas de ejecucin, que consisten en los actos tendientes al cumplimiento de
una sentencia judicial favorable al deudor subrogado.
Las excepciones, esto es, la articulacin de las defensas oponibles a terceros para
enervar o repeler pretensiones dirigidas contra el deudor subrogado (ej. oponer
una excepcin de prescripcin en nombre del deudor, alegar una causal extintiva
de la obligacin cuyo cumplimiento se demanda al deudor como el pago, la
transaccin, la compensacin, etc.

74

Excepciones: estn excluidos del ejercicio de la accin subrogatoria: los derechos

inherentes a la persona del deudor, los derechos extrapatrimoniales, los derechos
inembargables y las simples facultades del deudor.
Derechos inherentes a la persona: son aquellos cuya finalidad y destino slo se cumple si
son ejercitados por su titular, (art 498). Ello explica su intransmisibilidad y la
imposibilidad de que sean objeto de accin subrogatoria por los acreedores. Admitir lo
contrario importara una grosera desvirtuacin de su esencia.
Derechos extrapatrimoniales: son aquellos cuyo objeto es ajeno a toda valoracin
pecuniaria por corresponder al estado de las personas o por responder a la organizacin
familiar, aun cuando de su ejercicio puedan derivarse consecuencias patrimoniales. En
razn de ello, no integran el patrimonio de una persona, lo cual impide toda injerencia
por los acreedores.
Derechos inembargables: se excluyen ciertos derechos y acciones del deudor que,
aunque tengan contenido patrimonial, se refieren a objetos o a bienes que estn
sustrados de la garanta colectiva, en razn de haber sido declarados inembargables o
inejecutables.
Las simples facultades y opciones del deudor: en principio, el ejercicio de potestades, de
poderes jurdicos, de facultades o de opciones que impliquen la posibilidad de obrar en
un sentido o en otro, en relacin a derechos que todava no han sido adquiridos o
incorporados al patrimonio del deudor estn al margen de la accin subrogatoria, pues
pertenecen al mbito de la libertad personal de ste.
En algunos supuestos de excepcin, se admite que el acreedor pueda, por va oblicua,
ejercitar ciertas facultades del deudor subrogado, particularmente cuando su ejercicio
resulte tan ventajoso, que sera inadmisible que ste dejara de hacerlas valer, por
ejemplo, la facultad de aceptar una herencia o legado (art 3351).
Efectos de la accin subrogatoria: debe contemplarse un principio fundamental que
nutre a este instituto: el del adversario aparente. Dado que el acreedor subrogante
ejercita frente al demandado los derechos de otro (el deudor subrogado), los adversarios
reales en el litigio son el deudor subrogado y el tercero demandado. Respecto de ste
ltimo, el acreedor subrogante es slo un adversario aparente, pues, acta en
representacin ajena, aunque en inters propio.
Efectos entre el acreedor subrogante (actor) y el tercero (demandado). El acreedor
subrogante (actor), ejercita los derechos del deudor subrogado contra el tercero
demandado, aqul es un adversario meramente aparente de este ltimo. Su adversario
real es el titular del derecho que se ejercita, o sea, el deudor subrogado.
Hay que distinguir tres cuestiones de importancia:
1) Monto de la condena: la condena procede por el monto del crdito que tenga el
deudor subrogado contra el tercero, con total abstraccin de que dicho crdito
sea mayor o menor al del actor contra el deudor subrogado.
75

2) Disponibilidad del crdito: dado que el subrogante (actor) no es el titular del

derecho de crdito que se ejercita por va oblicua, no puede disponer del mismo,
ni recibir el pago sin la intervencin del deudor subrogado, ni menos an transar,
renunciar total o parcialmente al crdito, novarlo o conceder esperas. Cualquier
acto en tal sentido en inoponible al deudor subrogado, que contina siendo el
titular del crdito y el nico con derecho a disponer de l. El deudor subrogado,
mantiene plena libertad para realizar cualquiera de dichos actos. El acreedor
subrogante debe soportar dichas contingencias, de las que puede ponerse a
cubierto, en buena medida, trabando embargo sobre el crdito contra el
demandado.
3) Defensas oponibles por el demandado: frente a la demanda articulada por el
acreedor subrogante, el tercero demandado puede oponer todas las defensas
que tenga contra su verdadero acreedor y adversario: el deudor subrogado.
El demandado, en cambio, no puede deducir las defensas que tenga contra el acreedor
subrogante (actor), quien no es su adversario real, sino aparente. As, por ejemplo, si
fuese al mismo tiempo acreedor del actor, no podra oponer la defensa de
compensacin, pues faltara el requisito de la reciprocidad de crditos y deudas que
exige el art 818. La doctrina es unnime en este sentido.
Efectos entre el acreedor subrogante (actor) y el deudor subrogado: la accin
subrogatoria produce una sustitucin procesal del deudor subrogado por el actor, quien
queda colocado en lugar de aqul para ejercitar sus derechos contra el demandado.
Al no ser privado el deudor de la titularidad de los derechos y acciones que por l se
ejercen, la va subrogatoria no produce indisponibilidad alguna de su crdito.
El deudor subrogado est legitimado para recuperar el ejercicio efectivo de sus derechos
en cualquier momento, cesando en su renuencia, en cuyo caso no se justifica la
continuacin del ejercicio de la accin oblicua por el actor.
El resultado de la gestin realizada por el acreedor subrogante (actor) beneficia
exclusivamente al deudor subrogado, a cuyo patrimonio ingresan los bienes o valores
procurados o conservados.
Por lo tanto, el deudor subrogado puede disponer libremente de los bienes que ingresan
a su patrimonio como consecuencia de la accin subrogatoria, en la forma que considere
ms conveniente. Dicha facultad cesa en caso de embargo, o tratndose de bienes
inmuebles, de inhibicin, promovida a instancia del propio acreedor subrogante o de un
tercero.
Efectos entre el deudor subrogado y el tercero demandado: la accin subrogatoria no
modifica la relacin jurdica entre el deudor subrogado y el tercero. Aqul conserva la
titularidad del crdito (y su libre disponibilidad), y puede disponer libremente del
mismo, a menos que medie un embargo. Est, en consecuencia, legitimado para recibir
pagos, novar, transar, compensar o renunciar a su crdito total o parcialmente.
Cuando el deudor subrogado es citado al juicio donde se sustancia la accin oblicua,
queda alcanzado por los efectos de la sentencia.
76

Efectos entre el acreedor subrogante y los restantes acreedores: el ejercicio de la accin

subrogatoria no otorga al acreedor subrogante ningn privilegio o preferencia frente a
los restantes acreedores del deudor. La utilidad obtenida con motivo de la accin
subrogatoria se incorpora al patrimonio del deudor subrogado, engrosando la garanta
colectiva, con beneficio para todos los acreedores. De all la conveniencia de trabar
embargo sobre el resultado del pleito.
Cesacin de la accin subrogatoria: la legitimacin activa subrogatoria del acreedor
subsiste en tanto se configure la situacin de inactividad por negligencia o por
imposibilidad del deudor para ejercer sus derechos. Todo acto efectivo y eficaz del
deudor que importe reasumir el ejercicio de su derecho produce la cesacin de la
subrogacin. La cesacin de la accin subrogatoria provoca el desplazamiento del
acreedor subrogante por el propio deudor subrogado, quien asume el pleno ejercicio de
sus derechos.
Si luego de haber reasumido el ejercicio de su derecho, el subrogado se mostrare
nuevamente renuente, el acreedor subrogante estar legitimado para intervenir
nuevamente. Producida la cesacin de la subrogacin, las actuaciones judiciales no se
retrotraen y continan segn su estado, siendo vlidas y eficaces las cumplidas por el
sustituido.
Accin de separacin de patrimonios:
Concepto: la accin de separacin de patrimonios es aquella que se confiere al acreedor
del causante de una sucesin para evitar la confusin del patrimonio de su deudor con el
heredero, con el fin de hacerse pagar con los bienes de la sucesin con preferencia a
los acreedores del heredero (art 3433). Se trata de una medida conservatoria del
crdito, dirigida a deslindar la garanta patrimonial y a reservar los bienes del deudor
fallecido para el pago de lo debido por ste al actor. Se previene, de tal modo, que las
deudas o la insolvencia del heredero afecten en caso de confusin patrimonial la
garanta comn.
Legitimacin activa y pasiva: Estn legitimados para demandar la separacin de
patrimonios los acreedores del causante y los legatarios. Respecto de los primeros no
existe restriccin alguna. Pueden articularla los acreedores privilegiados o quirografarios,
y aquellos cuyos crditos no sean exigibles, por estar sujetos a plazo o condicin (art
3433).
Tratndose de crditos condicionales, los acreedores del heredero pueden cobrarse con
los bienes de la sucesin, siempre que otorguen fianza suficiente de restituir lo percibido
si la condicin se cumple a favor del acreedor de la sucesin (art 3434).
La legitimacin del legatario (art 3436) deriva de l carcter que tiene como acreedor de
la sucesin. No estn legitimados para el ejercicio de la accin los acreedores del
77

heredero. La accin de separacin de patrimonios puede ser demandada en forma

colectiva contra todos los acreedores del heredero o individualmente contra alguno de
ellos.
Ello es lgico pues, conforme surge de los art 3433 y 3426, la accin tiene como nico
objeto que los acreedores hereditarios o los legatarios se cobren con preferencia a los
acreedores del heredero.
Bienes objeto de la accin: la separacin podr ser demandada colectivamente contra
toda la herencia o respecto de cada uno de los bienes que la integran. La accin
determina la confeccin de un inventario y la separacin de todos los bienes del
causante existentes en el patrimonio del heredero al momento de notificarse la
demanda (art 3440).
No obstante ello, si con motivo de la confusin entre los dos patrimonios fuera
imposible la individualizacin de los bienes del fallido respecto de los herederos, la
accin no alcanza. Tal lo que sucede en el supuesto de los bienes muebles mezclados (art
3442), o los frutos de origen o identidad inciertos (art 3439).
Concurrencia de acreedores: el ejercicio de la accin no requiere de la demostracin de
la insolvencia del deudor, aunque s que existan acreedores del heredero que intenten
ejecutar bienes de la herencia, trabando embargo sobre ellos.
Naturaleza del beneficio: el fundamento anida en una preferencia que surge del
reconocimiento que la ley efecta de un ttulo preferente, en cabeza de lo acreedores
hereditarios, que les permita cobrarse sobre los bienes relictos, sin que dicha preferencia
importe tcnicamente la concesin de un privilegio.
Efectos: la accin de separacin de patrimonios crea a favor de los acreedores del
difunto, un derecho de preferencia en los bienes hereditarios, sobre todo acreedor del
heredero de cualquier clase que sea (art 3445). Aunque la norma pareciera indicar que
con ella se beneficia la totalidad de los acreedores, la accin slo favorece a los
acreedores y legatarios que la promueven (art 3446).
Producida la separacin y evitada la confusin de los patrimonios, aquellos acreedores o
legatarios que hubieren demandado en virtud de la accin y que vieran insatisfechos sus
crditos, no pierden por ello el derecho de perseguir los bienes que integran el
patrimonio del heredero (art 3446). Ello se explica porque la medida no implica una
limitacin a la transmisin de los derechos del causante al heredero, ni una excepcin a
la continuidad de la personalidad de aqul en las personas de sus sucesores. La accin
slo se dirige a deslindar ambos patrimonios evitando la confusin de los bienes, sin
alterar o modificar la titularidad de los crditos o de las deudas que continan en cabeza
del sucesor.
C) Vas de ejecucin y liquidacin. Ejecucin individual de los acreedores. Embargo
ejecutivo. Subasta. Liquidacin. Incidentes de la ejecucin. Terceras. Ejecucin
colectiva de los acreedores.
78

Ejecucin individual:
Concepto: la ejecucin del deudor consiste en el ejercicio de los poderes del acreedor, o
de la masa de los acreedores, respecto del patrimonio de aqul, para obtener
forzadamente el objeto debido, o la indemnizacin.
Cuando el deudor singular encara a su deudor, en su propio inters, se trata de la
ejecucin individual. En cambio, cuando acta la masa o conjunto de los acreedores,
respecto del deudor insolvente, se trata de la ejecucin colectiva.
Procedencia: la ejecucin individual procede:
1) Respecto de las sentencias de tribunales judiciales o arbitrales, una vez vencido el
plazo fijado para su cumplimiento (art 499 CP). La sentencia puede contener una
condena a dar, hacer o no hacer.
2) Con relacin a ciertos crditos, que surgen de un ttulo que traiga aparejada
ejecucin (art 520 CP), como los cheques, pagars y letras de cambio, los instrumentos
pblicos o los privados reconocidos, los crditos por alquileres, etc. (art 523 y 525 CP).
En estos casos se trata de la ejecucin forzada de la obligacin de dar dinero (art 520 in
fine), y queda excluida la idea de indemnizacin.
Embargo:
El embargo consiste en la individualizacin de un bien de propiedad del deudor, que
queda afectado a la ejecucin.
Efectos: el bien embargado puede ser enajenado, pero la enajenacin es inoponible al
embargante (art 736, 1174, 1179 CC).
Adems el embargante tendr derecho a cobrar ntegramente su crdito, intereses y
costas, con preferencia a otros acreedores, salvo en caso de concurso (art 218 CP). Se
trata de una preferencia a favor del embargante, que se establece por el orden de traba
de embargos, en el caso de haber varios los embargos posteriores afectarn nicamente
el sobrante que quedara despus de pagados los crditos que hayan obtenido embargos
anteriores.
Forma de trabarlo: si se trata de una cosa inmueble, o mueble registrable, basta con
comunicar el embargo al registro respectivo (art 538 CP). Si se trata de cosas que se
hallan en poder de un tercero, o de un crdito del que es titular el deudor, basta
tambin con la comunicacin (notificacin) al tenedor de aqullas, o al deudor de ste
(art 533 CP). En los dems casos se debe diligenciar un mandamiento, por medio del
oficial de justicia, funcionario auxiliar del juez, quien embarga bienes suficientes, a su
juicio, para cubrir la cantidad fijada en el mandamiento (art 531 CP).
79

Subasta. Liquidacin:
Cuando lo embargado es dinero, el acreedor se limita a practicar liquidacin y lo retira
directamente (art 559 CP).
Si, en cambio, se trata de otros bienes, corresponde venderlos en remate judicial (art
560 y ss. CP), que, en general, se lleva a cabo (salvo acuerdo de partes) por un martillero
designado de oficio, previa publicacin de edictos, con base si se trata de inmuebles, y
sin base en los dems casos. El producido de la subasta es dinero, y una vez que ella es
aprobada, el acreedor practica liquidacin y puede percibir su crdito (art 591 CP).
Otros mecanismos de ejecucin:
Cuando el deudor debe entregar una cosa, se libra mandamiento para desapoderarlo
de ella (art 515 CP). Tambin interviene el oficial de justicia para hacer efectiva una
obligacin de no hacer (art 514), o la destruccin de lo mal hecho (art 513), siempre que
cuadre la ejecucin forzada. Y, en general, incumbe a dicho funcionario todo lo relativo a
las modalidades de la ejecucin (art 512 CP), es decir, al cumplimento de la sentencia
dictada (art 499 y 551 CP).
Adems, conforme al art 536 CP, el juez puede proveer lo conducente a Establecer la
forma mas rpida y eficaz de satisfacer su crdito, procurando evitar perjuicios
innecesarios, solucin que se explica por s sola: los poderes del acreedor, nacidos de la
relacin obligacional, no pueden ser esgrimidos intilmente como despiadadas armas
agresivas.
Cuestiones incidentales:
Un tercero puede sostener, en el juicio en el cual se trab el embargo, que los bienes son
suyos, o que tiene mejor derecho a ellos.
En el primer caso se trata de la tercera de dominio (art 99 CP), pretensin que, en
ciertas situaciones, puede ser planteada por va incidental (art 104). En el segundo, hay
una tercera de mejor derecho (art 100 CP): el tercero sostiene que su derecho a ellos es
superior al del embargante, por ejemplo, porque es acreedor de la obligacin de dar el
inmueble embargado con ttulo suficiente ms antiguo (art 596 CC).
Desde otro punto de vista, el acreedor privilegiado tambin puede plantear su mejor
derecho respecto del embargante. En tal situacin, si le es reconocido, percibe su crdito
antes que aqul (art 592CP).
Ejecucin colectiva:
80

El rgimen concursal:
A quienes comprende: puede alcanzar tanto a las personas de existencia visible y a las de
existencia ideal de carcter privado.
La ejecucin colectiva presupone varios principios:
El carcter universal del patrimonio, como garanta comn para los acreedores;
La concurrencia de todos ellos al proceso concursal, mantenindose en un pie de
igualdad, pars condictio creditorum;
La proteccin adecuada del crdito;
La conservacin de la empresa en marcha, en cuanto supone una organizacin
destinada a la produccin de bienes o la prestacin de servicios, con el
consiguiente inters general en la preservacin de la fuente de trabajo que ella
significa;
La proteccin del comercio en general, a travs de la inhabilitacin, entre otras
sanciones, de quienes actuaron de mala fe, y de la fcil rehabilitacin del
concursado de buena fe;
La unidad de rgimen de los concursos comerciales y civiles.
Presupuesto: el estado de cesacin de pagos, cualquiera sea su causa y la naturaleza de
las obligaciones a las que afecte, es presupuesto para la apertura de los concursos.
Se considera en cesacin de pagos al deudor que est en situacin de impotencia
patrimonial, y ello se demuestra por cualquier hecho que exteriorice que el deudor se
encuentra imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones, como su mora, la
realizacin de actos fraudulentos, el empleo de medios ruinosos para obtener recursos,
etc.
Etapas: el procedimiento concursal tiene dos etapas posibles:
El concurso preventivo (preventivo de la quiebra), mecanismo mediante el cual el
deudor que est en cesacin de pagos convoca a la masa de acreedores para
lograr una solucin a ese problema, por ejemplo, mediante un acuerdo
preventivo en el cual obtenga un plazo para pagar sus deudas, y una reduccin
proporcional de los montos de stas.
La quiebra, a la que se llega en virtud de diversas circunstancias, y que no supone
como previo el trmite anterior. El deudor, todava, puede celebrar un acuerdo
con sus acreedores (ej. un acuerdo resolutorio de la quiebra) y, en caso contrario,
se liquidan sus bienes para que, del dinero obtenido, cobren los acreedores. Ello
siempre que, en razn de intereses generales, no se contine con la explotacin
de la empresa.
Concurso preventivo:
Apertura: el concurso preventivo se abre al pedido del propio deudor. Para ello debe
cumplir una serie de requisitos que, entre otras finalidades, tienden a demostrar su
81

verdadero estado patrimonial a la masa de acreedores, a la que va a plantear el

problema que lo aqueja en busca de una solucin.
El juez, si hace lugar a la peticin, designa un sndico para que vigile la administracin de
los bienes que haga el deudor, y se publican edictos haciendo saber a los acreedores que
debern pedir a ese funcionario la verificacin de sus crditos, es decir, su inclusin en la
nmina de acreedores.
Junta: los acreedores se renen, en una junta, en la cual se discute, y se vota, la
propuesta de acuerdo preventivo que, entretanto, ha debido presentar el deudor.
El acuerdo puede versar sobre cualquier contenido de cumplimiento posible, que sea
congruente con los intereses generales y los propsitos del rgimen concursal. Produce
efectos respecto de todos los acreedores.
Quiebra:
Declaracin: la quiebra puede ser declarada: a pedido de un acreedor; a pedido del
deudor; y en caso de incumplimiento de ciertos deberes o cargas, como por ej. si en el
proceso de concurso preventivo el deudor no presenta una propuesta de acuerdo, o si la
que presenta es rechazada en la junta o no la homologa el juez, o si no cumple los
trminos del acuerdo homologado, etc.
El juez, al declarar la quiebra, designa un sndico para que administre y, en su medida,
disponga de los bienes del fallido, decreta su inhibicin general de bienes, prohbe que
se la hagan pagos, ordena la publicacin de edictos para que los acreedores verifiquen
sus crditos ante el sndico, etc.
Se abre, as, un procedimiento de ejecucin del deudor por parte de la masa de
acreedores.
Efectos personales: por lo pronto el quebrado slo puede desempear tareas
artesanales, profesionales o en relacin de dependencia; le queda impedido el ejercicio
del comercio hasta su rehabilitacin.
Desapoderamiento: el fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes
existentes a la fecha de la declaracin de la quiebra, y de los que adquiera hasta su
rehabilitacin. El desapoderamiento impide que ejercite los derechos de disposicin y
administracin, que quedan a cargo del sndico.
El desapoderamiento que se extiende hasta la rehabilitacin, incluye lo que reciba por
herencia o legado o por donacin, e involucra la legitimacin procesal para actuar en los
litigios referentes a los bienes desapoderados, que corresponde al sndico.
El desapoderamiento no afecta: derechos extrapatrimoniales, los bienes inembargables,
las indemnizaciones por daos personales o de agravio moral, etc. como consecuencia
de ello, puede actuar en juicio en relacin con dichos derechos.
Continuacin de la empresa: el desapoderamiento no impide que el sndico pueda
continuar de inmediato con la explotacin de la empresa, o de alguno de sus

82

establecimientos, si de la interrupcin pudiera resultar con evidencia un dao grave e

irreparable al inters de los acreedores y a la conservacin del patrimonio.
A tal fin la ley prev una serie de recaudos, entre ellos el mantenimiento de la actividad
o ramo principal de la empresa, la realizacin exclusiva de operaciones propias del giro
ordinario, salvo autorizacin judicial, durante dicho perodo; la preferencia de los
acreedores en virtud de obligaciones contradas durante la continuacin de la empresa,
etc.
Efectos sobre las relaciones jurdicas crediticias: declarada la quiebra, todos los
acreedores quedan sometidos a las disposiciones de esta ley, y slo pueden ejercitar sus
derechos sobre los bienes desapoderados en la forma prevista en la misma.
Entre otros, se producen los siguientes efectos especficos:
Caducan los plazos pendientes;
Se suspende el curso de los intereses de todo tipo;
Son inaplicables las disposiciones relativas a la resolucin de los contratos por
incumplimiento del deudor, y cuando hay prestaciones recprocamente
pendientes el contratante no fallido puede peticionar tal resolucin, aunque el
sndico puede optar por cumplir y salvar as las virtualidades del contrato;
En caso de venta de inmuebles destinados a vivienda, si el comprador pag al
fallido el 25 % o mas del precio, puede obtener la escrituracin ;
En general debe resolverse cada caso contemplado atendiendo a la proteccin
del crdito, la integridad del patrimonio del deudor y de su empresa, el estado
del concurso, y el inters general.
Conclusin: el procedimiento puede ser clausurado, por falta de activo: ello ocurre
cuando, verificados los crditos, no existe prima facie, activo suficiente para soportar los
gastos del juicio. Otro modo es el que ocurre por distribucin final, es decir, practicada la
liquidacin, se deja en suspenso el trmite hasta que se conozca la existencia de bienes
susceptibles de desapoderamiento.
Liquidacin: cuando el fallido no llega a un acuerdo con los acreedores (acuerdo
resolutorio), el sndico debe proceder a la inmediata realizacin de los bienes que, en
principio, se lleva a cabo mediante subasta judicial.
El precio obtenido en la venta de los bienes, se distribuye entre los acreedores
verificados.
Rehabilitacin:
La rehabilitacin hace cesar los efectos personales de la quiebra, y lo libera de los saldos
que quedare adeudando en el concurso, respecto de los bienes que adquiera despus de
la rehabilitacin.
Acciones directas:

83

Concepto: la accin directa es la que compete al acreedor para percibir de un tercero lo

que ste adeuda a su deudor.
Fundamento: la razn de ser de esta facultad del acreedor se encuentra en el principio
que veda el enriquecimiento sin causa. Esto se ve con particular claridad en materia de
subcontratos: el locador (A), puede accionar directamente contra el subinquilino (T) por
lo que adeuda, en concepto de alquileres, el inquilino (D); de esa manera se impide que
el inquilino (D) se enriquezca sin causa usando y gozando de la cosa, sin pagar el alquiler,
y no obstante ello, perciba los subarriendos del subinquilino (T).
Caracteres: la accin directa es:
Un medio de ejecucin, pues el acreedor obtiene lo que debe el tercero sin que
el bien objeto de su obligacin pase por el patrimonio del deudor de aqul; y
Una va excepcional, pues constituye una restriccin al efecto relativo de la
relacin obligacional. Slo hay accin directa cuando la ley la concede
expresamente.
Condiciones de ejercicio: para que proceda la accin directa es necesario:
Un crdito exigible, lo cual es coherente con su carcter ejecutivo;
Una deuda correlativa;
La deuda de un tercero, homognea con relacin a aquella (ej. que ambas sean
de dar dinero) y disponible.
Efectos:
Respecto del acreedor: el acreedor tiene accin contra el tercero, que est sometida a
un doble tope: no puede reclamar ms que su crdito, ni ms de lo que debe el tercero
al deudor de aqul.
El acreedor, obtiene para s el bien debido, de manera que la accin directa resulta
ejercida en su provecho.
Respecto del deudor: cuando el acreedor obtiene resultado de la accin directa, su
deudor se libera en la medida que corresponda al pago efectuado por el tercero.
Aunque, en tanto no se produzca ese pago, queda igualmente sujeto a las acciones que
el acreedor entable contra l.
Respecto del tercero: por lo pronto, el tercero puede oponer al demandante todas las
defensas que le compitieran contra su propio acreedor. Cuando paga, se libera por el
juego de la compensacin. En efecto, en su calidad de tercero, al pagar la deuda ajena se
subroga en los derechos del acreedor, de manera que si su propio acreedor lo demanda,
puede oponerle la compensacin hasta ese importe.
Casos:
Acciones derivadas de los subcontratos: el subcontrato, deriva de otro contrato, ej. la
locacin de un inmueble, puede dar lugar a la sublocacin, por la cual el inquilino se
convierte en sublocador en virtud de una nueva locacin (art 1585 CC). Los subcontratos
dan lugar a mltiples acciones directas:

84

 La sublocacin de cosas da lugar a acciones del subinquilino contra el locador (art

1591 CC), y del locador contra el subinquilino (art 1592); en este ltimo caso por
cobro del alquiler (art 1593);
La sublocacin de obra confiere accin a quienes ponen su trabajo o materiales
contra el dueo de la obra (art 1645 CC), por el cobro del trabajo o de los
materiales;
Cuando existe sustitucin de mandato (art 1294 CC), el mandante tiene accin
directa contra el sustituido, y viceversa (art 1926).
Otros supuestos:
El abogado del vencedor en costas, que es acreedor de su cliente, tiene accin
directa contra el litigante vencido por el cobro de sus honorarios;
El trabajador accidentado tiene accin directa contra el asegurador del patrn;
etc.

D) Nocin de privilegios: naturaleza jurdica; caracteres; clasificacin: privilegios

generales y especiales. Explicacin sucinta de cada privilegio. El orden de los
privilegios. Conflicto de privilegios.
Concepto: cuando el patrimonio del deudor, o los bienes de ste sobre los cuales se ha
de producir el cobro de los crditos, resultan insuficientes para satisfacer a los
acreedores, surgen problemas, y muy relacionado con esto estn los privilegios.
El principio general de la pars condictio creditorum reconoce, de tal modo, excepciones y
ello nos ubica directamente en el terreno de los privilegios.
El privilegio supone la situacin excepcional de ruptura del principio de igualdad de los
acreedores frente al patrimonio de su deudor. El Cdigo Civil lo define en el art 3875: El
derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro, se llama
en este Cdigo, privilegio.
La descripcin normativa pone de relieve dos notas salientes del instituto:
Confiere una preferencia para el cobro del crdito;
Que la misma surge directa y exclusivamente de la ley.
Fuentes de los privilegios: los privilegios estn regulados por distintas leyes. El Cdigo
civil, la ley 20094 de navegacin, el Cdigo de minera, el Cdigo aeronutico, la ley
17418 de seguros, la ley 20744 de contrato de trabajo, ley de prenda con registro, ley
9643 de warrants, ley 9644 de prenda agraria, ley 21526 de entidades financieras ;
tambin numerosas leyes tributarias, y de previsin social consagran frecuentemente
diferentes privilegios. Estos privilegios slo se aplican mediando ejecuciones
individuales.
85

En cambio, en caso de concurso o quiebra, nicamente rigen los privilegios contenidos

en la ley 24522 (art 239 y ss.), resultando inaplicables los establecidos en otras leyes
(salvo cuando la propia ley concursal haga remisin a ellos). Los privilegios de esta ley,
lgicamente, no se aplican fuera de su mbito especfico.
Pizarro dice que slo el Congreso Nacional tiene competencia para legislar en materia de
privilegios.
Caracteres:
1) Creacin legal exclusiva: dispone el art 3876 CC El privilegio no puede resultar, sino
de una disposicin de la ley. El deudor no puede crear privilegio a favor de ninguno de
los acreedores
La norma se justifica ampliamente, pues nadie puede, por su sola voluntad, crear un
privilegio y quebrar el principio de igualdad en que se encuentran los acreedores frente
a su patrimonio.
Los privilegios son establecidos formalmente por la ley, de manera directa en funcin de
la causa de la obligacin, o indirectamente, atendiendo a la garanta elegida por las
partes a la cual la ley aneja un privilegio, tal como sucede con la prenda o la hipoteca.
2) Excepcionalidad: son excepcionales, en cuanto quiebran el principio de igualdad en
que se encuentran los acreedores frente al patrimonio de su deudor. De este carcter se
desprenden dos consecuencias relevantes:
En materia de privilegios no cabe la analoga,
Ellos son siempre de interpretacin restrictiva. En caso de duda, habr que estar
siempre por la inexistencia de privilegio, o su menor extensin.
3) Inseparabilidad: los privilegios siempre estn ligados objetiva e inescindiblemente al
crdito al que acceden, de suerte que su existencia no se concibe disociada del mismo.
El art 3877 dispone: Los privilegios se transmiten como accesorios de los crditos a los
cesionarios y sucesores de los acreedores, quienes pueden ejercerlos como los mismos
cedentes.
4) Objetividad: los privilegios se otorgan objetivamente en funcin del crdito, sin
atender a las personas que ejercen su titularidad.
5) Accesoriedad: los privilegios carecen de autonoma pues estn siempre adosados al
crdito que acompaan, del cual depende su existencia y eficacia, en un marco de
estricta relacin de accesoriedad (art 523 y ss., 771, 3877). La doctrina es unnime.
6) Indivisibilidad: este carcter no est formalmente consagrado por el Cdigo civil en
materia de privilegios, pero es inferido sin dificultades de la normativa dispuesta para los
derechos reales de garanta: arts. 682, 3112 y 3113 (en materia de hipoteca), 3233
(prenda) y 3245 (anticresis).
La indivisibilidad del privilegio debe ser entendida en un doble sentido:
Desde el punto de vista de la divisin de la cosa sobre la cual recae el asiento del
privilegio. Si sta se pierde o deteriora parcialmente, aquello que subsista
86

contina representando el asiento del privilegio, sin que pueda pretenderse una
restriccin proporcional de este ltimo, en funcin de dicha minoracin.
Desde la perspectiva de la divisin del crdito, la indivisibilidad acta de este
modo: pagada parcialmente la deuda, no cabe ninguna pretensin de reduccin
parcial del asiento del privilegio. El bien que le sirve de asiento contina
ntegramente afectado al pago del saldo. La doctrina es unnime.
Naturaleza jurdica del privilegio: se han formulado distintas doctrinas en torno a la
naturaleza jurdica del privilegio:
El privilegio es un derecho real: conforme a una posicin, los privilegios son
asimilables a los derechos reales (LA CTEDRA DICE QUE DE NINGUNA MANERA
ES UN DERECHO REAL!)
El privilegio es un derecho personal: conforme a otra opinin mayoritaria en la
doctrina nacional, y con la que concuerda Pizarro, los privilegios son derechos
personales que se ejercen contra otros acreedores del mismo deudor. (LA
CATEDRA DICE QUE SON DERECHOS SUBJETIVOS PORQUE SE EJERCEN SOBRE EL
PATRIMONIO DE MI DEUDOR, CONTRA EL RESTO DE LOS ACREEDORES, Y
TAMBIN PORQUE ESTABLECEN UN RANGO)
Privilegios y legtimas causas de preferencia:
Se controvierte si existen diferencias entre los privilegios y las legtimas causas de
preferencia:
Segn una doctrina (POSTURA DE LA CATEDRA), la expresin causas de legtima
preferencia, constituye una categora amplia y genrica, comprensiva de distintas
subespecies: las legtimas causas de preferencia en sentido estricto y los privilegios en
sentido estricto.
Las diferencias entre estas dos ltimas son las siguientes:
Las legtimas causas de preferencia en sentido estricto son aquellas que resultan
de derechos reales de garanta, como la hipoteca y la prenda, con o sin registro,
cuyo origen es siempre convencional (arts. 3115, 3204 y consc.). Los privilegios,
en cambio, son de origen legal, nacen de la causa del crdito y en ellos la
voluntad de las partes no juega papel alguno.
Los privilegios tienen su campo de actuacin en los derechos personales; las
legtimas preferencias, en los derechos reales.
El ius preferendi, que confieren los derechos reales de garanta constituye una
regla; el de los privilegios, una excepcin.
El tiempo en el ius preferendi de las legtimas causas de preferencia es
definitorio, en cambio en los privilegios la antigedad resulta irrelevante. Esta
distincin tiene slidos antecedentes en el derecho francs y segn una calificada
doctrina es tambin proyectable a nuestro Cdigo.

87

En suma: todo privilegio importa una causa de preferencia, no a la inversa: existen

causas de preferencia que no son privilegios (hipoteca, prenda). Media una relacin
de gnero a espacie.
Para Pizarro, las llamadas legtimas causas de preferencia (hipoteca y prenda) son
verdaderos privilegios, por cuanto encuadran dentro de la previsin normativa del
art 3875: derecho de un acreedor a ser pagado con preferencia a otro.
Asiento del privilegio: Se denomina asiento del privilegio al bien o conjunto de
bienes sobre cuyo producido habr de satisfacerse el crdito del acreedor
privilegiado.
Conviene distinguir dos fases o etapas: la que transcurre entre el nacimiento del
crdito y el momento de realizacin de los bienes, donde el asiento del privilegio
est dado directamente por el bien o los bienes sobre los que ste recae. Una vez
producida la enajenacin de la cosa, generalmente por subasta judicial, el asiento del
privilegio se traslada por subrogacin real a la suma de dinero obtenida en dicha
realizacin.
Subrogacin real: el asiento del privilegio puede, en ciertos casos, ser sustitudo por
otros bienes que entran en su reemplazo. Produce como efecto fundamental que el
bien subrogado ingrese al patrimonio, en sustitucin de otro, con el mismo grado de
afectacin que tena el bien sustituido.
La cuestin asume entonces especial importancia, en materia de privilegios
especiales, cuyo asiento est, por definicin, individualizado. En cambio, pierde todo
inters tratndose de privilegios generales, que recaen sobre todo el patrimonio del
deudor.
Para que proceda la subrogacin real es precisa, de tal modo, la presencia de stos
requisitos:

Que se trate de un crdito con privilegio especial;

Que el bien que constituye su asiento salga del patrimonio del deudor;
Que en su reemplazo ingrese otro bien, que lo sustituya;
Vinculacin directa e indudable entre el bien que sale del patrimonio o se
destruye y el que ingresa en su reemplazo.
El cdigo civil contiene una serie de disposiciones que admiten la subrogacin real en
ciertos y determinados supuestos, casusticamente. Segn la doctrina dominante, la
subrogacin real slo procede en los supuestos expresamente determinados por la ley.
Segn Pizarro, mas flexible, sostiene que cuadrara generalizar la solucin y admitir la
subrogacin real en todos los supuestos de privilegio especial, de suerte que, enajenada
o destruida la cosa sobre la que se asienta el privilegio, el asiento se traslade a las nuevas
cosas que en reemplazo de aqulla ingresen al patrimonio, siempre que se den todos los
requisitos.
88

La ley de concursos 24522, en cambio, no deja margen alguno para la duda y consagra
expresamente la subrogacin real en su art 245: El privilegio especial se traslada de
pleno derecho sobre los importes que sustituyan los bienes sobre los que recaa, sea por
indemnizacin, precio o cualquier otro concepto que permita la subrogacin real
Extensin del privilegio: el privilegio comprende slo el capital adeudado o comprende
tambin accesorios (intereses y costas)?
Tiende a prevalecer un criterio restrictivo, segn el cual, en principio, el privilegio slo
comprende el capital, a menos que una disposicin legal estipule lo contrario.
As, tratndose de ejecuciones individuales, el privilegio slo comprende el capital. Esta
regla admite las siguientes excepciones:
1) El privilegio especial del vendedor, de un inmueble no pagado (arts 3924 y 3925), que
comprende adems del precio de venta, los intereses vencidos de un ao, y las cargas y
prestaciones impuestas al adquiriente a beneficio del vendedor o de un tercero
designado por l.
2) El privilegio del acreedor hipotecario, que se extiende al capital, los intereses o rentas
debidos de dos aos y los que corren durante el juicio de ejecucin hasta el pago
efectivo (arts 3111 y 3936)
3) El privilegio del acreedor prendario en la prenda con desplazamiento (art 3229) y con
registro (art 18, ley 9643; 2, decr. Ley 15348/46) se extiende tambin a los intereses.
En materia concursal, la ley 24522, sigue similar orientacin restrictiva en su art 242:
Los privilegios se extienden exclusivamente al capital del crdito, salvo en los casos que
a continuacin se enumeran en que quedan amparados por el privilegio:
1) Los intereses por dos aos contados a partir de la mora de los crditos
enumerados en el inc 2 del art 241;
2) Las costas, todos los intereses por dos aos anteriores a la quiebra y los
compensatorios posteriores a ella hasta el efectivo pago con la limitacin
establecida en el art 126, cuando se trate de los crditos enumerados en el inc 4
del art 241. En este caso se percibirn las costas, los intereses anteriores a la
quiebra, el capital y los intereses compensatorios posteriores a la quiebra, en ese
orden. El privilegio reconocido a los crditos previstos en el inc 6 del art 241
tiene la extensin prevista en los respectivos ordenamientos.
Extincin: Los privilegios se extinguen cuando desaparece la preferencia otorgada por la
ley a favor de un acreedor.
Los modos extintivos pueden agruparse en dos grandes categoras: los medios
indirectos, en los cuales el privilegio concluye como consecuencia de la extincin del
crdito principal al que accede; y los directos, que slo alcanzan al privilegio, dejando
inclume el crdito principal, aunque como quirografario.

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Medios indirectos de extincin: la extincin del crdito principal, por cualquiera de los
medios previstos por el Cdigo Civil, (art 724), provoca la consecuente extincin del
privilegio (lo accesorio sigue la suerte de lo principal). La extincin del crdito debe ser
total.
Medios directos de extincin: entre las formas autnomas de extincin de los privilegios
se encuentran:
Renuncia del acreedor: el acreedor puede renunciar al privilegio. La ley 20774 de
contrato de trabajo marca una excepcin a este principio, pues establece
expresamente que los privilegios laborales son irrenunciables, medie o no
concurso (art 264).
Prdida o destruccin total de la cosa (en privilegios especiales). Si la prdida es
parcial, el bien subsiste afectado al privilegio sobre lo que reste.
Salida del bien del patrimonio del deudor: (en privilegios especiales), salvo
aquellos que acuerdan derecho de persecucin en manos del tercer adquiriente
(locador, transportador, hotelero, conservador, vendedor, siempre que hayan
perdido la tenencia de la cosa).
Por confusin: tambin se extingue el privilegio cuando el acreedor, por cualquier
ttulo legtimo, adquiere el dominio de la cosa que constituye su asiento. No se
justifica un privilegio sobre un bien propio (arg. Art 3198).
Insuficiencia del precio: tratndose de privilegios especiales, en caso de que el
producido de la cosa no alcance para satisfacer el crdito privilegiado, el
remanente impago subsiste como quirografario (arts 3921, CC; 247 in fine, ley
24522)
Clasificacin de los privilegios: (CC y ley de concursos)
La clasificacin de los privilegios en el Cdigo Civil:
El Cdigo Civil contiene dos clasificaciones distintas de los privilegios:
Privilegios sobre cosas muebles e inmuebles: una de ellas distingue segn los
privilegios recaigan sobre cosas muebles o inmuebles: Los privilegios son sobre
los muebles y los inmuebles, o slo sobre los muebles, o slo sobre los inmuebles
(art 3878 1 parte)
Privilegios generales y especiales: atendiendo al asiento de los privilegios, stos
se clasifican en privilegios generales y privilegios especiales. Los primeros, como
su nombre lo indica, recaen sobre un conjunto de bienes del deudor. En nuestro
Cdigo civil, especficamente, encontramos privilegios generales sobre la
totalidad del patrimonio, y los que slo inciden sobre la totalidad de los bienes
muebles del deudor (arts 3878, 3879 y 3880). No hay privilegios generales sobre
la totalidad de los bienes inmuebles del deudor. Los privilegios especiales recaen
sobre ciertos y determinados bienes muebles o inmuebles.
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En sntesis:
Privilegios generales:

Sobre la generalidad del patrimonio (art 3879)

Sobre la generalidad de los bienes muebles (art 3880)

Privilegios especiales:

Sobre ciertos bienes muebles (art 3883 y ss.)

Sobre ciertos bienes inmuebles (art 3923 y ss.)

Igualmente, la casi totalidad de los privilegios generales regulados por el Cdigo, han
sido derogados por la ley de concursos.
Diferencias entre los privilegios generales y los especiales:
Juicios en los cuales pueden ser hechos valer: los privilegios generales, salvo los
gastos de justicia, pueden ser invocados solamente en caso de concurso civil o
comercial del deudor.
El privilegio especial, puede hacerse valer tanto en ejecuciones individuales como en
procesos de ejecucin colectiva.
Intereses: los crditos con privilegio general dejan de producir los intereses de
cualquier tipo que se estuvieren devengando a partir del momento de la
apertura del concurso preventivo o de la declaracin de quiebra del deudor (arts
19 y 129, ley 24522). En el concurso preventivo, en cambio, algunos privilegios
especiales, como el reconocido a los crditos garantizados con hipoteca y la
prenda, estn al margen de tal suspensin (art 19, ley 24522).
Subrogacin real: slo es aplicable en los privilegios especiales.
Concurso especial: los crditos con privilegio general son liquidados una vez que
el concurso efecta la graduacin de las acreencias, para lo cual estn obligados a
esperar los resultados de la misma.
En cambio, ciertos acreedores con privilegio especial (aquellos con crdito con garanta
real) pueden requerir la formacin de un concurso especial en cualquier tiempo, durante
la tramitacin del concurso, y reclamar el pago mediante la realizacin de la cosa sobre
la cual recae el asiento de su privilegio (arts 126 y 209, ley 24522).
Rango del privilegio: los privilegios especiales tienen, en nuestro derecho, tanto
en el Cdigo civil como en la ley de concursos, un rango u orden superior a los
privilegios generales, sobre los que prevalecen.
Privilegios generales en el Cdigo Civil: son aquellos que recaen sobre la totalidad de los
bienes que integran el patrimonio del deudor, sean estos muebles o inmuebles.
91

Vlez Sarsfield los regula distinguiendo segn recaigan sobre la totalidad del patrimonio
o sobre la generalidad de los bienes muebles del deudor.
En el art 3879 se determina que tienen privilegio sobre la generalidad de los bienes del
deudor:
1. los gastos de justicia hechos en inters comn de los acreedores, y los que cause
la administracin durante el concurso (inc. 1)
2. los crditos del fisco y de las municipalidades, por impuestos directos o
indirectos (inc. 2)
Seguidamente, en el art 3880, se consagra el privilegio sobre la generalidad de los bienes
muebles del deudor de los siguientes crditos:
1. Los gastos funerarios, hechos segn la condicin y fortuna del deudor. Estos
comprenden, los gastos necesarios para la muerte y entierro del deudor y
sufragios de costumbre; los gastos funerarios de los hijos que vivan con l y los
del luto de la viuda e hijos, cuando no tengan bienes propios para hacerlos. (inc.
1)
2. Los gastos de ltima enfermedad durante seis meses (inc. 2)
3. Los salarios de la gente de servicio y de los dependientes, por seis meses, y el de
los trabajadores a jornal por tres meses (inc. 3)
4. Los alimentos suministrados al deudor y su familia durante los ltimos seis
meses (inc. 4)
5. Los crditos a favor del fisco y de las municipalidades, por impuestos pblicos
(inc. 5)
El inters en el estudio de estos privilegios generales del Cdigo se desvanece
notablemente, pues ellos slo tienen aplicacin mediando concurso o quiebra del
deudor, siendo improcedente su invocacin en ejecuciones individuales. Va de suyo
que, como en caso de concurso rigen exclusivamente los privilegios generales que
prev la ley 24522, su campo de aplicacin ha quedado menguado absolutamente, a
punto tal que bien puede inferirse que se encuentran virtualmente derogados.
Privilegios sobre cosas muebles en el Cdigo Civil: El Cdigo Civil ha legislado los
privilegios especiales en funcin de la naturaleza del bien sobre el que se asienta,
distinguiendo segn se trate de privilegios especiales sobre ciertos muebles (art 3883 a
3897) y privilegios especiales sobre ciertos inmuebles (art 3923 a 3928).
Privilegio del vendedor de cosa mueble, art 3893. Este privilegio desaparece con
la ley de concursos.
Privilegio del acreedor prendario art 3889. La ley 24522 le otorga privilegio
especial de cuarto orden (art 241, inc. 4)
Privilegio del locador, art 3883. Este privilegio desaparece con la ley 24522.
Privilegio del posadero (hotelero), art 3886. Este privilegio desaparece con la ley
24522.
Privilegio del acarreador (transportador), art 3887. Desaparece en la ley 24522.
92

 Privilegio por crditos por semillas y gastos de cosecha, art 3888. Desaparece en
la ley 24522.
Privilegio del obrero o del artesano, art 3891. Este privilegio desaparece en la ley
24522. No obstante, en cuanto el crdito que tratamos pueda ser considerado
como gasto hecho para la construccin, mejora o conservacin de la cosa, tendr
el privilegio especial del art 241, inc. 1.
Privilegio del conservador, art 3892. La ley de concursos 24522, le otorga
privilegio especial de primer orden (art 241 inc. 1)
Privilegio del depositante, art 3897. Desaparece en la ley 24522.
Privilegios especiales creados en el Cdigo de comercio y leyes complementarias:
Establecidos por el cdigo de comercio:

Barraqueros y administradores de depsito (art 130);

Comisionistas (art 279);
Cargadores (art 85);
Ley de seguros: en materia de seguro de responsabilidad civil, la ley 17418 otorga
privilegio especial a favor del damnificado sobre la suma asegurada y sus
accesorios, con preferencia sobre el asegurado y cualquier acreedor de ste, an
en caso de quiebra (art 118).
En otro orden, el art 160 dispone que en caso de liquidacin forzosa del asegurador, el
conjunto de asegurados goza de privilegio especial sobre el saldo acreedor que arroje la
cuenta del asegurador con su reasegurado.
La ley 24522 de concursos reconoce plena validez a este privilegio en su art 241, inc. 6.
Prenda con registro: el decreto ley 15384/47, ratificado por ley 12962, dispone un
orden especial de privilegios aplicable en la ejecucin prendaria. En caso de
venta de los bienes afectados por la prenda, sea por mutuo acuerdo o ejecucin
judicial, el producido se liquida en el orden y con las preferencias siguientes:
1.
Pago de gastos de justicia y conservacin de los bienes
prendados. Ambos gozan de igual privilegio y son prorrateados en caso de
insuficiencia del producto de la venta.
2.
Pago de impuestos fiscales que graven al bien prendado.
3.
Crdito por arrendamiento del predio, si el deudor no fuese
propietario del mismo.
4.
Pago de capital e intereses adeudados del prstamo
garantizado.
5.
Pago de los salarios, sueldos y gastos de recoleccin, trilla y
desgranado que se adeuden con anterioridad al contrato, siempre que el
Cdigo civil le reconozca privilegios.
La ley 24522 regula este privilegio en su art 241 inc 4.
Prenda agraria: art 19 ley 9644. Ley 24522 art 241 inc 4.
Warrant: el art 22 de la ley 9643 de warrants reconoce privilegio especial a favor
del acreedor sobre los efectos comprendidos en el warrant superior con
93

respecto a cualquier otro crdito, que no sean los derechos de depsito especial,
las comisiones y los gastos de venta y el impuesto establecido por el art 25.
La ley 24522 regula este privilegio en el art 241 inc 4.
Ley de la navegacin: la ley 20094 de navegacin consagra un rgimen minucioso
de privilegios entre los art 471 y 514. La ley de concursos regula este privilegio en
su art 241 inc 6.
Ley de entidades financieras: la ley 21526 de entidades financieras dispone en el
art 53 (t. o. ley 24527) que los fondos asignados por el Banco Central de la
Repblica Argentina y los pagos efectuados en virtud de convenios de crditos
recprocos o por cualquier otro concepto y sus intereses, le sern satisfechos a
ste con privilegio absoluto por sobre todos los dems crditos, con las
siguientes excepciones , conforme al orden de prelacin que se detalla: A) los
crditos con privilegio especial por causa de hipoteca, prenda y los otorgados
conforme a lo previsto por el art 17, incs. b y c de la Carta Orgnica del Banco
Central, en la extensin de sus respectivos ordenamientos. B) los crditos
privilegiados emergentes de las relaciones laborales, comprendidos en el art 268
de la ley 20744 y sus modificatorias. Gozarn del mismo privilegio los intereses
que se devenguen por las acreencias precedentemente expuestas, hasta su
cancelacin total. C) los crditos de los depositantes, de acuerdo a lo previsto en
el art 49, incs. d y e de la presente ley.

Privilegios especiales contemplados en otras leyes:

Cdigo aeronutico: la ley 17285 consagra privilegios especiales, que son preferidos a
cualquier otro (art 58), y que recaen sobre la aeronave y sus partes componentes; y
sobre la carga y el flete nicamente respecto de los gastos por bsqueda, asistencia, y
salvamento de la aeronave, siempre que hayan sido beneficiosos para stos (art 62).
Cuando se trata de ejecuciones individuales sobre el producido de la aeronave, el
rgimen estatuido por el Cdigo Aeronutico desplaza al sistema del Cdigo Civil (art 60
y ss.). El acreedor hipotecario naval tiene asignado el sexto rango en el orden de los
privilegios (arts 57 y 60).
La ley 24522 de concursos regula este privilegio en su art 241 inc 6.
Ley de contrato de trabajo: la ley 20744, dispone en el art 268: Los crditos por
remuneraciones debidos al trabajador por seis meses y los provenientes de
indemnizaciones de accidente de trabajo, antigedad o despido, falta de preaviso y fondo
de desempleo, gozan de privilegio especial sobre las mercaderas, materias primas y
maquinarias que integren el establecimiento donde haya prestado sus servicios, o que
sirvan para la explotacin de que aqul forma parte. El mismo privilegio recae sobre el
precio del fondo de comercio, el dinero, ttulos de crdito o depsitos en cuentas
94

bancarias o de otro tipo que sean directo resultado de la explotacin, salvo que hubiesen
sido recibidos a nombre y por cuenta de terceros. Las cosas introducidas en el
establecimiento o explotacin, o existentes en l, no estarn afectadas al privilegio si por
su naturaleza, destino, objeto del establecimiento o explotacin, o por cualquier otra
circunstancia, se demostrase que fuesen ajenas, salvo que estuviesen permanentemente
destinadas al funcionamiento del establecimiento o explotacin, exceptuadas las
mercaderas dadas en consignacin. Estos crditos gozan de preferencia sobre cualquier
otro, respecto de los mismos bienes, con excepcin de los acreedores prendarios por el
saldo de sus precios y por lo adeudado al retenedor por razn de las mismas cosas, si
fuesen retenidas (art 270).
Por extensin del art 268, gozan de privilegio sobre el edificio, obras y construcciones los
crditos de los trabajadores ocupados en su edificacin, reconstruccin o reparacin (art
271). Los privilegios de los crditos laborales son regulados en la ley de concursos en los
art 241 inc 2 y 246 inc 1.
Cdigo de minera: en su art 295 reconoce privilegio especial al aviador de minas.
Privilegios especiales sobre ciertos inmuebles en el Cdigo Civil:
Privilegio del vendedor de cosa inmueble: art 3924. Este privilegio desaparece en
la ley 24522.
Privilegio del acreedor hipotecario, art 3934. El privilegio comprende el capital
adeudado y se extiende tambin a:
1.
Los intereses y rentas debidos de dos aos y los que corran
durante el juicio de ejecucin hasta el efectivo pago (art 3936)
2.
Los costos y gastos del juicio (art 3111)
3.
A los daos e intereses, a que el deudor pueda ser
condenado por causa de la inejecucin de una obligacin (art 3111).
La ley de concursos regula este privilegio en su art 241 inc 4.
Privilegio del prestamista de dinero para la adquisicin de un inmueble (art
3927). Este privilegio desaparece en la ley 24522.
Privilegio de los copartcipes, art 3928. Este privilegio desaparece en la ley 24522.
Privilegio del donante, art 3930. Este privilegio desaparece en la ley 24522.
Privilegio de arquitectos, empresarios y obreros de la construccin, art 3931, 1
parte. La ley 24522 le reconoce privilegio especial de primer rango (art 241 inc. 1)
Privilegio del proveedor de materiales de la construccin, art 3933. Este privilegio
desaparece formalmente en la ley 24522. No obstante ello, queda incluido en el
privilegio especial otorgado a los gastos para la construccin, mejora o
conservacin de una cosa (art 241 inc 1).
Privilegio del prestamista de dinero para pagar a arquitectos o empresarios y
obreros, art 3932. Es idntico al de los arquitectos, empresarios y obreros de la
construccin.
Privilegio del consorcio de propiedad horizontal: el art 17 de la Ley de Propiedad
Horizontal reconoce privilegio al crdito por expensas y primas del seguro total
95

del edificio, en los trminos de los artculos 3901 y 2686. Este privilegio se asimila
al privilegio del conservador.
Clasificacin de los privilegios segn la ley de concursos 24522:
Caractersticas principales del rgimen:
En materia concursal slo se aplican los privilegios creados por la ley 24522 (o los
que ella remite, art 239)
Los crditos privilegiados en el concurso preventivo, mantienen su graduacin en
la quiebra. (art 2399 2 prrafo)
Crditos por gastos de conservacin y de justicia y crditos contra el deudor: la
ley de concursos 24522, distingue claramente, segn se trate de crditos contra
la masa (acreedores de la masa) y crditos contra el deudor (acreedores en la
masa).
Crditos de conservacin y de justicia (acreedores de la masa): son crditos
contra la masa o el concurso los causados en la conservacin, administracin y
liquidacin de los bienes del concursado y en el trmite del concurso. (art 240)
Crditos contra el deudor (fallido): los crditos de los acreedores del deudor
fallido se clasifican en la ley 24522 de la siguiente manera:
1.
Crditos con privilegio especial (art 241)
2.
Crditos con privilegio general (art 246)
a)
Crditos del art 246 inc. 1,
b)
Crditos del art 246 incs. 2 a 4.
3.
Crditos quirografarios (art 247).
a)
Crditos que nacen quirografarios o que adquieren tal
carcter por renuncia al privilegio.
b)
Crditos que nacieron privilegiados y que no alcanzaron a
satisfacer su acreencia totalmente, por el remanente.
Crditos con privilegio especial: la ley 24522 los enumera taxativamente en su art
241: CRDITOS CON PRIVILEGIO ESPECIAL. Tienen privilegio especial sobre el
producido de los bienes que en cada caso se indica: 1) los gastos hechos para la
construccin, mejora o conservacin de una cosa, sobre sta, mientras exista en
poder del concursado por cuya cuenta se hicieron los gastos. 2) los crditos por
remuneraciones debidas al trabajador por seis meses y los provenientes por
indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigedad o despido, falta de
preaviso y fondo de desempleo, sobre las mercaderas, materias primas y
maquinarias que, siendo de propiedad del concursado, se encuentren en el
establecimiento donde haya prestado sus servicios o que sirvan para su
explotacin. 3) los impuestos y tasas que se aplican particularmente a
determinados bienes, sobre stos. 4) los crditos garantizados con hipoteca,
prenda, warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables
con garanta especial o flotante. 5) lo adeudado al retenedor por razn de la cosa
96

retenida a la fecha de la sentencia de quiebra. El privilegio se extiende a la

garanta establecida en el art 3943 del Cdigo Civil. 6) los crditos indicados en el
ttulo III, del Captulo IV de la ley 20094, en el ttulo IV del captulo VII del Cdigo
Aeronutico (ley 17285), los del art 53 de la ley 21526, los de los arts. 118 y 160
de la ley 17418.
El asiento de cada privilegio est constituido por el bien afectado, su producido o el
importe que los sustituya conforme a la subrogacin real establecida en el art 245. La
enumeracin de los privilegios es taxativa.
Crditos con privilegio general: los crditos con privilegio general son satisfechos
con la mitad de la universalidad de bienes que integran el patrimonio del deudor,
precia exclusin de los que constituyan el asiento de los crditos con privilegio
especial, en la medida de stos ltimos, y de los gastos de conservacin y de
justicia.
La ley 24522 los enumera taxativamente en el art 246: Son crditos con privilegio
general: 1) Los crditos por remuneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador
por seis meses y los provenientes por indemnizaciones de accidentes de trabajo, por
antigedad o despido y por falta de preaviso, vacaciones y sueldo anual complementario,
los importes por fondo de desempleo y cualquier otro derivado de la relacin laboral. Se
incluyen los intereses por el plazo de dos aos contados a partir de la mora, y las costas
judiciales en su caso; 2) El capital por prestaciones adeudadas a organismos de los
sistemas nacional, provincial o municipal de seguridad social, de subsidios familiares y
fondos de desempleo; 3) Si el concursado es persona fsica: a) los gastos funerarios segn
el uso. b) los gastos de enfermedad durante los ltimos seis meses de vida. c) los gastos
de necesidad en alojamiento, alimentacin y vestimenta del deudor y su familia durante
los seis meses anteriores a la prestacin en concurso o declaracin de quiebras. 4) El
capital por impuestos y tasas adeudados al fisco nacional, provincial o municipal.
Deben distinguirse dos categoras de privilegios generales, tanto en funcin de su
importancia cuanto de su eficacia: por un lado, los previstos en el inc. 1 del art 246 y por
otro, los restantes privilegios generales contemplados en los incs. 2 a 4. Los primeros,
estn en una situacin ms ventajosa que los otros y cobran con preferencia a stos.
Crditos comunes o quirografarios: (art 248), dos supuestos:
1.
Los crditos comunes o quirografarios que nacen como
tales y aquellos que asumen tal carcter por renuncia del acreedor a su
privilegio.
2.
Los crditos que, siendo privilegiados, no alcanzaron a
satisfacer totalmente su acreencia con el producido del bien o de los bienes
afectados al mismo, en cuyo caso, por el remanente, concurren con los
quirografarios por el remanente impago.
El orden de los privilegios. Conflicto de privilegios.
En el Cdigo Civil:
97

Principios que rigen la materia:

1. Como regla, los privilegios generales del cdigo civil no tienen campo de
aplicacin y han quedado virtualmente derogados por la ley 24522.
Cabe una excepcin, en la que se admite que, aun tratndose de un privilegio general
pueda ser articulado en ejecuciones individuales: los gastos de justicia.
2. Los gastos de conservacin y justicia son preferidos a todos los restantes crditos
3. Los crditos con privilegio especial prevalecen sobre los generales
4. Como regla, los crditos que ostentan similar privilegio concurren a prorrata.
Rango de los privilegios en el cdigo civil:
Orden de los privilegios sobre cosas muebles:
Primer orden: gastos de justicia.
Segundo orden: privilegio del retenedor cuando la retencin es de fecha anterior
a cualquier otro crdito privilegiado.
Tercer orden: crdito del conservador, cede, sin embargo, en el supuesto del art
3902. En caso de conflicto entre varios conservadores sucesivos de la cosa, el
mas reciente es preferido al mas antiguo.
Cuarto orden: privilegio del depositante, cede frente al conservador.
Quinto orden: privilegio del transportador
Sexto orden: privilegio del hotelero
Sptimo orden: privilegio del crdito por semillas y gastos de cosecha. Prevalece
sobre el privilegio del locador. En caso de concurrir cobran a prorrata.
Octavo orden: privilegio del locador
Noveno orden: privilegio del acreedor prendario
Decimo orden: privilegio del vendedor y otros privilegios asimilados.
Orden de los privilegios especiales sobre cosas inmuebles:
Primer orden: gastos de justicia
Segundo orden: privilegio del retenedor cuando la retencin es de fecha anterior
a cualquier otro crdito privilegiado
Tercer orden: privilegio del acreedor hipotecario
Cuarto orden: privilegios del vendedor y otros asimilados.
En la ley de concursos y quiebras:
Privilegios especiales: el art 243 de la ley sienta un principio general: el orden de los
privilegios especiales determinados por el art. 241 tiene la prelacin que resulta de sus
respectivos incisos.
Esta regla reconoce dos excepciones:
1. En el caso de los incisos 4 y 6 del art 241, en que rigen los respectivos
ordenamientos (art 246 inc 1). Los crditos garantizados con hipoteca, prenda,
warrant, los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con
garanta especial o flotante se rigen por lo dispuesto para ellos en el cdigo civil y
en las leyes especiales que lo regulan.
98

2. El privilegio del retenedor, prevalece sobre los crditos con privilegio especial si
la retencin comenz a ejercerse antes de nacer los crditos privilegiados (art
243 inc. 2)
Si concurren crditos comprendidos en un mismo inciso y sobre idnticos bienes, se
liquidan a prorrata.
Privilegios generales: siguen el siguiente orden:
1. En primer lugar, se encuentran los crditos por capital emergente de sueldos,
salarios y remuneraciones mencionados en el art 246, inc. 1 de la ley 24522.
2. En segundo trmino se encuentran todos los restantes privilegios generales, que
estn en pie de igualdad y cobran a prorrata.
Conflicto de crditos en la ley 24522. Orden para satisfacer los crditos:
Sobre el producido de los bienes sometidos a privilegio especial:
1. Cobran en primer lugar los crditos por gastos de conservacin y de justicia del
art 240, a cuyos efectos debe practicarse una reserva de gastos, prevista en el
art. 244: Antes de pagar los crditos que tienen privilegios especiales, se debe
reservar del precio del bien sobre el que recaen, los importes correspondientes a
la conservacin, custodia, administracin y realizacin del mismo efectuados en
el concurso. Tambin se calcula una cantidad para atender a los gastos y
honorarios de los funcionarios del concurso, que correspondan exclusivamente a
las diligencias sobre tales bienes. Estos crditos deben pagarse cuando resulten
exigibles, sin necesidad de verificacin. En caso de no alcanzar los fondos para
satisfacerlos, la distribucin se hace a prorrata entre ellos (art. 240).
2. Con el remanente, cobran los acreedores con privilegio especial sobre el bien en
cuestin, en el orden de prelacin que resulta de los incisos del art 241, con las
dos excepciones.
Con el producido de bienes no afectados a privilegio especial, y con el remanente que
haya quedado despus de pagar los crditos con privilegio especial:
1. Cobran en primer lugar los crditos contra el concurso, por gastos de
conservacin y de justicia (art 240);
2. Una vez satisfechas dichas acreencias, se pagan los crditos con privilegio general
por sueldos, salarios y remuneraciones previstas en el art 246 inc. 1 de la ley
24522.
3. El remanente, despus de efectuados dichos pagos, se divide en dos masas
iguales, que representan cada una el cincuenta por ciento de aqul.
4. Sobre la primera mitad cobran los restantes crditos con privilegio general (art
246 inc. 2, 3 y 4)
En caso de no resultar suficiente para el pago total, participan a prorrata, sin tener en
cuenta el orden de prelacin de los incisos (art 250)
5. Sobre la segunda mitad cobran, tambin a prorrata:
a)
Los acreedores quirografarios.
99

b)

Los acreedores con privilegio especial, por los remanentes

que no pudieron ser pagados con su privilegio.
c)
Los acreedores con privilegio general, por la parte que no
les hubiera sido satisfecha.
6. Los crditos subordinados se rigen por las condiciones de subordinacin
acordadas. As, por ejemplo, en caso de haberse pactado que estos crditos
recin seran pagados despus de satisfechas las obligaciones del deudor. Por el
contrario, no se podra por esta va mejorar la posicin del crdito, pues ello
importara crear un privilegio, lo cual est reido con el carcter legal que stos
tienen.
E) Derecho de retencin: naturaleza, caracteres. Requisitos. Retencin y privilegios: ley
17711. Efectos. Sustitucin.
Concepto: el Cdigo civil define al derecho de retencin en su art 3939: El derecho de
retencin es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la
posesin de ella hasta el pago de lo que es debido por razn de esa misma cosa.
Naturaleza jurdica: es controvertida en doctrina la naturaleza jurdica del derecho de
retencin, por eso existen diferentes teoras:
Teora del derecho real: algunos autores piensan que el derecho de retencin es
un derecho real. La ctedra est totalmente en contra de esta posicin!!!!!!!!!
Teora del derecho personal (Pizarro y la ctedra) es un derecho personal, que
puede ser opuesto al deudor o a sus sucesores universales, y, segn la opinin
dominante, tambin a terceros.
Condiciones de ejercicio: son condiciones de ejercicio del derecho de retencin:
tenencia de una cosa; existencia de un crdito contra el acreedor a la restitucin, y
conexin entre el crdito y la cosa retenida.
Tenencia de una cosa: es preciso que quien ejerce el derecho de retencin tenga la
tenencia o la posesin de una cosa. La posesin actual, dice Vlez en la nota al art 1547,
es antecedente indispensable para el derecho de retencin.
La retencin recae sobre cosas, esto es, sobre objetos materiales susceptibles de tener
un valor (art 2311).
La cosa retenida debe estar en el comercio (arg art 2400). Puede ser mueble (registrable
o no) o inmueble, categora esta ltima que abarca a los inmuebles por naturaleza y a los
de carcter representativo.
Si bien ordinariamente el objeto retenido es una cosa ajena, existen supuestos de
excepcin en los que cabe admitir el derecho de retencin de una cosa que slo es
parcialmente ajena o, lo que es igual, parcialmente propia (como sucede en el caso de
retencin por condminos) y mas an, de una cosa exclusivamente propia, tal lo que
100

ocurre cuando quien retiene es el nudo propietario, frente a un usufructuario

testamentario.
Existencia de un crdito contra el acreedor a la restitucin: debe existir un crdito del
retenedor contra el propietario de la cosa, acreedor a la restitucin, de fuente
contractual o extracontractual. El retenedor debe alegar y probar la verosimilitud de su
crdito, que ste se encuentra insatisfecho y que guarda conexin con la cosa. El crdito
debe ser cierto y exigible, aunque no sea lquido.
Conexin entre el crdito y la cosa: finalmente, debe mediar conexin entre el crdito en
virtud del cual se ejercita el derecho de retencin y la cosa retenida (arts. 3939 y 3940).
Es preciso que el crdito se haya generado por razn de la cosa.
Caracteres: es legal, accesorio, facultativo, no subsidiario, indivisible y transmisible.
Legal: el derecho de retencin nace de la ley, que fija las condiciones bajo las
cuales procede y se ejercita.
Accesorio: el derecho de retencin no tiene vida propia, independiente del
crdito al que est adosado desde su mismo nacimiento. Media respecto de ste
una clara relacin de accesoriedad (arts. 523 a 526) y de inseparabilidad, que
torna aplicables los principios estudiados anteriormente. Lo principal determina
la suerte de lo accesorio.
Facultativo: es potestad del acreedor ejercitar (o no) libremente el derecho de
retencin en funcin de su inters, sin estar compelido a hacerlo.
No subsidiario: para ejercitar el derecho de retencin es indiferente que el
acreedor carezca de otras vas idneas para satisfacer su inters. El acreedor
puede articular cualquiera de los derechos que le reconoce el ordenamiento
jurdico (art 505), en forma paralela con el ejercicio del derecho de retencin.
Indivisible: dispone el art 3941: El derecho de retencin es indivisible. Puede ser
ejercido por la totalidad del crdito sobre cada parte de la cosa que forma el
objeto.
Transmisible: el derecho de retencin es transmisible por sucesin mortis causa y
por acto entre vivos, en forma inseparable al crdito al que accede.
Supuestos excluidos del derecho de retencin: en ciertos supuestos de excepcin, pese a
que puedan configurarse los requisitos previstos por el art 3939 CC, la ley excluye
expresamente el derecho de retencin:
El comodatario no puede retener la cosa prestada por lo que el comodante le
deba, aunque sea por razn de expensas (art 2278)
El poseedor vicioso no tiene derecho de retencin por los gastos necesarios
hechos sobre la cosa (art 2436 CC)
El tercer poseedor de un inmueble hipotecado no puede retenerlo para ser
pagado por las expensas necesaria o tiles que hubiese hacho (art 3168 CC).

101

El depositario judicial de los objetos embargados a la orden judicial no puede eludir

el deber de presentarlos dentro del da siguiente al de la intimacin judicial,
invocando el derecho de retencin (art 217, CPCCN).
Efectos del derecho de retencin:
Con relacin al retenedor: el derecho de retencin confiere derechos y facultades al
retenedor, al tiempo que le impone algunos deberes.
Derechos y facultades del retenedor:
1) Tiene, en primer lugar, derecho a conservar sin turbacin la tenencia o posesin de la
cosa retenida hasta que sea abonado lo que es debido en razn de esa misma cosa.
Puede, de tal modo, repeler cualquier pretensin de entrega de la cosa, provenga sta
del deudor o de un tercero.
2) Cuando el auxilio de la justicia pueda llegar demasiado tarde, la ley permite al
retenedor, la defensa extrajudicial de su posesin o tenencia, como una aplicacin al
campo posesorio del principio de legtima defensa.
3) Si el retenedor fuese desposedo de la cosa, contra su voluntad, por el propietario o
por un tercero, puede reclamar la restitucin por las acciones concedidas en este
Cdigo al poseedor desposedo (art 3944)
4) Tiene derecho a obtener la reparacin del perjuicio material y moral que pueda
generarle la arbitraria turbacin o privacin de su derecho.
5) Tiene, como cualquier acreedor, derecho a ejercitar las vas que el ordenamiento
jurdico le confiere para satisfacer su inters (art 505). El derecho de retencin nada
agrega o quita a dicha prerrogativa.
6) Quid de la percepcin de los frutos: se controvierte cual es el destino que debe
asignarse a los frutos producidos por la cosa. Se llega a la siguiente solucin: si los frutos
pueden conservarse, ellos estn sin duda alcanzados por la retencin; cuando ellos no
pueden ser conservados, el retenedor debe vender los frutos y conservar su producido,
pero a ttulo de retencin.
Deberes del retenedor:
1) Deber de conservar la cosa retenida: el retenedor es tenedor de la cosa y tiene, como
tal, el deber de conservarla, respondiendo por los daos que a raz de su deterioro,
destruccin o prdida pueda experimentar su propietario (arg art 2463). Los gastos que
demanden la conservacin de la cosa pesan sobre el deudor, acreedor a su restitucin
(arg art 2466).
2) Deber de no usar la cosa retenida: el retenedor debe abstenerse de usar la cosa
retenida.
3) Deber de restituir: despus de extinguida la obligacin principal o el derecho de
retencin por alguna causa autnoma, pesa sobre el retenedor el deber de restituir la
102

cosa retenida, con todos sus accesorios (arg art 2465). Ella se extiende a los frutos no
compensados, de los que deber rendir cuentas.
Con relacin al deudor:
Derechos del deudor:
1) Contina siendo propietario de la cosa retenida y mantiene sobre ella todas las
facultades inherentes al derecho real de dominio (art 2513).
2) Tiene derecho a que le sea restituida la cosa cuando opere la extincin del derecho de
retencin por cualquiera de las causas de extincin.
3) Puede oponerse al resurgimiento del derecho de retencin cuando este se hubiere
extinguido a raz de la restitucin o abandono voluntario de la cosa retenida, conforme a
lo expresado por el art 3943.
4) Tiene derecho a la propiedad de los frutos que la cosa produce.
5) Est facultado para solicitar la sustitucin del derecho de retencin ofreciendo una
garanta suficiente.
Deberes del deudor:
1) Cumplir con la deuda que ha generado el derecho de retencin.
2) Abstenerse de turbar la relacin del retenedor con la cosa (art 3944)
3) Indemnizar al retenedor por los gastos de conservacin y mejoras necesarias que
hubiere tenido que realizar sobre la cosa.
Efectos con relacin a terceros:
Sucesores a ttulo singular: los sucesores a ttulo singular del deudor se encuentran en
idntica situacin que ste, pues adquieren un derecho sobre la cosa con las mismas
limitaciones que tena quin se los transfiri (art 3270). Deben, por ende, respetar el
derecho de retencin.
Acreedores quirografarios: los acreedores quirografarios del deudor tambin deben
respetar el derecho de retencin, en tanto, claro est, les sea oponible. Ellos pueden
embargar, ejecutar y hacer subastar el bien retenido, pero el adjudicatario, para
obtener los objetos comprados, debe entregar el precio al tenedor de ellos, hasta la
concurrencia de la suma por la que ste sea acreedor (art 3942).
Acreedores privilegiados: (Retencin y privilegios, ley 17711)
Conviene distinguir la cuestin antes y despus de la reforma de la ley 17711:
Antes de la reforma: se sostena mayoritariamente que el derecho de retencin no
implicaba preferencia alguna a favor del retenedor. El retenedor slo poda negarse a
desprenderse de la cosa, hasta tanto se le pague, ms no oponerse a la venta judicial de
la misma, ni frustrar la eficacia de los privilegios.

103

Esto llev a inferir que, tratndose de ejecuciones individuales, el derecho de retencin

funcionaba frente al deudor, a los adquirientes de la cosa y a los acreedores
quirografarios.
En cambio, el derecho de retencin ceda frente a los acreedores privilegiados, sean
stos generales o particulares. As lo estableca el artculo 3946: El derecho de
retencin no impide el ejercicio de los privilegios generales (y, con menos razn, de los
especiales que son mas importantes que stos).
Ello importaba que, una vez declarado el concurso del deudor, operaba el
desapoderamiento de sus bienes, desvanecindose a raz de ello el derecho del
retenedor, que no tena un derecho real y tampoco un privilegio.
Respecto de los acreedores con privilegio especial, la situacin apareca ms
controvertida, pues la eficacia de stos no est supeditada al procedimiento concursal y
puede concretarse en ejecuciones individuales, supuesto en el que la preferencia se
ejercita a travs de una tercera de mejor derecho. De tal modo, el acreedor con
privilegio especial que se opona a la retencin, pretendiendo que la subasta se
efectuara sin el previo pago al retenedor, deba obtener el reconocimiento de su mejor
derecho mediante decisin judicial.
Luego de la sancin de la ley 17711: y de la actualmente vigente 24522, la situacin del
retenedor ha variado sustancialmente, pues tanto en el Cdigo Civil cuanto en la ley
concursal aparece indudablemente dotado de un importante privilegio, el cual subsiste
en caso de quiebra.
El agregado introducido al art 3946 por la ley 17711 es categrico en tal sentido: El
derecho de retencin prevalece sobre los privilegios especiales, inclusive el hipotecario,
si ha comenzado a ejercerse desde antes de nacer los crditos privilegiados. El derecho
de retencin o la garanta otorgada en sustitucin, subsiste en caso de concurso o
quiebra (prr. 2 y 3)
Del mismo modo, la ley de concursos 24522 asigna al derecho de retencin un privilegio
especial.
Tratndose de ejecuciones individuales, el retenedor prevalece sobre los privilegios
especiales, incluido el del acreedor hipotecario, si ha comenzado a ejercitarse antes de
nacer los crditos privilegiados.
En materia concursal el retenedor tiene un crdito con privilegio especial de quinto
rango (art 441, inc 5). No obstante, su importancia es mayor que la que aparenta, pues
de acuerdo con lo dispuesto por el art 243 inc 2 de la ley 24522, prevalece sobre los
crditos con privilegio especial si la retencin comenz a ejercerse antes de nacer los
crditos privilegiados.
Extincin del derecho de retencin:
La extincin del derecho de retencin puede producirse por va de consecuencia, por la
extincin del crdito al que accede, o por causas que ataen directamente a l, con total
abstraccin de la obligacin principal, que subsiste inclume.
104

Extincin del crdito principal al cual accede:

La extincin del crdito principal provoca igual efecto en el derecho de retencin, ya que
ste no tiene existencia independiente de aqul. Lo accesorio sigue la suerte de lo
principal. Para que el pago produzca la extincin del derecho de retencin, debe ser
total. El pago parcial no provoca dicho efecto.
La novacin produce tambin la extincin del derecho de retencin, sin que obste a ello
una eventual manifestacin de las partes, en el sentido de que la retencin subsiste
respecto de la nueva obligacin.
Adems, en principio, el curso de la prescripcin no corre mientras se ejercite el derecho
de retencin.
Extincin del derecho de retencin por causas atinentes al mismo:
1) Entrega o abandono voluntario de la cosa retenida: dispone el art. 3943 primer
prrafo que: El derecho de retencin se extingue por la entrega o abandono voluntario
de la cosa sobre la que poda ejercerse, y no renace aunque la misma cosa volviese por
otro ttulo a entrar en su poder.
La norma contempla dos supuestos:
El de entrega voluntaria de la cosa por el retenedor a favor del dueo, que de
manera igualmente voluntaria la recibe, lo cual dota de carcter expreso y
bilateral al acto extintivo del derecho de retencin.
El abandono voluntario de la cosa, que se materializa a travs de una accin u
omisin que se traduce en dejarla a su suerte, al alcance de cualquier persona, lo
cual marca una diferencia con el supuesto anterior. Es una forma tcita de
renunciar al derecho de retencin.
En ambos supuestos el derecho de retencin se extingue por renuncia y no renace,
aunque la cosa eventualmente volviese a su poder por otro ttulo.
2) Abuso de tenencia: pesa sobre el retenedor el deber de conservar la cosa y el de
abstenerse a usarla. El incumplimiento de cualquiera de ellos provoca la extincin del
derecho de retencin.
3) Prdida o destruccin de la cosa: la prdida o destruccin total de la cosa retenida
provoca la lgica extincin del derecho de retencin, cuyo ejercicio deviene material y
jurdicamente imposible por carencia de objeto.
Si aqulla es meramente parcial, el derecho de retencin subsiste por la parte existente
de la cosa.
4) Adquisicin de la propiedad de la cosa retenida por el retenedor: se extingue tambin
el derecho de retencin cuando el retenedor adquiere el dominio de la cosa retenida.
Suspensin del derecho de retencin:
Conforme lo dispone el ltimo prrafo del art 3946, el derecho de retencin subsiste en
caso de concurso o de quiebra.
105

Sin embargo, el art 131 de la ley 24522, determina que: La quiebra suspende el ejercicio
del derecho de retencin sobre bienes susceptibles de desapoderamiento, los que deben
entregarse al sndico, sin perjuicio del privilegio dispuesto por el art 241 inc. 5. Cesada la
quiebra antes de la enajenacin del bien contina el ejercicio del derecho de retencin,
debindose restituir los bienes al acreedor, a costa del deudor.
De ello se desprende que si bien el retenedor mantiene su derecho concursalmente,
ste queda suspendido en su ejercicio, debiendo la cosa ser entregada al sndico. Dicha
suspensin, no importa extincin del derecho. Si la quiebra cesa antes de que se haya
producido la enajenacin de la cosa, debe efectuarse su pertinente restitucin al
retenedor, a costa del deudor.
Si la cosa es enajenada antes de que cese la quiebra, el retenedor tiene privilegio sobre
su producido.
Transmisibilidad del derecho de retencin:
La mayor parte de la doctrina nacional admite que el derecho de retencin es
transmisible juntamente con el crdito al cual accede. La solucin no genera
controversias cuando la transmisin opera mortis causa. En cambio la cuestin no es tan
pacfica cuando se trata de transmisin por acto entre vivos. Pizarro opina que la
transmisin del derecho de retencin procede ampliamente por acto entre vivos, de
manera inseparable con relacin al crdito, sin necesidad del consentimiento del deudor,
propietario de la cosa (arg. arts. 1444 y concs., CC). El contrato de cesin realizado en
tales circunstancias es vlido y eficaz.
Sustitucin del derecho de retencin:
Conforme lo dispone el art 3943 del CC, el juez puede, a pedido de parte, autorizar a que
se sustituya el derecho de retencin por una garanta suficiente. La norma tiende a
asegurar el ejercicio regular del derecho de retencin, y a evitar que ste pueda
convertirse en un instrumento de abuso o de arbitraria expoliacin del deudor.
Puede efectuar ese pedido todo aqul que tenga un inters legtimo en ello y no
solamente el deudor, acreedor a la restitucin de la cosa. Especficamente, pueden
hacerlo los acreedores por va de accin subrogatoria. La ley deja libradas a la prudencia
judicial la procedencia de la sustitucin del derecho de retencin y la ponderacin de si
aquello que se ofrece en tal carcter es suficiente.
El magistrado no puede proceder infundadamente. Tanto cuando hace lugar a lo
solicitado, como cuando lo deniega, debe fundamentar su decisin.
Es indispensable que se respete el principio de bilateralidad procesal, escuchando
siempre a ambas partes antes de resolver.

106

BOLILLA N 5: CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES:

1) Clasificacin de las obligaciones: Diversos criterios de discriminacin: a) Naturaleza
del vnculo y eficiencia de la proteccin jurdica; b) Modalidades; c) Objeto:
Naturaleza, determinacin y complejidad; d) Sujeto: Pluralidad: disyunta y conjunta:
prestacin divisible e indivisible; simple y solidaria.
Las obligaciones pueden ser motivo de distintas clasificaciones, algunas de las cuales
remontan sus antecedentes al propio derecho romano y tienen expresa proyeccin
normativa entre nosotros. Su estudio es til y facilita el progreso metdico y gradual de
su conocimiento.
Las obligaciones pueden ser clasificadas teniendo en cuenta:
El vnculo jurdico;
El objeto;
Los sujetos;
Causa fuente;
El tiempo de cumplimiento de la obligacin;
Sus modalidades.
La mayora de dichas clasificaciones admite, a su vez, subclasificaciones que toman en
cuenta diferentes parmetros, siempre vinculados con el factor que las preside.

107

Con relacin al vnculo jurdico: el vnculo jurdico da lugar a dos pautas de

clasificaciones distintas:
Segn la naturaleza del vnculo o su eficacia jurdica, las obligaciones pueden ser
civiles o naturales. Obligaciones civiles son las que otorgan al acreedor accin
para obtener el cumplimiento de la prestacin en caso de incumplimiento del
deudor.
Las obligaciones naturales son aquellas son aquellas que no confieren al acreedor tal
prerrogativa, pero, cumplidas espontneamente, no autorizan la repeticin de lo pagado
(art 515 y ss. CC).
Segn la autosuficiencia del vnculo o su conexin con otros, se puede distinguir
entre relaciones obligatorias de vnculo singular, autnomo e independiente y
relaciones obligatorias que representan pluralidad de vnculos en situacin de
conexidad. Esta ltima circunstancia da lugar, a su vez, a pautas clasificatorias
distintas, segn exista interdependencia recproca o interdependencia de
accesoriedad.
Con relacin al objeto: el objeto de la obligacin da lugar a seis posibles clasificaciones:
1) Atendiendo a la naturaleza del objeto, las obligaciones son de dar, de hacer y de no
hacer. Es, sin duda, la clasificacin ms importante y aparece reflejada en el art 495 CC.
Son obligaciones de dar aquellas que tienen por objeto la entrega de una cosa; la
obligacin de hacer es la que consiste en la realizacin de una actividad que se traduce
en un hecho o en un servicio. La obligacin de no hacer es la que consiste en una
abstencin o en un hecho negativo.
2) Segn la determinacin y la naturaleza de los bienes, las obligaciones de dar se
clasifican en obligaciones de dar cosas ciertas, de dar cosas inciertas no fungibles, de dar
cantidades de cosas, de dar sumas de dinero y de valor.
3) Por la complejidad del objeto, las obligaciones son de objeto singular o simple,
cuando la prestacin es nica, y de objeto plural o compuesto, si la obligacin contiene
dos o ms prestaciones. Las obligaciones de objeto plural se dividen en conjuntivas o
disyuntivas. Estas ltimas, a su vez, se dividen en dos especies: obligaciones alternativas
y obligaciones facultativas.
4) Segn la ndole del inters comprometido, las obligaciones son de medios o de
resultado. Son obligaciones de medios aquellas cuyo cumplimiento se satisface con una
actividad diligente e idnea para alcanzar el objetivo perseguido por las partes, aun
cuando ste no se obtenga.
Son obligaciones de resultado aquellas cuyo objeto consiste en la obtencin de un
resultado, que es asegurado por el deudor y cuya no consecucin frustra el inters del
acreedor.
5) Por el carcter del comportamiento del deudor, las obligaciones pueden ser positivas
o negativas. Son positivas cuando la prestacin consiste en una alteracin o un cambio
en el estado de cosas existente en el momento de la celebracin del negocio constitutivo
108

de la relacin obligatoria; obligaciones negativas son aquellas cuyo objeto consiste en el

mantenimiento inalterable de tal situacin o estado de cosas.
6) Por la mayor o menor aptitud del objeto para ser fraccionado, las obligaciones son
divisibles e indivisibles.
Con relacin a los sujetos: Atendiendo a los sujetos, las obligaciones pueden ser de
sujeto singular o plural.
Obligaciones de sujeto singular son aquellas que tienen solamente un acreedor y un
deudor.
Las obligaciones de sujeto plural, presentan dos o ms personas en el polo activo o
pasivo, o en ambos. La pluralidad puede ser conjunta o disyunta; estas ltimas, a su vez
se dividen en obligaciones simplemente mancomunadas y de mancomunacin solidaria.
Segn la causa fuente: pueden clasificarse en nominadas e innominadas. Son
obligaciones de fuente nominada aquellas que tienen una regulacin especfica dentro
de nuestro sistema. Son de fuente innominada las que provienen de fuentes que carecen
de regulacin especfica, frecuentemente llamadas ex lege.
Segn sus modalidades: se clasifican en puras y simples o modales. Segn el art 527 CC,
la obligacin es pura y simple cuando no depende de condicin alguna. La obligacin es
modal cuando est sujeta a condicin, plazo o cargo.
Segn el tiempo en el cumplimiento de la prestacin: la incidencia del tiempo en vida
de la obligacin determina su clasificacin segn la exigibilidad y la duracin del
cumplimiento.
Atendiendo al momento a partir del cual opera la exigibilidad de la prestacin: de
ejecucin inmediata (debe ejecutarse desde el mismo nacimiento del crdito) y
diferida (debe ejecutarse al cabo de un cierto tiempo).
Segn la duracin del acto de cumplimiento: de ejecucin instantnea o de tracto
nico (desde que comienza hasta que termina el acto de cumplimiento no opera
intrvalo alguno), y duraderas, continuadas o de tracto sucesivo.

2) Obligaciones naturales o imperfectas: Diferencia con las civiles o perfectas.

Concepto. Antecedentes histricos. Naturaleza jurdica. El rgimen del Cdigo civil.
Caracteres. Enumeracin. Otros supuestos. Efectos primordiales. Efectos secundarios.
Transmisin de obligaciones naturales.

109

Concepto: Teniendo en cuenta la virtualidad del vnculo jurdico, las obligaciones suelen
clasificarse en civiles y naturales.
Son obligaciones civiles aquellas que, frente al incumplimiento del deudor, autorizan al
acreedor a reclamar su cumplimiento (art 515 CC); o a descargar sobre aqul el poder de
agresin patrimonial que el sistema le confiere ante tal circunstancia (art 505 CC).
Las denominadas obligaciones naturales son situaciones jurdicas subjetivas que, siendo
ineficaces para exigir su cumplimiento coactivo, confieren una justa causa para retener
lo percibido. El art 515 CC las define como aquellas fundadas slo en el derecho natural
y la equidad, que no confieren accin para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas
por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado en razn de ellas.
El art 515 establece las tres notas salientes que caracterizan a las obligaciones naturales:
El acreedor carece de accin para obtener su ejecucin forzada (no confieren
accin para exigir su cumplimiento)
Autoriza a quien recibe dicha atribucin patrimonial a retenerla, siempre que
haya sido efectuada espontneamente por el deudor (pero que cumplidas por el
deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razn de ellas)
Tiene un fundamente legtimo que justifica la retencin (fundadas slo en el
derecho natural y en la equidad)
Antecedentes histricos: Las obligaciones naturales reconocen sus races en el derecho
romano, donde nacieron para dar respuesta a exigencias concretas que la realidad social
de entonces requera. Revestan tal categora las contradas por un esclavo, por quienes
haban sufrido capitis diminutio, o por los filii familiae, derivadas de contratos concluidos
entre personas sometidas a un mismo pater familiae, etc. Tambin resultaron de suma
utilidad para mitigar el rigor del formalismo contractual del derecho quiritario.
La distincin, en sus orgenes, no se asentaba en el vnculo jurdico sino que en tanto las
obligaciones civiles se basaban en el ius civile, las obligaciones naturales eran propias del
derecho natural o de gentes y, en muchos casos, llegaron a estar provistas de accin.
Las relaciones no ejecutables eran denominadas debitum. Ms tarde, por va de
interpolaciones, esos debitum fueron asimilados a las obligaciones naturales y tratados
en el Digesto bajo esta denominacin. All se hace referencia a la obligacin natural
como la que carece de accin, pero autoriza a retener lo pagado voluntariamente por el
deudor, en oposicin a la obligacin civil que est dotada de aquella.
Las obligaciones naturales en el derecho romano eras susceptibles de ser novadas,
garantizando su cumplimiento y, segn cierta doctrina, podan ser compensadas.
Alcanzaron una sistematizacin mayor en Las Partidas. Sin embargo, fueron los
canonistas quienes las dotaron de fundamento tico, con sustento en el derecho natural,
en la equidad y en la buena fe.
Naturaleza jurdica: Se han elaborado diferentes doctrinas en torno a la naturaleza
jurdica de las obligaciones naturales:
110

 Teoras que niegan la juridicidad de la obligacin natural: toda obligacin, para

ser tal, requiere de exigibilidad. Por carecer de ella, la obligacin natural no
asume tal carcter. La no repeticin de lo pagado se justifica en el cumplimiento
de un deber moral o de conciencia.
Doctrina clsica: obligaciones civiles imperfectas: sostiene que las obligaciones
naturales son verdaderas obligaciones, aunque imperfectas, pues convergen en
ellas todos los elementos esenciales, estructurales y externos, que caracterizan a
dicha figura: sujetos, objeto, vnculo y causa.
Su nota particularizante (y su imperfeccin) est dada en el vnculo jurdico que
experimenta una minoracin en el plano de la responsabilidad, al no conferir derecho al
acreedor a demandar el cumplimiento.
Conforme a esta perspectiva, no habra una diferencia ontolgica entre la obligacin civil
y la natural. Esa ltima sera una obligacin civil degenerada por estar desprovista de
accin.
Cumplimiento de un deber moral o de conciencia que acta como una justa
causa de atribucin patrimonial: Conforme a esta doctrina, las obligaciones
naturales no seran tcnicamente relaciones jurdicas obligatorias y constituiran
el mero cumplimiento de un deber moral o de conciencia, que la ley tomara en
consideracin para asignarle efectos especficos.
Se tratara de simples deberes morales que nada tendran de jurdico en su contenido
intrnseco. Pizarro adhiere a esta postura.
Distintos supuestos de obligaciones naturales en el Cdigo Civil: El art 515 enumera de
forma ejemplificativa algunos supuestos de obligaciones naturales.
a) Obligaciones nacidas de actos celebrados por incapaces dotados de discernimiento:
(art 515 inc. 1, derogado): contemplaba el supuesto de obligaciones contradas por
personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son incapaces por derecho
para obligarse, como son la mujer casada, en los casos en que necesita la autorizacin
del marido, y los menores adultos. La ley 17711 derog esta norma. Tratndose de
dementes no declarados, las obligaciones por ellos asumidas son obligaciones civiles,
mientras no opere su anulacin por causa de incapacidad.
b) Obligaciones prescriptas: (art 515 inc. 2 CC). Contempla las obligaciones que
principian por ser obligaciones civiles y que se hallan extinguidas por la prescripcin. En
este supuesto, subsiste el inters jurdico del acreedor insatisfecho bajo forma de
obligacin natural.
c) Obligaciones nacidas de actos nulos por vicios de forma (art 515 inc 3). La norma se
refiere a actos formales de solemnidad absoluta. En ellos, la forma es requerida para la
validez del acto, como un elemento estructural indispensable, de suerte que su
inobservancia produce su nulidad, privndolo de todo efecto. Sin perjuicio de ello, como
situacin excepcional, el art 515 inc. 3 admite que las obligaciones gestadas en tales
circunstancias puedan valer como obligaciones naturales. Estas obligaciones son
naturales desde su mismo nacimiento.
111

d) Absolucin judicial indebida: (art 515 inc. 4): tambin son obligaciones naturales las
que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba, o cuando el pleito se ha
perdido, por error o malicia del juez. Comprende aquellos supuestos en los cuales el
derecho del acreedor no es reconocido en sede judicial, total o parcialmente, por
distintas causas.
e) Las obligaciones que carecen de utilidad social: las deudas de juego (art 515 inc. 5): En
nuestro cdigo tambin son consideradas como obligaciones naturales las que derivan
de una convencin que rene las condiciones generales requeridas en materia de
contratos; pero a las cuales la ley, por razones de utilidad social, les ha negado toda
accin; tales son las deudas de juego.
Hay que diferenciar los distintos tipos de juegos:
Juegos tutelados por el ordenamiento jurdico: generan verdaderas obligaciones
civiles y son plenamente exigibles.
Juegos no prohibidos o tolerados: son juegos de azar y suerte que, por razones
de utilidad social, resultan indiferentes al ordenamiento jurdico, que procura no
alentar la dilapidacin de recursos y fomentar su obtencin por el trabajo. Si bien
no los prohbe, tampoco los alienta. Estos supuestos constituyen obligaciones
naturales y quedan alcanzados por el art 515 inc. 5.
Juegos prohibidos: son aquellos juegos consistentes en destrezas y habilidades o
en el mero azar y suerte, que por sus caractersticas o finalidad son reprobados
legalmente por la autoridad local que ejerce el poder de polica, por ser
generalmente contrarios al orden pblico, la moral o las buenas costumbres.
Estas NO son obligaciones naturales.
Otros supuestos de obligaciones naturales: Dado el carcter meramente ejemplificativo
que tiene la enumeracin legal del art 515, se reconocen en doctrina otros supuestos de
obligaciones naturales:
Deuda de alimentos entre parientes en los casos en los que la ley no lo ordena,
por ejemplo, entre personas cuyos vnculos conyugales han cesado por nulidad o
divorcio vincular, o entre concubinos.
Resarcimiento de los daos causados a personas que carecen de legitimacin
activa para demandar (ej. los hermanos del muerto respecto al dao moral, art
1078 CC; Pizarro tomo 1, pg. 226).
Deuda de intereses no estipulados o extra legales, supuestos que comprenden la
ausencia de convencin o el reconocimiento de una tasa superior a la legalmente
establecida, siempre que no sea usuraria.
Saldo impago resultante de un proceso concursal o de crditos extinguidos sin
satisfaccin del inters del acreedor ej. renuncia, remisin de deuda parcial, etc.
Efectos de las obligaciones naturales:
a) Soluti retentio: Dispone el art 516 CC: El efecto de las obligaciones naturales es que
no puede reclamarse lo pagado, cuando el pago de ellas se ha hecho voluntariamente
112

por el que tena capacidad legal para hacerlo. Para quienes proclaman el carcter
jurdico de la obligacin natural, se tratara de un verdadero pago. Este es el criterio de
nuestro Cdigo.
El efecto principal que produce el llamado cumplimiento de la obligacin natural es la
irrepetibilidad de la atribucin patrimonial realizada espontneamente. El pago al que
hace referencia el art 516 del CC ha sido entendido por la doctrina en sentido amplio y
es comprensivo de cualquier atribucin de carcter patrimonial idnea para satisfacer,
total o parcialmente, el inters legtimo del beneficiado por el denominado acto de
cumplimiento (nota art 516).
Para que se produzca este efecto, se requiere que el acto de desplazamiento patrimonial
haya sido realizado voluntariamente por una persona que tenga capacidad para ello (art
516 CC).
B) Cumplimiento parcial y reconocimiento de las obligaciones naturales: Dispone el art
517 CC que: La ejecucin parcial de una obligacin natural no le da el carcter de
obligacin civil; tampoco el acreedor puede reclamar el pago de lo restante de la
obligacin.
El acto de reconocimiento expreso o tcito, total o parcial, de la denominada obligacin
natural no modifica su situacin jurdica ni la transforma en obligacin civil. En
consecuencia, el acreedor no tiene derecho a exigir su cumplimiento.
Del mismo modo, mediando un pago parcial, el acreedor no estar legitimado para
reclamar el saldo.
c) Novacin: se debate en doctrina si la obligacin natural puede ser novada. La mayor
parte de la doctrina nacional se pronuncia por la afirmativa. Otros, descartan la
posibilidad, como Pizarro que prefiere hablar de conversin y no de novacin en este
caso.
Por expresa prohibicin legal, no pueden ser objeto de novacin las deudas de juego.
d) Compensacin: La compensacin legal como modo extintivo de las obligaciones
presupone que stas sean mutuamente exigibles. En virtud de que las obligaciones
naturales carecen de tal carcter, dicho modo extintivo deviene improcedente (art 818
CC).
Tampoco es viable la compensacin judicial, ya que se trata de relaciones desprovistas
de accin.
La doctrina dominante admite, en cambio, la posibilidad de compensacin facultativa y
de compensacin convencional.
Pizarro dice que en ningn caso existe compensacin.

113

e) Constitucin de garantas: El CC admite la validez y eficacia de las garantas personales

o reales constituidas para asegurar el cumplimiento de la denominada obligacin
natural.
As lo dispone de manera expresa el art 618: Las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas
penales, constituidas por terceros para seguridad de las obligaciones naturales, son
vlidas, pudiendo pedirse el cumplimiento de estas obligaciones accesorias.
Si bien la ley autoriza la constitucin de garantas por terceros, nada impide que puedan
ser otorgadas por el propio deudor.
4) Obligaciones condicionales: concepto. Caracteres. Doble funcin: suspensiva,
resolutoria. Especies. Cumplimiento. Retroactividad: nocin, crtica. Efectos
particulares de la condicin suspensiva y de la resolutoria. Efecto ipso iure. Condicin
resolutoria y pacto comisorio: semejanzas y diferencias esenciales.
Concepto: Obligaciones condicionales son aquellas cuya eficacia jurdica o extincin
dependen del advenimiento de un acontecimiento futuro e incierto.
Conviene diferenciar que se entiende por condicin:
La condicin, o sea, la clusula o estipulacin inserta en un acto jurdico, de la
que se hace depender la eficacia o la extincin de un derecho, en este caso, de
un derecho de crdito.
El hecho jurdico condicionante, o sea, el acontecimiento futuro e incierto al cual
se supedita la eficacia o la extincin de una obligacin (arg. Art 528 CC) y que
constituye el presupuesto fctico de la condicin. Ese hecho condicionante
constituye un hecho jurdico en los trminos del art 896 CC, al cual la condicin
supedita la eficacia de un derecho.
La obligacin condicional, que es aquella que emerge de un acto condicional y
cuya eficacia depende de la produccin o frustracin del hecho condicionante.
De tal modo, la condicin acta sobre el acto jurdico generador de la obligacin y, desde
all, proyecta sus efectos hacia sta. Ella puede afectar toda la relacin jurdica
obligatoria o slo una parte de la misma.
Requisitos del hecho condicionante: el hecho condicionante debe ser un acontecimiento
futuro e incierto (art 528 CC), posible, lcito y no slo potestativo del deudor.
Acontecimiento futuro: esto es, un suceso no pasado ni presente. El hecho tenido
en cuenta como condicionante no debe haberse realizado al tiempo de
celebrarse el acto jurdico.
Acontecimiento incierto: la incertidumbre objetiva es la nota ms distintiva de la
condicin. Debe tratarse de un hecho cuya propia verificacin sea en s misma
contingente, eventual, carente de certidumbre. La incertidumbre se refiere a la
existencia misma del hecho y no al momento de su produccin. Ella requiere ser
valorada de manera objetiva y abstracta, prescindiendo del conocimiento
114

concreto de las partes o de la mayor o menor previsin que hayan tenido en

cuenta al momento de celebrar el acto.
Posible
Licito (arts 530 y 532 CC)
No puramente potestativo del deudor (art 542 CC).
Caracteres de la condicin:
Voluntaria: surge de la voluntad de las partes de un acto jurdico.
Accidental: la condicin no constituye un elemento estructuralmente esencial de
los actos jurdicos, sino una mera modalidad de carcter accidental que puede
ser introducida por las partes.
Excepcional: como consecuencia de lo anterior, tiene carcter excepcional, por lo
que su existencia no se presume.
Incoercible: aun en los casos en que el hecho condicionante consista en una
conducta humana, el mismo no es obligatorio. La condicin no importa un deber
jurdico de ninguna especie. Esto marca una notable diferencia con el cargo y con
el cargo condicional, que siempre son exigibles.
Que subordina la condicin?: Pizarro sostiene que la condicin no acta sobre la validez
del acto sino sobre su eficacia. El Cdigo Civil da sustento a esta posicin al reconocer
derechos pendientes de la condicin suspensiva, cuya existencia es indiscutible, aunque
est todava comprometida su eficacia (arts. 544, 546 y conscs., CC)
Comparacin con otras figuras:
A) Condicin y condictio iuris: las condiciones de derecho, son presupuestos necesarios
exigidos por la ley para la validez de un acto o el ejercicio de un derecho (ej. el
nacimiento con vida del nasciturus es condictio iuris para la adquisicin de sus derechos,
art 70 CC).
Ellas estn determinadas por la ley, son extrnsecas al acto o situacin jurdica y actan
como un presupuesto para su validez o existencia.
La condicin, constituye un elemento accidental del acto jurdico, nace exclusivamente
de la voluntad de las partes y tiene carcter intrnseco respecto del negocio jurdico,
cuya estructura integra.
B) Condicin y plazo: el plazo es siempre de produccin inexorable, pues fatalmente
habr de producirse. La condicin, en cambio, es necesariamente incierta y contingente.
El plazo determina el comienzo o el fin de la exigibilidad de un derecho. La condicin, su
eficacia.
El plazo produce efectos hacia el futuro, los de la condicin, en principio, operan
retroactivamente.

115

C) Condicin y cargo: con el cargo simple, las diferencias son notorias y aparecen
claramente sealadas en la nota al art 558: la condicin es suspensiva pero no
coercitiva. El modo es coercitivo, pero no suspensivoEl cargo simple es compulsivo, no
as el hecho condicionante cuyo cumplimiento no puede exigirse.
Con el cargo condicional, hay menos diferencias, los efectos del cargo condicional son
hacia el futuro, en cambio los de la condicin operan retroactivamente; el cargo
condicional no produce sus efectos de pleno derecho, si la condicin.
D) Condicin y pacto comisorio: tienen en comn que ambos producen la resolucin del
contrato. Las diferencias, empero, son notables: en tanto la condicin resolutoria
produce sus efectos de pleno derecho, ipso iure, independientemente de toda
manifestacin de la parte interesada, el pacto comisorio requiere necesariamente de
alegacin por la parte no incumpliente.
Forma y prueba de la condicin: La forma de la condicin se rige por las normas y
principios generales de los actos jurdicos (art 973 y ss.)
Puede ser expresa o tcita.
La condicin debe ser probada por quien la invoque, por lo que su existencia nunca se
presume. Rige en esta materia la libertad de medios probatorios. En caso de duda, la
obligacin ser considerada pura y simple.
Clasificacin:
Condiciones suspensivas y resolutorias:
La condicin es suspensiva cuando subordina la eficacia misma del derecho (art 545 CC),
ej. te donar mi biblioteca si te recibes de abogado antes de cumplir los veinticinco aos
de edad.
Es resolutoria cuando aquello que depende del hecho futuro e incierto es la extincin de
dicha eficacia (art 553), ej. te dono mi biblioteca, pero tu derecho se resolver si no te
recibes de abogado antes de cumplir veinticinco aos.
Cuando la condicin es suspensiva, el acto no produce eficazmente sus efectos sino a
partir del momento en que opera su cumplimiento; en cambio, tratndose de una
condicin resolutoria, el negocio jurdico es eficaz desde el momento mismo de su
celebracin (salvo que medie un plazo suspensivo), pero sta puede cesar si se verifica el
hecho condicionante.
Condiciones positivas y negativas: se clasifican as segn si la situacin fctica existente
al momento de celebrarse la obligacin requiere o no algn cambio para que se repute
cumplida la condicin.
Si ese cambio es necesario para determinar el acaecimiento del hecho futuro e incierto,
se tratar de una condicin positiva (ej. la obligacin de comprar un inmueble si se
obtiene una autorizacin municipal para edificar un edificio de veinte pisos de altura). La
116

condicin negativa trasluce la permanencia inalterable de la situacin fctica existente al

momento de celebrarse el acto jurdico.
Condiciones casuales, potestativas y mixtas: condicin casual es aquella cuyo hecho
condicionante depende, para su realizacin, de circunstancias completamente ajenas a
la voluntad de las partes del acto del cual emana el derecho condicional, ej. hechos de la
naturaleza o el hecho de terceros extraos al negocio jurdico.
Las condiciones potestativas son las que dependen, en todo o en parte, de la voluntad
de los interesados. Hay de dos especies: las puramente potestativas y las simplemente
potestativas. Una condicin es puramente potestativa cuando el hecho condicionante
obedece exclusivamente de la voluntad de alguna de las partes, si quiero. Si el
cumplimiento de aquella depende exclusivamente del arbitrio del deudor, no se puede
hablar de obligacin.
Es simplemente potestativa la condicin cuyo hecho condicionante se integra con
voluntad de uno de los sujetos del acto jurdico, unida al cumplimiento de una
determinada conducta que implique el desarrollo de una destreza, un esfuerzo o una
actividad, que exceda el mero querer o capricho. Por ejemplo, la condicin de graduarse
en una carrera universitaria.
Las condiciones mixtas se refieren a hechos que involucran conjuntamente la voluntad
de uno de los contratantes y el de un tercero (o de causas totalmente ajenas al primero).
Dentro de estas ltimas se encuentra la condicin de obtener un prstamo o la
autorizacin administrativa de un proyecto, diseo o trabajo realizado por uno de los
interesados. La jurisprudencia nacional acepta pacficamente la validez de estas
condiciones.
Las obligaciones contradas bajo una condicin puramente potestativa, son nulas (art
542 CC), pues en este caso, se considera que no existe real intencin de obligarse (ej. te
entregar mi casa si quiero). El criterio de interpretacin en este mbito debe ser
restrictivo, por lo que, en caso de duda respecto de si una condicin es o no
absolutamente potestativa del deudor, habr que estar por que no lo es.
Son vlidas las condiciones casuales, las mixtas, las condiciones simplemente
potestativas y las puramente potestativas que dependen de la voluntad del acreedor.
Condiciones imposibles: las condiciones son imposibles cuando, al momento de
contraerse la obligacin, existe certidumbre respecto de que el hecho condicionante no
habr de ocurrir, en virtud de un obstculo material o legal que lo impide. La
imposibilidad se valora con prescindencia de las calidades personales de las partes y de
manera objetiva, esto es, para todos y no slo para el deudor.
La imposibilidad material deriva de hechos o acciones que conforme al curso normal y
ordinario de las cosas, contradicen la causalidad lgica de la naturaleza, de la tcnica o
de la ciencia, por ejemplo, cruzar el ocano a nado.
La imposibilidad jurdica supone condicionar la obligacin a que se verifiquen actos o
negocios contradiciendo los presupuestos legales que determinan su existencia, ejemplo
prendar un inmueble.
117

La condicin imposible deja sin efecto el derecho que a ella est subordinado. Por lo
tanto, la obligacin sujeta a ella es nula (art 530 CC).
La conclusin es rigurosa cuando se trata de una condicin suspensiva y el hecho
condicionante imposible est concebido en trminos positivos (te pagar 5000 si tocas el
cielo con las manos).
En cambio, tratndose de una condicin suspensiva cuyo hecho condicionante imposible
est establecido negativamente, la obligacin es vlida: te pagar 5000 si no tocas el
cielo con las manos. Se considera en tal caso que la obligacin es pura y simple (art 532
CC).
Tratndose de una condicin resolutoria, el criterio antes indicado funciona a la inversa.
La condicin resolutoria, que siempre requiere (para conservar la vigencia de los
derechos establecidos), que no se verifique el hecho condicionante, es reputada pura y
simple si el evento imposible es positivo, dado que ste nunca se producir (te vendo mi
casa, pero la operacin quedar resuelta si tocas el cielo con las manos). La solucin es
contraria si el hecho condicionante es negativo (te vendo mi casa, pero la operacin
quedar resuelta si no tocas el cielo con las manos). En este ltimo supuesto, se aplica la
sancin de nulidad del art 530.
Dado que la imposibilidad se valora de una manera abstracta y objetiva, la sancin de
invalidez alcanza tanto si el hecho condicionante se refiere a actos imposibles que
dependan de alguna de las partes, como de un tercero.
Hecho
condicionante Condicin suspensiva
imposible y positivo
Hecho
condicionante Condicin suspensiva
imposible y negativo
Hecho
condicionante Condicin resolutoria
imposible y positivo
Hecho
condicionante Condicin resolutoria
imposible y negativo
Condiciones ilcitas: son todas aquellas cuya realizacin est prohibida por el
ordenamiento jurdico integralmente considerado.
Las condiciones ilcitas, inmorales y contrarias a las buenas costumbres son nulas (art
530). Se deben hacer algunas distinciones, segn se trate de condicin suspensiva o
resolutoria.
En la condicin suspensiva: si el hecho condicionante ilcito debe ser ejecutado por el
acreedor, ya sea positivo o negativo, la obligacin es nula. (ej. te pagar 5000 si
distribuyes droga; te pagar 5000 si no distribuyes droga).
La solucin es la misma si debe ser realizado por el deudor: te pagar 5000 si mato a
juan; te pagar 5000 si no mato a juan.
118

En cambio, si la realizacin del hecho condicionante ilcito dependiera de un tercero, el

acto jurdico es vlido, al igual que la obligacin de que l se genera. Tal lo que sucede en
el contrato de seguro contra hurto o robo: la obligacin que asume el asegurador est
condicionada suspensivamente a un hecho condicionante ilcito, que debe ser cometido
por un tercero (te pagar la indemnizacin pactada en el contrato de seguro si un
tercero roba o hurta el automvil asegurado).
En la condicin resolutoria: tambin es nulo el hecho condicionante ilcito cuando la
condicin sea resolutoria, provenga el mismo del deudor o del acreedor.
Sin embargo, se admite la validez si se trata de un hecho condicionante ilcito negativo
que deba ser ejecutado por el acreedor: te dono mi casa, pero tu derecho se revocar si
delinques. En este caso, no existen razones de orden moral que se opongan a la validez
del acto.
Ms todava, la propia ley establece un supuesto similar en materia de donacin por
ingratitud del donatario (art 1858 CC).
Tambin cuando el hecho condicionante ilcito depende de un tercero, la obligacin es
vlida (te dono mi automvil viejo, pero esta donacin se revocar si un tercero hurta o
roba mi automvil nuevo).
Hecho condicionante ilcito, Condicin suspensiva
positivo
o
negativo,
ejecutable por el deudor
Hecho condicionante ilcito, Condicin suspensiva
positivo
o
negativo,
ejecutable por el acreedor
Hecho condicionante ilcito Condicin suspensiva
ejecutable por un tercero
Hecho condicionante ilcito, Condicin resolutoria
positivo o negativo que
depende del deudor
Hecho condicionante ilcito Condicin resolutoria
negativo que depende del
acreedor
Hecho condicionante ilcito Condicin resolutoria
que dependa de un tercero
Las condiciones especialmente prohibidas por el art 531 del CC:
Nuestro Cdigo menciona en el art 531, en forma ejemplificativa, algunas condiciones
que considera especialmente prohibidas. Engloban conductas que, por s solas, no
revisten tal carcter, aunque devienen ilegtimas al ser proyectadas como hecho
condicionante de una obligacin, ya que vulneran las libertades fundamentales que
119

consagra la Constitucin Nacional y los pactos internacionales sobre derechos humanos

que tienen jerarqua constitucional, etc.
Son nulas de tal forma las condiciones de:
Habitar siempre un lugar determinado o sujetar la eleccin de domicilio a la
voluntad de un tercero (inc 1). Se preserva el derecho de elegir domicilio y
cambiar su lugar.
Mudar o no mudar de religin (inc 2). Se protege la libertad de culto y de
conciencia que tutelan los arts. 14 y 20 de la Constitucin Nacional, etc.
Casarse con determinada persona, o con aprobacin de un tercero, o en cierto
lugar o en cierto tiempo, o no casarse (inc. 3) o vivir clibe perpetuamente, o no
casarse con persona determinada, o separarse personalmente o divorciarse
vincularmente (inc. 4). Se protege el derecho de toda persona a determinar
libremente su propio estado civil.
Condiciones inmorales: son aquellas cuyo hecho condicionante se traduce en acciones o
conductas reprobadas por la moral y las buenas costumbres (arts. 21 y 953 CC). La
sancin que la ley prev es la nulidad del acto jurdico y de las obligaciones que de l
emergen.
Cumplimiento de la condicin: debe distinguirse el cumplimiento efectivo del
cumplimiento ficto:
Cumplimiento efectivo: Dispone el art. 533 que: Las condiciones deben cumplirse de la
manera en que las partes verosmilmente quisieron y entendieron que haban de
cumplirse. La norma guarda estrecha armona con el art. 1197 y, en particular, con la
primera parte del art. 1198. El cumplimiento efectivo de la condicin opera cuando el
hecho condicionante realmente se cumple. Ser menester, caso por caso, interpretar el
negocio jurdico en el que aparece inserta la condicin, en funcin de su literalidad y de
lo que fue la real intencin de las partes, y as calibrar los hechos acaecidos alcanzan
para tenerla por cumplida. El mismo criterio preside el razonamiento cuando se
controvierte si el hecho condicionante debe ser ejecutado por una persona determinada
o si puede tambin serlo por un tercero.
Cumplimiento ficto: opera cuando la ley juzga cumplida la condicin, pese a que
efectivamente el hecho condicionante no se ha realizado.
Los efectos que produce el cumplimiento ficto varan segn el tipo de condicin a la que
se subordin el acto: si es suspensiva, se tiene a la condicin por cumplida (art. 537 CC);
en cambio, si es resolutoria se la tiene por fracasada.
Dispone el art. 537: Las condiciones se juzgan cumplidas, cuando las partes a quienes su
cumplimiento aprovecha, voluntariamente las renuncien; o cuando, dependiendo del
acto voluntario de un tercero, ste se niegue al acto, o rehse su consentimiento; o
cuando hubiese dolo para impedir su cumplimiento por parte del interesado, a quien el
cumplimiento no aprovecha.

120

 Renuncia de la parte interesada: la obligacin condicional se convierte en pura y

simple cuando las partes a quienes su cumplimiento aprovecha,
voluntariamente las renuncien
Negativa de un tercero: tambin se produce el cumplimiento ficto cuando
dependiendo del acto voluntario de un tercero, ste se niegue al acto, o rehse
su consentimiento. En tal caso se tiene por cumplida la condicin, si es
suspensiva, y por fracasada, si es resolutoria.
Dolo de la parte interesada en que el hecho no se realice: tambin se produce,
cuando hubiere dolo para impedir el cumplimiento por parte del interesado, a
quien el cumplimiento no aprovecha. Se contempla el supuesto en el que la parte
que se vera perjudicada con el cumplimiento de la condicin realiza actos
dolosos que tienen por finalidad impedirlo.
Culpa de la parte interesada en que el hecho condicionante no se realice: es lo
mismo que el anterior, pero con culpa.
Ejercicio abusivo del derecho: por aplicacin extensiva del art. 538 del CC,
creemos que tambin opera la caducidad del plazo cuando la parte que se
perjudique con la condicin impida su cumplimiento ejercitando abusivamente
su derecho, aun en ausencia de dolo o de culpabilidad.
Indivisibilidad: para que la condicin se considere cumplida, el hecho condicionante
debe realizarse en su totalidad.
Tiempo de cumplimiento: la incertidumbre que introduce la condicin a un acto jurdico
puede ser restringida o acotada mediante un plazo dentro del cual aquella pueda o no
verificarse. La combinacin de ambas modalidades trae por consecuencia reputar como
cumplida o fracasada a una condicin si sta se realiza o no dentro del trmino previsto
por las partes.
Supuestos en los que existe plazo determinado para que se verifique el hecho
condicionante: Debe distinguirse segn se trate de condiciones positivas o negativas:
Condiciones positivas: cuando se ha fijado un plazo dentro del cual el hecho
condicionante deba verificarse, la condicin suspensiva caduca si pasa el trmino
sin realizarse, o desde que sea indudable que la condicin no puede cumplirse.
(art. 539 CC).
En cambio, si la condicin es resolutoria, el acto asume plena eficacia y el derecho queda
irrevocablemente adquirido.
Condiciones negativas: dispone el art. 540 que la obligacin contrada bajo la
condicin de que un acontecimiento no se verifique en un tiempo fijo, queda
cumplida si pasa el tiempo sin verificarse.
Si se trata de una condicin suspensiva cuyo hecho condicional es negativo, el derecho
adquiere plena eficacia si transcurre el plazo sin que el suceso se haya verificado. Lo
contrario sucede si el hecho condicionante se verifica dentro del plazo fijado por las
partes.
La misma solucin se aplica si la condicin es resolutoria, aunque bajo los efectos
propios de esta categora.
121

Supuestos en los que no existe plazo determinado para que se verifique el hecho
condicionante: si no hubiere plazo fijado, la condicin deber cumplirse en el tiempo
que es verosmil que las partes entendieron que deba cumplirse. Se tendr por
cumplida cuando fuere indudable que el acontecimiento no suceder (art. 541).
Si no surge de las circunstancias de la obligacin, corresponde al juez determinarlo y en
funcin de ello se declarar cumplida o incumplida la condicin.
Efectos:
a) Efecto ipso iure o de pleno derecho: los efectos de la condicin operan de pleno
derecho, con prescindencia de toda alegacin de las partes o de una eventual
declaracin en sede judicial. Es una regla fundamental que surge del art 555 CC.
b) Principio de retroactividad: esto se ha debatido en doctrina. Para una primera
posicin, la condicin tiene efecto retroactivo, por lo que, cumplido o frustrado el hecho
condicionante, aqullos se remontan al momento de celebracin del acto jurdico. En
materia de condiciones suspensivas, si sta se cumple, el acto se considera puro y
simple, desde el momento en que se celebr; y como si nunca hubiese existido, en caso
de no verificarse el hecho condicionante. En la condicin resolutoria, cumplido el hecho
condicionante, se extingue el derecho y se considera como si jams se hubiera realizado.
Quienes adhieren a estas ideas sealan que la retroactividad es una consecuencia lgica
del cumplimiento de la condicin, ya que, una vez desaparecida la incertidumbre, la
posicin de las partes no debera ser otra que aquella que habran tenido si sta no se
hubiera verificado. Este es el sistema que sigue el Cdigo Civil.
Para otra calificada corriente, la condicin produce sus efectos para el futuro,
irretroactivamente. Los partidarios de esta concepcin sealan que la retroactividad
puede afectar los derechos adquiridos por los terceros de buena fe que contratan con
acreedores condicionales.
En nuestro sistema, dicha controversia es terica, pues el CC ha resuelto expresamente
la cuestin, estableciendo el principio de retroactividad: Cumplida la condicin, los
efectos de la obligacin se retrotraen al da en que se contrajo.
De cualquier manera, los inconvenientes que puedan derivar de su aplicacin han
quedado atemperados por distintas excepciones que mitigan su rigidez y aseguran una
tutela razonable y equilibrada para los derechos de los terceros de buena fe.
Efectos de la condicin suspensiva:
Condicin pendiente: mientras se encuentra pendiente de cumplimiento el hecho
condicionante, la obligacin existe, aunque no es plena en su eficacia.
De ello se derivan las siguientes consecuencias jurdicas:
122

 El acreedor condicional no puede realizar ningn acto tendiente a la ejecucin de

la obligacin, u otro equivalente a pretender su cumplimiento o exigibilidad.
Correlativamente, el deudor no est obligado al pago del crdito, de hacerlo,
podra repetir por falta de causa, siempre que ello no constituya renuncia de la
condicin.(art 5479
El vnculo condicional concede al acreedor una serie de facultades tendientes a
proteger y garantizar su derecho; puede adoptar todas las medidas y actos
conservatorios de su acreencia (art 546). Tambin puede obtener garantas reales
o personales en seguridad de su crdito condicional; y para solicitar la
verificacin de su crdito como condicional en el concurso o quiebra del deudor.
Los derechos condicionales son, en principio, transmisibles por sucesin mortis
causa y por acto entre vivos, a ttulo oneroso o gratuito.
Mientras se encuentra pendiente la condicin, no corre el curso de la
prescripcin liberatoria.
Durante la etapa de condicin pendiente, el deudor debe conservar la cosa y
abstenerse de realizar actos que impidan el cumplimiento de la condicin.
Pesa sobre l, adems, el deber de no intervenir en el normal acaecer del hecho
condicionante.
Condicin cumplida: producido el hecho condicionante, la obligacin condicional se
transforma en pura y simple de pleno derecho, con efecto retroactivo al momento de
celebracin del acto jurdico, y adquiere plena eficacia.
El acreedor queda legitimado para ejercitar su derecho de crdito en los trminos del art
505 CC. Corre a partir de ese momento el curso de la prescripcin liberatoria.
Actos realizados por el acreedor condicional: el pago efectuado, las garantas que
se hubieran constituido en resguardo del crdito y todo acto realizado por quien
era un titular interino en de los derechos emergentes de la obligacin
condicional, transformada en pura y simple, adquieren plena eficacia.
Riesgos: tratndose de obligaciones de dar, la cosa cuya entrega constitua el
objeto de la obligacin puede estar sujeta a riesgos de destruccin, prdida o
deterioro (se aplica el rgimen de las obligaciones de dar para transferir o
constituir derechos reales).
Aumentos y frutos: los aumentos son cosas accesorias y siguen la suerte de la
principal. Pertenecen, por ende, al acreedor, aunque se hayan producido antes
de cumplida la condicin.
Corresponden al deudor los frutos por l percibidos mientras la condicin suspensiva
est pendiente de cumplimiento. Los pendientes al da de la tradicin corresponden al
acreedor.
Actos de administracin: los actos de administracin realizados por el deudor
respecto de la cosa que ha conservado en su poder, mientras se encontraba
pendiente la condicin, no se encuentran alcanzados por el efecto retroactivo (ej.
contrato de locacin de cosa). Son, por ende, plenamente vlidos y deben ser

123

respetados por el acreedor. Se protege, de tal modo, a los terceros de buena fe

que contrataron con el deudor.
Actos de disposicin: tambin en materia de actos de disposicin realizados por
el deudor, la ley prev importantes excepciones al principio de retroactividad:
a) En materia de inmuebles, el cumplimiento de la condicin no tendr efecto
retroactivo respecto de terceros, sino desde el da en que se hubiese
efectuado la tradicin de la cosa. (art 551 CC9
b) Si se trata de cosas muebles no fungibles el cumplimiento de la condicin no
produce efectos retroactivos con relacin a terceros, sino cuando stos sean
poseedores de mala fe (art 550).
c) Tratndose de cosas muebles fungibles, la proteccin de los terceros es
todava mas amplia: slo procede el efecto retroactivo en caso de mediar
fraude (art 549 CC)
Obviamente si el deudor, despus de operar la condicin, no pudiere cumplir con
el acreedor en razn de haber transmitido la cosa a un tercero, ser responsable
por los daos y perjuicios que hubiere ocasionado su conducta.
Condicin frustrada: si la condicin suspensiva no se cumple, se considera como si la
obligacin nunca hubiere existido (art 548 CC).
Esta norma ofrece alguna dificultad cuando el deudor hubiere entregado la cosa debida
al acreedor, pendiente la condicin. En este supuesto, el art 548 del CC dispone que ste
debe restituirla con todos sus aumentos, pero lo autoriza a retener los frutos percibidos.
Se trata de una solucin anmala, pues el acreedor condicional no tiene ttulo alguno
que le permita retener esos frutos. Ello justifica la crtica que le hace la doctrina nacional
que le ha efectuado.
Efectos de la condicin resolutoria:
Condicin pendiente: mientras la condicin resolutoria se encuentra pendiente, la
obligacin es vlida y plenamente eficaz y produce los efectos que, de acuerdo a su
naturaleza correspondan.
El acreedor est legitimado para ejercitar sus derechos de la misma manera que si se
tratara de una obligacin pura y simple. Corre el curso de la prescripcin liberatoria.
Puede, de tal modo, ejercitar las acciones ejecutivas y las medidas conservatorias que
son propias de toda obligacin civil (art 546CC); tambin puede, en principio, transmitir
sus derechos condicionales mortis causa y por acto entre vivos (art 544 CC).
La adquisicin de un bien bajo condicin resolutoria constituye un dominio imperfecto y
es alcanzada por los arts 2670 y 2671 CC, segn se trate de inmuebles o muebles.
Debe reconocerse a quien ha transmitido una cosa en cumplimiento de una obligacin
sujeta a condicin resolutoria, el derecho de adoptar las medidas necesarias para
asegurar la proteccin de sus derechos eventuales en caso de operar la produccin de la
condicin resolutoria.

124

Condicin frustrada: No cumplida la condicin resolutoria, o siendo cierto que no se

cumplir, el derecho subordinado a ella queda irrevocablemente adquirido como si
nunca hubiese habido condicin. (art 544 CC)
La frustracin de la condicin resolutoria consolida la situacin jurdica creada con la
celebracin del acto condicional, momento desde el cual se reputan nacidos y vigentes
los derechos y obligaciones emergentes del mismo.
Condicin cumplida: producido el hecho condicionante, los derechos se extinguen ipso
iure con retroactividad al momento de celebracin del acto jurdico. Se considera como
si la obligacin nunca hubiese existido (art 543 CC).
Como consecuencia de ello la relacin entre las partes debe retornar al estado que
tena antes de constituirse y las partes deben restituirse todo aquello que se hubiesen
atribuido o entregado por virtud de la obligacin. As lo dispone el art 555 CC.
Tratndose de obligaciones recprocas, el cumplimiento de la condicin resolutoria que
afecta a una de las prestaciones (ej. la obligacin de entregar la cosa en compraventa)
deja sin causa a la obligacin correlativa, debiendo tambin reintegrarse lo que se
hubiera cumplido en razn de aquella (ej. el pago del precio).
En las obligaciones de hacer, la restitucin consistir en la entrega del bien cuya
ejecucin y entrega se hubiera cumplido (ej. pintar un cuadro) y, si ello no fuera posible,
el pago del equivalente en dinero, hiptesis sta aplicable a las obligaciones de no hacer.
Riesgos: los riesgos de prdida y deterioro de la cosa entregada al acreedor
condicional pesan sobre su propietario, que es el acreedor a la restitucin.
Se aplica los principios generales de las obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas
a su dueo.
Aumentos y frutos: el rgimen del aumento y de los frutos se regulan
analgicamente por las obligaciones de dar con el fin de restituir la cosa a su
dueo.
Los aumentos que experimenta la cosa benefician al propietario, que es el acreedor de
la obligacin de restitucin.
El deudor a la restitucin hace suyos los frutos percibidos y debe los que estuvieren
pendientes al momento de cumplirse la condicin resolutoria.
Actos de administracin: son vlidos los actos de administracin celebrados
mientras el hecho condicionante estaba pendiente. As lo dispone expresamente
el art 2670 del CC.
Actos de disposicin:
a) Inmuebles: cumplida la condicin resolutoria, se reputa que el acreedor
jams tuvo derecho alguno sobre los bienes que adquirira con el acto
jurdico. En caso de que se hubiese transmitido o constituido un derecho real
sobre la cosa a favor de un tercero, tal derecho se extingue.
b) Muebles: tratndose de muebles, la produccin del hecho condicionante no
tiene efecto retroactivo respecto de terceros, salvo que stos sean de mala fe

125

(art 2671 CC), si se trata de cosas no fungibles o, en los casos de fraude, si las
cosas fueren fungibles (art 549).
5) Obligaciones a plazo: Concepto. Caracteres. Diferencia con la condicin. Especies. A
quin favorece. Cmputo. Caducidad. Efectos.
Concepto: el plazo es el elemento accidental del acto jurdico en virtud del cual sus
efectos se difieren o limitan en el tiempo.
La obligacin es a plazo cuando el comienzo o el final de su exigibilidad se subordina a
un acontecimiento futuro y cierto que fatalmente habr de ocurrir (art 566 CC). El
trmino representa el punto final del plazo.
Caracteres:
Futuro: es un acontecimiento cuya realizacin ocurrir con posterioridad al
nacimiento de la obligacin.
Es cierto: en cuanto fatalmente habr de producirse (art 529 CC). La certidumbre
del plazo se refiere a la existencia misma de su vencimiento, aun cuando no
pueda existir margen de incertidumbre respecto del momento en que operar.
Esto marca una diferencia perceptible con la condicin, en donde la contingencia
est referida a la misma posibilidad de produccin o no del hecho condicionante.
No retroactivo: a diferencia de la condicin, sus efectos operan siempre hacia el
futuro.
En inters de quin se consideran establecidos los plazos?:
Principio general: el plazo est establecido a favor de ambas partes, as lo dispone el art
570: El plazo puesto en las obligaciones, se presume establecido para ambas partes, a
no ser que, por el objeto de la obligacin o por otras circunstancias, resultare haberse
puesto a favor del deudor o del acreedor. El pago no podr hacerse antes del plazo, sino
de comn acuerdo.
Excepciones: la regla que presume establecido el plazo a favor de ambas partes no es
absoluta y reconoce importantes excepciones en las cuales el plazo se considera a favor
del acreedor o del deudor.
En primer lugar, cuando las partes as lo acuerdan, expresa o tcitamente. La valoracin
de las circunstancias del caso concreto y de la naturaleza de la obligacin pueden ser
determinantes para dar sentido a la manifestacin tcita de voluntad.
Plazo establecido en inters del deudor: el deudor dispone de la facultad de
renunciarlo e imponer el cumplimiento anticipado de la prestacin al acreedor.

126

El acreedor est legitimado para ejecutar su crdito, sin perjuicio de los actos
conservatorios que pueda realizar. Por esa razn, no procede la compensacin legal ni
corre el curso de la prescripcin liberatoria.
Plazo establecido en el inters del acreedor: si el plazo est pactado a favor del
acreedor, ste puede prescindir del mismo y exigir en cualquier momento el
cumplimiento de la obligacin. Dispone, en consecuencia, no slo de medidas
conservatorias, sino tambin ejecutivas. Por lo tanto, puede oponer
compensacin legal y corre respecto de l, el curso de la prescripcin.
Clasificacin de los plazos:
a) Plazo suspensivo (o inicial) y resolutorio (extintivo o final): plazo suspensivo o inicial es
aquel que difiere el comienzo de la exigibilidad del acto jurdico y de la obligacin. La
obligacin se torna exigible al producirse su vencimiento (ej. te pagar 5000 el da 10 de
enero del 2001).
El plazo resolutorio, es aquel que determina el momento a partir del cual expira la
exigibilidad de la relacin obligatoria. As, por ejemplo, el plazo pactado en un contrato
de locacin de inmuebles.
b) Plazo convencional, legal y judicial: (segn su fuente). Se denomina convencional al
que es introducido por las partes de manera expresa o tcita. Es legal cuando surge de la
propia ley, ej. la obligacin de pagar salarios al trabajador dentro del cuarto da de
vencido el mes; es judicial cuando resulta determinado por los jueces en virtud de una
remisin dispuesta por las partes o por el mismo legislador.
c) Plazo esencial y no esencial: esta clasificacin tiene en cuanta la incidencia del plazo
en el inters jurdico del acreedor. Es no esencial el plazo a cuyo vencimiento el
cumplimiento de la prestacin contina siendo til para el acreedor, se asocia con la
mora que no quita la posibilidad de cumplimiento tardo.
El plazo es esencial cuando el cumplimiento de la prestacin slo es posible o til en el
tiempo designado, de suerte que su inejecucin produce una situacin irreversible de
incumplimiento. No admite la posibilidad de cumplimiento tardo.
d) Plazo determinado o indeterminado: Esta clasificacin tiene una enorme importancia
y aparece reflejada en distintas normas del CC, particularmente en el art 509. Sobre ella
se estructura fundamentalmente el rgimen jurdico de la mora del deudor.
Plazo determinado es aquel que ha sido estipulado, fijado, precisado por las partes, por
la ley o por el juez.

127

Plazo indeterminado es aquel que no ha sido fijado de manera precisa. Su determinacin

se alcanza ponderando la naturaleza y circunstancias de la obligacin, o bien, en casos
mas extremos, a travs de la intervencin judicial (art 509 CC).
El plazo determinado puede ser cierto o incierto.
El plazo indeterminado se divide en plazo indeterminado tcito (el plazo no est fijado
pero surge tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligacin) y plazo
indeterminado propiamente dicho (no est determinado y tampoco se advierten
elementos que permitan inferirlo de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, por
eso corresponde su determinacin judicial).
e) Plazo cierto o incierto: el plazo es cierto cuando al momento de realizarse el acto se
conoce con precisin la fecha en que operar su vencimiento. El art 567 CC prescribe
que el plazo es cierto cuando fuese fijado para terminar en designado ao, mes o da,
cuando fuese comenzado desde la fecha de la obligacin o de otra fecha cierta, por
ejemplo el 10 de enero de 2002; a los noventa das de la fecha; etc.
El plazo incierto, o de cumplimiento incierto, es aquel que est fijado con relacin a un
hecho futuro necesario, cuyo momento exacto de produccin se ignora. Se conoce que
el acontecimiento inexorablemente habr de producirse, pero no se sabe cuando ello
tendr lugar, como la muerte de una persona o la prxima lluvia.
f) Plazo expreso y tcito: esta clasificacin toma en cuanta como se ha manifestado la
voluntad de las partes en la fijacin del plazo.
El plazo es expreso cuando su existencia surge de manera explcita e inequvoca del
negocio jurdico, ej. la obligacin de pintar los muros externos de un edificio en el
trmino de seis meses.
Plazo tcito es aquel que surge implcitamente de la naturaleza y circunstancias del acto
o de la obligacin (art 509 segundo prrafo CC).
Efectos del plazo: el plazo no afecta la existencia ni la eficacia de la obligacin, sino su
exigibilidad, actual o futura.
El cumplimiento del plazo produce efectos siempre hacia el futuro, sin alterar o
modificar las situaciones jurdicas preexistentes. No tiene efecto retroactivo, lo que
marca una importante diferencia de la condicin. Por ello, los actos consumados y los
derechos adquiridos con anterioridad quedan firmes e incorporados al patrimonio de las
partes.
Efectos del plazo suspensivo:
Plazo pendiente: se dan los siguientes efectos:

128

 El crdito existe plenamente, aunque no es todava exigible. El acreedor carece

de acciones para obtener la ejecucin de la prestacin.
Puede ejercitar actos y medidas conservatorias del crdito.
Las medidas conservatorias no deben constituir una va directa o indirecta
tendiente a lograr el cumplimiento de la obligacin, ni modificar la situacin del
deudor.
El acreedor puede, como regla, transmitir su crdito por acto entre vivos o mortis
causa.
Hasta el vencimiento del plazo no corre el trmino de prescripcin ni procede la
compensacin legal.
La parte a quien beneficia el plazo puede renunciarlo, convirtindolo en una
obligacin pura y simple.
El cumplimiento anticipado de la obligacin constituye un pago vlido, que
importa una renuncia tcita al plazo y que no da lugar a la accin de repeticin
(arts 571 y 791 inc 1 CC)
Pesan sobre el deudor deberes de conservacin, de diligencia y de preparacin
de la prestacin. Responde por la imposibilidad de cumplimiento que le sea
imputable.
El deudor debe abstenerse de realizar actos que importen modificar la situacin
jurdica existente al momento del nacimiento de la obligacin, como, por
ejemplo, arrendar la cosa comprometida en desmedro de los derechos del
acreedor.
Plazo cumplido: el vencimiento del plazo se produce de pleno derecho por el solo
transcurso del tiempo. La obligacin se transforma en pura y simple y deviene
plenamente exigible, con lo que el acreedor queda en condiciones de ejercitar los
derechos que le confiere el art 505 CC.
El deudor tiene deber y derecho de pagar y, en caso de imposibilidad injustificada de
ejercitar ese derecho, se abren las vas del pago por consignacin.
Efectos del plazo resolutorio o extintivo:
Plazo pendiente: la obligacin nace como pura y simple, por lo que es susceptible de
ejecucin inmediata. En consecuencia, el titular del crdito dispone de todos los
derechos y acciones tendientes a obtener el cumplimiento de la prestacin.
Plazo vencido: a partir del vencimiento automtico del plazo la obligacin cesa de
producir efectos para el futuro.
En razn de ello, los actos cumplidos y las prestaciones ejecutadas antes del vencimiento
del plazo constituyen derechos adquiridos que forman parte del patrimonio del
acreedor, cuya existencia y eficacia no son afectados por aqul. Por ello lo pagado
durante la pendencia del trmino no da lugar a repeticin o a restitucin alguna.
Caducidad de los plazos:
129

Se produce cuando se lo juzga cumplido, pese a no estar vencido.

Se trata de una consecuencia establecida por causas legales o convencionales, en virtud
de una modificacin de la situacin patrimonial o de confianza existente entre las partes,
susceptible de lesionar o menoscabar los intereses de aquellas o la satisfaccin del
crdito.
En la mayora de los casos, se procura proteger los derechos del acreedor frente a
determinadas situaciones fcticas (ej. insolvencia del deudor), evitando que sus
intereses puedan resultar frustrados en caso de tener que aguardar hasta la expiracin
del trmino fijado.
Es menester que la caducidad del plazo sea invocada y acreditada por el acreedor.
Caducidad de plazo convencional: las partes pueden determinar convencionalmente que
determinados supuestos de hecho sean aptos para provocar la caducidad de plazos. Este
tipo de clusulas son muy usuales en la prctica, particularmente cuando se trata de
prestaciones fraccionadas en cuotas, mbito en el que suele acordarse de que la falta de
pago de un determinado nmero de ellas produce la caducidad del plazo y da derecho al
acreedor a reclamar la totalidad de la deuda como de plazo vencido.
Caducidad de plazos legal:
Insolvencia del deudor: la insolvencia del deudor jurdicamente relevante
(declarada judicialmente, concurso o quiebra) produce la caducidad de los plazos
a que estn sujetas sus obligaciones (art 572 CC).
Venta judicial de bienes gravados: se produce tambin la caducidad del plazo en
los casos de venta judicial de bienes hipotecados o prendados, para satisfacer el
crdito de otro acreedor (art 754 CC). Es preciso que medie venta judicial de los
bienes gravados, promovida por otro acreedor.
Disminucin de las garantas: esta causa se verifica cuando quien ha garantizado
con prenda o hipoteca el cumplimiento de una obligacin a plazo, realiza actos
de menoscabo material o jurdico del bien mueble o inmueble sobre el que recae
la garanta, cuya consecuencia sea la disminucin de su valor.
Abuso del anticresista: el acreedor a quien se le entrega un inmueble en
anticresis, con el fin de que se cobre con su producido las deudas que el
propietario tuviera, pierde el beneficio del plazo si se explota o utiliza el bien de
manera abusiva o incumpliendo los deberes de conservacin y cuidado (art
3258CC).
Prenda de cosa ajena. Omisin de reemplazar la cosa prendada: es el supuesto
previsto por el art 3215: Cuando el acreedor ha recibido en prenda una cosa
ajena que la crea del deudor, y la restituye al dueo que la reclamare, podr
exigir que se le entregue otra prenda de igual valor; y si el deudor no lo hiciere,
podr pedir el cumplimiento de la obligacin principal, aunque haya plazo
pendiente para el pago
Efectos de la caducidad de plazos: provoca la exigibilidad inmediata de la prestacin, si el
plazo es suspensivo, o la extincin de aquella, si es resolutorio.
130

Los derechos que emergen de la caducidad del plazo son operativos desde el momento
mismo en que se configura la causal y con independencia de la declaracin judicial que
as lo declare.
El vencimiento anticipado del trmino reconoce limitaciones respecto de terceros que
afiancen la obligacin o de los coobligados de manera indivisible o solidaria, a quienes
no se les extiende los efectos de la sancin por el carcter personal de sta ltima.
Cmputo del plazo: el cmputo del trmino es la operacin de clculo del da del
vencimiento de la obligacin.
Se aplican en esta materia los principios generales del CC establecidos en los arts 23 a
29.
Se toma como unidad temporal los das, meses, y aos del calendario gregoriano,
El comienzo del cmputo no considera el da inicial, sino que el plazo corre a
partir de la medianoche del da siguiente,
El vencimiento de un plazo cierto se produce a las 24 horas de la fecha
establecida, o del ltimo da del plazo, si el trmino es fiado en meses o aos,
Si el plazo es incierto, el vencimiento opera a la medianoche del da en que
ocurri el hecho, y es absolutamente indeterminado a la medianoche del da
fijado por el juez o del ltimo da por el establecido.
6) Obligaciones con cargo: Concepto. Caracteres. Diferencias con la condicin, el plazo
y el consejo. Terminologa legal. Efectos de su ejecucin o inejecucin. Transmisin
hereditaria. Cargos imposibles, ilcitos o inmorales.
Concepto: el cargo es una obligacin accesoria y excepcional que se impone al
beneficiario de una liberalidad y a las instituciones de heredero o legado.
Esta modalidad de los negocios jurdicos deriva de una estipulacin o disposicin
convencional y se traduce en un deber de prestacin que limita el beneficio concedido
por un acto a ttulo gratuito.
El cargo puede estar establecido a favor de un tercero o, inclusive, del propio
estipulante, ej. una donacin efectuada con el cargo de erigir una estatua del donante en
un determinado lugar.
Caracteres:
Obligatorio: es una verdadera obligacin que afecta al adquiriente de un derecho
a ttulo gratuito. Su cumplimiento puede ser exigido compulsivamente por quien
ha transmitido el derecho, sus herederos, el beneficiario, los acreedores del
beneficiario por va subrogatoria (art 196) y, en materia testamentaria, por el
albacea. En este carcter radica la principal diferencia con la condicin y el
consejo.
131

 Accesorio: el cargo constituye una obligacin accesoria a la principal o al derecho

al cual accede. El cargo no se dirige a limitar los efectos del negocio jurdico, sino
a introducir una prestacin accesoria, cuya existencia y validez dependen de
aqul.
Accidental: el cargo aparece accidentalmente en los actos jurdicos. Se trata, en
este caso de una modalidad que no es necesaria para configurar el acto jurdico,
pero que cuando aparece en l inserta, produce efectos de relevancia.
No afecta la eficacia del derecho: como regla, no afecta la eficacia ni la
exigibilidad del derecho al que accede, salvo supuestos de excepcin.
mbito de aplicacin: para Pizarro el cargo slo procede en actos a ttulo gratuito y en la
institucin de heredero o legado.
Objeto del cargo: la prestacin impuesta en el cargo puede ser de dar, hacer o no hacer.
Son aplicables los principios generales que rigen el objeto de la obligacin.
Como consecuencia, las conductas impuestas como cargos no deben ser imposibles,
ilcitos o inmorales, en cuyo caso la invalidez de la modalidad accesoria trae aparejada la
nulidad de todo el acto (art 654 CC).
Forma y prueba: la forma requerida para el cargo coincide con la del acto jurdico al que
accede. La carga de la prueba pesa sobre quien invoca su existencia.
Clases de cargo: simple y condicional.
Cargo simple: es aquel que no afecta la adquisicin del derecho ni su ejercicio. Los
interesados estn legitimados, en principio, para reclamar su cumplimiento forzado y
slo excepcionalmente, en los supuestos previstos por la ley, para demandar su
revocacin.
Cargo condicional: es cuando aparece impuesto por las partes con carcter de hecho
condicionante, por lo que su no produccin afecta la propia adquisicin del derecho.
Diferencias del cargo condicional y la condicin:
Los efectos del cargo condicional se producen hacia el futuro, en tanto que en la
condicin actan retroactivamente.
El cargo condicional no opera de pleno derecho, por lo que es siempre menester
la resolucin judicial pertinente, en tanto que la condicin produce sus efectos
ministerio legis, de pleno derecho.
Cargo condicional suspensivo y cargo condicional resolutorio: segn cierta doctrina, el
cargo condicional puede ser suspensivo o resolutorio. Pizarro cree que nicamente es
posible concebir la existencia de un cargo condicional resolutorio, por cuanto siendo el
132

cargo una obligacin impuesta al beneficiario de una liberalidad, es preciso que sta
efectivamente se haya producido (aunque est sujeta a condicin resolutoria) para que
aqul se configure.
Tal situacin es incompatible con la idea de condicin suspensiva, que por naturaleza
requiere que se cumpla el cargo para que recin despus opere la adquisicin del
derecho.
Comparacin con figuras afines:
Con la condicin: con el cargo simple, las diferencias son notorias y aparecen claramente
sealadas en la nota al art 558, la condicin es suspensiva pero no coercitiva. El modo es
coercitivo, pero no suspensivo. El cargo simple es compulsivo, no as el hecho
condicionante cuyo cumplimiento no puede exigirse. El cargo simple no incide sobre la
eficacia del acto, a diferencia de lo que sucede con la condicin.
Con el cargo condicional las diferencias son: los efectos del cargo condicional son hacia
el futuro, en cambio los de la condicin operan retroactivamente; el cargo condicional
no produce sus efectos de pleno derecho, a diferencia de lo que sucede con la condicin.
Con el plazo: el plazo constituye una modalidad que difiere el comienzo o el fin de la
exigibilidad de la obligacin, en tanto que el cargo constituye una obligacin accesoria
que se impone al beneficiario de una liberalidad.
El plazo no es coercible y cuando es suspensivo difiere el comienzo de la exigibilidad del
derecho.
El cargo, en cambio, es coercible y no difiere la exigibilidad del derecho (art 558 CC).
Con el consejo: el cargo es coercible y habilita a reclamar su cumplimiento. El consejo,
en cambio, no trasciende al plano jurdico ni resulta vinculante.
Cumplimiento del cargo:
Quien debe cumplir el cargo: el cargo debe ser cumplido por el beneficiario de la
liberalidad. Cuando no se trata de una obligacin inherente a su persona, puede ser
cumplido por un tercero, o inclusive, transmitido a sus herederos. Si presentare tal
carcter y el obligado falleciere sin haberlo cumplido, la adquisicin del derecho queda
sin ningn efecto, volviendo los bienes al impotente del cargo, o a sus herederos
legtimos (art 562 CC).
Cmo y cuando debe cumplirse: el cargo nace desde el momento en que el beneficiario
adquiere la liberalidad mediante la aceptacin del beneficio y de la carga impuesta y
debe ser cumplido en la forma y modo estipulado, conforme a lo que verosmilmente las
partes entendieron, obrando con diligencia y buena fe (art 1198 CC).

133

El tiempo de cumplimiento es el tiempo fijado, expresa o tcitamente, por las partes y,

en defecto de ello, el que fije el juez (doctr. Art 509 y 901 CC).
A favor de quien deben cumplirse los cargos: el beneficiado por la prestacin puede ser
el propio estipulante, es decir, aquel que impuso el cargo ej. el deber de asistir
econmicamente al donante en caso de necesidad; un tercero determinado o
determinable, ej. la donacin de una suma de dinero con el cargo de construir y poner
en funcionamiento un asilo para menores; o del mismo sujeto gravado con el modo,
siempre que la intencin del que lo ha impuesto sea la de vincularle jurdicamente, no
limitarse a manifestar un simple deseo o recomendacin, ej. la carga de terminar los
estudios universitarios.
En caso de fallecer el beneficiario, sus herederos pueden exigir el cumplimiento del
cargo.
Cargos imposibles, ilcitos o inmorales: los cargos imposibles ilcitos o inmorales
producen la nulidad del acto mismo de liberalidad en el que hubieren sido impuestos
(art 654 CC). Lo accesorio determina en forma anmala la suerte de lo principal.
En materia de cargos imposibles, la ley contiene una excepcin en el art 565 CC: el de la
imposibilidad sobrevenida sin culpa del adquiriente. En tal caso, la adquisicin subsiste y
los bienes quedan adquiridos sin cargo alguno.
Incumplimiento del cargo: como regla general, el incumplimiento del cargo no produce
la prdida del derecho adquirido (art 560 CC).
Por el contrario, concede a los interesados las acciones tendientes a exigir el
cumplimiento forzoso de la obligacin mediante su ejecucin especfica por el obligado o
por un tercero (art 505 inc 1 y 2 CC) y, en su caso, los daos y perjuicios que deriven de
la mora o el incumplimiento definitivo (art 505 inc 3 CC).
Son legitimados activos para exigir el cumplimiento del cargo, el beneficiado, sus
herederos, el instituyente y sus herederos (arts 1852 y 3842), los sucesores a ttulo
particular cuando el cargo tuviere por objeto, por ejemplo, conservar o mejorar una cosa
mueble o inmueble por ellos recibida, los acreedores del beneficiado por la va
subrogatoria y, en materia testamentaria, el propio albacea.
La legitimacin pasiva pesa sobre el obligado y sus herederos, salvo que se trate de una
prestacin que slo puede ser cumplida por el beneficiario (art 562 CC).
Estas reglas se aplican al cargo simple y tambin al condicional.
Casos en los que el incumplimiento del cargo produce la prdida del derecho adquirido:
En materia de donacin, el donante est legitimado para pedir la revocacin de
los cargos por inejecucin, salvo que esta se haya producido sin culpa del
donatario y antes de su constitucin en mora (art 1851 y 1852 CC). La revocacin
no se produce de pleno derecho, sino que requiere la correspondiente peticin

134

en sede judicial. Es facultativo hacerlo, por lo que nada impide que pueda
demandar el cumplimiento del cargo.
Tratndose de un legado, cuando el cargo ha sido la causa final de dicha
liberalidad (art 3841)
Cuando se trate de cargos inherentes a la persona del beneficiario y ste
falleciere sin haberlos cumplido (art 1853, 3842 CC)
En todo otro supuesto en el que voluntariamente se haya instituido el cargo con
carcter de condicin resolutoria.
Lmites de la responsabilidad del beneficiario gravado: Puede suceder que los bienes
recibidos por legado o donacin no alcancen al beneficiario gravado para cumplir con el
cargo. En tal caso, su responsabilidad se limita al valor de aqullos, careciendo de
responsabilidad personal por todo eventual exceso.
La ley permite que pueda, adems, sustraerse de la ejecucin de los cargos, haciendo
abandono de la cosa donada o legada. Y si sta eventualmente pereciera por caso
fortuito o fuerza mayor, el deudor queda liberado (doctr art 1854 y 3774).
Esta regla tiene una excepcin: cuando el cargo ha sido impuesto al heredero y ste
acepta la herencia lisa y llanamente, renunciando al beneficio de inventario. En tal caso,
su patrimonio se confunde con el del causante y la responsabilidad deviene ilimitada.
7) Obligaciones de dar. Definicin y clasificacin. Obligaciones de dar cosas ciertas.
Concepto y finalidad. Extensin del objeto. Deberes del deudor. Transmisin o
constitucin de derechos reales. Sistema de la tradicin. Antecedentes y derecho
comparado. La tradicin y los registros de propiedad de jurisdiccin local. Ley 17711.
Efectos entre las partes: rgimen de mejoras indemnizables.
Teniendo en cuenta la naturaleza de la prestacin, las obligaciones son de dar, hacer o
no hacer. (art 495 CC). Obligacin de dar es aquella cuya prestacin radica en la entrega
de una cosa. La obligacin de hacer es la que tiene por objeto la realizacin de una
actividad, que se traduce en un hecho o en un servicio. Obligacin de no hacer es la que
consiste en una abstencin o en un hecho negativo.
Obligaciones de dar cosas ciertas:
Concepto: es aquella cuyo objeto se encuentra plenamente indeterminado en su
individualidad. El deudor slo cumple la prestacin entregando ese objeto y no otro. Por
ejemplo, el inmueble cito en calle 9 de julio 674, 4 piso, departamento B, de la ciudad
de crdoba. La determinacin precisa y concreta de la prestacin constituyen sus notas
distintivas.
De ordinario, esas caractersticas se presentan al momento mismo de gestarse la
obligacin. La obligacin nace derechamente como obligacin de dar una cosa cierta y
determinada.
135

Modo de cumplimiento: la obligacin de dar no se circunscribe slo a la simple entrega

de la cosa. Pesan tambin sobre el deudor otros deberes de conducta que se ubican en
el perodo anterior al cumplimiento y que estn orientados, precisamente, a
posibilitarlo.
El deudor debe observar dos deberes fundamentales: conservar la cosa en el estado en
que se encuentra y entregarla en el lugar y tiempo pertinentes.
Deber de conservar la cosa: el deudor tiene el deber de conservar la cosa en el estado
que se encontraba al momento de contraer la obligacin durante el lapso que transcurre
entre el nacimiento de la obligacin y el de cumplimiento. Este deber supone dos
aspectos diferenciables:
Mantener la cosa inalterable sin introducir modificaciones de ninguna ndole, con
excepcin de las mejoras necesarias.
Realizar actos de cuidado y conservacin que sean necesarios, conforme la
naturaleza y circunstancias de la obligacin.
Ambas conductas son decisivas para que pueda ulteriormente realizar eficazmente los
actos materiales necesarios para la entrega.
Los gastos de conservacin pesan sobre el deudor y los de recibo de la cosa, en
principio, sobre el acreedor.
Deber de entregar la cosa: para liberarse debe entregarla en lugar y tiempo propios (art
576 CC).
Extensin del objeto: el deudor debe entregar la cosa con los accesorios indispensables
para posibilitar la utilidad tenida en cuenta conforme a la intencin expresa o implcita
de las partes y a la naturaleza de la obligacin, aunque se encontraren
momentneamente separados de la cosa principal al tiempo de contraerse la obligacin.
Es una aplicacin del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal (art 575
CC). Tambin debe los accesorios que, sin resultar indispensables, se hallaren
incorporados a la cosa al momento de celebrarse el acuerdo.
Lugar y tiempo de la entrega: el art 756 dispone que el deudor debe entregar la cosa en
el lugar y tiempo estipulados, o en el lugar y tiempo que el juez designare, cuando no
hubiere estipulacin expresa. La prestacin debe ser cumplida en lugar y tiempo
propios.
Respecto al lugar de cumplimiento, se debe estar a lo convenido por las partes.
En lo que respecta al tiempo del pago, habr que tener en cuenta si se est frente a un
plazo determinado, cierto o incierto, o indeterminado tcito o propiamente dicho. Slo
en este ltimo supuesto corresponde la fijacin judicial del plazo.
Principios que rigen el cumplimiento de stas obligaciones:
Las cosas aumentan, mejoran, se pierden o se deterioran para su dueo (nota al
art 578 CC)
136

 En principio, antes de la tradicin de la cosa el acreedor no adquiere ningn

derecho real (art 577 y consc CC). Esta regla reconoce algunas excepciones en
materia de hipoteca, de prenda con registro, de supuestos de inscripcin registral
constitutiva (automotores, caballos de carrera de pura sangre) y en el mbito de
la transmisin mortis causa de derechos.
Los frutos son cosas muebles. La posesin de buena fe de una cosa mueble hace
presumir su propiedad, salvo que se trate de cosas robadas o perdidas (art 2412
CC)
La propiedad de los frutos se adquiere en el momento de la percepcin (art 2376
y 2425 CC)
En materia de inmuebles no se puede transmitir a otro un derecho mejor o mas
extenso del que se goza, y recprocamente, no se puede recibir un derecho mejor
o mas extenso que el que tiene quien lo transmite (art 3270 y 3271)
Para que se genere la obligacin de indemnizar es preciso la presencia de todos
los elementos de la responsabilidad civil: antijuridicidad, dao, relacin de
causalidad y factor de atribucin.
El gnero nunca perece.
Cuando se ha efectuado la eleccin en las obligaciones de dar cosas inciertas no
fungibles (art 603) o se han contado, pesado o medido las cosas, en las
obligaciones de cantidad (art 609), opera la concentracin de la obligacin y
deben aplicarse las normas correspondientes a las obligaciones de dar cosas
ciertas.
Obligaciones de dar cosas ciertas para transferir o constituir derechos reales:
Transferencia de la propiedad y otros derechos reales por acto entre vivos. Derecho
comparado. Distintos sistemas:
Sistema romano o de ttulo y modo: segn esta antigua concepcin, para que opere la
constitucin de derechos reales por acto entre vivos, salvo en materia de hipoteca, es
menester la presencia de dos hechos productores: el ttulo y el modo.
El ttulo es el acto jurdico (compraventa, donacin, etc.). El modo est dado por la
tradicin de la cosa. La tradicin es el hecho material de entrega de la cosa. La tradicin
cumple dos funciones relevantes: en primer lugar es modo de adquisicin o sea
elemento indispensable para que se constituya el derecho real. En segundo trmino,
publicita la adquisicin efectuada y exterioriza esa relacin real, aunque de manera
imperfecta, permitiendo su conocimiento por parte de toda la sociedad, que est
obligada a respetarla.
Sistema francs de adquisicin de los derechos reales por el mero consentimiento: el
cdigo de Francia dispuso en su art 1138: la obligacin de entregar la cosa es perfecta
por el solo consentimiento de las partes contratantes. Ella hace propietario al acreedor y
pone los riesgos a su cargo desde el momento en que la entrega hubo de tener lugar,
137

aunque la tradicin no se haya efectuado, siempre que el deudor no haya sido

constituido en mora, en cuyo caso los riesgos de la cosa siguen estando a su cargo.
En este sistema consensualista, para que opere la mutacin real es menester una sola
causa: el consentimiento de las partes, a diferencia de la teora del ttulo y el modo, que
constituye su polo opuesto, y que requera de dos causas: el ttulo y el modo.
Este sistema fue objeto de muchas crticas, pues funcionaba sin problema entre partes
pero devena impracticable con relacin a terceros, cuyos intereses quedaban
desprotegidos. Ello determin algunas rectificaciones en materia de cosas muebles e
inmuebles.
En ambas rige el sistema consensualista, pero para que sea oponible a terceros, en
materia de cosas muebles es menester la tradicin de la cosa.
En materia de inmuebles, se consagra un rgimen de inscripcin registral declarativo,
que permite calificar al sistema actual de consensualista mitigado.
Ello significa que el derecho real se transmite entre las partes por el solo consentimiento
y genera efecto respecto de ellas y de ciertos terceros que tienen conocimiento efectivo
del acto a partir de ese momento.
Sin embargo, para que el derecho real produzca efectos respecto de otros terceros, es
indispensable la inscripcin registral; que no constituye el derecho real, ni es un
componente estructural del mismo. El derecho real nace con el slo acuerdo de
voluntades; aqulla slo lo publicita, tornndolo oponible a terceros.
Sistema de adquisicin de los derechos reales por la sola inscripcin registral
constitutiva. El sistema alemn: el sistema germano clsico estableci otra forma de
publicidad en materia de inmuebles: la de los registros. La registracin es constitutiva,
por lo que los efectos entre partes y respecto de terceros slo se producen desde el
momento de la inscripcin.
Tratndose de cosas muebles, en principio, rige el sistema romanista del ttulo y el
modo.
Cdigo civil antes de la ley 17711: Vlez Sarsfield consagr claramente el sistema
romanista del ttulo y del modo, tal como surge del art 577 del CC: Antes de la tradicin
de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real. En materia de
derecho real de hipoteca el sistema de nuestro Cdigo es distinto, no puede aplicarse la
teora del ttulo y el modo, ya que no media desplazamiento de la cosa hipotecada. En la
hipoteca slo hay ttulo, que resulta suficiente para que opere la existencia del derecho
real de garanta aunque con efecto limitado a las partes, y para que el derecho real de
hipoteca sea ya constituido sea oponible a terceros se exige la necesaria inscripcin
registral.
Casos en los cuales no es menester la tradicin para adquirir el derecho real:
En materia de hipoteca,
En la traditio brevi manu y en la constitutio posesorio
138

 Transmisin sucesoria: en caso de fallecimiento, el patrimonio del causante pasa

a sus herederos en un solo instante, por el hecho mismo de su muerte;
En materia de servidumbres, el uso que de ella haga el propietario de la heredad,
a cuyo favor es concedida, tiene lugar de tradicin (art 2977 CC).
Los registros provinciales: pocos aos despus de sancionado el cdigo se advirti la
insuficiencia para brindar seguridad jurdica, sobre todo en materia hipotecaria. En
varias provincias se fueron creando registros provinciales inmobiliarios, en donde se
deban anotar los actos de transmisin, declaracin o modificacin de derechos reales, y
en particular, las hipotecas, con la finalidad de posibilitar el pleno conocimiento de la
situacin jurdica real por parte de los terceros.
Los registros locales funcionaron bien y mostraron su utilidad.
La ley 17711, y poco despus la 17801, cerr este proceso, dando bases normativas
suficientes, aunque perfectibles, a la inscripcin registral y a los propios registros.
Cdigo civil despus de la ley 17711 y 17801:
Inmuebles: la ley 17711 reform el art 2505 del CC: la adquisicin o transmisin de
derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgar perfeccionada mediante la
inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la jurisdiccin que
corresponda. Estas adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros mientras
no estn registradas.
La reforma de 1968 consagr en materia de adquisicin o transmisin de derechos
reales sobre inmuebles un sistema de inscripcin registral declarativa.
No se abandon el sistema del ttulo y el modo, s se exige ahora la publicidad registral,
para lograr la oponibilidad del derecho real frente a terceros.
Despus de sancionada la ley 17711, se sancion la 17801 de creacin del Registro de la
Propiedad Inmueble, que regula minuciosamente los aspectos relativos a la registracin.
Cosas muebles: se debe distinguir entre cosas muebles registrables y no registrables:
Muebles no registrables: rige en toda su plenitud el sistema del ttulo y el modo. El art
2412 del CC consagra la regla de que la posesin de una cosa mueble crea a favor del
poseedor la presuncin de tener la propiedad de ella, siempre que exista buena fe y
aquella no sea robada ni perdida. La posesin vale por ttulo.
Muebles registrables: se debe distinguir entre la inscripcin declarativa o constitutiva:
Supuestos de inscripcin constitutiva: (autos y equinos pura sangre de carrera)
en materia de dominio de automotores, el art 1 del decreto ley 6582/58 consagra
un rgimen de inscripcin registral constitutiva: La transmisin del dominio de
los automotores deber formalizarse por instrumento pblico o privado, y slo
producir efecto entre las partes y con relacin a terceros desde la fecha de su
inscripcin en el Registro de la Propiedad del automotor.
Hasta tanto no opere la inscripcin registral no se transmite la propiedad del automotor,
situacin que no vara por el hecho de haberse entregado su posesin.
139

El vendedor, en tal caso, sigue siendo dueo en los trminos del art 1113 del CC y puede
verse alcanzado por la responsabilidad civil objetiva que esta norma hace pesar sobre
aqul. La reforma introducida por la ley 22977 reafirma esa interpretacin.
En sentido inverso, la inscripcin es suficiente para transferir el dominio, aun en el caso
en que no se haya realizado la tradicin del vehculo.
Otro rgimen similar de inscripcin registral constitutiva lo hallamos en materia de
equinos de pura sangre de carrera (art 2 ley 20378).
Inscripcin meramente declarativa: (buques y aeronaves) en otros supuestos (ej.
buques arts. 155 a 159, ley 20094; aeronaves art 36, 39 y 50 Cd. Aeronutico) la
ley consagra un sistema de inscripcin registral meramente declarativa, similar al
que existe en materia inmobiliaria. Rige, en tales supuestos, a veces con
formalidades especficas, la teora del ttulo y el modo para la constitucin del
derecho real y se requiere de la inscripcin registral para su plena oponibilidad a
terceros.
En materia de semovientes (excluidos los caballos de carrera de pura sangre) la ley
22939 de marcas y seales de ganado presume, salvo prueba en contrario, que
tratndose de animales marcados o sealados, su propiedad pertenece a quien tiene
registro a su nombre de la marca o seal (art 9).
Si los animales fuesen de raza la propiedad se prueba con el certificado de inscripcin en
los registros genealgicos y selectivos reconocidos. Estos ltimos han sido
tradicionalmente llevados para los bovinos, ovinos, porcinos y asnales por la Sociedad
rural argentina; y para los equinos por el Jockey Club.
Efectos de las obligaciones de dar cosas ciertas para transferir o constituir derechos
reales:
La teora de los riesgos en las obligaciones de dar cosas ciertas:
La teora de los riesgos en las obligaciones de dar cosas ciertas est reglada en forma
casustica y dispositiva por los art 578 a 581 del CC.
Riesgo de la cosa y riesgo del contrato: riesgo significa contingencia o probabilidad de un
dao, y en un sentido ms especfico, estar una cosa expuesta a perderse o verificarse. El
riesgo siempre implica un estado de incertidumbre, de inseguridad.
La obligacin de dar lleva nsito el riesgo de que la cosa a cuya entrega se ha
comprometido el deudor pueda experimentar contingencias tales como la prdida o el
deterioro.
A tales fines, el perodo que se tiene en cuenta para la eventual produccin de dicho
riesgo es el que transcurre desde el nacimiento de la obligacin hasta el de su extincin.
Suele distinguirse entre el llamado riesgo de la cosa y riesgo del contrato:

140

El riesgo de la cosa est dado por la contingencia de que la cosa pueda perderse o
destruirse y se traduce en la correlativa aniquilacin de su valor econmico y en la
extincin de los derechos reales sobre ellas constituidos.
As concebida, la nocin de riesgo comprende todos los posibles accidentes fortuitos que
afecten la existencia material de la cosa, sean ello intrnsecos o extrnsecos, y que
produzcan como efecto su prdida o deterioro.
La nocin del riesgo del contrato tiene un sentido ms amplio y comprende el valor de la
cosa dentro del contrato y el valor econmico de los derechos y facultades que cada
parte ha adquirido en virtud del mismo. De tal modo, el riesgo de la cosa (prdida o
deterioro) puede incidir decisivamente como un riesgo del contrato determinando su
disolucin o el pago de una indemnizacin o, en algunos casos, ambos a la vez.
En los contratos unilaterales, el riesgo de la cosa es soportado por el deudor y el riesgo
del contrato por el acreedor. En los contratos bilaterales o sinalagmticos, en cambio, el
riesgo de la cosa es soportado por el deudor pero el del contrato es repartido entre
ambas partes.
Prdida de la cosa debida: existe prdida de la cosa cuando se dan los siguientes
supuestos:
Se destruye fsica o materialmente en forma total (la cosa debe quedar
inaprovechable econmicamente);
Se pierde o desaparece sin que se sepa de su existencia;
Se destruye jurdicamente;
La prdida debe producirse despus de la constitucin de la obligacin, pues si fuese
anterior, sta no existira por falta de objeto. Concebida con estos alcances, la prdida de
la cosa determina un supuesto de imposibilidad de pago.
La regla res perit domino: en nuestro sistema jurdico rige el principio segn el cual las
cosas se pierden, deterioran, aumentan o mejoran para su dueo. En las obligaciones de
dar cosas ciertas para transferir o constituir derechos reales, es dueo el deudor; en
cambio, tratndose de obligaciones de dar cosas ciertas para restituir las cosas a su
dueo, es el acreedor quien reviste tal carcter.
Prdida de la cosa no imputable al deudor: dispone el art 578 que si la cosa se pierde
sin culpa del deudor, la obligacin queda disuelta para ambas partes. La prdida fortuita
de la cosa constituye un supuesto de imposibilidad de pago.
La norma contempla el supuesto de prdida de la cosa, por causas no imputables al
deudor. En tal caso, la cosa se pierde para su dueo (el deudor) y la obligacin se
disuelve para ambas partes, sin responsabilidad civil alguna. La ley hace referencia a la
prdida inculpable de la cosa; producida la prdida no imputable la obligacin se
disuelve, sin responsabilidad alguna de su parte.
Prdida de la cosa por causas imputables al deudor: cuando la prdida de la cosa
proviene de un hecho imputable al deudor, ste ser responsable frente al acreedor por
su equivalente y por los perjuicios e intereses (art 579 CC).
141

La cosa se pierde por causa imputable al deudor, lo cual emplaza la cuestin en el plano
de la responsabilidad por daos, cuyos principios son aplicables en esta materia.
Producida la prdida de la cosa imputable al deudor, la ley impone la obligacin de
entregar al acreedor un equivalente a la cosa perdida, ms los daos y perjuicios.
Para la mayora de la doctrina, el equivalente al que alude la ley es el valor en dinero de
la cosa perdida (art 519 CC).
Otra corriente, en cambio, (Pizarro adhiere) admite la posibilidad de que en ciertos
supuestos de obligaciones de dar cosas ciertas, pueda hablarse de un equivalente no
dinerario. Tal lo que sucede en obligaciones que han comenzado siendo de dar cosas
inciertas no fungibles o de dar cantidades de cosas y, posteriormente, despus de
practicada la eleccin o el acto de individualizacin se han convertido en obligaciones de
dar cosas ciertas.
El tema adquiere mayor relieve en materia de productos elaborados en serie
(electrodomsticos, automviles, etc.), que slo se distinguen por un nmero de
fabricacin, que no altera en nada la sustancia de la cosa. En estos casos es posible
predicar la existencia de un equivalente no dinerario, que est dado por otra cosa de la
misma especie y calidad a la elegida.
Esta interpretacin, perfectamente sustentable dentro del sistema del CC, se ha visto
solidificada luego de la sancin de la ley de defensa del consumidor 24240. Dicha ley
prev mecanismos de sustitucin de la cosa por otra de idnticas caractersticas (art 17).
Naturalmente que en caso de no resultar posible suplir un objeto con otro de las mismas
caractersticas, el equivalente de la cosa que prev el art 579 del CC no puede ser otro
que el pecuniario. La misma conclusin cabe cuando es el propio acreedor quien opta
por la indemnizacin en dinero.
La responsabilidad del deudor no se limita al equivalente de la cosa no entregada. Debe,
adems, reparar todos los daos y perjuicios, patrimoniales y morales que su inconducta
haya generado. Se aplican los principios generales del derecho de daos.
Deterioro: el deterioro presupone una situacin de menor gravedad, que la prdida. La
cosa experimenta una alteracin en su estructura que, sin alterar su esencia, disminuye
su valor econmico. Por ejemplo el automvil usado que a raz de una lluvia de granizo
ha resultado daado en su estructura exterior.
Deterioro por causas no imputables al deudor: el supuesto est reglado en el art 580 del
CC que determina: si la cosa se deteriora sin culpa del deudor, el deterioro ser por su
cuenta, y el acreedor podr disolver la obligacin, o recibir la cosa en el estado en que se
hallare, con disminucin proporcional del precio si lo hubiere.
Tambin aqu se aplica el principio res perit domino. En consecuencia, el deterioro
fortuito de la cosa se produce para su dueo.
La ley reconoce al acreedor la opcin de resolver el acto jurdico generador de la
obligacin o de recibir la cosa en el estado en que se encuentra, con disminucin
proporcional del precio. En ambos casos, sin indemnizacin alguna.
142

Si ejercita la opcin resolutoria, quedan sin causa todas las obligaciones correlativas.
Deterioro por causas imputables al deudor: Si la cosa se deteriorare por culpa del
deudor, el acreedor tendr derecho de exigir una cosa equivalente con indemnizacin de
los perjuicios e intereses, o de recibir la cosa en el estado en que se hallare, con
indemnizacin de los perjuicios e intereses. (art 581 CC). El acreedor no est obligado a
recibir la cosa deteriorada. Tiene, en cambio, la posibilidad de optar por:
Exigir una cosa equivalente con indemnizacin de daos y perjuicios.
Recibir la cosa (en el estado en que se hallare) con indemnizacin de daos.
Disolver la obligacin con indemnizacin de daos. (no se infiere del art 581,
pero s de los principios generales)
Aumentos y mejoras.
En el lapso que transcurre entre el nacimiento de la obligacin y el momento en que
debe producirse la tradicin, la cosa puede experimentar modificaciones intrnsecas que
produzcan un aumento de su valor.
En esta materia rige el principio res crescit domino, o sea las cosas aumentan para su
dueo, que en este supuesto es el deudor.
Clases: las causas que pueden provocar esa alteracin en la estructura de la cosa, que
incrementa su valor, son dos: los aumentos naturales y las mejoras.
Son aumentos naturales aquellos que experimentan intrnsecamente la cosa, como
consecuencia de la accin directa y exclusiva de la naturaleza.
Tal lo que sucede con ciertos supuestos de dominio por accesin que se dan cuando
alguna cosa mueble o inmueble accediere a otra por adherencia natural o artificial (art
2571 CC).
Son mejoras las alteraciones estructurales de la cosa que incrementan su valor y que
provienen de la conducta del hombre.
No hay aumento o mejora en sentido estricto cuando sin experimentar alteracin en su
estructura, la cosa incrementa su valor por circunstancias extrnsecas (ej. el inmueble
que se valoriza por razones de mercado en razn de construirse a pocos metros un
complejo polideportivo o un importante centro comercial).
Dispone el art 582 CC: Si la cosa se hubiere mejorado o aumentado, aunque no fuese
por gastos que en ella hubiere hecho el deudor, podr ste exigir del acreedor un mayor
valor, y si el acreedor no se conformase, la obligacin quedar disuelta.
En caso de desacuerdo entre las partes respecto de la cuanta del mayor valor, su
determinacin es efectuada judicialmente.
Mejoras: existen diferentes clases de mejoras, que aparecen contempladas en el art 591
del CC:
Mejoras necesarias: son aquellas indispensables para la conservacin de la cosa
(art 591 primera parte). Ej. la reparacin de una caera de agua o de gas, etc.
143

La necesidad de la mejora debe ser apreciada teniendo en cuenta las circunstancias del
caso, al tiempo de su realizacin. Una mejora necesaria no pierde carcter de tal por el
hecho de que un acontecimiento posterior la torne intil.
Mejoras tiles: son las que resultan de manifiesto provecho para cualquier
poseedor de la cosa (art 591 segunda parte CC). Por ejemplo, la construccin de
un bao o de una habitacin.
Mejoras suntuarias, voluntarias o voluptuarias: son aquellas de mero ornato, lujo
o recreo, que slo benefician a quien las realiza (art 591 ultima parte CC). Por
ejemplo, la colocacin de molduras de yeso en paredes y techos de un
departamento u otros detalles de decoracin.
Rgimen legal: el deudor debe conservar la cosa en el estado en que se hallaba al
momento de contraer la obligacin, debe, por ende abstenerse de realizar
modificaciones en la misma. Este principio reconoce una excepcin: las mejoras
necesarias.
Mejoras y expensas necesarias: son indemnizables las mejoras necesarias, cuya
ejecucin autoriza al deudor a reclamar al acreedor el mayor valor adquirido por la cosa
(art 582).
Las expensas necesarias no son indemnizables.
Las mejoras tiles no son indemnizables por el acreedor, sin que obste a esta conclusin
el eventual aumento en el valor de la cosa que puedan producir.
Si el deudor realiza la mejora, el acreedor tiene derecho a exigir su retiro, de suerte que
la cosa sea repuesta a su estado anterior; puede, tambin, reclamar los daos y
perjuicios que tal situacin origine y, llegado el caso, si la mejora realizada tiene entidad
para frustrar su inters, puede demandar, en materia contractual, la resolucin del
convenio y los daos y perjuicios. Si la mejora fuese susceptible de ser retirada por el
deudor y el acreedor deseare mantenerla, deber abonar el costo de la misma hasta la
concurrencia del mayor valor que ella haya introducido a la cosa.
El deudor no podr retirar las mejoras si el acreedor deseare mantenerlas y abonar su
valor.
Las mejoras suntuarias tampoco son indemnizables por el acreedor. Este puede
oponerse a que sean retiradas, si daaren la cosa. Si la mejora pudiere ser retirada y el
acreedor deseare mantenerla, deber abonar su costo.
Tratndose de mejoras necesarias y de mejoras tiles (en los casos en que pudiendo ser
retiradas el acreedor opte por mantenerlas), su valuacin debe efectuarse aplicando los
principios del enriquecimiento sin causa. Esto significa que habr de computar por un
lado el mayor valor que la mejora introduce al bien y por otro el costo o erogacin
efectivamente practicado para su realizacin. En todos los casos se abonar el que fuere
menor. Se abona el costo de la inversin hasta la concurrencia del mayor valor
experimentado por la cosa a raz de ella.
La solucin es la misma en materia de mejoras suntuarias.
Frutos:
144

Los frutos son cosas nuevas que regular y peridicamente produce una cosa existente,
sin alteracin ni disminucin de su sustancia. Se distinguen de los productos en cuanto
stos siempre producen una alteracin sustancial del bien.
Clasificacin: segn su origen los frutos se clasifican en naturales, industriales o civiles
(art 2424 CC)
Frutos naturales son las producciones espontneas de la naturaleza, que se
generan sin la intervencin activa del hombre, ej. los frutos vegetales, las cras de
animales, etc.
Frutos industriales son aquellos que se producen por la industria del hombre o
por la cultura de la tierra, ej. la tala de montes, una cosecha de trigo.
Frutos civiles son las rentas que provienen del uso y goce de una cosa, y los
salarios, honorarios u otra forma de contraprestacin del trabajo humano (precio
de la locacin, inters que produce un capital, etc.). Conviene distinguir tambin
segn se trate de frutos percibidos o pendientes:
a) Son frutos percibidos aquellos que se alzan y separan de la cosa fructfera
8art 2426 primera parte)
b) Son frutos pendientes aquellos que todava no han sido separados de la cosa
fructfera.
Rgimen legal: dispone el art 583: Todos los frutos percibidos, naturales o civiles, antes
de la tradicin de la cosa, pertenecen al deudor; mas los frutos pendientes el da de la
tradicin pertenecen al acreedor.
Los frutos civiles exigibles pero todava no cobrados constituyen una tercera categora,
distinta de los pendientes y los percibidos, y corresponden al deudor.
Efectos con relacin a terceros:
Puede suceder que el deudor de una obligacin de dar una cosa cierta para transferir o
constituir derechos reales, obrando de mala fe, se obligue tambin respecto de otras
personas (terceros) a cumplir similar prestacin. Tal lo que sucede, por ejemplo, cuando
vende la misma cosa a distintas personas que la adquieren de buena fe.
Tal situacin genera un inevitable conflicto entre distintos acreedores a la entrega de la
cosa que debe ser resuelto.
Conflicto entre acreedores sin posesin:
Cosas muebles en general: el art 593 del CC dispone al respecto: si la cosa fuere
mueble, y concurriesen diversos acreedores, a quienes el mismo deudor se hubiese
obligado a entregarla, sin haber hecho tradicin a ninguno de ellos, ser preferido el
acreedor cuyo ttulo sea de fecha anterior.
Para solucionar este conflicto se acude al principio primero en el tiempo, mejor en el
derecho, siempre que el acreedor sea de buena fe.
Dado que ambos pretendientes son terceros entre s, para considerar que el ttulo es de
fecha anterior, debe tratarse de un instrumento que tenga fecha cierta oponible a
145

terceros, o se aun instrumento pblico o un instrumento privado al que se le ha dado

fecha cierta.
En caso de que ninguno de los acreedores tenga un crdito que rena estas
caractersticas, se otorgar preferencia al primero que d fecha cierta a su instrumento.
La solucin normativa se aplica para los supuestos de cosas muebles no registrables y
para aquellas que siendo registrables, lo son con efecto declarativo y no constitutivo del
derecho.
Muebles registrables con efecto constitutivo: en caso de conflicto de acreedores sin que
medie posesin ni inscripcin registral a favor de alguno de ellos, ser preferido el que
tenga ttulo oponible de fecha anterior.
Si alguno de ellos tuviere posesin de buena fe, ser preferido en tanto y en cuanto no
haya operado a favor del otro la inscripcin registral del bien, tambin de buena fe. Si
hubiese mediado inscripcin registral a favor de alguno de los acreedores de buena fe,
exista o no tradicin a favor de otro, aqul es el que debe prevalecer pues en materia de
automotores la tradicin, como modo de adquisicin, ha sido sustituida por la
inscripcin.
Cosas inmuebles: tratndose de cosas inmuebles, y concurriendo varios acreedores a
quien el deudor se hubiese obligado a entregar la cosa, sin que a ninguno de ellos le
hubiese hecho tradicin de la cosa, ser preferido el acreedor cuyo instrumento pblico
sea de fecha anterior. Siempre que sea de buena fe.
Para Pizarro, en este caso de cosas inmuebles, en el supuesto que de existan un acreedor
con inscripcin registral y otro con instrumento privado con fecha cierta anterior al de la
inscripcin, debe prevalecer el de fecha anterior. La sola inscripcin registral no alcanza
por s sola para erigirse en un factor que permita excluir a un adquiriente de buena fe,
que tenga ttulo oponible, con fecha anterior al de aquel que efectu la registracin.
Obligacin resarcitoria subsidiaria: el acreedor que experimente la frustracin de su
derecho, tiene derecho a la reparacin integral del perjuicio sufrido (art 595 CC). Sin
perjuicio de la responsabilidad penal que en tales circunstancias pueda corresponder.
Conflicto entre acreedores cuando uno de ellos ha recibido la tradicin de la cosa:
Cosas muebles en general: dispone el art 592 del CC: Cuando la obligacin sea de dar
cosas ciertas con el fin de transferir o constituir derechos reales, y la cosa es mueble, si el
deudor hiciere tradicin de ella a otro, por transferencia de dominio o constitucin de
prenda, el acreedor aunque su ttulo sea de fecha anterior, no tendr derecho contra los
poseedores de buena fe, sino solamente contra los de mala fe. La mala fe consiste en el
conocimiento de la obligacin del deudor.
La ley protege al acreedor que de buena fe ha recibido la tradicin de la cosa y ha
adquirido sobre ella el derecho real, sin que importe en tal supuesto que su ttulo pueda
ser de fecha posterior al de otros acreedores.
La buena fe se presume (art 2362 CC), y en este caso consiste en la ignorancia al tiempo
de contraerse la obligacin de los compromisos anteriores asumidos por el deudor
respecto de la misma cosa.
146

La posesin de buena fe en materia de cosas muebles, no robadas ni perdidas, vale por

ttulo y permite repeler cualquier accin de reivindicacin (art 2412 y 3269 CC).
Cosas muebles registrables con efecto constitutivo: tratndose de cosas muebles con
inscripcin constitutiva, es inconmovible el derecho de quien obtiene de buena fe la
inscripcin registral y se convierte en titular del derecho real. Prevalece, de tal modo,
sobre cualquier otro adquiriente de fecha anterior, tenga o no posesin de la cosa, por lo
que no resulta aplicable en esta materia la regla de los art 592 y 3269 del CC.
Inmuebles: Si la cosa fuere inmueble y el deudor hiciere tradicin de ella a otro con el
fin de transferirle el dominio, el acreedor no tendr derecho contra tercero que hubiese
ignorado la obligacin precedente del deudor; pero s contra los que sabindola hubiesen
tomado la posesin de la cosa. (art 594 CC)
Quien ha recibido la posesin de buena fe del inmueble prevalece sobre todo otro
adquiriente cuyo ttulo sea de fecha anterior.
Si el conflicto se produce entre el adquiriente que ha recibido la posesin de buena fe
con otro que tiene ttulo en legal forma (escritura pblica) y lo ha inscripto en el Registro
de la Propiedad (y que, obviamente no tiene la posesin y la pretende); tambin
prevalece el derecho del poseedor de buena fe.
Accin contra el poseedor de mala fe: que accin puede intentar el acreedor de ttulo
anterior perjudicado con la transferencia contra el acreedor que de mala fe recibi la
posesin de la cosa?, la doctrina se encuentra dividida:
Para algunos autores se tratara de la accin revocatoria o pauliana.
Otros autores consideran que el perjudicado tendra una accin personal. Se ha criticado
a esta opinin, sealando que no existe entre actor y demandado ninguna relacin
previa que habilite el ejercicio de una accin personal.
Segn otra concepcin, se tratara de la accin reivindicatoria, pero se critica porque el
acreedor en ningn momento ha sido titular del derecho de dominio.
La mayor parte de la doctrina, y Pizarro, sostiene que se trata de una accin de nulidad
del acto jurdico por objeto prohibido. El negocio jurdico impugnado se encuentra en
pugna con la regla del art 953 del CC en cuanto tiene por objeto un hecho destinado a
perjudicar a terceros. Tal situacin es apta para provocar su nulidad.
Accin resarcitoria subsidiaria: quedan siempre a salvo los derechos del acreedor cuya
pretensin resulte frustrada a demandar la indemnizacin pertinente por el dao
sufrido.
Obligaciones de dar cosas ciertas con el fin de restituirlas a su dueo:
Efectos entre las partes:
En estas obligaciones la entrega o est orientada a transmitir o constituir un derecho real
sino a restituir la cosa a su dueo (ej. la obligacin que asume el locatario de restituir la
cosa al locador al trmino del contrato).
147

El dueo de la cosa es el acreedor a la restitucin. Los principios y reglas aplicables en

estas obligaciones son los mismos. Las cosas aumentan, mejoran, se deterioran y se
pierden para su dueo.
Prdida y deterioro de la cosa debida:
Prdida no imputable al deudor: (obligacin disuelta) dispone el art 584 del CC: Si la
obligacin fuere de dar una cosa cierta con el fin de restituirla a su dueo, y la cosa se
perdiese sin culpa del deudor, la cosa se pierde para su dueo, salvo los derechos de
ste hasta el da de la prdida, y la obligacin quedar disuelta.
El acreedor a la restitucin (dueo de la cosa) soporta su perdida fortuita, como
derivacin del principio las cosas se pierden para su dueo.
Para que se aplique la solucin legal, el deudor de la restitucin debe ser un poseedor de
buena fe.
Las normas determinan que la obligacin quedara disuelta, lo que obviamente se
refiere al acto jurdico generador de la relacin obligacional.
Deterioro no imputable al deudor: (recibe a cosa como se encuentre) si la cosa se
deteriorare sin culpa del deudor, su dueo la recibir en el estado en que se halle y no
quedara el deudor obligado a ninguna indemnizacin (art 586 CC).
Dado que la cosa se deteriora para su dueo, el acreedor debe recibirla en el estado en
que se hallare, sin derecho a indemnizacin.
Perdida imputable al deudor: (el deudor es responsable por el equivalente mas
perjuicios e intereses) el supuesto esta arreglado en el art 585 en el que se dispone una
remisin directa a lo previsto en el art 579, perdida con culpa en las obligaciones de dar
con el fin de transmitir o constituir derechos legales. El deudor es responsable por el
equivalente mas perjuicios e intereses.
Deterioro imputable al deudor: tambin en materia de deterioro el art 587 del CC
remite a la solucin contenida en el art 581 respecto de las obligaciones de dar cosas
ciertas para transferir o constituir derechos reales. El acreedor puede: reclamar el
equivalente mas los perjuicios e intereses; o recibir la cosa en el estado en que se
encuentre mas perjuicios e intereses.
Aumentos:
El art 588 establece: Si la cosa se mejorare o hubiere aumentado sin que el deudor
hubiese hecho gastos en ella o empleado su trabajo, o el de otro por l, ser restituida a
su dueo con el aumento o mejora; y nada podr exigir el deudor.
Se aplica, de tal modo, la res crescit domino. La cosa aumenta naturalmente para su
dueo, por lo que el deudor debe restituirla con dichos aumentos sin que ello le genere
ninguna situacin favorable.
Mejoras: (arts 588, 589, 2427, 2440 y 2441 CC)
Debe distinguirse segn se trate de mejoras necesarias, tiles y suntuarias.
Al respecto dispone el art 589 del CC: Si hubiere mejoras o aumento, que con su dinero
o su trabajo, o con el de otros por l, hubiere hecho el deudor que hubiese posedo la
148

cosa de buena fe, tendr derecho a ser indemnizado del justo valor de las mejoras
necesarias o tiles, segn la avaluacin que se hiciere al tiempo de la restitucin,
siempre que no se le hubiese prohibido hacer mejoras. Si las mejoras fueren voluntarias,
el deudor aunque fuese poseedor de buena fe, no tendr derecho a indemnizacin
alguna. Si el deudor fuese poseedor de mala fe, tendr derecho a ser indemnizado de las
mejoras necesarias.
Mejoras y expensas necesarias: las mejoras necesarias son siempre indemnizables,
aunque se haya prohibido al deudor su realizacin. De tal modo es irrelevante que quien
introduce la mejora sea poseedor de buena fe o de mala fe (arg. art 589 y 2440 CC).
La solucin normativa encuentra su fundamento en la doctrina del enriquecimiento sin
causa que experimentara el acreedor, propietario de la cosa, frente al deudor que ha
realizado la mejora necesaria.
Salvo convencin en contrario, las expensas necesarias se rigen por los mismos
principios, por lo cual el deudor tendr derecho a ser reembolsado de todo gasto
realizado para sufragarlas.
Mejoras tiles: slo son indemnizables al deudor que las realiza de buena fe y siempre
que no se les hubiese prohibido realizarlas.
La buena o mala fe se predica del acto mismo de realizacin de la mejora. Por tal motivo,
faltar la buena fe cuando por la propia naturaleza de la relacin que lo una con el
acreedor no estuviera habilitado para introducir mejoras o, con mayor razn, mediando
prohibicin expresa en tal sentido.
Si la mejora til no fuere retirable, el acreedor podr solicitar su destruccin y demandar
los daos y perjuicios pertinentes.
Si fuese susceptible de retiro sin menoscabo para la cosa, el deudor podr hacerlo y si el
acreedor quisiere conservarla, deber pagarla.
Mejoras suntuarias: en ningn caso son indemnizables las mejoras suntuarias, sin que
importe en esta materia la buena o mala fe de quien las realiza. Es una sancin que la ley
impone en calidad de pena civil que ha sido aprobada por la doctrina nacional.
Al deudor de la restitucin slo le queda la facultad de retirarlas, pero sin con ello
ocasiona daos a la cosa no podr hacerlo. El acreedor podr ofrecer el pago de ellas
cuando tenga inters en mantenerlas como tal.
Monto de la indemnizacin por mejoras: segn lo dispone el art 589 del CC, cuando la
indemnizacin sea precedente, el deudor que la realiz tiene derecho a ser indemnizado
del justo valor de las mejoras necesarias o tiles, segn la avaluacin que se hiciere al
tiempo de la restitucin.
Frutos:
Dispone el art 590 del CC: Los frutos percibidos, naturales o civiles, pertenecen al
deudor, poseedor de buena fe. El deudor que hubiese posedo de mala fe, est obligado a
restituir la cosa con los frutos percibidos y pendientes, sin tener derecho a indemnizacin
alguna.
149

La buena fe en la posesin se presume, por lo que corresponde al acreedor probar la

mala fe. La mala fe del deudor puede ser originaria o sobreviniente.
Tratndose de un poseedor de buena fe, ste hace suyos los frutos naturales,
industriales y civiles percibidos hasta el momento de restitucin de la cosa y debe los
pendientes hasta ese momento.
Si, en cambio, el deudor fuese poseedor de mala fe, debe los frutos percibidos, los
pendientes y los que por su negligencia la cosa dej de producir (art 2438 y 2439 CC).
Efectos con relacin a terceros:
Es posible que el deudor de una obligacin de dar cosas ciertas para restituirla a su
dueo, constituya otra obligacin relativa a la misma cosa, respecto de un tercero.
En tal caso puede producirse un conflicto entre el dueo de la cosa, acreedor a la
restitucin y dicho tercero que reclama el cumplimiento de su crdito.
Supuesto en el que existe tradicin de la cosa mueble no registrable: El art 597 dispone:
Con relacin a terceros, cuando la obligacin de dar cosas ciertas tuviere por fin
restituirlas a su dueo, si la cosa es mueble y el deudor hiciere tradicin de ella a otro por
transferencia de dominio o constitucin de prenda, el acreedor no tendr derecho contra
los poseedores de buena fe, sino solamente cuando la cosa le haya sido robada o se
hubiere perdido. En todos los casos lo tendr contra los poseedores de mala fe.
La solucin legal le otorga preeminencia al tercero a quien sele ha efectuado la tradicin,
siempre que sea de buena fe y la cosa no sea robada ni perdida (art 2412 CC).
La buena fe implica el desconocimiento de la obligacin de restituir que pesaba sobre el
deudor hacia el titular originario de la cosa.
No obstante la existencia de tradicin y de buena fela prioridad no juega a favor del
tercer adquiriente en el supuesto de que la transferencia se hubiese realizado a ttulo
gratuito.
Si el tercer adquiriente es de mala fe, el acreedor puede reivindicarla.
Supuesto en el que no existe tradicin de la cosa mueble: est reglado en el art 598: Si
la cosa fuere mueble y concurrieren acreedores a quienes el deudor se obligase a la
entrega de ella por transferencia de dominio o constitucin de prenda, sin haber hecho
tradicin de la cosa, es preferido el acreedor a quien pertenece el dominio de ella.
En este caso, al no haberse efectuado la tradicin, es siempre preferido el propietario de
la cosa.
Inmuebles: Si la cosa fuere inmueble, el acreedor tendr accin real contra terceros que
sobre ella hubieren aparentemente adquirido derechos reales, o que la tuvieren en su
posesin por cualquier contrato hecho con el deudor (art 599 CC).
La solucin se justifica por cuanto nadie puede transmitir a otro sobre un objeto un
derecho mejor o ms extenso que el que gozaba. (art 3270 CC)

150

Accin resarcitoria subsidiaria: el acreedor a la restitucin que vea frustrado su derecho,

puede reclamar al deudor la reparacin integral del dao sufrido.
Obligaciones de dar cosas ciertas para transferir el uso o la tenencia
El art 600 del CC dispone: Si la obligacin fuere de dar cosas ciertas para transferir
solamente el uso de ellas, los derechos se reglarn por lo que se dispone en el ttulo Del
arrendamiento. Si la obligacin fuere para transferir solamente la tenencia de la cosa,
los derechos se reglarn por lo que se dispone en el ttulo Del depsito.

8) Obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles u obligaciones de gnero:

Caracteres. Eleccin. Criterio legal. Modo de eleccin: diversas doctrinas. Tiempo de
eleccin. Efectos: antes y despus de la eleccin. Caso del art 893. Naturaleza jurdica.
En estas obligaciones, el objeto est configurado de manera amplia, por referencia a un
gnero, o sea a un sector de la realidad en el que se hallan insertadas diversas cosas no
consideradas individualmente o bien en funcin de algn parmetro objetivo
determinado por las partes para precisar lo debido.
En estas obligaciones el objeto no se encuentra precisamente determinado ab initio,
desde la constitucin de la obligacin. Ello habr de requerir una actividad ulterior
orientada a alcanzar esa determinacin, como la eleccin en las obligaciones de dar
cosas inciertas no fungibles y la individualizacin o acto de contar, pesar o medir, en las
obligaciones de dar cantidades de cosas.
El objeto est inicialmente indeterminado, de manera provisoria y relativa. Es
determinable, sin embargo, en funcin de su pertenencia a un gnero y por el nmero
de individuos de esa especie (obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles) o por una
cantidad, peso o medida (obligaciones de dar cantidades de cosas).
Concepto de gnero: cualquier categora de cosas, integrada por una pluralidad de
objetos que renen determinadas caractersticas y condiciones.
El gnero representa un concepto abstracto, que permite contener a un nmero
ilimitado de cosas individuales. Por tratarse de una nocin que no se encuentra ligada a
los lmites que impone la realidad, asume la caracterstica de ser imperecedera e
inagotable.
El gnero permite precisar que objetos estn dentro del mismo y, por ende, son debidos
y cuales se encuentran fuera de la obligacin.
Puede presentar una extensin mayor o menor, segn los casos. En tanto la nocin
cualitativa de gnero toma en cuenta su aptitud para comprender un nmero ilimitado
de supuestos de la vida real, a extensin contempla un dato predominantemente
cuantitativo, y pondera especialmente los mbitos que el gnero abarca.
151

La expresin gnero tiene un sentido sumamente ambiguo. Una especie cualquiera es

gnero respecto de las subespecies que comprende; pero cada una de stas, a su vez,
pueden ser gnero de otras subespecies en ellas contenidas.
Obligacin de dar cosas inciertas no fungibles: (de gnero) son aquellas cuyo objeto est
designado slo por el gnero y por el nmero de individuos pertenecientes a dicha
especie que deben entregarse. Por ejemplo, la obligacin de entregar dos automviles
cero kilmetro, marca Honda Civic, modelo 1999; o la obligacin de entregar 3 perros
pura sangre de raza Mastn Napolitano, de 3 meses de edad.
La nota distintiva de estas obligaciones de gnero es la fungibilidad de las cosas que
integran el gnero, entendida dicha locucin con el alcance que surge del art 2324 del
CC: Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro
individuo de la misma especie, y que pueden sustituirse las unas por las otras de la
misma calidad y en igual cantidad.
La fungibilidad no depende de la naturaleza de la cosa sino del inters de las partes.
Caracteres: las obligaciones de gnero presentan los siguientes caracteres:
La determinacin del objeto se efecta teniendo en cuenta el gnero o especie y
el nmero de individuos de aquella que deben ser entregados. Ambos datos
deben estar determinados.
Debe tratarse de cosas fungibles.
Hasta tanto no opere la eleccin o determinacin, rige el principio el gnero
nunca perece, por lo que el deudor nunca podr alegar imposibilidad de pago.
(art 604 CC)
Una vez practicada la eleccin, la obligacin queda sujeta al rgimen de las
obligaciones de dar cosas ciertas (principio de concentracin) (art 603 CC).
La eleccin:
La eleccin constituye el acto por el cual se individualiza y determina el objeto de la
obligacin. A tales fines se selecciona uno o varios individuos dentro del gnero debido.
Producida la eleccin, la obligacin de dar cosas inciertas no fungibles opera la
concentracin y sta se transforma en una obligacin de dar una cosa cierta y queda
sujeta a dicha normativa (art 603 CC).
A quien corresponde: la eleccin corresponde, en principio, al deudor (art 601 CC). Es
una consecuencia del principio favor debitoris.
Nada impide, sin embargo, que las partes puedan acordar que pueda ser efectuada por
el acreedor o por un tercero (art 602 ultima parte y 1197 CC). Salvo previsin
convencional en contrario, la facultad de elegir es transmisible a los herederos o
cesionarios.

152

Lmites del derecho de eleccin: dispone el art 602 del CC: Para el cumplimiento de
estas obligaciones, el deudor no podr escoger cosa de la peor calidad de la especie, ni
el acreedor la de mejor calidad cuando se hubiese convenido en dejarle la eleccin.
Rige en esta materia el principio de calidad media o promedio, ajustado al principio de la
buena fe.
En caso de controversia, el juez decide en funcin de las circunstancias del caso.
El principio de calidad media en la eleccin es consecuencia de que todas las cosas
comprendidas en el gnero son intercambiables entre s, mas all de las diferencias
posibles que en la prctica puedan presentar entre ellas. Por no tratarse de una
disposicin de orden pblico, puede ser dejado sin efecto o modificado por las partes, en
forma expresa o tcita, o por la propia ley. Existen supuestos en los que no rige el
principio de calidad media en la eleccin.
En primer lugar, en las obligaciones de gnero limitado (art 893 CC), donde quien tiene la
eleccin puede escoger la peor o mejor de las cosas designadas. Pizarro dice que esta es
una excepcin aparente, porque estas obligaciones en realidad son obligaciones
alternativas.
Otra excepcin aparece en el art 3757 del CC: tratndose de un legado de gnero,
habiendo el testador dejado expresamente la eleccin al heredero o al legatario, el
primero podr escoger la peor y el segundo la mejor.
Pizarro cree que tampoco rige el principio de calidad media cuando la obligacin es
contrada sobre muestras, o refiriendo a una especfica calidad conforme a los usos y
costumbres.
Forma y modo de practicarse la eleccin. Distintas teoras:
Teora de la separacin: la eleccin se consuma cuando la cosa es apartada de las dems
que conforman el gnero. Se ha criticado porque la otra parte no toma conocimiento del
acto.
Teora de la tradicin: la eleccin se considera realizada cuando opera la tradicin de la
cosa al acreedor. Esta posicin ha sido objetada por cuanto no tiene en cuenta los casos
en los que la eleccin corresponde al acreedor.
Teora de la declaracin aceptada: la eleccin se perfeccionara cuando es aceptada por
la otra parte. Se ha cuestionado por convertir un acto unilateral (del deudor o del
acreedor), en uno bilateral.
Teora de la declaracin recepticia: la doctrina dominante el la Argentina se inclina por
esta teora. Conforme a ella, la eleccin se realiza mediante una declaracin de voluntad
recepticia, que emana de quien tiene derecho a practicar la eleccin y es comunicada a
la otra parte. Queda perfeccionada desde el momento en que el destinatario recibe la
notificacin. Quien notifica asume el riesgo empleado a los fines de dicha notificacin.
Esta solucin halla respaldo normativo, por analoga, en lo dispuesto en el art 672 en
materia de obligaciones alternativas.

153

La obligacin de dar cosas inciertas no fungibles se convierte en obligacin de dar una

cosa cierta en el momento en que opera la llegada de la notificacin al domicilio de la
otra parte.
La eleccin puede ser revocada y modificada hasta tanto la notificacin no haya llegado
a conocimiento del destinatario. La retractacin debe ser hecha conocer a la contraparte
antes de que opere la recepcin de la declaracin revocada.
La eleccin no requiere la conformidad de la otra parte para que produzca sus efectos.
Esto no impide, por cierto, que sta pueda objetar la eleccin practicada por no
ajustarse a lo dispuesto por el art 602. En tal caso, resolver el juez.
Tiempo de la eleccin: el Cdigo no regla especficamente este supuesto. Habr que
atenerse a la voluntad de las partes, y en caso de silencio estar a la naturaleza y
circunstancias de la obligacin. En defecto de tales supuestos, el deudor podr hacerlo
en cualquier momento, salvo que estuviere en mora, en cuyo caso el acreedor podr
solicitar la pertinente autorizacin judicial para proceder a ello.
Efectos de las obligaciones de gnero antes de producida la eleccin:
Imposibilidad de invocar el caso fortuito como causal de liberacin: dispone el art 604
del CC que: Antes de la individualizacin de la cosa no podr el deudor eximirse del
cumplimiento de la obligacin por prdida o deterioro de la cosa, por fuerza mayor o
caso fortuito.
El en perodo que transcurre desde el nacimiento de la obligacin hasta la eleccin, rige
el principio el gnero nunca perece. Esto conduce a descartar que en esta etapa previa
a la eleccin pueda configurarse el caso fortuito.
Esta regla no se aplica en las llamadas obligaciones de gnero limitado, segn el art 893:
cuando la obligacin tenga por objeto la entrega de una cosa incierta, determinada
entre un numero de cosas ciertas de la misma especie, queda extinguida si se perdiesen
todas las cosas comprendidas en ellas por un caso fortuito o de fuerza mayor.
Pizarro dice que esta es una excepcin aparente, porque estas obligaciones son en
realidad alternativas.
Mora en la eleccin: si el deudor no practica la eleccin, el art 605 del CC faculta al
acreedor a reclamar el cumplimiento especfico de la obligacin o a disolverla. En ambos
casos puede proceder tambin la indemnizacin de daos y perjuicios.
En caso de que la eleccin se hubiese concedido al acreedor y no la efectuare, se aplica
lo dispuesto en el art 766 del CC. El deudor debe hacer intimacin judicial para que se
haga la eleccin y si el acreedor rehusare a hacerla, el deudor ser autorizado por el juez
para verificarla. si es el deudor quien tiene la eleccin y no la realiza, debe aplicarse por
analoga la misma solucin.
Efectos despus de producida la eleccin:

154

Una vez practicada la eleccin, opera el fenmeno de concentracin. Cesa, de tal modo,
la indeterminacin relativa del objeto de la obligacin, propia de las obligaciones de
gnero, quedando la misma transformada en obligacin de dar una cosa cierta y
determinada, cuyas reglas devienen aplicables (art 603 CC).
Obligaciones de gnero limitado (art 893 CC)
Son aquellas en las cuales la posibilidad de eleccin de los individuos que integran una
misma especie se circunscribe a un determinado mbito o a un nmero reducido de
cosas.
As, por ejemplo, la obligacin de entregar dos de los caballos de tiro que poseo en mi
estancia en Ascochinga. Si en ese establecimiento tengo 50 caballos, deber entregar
dos de ellos.
Se dice que en estas obligaciones el gnero est limitado, razn por la cual la eleccin
debe practicarse solamente entre esos 50 caballos. En caso de producirse, por ejemplo,
la prdida total de los mismos por causas no imputables al deudor, ste quedara
liberado por imposibilidad de pago. En esta materia es invocable el caso fortuito (art
893) y no rige el principio de calidad madia el la eleccin.
Naturaleza jurdica: Se controvierte cual es la naturaleza jurdica de estas obligaciones.
Segn cierta doctrina, se tratara de una especie dentro de las obligaciones de gnero.
Pizarro cree que estas obligaciones no son verdaderas obligaciones de gnero, pues lo
genrico debe ser siempre una categora de carcter ideal, que tenga aptitud para
comprender un nmero no limitado de casos particulares.
En estas obligaciones, estamos frente a un supuesto de indeterminacin de la cosa
dentro de un grupo de cosas determinadas, lo que claramente nos ubica en el campo de
las obligaciones alternativas.
Efectos: los efectos de las obligaciones de gnero limitado son iguales a los de las
obligaciones alternativas. En estas obligaciones no rige el principio de calidad media en
la eleccin. Tampoco se aplica la regla de que el gnero nunca perece. Por tal motivo,
conforme surge del art 893 del CC: Cuando la obligacin tenga por objeto la entrega de
una cosa incierta, determinada entre un nmero de cosas ciertas de la misma especie,
queda extinguida si se perdiesen todas las cosas comprendidas en ellas por un caso
fortuito o de fuerza mayor. Esta solucin concuerda con lo dispuesto en el art 642 del
CC.
9) Obligaciones de dar cosas fungibles y obligaciones de cantidad: Supresin por el
derecho moderno. Caracteres. Individualizacin. Cumplimiento de la obligacin.
155

Restitucin de cosas fungibles. Efectos. Entidad y valuacin del dao resarcible en las
obligaciones de cantidad.
Concepto: el art 606 prescribe que: La obligacin de dar cantidades de cosas es la
obligacin de dar cosas que consten de nmero, peso o medida.
Se trata de obligaciones cuyo objeto denota una extrema fungibilidad, a punto de que
carece de notas individualizantes, por lo que su existencia no puede ser concebida
disociada de una cantidad, peso o volumen. Por ejemplo, la obligacin de entregar 50
toneladas de maz o 50000 litros de cerveza.
Supresin por el derecho moderno: dado que no existen diferencias con las obligaciones
de dar cosas inciertas no fungibles (ambas son obligaciones de gnero) se rige por
principios similares a aquellas. Por tal motivo no se justifica mantener esta categora
como autnoma en la hora actual.
La individualizacin del objeto: se requiere de un acto que permita la plena
determinacin del objeto debido, que se denomina individualizacin. Se materializa en
la actividad de contar, pesar o medir lo adeudado por el deudor (art 609 CC).
A partir de dicha individualizacin de las cantidades adeudadas se produce la
concentracin y la obligacin queda sujeta al rgimen previsto para las obligaciones de
dar cosas ciertas. La individualizacin tiene carcter de acto bilateral y,
consecuentemente, requiere de la presencia e intervencin de ambas partes al tiempo
de pesar, contar o medir las cantidades adeudadas (art 1342 y 2389 CC). La del acreedor
es exigida expresamente por el art 609 del CC. Cualquiera de las partes puede compeler
a la otra a fin de que coopere en la individualizacin.
Efectos:
Antes de la individualizacin del objeto: los efectos son idnticos a los de las
obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles. Rige en toda su plenitud el
principio el gnero nunca perece y todas sus consecuencias.
Despus de la individualizacin del objeto: una vez que las cosas han sido
contadas, pesadas o medidas, se produce la concentracin y la obligacin queda
sujeta al rgimen de las obligaciones de dar cosas ciertas. Se distingue segn se
trate de obligaciones de dar cantidades de cosas con el fin de transferir o
constituir derechos reales o de restituir las cosas a su dueo.
Obligaciones de dar cantidades de cosas con el fin de constituir o transferir derechos
reales:
Prdida total no imputable al deudor: si despus de individualizada la cosa, sta se
perdiese o deteriorase por causas no imputables al deudor, la obligacin se disuelve sin
responsabilidad del deudor (art 578 y 611 CC).

156

Deterioro no imputable al deudor: la situacin est contemplada en el art 611 del CC: Si
se perdiese o deteriorase slo en parte, sin culpa del deudor, el acreedor tendr derecho
para exigir la entrega de la cantidad restante y no deteriorada, con disminucin
proporcional del precio si estuviese fijado, o para disolver la obligacin.
El acreedor tiene derecho a:
Disolver la obligacin
Reclamar la cantidad restante, mas la deteriorada con disminucin proporcional
del precio; o
Pretender la cantidad restante no deteriorada, con disminucin proporcional del
precio.
En todos los casos, sin derecho a indemnizacin alguna.
Prdida total imputable al deudor: dispone el art 610 del CC: Si la obligacin tuviere por
fin constituir o transferir derechos reales, y la cosa ya individualizada se perdiese o
deteriorase e su totalidad por culpa del deudor, el acreedor tendr derecho para exigir
igual cantidad de la misma especie y calidad, con mas los perjuicios e intereses, o para
disolver la obligacin con indemnizacin de perjuicios e intereses.
Deterioro no imputable al deudor: el art 612 indica que: Si se perdiese o deteriorase
slo en parte por culpa del deudor, el acreedor tendr derecho para exigir la entrega de
la cantidad restante y no deteriorada, y de la correspondiente a la que faltare o estuviere
deteriorada con los perjuicios e intereses, o para disolver la obligacin con indemnizacin
de perjuicios e intereses.
Conforme a ello, el acreedor puede optar por:
Disolver la obligacin;
Reclamar la cantidad restante no deteriorada, mas otra cantidad de la misma
especie y calidad que la perdida o deteriorada;
Demandar la cantidad restante no deteriorada con disminucin proporcional del
precio;
Reclamar la cantidad restante no deteriorada, mas la deteriorada con
disminucin proporcional del precio;
En todos los casos el acreedor puede, adems, reclamar la indemnizacin de los
daos y perjuicios.
Obligacin de restituir cantidades de cosas a du dueo: (art 613 a 615)
Prdida y deterioro total no imputable al deudor: la obligacin queda disuelta, y el
acreedor (en el caso del deterioro) deber recibir la cosa en el estado en que se
encuentra, sin derecho a indemnizacin alguna (art 586 CC)
Perdida o deterioro total imputable al deudor: dispone el art 613 que: Si la obligacin
tuviese por fin restituir cantidades recibidas, y la cantidad estuviese ya individualizada, y
se perdiese o deteriorase en el todo por culpa del deudor, el acreedor tendr derecho
para exigir otra igual cantidad de la misma especie y calidad con los perjuicios e
intereses, o su valor con los perjuicios e intereses.

157

Perdida o deterioro parcial imputable al deudor: este supuesto est previsto en el art
615 del CC: Si se perdiese o se deteriorase slo en parte por culpa del deudor, el
acreedor tendr derecho para exigir la entrega de la cantidad restante no deteriorada, y
de la correspondiente a la que faltare o estuviere deteriorada, con los perjuicios e
intereses, o para exigir la entrega de la cantidad restante, no deteriorada, y el valor de lo
que faltare o estuviere deteriorada con los perjuicios e intereses, o para disolver la
obligacin con indemnizacin de perjuicios e intereses.
El acreedor puede optar por:
disolver la obligacin
exigir la entrega de la cantidad restante no deteriorada, mas otra cantidad de la
misma especie y calidad que la perdida o deteriorada;
reclamar la entrega de la cantidad restante no deteriorada, mas el valor de la que
faltare o estuviese deteriorada
En todos los casos procede la indemnizacin de daos y perjuicios.
Perdida parcial no imputable al deudor: el acreedor slo puede exigir la entrega de la
cantidad restante, sin indemnizacin alguna por parte del deudor (art 614 CC)
Deterioro parcial no imputable al deudor: el acreedor nicamente tiene derecho a la
entrega de la parte no deteriorada y de la deteriorada en el estado en que se encuentre,
sin lugar a indemnizacin alguna (art 614 CC).
10) Obligaciones de dar sumas de dinero: Nocin e importancia. Distincin con las
deudas de valor. El dinero y los signos monetarios: funcin de aqul y naturaleza
jurdica de stos. Rgimen legal. Obligaciones en moneda nacional. Cumplimiento: el
principio nominalista. Art 619 del CC. Evolucin jurisprudencial. Vigencia. La inflacin y
sus remedios jurdicos. Ley 23928 (de convertibilidad): clusulas indexatorias. Validez y
efectos. Legitimidad de las clusulas de estabilizacin. Ley de Desindexacin (24283):
Campo de aplicacin. Lmites. Obligaciones en moneda extranjera: Rgimen legal. Ley
25561 y Decretos de Necesidad y Urgencia. 214/02 y 320/02: modificaciones al rgimen
de convertibilidad. Su incidencia en el rgimen de las obligaciones de dar moneda
extranjera. Intereses compensatorios: convencionales, legales. Intereses moratorios:
crditos lquidos, tasa legal o convencional, curso de los intereses. Lmite de la
responsabilidad del deudor: resarcimiento del dao mayor. Incumplimiento doloso.
Ley 17711. Usura: nocin, tasa de inters usuraria. La cuestin en la Ley de Defensa al
Consumidor. Anatocismo: prohibicin y excepciones. Extincin de intereses: recibo de
capital, carcter de la presuncin legal; pago parcial.
Las obligaciones de dar sumas de dinero son aquellas que tienen por objeto, desde su
mismo nacimiento, la entrega de determinada cantidad de moneda.
Si bien esta categora de obligaciones constituye una subcategora de las obligaciones de
dar, las caractersticas especiales que tiene el dinero, merece un tratamiento especial,
distinta de las dems.

158

En la vida cotidiana, las obligaciones dinerarias resultan ser las mas frecuentes y nacen
de numerosos contratos, de ah la importancia de su estudio.
Dinero: es la moneda que autoriza y emite el Estado, con la finalidad primordial de servir
como unidad de medida de valor de todos los bienes, como instrumento de cambio, y
como medio de pago de relaciones patrimoniales.
En el campo econmico, es dinero todo bien que sirve como medio general de cambio,
nocin en la que se engloba a los ttulos valores (letras de cambio, pagar), a los
depsitos bancarios, etc.
En el campo del derecho, en cambio, la nocin de dinero es mucho mas restringida y
slo constituyen dinero aquellos bienes que son emitidos por el Estado, conforme a la
autoridad que le brinda la ley, denominados con referencia a una unidad de cuenta, que
tienen por objeto servir como medio generalizado de intercambio de bienes y servicios
dentro del territorio del emisor.
Funciones del dinero: el dinero cumple importantes funciones econmicas, jurdicas,
polticas y sociales.
Funciones econmicas:
unidad de medida o valor: el dinero es unidad de medida y permite apreciar el
valor de todos los bienes patrimoniales e, inclusive, de ciertos aspectos
econmicos de la propia actividad humana (ej. trabajo material e intelectual)
instrumento de cambio: como consecuencia de lo anterior, el dinero acta como
un instrumento de cambio que permite a quien lo dispone adquirir otros bienes y
servicios idneos para satisfacer sus necesidades.
Instrumento de ahorro: posibilita la reserva de valores, a travs de la
conservacin de lo ganado y no gastado.
Instrumento de acumulacin de riquezas: permite la conservacin y acumulacin
de riquezas y su proyeccin temporal. Esto permite que pueda ser utilizado como
un medio de pagos diferidos.
Factor que influye en forma determinante en la produccin, en el empleo y en los
precios.
Funciones jurdicas: el dinero constituye un instrumento de pago, porque es siempre
apto para solventar las obligaciones que lo tienen por objeto, inclusive por va de
equivalente (daos y perjuicios). El propio Estado exige su aceptacin con dicho alcance.
Funciones polticas y sociales:
Instrumento en para la poltica en las relaciones entre gobernantes y gobernados:
representa y se traduce en la aportacin de riqueza y de trabajo de todas las
personas que integran la sociedad.
Instrumento para satisfacer necesidades individuales y colectivas: es un producto
de la razn y del espritu humano en su dimensin social que, a raves de sus
funciones, permite la unin y el logro de finalidades comunes, satisfaciendo
intereses individuales y colectivos.
159

Clases de moneda:
Moneda metlica: asociada con la idea de dinero-mercanca, donde el dinero est
representado por una mercanca que tiene valor en s misma, valor intrnseco (nace con
la idea del trueque). Consiste en una moneda confeccionada en metales preciosos que le
otorgan ese valor intrnseco, ms all del valor que le atribuye el Estado.
Moneda papel: consiste en un billete de papel que emite el Estado, quien a su vez
reserva un respaldo para ese billete emitido. Estos billetes representan la cantidad de
metal o divisas que el Estado tiene en sus reservas (el dinero resulta ser una especie de
ttulo que representa lo acumulado en la reserva del Estado).
Este era el sistema de la ley 23928 ley de convertibilidad, que obligaba al Estado a
tener reservas que equivalieran, por lo menos, al cien por cien de la masa de billetes de
curso legal.
Papel moneda: es el que emite el Estado sin respaldo en metal o en divisas. Es la
moneda ms comn en la poca moderna. Nunca puede ser convertible debido a la
falta de reservas.
Naturaleza de la moneda:
La teora metalista: la moneda es una mercanca como cualquier otra y su valor radica en
aquello que la integra. Su funcin de medida de valor de bienes est asociada a dicho
contenido intrnseco y a consecuencia de ello puede tener fluctuaciones.
El valor de la moneda no depende, pues, del que le atribuye la autoridad que la pone en
circulacin, sino de su propio contenido intrnseco y, slo secundariamente, del
atribuido por el emisor.
La teora estatal de la moneda: la monda es un instrumento de creacin legal, sujeto a
estricto control del Estado, que es quien la reviste de curso legal y le otorga el poder de
cancelar deudas. Se asienta sobre dos postulados: la unidad bsica de valor es fijada por
el Estado de manera discrecional y su esencia y valor reside en las disposiciones legales
que le dan origen.
Est estrechamente ligada al principio nominalista.
Teora social de la moneda: las funciones de la moneda y su entidad como medida de
valor de bienes e instrumento de cambio no se originan en la ley, sino en los usos y
costumbres. Lo verdaderamente trascendente es la actitud que la sociedad asume hacia
el dinero, razn por la cual la moneda slo funciona como tal en la medida en que sea
estable.
Cuando sucede lo contrario, la propia sociedad se ocupa de reemplazarla por otros
patrones que permitan cumplir adecuadamente esa funcin. Se encuentra firmemente
emparentada con la doctrina valorista.
Teora nominalista: el principio nominalista, en sentido amplio, es aquel que otorga
relevancia jurdica al valor nominal del dinero. Ms especficamente, es la regla segn la
cual la obligacin pecuniaria se extingue de conformidad con su importe nominal. Una
unidad monetaria es siempre igual a s misma (un peso es siempre igual a un peso).
160

El nominalismo tiene hoy dos posibles variantes: la primera, de carcter relativo, que lo
recepta de modo general, pero permite su apartamiento mediante la insercin,
convencional o legal, de mecanismos de ajuste (segn algunos Argentina antes de la ley
23928). La segunda, conforme a la cual el nominalismo es absoluto, inderogable por la
voluntad de las partes e imperativo. Un sistema donde el orden pblico cierra las puertas
a todo apartamiento por va legislativa, judicial o convencional. Es el caso de Alemania y
para Pizarro de Argentina luego de la ley de convertibilidad 23928.
Teora valorista: conforme a la doctrina valorista, la extensin de las obligaciones
dinerarias no se determina por su valor nominal, sino en funcin del valor adquisitivo de
la moneda. Lo relevante no es la cantidad nominal adeudada, sino el valor
comprometido que, en caso de prdida de poder adquisitivo de la moneda, debe ser
representado por las sumas nominales que sean menester para alcanzarlo.
Caracteres del dinero: el dinero en nuestro pas presenta los siguientes caracteres: es
una cosa mueble, fungible, consumible (gastable), divisible, absolutamente genrica y
tiene curso legal. Carece, en cambio, de curso forzoso, carcter que ostentaba antes de
la reforma introducida por la ley de convertibilidad 23928.
Es una cosa mueble segn los art 2311 y 2318 del CC
Es fungible, por cuanto cualquier unidad de una misma especie es intercambiable
por otra representativa del mismo valor (art 2324 CC)
Es consumible (gastable), pues una vez utilizado se extingue para quien lo usa.
Es divisible, pues por su propia naturaleza puede ser fraccionado
indefinidamente.
Es un bien absolutamente genrico, ya que su existencia viene indicada de modo
cuantitativo, por su importe o suma, con referencia al tipo de moneda de que se
trate. El rasgo dominante no est dado por la especie o calidad sino por la
cantidad.
Tiene curso legal, significa que el dinero goza de sancin y de proclamacin
estatal y, como consecuencia de ello, es irrecusable como instrumento de pago
cuando es ofrecido por el deudor en cumplimiento de su obligacin. En nuestro
pas slo el peso tiene curso legal. La moneda extranjera no reviste tal carcter.
Curso forzoso: siguiendo a una calificada doctrina, el curso forzoso significa la
calidad de curso legal aplicada a al papel moneda inconvertible, por lo que
contiene dos elementos: la regla del curso legal, vinculada a la relacin entre
deudor y acreedor, y la regla de al inconvertibilidad, vinculada a la relacin del
emisor del billete y su tenedor.
La diferencia entre curso legal y curso forzoso es perceptible: en tanto el primero
determina que la moneda se convierta en instrumento de pago irrecusable, el segundo
dispensa al emisor del dinero de efectuar reembolso alguno de los billetes a la vista. Esto
ltimo es propio de un sistema de inconvertibilidad monetaria, como el nuestro
actualmente.
La moneda Argentina: el sistema monetario y la moneda argentina han registrado una
interesante evolucin:
161

 En le ao 1881 se sanciona la ley 1130, que cre un sistema bimetalista

estableciendo el peso de oro y el peso de plata, y se le asign curso legal y
forzoso; pero no se acuaron las monedas.
En el ao 1883 la ley 1354 pone fin al sistema bimetalista y estableci que los
Bancos del Estado slo podan emitir billetes en pesos oro.
En el ao 1885 la ley 1734 declar la inconvertibilidad y proclam la coexistencia
de dos monedas de curso legal: el peso oro y el peso papel inconvertible y con
curso legal.
Pero tuvo perodos especficos de convertibilidad, el mayor fue en 1991 con la ley 23928.
En el ao 1970 se cambi la moneda a peso moneda nacional. Luego el peso ley
18188. Un peso ley= 100 pesos de moneda nacional.
En 1983 se cambi a peso argentino. 1 peso argentino= 10000 pesos ley 18188.
En 1985 se sustituy el peso argentino por el austral. 1 austral= 1000 pesos
argentinos.
En 1991, el decreto ley 2128/91 estableci a partir del primero de enero de 1992,
el peso con la siguiente paridad: 1 peso= 10000 australes.
El peso oro de la ley 1881 se sigue empleando en el Cdigo aeronutico y el de
navegacin, los cuales fijan los montos de indemnizacin en dicha moneda.
Ley de convertibilidad 23928; aspectos jurdicos y econmicos:
Fue sancionada el 27 de marzo de 1991, en un marco de grave crisis poltica, econmica
y social, con el objeto de estabilizar la moneda y erradicar la inflacin que haba
degradado la economa nacional.
En su art 1 declara la convertibilidad del austral con el dlar de los Estados Unidos de
Norteamrica, a partir del 1 de abril de 1991, a una relacin de paridad de 10000
australes por cada dlar, para la venta. Se consagra, de tal modo, un cambio legal fijo en
base a una moneda extranjera.
En el art 12, se considera al austral convertible como una nueva moneda respecto de la
existente antes de la ley 23928 y, para facilitar dicha diferenciacin, faculta al Poder
Ejecutivo nacional para reemplazar en el futuro la denominacin y expresin numrica
del austral. Fruto de ese cambio, dispuesto por el decreto ley 2128/91, es el actual peso,
que representa 10000 australes convertibles.
Nuestra moneda queda anclada al dlar estadounidense, con todo el riesgo de
variaciones que esa moneda pueda experimentar en su valor.
El Banco Central de la Repblica Argentina se compromete a vender las divisas que le
sean requeridas para operaciones de conversin a la relacin de paridad 1 peso=1 dlar
estadounidense.
El Estado asegura (y est obligado a ello) que entregar a quien lo solicite dlares al
precio legal predeterminado. Y que esos pesos que ingresen a sus arcas como
consecuencia de la conversin sern retirados de circulacin.
162

Del mismo modo, el Banco Central puede comprar divisas a precios de mercado, con sus
propios recursos, por cuenta y orden del Gobierno Nacional o emitiendo los pesos
necesarios a tales fines. El Estado Nacional est obligado a vender dlares a un cambio
fijo, no a comprarlos; puede hacer esto pero no est obligado.
Se garantiza que en todo momento las reservas de libre disponibilidad del Banco Central
en oro y divisas extranjeras, sern equivalentes a, por lo menos, el ciento por ciento de
la base monetaria. Para el caso de que las reservas se inviertan en depsitos, en otras
operaciones a inters o en ttulos pblicos nacionales o extranjeros, su cmputo a los
fines de esta ley se realizar por valores de mercado (art 4).
Los bienes que integran las reservas son inembargables.
Desde una perspectiva estrictamente econmica, la convertibilidad implica tomar de
hecho al dlar estadounidense, indirectamente, como moneda. Los pesos se presentan,
desde esa perspectiva como vales a los que el Banco Central se compromete a cambiar
por dlares, que para algunos economistas, sera la moneda verdadera. Esto da sustento
a la idea de que la economa argentina, aun teniendo formalmente su moneda, estaba
en los hechos virtualmente derogada.
Desde una perspectiva econmica y tambin jurdica, la ley de convertibilidad tiene dos
notas salientes:
La consagracin rgida del principio nominalista;
La prohibicin de los mecanismos de actualizacin monetaria o repotenciacin
de deudas, legales, convencionales y judiciales a partir del 1 de abril de 1991 (art
9 y 10).
La inflacin y el papel moneda: la inflacin es el aumento sostenido del nivel general de
precios. Se entiende por nivel general de precios, la medida ponderada de los bienes y
servicios de una economa, que se traduce en ndices de precios elaborados en funcin
de ciertos parmetros especficos. La inflacin se caracteriza por la abundancia general y
excesiva del circulante monetario.
Las cusas mas importantes que contribuyen a generarla son, por ejemplo la emisin de
moneda por parte del Estado; el aumento excesivo de la demanda de bienes y servicios;
el incremento de costes de produccin en ciertas actividades; las expectativas
inflacionarias, componente psicolgico social de gran importancia en pases asolados por
este tipo de fenmeno, que actan como un motor que alimenta la escalada de precios.
Clases de inflacin: teniendo en cuenta sus posibles grados de intensidad, con cierta
abstraccin y generalidad, la inflacin puede ser moderada, galopante o alcanzar niveles
de hiperinflacin.
La inflacin es moderada cuando los aumentos son lentos y predecibles en los precios,
cuyas tasas anuales no superan un dgito. Se confa en el valor de la moneda.
Es galopante cuando trepa a niveles cuantitativos ms significativos, de dos dgitos por
ao. Se arraiga estructuralmente en la economa y produce graves distorsiones, ante la
literal claudicacin de la moneda respecto de sus funciones ms relevantes. La gente no
163

cree en el dinero y acude a clusulas de indexacin en los contratos o a las obligaciones

en moneda extranjera.
Por ltimo hay hiperinflacin, cuando los ndices de precios alcanzan los tres dgitos por
ao o mas y llegan, a veces, a extremos inimaginables, en algunos casos al milln por
ciento, provocando consecuencias desastrosas econmica y socialmente.
La extensin de las obligaciones de dar dinero cuando sobreviene alteracin en el poder
adquisitivo de la moneda. Nominalismo y valorismo: se controvierte cual debe ser la
extensin de una deuda de dinero, cuando se altera el valor adquisitivo de la moneda en
el intervalo que transcurre entre el momento en que la obligacin es exigible y la fecha
prevista para el pago.
Hay dos concepciones que dan respuestas no coincidentes: el valorismo (se debe
entregar una suma con el mismo poder adquisitivo que tena la suma adeudada en el
momento de contraer la obligacin); y el nominalismo (el dinero que emite el Estado
tiene el valor nominal que ste le fija, con total prescindencia de su mayor o menor
poder adquisitivo; el deudor debe una suma nominal de dinero y se libera entregando
dicha suma, cualquiera sea la fluctuacin del poder adquisitivo de la misma)
La cuestin en el Cdigo Civil con anterioridad a la ley 23928: antes de la sancin de la
ley de convertibilidad se discuti en nuestra doctrina si el Cdigo Civil se haba inclinado
por alguna de stas doctrinas.
Para la doctrina mayoritaria, el Cdigo consagraba el principio nominalista, el que era
inferido fundamentalmente del texto del art 619: el deudor cumple dando la especie
designada.
Para otros en cambio, el Cdigo Civil adoptaba el sistema valorista, el cual era inferido
tambin del art 619 ltima parte, en cuanto hablaba de que el deudor cumpla dando la
especie designada u otra especie de moneda nacional al cambio que corra en el lugar el
da del vencimiento de la obligacin.
Por otra parte estaban los que como Pizarro, pensaban que el Cdigo haba regulado
esta cuestin teniendo en cuenta una moneda de contenido intrnseco, muy distinta de
la de las dcadas de los 70 y 80, donde surgi esta polmica. Nuestro Cdigo no era
nominalista; el codificador no se haba planteado, por la propia naturaleza del tipo de
moneda adoptada, la posible fluctuacin en su valor; y en caso de operar sta, sus textos
daban pie para sostener una revaluacin amplia.
Ley de convertibilidad: recepcin normativa del principio nominalista: la solucin
normativa no deja margen para la duda: el art 7 de la ley dispone que: El deudor de una
obligacin de dar una suma determinada de australes, cumple su obligacin dando el da
de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. Y agrega: En ningn caso se
admitir la actualizacin monetaria, indexacin por precios, variacin de costos o
repotenciacin de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con
posterioridad al 1 del mes de abril de 1991, en que entra en vigencia la convertibilidad
del austral. Los art 8 y 10 contienen disposiciones que afirman esta regla.

164

Al mismo tiempo, la ley 23928 modific el art 619 del CC en estos trminos: Si la
obligacin del deudor fuese de entregar una suma determinada especie o calidad de
moneda, cumple la obligacin dando la especie designada, el da de su vencimiento.
El mensaje de elevacin de la ley al Congreso Nacional afirma que se procura 2asegurar
el poder cancelatorio de la moneda nacional o extranjera, debilitado y perturbado en el
pasado por la desaparicin del nominalismo. Se trata de una vuelta a las fuentes, a la
sensatez jurdica y econmica. Como se advierte, un nominalismo absoluto que no
contiene ambigedades en cuanto a su orientacin.
Obligaciones dinerarias y obligaciones de valor:
Son obligaciones dinerarias (o pecuniarias) aquellas cuyo objeto es la entrega de una
suma de dinero. Se debe dinero y se paga con dinero porque es lo debido. El dinero est
in obligatione (porque es lo que se debe) e in solutione (porque con l paga la deuda).
Por ejemplo, la deuda por el precio en la compra venta, las relativas a seguros, rentas
vitalicias, la restitucin de pagos indebidos de sumas de dinero, la proveniente de ttulos
valores como el pagar, el cheque o la letra de cambio; la instrumentada en obligaciones
negociables, etc.
La deuda de valor es aquella que tiene por objeto un valor abstracto o una utilidad,
constituido por bienes, que habr de medirse necesariamente en dinero en el momento
del pago. Lo adeudado no es una suma de dinero sino un valor, que necesariamente
habr de medirse en dinero, en el momento del pago, dicen algunos, o cuando se
practique la liquidacin (convencional o judicial) de la deuda y se la traduzca en una
sume de dinero, segn otros. Como ejemplo de las obligaciones de valor se mencionan
la indemnizacin de daos y perjuicios, tanto en la responsabilidad por incumplimiento
obligacional (contractual) como en la que deriva de hechos ilcitos en sentido estricto
(extracontractual); la obligacin proveniente del enriquecimiento sin causa; la
indemnizacin por expropiacin; la deuda de medianera; la obligacin de alimentos; las
recompensas en la sociedad conyugal; la obligacin de colacionar; etc.
El dinero no aparece en estas deudas in obligatione (lo debido no es dinero sino un
valor) sino in solutione (dicho valor debe traducirse en dinero y pagarse en dinero). Se
debe un valor pero se paga en dinero.
Represe en las proyecciones que tiene la mentada distincin: dentro de un contexto
nominalista, la deuda dineraria debe ser insensible a las oscilaciones del poder
adquisitivo de la moneda, pues el deudor se libera satisfaciendo la suma nominalmente
adeudada, con prescindencia de toda fluctuacin en el valor de cambio de la moneda.
Dicho de otra manera: la deuda dineraria est alcanzada por el principio nominalista y es
insusceptible de reajuste alguno.
En cambio, siempre dentro de este contexto, la obligacin de valor permanece al margen
del nominalismo, por cuanto lo que se debe no es dinero, permitir siempre la
actualizacin que sea pertinente hasta alcanzarlo y representarlo por medio de una
suma de dinero.
165

Segn una corriente (POSTURA DE LA CATEDRA), una vez que el importe de la obligacin
de valor es determinado en una sentencia, o liquidado convencionalmente, la obligacin
de valor se convertira en dineraria y, a partir de ese momento, quedara alcanzada por
el principio nominalista, devengando slo intereses, sin posibilidad alguna de
actualizacin.
PIZARRO disiente con esta interpretacin, rechaza de plano que opere tal mutacin
objetiva. Dice que la deuda de valor nace como tal y mantiene su condicin hasta el
momento mismo del pago. La liquidacin judicial o convencional que pueda efectuarse
nada agrega o quita a esta conclusin: siempre subsistir como deuda de valor, con todo
lo que ello significa, hasta el momento en que opere el pago.
Rgimen normativo de las obligaciones dinerarias:
El rgimen legal de las deudas dinerarias est establecido en los art 616 a 624 del CC y
en las disposiciones de la ley 23928 que han modificado varias de aquellas normas (arts.
617, 619 y 623 del CC).
Vigencia plena del principio nominalista: el deudor debe la suma nominalmente
adeudada y se libera entregando la misma cantidad nominal el da del vencimiento,
cualquiera sea la eventual fluctuacin que pueda haber experimentado el poder
adquisitivo de la moneda entre el momento de nacimiento de la obligacin el del pago.
El art 7 de la ley 23928 es categrico: el deudor de una obligacin de dar una suma
determinada de australes, cumple su obligacin dando el da de su vencimiento la
cantidad nominalmente expresada. Esta norma concuerda con el nuevo texto del art
619 del CC, reformado por la ley 23928: Si la obligacin del deudor fuese de entregar
una suma determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligacin dando la
especie designada, el da de su vencimiento.
Prohibicin de las clusulas de ajuste o de otros mecanismos indexatorios en materia de
deudas dinerarias: la ley prohbe, a partir del 1 de abril de 1991, la adopcin de
mecanismos de actualizacin monetaria, indexacin por precios, variacin de costos o
repotenciacin de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor. (art 7
y consc. 8, 9 y 10 ley 23928).
La tasa de inters como mecanismo que posibilita indirectamente la actualizacin de la
deuda: la ley prohbe expresamente los mecanismos de ajuste directos. Sin embargo, la
ley no prohbe (ms todava, las acepta implcitamente) vas indirectas de actualizacin
del capital, que no operan para producir la repotenciacin de una suma determinada
histrica, sino que concretan cierta expresin en moneda actual. Tal lo que sucede con
los intereses de la deuda dineraria que, suelen presentar un componente o resaca,
llamado prima por prdida del poder adquisitivo de la moneda, que por va indirecta
termina actuando como factor de actualizacin indirecta.
Inaplicabilidad de la figura de la imposibilidad objetiva sobrevenida de la prestacin: en
las deudas de dinero, como en todas las obligaciones genricas, nadie puede alegar su
extincin por imposibilidad sobrevenida; el deudor siempre tendr la posibilidad
objetiva de proporcionar al acreedor una suma de dinero. Y dado que el dinero siempre
166

existir, si el deudor no se encuentra en condiciones de cumplir, estaremos frene a una

mera imposibilidad subjetiva, que no alcanzar para liberarlo.
Rgimen normativo de las obligaciones de valor:
Aplicacin de los principios generales: las obligaciones de valor no tienen un rgimen
especial previsto en nuestro Cdigo, por lo que les son aplicables los principios generales
que rigen el cumplimiento e incumplimiento obligacional (arts. 505, 519 a 522, CC).
La ley 23928 no hizo referencia expresa a estas obligaciones; pero la doctrina extiende el
rgimen, y le aplica el principio nominalista, dado que las deudas de valor se convierten
en deudas dinerarias una vez determinado su importe (POSTURA DE LA CTEDRA).
PIZARRO, en cambio, opina que el principio nominalista que consagra la ley 23928 en el
art 7 se refiere especficamente a la obligacin de dar una suma determinada de
australes, expresin que pone de relieve que se trata de deudas dinerarias y no de valor.
Por esto, las obligaciones de valor estn al margen de la ley de convertibilidad.
Ley de Desindexacin 24283:
La ley 23928 cre un sistema de transicin para salir de la inflacin que permita la
actualizacin de las deudas hasta el primero de abril de 1991, fecha a partir de la cual
comenzaba a regir la convertibilidad. De esta manera, todas las obligaciones pendientes
de cumplimiento, hasta esa fecha se actualizan, para luego dejar de ser actualizadas a
partir de ese mismo momento. Posteriormente esto fue morigerado por la ley 24283,
denominada Ley de Desindexacin, sancionada en el ao 1993.
El sistema de aplicacin de ndices de actualizacin monetaria, muchas veces produce
distorsiones en situaciones especiales. Esto se debe a que se toman en consideracin
ndices generales y no precisamente el del producto que se deba, haciendo que muchas
veces se pagaran precios superiores a los valores reales de ese momento.
Por ello, la ley de desindexacin estableci que el monto a abonar no poda ser superior
al valor real de la cosa al momento del pago. Estableci en el valor real de la cosa al
momento del pago el tope para la indexacin.
Esta ley es nicamente aplicable a obligaciones sujetas a mecanismos de actualizacin, y
por ende deban ser obligaciones nacidas antes del 1 de abril de 1991, con el
consiguiente requisito de que dichas obligaciones estuvieran an pendientes de pago.
Obligaciones en moneda extranjera:
Cuando se contrata en moneda extrajera se tiene una expectativa, a veces aparente, de
contratar en una moneda mas fuerte y confiable que la nuestra. Se acta con la
conviccin de que esa moneda extranjera no sufrir alteraciones y que, en caso de
prdida del poder adquisitivo de nuestra moneda, permitir mantener un equilibrio mas
razonable entre los valores intercambiados.
167

Sin embargo, las monedas extranjeras, incluso las ms fuertes, sufren mutaciones en su
valor.
Adems de las fluctuaciones de esa naturaleza, la moneda extranjera no est exenta de
perder poder adquisitivo por actos legislativos (desvalorizacin monetaria) o por
circunstancias econmicas estrictas a causas de la inflacin (depreciacin monetaria).
Las obligaciones en moneda extranjera en el Cdigo de Vlez: el rgimen normativo de
las obligaciones en moneda extranjera ha sufrido un profundo cambio luego de la
sancin de la ley de convertibilidad.
La obligacin en moneda extranjera como obligacin de dar cantidades de cosas: la
deuda en moneda extranjera fue considerada por nuestro codificador como una
obligacin de dar cantidades de cosas (y no como una obligacin de dar dinero).
El derogado art 617 del CC dispona: Si por el acto por el que se ha constituido la
obligacin, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la Repblica,
la obligacin debe considerarse como de dar cantidades de cosas.
Luego de algunas cavitaciones, surgidas a la luz de una antigua prohibicin de contratar
en moneda extranjera, supuestamente contenida en el art 7 de la ley 1130 de creacin
de moneda nacional, la doctrina y jurisprudencia nacional se pronunciaron a favor de
tales clusulas, considerndolas legtimas.
El principio general antes de la ley 23928: facultad del deudor de pagar en moneda
especfica pactada o mediante la entrega del equivalente a dicho valor en moneda
nacional:
Antes de la sancin de la ley 23928, se admita como principio general que el deudor
pudiera liberare de una obligacin en moneda extranjera mediante la entrega de la
moneda especfica o a travs de su equivalente en moneda nacional al tiempo del
vencimiento de la obligacin o del pago.
Esta regla es de estricta aplicacin en materia de contratos internos.
La insercin de la clusula de pago en moneda extranjera procuraba asegurar un valor
estable. Por tal motivo se entendi pacficamente que el deudor poda liberarse
abonando en la moneda especfica pactada o mediante la entrega del equivalente a
dicho valor en moneda nacional. El fundamento de dicha conversin surga de un plexo
normativo integrado por el art 5 de la ley monetaria 1130 las monedas de oro y plata,
acuadas en las condiciones de esta ley, tendrn curso forzoso en la nacin, servirn
para cancelar todo contrato u obligacin, contrado dentro o fuera del pas y que deba
ejecutarse en el territorio de la Repblica, a no ser que se hubiera estipulado
expresamente el pago en una clase de moneda nacional, en concordancia con lo
dispuesto por los arts. 607, 608 y 619 del CC.
Este es el criterio que tambin consagra el decreto 5965/63 en materia de letras de
cambio y pagars, cuando el ttulo valor fuese pagable en moneda que no tiene curso
legal en el lugar de pago, y siempre que no se haya dispuesto que el pago deba
efectuarse en una moneda determinada (clusula de pago efectivo en moneda
extranjera). La norma dispone, a los fines de la conversin de la moneda extranjera en
168

dinero nacional, que se compute el tipo de cambio vigente al da del vencimiento de la

obligacin. Sin embargo, si el deudor no cumpliere en trmino, el portador (acreedor)
estar legitimado para optar entre exigir el cambio al da del vencimiento o al da del
pago.
Esta solucin funcion sin inconvenientes durante largos aos, sobre todo cuando el
mercado de divisas oper sin restricciones por parte del Estado. Hubo perodos, sien
embargo, donde la intervencin de ste en el mercado cambiario, imponiendo
determinados tipos de cambio o, mas an, restringiendo o prohibiendo la
comercializacin de divisas entre particulares, produjo graves distorsiones, ya que la
cotizacin oficial estaba alejada de los valores reales de la moneda extranjera. Ello
determin que esa conversin de la moneda extranjera oficial a la nacional pudiera
realizarse en base a las pautas oficiales, en desmedro del derecho del acreedor.
Las excepciones al principio general antes de la ley 23928: supuestos en donde slo se
admita el pago en moneda extranjera: este principio reconoca excepciones antes de la
ley 23928:
En primer lugar, los contratos que producan sus efectos fuera de los lmites del territorio
nacional, mbito en el cual el deudor slo se liberaba entregando la especie pactada de
moneda extranjera, sin posibilidad alguna de efectuar el pago en moneda nacional por
equivalente.
Tambin en los contratos internos se lleg a admitir que el pago slo pudiera efectuarse
en moneda extranjera cuando sta actuaba como cosa u objeto especficamente
debido, nico e insustituible, o sea, como una moneda-mercanca.
En caso de incumplimiento, el acreedor estaba legitimado para ejercitar las vas legales
pertinentes que le permitieran la entrega de las especies monetarias adeudadas, con
mas los daos y perjuicios moratorios y, en caso de incumplimiento definitivo imputable
al deudor, reclamar los daos y perjuicios que tal inconducta le generaba.
Las obligaciones en moneda extranjera en la ley 23928: La ley de convertibilidad 23928
derog el texto originario del art 617 del CC y lo reemplaz por el siguiente: Si por el
acto por el que se ha constituido la obligacin, se hubiere estipulado dar moneda que no
sea de curso legal en la Repblica, la obligacin debe considerarse como de dar sumas de
dinero. La obligacin de dar moneda extranjera es tratada como una obligacin de dar
dinero y no como de dar cantidades de cosas como lo haca el Cdigo originariamente.
La moneda extranjera no es tcnicamente dinero en nuestro pas y carece, por ende, de
curso legal. El curso legal, es otorgado por el Estado, legislacin mediante, a la moneda
que l emite y a la que le atribuye poder cancelatorio irrecusable para toda obligacin
que tenga por objeto una suma de dinero.
La moneda extranjera carece de esa aptitud cancelatoria generalizada y no puede ser
impuesta al acreedor sino en aquellos casos de obligaciones que la tengan por objeto.
Dicho de otra manera: ella no permite cancelar (salvo que el acreedor la acepte
voluntariamente) deudas contradas en moneda nacional. S, en cambio, es apta para
extinguir una deuda en esa especie de moneda extranjera, lo cual guarda plena armona
con el principio de identidad del pago.
169

Derogacin de la regla del pago por equivalente: la reforma introducida por la ley 23928
ha importado la derogacin definitiva del principio que admita el pago por equivalente
en moneda nacional de las obligaciones contradas en moneda extranjera. El deudor de
moneda extranjera, como regla, slo puede liberarse entregando la moneda extranjera
prometida, sin que le sea dado hacerlo mediante la entrega de un equivalente en
moneda nacional. Lo que antes era excepcin se convierte en regla.
El deudor de una obligacin en moneda extranjera debe la especie designada (art 619
CC) y, en principio, se libera entregando la misma. Se reafirma, de tal modo, el principio
de identidad del pago.
Este principio reconoce excepciones, en las que, por mandato legal, opera la conversin
de la deuda en moneda extranjera en moneda de curso legal en nuestro pas. Tal lo que
sucede en materia de procesos concursales. (art 19 y 127 de la ley 24522).
Ley 25561 y Decretos de Necesidad y Urgencia:
La ley 25561 de Emergencia Econmico-Financiera Cambiaria, que modifica la ley de
convertibilidad, dispone en su art 2 facultar al Poder Ejecutivo a establecer el sistema
que determinar la relacin de cambio entre el peso y el dlar. Y, en su artculo
siguiente, deroga el art 1 de la ley de convertibilidad que dispona que un peso era
convertible al promedio de un dlar. Deroga tambin el art 2 de esa misma ley, que
establec la obligacin del Estado nacional de vender, a cualquier particular, la divisa al
valor establecido en su art 1 (1peso=1dolar). Al mismo tiempo deroga el art 13 de la lay
23928 que estableca su carcter de orden pblico y que, en consecuencia, cualquier
disposicin en contrario quedaba derogado.
En el art 4 de la ley 25561, en este nuevo esquema, faculta al Banco Central a emitir
moneda sin respaldo, y, a la vez, modifica el art 7 de la ley de convertibilidad, que
constitua el punto neurlgico del principio nominalista (reafirmaba la vigencia de este
principio en nuestro pas, sentndolo contundentemente y prohibiendo todo tipo de
actualizacin). Esta modificacin se basa en un agregado que deja a salvo las
excepciones previstas en la ley 25561.
De esta manera, el mencionado principio sigue vigente para las obligaciones futuras, es
decir, para las nacidas despus de la ley 25561 (7/1/2002), razn por la cual estas
obligaciones debern mantenerse en el mismo esquema de la convertibilidad anterior
(rige el principio nominalista, no se pueden actualizar ni pactar clusulas de
actualizacin). Todo el sistema de actualizacin que prev esta nueva ley, slo ser
aplicable a aquellas obligaciones existentes a la fecha de su entrada en vigencia.
As como la ley 23928 efectu un corte con las obligaciones nacidas antes del 1 de abril
de 1991, en lo referido a la actualizacin, esta ley lo hace al limitar su aplicabilidad a
aquellas obligaciones nacidas al 7 de enero del 2002.
De esta forma el principio nominalista sigue vigente en el texto legal (art 619 CC) como
tambin el art 617 que establece la aplicabilidad del rgimen de obligaciones dinerarias
a las obligaciones de dar moneda extranjera.
170

Por otra parte, en el art 2 se facultaba al Poder Ejecutivo a modificar la relacin de

cambio entre el peso y el dlar; como la ley 23928 haba fomentado las inversiones en
moneda extranjera, esto deba hacerse con medidas que disminuyeran el impacto que
tendra en la poblacin la alteracin en la relacin de cambio entre el dlar y el peso. De
esta forma, le indica al PE que para las relaciones vigentes deba establecer una relacin
de cambio 1 a 1 para todas las deudas que se tenan con el sector financiero (sin atender
la nueva relacin de cambio). No se incluyen las deudas entre particulares.
La ley, originariamente, estableci lmites, admitiendo solamente la pasificacin 1 a 1
hasta el valor de u$s 100.000 (art 6 ley 25561). Posteriormente, ese tope fue eliminado
por el art 3 del Decreto de Necesidad y Urgencia 214/02, que directamente pesific todas
las deudas con el sector financiero al valor de cambio 1 a 1.
Al mismo tiempo, ese art 3 agreg un nuevo ingrediente a esa pesificacin,
estableciendo a los deudores que adems de pagar un peso por cada dlar que
debieran, tendran que reconocerle al acreedor una actualizacin de la depreciacin del
peso, a travs de la aplicacin de un coeficiente que se llam CER (coeficiente de
estabilizacin de referencia), que se determina en base al ndice de precios generales
(Resol. 47 del ministerio de Economa de la Nacin). Este artculo introdujo por primera
vez en nuestro derecho, despus de once aos de convertibilidad y del principio
nominalista, la aplicacin de un ndice de actualizacin. No obstante ello, el mismo
decreto, en su art 5, aclar que la aplicacin de este ndice no implica derogar la
prohibicin establecida en el art 7 de la ley de convertibilidad, lo que indica entonces la
continuidad de su aplicacin para las obligaciones nacidas con posterioridad a la ley
25561 (7/1/2002).
Las obligaciones ajenas al sector financiero tambin resultaron pesificadas 1 a 1, con
aplicacin del CER, pero adems se establece un mtodo adicional de reajuste que
consiste en el valor actual de la prestacin al momento del pago (el mismo parmetro
que consider la ley de desindexacin en el ao 1993). Con esto, si el valor de la
prestacin al momento del pago resulta inferior o superior a lo que surja de pesificar 1 a
1 mas la aplicacin del CER, ese valor se ajustar al valor real de la prestacin. Servira
entonces como un mecanismo de indexacin o desindexacin (actualizacin o
depreciacin) segn sea el valor actual de la cosa.
Si estas obligaciones entre particulares son de tracto sucesivo, el ndice de actualizacin
se aplicar una vez al ao.
Con respecto a los acreedores del sistema financiero, es decir los ahorristas, y en el
esquema legal vigente hasta la sancin de la ley 25561, slo exista una nica restriccin,
la establecida por los decretos 1570 y 1606 para los retiros en efectivo por sumas
superiores a $250 (sea en pesos o en moneda extranjera), que posteriormente fue
ampliada a 300 por la resol. 43 del Ministerio de Economa.
Ninguna de estas disposiciones legales hace referencia alguna a la retencin de los
depsitos, ni sobre la reprogramacin de la devolucin, por lo que, en consecuencia, se
poda disponer libremente de esos fondos, slo que a travs de transferencias, cheques
y tarjetas de dbito.
171

La ley 25561 no agrega nada en este sentido. Slo en su art 6 ordena al PE que adopte
las medidas necesarias para preservar el capital de los ahorristas, reestructurando las
obligaciones de modo compatible con la evolucin de la solvencia del sistema financiero.
En consecuencia, el PE emiti el decreto 71/02 donde delega en el Ministerio de
Economa la reglamentacin de la oportunidad y el modo en que los ahorristas podran
disponer de sus depsitos en pesos o en divisas extranjeras (art 5). Y expresamente
declara este decreto (reglamentario, no de necesidad y urgencia) que los bancos
debern respetar la moneda de origen.
Das mas tarde, por el decreto 141/02, se le agrega un prrafo al art 5 del decreto antes
mencionado, facultando al Ministerio de Economa a establecer que la devolucin de
esos depsitos en moneda extranjera sea efectuada en pesos al tipo de cambio del valor
oficial creado. Por aquel mismo decreto, la relacin de cambio era 1,40 por cada dlar, y
en funcin de esta delegacin de facultades que hizo el PE al Ministerio de Economa,
ste emiti sucesivas resoluciones hasta llegar a la Resol. 46/2002, que altera las reglas
contractuales entre cada ahorrista con su Banco, ya que es la nica norma que impeda a
los primeros ejercer el derecho de propiedad.
Reglament separadamente la devolucin de los depsitos efectuados en moneda
nacional de aquellos impuestos en moneda extranjera.
Respecto de las imposiciones en pesos:
Cajas de ahorro, Cuentas corrientes: mantienen el rgimen del decreto 1570/01 (retiro
de 300 por semana y disposicin electrnica).
Plazos fijos: no seran devueltos a la fecha de su vencimiento sino conforme a un
programa que parte de un primer segmento que va desde $400 hasta $10000,
programado en cuatro cuotas mensuales a partir de marzo de 2002. Luego de
determinar toda una escala progresiva, en cuanto a los montos y la cantidad de cuotas
en que se planifica la devolucin, finaliza estableciendo el ltimo rango con los
superiores a 30000 a cancelar en 24 cuotas a partir de diciembre de 2002.
Esta reglamentacin no slo altera lo establecido entre las partes, en lo referido a la
fecha de devolucin de los depsitos, sino tambin a lo convenido con relacin a la tasa
de inters, fijando una tasa del 7% anual sobre el depsito.
Conjuntamente otorga, a los titulares de plazos fijos, la posibilidad de optar por
transferir hasta $7000 a las Cuentas Corrientes a fin de desafectarlos y poder disponer
libremente de ellos, aunque no sea en efectivo. El saldo quedar entonces
reprogramado segn el monto original del certificado.
Quienes tenan sus depsitos en moneda extranjera se encuentran en peor situacin. Se
les pesifican los depsitos al tipo de cambio oficial ($1,40) a partir de la facultad que el
PE oportunamente le otorgar al Ministerio de Economa a travs del decreto 71/02 art 5
(con la modificacin del art 141).
Una vez pesificados estos depsitos deben transformarse en plazos fijos, an cuando
estuvieren en cajas de ahorro o cuentas corrientes, reprogramndose tambin, por

172

consiguiente, su devolucin en cuotas y a partir de enero de 2003 segn los montos,

pero con algunas excepciones:
1- Los saldos de las cuentas corrientes en dlares, cuyos titulares fueren personas
jurdicas (empresas en general), podan ser transferidos a las cuentas corrientes
en pesos, luego de ser pesificados a valor 1,40 (monto sin lmites)
2- Las personas fsicas, titulares de cuentas corrientes en dlares, que demostrasen
desarrollar una explotacin unipersonal (nicos dueos de empresas que no
constituan una persona jurdica), tambin podan sumarse a la misma excepcin.
Todas las dems personas fsicas titulares de cuentas corrientes en dlares, podrn optar
por pesificar y transferir a cuentas corrientes en pesos un monto hasta $14000. A lo que
supere esa suma se reprogramar su devolucin en cuotas, como si fuese un plazo fijo, a
partir de enero de 2003.
Si no se opta por pesificar hasta $14000, o si la persona jurdica no opta por pasar sus
saldos a cuentas corrientes en pesos, se reprograma todo para ser devuelto, como si
fuera un certificado de plazo fijo en dlares, a partir de enero de 2003. Esta devolucin
tambin ser en pesos a valor de cambio $1,40.
Respecto de imposiciones en dlares:
Cajas de ahorro en dlares: tienen por titular, en general, al ahorrista comn (persona
fsica individual que no tiene giro comercial).
Tienen la posibilidad de pesificar sus saldos a valor de $1,40, con la opcin para el titular
de pesificar hasta $7000 (u$s 5000) y transferirlos a cajas de ahorro o cuentas corrientes
en pesos para poder disponer. Todo lo dems se reprograma, comenzando su devolucin
en enero de 2003.
Plazos fijos en dlares: tambin se pesifican los saldos a valor $1,40, reprogramndose
su devolucin, en 12 cuotas, a partir de enero de 2003 para aquellos cuyos montos no
superen los $7000.
El ltimo segmento de esa reprogramacin era para aquellos plazos fijos superiores a
$42000, que se devolveran en 24 cuotas a partir de septiembre de 2003.
Frente a este panorama, se plantean un sinnmero de demandas judiciales que
colmaron los distintos tribunales del pas. Estas demandas son planteadas con distintas
finalidades, ya que algunas estn dirigidas no a la restitucin de los depsitos sino a la
no pesificacin de ellos, o bien para exigir que se cumplan todas o algunas de las
condiciones originales pactadas. Porque existi una intervencin del Estado alterando las
reglas de contratos entre particulares (entre banco y ahorrista). Esta intervencin se
realiz en funcin de salvar el sistema financiero, por la posible cada en cadena de los
bancos, ante la falta de liquidez para responder al retiro de los fondos de todos los
clientes.
Esta ley y todas las reglamentaciones le son impuestas obligatoriamente a todas las
entidades financieras por el Banco Central. Tanto es as que hubieron bancos que
quisieron cumplir sus compromisos con los ahorristas, pero el Estado no lo permiti
debido a las siguientes razones:
173

1- Los bancos que no podan pagar son, bsicamente, los oficiales (lo que podra
agudizar la crisis respecto del Estado)
2- La clara posibilidad de la cada de aquellos bancos privados que estaban
sostenindose en el sistema con el corralito (los ahorristas transferiran sus
ahorros a los bancos que estuviesen pagando).
En otro orden de cosas, la Resol. 46 del Ministerio de Economa, permite a los titulares
de los ahorros que en vez de esperar la devolucin reprogramada, alternativamente
opten porque se les entreguen bonos de la deuda pblica nacional por el valor de los
depsitos que tienen (opcin difcil de considerar debido a la escasa posibilidad que
tienen estos bonos de ser rescatados, es decir, de ser cobrados)
Lo ms importante en el marco de las Obligaciones y del Derecho Civil es:
Salimos del rgimen de convertibilidad;
La moneda dej de ser moneda-papel para pasar a ser papel-moneda (ya no es
mas convertible porque no tiene respaldo)
La ley 25561establece que se mantiene el principio nominalista para todas
aquellas obligaciones nacidas despus del 7/1/2002.
Las obligaciones nacidas hasta el 7/1/2002 van a ser sometidas a ndices de
actualizacin (CER) habindose modificado en este sentido la prohibicin
establecida en la ley de convertibilidad.
Sigue vigente la aplicacin del principio nominalista para las obligaciones en
moneda extranjera (todas las obligaciones en dlares, posteriores a la ley 25561,
debern ser cumplidas en la moneda pactada y sin la posibilidad de alterar la
moneda de pago).
Se modific la relacin de cambio entre el peso y el dlar.
Se fija un inters del 7% sobre los depsitos en moneda nacional, pero nada se
establece para las operaciones en dlares (slo se hace referencia a una tasa
mnima, pero sin establecerse cual).
Clusulas de estabilizacin:
Son aquellas que insertan las partes en los actos jurdicos (sobre todo en los contratos)
con la finalidad de preservar, en forma progresiva y real, el valor de las prestaciones de
dar dinero que se proyectan en el tiempo y de sustraerlas del rigor del principio
nominalista.
Este tipo de clusulas son aceptables dentro de un nominalismo relativo, que permite su
apartamiento mediante la insercin convencional, o legal, de mecanismos de ajuste. Tal
lo que suceda antes de la ley 23928.
Son, en cambio, rechazadas en los sistemas que consagran un nominalismo absoluto,
rgido, inderogable por la voluntad de las partes, que cierra las puertas a todo
apartamiento por va legislativa, judicial y convencional. Es, para Pizarro, nuestro sistema
luego de la ley 23928.
La cuestin antes de la ley 23928, principales clusulas de estabilizacin:
174

Antes de que fuera sancionada la ley de convertibilidad, este tipo de clusulas de ajuste
o estabilizacin gozaba de gran aceptacin en el derecho argentino.
Dentro del amplio marco de la autonoma de la voluntad, era posible concebir las
clusulas de estabilizacin mas variadas:
1- Las clusulas de ajuste en funcin de la evolucin de la cotizacin con una
moneda extranjera (clusulas monetaristas), como el dlar estadounidense.
2- Las clusulas de escala mvil, estructuradas en base a ndices estadsticos,
elaborados por reparticiones estatales o por entidades privadas (ndice del costo
de vida, ndice de productos mayoristas no agropecuarios, ndice de la
construccin, etc.)
3- Las clusulas que tomaban en cuenta la evolucin en el precio de determinados
productos o mercaderas (trigo, cemento, hierro).
4- Las clusulas de pago en oro o en valor oro.
La cuestin despus de la ley 23928:
La ley de convertibilidad 23928 ha modificado sustancialmente ese panorama,
prohibiendo en forma expresa ese tipo de mecanismos de ajuste o repotenciacin de
deudas dinerarias. Dice el art 7: En ningn caso se admitir la actualizacin monetaria,
la indexacin por precios, variacin de costos o repotenciacin de deudas, cualquiera
fuera la causa de dicha repotenciacin.
En sentido coincidente, dispone el art 10 que quedan derogadas todas las normas
legales que autoricen la indexacin por precios, actualizacin monetaria, variacin de
costos o cualquier otra forma de repotenciacin de deudas, impuestos, precios o tarifas
de los bienes, obras o servicios.
Ninguna de las clusulas de estabilizacin antes sealadas es vlida en el contexto
actual. El sistema vigente rechaza categricamente todo mecanismo de ajuste,
provengan de la voluntad de las partes (clusulas de estabilizacin), de la ley o de una
decisin judicial (art 8, ley 23928).

La deuda de intereses:
Inters, concepto: es la ganancia o beneficio que produce un capital dinerario. O, con
mayor precisin, los aumentos paulatinos que experimentan las deudas de dinero en
razn de su importe y del tiempo transcurrido, prorrata temporis. Se acumulan
continuadamente a travs del tiempo. Dichos incrementos son debidos, ya como
contraprestacin por el uso del dinero ajeno (intereses lucrativos o compensatorios), o
como indemnizacin por el retardo en el cumplimiento (inters moratorio o
indemnizatorio).

175

El inters es, de tal modo, el fruto civil que produce un capital y se traduce en el rdito,
rendimiento o provecho financiero que aqul genera.
Los intereses se generan en forma gradual y paulatina a travs del tiempo, en funcin de
un capital, de una tasa, y de otros parmetros que, computados debidamente, pueden
tener fuerte incidencia en la determinacin del precio por la liquidez ajena.
La tasa de inters: constituye un elemento de fundamental importancia para la
determinacin de la deuda de intereses, pues el monto de stos se mide habitualmente
por una tasa. Puede ser definida como el rendimiento de la unidad de capital en una
determinada unidad de tiempo. Suele expresarse en trminos de porcentuales y medirse
anualmente.
La tasa de inters presenta distintos componentes:
1) El rendimiento, ganancia o rdito que produce el capital: es la tasa de inters pura,
entendida como rentabilidad razonable de un capital en trminos econmicos, ha sido
concebida entre un 6 y un 8 % anual. Dentro de esos valores, se estima que el
rendimiento o utilidad del capital se ajusta a parmetros aceptables, que pueden,
ciertamente, variar mnimamente en funcin de circunstancias coyunturales, internas o
internacionales.
2) Las escorias o resacas. La tasa de inters aparente: adems del inters puro, tambin
hay una serie de componentes, que se denominan escorias, y la tasa de inters que
incluye estas escorias se denomina tasa de inters aparente o bruta. Son:
La prima por desvalorizacin de la moneda durante el tiempo que transcurra
hasta el recupero del capital. La tasa de inters como parmetro de ajuste por
depreciacin de la moneda: se incluye en la tasa de inters una prima por la
posible prdida del valor adquisitivo de la moneda en el tiempo que pueda
operar hasta el momento del recupero del dinero. Esta estimacin obedece a un
acto especulativo, que se efecta en funcin de circunstancias de tiempo y lugar.
La tasa de inters acta como mecanismo indirecto de reconocimiento de la
posible depreciacin monetaria futura, con lo que el rigor nominalista de la ley
23928 queda soslayado por va de la tasa de inters, en cuanto ste contiene
como uno de sus componentes el nivel de depreciacin de la moneda.
El riesgo cambiario: a mayor riesgo cambiario, mayor tasa de inters e
inversamente.
La tasa de seguridad por el riesgo de restitucin del capital (prima por seguro de
insolvencia):
Cargas tributarias y costos operativos: son trasladadas a la tasa de inters las
cargas impositivas que genera la imposicin, los costos operativos que requiere
el otorgamiento de ese tipo de crditos y las comisiones que el prestamista deba
abonar a terceros para lograr la inversin del capital.
El costo financiero en la tasa bancaria: el prstamo de dinero que los bancos
realizan en operaciones de crdito se canaliza mediante la previa captacin de
recursos de terceros (depsitos, prstamos, etc.), por los que aquellos pagan un
176

inters. Ese costo financiero para la obtencin del dinero marca el piso a partir
del cual se calcula la tasa activa.
La tasa de inters que cobran los bancos est constituida, de tal modo, por el costo
financiero+ el costo operativo+ la prima por seguridad+ el costo tributario+ la prima por
depreciacin monetaria futura+ la ganancia o lucro que espera obtener el prestamista.
Caracteres de los intereses:
Pecuniariedad: son pecuniarios, en correspondencia estricta con la obligacin de
dar dinero a la que acceden.
Porcentualidad: son debidos en trminos de proporcionalidad a la obligacin
principal (capital) y al tiempo; constituyen la medida standard que el capital debe
producir con el transcurso del tiempo. La relacin de porcentualidad puede, sin
embargo, tornarse bastante relativa en ciertos intereses, como los punitorios y
sancionatorios, en donde prevalece una funcin marcadamente punitiva.
Periodicidad: en cuanto acusan una marcada dependencia funcional del tiempo.
Los intereses maduran temporalmente. A mayor tiempo, mayor inters.
Accesoriedad: los intereses compensatorios son accesorios de la deuda principal
que consiste en la entrega del capital adeudado (art 523, CC).
Rigen en esta materia los principios generales. Como consecuencia de ello, la extincin
del crdito por capital detiene el curso de los intereses; el pago del crdito no se
considera ntegro hasta tanto no se hayan pagado los intereses (art 624 CC); el acreedor
puede negarse a recibir un pago que no incluya los intereses (arts. 744 y 766 CC); el
recibo de capital sin reservas hace presumir la extincin de los intereses (art 624 CC); el
pago de intereses importa el reconocimiento de la deuda de capital e interrumpe el
curso de la prescripcin (arts. 721 y 2989 CC), etc.
El carcter accesorio no impide que, una vez devengado el inters compensatorio, pueda
ser exigido independientemente del capital.
Clases de intereses:
1) Segn su origen: voluntarios o legales. Los primeros son aquellos que surgen de la
voluntad de las partes en un acto jurdico; por eso tambin se los denomina
convencionales. Igualmente, tambin pueden ser establecidos en actos jurdicos
unilaterales, como en el caso de un legado sometido a plazo que, por decisin del
testador, devenga intereses a partir de cierto tiempo (art. 3766, 3771, 3799 CC)
Son intereses legales aquellos que reconocen su gnesis directa en la propia ley, por
ejemplo, los intereses compensatorios o lucrativos legales que la ley reconoce a favor del
mandatario contra el mandante, por sumas anticipadas para el cumplimiento del mismo
genera un inters compensatorio legal (art. 1950 CC).
2) Segn quien practica la determinacin de la tasa de inters aplicable: pueden ser
convencionales, legales y judiciales.

177

En el primer supuesto, son las propias partes quienes precisan no slo la procedencia del
inters sino tambin la tasa pertinente.
La fijacin de la tasa de inters puede tambin ser efectuada de manera directa por la
propia ley, en ciertos y determinados supuestos ej. arts. 565 C Com., 52 inc 2 dec. Ley
5965, ratificado por ley 16478 en materia cambiaria; 622 in fine CC.
Finalmente, en ausencia de determinacin convencional o legal, pueden los jueces
fijarla, tal lo que sucede en materia de intereses moratorios (art 622 CC).
3) Segn su funcin econmica: son lucrativos (retributivos o compensatorios);
moratorios (resarcitorios o indemnizatorios); y punitorios.
Intereses lucrativos, retributivos o compensatorios: son aquellos que se adeudan como
contraprestacin o precio por la utilizacin de un capital ajeno.
Intereses moratorios, resarcitorios o indemnizatorios: son aquellos que se deben en caso
de mora del deudor en el cumplimiento de su obligacin. Requieren para su procedencia
que el incumplimiento sea imputable al deudor, objetiva o subjetivamente.
Cuando los intereses moratorios se aplican para la reparacin de consecuencias de un
hecho ilcito, suelen recibir el nombre de indemnizatorios o resarcitorios. Pizarro piensa
que los llamados intereses indemnizatorios o resarcitorios son tambin moratorios, pues
al responsable se le impone la obligacin de reparar el dao causado a partir del
momento mismo de su produccin, operando la mora automticamente desde ese
momento.
Intereses punitorios: se ha debatido en la doctrina el concepto de estos intereses. Para
Pizarro la idea de inters punitorio se asocia a la existencia de una pena privada, o de
una sancin a travs de la imposicin de intereses agravados, con virtualidad suficiente
para compeler al deudor a cumplir la obligacin y para escarmentarlo en caso de que no
ajuste su conducta a lo debido.
Los intereses punitorios pueden tener origen convencional o legal. En el primer
supuesto, actan como una verdadera clusula penal. O los fija la propia ley de manera
directa, tal lo que sucede en materia tributaria y previsional, donde se admiten recargos
generalmente elevados, cuando un impuesto o una tasa o un aporte no es abonado en
trmino.
La aplicacin de estos intereses punitorios no requiere, como regla, de un factor de
atribucin especfico: proceden mediando dolo o culpa y, en los casos de mora objetiva,
con un factor objetivo de atribucin.
Tambin tienen carcter punitorio legal los llamados intereses sancionatorios, que
castigan la inconducta procesal maliciosa, slo que en ellos se exige para su aplicacin
que el deudor dilate el procedimiento judicial mediante una inconducta procesal
maliciosa. Se requiere, de tal modo, un particular elemento subjetivo, quedando la
graduacin en manos de los jueces, dentro de las pautas que indica la normativa
aplicable (art 622 in fine CC).

178

Rgimen legal de los intereses lucrativos, retributivos o compensatorios:

Principio general: ausencia de intereses lucrativos: tanto en materia civil como en
derecho comercial, las obligaciones de dar dinero no llevan intereses lucrativos, salvo
previsin convencional o legal en contrario. El art 621 del CC dispone que: La obligacin
puede llevar intereses y son vlidos los que se hubiesen convenido entre deudor y
acreedor. Esta norma concuerda con el art 2248 del CC, en materia de mutuo, cuando
dispone que: No habiendo convencin expresa sobre intereses, el mutuo se presume
gratuito La solucin es la misma en el derecho comercial.
Primera excepcin: intereses lucrativos establecidos libremente por las partes: proceden
cuando son establecidos por las partes, con el slo lmite de no ser excesivos o
exorbitantes. Las partes tienen plena libertad para fijar la procedencia de estos intereses
y tambin para determinar la tasa aplicable y dems modalidades.
Segunda excepcin: intereses compensatorios o legales: proceden cuando la propia ley
lo dispone expresamente, ej. lo que sucede con el crdito por adelanto de fondos que
tiene el tutor contra su pupilo (art 466), o el mandatario contra su mandante (art 1950),
o el gestor contra el dueo del negocio (art 2298), o el fiador contra el deudor principal
cuya deuda ha pagado (art 2030). Los intereses se computan desde que el gasto, el
anticipo de fondos o la inversin fue realizada. No es menester para su procedencia que
el deudor incurra en mora, basta con el simple retardo.
Rgimen legal de los intereses moratorios:
En caso de mora o incumplimiento de una obligacin dineraria, el deudor debe resarcir
al acreedor del perjuicio causado mediante el pago de los intereses moratorios
(convencionales o legales). Estos intereses constituyen la sancin resarcitoria que se
impone a quien incumple una obligacin de dar dinero (art 622 CC). Opera de tal modo,
una suerte de tarifacin legal del dao que deriva de su incumplimiento, que se
materializara en los intereses, con abstraccin del perjuicio real sufrido a raz del
incumplimiento.
Se debati en doctrina si el acreedor puede reclamar un dao mayor que los intereses
moratorios. Hay varias posturas, Pizarro concuerda con la mas flexible, que opina que
cabra siempre la posibilidad de reclamar todo dao que se invoque y pruebe derivado
del incumplimiento dinerario, por encima de los intereses, cualquiera sea el factor de
atribucin. Esta solucin fue la consagrada por la CSJN en el caso Vieytes de Fernndez
c. Provincia de Buenos Aires.
Cuando el incumplimiento del deudor configura un delito del derecho criminal, es de
aplicacin el art 1107 del CC. Si el acreedor, en tal caso, opta por la va aquiliana, su
pretensin resarcitoria queda encuadrada por el rgimen previsto por los art 901 y ss. Y
al margen del art 622.
Tasa de inters moratorio aplicable:
Tasa de inters voluntaria o convencional: la determinacin de la tasa a tenor de la cual
deben liquidarse los intereses moratorios depende de su origen (art 622 CC).
179

Existiendo tasa de inters voluntaria o convencional (art 1197), debe estarse a ella
siempre que no atente contra el orden pblico, la moral y las buenas costumbres.
Tasa de inters legal: no habiendo tasa de inters voluntaria, el deudor moroso debe los
intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el
inters legal, los jueces determinarn el inters que debe abonar (art 622 CC).
Tasa de inters judicial: en el caso de no haberse fijado una tasa de inters voluntario y
de no existir una tasa de inters legal aplicable, es a los jueces a quienes corresponde
fijar la tasa de inters que debe pagar el deudor moroso. Se debati si los jueces deban
aplicar la tasa activa o pasiva. Pizarro opina que se debe aplicar la tasa del art 565 del
Cdigo de Comercio, que es una tasa activa. Tasa activa es la que cobra una entidad
financiera a los clientes que requieren de financiamiento a travs de operaciones de
crdito de distinta naturaleza).
Los intereses y las deudas ilquidas:
Una deuda es lquida cuando su existencia es cierta y su entidad se encuentra
determinada (nota al art 819 CC).
Cierta jurisprudencia, hoy ya superada, entendi que la liquidez era requisito
indispensable para la procedencia de intereses moratorios. En apoyo a estas ideas, se
afirmaba que, o habiendo liquidacin de la deuda, el obligado estara imposibilitado de
saber a ciencia cierta la cuanta de su deuda, y el acreedor; inversamente, de precisar el
alcance de su crdito. Tales circunstancias obstaran a la existencia de mora debitoris y a
la procedencia de intereses moratorios, que son siempre una consecuencia de aquella.
Sin embargo, ha terminado por prevalecer en doctrina y jurisprudencia una concepcin
muy distinta, que no exige el requisito de la liquidez como condicin necesaria para que
opere la mora del deudor y la procedencia de los intereses moratorios.
En apoyo de esta concepcin, se aduce que la ley no exige dicho requisito y que la falta
de liquidez de una obligacin no puede ser obstculo para que un deudor diligente y de
buena fe ofrezca el pago de lo que el razonablemente considera que debe, y, en caso
contrario, lo consigne judicialmente.
En suma: para que procedan los intereses moratorios, es suficiente con que la deuda sea
cierta.
En el derecho comercial, la solucin es todava mas categrica, pues el art 561 del Cd.
de Comercio as lo establece expresamente.
Rgimen legal de los intereses punitorios:
Tratndose de intereses punitorios convencionales, resulta aplicable el rgimen previsto
en materia de clusula penal. En materia de intereses punitorios legales, debe aplicarse
por analoga el rgimen previsto para los intereses moratorios. El juez no puede
conceder intereses punitorios de oficio si no ha mediado instancia del acreedor.
Intereses sancionatorios:
180

Como una especie cualificada de intereses punitorios, de carcter legal, encontramos a

los intereses sancionatorios, que son los que se deben en caso de inconducta procesal
maliciosa.
No cualquier inconducta del deudor es apta para generar stos intereses: es menester
que la misma sea desplegada procesalmente, en sede judicial, y que se materialice en
maniobras que tengan por finalidad dilatar el cumplimiento de una obligacin de dar
dinero o de valor.
Se requiere, adems, un requisito subjetivo especfico para su procedencia: la
inconducta procesal debe ser maliciosa, o sea, articulada con la finalidad o propsito de
dilatar sin razn valedera el proceso judicial.
Rgimen legal: (arts. 622 ltimo prrafo CC y 565 Cd. Comercio)
El art 622 del CC dispone: Si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el
caso de inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de
la obligacin de sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de dinero, los jueces
podrn imponer como sancin la obligacin accesoria de pago de intereses que, unidos a
los compensatorios y moratorios, podrn llegar hasta dos veces y media la tasa de los
bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios.
El art 565, prr. 2 del Cd. de Comercio prescribe en forma coincidente: El deudor
perseguido judicialmente y que litigue sin razn valedera, ser condenado a pagar un
inters de hasta dos veces y media del que cobren los bancos pblicos, debiendo los
jueces graduar en la sentencia al acrecentamiento de la tasa atendiendo a la mayor o
menor malicia con el que haya litigado el deudor.
La condicitio iuris para la aplicacin de los intereses sancionatorios: segn la
interpretacin dominante, en materia civil la aplicacin de los intereses sancionatorios
slo procedera cuando las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso
de inconducta procesal maliciosa.
Pizarro cree que esta interpretacin no es la correcta, para l el sentido que debe
aplicarse a la norma es que no pueden aplicarse, por un mismo hecho, las sanciones
procesales y los intereses sancionatorios que prev el derecho de fondo. Existiendo
inconducta procesal maliciosa y previendo los cdigos de procedimiento sanciones para
tal inconducta, deber optarse entre los intereses sancionatorios y las sanciones que
prevean la ley procesal. Lo que no podr hacerse es imponer ambos tipos de sanciones.
La solucin en cuanto al art 565 del cd. de comercio debe ser la misma que en materia
civil.
Las facultades del juez: en materia civil, la norma autoriza a los jueces facultativamente a
imponer la sancin por ella prevista, la que se materializa en el pago de intereses que,
unidos a los compensatorios, podrn llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos
oficiales en operaciones de descuento.
La discrecionalidad del juzgador es amplia, y opera tanto para determinar su
procedencia o improcedencia, cuanto para determinar el inters sancionatorio aplicable,
con el slo lmite que le fija la ley.
181

El art 565 del cd. de comercio, en cambio, utiliza una frmula mas imperativa e impone
al juzgador la aplicacin de intereses sancionatorios frente a inconducta procesal
maliciosa.
El juez grada la sancin en funcin de la mayor o menor malicia del litigante.
La tasa de inters sancionatorios, lmites: los que prev el art 622 del CC no pueden
superar, unidos a los compensatorios y moratorios, dos veces y media la tasa de los
bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios.
La norma del art 565 del cd. de comercio es ms amplia y determina que la tasa podr
llegar, como mximo, a dos veces y media la tasa que cobren los bancos pblicos, sin
ninguna referencia a los intereses moratorios y compensatorios.
Curso de los intereses:
Cabe distinguir segn se trate de intereses compensatorios, moratorios, punitorios y
sancionatorios.
Intereses compensatorios: en el nacimiento de la deuda de intereses compensatorios
deben distinguirse dos momentos: el de su devengamiento y el de su vencimiento.
Los intereses compensatorios voluntarios se devengan desde la fecha pactada y pueden
ser exigidos y percibidos por el acreedor de acuerdo con los trminos fijados en el acto
jurdico que los gener
El devengamiento, por lo general, no opera en forma ntegra en un momento
determinado, sino que los intereses van germinando a travs del tiempo en forma
gradual y sucesiva. Sin embargo, dado que el inters es un fruto civil, nada impide que
pueda acordarse su percepcin antes de que opere su produccin o devengamiento, tal
lo que ocurre en materia de descuentos. El descuento es un prstamo de dinero en
donde los intereses compensatorios son detrados del capital y percibidos
anticipadamente, por adelantado. El vencimiento de la deuda de inters est dado por el
momento a partir del cual ste es exigible, lo cual vara segn se trate de intereses
adelantados o vencidos.
Los intereses compensatorios legales, se devengan desde el momento mismo en que la
erogacin que genera el crdito accesorio es efectuada (doctr. Arts. 466 y concs, 1950,
2298 CC), y su exigibilidad se produce de pleno derecho, por el slo retardo, con
prescindencia de toda idea de mora.
Intereses moratorios y punitorios: sean de origen convencional o legal, se devengan y
son exigibles a partir de la mora del deudor.
Tratndose de la obligacin de pagar sumas de dinero en concepto de indemnizacin de
actos ilcitos, corren automticamente desde el momento en que el dao se produce.
Intereses sancionatorios: para Pizarro, los intereses sancionatorios que prevn los arts.
622 del CC y 565 del Cd. de Comercio se devengan, en principio, desde el momento que
fija el juez en la sentencia. El mismo debera, razonablemente, coincidir con el de
comisin de los actos de inconducta procesal maliciosa que motivan la sancin.
182

Intereses excesivos: la usura:

Admitida la libertad para acordar intereses lucrativos, moratorios y punitorios, puede
ocurrir que stos sean establecidos en trminos y condiciones que arrojen, finalmente,
resultados exorbitantes (por su elevado monto), en relacin con el capital que los
produce. Tal situacin, absolutamente reida con el ordenamiento jurdico, la moral y las
buenas costumbres, se denomina usura.
El carcter excesivo del inters no debe ser buscado solamente en la tasa aplicada, que
es slo uno de los datos a tener en cuenta. Para ello es menester considerar a la
operacin econmica en su totalidad.
La cuestin en el Cdigo Civil:
Una prestigiosa doctrina ha entendido que los intereses excesivos son alcanzados por la
regla de los arts. 502 y 953 del CC, relativos a la causa fin y al objeto de los actos
jurdicos, determinando la nulidad del pacto que los genera.
Otros autores sostienen que el remedio especfico que brinda nuestro Cdigo frente al
negocio usurario (sobre todo despus de la sancin de la ley 17711) debe emplazarse en
torno a la lesin subjetiva que consagra el art 954 del CC. En materia de intereses
moratorios y punitorios pactados, sera de aplicacin el art 656 bis, prr. 2 del CC, que
guarda estrecha armona con el art 954. Pizarro se inclina por la solucin que brinda el
art 954, con una interpretacin flexible.
La cuestin en la ley de Defensa al Consumidor:
Esta ley posibilita una solucin mucho mas flexible, pues a tenor de lo dispuesto por el
art 37 inc. a in fine, podr tenerse por no convenida a la clusulas que, a travs de la
fijacin de intereses compensatorios, moratorios o punitorios excesivos, puedan
importar una desnaturalizacin de las obligaciones del consumidor.
La misma norma, en su ltimo prrafo, autoriza al consumidor a demandar la nulidad del
contrato o de la clusula cuando el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa
a la de celebracin del contrato o al tiempo de concluirlo.
La solucin normativa de la ley 24240 es evidentemente ms dctil que la que surge de
los arts. 954 y 656 bis in fine del CC, pero guarda armona con ella, ya que presume la
situacin de debilidad (por necesidad e ignorancia) del consumidor y su
aprovechamiento por parte del profesional.
Tambin se puede demandar la nulidad de los pactos de intereses en las relaciones de
consumo por falta de informacin.
Los alcances de la sancin de intereses excesivos:
Doctrina y jurisprudencia admiten unnimemente que el pacto que estipula intereses
exorbitantes es nulo. La nulidad, empero, no es total, pues no aniquila el pacto de
intereses ni el derecho del acreedor a percibirlos, sino meramente parcial. Importa, de
183

tal modo, la nulidad de los intereses en cuanto tienen de exorbitante, quedando

facultado el tribunal a reducirlos equitativamente en funcin de las circunstancias del
caso y de su funcin econmica.
Nulidad absoluta o relativa? La mayora de los autores que encuadran la cuestin en el
art 953 del CC sostienen que por estar comprometido el inters general y el orden
pblico, la nulidad es absoluta, por ende, susceptible de ser declarada de oficio por los
jueces e inconfirmable.
Para Pizarro, la nulidad sera relativa por cuanto la invalidez ha sido establecida a favor
del deudor, en razn de lo cual no procede la declaracin de oficio en sede judicial y
resultara confirmable.
El pago de los intereses excesivos constituye un pago sin causa, por lo que los importes
pagados indebidamente deben ser imputados a reducir el capital y, cuando ste quede
extinguido, procede su restitucin al deudor.
Represin civil y penal de la usura: civilmente, la usura se configura cuando el acreedor,
aprovechando la situacin de necesidad, ligereza e inexperiencia del deudor, obtiene
para s o para un tercero un beneficio desproporcionado y sin justificacin por va de la
imposicin de una tasa de inters excesiva. (art 954 CC).
E nuestro pas, la usura tambin constituye un delito penalmente tipificado, el art 175
bis del cd. penal sanciona a quien aprovechando la necesidad, la ligereza o la
inexperiencia de una persona le hiciere dar o prometer, en cualquier forma, para s o
para otro, intereses u otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con
su prestacin, u otorgar recaudos o garantas de carcter extorsivo. Castiga tambin a
quien a sabiendas adquiere, transfiere o hiciere valer un crdito usurario,
potenciando la sancin si el autor fuera prestamista o comisionista usurario
profesional o habitual.
El anatocismo:
Es la capitalizacin de los intereses que se acumulan al capital, constituyendo una unidad
productiva de nuevos intereses. Tambin se lo denomina inters compuesto.
El anatocismo importa una va de acrecentamiento mas rpido de las deudas de dar
dinero, lo que ha determinado que se lo asocie con las manifestaciones mas frecuentes
de la usura.
El anatocismo antes de la ley 23928: el derecho civil presentaba una solucin adversa a
la capitalizacin anticipada de intereses, el originario art 623 del CC deca: No se deben
intereses de los intereses, sino por obligacin posterior, convenida entre acreedor y
deudor, que autorice la acumulacin a ellos al capital, o cuando liquidada la deuda
judicialmente con los intereses, el juez mandase a pagar la suma que resultare, y el
deudor fuese moroso en hacerlo.

184

Esta norma contena un principio y dos excepciones. La regla estaba dada por la
prohibicin de capitalizar anticipadamente los intereses, bajo pena de nulidad.
Excepcionalmente, se admita la capitalizacin de intereses, 1) por acuerdo efectuado
entre acreedor y deudor posterior al vencimiento, y 2) cuando liquidada la deuda
judicialmente, el juez mandaba a pagar la suma resultante y el deudor era moroso en
hacerlo.
A estas dos excepciones se les adicionaba una tercera: cuando la ley expresamente
autorizaba dicha capitalizacin anticipada, lo que suceda, por ejemplo, en algunos
supuestos especficos del derecho comercial y bancario (mutuo comercial, cuenta
corriente comercial, cuenta corriente bancaria)
El anatocismo despus de la ley 23928: esta ley ha introducido una reforma sustancial en
esta materia, al derogar el viejo art 623 y reemplazarlo por el siguiente: No se deben
intereses de los intereses, sino por convencin expresa que autorice su acumulacin al
capital con la periodicidad que acuerden las partes; o cuando liquidada la deuda
judicialmente con los intereses, el juez mandase a pagar la suma que resultare y el
deudor fuese moroso en hacerlo. Sern vlidos los acuerdos de capitalizacin de
intereses que se basen en la evolucin peridica de la tasa de inters de plaza.
(inters de plaza: el que cobra el Banco de la Nacin Argentina)
Conforme a la nueva norma, en principio, no procede la capitalizacin anticipada de
intereses, salvo en los siguientes supuestos:
Convencin expresa, anterior o posterior a su devengamiento, que as lo
autorice. (esta es la diferencia entre el sistema actual y el anterior)
Liquidacin de una deuda en un proceso judicial;
La admisin del anatocismo por va convencional no debe entenderse como una
autorizacin lisa y llana de cualquier pacto, pues siempre est vigente la limitacin que
emerge del precepto vlvula del art 953, en cuanto impone la nulidad de los actos que
contraren la moral y las buenas costumbres.
Extincin de los intereses:
La obligacin de intereses se extingue por cualquiera de las vas previstas por el
ordenamiento jurdico (art 724 y concs. CC). Dado que, tratndose de intereses
compensatorios, dicha obligacin tiene carcter accesorio, tratndose de intereses
futuros, todava no devengados, tambin puede operar su extincin por va de
consecuencia: extinguida por cualquier causa la obligacin principal (capital), la
accesoria sigue igual suerte. Es una aplicacin de los principios generales.
El recibo de pago total del capital sin reserva de intereses: dispone el art 624 del CC: El
recibo del capital por el acreedor sin reserva alguna sobre los intereses, extingue la
obligacin del deudor respecto de ellos.
La norma comprende aparentemente a los intereses compensatorios, moratorios y
punitorios. Por lo tanto, si el acreedor otorga recibo por capital, sin formular reserva
alguna sobre los intereses, la ley presume la extincin de los mismos.
185

Qu carcter tiene dicha presuncin? El tema ha sido debatido en doctrina. Para una
postura, se trata de una presuncin iure et de iure. Pizarro, en cambio, considera que la
presuncin es iuris tantum, admitiendo la prueba en contrario por parte del acreedor de
que los intereses nunca le fueron pagados y que no ha estado dentro de su nimo liberar
al deudor renunciando a los mismos. La intencin de renunciar gratuitamente nunca se
presume. La prueba en contrario pesa sobre el acreedor, es en extremo difcil y debe ser
rigurosamente apreciada por los tribunales.
La regla del art 624 es tambin aplicable en derecho comercial.
Efectos que produce el recibo de pago parcial del capital sobre los intereses devengados
hasta ese momento: cuando no media reserva del acreedor: Para una postura, el recibo
del pago parcial de capital, sin reserva alguna sobre los intereses, sera cancelatorio de
los intereses correspondientes a la porcin de capital motivo de entrega, sin afectar los
intereses impagos correspondientes al resto del capital.
Para Pizarro, el pago parcial provocara la presuncin iuris tantum de extincin de todos
los intereses, del mismo modo en que si se hubiera otorgado recibo por pago total.
Efectos que produce el recibo de intereses vencidos sobre los anteriores impagos: en
materia comercial, el recibo de intereses posteriores, otorgado sin reserva alguna de los
anteriores ya vencidos, hace presumir el pago de estos ltimos. Es la solucin que
consagra el art 567 del Cd. de Comercio.
11) Obligaciones de hacer y de no hacer: Nocin. Cumplimiento especfico: tiempo y
modo de ejecucin. Sancin por mal cumplimiento. Ejecucin forzada. Ejecucin por
otro. Pago efectuado por un tercero. Ejecucin por equivalente: daos y perjuicios.
Imposibilidad de cumplimiento. Obligacin de escriturar.
Concepto: obligacin de hacer es aquella cuyo programa de prestacin consiste en la
realizacin de un hecho o de un servicio. Ella se traduce en un compromiso positivo de
energas de trabajo, sean fsicas o morales, orientado a satisfacer el inters del acreedor.
Lleva implcita una idea de actividad, que genera una modificacin en el estado de las
cosas existentes, a travs de una conducta positiva del deudor.
El CC las regula junto con las obligaciones de no hacer, (arts. 625 a 634), ambas se rigen
por los mismos principios y estn alcanzadas por lmites similares.
Diferentes especies de prestaciones de hacer:
Prestaciones de hacer fungibles y no fungibles:
La prestacin es fungible, cuando el inters del acreedor se satisface con la realizacin
de la actividad debida, con total independencia de quien sea el sujeto que la realiza. El
inters del acreedor est orientado a la actividad en s misma, quedando en plano
secundario quin la ejecuta. As, por ejemplo, la obligacin que asume un pen de
186

desmalezar una determinada fraccin de campo. Al acreedor le es indiferente que dicha

actividad sea realizada por el pen A o B.
El deudor puede, por lo tanto, ser sustituido por un tercero, sin que ello afecte el inters
del acreedor.
La prestacin de hacer es infungible cuando el inters del acreedor slo se satisface si el
propio deudor realiza la conducta debida. Tambin se las denomina prestaciones intuitu
personae porque, a la hora de constituirse esta obligacin, se ha tenido en cuenta como
factor relevante la persona que ejecutar la prestacin. En esta situacin, al acreedor no
le es indiferente quin cumple; todo lo contrario, pues slo habr efectivo y
trascendente cumplimiento si el hecho es ejecutado por el deudor. Tal lo que sucede,
por ejemplo, cuando se contratan los servicios de un reconocido oftalmlogo para que
efecte una delicada intervencin quirrgica.
Nuestro Cdigo admite expresamente esta distincin en el art 626, cuando dispone que:
El hecho podr ser ejecutado por otro que el obligado, a no ser que la persona del
deudor hubiese sido elegida para hacerlo por su industria, arte o cualidades personales.
Igualmente, si bien la fungibilidad o infungibilidad depende de las posibilidades reales
de sustitucin del deudor por un tercero, tal reemplazo debe tener en cuenta lo
acordado por las partes.
La infungibilidad puede ser expresa o presunta. La primera es aquella que surge
inequvocamente de la voluntad de las partes, en ejercicio de la autonoma de la
voluntad. Por esa va, ellas pueden libremente determinar que la prestacin sea o no
fungible. Una convencin en tal sentido patentiza el inters efectivo del acreedor en que
la prestacin slo sea ejecutada por el deudor. La infungibilidad es presunta cuando, de
la naturaleza y circunstancias de la obligacin, es posible inferir su carcter intuitu
personae y la violacin al derecho del acreedor que supondra la subrogacin del deudor
por otra persona al tiempo de cumplir.
Cmo se determina si la prestacin es o no fungible? Debe ser enfocado el inters del
acreedor. Es fungible si se satisface con la recepcin de una actividad de caractersticas
semejantes a la debida, llevada a cabo por cualquier persona. Si, en cambio, slo alcanza
plena realizacin a travs de la ejecucin efectuada por la propia persona por quin se
vincul, de suerte que si se forzar el pago por un tercero se lo obligara a recibir algo
distinto, la prestacin es no fungible o intuitu personae.
El margen de discrecionalidad del acreedor en esta materia es bastante amplio, pero en
modo alguno absoluto, por lo que, en ltima instancia, en caso de conflicto,
corresponder al Tribunal valorar si la prestacin asume uno u otro carcter.
La fungibilidad o infungibilidad de la prestacin tiene importancia para decidir res
cuestiones fundamentales:
Si la obligacin admite o no el cumplimiento por terceros que pretenda
compulsivamente realizar el deudor para liberarse; (art 626 CC)
Si puede o no ser ejecutada por otro a costa del deudor; (art 630 CC)
Si la obligacin se extingue o no con la muerte del deudor.
187

Prestaciones de servicio y de obra: la prestacin de servicios se traduce en un

compromiso de energa de trabajo fsico o moral independiente de la obtencin de un
resultado determinado. La prestacin de obra, traduce una actividad orientada a la
obtencin de un resultado (opus), material o intelectual, sin el cual la obligacin no se
tiene por cumplida.
Prestaciones de medios y de resultado: en las primeras, su cumplimiento se satisface con
una actividad diligente e idnea para alcanzar el objetivo perseguido por las partes, aun
cuando ste no se obtenga.
Obligaciones de resultado son aquellas cuyo objeto consiste en la obtencin de un
resultado, que es asegurado por el deudor y cuya no consecucin frustra el inters del
acreedor.
Convencionales o legales: las primeras resultan fruto del convenio celebrado por los
particulares en ejercicio de la autonoma privada, ej. la obligacin que asume un mdico
de operar a su paciente. Las segundas surgen de la ley, ej. la obligacin que pesa sobre el
locador de un inmueble de asegurar el uso y goce pacfico de la cosa al locatario y la de
sta de no variar la forma de la cosa arrendada; la obligacin de reparar in natura el
dao causado; etc.
Cumplimiento especfico: Tiempo y modo de ejecucin.
El art 625 del CC dispone que:El obligado a hacer o a prestar algn servicio, debe
ejecutar el hecho en un tiempo propio, y del modo en que fue la intencin de las partes
que el hecho se ejecutara.
Por tiempo propio, debe entenderse el plazo fijado. Si nada se hubiera dispuesto al
respecto y el plazo no surgiere tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la
obligacin corresponde su fijacin en sede judicial.
En lo que hace al modo del cumplimiento de las obligaciones de hacer, esta expresin
debe ser entendida como comprensiva de todas las particularidades sustanciales y
circunstanciales de la ejecucin, salvo las relativas al tiempo.
La intencin de las parte constituye el primer dato a tener en cuenta. Los usos y
costumbres desempean un papel protagnico para precisar la manera en que el hecho
debe ser ejecutado. Los trabajos deben realizarse conforme a las reglas que rigen la
actividad en cuestin, el arte o el oficio, aspectos para los cuales habr que ponderar,
entre otros datos, los antecedentes del deudor, el precio convenido, las circunstancias de
tiempo y lugar, etc.
En materia de servicios profesionales, por ejemplo, puede resultar de suma utilidad la
referencia a los parmetros de tica que adoptan los colegios u organizaciones que los
nuclean.
En suma, la prestacin de hacer debe ejecutarse de buena fe, de la manera en que las
partes lo entendieron o verosmilmente pudieron entenderlo, obrando diligentemente y
con lealtad (art 1198, prr. 1, CC).
188

Sancin por mal cumplimiento de la obligacin de hacer:

Las sanciones establecidas en la parte final del art 625 del CC: Si de otra manera lo
hiciere, se tendr por no hecho, o podr destruirse lo que fuese mal hecho.
Ellas no obstan, por cierto, a otros remedios que por aplicacin de los principios
generales que puedan corresponder, segn los casos: excepcin de incumplimiento (art
1201 CC), resolucin contractual por incumplimiento (arts. 1204 CC y 216 Cd.
Comercio), aplicacin de astreintes (art 666 bis CC), ejecucin de la prestacin por
tercero a cargo del deudor (art 630 CC), indemnizacin de daos y perjuicios.
1) Derecho a tener por no realizada la prestacin: la ley faculta al acreedor a tener por
no realizada la prestacin. Ello importa considerar irrelevante al hecho deficientemente
realizado, esto es, como no sucedido, con todo lo que ello implica.
2) Derecho a la destruccin de lo mal hecho: en casos de gravedad, el acreedor puede
pedir que se desmantele la obra irregularmente realizada. Se controvierte si el acreedor
debe obtener autorizacin judicial para ello. Segn una opinin, el acreedor puede
resolver por s solo la destruccin de la obra que juzga defectuosa, sin necesidad de
recabar venia judicial. Quienes sostienen este criterio reconocen, sin embargo, que ese
procedimiento lo expone a perder la mejor prueba de que dispone ante la justicia, cual
es, precisamente, la obra defectuosa.
Tiende a prevalecer, sin embargo, un criterio mas estricto que, como regla, juzga que el
acreedor no puede obrar por su propia autoridad, por lo que, mediando oposicin del
deudor, debe recabar la pertinente autorizacin judicial. De esta principio solamente
cabe apartamiento cuando exista urgencia en efectuar dicha destruccin, incompatible
con las dilaciones que impone un trmite judicial.
Los lmites de los derechos del acreedor:
1)Deficiencias temporales: la regla establecida por el art 625 del CC no debe ser
interpretada con la rigidez aparente que presenta, es preciso armonizarla con los
principios de la buena fe y con el de ejercicio regular de los derechos que actan
determinando lmites razonables y equitativos. As, frente al cumplimiento tardo, el
acreedor no tiene derecho de rechazar el hecho ejecutado por el deudor, en tanto y en
cuanto el plazo sealado como propio no sea esencial y el deudor ofrezca el
resarcimiento del dao y perjuicio causado por su mora.
2) Deficiencias de la prestacin cumplida por no ajustarse a otras modalidades: cuando
el cumplimiento es defectuoso por no ajustarse a las restantes modalidades de carcter
o temporal, para que el acreedor pueda tener la prestacin por no ejecutada, o mas
todava, hacerla destruir, es preciso que la deficiencia sea de cierta importancia y
gravedad y, adems, que no haya sido consentida por el acreedor.
3) El acreedor no debe haber consentido el mal cumplimiento: es preciso, adems que el
acreedor no haya consentido, expresa o tcitamente, la ejecucin del hecho de un modo
distinto al convenido. Obra de mala fe quin, advirtiendo que el deudor est cumpliendo
189

la prestacin de un modo inapropiado, tolera esta circunstancia y recin la pone en

evidencia al momento de recibir el pago.
4) Carga de la prueba: si el deudor no ejecuta el hecho, al acreedor le basta con acreditar
la existencia de la obligacin y alegar el incumplimiento. Pesa, en tal caso, sobre el
deudor la prueba de haberlo ejecutado. Si el deudor hubiere ejecutado el hecho, pero
de manera defectuosa, corresponder al acreedor demostrar la falla en la ejecucin y su
entidad.
Facultades del acreedor frente a la negativa del deudor a cumplir con la obligacin de
hacer:
El CC le reconoce al acreedor distintas vas para satisfacer su inters:
Puede procurar la ejecucin forzada de lo adeudado en los trminos del art 629
del CC;
Puede promover la ejecucin por otro, por cuenta y cargo del deudor (art 505
inc. 2 y 630 CC).
Puede solicitar la aplicacin de astreintes (art 666 bis CC);
Tratndose de contratos bilaterales, puede negarse a cumplir con su prestacin
invocando la excepcin de incumplimiento (art 1201 CC)
En los contratos con prestaciones recprocas estar legitimado para resolverlo
(arts. 1204 CC y 216 Cd. de Comercio)
Demandar los daos y perjuicios que deriven del incumplimiento.
La ejecucin forzada:
Dispone el art 629 del CC que: Si el deudor no quisiere o no pudiere ejecutar el hecho, el
acreedor puede exigirle la ejecucin forzada, a no ser que fuera necesaria la violencia
contra la persona del deudor.
La norma concuerda con lo dispuesto en el art 505 inc. 1 del CC, en cuanto, frente al
incumplimiento del deudor, legitima al acreedor a la ejecucin forzada especfica de lo
adeudado, con la limitacin contenida en su ultima parte, que veda el empleo de
violencia sobre la persona del deudor.
El acreedor puede, antes que todo, reclamar el cumplimiento especfico de la prestacin,
a cuyos efectos estar legitimado para ejercitar todas las vas de compulsin que el
sistema permite, salvo que ellas transiten por el terreno de la violencia sobre la persona
del deudor. No puede demandar directamente la indemnizacin de daos y perjuicios
por el incumplimiento pues, a l se le adeuda un hecho y no una suma de dinero.
Correlativamente, tampoco el deudor puede liberarse ofreciendo satisfacer la
indemnizacin de los perjuicios que el incumplimiento le genere.
Slo cuando la ejecucin forzada deviene imposible se abren las vas indemnizatorias
por daos y perjuicios.

190

La solucin del CC llega a distinguir aquellos supuestos en los cuales el objeto de la

prestacin puede ser escindido de la persona del deudor de otros en donde esto es
imposible.
En el primer supuesto, procede la ejecucin forzosa y el empleo de la fuerza pblica para
compeler al deudor a que cumpla.
Cuando el hacho adeudado no es escindible de la persona del deudor, por constituir una
emanacin de su personalidad, la ejecucin forzosa directa tiene un lmite categrico: no
puede haber violencia sobre la persona del deudor. En tal caso, el acreedor tendr que
contentarse con demandar los daos y perjuicios, a menos que sea procedente la
ejecucin por un tercero y l as lo prefiera.
De ser esto ltimo posible, el deudor no est obligado a intentarla. Es facultativo de su
parte decidir si acude a ella o si reclama la indemnizacin de los daos y perjuicios
compensatorios que derivan del incumplimiento definitivo. Si opta por la ejecucin por
un tercero, nada impide que pueda reclamar, adems, la indemnizacin de los daos y
perjuicios moratorios que derivan del retraso en que ha incurrido el deudor.
Lo expresado es sin perjuicio, por cierto, de otras medidas indirectas que tambin
dispone el acreedor orientadas a compeler al deudor a que cumpla, tales como las
astreintes, la excepcin de incumplimiento, la resolucin contractual, la aplicacin de
clusulas penales, etc.
La ejecucin por otro:
Dispone el art 630 del CC: Si el hecho pudiere ser ejecutado por otro, el acreedor podr
ser autorizado a ejecutarlo por cuenta del deudor, por s o por un tercero, o solicitar los
perjuicios e intereses por la inejecucin de la obligacin.
Frente a la mora del deudor, la ley permite al acreedor hacer cumplir coactivamente la
prestacin por l mismo o por un tercero, a cargo y costo del deudor.
La solucin constituye una aplicacin especfica de lo dispuesto en la norma general del
art 505 inc. 2 del CC, que resulta proyectable al campo de las obligaciones de dar y de
hacer.
El acreedor queda legitimado para ejecutar el hecho incumplido por cuenta del deudor,
lo cual importa reconocerle el derecho a obtener el reembolso de los gastos que hubiere
efectuado. Ello, por cierto, sin perjuicio de las indemnizaciones por el dao moratorio
que puedan corresponderle.
Condiciones para la ejecucin por otro: en principio, se requieren tres condicitio iuris
para que proceda:
1) Mora del deudor: la ejecucin por s o por un tercero a cargo y costo del deudor slo
procede mediando mora en sentido estricto, esto es, un retardo imputable a dicho
sujeto que no quita la posibilidad de cumplimiento tardo.

191

Producida la mora del deudor, el acreedor tiene la ms amplia libertad para acudir a esta
va o, en su defecto, para ejercitar la pretensin indemnizatoria de los daos y perjuicios
que el incumplimiento de la prestacin le genera.
Tampoco procede la ejecucin por otro en caso de incumplimiento definitivo, pues la
prestacin ya no admite posibilidad alguna de cumplimiento tardo.
La ejecucin por otro no obsta a la procedencia de los daos y perjuicios moratorios.
2) Inters del acreedor: se ha controvertido en doctrina si la fungibilidad de la prestacin
es requisito necesario para la procedencia dela ejecucin por otro.
Segn una calificada doctrina tal exigencia sera improcedente. Conforme a otra opinin,
la de Pizarro, la fungibilidad de la prestacin constituye un requisito indispensable para a
procedencia de la ejecucin por otro.
No obstante ello, se admite que el acreedor pueda renunciar sin dificultades a la
fungibilidad de la prestacin y recibirla por un tercero, pues dicho carcter se asienta en
el propio inters del acreedor y el derecho correspondiente resulta renunciable, con lo
que en los hechos se llega a una situacin similar a la que propicia la corriente
anteriormente analizada.
3) autorizacin judicial: para que proceda la ejecucin por otro se exige, en principio,
que el acreedor obtenga la pertinente autorizacin judicial. Tal interpretacin surge del
art 630 del CC, en cuanto seala que el acreedor podr ser autorizado.
Sin embargo, en los hechos, esta exigencia se ha ido poco a poco desvirtuando. Merced
a una interpretacin muy flexible del art 630 del CC, la doctrina dominante ha
relativizado su importancia, reconociendo que, en casos de urgencia, el acreedor puede
prescindir de la autorizacin judicial.
Cuando existe autorizacin judicial, el acreedor puede pretender que el deudor
incumpliente le reembolse de lo invertido, pues el juez lo ha autorizado a efectuar una
determinada inversin que constituye el lmite o tope de su pretensin.
Cuando no media autorizacin judicial, el acreedor slo puede pretender el reintegro de
lo pagado a ttulo de resarcimiento de daos y perjuicios, dentro de los lmites de lo
estrictamente necesario y siempre que ello resultara conforme a derecho. En tales
supuestos, el acreedor deber acreditar las erogaciones practicadas y estar expuesto a
que los distintos recibos y contratos que exhiba puedan ser objetados por el deudor.
Pago por un tercero:
Dispone el art 626 del CC que: El hecho podr ser ejecutado por otro que el obligado, a
no ser que la persona del deudor hubiese sido elegida para hacerlo por su industria, arte
o cualidades personales.
La norma contempla un supuesto diametralmente opuesto al anterior, pues la iniciativa
del pago por un tercero no proviene del acreedor sino de una exigencia que efecta el
propio deudor o de un acto espontneo de un tercero que paga la deuda ajena. La
solucin normativa concuerda con lo dispuesto por los arts. 729 y 730 del CC.
192

Prestaciones fungibles e infungibles: debe distinguirse segn se trate de prestaciones

fungibles e infungibles, pues el pago por terceros est asociado indisolublemente a las
primeras y es incompatible con las ltimas.
Tratndose de prestaciones fungibles, el deudor est legitimado para imponer al
acreedor el pago por otro. La negativa del acreedor a recibir el pago por un tercero es
injustificada e idnea para constituirlo en mora creditoris.
La misma conclusin es vlida si quien toma la iniciativa de pagar la deuda fungible de
otro es un tercero, ejerciendo de tal modo los derechos que la ley le confiere (arts. 726 a
730 CC).
Si, en cambio, la prestacin fuese infungible, el acreedor puede oponerse a la ejecucin
por otro, provenga tal iniciativa del deudor o de un tercero. Es una consecuencia lgica
del carcter intuitu personae que tiene el hecho prometido, que slo admite adecuada
realizacin en cabeza del deudor.
Tratndose de prestaciones infungibles toda ejecucin por un tercero importa una
alteracin cualitativa entre lo debido y lo pagado, que legitima el rechazo del acreedor
(art 741 CC).
Nada impide, por cierto, que frente al ofrecimiento de pago por un tercero de la
prestacin infungible debida, el acreedor pueda entonces renunciar a dicha
infungibilidad y aceptarla.
Apreciacin de la fungibilidad e infungibilidad, caso de duda: el caso de controversia, la
apreciacin del carcter fungible o infungible de la prestacin queda librada al arbitrio
en sede judicial.
En principio, puede considerarse que la prestacin es fungible, por lo que pesa sobre el
acreedor que se opone al pago por un tercero alegar y probar lo contrario.
En suma, como regla cabe la posibilidad de delegar el cumplimiento de la prestacin en
un tercero. Ello, sin embargo, no es posible cuando de lo estipulado o de la propia ndole
de la obligacin resulte que el deudor fue elegido por sus cualidades personales para
realizar entonces la prestacin de modo exclusivo. Esta situacin debe ser presumida en
aquellos contratos que por su naturaleza presuponen una relacin de confianza especial
entre las partes. Se trata, en definitiva, de penetrar en la estructura de la obligacin y de
desentraar la intencin de las partes, principalmente el acreedor, para decidir
cundo hay o no una obligacin intuitu personae, es decir, cuando hay un hecho
considerado en s mismo solamente y cuando hay un hecho conceptuado en s, pero con
la relacin que sobre l proyecte la personalidad del deudor.
Ejecucin por equivalente. Indemnizacin de daos y perjuicios:
Fracasado el cumplimiento especfico de la prestacin, procede la reparacin de los
daos y perjuicios que el incumplimiento del deudor ha causado al acreedor. En este
caso, se aplica la normativa general de la teora de la responsabilidad civil y en particular
las disposiciones de los art 520 y 521 del CC, para medir la extensin del resarcimiento.
193

Incumplimiento no imputable al deudor:

Tambin en esta cuestin rigen los principios generales. Si la inejecucin del hecho
obedece a cuestiones no imputables al deudor, la obligacin se extingue sin
responsabilidad alguna de su parte en razn de mediar imposibilidad de pago (arts. 888y
895 CC).
Tal lo que sucede en caso de muerte, incapacidad, enfermedad, ausencia con presuncin
de fallecimiento en supuestos de obligaciones intuitu personae, o por causa de
impedimento legal.
La referencia que realiza el art 627 del CC a que la obligacin se extingue para ambas
partes quiere significar que, en realidad, opera la disolucin del contrato sinalagmtico
que gener la obligacin, desvanecindose las prestaciones de l emergentes por falta
de causa. En tal caso, procede la restitucin de todo lo que se hubiera recibido con
motivo del mismo (art 895 CC). Sin embargo, si a la poca de la disolucin del contrato,
el hecho se hubiese cumplido en parte y esa ejecucin resultare de utilidad para el
acreedor, el deudor puede retener lo percibido en forma proporcional a la parte de la
actividad por l desplegada (art 1640 CC).
La imposibilidad no imputable al deudor debe ser sobreviniente al nacimiento de la
obligacin. Es importante asimismo, que el deudor no se encuentre en mora.
La obligacin de escriturar:
Uno de los supuestos ms importantes de obligaciones de hacer es aqul en el que las
partes de un boleto de compraventa asumen la obligacin de escriturar el inmueble
comprometido en venta.
Dispone el art 1185 del CC que aquellos contratos (como la compraventa) que debiendo
ser hechos en escritura pblica, fuesen realizados por instrumento privado firmado por
las partes o que fueses hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen
a reducirlo a escritura pblica (boleto de compraventa), no quedan concluidos como
tales, mientras la escritura pblica no se halle firmada; pero quedarn concluidos como
contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pblica.
En sentido concordante, dispone el art 1187 que dicha obligacin ser juzgada como
una obligacin de hacer, y la parte que resistiere hacerlo, podr ser demandada por la
otra para que otorgue la escritura, bajo pena de resolverse la obligacin en el pago de
prdidas e intereses.
Incumplimiento del deudor:
En una primera etapa, el criterio jurisprudencial dominante se inclin por aplicar
estrictamente la regla del art 1187 del CC, por lo que, en caso de incumplimiento del
deudor, slo podr demandarse la resolucin contractual y los daos y perjuicios. En la
dcada del 50 el panorama cambi radicalmente. En 1951 un recordado fallo plenario de
la cmara nacional en lo civil (3/10/51, LL, 64-476, JA, 1951-IV-155) decidi que en el
194

supuesto de que, el juicio ordinario de compraventa voluntaria de un bien, proceda la

condena a escriturar, puede el juez firmar la escritura si no lo hace el obligado.
Se admite, sin discusin alguna, que ante el incumplimiento de la obligacin de
escriturar, el acreedor puede obtener la condena a escriturar y que, ante la negativa del
deudor, sea el propio juez quien ejecute la prestacin por el deudor y a su costa, y
suscriba la escritura pertinente.
En tal sentido, el Cdigo Procesal civil y comercial de la nacin dispone en su art 512
que: La sentencia que condene al otorgamiento de la escritura pblica contendr el
apercibimiento de que si el obligado no cumpliere dentro del plazo fijado, el juez la
suscribir por l y a su costa.
Tambin puede suceder que por distintas causas sea el acreedor quien resulte remiso a
prestar su cooperacin y que, a raz de dicha actitud, la ejecucin de la prestacin de
hacer escritura pblica no pueda llevarse a cabo. En estos casos la voluntad del acreedor
renuente puede ser suplida por el juez, ya que el deber de cooperacin a su cargo es
perfectamente fungible.
El vendedor puede, de tal modo, recurrir al juez para que, frente a la injustificada
negativa del comprador, suscriba la escritura pblica como en la situacin legal prevista
para la reticencia del vendedor.
Responsabilidad por incumplimiento: puede suceder, empero, que la condena resulte de
cumplimiento imposible, en razn, por ejemplo, de no ser el vendedor condenado a
escriturar propietario del inmueble en cuestin.
En tal caso el acreedor puede optar por resolver el contrato y reclamar los daos y
perjuicios compensatorios.
Por otro lado, aun en caso de cumplimiento de la sentencia por el juez, el acreedor tiene
derecho a demandar los daos y perjuicios moratorios.
Obligaciones de no hacer.
Concepto: es aquella que tiene como deber objeto una conducta negativa, que se
traduce en una abstencin o en un tolerar. La particularidad de esta categora reside
entonces en la actividad omisiva del deudor frente a determinados actos que
normalmente tiene la facultad de ejecutar. Estas obligaciones, tambin llamadas
negativas son reguladas por nuestro Cdigo civil en los arts. 632, 633 y 634.
Son aplicables a ellas las disposiciones generales relativas a las obligaciones de hacer.
Clases:
a) Segn su proyeccin y duracin temporal, las obligaciones de no hacer son:
instantneas o de tracto nico; duraderas, continuadas o de tracto continuado; o
peridicas o de tracto sucesivo.
195

En las primeras, la prestacin negativa se lleva a cabo mediante un solo acto o momento,
ej. la obligacin de no participar de la licitacin que se realizar el da 6 de abril. En las
segundas, el cumplimiento de la prestacin negativa se proyecta en el tiempo, de forma
definida o indefinida sin fraccionarse; suponen de tal modo una situacin de
permanente pasividad, ej. la obligacin de no hacer competencia durante determinado
tiempo. Finalmente, en las obligaciones de no hacer de tracto sucesivo la prestacin
negativa debe ser cumplida de manera fraccionada, en determinados lapsos de tiempo,
ej. la obligacin de tolerar que determinada persona pueda ingresar una vez al mes
durante 3 aos a una playa privada de mi propiedad.
b)Teniendo en cuenta la entidad del hecho negativo comprometido, suele distinguirse
entre obligaciones de abstencin (non facere) y de tolerar (pati). Las primeras importan
lisa y llanamente una conducta negativa que se manifiesta a travs de una pura
abstencin o la no realizacin de determinados actos materiales o jurdicos que el
deudor podra realizar en caso de no mediar el vnculo obligacional, ej. la obligacin de
no pintar un edificio de determinado color. Las segundas consisten en soportar o tolerar
que otro realice un hecho que, de no existir la obligacin, hubiera podido repeler o
impedir, por ejemplo, la obligacin que asume el deudor de no impedir a un vecino que
atraviese un inmueble de su propiedad durante cinco aos; la obligacin que pesa sobre
el dueo del predio sirviente de tolerar o abstenerse, que deriva de la servidumbre (art
3039 CC).
c) Atendiendo a su fuente, las obligaciones de no hacer son legales o convencionales. Las
primeras provienen de la propia normativa vigente (ej. arts. 2912 y 2913 CC); las
segundas son fruto de la autonoma privada (art 1197 CC), as la obligacin de no hacer
competencia; de no revelar un secreto industrial; de no participar en un remate pblico,
etc.
d)La ley de Defensa al Consumidor ha establecido ciertos deberes de no hacer para
quienes efecten ventas domiciliarias. Dice al respecto el art 35 de la ley 24240: Queda
prohibida al realizacin de propuestas al consumidor por cualquier tipo de medio, sobre
una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que genere un cargo
automtico en cualquier sistema de dbito, que obligue al consumidor a manifestarse
por la negativa para que dicho cargo no se efectivice.
Cumplimiento especfico:
El cumplimiento especfico de las obligaciones de no hacer est regido por las
disposiciones generales del cumplimiento obligacional y, en particular, por la directiva
trazada en el art 625del CC para las obligaciones de hacer que tambin se aplica en esta
materia.
En consecuencia, el deudor de una obligacin de no hacer cumple cuando, en tiempo y
modo propio, se abstiene de realizar un hecho o tolera una determinada situacin segn
lo que fue intencin de las partes.

196

La doctrina formula un distingo muy importante en esta materia, segn se trate de

obligaciones de no hacer instantneas o de aquellas de carcter permanente que
proyectan sus efectos en el tiempo.
En el primer supuesto, verificada la realizacin del hecho que no se deba realizar, opera
el incumplimiento absoluto y definitivo de la prestacin. En cambio, tratndose de
obligaciones permanentes, la realizacin del acto puede no importar el incumplimiento
absoluto y definitivo de la obligacin y solamente dar lugar a un supuesto de mora. En
este ltimo caso, el acreedor puede demandar el cumplimiento tardo de la obligacin y
los daos y perjuicios que deriven de la mora.
Sancin por incumplimiento de la obligacin de no hacer:
Dispone el art 633 del CC: Si el hecho fuere ejecutado por culpa del deudor, el acreedor
tendr derecho a exigir que se destruya lo que se hubiese hecho, o que se le autorice a
destruirlo a costa del deudor.
Son tambin aplicables otros remedios que por aplicacin de los principios generales
podran corresponder, segn los casos: excepcin de incumplimiento (art 1201 CC),
resolucin por incumplimiento (art 1204 CC y 216 Cd. Comercio), aplicacin de
astreintes (art 666 bis CC), ejecucin por un tercero a cargo del deudor (art 630 CC),
indemnizacin de daos y perjuicios.
L art 633 del CC autoriza al acreedor a exigir la destruccin de lo que se hubiese hecho o
que se le autorice para destruirlo a costa del deudor.
Esta facultad guarda armona con lo dispuesto por los arts. 505 inc. 1, 625y 629 del CC y
procura el cumplimiento especfico de la obligacin, por ejemplo, si el deudor se ha
obligado a no obstaculizar el acceso del acreedor a una playa privada, ste puede acudir
a la justicia y lograr que se destruyan los obstculos materiales construidos por aqul
para impedirle el paso.
El acreedor no se encuentra habilitado para hacer justicia por mano propia. Debe, por lo
tanto, requerir autorizacin judicial para obtener la destruccin de lo realizado, por s o
por un tercero (art 630 CC). Sin esa autorizacin previa la facultad de destruccin es
inconcebible e importara, en numerosos supuestos, la posible comisin de un delito.
La facultad de destruccin presenta algunos lmites de importancia. En primer lugar, no
es posible emplear violencia sobre la persona del deudor. Es una derivacin lgica de lo
dispuesto por el art 629 del CC que encuentra aplicacin en algunos supuestos
especficos, en donde la persona del obligado est ligada de tal modo a la abstencin
debida e incumplida, que no sera posible neutralizar el hecho sin emplear violencia
personal.
Es preciso adems, que la destruccin de lo realizado no importe el sacrificio de un valor
econmicamente superior al inters del acreedor comprometido en el cumplimiento
obligacional.

197

Ejecucin forzada:
Al igual que en las obligaciones de hacer, procede la ejecucin forzosa de la obligacin
de no hacer salvo cuando para ello sea menester ejercitar sobre la persona del deudor
(art 629 CC).
Para que proceda la ejecucin forzada, la obligacin de no hacer debe ser de aquellas de
carcter permanente. Si, en cambio, se tratare de una de cumplimiento instantneo y el
deudor hubiese realizado ya la conducta, la idea de cumplimiento tardo deviene
imposible porque la inobservancia del deudor conduce a la situacin jurdica de
incumplimiento. En las obligaciones de no hacer instantneas, por ejemplo la obligacin
de no participar en un festival de rock el da 12 de diciembre de 1999, las reglas de la
ejecucin forzada son inaplicables, pues ellas presuponen siempre la posibilidad de
cumplimiento tardo. En tal caso, frente a la realizacin del hecho el acreedor no tiene
entonces otro remedio que reclamar la pertinente indemnizacin de daos y perjuicios.
Ejecucin por otro:
Puede el acreedor hacer ejecutar la prestacin por otro a cargo del deudor? En
obligaciones de no hacer la respuesta negativa se impone. No se comprende como
puede beneficiar al acreedor que un tercero se abstenga de realizar algo en lugar del
deudor.
En tal caso, puede intervenir un tercero a los fines de la destruccin de lo realizado, pero
ciertamente la actividad de ste ltimo no importa en sentido estricto un acto de
ejecucin.
Incumplimiento y mora en las obligaciones de no hacer:
Segn una doctrina en las obligaciones de no hacer no cabra la posibilidad de mora en
sentido estricto, ya que la realizacin de la violacin del deber de abstencin por parte
del deudor determinara una situacin de incumplimiento definitivo e irreversible.
Otra corriente de opinin exhibe criterios menos rgidos y estima que dicha conclusin
no puede ser admitida en forma generalizada para todas las obligaciones de no hacer.
Tratndose de obligaciones de no hacer instantneas, esto es, que no proyectan sus
efectos en el tiempo para su cumplimiento, es evidente que la idea de mora resulta
insostenible.
La situacin puede ser distinta cuando se trate de obligaciones negativas de tracto
duradero o continuo, o sea, de aquellas que proyectan una abstencin continuada en el
tiempo. En tal caso, es posible que la mera realizacin del hecho a cuya abstencin se ha
obligado el deudor no importe una situacin de incumplimiento definitivo sino de mora
debitoris. El acreedor todava puede tener inters en que la prestacin se cumpla en tal
supuesto y as reclamarlo.
Ejecucin por equivalente. Indemnizacin de daos y perjuicios:
198

En caso de incumplimiento el acreedor tiene derecho a obtener la indemnizacin de los

daos y perjuicios que deriven de aqul (art. 505 inc. 3 y 634 CC).
Incumplimiento no imputable al deudor:
Si el incumplimiento del deudor obedeciere a causas que no le son imputables, la
obligacin se extingue conforme a lo previsto en el art 627 del CC (art 632 CC). Son
aplicables los mismos principios que en materia de obligaciones de hacer.
12) Obligaciones de objeto plural o compuesto: Obligaciones de objeto conjunto.
Obligaciones de objeto disyunto. A) Obligaciones alternativas. Concepto. Naturaleza:
distintas teoras. Caracteres. Forma, fondo y modo, tiempo y efectos de la eleccin.
Teora de los riesgos: distinciones legales. Obligaciones alternativas regulares o
irregulares. Aumentos y mejoras. B) Obligaciones facultativas: Concepto. Naturaleza,
caracteres. Comparacin con otras obligaciones. Objeto. Fuentes. Opcin del deudor:
cundo se perfecciona. Efectos.
Son obligaciones de objeto plural o compuesto aquellas que presentan una pluralidad de
prestaciones. Ellas se contraponen a las obligaciones de objeto simple, que slo tienen
una prestacin.
La multiplicidad de objeto puede ser conjunta o disyunta. En las primeras existe una
diversidad de prestaciones debidas en forma acumulativa, as por ejemplo, la obligacin
de entregar un cuadro de Soldi cuya denominacin es Mujer sentada, uno de Malanca,
Paisaje de Cuzco y otro de Quinquela Martn, Riachuelo.
Estas obligaciones slo difieren cuantitativamente de las de objeto simple o singular, por
lo que, justificadamente, carecen en nuestro Cdigo civil de un rgimen jurdico
especfico. El acreedor puede exigir al deudor el cumplimiento de la prestacin y, como
consecuencia de ello, est legitimado para rechazar todo pago que no contemple la
entrega de los tres cuadros comprados.
Las obligaciones de objeto plural disyunto son aquellas que versan sobre varias
prestaciones distintas, pero debidas no en forma acumulativa sino disyuntiva. El deudor
se libera entregando alguna (o algunas) de esas prestaciones. Dentro de esta categora
encontramos las obligaciones alternativas y las facultativas, aunque en stas ltimas
existe en realidad una falsa disyuncin.
Obligaciones alternativas:
Dispone el art 635 del CC que: Obligacin alternativa es la que tiene por objeto una
entre michas prestaciones independientes y distintas las unas de las otras en el ttulo, de
modo que la eleccin que deba hacerse entre ellas, quede desde el principio
determinada.
199

Su objeto est constituido por varias prestaciones establecidas en el ttulo en forma

disyuntiva, distintas e independientes entre s, de las cuales el deudor debe ejecutar
solamente alguna (o algunas) de ellas para liberarse (art 636 CC).
Existe, de tal modo, una pluralidad de prestaciones in obligatione y unidad de prestacin
in solutione. As, por ejemplo, la obligacin de entregar el automvil AUDI A4, dominio
AAB 456 o el departamento sito en Av. Gral. Paz 125, 8 piso, de la ciudad de Crdoba, a
eleccin del deudor.
Todas las prestaciones debidas alternativamente integran el objeto de la obligacin
desde su nacimiento hasta el momento en que opera la eleccin de aquella que deber
ser cumplida. Producida dicha concrecin, las restantes prestaciones, no elegidas, se
desvanecen como una consecuencia propia y normal de la alternatividad.
Las prestaciones que integran el objeto de la obligacin se encuentran en situacin de
paridad y pueden ser de dar, hacer o no hacer. Cada una de ellas asume el carcter de
prestaciones especficas e individualmente determinadas.
Fuentes:
Pueden surgir de la voluntad de las partes (contratos o actos jurdicos inter vivos o
mortis causa), o de la propia ley (arts. 580, 581, 605, 1202, 2536, 2569 y 2570 del CC).
Naturaleza jurdica:
Dos cuestiones fundamentales se ha discutido:
Si existe unidad o pluralidad de vnculos obligatorios;
Si el objeto debido es nico (aunque indeterminado) o mltiple.
En cuanto a la unidad o pluralidad de vnculos, existen dos posiciones bien definidas:
1-Teora de la pluralidad de vnculos: sostiene que en estas obligaciones hay tantas
obligaciones (y, lgicamente, vnculos jurdicos) como prestaciones que integran su
objeto, todas ellas adeudadas en forma consustanciada y condicionadas recprocamente
entre s. La ejecucin de alguna determina la extincin de todas las dems. Conciben a
estas obligaciones como una obligacin modal.
2-Doctrina del vnculo nico: prevalece esta posicin clsica, que dice que la obligacin
alternativa constituye una nica relacin jurdica.
La obligacin existe desde el momento que ha sido generada y el hecho de que se
encuentren distintas prestaciones con las mismas posibilidades de constituirse
definitivamente en su objeto no implica que el mismo deba disociarse, atomizndose de
manera tal que cada parte de l vaya a constituirse en la prestacin de una obligacin
distinta e independiente de la otra.
Surge el interrogante tambin de si existe unidad o pluralidad de objeto:
1-Objeto nico indeterminado: para una primera corriente se tratara de una obligacin
de objeto nico, aunque con una pluralidad de contenidos iniciales, pero indeterminado
200

relativamente hasta el momento en que opere la eleccin. Los objetos no elegidos

quedan al margen de la deuda.
2-Objeto plural: para otra corriente de opinin, la obligacin alternativa es un vnculo
nico y perfecto entre acreedor y deudor que recae sobre varias prestaciones, cada una
de las cuales es debida, bajo la condicin resolutoria de si es cumplida cualquiera de
las otras.
Cumplida dicha condicin, las restantes prestaciones desaparecen como si nunca
hubieran existido.
3-Pizarro: cree que en la obligacin alternativa hay una pluralidad de objetos debidos (in
obligatione) y unidad de objeto de pago (in solutione).
Caracteres:
Se trata de una sola obligacin, que tiene un vnculo nico;
El objeto es plural, integrado in obligatione por diversas prestaciones que se
dirigen en forma alternativa a satisfacer el inters del acreedor;
El cumplimiento se alcanza a travs de una de esas prestaciones, operando el
descarte de las restantes como una consecuencia propia de la alternatividad.
Las prestaciones que se encuentran in obligatione son distintas e independientes
las unas de las otras (art 635 CC).
La eleccin de la prestacin que debe ser cumplida se realiza dentro de todas
aquellas prestaciones previstas in obligatione.
Producida la eleccin, la alternatividad produce su efecto normal, lo cual genera
la determinacin definitiva de la prestacin debida y el descarte de las no
seleccionadas. Este fenmeno suele ser denominado concentracin, quizs por
una asimilacin exagerada con las obligaciones genricas.
En estas obligaciones, a travs de la eleccin o del acto de individualizacin se
alcanza dicho efecto quedando la obligacin genrica convertida en obligacin de
dar una cosa cierta.
En la obligacin alternativa, todas las prestaciones que se hallan in obligatione estn
individualizadas. Pero como han sido contempladas de manera disyuntiva, solamente
alguna deber ser cumplida, debiendo las restantes quedar al margen del cumplimiento
que habr de exigirla.
La concentracin o concrecin en las obligaciones alternativas puede producirse por dos
maneras distintas: por la eleccin; o por la imposibilidad sobrevenida de una o algunas
de las prestaciones que integran disyuntivamente, in obligatione, el objeto de la
obligacin.
Comparacin con otras obligaciones:
1-Con las obligaciones de objeto plural o conjunto: en las obligaciones de objeto plural o
conjunto, el deudor debe la totalidad de las prestaciones que integran el objeto de la
201

obligacin, estas obligaciones se formulan por medio de la conjuncin y. En las

alternativas, en cambio, debe solamente una o varias prestaciones, pero no todas.
2-Con las obligaciones de gnero: ambas especies tienen en comn la indeterminacin
relativa inicial de la prestacin. Sin embargo, las diferencias son notorias, pues en tanto
la determinacin en las obligaciones de gnero se realiza por la pertenencia a un gnero,
en la obligacin alternativa nicamente tiene lugar por la eleccin entre varias
prestaciones especficas.
Las obligaciones alternativas slo pueden tener por objeto cosas que existan al
momento de gestarse la obligacin; las de gnero, en cambio, pueden recaer sobre cosas
que lleguen a incorporarse ulteriormente a dicha categora despus de la constitucin de
la obligacin. En las obligaciones alternativas, la eleccin puede practicarse libremente
entre las distintas prestaciones que se encuentran in obligatione; en las obligaciones de
gnero, en cambio, rige el principio de calidad media en la eleccin. Las obligaciones
alternativas, se extinguen por imposibilidad de pago cuando, por caso fortuito, se
pierdan o destruyan todas las prestaciones debidas; en cambio, en las obligaciones de
gnero rige el principio el gnero nunca perece, el cual es incompatible de manera
absoluta con la imposibilidad de pago.
3-Con las obligaciones condicionales: la diferencia entre las obligaciones y las
alternativas son perceptibles. En las primeras, la condicin afecta la propia eficacia de la
obligacin. En las obligaciones alternativas, en cambio, dicha incertidumbre no existe,
pues el deudor est obligado de manera firme y slo queda por determinar cul de las
prestaciones que integran in obligatione el objeto de la obligacin ser ejecutada.
La eleccin de una de esas prestaciones no constituye un hecho que pueda ser asimilado
al cumplimiento de una condicin, pues de ella no depende que el vnculo se consolide.
4-Con las obligaciones de gnero limitado: Pizarro cree que no existen diferencias entre
ambas, y que las llamadas obligaciones de gnero limitado son, en verdad, obligaciones
alternativas.
La facultad de eleccin:
La eleccin es la declaracin unilateral recepticia, expresa o tcita, emitida por quien
est facultado para practicarla, por la que se determina cual de las prestaciones que
integran alternativamente el objeto de la obligacin habr de ser cumplida y, al mismo
tiempo, se descartan aquellas que queden al margen de dicha seleccin.
Naturaleza jurdica: para Pizarro es una simple facultad jurdica, que se inserta en el
amplio espectro de los derechos potestativos. Es accesorio del crdito o del dbito.
Sin embargo, cuando la facultad de eleccin corresponde al deudor, asume un contenido
ms rgido pues, obviamente, es indispensable para que se realice el deber de
prestacin. En tal supuesto, asume la nota de deber jurdico, pues el deudor no es libre
de ejecutar o no dicha eleccin.

202

A quin corresponde la facultad de eleccin: dispone el art 637 del CC: En las
obligaciones alternativas, corresponde al deudor la eleccin de la prestacin de uno de
los objetos comprendidos en la obligacin.
Cuando la facultad de eleccin recae sobre el deudor, la obligacin es denominada
alternativa regular.
Dicha normativa tiene carcter dispositivo, por lo que nada impide que las partes, en
ejercicio de la autonoma privada, puedan expresa o tcitamente atribuir tal facultad al
acreedor o, inclusive, a un tercero. Las posibilidades de que sea el acreedor quien elija
resulta claramente de la primera parte del art 641 del CC cuando la eleccin fuere
dejada al acreedor. Cuando la facultad de eleccin descansa en el acreedor o en un
tercero la obligacin se denomina alternativa irregular.
No existe ningn obstculo legal para que quien deba practicar la eleccin sea un
tercero ajeno a los sujetos vinculados.
Si bien nuestro Cdigo no se refiere especficamente a ella, nada impide a que las partes
puedan acordarlo.
Modo de la eleccin: el tema ha dado lugar a controversias cuando es el deudor quien
realiza la eleccin; existen dos posturas:
1-La eleccin se produce recin al momento del pago: la eleccin slo se configurara
con la ejecucin misma de la prestacin debida. Cualquier manifestacin de voluntad
previa a ese momento sera inidnea a tal fin.
2-La eleccin se consuma mediante una declaracin de voluntad recepticia: en opinin
de Pizarro, la eleccin se practica a travs de una declaracin de voluntad unilateral,
emanada de quien tiene tal facultad y notificada a la contraria, en la que se expresa que
prestacin ha sido seleccionada.
Eleccin a cargo del acreedor o de un tercero: existe consenso en que en ambos
supuestos la eleccin se practica mediante una declaracin de voluntad notificada a la
otra parte, o a ambas partes en el caso del tercero, o, con mayor razn por va de una
demanda judicial.
Oportunidad para practicar la eleccin: la eleccin debe practicarse en tiempo propio.
Si hay plazo determinado cierto o incierto fijado a tales fines, la eleccin deber
realizarse dentro de ese perodo.
Si el plazo estuviese indeterminado tcitamente, en funcin de la naturaleza y
circunstancias de la obligacin, ser menester que la parte que no tiene la facultad de
eleccin requiera a la otra que practique dicho acto, mediante una interpelacin. En tal
caso la eleccin deber efectuarse dentro del plazo otorgado a tales fines. Si se tratare
de un supuesto de plazo indeterminado propiamente dicho, corresponde solicitar su
fijacin en sede judicial (arts. 618, 751 y consc. CC).
Pluralidad de sujetos facultados para elegir: esto no est regulado especficamente por
nuestro CC. Pizarro dice que la cuestin debe ser solucionada con prescindencia de la
atribucin subjetiva y nicamente en funcin del tipo obligacional de que se trate
203

(mancomunada simple o solidaria). En materia de obligaciones mancomunadas simples,

la eleccin debe ser practicada con acuerdo unnime de todos los que se hallen
habilitados para tal fin. A falta de acuerdo total, el juez debe resolver.
Tratndose de obligaciones solidarias, cualquiera de los acreedores en la solidaridad
activa o cualquiera de los deudores en la solidaridad pasiva puede practicar
individualmente la eleccin. En caso de conflicto prevalece el primero que la hubiese
realizado. Es una consecuencia razonable de la particular estructura que asume el
vnculo jurdico en ellas.
Mora en la eleccin:
1-Negativa del acreedor: el CC regula especficamente esto en el art 766: Si la cosa
fuese indeterminada y a eleccin del acreedor, el deudor debe hacerle intimacin judicial
para que haga la eleccin. Si rehusare hacerla, el deudor podr ser autorizado por el juez
para verificarla.
2-Negativa del deudor: la doctrina nacional se encuentra dividida, ya que no hay una
norma especfica para este supuesto. Para una primera posicin, que Pizarro comparte,
debe aplicarse analgicamente la solucin del art 766. Otra lnea de pensamiento opina
que el acreedor debe demandar el cumplimiento de la obligacin, si el deudor no elige
ni cumple con lo debido, procede la indemnizacin de daos y perjuicios. Otros
sostienen que la eleccin debe ser practicada por el juez.
3-Negativa del tercero: en este caso no queda otra solucin posible que la verificacin de
la eleccin por el juez. Es una solucin pacficamente aceptada por la doctrina nacional.
Efectos de la eleccin:
1-Concrecin y descarte de las prestaciones: determina la concrecin de la prestacin
que habr de cumplirse y el descarte correlativo de las no optadas.
2-Quid del efecto retroactivo: una vez practicada la eleccin se determina en forma
precisa la prestacin que deber ser cumplida, descartndose las dems que se hallaban
in obligatione.
Se discute si este fenmeno, la concentracin, produce efectos retroactivos al
momento en que tuvo lugar el acto de voluntad que gener la obligacin.
Una calificada doctrina, partidaria de la teora de la condicionalidad de las prestaciones,
se ha pronunciado por la afirmativa.
Otros, como Pizarro, objetan ese pretendido efecto retroactivo por considerar que el
mismo no surge de la ley ni aparece impuesto por la naturaleza de la obligacin.
3- Irrevocabilidad: una vez consumada la eleccin, es irrevocable. Luego de notificada la
eleccin, es irrevocable.
Hasta tanto la notificacin cursada llegue a poder de la otra parte, quin efectu la
eleccin puede retractarla o dejarla sin efecto. Para ello es preciso que la segunda
comunicacin llegue a poder del destinatario antes o simultneamente con la primera
(art 1155 CC).
204

Despus de notificada la eleccin queda firme y slo puede ser dejada sin efecto por
acuerdo de ambas partes.
4-Nulidad de la eleccin: si la eleccin es declarada nula, renace la virtualidad de la
obligacin alternativa en razn de lo dispuesto por los arts. 1038 y 1050 del CC. En
consecuencia, la facultad de eleccin vuelve a tener vigencia en las mismas condiciones
en las que exista.
Resulta procedente, por ejemplo, cuando el deudor de una obligacin alternativa pagase
creyendo estar frente a una obligacin de dar cosa cierta (art 730 inc. 3 CC); o cuando
teniendo l la facultad de eleccin pagase creyendo que la tena su acreedor (art 790 inc.
4 CC); o, finalmente, cuando el deudor eligiese una cosa que sabe que tiene vicios
ocultos (art 931, 932 y 954 CC).
5-Eviccin y vicios redhibitorios: en materia de controversias si la eleccin puede quedar
sin efecto en caso de eviccin o de vicios ocultos de la cosa entregada.
Se han esbozado dos criterios diferentes: conforme a una opinin, con sustento en los
arts. 2152 y 3780 del CC, la otra parte podra optar por reclamar la entrega de alguna
otra de las prestaciones o la indemnizacin de daos y perjuicios.
Segn otro criterio, el afectado slo tendra a su favor los derechos que emergen del
descubrimiento de los vicios ocultos o de la eviccin, ya que la obligacin se ha
concretado no quedando posibilidad alguna de hacerla retornar a su rgimen anterior.
Para Pizarro esta es la solucin correcta.
A partir de la eleccin, las restantes prestaciones que se hallaban in obligatione se
desvanecen, quedando concretado el objeto debido en aquella seleccionada. Mal puede,
entonces, hacerse renacer un estado anterior de las cosas, con la finalidad de permitir la
opcin por otras prestaciones.
Los supuestos previstos en los arts. 2152 (donatario bajo forma alternativa a quien se le
quitase por sentencia la cosa recibida en pago), y 3780 (eviccin en caso de legado
alternativo), constituyen supuestos de excepcin y deben valorarse restrictivamente.
6-Prestaciones peridicas: dice el art 640 del CC que: Cuando la obligacin alternativa
consista en prestaciones anuales, la opcin hecha para un ao no obliga para los otros.
La solucin se aplica tambin a otros supuestos en los que los perodos tenidos en
cuenta puedan ser mayores o menores a un ao. Por ejemplo, la obligacin de entregar
20 vacas 0 toros por ao durante 10 aos. El deudor cada ao puede elegir que entregar.
El fundamento de esta solucin radica en el carcter independiente que tienen las
distintas prestaciones entre s. Se trata de pagos autnomos unos de otros, y no de
pagos parciales. Esto explica que en cada vencimiento exista la posibilidad de elegir que
prestacin habr de ser cumplida.
7-Acerca del pretendido efecto novatorio: segn cierta corriente de opinin, la eleccin
provocara la transformacin de la obligacin de la obligacin alternativa en obligacin
de objeto nico (de dar, de hacer y de no hacer), lo cual supondra un supuesto de
novacin.
205

El mismo razonamiento ha sido propiciado por algunos de los autores que creen ver en
estas obligaciones un supuesto peculiar de obligacin condicional, en donde la eleccin
tendra valor de cumplimiento del hecho condicionante, deviniendo la obligacin pura y
simple a partir de ese momento.
Pizarro cree que esto no es as y que no se da una novacin objetiva. No hay sustitucin
del objeto por uno nuevo, sino determinacin del objeto que habr de ser cumplido y
correlativa eliminacin de las restantes prestaciones que se hallaban in obligatione.
Imposibilidad de las prestaciones: Teora de los riesgos.
Por imposibilidad de cumplimiento se entiende todo suceso que impida la realizacin del
pago, como la prdida o destruccin de la cosa, sea fsica o legal, y aun la falta de
requisitos habilitantes para practicar vlidamente el pago.
La prestacin ser, de tal modo, imposible a los fines que nos ocupan, cuando
tratndose de una obligacin de dar una cosa cierta, sta se encuentre fuera del
comercio, o haya desaparecido de modo tal que no se pueda conocer su existencia (arts.
890 y 892 CC), o haya salido del patrimonio del deudor; en el mbito de las obligaciones
de hacer o de no hacer, cuando stas tengan por objeto prestaciones intuitu personae y
el deudor se encuentre fsica o legalmente con imposibilidad de cumplirla; o cuando se
haya contemplado una actividad que resulte antijurdica, inmoral o contraria a las
buenas costumbres.
Se excluyen los supuestos operados despus de la eleccin, porque se regirn por las
reglas relativas al tipo de obligacin que haya sido elegido (dar, hacer o no hacer).
Obligaciones alternativas regulares:
1-Imposibilidad originaria de las prestaciones debidas: rige el art 638 en cuanto expresa
que: Si una de las prestaciones no poda ser objeto de la obligacin, la otra es debida al
acreedor. La imposibilidad originaria de cualquiera de ellas no invalida la obligacin,
cuyo objeto subsiste sobre las restantes prestaciones. De all que, si alguna de ellas no
pudiera constituirse originariamente en alternativa, esta cuestin no aniquila la relacin
jurdica; por el contrario, el deudor no se libera y contina vinculado con el acreedor por
las restantes prestaciones, precisamente porque todava no ha operado la concrecin del
objeto. La norma contempla el supuesto de una obligacin alternativa con dos
prestaciones, tambin se aplica para el caso de que hayan mas de dos.
Si la imposibilidad originaria desaparece ulteriormente, la prestacin vuelve a integrar la
pluralidad prestacional por ser nuevamente de cumplimiento posible. En tanto no se
haya practicado la eleccin (u operado la concrecin por otro modo), ella debe
reingresar al objeto obligacional y ser considerada en pie de igualdad con las otras como
si no hubiera sucedido dicha imposibilidad.
2-Imposibilidad sobrevenida de una de las prestaciones debidas: si la imposibilidad de
una de las prestaciones debidas proviene de un caso fortuito o de la culpa del propio
deudor, el objeto de la obligacin se concreta en la que queda (art 639, primera parte
206

CC). El deudor debe cumplir con esta ltima prestacin. Es una solucin lgica que no
ocasiona algn perjuicio al acreedor, toda vez que el deudor tena derecho a elegir la
que en definitiva le entreg.
Si la imposibilidad obedece a la conducta imputable al acreedor, el deudor est
legitimado para optar entre cumplir la prestacin que queda y reclamar los daos y
perjuicios que derivan de la imposibilidad de la otra o, en su defecto, manifestar que
cumple con la obligacin que devino imposible por culpa del acreedor (art 641 y nota).
3-Imposibilidad sobrevenida de todas las prestaciones debidas:
1)Si todas las prestaciones se tornan imposibles por caso fortuito, la obligacin se
extingue en razn de mediar imposibilidad de pago (art 642 CC).
Lgicamente, queda al margen de este supuesto y de otros en los que se toma en cuenta
el casus, la situacin de imposibilidad producida despus de la mora del deudor en la
eleccin. En tal caso, su responsabilidad queda comprometida como consecuencia del
estado de mora, salvo que demostrare que la imposibilidad se habra producido
igualmente en caso de haber elegido en tiempo propio y pagado con la cosa perecida
(art 892 CC).
2)Puede suceder que todas las prestaciones que se hallaban in obligatione se hayan
tornado imposibles por causas imputables al deudor. Se trata de un supuesto no
contemplado expresamente en el CC.
En tal caso la doctrina distingue:
Si la imposibilidad es simultnea, el deudor conserva el derecho de elegir y debe
pagar el valor de una u otra y, adems, indemnizar los daos y perjuicios.
Si la imposibilidad opera en forma sucesiva, debe el valor de la ltima en razn
de la concentracin operada mas los daos y perjuicios (arg. art. 639 CC).
3)Se puede dar que la primera prestacin se torne imposible por culpa del deudor y la
segunda por caso fortuito. Las opiniones se encuentran divididas: segn algunos autores,
la solucin del art 639 del CC resultara injusta, pues, en realidad, debera tenerse por
extinguida la obligacin ya que la concentracin oper sobre el objeto referido. Otros,
en cambio, sostienen que al mediar culpa del deudor el efecto excusatorio del casus
pierde toda relevancia, atento a lo dispuesto por el art 513 in fine del CC.
Pizarro piensa que corresponde aplicar el art 639 del CC, que expresamente regula esta
cuestin, por lo que opera la concentracin en la segunda y el deudor debe el valor de
sta ltima.
4)Si, inversamente, la primera fuese imposible por caso fortuito y la segunda por culpa
del deudor, se debe tambin el valor equivalente de sta ltima. Es una consecuencia
del principio de concentracin (art 639 CC).
5)En caso de que todas las prestaciones se hagan imposibles por culpa del acreedor, el
deudor puede elegir con cual de ellas declarar cancelada la obligacin y reclamarle la
reparacin de los daos y perjuicios que deriven de la imposibilidad que caus en la otra
prestacin.
207

6)Si una prestacin fuese imposible por culpa del acreedor y la otra por caso fortuito, el
deudor se libera con la prestacin alcanzada por la inconducta de aqul, y tiene derecho
a reclamar de ste la contraprestacin convenida si la hubiera.
7)Si una prestacin fuere imposible por culpa del deudor y la otra por culpa del acreedor,
la solucin es la misma: el deudor se libera con la prestacin que pereci por culpa del
acreedor y tiene derecho a reclamarle la contraprestacin convenida, si la hubo.
Obligaciones alternativas irregulares, en las que la eleccin la tiene el acreedor:
1-Imposibilidad originaria de las prestaciones debidas: rige lo dispuesto por el art 638
del CC: Si una de las prestaciones no poda ser objeto de la obligacin, la otra es debida
al acreedor.
2-Imposibilidad sobrevenida de una de las prestaciones debidas:
a-si una de las prestaciones se torna imposible por caso fortuito, se debe la otra. Es
consecuencia de la concentracin operada.
b-si la imposibilidad proviene de la culpa del deudor, el acreedor tiene derecho de
reclamar la prestacin que ha quedado o, a su opcin, el valor de la que se hizo
imposible por culpa del deudor, con mas daos y perjuicios (art 641 CC).
Es una solucin lgica que protege el derecho de eleccin del acreedor.
c-en caso de provenir la imposibilidad de una causa imputable al acreedor, la obligacin
se concreta en dicha prestacin, quedando liberado el deudor (art 641 y su nota).
3-Imposibilidad sobrevenida de todas las prestaciones debidas:
a-si todas las prestaciones se tornan imposibles por caso fortuito, la obligacin se
extingue por imposibilidad de pago (art 642 CC).
b-si la imposibilidad proviene de la culpa del deudor, el acreedor est legitimado para
reclamar el valor de una u otra, mas los daos y perjuicios (art 641 CC).
c-si la primera prestacin resulta imposible por culpa del deudor y la restante por caso
fortuito, el acreedor est legitimado para optar por el valor de la primera con daos y
perjuicios o por el valor de la ltima, sin indemnizacin.
d-en el supuesto inverso (primera prestacin imposible por caso fortuito y la restante
por culpa del deudor), la obligacin se concentra sobre la segunda. Por tal motivo, el
acreedor tiene derecho al valor de esta ltima ms los daos y perjuicios.
e-si la imposibilidad de todas las prestaciones obedece a la culpa del acreedor, que tiene
la eleccin, corresponde distinguir segn ella haya operado en forma simultnea o
sucesiva.
Si es simultnea, el acreedor puede elegir que prestacin imputa al pago,
quedando el deudor liberado. El acreedor debe indemnizar el perjuicio causado
al deudor por la restante prestacin imposibilitada por su culpa.

208

 Si la imposibilidad se produce en forma sucesiva, opera la concentracin en la

primera, debiendo el acreedor indemnizar el perjuicio causado al deudor por
haber imposibilitado la segunda.
f-si las prestaciones se tornaren imposibles, una por culpa del acreedor y la otra por
casus, el deudor quedar liberado con la primera y conforme surge de la nota al art 641,
podr reclamar de ste la contraprestacin convenida, si la hubiere.
g-si una prestacin deviene imposible por culpa del deudor y la otra por culpa del
acreedor, se aplicar la misma solucin indicada en el punto F.

Deterioro:
El deterioro de alguna de las prestaciones debidas no est contemplado en el CC, pero se
puede inferir de los principios generales:
Obligacin alternativa regular:
1-Deterrioro fortuito de alguna de las prestaciones: se propicia aplicar al deterioro
fortuito las mismas reglas que presiden la prdida igualmente fortuita de la prestacin
debida.
2-Deterioro fortuito de todas las prestaciones alternativamente debidas: se admite que
en este supuesto subsiste plenamente el derecho del acreedor de elegir entre cualquiera
de las prestaciones deterioradas.
Una vez practicada la opcin, no estar precisado a recibirla, pudiendo rechazar la cos
deteriorada y disolver la obligacin o, en su defecto, recibirla con disminucin
proporcional del precio (arg. art. 580 CC).
3-Deterioro de una prestacin imputable al deudor: el deudor no puede imponer al
acreedor la cosa deteriorada por su culpa.
4-Deterioro de una prestacin imputable al deudor y de la otra por caso fortuito: en este
supuesto la culpa del deudor lo inhibe para elegir entre las prestaciones deterioradas. El
deudor deber pagar entregando la cosa deteriorada por su culpa, pudiendo el acreedor
optar por recibirla, con disminucin proporcional del precio, o bien por disolver la
obligacin, en ambos casos con indemnizacin de los daos y perjuicios causados.
5-Deterioro de todas las prestaciones por culpa del deudor: Segn una opinin, el
deudor tendra siempre la posibilidad de elegir, en cuyo caso proceder la reduccin
proporcional del precio o del derecho a disolver la obligacin por parte del acreedor, en
ambos casos con ms la indemnizacin de los daos y perjuicios.
Otros, en cambio, niegan al deudor tal posibilidad y otorgan al acreedor la posibilidad de
determinar con cul de las prestaciones deterioradas habr de efectuarse el pago,
siempre que no prefiera disolver la obligacin, con indemnizacin de daos y perjuicios.
209

6-Deterioro de una sola prestacin por culpa del acreedor: el deudor mantiene intacta
su facultad de elegir, pudiendo sta recaer sobre la prestacin deteriorada, sin que
corresponda en tal caso practicarle descuento alguno sobre el valor, o bien sobre la
intacta y demandar los daos y perjuicios que le ha provocado el deterioro de la otra.
7-Deterioro de una prestacin por culpa del acreedor y de la otra por caso fortuito: el
deudor puede optar por entregar la cosa deteriorada en razn del obrar culpable del
acreedor, sin que ste pueda pretender una disminucin proporcional del precio o,
menos aun, disolver la obligacin, o por entregar la cosa deteriorada por caso fortuito,
con disminucin proporcional de precio, y reclamar la indemnizacin del perjuicio que le
haya provocado el deterioro de la otra.
8-Deterioro de todas las prestaciones por culpa del acreedor: el deudor puede elegir la
prestacin que habr de pagar, estando obligado el acreedor a aceptarla sin derecho a
disminucin de precio o a disolucin de la obligacin. El deudor puede, adems,
reclamar la indemnizacin por los perjuicios que le haya causado el deterioro culpable
de la restante prestacin.
9-Deterioro de una prestacin por culpa del deudor y de la otra por culpa del acreedor:
dice Pizarro que el tema es muy opinable, pero para l es razonable que el deudor pueda
elegir entre las distintas prestaciones deterioradas. Se elige la que sufre tal menoscabo
por culpa suya, el acreedor puede optar por recibirla con disminucin proporcional del
precio o bien disolver la obligacin, en ambos casos con indemnizacin de daos y
perjuicios. En tal caso, el deudor puede demandar al acreedor la indemnizacin de los
daos que le haya producido el deterioro por su culpa de la otra prestacin.
Si, en cambio, el deudor elige la prestacin deteriorada por culpa del acreedor, el
acreedor no podr invocar un defecto en el cumplimiento y, en consecuencia, carecer
de todo derecho a reclamar la reduccin proporcional del precio o la disolucin de la
obligacin.
Obligacin alternativa irregular:
1-Deterioro fortuito de alguna de las prestaciones: el acreedor puede optar entre
cualquiera de las prestaciones debidas, a su arbitrio, incluida la deteriorada. Si elige esta
ltima, puede pedir la disminucin proporcional del precio (art 580 CC).
Esto si el deterioro acontece antes de la eleccin. Si fuese sobreviniente, funcionara
plenamente el art 580 y podra el acreedor optar por la disolucin de la obligacin.
2-Deterioro fortuito de todas las prestaciones: el acreedor tiene libertad de elegir por
cualquiera de las prestaciones. Practicada la misma, rige el art 580 del CC en toda su
plenitud.
3-Deterioro de una sola prestacin por culpa del deudor: el acreedor no puede verse
afectado en su derecho de elegir por dicha circunstancia. En consecuencia estar
legitimado para optar por:
a-la entrega de la cosa no deteriorada;
210

b-o por la cosa deteriorada, con disminucin proporcional del precio e indemnizacin de
daos y perjuicios;
c-o por la indemnizacin sustitutiva de la entrega de la cosa deteriorada;
d- o bien por disolver la obligacin con ms daos y perjuicios.
4-Deterioro de una prestacin por culpa del deudor y otra por caso fortuito: subsiste
plenamente la facultad de eleccin del acreedor, quien puede optar por:
a- La entrega de la cosa deteriorada por casus, en el estado en que se encuentre,
con disminucin proporcional del precio, si lo hubiera (art 580 CC);
b- La entrega de la cosa deteriorada en razn del obrar culpable del deudor, con
disminucin proporcional del precio y el pago de daos y perjuicios;
c- La indemnizacin sustitutiva del valor de la cosa, con mas daos y perjuicios;
d- Por disolver la obligacin, con indemnizacin de daos y perjuicios.
5-Deterioro de todas las prestaciones por culpa del deudor: subsiste el derecho de elegir
del acreedor, quien puede optar por cualquiera de las posibilidades del numero anterior
(b, c y d)
6-Deterioro de una sola prestacin por culpa del acreedor: las opiniones se encuentran
divididas. Segn algunos, el acreedor podra elegir la prestacin deteriorada por su culpa
o bien la no deteriorada, debiendo en tal caso indemnizar al deudor por el menoscabo
producido en la otra.
Otros, en cambio, estiman que la culpa del acreedor excluira su derecho a elegir,
estando compelido a recibir la prestacin deteriorada, sin modificacin alguna en el
precio, si la hubiera.
7-Deterioro de todas las prestaciones por culpa del acreedor: se aplica el mismo criterio
utilizado para el supuesto de prdida de todas las prestaciones por causa imputable al
acreedor.
8-Deterioro de una prestacin por culpa del acreedor y de la otra por culpa del deudor:
el deterioro causado por el acreedor importa entonces una tcita eleccin por la
prestacin que l ha menoscabado. Debe, en tal caso, recibir la prestacin deteriorada,
sin derecho a disminucin del precio o a disolver la obligacin.
Aumentos y mejoras: (antes de practicada la eleccin)
Obligaciones alternativas regulares:
1.Aumento o mejora de una prestacin: el deudor mantiene su derecho de elegir cual de
ellas habr de cumplir, salvo que se trate de mejoras que no tiene derecho a recuperar,
como por ejemplo, las mejoras tiles o voluntarias. En este supuesto, la realizacin de las
mejoras no retirables es considerada como equivalente a haber optado por la cosa no
mejorada.
En cambio, tratndose de aumentos o de mejoras que pueden ser recuperables (ej.
mejoras necesarias), el deudor elige libremente y, si opta por la cosa aumentada o
211

mejorada, el acreedor debe el valor del incremento. Si el acreedor se negare a pagarlo,

el deudor podr rescindir la obligacin.
2-Aumento o mejora de ambas prestaciones: el deudor mantiene plenamente su
derecho a practicar la eleccin, pero juegan a su respecto las limitaciones indicadas
respecto de las mejoras no recuperables. (los mismos criterios del punto 1)
Obligaciones alternativas irregulares:
1-Aumento o mejora de una prestacin: el acreedor tiene la eleccin y l puede
libremente optar por cualquiera de las prestaciones que se encuentran in obligatione. Si
elige aquella respecto de la cual se produjo el aumento o mejora, debe pagar el mayor
valor siempre que el deudor tenga derecho a exigirlo (por tratarse de un aumento
natural o de una mejora necesaria). En tal caso, carece de derecho a disolver la
obligacin.
2-Aumento o mejora de ambas prestaciones: el acreedor tiene derecho a elegir la
prestacin, en cuyo caso deber satisfacer el mayor valor cobrado por la cosa con motivo
del aumento o de la mejora. La mayor parte de la doctrina le reconoce, sin embargo, el
derecho a optar por disolver la obligacin. Pizarro piensa que ese derecho de disolucin
slo procede tratndose de aumentos naturales. En cambio, si proviene de una mejora
necesaria, el acreedor deber pagarlo. Es una aplicacin de los principios que regulan el
cumplimiento de las obligaciones de dar cosas ciertas.
Frutos:
Antes de practicada la eleccin, los producidos de todas las prestaciones que integran
alternativamente el objeto pertenecen al deudor (art 2513 CC) atento a su calidad de
dueo, y una vez concretada aquella, la obligacin es de dar un cuerpo cierto y se aplica
ese rgimen.
Obligacin facultativa:
Concepto: es aquella que tiene por objeto una sola prestacin, pero que permite que le
deudor pueda facultativamente sustituirla por otra distinta (art 643 CC). Por ejemplo, A
debe a B la suma de $100.000 pero puede liberarse de dicha obligacin entregando al
acreedor el cuadro de Francisco Vidal denominado Retrato de Doa Rosa.
Esta obligacin presenta una estructura particular, pues existe unidad de prestacin in
obligatione, y pluralidad de prestaciones idneas para satisfacer el inters del acreedor
(in solutione). Se trata, en definitiva, de una obligacin de objeto nico acompaada de
una facultad sustitutiva que, si bien no incorpora un objeto distinto a la obligacin, hace
posible una modificacin objetiva del vnculo en el momento del pago.
Es interesante sealar la relacin que existe entre el programa de prestacin
comprometido por el deudor y el inters del acreedor, pues en definitiva este ltimo se
212

satisface con cualquiera de los dos programas de prestacin orientados a satisfacerlo: el

que se encuentra in obligatione o el que se encuentra en facultad de pago.
Naturaleza jurdica: la obligacin facultativa tiene objeto nico, por lo que su naturaleza
est dada por dicha prestacin.
Tal criterio surge claramente del art. 644 del CC: La naturaleza de la obligacin
facultativa se determina nicamente por la prestacin principal que forma el objeto de
ella. Es una solucin coherente con la estructura de esta obligacin, en la que
solamente encontramos in obligatione una sola prestacin, impropiamente denominada
principal. El deudor puede liberarse cumpliendo con otra que se encuentra en facultad
de pago, que se denomina prestacin facultativa, tambin llamada accesoria.
Solamente la prestacin adeudada o principal determina la naturaleza de la obligacin (si
es de dar, hacer o no hacer, divisible o indivisible, etc.)
Caracteres:
a) Unidad de objeto: el deudor debe slo una prestacin in obligatione, por lo que
el acreedor no tiene sino derecho a reclamar la misma. La obligacin no deja de
ser de objeto nico por el hecho de haberse previsto en facultad de pago una
prestacin distinta, idnea para satisfacer igualmente el inters del acreedor,
cuya procedencia depende exclusivamente de la voluntad del deudor.
b) Causa nica
c) Unidad de vnculo jurdico
d) Slo el deudor est legitimado para sustituir la prestacin debida por otra que se
encuentre en facultad de pago y cuyo cumplimiento sea idneo para liberarlo.
e) La prestacin debida y la que se encuentra in facultate solutionis no se hallan en
el mismo plano. Existe entre ambas una clara diferencia: en tanto una es debida
como objeto de la obligacin, la otra no asume ese carcter y slo puede ingresar
en facultad de pago cuando el deudor ejercite esa opcin. La prestacin debida y
la que se encuentra en facultad de pago se hallan en situacin de disparidad. A la
primera el Cdigo la denomina prestacin principal y a la no debida prestacin
accesoria (art 644 a 650). Tal disparidad se proyecta al plano de los efectos.
Comparacin con otras figuras:
a) Con las obligaciones alternativas:
1-en as obligaciones alternativas encontramos pluralidad de prestaciones adeudadas in
obligatione y unidad de prestacin in solutione. En la obligacin facultativa la prestacin
debida es nica (in obligatione) aunque admite una pluralidad de prestaciones al tiempo
del pago (in facultate solutione). La prestacin en facultad de pago no forma parte del
objeto de la obligacin y no pasa de ser algo accesorio. Por lo tanto, no influye en la
213

naturaleza de la obligacin (art 644), en su validez (art 645 y 650), ni en el rgimen de

riesgos (art 647 y consc.)
2-Las distintas prestaciones en la obligacin alternativa son distintas e independientes
entre s y se encuentran en plano de paridad entre ellas. En cambio, en la obligacin
facultativa hay disparidad entre las prestaciones con que puede desobligarse el deudor,
pues una sola entra en el objeto debido, mientras la otra queda al margen de la deuda.
3-la naturaleza de la obligacin alternativa se determina por la prestacin elegida; en
cambio, en la obligacin facultativa, se rige nicamente por la que corresponde a la
prestacin principal.
4-En las alternativas la facultad de eleccin puede recaer sobre cualquiera de las partes e
inclusive sobre un tercero. En cambio, en la obligacin facultativa el derecho de optar
por la prestacin que se encuentra en facultad de pago recae en principio
exclusivamente sobre el deudor.
5-La nulidad de una de las prestaciones alternativamente debidas no afecta la validez de
la obligacin; inversamente, la nulidad de la prestacin adeudada en una obligacin
facultativa provoca la nulidad de toda la obligacin.
6-En las obligaciones alternativas regulares el acreedor slo puede pedir el pago al
deudor de alguna de las prestaciones que forman el objeto de la obligacin, estando el
deudor en libertad para cumplir con aquella que elija; en la obligacin facultativa, en
cambio, el acreedor slo puede exigir la prestacin principal que le es adeudada, sin
posibilidad de reclamar la que se encuentra en facultad de pago, salvo en el supuesto
anmalo del art 648 del CC. (Si el objeto de la prestacin principal hubiere perecido o se
hubiese hecho imposible por culpa del deudor, el acreedor puede pedir el precio de la
que ha perecido o la cosa que era el objeto de la prestacin accesoria).
7-la obligacin alternativa se extingue solamente cuando todas las prestaciones que
integran su objeto hayan perecido por causas no imputables al deudor y siempre que
ste no se encuentre antes constituido en mora; la obligacin facultativa, en cambio, se
extingue cuando exista imposibilidad de pago de la prestacin principal, inclusive
cuando pueda ser cumplida la que se encuentra en facultad de pago.
b) Con la seal o arras:
Algunos autores asemejan las obligaciones facultativas con el derecho que cada parte
tiene en los contratos de arrepentirse cuando ellos han sido realizados mediante la
entrega de una seal o arras (art 1202 CC).
En este caso, quien la otorga puede arrepentirse del contrato y dejar de cumplirlo,
perdiendo la seal. Del mismo modo, tambin puede ejercitar ese derecho la otra parte,
debiendo devolverla doblada en su valor.
Se advierte, de tal modo, que el deudor de la prestacin puede liberarse perdiendo la
seal, lo que significa la facultad de sustituir una prestacin por otra.
Pizarro dice que sin desconocer esta semejanza, subsiste algunas diferencias de
importancia. En tanto la sea cumple el papel de una indemnizacin derivada de la
disolucin de un contrato por arrepentimiento, la prestacin en facultad de pago es
214

realizada para cumplir con una obligacin y, por va de consecuencia, con un contrato.
Este pago no tiene un efecto disolutorio de la relacin, sino todo lo contrario: de
consolidacin del negocio jurdico pertinente.
Caso de duda: en caso de duda respecto de si una obligacin es alternativa o facultativa,
deber estarse por la existencia de la obligacin como alternativa (art 651 CC).
Se trata de una presuncin que, en realidad, favorece al acreedor, ya que las vicisitudes
que puedan experimentar las distintas prestaciones dejan intacto su derecho a reclamar
las restantes. En cambio, en las obligaciones facultativas la prdida no imputable de la
prestacin principal provoca la liberacin del deudor. De esta manera, el principio del
favor debitoris experimenta una perceptible minoracin, lo cual ha motivado la crtica de
algunos autores.
Pizarro cree que la solucin legal se justifica, por cuanto la obligacin facultativa
establece una facultad excepcional en beneficio del deudor que, como tal, debe estar
claramente estipulada; y, en todo caso, corresponde dar primaca al principio de buena
fe, que impone cumplir las obligaciones, y no liberarse de ellas.
Dado que la facultad de sustitucin es excepcional, en caso de duda debe tenrsela
como no conferida.
Fuentes: Las obligaciones facultativas pueden surgir de la voluntad o de la ley.
Surgen de la voluntad particular cuando, como consecuencia de la autonoma privada,
una de las partes acuerda a otra el derecho de liberarse cumpliendo una prestacin
distinta de la debida. Es una situacin poco frecuente en la prctica, por cuanto confiere
una ventaja importante al deudor. Puede aparecer en los testamentos cuando el
testador, para favorecer al heredero, instituye un legado a favor de un tercero, con
facultad de sustitucin por aqul.
Tambin algunos supuestos surgen de la propia ley, tal lo que sucede en materia de
donacin con cargo, en donde se admite que el donatario pueda sustraerse de dicha
ejecucin abandonando la cosa donada (art. 1854 CC); tambin en materia de donacin,
el donatario est obligado a prestar alimentos a favor del donante cuando ste no
tuviere medios para subsistir. En tal caso, puede liberarse de esa obligacin devolviendo
los bienes donados o su valor si los hubiere enajenado (art. 1837 CC).
Objeto de la prestacin en facultad de pago:
La prestacin en facultad de pago puede ser de dar, hacer o no hacer. Dicha facultad de
sustitucin puede tambin estar referida a distintas contingencias de la ejecucin,
relativas, por ejemplo, a circunstancias de modo, tiempo y lugar (ej. el deudor se obliga a
pagar la suma de $20.000 de contado, pero se reserva en facultad de pago la posibilidad
de desobligarse abonando dicho importe en cuatro cuotas con inters del uno por ciento
mensual sobre saldos).
215

Accin del acreedor:

Dispone el art 646 del CC que: El acreedor de una obligacin facultativa puede, en la
demanda de pago, no comprender sino la prestacin principal.
El acreedor solamente puede pretender que el deudor cumpla con la prestacin
principal. La que se encuentra en facultad de pago queda al margen de todo reclamo, ya
que nicamente integra el objeto de la obligacin a los efectos de una eventual
sustitucin de carcter facultativo, que slo puede ser ejercitada por el deudor.
Por tal motivo, a los fines de la prescripcin liberatoria nicamente debe computarse la
que corresponda a la prestacin principal y no a la accesoria. Esta regla reconoce slo la
excepcin del art 648 del CC.
La facultad de optar:
Es la facultad que tiene el deudor de sustituir la prestacin adeudada por la que se
encuentra en facultad de pago.
A quien corresponde: corresponde slo al deudor.
Modo de practicarla:
De acuerdo con la doctrina mayoritaria, la opcin que puede ejercitar el deudor slo
queda consumada en el momento del cumplimiento. Por lo tanto, cualquier decisin
anterior a ese acto, aun notificada al acreedor, es irrelevante y no enerva el derecho de
modificarla.
Otros autores, en cambio, (Pizarro) adoptan una posicin menos rgida y estiman que la
facultad de optar se rige por principios similares a los de la eleccin en la obligacin
alternativa. Por lo tanto, la opcin quedara configurada a travs de una declaracin de
voluntad emanada del deudor, debidamente comunicada al acreedor.
Dice Pizarro, que el deudor dispone hasta el momento del pago para ejercitar la
facultad de optar. Nada le impide hacerlo asimismo con anterioridad a ese momento.
Efectos:
Los efectos de la obligacin facultativa estn alcanzados por el principio de
interdependencia que existe entre la prestacin principal y la que se encuentra en
facultad de pago. Rige, por lo tanto, la regla del art 523 del CC. Los arts. 645, 649 y 650
del CC constituyen una aplicacin del principio lo principal determina la suerte de lo
accesorio.
1-La nulidad de la prestacin principal provoca la de la accesoria (art 645)
2-La nulidad de la prestacin accesoria no produce la nulidad de la principal (art 650)
3-La imposibilidad de pago de la prestacin accesoria no produce efecto alguno respecto
de la principal (art 649 CC).
Riesgos:
216

Prestacin principal de cumplimiento imposible:

1-Por causas no imputables al deudor: la obligacin se extingue sin responsabilidad
alguna de su parte por imposibilidad de pago. Esta regla reconoce una excepcin:
cuando el deudor ya se encuentra en mora al momento del producirse el casus. En tal
supuesto asume las consecuencias de ste ltimo y responde por daos y perjuicios
(arts. 889 y 892 CC).
Es totalmente irrelevante a los fines de este caso que la prestacin accesoria pueda ser
susceptible de cumplimiento. El deudor slo debe la principal y el acreedor nicamente
puede exigir esta ltima (art 646 CC).
2-Por causas imputables al deudor: el acreedor tiene derecho a optar por los daos y
perjuicios que experimente a raz del incumplimiento de la prestacin principal o a
solicitar el cumplimiento de la prestacin que se encuentra en facultad de pago. Esta
solucin, que surge expresamente del art 648 del CC, ha sido criticada por la doctrina
porque desvirta la esencia misma de esta obligacin.
Pizarro piensa que la nica explicacin posible a lo dispuesto en el art 648 es asignar a
dicha opcin el carcter de una verdadera pena civil que se aplica a quien imposibilita
negligentemente el cumplimiento de la obligacin principal. An as, cree que el criterio
es excesivo, pues una solucin semejante puede justificarse en casos de dolo, pero no en
supuestos de culpa o de responsabilidad objetiva.
13) Obligaciones de sujeto mltiple: pluralidad conjunta o disyunta, acreedores o
deudores. Rgimen legal. Mancomunacin. Concepto. Mtodo del Cdigo.
Obligaciones simplemente mancomunadas: concepto. Rgimen del Cdigo.
Fraccionamiento. Principio y excepciones. Proporcin. Efectos: exigibilidad, pago,
insolvencia, prescripcin, mora, culpa, clusula penal.
Obligaciones de sujeto nico y de sujeto plural:
Concepto: las obligaciones pueden ser de sujeto nico o de sujeto mltiple. Las primeras
tienen un solo acreedor y un solo deudor; las obligaciones de sujeto mltiple son
aquellas que presentan ms de un sujeto en alguno de los polos de la relacin jurdica o
en ambos. Dichas obligaciones se denominan mancomunadas. La idea de
mancomunacin denota la existencia de una comunidad de intereses en torno a un
nico punto de referencia, que resulta determinante para producir una variedad de
relaciones obligatorias.
Clasificacin: la pluralidad puede ser conjunta o disyunta. En el primer supuesto los
sujetos se vinculan por intermedio de la conjuncin y, de manera que son
concurrentes los unos con los otros, en relacin a sus deudas, si se trata de deudores, o
sus crditos si se trata de acreedores. As, por ejemplo, Luis y Roberto adeudan a Pablo y
a Marcelo 20000 pesos.
En la llamada pluralidad disyunta o alternativa, en cambio, existe una diversidad
originaria de acreedores o deudores excluyentes entre s, de suerte que la eleccin de
217

cualquiera de ellos deja sin efecto el crdito o la deuda de los otros, por ejemplo,
Marcelo o Daniel deben a Luis o a Pedro 20000 pesos. Pizarro dice que en este tipo de
obligaciones la pluralidad de sujetos es aparente, pues, en realidad, se trata de
obligaciones se sujeto nico indeterminado, dentro de una pluralidad de sujetos
posibles. La eleccin de cualquiera de ellos provoca que cese la indeterminacin
provisoria del sujeto activo o pasivo y que slo quien resulte elegido sea considerado
acreedor o deudor, segn los casos.
Entonces para Pizarro la nica forma de mancomunacin posible es la conjunta.
Diferentes especies de mancomunacin conjunta:
Las obligaciones conjuntamente mancomunadas pueden, a su vez, clasificarse en
obligaciones simplemente mancomunadas y de mancomunacin solidaria o solidarias
(art 690 CC). En las primeras existe una pluralidad de vnculos disociados entre cada uno
de los acreedores y deudores que integran la relacin obligatoria.
Ello determina, como principio, que opere el fraccionamiento del crdito o de la deuda
entre los acreedores y deudores, siempre que la prestacin sea divisible, y que las partes
de los diversos acreedores o deudores se consideren como si constituyeran otros tantos
crditos o deudas distintos e independientes los unos de los otros (art 691 CC).
En las obligaciones solidarias, en cambio, se advierte la existencia de una pluralidad de
vnculos coligados entre s, en un verdadero haz, que derivan de la nica causa
generadora de la obligacin.
Los efectos son sensiblemente mas intensos, destacndose el derecho de cualquiera de
los acreedores a exigir a cualquiera de los deudores el cumplimiento ntegro de la
prestacin, con prescindencia de la naturaleza divisible o indivisible de la prestacin.
Tanto las obligaciones simplemente mancomunadas como las solidarias pueden tener
objeto divisible o indivisible.
As la clasificacin es:
Obligaciones simplemente mancomunadas de objeto divisible, por ejemplo, Juan
y Pedro adeudan a Marcelo 100 pesos.
Obligaciones simplemente mancomunadas de objeto indivisible, por ejemplo,
Juan y Pedro adeudan a Marcelo un caballo determinado.
Obligaciones solidarias de objeto divisible, por ejemplo, Juan y Pedro adeudan en
forma solidaria a Marcelo 100 pesos.
Obligaciones solidarias de objeto indivisible, por ejemplo, Juan y Pedro adeudan
en forma solidaria a Marcelo un caballo determinado.
Caracteres: las obligaciones conjuntamente mancomunadas presentan los siguientes
caracteres:
1-Pluralidad de sujetos en cualquiera de los polos de la obligacin o en ambos
(pluralidad activa, pasiva o mixta). La misma puede ser originaria (la obligacin se gesta
con pluralidad de sujetos) o sobrevenida (por ejemplo, la obligacin nace con un solo
218

acreedor y un deudor, pero por fallecimiento de ste ltimo lo suceden varios

herederos).
2-Unidad de objeto: la prestacin debida por todos los deudores a todos los acreedores.
Por esto estamos en presencia de una sola obligacin y no varias.
3-Causa fuente nica: la causa generadora de la obligacin es la misma para todos los
acreedores y deudores. Justamente, es la diversidad de causas generadoras una de las
grandes diferencias que existe entre la obligacin solidaria y las obligaciones
concurrentes, conexas o convergentes.
4-Pluralidad de vnculos: se trata de una relacin obligacional nica con pluralidad de
vnculos disociados (en la mancomunacin simple) o coligados en un verdadero haz (en
las solidarias).
Mtodo del Cdigo: el CC regula separadamente las obligaciones divisibles o indivisibles
de las mancomunadas simples o solidarias. Si bien el mtodo se ajusta a la diferente
realidad conceptual que existe entre dichas categoras, es pasible de algunas crticas:
a) Slo regula las obligaciones simplemente mancomunadas de objeto divisible,
omitiendo toda consideracin de las de objeto indivisible.
b)Establece una innecesaria reiteracin de soluciones normativas en materia de
obligaciones simplemente mancomunadas de objeto divisible, cuyos preceptos
coinciden de manera exacta con las normas que regulan las obligaciones divisibles.
La divisibilidad e indivisibilidad en la obligacin, en principio, reviste inters en tanto y
en cuanto haya mancomunacin. Habiendo un solo acreedor y un solo deudor, en
principio, no se admiten pagos parciales.
Obligaciones simplemente mancomunadas:
Concepto: son obligaciones de sujeto plural en las que el crdito o la deuda se
descompone en tantas relaciones particulares independientes entre s como acreedores
y deudores haya. Como consecuencia directa de la descomposicin, se produce el
fraccionamiento del vnculo jurdico. Lo verdaderamente caracterstico de estas
obligaciones es la presencia de vnculos jurdicos disociados entre s, que determinan la
existencia de una pluralidad de relaciones jurdicas funcionalmente independientes.
Obligaciones simplemente mancomunadas de objeto divisible: aqu el fraccionamiento
opera en toda su plenitud.
El rgimen legal de las obligaciones simplemente mancomunadas de objeto divisible
coincide en forma prcticamente total con el previsto por nuestro Cdigo para las
obligaciones divisibles.

219

Obligacin simplemente mancomunada de objeto indivisible: el aludido fraccionamiento

asume alcances ms reducidos, ya que slo se manifiesta en el elemento vnculo
jurdico, pero no en la prestacin.
La circunstancia de que el objeto debido sea indivisible no obsta a la existencia de una
pluralidad de vnculos disociados entre los distintos acreedores y deudores.
Sin embargo, determina una manera particular de actuar, pues en ningn caso cabe
considerar que cualquier acreedor tenga derecho por entero al crdito, ni que cualquier
deudor est obligado de manera ntegra a la satisfaccin de la deuda.
El derecho de cualquier acreedor a reclamar la totalidad de la prestacin a cualquier
deudor obedece a la imposibilidad de cumplimiento fraccionado por la ndole compacta
del objeto debido. Debe reclamar (o pagar) todo, porque no puede reclamar (o pagar)
una parte.
El rgimen legal de las obligaciones simplemente mancomunadas indivisibles coincide
con el previsto en nuestro Cdigo para las obligaciones indivisibles.
El principio general del fraccionamiento: cuando existe una relacin jurdica obligatoria
con pluralidad de sujetos, la ley presume la existencia de mancomunacin simple,
operando el fraccionamiento del crdito y deuda en tantas partes como acreedores y
deudores haya. El principio del fraccionamiento reconoce dos excepciones: la
indivisibilidad, y la solidaridad.
14) Obligaciones divisibles o indivisibles: Antecedentes histricos y derecho
comparado. Criterio del Cdigo argentino. Aplicaciones. Prestaciones divisibles o
indivisibles. Efectos entre las partes. Efectos entre los coacreedores de los codeudores.
Obligaciones divisibles:
Concepto: teniendo en cuenta la amplitud del objeto para ser fraccionado, las
obligaciones se clasifican en divisibles e indivisibles. Son obligaciones divisibles aquellas
que tienen por objeto prestaciones susceptibles de cumplimiento parcial (art 667 CC);
son indivisibles las que no pueden ser cumplidas sino por entero.
La divisibilidad y los sujetos de la obligacin: si bien esta clasificacin se asienta sobre
una cualidad de la prestacin (su aptitud para ser fraccionado), su mayor trascendencia
opera cuando existe pluralidad subjetiva en cualquiera de los polos de la obligacin (o en
ambos), toda vez que habiendo solamente un acreedor y un deudor la obligacin se
juzga como indivisible, ya que el acreedor no est obligado a recibir pagos parciales (arts.
673 y 742 CC).
No obstante ello, las cuestiones relativas a la divisibilidad e indivisibilidad pueden tener
importancia, aun en ausencia de pluralidad de sujetos:
220

1-Ella permite determinar si una prestacin es susceptible de cumplimiento parcial

siempre que medie acuerdo al respecto.
2-Permite tambin precisar si ciertos actos de ejecucin fraccionada pueden o no
importar un pago parcial. El efecto liberatorio de los mismos ser sensiblemente
diferente, segn se trate de una obligacin divisible o indivisible. Si la obligacin tiene
objeto indivisible y el acreedor recibe del deudor parte de lo adeudado opera la
extincin en forma proporcional a la parte voluntariamente recibida. Dicho efecto,
lgicamente, no se produce en las obligaciones de objeto indivisible, donde la idea de un
pago parcial es incompatible con la estructura compacta del objeto, asuma sta tal
carcter por su propia naturaleza o por acuerdo de partes.
3-La indivisibilidad de la prestacin tiene tambin importancia en materia de
compensacin parcial, la cual slo es concebible tratndose de obligaciones divisibles.
En suma: la clasificacin que nos ocupa se proyecta desde el objeto de la obligacin (y su
aptitud para ser fraccionado) hacia el plano de los sujetos, mbito en el que adquiere su
real dimensin, cuando existe pluralidad de ellos, esto es, mancomunacin.
Antecedentes histricos:
a) La nota al Ttulo XII. Las fuentes del CC en esta materia:
All, Vlez Sarsfield seala las razones por las cuales se apart en esta materia de
prcticamente todos los Cdigos europeos y americanos de la poca, que seguan los
lineamientos del Cdigo de Francia y, en particular, las ideas de Dumoulin. En lugar de
ellos, tom como fuentes directas a las Leyes de Las Partidas y al derecho romano,
donde se encuentran los verdaderos principios de esta materia.
b)La divisibilidad e indivisibilidad en el Cdigo de Francia: Dumoulin sostuvo en el siglo
XVI que en materia de obligaciones la regla era la divisibilidad.
Reconoca, asimismo, tres supuestos de excepcin:
1-La indivisibilidad fsica o natural, que toma en cuenta la naturaleza de la prestacin, y
que puede ser absoluta o relativa. En el primer supuesto, a prestacin no admite ser
cumplida fraccionadamente por las partes; es relativa, en cambio, cuando el
cumplimiento es exigible en su totalidad, aun pudiendo ser dividido por las partes.
2-La indivisibilidad in obligatione, que es aquella que proviene de la voluntad de las
partes, quienes en ejercicio de la autonoma privada pueden convertir en indivisible una
prestacin que por naturaleza es divisible.
3-La indivisibilidad in solutione, que emana del rgimen pactado para el pago. La
diferencia con la anterior no es sencilla, pero se traduce en lo siguiente: en tanto en la
indivisibilidad in obligatione, sta surge de la estructura del vnculo, en la indivisibilidad
in solutione, surge del rgimen pactado para el pago.
Luego Pothier refund el pensamiento de Dumoulin, sin clarificarlo, y elabor la
siguiente doctrina: en principio, la obligacin es divisible. Como excepcin, reconoce tres
formas posibles de indivisibilidad: 1) la indivisibilidad absoluta, que se da cuando el
221

objeto de la obligacin es un hecho o la entrega de una cosa que, por naturaleza, no es

susceptible de divisin material e intelectual; 2) la indivisibilidad natural, que contempla
aquellos supuestos en los que, siendo la cosa objeto divisible por naturaleza, no es
susceptible de ejecucin parcial por la propia ndole de la relacin; 3) indivisibilidad
accidental o convencional, que se da cuando las partes expresamente pactan que la
deuda no puede ser cumplida fraccionadamente.
Este criterio es receptado por el art 1217 del CC francs, que descansa sobre estos
postulados fundamentales:
Con relacin a la divisibilidad:
Esta resulta de la divisibilidad de la cosa o del hecho que constituya su objeto;
Puede ser material o intelectual, entendida la divisibilidad como pactada in
obligatione.
Con respecto a la indivisibilidad:
La indivisibilidad de la obligacin puede surgir de su propia naturaleza o de la
voluntad de las partes;
La indivisibilidad convencional puede estar in obligatione, o in solutione (esto es,
con relacin al pago).
Freitas formul una crtica demoledora al sistema francs. No tienen en cuenta que lo
que interesa en esta materia no es la divisibilidad del crdito o la deuda, sino de la
prestacin, del hecho mismo de la entrega.
La cuestin en el cdigo civil:
1-La divisibilidad de la obligacin depende exclusivamente de la naturaleza de la
prestacin y de su aptitud para ser fraccionada (tratndose la obligacin de dar un
cuerpo cierto, por ejemplo, lo que est en juego es su entrega, aspecto que presupone
considerar integralmente la cosa que se entrega su naturaleza) y tambin del hecho de
cumplirla. En nuestro Cdigo no hay otra divisibilidad que la natural, quedando
descartada toda invocacin a la divisibilidad ideal o intelectual, que es rechazada de
plano (nota al art 679).
2-En materia de indivisibilidad, en cambio, la doctrina dominante entiende que sta
puede surgir de la naturaleza de la prestacin, o en su defecto de la voluntad de las
partes, que pueden convertir en indivisible una prestacin que materialmente admite
ser fraccionada. No se admite distincin alguna entre indivisibilidad in obligatione e in
solutione, como en derecho francs.
La idea de indivisibilidad est asociada, de tal modo, no slo a la naturaleza de la
prestacin sino tambin a la de finalidad. Si la intencin de las partes se orienta a que la
prestacin se cumpla sin fraccionamiento alguno, pueden libremente as determinarlo.
La relacin entre esta concepcin y la teora de la causa final es evidente.
La divisibilidad en el Cdigo civil:
222

La nocin de divisibilidad en nuestro Cdigo se asienta en la aptitud material de la

prestacin para ser fraccionada. Para ello corresponde tener en cuenta todo el programa
de conducta futura que integra el objeto de la obligacin, en el que se inserta la
conducta del deudor y el inters del acreedor. Por eso es ms correcto hablar de
obligaciones con prestacin divisible.
Un primer dato para descubrir si la prestacin e o no divisible est dado por su propia
naturaleza: si esta admite ser materialmente fraccionable, de modo que cada una de sus
partes tenga la misma calidad del todo, sin afectar su valor y sin convertirla en
antieconmica en su uso y goce, la prestacin es divisible.
Igualmente, por aplicacin de la autonoma privada nada impide que las partes puedan
convertir, expresa o tcitamente, una prestacin que materialmente admite dicho
fraccionamiento en indivisible. Nuestro cdigo admite la indivisibilidad ideal o
convencional. En cambio, debe descartarse en forma total el supuesto inverso: una
prestacin que por naturaleza es indivisible no puede por un acuerdo de partes ser
tratada como divisible.
Requisitos del fraccionamiento:
Aptitud material de la cosa para ser fraccionada (arts 667 y 2326 y nota al art
669);
Homogeneidad: es menester que todas las partes en que se disecciona la cosa
sean homogneas y anlogas respecto del todo.
Inalterabilidad del objeto: el fraccionamiento no debe transformar a cada parte
en una cosa distinta de la debida. Solamente si esas porciones mantienen la
esencia o la sustancia originaria del todo ser posible hablar de obligacin
divisible.
El cumplimiento de este requisito debe ser valorado en funcin de los fines tenidos en
cuenta por las partes al constituir la obligacin. (nota al art 670)
Inalterabilidad econmica: el fraccionamiento tampoco debe afectar el valor
econmico de la cosa debida, cuando se trate de obligaciones de dar. Por
ejemplo, la divisin de un diamante: aunque luego se junten las piezas, su valor
no va a ser igual al diamante entero.
Utilidad: la ley dirige las conductas de los individuos procurando, entre otros
fines, atender las necesidades de la familia, la evolucin favorable de las
empresas y la explotacin racional y unificada de la tierra. En virtud de ello,
consagra el criterio de la no divisibilidad cuando dicho fraccionamiento convierta
en antieconmico el uso y aprovechamiento de la cosa (art 2326 2 prr.)
La divisibilidad de las prestaciones en las obligaciones de dar, de hacer, de no hacer,
alternativas y facultativas.
Son divisibles:
a-Las obligaciones de dar sumas de dinero (art 669 CC): es una consecuencia lgica que
tiene la naturaleza eminentemente fungible y divisible del dinero.
223

Sin embargo, la obligacin de dinero es indivisible cuando se prometa una determinada

cantidad, unitariamente considerada, para la consecucin de un fin.
b-Las obligaciones de valor: es corolario del carcter abstracto que tiene el valor
adeudado y de su necesidad de traducirse en dinero al momento del pago.
c-Las obligaciones de dar cantidades de cosas: todas las prestaciones que se determinan
cuantitativamente son divisibles por naturaleza, en funcin de aquello que se cuenta,
pesa o mide (art 669 CC).
d-Las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles: son divisibles siempre que el
nmero de cosas que deban ser entregadas sea igual al nmero de acreedores y
deudores, o su mltiplo exacto (art 669 CC). En caso contrario, resultan indivisibles.
e-Obligaciones de hacer: rige el principio de la indivisibilidad (art 680 CC).
Excepcionalmente, pueden ser divisibles cuando fueran establecidas en funcin del
tiempo de ejecucin o de la extensin del resultado del trabajo (art 670 y su nota).
Las excepciones son, por ejemplo:
Las obligaciones de hacer consistentes en das de trabajo u otras formas
similares. Se tiene en cuenta, a tales fines, que el tiempo adoptado como patrn
para la medida del trabajo, es cualitativamente igual a s mismo y por
consiguiente sustancialmente divisible.
Las que se traducen en un trabajo dado, segn determinadas medidas expresadas
en el ttulo de la obligacin, como la construccin de un muro que ha sido
estipulada por metros.
Cuando la obligacin de hacer tiene por objeto una obra, un resultado, rige el
principio de la indivisibilidad pues aquella es concebida como una unidad, no
pudiendo decirse que se haya concretado hasta tanto no est enteramente
lograda.
f-Obligaciones de no hacer: en las obligaciones de no hacer, la divisibilidad o
indivisibilidad de la prestacin depende del tipo de conducta negativa debida
(abstencin o tolerar) y, fundamentalmente, de la finalidad perseguida por las partes al
tiempo de contraerse la obligacin. Conforme surge del art 671, la valoracin debe
hacerse en forma circunstanciada, en cada caso en particular.
Es evidente que en estas obligaciones la regla es la indivisibilidad. Slo en casos muy
excepcionales las obligaciones de no hacer son divisibles, supuesto que, por lo general,
requieren que el inters del acreedor no se frustre en razn de una mnima infraccin o
que se trate de prestaciones negativas de carcter permanente, como por ejemplo, la
llamada obligacin de no hacer competencia.
g-Obligaciones alternativas: la divisibilidad de la obligacin alternativa se determina en
funcin de la prestacin elegida. Recin despus de practicada la eleccin y de
individualizada la prestacin que deber ser cumplida, ser posible efectuar el anlisis
de la divisibilidad o indivisibilidad atendiendo a la que ya haya sido determinada (art 672
CC).

224

Si A y B adeudan a C de manera alternativa $10.000 o el caballo Rayo, si los

deudores optan por el caballo la obligacin es indivisible, y si eligen la suma de dinero,
es divisible.
h-Obligaciones facultativas: la divisibilidad e indivisibilidad se determina en funcin de la
prestacin principal (nica en realidad, debida in obligatione).
Efectos de la divisibilidad en las relaciones entre acreedores y deudores:
El principio general del fraccionamiento: la divisibilidad de las prestaciones constituye el
derecho comn en materia de obligaciones conjuntas o con pluralidad de acreedores o
deudores.
La prestacin se divide entre tantas partes como acreedores o deudores haya, las que se
consideran como si constituyesen otros tantos crditos o deudas distintos los unos de
los otros (art 691 CC).
Como consecuencia del fraccionamiento, cada acreedor slo tiene derecho a percibir la
parte que le corresponde en el crdito; y, correlativamente, cada deudor est obligado a
pagar nicamente la parte que le corresponde en el pasivo.
El principio general del fraccionamiento que admite nuestro Cdigo en materia de
obligaciones de sujeto plural cede frente a dos supuestos: en el plano del objeto de la
obligacin, la indivisibilidad; en el del vnculo jurdico, la solidaridad.
Cmo se determina en las relaciones entre acreedor o deudor la parte que cada uno
tiene derecho a cobrar o deber de pagar?
La solucin fluye de los arts. 674, 691 y 692 del CC.
1-Se debe estar, en primer trmino, a lo pactado en el ttulo constitutivo de la
obligacin.
2-No existiendo determinacin de partes desiguales en el ttulo constitutivo de la
obligacin, la ley presume que el fraccionamiento opera por partes iguales.
3-Si la pluralidad de sujetos es sobreviniente, por muerte del acreedor o del deudor, la
divisin se efecta en proporcin a la parte por la cual cada uno de ellos es llamado a la
herencia (arts. 3485 y 3498 CC).
Exigibilidad:
Cada acreedor slo tiene derecho a exigir del deudor la cuota parte que le corresponde
en el crdito y cada deudor nicamente est obligado a cumplir con la cuota parte que
tiene en la deuda (arts. 675 y 693 CC). Es una consecuencia lgica del principio de
fraccionamiento.
Pago: el deudor o cada codeudor slo est obligado a pagar la parte que le corresponde
en la deuda y en la medida del crdito del acreedor o de cada coacreedor.
En caso de existir pluralidad de acreedores y deudores, el criterio en materia de
exigibilidad y pago es el mismo, por lo que la divisin del crdito y de la deuda debe
hacerse primero en el polo activo y luego en el pasivo. Si, por ejemplo, A, B, C y D
225

adeudan a X y Z la suma de $200.000, se proceder a dividir dicho monto por dos,

esto es, por el nmero de acreedores, lo que da una cuota para cada acreedor de
$100.000. Posteriormente se divide dicho valor por el nmero de deudores (4), lo que
arroja la suma de $25.000, que es la que cada codeudor debe abonar a cada coacreedor.
Si habiendo ms de un acreedor, el deudor paga la totalidad de la deuda a uno de stos,
no se libera frente a los restantes y contina obligado por la parte que a stos
corresponde en virtud de lo dispuesto por los arts. 731 inc. 3 y 733 a contrario sensu.
Sin embargo, tiene derecho, en tal caso, a repetir lo abonado en exceso del acreedor que
haya recibido el pago total (arts. 675, 693 y 790 inc. 6 CC).
Excepcin al fraccionamiento del pago: lo sealado precedentemente no se aplica
cuando uno de los deudores o uno de los coherederos tuviese a su cargo el pago de
toda al deuda, ya en virtud del ttulo de la obligacin, o por haberse as determinado en
la divisin de la herencia, en cuyo caso el deudor podr ser demandado por el todo de la
obligacin, salvo sus derechos respecto a los otros codeudores o coherederos (art 676
CC).
En realidad se trata de una excepcin aparente, pues el deudor designado que paga la
totalidad de la deuda tiene las acciones de reintegro contra los restantes codeudores,
por la parte que a cada uno le corresponde en la deuda, ya que dicho encargo en modo
alguno significa solamente el compromiso de adelantar los fondos y no que deba
soportar toda la deuda con su patrimonio.
Este supuesto se refiere exclusivamente al aspecto pasivo de la obligacin; de all que, si
existen varios acreedores, estos slo podrn exigir su parte en el crdito (art 3497 CC).
El pago ntegro a cargo del deudor designado slo tiene lugar en los casos que la ley ha
previsto, esto es, cuando as se haya determinado en el ttulo de la obligacin (art 1197
CC) o en la divisin de herencia (art 3497 CC).
Si la designacin surge del ttulo, al no haber transformacin en obligacin indivisible, en
caso de producirse el fallecimiento del designado, el compromiso de pago ntegro se
divide entre sus herederos.
Finalmente, esta situacin tambin puede generarse por un convenio entre los distintos
herederos obligados al tiempo de efectuarse la particin hereditaria.
Otros modos extintivos: como consecuencia del fraccionamiento, lo que sucede a alguno
de los sujetos no afecta a los otros (art 691 CC).
La extincin de cualquiera de dichas relaciones no produce efecto alguno respecto de las
dems. Por lo tanto, la novacin celebrada entre uno de los codeudores con uno de los
coacreedores no tiene efectos extintivos respecto de los dems (art 809 y 810).
Las mismas conclusiones son aplicables a la remisin de deuda y a la renuncia (art 874,
877 y 881 CC).
La compensacin operada entre alguno de los deudores con alguno de los coacreedores
slo tiene virtualidad respecto de los sujetos comprendidos en ella y carece de efectos
con relacin a los dems (arts. 830 CC).
226

Insolvencia: la insolvencia de un codeudor es soportada por el acreedor, quien no puede

reclamar a los dems codeudores la parte que corresponda al insolvente (arts. 677 y
694 CC). E principio, sin embargo, no es absoluto, pues existen algunas obligaciones
mancomunadas simples, divisibles, que por disposicin legal obligan a los codeudores a
soportar, proporcionalmente, la insolvencia de alguno de ellos. Tal lo que sucede en
materia de sociedad (arts. 1747, 1751, 1731 CC) y condominio (arts. 2688 y 2690 CC).
Interrupcin y suspensin de la prescripcin: estos efectos son personales y no se
propagan a los dems coacreedores o codeudores. Es una consecuencia lgica del
fraccionamiento.
Cosa juzgada: la sentencia dictada en un juicio contra uno de los codeudores de una
obligacin divisible o a favor de coacreedores solamente tiene consecuencia para los
sujetos que intervinieron en l.
Mora: en las obligaciones simplemente mancomunadas, tanto de objeto divisible cuanto
indivisible, los efectos de la mora y de la culpa de cualquiera de los codeudores (o
coacreedores) son personales y no se propagan.
Culpa y dolo: en cuanto a las obligaciones simplemente mancomunadas, dice el art 697
del CC La mora o la culpa de uno de los deudores no tiene efecto respecto de los otros.
Si bien el planteo de la ley est referido al sujeto pasivo, nada obsta a que igual rgimen
se adopte cuando la mora o la culpa se refieran al sujeto activo.
Igual principio debe aplicarse tambin al caso de dolo por parte de cualquiera de los
sujetos intervinientes en una obligacin divisible.
Por otro lado, el dolo o la culpa de varios deudores los responsabiliza a todos ellos, pero
cada uno responder en proporcin a su parte, salvo que sea aplicable el art. 1081 del
CC por haber mediado un delito del derecho criminal (art 1107 CC).
Clusula penal: tratndose de obligaciones simplemente mancomunadas, divisibles o
indivisibles, los efectos de la clusula penal son siempre personales. Slo incurre en la
pena el codeudor que incurra en mora o incumplimiento y nicamente por la parte que
le corresponda en la obligacin.
Efectos de la divisibilidad en las relaciones internas:
Pago en exceso: en materia de obligaciones simplemente mancomunadas de objeto
divisible, cada coacreedor slo puede exigir a cada codeudor el cumplimiento de su
parte en la deuda. Que sucede cuando un codeudor paga en exceso al acreedor o a un
coacreedor?
1-Un acreedor y varios deudores:
Si un codeudor paga la totalidad de la deuda por error (creyndose deudor in
totum), tiene derecho a repetir lo pagado en exceso por aplicacin de las reglas
del pago por error (art 790 inc. 6CC).
Si el pago en exceso se realiza en la creencia de tener el acreedor ttulo para
recibirlo, ignorando que con anterioridad la deuda haba sido ya cancelada. El
227

pago no tiene causa y procede la repeticin de lo pagado por aplicacin de los

arts. 792 y 793 del CC.
Si, en cambio, paga deliberadamente la deuda de los dems codeudores con
pleno conocimiento del carcter ajeno de la obligacin, la repeticin de lo
pagado en exceso no procede, debiendo, en tal caso, articularse la accin
pertinente contra los dems codeudores, para obtener el reembolso de lo
pagado en exceso.
Si dicho pago se efectu con asentimiento de stos, se ejercita la accin que nace del
mandato; si se realiz con ignorancia de los codeudores, procede la accin de gestin de
negocios. Y si el pago se hizo contra la voluntad de los dems codeudores, puede
ejercitar la accin de enriquecimiento sin causa. Si el codeudor que realiz la totalidad
del pago ha tenido por finalidad efectuar una liberalidad a favor de los dems
codeudores, no proceder repeticin alguna. Dado que las liberalidades no se presumen,
la prueba de la misma corresponde a los codeudores que la invoquen (art. 1818 CC).
No dispone de la accin nacida del pago con subrogacin.
2-Varios acreedores y un solo deudor: si el deudor paga a un coacreedor la totalidad de
la deuda, no se libera frente a los dems, a quienes debe pagar la cuota parte
correspondiente. Sin embargo, el derecho de repetir lo pagado en exceso y la deuda con
los dems acreedores se extinguirn si quin recibi el pago lo hubiese repartido con los
coacreedores en debida forma.
Procede, en tal caso, la repeticin de lo pagado en exceso por aplicacin de las reglas del
pago por error (art 790 inc. 6 CC) o del pago sin causa (art 792 CC).
3-Varios acreedores y varios deudores: si uno de los codeudores paga a uno de los
coacreedores una suma mayor a la debida (la totalidad de la deuda), tal circunstancia no
libera a los dems codeudores frente a los restantes coacreedores, ni tampoco al
codeudor que pag en exceso frente a los restantes coacreedores (salvo, por cierto, que
el acreedor que recibi dicho pago hubiese efectuado la distribucin pertinente con los
dems coacreedores).
Ausencia de subrogacin legal: la parte final del art 693 del CC determina que: El
deudor que pagase ntegra la deuda no ser subrogado en los derechos del acreedor
contra los otros deudores.
La prohibicin legal carece de razonabilidad, desde el mismo momento en que en el art
768 inc. 3 se confiere la subrogacin legal a favor de todo tercero no interesado que
pague la deuda con el consentimiento expreso o tcito del deudor o con ignorancia de
ste. La doctrina nacional ha criticado esta solucin de Vlez.
Sin embargo, la doctrina dominante y Pizarro interpretan estas normas de la siguiente
manera: se considera que el art 768 inc 3 consagra una regla general (subrogacin legal
siempre que pague un tercero sin oposicin del deudor) que reconoce una excepcin
(absolutamente injustificada) en materia de pago en exceso efectuado por un codeudor
de una obligacin simplemente mancomunada de objeto divisible. En tal caso, por
expreso mandato legal, se configura una excepcin al aludido principio, quedando
vedada la posibilidad de subrogacin.
228

En consecuencia, el recupero de lo pagado en exceso en tales circunstancias debe

efectuarse a travs de la accin de mandato (si el pago se realiz con el consentimiento
de los codeudores), de la accin de gestin de negocios (si se efectu con ignorancia de
stos) o de la accin de enriquecimiento sin causa (si medi oposicin a dicho pago). La
doctrina es prcticamente unnime a este respecto.
Medida de la contribucin o distribucin: la medida de la contribucin por parte de los
codeudores y de la distribucin por parte de los coacreedores, en la relacin interna, se
realiza tomando en cuenta la cuota parte que a cada uno le corresponde en la deuda o
en el crdito divisible. Rige lo dispuesto por el art 689 del CC.
En consecuencia, para determinar cual es dicha cuota parte a los fines de la contribucin
o distribucin, debe estarse:
1-A lo pactado en forma conjunta sobre la cuota parte entre los deudores y los
acreedores.
2-Si no hubiese pacto en tal sentido, a los contratos celebrados internamente, por los
deudores entre s o por los acreedores entre s.
3-En su defecto, atendiendo a la causa por la cual la deuda o el crdito fue
conjuntamente contrado.
4-A las dems relaciones entre los interesados entre s y a las restantes circunstancias del
caso.
5-En el supuesto de no poder determinarse las cuotas parte por ninguno de dichos
parmetros, stas se consideran iguales.
Obligaciones indivisibles:
Concepto: son aquellas cuya prestacin no puede ser cumplida sino por entero (art 667
2 parte). Lo trascendente en estas obligaciones es el carcter compacto que asume el
objeto debido, que no permite fraccionamiento alguno.
Indivisibilidad material e ideal:
La indivisibilidad material es objetiva u ontolgica. Obedece a un criterio puramente
fctico, ya que no es posible el fraccionamiento pues, en razn de su propia naturaleza,
la prestacin no puede ser dividida en partes homogneas al todo y tener valor
proporcional a dicho todo.
La indivisibilidad ideal o voluntaria, en cambio, prescinde por completo de la naturaleza
de la prestacin y centra su atencin exclusivamente en la voluntad de los sujetos
obligados, que asignan dicho carcter a una prestacin que por naturaleza no lo tiene.
Indivisibilidad legal:
La indivisibilidad tambin puede surgir de la ley. Tal lo que ocurre en los arts. 681, 682,
683, 2017, 3007 y 3008 del CC.
229

La indivisibilidad de la prestacin en las obligaciones de dar, hacer, no hacer, alternativas

y facultativas.
a-Obligacin de dar una cosa cierta: es indivisible, cualquiera sea la finalidad en virtud
de la cual sta deba ser entregada (transferir o constituir derechos reales, transferir el
uso o la tenencia o restituir las cosas a su dueo), art 679 CC.
b-Pluralidad de objetos. Cosas ciertas debidas: dado que la ley nada dice al respecto,
habr que estar a la voluntad de las partes. Puede que nada se haya previsto expresa o
tcitamente de la forma de cumplimiento. En tal supuesto, las opiniones estn divididas:
Algunos entienden que en este caso corresponde la aplicacin del rgimen de las
obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles: si el nmero de cosas ciertas o su
mltiplo coincide con el nmero de acreedores y deudores, la obligacin ser divisible, y
en caso contrario, indivisible (art 669 CC).
Pizarro dice que poco importa la pluralidad de cosas ciertas debidas en tanto y en cuanto
las sigan considerando como tales.
La multiplicidad de objetos indivisibles debidos slo agrega un dato cuantitativo que en
nada modifica el rgimen legal del art 679 del CC. Por ende, la obligacin siempre ser
indivisible.
c-La indivisibilidad en las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles: son divisibles
siempre que el nmero de cosas que deban ser entregadas sea igual al nmero de
acreedores y deudores, o su mltiplo exacto (art 669 CC). En caso contrario, resultan
indivisibles.
d-La indivisibilidad en las obligaciones de hacer y de no hacer: rige el principio de la
indivisibilidad (art 680 CC).
e-La indivisibilidad en las obligaciones alternativas y facultativas: La divisibilidad de la
obligacin alternativa se determina en funcin de la prestacin elegida. En las
obligaciones facultativas, la divisibilidad o indivisibilidad se determina en funcin de la
obligacin principal.

Obligacin de entregar:
Dispone el art 681 que: La obligacin de entregar es indivisible, cuando la tradicin
tenga el carcter de un mero hecho, que no fuese de los designados en el art 670, o fuese
una dacin no comprendida en el art 669.
Obligacin de crear una servidumbre predial: La obligacin que tiene por objeto la
creacin de una servidumbre predial es indivisible (art 683 CC).
Efectos de la indivisibilidad entre acreedores y deudores:
230

Conviene tener en cuenta dos notas fundamentales de la obligacin indivisible que

tienen gran importancia en el plano de los efectos entre acreedores y deudores:
a-El principio de propagacin de efectos: en virtud del cual ciertos hechos ocurridos
entre uno de los coacreedores y uno de los codeudores proyectan sus consecuencias
proyectan sus consecuencias a los restantes.
En materia de obligaciones indivisibles, la propagacin de efectos se asienta y estructura
en torno al carcter compacto e insusceptible de fraccionamiento que tiene el objeto
debido. Es importante tener en cuenta este dato, pues ello permite comprender las
razones por las cuales, en principio, la extensin de efectos que es propia de la
indivisibilidad difiere de aquella que resulta de la solidaridad. En esta ltima, ella
obedece a la particular estructura que tiene el vnculo jurdico (y no al objeto), lo cual
justifica una propagacin de efectos mucho mas intensas.
La propagacin de efectos debe relacionarse con el objeto debido y, por tal motivo,
asume sus principales proyecciones en el plano del cumplimiento obligacional. En
cambio, no se comunican los efectos de aquellos hechos que sean independientes de la
prestacin, ocurridos entre algn coacreedor, que slo producen consecuencias
personales.
b-El principio de prevencin: conforme la cual la facultad que tiene el deudor de elegir a
cual de los acreedores efectuar el pago cesa si alguno de stos hubiera demandado su
cumplimiento.
Exigibilidad: dentro del derecho comparado encontramos 4 grandes sistemas a la hora
de regular el tema de la exigibilidad de la prestacin indivisible cuando media pluralidad
de sujetos en el polo activo de la obligacin.
Conforme a uno que hunde sus races en el derecho romano, el cumplimiento de
la prestacin indivisible debe ser demandado por todos los acreedores a todos
los acreedores a todos los deudores.
Un criterio distinto es el que sigue el Cdigo de Brasil (art 982), cuando legitima a
cualquiera de los acreedores a demandar el cumplimiento ntegro de la
prestacin, aunque imponindole el deber de garantizar al deudor que los dems
acreedores ratificarn ese cumplimiento.
Un tercer sistema, del Cdigo alemn, acuerda legitimacin activa a cualquiera
de los acreedores para demandar judicialmente al deudor a fin de que consigne
judicialmente lo que debe a nombre de todos los acreedores (art 432 Cd. Civil
alemn).
El cuarto sistema es el que legitima a cualquier acreedor a reclamar y a percibir el
cumplimiento ntegro de la prestacin. Es el criterio que sigue el Cdigo de
Francia, el Cdigo Suizo de las obligaciones y nuestro Cdigo.
Cada uno de los acreedores puede demandar al deudor o a cada uno de los deudores el
cumplimiento ntegro de la prestacin indivisible. Ello es una consecuencia lgica del
carcter compacto que tiene la prestacin (art 686 CC).
231

Conforme al sistema adoptado por nuestro Cdigo, cada acreedor puede demandar el
cumplimiento de la obligacin al deudor, o separadamente a cada deudor, si hubieran
varios.
Si bien el acreedor tiene derecho a demandar el cumplimiento de la prestacin a
cualquiera de los codeudores, nada impide que el demandado pueda citar a juicio a los
dems obligados o a alguno de ellos si necesita de su intervencin para poder cumplir.
Pago: cualquiera de los deudores debe cumplir ntegramente la prestacin.
Correlativamente, cada acreedor est habilitado para recibir el pago ntegro de la
prestacin por parte del deudor o de los deudores.
Cuando son varios los acreedores, el deudor puede elegir a cul de ellos habr de pagar.
Esa eleccin se practica pagando, por lo que ningn efecto tendr una manifestacin de
voluntad cursada a los dems acreedores hacindoles saber que ha elegido efectuar el
pago a alguno de ellos.
El derecho del deudor de elegir libremente a quin pagarle cesa cuando hubiese sido
demandado y notificado por alguno de los acreedores. En tal caso, el pago debe
efectuarse a ste. Es lo que se denomina derecho o principio de prevencin (art 731
inc. 2 CC).
Habiendo varios deudores, cualquiera de ellos puede efectuar el pago. No hay derecho
de prevencin a favor de los deudores.
Una vez efectuado el pago, la obligacin se extingue para todos los acreedores y
deudores, quedando por dilucidar la cuestin de las relaciones internas de contribucin,
entre el codeudor que efectu el pago y los dems, y de distribucin, entre el
coacreedor que recibi el pago y los dems.
Si por cualquier circunstancia (error, mala fe) se produjeran pagos sucesivos, los
realizados ulteriormente al primero deben ser reputados sin causa y sujetos a repeticin
(art 792 CC).
Limitaciones al pago ntegro: una limitacin al pago ntegro lo constituyen las
obligaciones indivisibles impropias o irregulares en las que el pago debe ser realizado de
manera conjunta por todos los deudores, ej. la obligacin de una banda de msica de 4
integrantes.
Tambin en ciertos casos, el principio de concentracin es parcial, ya que la deuda
indivisible slo debe ser cumplida por alguno de los deudores pero no por todos los
otros coobligados. Es lo que ocurre en caso de los legados de cuerpo cierto, previsto por
el art 3778 del CC o en caso de la locacin de obra (art 1640 CC), de mandato (art 1969
CC).
Principio de prevencin:
1-Concepto y fundamento: el deudor puede pagar la deuda a cualquiera de los
acreedores y dispone, en principio, de amplias facultades para elegir a cul de ellos
hacerlo (art 706 CC). Ese derecho, sin embargo, cesa cuando hubiese sido demandado
232

por alguno de los acreedores; en tal caso, el pago debe hacerse a ste. Es lo que se
denomina principio de prevencin, que surge de los arts. 706 y 731 inc. 2 del CC.
2-Forma y modo de ejercitar el derecho de prevencin: son dos los requisitos
indispensables:
Promocin de demanda judicial: se necesita la promocin de una demanda
judicial, resultando insuficiente el mero reclamo extrajudicial, aun practicado por
medios fehacientes. La demanda debe ser promovida una vez que el crdito es
exigible.
Los restantes acreedores pueden solicitar la pertinente intervencin adhesiva en el
proceso judicial, de acuerdo con las normas y principios procesales vigentes.
Notificacin de la demanda: el deudor debe conocer el hecho de haber sido
demandado. Puede hacerse por cualquier forma.
3-Demandas articuladas por varios acreedores: puede suceder que la demanda sea
promovida por varios acreedores en forma conjunta. En tal caso, el pago debe hacerse a
todos ellos de esa manera.
Si los acreedores solidarios demandan en forma separada, esto es en causas diferentes,
el pago debe hacerse al primero que notifica la demanda.
Si las demandas fueran notificadas en el mismo da, algunos entienden que debe
reconocerse la preferencia de acuerdo a la hora de notificacin; otros, en cambio,
estiman que el pago debera hacerse de manera conjunta a todos los acreedores;
finalmente, estn quienes consideran que en tal supuesto debe orse a todos los
acreedores y, si media oposicin de alguno de ellos, procederse al pago por consignacin
judicial.
4-Efectos del pago realizado a un acreedor distinto al que notific la demanda: el pago
realizado en violacin al principio de prevencin es inoponible al acreedor que lo
ejercit. El deudor, en principio, debe pagar de nuevo (aunque con deduccin de la parte
del acreedor que recibi el primer pago) y repetir de ste lo abonado en exceso (art 792
CC).
Otros medios extintivos:
1-Novacin: los efectos de la novacin en las obligaciones indivisibles veran segn sta
se realice entre el acreedor con uno de los deudores o entre uno de los coacreedores
con el deudor.
Cuando la novacin tiene lugar entre el acreedor y uno de los deudores, propaga sus
efectos y extingue la obligacin de los restantes codeudores (art 810 CC), pero deben
reintegrar el valor de su parte en la deuda al codeudor que intervino en la novacin.
Cuando la novacin es realizada por uno de los coacreedores con el deudor, ella no
afecta a los restantes acreedores y slo produce efectos personales (art 687 CC que se
aplica por analoga).
233

Los acreedores que no han sido parte en la novacin pueden exigir al deudor el
cumplimiento de la prestacin originaria.
2-Compensacin: conforme cierta doctrina, la compensacin entre un coacreedor y un
codeudor produce efectos personales. Luego, stos no se extienden a los dems
cointeresados, quienes solamente tienen derecho a que se descuente la parte que
corresponde al deudor que ha sido liberado.
3-Confusin: la confusin operada entre uno de los deudores tiene efectos
estrictamente personales.
4-Remisin de la deuda: corresponde distinguir segn la remisin de la deuda sea
practicada por uno de los acreedores con el deudor comn o por el acreedor con alguno
de los deudores comunes.
a) Cuando la remisin de la deuda indivisible es efectuada por uno de los acreedores a
favor del deudor comn, slo tiene efectos personales y no es oponible a los dems
acreedores (art 687 CC). La remisin de deuda efectuada en tales condiciones es
inoponible a los dems acreedores, quienes pueden demandar al deudor el
cumplimiento de la prestacin. Este, a su vez, una vez pagada la misma, podr accionar
contra el acreedor que le efectu la remisin de la deuda, reclamando el importe
proporcional a ella.
El acreedor que efecta la remisin puede, en tal caso, reclamar al acreedor que recibi
la prestacin la parte que corresponde conforme a las relaciones de distribucin, ya que
la remisin ningn efecto produce entre ellos.
b) Cuando la remisin es efectuada a favor de uno de los codeudores, el Cdigo no dice
nada al respecto, lo cual ha suscitado posturas encontradas en doctrina:
Algunos propician la aplicacin analgica del art 881 del CC, que en materia de
obligaciones solidarias asimila al pago la remisin efectuada a favor de uno de los
deudores al pago.
Otros, en cambio, interpretan que el efecto extintivo no se extiende a los restantes
codeudores. Pizarro coincide con esta postura.
5-Transaccin: dispone el art 851 del CC que: La transaccin hecha por uno de los
interesados, ni perjudica ni aprovecha a tercero ni a los dems interesados, aun cuando
las obligaciones sean indivisibles.
La transaccin tiene carcter contractual y sus efectos slo alcanzan a los acreedores
que han sido parte en ella.
Insolvencia:
Quien debe soportar la insolvencia de uno o algunos de los codeudores?
El tema ha dividido a nuestra doctrina:
1-Conforme a la opinin mayoritaria, la insolvencia de un codeudor perjudica, en
principio, a los dems, por cuanto el acreedor puede reclamar la totalidad de la
prestacin contra cualquiera de aqullos (art 686 CC).
234

2-Algunos autores cuestionaron esta opinin, por entender que la insolvencia puede ser
soportada por el acreedor, pues si se pierde el objeto debido por culpa de todos los
deudores, stos deben reparar al acreedor los daos causados, lo que genera una
obligacin divisible, hiptesis en la cual la insolvencia es soportada por el acreedor.
3-Pizarro, dice que se debe efectuar una distincin:
Si uno de los codeudores resulta insolvente, los dems deben soportar la
insolvencia del mismo. Ello como consecuencia lgica del art 686 del CC que
faculta al acreedor a reclamar la totalidad de la prestacin a cualquiera de ellos.
Si media imposibilidad absoluta de pago por causas imputables a todos los
deudores, la insolvencia es soportada por el acreedor pues la indemnizacin de
pagar daos y perjuicios que procede en tal supuesto es divisible, hiptesis en la
cual slo puede reclamarse a cada codeudor su cuota parte.
Prescripcin:
Dispone el art 688 del CC que: Prescripta una deuda indivisible por uno de los deudores
contra uno de los acreedores, aprovecha a todos los primeros, y perjudica a los
segundos.
La prescripcin extintiva propaga, de tal modo, sus efectos entre todos los integrantes
del polo activo y pasivo de la obligacin, perjudicando a los primeros y beneficiando a
stos ltimos.
Interrupcin de la prescripcin:
La interrupcin de la prescripcin efectuada por alguno de los coacreedores con
respecto a alguno de los deudores propaga sus efectos respecto a todos. En
consecuencia, ella beneficia a los primeros y perjudica a los segundos (arts. 689 y 3996
CC).
Cuando la interrupcin de la prescripcin se realiza por demanda, sta propaga sus
efectos hacia los restantes coacreedores, pues la facultad asignada en el art 686 del CC
es de pertenencia comn.
Tambin resulta justificado el efecto interruptivo respecto del deudor demandado pero
no en relacin a los restantes obligados, ya que en este tipo obligacional cada deudor es
independiente del resto.
Esto porque el acreedor demanda el todo y en consecuencia interrumpe la prescripcin
de toda la deuda ms all de quin haya sido el receptor de ese reclamo judicial.
Las mismas conclusiones valen para la interrupcin de la prescripcin que emerge del
reconocimiento de la deuda. La frmula amplia que utilizan los arts. 3988 y 3996 no
permite extraer otra conclusin. Se exige, sin embargo, que el reconocimiento sea
realizado de manera expresa, mediante un instrumento pblico o privado con fecha
cierta, con el objeto de evitar el riesgo de posibles fraudes contra los restantes
coobligados. En virtud de lo sealado respecto del art 3996 del CC, el sometimiento de
235

las partes a juicio de rbitros es tambin idneo para provocar la propagacin de efectos
de la interrupcin de la prescripcin.
Suspensin de la prescripcin:
La suspensin de la prescripcin operada entre uno de los acreedores y uno de los
deudores propaga sus efectos a los restantes cointeresados (art 2981 y 3982 CC).
Cosa juzgada:
A diferencia de lo que sucede en materia de obligaciones solidarias (art 715), el CC no
regula en forma expresa los efectos de la cosa juzgada en materia de indivisibilidad. La
doctrina mayoritaria entiende que la cosa juzgada no propaga sus efectos en materia de
indivisibilidad.
Mora, culpa y dolo:
En las obligaciones simplemente mancomunadas, tanto de objeto divisible cuanto
indivisible, los efectos de la mora y la culpa de cualquiera de los codeudores (o
coacreedores) son personales y no se propagan. Lo mismo en caso de dolo. Cada uno
responde en la medida de su actuacin (arts. 520 y 521 CC).
Clusula penal:
Tratndose de obligaciones simplemente mancomunadas, divisibles o indivisibles, los
efectos de la clusula penal son siempre personales.
Muerte de un coacreedor o de un codeudor:
Esto no produce ninguna alteracin en la indivisibilidad de la prestacin, que conserva
plenamente ese carcter respecto de los herederos (art 686 y 3378 CC).
Las llamadas obligaciones indivisibles impropias o irregulares:
Son aquellas que slo pueden ser satisfechas por entero (por eso son indivisibles) a
travs de una actuacin conjunta de las partes (de all su irregularidad).
Lo caracterstico de estas obligaciones es que los acreedores o deudores deben actuar en
forma conjunta pues el cumplimiento requiere de la colaboracin organizada de todos
(arts. 686 y 731 inc. 2 CC).
El acreedor, en consecuencia, no puede accionar individualmente contra uno de los
coobligados en procura de obtener el cumplimiento de la prestacin, dato que marca la
principal diferencia con las obligaciones indivisibles regulares.
Son ejemplo de stas:
236

 La obligacin de otorgar escritura traslativa de dominio que pesa sobre varios

condminos o a favor de varios adquirientes, la que slo puede ser requerida por
todos los adquirientes a todos los transmitentes de manera conjunta; tambin
constituye una obligacin de esta especie la asumida por los integrantes de un
tro de msicos que asumen el compromiso de dar un recital.
La obligacin de restituir la cosa depositada a todos los depositantes en conjunto,
si stos no acordasen en recibir el depsito (art 2212 del CC);
La obligacin de restituir la cosa locada antes de la expiracin del plazo
contractual, cuando sta deba satisfacerse a todos los copropietarios indivisos
(art. 1613 CC);
La obligacin de colaborar, particularmente cuando se trate de prestaciones que
requieran un trabajo en equipo o que suponga una estrecha colaboracin entre
varias personas (ej. dos msicos se obligan a brindar un recital en una
determinada fecha; un director y un coregrafo se obligan a filmar un musical,
etc.). Dentro de este supuesto puede incluirse la actuacin de un equipo mdico.
Efectos: los acreedores deben actuar de manera conjunta para recibir el crdito y los
deudores para cumplirlo. No rige para estas obligaciones, por lo tanto, lo previsto en los
arts. 686 y 731 inc. 2.
Si un acreedor pretende, en caso de pluralidad activa, el cobro del crdito en forma
individual, el demandado puede oponerle una excepcin de falta de legitimacin activa.
Del mismo modo, en caso de pluralidad pasiva, ningn deudor puede ser demandado
individualmente y con independencia de los dems a cumplir la prestacin.
15) Obligaciones solidarias: Concepto. Antecedentes histricos: teora de la
correalidad. Caracteres. Fundamento y finalidad. Fuentes. Prueba. Extincin.
Solidaridad activa y pasiva. Nocin e importancia. Efectos entre las partes: necesarios y
accidentales. Principio y fundamento. Aplicaciones: defensas comunes y personales.
Cosa juzgada. Ley 17711. Relaciones con los coacreedores y los codeudores entre s.
Paralelo en las obligaciones indivisibles: independencia, analogas y diferencias.
Obligaciones concurrentes o in solidum: Concepto. Diferencia con las solidarias.
Efectos.
Concepto: es aquella en virtud de la cual, cualquier acreedor puede exigir a cualquier
codeudor el cumplimiento ntegro de la prestacin, como consecuencia del ttulo
constitutivo o de una disposicin legal, con prescindencia de la naturaleza divisible o
indivisible de la prestacin (art 699 CC).
La nota particularizante de este tipo de obligaciones anida en la estructura que asume el
elemento vnculo jurdico, que hace surgir una suerte de frente comn de acreedores y
deudores. Cada uno de los acreedores est legitimado para realizar cualquiera de los
actos de conservacin y ejecucin del crdito, de la misma forma en que lo hara
cualquier acreedor nico y sin otra incidencia que las relaciones internas; inversamente,
cada deudor responde por la totalidad de la deuda como si fuera un deudor nico, sin
237

perjuicio de las acciones recursorias o de regreso que pudieren corresponderle contra

los dems codeudores. Lo tpico de esta clase de obligaciones es que cada individuo de
ese frente, en principio, goza de los derechos pertenecientes a un acreedor singular, o
est sujeto a los mismos deberes que pesan sobre un deudor singular, con respecto a la
totalidad del objeto debido. Ello resulta impuesto por la virtualidad del ttulo de la
obligacin.
Antecedentes histricos: La palabra solidaridad proviene del latn solidum, que
significa totalidad; cosa entera, no partida.
El derecho romano conoci la divisin entre obligaciones mancomunadas (o parciarias) y
solidarias o correales, segn se diera o no la distribucin de la deuda entre partes, con
alcances bastante similares a los actuales.
La mancomunacin era la regla y la solidaridad constitua la excepcin, cuya
interpretacin deba ser siempre restrictiva. Por lo tanto, cuando en una obligacin
haba varios acreedores o deudores, la deuda se divida en principio entre ellos, segn la
parte que a cada uno le correspondiera. Precisamente, para evitar ese efecto, los
contratantes podan voluntariamente ligarse por obligaciones correales, cuyo efecto era
legitimar a cualquier coacreedor a demandar el cumplimiento ntegro de la prestacin a
cualquier codeudor.
En el derecho romano clsico las obligaciones correales deban originariamente derivar
de la voluntad de las partes (contrato o testamento); ms tarde alcanzaron un desarrollo
notable, admitindose tambin como fuentes a la ley, e inclusive, a la sentencia judicial.
Estas obligaciones producan los efectos esenciales y accidentales propios de la
solidaridad tal cual se la concibe en general en nuestro tiempo.
Paralelamente a estas obligaciones correales o de solidaridad perfecta, los romanos
admitieron la existencia de obligaciones solidarias o imperfectas o in solidum.
Clases de solidaridad: la solidaridad puede ser activa, pasiva o mixta.
Solidaridad activa: se da cuando existe una pluralidad de acreedores y un solo deudor,
que perite a cada uno de aquellos reclamar la totalidad de la prestacin al deudor,
quedando liberado ste ltimo con el pago efectuado a uno solo.
Es de utilidad para facilitar el cobro del crdito por los acreedores, y tambin facilita la
liberacin del deudor, ya que le puede pagar a cualquier acreedor.
Solidaridad pasiva: es aquella en la cual existe pluralidad de deudores y un solo acreedor
y permite al acreedor reclamar de cualquiera de los deudores el pago ntegro de la
deuda. Tiene enorme importancia por lo que constituye una garanta de pago para el
acreedor.
Solidaridad mixta: es la que presenta pluralidad de acreedores y deudores.

238

En el caso de que haya solidaridad pasiva no provoca, necesariamente, la configuracin

de solidaridad activa y a la inversa. Esto porque la solidaridad tiene siempre carcter
excepcional y es, por ende, materia de interpretacin restrictiva.
Fuentes de la solidaridad: estn determinadas en los arts. 699 y 700 del CC. La ley
menciona como fuentes posibles: la voluntad de las partes, el testamento, las sentencias
que tengan fuerza de cosa juzgada y la ley misma. No obstante ello la doctrina las reduce
a solamente dos: la voluntad y la ley.
La voluntad como fuente de solidaridad: Puede darse en actos bilaterales como en los
contratos. Por no tratarse de una cuestin en la que se encuentre comprometido el
orden pblico, la solidaridad creada por la voluntad puede ser ampliada o limitada en
sus efectos por quien la genera, haciendo ms ventajosa o gravosa la situacin de
acreedores o deudores.
La solidaridad legal: es impuesta, por lo general, en aquellas hiptesis en las que el
legislador quiere proteger con el mximo rigor posible la situacin del acreedor, de
manera de asegurar el cobro del crdito.
En nuestro sistema normativo no existe otra solidaridad legal que la pasiva, no hay
solidaridad activa de origen legal.
Entre los principales supuestos de solidaridad legal se encuentran:
1-Actos ilcitos: todos los que participan de un delito como autores, consejeros o
cmplices responden solidariamente ante la vctima por la reparacin del dao causado
(arts. 1081, 1661, 935, 942 y concs.)
2-Mandato: la obligacin de varios mandantes con respecto a un mandatario instituido
para un negocio comn es solidaria, conforme lo determina expresamente el art. 1495
del CC.
3-Comodato: los comodatarios que han tomado prestado de manera conjunta las
mismas cosas, responden solidariamente por la restitucin o daos experimentados por
ella (art. 2281 CC).
4-Los albaceas nombrados por el testador para actuar de comn acuerdo son
solidariamente responsables por el desempeo de su cometido (art 3870 CC).
5-Fianza solidaria (art 2003 CC)
6-Los condminos estn obligados solidariamente a responder por las cargas reales que
graven la cosa (art 2689 CC)
7-Los condminos de un establecimiento comercial son responsables solidariamente por
las obligaciones contradas por su factor (art 140 Cd. de Comercio)
8-Es solidaria la responsabilidad de los que giran, aceptan, endosan letras de cambio,
pagars y facturas conformadas (art 51 y 103 ley 16478, ley 24452). Del mismo modo
quedan obligados frente al portador todas las personas que firman un cheque (art 40 ley
24452)
239

9-Cuando el dao al consumidor proviene del riesgo o vicio de la cosa o de la prestacin

del servicio, el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el
vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o en el servicio responden
solidariamente frente al damnificado (art 40 ley 24240).
10-Art. 30 de la ley de contrato de trabajo.
11-Etc.
La sentencia como fuente de solidaridad: la doctrina nacional entiende unnimemente
que, ms all de lo dispuesto por el art. 700, la sentencia no es fuente de solidaridad. Es
una consecuencia del carcter declarativo que tienen los decisorios judiciales en esta
materia, que impide crear solidaridad donde no la hay por disposicin de la ley o por
voluntad de las partes.
Caracteres de las obligaciones solidarias: estas obligaciones presentan caracteres
genricos y especficos:
Caracteres genricos: son los propios de toda obligacin mancomunada.
1- Pluralidad de sujetos;
2-Unidad de objeto: el objeto de la obligacin debe ser nico e idntico para todos los
acreedores y deudores.
3-Unidad de causa fuente: los diferentes vnculos coligados que unen a acreedores y
deudores deben tener su origen en una causa fuente comn.
4-Pluralidad de vnculos.
Caracteres especficos:
1-Exigibilidad de la prestacin: el acreedor o cada acreedor puede exigir a cualquier
deudor el cumplimiento ntegro de la prestacin, con prescindencia de su naturaleza
divisible o indivisible. El pago efectuado por un codeudor a cualquiera de los acreedores
extingue totalmente la obligacin.
2-Carcter expreso de la solidaridad: el CC consagra el principio de la mancomunacin
simple en materia de obligaciones de sujeto plural conjunto. La solidaridad, en
consecuencia, constituye un mbito excepcional, por lo que no se presume, debiendo
estar expresamente establecido por la voluntad o por la ley. As lo dispone el art 701 del
CC.
3-Pluralidad de vnculos coligados: se trata de una nica obligacin con pluralidad de
vnculos coligados o concentrados, que convergen en un haz que infunde a la obligacin
una estructura unitaria.
Esa particular estructura de los vnculos jurdicos infundira a la obligacin una estructura
unitaria, de suerte que lo que acontezca a uno de los vnculos se propague, en principio,
a los dems vnculos paralelos.

240

Se conforma un frente de acreedores y deudores, que se encuentran vinculados por un

inters comunitario.
Cada uno de los integrantes del mismo acta representando recprocamente a los
dems, con miras a la efectiva realizacin de ese inters comn, que vara segn se trate
de solidaridad activa o pasiva.
De all que, como principio, los actos realizados por cualquiera de ellos sean oponibles a
los dems integrantes del frente y que por esa va se justifique la propagacin de
efectos. Todo ello sin perjuicio tambin de las responsabilidades internas que competen
ulteriormente a los interesados entre s.
Consecuencias de la pluralidad de vnculos:
a) La obligacin puede ser pura y simple para alguno de los acreedores o deudores y
condicional para otros, o estar sometida a modalidades distintas (art 702 CC). En tal
supuesto, el acreedor estar facultado para reclamar el cumplimiento slo a los
primeros, debiendo aguardar hasta el vencimiento del plazo o cumplimiento de la
condicin suspensiva para accionar contra los codeudores alcanzados por estas
modalidades. Igualmente, las modalidades que indica el art 702 no son las nicas
posibles, as por ejemplo:
El otorgamiento de una clusula penal que afecte slo a alguno de los
codeudores o que favorezca a alguno de los coacreedores.
La estipulacin de un cargo, que deba ser cumplido solamente por alguno (o
algunos) de los deudores solidarios.
La implementacin de garantas reales o personales para afianzar el vnculo de
alguno de los codeudores o coacreedores.
b) Nulidad parcial: la nulidad del vnculo del acreedor con alguno de los deudores, por
padecer ste ltimo un vicio de la voluntad, no afecta la eficacia de la obligacin
solidaria respecto a los dems sujetos.
c) La invalidez del vnculo derivada de la incapacidad de cualquier coacreedor o
codeudor, no afecta la validez de la obligacin de los dems coacreedores y codeudores
(art 703 CC).
d) Lo expresado tambin es vlido para los supuestos de nulidad por mediar vicios de la
voluntad (erro, dolo, violencia). En todos los casos, la nulidad (relativa y parcial) de uno
de los vnculos jurdicos que integran el haz de vnculos solidarios coligados no perjudica
a la validez de los dems.
e) La defensa basada en la incapacidad o en la existencia de un vicio de la voluntad
siempre tiene carcter personal y slo puede ser articulada por el acreedor o deudor
incapaz, o que ha padecido el vicio de la voluntad que provoca la invalidez del acto.
f) La renuncia parcial a la solidaridad efectuada por e acreedor en provecho de uno de
los codeudores no afecta el carcter solidario de la obligacin para con los otros (art 704
CC).
g) Los obligados disponen de diferentes defensas para oponer ante la pretensin del
acreedor (personales y comunes).
241

Prueba de la solidaridad: habida cuenta de su carcter excepcional, la solidaridad

originada en la voluntad no se presume y debe ser probada por quien alega su
existencia. De all que, en caso de duda, deba la obligacin ser reputada como
simplemente mancomunada.
La prueba de la solidaridad no est sujeta, en principio, a formalidades. Se admite
cualquier medio de prueba. La solidaridad legal, en cambio, no debe probarse, por
cuanto el derecho se presume conocido por todos. La doctrina es unnime.
Fundamento: para la doctrina dominante, y Pizarro concuerda, el fundamento de la
solidaridad radica en la idea de representacin recproca que existe entre quienes
integran el frente de acreedores y deudores, derivada del inters comunitario existente
entre ellos.
Extincin de la solidaridad: Pueden distinguirse varios supuestos:
a) Extincin de la solidaridad pasiva, la renuncia de la solidaridad: la solidaridad pasiva se
extingue por la renuncia de la solidaridad efectuada por el acreedor, a favor de alguno
de los deudores (renuncia relativa o parcial) o de todos ellos (renuncia absoluta o total).
Dicho acto abdicativo proyecta sus efectos sobre la estructura de los vnculos
obligatorios, generando una sensible mutacin del mismo. El vnculo deja de ser
solidario y pasa a ser simplemente mancomunado.
b) Renuncia absoluta o relativa, carcter expreso o tcito de la renuncia: la renuncia a la
solidaridad pasiva es absoluta cuando el acreedor consiente en dividir la deuda entre
cada uno de los deudores, art 704 ltima parte.
La renuncia absoluta a la solidaridad proyecta sus efectos sobre los distintos vnculos
coligados, que dejan de ser solidarios. La obligacin se convierte en mancomunada.
De ordinario la renuncia es expresa, aunque nada obsta a que pueda ser realizada
tcitamente.
Es expresa cuando la manifestacin de voluntad extintiva se realiza en trminos
positivos, verbalmente, por escrito o por otros signos inequvocos (art 917 CC).
Es tcita cuando el acreedor se limita a demandar a cada codeudor la parte que le
corresponde en la deuda o consiente en realizar la aludida mutacin de los vnculos
jurdicos de cualquier forma.
La renuncia a la solidaridad nunca se presume y debe ser probada por quin la invoca.
Renuncia relativa a la solidaridad: difiere de la absoluta solamente en lo cuantitativo, ya
que proyecta sus efectos sobre alguno de los deudores, manteniendo la solidaridad
respecto de los restantes.
El deudor beneficiado con la renuncia a la solidaridad contina obligado pero en forma
simplemente mancomunada, sin que esta situacin afecte el carcter solidario de la
242

obligacin de los dems deudores, que continan obligados por el todo con deduccin
de la parte del deudor liberado de la solidaridad (art 705 CC).
La renuncia relativa a la solidaridad tambin puede ser realizada en forma expresa o
tcita. Es expresa cuando el acreedor declara liberar a alguno de los codeudores. Es
tcita cuando el acreedor solamente reclama a un codeudor la parte de la deuda que le
corresponde (en el supuesto de obligaciones de objeto divisible) o de cualquier otro
modo consistente en dividir la deuda respecto de aqul. Tambin constituye renuncia
tcita la aceptacin de un pago parcial realizado por un codeudor solidario, sin formular
reservas, o la documentacin de la deuda mediante la suscripcin de distintos pagars,
librados individualmente por cada codeudor por la parte que a ellos les corresponda en
la deuda.
Efectos de la renuncia parcial a la solidaridad: slo se proyectan a las relaciones entre el
acreedor y los codeudores solidarios, sin producir ningn efecto en el mbito de las
relaciones internas. En la relacin de los deudores entre s, a pesar de esta renuncia a la
solidaridad, conservan stos el derecho a los reajustes que procedan de acuerdo a la
situacin real que tengan internamente en la deuda. Esto explica que el deudor
favorecido con la renuncia parcial a la solidaridad no se vea eximido, por esta
circunstancia, de afrontar las acciones recursorias o de regreso.
La renuncia parcial a la solidaridad provoca una disociacin de los vnculos obligatorios
coligados. La obligacin que pesa sobre el beneficiado por la renuncia a la solidaridad
pasa a ser mancomunada simple. Los restantes codeudores, no favorecidos con la
renuncia parcial a la solidaridad, continan obligados de manera solidaria por el todo,
con deduccin de la cuota correspondiente al deudor dispensado de la solidaridad (art
705 CC).
Retractacin de la renuncia a la solidaridad, efectos: la renuncia a la solidaridad,
absoluta o relativa, expresa o tcita, puede ser retractada por el acreedor mientras no
haya sido aceptada por el deudor. Es una solucin lgica, que guarda estricta coherencia
con lo dispuesto por los arts. 868 y 875 del CC.
Extincin de la solidaridad activa: se admite pacficamente en doctrina que no es
suficiente la mera renuncia de algn acreedor a la solidaridad activa para que opere la
mutacin (absoluta o relativa) de la obligacin solidaria en simplemente mancomunada.
En todos los casos ser necesario alcanzar un acuerdo con el deudor. Un coacreedor
solidario a quien el deudor ofreciera el pago ntegro, no podra negarse a recibirlo,
alegando que slo quiere recibir su parte.
Si el acuerdo se realiza con todos los acreedores, opera la novacin por cambio de
vnculo, extinguindose la obligacin solidaria, que es sustituida por otra simplemente
mancomunada.
Si, en cambio, el acuerdo es realizado slo con alguno de los acreedores, la deuda se
divide nicamente con relacin a ese acreedor, permaneciendo solidaria con relacin a
los dems.

243

Distintos efectos que producen las obligaciones solidarias: son efectos esenciales
principales de la solidaridad aquellos que, como su nombre lo indica, hacen a su propia
naturaleza. Cuando ellos son modificados por las partes la obligacin experimenta una
alteracin y pierde sus notas distintivas, as los relativos a la exigibilidad, al pago y a
otros modos extintivos.
Los efectos accidentales o secundarios de la solidaridad no hacen directamente a la
esencia de la obligacin solidaria, aunque s a su normalidad, por lo que toda mutacin
que al respecto opere por voluntad de las partes no altera su naturaleza. Son efectos
accidentales los vinculados con la prdida de la cosa debida, imputable o no imputable
al deudor, con el incumplimiento, la mora, las indemnizaciones por daos y perjuicios,
insolvencia y la prescripcin liberatoria.
Efectos esenciales de la solidaridad activa:
a-Exigibilidad. Derecho al cobro total del crdito: cualquier acreedor puede exigir al
deudor el cumplimiento ntegro de la prestacin.
El deudor puede pagar la deuda a cualquiera de los acreedores y dispone, en principio,
de amplias facultades para elegir a cul de ellos hacerlo (art 706 del CC). Este derecho,
sin embargo, cesa cuando hubiese sido demandado por alguno de los acreedores; en tal
caso, el pago debe hacerse a ste. Es lo que se denomina principio de prevencin.
El pago realizado por el deudor en tales circunstancias propaga sus efectos y extingue la
relacin obligatoria entre acreedores y deudores. Una vez cancelada la obligacin, slo
queda por dilucidar lo atinente a las acciones de regreso, internas o recursorias, entre el
codeudor que efectu el pago y los dems integrantes del frente deudor.
b-Pago: el deudor est facultado para pagar la deuda a cualquiera de los acreedores,
salvo que hubiera operado a su respecto el derecho de prevencin, esto surge
expresamente del art 706 CC. Y la obligacin queda extinguida para todos.
c-Pago parcial: el art 708 contempla la posibilidad de que uno de los acreedores reciba
un pago parcial, equivalente o no a su cuota parte en la relacin interna con los dems
acreedores. En tal caso, tambin debern efectuar la distribucin proporcional que por
derecho corresponda, con los dems coacreedores, ya que el pago recibido debe
imputarse a cuenta de lo adeudado.
La aceptacin de un pago parcial por parte de uno de losa acreedores solidarios no
puede significarles perjuicio a alguno de los restantes, quienes siempre podrn reclamar
el saldo adeudado, salvo caso de renuncia o remisin de deuda.
d-Novacin: la novacin realizada entre cualquier coacreedor con el deudor, extingue la
obligacin solidaria respecto de los restantes coacreedores. El principio sentado por el
art 707, reiterado en los arts. 809 y 810 del CC, encuentra sustento en la unidad de
objeto debido y en la particular estructura que asumen los vnculos jurdicos en materia
de solidaridad.
e-Compensacin: la compensacin efectuada entre cualquier coacreedor y el deudor
propaga sus efectos a los otros coacreedores (art 707 y 830 CC). Si uno de los acreedores
244

satisface su inters por va de compensacin, tal circunstancia libera a los restantes

deudores.
f-Remisin de deuda: la remisin de deuda efectuada por cualquier coacreedor a favor
del deudor tambin tiene efectos expansivos, sea la misma absoluta (comprensiva de la
totalidad del crdito) o relativa (abarcativa solamente de la parte correspondiente al
deudor).
En tal caso, el acreedor el acreedor responde frente a los dems coacreedores de la
misma manera en que si hubiese recibido el pago y en la medida de las respectivas
acciones internas o de regreso.
g-Dacin en pago: el art 707 del CC no menciona a la dacin en pago entre los modos
extintivos que propagan sus efectos en materia de solidaridad. La doctrina nacional
admite pacficamente que ella debe asimilarse en este punto a la novacin, por lo que, si
uno de los coacreedores recibe en pago de la deuda una cosa distinta a la debida,
extingue la obligacin con respecto a los restantes coacreedores, liberando al deudor.
h-Transaccin: dispone el art 853 que la transaccin hecha por uno de los coacreedores
con uno de los deudores solidarios aprovecha a los otros (coacreedores) pero no
puede serles opuesta. La transaccin, como regla, no comprende a los dems
coacreedores, que son terceros en dicho acto.
Dicha norma, sin embargo, establece dos excepciones:
Cuando los dems acreedores, ajenos a la transaccin, opten por ella, en cuyo
caso la transaccin los alcanza en toda su plenitud.
El deudor puede oponer la transaccin a los acreedores que no han sido parte en
ella, pero nicamente por la parte que corresponda al acreedor que transigi.
i-Confusin: la confusin operada entre uno de los coacreedores solidarios y el deudor
tiene efectos personales y, slo extingue la obligacin correspondiente a ese ()
acreedor y no a las partes que pertenecen a los otros (art 866 CC).
Efectos accidentales o secundarios de la solidaridad activa:
a-Prdida no imputable de la cosa debida: si la cosa debida se pierde por causas no
imputables al deudor, la obligacin queda extinguida para todos los coacreedores (art
709 CC).
b-Mora del deudor: la constitucin en mora del deudor efectuada por parte de un
coacreedor propaga sus efectos a los dems coacreedores, a quienes favorece (art 714 in
fine CC).
c-Mora del acreedor: El cdigo no dice nada al respecto, Pizarro dice que son los mismos
efectos que la mora del deudor; por lo tanto, la mora creditoris de cualquiera de los
acreedores se propaga tambin a los restantes.
d-Indemnizacin de daos y perjuicios: la indemnizacin de los daos y perjuicios
derivados de la prdida de la cosa por causas imputables a cualquiera de los deudores
245

puede ser reclamada por cualquiera de los acreedores del mismo modo que el
cumplimiento de la obligacin principal (art 711 CC).
e-Demanda de intereses: la demanda de intereses articulada por cualquier coacreedor
contra cualquiera de los codeudores solidarios, hace correr los intereses respecto de
todos los dems. Puede ser en forma judicial o extrajudicial.
Si la obligacin de algn deudor estuviese diferida en sus efectos por un plazo o
subordinada en su eficacia por una condicin suspensiva, la propagacin de efectos no
se producir sino a partir del momento del vencimiento del plazo o del cumplimiento de
la condicin, sin que sea menester una nueva interpelacin.
f-Prescripcin liberatoria:
1-Interrupcin de la prescripcin: los efectos de la interrupcin de la prescripcin
efectuada por cualquier coacreedor respecto de cualquier codeudor, se propagan
beneficiando a todos los dems integrantes del polo activo (arts. 713, 3994 y concs. CC)
2-Suspensin de la prescripcin: la suspensin de la prescripcin, en cambio, slo tiene
efectos personales en la solidaridad (art 3969 del CC), salvo cuando la obligacin tiene
objeto indivisible. En ese caso, por aplicacin de las reglas de la indivisibilidad, opera la
propagacin de dichos efectos.
3-Dispensa de los efectos de la prescripcin cumplida: la dispensa de los efectos de una
prescripcin cumplida tiene efectos personales y slo favorece a aqul coacreedor que
se hubiese encontrado impedido temporalmente en el ejercicio de una accin, por
razones de hecho o de derecho (art 3980 CC).
Sin embargo, indirectamente, los dems coacreedores pueden verse beneficiados por
cuanto, de percibir aqul su crdito, podrn participar de lo percibido en la medida de la
accin interna o de regreso.
Relaciones internas de los acreedores entre s. Principio de participacin:
Dispone el art 708 del CC que: El acreedor que hubiese cobrado el todo o parte de la
deuda, o que hubiese hecho quita o remisin de ella, queda responsable a los otros
acreedores de la parte que a stos corresponda, dividido el crdito entre ellos.
La norma se refiere a la solidaridad activa y prev la hiptesis en que se hubiese
alcanzado la satisfaccin del inters jurdicamente protegido a favor de uno de los
acreedores a travs del pago, de la quita o remisin la de deuda.
En tal caso, corresponde dilucidar la situacin existente entre ese acreedor y los
restantes acreedores sobre el crdito solidario.
Sin atenerse a moldes rgidos, nuestro Cdigo consagra el principio de participacin en lo
percibido, por lo que en el supuesto de que no se pudieran establecer las relaciones que
vinculan a los coacreedores entre s, se presume iuris tantum que ellos concurren por
partes iguales (art 689 3 parte, 708 y 717 del CC).
Igual solucin corresponde aplicar en caso de novacin, compensacin y dacin en pago.
246

La distribucin debe ser realizada entre los coacreedores de acuerdo con la parte que
cada uno de ellos tenga en el crdito. Es, por lo tanto aplicable, lo dispuesto en los arts.
689 y 717 del CC.
Efectos de la solidaridad pasiva:
Efectos esenciales de la solidaridad pasiva:
a-Exigibilidad:
1-Derecho del acreedor a exigir el pago a cualquier deudor: el acreedor o cualquier
acreedor si fuesen varios, est facultado para exigir al deudor o a cualquiera de los
codeudores solidarios, o a alguno de ellos, o a todos conjuntamente, el cumplimiento
ntegro de la prestacin, con prescindencia de la naturaleza divisible o indivisible de la
obligacin (art 705 CC).
El acreedor es quien tiene la facultad de elegir a quien reclamar el cumplimiento, con la
ms absoluta libertad, salvo que algn otro coacreedor haya demandado y notificado la
demanda, ejercitando el derecho de prevencin.
En caso de que el acreedor demande el cobro a uno de los deudores, y ste resulte
insolvente, podr accionar contra los dems reclamando la totalidad de la deuda. Para
esto no es necesario, ni menos an indispensable, acreditar la insolvencia del deudor
contra el que se promovi la accin, para dirigir una nueva pretensin de cobro contra
los dems obligados al pago.
2-Facultad de cobro parcial: la ley faculta al acreedor a reclamar a algn deudor
solamente la parte que le corresponda y no el todo. Esto configura una renuncia parcial
a la solidaridad respecto del demandado.
b-Novacin: la novacin efectuada entre un codeudor y el acreedor produce la
propagacin de efectos y extingue la obligacin de los restantes codeudores (art 707 y
810 CC). El sistema reconoce una excepcin: la novacin legal que se produce como
consecuencia de la homologacin del acuerdo preventivo en un proceso concursal (art
55 ley 24522), donde aqulla no propaga sus efectos ni altera la situacin de los
restantes coobligados.
c-Compensacin: los deudores pueden oponer la compensacin del crdito que
cualquiera de ellos tenga contra el acreedor demandante o contra cualquiera de los
restantes coacreedores.
d-Remisin de deuda: la remisin de deuda efectuada por el acreedor a favor de alguno
de los codeudores propaga sus efectos a los restantes coobligados y extingue la
obligacin solidaria. Es una consecuencia del principio de la unidad del objeto debido.
e-Dacin en pago: el art 707 del CC no menciona a la dacin en pago. La doctrina estima
pacficamente que tanto en la solidaridad activa cuanto pasiva, la dacin en pago
efectuada por cualquier codeudor a favor de cualquier coacreedor tiene efectos
expansivos y extingue la relacin obligatoria solidaria.
247

f-Confusin: la confusin operada entre un codeudor solidario y el acreedor slo

produce efectos personales y no propaga sus efectos. En tal caso nicamente se extingue
la obligacin correspondiente a ese deudor () y no a las partes pertenecientes a los
otros () codeudores (art 866 CC).
g-Transaccin: la transaccin celebrada entre uno de los codeudores solidarios con el
acreedor aprovecha a los otros, pero no puede serles opuesta.
Por lo tanto, si la transaccin celebrada por un codeudor con el acreedor beneficia a los
dems codeudores, stos podran invocarla totalmente, y hacerla valer frente al
acreedor (art 853 CC).
Efectos accidentales de la solidaridad pasiva:
a-Incumplimiento y mora: la mora y el incumplimiento propagan plenamente sus efectos
y obligan a todos los codeudores, aun a los que no pueda imputarse culpabilidad (u otro
factor objetivo de atribucin) a responder por el valor de la prestacin y adems, a pagar
los daos y perjuicios.
b-Dolo en el incumplimiento de la obligacin solidaria: no se ha previsto expresamente.
La doctrina en tal supuesto distingue: todos los codeudores responden por el valor de la
prestacin, y por los daos y perjuicios que sean consecuencia inmediata y necesaria del
incumplimiento (art 520 CC). El codeudor que dolosamente incumpli la obligacin
deber responder, adems, por las consecuencias mediatas en los trminos del art 521
del CC.
c-Insolvencia de un codeudor: la ley determina que la insolvencia de un codeudor
solidario debe ser soportada entre el solvens y los restantes codeudores solidarios
solventes, a prorrata del inters que cada uno tenga en la deuda.
1-Insolvencia y dispensa de la solidaridad: la dispensa de la solidaridad efectuada por el
acreedor a favor de un codeudor solidario no obsta a que ste deba contribuir a
soportar la insolvencia de lo otros coobligados.
2-Insolvencia y remisin parcial de la deuda: en caso de mediar remisin parcial de la
deuda a favor de un codeudor solidario, y de resultar otro codeudor insolvente, el
solvens podr ejercer la accin recursoria contra el beneficiado, reclamndole la parte
pertinente.
C-Prescripcin:
1-Interrupcin de la prescripcin: la interrupcin de la prescripcin propaga sus efectos
beneficiando a todos los acreedores y perjudicando a todos los codeudores (arts. 688,
3993 y 3996 CC).
Sin embargo hay limitaciones:
En caso de muerte de un coacreedor o de un deudor solidario, que deja varios
herederos, la interrupcin de la prescripcin que afecte a uno de ellos,
solamente propaga sus efectos respecto de los restantes coacreedores o
codeudores originarios, por la parte que corresponda en el crdito o deuda a
248

dicho heredero, esto cuando el objeto de la obligacin solidaria es divisible. Si, en

cambio, fuese indivisible, la propagacin de efectos ser plena, por aplicacin de
las reglas de la indivisibilidad (art 3996 CC).
En materia cambiaria, los actos interruptivos de la prescripcin tienen efecto
personal contra el deudor con respecto al cual se ha cumplido los mismos, sin
propagacin alguna de efectos hacia los dems.
2-Suspensin de la prescripcin: tratndose de obligaciones solidarias de objeto
divisible, la suspensin de la prescripcin slo tiene efectos personales (art 3981). Si el
objeto de la obligacin solidaria fuese indivisible, la suspensin de la prescripcin
propaga sus efectos, por aplicacin de las reglas que rigen la indivisibilidad.
Relaciones internas. Acciones recursorias, internas o de regreso:
Acciones recursorias o de regreso: son aquellas que el ordenamiento jurdico reconoce al
codeudor que ha pagado la totalidad de la deuda solidaria para reclamar a los restantes
la parte que les corresponde en dicho pasivo.
Dicho reintegro puede canalizarse por dos vas diferentes:
1-Con sustento en la relacin jurdica particular que liga a los codeudores entre s, as,
por ejemplo, puede invocar la existencia de un mandato; si quien paga es garante, podr
invocar las normas de la fianza; si no hubiera una relacin interna, el solvens que paga
puede pretender la contribucin de los restantes codeudores invocando las reglas de la
gestin de negocios.
2-Sin perjuicio de las acciones anteriores, el codeudor solidario que pag la totalidad de
la deuda puede procurar el reembolso contra los dems codeudores, por aplicacin de
las reglas del pago con subrogacin legal que consagra el art 768 inc. 2 del CC, con la
limitacin prevista en el art 771 inc. 3: tiene accin contra los otros coobligados hasta
la concurrencia de la parte, por la cual cada uno de estos ltimos estaba obligado a
contribuir para el pago de la deuda
El accionante es quien dispone de la facultad de elegir la accin de regreso que mas le
convenga articular. La doctrina admite pacficamente que el actor puede acumular la
accin de mandato o la de gestin de negocios, con la nacida del pago con subrogacin.
La medida de la accin recursoria: cmo se determina la parte que cada deudor
solidario debe soportar en las relaciones internas? La cuestin aparece resuelta en el art
717 del CC, que remite expresamente a lo dispuesto por el art 689:
Las relaciones de los coacreedores conjuntos entre s, o de los deudores conjuntos entre
s, despus que uno de ellos hubiese cumplido una obligacin divisible o indivisible, se
reglarn de la manera siguiente:
1 Cada uno de los acreedores conjuntos debe pagar una cuota igual o desigual,
designada en los ttulos de la obligacin, o en los contratos que entre s hubiesen
celebrado.
2 Si no hubiese ttulos, o si nada se hubiese prevenido sobre la divisin del crdito o de
la deuda entre los acreedores y deudores conjuntos, se atender a la causa de haberse
249

contrado la obligacin conjuntamente, a las relaciones de los interesados entre s, y a las

circunstancias de cada uno de los casos.
3 Si no fuese posible reglar las relaciones de los acreedores o deudores conjuntos entre
s, se entender que son interesados por partes iguales, y que cada persona constituye un
acreedor o un deudor.
Insolvencia de un codeudor: Puede suceder que el codeudor solidario que paga la
totalidad de la deuda viere frustrada su pretensin de reintegro en razn de la
insolvencia de alguno de los restantes coobligados. En tal caso la prdida se repartir
entre los codeudores solventes y el que hubiese efectuado el pago, a prorrata de su
inters en la deuda (art 717 CC).
Si el acreedor hubiese dispensado de la solidaridad o hubieran efectuado remisin
parcial de la deuda a favor de uno de los codeudores solidarios, tal circunstancia no lo
exime de la obligacin de contribuir internamente para soportar la parte que
corresponda a otro codeudor solidario insolvente.
La accin de regreso en los hechos ilcitos: tratndose de delitos civiles, la obligacin de
reparar el dao pesa solidariamente sobre todos los que han participado en l como
autores, consejeros o cmplices, aunque se trate de un hecho que no sea penado por el
derecho criminal (art 1081 CC). Cuando el dao es indemnizado por alguno de ellos, no
tendr accin contra los otros para demandar la parte que les correspondieren (art 1082
CC).
En cambio, ningn obstculo existe para la procedencia de la accin recursoria en
materia de ilcitos culposos (art 1109 CC ltimo prrafo).
Efectos comunes de la solidaridad activa y pasiva:
La solidaridad y las defensas que pueden oponerse: El primer prrafo del art 715 regula
las defensas o excepciones oponibles por quienes integran el polo pasivo de la obligacin
solidaria, frente a la pretensin de cumplimiento del acreedor o de los acreedores. La ley
utiliza la expresin excepciones con un sentido amplio, comprensivo de toda defensa
(procesal o sustancial) que puedan invocar los deudores. Dentro del esquema del Cdigo
hay tres tipos de defensas:
A-Defensas comunes: (objetivas o generales) se vinculan con la obligacin en s misma y
gravitan sobre todos los sujetos alcanzados por los diferentes vnculos jurdicos. Tienen
carcter objetivo, aprovechan a todos lo integrantes del frente comn de deudores y
pueden ser opuestas a cualquiera de los acreedores.
Entre ellas estn:
Las causas que determinan la extincin total de la obligacin (pago, novacin,
compensacin, remisin, dacin en pago, etc.)
La prescripcin cumplida,

250

 Las causas de nulidad que afecten a toda la obligacin (ej. omisin de respetar las
formas solemnes)
La existencia de un plazo suspensivo o de una condicin suspensiva no
cumplidos, que afecten a la totalidad de los vnculos obligatorios.
B-Defensas estrictamente personales: (subjetivas o especficas) son aquellas de carcter
eminentemente subjetivo, que slo pueden ser invocadas por alguno de los deudores, o
contra alguno de los acreedores. Afectan al vnculo singular de alguno de los sujetos de
la obligacin, sin proyectar sus efectos hacia los restantes vnculos coligados que la
conforman.
Entre ellas pueden mencionarse:
La condicin suspensiva o plazo que afecta solamente al vnculo de algn
codeudor o coacreedor.
Las causales de nulidad que slo se relacionan con el vnculo jurdico de alguno
de los deudores o acreedores (ej. nulidad por incapacidad, o mediando un vicio
de la voluntad de alguno de los sujetos obligados).
Las que surgen como resultado de la novacin legal que prev el art 55 de la ley
24522 en materia de concurso preventivo cuando opera la homologacin del
acuerdo.
C-Defensas personales con efecto expansivo: dentro de las defensas personales, cabe
distinguir aquellas que slo son aprovechadas por su titular, y que en ningn supuesto
pueden ser invocadas (directa o indirectamente) por los dems integrantes del frente de
acreedores o deudores, de las que, sin perder el carcter personal, pueden expandir
imitadamente sus efectos hacia los dems codeudores y posibilitar una reduccin del
monto total de la deuda que se les reclama, hasta la concurrencia de la parte
perteneciente en la deuda al codeudor que las puede invocar.
Entre ellas citamos:
La remisin parcial de la deuda efectuada por el acreedor a favor de uno de los
codeudores solidarios.
La dispensa relativa o parcial de la solidaridad.
La confusin existente entre un coacreedor y un codeudor solidario slo
extingue la obligacin correspondiente a ese deudor o acreedor, y no las partes
que pertenecen a los otros coacreedores o codeudores (art 866 CC).
La cosa juzgada: La cuestin sobre los efectos de la cosa juzgada ha sido muy debatida
en doctrina, sobre todo antes de la reforma 17711.
1-Para cierta doctrina, la sentencia no debera tener efectos expansivos contra quienes
no fueron parte en el proceso.
2-La postura opuesta, se pronuncia por admitir los efectos expansivos de la cosa juzgada
contra todos los coacreedores y codeudores, hayan sido o no partes en el juicio. Sin
embargo, se reconocen algunas excepciones:
Cuando en el juicio no se ha debatido la existencia o inexistencia de solidaridad.
251

 Cuando el demandado ha invocado defensas personales y no las comunes a

todos.
Cuando exista colusin entre el acreedor y el codeudor demandado.
En ciertos casos, cuando el demandado se hubiese allanado a la demanda o
confesado.
3-Una tercera posicin, intermedia, admite el efecto expansivo de la cosa juzgada segn
haya sido el resultado del litigio: si el sujeto que particip en el mismo obtuvo resultado
favorable, sus compaeros en la obligacin tienen el derecho de invocar la sentencia en
su provecho. En cambio, si el resultado de la accin hubiera sido adverso, no podra ser
opuesto a los cointeresados que no han intervenido en el juicio.
Ley 17711: la reforma opt por esta ltima solucin, zanjando de manera definitiva la
discusin doctrinaria.
1-Solidaridad pasiva: el segundo prrafo del art 715 determina que la cosa juzgada no
es oponible a los codeudores que no fueron parte en el juicio. Estos pueden, sin
embargo, invocarla contra el coacreedor que s fue parte en la causa.
Los efectos de la cosa juzgada se expanden a los codeudores en la medida del beneficio y
nicamente contra el coacreedor que intervino en el litigio.
2-Solidaridad activa: la cosa juzgada no propaga sus efectos contra los coacreedores que
no fueron parte en el juicio. Ellos, sin embargo, pueden invocarla, si los beneficia, slo
contra el deudor comn que fue parte en el juicio, siempre que ste no tenga una
defensa personal contra ellos (ej. existencia de un plazo o una condicin suspensiva).
Limitaciones a la solidaridad: la solidaridad encuentra importantes limitaciones en la
muerte de un coacreedor o de un codeudor y en el pago con subrogacin.
A-Por fallecimiento de un coacreedor o de un codeudor: esto provoca una mutacin en
la estructura y en la cuanta del crdito.
Desde el punto de vista estructural, la obligacin experimenta un desdoblamiento, pues
mientras contina siendo solidaria entre los cointeresados primitivos y los herederos, se
desvanece esa solidaridad entre los herederos que no son partcipes de un crdito o
deuda comn sino, cada uno, acreedor o deudor de una obligacin distinta de la de su
coheredero, provenientes todas del fraccionamiento de la obligacin del causante. Cada
heredero debe responder solamente en proporcin a su cuota hereditaria, siempre que
la prestacin fuese divisible. En caso de indivisibilidad deber responder por el todo.
Lo expresado determina:
1-Que cada uno de los herederos no tenga derecho a exigir (o a recibir, en caso de
solidaridad activa) sino la cuota parte que le corresponda en el crdito o la deuda, segn
su haber hereditario.
2-que la interrupcin de la prescripcin operada contra alguno de los herederos
propague sus efectos contra los codeudores solidarios originarios, solamente en
proporcin a la parte que dicho heredero tena en la obligacin solidaria (art 3995 CC).
252

3-que la interrupcin de la prescripcin operada contra alguno de los deudores

originarios, propague sus efectos en forma plena contra los herederos.
Las mismas reglas se aplican en materia de solidaridad activa.
B-Limitacin de la solidaridad por subrogacin: tambin cesa el carcter solidario de la
obligacin cuando uno de los codeudores paga a totalidad de la deuda y se subroga en
los derechos del acreedor. Dicha subrogacin disuelve la solidaridad, pues no autoriza al
solvens a ejercer los derechos y acciones del acreedor contra sus coobligados, sino
hasta la concurrencia de la parte, por la cual cada uno de stos ltimos estaba obligado a
contribuir para el pago de la deuda (art 771 inc. 3). Quien paga slo puede reclamar a
los restantes codeudores su parte conforme a la relacin interna.
Comparacin de las obligaciones solidarias con otras relaciones obligatorias:
Solidaridad e indivisibilidad: (obligacin simplemente mancomunada de objeto
indivisible y solidaria de objeto divisible)
Semejanzas:
1-En ambas debe haber pluralidad de sujetos, unidad de objeto debido, unidad de causa
y pluralidad de vnculos.
2-Los efectos relativos a la exigibilidad y al pago son coincidentes: cualquier acreedor
puede exigir a cualquier deudor el cumplimiento ntegro de la prestacin e,
inversamente, cualquier deudor puede pagar la totalidad de la obligacin. El pago
ntegro de la deuda extingue la obligacin entre acreedores y deudores, quedando por
deducir las posibles acciones de regreso.
3-el objeto debido es insusceptible de fraccionamiento.
4-la interrupcin de la prescripcin propaga sus efectos en ambas categoras.
5-La novacin convenida entre el acreedor comn y alguno de los deudores extingue la
obligacin de los dems.
Diferencias:
1-Fundamento: en la solidaridad el fundamento de la propagacin de efectos anida en la
particular estructura del vnculo jurdico, con prescindencia de la naturaleza divisible o
indivisible de la prestacin. En cambio, en la indivisibilidad, los efectos derivan del
carcter compacto de la prestacin, que la torna insusceptible de fraccionamiento.
2-En la obligacin solidaria cada codeudor est obligado a pagar la totalidad de la
prestacin a cada coacreedor, porque recprocamente cada uno de ellos es acreedor o
deudor por el todo. En la obligacin indivisible, en cambio, debe pagar el todo, no
porque lo deba, sino porque no puede pagar una parte: la naturaleza de la prestacin se
lo impide.
3-La novacin y la remisin efectuada entre un coacreedor y un codeudor extingue la
obligacin solidaria; en cambio, no propaga sus efectos en las obligaciones indivisibles.
253

4-La compensacin propaga sus efectos en las obligaciones solidarias. En las indivisibles
no tiene aplicacin.
5-La transaccin no propaga sus efectos en las obligaciones indivisibles a quienes no
fueron parte en ella. En las solidarias, en cambio, puede ser invocada por stos, mas no
puede serles opuesta.
6-La mora y la culpa propagan sus efectos en las obligaciones solidarias, no as en las
indivisibles.
7-La indemnizacin por incumplimiento obligacional es debida por todos los codeudores
solidarios; en cambio, tratndose de obligaciones indivisibles, recae proporcionalmente
slo sobre quienes fueron responsables del incumplimiento.
8-En las obligaciones indivisibles la cosa juzgada produce efectos personales; en las
solidarias, en cambio, la cosa juzgada puede ser invocada por los acreedores o deudores
ajenos al pleito, contra quien fue parte en el mismo, ms no puede serles opuesta.
9-La suspensin de la prescripcin propaga sus efectos en materia de obligaciones
indivisibles; en cambio, en materia de obligaciones solidarias los efectos son personales.
10-La muerte de un acreedor o codeudor solidario extingue la solidaridad respecto de
los herederos, que slo responden por su cuota parte. No tiene, en cambio, efectos en
materia de indivisibilidad.
Fianza y solidaridad: existen diferencias notables entre la situacin del fiador y del
codeudor solidario.
El fiador contrae una obligacin en inters ajeno. En cambio, en la solidaridad, se asume
tal carcter obrando en inters propio.
La obligacin del fiador es accesoria de una principal, cuyo cumplimiento garantiza. En
cambio, la obligacin solidaria tiene carcter principal.
El fiador puede oponer al progreso de la accin todas las defensas personales de deudor
principal, salvo la referida a su incapacidad (arts. 2020 y 2021 CC). En cambio, el
codeudor solidario nunca puede oponer defensas estrictamente personales que
correspondan a los dems codeudores.
Cuando la fianza civil no es solidaria, el fiador goza del beneficio de excusin de los
bienes del deudor (arts. 2012 y 2013 CC). El codeudor solidario, en cambio, no goza de
tal prerrogativa, la que tampoco opera en materia de fianza comercial (arts. 479, 480 y
481 Cd. de comercio)
Obligaciones concurrentes:
Concepto: Las obligaciones concurrentes, tambin llamadas conexas, indistintas o
convergentes, son aquellas que tienen identidad de acreedor y de objeto debido pero
presentan distinta causa fuente y deudor.

254

A diferencia de lo que sucede en la obligacin solidaria, que es por naturaleza una

relacin jurdica nica, en las obligaciones concurrentes encontramos una pluralidad de
obligaciones. Dado que el objeto debido es el mismo para todas las obligaciones
concurrentes, bastar con que uno de los deudores lo pague para que opere la
cancelacin de todas las deudas. En consecuencia, el acreedor no podra pretender
cobrar nuevamente a los otros deudores, pues al recibir el primer pago qued
desinteresado.
Entre los supuestos mas importantes de obligaciones concurrentes pueden citarse:
1-La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente y la de ste ltimo
frente a la vctima (art 1113 1 prrafo CC)
2-La responsabilidad del dueo y del guardin de la cosa que produjo el dao con su
intervencin activa (art 1113 2 prrafo CC)
3-La responsabilidad del comodatario negligente y del ladrn frente al dueo de la cosa
(arts. 2266, 2269, 2274 y concs. CC)
4-La responsabilidad del autor del ilcito y del asegurador de la vctima.
5-La responsabilidad civil de los propietarios de establecimientos educativos privados y
estatales y la del docente autor del hecho directo del dao (art 1117 CC texto segn
reforma introducida por ley 24830).
6-Responsabilidad civil indistinta del autor de un dao y de la compaa aseguradora
frente a la vctima del siniestro.
Diferencias con las obligaciones solidarias:
1-En las obligaciones solidarias existe una sola obligacin, con pluralidad de vnculos
coligados; en las obligaciones concurrentes hay varias obligaciones, sin conexin entre
los deudores.
2-En las obligaciones solidarias existe propagacin de efectos (interrupcin de la
prescripcin, mora, culpa); no ocurre lo mismo en las obligaciones concurrentes, donde
no rige la aludida propagacin.
3-En las obligaciones solidarias hay relaciones internas entre los coacreedores y
codeudores, que se rigen por los principios de participacin y contribucin. En las
obligaciones concurrentes, stos no se aplican y quien pague la deuda tendr que
soportar el peso de ella si fue culpable de la constitucin de la deuda o bien, si as no lo
fuere, podr volverse contra otro deudor para que ste le reintegre la totalidad de su
desembolso. Igualmente, la CSJN registra una pacfica jurisprudencia, que reconoce con
muy buen criterio la accin recursoria en las obligaciones concurrentes.
4-En las obligaciones solidarias, cuando un codeudor paga el total de la deuda se
subroga en los derechos del acreedor con la limitacin de lo que cada deudor deba
contribuir en la deuda; dicha subrogacin no se da en obligaciones concurrentes.

255

Bolilla 6: TRANSMISIN Y RECONOCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES.

1) Transmisin y reconocimiento de las obligaciones: Transmisin de las obligaciones.
Concepto. Diversas clases. Principios generales. Limitaciones. Transmisin hereditaria.
Evolucin histrica, derecho romano, reglas legales.
La transmisin de crditos y deudas se inserta dentro de una temtica ms amplia, cual
es la transmisin de derechos en general, que el cdigo regula en el ttulo Preliminar
(De la transmisin de los derechos en general) del Libro II (De los derechos reales y
personales. Disposiciones comunes)
La transmisin de crditos o deudas, suponen necesariamente una sucesin o
transmisin de derechos.
Precisamente, en nuestro Cdigo, son sucesores Las personas a las cuales se transmitan
los derechos de otras personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerlos en su
propio nombre (art. 3262).
Clases: La transmisin de derechos puede ser clasificada de diferente manera:
1-Atendiendo a su origen: legal o voluntaria. La primera deriva de la ley, y opera
ministerio legis por el slo acaecimiento del supuesto fctico contenido en la norma.
Tal lo que ocurre en la transmisin mortis causa a favor de los herederos ab intestato del
causante.
La segunda tiene su fuente en la voluntad del individuo en cuyos derechos se sucede (art
3262, 2 parte in fine). Tal lo que ocurre con la cesin de crditos.
2-Segn la extensin del ttulo de la transmisin: universal o particular. La sucesin
universal comprende todo o una parte alcuota del patrimonio de otra persona, razn
por la cual slo es concebible por causa de muerte.
La sucesin particular o a ttulo singular se refiere slo a uno o ms objetos o bienes
particulares, y puede ser mortis causa (ej. legado de cosa cierta) o por acto entre vivos
(ej. cesin de crditos).
Ambas categoras estn receptadas en el art 3263 que dispone: El sucesor universal, es
aquel a quien pasa todo, o una parte alcuota del patrimonio de otra persona. Sucesor
singular, es aquel al cual se transmite un objeto particular que sale de los bienes de otra
persona.
3-Segn la causa de la transmisin: mortis causa o por acto entre vivos. Sucesin
mortis causa es la que slo produce sus efectos desde la muerte del autor de la
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sucesin (art 3282). Puede ser a ttulo universal (ej. herederos) o a ttulo particular (ej.
legatario de cosa cierta).
Es por acto entre vivos cuando la transmisin no depende del fallecimiento de
aquellos de cuya voluntad emana (art 947). Slo puede ser a ttulo particular (ej. cesin
de crditos).
El principio de la transmisibilidad de los derechos. Limitaciones:
Como regla, todos los derechos y obligaciones son transmisibles. Este principio aparece
consagrado en los arts. 3417, en materia de transmisin por causa de muerte; y 1444
para la transmisin por acto entre vivos.
La regla, lgicamente, no es absoluta y presenta distintas excepciones, motivadas por la
propia naturaleza del derecho, o por la ley o por la voluntad de las partes, en donde est
vedada toda posibilidad de transmisin.
1-Por la naturaleza misma del derecho: ciertos derechos y obligaciones son inescindibles
de las partes originarias de la obligacin, por constituir una emanacin de su
personalidad, y resultan, por ende, incompatibles con toda idea de transmisibilidad: son
los derechos y obligaciones inherentes a la persona, en los que su realizacin est
inescindiblemente ligada a la persona de su titular, disociada de la cual ve degradada su
esencia (arts. 498 y 1445).
2-Por disposicin legal: otros derechos, en cambio, resultan intransmisibles en virtud de
expresas disposiciones normativas que as lo establecen. Tal lo que sucede con ciertos
derechos de contenido familiar y social, en donde toda idea de traspaso est reida con
la finalidad de la institucin, o con el orden pblico, la moral o las buenas costumbres.
As, por ejemplo, el derecho a alimentos futuros (art 374), las remuneraciones que deba
percibir el trabajador, las asignaciones familiares y cualquier otro rubro que configure
crditos emergentes de la relacin laboral, incluyendo las indemnizaciones que le sean
debidas con motivo del contrato o relacin de trabajo, o su extincin (art 148 ley 20744);
los derechos que derivan de jubilaciones y pensiones; etc.
3-Por voluntad de las partes: la restriccin puede tambin provenir de la autonoma
privada, que confiere a las partes el poder de autorregular sus relaciones, lo cual
comprende, lgicamente, acordar la intransmisibilidad de los derechos y deberes que
pesan sobre ellas. As, por ejemplo, es frecuente pactar la intransmisibilidad del derecho
en los contratos de locacin de cosas o de locacin de obra, o en el mandato.
Las limitaciones deben valorarse con prudencia, pues implican una excepcin al principio
general de la libre transmisibilidad del crdito. De all que su existencia nunca se
presuma y que deban ser objeto de interpretacin restrictiva.
Evolucin:
La obligacin fue concebida en tiempos primitivos del derecho romano como un vnculo
eminentemente personal entre acreedor y deudor, lo cual obstaba a toda idea de
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sustitucin. La prestacin deba ser exigida y cumplida por los sujetos alcanzados por el
vnculo, por lo que resultaba inadmisible cualquier injerencia de un tercero.
Este rgido esquema no habra de subsistir los embates de la realidad, estrechamente
ligados a la evolucin econmica y social de una sociedad que alcanz notable grado de
desarrollo. Ello se plasm en un proceso lento de evolucin en materia de transmisin
de obligaciones.
1-Transmisin mortis causa: un primer paso, fue la admisin amplia de la transmisin de
crditos y deudas en la sucesin mortis causa. Dicha solucin se alcanz recurriendo a la
ficcin de considerar que el heredero continuaba la personalidad jurdica del causante.
2-Transmisin por acto entre vivos:
A-Transmisin de crditos: la idea de transmisin de crditos por acto entre vivos no fue
fcilmente asimilada por los romanos, que debieron transitar por varias instituciones
intermedias hasta admitir la abstraccin conceptual y funcional que significa un contrato
de cesin de crditos, tal como hoy se concibe.
En un primer momento se acudi a la idea de novacin por cambio de acreedor, tal cual
trasuntaba, como toda novacin, la extincin del vnculo originario y sustitucin por otro
nuevo, que presentaba un acreedor distinto. Este procedimiento revelaba, sin embargo,
dos graves inconvenientes: era necesario siempre el consentimiento del deudor y,
fundamentalmente, llevaba nsito el efecto extintivo de las garantas originarias.
Otra institucin que cumpli un importante papel dentro de este esquema fue la
procuratio in rem suam, en la que el acreedor otorgaba un mandato a quien en verdad
deseaba convertir en adquiriente del crdito, facultndolo para cobrar la deuda, al
tiempo que lo dispensaba de la obligacin de rendir cuentas.
Este procedimiento indirecto evitaba los inconvenientes de la novacin, pero presentaba
otras dificultades, pues la revocacin del mandato o el fallecimiento del otorgante
impedan al mandatario continuar con el ejercicio de la accin.
Recin en el siglo III se autoriz al adquiriente de un crdito a notificar al deudor la
cesin operada a su favor (denuntiatio), supuesto en el cual ste no poda pagar al
acreedor originario. Efectuada dicha notificacin, el cesionario tena a su favor una
accin til (actio utilis) para conseguir el cobro de lo adeudado a ttulo personal.
En el antiguo derecho francs la figura experimenta tambin una rica evolucin,
alcanzando su definitiva consolidacin como contrato.
B-Transmisin de deudas: la transmisin de deudas por acto entre vivos despert,
lgicamente, mayores resistencias que la cesin de crditos, a punto tal que recin en el
siglo XX aparece consolidada en el derecho moderno. E derecho romano lisa y
llanamente no la conoci. Solamente poda alcanzarse el efecto econmico de la
transmisin de un pasivo, mediante un acuerdo novatorio que requera, lgicamente, el
consentimiento del acreedor. Recin en el derecho moderno habra de superarse el
obstculo esgrimido contra la asuncin de deudas. Si bien no es concebible el traspaso
de una deuda sin el consentimiento del acreedor, ningn obstculo razonable es
sustentable cuando se cuente con tal asentimiento.
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La figura alcanz su primer gran desarrollo en el derecho alemn, y el criterio del cdigo
alemn fue seguido por todos los cdigos del siglo XX.
Los tipos de cambio de acreedor: El cambio de acreedor en la obligacin puede suceder
por diferentes causas:
Por el contrato de cesin de crditos;
Tratndose de crditos incorporados a un ttulo valor, la misma opera por va de
endoso, cuando se trata de un ttulo a la orden, o por tradicin, cuando el ttulo
es al portador.
Tambin opera la transmisin del crdito por pago con subrogacin;
Puede producirse la transmisin del crdito por actuacin judicial, cuando el
derecho del acreedor es embargado por sus propios acreedores y vendido en
subasta pblica.
Tambin se transmite el crdito por va hereditaria, a los herederos del acreedor
(en la sucesin a ttulo universal) o bien, mediante atribucin a ttulo particular, a
un legatario (sucesin a ttulo singular).
2) Cesin de crditos: Antecedentes histricos. Sistema del Cdigo: crtica. Concepto,
caracteres, elementos, forma. Capacidad. Objeto. Reglas que rigen la transferencia.
Paralelo con la novacin subjetiva y la subrogatoria.
Concepto: el Cdigo define a la cesin de crdito en su art. 1434: Habr cesin de
crdito, cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra parte el derecho que le
compete contra su deudor, entregndole el ttulo del crdito, si existiese. Se trata de un
contrato consensual, por el cual el acreedor transmite voluntariamente su derecho a un
tercero que, como consecuencia del mismo, asume tal calidad frente al deudor. El
contrato es celebrado entre quien transmite el crdito (cedente) y quien lo adquiere
(cesionario). El deudor (cedido), en cambio, es un tercero respecto de dicha convencin.
Mtodo del CC: El cdigo regula la cesin de crditos como un contrato tpico, en el
Ttulo IV de la seccin III del Libro II, siguiendo de tal modo el criterio imperante en la
poca de su sancin, que tomaba como modelo al Cdigo de Francia.
Se le objeta no haber abordado la cuestin dentro de un captulo amplio, dedicado a la
transmisin de los derechos en general, que comprenda todo tipo de derechos, como
los sucesorios, y no slo los de carcter creditorio.
De igual modo, se le reprocha haber omitido el tratamiento de la cesin de los derechos
hereditarios, que el codificador reserv para su consideracin en materia de sucesiones,
omitiendo luego hacerlo, con lo que qued una laguna que la doctrina cubri.
Naturaleza jurdica: en nuestro derecho, la cesin de crditos tiene carcter contractual.

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Clases de cesin de crditos, reglas aplicables: conforme nuestro Cdigo, la cesin de

crditos puede presentarse en tres especies diferenciables: como cesin-venta (art
1435), como cesin-permuta (art 1436), y como cesin-donacin (art 1437).
Dado que la distincin radica en la causa final por la cual opera la transmisin, es dable
concebir, sin mayores dificultades, por imperio de la autonoma privada, otras especies
de cesin, innominadas, cuya finalidad y contenido puede ser variable (ej. cesiones
fiduciarias, con finalidad de mandato, o de garanta o de administracin, etc.)
A-Cesin-venta: (art 1435). En la cesin por causa de venta, el cedente asume la calidad
de vendedor del crdito, y el cesionario, la de comprador que paga por el crdito un
precio en dinero o signo que lo represente. Se rige por las disposiciones del contrato de
compraventa, salvo en cuanto resulte modificado por las reglas especficas previstas por
el Cdigo para el contrato de cesin.
Quedan comprendidos dentro de la cesin-venta:
Los casos en que el derecho es cedido por un precio en dinero;
Cuando el crdito es rematado en subasta pblica, lo cual es perfectamente
factible desde un punto de vista estrictamente terico;
Cuando el crdito es dado en pago (cessio pro soluto o in solutum)
Cuando el crdito es adjudicado en virtud de ejecucin de sentencia.
B-Cesin-permuta: (art 1436) Esta clase de cesin se rige por las disposiciones del
contrato de permuta, y las reglas especficas de la cesin. El crdito se transfiere al
cesionario a cambio de otros bienes de naturaleza distinta que el dinero.
Hay cesin permuta:
Cuando el crdito es cedido por una cosa;
Cuando es cedido a cambio de un crdito.
C-Cesin-donacin: (art 1437). En este supuesto el cedente realiza una liberalidad a favor
del cesionario, a quien le transmite su crdito gratuitamente, siendo aplicables las reglas
del Cdigo previstas para el contrato de donacin, en cuanto no sean objeto de
modificacin por las normas que regulan el contrato de cesin.
Otras especies de cesin que responden a diferentes finalidades econmicas:
1-La cesin en garanta de crditos: se procura a travs de ella garantizar al cesionario el
cobro de un crdito que tiene contra el cedente o contra un tercero. Para ello, el cedente
le cede en garanta un crdito propio.
2-Cesin fiduciaria con fines de garanta: constituye una forma de garanta mas eficaz
que la anterior, porque est dotada de mayor seguridad para el acreedor garantizado. Es
un negocio complejo, integrado por dos negocios jurdicos coligados: el de cesin, y el de
fiducia, por el cual el cesionario se obliga a restituir el crdito cuando se le pague la
deuda garantizada o, en su defecto, a imputar el pago del crdito cedido a dicha deuda,
debiendo retransmitir, en caso de haber cobrado ms, lo que excede al fiduciante.
3-Cesin fiduciaria con otras finalidades: por ejemplo, con finalidad de mandato, o para
alcanzar una compensacin, etc.
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4-Prenda de crdito: arts. 3204, 3209, 3211 y 3212 del CC. Este derecho real de garanta
exige, para su constitucin, que el crdito cedido conste por escrito y que el ttulo sea
entregado al acreedor prendario o a un tercero, adems de la notificacin del deudor del
crdito dado en prenda (art 3209).
5-Usufructo del crdito: produce efectos anlogos a la prenda. Se trata de un derecho
real de goce sobre cosa ajena, previsto en el art 2838.
6-Cesin pro soluto: se configura cuando el cesionario da por cumplida la obligacin
que con respecto a ste tiene el cedente, por el puro hecho de recibir en pago el crdito
cedido.
7-Cesin pro solvendo: es un supuesto similar al de la cesin pro soluto, con la que
difiere en un dato esencial: la extincin de la deuda, que se pretende a travs de la
cesin, slo opera cuando el cesionario cobra efectivamente el crdito cedido.
8-Cesin de crdito con finalidad de obtener financiacin: el descuento;
9-Endoso: es un acto escrito, unilateral e incondicional, formalmente accesorio, que
tiene por objeto la transmisin de un ttulo y la legitimacin de su poseedor para el
ejercicio de los derechos cartulares.
Caracteres:
A-Es consensual, en cuanto se perfecciona y produce sus efectos por el slo
consentimiento de las partes.
B-Es formal, en cuanto requiere para su celebracin de la forma escrita (art 1454). En
ciertos supuestos es menester la escritura pblica, tal lo que sucede en la cesin de
derechos litigiosos que no se realice por acto judicial (art 1455), o en materia de cesin
de derechos hereditarios (art 1184 inc. 6), o de derechos y acciones cuya transferencia
deba ser efectuada por escritura pblica (art 1184 inc. 9)
C-Puede ser unilateral o bilateral, segn la cesin sea gratuita (cesin donacin) u
onerosa (cesin venta o permuta), respectivamente.
Capacidad: cabe distinguir segn la cesin sea a ttulo oneroso o gratuito. En el primer
supuesto no pueden ceder quienes carecen de capacidad para comprar o vender (art
1439). Cuando la cesin es a ttulo gratuito, la capacidad de hecho requerida es la de
donar (art 1437).
Los representantes legales de los incapaces no pueden ceder los derechos de sus
representados, sin autorizacin judicial previa (arts. 1451 y 1452).
Objeto:
A-Principio general: como regla, todo derecho de crdito es susceptible de ser objeto del
contrato de cesin. (art 1444)
B-Excepciones: no son susceptibles de cesin:
261

1-Los crditos cuya transmisin por dicha va sea contraria a alguna prohibicin expresa
o implcita de la ley: por ejemplo: la cesin de los derechos de uso y habitacin (art
1449); el derecho a reclamar alimentos futuros (art 1453); los derechos sucesorios no
deferidos (art 1449 y 1157); los derechos adquiridos por un pacto de preferencia en la
compraventa inmobiliaria; los derechos emergentes de la relacin laboral a favor del
trabajador, tales como remuneraciones, asignaciones familiares, indemnizaciones por
despido y omisin de preaviso, indemnizaciones por infortunios laborales, etc. (art 148
ley 20744); los crditos por jubilaciones y pensiones (art 1449); los subsidios por
maternidad, etc., art 2613.
Quedan tambin comprendidos todos aquellos supuestos en los cuales la ley prohbe
contratar sobre un determinado bien (art 953, 1167, 1444 in fine , y concordantes).
2-Los crditos cuya transmisin haya sido prohibida por voluntad de las partes en el
ttulo constitutivo de la obligacin.
3-Los derechos inherentes a la persona (art 1445): quedan comprendidos dentro de esta
categora los derechos personalsimos, tales como el honor, la intimidad, a la imagen, a
la identidad personal, al propio cuerpo, etc.; loa atributos de la personalidad, tales como
el nombre, estado, domicilio, capacidad; la mayor parte de los derechos de familia, tales
como la patria potestad, la tutela, la curatela, y las potestades que de ellos derivan. Sin
embargo, las derivaciones patrimoniales que surjan de la lesin de la lesin a tales
derechos pueden ser motivo de cesin.
Sancin que importa la cesin de un derecho prohibido por la ley: tratndose de
prohibiciones legales, la cesin de crditos que en tales circunstancias se realice es nula
de nulidad absoluta y no produce efectos respecto de las partes ni de terceros. En
cambio, cuando la prohibicin es convencional, como regla, la cesin ser nula, pero de
nulidad relativa, pues est establecida a favor del perjudicado, quien puede confirmar el
acto de cesin efectuado en detrimento de sus intereses.
En materia de cesin de locacin la prohibicin de ceder tiene determinadas
particularidades, cuyos efectos estn previstos en los arts. 1583, 1597 y 1607.
Forma:
Regla general: la cesin de crditos es un contrato formal, que siempre requiere ser
realizado por escrito, bajo pena de nulidad. As lo establece expresamente el art 1454:
Toda cesin debe ser hecha por escrito, bajo pena de nulidad, cualquiera sea el valor del
crdito cedido, y aunque l no conste de instrumento pblico o privado.
Se trata de un acto formal de solemnidad relativa, por lo que, de ser celebrado sin
observarse el requisito de la formalidad, no quedar concluido como cesin, pero vale
como contrato en que las partes se obligan a otorgar la forma escrita (art 1188).
Situaciones particulares: existen algunos supuestos en los cuales no es necesario el
cumplimiento de la forma escrita para la validez de la cesin, y otros en los que la
exigencia de la forma escrita se agrava al requerirse una instrumentacin especial que, si
no es observada, invalida la cesin, que no valdr ni como promesa de traspaso.
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1-Crditos documentados en escritura pblica: la cesin debe ajustarse a dicha

formalidad. La misma solucin rige en materia de derechos hereditarios. Se trata de una
formalidad solemne relativa, en caso de no hacerse as, vale como promesa de otorgar la
forma requerida.
2-Derechos y acciones litigiosos: la ley exige, bajo pena de nulidad, que ella se
instrumente por escritura pblica o por acta judicial hecha en el respectivo expediente
(art 1455). Se trata de una solemnidad relativa.
3-Entrega manual: tratndose de ttulos al portador, la cesin opera por la sola tradicin
de ellos (art 1455).
4-Transmisin por endoso: la transmisin del crdito opera por simple endoso, completo
o en blanco. (art 1456 CC)
Efectos del contrato de cesin de crditos:
A-Efectos entre las partes: o sea, entre cedente y cesionario del crdito.
1-La transmisin del crdito, momento a partir del cual opera: basta el solo
consentimiento de las partes para que el contrato de cesin produzca sus efectos de
pleno derecho, As lo dispone el art 1457: La propiedad de un crdito pasa al cesionario
por el efecto de la cesin, con la entrega del ttulo si existiere.
Los efectos entre partes se producen, pues, a partir de la celebracin del contrato. De all
que, si despus de acordada la cesin (y antes de notificada al deudor cedido o aceptada
por ste), el cedente cobrara el crdito, estar obligado a entregar dicha utilidad al
cesionario, pues frente a l se ha desprendido del ttulo de acreedor, sin poder alegar
que la cesin an era incompleta por falta de notificacin al deudor, puesto que entre
los contratantes la propiedad del crdito al cesionario pasa por el slo efecto de la
cesin. El deudor cedido es un tercero respecto de dicho contrato, por lo que la
notificacin que se le practique o la aceptacin de la cesin slo tiene efectos a los fines
de la oponibilidad de una transmisin ya verificada por el contrato de cesin. Luego de la
notificacin o aceptacin de la cesin, el cedido queda involucrado por la transmisin
del crdito, pues debe pagarle al cesionario.
2-Contenido de la cesin: comprende el crdito principal con todos sus accesorios y
garantas, reales y personales, y tambin la fuerza ejecutiva que eventualmente emane
del ttulo (art 1458). El cesionario ocupa la misma posicin jurdica que el cedente.
Qu sucede cuando la cesin es slo parcial? En tal caso, rige lo dispuesto por el art
1475: El cesionario parcial de un crdito no goza de ninguna preferencia sobre el
cedente, a no ser que ste le haya acordado expresamente la prioridad, o le haya de otra
manera garantizado el cobro de su crdito.
De all que en caso de insolvencia del deudor cedido, cedente y cesionario parcial del
crdito concurran a prorrata en lo que se perciba del crdito.
3-Medidas conservatorias del crdito: hasta tanto no opere la notificacin de la cesin o
su aceptacin por el deudor cedido, ambas partes pueden adoptar las medidas
263

conservatorias que sean necesarias para que el crdito no se perjudique (arts. 1472 y
1473). Una vez practicada la notificacin o la aceptacin de la cesin, slo el cesionario
dispone de tal prerrogativa, cesando el derecho del cedente de solicitarlas.
4-Obligaciones del cesionario: segn se trate de una cesin-venta, de una cesinpermuta, o de una cesin-donacin, el cesionario quedar obligado en la misma manera
y con alcances similares a los de un comprador, un copermutante o un donatario.
5-Obligaciones del cedente:
Entregar al cesionario el ttulo del crdito, si lo hubiere;
Notificar al deudor cedido;
Pagar los gastos de la cesin;
Responder por la garanta de eviccin si la cesin es a ttulo oneroso.
6-Garanta de eviccin y saneamiento: (Cuando es a ttulo oneroso: venta y permuta)
a-Existencia y legitimidad del crdito cedido: el cedente de buena fe responde ante el
cesionario por la existencia y legitimidad del crdito al tiempo de la cesin, salvo que se
lo haya cedido como crdito dudoso (art 1476). Si el crdito cedido no existiera al tiempo
de la cesin, el cesionario tiene derecho a la restitucin del precio pagado, con
indemnizacin de prdidas o intereses, ms no puede exigir la diferencia entre el valor
nominal del crdito cedido y el precio de la cesin (art 1477).
b-Insolvencia del deudor cedido y de sus fiadores: en principio el cedente no garantiza la
solvencia del deudor cedido, ni responde en caso de insolvencia de ste ltimo.
Excepcionalmente, responde por dicha solvencia:
Si hubiese asumido expresamente el lea de solvencia,
Cuando sta fuese anterior y pblica (arts. 1476 in fine y 2106)
Si el cedente fuese de mala fe, y hubiera cedido su crdito sabiendo que era
incobrable (art 1480). En este ltimo caso su responsabilidad aparece agravada,
pues el cesionario podr exigir la diferencia del valor nominal del crdito cedido y
el precio de la cesin (art 1478) y la reparacin de todo otro perjuicio que le haya
sido causado (art 1480, en concordancia con los arts. 2119, 2123 y 2125)
Cuando es a ttulo de donacin: en la cesin-donacin, en cambio, la garanta de
eviccin est excluida, salvo el caso excepcional previsto en el art 1437.
B-Efectos respecto de terceros:
1-Son terceros en el contrato de cesin:

El deudor cedido
Los acreedores del cedente
Otros cesionarios sucesivos del mismo crdito (art 1470)
El titular de un derecho de prenda sobre ese crdito cedido, que lo adquiere
despus de la cesin (art 3209) y antes que el traspaso le resulte oponible.
Estos sujetos revisten el carcter de terceros interesados, en los trminos del art 1459.
2-Cuando la cesin es oponible a terceros: dispone el art 1459: Respecto de terceros
que tengan un inters legtimo en contestar la cesin para conservar derechos adquiridos
264

despus de ella, la propiedad del crdito no es transmisible al cesionario sino por la

notificacin del traspaso al deudor cedido, o por la aceptacin de la transferencia de
parte de ste.
3-La notificacin y la aceptacin de la cesin:
a-Concepto: la notificacin es el acto jurdico unilateral por el cual se comunica el
traspaso del crdito al deudor cedido hacindole saber sus trminos en lo sustancial (art
1460). La aceptacin consiste en la manifestacin expresa o tcita, que emana del
deudor cedido o de su representante, por la cual ste toma conocimiento de la cesin
realizada.
b-Quien debe practicar la notificacin: puede ser realizada por cualquiera de las partes,
cedente o cesionario, o por ambas conjuntamente, aunque por lo general sea este
ltimo quin habitualmente la realice, por ser el ms interesado en asegurar la plena
oponibilidad de la transferencia frente al deudor y a otros terceros.
Nada impide que la notificacin pueda ser practicada por los acreedores del cesionario
por va de accin subrogatoria (art 1196).
c-A quin debe estar dirigida: debe estar dirigida al deudor o a su representante legal o
convencional con facultades suficientes (arts. 1459 y 1460). Habiendo pluralidad de
deudores, si la obligacin es simplemente mancomunada, divisible o indivisible, la
notificacin deber hacerse a cada uno de ellos. Cuando la obligacin es solidaria, se
debate en doctrina. Para una postura, debe hacerse la notificacin a cada deudor. Para
Pizarro, en cambio, dada la particular estructura de estas obligaciones, basta con
notificar a cualquiera de los deudores y esto hace que la cesin sea oponible a los
dems.
d-Oportunidad de la notificacin y de la aceptacin de la cesin: la ley no ha
determinado plazo alguno para la realizacin de tales actos; no obstante, el tiempo til
para cumplirlos eficazmente caduca si sobreviene la quiebra del cedente o si interfiere la
traba de un embargo sobre el crdito cedido, o si otro cesionario obtiene la notificacin
o aceptacin anterior, salvo el supuesto del art 1463.
e-Contenido y forma de la notificacin y de la aceptacin: o se requiere ninguna
formalidad especial, por lo que la comunicacin o manifestacin puede realizarse por
medio de instrumento privado o pblico, o inclusive verbalmente.
No es necesario que la notificacin transcriba de manera ntegra el instrumento de
cesin. Es suficiente, a tal fin, con que se haga saber al deudor cedido de la convencin
realizada en sus aspectos sustanciales, de suerte que pueda individualizar claramente
cul es la obligacin transmitida, la identidad y domicilio del cesionario, la fecha del
contrato de cesin y todas las dems referencias que puedan ser relevantes a los fines
del cumplimiento.
Practicada la notificacin, produce todos sus efectos sin que sea menester el
consentimiento del deudor.
f-Oponibilidad de la notificacin o de la aceptacin frente a otros terceros distintos del
deudor cedido: para que la notificacin o la aceptacin tengan efectos respecto de otros
265

terceros, distintos del deudor cedido, debe cumplirse con el recaudo formal del art 1467
in fine, por lo que tienen que ser instrumentadas por acto pblico, expresin que debe
ser interpretada como equivalente a instrumento pblico u otro acto cuyo carcter
fehaciente sea indudable (ej. telegrama colacionado, carta documento, etc.)
g-Efectos de la notificacin o de la aceptacin de la cesin: la notificacin, as como la
aceptacin del deudor de la cesin, causa el embargo del crdito a favor del cesionario
(art 1467). Ello produce como efecto que el deudor cedido no pueda exonerarse
pagando al acreedor originario.
h-Casos en los que la notificacin y la aceptacin de la cesin resultan innecesarias: son
dos supuestos:
Cuando de los hechos y circunstancias surgiere una connivencia fraudulenta
entre el cedente y el deudor cedido, con el fin de que aqul, aprovechando que
la cesin no ha sido notificada formalmente, perciba el crdito con evidente
perjuicio para el cesionario (art 1462).
La misma solucin es aplicada a un segundo cesionario culpable de mala fe o de
imprudencia grave, y la cesin aunque no estuviese notificada o aceptada, podra
oponrsele por el solo conocimiento que de ella hubiese adquirido.
i-Quiebra del cedente: hasta tanto no haya sido declarada la quiebra del cedente, la
notificacin o aceptacin de la cesin es oponible a los acreedores del cedente fallido
(art 1464). La cesin notificada o aceptada despus de la declaracin de quiebra carece
de efectos respecto a los acreedores (art 1464).
C-Efectos entre cedente y deudor cedido: varan segn medie o no notificacin o
aceptacin:
1-No habiendo notificacin o aceptacin de la cesin, salvo el supuesto del art 1462, el
pago efectuado por el deudor cedido al cedente es vlido y oponible al cesionario, y
permite al primero liberarse del cumplimiento de la obligacin (art 1468)
2-Despus de realizada la notificacin o de aceptada la cesin por el deudor cedido, ste
deber abstenerse de pagarle al cedente, ya que su acreedor es el cesionario.
D-Efectos entre el cesionario y el deudor cedido: la cesin desplaza los derechos del
acreedor originario hacia el cesionario, quien puede:
1-Realizar los actos conservatorios del crdito que estime pertinentes (art 1472)
2-Reclamar el pago de la deuda, con todos su accesorios (art 1458)
3-Ejercer los derechos y facultades que el crdito confiere en materia de garantas (ej.
fianzas, hipoteca, prenda, privilegios, etc.)
El deudor puede articular frente al cesionario todas las defensas que tuviere contra el
cedente (ej. alegar la extincin de la obligacin que se reclama, por pago o cualquier
otro modo extintivo; aducir la nulidad de la obligacin cedida; impugnarla por falta de
causa o alegar la prescripcin liberatoria; etc.).
Est tambin legitimado para oponer vlidamente todas las excepciones directas que
tenga contra el propio cesionario.
266

E-Conflicto entre cesionarios: La solucin est prevista en el art 1470: En el concurso de

dos cesionarios sucesivos del mismo crdito, la preferencia corresponde al primero que
ha notificado la cesin al deudor, o ha obtenido su aceptacin autntica, aunque su
traspaso sea posterior en fecha.
Puede suceder que varios cesionarios sucesivos notifiquen o acepten la cesin el mismo
da. En tal caso rige lo dispuesto por el art 1466: Si se hubiesen hecho muchas
notificaciones de una cesin el mismo da, los diferentes cesionarios quedan en igual
lnea, aunque las cesiones se hubiesen hecho en diversas horas.
En tal caso opera el fraccionamiento de la titularidad del crdito entre los distintos
cesionarios, que estn legitimados para reclamar al cesionario solamente su cuota parte,
siempre que la prestacin sea divisible. Respecto del cedente, pueden hacer valer
individualmente la garanta de eviccin por la parte que no les ha sido transmitida, sin
perjuicio de la responsabilidad por daos que pueda corresponder.
F-Conflicto entre el cesionario y otros acreedores embargantes del crdito cedido: hasta
tanto la cesin no haya sido notificada o aceptada fehacientemente por el deudor
cedido, los acreedores del cedente estn legitimados para embargar el crdito cedido
(art 1471). Puede suscitarse as un conflicto entre el cesionario, que pretende cobrar el
crdito que le ha sido transferido por el cedente, y el acreedor de ste ltimo, que ha
trabado un embargo sobre el mismo. Quin debe ser preferido? La solucin surge del art
1465: La notificacin o aceptacin de la cesin ser sin efecto, cuando haya un embargo
hecho sobre el crdito cedido; pero la notificacin tendr efecto respecto de otros
acreedores del cedente, o de otros cesionarios que no hubiesen pedido el embargo.
La prioridad debe ser decidida atendiendo a la fecha del embargo o la del traspaso
fehaciente del crdito, de modo que segn fuere el caso, resultar postergado el
cesionario o los acreedores embargantes, posteriores al embargo o al traspaso
respectivamente.
1-De tal modo, si el embargo es anterior a la notificacin o aceptacin fehaciente de la
cesin, ser preferido el embargante.
2-si el embargo es posterior a la notificacin o aceptacin fehaciente de la cesin, el
mismo resulta tardo y no impide ni afecta la adquisicin del derecho de crdito por el
cesionario.
3) Traspaso de deudas: Utilidad. Justificacin y posibilidad dentro del Cdigo.
Requisitos y caracteres. Delegacin perfecta, imperfecta y asuncin de deudas o
expromisin. Relacin con la novacin. Diferencia con el pago por subrogacin. Cesin
de patrimonios especiales. Ley 11.687. Diferencia con la transmisin de deudas.
Asuncin de deudas:
Se denomina traspaso de deudas al fenmeno por el cual se transmite a un tercero la
calidad de deudor, sin extincin de la obligacin primitiva, en virtud de un convenio
modificatorio.
267

Importancia: los cambios de deudor vienen impuestos por necesidades econmicas

indiscutibles, cuya regulacin normativa deviene imprescindible en la hora actual.
La venta de empresas, fenmeno frecuente en una economa cada vez ms avanzada,
pone en evidencia esta realidad. En ella, comprador y vendedor, luego de examinar la
situacin econmica de la empresa, su activo y su pasivo, suelen establecer un precio,
generalmente con la condicin de que el adquiriente se haga cargo del pasivo de la
misma, que previamente ha sido deducido del precio que paga.
Asimismo, prescindiendo del caso de las obligaciones intuitu personae, en las que es
imposible concebir la figura, la asuncin de deudas permite simplificar grandemente los
procesos econmicos, evitando el transporte innecesario de numerario.
La cuestin en el derecho argentino: Nuestro Cdigo Civil, inspirado en la doctrina
tradicional del derecho romano y del francs, no ha legislado sobre la transmisin de
deudas.
Sin embargo, la doctrina nacional de manera absolutamente dominante entiende que
por aplicacin de la autonoma de la voluntad nada impide que los particulares
transmitan las deudas, sin necesidad de recurrir a la novacin, con alcances variables
segn el contenido que ellas asignen al acuerdo.
El convenio de transmisin de deudas, como todo contrato, slo produce efectos entre
partes y no puede ser opuesto a terceros en perjuicio de sus intereses. De all que el
acreedor no resulte afectado si no ha intervenido en dicho contrato o si no lo ha
consentido ulteriormente, supuestos en los que conserva su derecho de exigir al deudor
originario el cumplimiento de la prestacin.
Del mismo modo, un acreedor embargante del crdito estar legitimado para ejecutar al
deudo primitivo, que no queda desobligado ante l por la cesin ulterior de la deuda a
un tercero.
Se ha observado, adems, que la idea de traslacin de deudas (sin novacin) no es ajena
totalmente al CC, que regula algunos supuestos particulares, de los cuales es posible
inferir, por analoga, un principio general. As, por ejemplo se admite que el contrato de
locacin pueda ser cedido como consecuencia de la enajenacin del inmueble locado
(art 1498), o la cesin de los derechos locativos efectuada por el locatario, la cual lleva
implcita la transmisin de las obligaciones correlativas (art 1584 y ss.). Los arts. 3172 y
3173 in fine, por otra parte, rigen la transmisin de deudas hipotecarias. Fuera del CC,
en materia de transmisin de fondos de comercio, la ley 11867 autoriza (bajo
determinadas condiciones por ella previstas) la transmisin de las deudas que
integraban el patrimonio de afectacin que constituye el fondo de comercio.
Clases de transmisin de deudas: Desde una perspectiva dogmtica, se mencionan 4
grandes vas negociales para encauzar el cambio de deudor:
268

A-Asuncin privativa de deudas: (o liberatoria), es la forma ms plena de modificacin

de la obligacin por cambio de deudor. El deudor primitivo (cedente) queda liberado,
siendo sustituido en el polo pasivo de la obligacin por el nuevo deudor (cesionario). Los
efectos deben producirse con la conformidad plena del acreedor.
Puede alcanzarse por dos vas:
1-Mediante un acto trilateral, en el que intervienen como partes el deudor (cedente), el
nuevo deudor (cesionario) y el acreedor cuyo crdito es cedido, y conforme al cual se
conviene modificar la obligacin, sustituyendo al cedente por el cesionario, quedando
aqul liberado.
2-Mediante un acuerdo celebrado entre el antiguo deudor (cedente) y el nuevo deudor
(cesionario), que es luego aprobado por el acreedor.
Si el acreedor no lo aprueba, la cesin de deuda le resulta inoponible, mantenindose
inalterado su derecho. Sin embargo, el contrato vale entre partes, por lo que el
cesionario queda obligado internamente frente al cedente a cumplir lo pactado, siempre
que no se haya otorgado a la aceptacin del acreedor carcter de condicin suspensiva.
B-Asuncin acumulativa de deuda: (accesin de deuda o coasuncin). En este supuesto
el deudor originario no queda liberado, siendo ste el dato relevante que permite
distinguirlo de la asuncin de deudas en sentido estricto. Constituye de tal modo una
mera coasuncin o accesin convencional de deudas, de carcter acumulativo. El tercero
se incorpora a la obligacin junto al deudor originario, por lo que el acreedor dispone
ahora de dos obligaciones concurrentes. Esa coasuncin puede darse por acuerdo
directo entre el acreedor y el tercero, sin intervencin alguna del deudor, lo cual
configura un supuesto de expromisin simple. (difiere de la expromisin novatoria)
C-Asuncin interna o promesa de cumplimiento: Es un convenio celebrado entre el
deudor y el tercero, por el cual ste asume el deber de liberarlo de las responsabilidades
de la obligacin. Se trata de una relacin interna entre dichas partes, de la que es ajeno
el acreedor. Por consiguiente, no puede ser invocada por l y tampoco serle opuesta. El
tercero slo queda obligado frente al deudor, quien puede exigirle el cumplimiento de lo
pactado, de modo similar a lo que sucede en cualquier contrato, y la reparacin de los
perjuicios que deriven del incumplimiento.
Esta asuncin interna puede, sin embargo, convertirse en una verdadera asuncin de
deudas en sentido estricto, si las partes dan intervencin al acreedor y ste acepta el
cambio de deudor, liberando al primitivo obligado.
Capacidad: en todas las especies de suncin de deudas, es preciso que el nuevo deudor
tenga capacidad para obligarse.
Forma y prueba: la cesin de deudas debe ser realizada por escrito (art 1993), pudiendo
ser materializada en instrumento pblico o privado. Excepcionalmente, debe ser
instrumentada en escritura pblica, cuando se trate de obligaciones que consten en tales
instrumentos.
269

Efectos:
A-De la asuncin privativa o liberatoria de deuda:
1-El deudor cedente se libera de la obligacin, quedando el nuevo deudor (cesionario)
como nico obligado frente al acreedor, en la misma medida y alcances en que lo estaba
su antecesor.
2-El acreedor slo puede accionar contra el cesionario.
3-El cesionario de deuda puede oponer al acreedor todas las defensas y excepciones de
que dispona el acreedor primitivo.
4-el cesionario de deuda puede oponer las excepciones y defensas que l tenga, a su vez,
contra el acreedor.
5-Las garantas personales y reales constituidas por terceros nicamente subsisten si los
garantes otorgan su consentimiento. Dicho consentimiento debe ser expreso o surgir
tcitamente de actos que de manera inequvoca revelen la conformidad de los garantes.
6-En cambio, salvo pacto en contrario, las garantas constituidas por el antiguo deudor y
las obligaciones accesorias a su cargo se mantienen (ej. hipoteca o prenda constituida
por el deudor originario, cedente de la deuda, clusulas penales, arras, etc.)
B-Efectos de la asuncin acumulativa de deuda: dada la particular estructura que asume
la relacin en este supuesto, el deudor originario no queda liberado. El tercero ingresa al
vnculo obligacional en calidad de obligado concurrente con aqul, por lo que el
acreedor puede reclamar el cumplimiento ntegro de la prestacin a ambos. Es una
obligacin concurrente.
C-Efectos de la asuncin interna: dado que el acreedor es un tercero ajeno al convenio,
su situacin no vara. De all que pueda slo ejercitar las acciones de que dispone contra
su deudor. El acuerdo de asuncin interna de deudas, empero, produce efectos entre
quienes fueron parte en el mismo, por lo que, en caso de inejecucin, el deudor puede
ejercitar las acciones pertinentes orientadas a su cumplimiento o, en su caso, resolverlo
por incumplimiento, con ms los daos y perjuicios que deriven de tal situacin.
Transmisin de patrimonios integrales o especiales:
1-Transmisin mortis causa;
2-transmisin de fondos de comercio.
Transmisin de fondos de comercio:
El fondo de comercio constituye el conjunto de bienes materiales e inmateriales
organizados por el comerciante para el ejercicio de su actividad empresarial. Est
constituido por cosas corporales (dinero, maquinarias, mercancas, instalaciones) y por
derechos (marcas patentes, licencias, nombre comercial, etc.); por relaciones jurdicas de
270

diverso orden constituidas con el personal y la clientela, as como por la especial aptitud
de la hacienda para producir utilidades.
A travs del giro comercial e industrial se adquieren crditos y se contraen deudas.
Como regla, las deudas del cedente de un fondo de comercio no pasan al cesionario,
salvo aquellas que ste hubiera tomado expresamente. De all la importancia de un
adecuado rgimen de publicidad, que permite a los acreedores del cedente hacer valer
eficazmente sus derechos frente a la transferencia del fondo de comercio.
Este objetivo ha sido el perseguido por la ley 11687, que rige Toda transmisin por
venta o cualquier otro ttulo oneroso o gratuito de un establecimiento comercial o
industrial, bien se trate de enajenacin directa y privada o en pblico remate (art 2),
ya se trate de enajenaciones efectuadas bajo formas de ventas en block o fraccionadas
de las existencias en remate pblico (art 10). Quedan comprendidas no slo las
operaciones de venta, sino tambin las de prenda comn o con registro de fondo de
comercio, o los supuestos de transferencia en usufructo, entre otros supuestos.
A tal fin, la ley declara elementos constitutivos de un establecimiento comercial o
fondo de comercio, a los efectos de su transmisin por cualquier ttulo: las instalaciones,
existencias en mercaderas, nombre y ensea comercial, la clientela, el derecho al local,
las patentes de invencin, las marcas de fbrica, los dibujos y modelos industriales, las
distinciones honorficas y todos los dems derechos derivados de la propiedad comercial
e industrial (art 1).
La ley 11687 regula un procedimiento para la transmisin de dicho patrimonio particular,
a travs de la cual se procura establecer un adecuado sistema de publicidad para evitar
la afectacin de los derechos de terceros. Finalidad perseguida: que una transferencia
carente de publicidad pueda quitar del patrimonio del comerciante su respaldo de
solvencia, dejando a los acreedores en la indefensin.
En lo que hace a las relaciones entre las partes, la ley no modifica el rgimen de los
cdigos civil y de comercio, que no resultan afectados por ella. En cambio, s establece
exigencias en lo que respecta a la oponibilidad de la transferencia frente a terceros.
Ellas son:
1-La ley se aplica a toda transmisin por venta, o cualquier otro ttulo, oneroso o
gratuito, de un establecimiento industrial o comercial, sea por enajenacin directa y
privada, o por remate pblico (art 2)
2-Dicha transferencia slo puede efectuarse eficazmente con relacin a terceros previo
anuncio durante 5 das en el Boletn Oficial de la Capital Federal o Provincia respectiva y
en uno o ms diarios o peridicos del lugar en que funcione el establecimiento,
debiendo indicarse la clase y ubicacin del negocio, nombre y domicilio del vendedor y
del comprador, y en caso de que interviniesen, el del rematador y el del escribano con
cuya actuacin se realiza el acto (art 2).
3-El enajenante debe entregar al adquiriente una lista de los acreedores del fondo de
comercio, indicando nombre y domicilio, montos de sus crditos y fechas de
vencimiento (art 3)
271

4-el precio de venta no puede ser nunca inferior al de las deudas del fondo de comercio,
salvo que el adquiriente se haga cargo del pasivo o que se trate de un supuesto de venta
en remate pblico (art 8)
4-Los acreedores del fondo de comercio que se pretende enajenar, estn o no
mencionados en la lista elaborada por el enajenante, tienen derecho a formular
oposicin a la venta, dentro del trmino de 10 das de vencidos los de los edictos.
5-Las omisiones o transgresiones a lo establecido por la ley 11687 hacen solidariamente
responsables al comprador, vendedor, martillero o escribano que las hubieren cometido,
por el importe de los crditos que resulten en pago como consecuencia de aqullas y
hasta el monto del precio de lo vendido (art 11).
Etc.
Ley de concursos: cuando la realizacin de los bienes del fallido se realiza mediante la
enajenacin de la empresa como unidad (art 204 inc. a, ley 24522), el adquiriente no
toma a su cargo ninguna de las deudas del fallido. El mismo criterio rige cuando se
procede a la enajenacin de uno o ms establecimientos de aqul, contemplada por el
art 205 de la ley 24522.
4) Reconocimiento de las obligaciones: Concepto. Naturaleza. Formas y especies.
Requisitos. Efectos. Crtica de la metodologa del Cdigo. Legislacin comparada.
Concepto: Dispone el art 718: El reconocimiento de una obligacin es la declaracin por
la cual una persona reconoce que est sometida a una obligacin respecto de otra.
La norma adolece de serias deficiencias tcnicas. En primer lugar, porque define a la
figura empleando el mismo vocablo a definir, lo cual es impropio, pues equivale a decir
que el reconocimiento es el reconocimiento.
Adems, slo hace referencia al reconocimiento como declaracin, con lo cual aqul
parecera quedar restringido indebidamente al reconocimiento expreso, pese a que
tambin se admite el reconocimiento tcito. De all que sea ms apropiado definir al
reconocimiento como el acto jurdico por el cual alguien admite la existencia de una
obligacin a su cargo.
El reconocimiento de la obligacin tiene gran importancia en el plano probatorio,
particularmente en aquellos casos en los cuales se ha extraviado el ttulo original o
cuando el mismo no existe, pues permite mitigar esa prdida y, consecuentemente,
acreditar la existencia de la obligacin.
Presenta trascendencia, adems, en cuanto importa un acto interruptivo del curso de la
prescripcin liberatoria, emanado del deudor.
Cabe sealar que el cdigo utiliza la expresin reconocimiento con dos sentidos o
alcances no siempre coincidentes:
Algunas normas hacen referencia al acto por el cual el deudor, de manera
expresa o tcita, admite la existencia de una deuda (arts. 720 y 721).
272

 Otros, en cambio, asignan a la palabra acto un sentido puramente instrumental

(art 722). En tal supuesto, el acto de reconocimiento no es otra cosa que el ttulo
emitido por el deudor para documentar formalmente dicho reconocimiento.
Derecho comparado: en el derecho comparado encontramos dos grandes lineamientos
distintos a la hora de legislar sobre reconocimiento.
1-Conforme a un primer criterio, que tiene como exponente al cdigo de Francia, el
reconocimiento est legislado dentro de la prueba de las obligaciones y del pago, como
un documento comprobatorio de la obligacin. Participan de esta orientacin los
cdigos de Italia, Espaa y Venezuela.
Nuestro codificador, inspirado en Zachariae, Duranton y Toullier, sigui estas ideas,
asignando al reconocimiento el valor de acto por el cual el deudor admite la existencia
de una obligacin fundada en un ttulo primordial, atribuyndole un doble efecto: como
medio de comprobacin o prueba de la existencia de la obligacin y como hecho
interruptivo de la prescripcin.
2-Segn otra concepcin inspirada en el Cdigo alemn, tambin seguida por el Cdigo
Suizo de las obligaciones, el reconocimiento asume un sentido diferente, pues deja de
ser concebido como un medio de comprobacin de relaciones jurdicas, para ser tratado
directamente como un ttulo originario constitutivo de una obligacin. El reconocimiento
adquiere as efectos plenamente constitutivos.
Mtodo del Cdigo: el cdigo regula al reconocimiento en el Ttulo XV (Del
reconocimiento de las obligaciones) de la Parte II de la Seccin I del Libro II.
La mayor parte de nuestra doctrina ha criticado la metodologa seguida por Vlez
Sarsfield, por entender que su efecto comprobatorio de la existencia de una relacin
jurdica no es propio solamente de las obligaciones y puede extenderse a otros
derechos. De all que su ubicacin ms apropiada sea la teora general de los actos y
hechos jurdicos.
Naturaleza jurdica: segn la doctrina mayoritaria, a la que adhiere Pizarro, se trata de un
acto jurdico unilateral, por medio del cual se emite una declaracin de voluntad
destinada a producir ciertos efectos jurdicos y, concretamente, a admitir la existencia de
una obligacin, para estar, de tal modo, a las consecuencias que conforme a derecho
correspondan.
Requisitos: el reconocimiento est sujeto a todos los requisitos que son propios de los
actos jurdicos (art 719)
1-En consecuencia, ser menester que exista voluntad de reconocer por parte del sujeto,
libre de vicios o defectos invalidantes (dolo, error, violencia, etc.), debidamente
manifestada. Tampoco debe ser simulada o fraudulenta. La voluntad de reconocer tiene
que manifestarse en forma expresa o tcita (arts. 720, 721, 914, 915). Cuando el
reconocimiento es expreso, deber ajustarse a las formas que puedan regir. Si es tcito,
273

debe resultar de un comportamiento del deudor que revele de manera indudable y

categrica la intencin de reconocer la deuda.
2-Es preciso que ste tenga capacidad para cambiar vlidamente el estado de su derecho
(art 1040 in fine). La capacidad necesaria para contraer la obligacin.
3-Se requiere que el objeto del acto de reconocimiento sea lcito (art 953). El mismo est
constituido por la obligacin preexistente que es reconocida. Si sta no existiera, o fuese
originariamente de imposible cumplimiento o ilcita, el reconocimiento carecera de
validez.
4-La causa final del acto de reconocimiento debe ser lcita (art 502)
Caracteres:
Es un acto unilateral, pues en su formacin slo interviene la voluntad del
deudor, con abstraccin de la del acreedor.
Es irrevocable, pues una vez realizado no puede ser abdicado unilateralmente por
el deudor, ni privado de sus efectos. Slo puede ser revocable si se hace por
testamento y es una liberalidad (legado). Si no es una liberalidad es irrevocable.
Es un acto declarativo y no constitutivo o traslativo de derechos (art 723)
Como regla, el reconocimiento es un acto jurdico no formal, alcanzado por el
principio general de libertad de formas que consagra el art 974.
Excepcionalmente, la comprobacin de la existencia de una obligacin puede
estar sujeta a una formalidad solemne relativa, tal lo que sucede cuando la
obligacin reconocida debe ser instrumentada por instrumento pblico. En tal
caso el reconocimiento expreso debe ser efectuado de esa manera. Por ejemplo,
el reconocimiento de una deuda hipotecaria debe ser practicado en escritura
pblica. El no cumplimiento de la formalidad torna aplicable lo dispuesto por el
art 1185 del CC.
Es de interpretacin estricta, en cuanto conduce a presumir la existencia de una
obligacin, o a tenerla por acreditada. De all que en caso de duda, habr que
estar por la inexistencia de tal reconocimiento.
Especies de reconocimiento: Dispone el art 720: El reconocimiento puede hacerse por
acto entre vivos o por disposicin de ltima voluntad, por instrumentos pblicos o por
instrumentos privados, y puede ser expreso o tcito.
A-Reconocimiento expreso: es aquel que se practica con la intencin de hacer constar la
existencia de la obligacin. En l, la voluntad se manifiesta de manera inequvoca y
concreta. El art 722 determina que: El acto del reconocimiento debe contener la causa
de la obligacin original, su importancia, y el tiempo en que fue contrada.
B-Reconocimiento tcito: el reconocimiento tcito es aqul que surge de los hechos de
conducta obrados por el deudor, si persuaden con certidumbre acerca de su voluntad de
admitir la existencia de su obligacin.

274

El CC hace referencia a l en su art 721: El reconocimiento tcito resultar de pagos

hechos por el deudor.
Sin embargo, los supuestos de reconocimiento tcito no se limitan al caso del pago, total
o parcial, sino que comprenden todo otro acto del deudor del cual se desprenda la
admisin de parte suya de la existencia de la obligacin (art 918). As, por ejemplo, la
constitucin de garantas para asegurar el cumplimiento de la obligacin; o una solicitud
de prrroga para pagar; la manifestacin de carecer de fondos para pagar efectuada al
tiempo de producirse el protesto de un pagar; etc.
Efectos:
A-Prueba de la obligacin: el principal efecto que produce el reconocimiento es el de
actuar como medio de prueba que acredita la existencia y entidad de la obligacin.
El reconocimiento no modifica por s solo la situacin de la obligacin original, por lo que
no agrava ni atempera la situacin del deudor.
Como lgica consecuencia de lo expresado, si mediaren diferencias entre el ttulo del
cual emana la obligacin, y el acto de reconocimiento, respecto del contenido y alcance
de la misma, habr que otorgar primaca al primero, si no hubiese una nueva y lcita
causa de deber.
B-Acatamiento del vnculo obligatorio, interrupcin de la prescripcin: Significa tambin
un acatamiento o sumisin al vnculo jurdico, que denota plena voluntad de mantener
viva la relacin, conservndola. De all que provoque la interrupcin del curso de la
prescripcin liberatoria (art 3989).
Para que opere este efecto es menester que el curso de la prescripcin liberatoria se
encuentre corriendo. Si se hubiere cumplido totalmente, el reconocimiento no produce
efecto alguno, ya que mal puede interrumpirse una prescripcin ya operada.

275

Bolilla 7: Extincin de las obligaciones.

1) Cumplimiento de la prestacin: PAGO: Diferentes acepciones. Naturaleza jurdica.
Personas que pueden pagar. Personas que pueden recibir el pago. Consecuencias del
pago a terceros. Capacidad. Objeto del pago: Principio de identidad; de integridad:
excepciones; localizacin y temporalidad. Limitaciones establecidas por la ley 25345 y
su modificatoria 25413. Obligaciones sin plazo. Efectos generales, necesarios y
accidentales del pago. Extincin de la obligacin: derechos del deudor. Liberacin
forzada.
Est desarrollado en la pgina 29, unidad 3.
2) Consignacin: concepto. Casos. Requisitos. Consecuencias; desde cuando se
producen. Retiro de la consignacin. Gastos y costas. Obligaciones de dar cosas ciertas
e inciertas; forma de verificarse la consignacin.
Concepto: el deudor no slo tiene el deber sino tambin el derecho de pagar y de
obtener su liberacin (art 505).
Es posible que el deudor vea obstaculizado el ejercicio de tal derecho, en virtud de
distintas circunstancias:
A-Cuando el acreedor no quiere recibir el pago, por considerar que no se ajusta a los
requisitos de objeto, modo y tiempo.
B-Cuando el acreedor no puede recibir el pago, en razn de ser un incapaz sin
representante o por hallarse ausente.
C-Cuando, aun queriendo el deudor recibir el pago, y pudiendo hacerlo, el deudor no
puede efectuar un acto solutorio seguro y vlido por causas que le son ajenas.
En todos estos supuestos, cuando el deudor ha actuado de manera diligente en su deber
de prestacin y, no obstante ello, no ha podido cumplir, resulta injusto que contine
indefinidamente vinculado. De all que la ley procure que el deudor y, en su caso, quien
tiene el derecho de pagar como tercero no queden impedidos de ejercitar el ius
solvendi, a cuyos efectos consagra un mecanismo judicial orientado a tal finalidad: el
pago por consignacin.
El CC lo define en su art 756: Pgase por consignacin, hacindose depsito judicial de
la suma que se debe.
La definicin no es precisa, pues slo se refiere a la consignacin de una suma de dinero,
que constituye, por cierto, el caso ms frecuente. Sin embargo, ella tambin procede

276

cuando se trata de otras obligaciones de dar, que tienen por objeto cosas ciertas o cosas
indeterminadas, supuestos que son reglados en los arts. 764 a 766.
De all que sea ms apropiado definir al pago por consignacin como aqul que
satisface el deudor o quien esta legitimado para sustituirlo, con intervencin judicial.
Se trata de un modo de realizacin coactiva del derecho del deudor, importa un medio
de liberacin forzosa.
El pago por consignacin tambin trasunta un inters social, en cuanto se considera
conveniente y, ms aun, necesario que las obligaciones sean ejecutadas dinmicamente,
en funcin de los intereses en juego. De esa manera se explica que la ley lo legitime con
notable amplitud.
Mtodo del CC: el CC regul el pago por consignacin como un modo especial de pago,
cuya caracterstica principal es la de ser realizado mediante un procedimiento judicial
contradictorio, que vara segn se trate de obligaciones de dar sumas de dinero o de
obligaciones de dar cosas ciertas e inciertas.
Caracteres:
A-Es un procedimiento de realizacin forzosa de la prestacin que acta como un
subrogado del pago: la consignacin es legislada por nuestro Cdigo como una forma de
pago. Se pondera para ello la existencia de una obligacin previa, la realizacin por parte
del deudor de la conducta debida, ajustada a los trminos del dbito y apta para
satisfacer el inters del acreedor y la consiguiente liberacin que debe operar luego de
efectuado el acto solutorio.
La consignacin debe respetar los principios generales del pago, en cuanto a personas,
objeto, modo, tiempo y lugar, sin los cuales no es vlida, pudiendo el acreedor rechazar
el ofrecimiento (art 758).
Pizarro lo toma como un procedimiento de realizacin compulsiva de la prestacin que,
cuando es llevado a cabo por el deudor, provoca tambin su liberacin forzosa. En
cambio, cuando quien consigna es un tercero, el pago por consignacin no causa la
liberacin forzosa del deudor: tan slo desinteresa al acreedor y permite que el tercero
se subrogue legalmente por pago en los derechos de este ltimo.
B-Excepcional: ya que lo normal es que el pago se realice de manera directa,
privadamente, entre el solvens y el accipiens.
De all que slo proceda cuando el derecho del deudor se vea coartado, lo cual conduce
a que sea ste quien deba alegar y probar dicho extremo, justificando el motivo por el
cual recurre a esta forma excepcional de pago.
C-Es facultativo del solvens: la consignacin es un medio opcional al que puede acudir
facultativamente el solvens, no esta obligado a consignar.
D-Es un proceso judicial contencioso: importa necesariamente la existencia de un
proceso judicial contencioso, en el cual el solvens interviene como actor y el accipiens en
277

calidad de demandado. Que sea un proceso judicial contencioso significa, entre otras
cosas, que deben respetarse los principios de contradiccin y defensa. La doctrina y la
jurisprudencia entienden unnimemente que, dado el carcter contencioso que
presenta el pago por consignacin, el simple depsito practicado en un banco o en una
escribana es inidneo para configurar una consignacin vlida. De all que resulte
indispensable la promocin de la demanda y su notificacin al accipiens demandado.
Juez competente: la demanda de pago por consignacin debe ser deducida ante el juez
del lugar donde debe cumplirse la obligacin.
Requisitos:
A-Existencia de una obligacin de dar: es necesario, en primer lugar, que exista una
obligacin de dar en estado de ser cumplida por el deudor o de ser ejecutada por el
solvens, cuando ste es un tercero.
1-La consignacin slo procede en las obligaciones de dar: el procedimiento a seguir
vara segn se trate de una suma de dinero, donde corresponde efectuar el depsito
judicial que prev el art 756 del CC; o de dar cosas ciertas o inciertas, donde el cdigo
sustituye el depsito por una intimacin judicial.
Las obligaciones de hacer y no hacer escapan a la consignacin judicial.
En cuanto a las obligaciones naturales, la doctrina mayoritaria en nuestro pas, que
admite la juridicidad de la obligacin natural, no encuentra obstculos para la
procedencia del pago por consignacin en dicho supuesto.
B-El solvens debe hallarse en condiciones de ejecutar la prestacin: el solvens debe
hallarse en estado de cumplimiento de la prestacin, lo cual requiere que sta se
encuentre en condiciones de ser ejecutada por l.
C-Deben concurrir todos los requisitos que hacen a la exactitud del pago: dispone el art
758: La consignacin no tendr la fuerza de pago, sino concurriendo en cuanto a las
personas, objeto, modo y tiempo, todos requisitos sin los cuales el pago no puede ser
vlido. No concurriendo estos requisitos, el acreedor no est obligado a aceptar el
ofrecimiento del pago.
1-Requisitos en cuanto a las personas:
a-Legitimados activos: estn legitimados para consignar todos los que tienen derecho de
pagar. Pueden hacerlo, en consecuencia, el deudor, los codeudores, los garantes, los
fiadores, etc.
se admite con amplitud el derecho de los terceros interesados a consignar en pago el
importe de una deuda ajena (arts. 727 a 729). En cuanto a los terceros no interesados,
Pizarro opina que tambin pueden consignar, salvo cuando medie oposicin al pago
efectuada de manera conjunta por acreedor y deudor.
Si quien consigna es un tercero, es indispensable que lo haga en tal carcter. De all que
sea improcedente la consignacin efectuada por un tercero que se atribuye la calidad de
278

deudor al tiempo de practicarla, quien no puede, por esta va, irrogarse un status
jurdico que no le corresponde y que el acreedor habra podido rechazar.
Es preciso que el consignante tenga capacidad para pagar.
b-Legitimacin pasiva: la accin debe dirigirse contra el acreedor a quien se procura
imponer forzadamente el pago; de haber un tercero designado para recibir el pago, la
consignacin debe ser articulada contra l.
Es improcedente la demanda deducida contra un tercero que no tiene calidad alguna
para recibir el pago.
2-Requisitos en cuanto al objeto:
Es preciso que medie total adecuacin cualitativa, cuantitativa, temporal y espacial entre
lo debido y lo consignado. Cualquier desarmona entre ellos legitima el rechazo del
acreedor, quien no puede ser obligado a recibir algo incompleto o indistinto de lo
debido.
Deben respetarse, en toda su plenitud, los principios de identidad, integridad del pago y
localizacin temporal y espacial.
La iliquidez de la deuda no impide la consignacin. En tal caso corresponde consignar la
parte lquida y ofrecer cumplir con el saldo una vez que se haya practicado la liquidacin.
Se ha observado, sin embargo, con sustento en la doctrina del abuso del derecho (art
1071), que obra antifuncionalmente el acreedor que solicita el rechazo de la
consignacin por no ajustarse a lo debido, cuando las diferencias entre lo consignado y
lo efectivamente debido son mnimas o carecen de virtualidad para alterar la esencia de
la prestacin.
3-Requisito concerniente al modo: debe ser realizada en un modo apropiado (art 758).
Para la mayor parte de nuestra doctrina la mencin es superflua, pues no traduce un
concepto propio ni tiene contenido especfico. Al margen de los requisitos relativos a las
personas, al objeto, al lugar, al tiempo, nada ms habra que agregar.
Llambas, en cambio, relaciona este requisito con el principio de la buena fe (art 1198 1
prr.), en cuanto establece que los contratos deben cumplirse de ese modo, de acuerdo
con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con
cuidado y previsin.
Tambin hace al modo de realizarse la consignacin la observancia de los requisitos
formales y sustanciales del depsito, en las obligaciones de dar dinero, o de la intimacin
judicial, en las de dar cosas ciertas y genricas.
4-tiempo de la consignacin:
El pago por consignacin tiene que cumplirse en tiempo propio, lo cual significa que no
debe ser prematuro ni tardo.
La consignacin prematura es aquella que se realiza antes del momento oportuno
previsto para el cumplimiento.

279

Pizarro piensa que la consignacin es tarda solamente cuando media incumplimiento

absoluto y definitivo de la prestacin, en sentido estricto, situacin irreversible que
impide toda posibilidad de cumplimiento ulterior a la fecha fijada a tal fin. Tal lo que
ocurre, por ejemplo, cuando media plazo esencial para el cumplimiento o cuando ha
operado la resolucin expresa o implcita del contrato, supuestos en los cuales caduca el
ius solvendi.
5-Lugar de la consignacin:
Para que la consignacin sea eficaz debe ser realizada en el lugar previsto para el
cumplimiento; de otra manera puede ser rechazada por el acreedor, al igual que
cualquier otro pago que se pretenda realizar en un lugar distinto del debido.
D-Dificultades que obtn al pago directo: la consignacin es un mecanismo de pago
excepcional al que el solvens slo puede recurrir cuando exista un obstculo grave que
dificulte el pago directo al accipiens.
Casos previstos en el CC:
Dispone el art 757: La consignacin puede tener lugar:
1) Cuando el acreedor no quisiera recibir el pago ofrecido por el deudor.
2) Cuando el acreedor fuese incapaz de recibir el pago al tiempo que el deudor quisiere
hacerlo.
3) Cuando el acreedor estuviese ausente.
4) Cuando fuese dudoso el derecho del acreedor a recibir el pago, y concurrieren otras
personas a exigirlo del deudor, o cuando el acreedor fuese desconocido.
5) Cuando la deuda fuese embargada o retenida en poder del deudor, y ste quisiere
exonerarse del depsito.
6) Cuando se hubiese perdido el ttulo de la deuda.
7) cuando el deudor del precio de inmuebles adquiridos por l, quisiera redimir las
hipotecas con las que se hallares gravados.
La doctrina y jurisprudencia admiten en forma pacfica, que la enumeracin del art 757
no es taxativa, sino meramente enunciativa, por lo que cabe admitir otros supuestos.
As, la consignacin procede cuando medie imposibilidad o inseguridad del pago directo.
Efectos del pago por consignacin:
Dispone el art 759 del CC: La consignacin hecha por depsito judicial, que no fuese
impugnada por el acreedor, surte todos los efectos del verdadero pago. Si fuese
impugnada, por no tener todas las condiciones debidas, surte los efectos del pago, desde
el da de la sentencia que la declare legal.
Produce los efectos propios del pago. De modo especfico, detiene el curso de los
intereses de cualquier naturaleza que estuvieren corriendo y traslada los riesgos de la
280

prestacin al acreedor (si es que ambos efectos no se hubiesen producido con

anterioridad, a raz de la mora creditoris).
Perfeccionamiento del pago por consignacin:
Se debe distinguir, segn el art 759, segn la consignacin haya sido aceptada o no por
el accipiens.
1-Consignacin aceptada por el accipiens:
Momento a partir del cual produce sus efectos: surte los efectos del pago desde el
momento en que se efectu el depsito judicial a la orden del juez, si lo consignado es
una suma de dinero, o desde que se practic la intimacin judicial para que se recibiera
la cosa, en las restantes obligaciones de dar.
Deber legal de expedirse sobre la pretensin deducida judicialmente: quien es
demandado por consignacin tiene el deber de expedirse sobre la pretensin deducida
en contra de l por el actor (art 919), al tiempo de contestar la demanda. Su silencio o
respuestas evasivas equivalen a conformidad y reconocimiento de la verdad de los
hechos pertinentes y lcitos a que se refieran.
Aceptacin de la consignacin judicial con reservas: Puede el accipiens aceptar la
consignacin pero formulando reservas?
Conforme a una antigua jurisprudencia, hoy superada, la ley impondra al
demandado aceptar o rechazar la oferta categricamente, lo cual es incompatible
con una aceptacin bajo reserva.
Otro es el criterio que siguen hoy la doctrina y jurisprudencia dominantes, que
admiten en forma pacfica que el acreedor pueda aceptar la prestacin
consignada, bajo reservas, de exigir una cantidad mayor, o de discutir la
imposicin de costas del juicio.
La razn es que el acreedor se encuentra facultado para recibir pagos parciales, en la
medida de su inters, lo cual no importa renuncia al derecho de exigir posteriormente la
mayor cantidad que le sea adeudada.
Procede, de tal modo, un retiro parcial si el solvens y el accipiens estn de acuerdo en
que la suma depositada ser retirada, postergando las diferencias relativas a la cuanta a
la resolucin judicial.
Las mismas consideraciones son aplicables cuando el acreedor acepta la consignacin
efectuada, pero objeta el procedimiento, alegando, por ejemplo, que l nunca se neg a
recibirla privadamente.
En tal caso, lo nico que queda por discutir es la imposicin de costas, que deber ser
resuelta por el juez.
2-Consignacin impugnada por el accipiens:
El art 759 determina que si la consignacin fuese impugnada por el accipiens, por no
tener todas las condiciones debidas, surte los efectos del pago, desde el da de la
sentencia que la declare legal. Para Pizarro, hay que interpretar la norma efectuando una
distincin:
281

a-Cuando la consignacin es impugnada por el acreedor en forma justificada, por no

reunir las condiciones debidas (art 759), y tales efectos son subsanados por el solvens,
luego de trabada la Litis, ella produce sus efectos, desde el da de la sentencia que la
declare legal.
b-Consignacin impugnada por el acreedor de manera injustificada: este supuesto no
est contemplado en el art 759, por lo que la consignacin produce efectos desde el da
del depsito o de la intimacin judicial, como lgica derivacin del efecto declarativo de
la sentencia que acoge la consignacin con fuerza de pago.
Retiro del depsito. Embargos:
Hay que distinguir diferentes supuestos:
1-Consignacin an no aceptada o declarada vlida en sede judicial:
Durante el lapso que transcurre entre la consignacin en pago (por depsito judicial o
por intimacin judicial, segn el tipo de obligacin de que se trate) y la aceptacin del
acreedor o la sentencia que admita la validez de ese pago, la propiedad de la prestacin
consignada corresponde al solvens.
Retiro del depsito efectuado por el solvens: dispone el art 761: Mientras el acreedor
no hubiese aceptado la consignacin, o no hubiese recado declaracin judicial
tenindola por vlida, podr el deudor retirar la cantidad consignada.
Efectos que produce: la obligacin renace con todos sus accesorios. El retiro de la
consignacin no borra el efecto recognoscitivo de ese pago, el cual subsiste, ni tampoco
la interrupcin de la prescripcin que deviene como consecuencia del mismo.
Embargo de los bienes consignados: el derecho del solvens de retirar la consignacin
cesa cuando se ha trabado embargo sobre dichos bienes.
Dicha medida judicial, que apunta a la indisponibilidad, puede ser ordenada a peticin
del actor (solvens), del demandado (accipiens), de un acreedor del actor o de un
acreedor del demandado.
2-Consignacin aceptada por el demandado o declarada vlida en sede judicial:
Dispone el art 762: Si ha habido sentencia declarando vlida la consignacin, el deudor
no puede retirarla, ni con consentimiento del acreedor, en perjuicio de sus codeudores o
fiadores.
Que sucede si el solvens procede al retiro de los fondos con el consentimiento del
accipiens, despus de que la consignacin ha sido aceptada o declarada vlida? En tal
supuesto, rige lo dispuesto por el art 763: Si declarada vlida la consignacin, el
acreedor consiente que e deudor la retire, no puede, para el pago de su crdito,
aprovecharse de las garantas o seguridades que le cometan; y los codeudores y fiadores
quedarn libres.
Opera, de tal modo, la extincin definitiva de la prestacin adeudada y la consecuente
liberacin de los deudores, codeudores, fiadores, y avalistas de la obligacin.
Gastos y costas del juicio:
282

Dispone el art 760: Si el acreedor no impugnare la consignacin, o si fuese vencido en la

oposicin que hiciere, los gastos del depsito y las costas judiciales sern a su cargo.
Sern a cargo del deudor, si retirase el depsito, o si la consignacin se juzgare ilegal.
La norma consagra adecuadamente el principio de vencimiento, que hoy es
ampliamente admitido en materia procesal, segn el cual, como regla, aquel que resulte
vencido debe soportar las costas del juicio.
Sin embargo, se debate el sentido de este artculo para aquellos supuestos dudosos:
1-Segn un criterio extremadamente rgido, el art 760 deber ser aplicado literalmente,
sin ningn tipo de excepcin; frente a l no funcionaran las normas procesales que
permiten al juez, fundadamente, apartarse del principio del vencimiento, eximiendo de
costas en forma total o parcial, al vencido, cuando encuentre mrito para ello. Se
sostiene, de tal modo, una fuerte primaca del art 760 sobre las normas procesales; de
all que las costas deban cargarse inexorablemente al vencido.
2-Hoy prevalece entre nosotros una opinin ms flexible, que aplica en esta materia las
normas procesales sobre la imposicin de costas. Rige, de tal modo, el principio del
vencimiento en materia de imposicin de costas (art 68 CPCCN), sin perjuicio de las
facultades del tribunal para adoptar fundadamente una solucin distinta, cuando haya
mrito para ello o en aquellos casos en que se trate de cuestiones dudosas de derecho o,
con mayor razn, cuando medien vencimientos parciales y mutuos (art 71 CPCCN).
Modos de realizar la consignacin:
Consignacin de sumas de dinero:
En las obligaciones de dar dinero, la consignacin requiere dos pasos:
a) En primer lugar, debe hacerse un depsito judicial de la suma de dinero a la orden del
tribunal interviniente y a nombre del juicio de consignacin que habr de promoverse.
El depsito debe efectuarse en el Banco de la Nacin Argentina en jurisdiccin federal, y
en las instituciones bancarias legalmente facultadas para ello en el mbito provincial.
El pago por consignacin requiere que el depsito judicial sea a iniciativa del depositante
(deudor o tercero interesado).
La diferencia entre este tipo de depsito y los depsitos comunes es la posibilidad de
retiro de los fondos mientras la consignacin no haya sido aceptada o declarada
procedente por sentencia judicial, en cambio, el depsito comn es siempre
unilateralmente irrevocable.
b) En segundo trmino, debe promoverse la demanda judicial de pago por consignacin
ante el tribunal de turno, con competencia material y territorial para entender en la
cuestin. La boleta de depsito judicial debe ser adjuntada a la demanda.
La demanda debe ser notificada al accipiens demandado, lo cual constituye un requisito
esencial para que se perfeccione la consignacin.

283

El depsito judicial debe estar acompaado de animus solvendi, es decir, de la intencin

de pagar. La exigencia de ste requisito resulta lgica si consideramos que el pago por
consignacin importa precisamente un acto solutorio.
Concurso o quiebra del depositante: el concurso o quiebra del depositante no altera el
juicio de consignacin cuando el depsito judicial se ha realizado antes de la declaracin
de falencia y media aceptacin del acreedor o resolucin judicial que la convalide.
En cualquier otro supuesto, como el concurso desapodera al deudor de sus bienes, el
sndico puede, previa autorizacin judicial, decidir si contina con la consignacin
efectuada o si, por el contrario, solicita el retiro de los fondos depositados, siempre que
no hubiesen sido revocados por el propio deudor o retirados por el acreedor.
Obligacin de dar cosas ciertas:
Dispone el art 764: Si la deuda fuese de un cuerpo cierto, que deba ser entregado en el
lugar en que se encuentre, el deudor deber hacer intimacin judicial al acreedor para
que lo reciba; y desde entonces la intimacin surte todos los efectos de la consignacin.
Si el acreedor no lo recibe, la cosa debida puede ser depositada en otra parte con
autorizacin judicial.
En este caso tambin el procedimiento consta de dos pasos:
a)La intimacin judicial: el primero est dado por la presentacin que formula el solvens
ante los organismos jurisdiccionales del Estado, requiriendo que se intime judicialmente
al accipiens para que reciba la cosa debida en el lugar y tiempo que se hayan
determinado, bajo apercibimiento de producir los efectos propios de la consignacin
judicial. A tal fin, debe acreditar sumaria y verosmilmente los extremos que hacen a su
pretensin, y las razones que justifican la extraordinaria va elegida.
Un requerimiento extrajudicial no sirve para estos fines.
Cuando el lugar de entrega de la cosa sea uno distinto de aquel donde sta se
encuentra, el solvens debe previamente trasladarla al lugar de entrega y recin entonces
formular la intimacin judicial.
Los gastos del traslado estn a cargo del deudor, ya que de otra manera se atentara
contra el principio de la localizacin del pago.
Sin embargo, un sector de la doctrina sostiene que la regla del art 765 no es absoluta,
por lo que el juez podra dispensar al solvens consignante de efectuar el traslado al lugar
de cumplimiento cuando ello implique una erogacin importante. El principio de buena
fe y el ejercicio regular de los derechos del acreedor fundamentan tal flexibilidad en aras
de lograr un equilibrio en las cargas de cumplimiento y, fundamentalmente, de buscar la
justicia del caso a partir de las circunstancias que lo rodean.
No es necesario que el solvens deposite la cosa o que se desprenda efectivamente de
ella.
Sin embargo, aunque materialmente no haya desposesin, s hay desposesin jurdica,
porque el deudor deja de ser poseedor por s, para pasar a ser tenedor (conf. art. 2461),

284

poseyendo la cosa por cuenta del acreedor: es la figura del constituto posesorio
contemplada en el art 2462 inc. 3, y aplicable a este caso.
Nada impide, sin embargo, que el solvens, constituido en depositario de la cosa, pueda
depositarla en otra parte, con autorizacin judicial (art 764).
Basta para ello con que tenga inters en desprenderse de su guarda, ponindola en
manos de un tercero. En tal caso, el juez debe limitarse a verificar que no existen razones
suficientes que impidan dicho desplazamiento, y decidir el lugar donde ser depositada.
Cosas perecederas: el cdigo no contempla este supuesto. La doctrina, con muy buen
criterio, entiende que el juez puede disponer la subasta de la cosa, debiendo el
producido ser depositado conforme a lo establecido para la consignacin en las
obligaciones de dar sumas de dinero.
b) Demanda judicial: el segundo paso opera a partir del vencimiento del trmino fijado
judicialmente para que el accipiens reciba la prestacin. En tal caso, si persiste la
negativa, el solvens debe promover la demanda de pago por consignacin y notificarla al
accipiens demandado. La intimacin judicial surte efectos equivalentes al depsito en las
obligaciones de dar dinero.
Una vez promovida y notificada la demanda, tienen aplicacin las mismas reglas
sealadas para las obligaciones de dar dinero.
Obligacin de cosas inciertas:
Se aplican analgicamente aqu las reglas de las obligaciones alternativas.
1-Eleccin a cargo del deudor: cuando la eleccin corresponde al solvens debe, en
primer trmino identificar la cosa que habr de entregar en pago.
Una vez practicada la eleccin, la obligacin queda sujeta al rgimen de la consignacin
establecido en el art 764 para las cosas ciertas.
2-Eleccin a cargo del acreedor: cuando la eleccin pertenece al acreedor, es preciso
efectuar dos intimaciones judiciales: la primera, a fin de que el acreedor elija la
prestacin debida, bajo apercibimiento de que, en caso de no verificarla, el deudor ser
facultado para practicarla (art 766).
Una vez efectuada la eleccin, la obligacin queda sometida al rgimen de consignacin
en las obligaciones de dar cosas ciertas.
El pago por consignacin en las obligaciones de hacer y de no hacer: el CC slo
contempla el pago por consignacin de las obligaciones de dar, sin formular ninguna
referencia a las obligaciones de hacer y de no hacer.
Las obligaciones de no hacer son extraas a este tema, ya que el deudor paga
abstenindose.
En caso de obligaciones de hacer, la doctrina dominante entiende que el solvens deber
intimar judicialmente al accipiens para que reciba la prestacin en el lugar y fecha
adecuados. Si el intimado persistiera en su renuencia, el deudor puede hacerse autorizar
285

por el juez para realizar el hecho y, una vez concluido, obtener sentencia declarativa que
lo tenga por liberado.
Puede que el hecho slo sea susceptible de realizacin con la cooperacin del acreedor,
en tal caso no queda otra va que demandar la resolucin judicial y la indemnizacin de
los daos y perjuicios que sean pertinentes.
3) Imputacin de pago: Concepto. Casos. Imputacin por el deudor, por el acreedor y
por la ley. Su modificacin. Gastos del pago. Prueba del pago. Prestaciones peridicas.
Concepto: Es el conjunto de reglas y principios que dan solucin a los problemas que se
suscitan entre acreedor y deudor cuando existen varias obligaciones de la misma
naturaleza pendientes de cumplimiento y tiene lugar un pago que no alcanza a satisfacer
a todas.
Cuando en tal caso se suscita la duda acerca de cual de dichas obligaciones ser
extinguida, las normas que regulan la materia brindan el procedimiento para determinar
y aclarar la cuestin. La teora de la imputacin del pago reconoce sus races en el
derecho romano, donde fue sobradamente conocida, que la hizo descansar, de modo
principal, en torno a la voluntad del deudor, como especfica aplicacin del favor
debitoris. Desde all se proyect a la antigua legislacin espaola y, ms tarde, al Cdigo
de Napolen.
Presupuestos: Para que funcione la teora de la imputacin del pago es menester la
presencia de cuatro presupuestos:
Varias obligaciones, pendientes de pago (art 773)
Estas obligaciones deben vincular a las mismas personas, en calidad de acreedor
y deudor (art 773)
Las prestaciones deben ser todas de la misma naturaleza, o sea, de la misma
especie, homogneas entre s (art 773)
La homogeneidad de la prestacin excluye de esta problemtica a las obligaciones
especficas, en las que no hay posibilidad alguna de confusin, ya que slo puede
ejecutarse la prestacin singularmente determinada en su individualidad.
El pago realizado debe ser insuficiente para satisfacer a todas las prestaciones
pendientes de pago ya que si alcanzara a cubrirlas a todas, esta cuestin perdera
sentido y utilidad.
Imputacin de pagos por el deudor:
Conforme a la tradicin romanista, que se ha proyectado con todo vigor en los cdigos
de nuestro tiempo, y tambin al nuestro, corresponde en primer lugar al deudor el
derecho de elegir la deuda que se debe pagar.

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As lo dispone expresamente el art 773: Si las obligaciones para con un solo acreedor,
tuviesen por objeto prestaciones de la misma naturaleza, el deudor tiene la facultad de
declarar al tiempo de hacer el pago, por cul de ellas se debe entender que lo hace.
Representa una aplicacin concreta del principio del favor debitoris, ya que si el deudor
es quien debe realizar la actividad solutoria, debe ser tambin l quien determine, en
principio, cul es la obligacin que cumple y la que no cumple.
Es coherente tambin, con la premisa de que deben imponerse las menores limitaciones
posibles a la libre actuacin del deudor, en el cumplimiento de la actividad debida.
Se trata de una declaracin de voluntad recepticia, que slo produce efectos en tanto y
en cuanto haya sido conocida o podido conocer el acreedor.
Limites de oportunidad: el deudor puede ejercitar su derecho de determinar a cul de
las prestaciones imputa el pago hasta el momento mismo en que lo realice. Es vlida,
tambin, toda determinacin que realice inclusive con anterioridad al acto solutorio.
Pero en tal caso no queda comprometido por ese anuncio, salvo que hubiere renunciado
a la facultad de retractarse. De all que podra mudar su parecer, aunque, en tal
supuesto, debera responder por el dao al inters negativo causado al acreedor con
motivo del anterior anuncio. Podra tambin hacerla despus de efectuado el pago,
aunque siempre con acuerdo de partes.
Si el deudor no ejercita el derecho de imputar en tiempo propio, una calificada doctrina,
absolutamente mayoritaria, entiende que ste desplaza al acreedor. Pizarro no
concuerda con esta postura.
Limitaciones de contenido: el derecho de imputar no es absoluto y reconoce lmites:
1-Deudas ilquidas: habiendo deudas lquidas e ilquidas, el deudor no puede imputar el
pago a stas ltimas (art 774). La razn se funda en la imposibilidad de conocer si dicho
pago es efectivamente ntegro.
2-Deudas a plazo no vencido: el deudor tampoco puede imputar pago a una deuda de
plazo no vencido (art 774), pues en nuestro sistema dicha modalidad se presume
establecida a favor de ambas partes, salvo pacto o disposicin legal en contrario (art
570). Por ende, el deudor no puede pretender que por esta va de la imputacin de
pago, que el acreedor renuncie a un plazo que lo favorece.
En cambio, s puede efectuarla cuando el plazo est establecido en su favor, en cuyo caso
puede renunciar a ese beneficio y pagar la deuda que desee.
Deuda de capital e intereses: dispone el art 776 que: Si el deudor debiese capital con
intereses no puede, sin consentimiento del acreedor, imputar el pago al principal. Es una
consecuencia lgica del principio de integridad del pago, que resultar afectado en caso
de permitirse al deudor imputar el pago a los intereses, estando pendiente el pago del
capital. (Pizarro tomo 2, pg. 185)
La imputacin por capital puede traer aparejada la presuncin de la extincin de los
intereses estando por aplicacin del art 624. Por lo tanto, cuando el pago es hecho a
cuenta de capital e intereses, debe ser imputado primero a los intereses, a no ser que el
acreedor diese recibo por cuenta de capital. (art 777).
287

Cualquiera sea la naturaleza jurdica de los intereses (moratorios, compensatorios,

punitorios) la solucin es la misma.
Pago no coincidente con el importe de la deuda: la doctrina admite pacficamente que, si
la suma entregada alcanza para pagar ntegramente una de las deudas y slo en parte las
otras, el deudor no est legitimado para imputar el pago a estas ltimas, por cuanto ello
significara imponerle al acreedor un pago parcial en abierta pugna con lo dispuesto por
el art 742.
Imputacin por el acreedor:
Dispone el art 775: Cuando el deudor no ha escogido una de las deudas lquidas y
vencidas para la imputacin del pago, y hubiese aceptado el recibo del acreedor,
imputando el pago a alguna de ellas especialmente
La doctrina mayoritaria en nuestro pas y en el derecho comparado entiende que si el
deudor no ejercita en tiempo propio el derecho de imputar el pago, tal prerrogativa se
desplaza hacia el acreedor. Es a llamada imputacin por el acreedor.
Conforme a una posicin, la imputacin del pago hecha por el acreedor constituye un
acto unilateral.
Otros, en cambio, entienden que es bilateral, en cuanto debe ser aceptada por el
deudor, quien puede impugnarla alegando los vicios de la voluntad sealados en el art
775 in fine.
Pizarro cree que en realidad no existe la imputacin unilateral por el acreedor. Ante la
falta de determinacin del deudor de la prestacin a la que imputa el pago, puede
suceder que el acreedor ofrezca en el recibo una imputacin determinada, que el
deudor puede rechazar libremente (art 775). En tal caso, no procede la imputacin por
el acreedor y juegan las reglas de la imputacin legal.
Tambin en este supuesto la imputacin debe ajustarse a los lmites prescriptos por los
arts. 774, 776 y 777. El art 775 dispone que cuando el deudor no haya escogido una de
las deudas lquidas y vencidas para la imputacin del pago, y hubiese aceptado el recibo
del acreedor, imputando el pago a alguna de ellas especialmente, no puede pedir que se
impute a otra, a menos que haya mediado dolo, violencia o sorpresa por parte del
acreedor.
La norma contempla los supuestos de dolo y violencia, sin hacer referencia alguna de
error. Igualmente nada obsta, por la aplicacin de la normativa general, a su invocacin
como causal de nulidad cuando se configuren los presupuestos generales que lo rigen.
La referencia a la sorpresa que hace la norma fue tomada del Cdigo francs, inspirado a
si vez en Pothier, quien la empleaba para referirse al aprovechamiento del acreedor que
toma desprevenido al deudor y concreta la imputacin que perjudica a ste. Dicha
sorpresa es una especie de dolo menor.
Imputacin legal:
288

No mediando imputacin directa por el deudor, o por el acreedor con aceptacin

expresa o tcita del deudor, es la propia ley quien determina las reglas aplicables para
dilucidar la cuestin. Este criterio proviene del derecho romano y ha sido mantenido por
todos los cdigos de nuestro tiempo.
Nuestro CC no brinda relevancia alguna a la antigedad de la obligacin. No
expresndose en el recibo del acreedor a qu deuda se hubiese hecho la imputacin del
pago, dice el art 778, sta debe imputarse entre las de plazo vencido, a la ms onerosa
al deudor, por llevar intereses o por haberse constituido una pena por falta de
cumplimiento de la obligacin, o por mediar prenda o hipoteca, o por otra razn
semejante.
En caso de que todas las deudas sean de la misma naturaleza, la imputacin se realiza a
prorrata entre todas ellas.
Se trata de un procedimiento de carcter subsidiario, que acta de pleno derecho y est
dirigido a determinar la forma y modo de efectuar la imputacin de pago efectuado. La
imputacin debe ser realizada a la ms onerosa al deudor, entre las obligaciones de
plazo vencido.
Que ocurre con las deudas todava no exigibles? Pizarro piensa que si media un pago, sin
imputacin, y todas las deudas se encuentran con plazo pendiente de cumplimiento, se
deber aplicar por analoga la pauta del art 778.
Modificacin de la imputacin del pago:
Una vez efectuada la imputacin del pago, en cualquiera de sus formas, la misma
deviene definitiva, intangible e irreversible por voluntad unilateral de cualquiera de las
partes.
Nada impide, sin embargo, que de comn acuerdo ellas dejaren sin efecto la imputacin,
o que sta fuese anulada en razn de darse el supuesto previsto en el art 775, ltima
parte.
En caso de modificacin de la imputacin del pago por acuerdo sobreviniente de
acreedor y deudor, el mismo no puede afectar los derechos adquiridos por terceros
durante el lapso transcurrido entre la formulacin de la imputacin del pago y el
convenio modificatorio. As, por ejemplo, no podra hacerse renacer una fianza o una
garanta real extinguida como fruto de la imputacin originariamente realizada, que
pretende luego ser dejada sin efecto.
Es una aplicacin de los principios generales, confirme a los cuales los contratos slo
producen efectos entre partes y no con relacin a terceros (art 1195), no pudiendo tener
por objeto hechos que perjudiquen a stos ltimos (art 953).
4) Pago con subrogacin: Nocin. Naturaleza jurdica, distintas especies. Subrogacin
legal. Subrogacin convencional. Efectos: principios y limitaciones. Caso del pago
parcial.
289

Concepto: hay pago con subrogacin cuando la prestacin es satisfecha por un tercero,
quien por esta va desinteresa al acreedor y toma su posicin jurdica, sustituyndolo en
el ejercicio de sus derechos, acciones y garantas contra el deudor, por disposicin de la
ley o por convencin, hasta el lmite de lo efectivamente desembolsado. Constituye, de
tal modo, une especie dentro del gnero amplio de modificacin de la obligacin por
sustitucin del acreedor.
As lo dispone el art 767: El pago con subrogacin tiene lugar, cuando lo hace un
tercero, a quien se transmiten todos los derechos del acreedor.
Requisitos para que se produzca el pago con subrogacin:
A-Que el objeto de la obligacin sea efectivamente satisfecho al acreedor (total o
parcialmente). Si no media tal pago, no hay subrogacin posible. Dicho pago debe ser
anterior o simultneo al momento en que opere la subrogacin.
B-Que el pago sea hecho por un tercero con capacidad suficiente, que obre con
conocimiento de que se trata de una deuda ajena.
C-Que el solvens ejecute la prestacin con fondos que no sean del deudor, pues en tal
caso habra paga efectuado por el deudor y no subrogacin.
D-Que el solvens no tenga nimo de liberar al deudor de su vinculacin originaria: tal lo
que sucedera, por ejemplo, si el padre pagara, con esa finalidad, una deuda de su hijo.
Debe haber, de tal modo, una suerte de animus recuperandi en la conducta del tercero.
E-Que el crdito que se satisface exista y sea transmisible, pues en caso contrario sera
inconcebible el efecto propio de esta figura, que no es otro que el desplazamiento del
mismo hacia el solvens. Un crdito inexistente o de carcter personalsimo es ajeno al
pago con subrogacin.
F-Que a partir del momento del pago se transmitan los derechos del acreedor primitivo
al subrogado, en la medida del desembolso efectuado, de suerte que ste tome su
posicin jurdica en el ejercicio de los derechos, acciones y garantas que aqul tena
contra el deudor y sus fiadores.
Naturaleza jurdica: Se han elaborado en doctrina diferentes teoras:

Extincin del crdito principal y traspaso de sus accesorios;

El pago con subrogacin constituye una cesin de crditos;
Teora de la ficcin legal o jurdica;
Doctrina del pago sui generis
Instituto complejo y dual;
Sucesin a ttulo singular fundada en una razn de justicia: (Pizarro) el pago con
subrogacin constituye un supuesto especfico de sucesin a ttulo singular del
derecho de crdito o, lo que es igual, de transmisin de derechos, y no un modo
extintivo de obligaciones.

290

No es estrictamente cumplimiento de la obligacin, toda vez que la deuda subsiste

pendiente de ejecucin por el deudor y contina gravitando sobre l. No obstante ello,
la ejecucin prestacional por el tercero determina la satisfaccin del inters del
acreedor, quin queda desinteresado, transmitindose la calidad activa al tercero. Opera
una sucesin a ttulo singular del acreedor por el tercero.
Distintas especies de pago con subrogacin:
Atendiendo a su fuente, en nuestro derecho la subrogacin puede ser convencional o
legal. As lo dispone expresamente el art 767: La subrogacin es convencional o legal.
La subrogacin convencional puede ser consentida, sea por el acreedor, sin intervencin
del deudor, sea por el deudor, sin el concurso de la voluntad del acreedor.
La subrogacin legal opera ministerio legis. El crdito resulta adquirido por el
subrogante, sin necesidad de ninguna declaracin expresa de voluntad, una vez que
aparecen los presupuestos de hecho contemplados por la norma.
La subrogacin convencional se produce por acuerdo celebrado entre el acreedor y el
tercero (subrogacin convencional por el acreedor) o entre ste y el deudor
(subrogacin convencional por el deudor).
La diferencia sustancial entre la subrogacin legal y la convencional es que sta ltima
proviene de la voluntad de las partes y es siempre facultativa, mientras que la primera
opera, ministerio legis, por el slo acaecimiento del presupuesto de hecho previsto en el
dispositivo legal.
Subrogacin legal.
Es aquella que se origina en la ley, sin dependencia de la voluntad del acreedor o del
deudor. Se trata de un verdadero hecho jurdico, cuyos efectos se plasman a partir de la
configuracin de los presupuestos fcticos tenidos en cuenta por la norma.
Es indiferente que el tercero pague a nombre propio o del deudor, ya que si se dan los
requisitos, la subrogacin opera igual.
Casos previstos en el CC:
Dispone el art 768: La subrogacin tiene lugar sin dependencia de la cesin expresa a
favor del acreedor:
1) Del que siendo acreedor paga a otro acreedor que le es preferente;
2) Del que paga una deuda al que estaba obligado con otros o por otros;
3) Del tercero no interesado que hace el pago, consintindolo tcita o expresamente
el deudor, o ignorndolo:
4) Del que adquiri un inmueble, y paga al acreedor que tuviese hipoteca sobre el
mismo inmueble;
5) Del heredero que admiti la herencia con beneficio de inventario, y paga con sus
propios fondos la deuda de la misma.

291

Los supuestos contemplados en los inc. 1, 2, 4 y 5 tienen una nota comn: en todos ellos
se trata de un tercero interesado.
En el inc. 3, se hace referencia genrica a todo tercero no interesado que paga una
deuda con asentimiento o ignorancia del deudor.
Segn la doctrina absolutamente dominante en nuestro pas, la enumeracin contenida
en el art 768 es taxativa, por lo que, en consecuencia, requiere de interpretacin
restrictiva.
La expresin taxativa debe ser entendida en el sentido de que no hay otros supuestos
de pago con subrogacin que aquellos que expresamente prev la ley, los cuales no se
circunscriben slo al art 768, sino que tambin abarcan otros casos en los que
expresamente el legislador ha reconocido tal efecto (art 80, ley 17.418).
Pizarro cree que tal opinin pierde de vista la naturaleza de la figura, su funcin
econmica y jurdica y su importancia, pues conduce, sin justificacin alguna, a
consagrar criterios de interpretacin restrictiva que no guardan armona con el principio
fundamental que rige la materia, que no es otro que el criterio amplio que la ley admite
para la ejecucin de la prestacin por terceros.
Casos previstos:
1-Acreedor que paga a otro que es preferente: el art 768 inc. 1 reconoce el derecho de
subrogarse legalmente a quien siendo acreedor paga a otro que le es preferente.
Los requisitos para que se de son dos:
Que el tercero que paga sea acreedor, sin que importe que su crdito sea
quirografario o privilegiado, condicional o a plazo.
Que el acreedor que recibe el pago tenga preferencia frente al patrimonio del
deudor sobre el solvens que lo satisface.
La subrogacin procede con asentimiento del deudor y hasta ignorndolo ste.
En caso de que el deudor se niegue a que el tercero efecte el pago, la subrogacin no
procedera, por lo que nicamente podr ejercitar la accin de enriquecimiento sin
causa, en procura de recuperar del deudor aquello que le hubiese sido til el pago (art
728 in fine).
Este principio general cedera en los casos especiales previstos por los incs. 1, 2, y 4 del
art 768, en donde la ley se apartara de aquellas directivas y consagrara un rgimen
especfico, permitiendo la subrogacin legal aun mediando oposicin del deudor. El
tercero que paga gozara, en tales supuestos, de una facultad especfica de obtener la
subrogacin legal, para cuyo ejercicio sera irrelevante la conformidad u oposicin del
deudor. No se menciona el inc. 5 del art 768, pues sera inconcebible que se diera dicha
oposicin en el caso all contemplado.
Igualmente, Pizarro opina que tratndose de terceros interesados, la oposicin del
deudor no impide en ningn caso la subrogacin legal.
Tratndose, en cambio, de terceros no interesados, rige lo dispuesto limitativamente por
el art 768 inc. 3, por lo que la oposicin del deudor obsta a la subrogacin legal.
292

2-Deudor que paga una deuda a la que estaba obligado con otros o por otros: este inciso
reconoce dos supuestos:
El primero es el deudor que estaba obligado con otros, se trata del coobligado que paga
la totalidad de la deuda a la que estaba obligado conjuntamente con otros y se subroga
contra sus codeudores, por aquello que exceda la cuota parte a su cargo.
El caso del deudor que paga una deuda a la que estaba obligado por otros es el caso del
fiador simple, que debe cumplir con la prestacin ante el incumplimiento de la deuda
por parte del deudor principal, por quien se ha obligado.
3-Pago efectuado por un tercero no interesado con asentimiento o ignorancia del
deudor: si media oposicin del deudor, la subrogacin no procede, y el tercero no
interesado que pag slo puede ejercitar la accin que nace del enriquecimiento sin
causa.
Es indiferente que el tercero pague a nombre propio o del deudor, la ley no formula
ninguna distincin, por lo que en uno u otro supuesto opera la subrogacin.
Es preciso que el tercero pague la deuda ajena con conciencia de estar actuando en ese
carcter.
La subrogacin no procede en los casos en que la ley la veda expresamente, tal lo que
sucede en caso de una obligacin simplemente mancomunada de objeto divisible (art
693)
4-Adquiriente de un inmueble que paga al acreedor que tuviese hipoteca sobre el mismo
inmueble: la solucin normativa est estrechamente ligada a lo dispuesto en los arts.
2151 y 3185. La ley contempla el supuesto de alguien que compra un inmueble que
reconoce dos o ms hipotecas, descontando el valor de las mismas del precio de venta.
5-Heredero beneficiario que paga con dinero propio las deudas de la sucesin.
Mediando aceptacin de la herencia con beneficio de inventario, si el heredero paga con
dinero propio deudas de la sucesin, se subroga en los derechos del acreedor primitivo a
quin l desinteres, con todos sus accesorios, privilegios y garantas.
Es preciso, para que opere la subrogacin legal, que el pago se realice con fondos
propios del heredero y que la deuda sea de la sucesin.
Tambin procede la subrogacin legal cuando el heredero paga con bienes propios un
legado.
Otros supuestos de subrogacin legal: adems de los casos previstos en el art 768 del CC,
hay otros supuestos en el CC, en el Cd. de comercio y en sus leyes especiales.
1-Subrogacin legal a favor del prestamista de dinero para pagar honorarios de
arquitectos, empresarios y obreros que intervienen en la construccin o reparacin de
un edificio (art 3932)
2-Subrogacin legal a favor de quien presta dinero para la adquisicin de un inmueble
(art 3927).
3-Subrogacin legal del asegurador en los derechos del asegurado contra un tercero en
el seguro de responsabilidad civil: dispone el art 80 de la ley de seguros:
293

SUBROGACIN. Los derechos que correspondan al asegurado contra un tercero, en

razn del siniestro, se transfieren al asegurador hasta el monto de la indemnizacin
abonada. El asegurado es responsable de todo acto que perjudique este derecho del
asegurador. EXCEPCIONES. El asegurador no puede valerse de la subrogacin en perjuicio
del asegurado. SEGUROS DE PERSONAS. La subrogacin es inaplicable en los seguros de
personas. Cuando el asegurador, en cumplimiento del contrato de seguro de
responsabilidad civil, indemniza a su asegurado por los daos y perjuicios causados por
un tercero, se subroga legalmente en los derechos de aqul. Como consecuencia de ello,
puede reclamar al responsable el recupero de los importes efectivamente abonados.
En todos los casos la subrogacin legal del asegurador en los derechos del asegurado, y
la accin que dispone contra el responsable, tiene lmites bien precisos en lo que aqul
efectivamente abon, en el contrato de seguro y en el valor real de los daos. De all que
en caso de quedar un excedente sin reparacin, supuesto concebible cuando se trata de
seguros con coberturas limitadas del dao, el mismo podr ser perseguido directamente
por el asegurado.
Los efectos de la subrogacin legal se producen ope legis, por lo que no resulta
necesario probar el contrato de seguro, sino el pago efectuado, ya que el asegurador se
subroga en la medida que indemniza. Como consecuencia de la transferencia ministerio
legis de los derechos del asegurado, el asegurador pasa a ocupar formal y
sustancialmente la posicin de ste ltimo.
La ley consagra dos lmites fundamentales para el derecho de la subrogacin legal del
asegurador:
El asegurador no puede valerse de la subrogacin en perjuicio del asegurado (tal
lo que sucedera si el recupero fuese intentado contra el cnyuge o familiares
directos de ste, o contra dependientes).
Tampoco procede la subrogacin legal en los seguros de vida (art 80), pues ellos
no tienen finalidad resarcitoria. En este tipo de seguros nada impide que el
damnificado acumule ambas indemnizaciones, que obedecen a causas distintas,
pudiendo el beneficiario, por ende, percibir el seguro de vida por la aseguradora
y, adems, la indemnizacin por daos y perjuicios, en caso de corresponder,
solventada por el responsable.
Subrogacin convencional:
Se debe distinguir el supuesto que opera a instancias del acreedor o del deudor.
1-Subrogacin convencional por el acreedor: dispone el art 769: La subrogacin
convencional tiene lugar, cuando el acreedor recibe el pago de un tercero, y le transmite
expresamente todos sus derechos respecto de la deuda. En tal caso, la subrogacin ser
regida por las disposiciones de la cesin de derechos. La subrogacin convencional es
absolutamente facultativa para el acreedor, quien, si bien est obligado a recibir el pago
efectuado por un tercero, no lo est, en cambio, a subrogarlo en sus derechos contra el
deudor (art 729).
294

Requisitos de procedencia:
1-que la subrogacin sea expresa,
2-que sea hecha con anterioridad al pago en forma simultnea con el mismo
Forma: son aplicables las reglas que rigen la forma en el contrato de cesin de crdito.
Notificacin del deudor: para que la subrogacin por el acreedor produzca efectos
respecto de terceros (ej. deudor, otros acreedores) es preciso que sea notificada o
aceptada por el deudor. Tratndose de terceros distintos de este ltimo, es preciso que
la notificacin o la aceptacin se realice por acto autntico. Se busca con ello impedir el
fraude contra terceros, mediante el simple recurso de antedatar el instrumento de
subrogacin.
2-Subrogacin por el deudor: dispone el art 770: La subrogacin convencional puede
hacerse tambin por el deudor, cuando paga la deuda de una suma de dinero, con otra
cantidad que ha tomado prestada, y subroga al prestamista en los derechos y acciones
del acreedor primitivo. La subrogacin opera en este supuesto a instancias del deudor,
que paga al acreedor con fondos que ha prestado un tercero, a quien l le transmite los
derechos del antiguo acreedor. La norma requiere acuerdo de voluntades del deudor y
del tercero que se subroga en los derechos del acreedor primitivo. No se exige el
concurso de la voluntad del acreedor.
Requisitos:
Que exista una voluntad subrogatoria expresa e inequvoca por parte del deudor.
Que el prstamo que otorgue el tercero est documentado en un instrumento
pblico o privado con fecha cierta. La razn es obvia, ya que de otro modo el
prestamista no podra hacer valer su derecho frente a otros acreedores del
deudor, que son terceros respecto del referido convenio.
Que en el instrumento del prstamo conste en forma expresa que el importe del
mismo ser destinado al pago del crdito en el cual habr de subrogarse el
acreedor. Se trata con ello de demostrar el suficiente nexo de causalidad entre el
prstamo efectuado por el tercero y la afectacin del mismo al pago de la deuda
anterior.
Que en el recibo que emita el acreedor conste expresamente que el pago ha sido
efectuado con dinero prestado a tal fin por el tercero (subrogante). Para Pizarro
ese recibo debe tener fecha cierta para que pueda ser alegado por el subrogante
contra otros terceros.
No es preciso para esta clase de pago con subrogacin el consentimiento del acreedor
(art 767).
Efectos del pago con subrogacin:
Principio general: dispone el art 771: La subrogacin legal o convencional, traspasa al
nuevo acreedor todos los derechos, acciones y garantas del antiguo acreedor, tanto
contra el deudor principal y codeudores, como contra los fiadores. El pago con
subrogacin, legal o convencional, provoca la transmisin del crdito, con todos sus
295

accesorios y garantas, a favor del tercero subrogante. El nuevo acreedor es puesto, de

tal modo, en la misma situacin en la que se hallaba el anterior acreedor, cuyo lugar
pasa a ocupar.
Que se transmite y que no se transmite al subrogante? El acreedor subrogante alcanza
adecuada tutela a su derecho, al serle plenamente reconocido el derecho de tomar la
posicin jurdica del acreedor saliente, y ejercer sus derechos en plenitud, contra el
deudor.
Quedan comprendidos:
1- Todos los derechos del antiguo acreedor (art 771), son la totalidad de
prerrogativas y facultades propias del derecho de crdito, por ej. los privilegios, la
garanta de eviccin, el derecho de cobrar intereses, etc.
2- Todas las acciones del antiguo acreedor (art 771), comprende cualquier
pretensin en sentido amplio, como resolver o rescindir un contrato, promover
accin revocatoria o pauliana, articular la ejecucin individual o colectiva, etc.
3- Todas las garantas de que dispona el acreedor (art 771), tales como hipotecas,
prendas, fianzas, etc.
En cambio, quedan al margen de los efectos de la subrogacin por pago los derechos
inherentes a la persona del acreedor o los que por cualquier otra causa no sean
susceptibles de ser transmitidos a terceros.
Situacin del deudor: la subrogacin por pago no modifica la situacin del deudor
originario, que no resulta agravada por tal circunstancia. El deudor mantiene el derecho
de oponer al subrogante todas las defensas y excepciones de que dispona contra el
acreedor originario, sin perjuicio de las que tambin tenga contra aqul.
Situacin del antiguo acreedor: el antiguo acreedor que recibe el pago no sufre perjuicio
alguno a raz de la subrogacin, toda vez que resulta desinteresado total o parcialmente,
segn los casos.
Limitaciones al principio general: el principio establecido por el art 771, primera parte
no es absoluto, y reconoce algunas limitaciones de importancia:
1-El art 771 inc. 1 dispone: El subrogado no puede ejercer los derechos y acciones del
acreedor, sino hasta la concurrencia de la suma que l ha desembolsado realmente para
la liberacin del deudor
2-Dispone el art 771, inc. 2 que: El efecto de la subrogacin convencional puede ser
limitado a ciertos derechos y acciones por el acreedor, o por el deudor que la consiente.
Nada impide que en ejercicio de la autonoma privada (art 1197) puedan las partes
pactar libremente que la transmisin se circunscriba a ciertos derechos o acciones, o
que se excluya alguno de ellos de los efectos que ordinariamente debe producir la
subrogacin por pago.
3-En el supuesto de pago de una deuda efectuado por quien estaba obligado con otros o
por otros, la ley dispone que la subrogacin legal no lo autoriza a ejercer los derechos y
acciones del acreedor contra los dems coobligados sino hasta la concurrencia de la

296

parte, por la cual cada uno de estos ltimos estaba obligado a contribuir para el pago de
la deuda (art 771 inc. 3).
Supuesto de pago parcial:
El art 772 establece: Si el subrogado en lugar del acreedor hubiere hecho un pago
parcial, y los bienes del deudor no alcanzaren a pagar la parte restante del acreedor y la
del subrogado, stos concurrirn con igual derecho por la parte que les debiese. La
norma contempla el supuesto de pago parcial efectuado por el solvens a favor del
acreedor, seguido de la insuficiencia de los bienes del deudor para pagar en forma
ntegra la parte restante del acreedor y la del subrogante. En tal caso, ambos concurren
con igual derecho sobre la parte que le es debida a prorrata, salvo que medie pacto en
contrario.
FALTA EL PUNTO 5.

Unidad 8: EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES ( CONTINUACIN).

297

Convenciones liberatorias:
1) Dacin en pago: Concepto. Diferencia con el pago y la novacin. Naturaleza.
Requisitos. Efectos. Eviccin de lo dado en pago; consecuencias.
Concepto: es todo acto de cumplimiento de una obligacin que, con el consentimiento
del acreedor, se lleva a cabo mediante la realizacin de una prestacin distinta de la que
inicialmente se haba establecido.
El Cdigo concepta la dacin en pago en su art 779: El pago queda hecho cuando el
acreedor recibe voluntariamente por pago de la deuda, alguna cosa que no sea dinero en
sustitucin de lo que se le deba entregar, o del hecho que se le deba prestar.
Naturaleza jurdica: se han elaborado diferentes teoras:

Modalidad o variante del pago;

Novacin objetiva;
Contrato oneroso asimilable a la compraventa;
Convencin liberatoria;
Para Pizarro constituye una figura compleja, en la que convergen dos ideas
primordiales, estrechamente ligadas entre s, como son la novacin y el pago
inmediato de la nueva obligacin.
En la dacin en pago hay una novacin previa de la obligacin primitiva, seguida de un
pago inmediato, sin intervalo, de la nueva obligacin.
Requisitos: para que proceda la dacin en pago es menester la presencia de stos
requisitos:

Existencia de una obligacin vlida;

Cumplimiento efectivo de una prestacin distinta de la debida;
Acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor;
Intencin de pagar;
Capacidad: las partes deben tener capacidad para contratar, especficamente,
para celebrar el contrato de compraventa.

Poderes de los representantes convencionales y legales: dispone el art 782: Los

representantes del acreedor, sean necesarios o voluntarios, no estn autorizados para
aceptar pagos por entrega de bienes. La norma quiere decir que tratndose de
representacin voluntaria, no basta con un poder general, sino que es menester el
otorgamiento de un poder especial, con facultades para efectuar dacin en pago (arts.
806 y 1881, inc. 1, 2 y 7). Tratndose de representacin legal, es preciso solicitar y
obtener la pertinente autorizacin judicial. La solucin es la misma para los
representantes del deudor.

298

La falta de personera para los representantes determina la inoponibilidad del pago al

representado, salvo que ste la ratifique expresa o tcitamente (art 1161 y 1162).
Comparacin con otras figuras:
Con la novacin por cambio de objeto: la novacin crea una nueva obligacin en
reemplazo de la anterior; la dacin en pago, en cambio, extingue una obligacin
preexistente mediante el cumplimiento de una prestacin distinta de la adeudada,
aceptada por el acreedor.
Con el pago: el pago es el cumplimiento de la prestacin debida y supone, por definicin,
que se realice la misma actividad debida. La dacin en pago satisface la expectativa del
acreedor mediante el cumplimiento de una prestacin diferente de la originariamente
adeudada.
El pago es un acto jurdico unilateral; la dacin en pago, en cambio, es bilateral, ya que
exige necesariamente el acuerdo entre acreedor y deudor.
Prueba: Pesa sobre el deudor que alega la existencia de la dacin en pago. Puede valerse
de cualquier medio de prueba, con la limitacin prevista en el art. 1193.
El acreedor que pretenda desvirtuar el sentido cancelatorio de la prestacin, cuando
sta ha sido recibida sin salvedad o reserva alguna, debe probar la causa distinta del
crdito, que pudo justificar la satisfaccin de la prestacin cumplida por el deudor.
En caso de alegarse error en la realizacin o recepcin del pago por entrega de bienes
practicado, la carga de la prueba pesa sobre quien la alega.
Efectos:
1-Extincin de la obligacin: la dacin en pago extingue la obligacin principal con todos
sus accesorios y libera al deudor. Son aplicables a ella las consecuencias normales de
todo pago.
2-Reglas aplicables: los efectos de la dacin en pago varan segn cual sea la naturaleza
de la prestacin que es cumplida en sustitucin de la originariamente debida.
A-Transmisin de un crdito, asimilacin la cesin de crditos: dispone el art 780: Si la
cosa recibida por el acreedor fuese un crdito a favor del deudor, se juzgar por las
reglas de la cesin de derechos.
En consecuencia, el solvens responde por la existencia y legitimidad del crdito (art
1476) y, en ciertos casos, hasta por la solvencia del deudor. Se requiere forma escrita y
que la cesin sea notificada o aceptada por el deudor cedido para su oponibilidad.
Cuando opera la extincin de la obligacin, en tal supuesto? En el momento de realizarse
la cesin del crdito o cuando el acreedor cesionario efectivamente lo perciba?

299

Parte de nuestra doctrina se inclina por considerar que slo el cobre efectivo del crdito
cedido extingue la obligacin. Habra, de tal modo, una cesin pro solvendo y no pro
soluto.
Para Pizarro, salvo que medie pacto en contrario, la extincin de la obligacin se produce
por la sola cesin del crdito, pro solvendo, con total abstraccin del efectivo cobro que
ulteriormente realice el acreedor (cesionario).
B-Entrega de una cosa, asimilacin de la compraventa: en la hiptesis de que la dacin
en pago consista en la entrega de una cosa, se regir por las reglas de la compraventa.
As lo disponen los arts. 781 (Si determinase el precio por el cual el acreedor recibe la
cosa en pago, sus relaciones con el deudor sern juzgadas por las reglas del contrato de
compraventa) y 1325 (Cuando las cosas se entregan en pago de lo que se debe, el acto
tendr los mismos efectos que la compra y venta).
En forma semejante a la compraventa, el deudor se comporta como vendedor, en tanto
el acreedor acta como comprador que paga el precio, compensndolo con su crdito.
En consecuencia, el deudor responde por eviccin y vicios redhibitorios.
Eviccin de lo dado en pago: prescribe el art 783 que, si el acreedor que recibe una cosa
en pago de su crdito fuese vencido en juicio sobre la propiedad de la cosa dada en
pago, tendr derecho para ser indemnizado como comprador, pero no podr hacer
revivir la obligacin primitiva.
La eviccin no altera la extincin obligacional producida y slo da derecho a obtener las
indemnizaciones pertinentes.
La eviccin y las garantas originarias: la dacin en pago provoca la extincin de la
obligacin y de todas sus garantas y accesorios. La cancelacin tiene carcter definitivo,
por lo que, aun cuando sobreviniera la eviccin de la cosa dada en pago, la situacin
permanecera inmodificable.
Tratndose de fianzas, el art 2050 consagra expresamente esa solucin: Si el acreedor
acepta en pago de la deuda otra cosa que la que le era debida, aunque despus la pierda
por eviccin, queda libre el fiador.
Cunado la obligacin se extingue por la dacin en pago, y con el la hipoteca, sta debe
revivir si el acreedor es vencido en el dominio de la cosa recibida en pago, lo cual
contrara lo dispuesto por el art 783.
La doctrina dominante sostiene que debe prevalecer en este supuesto la solucin del art
783, que se aplica analgicamente a la hipoteca. De all que el criterio sea el mismo que
para la fianza, por lo que la eviccin no la hace revivir.
Dacin en pago e insolvencia del deudor: la dacin en pago efectuada por un deudor
insolvente puede ser impugnada por sus acreedores, cuando quiebra injustificadamente
el principio de la pars condictio creditorum.
Deudor no concursado: cuando la insolvencia del deudor no ha originado una
declaracin de concurso o quiebra, la dacin en pago puede, si se dan los recaudos
pertinentes, ser impugnada por va de la accin pauliana.
300

Deudor concursado: la ley 24522 ha eliminado a la dacin en pago como supuesto de

acto ineficaz de pleno derecho. Ello no impide, sin embargo, que pueda ser declarada su
ineficacia por la va prevista por el art 119, siempre que quien la recibi haya tenido
conocimiento del estado de cesacin de pagos del deudor y de que el acto era
perjudicial para los acreedores.
2) Novacin: Concepto; especies. Elementos. Delegacin: elementos. Efectos de la
novacin con respecto a la obligacin a la obligacin y a los accesorios. La novacin en
los Cdigos modernos.
Concepto: la novacin es la extincin de una obligacin por la creacin de otra nueva,
destinada a reemplazarla.
El Cdigo la defina impropiamente como la transformacin de una obligacin en otra.
Jurdicamente no hay transformacin, sino algo distinto: extincin de una obligacin
primitiva y nacimiento simultneo de otra nueva, distinta de la anterior. Media entre
ambos sucesos una interdependencia causal rigurosa: una se extingue para que nazca la
otra; sta nace porque se ha extinguido la primera. La nueva obligacin difiere de la
primitiva en alguno de sus elementos esenciales (sujeto, objeto, causa o vnculo).
Naturaleza jurdica: En nuestro CC la novacin ha sido tradicionalmente considerada
como integrante del amplio gnero de las convenciones o contratos extintivos de
obligaciones, junto con la dacin en pago y la transaccin.
La doctrina absolutamente dominante en nuestro pas se inclina por estas ideas,
asignando a la novacin la naturaleza de un acto jurdico bilateral, que tiene por
finalidad extinguir la obligacin primitiva y crear en su reemplazo otra nueva, distinta de
aquella.
Se debate si la novacin es un contrato o una convencin. Para Pizarro contrato y
convencin en nuestro derecho son sinnimos (art 1137), y por ende la novacin es un
contrato extintivo.
Elementos: Para que exista novacin es necesaria la concurrencia de los siguientes
elementos:
Existencia de una obligacin primitiva (art 802 primera parte), esta obligacin
primitiva debe ser vlida y efectiva. Las obligaciones que padecen una nulidad
relativa pueden ser novadas, y en tal caso la novacin acta como una
confirmacin tcita, las que padecen nulidad absoluta no pueden ser novadas. En
cuanto a la efectividad (art 808), si se trata de obligaciones con condicin
suspensiva frustrada o condicin resolutoria cumplida, no pueden ser novadas
porque no son eficaces. En cuanto a las obligaciones naturales, la mayor parte de

301

la doctrina admite que puedan ser novadas, Pizarro no, porque para l no son
obligaciones.
Creacin de una nueva obligacin distinta de la anterior: esta nueva obligacin
tambin debe ser vlida efectiva. Si la segunda obligacin es nula de nulidad
absoluta no hay novacin. Si es nula de nulidad relativa tampoco hay novacin,
pero es posible que el titular de la accin de nulidad la confirme. Tambin es
necesario que sea efectiva, es decir, que exista y sea eficaz. En el caso de
obligaciones condicionales, si la nueva obligacin est sujeta a una condicin
suspensiva frustrada, o a una resolutoria que no se cumple, ella no alcanza a
configurarse y no hay novacin (art 807);
Voluntad de sustituir una obligacin por la otra (animus novandi): esta intencin
de novar nunca se presume (art 812) debe ser manifestado en forma expresa o
tcita de forma clara, inequvoca; no est sujeto a formalidades.
Diferencia entre una y otra obligacin: es preciso que medien diferencias, entre la
obligacin primitiva y la nueva, en algunos de sus elementos esenciales. En caso
contrario slo habra un mero reconocimiento de deuda y no una novacin.
Capacidad para novar: art 805: Slo pueden hacer novacin en las obligaciones,
los que pueden pagar y los que tienen capacidad para contratar. La doctrina dice
que se requiere capacidad para contratar.

Novacin por un representante: la novacin, como la mayor parte de los actos jurdicos,
puede ser efectuada por mandatario (art 806). La ley exige que el representante del
acreedor tenga poderes especiales, requisito que tambin es predicable para el
representante del deudor, tal como fluye del art 1181 inc. 2, que requiere poder especial
para novar, sin formular distincin alguna entre deudor y acreedor.
La exigencia de poder especial rige tambin para el caso de representacin legal.
Tratndose de representacin de incapaces, la autorizacin debe ser dispuesta por el
juez, con audiencia del ministerio de menores.
Prueba: La novacin no se presume, y debe ser probada por quin alega su existencia.
Rige en esta materia amplitud de medios probatorios. Sin embargo, por tratarse de un
contrato extintivo, se aplica la limitacin del art 1193, por lo que, como regla, se
requiere la forma escrita, no pudiendo la novacin ser probada exclusivamente por
testigos.
Excepcionalmente se admite la prueba testimonial, en ausencia de la prueba escrita,
cuando medie imposibilidad de preconstituirla, o cuando se exhiba cualquier
documento emanado de quien niega la novacin, que torne verosmil su existencia, o
cuando la novacin haya tenido principio de ejecucin (art 1191).
Diferentes especies de novacin: La doctrina exhibe criterios dispares a la hora de
sealar las distintas clases de novacin.
302

Algunos las agrupan en dos categoras: novacin subjetiva y objetiva. Otros admiten una
tercera categora, la novacin por cambio de causa.
Para Pizarro, hay cuatro especies de novacin:
Por cambio de objeto,
Por cambio de causa,
Por cambio de vnculo o de naturaleza,
Por cambio de sujetos.
Novacin por cambio de objeto: se da cuando en la segunda obligacin se debe una
prestacin distinta de la adeudada en la primitiva extinguida. El art 812 hace expresa
referencia a esta categora cuando habla de las alteraciones de la obligacin primitiva
que hagan a su objeto principal.
Es preciso que se trate de un cambio de trascendencia; tal lo que ocurre cuando se
sustituye una deuda de dinero por una de dar cosas ciertas o cantidades de cosas; o una
obligacin de dar por una de hacer, o a la inversa; o cuando, aun siendo ambas
obligaciones de dar o de hacer, se sustituye la cosa o el hecho que era objeto de la
obligacin por otro distinto, etc.
En cambio, las modificaciones que slo se refieren a circunstancias de tiempo, lugar o
modo de cumplimiento, meramente accidentales, no provocan novacin.
Novacin por cambio de causa: en tal caso, el deudor se obliga a cumplir una prestacin
similar a la que tena la obligacin primitiva extinguida, slo que ahora en virtud de una
causa distinta (art 812 in fine). As, por ejemplo, Juan debe indemnizar a Pedro por los
daos y perjuicios que le ha causado a raz de un accidente de trnsito, pagndole la
suma de $10.000. Las partes convienen luego que Juan habr de retener el importe que
deba pagar, en calidad de prstamo productivo de intereses, debiendo devolverlo al
cabo de cierto plazo.
Son supuestos de novacin por cambio de causa:
1-La conversin de un prstamo en depsito o viceversa, siempre que se deba una
misma prestacin en razn de una fuente jurdica distinta de la primitiva,
2-La conversin del precio de la locacin de servicio adeudado en depsito por cuenta
del acreedor.
3-La conversin en prstamo de una suma de dinero recibida por el mandatario sujeta a
rendicin de cuentas
4-La conversin en prstamo, de una suma de dinero debida a consecuencia de la
indemnizacin de un ilcito,
5-La remesa de valores para ser acreditados en cuenta corriente mercantil, si no se hace
reserva en contrario por los interesados (art 775 Cd. de comercio)
Novacin por cambio de naturaleza (o de vnculo jurdico): Se produce cuando la
obligacin primitiva se extingue y en su reemplazo surge otra, cuyo vnculo jurdico
difiere de la anterior.
Se incluyen dentro de esta especie:
303

1-La obligacin pura y simple que se extingue y es reemplazada por una obligacin
sujeta a condicin suspensiva o resolutoria.
2-La obligacin condicional que se convierte en pura y simple.
3-La obligacin simplemente mancomunada que se transforma en solidaria, y viceversa.
4-La incorporacin de un cargo resolutorio (art 559) a una obligacin pura y simple, en
cuanto el derecho del acreedor se transforma en resoluble o revocable (arts. 1849 y
2663).
5-Segn la doctrina dominante, que Pizarro no comparte, la obligacin natural que se
transforma mediante novacin en obligacin civil.
Novacin por cambio de sujetos: puede operar por cambio de acreedor o de deudor.
1-Novacin por cambio de acreedor: est prevista en el art 817, que dispone: Habr
novacin por sustitucin de acreedor en el nico caso de haberse hecho con
consentimiento del deudor el contrato entre el acreedor precedente y el que lo sustituye.
Si el contrato fuese hecho sin consentimiento del deudor, no habr novacin, sino cesin
de crditos. El acreedor originario es sustituido por otro, con consentimiento del
deudor; la obligacin del primero se extingue y en su reemplazo surge una nueva, que
tiene un nuevo acreedor.
Se trata de un acto triangular, en cuanto requiere que concurra la voluntad de los tres
sujetos implicados: el acreedor primitivo, el nuevo acreedor y el deudor.
No es preciso que dicho acuerdo se realice en forma simultnea, en un mismo
momento. De all que nada impida que sea concretado entre slo dos de los interesados
y ratificado luego por el tercero.
El consentimiento del deudor es siempre indispensable, pues si faltara estaramos en
presencia de una simple cesin de crditos.
Las diferencias entre la novacin por cambio de acreedor y la cesin de crditos son:
1-en la cesin de crditos la obligacin primitiva mantiene se existencia y eficacia: es la
misma obligacin que cambia de titular, pero conservando sus accesorios y garantas. En
cambio, en la novacin por cambio de acreedor opera la extincin de la obligacin con
sus accesorios y garantas, y el nacimiento de una nueva, que tiene un acreedor distinto.
2-La cesin de crditos slo requiere de la intervencin de cedente y cesionario. La
novacin por cambio de acreedor, en cambio, es un acto triangular, en el que
intervienen el deudor, el acreedor originario y el acreedor nuevo.
3-En la cesin de crditos se debe la garanta de eviccin, salvo cuando ella es efectuada
a ttulo gratuito. Lo contrario ocurre en la novacin por cambio de acreedor.
2-Novacin por cambio de deudor: la novacin por cambio de deudor puede darse por
iniciativa del deudor primitivo (delegacin), quien da al acreedor un nuevo deudor, en
lugar suyo; o por iniciativa del nuevo deudor, que ofrece al acreedor tomar a su cargo la
prestacin del primitivo obligado (expromisin).
En ambos casos esa sustitucin opera con estricta observancia de todos los requisitos
propios de la novacin.
304

Hay siempre extincin de la obligacin primitiva y nacimiento de una nueva obligacin

en cabeza del nuevo obligado.
El animus novandi debe estar clara e inequvocamente presente en este tipo de acuerdo.
Este dato es el que permite marcar las sensibles diferencias que median entre la
novacin por cambio de deudor y la transmisin de deudas.
1-Delegacin: segn lo establece el art 814, La delegacin por la que un deudor da a
otro que se obliga hacia el acreedor, no produce novacin, si el acreedor no ha declarado
expresamente su voluntad de exonerar al deudor primitivo.
La delegacin pasiva, cuando acta con funcin novatoria, se materializa en una orden o
prescripcin dada por el deudor a un tercero, para que se constituya como obligado, en
lugar suyo, frente al acreedor. Participan los tres: el deudor originario o delegante, cuya
iniciativa promueve la novacin subjetiva por cambio de deudor; el nuevo deudor o
delegado, que se convierte en deudor de la nueva obligacin, y el acreedor o
delegatario, cuya situacin no vara desde una perspectiva econmica, pero s jurdica,
pues el crdito originario contra el delegante se extingue y nace uno nuevo, a su favor,
pero en cabeza del delegado.
La actividad del delegante se orienta hacia dos objetivos: obtener la conformidad del
delegado (nuevo deudor) y la del acreedor (delegatario).
Para que la delegacin cause novacin es preciso que el acreedor libere al deudor
primitivo.
La delegacin puede ser perfecta o imperfecta, slo la primera es novatoria.
1-Para que la delegacin novatoria sea perfecta es preciso, adems de todos los
requisitos propios de la novacin, que el acreedor declare en forma expresa su voluntad
de exonerar al deudor primitivo (art 814 in fine). Dicha manifestacin puede ser
realizada en forma simultnea a la delegacin o con posterioridad a ella, mientras no
haya sido revocada eficazmente.
No se requiere la utilizacin de formas solemnes. Basta que la liberacin sea realizada de
manera expresa y en trminos que no den lugar a la duda.
2-La delegacin imperfecta es el convenio celebrado entre el deudor y un tercero, por el
cual ste acepta tomar a su cargo la obligacin de aqul, sin la conformidad expresa del
acreedor.
La deuda del obligado primitivo subsiste inclume, provocndose un desdoblamiento en
la relacin obligacional.
El acreedor mantiene su crdito intacto, por lo que est legitimado para demandar el
cumplimiento al deudor primitivo, sin que ste pueda invocar el convenio de delegacin
que ha celebrado con el tercero.
Si el acreedor acepta en forma expresa o tcita dicho convenio, si liberar al deudor,
podr tambin accionar contra el delegado o segundo obligado. En tal caso tendr dos
obligados concurrentes.
No hay en este supuesto novacin, sino asuncin acumulativa de deudas.
305

2-Expromisin:es el acuerdo celebrado entre el acreedor y un tercero, por el cual ste se

obliga a satisfacer la deuda que mantiene el deudor, quien es puesto fuera de la
obligacin. Se trata de un acto bilateral que funciona con absoluta prescindencia de la
voluntad del deudor.
Al igual que la delegacin, la expromisin puede ser simple o novatoria:
1-Expromisin simple es aquel acuerdo entre el acreedor y el tercero, por el cual se
suma a la obligacin ya existente una nueva. Esta nueva obligacin es concurrente con la
primitiva y tiene como sujeto pasivo al tercero, por lo que el acreedor puede dirigir su
accin tanto contra el deudor originario como contra el nuevo. Es un supuesto de
asuncin convencional de deudas.
2-Para que la expromisin sea novatoria, es menester que se den todos los requisitos de
la novacin, y adems:
a-Que el acuerdo se realice con prescindencia del concurso de la voluntad del deudor
primitivo. El art 815 impropiamente requiere que haya ignorancia del deudor, lo cual no
es indispensable y debe ser entendido como indiferencia hacia la realizacin del acto, sin
dar su consentimiento u oponerse.
b-Que medie voluntad expresa del acreedor de desobligar al deudor primitivo (art 815).
Puede ser expresa o tcita.
c-Que el nuevo deudor no se subrogue en los derechos del acreedor respecto del deudor
primitivo (art 815)
d-La insolvencia del deudor sustituido no da derecho al acreedor para reclamar la deuda
al primer deudor, salvo que el sustituido fuese incapaz de contratar por hallarse ya
fallido. As lo dispone el art 816.
Modificaciones que no importan novacin: dispone el art 812 Las estipulaciones y
alteraciones en la primitiva obligacin que no hagan al objeto principal, o a su causa,
como respecto al tiempo, lugar o modo del cumplimiento, sern consideradas como que
slo modifican la obligacin, pero no que la extinguen.
Son meras modificaciones ineptas para provocar novacin, entre otras:
a-las alteraciones relativas al tiempo, lugar o modo de cumplimiento de la obligacin.
b-La agregacin de un pacto de intereses, o la modificacin de uno ya existente; la
supresin de fianzas o garantas reales, la inclusin o eliminacin de un cargo que no sea
resolutorio.
c-Las modificaciones referidas al monto de la deuda, sean en razn de una quita o
remisin parcial.
d-La sentencia judicial, desde que ella se limita a declarar y reconocer un derecho
controvertido pero sin alterarlo.
e-La documentacin de la deuda en pagars u otros ttulos de crdito, cuando la causa
de la deuda fuese la misma en una y otra obligacin (art 813).
306

Novacin legal: en ese caso, sus efectos se producen ministerio legis, con total
abstraccin de la voluntad de las partes y hasta en contra. En tal caso, se prescinde del
animus novandi y del requisito de la capacidad. La novacin asume el carcter de mero
hecho jurdico extintivo.
Entre los supuestos tradicionalmente mencionados como de novacin legal, se cita la
inclusin de valores en cuenta corriente mercantil, o la transformacin de una obligacin
de dar cosas inciertas no fungibles en obligacin de dar cosas ciertas, luego de la
eleccin.
En los ltimos tiempos se han sumado otros dos casos que tienen suma importancia,
aunque ambos estn al margen del derecho civil.
A-Acuerdo homologado: la ley 24522 de concursos dispone en su art 55 que el acuerdo
homologado importa la novacin de todas las obligaciones con origen o causa
anterior al concurso. Esta novacin no causa la extincin de las obligaciones del fiador ni
de los codeudores solidarios.
B-Consolidacin de las deudas del Estado: la ley 23928 de consolidacin de la deuda
pblica interna dispone en su art 17: La consolidacin legal del pasivo pblico implica la
novacin de la obligacin original y de cualquiera de sus accesorios, as como la extincin
de todos los efectos inmediatos, mediaos o remotos que la imposibilidad de cumplir sus
obligaciones por parte de cualquiera de las personas jurdicas u organismos
comprendidos por el art 2 pudiera provocar o haber provocado. En lo sucesivo slo
subsisten a su respecto los derechos derivados de la consolidacin.
Efectos:
La novacin provoca dos efectos fundamentales: extingue la obligacin primitiva con
todos sus accesorios y crea una nueva obligacin.
Extincin de la obligacin originaria: la novacin provoca la extincin de al obligacin
originaria con todos sus accesorios y garantas, as lo dispone expresamente el art 803
La novacin extingue la obligacin principal con sus accesorios, y las obligaciones
accesorias.
La extincin de la obligacin primitiva y de sus accesorios opera, como regla, de manera
definitiva, de suerte que, una vez realizada, el acreedor no puede exigir su
cumplimiento ni valerse de las garantas o accesorios que la aseguraban.
Ello reconoce, sin embargo, dos excepciones:
1-Cuando la segunda obligacin estuviese subordinada a una condicin suspensiva o
resolutoria. Si la primera no se realiza o si se cumple la segunda, la novacin queda sin
efecto y renace inclume la primitiva.
2-En la novacin por cambio de deudor, cuando el nuevo obligado se encontrase en
estado de insolvencia (art 816).

307

Conservacin facultativa de las garantas primitivas: dispone el art 803 que: El

acreedor sin embargo puede, por una reserva expresa, impedir la extincin de los
privilegios e hipotecas del antiguo crdito, que entonces pasan a la nueva.
La ley faculta al acreedor a impedir la extincin de ciertos accesorios, como privilegios e
hipotecas del crdito primitivo, que se extingue, y a trasladarlos al nuevo crdito.
Debe tratarse de garantas que no hayan sido constituidas por terceros, ya que lo
contrario importara defraudarlos. Por tal motivo, dispone el art 804 que: El acreedor
no puede reservarse el derecho de prenda o hipoteca de la obligacin extinguida, si los
bienes hipotecados o empeados pertenecieren a terceros que no hubiesen tenido parte
en la novacin.
La reserva, de tal modo, no opera vlidamente en estos casos, sin la conformidad del
tercero.
Requisitos: la reserva unilateral que autoriza el art 803 a favor del acreedor exige dos
requisitos:
1-En primer lugar, debe ser realizada en el acto mismo de celebracin de la novacin.
Efectuada ulteriormente, no tendra esa virtualidad, pues al extinguirse la deuda los
privilegios, accesorios, y dems garantas estaran ya extinguidos como consecuencia de
la novacin, y la reserva unilateral no podra hacerlos renacer.
2-Debe, adems, ser expresa, lo cual se explica pues importa una clara modificacin de
los principios generales que rigen la materia.
La continuacin de la garanta hipotecaria anterior no exige un nuevo asiento registral de
la hipoteca.
Fianza: dispone el art 811 que la novacin entre el acreedor y los fiadores extingue la
obligacin principal.
Otros efectos:
Vale como acto de reconocimiento de la primitiva obligacin, lo cual tiene
importancia, sobre todo, cuando pueda mediar la declaracin de ineficacia del
acto novatorio.
Sirve como acto de confirmacin de la obligacin primitiva, cuando ella estuviese
afectada de una nulidad relativa.
Es un acto de consolidacin del contrato que liga a las partes.

3) Transaccin: Concepto. Requisitos. Naturaleza jurdica. Caracteres. Forma y prueba.

Capacidad. Objeto: derechos que pueden ser materia de transaccin. Excepciones.
Efecto declarativo. Limitaciones. Eviccin. Indivisibilidad: consecuencias. Nulidad: en
qu casos procede.
Concepto: es el acto jurdico bilateral, por el cual las partes, hacindose concesiones
recprocas, extinguen obligaciones jurdicas litigiosas o dudosas (art 832).
308

La transaccin es, de tal modo, un instrumento de composicin de controversias

jurdicas. A travs de ella, las partes zanjan situaciones conflictivas, mediante recprocos
actos de abdicacin de sus pretensiones originarias, en cuestiones que son dudosas o
que estn sometidas a litigio (lo cual trasunta un claro efecto extintivo), al tiempo que
otorgan certidumbre a sus derechos y deberes, con indudable beneficio, tanto desde la
perspectiva econmica como desde la jurdica.
La transaccin no slo tiene importancia desde una perspectiva de derecho de fondo.
Tambin la presenta en el plano procesal, en cuanto constituye un modo anormal de
terminacin del proceso.
Elementos de la transaccin: la transaccin requiere de la presencia de los siguientes
elementos: acuerdo de partes con finalidad extintiva; res dubia; concesiones recprocas;
capacidad; objeto; forma.
A-Acuerdo de partes con finalidad de extinguir relaciones jurdicas: la transaccin es una
convencin extintiva de relaciones jurdicas litigiosas o dudosas, lo cual supone, por
definicin, un acuerdo voluntario pleno entre dos o ms personas, con la finalidad de
extinguir aquellos derechos sobre los cuales recae el consentimiento.
Este ltimo debe recaer en forma plena sobre todos los aspectos que las partes han
previsto, principales y secundarios, toda vez que el consentimiento en los actos
bilaterales (y especficamente en los contratos) debe ser ntegro y completo respecto de
todos los puntos considerados por las partes.
B-Recprocas concesiones: la transaccin requiere, necesariamente, que cada una de las
partes abdique parcialmente a su pretensin originaria (art 832). Las recprocas
concesiones constituyen, de tal modo, su nota ms distintiva y caracterizante, a punto tal
que si solamente una de ellas efectuara el sacrificio y no la otra, estaramos frente a una
renuncia y no ante una transaccin.
En principio, no es menester que las concesiones sean equivalentes.
Esto ha llevado a decir que no procede la lesin subjetiva en materia de transaccin, lo
cual es errneo porque si se dan los requisitos procede.
C-Res dubia: la transaccin debe recaer sobre obligaciones litigiosas o dudosas (art
832) o, mas exactamente, sobre derechos litigiosos o dudosos, ya que, el mbito de
aplicacin de la figura puede abarcar otros derechos de carcter no creditorio (ej.
derechos reales, algunos derechos extrapatrimoniales).
El carcter litigioso o dudoso es, a criterio de la doctrina dominante, nota esencial de la
figura y goza de fuerte sustento normativo (art 832). En apoyo de tal conclusin suele
remarcarse que la transaccin es un acto jurdico de fijacin o declarativo de certeza
(accertamento), que requiere, lgicamente de una incertidumbre previa, que luego es
despejada.
Dicha incertidumbre puede ser objetiva o subjetiva.

309

La primera se da cuando la cuestin est sujeta a litigio y, por ende, a pronunciamiento

judicial. Todo juicio encierra objetivamente un margen de inseguridad, ya que, por ms
clara que pueda parecer una cuestin, no es posible adelantar con seguridad el resultado
del decisorio.
La incertidumbre puede tambin ser subjetiva, para lo cual se ponderan las dudas que
las partes puedan sinceramente albergar acerca de si una determinada relacin jurdica
no sujeta a controversia judicial est o no regulada por el derecho, en qu forma y hasta
qu limites. Poco importa que esas dudas puedan ser propias de un lego en derecho y
que no fueran tales para un jurista. Para la validez de la transaccin basta que la duda
est en el pensamiento de las partes que lo hacen.
Igualmente, en la prctica, muchas cuestiones son transadas no porque existan dudas
acerca de la razonabilidad de la pretensin, sino en el afn de evitar un pleito
interminable o de asegurar un pronto cobro, aun de un monto inferior a aquel a que se
tiene derecho.
D-Capacidad para transar: tienen capacidad para efectuar transacciones todos aquellos
que pueden contratar. Se trata de una solucin que emerge del art 833 (son aplicables a
las transacciones todas las disposiciones sobre los contratos respecto a la capacidad de
contratar) y tambin del art 840 no puede transigir el que no puede disponer de los
objetos que se abandonan en todo o en parte.
Si la transaccin es efectuada por un incapaz de hecho, por s mismo el acto es nulo,
pero de nulidad relativa.
Nada impide que pueda ser realizada por medio de un representante convencional o
legal.
Sin embargo, para transigir por cuenta de otro es menester, como regla, que los
representantes convencionales estn munidos de un poder especial para tal fin. As lo
dispone el art 839: No se puede transigir a nombre de otra persona sino con su poder
especial, con indicacin de los derechos u obligaciones sobre los que debe versar la
transaccin, o cuando el poder facultare expresamente para todos los actos que el
poderdante pudiera celebrar, incluso el de transar.
La norma requiere que la mentada facultad de transar est expresamente consignada en
el poder, de alguno de los siguientes modos:
En un poder especial, mediante la indicacin expresa de los derechos y
obligaciones respecto de los cuales el mandatario puede transigir.
En un poder especial o general en el que conste la facultad del mandatario de
transigir sobre todos los derechos del mandante, aunque sin determinacin
particular concreta alguna respecto de stos ltimos.
Estas reglas son aplicables tambin a la representacin legal.
Efectos que produce la transaccin celebrada por quien no tiene facultades para transigir
por otro: es inoponible al representado. Pese a ello, ste puede ratificarla, siempre que
tenga capacidad suficiente para ello, en cuyo caso la deficiencia queda superada y la
transaccin resulta vlida y eficaz (art 1936).
310

E-Objeto de la transaccin:
Principio general: conforme lo dispone el art 833 son aplicables a las transacciones las
reglas previstas por el cdigo civil en materia de objeto de los contratos (art 1167), las
que a su vez, remiten a las que rigen los actos jurdicos en general (art 953).
El objeto de la transaccin debe ser posible material y jurdicamente, lcito, determinado
o determinable. Cuando versa sobre cosas, stas debern estar en el comercio y de
tratarse de hechos, debern ser adems, lcitos y conformes a la moral, las buenas
costumbres y al orden pblico.
Como regla, las partes pueden libremente transigir sobre toda clase de derechos,
cualquiera sea su especie y naturaleza (art 849).
Derechos que estn al margen de la transaccin:
1-Derechos que no son susceptibles de ser materia de una convencin: dispone el art
844 que: los derechos que no son susceptibles de ser materia de una convencin, no
pueden ser objeto de las transacciones.
2-Acciones penales: conforme lo establece el art 842, la accin civil sobre
indemnizacin del dao causado por un delito puede ser objeto de las transacciones;
pero no la accin para acusar y pedir el castigo de los delitos, sea por la parte ofendida,
sea por el ministerio pblico.
3-Derechos y facultades relativos a la patria potestad y al estado de las personas.
Excepcionalmente, sin embargo, la ley admite transaccin sobre cuestiones de estado de
una persona, cuando afecte slo intereses pecuniarios de sta, que se encuentren
subordinados al estado de dicha persona aunque ste sea contestado, con tal que al
mismo tiempo la transaccin no verse sobre el estado de ella (art 846).
En cambio si en un mismo acto se involucran ambas cuestiones, la extrapatrimonial
(relativa al estado) y la patrimonial (utilidades y ventajas derivadas de aquella), la
transaccin es nula. As lo dispone expresamente el art 847: Si la transaccin fuese
simultnea sobre los intereses pecuniarios y sobre el estado de la persona, ser de
ningn valor, hyase dado un solo precio, o una sola cosa, o bien un precio y una cosa
distinta por la renuncia del estado, y por el abandono de los derechos pecuniarios.
4-Derechos relativos a la validez o nulidad del matrimonio: dispone el art 843 que no se
puede transigir sobre cuestiones de validez o nulidad de matrimonio, a no ser que la
transaccin sea a favor del matrimonio.
5-derechos eventuales a una sucesin o sobre la sucesin de una persona viva (art 848).
6-Alimentos futuros: prescribe el art 374 que la obligacin de prestar alimentos no
puede ser objeto de transaccin. Deben ser alimentos legales y futuros. En caso de
alimentos impagos, ya devengados, no hay motivo para impedir la transaccin.
7-Cosas fuera del comercio: las cosas que estn fuera del comercio no pueden ser objeto
de transacciones (art 844, 953 y 1167).
F-Forma de la transaccin:

311

Principio general: en primera instancia, la transaccin no est sujeta a formalidades, por

lo que las partes pueden elegir libremente aquella que mejor se adece a sus intereses.
Excepciones:
1-Transaccin extrajudicial sobre inmuebles: las transacciones que recaen sobre
inmuebles deben ser hechas en escritura pblica (art 1184 inc. 8)
2-Transaccin sobre derechos litigiosos: cuando la transaccin recae sobre derechos o
pretensiones controvertidos en un proceso judicial, la ley exige la incorporacin al
expediente judicial del instrumento en el que ella consta. As lo dispone expresamente el
art 838: Si la transaccin versare sobre derechos ya litigiosos no se podr hacer
vlidamente sino presentndola al juez de la causa, firmada por los interesados. Antes
que las partes se presenten al juez exponiendo la transaccin que hubiesen hecho, o
antes que acompaen la escritura en que ella conste, la transaccin no se tendr por
concluida, y los interesados podrn desistir de ella.
La formalidad consiste en la sola incorporacin del instrumento pblico o privado en el
que conste la transaccin al expediente judicial, por cualquiera de las partes.
Hasta tanto no se incorpore el documento respectivo al expediente judicial la
transaccin no se juzga cumplida, pudiendo, inclusive, cualquiera de las partes desistir
de ella unilateralmente.
Cobra eficacia entre partes a partir de la fecha que tenga el documento, y respecto de
terceros, desde que adquiere fecha cierta.
Otras transacciones formales:
1-La transaccin en el derecho de trabajo: el art 15 de la ley 20744, establece que los
acuerdos transaccionales Slo sern vlidos cuando se realicen con intervencin de la
autoridad judicial o administrativa y mediare resolucin fundada de cualquiera de stas
que acredite que mediante tales actos se ha alcanzado una justa composicin de los
derechos e intereses de las partes.
La norma se aplica cuando la transaccin recae sobre crditos laborales dudosos o
litigiosos.
La transaccin tiene, en este mbito, carcter formal y solemne y requiere para su
validez:
Que sea celebrada con intervencin de la autoridad administrativa o judicial.
Que medie resolucin judicial o administrativa fundada, que homologue el
acuerdo y que acredite que a travs de ella se ha alcanzado una justa
composicin de los derechos e intereses de las partes.
La formalidad establecida por el legislador tiene una clara finalidad de proteccin de los
derechos del trabajador. La omisin de tal formalidad provoca la nulidad del acuerdo.
2-La transaccin en la ley de consolidacin de pasivos del Estado: se exige a tal fin que
las transacciones cuenten con la aprobacin del Tribunal de cuentas de la Nacin, la
Sindicatura General de Empresas pblicas o los organismos de control que corresponda
en cada caso y que sean homologados judicialmente (art 18, ley 23982).
312

Naturaleza jurdica: se ha sustentado distintas opiniones en tormo a la naturaleza

jurdica de la transaccin:
a) Acto jurdico bilateral: conforme al criterio absolutamente dominante, la transaccin
es un acto jurdico bilateral que tiene por finalidad extinguir obligaciones litigiosas o
dudosas (art 944). Requiere, por ende del concurso de dos voluntades para su
formacin.
Dentro de esta concepcin, sin embargo, hay diferentes posturas:
1-Es un contrato: de acuerdo con la opinin mayoritaria en nuestro derecho, que
comparte Pizarro, la transaccin es un contrato, en cuanto resulta encuadrable en el art
1137. Se trata, pues, de un contrato extintivo de obligaciones (y de derechos disponibles
en general), mediante la fijacin o declaracin de certidumbre de la situacin existente
entre las partes.
Tratndose de transaccin judicial, la misma presenta connotaciones procesales
relevantes, que permiten tambin configurarla, desde esa perspectiva, como acto
procesal, y especficamente como un modo anormal de terminacin del proceso.
2-Es una convencin extintiva: segn otra posicin, la transaccin sera una convencin
liberatoria, pero no un contrato.
b) Teora de los dos negocios coligados entre s: se tratara de dos negocios distintos,
coligados entre s, pero no fundidos en uno. La renuncia y el reconocimiento estaran as
condicionados recprocamente: la renuncia, al reconocimiento, y ste a aqulla. En
suma: una combinacin de dos negocios condicionados.
c) Es un medio de tutela de derechos: otra doctrina, considera a la transaccin como un
medio de tutela de los derechos, que se ubica prximo a la sentencia.
Caracteres:
1-Es un contrato bilateral (art 1138)
2-Es un contrato oneroso (art 1139), en cuanto, a cambio de la ventaja que obtiene cada
contratante, debe realizar un sacrificio correlativo de su parte.
3-Es un contrato consensual en cuanto se gesta por el slo consentimiento de las partes,
con total abstraccin de la entrega de las cosas que de ella pueda seguir.
4-Es un acto indivisible, por lo que la nulidad parcial de una de sus clusulas, como regla,
provoca la nulidad de toda la transaccin, salvo que las partes hayan expresamente
previsto lo contrario. As lo dispone el art 834: Las diferentes clusulas de una
transaccin son indivisibles, y cualquiera de ellas que fuese nula, o que se anulase, deja
sin efecto todo el acto de transaccin.
La norma consagra una expresa excepcin al principio contenido en el art 1039, segunda
parte, que establece que: la nulidad parcial de una disposicin en el acto, no perjudica a
las otras disposiciones vlidas, siempre que sean separables.
313

Las distintas clusulas son, de tal modo, inseparables, por lo que la nulidad de una
perjudica, como regla, a las restantes.
5-Es de interpretacin estricta: as lo determina el art 835: Las transacciones deben
interpretarse estrictamente. No reglan sino las diferencias respecto de las cuales los
contratantes han tenido en realidad intencin de transigir, sea que esta intencin resulte
explcitamente de los trminos de que se han servido, sea que se reconozca como una
consecuencia necesaria de lo que se halle expreso.
6-Es no formal: como regla, la transaccin no est sujeta entonces a otra formalidad que
no sea la escrita. Sin embargo, es formal de solemnidad absoluta tratndose de
transacciones judiciales (art 838) y en materia laboral (art 15, ley 20744), y formal de
solemnidad relativa en materia de transacciones extrajudiciales que versan sobre
inmuebles (art 1184 inc. 8 y 1185 CC).
7-La transaccin es, como regla, declarativa y no traslativa de los derechos a los que ella
se refiere (art 836 primera parte). Pertenece al gnero de los contratos de fijacin, o de
declaracin de certidumbre o de accertamento, cuyo objeto es precisar, fijar o hacer
cierta una situacin jurdica preexistente, determinado la existencia, la preexistencia, el
contenido o los lmites de una determinada relacin jurdica.
Excepcionalmente, sin embargo, puede tener efectos traslativos.
Clases de transaccin:
1-Transaccin extrajudicial y judicial: La transaccin es judicial cuando versa sobre
derechos litigiosos y se produce en un proceso judicial.
Para que la transaccin quede comprendida en esta categora es menester que haya
derechos litigiosos, esto es, que estn judicialmente controvertidos, dando lugar a un
pleito, lo cual supone no solamente la promocin de la demanda, sino tambin que ella
haya sido notificada.
Es, en cambio, extrajudicial cuando recae sobre derechos no litigiosos (dudosos, en la
terminologa del CC en el art 832) y es efectuada en forma privada por las partes.
Generalmente procura evitar un pleito, mediante las concesiones recprocas que ellas se
formulan a fin de clarificar su situacin, dndole certidumbre.
2-Transaccin simple y compleja: es simple o pura cuando recae sobre los mismos
derechos controvertidos. As, por ejemplo, dos personas que pretenden que les sea
reconocida la propiedad sobre un inmueble, acuerdan por va transaccional en dividirlo
por mitades entre ellas.
Es compleja cuando recae sobre otros derechos, distintos de los que han sido motivo de
la controversia originaria. En tal caso, para llegar a un acuerdo, se compensa a una de las
partes (o a ambas) con bienes extraos a la disputa.
En tanto la transaccin simple o pura tiene siempre efecto declarativo, la transaccin
compleja produce un doble efecto, declarativo (en lo que refiere al recproco
reconocimiento de derechos) y traslativo (en lo que atae a la atribucin de derechos de
314

una parte a favor de la otra, en materia que no era objeto de controversia), con
consecuencias sustancialmente diversas.
Prueba: conforme surge de los art 833 y 837, la prueba de la transaccin se rige por las
disposiciones sobre la prueba de los contratos. Es, por ende, aplicable la regla
establecida en el art 1193, conforme a la cual los contratos no pueden ser probados
exclusivamente por testigos y requieren forma escrita (instrumental).
Como regla, es suficiente el simple instrumento privado, sin forma especial alguna, salvo
la firma (art 1212) y el doble ejemplar (art 1021).
Excepcionalmente, es posible prescindir de la prueba instrumental, suplindola por otros
medios, cuando haya mediado imposibilidad de obtenerla.
Cuando la transaccin est sujeta a una formalidad solemne, absoluta o relativa, su
prueba slo puede realizarse mediante el instrumento de forma pertinente (art 976).
Efectos de la transaccin: ellos son: fuerza obligatoria, efecto extintivo, efecto
generalmente declarativo y excepcionalmente traslativo de derechos. La transaccin
judicial tambin tiene autoridad de cosa juzgada.
A-Fuerza obligatoria de la transaccin: como consecuencia directa de su naturaleza
contractual, la transaccin produce un efecto vinculatorio entre las partes, a quienes
obliga con fuerza de ley (art 1197).
B-Efecto extintivo: la transaccin constituye un modo de extincin de relaciones
obligatorias, lo cual resulta claramente de su ubicacin metodolgica en el CC y de lo
dispuesto por los arts. 850 y 852.
C-Efecto declarativo: la transaccin que recae sobre los mismos derechos controvertidos,
como es usual, tiene efecto declarativo y no traslativo de derechos.
En virtud de este efecto declarativo no se transmiten derechos, sino que solamente se
elimina la incertidumbre existente, mediante actos de abdicacin recprocos,
clarificando el contenido y la extensin de la relacin preexistente.
Este carcter surge del art 836: Por la transaccin no se transmiten, sino que se
declaran o reconocen derechos que hacen el objeto de las diferencias sobre que ella
interviene. La declaracin o reconocimiento de esos derechos no obliga al que la hace
garantirlos, ni le impone responsabilidad alguna en caso de eviccin, ni forma un ttulo
propio en que fundar la prescripcin.
Consecuencias del efecto declarativo:
No hay transmisin de derecho alguno entre las partes. Se considera que ese
derecho ha existido desde antes y directamente en cabeza de quien lo tiene
luego de la transaccin.
No confiere ttulo nuevo apto para fundar una prescripcin adquisitiva, toda vez
que no produce innovacin alguna en la situacin preexistente. Quien transa
contina en la misma situacin en la que se hallaba antes del acto (art 836).
315

 La transaccin no impone la garanta de eviccin a quien reconoce el derecho de

otro. De all que si la otra parte se viere afectada o despojada por la accin de un
tercero, nada deber indemnizar al vencido.
Es incompatible con la resolucin contractual por incumplimiento, que para
Pizarro no rige en materia transaccional.
No obsta a la necesidad de inscripcin registral de las transacciones que versen
sobre inmuebles, para su oponibilidad frente a terceros, a tenor de la clara
exigencia contenida en el art 2 de la ley 17801.
D-Efecto traslativo de derechos: cuando la transaccin es compleja, esto es, cuando
recae sobre derechos distintos de los que han sido motivo de la controversia originaria,
tiene un claro efecto traslativo de derechos en cuanto importa la atribucin de derechos
de una parte a favor de la otra, en materia que no era objeto de dicha controversia.
Como consecuencia de ello, respecto del bien transmitido:
La transaccin sirve como ttulo nuevo para fundar la usucapin;
El transmitente responde por eviccin, sin que esta ltima pueda hacer revivir la
obligacin extinguida por va transaccional (art 855).
E-Efecto de cosa juzgada en la transaccin judicial: dispone el art 850 que la transaccin
tiene para con las partes la autoridad de la cosa juzgada.
Nulidad de la transaccin: las transacciones pueden ser anuladas por causas
concernientes a los sujetos que son parte (ej. incapacidad, vicios del consentimiento), o
en razn de tener objeto prohibido, o por mediar simulacin o fraude presumidos por la
ley, o por no observarse las formas solemnes absolutas, tal lo que sucede en materia de
transaccin judicial.
Cuando la transaccin es judicial puede ella ser alcanzada por el rgimen de las
nulidades procesales que prevn los cdigos de procedimiento, por fallas concernientes
al sujeto, al objeto o a la forma del acto con independencia de su homologacin, que
puede ser atacada mediante los recursos procesales, con prescindencia de la validez o
eficacia de la transaccin, como negocio jurdico que podr ser anulado o rescindido.
Otros casos de nulidad son:
1-Vicios de la voluntad: art 857: las transacciones hechas por error, dolo, miedo,
violencia o falsedad de documentos, son nulas, o pueden ser anuladas en los casos en
que pueden serlo los contratos que tengan estos vicios.
2-Ignorancia de elementos esenciales: art 859: La transaccin puede ser rescindida por
el descubrimiento de documentos de que no se tuvo conocimiento al tiempo de hacerla,
cuando resulta de ellos que una de las partes no tena ningn derecho sobre el objeto
litigioso.
3-Ignorancia de sentencia firme ya dictada sobre la cuestin transigida: art 860: Es
tambin rescindible la transaccin sobre un pleito que estuviese ya decidido por
sentencia pasada en cosa juzgada, en el caso que la parte que pidiese la rescisin de la

316

transaccin hubiese ignorado la sentencia que haba concluido el pleito. Si la sentencia

admitiese algn recurso, no se podr por ella anular la transaccin.
4-Ejecucin de ttulo nulo: art 858: La transaccin es rescindible cuando ha tenido por
objeto la ejecucin de un ttulo nulo, o de reglar los efectos de derechos que no tenan
otro principio que el ttulo nulo que los haba constituido, hayan o no las partes conocido
la nulidad del ttulo, o lo hayan supuesto vlido por error de hecho o de derecho. En tal
caso la transaccin podr slo ser mantenida, cuando expresamente se hubiese tratado
de la nulidad del ttulo.
5-Errores aritmticos irrelevantes. Rectificacin de la transaccin: art 861 La
transaccin sobre una cuenta litigiosa no podr ser rescindida por descubrirse en sta
errores aritmticos. Las partes pueden demandar su rectificacin, cuando hubiese error
en lo dado, o cuando se hubiese dado la parte determinada de una suma, en la cual
haba un error aritmtico de clculo.
4) Renuncia: Nocin. Derechos renunciables. Especies. Caracteres. Capacidad. Forma y
prueba. Interpretacin. Retractacin: efectos.
Concepto: la renuncia puede ser entendida en un sentido amplio o restringido.
En un sentido amplio, constituye el acto por el cual una persona, en forma libre y
espontnea, abdica de un derecho disponible, cualquiera que sea la naturaleza del
mismo.
En sentido restringido, en cambio, la renuncia es el acto de abdicacin voluntario y
espontneo del derecho de crdito. Esa figura se denomina, remisin de deuda.
Naturaleza jurdica: se admite pacficamente que la renuncia es un acto o negocio
jurdico en los trminos del art 944, o sea, un acto voluntario lcito que tiene por
finalidad inmediata la extincin de un derecho. Es, en cambio, cuestin controvertida si
tiene carcter bilateral o unilateral.
1-La renuncia es un acto jurdico bilateral: conforme a esta posicin, sostenida por Salvat
y Llambas y por el derecho francs, espaol y alemn, la renuncia es un acto jurdico
bilateral que requiere de la concurrencia de las voluntades de acreedor y deudor para
su perfeccionamiento.
2-La renuncia es un acto jurdico unilateral: conforme a otra opinin, de Pizarro, la
renuncia es un acto jurdico unilateral, que slo requiere, para lograr su eficacia, de la
voluntad del acreedor.
Especies: por acto entre vivos o por disposicin de ultima voluntad. La renuncia puede
ser hecha por acto entre vivos o por disposicin de ltima voluntad. En este ltimo caso
se trata de una renuncia impropia, pues constituye un legado de liberacin, por cuyas
disposiciones se rige (art 870, 3769, 3782 y 3783).
317

Renuncia gratuita u onerosa: la renuncia por acto entre vivos puede ser a ttulo gratuito
(art 868 primera parte) u oneroso (art 869).
La primera se configura cuando el acto de abdicacin es realizado por el renunciante, sin
recibir contraprestacin alguna. Dentro del sistema de nuestro Cdigo constituye una
liberalidad. La segunda se produce cuando es efectuada por un precio o una prestacin
cualquiera (art 869) y se gobierna por las reglas de los contratos a ttulo oneroso (art
871).
Elementos:
A-Capacidad: la capacidad para renunciar difiere segn sea gratuita u onerosa.
1-Renuncia gratuita: art 868: Toda persona capaz de dar o de recibir a ttulo gratuito,
puede hacer o aceptar la renuncia gratuita de una obligacin. Por ello, se requiere
capacidad para donar, siendo aplicables los arts. 1804 a 1809 y 134 inc. 2.
Son incapaces para renunciar:
a)-Los que carecen de capacidad de hecho para efectuar donaciones,
b)-Los inhabilitados del art 152 bis, con respecto a cualquier derecho, salvo que cuenten
con la conformidad del curador.
c)-Ciertos incapaces de derecho, como quien no puede renunciar a su condicin de
acreedor a favor de un cnyuge, sea de manera directa o indirecta (art 1807 inc. 1)
2-Renuncia onerosa: cuando la renuncia es onerosa rige lo dispuesto por el art 869. La
capacidad requerida para el que hace la renuncia y para quien la acepta es la que rige en
los contratos a ttulo oneroso.
Si la renuncia onerosa versa sobre derechos litigiosos o dudosos, son aplicables los
principios que regulan la capacidad para transigir (arts. 871, 839 a 841 y concordantes).
Personera para renunciar por cuenta de otro:
1-Representacin voluntaria: los mandatarios slo pueden renunciar los derechos de sus
mandantes si tienen poder especial para ello (art 1881 inc. 4). Cuando la renuncia es
gratuita, se debe indicar cules son las facultades determinadas que se quiere renunciar
(art 1807 inc. 6).
2-Representacin legal: los representantes legales se encuentran en situacin similar a la
de los representantes voluntarios (arts. 1870 y 1881 inc. 4), con la sola diferencia de que
la personera para obrar por otro la confiere la ley y no la voluntad.
Los padres no estn facultados para renunciar los derechos de sus hijos sin la expresa
autorizacin judicial (art 1807 inc. 3). En cambio, los tutores y curadores no pueden
renunciar los derechos de sus representados ni siquiera con autorizacin judicial (art
1808 incs. 2 y 3).
Efectos: la renuncia efectuada por el representante debidamente facultado es
plenamente eficaz. Por el contrario, la practicada por personas que carecen de

318

personera adecuada son inoponibles al representado, quien puede actuar como si nada
hubiese sucedido.
Sin embargo, su ratificacin convalidar lo realizado, pudiendo estimarse que media
tcita ratificacin si, impuesto el representado de lo obrado por su cuenta, lo consiente
con su silencio, sin formulas desaprobacin alguna de su parte (art 1935).
B-Objeto: la renuncia es un acto jurdico, por lo que su objeto debe ajustarse a las pautas
establecidas genricamente por los arts. 944 y 953. De all que deba ser lcito, posible,
determinado o determinable, y no resultar contrario al orden pblico, a la moral y las
buenas costumbres.
Como regla, quien es capaz en esta materia puede renunciar a todos los derechos
establecidos en su inters particular, aunque sean eventuales o condicionales; pero no a
los derechos concedidos, menos en el inters particular de las personas, que en mira del
orden pblico, los cuales no son susceptibles de ser el objeto de una renuncia (art 872).
La norma guarda armona con lo dispuesto por el art 19, segunda parte, en cuanto
prescribe que podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que
slo miren al inters individual y que no est prohibida su renuncia. Tratndose de
derechos patrimoniales, la regla es se renunciabilidad, sean los mismos personales,
reales o intelectuales. Puede renunciarse tanto al crdito en s mismo, cuanto a algunas
facultades que emergen del mismo.
La regla no es absoluta y reconoce algunas excepciones de importancia, donde rige la
irrenunciabilidad. As, por ejemplo, cuando se trata de derechos patrimoniales
instituidos en resguardo del orden pblico, como sucede en materia de alimentos
futuros (art 374); o con los derechos que consagra la legislacin de trabajo (arts. 12, 145
y concs. Ley 20744), o en materia de derechos a una herencia futura (arts. 848, 1175,
331 y concs.); o con la indemnizacin por accidentes de trabajo; o con los derechos
previsionales y de seguridad social; con la renuncia en forma indefinida a pedir la
divisin de condominio; o con el derecho a prescribir para lo futuro (art 3965), etc.
Los derechos extrapatrimoniales, en cambio, son por regla irrenunciables, pues
trasuntan cuestiones que afectan el orden pblico y ponen en evidencia intereses que
exceden al mbito puramente subjetivo de su titular. As, no pueden renunciarse los
derechos de familia, a los que emergen de la patria potestad o de la condicin de
cnyuge, a los atributos de la persona, a la nacionalidad argentina, etc. La renuncia de
tales derechos es nula y de nulidad absoluta, por lo que cabe su declaracin de oficio.
C-Forma: la renuncia es, como regla, un acto jurdico no formal (art 873, inc. 1), por lo
que puede ser efectuada verbalmente o por escrito, por instrumento pblico o privado.
El principio de la libertad de formas se quiebra cuando la renuncia del derecho recae
sobre inmuebles (art 1184 inc. 1), o sobre derechos hereditarios (art 1184 inc. 6), ya que
en ambos supuestos se exige escritura pblica.
Nada impide que la renuncia pueda ser tcita, salvo cuando la ley exija que sea
manifestada de manera expresa (art 873, segunda parte). Tal lo que sucede con la

319

renuncia a la garanta de eviccin en materia de particin (art 3511), o a la renuncia de

una herencia para que ellas sea eficaz frente a legatarios y acreedores (art 3345).
Prueba: la prueba de la renuncia se rige por los principios generales de la materia. Dado
que la renuncia es un acto unilateral, no est sujeta a las limitaciones probatorias que
surgen del art 1193. Excepcionalmente, cuando sea instrumentada a travs de un
contrato, regir dicha limitacin probatoria, por lo que deber ser hecha por escrito, no
pudiendo ser probada exclusivamente por testigos.
Caracteres:
Acto jurdico unilateral;
Es abdicativo y no traslativo de derechos. La prdida, abandono o extincin del
derecho, que caracteriza a la renuncia, se opone diametralmente al concepto de
transmisin o enajenacin.
Se trata de un negocio dispositivo, en cuanto entraa la prdida de un derecho
disponible, y de naturaleza abdicativa, porque dicha prdida se ocasiona por la
separacin del derecho de su titular, por su abandono y no por su transmisin o
enajenacin.
No hay, de tal modo, transmisin alguna de derecho entre quien hace la renuncia y
quien se beneficia con ella, esto marca una diferencia esencial con la donacin.
Interpretacin estricta: la renuncia gratuita es siempre materia de interpretacin
restrictiva. As lo dispone el art 874: La intencin de renunciar no se presume, y
la interpretacin de los actos que induzca a probarla debe ser restrictiva.
Por lo tanto, en caso de duda acerca de la existencia o inexistencia de la renuncia, habr
que estar por la perdurabilidad del derecho.
La renuncia tcita no se presume, por lo que slo puede ser admitida cuando de manera
indudable ella pueda resultar de la conducta del renunciante.
Cuando la renuncia es onerosa no se aplica el art 874, rigen en esta materia los
principios ordinarios de interpretacin de los contratos.
Es retractable mientras no haya sido aceptada: la renuncia puede ser retractada,
mientras no haya sido aceptada por el deudor.
Efectos:
1-Efecto extintivo: la renuncia provoca la extincin del crdito, con todos sus accesorios
y garantas (art 868 y 525).
Naturalmente, slo produce efectos entre acreedor y deudor, y no puede ser realizada
en perjuicio de terceros. De all que los acreedores que se vean perjudicados por la
misma estn legitimados para deducir la accin revocatoria o pauliana, sin perjuicio de
otras medidas que puedan corresponderles.
320

2-Retractacin: la renuncia puede ser retractada, lo cual significa que quien antes haba
abdicado de su crdito deja tal renuncia sin efecto, recobrando plenamente su derecho.
Constituye, pues, un acto jurdico unilateral, no formal.
Dispone en tal sentido el art 875: La renuncia puede ser retractada mientras que no
hubiere sido aceptada por la persona a cuyo favor se hace, salvo los derechos adquiridos
por terceros, a consecuencia de la renuncia, desde el momento en que ella ha tenido
lugar hasta el de su retractacin.
La retractacin puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando quien ha renunciado
comunica al deudor la revocacin de la misma. Es tcita cuando a travs de actos
inequvocos, incompatibles con la intencin de renunciar, surja su voluntad en contrario.
La ejecucin de los honorarios regulados importa retractacin de una manifestacin
anterior de no cobrarlos, en tanto no haya sido aceptada por el deudor.
Situacin de los terceros: la retractacin de la renuncia no puede afectar los derechos
adquiridos por terceros a raz de ella, desde el momento en que tuvo lugar. Aun cuando
el acreedor se retracte de la renuncia antes que haya operado su aceptacin por el
deudor, el efecto abdicativo de la misma se mantiene frente a los terceros que han
adquirido derechos a consecuencia de ella. As, por ejemplo, los fiadores, avalistas o los
acreedores del deudor que han embargado, luego de efectuada la renuncia, el bien que
era objeto de la prestacin. Es una prueba evidente del carcter unilateral que tiene la
renuncia. La retractacin slo es posible cuando se trata de una renuncia gratuita.
La denominada renuncia onerosa implica un contrato, que es ley para las partes y que no
puede ser dejado sin efecto unilateralmente por alguna de ellas.
Cuando la renuncia es realizada por va testamentaria, si bien es revocable, como toda
disposicin de ltima voluntad hasta la muerte del testador, ella constituye una figura
distinta de la retractacin.
5) Remisin: Concepto. Naturaleza. Formas. Efectos.
Concepto: es el acto jurdico unilateral por el cual el acreedor abdica de su derecho de
crdito, provocando la extincin de la obligacin, sin satisfaccin del inters del
acreedor, y la consiguiente liberacin del deudor. Es una renuncia al derecho de crdito.
Precisamente por ello, el art 876 establece que lo dispuesto por los cuatro primeros
artculos del Ttulo referido a la renuncia es aplicable a la remisin de la deuda hecha por
el acreedor.
Naturaleza jurdica:
1-Conforme a una opinin, la remisin de la deuda es un acto jurdico bilateral, que
requiere de la concurrencia de las voluntades de acreedor y deudor.
2-Pizarro opina que la remisin de la deuda, al igual que la renuncia gratuita, es un acto
jurdico unilateral. Sus efectos operan, de tal modo, por la sola declaracin de voluntad
321

recepticia del acreedor, que puede extinguir la obligacin de tal modo, sin necesidad de
conformidad alguna por parte del obligado.
Es necesario que la voluntad del acreedor sea declarada y comunicada al deudor (art
1998, pr. 1), esto tiene importancia para saber desde cuando est liberado, y adems,
la aceptacin del deudor impide toda retractacin de la remisin efectuada
posteriormente a ella.
Excepcionalmente, la remisin puede operar por va convencional (art 1197), lo cual no
afecta la esencia del acto como unilateral.
3-Tambin hay otra postura que considera que la remisin de deuda puede asumir, de
manera indistinta, estructura de acto jurdico unilateral o bilateral, segn los casos.
Remisin de deuda a ttulo gratuito y a ttulo oneroso: es tambin opinable si la remisin
de la deuda es un acto a ttulo gratuito o si puede tambin ser onerosa.
Se ha observado, desde una perspectiva terica, que comparte Pizarro, que la remisin
slo tiene sentido, como institucin autnoma, si es a ttulo gratuito.
Tambin se ha sealado que en nuestro derecho positivo el reenvo que formula el art
876 a las normas de la renuncia puede permitir concebir, sin dificultades, una remisin
de deuda a ttulo oneroso (art 869).
Pizarro dice que la renuncia, as como la remisin de deuda, en tanto forma especfica de
aquella, debe ser a ttulo gratuito, pues una renuncia onerosa slo tiene de tal su
nombre.
Requisitos: los requisitos exigidos para la remisin de la deuda son los mismos que rigen
para la renuncia. As surge del art 876.
En consecuencia, todo lo dispuesto respecto de la capacidad del otorgante, objeto,
forma y prueba de la renuncia es de aplicacin en este caso, con las siguientes
particularidades:
A-Forma: la remisin es un acto no formal, por lo que los interesados pueden acudir a la
que consideren conveniente (art 974), aunque la deuda conste en instrumento pblico.
Puede ser realizada de manera expresa (art 917), o tcita (art 9918).
Es expresa cuando el acreedor manifiesta de manera positiva e inequvoca su voluntad
de renunciar a un derecho creditorio, lo cual, puede ser realizado verbalmente o por
escrito, o por otros signos inequvocos.
La declaracin debe ser recepticia, para garantizar de buena fe su efectividad, y para
posibilitar, al mismo tiempo, que la aceptacin de la misma por ste cierre toda
posibilidad de retractacin.
La remisin es tcita cuando pueda ser inducida de ciertos actos que no dejan lugar a
dudas sobre la existencia de una cierta voluntad en tal sentido (art 918 CC).

322

1-Remisin por entrega del documento original: dispone el art 877 que: Habr remisin
de la deuda, cuando el acreedor entregue voluntariamente al deudor el documento
original en el que constare la deuda, si el deudor no alegare que la ha pagado. Se trata
de un supuesto especficamente reglado de remisin tcita de la deuda, que opera
cuando el acreedor voluntariamente hace entrega al deudor del ttulo de la deuda
(pagar, letra de cambio, cheque, etc.).
Son requisitos necesarios para que se configure:
a-que el acreedor (o su representante legal o convencional) efecte la entrega del
documento.
b-que dicha entrega sea realizada voluntariamente al propio deudor o a una persona
legal o convencionalmente facultada para representarlo.
c-que se trata del documento original,
d-que el deudor no alegue haber efectuado el pago.
2-Entrega de al copia o testimonio de un documento protocolizado: dispone el art 879:
Si el documento de la deuda fuere un documento protocolizado, y su copia legalizada se
hallare en poder del deudor sin anotacin del pago o remisin del crdito, y el original se
hallase tambin sin anotacin del pago o remisin firmada por el acreedor, ser a cargo
del deudor probar que el acreedor se lo entreg por remisin de la deuda.
Es lgico que en este supuesto la ley no presuma la liberacin del deudor por el hecho
de tener una copia en su poder, ya que el acreedor tiene derecho de pedir un segundo
testimonio (art 1007) en caso de prdida del primero.
3-Otras formas de remisin tcita: la remisin tcita puede surgir de otras maneras,
adems de la entrega voluntaria del instrumento original efectuada por el acreedor al
deudor. Basta con que se exteriorice con certidumbre la existencia de una voluntad en
tal sentido (art 918). As, por ejemplo, cuando el acreedor destruye el documento, o lo
inutiliza de manera espontnea.
B-Efectos:
1-efecto extintivo: la remisin de la deuda provoca la extincin del crdito con todos sus
accesorios y garantas. Ello surge implcitamente de lo dispuesto por los arts. 525, 724,
868 in fine y 876. La doctrina es unnime.
2-pluralidad de sujetos.
a-Obligaciones solidarias: cuando la obligacin es solidaria, la remisin hecha al deudor
produce los mismos efectos jurdicos que el pago respecto a sus herederos, y a los
codeudores solidarios (art 881). La remisin total de la deuda efectuada por el acreedor
a favor de alguno de los codeudores solidarios propaga sus efectos a los restantes,
provocando la extincin total de al obligacin y la liberacin de estos ltimos (art 707 y
881).
La misma solucin se aplica en el caso inverso: pluralidad de acreedores y sujeto pasivo
singular, o, con mayor razn, habiendo pluralidad activa y pasiva (art 707 in fine).

323

Si la remisin es parcial, la liberacin slo alcanza la cuota del deudor a favor de quien se
realiza. Luego, el o los acreedores conservarn sus derechos en cuanto a los restantes
obligados, con deduccin de la porcin correspondiente a la parte condonada.
b-Obligaciones simplemente mancomunada: el cdigo no regula este supuesto de
manera expresa, por lo cual se aplican los principios generales. Si la obligacin
simplemente mancomunada tiene objeto divisible, la remisin de la deuda por un
coacreedor a favor de un codeudor slo provoca efectos personales y afecta las
respectivas cuotas partes en crdito y deuda (arts. 674, 675, 691 y concordantes).
Si la obligacin simplemente mancomunada tiene objeto indivisible, el Cdigo slo prev
en el art 687 el supuesto de pluralidad de acreedores y exige el consentimiento de todos
ellos para que la remisin produzca efecto extintivo integral.
3-Fianza:
Principio general: dispone el art 880 que: La remisin hecha al deudor principal, libra a
los fiadores; pero la que se ha hecho al fiador, no aprovecha al deudor.
Pluralidad de fiadores. Establece el art 882 que: La remisin hecha a uno de los fiadores
no aprovecha a los dems fiadores, sino en la medida de la parte que corresponda al
fiador que hubiese obtenido la remisin.
Segn algunos, la norma se refiere a la fianza solidaria.
Pizarro dice que el art 882 alude a la fianza mancomunada, pues en la fianza solidaria la
remisin practicada a favor de uno de los cofiadores libera a los restantes, salvo
manifestacin del acreedor en contrario.
Fiador que paga para liberarse: dispone el art 883 que: Si el fiador hubiese pagado al
acreedor una parte de la obligacin para obtener su liberacin, tal pago debe ser
imputado sobre la deuda; pero si el acreedor hubiese hecho despus remisin de la
deuda, el fiador no puede repetir la parte que hubiese pagado.
Devolucin de la cosa entregada en prenda: dispone el art 886: La devolucin
voluntaria que hiciere el acreedor de la cosa recibida en prenda, causa slo la remisin
del remisin del derecho de prenda, pero no la remisin de la deuda.
El art 887 dispone que: La existencia de la prenda en poder del deudor hace presumir la
devolucin voluntaria, salvo el derecho del acreedor a probar lo contrario.
Se trata de una presuncin iuris tantum.
HECHOS EXTINTIVOS:
1) Compensacin: Concepto. Diversas clases. Compensacin legal. Requisitos.
Obligaciones no compensables: ejemplos. Decreto 1387/01 y la modificacin del art
823 del CC. Efectos de la compensacin: compensacin judicial y facultativa. Efectos.

324

Concepto: es un medio de liberarse de la deuda, que se produce por una mutua

neutralizacin de dos obligaciones, cuando quien tiene que cumplir es, al mismo tiempo,
acreedor de quien tiene que recibir la satisfaccin.
La compensacin supone que dos personas son, por derecho propio, acreedoras y
deudoras entre s por causas diferentes, y que, bajo ciertas condiciones, opera una
neutralizacin entre ambas, hasta el lmite de la menor, desde que ambas comenzaron a
coexistir en condiciones de ser compensadas.
El Cdigo la define en su art 818: La compensacin de las obligaciones tiene lugar
cuando dos personas por derecho propio, renen la calidad de acreedor y deudor
recprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda. Ella extingue con
fuerza de pago, las dos deudas, hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en que
ambas obligaciones comenzaron a coexistir.
Naturaleza jurdica de la compensacin: el CC regula la compensacin dentro de los
modos extintivos de las obligaciones, conclusin exacta si tenemos en cuenta que
provoca el aniquilamiento total o parcial del crdito o de la deuda, segn los casos.
La compensacin es un modo autnomo de extincin obligacional, que acta como un
subrogado del pago.
Especies de compensacin: existen cinco mecanismos de compensacin: legal,
facultativa, judicial, convencional o voluntaria y automtica.
Compensacin legal: es aquella que funciona ministerio legis, cuando se configuran
todos los requisitos que la ley exige para ello, aunque requiere de alegacin de parte
interesada y no puede ser declarada de oficio.
Esta expresamente reglada en nuestro cdigo, por eso se denomina legal.
Requiere, para su configuracin, de 6 requisitos: reciprocidad, homogeneidad,
exigibilidad, liquidez, disponibilidad y embargabilidad.
La sumatoria de todos ellos constituye el presupuesto de hecho extintivo que para ser
actuado requiere alegacin de parte interesada. Constituye, de tal modo, un hecho
jurdico extintivo.
1-Reciprocidad de los crditos: es preciso, en primer lugar, que ambas partes sean
recprocamente acreedoras y deudoras entre s, lo cual supone que los crditos y las
deudas estn ligados a un mismo sujeto, en una misma condicin o cualidad, de suerte
que la compensacin recaiga sobre un mismo patrimonio. As lo exige el art 818 cuando
dispone: La compensacintiene lugar cuando dos personas por derecho propio,
renen la calidad de acreedor y deudor recprocamente, cualesquiera que sean las
causas de una y otra deuda
2-Homogeneidad: dispone el art 820: Para que la compensacin tenga lugar, es preciso
que ambas deudas consistan en cantidades de dinero, o en prestaciones de cosas
325

fungibles entre s, de la misma especie y de la misma calidad, o en cosas inciertas no

fungibles, slo determinadas por su especie, con tal que la eleccin pertenezca
respectivamente a los deudores.
Cuando se trata de deudas dinerarias, mbito natural de la figura, la compensacin
procede sin dificultades. As surge claramente del art 820 pr. 1.
Las deudas en moneda extranjera son consideradas como de dar sumas de dinero (art
617). De all que proceda plenamente la compensacin en ese mbito, siempre que
ambas obligaciones consistan en entregar una misma especie de moneda extranjera.
Obligaciones de dar cosas fungibles: tambin procede la compensacin, siempre que
sean de la misma especie y calidad (art 820). No procede, sin embargo, si las cosas son
de diferente especie o calidad.
Obligaciones de gnero: la compensacin es factible cuando ambas deudas son de dar
cosas inciertas no fungibles, slo determinadas por su especie, con tal que la eleccin
pertenezca respectivamente a los dos deudores (art 820)
La solucin prevista por el art 820 puede tambin ser aplicada cuando la eleccin
pertenezca a ambos acreedores, pues el fundamento es idntico al supuesto previsto
por la ley.
Obligaciones de dar cosas ciertas: el cdigo no contempla la posibilidad de
compensacin tratndose de obligaciones de dar cosas ciertas, lo cual es lgico, dado el
carcter infungible que caracteriza a dicha especie.
Obligaciones de hacer: dispone el art 825: No son compensables las obligaciones de
ejecutar algn hecho. En las obligaciones de hacer falta el requisito de la
homogeneidad.
Para Pizarro, tal interpretacin es correcta en las obligaciones intuitu personae, en
cambio tratndose de prestaciones fungibles, en la que la ejecucin del hecho por el
obligado es irrelevante, no parece haber causa razonable que impida la compensacin
cuando se trate de dos prestaciones relativas al mismo hecho fungible.
Las mismas consideraciones son vlidas para las obligaciones de no hacer.
Obligaciones alternativas y facultativas: en las obligaciones alternativas es preciso
aguardar hasta que opere la eleccin, para recin entonces establecer si la obligacin es
o no susceptible de compensacin legal.
En las obligaciones facultativas hay que estar a la obligacin principal para ver si es
compensable.
3-Exigibilidad: para que opere la compensacin es preciso que ambas deudas sean
exigibles, esto es, que sean susceptibles de inmediato reclamo por va judicial y den
lugar, consiguientemente, a una accin para obtener cumplimiento.
As lo dispone expresamente el art 819. Por no reunir esa calidad, no son compensables:
Las obligaciones naturales,
Las obligaciones sujetas a condicin suspensiva, hasta tanto no se cumpla la
condicin,
326

 Las obligaciones a plazo suspensivo, mientras no haya operado su vencimiento,

Las obligaciones invlidas que adolecen de nulidad absoluta (cuando la nulidad es
relativa puede operar la compensacin facultativa),
Pueden, en cambio, ser compensadas legalmente:
Las obligaciones sujetas a condicin resolutoria, pues ellas tienen existencia
actual, sin que el acreedor est impedido de ejercitar su derecho.
Las obligaciones sujetas a plazo extintivo, mientras se encuentre pendiente el
plazo.
4-Liquidez: es preciso que ambas obligaciones sean lquidas, esto es, que se encuentren
definidas en su cuanta, de suerte que se pueda saber cunto se debe. En la nota al art
819 Vlez Sarsfield cita a Pothier, explicando que se llama deuda lquida aquella cuya
existencia es cierta, y cuya cantidad se encuentra determinada. No deja de ser lquida la
deuda que resulte fcilmente determinable en su cuanta, mediante sencillas
operaciones aritmticas, o a travs de la revisin simple de libros.
Carecen de liquidez, por ejemplo, la obligacin de indemnizar los daos y perjuicios
derivados del incumplimiento contractual o de un hecho ilcito en sentido estricto, o los
honorarios pendientes de regulacin judicial, etc.
Diferencias entre las obligaciones lquidas e ilquidas:
La obligacin lquida da lugar a la compensacin legal; la ilquida slo puede
resultar objeto de compensacin judicial.
Las obligaciones lquidas quedan extinguidas por compensacin legal desde que
coexisten en condiciones de ser compensadas; las ilquidas, que son declaradas
compensadas en sede judicial, desde el momento en que se notifica la demanda
o reconvencin.
Slo las obligaciones lquidas pueden ser opuestas como excepcin de
compensacin en juicios ejecutivos (art 544 inc. 7 CPCCN). No as las ilquidas.
5-Libre disponibilidad: para que se produzca la compensacin legal es preciso, asimismo,
que los crditos y las deudas que se compensen se hallen expeditos, lo cual significa que
ambas partes tengan su libre disponibilidad. Obsta a ese carcter la existencia de
derechos eficazmente adquiridos por terceros sobre ellos.
La solucin es anloga a la que se presenta en materia de pago y puede ser sintetizada
en estos trminos: los crditos que no pueden ser pagados eficazmente no pueden ser
compensados legalmente. As lo dispone el art 822: Para que se verifique la
compensacin es necesario que los crditos y las deudas se hallen expeditos, sin que un
tercero tenga adquiridos derechos, en virtud de los cuales pueda oponerse
legtimamente.
a-Embargo de un crdito recproco: as como el embargo del crdito obsta a su pago,
impide del mismo modo que pueda operar a su respecto la compensacin legal.
Para que opere el impedimento para compensar legalmente, el embargo debe ser
anterior al momento en que ambos crditos han comenzado a coexistir en condiciones
de ser compensados. Un embargo posterior sera ineficaz, pues habra sido trabado
sobre un crdito ya extinguido por compensacin.
327

b-Prenda de crdito: la constitucin en prenda implica, de parte del constituyente de esa

garanta, la afirmacin de la subsistencia de la obligacin y la consiguiente renuncia a la
posibilidad de imputar ese crdito al pago de otra deuda que aqul tuviese con el
tercero deudor del crdito prendado.
c-Cesin de crdito: la cesin de crdito se perfecciona respecto del deudor cedido a
partir del momento en que es notificada o aceptada por ste (arts. 1459 y ss.). Por tal
motivo, los crditos contra el cedente posteriores a esa fecha no son compensables
entre el deudor cedido y el cesionario (art 826).
En cambio, el deudor cedido puede compensar contra el cesionario los crditos que
tenga contra el cedente anteriores a la notificacin o aceptacin de la cesin, puesto que
hasta ese momento la misma no le es oponible.
d-Traspaso de deudas: el art 826 dispone: No son compensables entre eldelegado y
eldelegatario, los crditos contra el delegante que sean posterioresa la delegacin
aceptada. Cuando el acreedor (delegatario) acepta un nuevo deudor (delegado),
desobligando expresamente al primitivo obligado (delegante), los crditos contra este
ltimo que sean posteriores a la aceptacin de la delegacin no son compensables.
Si bien la norma slo alude a la delegacin, Pizarro cree que la solucin es la misma en
materia de expromisin novatoria.
e-Endoso de ttulos a la orden: establece el art 827 que: Tratndose de ttulos
pagaderos a la orden, no podr el deudor compensar con el endosatario, lo que debiesen
los endosadores precedentes.
f-Quiebra: dispone el art 828 que: El deudor o acreedor de un fallido slo podr alegar
compensacin en cuanto a las deudas que antes de la poca legal de la falencia ya
existan, y eran exigibles y lquidas, mas no en cuanto a las deudas contradas, o que se
hicieren exigibles y lquidas despus de la poca legal de la quiebra. El deudor del fallido
en este ltimo caso, debe pagar a la masa lo que deba, y entrar por su crdito en el
concurso general del fallido. En sentido coincidente, la ley 24522 de concursos dispone
en su art 130 que La compensacin slo se produce cuando se ha operado antes de la
declaracin de la quiebra.
6-Embargabilidad: es preciso que el crdito que se pretende neutralizar por va de
compensacin legal sea embargable. La razn es que los crditos inembargables tienen
esa condicin porque la ley ha procurado preservar su destino, con la finalidad de
asegurar la proteccin de ciertos intereses impostergables; dicho objetivo devendra
ilusorio si se permitiera la compensacin legal. Tal lo que sucede, por ejemplo, con el
crdito por alimentos legales, que no puede ser embargado por los acreedores del
alimentado.
Si bien la ley no establece formalmente una regla en tal sentido, la doctrina y la
jurisprudencia nacionales, en forma pacfica, admiten que el impedimento para
compensar legalmente se extiende a todo crdito inembargable.
Condiciones no requeridas para que proceda la compensacin legal:
Que las obligaciones sean pagaderas en el mismo lugar,
328

 Que las partes sean capaces de dar y recibir pagos (si pala la convencional o
facultativa),
Que el crdito que se pretende compensar sea reconocido por la otra parte, o
que haya sido declarado vlido por sentencia judicial,
Que las obligaciones tengan igual monto, o que medie disparidad entre ellas en lo
atinente a los intereses, garantas u otras prestaciones accesorias.
Obligaciones no compensables: la compensacin legal no procede, pese a estar todos los
requisitos, cuando se dan determinadas circunstancias que, de acuerdo con el sentido
de la institucin, la impiden o la hacen desaconsejable.
1-Incompensabilidad de ciertos crditos y deudas entre el Estado y los particulares:
dispone el art 823: Las deudas y crditos entre particulares y el Estado no son
compensables entre s en los siguientes casos:
1) Si las deudas de los particulares proviniesen de remates de cosas del Estado, o de
rentas fiscales, o si proviniesen de contribuciones directas o indirectas o de
alcance de otros pagos que deban hacerse en las aduanas, como derechos de
almacenaje, depsito, etc.
2) Si las deudas y los crditos no fuesen del mismo departamento o ministerio.
3) En el caso que los crditos de los particulares se hallen comprendidos en la
consolidacin de los crditos contra el Estado, que hubiese ordenado la ley.
2-Daos y perjuicios provenientes del despojo: dispone el art 824 que: No es
compensable la obligacin de pagar daos e intereses por no poderse restituir la cosa de
que el propietario o poseedor legtimo hubiese sido despojado.
3-Obligacin de devolver en el depsito irregular: tampoco es compensable la obligacin
de pagar daos e intereses por la no devolucin de la cosa dada en depsito irregular
(art 824).
4-Crditos por alimentos: conforme surge de los arts. 374 y 825, la obligacin de prestar
alimentos no puede ser compensada.
5-Crditos laborales: dispone el art 131 de la ley 20744 de contrato de Trabajo: No
podr deducirse, retenerse o compensarse suma alguna que rebaje el monto de las
remuneraciones. Quedan comprendidos especialmente en esta prohibicin los
descuentos, retenciones o compensaciones por entrega de mercaderas, provisin de
alimentos, vivienda o alojamiento, uso o empleo de herramientas o cualquier otra
prestacin en dinero o en especie. No se podr imponer multas al trabajador ni
deducirse, retenerse o compensarse por va de ellas el monto de las remuneraciones.
La prohibicin no juega cuando el crdito que se pretende compensar corresponda a
alguno de estos conceptos:
Adelanto de remuneraciones hechas con las formalidades del art 130 de la ley
20744.
Pago de cuotas, aportes peridicos o contribuciones a que estuviesen obligados
los trabajadores en virtud de normas legales o de seguridad social.

329

 Reintegro de precio por adquisicin de viviendas o arrendamientos de las mismas

o por compra de mercaderas de que sean acreedores entidades sindicales,
mutualistas o cooperativistas.
Pago de cuotas de primas de seguros de vida colectivos del trabajador, o de su
familia, o planes de retiro y subsidios aprobados por la autoridad de aplicacin.
Depsitos en cajas de ahorro de instituciones del Estado nacional, provincial o
municipal, sindicales o de propiedad de asociaciones de trabajadores, y pago de
cuotas por prstamos otorgados por esas institucionales al trabajador.
Reintegro del precio de compra de acciones de capital o de goce adquirido por el
trabajador a su empleador y que corresponda a la empresa en la que presta
servicios.
Reintegro del precio de compra de mercaderas adquiridas en el establecimiento
de propiedad del empleador, cuando fueran exclusivamente de las que se
fabrican o producen en el o de las propias del gnero que constituye el giro de su
comercio y se expenden en el mismo.
Reintegro del precio de compra de vivienda del que sea acreedor el empleador,
segn planes aprobados por la autoridad competente.
Salvo lo dispuesto por el art 130 de la ley 20744, en el caso de adelanto de
remuneraciones, la compensacin no puede insumir en conjunto ms del 20% del monto
total de la remuneracin en dinero que tenga que percibir el trabajador en el momento
en que se practique (art 133, ley 20744).
Efectos de la compensacin legal: la compensacin legal extingue de pleno derecho, con
fuerza de pago, ambas obligaciones, hasta el lmite de la menor, desde que ellas
comenzaron a coexistir en condiciones de ser compensadas (art 818, segunda parte).
El efecto extintivo opera de pleno derecho, ministerio legis.
En consecuencia:
La extincin de ambos crditos, en la medida que corresponda, opera en el
momento en que ambos crditos coexisten en condiciones de ser compensados
(art 818)
La extincin comprende todas las garantas y accesorios de una y otra prestacin,
tales como fianzas, clusulas penales, privilegios, los cuales se extinguen en la
medida de la compensacin desde aquel momento.
Sin embargo, tratndose de hipoteca y prenda, rige el principio de indivisibilidad (art 312
y 3233), por lo que, si la compensacin no es total y subsiste un saldo impago, el
gravamen permanece intacto, pese a la reduccin operada del crdito.
Los intereses que eventualmente devengaban los crditos compensados corren
hasta el momento en que opera la compensacin. El saldo no compensado que
resulta de ella no queda afectado por la compensacin y contina devengando
intereses si la obligacin era productiva de tales rditos.
La prescripcin extintiva operada luego de la compensacin carece de relevancia,
sin que tenga influencia alguna en los efectos de aquella.
Personas que pueden alegar la compensacin:
330

a-Las partes: la compensacin puede facultativamente ser alegada por las partes, en
funcin de su exclusivo inters y conveniencia.
b-Los acreedores por va subrogatoria (art 1196) de cualquiera de las partes.
c-El fiador: el fiador puede compensar la obligacin que nace de la fianza, no slo con lo
que el acreedor le deba sino tambin con los crditos que el deudor principal tenga
contra ste.
As lo dispone el art 829: El fiador no slo puede compensar la obligacin que nace de la
fianza con lo que el acreedor le deba, sino que tambin puede invocar y probar lo que el
acreedor deba al deudor principal, para causar la compensacin o el pago de la
obligacin.
d-Obligaciones solidarias: dispone el art 830: El deudor solidario puede invocar la
compensacin del crdito del acreedor con el crdito de l, o de otro de los codeudores
solidarios.
No procede la declaracin de oficio de la compensacin: existe consenso en doctrina en
el sentido de que el juez no puede declarar de oficio la compensacin.
Imputacin de la compensacin: puede suceder que quien alega la compensacin tenga
varios crditos de la misma naturaleza contra la otra parte. En tal caso, surge el
problema de determinar a cul de ellos se imputar la compensacin.
Cabe distinguir dos supuestos:
Si las deudas y crditos se han hecho exigibles en distintos momentos, la compensacin
legal operar respecto de los que primero llegaron a ser compensables.
Si, en cambio, las deudas y los crditos llegan a ser compensables en forma simultnea,
se aplican por analoga las reglas ordinarias de la imputacin de pagos.
Compensacin facultativa:
Es la que acta por la voluntad de una sola de las partes cuando ella renuncia a un
requisito faltante para la compensacin legal que juega a favor suyo. A diferencia de lo
que sucede en la compensacin convencional, el obstculo es removible por la sola
voluntad de uno de los sujetos, que puede renunciar al mismo. La otra parte no puede
impedirlo, ni oponerse a ello.
Supuestos en los que puede tener lugar: cuando falta alguno de los requisitos que
requiere la compensacin legal, o cuando una norma jurdica la impide para resguardar
el inters del acreedor.
No est regulada en el CC, pero su admisibilidad est fuera de discusin.
As, por ejemplo, la invocada por el acreedor de una obligacin civil y deudor de una
determinada obligacin natural; o por el acreedor de un crdito civilmente vlido y
deudor de una obligacin afectada de una nulidad relativa; o por quien tiene un crdito
exigible y una deuda sujeta a plazo suspensivo no cumplido, etc.

331

Momento a partir del cual produce sus efectos: los efectos de esta compensacin son los
mismos que los de la compensacin legal, slo difieren en el momento a partir del cual
ellos operan: en tanto en la compensacin legal se producen desde que ambas
comienzan a coexistir en condiciones de ser compensadas, en la compensacin
facultativa se generan desde el instante en que ella es articulada por quien la opone,
renunciando al requisito faltante que lo favorece, porque a partir de ese momento
desaparece el obstculo que la impeda.
Es preciso que la declaracin por la cual se ejercita la facultad de compensar sea
comunicada a la otra parte.
Compensacin judicial:
Es al que dictamina el juez en la sentencia cuando acoge la demanda y, al mismo tiempo,
la reconvencin, lo cual determina una condena de objeto homogneo. En tal caso, el
magistrado puede neutralizar ambas pretensiones hasta el monto de la menor de ellas y
condenar a satisfacer el excedente. As A demanda a B la suma de $50.000 y B
reconviene contra A por la suma de $40.000. Luego el juez acoge ambas pretensiones y
declara compensados ambos crditos hasta el monto del menor. Como consecuencia de
ello, B deber pagar a A solamente $10.000. Acta, de tal modo, casi como una
necesidad tcnica de la sentencia.
Histricamente, est ligada al requisito de la liquidez, cuya falta obsta a la compensacin
legal.
El CC no la regula expresamente, pero la doctrina considera pacficamente que es
admisible, siempre que el elemento que falta para que opere la compensacin legal
pueda ser suplido por la actividad judicial.
Momento a partir del cual produce sus efectos: los efectos de la compensacin judicial
son los mismos que los de la compensacin legal. Difieren solamente en el momento a
partir del cual se producen, las opiniones estn divididas en cuanto a cul es ese
momento:
1-conforme una primera tesis, el efecto extintivo de la compensacin se genera a partir
de la fecha de la sentencia judicial que declara la compensacin.
2-Prevalece largamente entre nosotros un criterio distinto, que, atendiendo al carcter
declarativo que tiene el decisorio judicial en estos supuestos, estima que los efectos de
la compensacin judicial deben retrotraerse al momento en que se traba la Litis.
Pizarro es partidario de estas ideas, pero dice que hay una excepcin: la sentencia puede
extinguir por compensacin una obligacin nacida despus de haberse trabado la Litis,
en cuyo caso no podr llevarse el efecto extintivo de tal obligacin a un instante anterior
al de su mismo origen.
Es preciso reconvenir? Otra cuestin controvertida y opinable es la de determinar si la
compensacin judicial debe ser articulada por va de reconvencin o contra-demanda, o
si, por el contrario, resulta suficiente su introduccin procesal bajo la forma de simple
contestacin de demanda.
332

Pizarro cree que, como regla, debe ser motivo de reconvencin, que implica
procesalmente una pretensin que habr de ser resuelta por el juez al tiempo de dictar
sentencia. Es precisamente frente a la procedencia de esa reconvencin que puede
quedar patentizada la necesidad de compensar judicialmente.
Que sucede cuando el demandado se limita a contestar la demanda, invocando un
crdito contra el actor pero sin reconvenir? Pueden suceder dos situaciones posibles:
Si el crdito invocado es ilquido, lgicamente no dar lugar a la compensacin
judicial. Tal lo que sucede si A demanda a B por la suma de $40.000 y al
contestar la demanda B, alega tener un crdito contra A por daos y
perjuicios derivados de un hecho ilcito, por una suma que deber ser liquidada
oportunamente.
Cuando el crdito alegado es lquido y concurren los dems requisitos de la
compensacin legal, el juez tiene facultades para declararla, pues en tal caso no
hay tcnicamente compensacin judicial sino legal. As, A demanda a B por la
suma de $40.000 y B contesta la demanda alegando un crdito recproco
contra A, por la suma de $30.000, que rene todos los requisitos de
procedencia de la compensacin legal. En tal caso, el juez debe declarar la
compensacin legal de la deuda y condenar a pagar solamente la suma de
$10.000.
Compensacin voluntaria o convencional:
Es el acto jurdico bilateral por el cual acreedor y deudor extinguen dos obligaciones
recprocas, provenientes de distintas causas, cuando median obstculos para que opere
la compensacin legal. Tal lo que sucede cuando las prestaciones son heterogneas
entre s, por ejemplo, Juan debe a Pedro un automvil determinado y ste, a su vez, le
adeuda una suma de dinero. Nada impide que las partes, en ejercicio de la autonoma
privada, den por canceladas ambas obligaciones.
Momento a partir del cual se producen sus efectos: el cdigo no reglamenta esta especie
de compensacin, que rige por las reglas ordinarias de los contratos (art 1197). En
consecuencia, produce sus efectos en la forma, modo y tiempo previstos por las partes,
que gozan de plena libertad negocial, con las lgicas limitaciones que imponen las
disposiciones de orden pblico.
Compensacin automtica o por imperio de la ley:
Existen algunos supuestos particulares donde la ley determina la compensacin, en
forma imperativa o automtica, con total prescindencia de la alegacin de las partes y,
ms an, de la concurrencia de los requisitos ordinarios para que proceda la
compensacin legal.
En tal caso, no se extingue comprobacin alguna de los montos de los crditos y deudas
que se compensan, ni tampoco se admite prueba alguna sobre su distinta entidad o
naturaleza: ambas deudas se extinguen ntegramente, sin entrarse a juzgar si eran o no

333

del mismo valor y aunque algunos de los crditos compensados hubiese sido realmente
mayor que el otro.
Son supuestos de compensacin automtica o por imperio de la ley:
La que opera en caso de declaracin de nulidad o anulacin de un acto jurdico,
con las obligaciones de restituir la cosa fructfera y un capital que genere
intereses. En tal caso, la ley declara compensados los intereses con los frutos
devengados por la cosa hasta el da de la demanda (art 1053).
La compensacin de los frutos de la cosa vendida con los intereses del precio de
la venta, cuando el vendedor recupera la cosa vendida con pacto de retroventa
(art 1383).
La compensacin que se produce entre los gastos hechos por el poseedor de
buena fe para la conservacin de una cosa en buen estado, y los frutos percibidos
(art 2430).
2) Confusin: Concepto. Naturaleza. Especies. Derechos pasibles de confusin. Efectos.
Casos particulares.
Concepto: constituye un modo de extincin de obligaciones. Se produce cuando las
calidades de acreedor y deudor de una nica obligacin se renen en una misma
persona y en un mismo y nico patrimonio.
Requisitos: para que opere la extincin obligacional por confusin es menester la
presencia de estos requisitos:
a) Es precisa la sucesin del deudor en la posicin del acreedor o a la inversa. Para que el
derecho se extinga por confusin es indispensable que una de las dos partes
contrapuestas en la relacin obligatoria suceda (mortis causa o por acto entre vivos) a la
otra, en la titularidad del crdito o en la deuda, pasando a ocupar ntegramente su
posicin.
b) Debe tratarse de una nica obligacin. Si se tratare de dos obligaciones, el hecho de
que una misma persona rena las calidades de acreedor y deudor en una de ellas no
provocar, lgicamente, la extincin por confusin.
c) El crdito y la deuda deben corresponder a una misma persona, por derecho propio, y
a un mismo patrimonio.
En consecuencia, no se da la confusin si el crdito y deuda convergen en una misma
persona, pero en patrimonios distintos, tal lo que sucede cuando media aceptacin de la
herencia con beneficio de inventario, supuesto en el cual se mantienen separados los
patrimonios del causante y del heredero. As lo dispone expresamente el art 863.
Tampoco hay confusin cuando la calidad de acreedor y deudor no tiene lugar por
derecho propio, ej. si el representante legal de un incapaz adquiere para s un crdito
contra su representado.
334

Naturaleza jurdica: se ha debatido en doctrina la naturaleza jurdica de la confusin.

Existe consenso en que es un hecho jurdico. En cambio, se advierten fuertes
discrepancias a la hora de precisa cuales son las consecuencias que dicho hecho jurdico
provoca. En tanto algunos sostienen que la confusin constituye un modo de
paralizacin o impedimento material de la accin, otros, lisa y llanamente le asignan un
carcter extintivo de obligaciones.
Pizarro cree que se trata de un modo extintivo de obligaciones, equiparable a cualquiera
de los previstos en el art 724.
Causas que pueden determinar la confusin: la confusin slo puede ser determinada
por sucesin universal o singular.
Sucesin universal: se produce por sucesin universal cuando el deudor es heredero del
acreedor, o a la inversa; o cuando un tercero hereda a acreedor y deudor.
En nuestro sistema toda aceptacin de la herencia se presume efectuada bajo beneficio
de inventario (art 3363 y concs.), situacin que obsta a la confusin. Por lo tanto, sta
slo se produce:

Cuando el heredero acepta la herencia de manera pura y simple (art 3311 y 3994
y 3502).
Cuando el heredero renuncia expresamente al beneficio de inventario (art 3404).
Cuando el heredero pierde el beneficio de inventario, sea por no realizar el
inventario en el plazo fijado por el art 3366, o por incurrir en actos que importan
aquel efecto (art 3363 pr. 2, 3405, 3406 y concs.).
Sucesin singular: la confusin opera por sucesin a ttulo singular cuando media cesin
de crdito por parte del acreedor a favor del deudor; o por cesin de deuda de ste a
favor de aqul; o en caso de que un tercero, por actos de cesin, reciba el crdito y la
deuda.
Especies: la confusin puede ser total o parcial. As lo dispone expresamente el art 864:
La confusin puede tener efecto, o respecto de toda la deuda, o respecto de slo una
parte de ella.
Es total, cuando la sucesin en la calidad de acreedor o deudor comprende toda la
obligacin; es parcial, en cambio, cuando slo absorbe una parte, ej. el acreedor cede su
crdito al deudor y a otras dos personas, en cuyo caso se producir el fraccionamiento
en los trminos del art 961. Esto ltimo presupone, necesariamente, que se trate de una
prestacin divisible. Tratndose de obligaciones indivisibles, la confusin es total con
respecto a la persona afectada por ella pero la obligacin subsiste intacta con relacin a
los dems coacreedores o codeudores ajenos al hecho de la confusin, quienes pueden
ejercitar regularmente su derecho, sin perjuicio de la incidencia que tenga la confusin
en el plano de las acciones de regreso.
335

Uno de lo supuestos ms frecuentes de confusin parcial es el de pluralidad de

herederos. Dispone en tal caso el art 3494 que: La deuda que uno de los herederos
tuviere a favor de la sucesin, lo mismo que los crditos que tuviere contra ella, no se
extinguen por confusin, sino hasta la concurrencia de su parte hereditaria.
Derechos susceptibles de confusin: no slo los derechos creditorios son susceptibles de
confusin. Tambin algunos derechos reales, como la hipoteca, la prenda, la anticresis,
el usufructo, el uso y la habitacin, pueden dar lugar a ella, aunque en este mbito la
figura se denomina frecuentemente consolidacin.
Efectos: la confusin produce la extincin de la obligacin con todos sus accesorios (art
724 y 862 ltima parte). La extensin de dichos efectos vara segn sea total o parcial.
1-Obligaciones afianzadas: conforme lo dispone el art 865, La confusin del derecho del
acreedor con la obligacin del deudor, extingue la obligacin accesoria del fiador; mas la
confusin del derecho del acreedor con la obligacin del fiador, no extingue la obligacin
del deudor principal.
2-La confusin y la accin de separacin de patrimonios: cuando la accin de separacin
de patrimonios es articulada en aquellos casos en los que ha mediado aceptacin pura y
simple de la herencia, sin beneficio de inventario (porque es donde puede operar la
confusin, ya que si hay beneficio de inventario hay dos patrimonios), cabe formulas
esta distincin: si el heredero es deudor del causante, debe pagar la totalidad de dicha
deuda, a fin de que dicho producido sea aplicado al pago de los acreedores que
ejercitaron l accin. Si, en cambio, es acreedor del causante, opera la extincin de la
obligacin por confusin, lo cual le impide concurrir con los acreedores que articularon
la accin de separacin de patrimonios sobre los bienes de la herencia.
Extincin de la confusin: dispone el art 867 que: Si la confusin viniese a cesar por un
acontecimiento posterior que restablezca la separacin de las calidades de acreedor y
deudor reunidas en la misma persona, las partes interesadas sern restituidas a los
derechos temporalmente extinguidos, y a todos los accesorios de la obligacin. La ley
establece que, si desaparece, por nulidad, por acuerdo de partes o por cualquier otra
causal, el presupuesto fctico de la confusin, ella cesa.
Cabe distinguir, segn las causas que provocan esa extincin sean necesarias o
voluntarias.
1-La declaracin de nulidad del acto que aparentemente produjo la confusin es una
causa anterior y necesaria para su extincin, toda vez que esa declaracin vuelve las
cosas a su estado anterior (art 1050).
El mismo criterio cabe para todos los casos en los cuales se resuelvan los derechos
adquiridos por quien, por va sucesoria, haba logrado reunir las calidades de acreedor y
deudor. All la confusin tambin se tendr por no sucedida. Tal lo que ocurre si, por
ejemplo, mediando aceptacin pura y simple de la herencia, el heredero fue declarado,
336

luego, indigno (art 3291 y ss.). En tal caso cesa la confusin, pues la declaracin de
indignidad provoca la resolucin de los derechos sucesorios adquiridos. La obligacin se
restablece y ello surge de los efectos retroactivos de la nulidad o de la resolucin de los
derechos adquiridos en la sucesin que provocaron la confusin. De all que la confusin
pueda, sin lugar a duda, afectar os derechos de ciertos terceros, como los fiadores.
2-Distinta es la situacin cuando la confusin se extingue por voluntad de las partes; tal
lo que ocurre si el acreedor que hered a su deudor cede su crdito a un tercero. Aqu se
separan otra vez las calidades de acreedor y deudor. En este supuesto los efectos de la
extincin de la confusin no deben afectar los derechos de terceros, pues los actos
jurdicos no pueden tener por objeto perjudicar los derechos de un tercero (art 1195 y
concs.)
El cese de la confusin no borra, respecto del tercero, el efecto extintivo de aqulla, por
lo que el fiador queda liberado de la fianza, siendo indispensable un nuevo
consentimiento suyo para que pueda renovarse.
3) Imposibilidad de pago: Concepto. Comparacin con el Cdigo francs. Requisitos.
Efectos. Transformacin de la obligacin en daos y perjuicios.
Es posible que una prestacin genticamente posible devenga luego imposible. En tal
caso la imposibilidad es sobrevenida. La obligacin nace como tal, pero deviene ms
tarde de cumplimiento imposible, sea por causas imputables a alguna de las partes, o
bien por circunstancias fortuitas.
Mtodo del CC: nuestro cdigo regula la imposibilidad sobrevenida de la prestacin
dentro de los modos extintivos de la obligacin, bajo la denominacin de la
imposibilidad de pago: la obligacin se extingue cuando la prestacin que forma la
materia de ella, viene a ser fsica o legalmente imposible sin culpa del deudor (art 888).
La imposibilidad sobrevenida como hiptesis de incumplimiento objetivo definitivo de la
prestacin y como extincin obligacional: la imposibilidad sobrevenida determina en
forma objetiva una situacin de incumplimiento definitivo e irreversible, pues ya no es
posible que la relacin llegue a su fin en la forma que fue configurada a la hora de su
constitucin o nacimiento.
Cuando la imposibilidad opera por causas imputables al deudor (o ste ha asumido las
consecuencias del casus), la obligacin se transforma en la de pagar el contravalor
econmico y los daos y perjuicios que derivan de tal situacin. Cuando aquella, en
cambio, obedece a causas no imputables al deudor, nos emplaza en el terreno de la
extincin obligacional.
Requisitos:
337

1-Imposibilidad sobrevenida, objetiva y absoluta de la prestacin: es preciso que medie

una imposibilidad sobrevenida (material, moral o legal), objetiva, absoluta y definitiva de
la obligacin.
Hay imposibilidad sobrevenida material cuando media un impedimento de orden fsico o
fctico que obsta al cumplimiento de lo adeudado, as, por ejemplo, en obligaciones de
dar cosas ciertas, cuando la cosa se destruye totalmente (art 2604).
Hay imposibilidad legal sobrevenida cuando el impedimento deviene del propio
ordenamiento jurdico, que obsta al cumplimiento de la prestacin con ulterioridad a su
nacimiento, as, por ejemplo, si la cosa debida es puesta fuera del comercio o si es
expropiada por el Estado.
Se acepta tambin la imposibilidad moral grave, cuando por su entidad y gravedad
pueda resultar vejatorio para la dignidad del deudor exigirle el cumplimiento de la
prestacin (ej. el concertista que debe brindar un recital el mismo da en que ha muerto
un hijo suyo.
Imposibilidad absoluta y objetiva de la prestacin:
Imposibilidad objetiva e imposibilidad subjetiva: la distincin toma en
direccin del impedimento del cual deriva la imposibilidad.

cuenta la

La imposibilidad es objetiva cuando el impedimento va referido a la prestacin en s y

por s considerada, mientras que la imposibilidad es subjetiva cuando concierne a las
condiciones personales o patrimoniales propias del deudor, siempre y cuando stas no
estn conectadas de manera inmediata con la prestacin en s y por s considerada. Por
ejemplo, es objetiva en el caso del cirujano que compromete una operacin y queda
cuadripljico a raz de un accidente, sin posibilidades de atender al paciente.
En todos los casos debe tratarse de un acontecer que torne irrealizable, y no meramente
dificultoso o complicado, el comportamiento a ejecutar por el deudor. Concebida con
esa amplitud, la nica imposibilidad que libera al deudor es la objetiva.
Imposibilidad absoluta e imposibilidad relativa: la imposibilidad sobreviniente y objetiva
debe, tambin, ser absoluta y no meramente relativa. La distincin atiende a la
intensidad del impedimento en s mismo considerado. La imposibilidad es absoluta
cuando no puede ser superada por las fuerzas humanas, en tanto que es relativa cuando
resulta infranqueable para el deudor, aun cuando observe la diligencia debida.
2-Imposibilidad definitiva: la imposibilidad sobrevenida de la prestacin, debe ser,
adems, definitiva. Una imposibilidad meramente transitoria no alcanza, por s misma,
para liberar al deudor, aunque tenga incidencia para eximirlo de la responsabilidad por
dao moratorio que pueda experimentar el acreedor, mientras ella se propague.
Sin embargo, la imposibilidad temporal puede determinar un efecto extintivo asimilable
al de la imposibilidad definitiva, cuando se trate de obligaciones sujetas a plazo esencial
o en todos aquellos supuestos en los que sea apta para provocar la frustracin del
inters del acreedor, flexiblemente ponderado.
3-Debe mediar caso fortuito: mientras la prestacin sea posible el deudor permanece
obligado, por lo que el nico lmite para su responsabilidad est dado por la
338

imposibilidad de pago generada por el casus. Operado ste, el deudor queda liberado de
la obligacin y exonerado de toda responsabilidad civil.
La cuestin no vara, sea la obligacin de medios o de resultado. En ambos casos, el
lmite de la responsabilidad obligacional es la imposibilidad sobrevenida por causa no
imputable al deudor.
Cabe, empero, advertir una particularidad: en las obligaciones de medios, el deudor de
una prestacin de diligencia se libera probando que ha cumplido con la diligencia
debida.
Basta pues, con que se acredite la incidencia de una causa ajena (no necesariamente el
casus) o la prueba de la diligencia debida, la no culpa.
Pizarro disiente con esta postura y dice que mientras la prestacin sea de cumplimiento
posible, la obligacin mantiene su existencia y eficacia, y el deudor permanece obligado.
Si no cumple o cumple mal, slo lo libera el casus.
4-La imposibilidad no debe ser imputable al deudor: para que opere la extincin de la
obligacin por imposibilidad sobrevenida de la prestacin, es preciso que sta no sea
imputable a la culpa del deudor (art 888).
Si la imposibilidad reconociera su causa en la conducta imputable del deudor, estaramos
fuera de la figura y nos emplazaramos en el mbito de los principios generales de la
responsabilidad por incumplimiento obligacional, conforme a los cuales opera la
transformacin de la deuda originaria en la obligacin d satisfacer el contravalor
econmico (id quod interest) y todo otro dao y perjuicio derivado de tal situacin.
5-Ausencia de responsabilidad por caso fortuito: no hay extincin obligacional por
imposibilidad sobrevenida de la prestacin cuando el deudor responde legal o
convencionalmente por el caso fortuito (arts. 513, 892 y concs.). La asuncin legal o
convencional del casus determina que el deudor soporte sus consecuencias, operando la
transformacin de la obligacin incumplida en la de pagar daos y perjuicios.
Prueba de la imposibilidad sobrevenida: pesa sobre el deudor la alegacin y prueba de
los extremos que configuran la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la
prestacin. El criterio es el mismo, sea la obligacin de resultado o de medios.
Son aplicables los principios generales que rigen el onus probandi.
La imposibilidad sobrevenida de la prestacin en las distintas obligaciones:
1-Obligaciones de dar cosas ciertas: dispone el art 890: Cuando la prestacin consiste
en la entrega de una cosa cierta, la obligacin se extingue por prdida de ella, y slo se
convierte en la de satisfacer daos e intereses en los casos del art 889.
2-Obligaciones genricas: (de gnero y de cantidades de cosas) rige el principio el
gnero nunca perece (art 604). Antes del acto de individualizacin, el pago nunca se
juzgar imposible (art 894).
339

El principio no es absoluto, pues pueden concebirse casos excepcionales, en donde todo

el gnero sea puesto fuera del comercio, en cuyo caso podra presentarse un supuesto
de imposibilidad de pago. Una vez practicada la individualizacin, la obligacin cambia
de naturaleza y queda sujeta a las reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas.
3-Obligaciones de gnero limitado: dispone el art 893: Cuando la obligacin tenga por
objeto la entrega de una cosa incierta, determinada entre un nmero de cosas ciertas de
la misma especie, queda extinguida si se perdiesen todas las cosas comprendidas en ella
por un caso fortuito o de fuerza mayor.
4-Obligaciones de dar sumas de dinero: tratndose de obligaciones de dar sumas de
dinero, se admite pacficamente que rigen los mismos principios que regulan las
obligaciones genricas, slo que no se da el pasaje al rgimen de las obligaciones de dar
cosas ciertas.
5-Obligaciones de hacer y no hacer: tambin pueden ser alcanzadas por la imposibilidad
sobrevenida de la prestacin. El tema asume especial importancia en las obligaciones
intuitu personae, en donde la imposibilidad atae directamente a la persona del deudor,
impidiendo la ejecucin del hecho.
6-Obligaciones alternativas y facultativas: tratndose de obligaciones alternativas, rige el
principio de imposibilidad sobrevenida de cumplimiento si todas las prestaciones
debidas se hacen imposibles (art 642).
Cuando la obligacin es facultativa, slo se tiene en cuenta la imposibilidad de
cumplimiento que recae sobre la prestacin debida, sin que tenga relevancia alguna la
que atae eventualmente a la que se encuentra en facultad de pago.
Efectos que produce la imposibilidad sobrevenida de la prestacin:
Imposibilidad sobrevenida no imputable al deudor: la imposibilidad sobrevenida de la
prestacin, no imputable al deudor, provoca la extincin de la obligacin y la disolucin
del vnculo entre acreedor y deudor.
Cuando la imposibilidad de cumplimiento se produce en el marco de una relacin
sinalagmtica o bilateral, la extincin opera no slo sobre la obligacin sino, ms
especficamente, y de manera indirecta, sobre su causa generadora, quedando disuelto
el contrato para ambas partes.
Como consecuencia de ello, deben operar las restituciones mutuas de todo lo percibido.
As lo dispone el art 895.
Cuando la imposibilidad no es total, sino meramente parcial, y slo afecta el
cumplimiento de una parte de la prestacin adeudada, se genera una opcin a favor del
acreedor de elegir el cumplimiento, con disminucin proporcional del precio, o disolver
la obligacin.
Imposibilidad por causas imputables al deudor: si la imposibilidad de cumplimiento
sobrevenida es imputable al deudor, la obligacin no se extingue: tan slo modifica su

340

objeto, ministerio legis, en el de pagar daos y perjuicios. As lo dispone expresamente

el art 889.
La misma solucin se produce cuando el deudor se hace responsable
convencionalmente por la imposibilidad fortuita de la prestacin o debe asumir tal
consecuencia por mandato legal (art 889).
Cesacin de la imposibilidad sobrevenida: en caso de operar la cesacin de la
incapacidad sobrevenida y el consecuente desvanecimiento del impedimento, se
restablece la virtualidad de la obligacin.
Tal situacin pone en evidencia que la imposibilidad que era considerada definitiva, en
verdad, asuma el carcter de meramente temporaria.
Por ende, el deudor estar obligado a cumplir, salvo que su obligacin deba al presenta
considerarse definitivamente extinguida en relacin al ttulo de la obligacin o a su
contenido, y siempre que el acreedor tenga inters en el cumplimiento.

BOLILLA 9: PRESCRIPCIN LIBERATORIA.

Metodologa. Conceptos y elementos. Utilidad. Fundamento, naturaleza y caracteres.
Quines pueden prescribir y contra quines. Derecho y acciones prescriptibles.
Iniciacin, suspensin e interrupcin de la prescripcin. Quienes pueden invocar y
contra quienes la suspensin e interrupcin de la prescripcin. Efectos de la
suspensin y de la interrupcin. Plazo de la prescripcin: plazo ordinario. Plazos
especiales. Efectos. Oportunidad de articulacin: ley 17.711. Quines pueden
oponerla. Renuncia. Clusulas que amplan o abrevian el plazo. Prescripcin y
caducidad. Concepto y diferencias. Principales casos.
Metodologa.El cdigo civil, siguiendo el modelo francs, regula la prescripcin adquisitiva y la
extintiva de manera conjunta. Vlez legisl la prescripcin adquisitiva y conjunta en el
libro IV, Seccin III, bajo la denominacin De la adquisicin y perdida de los derechos
reales y personales por el transcurso del tiempo, destinando el ttulo de la prescripcin
de las cosas y de las acciones en general. Y el ttulo II a la prescripcin de las acciones en
particular.
Concepto y elementos.Tres son las normas fundamentales a partir de las cuales es posible definir a la
prescripcin liberatoria e identificar sus elementos: los arts. 3947, 3949 y 4017.
Entonces, podemos definir la prescripcin liberatoria como la extincin de un derecho
en virtud de la inaccin de su titular durante el trmino fijado por la ley.
Se trata de un modo extintivo de derechos y, en lo especfico, del derecho de crdito,
pues afecta su existencia misma, provocando el aniquilamiento del vnculo jurdico, con
todas las consecuencias que de ello derivan.
341

El instituto requiere para su configuracin, de dos elementos:

a) El transcurso del tiempo por la ley para el ejercicio del derecho de crdito;
b) Inactividad de su titular.
Pizarro cree que adems, tratndose de un derecho de crdito, es menester, que haya
inactividad del deudor.
Transcurso del tiempo: en primer lugar, es preciso el transcurso del tiempo fijado por la
ley para el ejercicio de la accin.
Rigen en esta materia dos reglas fundamentales:
1. Toda accin es prescriptible, salvo que la ley disponga lo contrario.
2. Toda accin prescribe a los diez aos, salvo que la ley determine un plazo menor
(art. 4023).
Inaccin: no basta con el solo devenir temporal para que se produzca la prescripcin
liberatoria. Es menester, adems, que medie inactividad del titular del derecho. Solo a
partir de ella es posible predicar la falta de inters en mantenerlo vivo.
En el mbito especfico del derecho de crdito, solo suele hacerse referencia a la
inactividad del acreedor, o sea, del titular del derecho.
Sin embargo es preciso, en tal supuesto, que tambin haya inactividad del deudor, pues
este dispone de una va idnea para mantener viva la obligacin, evitando la extincin,
aun mediando inactividad del acreedor y el transcurso del tiempo: el reconocimiento de
deuda, que constituye en nuestro sistema un acto interruptivo de la prescripcin que
emana unilateralmente del propio obligado.
Esto lleva a pensar que el requisito de inaccin debe ser entendido en sentido amplio,
en funcin de ambos sujetos de la obligacin, acreedor y deudor, y no solo del primero.
Fundamento.La doctrina dominante entiende que el fundamento de la prescripcin extintiva es de
orden social, pues apunta a asegurar y a consolidar la estabilidad y la certidumbre de las
relaciones jurdicas.
El orden y la paz social requieren que los derechos sean ejercitados dentro de un lapso
razonable fijado por la ley. Con ellos se evita que determinados situaciones de hecho
puedan ser revisadas al cabo de un determinado tiempo, lo cual da certeza a los
derechos y aclara la situacin de los patrimonios, que se ven descargados en su pasivo
de las obligaciones prescriptas.
Para alcanzar esa finalidad vital en una sociedad moderna, el ordenamiento jurdico a
veces sacrifica el derecho del acreedor, beneficiando al deudor. Podr sin duda alguna,
cuestionarse la solucin desde una perspectiva individual, pues, en definitiva, se termina
premiando la omisin ms grave, la del deudor de cumplir con lo que deba. Sin
embargo el orden y la paz social imponen tal solucin, ante las indudables ventajas que
presenta liquidar el pasado y evitar litigios sobre contratos o hechos cuyos ttulos se
han perdido y cuyo recuerdo se ha borrado.
342

Naturaleza jurdica: ?????????

Caracteres.Los caracteres de la prescripcin estn estrechamente ligados a su fundamento:
a) Origen legal: Slo la ley regula las cuestiones atinentes a la prescripcin
liberatoria, determinando sus requisitos, plazos y efectos.
b) Irrenunciabilidad: todo lo atinente a la prescripcin liberatoria se rige por
disposiciones de orden pblico. Por tal motivo, las partes no pueden modificar
los plazos de prescripcin, amplindolos o abrevindolos, ni menos an
renunciar con anticipacin al derecho de prescribir para lo futuro. Lgicamente
tampoco pueden pactar la imprescriptibilidad de una accin.
c) No puede ser declarada de oficio: dispone el art. 3964: el juez no puede suplir de
oficio la prescripcin.
El mero transcurso del tiempo no produce la prescripcin; tambin se requiere para ello
la inactividad del acreedor y del deudor, que constituye un dato que el juez desconoce,
en tanto no sea alegado y probado por las partes. Cabe tener en cuenta que muchas
veces la conciencia puede resistir el oponer la prescripcin. El que sabe que no ha
pagado una deuda, puede no querer oponer la prescripcin, y esta resultara opuesta
solo por el juez.
d) Interpretacin estricta: la normativa que instituye trminos de prescripcin es de
interpretacin estricta.
Es una consecuencia lgica de principio de conservacin de los actos y negocios
jurdicos, con jerarqua de principio general del derecho. De all que no quepa efectuar
aplicaciones anlogas, en desmedro de la subsistencia de las acciones que protegen los
derechos.
Ante la duda de si ha operado o no la prescripcin, habr que estar siempre a la
subsistencia del derecho.
e) Es extintiva del derecho: En nuestro sistema la prescripcin liberatoria produce
efecto extintivo del derecho.
Cabe observar, sin embargo, que alguna doctrina calificada ella slo producira la
extincin de la accin, dejando subsistente el derecho. Conforme a este enfoque, la
prescripcin slo producira la modificacin del derecho, sin aniquilarlo.
Sujetos de la prescripcin liberatoria. Quien puede prescribir y contra quienes.La prescripcin es una institucin de orden pblico y se aplica sin distinciones tanto a la
persona fsica como a la jurdica, de derecho pblico o privado.
De all que ellas puedan invocarla libremente cuando las beneficie y deban soportar sus
consecuencias cuando las perjudique. As lo dispone el art. 3951.
Tratndose de obligaciones en las que el Estado es parte, la prescripcin se aplica tanto
en el derecho privado como en el derecho pblico, siempre que no existan normas
especiales en la legislacin de fondo que prevean una solucin distinta.
343

Objeto. Acciones y derechos prescriptibles.

Principio general: todas las acciones son prescriptibles, salvo que la ley declare su
imprescriptibilidad o que ella surja de la propia naturaleza o carcter de la accin. Esa es
la interpretacin que surge del art. 4019.
Se justifica plenamente pues la prescripcin extintiva constituye una excepcin de orden
pblico, destinada a poner un lmite temporal al ejercicio de los derechos, con el fin de
asegurar la estabilidad y certidumbre a las relaciones jurdicas.

Excepciones.
La regla mencionada precedentemente no es absoluta, reconoce algunas excepciones de
importancia, que expresamente establece el art. 4019:
1. La accin de reivindicacin de la propiedad de una cosa que esta fuera del
comercio: las cosas que estn fuera del comercio por haber sido incorporada al
dominio pblico, no son reivindicables. Se trata de cosas que por su finalidad de
inters comn, no pueden ser objeto de un derecho particular y son, por ende,
insusceptibles de prescripcin adquisitiva.
2. La accin relativa a la reclamacin de estado, ejercida por el hijo mismo: se trata
de las acciones inherentes al estado de familia que regulan 251 y 254 (ley 23264).
Se trata de una cuestin que supera el mero inters individual, pues se proyecta
sobre vnculos irrenunciables, que hacen a la esencia misma del orden jurdico.
Su eventual extincin por prescripcin importara una subversin de valores
intolerables. La imprescriptibilidad slo alcanza a la accin intentada por el hijo
mismo.
3. La accin de divisin, mientras dura la indivisin de los comuneros. La
imprescriptibilidad de la accin de particin presupone un estado de indivisin
de la cosa comn. En tal supuesto los comuneros siempre dispones de la accin
de particin para obtener que se les adjudique su parte a ttulo exclusivo. La
imprescriptibilidad se justifica por cuanto, mientras subsiste el estado de
indivisin, hay reconocimiento permanente, por parte de cada uno de los
condminos o coherederos, respecto de los otros, de los derechos recprocos que
los unen.
4. La accin negatoria que tenga por objeto una servidumbre, que no ha sido
adquirida por prescripcin. Las nicas servidumbres que pueden ser adquiridas
por prescripcin son las continuas y aparentes. No as las discontinuas o las
continuas no aparentes.
nicamente en estos ltimos supuestos la accin negatoria es imprescriptible, ya que
tiene por objeto desconocer la existencia de servidumbres que no son susceptibles de
ser adquiridas por prescripcin. En tal caso, la falta de ttulo, el inmueble est
jurdicamente libre de servidumbre, debiendo su existencia ser interpretada como fruto
344

de la tolerancia del propietario, que est habilitado en cualquier momento reclamar su

cesacin, restableciendo el inmueble a su estado anterior.
5. La accin de separacin de patrimonios, mientras que los muebles de la sucesin
se encuentren en poder del heredero. Si bien la ley no menciona a los bienes
muebles, la doctrina ha extendido la solucin sin dificultad a los inmuebles, pues
el art. 3443 autoriza tambin a la separacin de patrimonios sin formular
distincin alguna entre muebles e inmuebles.
Es indispensable que los bienes de la sucesin se encuentren en poder del heredero o en
el de los herederos de este. La razn es obvia: la imprescriptibilidad de la accin es
consecuencia del derecho de demandar la separacin de patrimonios, el cual
desaparece cuando los bienes de la sucesin son enajenados por el heredero.
6. La accin del propietario de un fundo encerrado por las propiedades vecinas,
para pedir el paso por ellas a la va pblica. Esta accin es imprescriptible (dice
Vlez en la nota del art. 4019) para que una propiedad no se pierda, quedando
sin comunicacin alguna con la va pblica.
Existen otros supuestos fuera del artculo 4019, que tambin son acciones
imprescriptibles:
1. Accin de nulidad absoluta: la nulidad absoluta es incompatible con toda idea de
confirmacin ulterior, pues el tipo de deficiencia que el acto presenta
compromete el inters pblico. De aceptarse que la accin para solicitar la
declaracin de nulidad absoluta de un acto jurdico pudiese ser alcanzada por la
prescripcin decenal, ante la ausencia de una norma expresa que determine su
imprescriptibilidad, podra llegarse a una solucin absurda, reida con la propia
naturaleza y esencia de la figura: la ley impedira la curacin instantnea del acto,
por va de confirmacin, pero acepatara una cura de reposo, por va de
prescripcin. De tal modo, aquello que es nulo por quebrantar el orden pblico,
la moral y las buenas costumbres, devendra valido al cabo de un determinado
nmero de aos.
2. La accin del fallecido presunto que aparece, para reclamar a los herederos la
entrega de los bienes que existiesen, en el estado en que se hallasen. Este
supuesto de accin imprescriptible est previsto en el art. 32 de la ley 14.394.
3. La accin de deslinde en el condominio por confusin de los lmites. La zona de
confusin de lmites es juzgada comn de los propietarios linderos; de all que
cada uno tenga derecho para pedir que los lmites confusos cesen y se
demarquen. Se trata, de tal modo, de un supuesto asimilable a la divisin de
condominio, cuya accin es imprescriptible.
4. La accin para solicitar alimentos legales. El derecho a solicitar alimentos no se
pierde por el hecho de que el alimentado deje pasar un largo tiempo sin
solicitarlos. Admitir lo contrario importara reconocer, de manera indirecta, la
posibilidad de disponer de tal derecho, por la sola inaccin del titular, lo cual est
en pugna con lo establecido por el art. 374, que dispone que el derecho a
alimentos no puede ser compensado, transado, renunciado o transferido.
345

5. Derecho a la construccin de acueductos. Un supuesto similar al previsto en el

art. 4019, inc. 6, se advierte en materia de servidumbre de acueducto.
CURSO DE LA PRESCRIPCIN.
Iniciacin. El plazo de prescripcin se computa siempre por das corridos, sin dsitincin
alguna entre das hbiles e inhbiles.
En primer lugar vamos a tratar la iniciacin del curso de la prescripcin:
Principio general: para que el curso de la prescripcin empiece a correr es suficiente con
que el derecho exista y sea exigible.
La prescripcin solo se computa desde el da en que nace la accin, expresin que es
tonada aqu en sentido amplio o impropio. Se quiere con ello significar que aunque el
derecho exista, la prescripcin no corre si no est abierta y expedita la facultad de
demandarlo ante los organismos del estado. De all el adagio latino actionis nondum
natae non praescribitur: la accin que aun no ha nacido no se prescribe.
Nuestro Cdigo no consagra formalmente dicho principio, pero no se duda que el mismo
puede ser inferido de todo un plexo normativo. La doctrina y jurisprudencia coinciden
pacficamente en reconocer que la prescripcin liberatoria es inseparable de la accin,
entendida en su acepcin clsica, de derecho exigible y expedito.
Segn Borda la iniciacin de la prescripcin funciona de manera independiente del
conocimiento que el acreedor tenga de tal circunstancia.
Segn Pizarro es cierto que la prescripcin no puede sujetarse a la discrecin del
acreedor, lo cual ampliara, inclusive, sus ventajas.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha tenido oportunidad de sealar que, si bien
el comienzo de la prescripcin no puede sujetarse a la discrecin del acreedor, exige en
cambio que haya tenido conocimiento del hecho generador de la accin, mediante una
razonable posibilidad de informacin. Sin embargo existen situaciones en las que, por
excepcin, el computo de la prescripcin exige un acabado conocimiento del hecho
generador. As, por ejemplo, el curso de la prescripcin en la accin de nulidad de un
acto jurdico por dolo, o en materia de ineficacia por fraude, solo comienza a
computarse a partir del momento en que el afectado toma efectivo conocimiento del
dolo o del fraude.
Acciones personales por deuda inmediatamente exigible.- art. 3956: la prescripcin de
las acciones personales, lleven o no intereses, comienza a correr desde la fecha del ttulo
de la obligacin.
Obligaciones a plazo suspensivo.- cuando la obligacin est sujeta a plazo suspensivo,
que difiere la exigibilidad del derecho, el curso de la prescripcin corre a partir de su
vencimiento
Obligaciones a plazo determinado, cierto e incierto.- Segn surge del art. 3957, la
prescripcin de la accin de los crditos a plazo no principia sino desde el da del
vencimiento del trmino.

346

Plazo indeterminado tcito.- Cuando el plazo es indeterminado tcito y surge, de tal

modo, de la naturaleza y circunstancias de la obligacin (art. 509 2 prr.), el curso de la
prescripcin corre a partir de su vencimiento. Dicho momento no est fijado con
precisin. De all que, en definitiva, corresponder al juez valorar si razonablemente,
conforme al curso normal y ordinario de las cosas, la obligacin a prescripto, a cuyos
efectos tendr que precisar cul fue el momento a partir del cual, tcitamente, la
obligacin devino exigible.
Obligacin sujeta a plazo indeterminado propiamente dicho.- Cabe realizar una necesaria
distincin, segn se trate de la accin de fijacin de plazo o de la accin de
cumplimiento. El curso de la prescripcin para solicitar judicialmente la fijacin del
trmino de cumplimiento comienza a correr desde la fecha de la celebracin del acto
jurdico, por aplicacin de la regla establecida en el art. 3956. Una vez determinada en
sede judicial la fecha en que debe cumplirse la obligacin, estaremos ante un supuesto
de plazo determinado cierto, siendo aplicables las reglas antes mencionadas: el curso de
la prescripcin se computara, en tal caso, a partir del momento en que opere el
vencimiento de dicho trmino.
Obligaciones sujetas a condicin.- Tratndose de obligaciones sujetas a condicin
suspensiva, el curso de la prescripcin no comienza a correr sino desde el momento en
que opere su cumplimiento. As lo dispone expresamente el art. 3957. Pues cuando se
verifica el hecho condicionante la obligacin adquiere verdadera eficacia.
Cuando la condicin es resolutoria, el curso de la prescripcin comienza a correr desde
el momento de celebracin del acto jurdico, la obligacin sujeta a condicin es de
exigibilidad inmediata, salvo que se haya pactado un plazo, en cuyo caso estaremos a lo
antes sealado.
Obligacin a mejor fortuna.- Suscita una cuestin similar a las para las obligaciones a
plazo indeterminado. Por ende, el curso de la prescripcin del derecho de pedir fijacin
judicial de plazo corre desde el da en que la obligacin se contrajo. Un vez determinada
judicialmente esa fecha, se aplica el art. 3957.
La solucin es diferente para quienes consideran que en las clusulas de pago a mejor
fortuna no hay tcnicamente plazo, sino condicin suspensiva. Para ellos el curso de la
prescripcin solo comenzar a correr cuando se cumpla el hecho condicionante
suspensivo, esto es, a partir del momento en que opere la mejora de fortuna, si es que
ello sucede.
Obligaciones con intereses o rentas.- Segn dispone el art. 3958 del C.C.: la
prescripcin del capital comienza desde el ltimo pago, de los intereses o de la renta.
Prestaciones pagaderas fraccionadamente.- Si se trata de una prestacin nica
fraccionada la prescripcin corre desde el vencimiento de la ltima cuota, pues el pago
de las anteriores presupone reconocimiento de la deuda e interrupcin de la
prescripcin. En cambio en los que los supuestos constituyen verdaderas obligaciones,
como los alquileres, son consideradas a los fines de la prescripcin como una obligacin
independiente de las dems, cuyo curso comienza a partir del vencimiento de cada
periodo.
347

Vicisitudes del curso de la prescripcin: suspensin e interrupcin.El curso de la prescripcin puede estar sujetos a diferentes vicisitudes, aptas para
generar importantes efectos jurdicos. Ellas son la suspensin y la interrupcin de la
prescripcin.
Se trata de fenmenos que operan mientras se encuentra corriendo el plazo de la
prescripcin, cuyo devenir normal alteran. Los actos interruptivos o suspensivos de la
prescripcin deben ser cumplidos necesariamente antes de su vencimiento, ya que mal
puede cumplirse o interrumpirse un plazo ya cumplido.
Suspensin de la prescripcin.La suspensin es la paralizacin del curso de la prescripcin por la existencia de causas
concomitantes o sobrevinientes a su inicio, establecidas por la ley. Provoca una
detencin del curso de la prescripcin, a partir de la configuracin de la causal apta para
generarla, mientras ella dure, sin borrar los efectos ya producidos hasta ese momento.
Una vez desaparecida la situacin suspensiva, el curso de la prescripcin se reanuda
hasta completar el trmino faltante. La doctrina es unnime.
La suspensin de la prescripcin produce sus efectos haca el futuro, pues el tiempo
anterior que ha corrido es conservado, puesto en reserva, para unirle al que seguir
cuando ella cese.
La suspensin de la prescripcin slo se produce por disposicin de la ley, en los casos
expresa y taxativamente sealados por ella.
La prescripcin corre contra todas las personas, a menos que se encuentren en algunas
de las situaciones excepcionales que la ley ha contemplado.
Fundamento.La prescripcin corre contra todas las personas a menos que ellas estn en alguna
excepcin establecida por la ley. Esta es la regla aplicable en nuestro derecho, en donde
no existen otras causales de suspensin que aquellas que fija la ley. Tal solucin surge de
la propia naturaleza de la prescripcin, que es una institucin de orden pblico, y que
no puede ceder sino en los casos expresamente previsto por la ley, los cuales pueden
fundarse en la imposibilidad de obrar, en la inconveniencia de fomentar pleitos entre
ciertas personas o en otros motivos, que a criterio del legislador, razonablemente
justifiquen la suspensin de la prescripcin. Es, de tal modo, una cuestin de poltica
legislativa.
Efectos.- Reseamos seguidamente los efectos de la suspensin de la prescripcin.
En qu consisten.- Dispone el art. 3983 que: el efecto de la suspensin es inutilizar para
la prescripcin, el tiempo por el cual ella no ha durado; pero aprovecha para la
prescripcin no solo el tiempo posterior a la cesacin de la suspensin, sino tambin el
tiempo anterior en que aquella se produjo. La suspensin de la prescripcin no borra ni
destruye el tiempo de prescripcin transcurrido hasta le advenimiento de la causal que
la provoca. Slo lo adormece o lo paraliza, de suerte que, una vez desaparecida continua
corriendo desde done haba quedado, hasta completar el periodo faltante. Puede que la
348

situacin suspensiva se configure en el momento mismo en que debera comenzar el

curso de la prescripcin, en tal caso impide que se inicie dicho cmputo.
A quines alcanza.- Los efectos de la suspensin de la prescripcin son personales. As lo
dispone el art. 3981. Naturalmente, la limitacin del art. 3981 no significa que el sucesor
no pueda aprovechar la prescripcin que le corresponda al causante.
Tratndose de obligaciones de sujeto plural, de mancomunacin simple o solidaria, cuyo
objeto sea divisible, la suspensin de la prescripcin slo produce efectos respecto de
quienes se encuentren alcanzados por la causal que la provoca, y no con relacin a los
restantes coacreedores o codeudores.
Anmalamente en nuestro sistema, la situacin es distinta cuando el objeto es
indivisible. En tal caso hay propagacin de efectos, por aplicacin de las regla de
indivisibilidad.
En las obligaciones concurrentes la suspensin no propaga sus efectos. En tal sentido se
ha dicho que siendo la responsabilidad atribuida al Estado generadora de una
obligacin concurrente o indistinta, la suspensin de la prescripcin que la promocin de
la querella origina con respecto al dependiente de aquel no puede abarcar o vincular al
otro codemandado que no es sujeto pasivo de la querella, atento a que la suspensin de
la prescripcin y, por lo tanto, el beneficio que ella produce, solo puede ser invocado
respecto de las personas concretamente querelladas.
El cdigo civil actualmente reconoce cinco situaciones suspensivas del curso de la
prescripcin. Tres de ellas provienen de la redaccin originaria: a) la suspensin entre
cnyuges (art. 3969); b) la que opera a favor del heredero beneficiario, respecto del
crdito contra la sucesin (art. 3972); y c) entre los padres, tutores y curadores, y sus
respectivos hijos, pupilos o curados (art. 3973). Hay otras dos que han sido incorporadas
por las leyes 17.711 y 17.940. Son ellas: la interpelacin del deudor en forma autentica
(art. 3986) y la deduccin de querella criminal (art. 3982 bis).
Interrupcin de la prescripcin.El curso de la prescripcin se interrumpe cuando, en virtud de una causa legalmente
apta para producir dicho efecto, se borra o inutiliza el lapso transcurrido hasta ese
momento, volviendo a correr nuevamente el trmino de prescripcin a partir de la
cesacin de la causa interruptiva.
Fundamento.La interrupcin de la prescripcin se sustenta en la voluntad de las partes de mantener
viva la relacin obligatoria.
Efectos.La interrupcin borra todo el curso de la prescripcin transcurrido hasta entonces, con lo
que se aniquila el plazo transcurrido con anterioridad. De all que una vez desaparecida
la causal de interrupcin, el curso de la prescripcin comienza a computarse
nuevamente en forma ntegra.

349

mbito subjetivo de la interrupcin de la prescripcin.- a favor y contra quien opera la

interrupcin de la prescripcin? En principio, rige en esta materia el principio de
relatividad de los actos interruptivos, por lo que solo afecta a los sujetos alcanzados por
ellos. Ello significa que, como regla, los efectos de la interrupcin de la prescripcin no
se extienden ni activa ni pasivamente. En tal sentido dispone el art. 3993: la
interrupcin de la prescripcin, causada por demanda judicial, no aprovecha sino al que
la ha entablado, y a los que de l tenga su derecho.
El principio antes indicado reconoce algunas excepciones que hemos tenido oportunidad
de estudiar en captulos anteriores:
a) Tratndose de obligaciones solidarias, rige lo dispuesto por el art. 3994, que
dispone: la interrupcin de la prescripcin emanada de uno de los acreedores
solidarios, aprovecha a los acreedores; y recprocamente, la que se ha causado
contra uno de los deudores solidarios puede aponerse a los otros.
b) Cuando la obligacin es indivisible, tambin opera propagacin de los efectos de
la interrupcin de la prescripcin, activa y pasivamente. As lo dispones el art.
3996.
c) Tratndose de obligaciones principales y accesorias el art. 3997 establece que: la
demanda interpuesta contra el deudor principal, o el reconocimiento de su
obligacin, interrumpe la prescripcin contra el fiador; pero la demanda
interpuesta contra el fiador, o su reconocimiento de la deuda, no interrumpe la
prescripcin de la obligacin principal.
La interrupcin de la prescripcin debe ser motivo de alegacin y prueba por quien la
invoca, de suerte que no puede ser aplicada de oficio por los jueces. En la opinin de
Pizarro, viola el principio de congruencia el decisorio que trata la interrupcin de la
prescripcin no alegada ni probada por las partes. En caso de duda acerca de la
configuracin o no de la interrupcin de la prescripcin, habr que estar por la negativa.
Esto no significa que su acreditacin est sujeta a formas rgidas. Basta que se
demuestre inequvocamente su existencia. Si, en cambio, la interrupcin es provocada
por el reconocimiento de la deuda por parte del deudor. En tal caso basta para
interrumpir la prescripcin con que se acredite una voluntad suficiente para desvirtuar la
presuncin de abandono del derecho que pudiera inducir el silencio del interesado o su
inactividad.
Las causas de interrupcin de la prescripcin liberatoria, en nuestro Cdigo Civil son
tres:
a) Interposicin de demanda judicial (art. 3986);
b) Reconocimiento expreso o tcito de la obligacin efectuado por el deudor (art.
3989);
c) Compromiso arbitral convenido por acreedor y deudor (art. 3988).
A ellas cabe agregar las previstas en normas especiales:
a) La comisin de nuevas infracciones y el inicio de actuaciones administrativas,
dentro del mbito de la ley de Defensa del Consumidor 24-240 (art. 50).
350

b) La interpelacin por actuaciones administrativas en materia de crditos laborales

(art. 257, ley 20.744).
Plazo de prescripcin.El plazo ordinario de prescripcin.Dispone el art. 4023 C.C.: Toda accin personal por deuda exigible se prescribe por diez
aos, salvo disposicin especial. Igual plazo regir para interponer la accin de nulidad,
trtese de actos nulos o anulables, si no estuviere previsto un plazo menor.
La norma tiene carcter evidentemente complementario del principio general de
prescriptibilidad que rige entre nosotros. De tal modo: a) toda accin es prescriptible,
salvo que la ley o la propia naturaleza de la institucin determine lo contrario; b) toda
accin prescriptible prescribe a los diez aos, salvo que por ley se determine un plazo
distinto.
Si bien el art. 4023 hace referencia a las acciones personales por deudas exigibles, la
doctrina entiende unnimemente que la prescripcin decenal es aplicable a toda accin
prescriptible que no est sujeta a un plazo distinto.
As por ejemplo, prescriben a los diez aos las siguientes acciones:
1. La accin de cumplimiento de contrato.
2. La obligacin de escriturar.
3. La accin de responsabilidad contractual, en cuanto no tenga fijado un trmino
menor.
4. La actio iudicati. Cuando la accin deducida en juicio origina una sentencia de
condena, surge de ese pronunciamiento firme una nueva pretensin,
denominada actio iudicati, que prescribe a los diez aos.
5. El crdito por medianera.
6. La resolucin, rescisin o revisin contractual.
7. La acciones de nulidad en cuanto no tengan fijado en plazo de prescripcin
menor. As por ejemplo, la accin de nulidad de una acto jurdico otorgado por
un insano no interdicto; o por defecto de la forma; o por defecto de forma, o por
omisin del asentimiento conyugal en los casos que por ley corresponde.
8. La accin de repeticin del pago por error y del pago sin causa.
9. La accin de empleo til.
10. La accin del menor, sus heredero y representantes contra el tutor por las
cuentas de la tutela y las que tenga este contra aquellos.
11. La accin del usufructuario para entrar en el goce del usufructo (art. 4026).
Plazos especiales de prescripcin liberatoria.Acciones que prescriben a los cinco aos.
1. La obligacin de pagar los atrasos de crditos por alimentos, adeudados en virtud
de sentencia o de acuerdo extrajudicial entre el alimentante y alimentado. Se
351

trata obviamente de alimentos ya devengados, pues el derecho a solicitar

alimentos legales es imprescriptible. La prescripcin abreviada se fundamenta en
la falta de necesidad de los alimentos que puede inferirse del transcurso de tanto
tiempo, sin que el alimentado ejercite su derecho (art. 4027 inc.1)
2. La obligacin de pagar los atrasos en alquileres o arriendas, sea la locacin
urbana o rural (art. 4027 inc.2).
3. La obligacin de pagar los atrasos de todo lo que debe pagarse por aos, a plazos
peridicos ms cortos (art. 4027 inc.3).
4. La accin de nulidad del acto jurdico por vicio de lesin subjetiva (art. 954)
5. Honorarios de abogados en pleitos no terminados y proseguidos por el mismo
letrado (art. 4032): la doctrina mayoritaria se inclina por ideas ms flexibles y
entiende, con buen criterio, que la sucesiva presentacin de escritos judiciales,
produce efecto interruptivo de la prescripcin, de modo que el trmino de cinco
aos comienza a contarse desde el ltimo trabajo profesional.
Acciones que prescriben a los cuatro aos.Cdigo civil. Accin de reduccin.- dispone el art. 4028: se prescriben por cuatros aos.
La accin de los herederos para pedir la reduccin de la porcin asignada a uno de los
partcipes, cuando ste, por la particin hecha por los padres, hubiese recibido un
excedente de la cantidad de que la ley permite dispones al ascendiente.
Acciones que prescriben a los tres aos.a) La ley 24.240 de Defensa del Consumidor: todas las acciones que emergen de la
ley de Defensa del Consumidor 24.240 prescriben en el trmino de tres aos. As
lo dispone el art. 50 de la ley.
Quedan incluidas la accin de incumplimiento contractual, las de integracin del
contrato (art. 37) y acciones por daos (arts. 5, 6, 40 y concs.). Dado que la ley guarda
silencio respecto del comienzo del curso de la prescripcin, se deber estar a los
principios generales.
Cabe sealar, finalmente, que el mismo plazo de la perscripcin de tres aos rige para las
sanciones que emergen de la ley 24.240.
Acciones que prescriben a los dos aos.a) Accin de nulidad del acto jurdico por vicios de la voluntad, falsa causa o
simulacin entre partes.El art 4030 dispone: la accin de nulidad de los actos jurdicos, por violencia,
intimidacin, dolo, error, o falsa causa, se prescribe por dos aos, desde que la violencia
o intimidacin hubiese cesado, y desde que el error, el dolo, o falsa causa fuese
conocida. Prescribe a los dos aos la accin para dejar sin efecto entre las partes un acto
simulado, sea la simulacin absoluta o relativa. El plazo se computar desde que el
aparente titular del derecho hubiere intentado desconocer la simulacin.
b) Nulidad del acto jurdico por vicios de la voluntad.352

La accin de nulidad del acto jurdico por mediar error, dolo o violencia se prescribe a los
dos aos, computados desde que se tom conocimiento del error, del dolo o desde que
ces la violencia.
La ley fija un plazo de prescripcin abreviado, pues nada justifica que, una vez destacado
el vicio de error o dolo, o cesada la violencia, el afectado no ejerza la accin de nulidad.
c) La accin de nulidad por simulacin.Prescribe a los dos aos. La cuestin no ofrece dudas cuando ella es ejercida por una
parte contra la otra supuesto en el cual rige el art. 4030. El curso de la prescripcin corre
desde que una de las partes manifiesta su voluntad de desconocer el carcter de
simulado del acto.
Ms controvertida es la situacin cuando la accin de simulacin ejercida por terceros
prescribe a los dos aos.
En este sentido se inclina la jurisprudencia dominante, entre la que se destaca un
importante fallo plenario de la Cmara Nacional en lo Civil.
En apoyo a esta posicin se aduce:
a) No hay razn alguna que justifique un plazo mayor que el previsto para las
partes cuando la accin es ejercida por terceros.
b) El silencio de la ley 17.711 no ha de ser interpretado en el sentido que
corresponda la prescripcin decenal cuando la accin sea deducida por
terceros. La falsa causa ha sido conservada en el prrafo 1 del art. 4030 y
rige en toda su plenitud, sin que pueda distinguirse segn la accin sea
promovida por una parte del acto simulado o por terceros.
Segn otro criterio, que mereci el responsable de las VIII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, el plazo de prescripcin de la accin de simulacin, cuando es ejercida
por terceros, es de diez aos.
En apoyo a tales ideas se afirma:
a) El art. 4030 solo contempla la accin ejercida por las partes, dado que en esta
materia no cabe analoga, pues la prescripcin es de interpretacin restrictiva,
debe estarce al principio general del art. 4023.
b) La expresin falsa causa ha sido tcnicamente limitada a la accin entre las
partes, por el agregado al art. 4030 introducido por la ley 17.711. No faltan,
tampoco, quienes quienes consideran que la falsa causa no es sinnimo de
simulacin.
c) Razones de orden axiolgico llevan a otorgar un plazo mayor tercero de la vctima
de una simulacin ilcita. Su situacin no puede ser asimilada a las partes,
particularmente por las dificultades de prueba que aqul de afrontar. Por otra
parte, detectar este tipo de manobras no es sencillo, mxime cuando estn
destinadas, precisamente, o perjudicar a terceros.
Accin de nulidad de actos realizados por incapaces.353

Dispone el art. 4031 que la accin de nulidad de las obligaciones contradas por los
menores de edad y por quienes estn bajo curatela prescribe a los dos aos.
Es una lgica consecuencia del carcter relativo que tiene la nulidad en tales supuestos.
Tratndose de menores de edad, la norma comprende la accin de nulidad de los actos
que, al margen de su capacidad, efectan todos sus menores, incluidos los emancipados
y los habilitados por edad.
En lo que respecta a las personas que estn bajo la curatela, la norma contempla a los
dementes declarados y a los sordomudos que han sido incapacitados en razn de no
saber darse a entender por escrito. Distinta es la situacin de los insanos no interdictos y
de los sordomudos no incapaces. En tales supuestos, la accin de nulidad prescribe a los
diez aos. El cmputo de la prescripcin corre desde el momento en que llegaron a la
mayora de edad o desde que salieron de la curatela. Esta norma contrasta con lo
dispuesto por el art. 3966, pues normalmente la prescripcin corre contra los incapaces,
tengan o no representantes, sin perjuicio del derecho de estos ltimos de solicitar la
dispensa que prev el art. 3980.
Esto lleva a pensar que, si bien la prescripcin perjudica en general los derechos de los
incapaces, ello no afecta la accin de nulidad de los actos por ellos obrados, la cual
permanece adormecida o solo comienza a correr a partir del da de la cesacin de la
incapacidad.
Honorarios profesionales.El art. 4032 determina un trmino de prescripcin de dos aos para el cobro de
honorarios de diferentes profesionales: abogados, auxiliares de la justicia, escribanos,
agentes de negocios, mdicos dems personas del arte de curar.
Accin por responsabilidad civil extracontractual.Dispone el art. 4037 que: prescrbese por dos aos, la accin por responsabilidad civil
extracontractual.
Quedan comprendidos todos los supuestos de responsabilidad civil extracontractual
que no tengan una regulacin especfica distinta.
La prescripcin comienza a correr desde el da en que se comete el ilcito que genera la
responsabilidad civil, salvo cuando el perjuicio se manifieste con posterioridad, en cuyo
caso recin se computa desde la exteriorizacin de las consecuencias daosas o, en
supuestos en los cuales el damnificado ignorarse la existencia del dao, desde que tuvo
razonable posibilidad de tomar conocimiento del mismo, conforme al curso normal y
ordinario de las cosas. Lo antes expresado pone de manifiesto que, en realidad, la
prescripcin de la accin resarcitoria extracontractual comienza a correr desde el
momento de produccin del dao cuya reparacin se pretende, sea que el mismo fuese
contemporneo o sobreviniente al hecho que lo produce.
Acciones que prescriben al ao.Accin revocatoria o pauliana.-

354

Segn lo dispone el art. 4033: la accin de los acreedores para pedir al revocacin de
los actos celebrados por el deudor, en perjuicio o fraude de sus derechos, se prescribe
por un ao
El curso de esta prescripcin comienza a computarse desde el da del hecho. Sin
embargo, si el acreedor demuestra que el acto fraudulento le era desconocido al tiempo
en que dicho acto tuvo lugar, el plazo de la prescripcin comenzar a correr desde el
momento en que el perjudicado tomo conocimiento del mismo.
Como seala BORDA la aprueba del acreedor debera encaminarse a demostrar que
tuvo conocimiento del acto antes de cierta fecha; pero como esta prueba negativa es
imposible, su tarea es mucho ms simple: demostrar la fecha en que tuvo noticias del
acto.
No obsta para tener por acreditado que el acreedor conoca el acto fraudulento la
circunstancia de haberse otorgado en instrumento pblico o privado con fecha cierta. En
cambio, la publicidad registral del mismo hace presumir su conocimiento por toda la
comunidad.
Prescripcin por seis meses.1. La accin de propietarios ribereos para reivindicar los rboles y porciones de
terrenos arrancados por las corrientes de los ros (art. 4039). Se trata de un
supuesto de alivin, ajeno a nuestra materia.
2. La accin del comprador para rescindir el contrato o pedir indemnizacin de la
carga o servidumbre oculta que afecta la cosa comprada y de la que no se hizo
mencin en el contrato (art. 4040). La norma solo se aplica en el contrato de
compraventa. En todo otro supuesto rige la prescripcin decenal. El curso de la
prescripcin corre desde que el comprador tuvo conocimiento de la carga o
servidumbre oculta
Oportunidad de aplicacin.
La cuestin en el cdigo de Vlez Sarsfield.- el art. 3962 C.C., dispona que: la
prescripcin puede oponerse en cualquier instancia, y en todo estado del juicio, anterior
al tiempo en que las sentencias hayan pasado en cosa juzgada; pero ante los tribunales
superiores no puede oponerse, si no resulta probada por instrumentos presentados, o
testigos recibidos en primera instancia.
La justificacin fue buscada en torno al mismo fundamento de la prescripcin,
reafirmando la posibilidad de hacerla valer u obtener su reconocimiento, en un marco
acotado de formalidades procesales. Siendo una institucin de orden pblico, la ley
sustancial no debe limitar el derecho de su invocacin.
El sistema del Cdigo era francamente inconveniente, pues ocasionaba perjuicios
innecesarios derivados de la inutilidad a que quedaban condenados trmites y costosas
erogaciones, si la prescripcin se opona una vez adelantado el juicio, ya en estado de
dictar sentencia, ya en grado de apelacin. Apareca reido adems, con elementales
principios que hacen a la buena fe y a la dinmica procesal, que imponen como regla la
355

introduccin oportuna de todas las pretensiones y defensas de las que han e valerse las
partes, al momento de trabarse la Litis.
La reforma introducida por la ley 17.711 al art. 3962.La ley 17.711, con buen criterio modific el art. 3962 en estos trminos: la prescripcin
debe oponerse al contestar la demanda en la primera presentacin en el juicio que haga
quien intente oponerla. La norma consagra una solucin superior a la que contena el
Cdigo Civil, pues establece un momento procesal especfico para la articulacin de la
defensa de prescripcin, la contestacin de la demanda o la primera presentacin en
juicio, ms all de los cuales resulta improcedente toda alegacin tarda.
Quienes pueden oponerla.- La prescripcin tiene que ser alegada y probada por la parte
interesada, en trminos claros y categricos que no dejen lugar a dudas, aunque por
cierto si ataduras a frmulas sacramentales. Quin opone la defensa de prescripcin
debe indicar claramente cul es el derecho que invoca y el tipo de prescripcin en el que
asienta tal pretensin.
Renuncia.La renuncia de la prescripcin es el acto unilateral por el cual el deudor abdica
unilateralmente del poder jurdico de invocarla, dejando plenamente subsistente y eficaz
la relacin respecto de la cual aquella haba corrido.
La prescripcin puede ser renunciada sin dificultad alguna cuando se trata de una
prescripcin ya cumplida o ganada, en cuyo caso el deudor cuenta con amplias
facultades para disponer de su derecho, en la medida de su inters (art. 872). La
situacin es completamente distinta cuando se pretende renunciar al derecho de
prescribir para el futuro. En tal caso, el fundamento legal de orden pblico que sustenta
la prescripcin liberatoria impide la validez de una clusula en tal sentido. As lo ha
determinado e forma expresa el art. 3965: Todo el que puede enajenar, puede remitir la
prescripcin ya ganada, pero no el derecho de prescribir para lo sucesivo.
Represe en que el sistema sera fcilmente desvirtuable si se otorgara validez a estas
convenciones. Ello llevara a la desaparicin de la figura, pues la renuncia anticipada se
transformara en una clusula de estilo y con ello ley en letra muerta.
Naturaleza jurdica.- En la opinin de Pizarro, la renuncia a la prescripcin ya ganada se
identifica plenamente con la renuncia de los derecho reglada por el art. 868 y los
siguientes. Es, por lo tanto, un acto jurdico unilateral.
Capacidad.- Para que la renuncia sea vlida se requiere que quien la efecta tenga
capacidad de hecho para enajenar o, con mayor rigor, para disponer. Ello supone que la
abdicacin a una prescripcin ya ganada importa un acto de disposicin, porque innova
en el patrimonio del deudor al crear un elemento del pasivo del cual l haba quedado
liberado por el cumplimiento de la prescripcin, ya que vuelve a gravitar sobre l por
obra de la renuncia a dicha prescripcin.
Corolario de lo expuesto es que no pueden renunciar a la prescripcin ya ganada: a
a) Los incapaces de los arts. 54 y 55.
356

b) Los inhabilitados del art. 152 bis.

c) Los condenados a prisin por ms de tres aos, quienes carecen de capacidad
para administrar y disponer de sus bienes por acto entre vivos.
En cambio, pueden renunciar vlidamente a la prescripcin:
a) Los menores emancipados.
b) Los menores habilitados de edad.
La renuncia a la prescripcin ganada no est sujeta a las formalidades solemnes. Puede
ser expresa o tcita, verbal o escrita y, en este ltimo caso, documentado en instrumento
pblico o privado, la prueba se rige por las normas del derecho comn, no siendo
aplicable la limitacin prevista en el art. 1193, pues no se trata de un contrato.
Es preciso que la renuncia tcita resulte inequvocamente de circunstancias
comprobadas.
Configura una renuncia a la prescripcin ganada la conformidad del deudor para la
reinscripcin de una hipoteca; la conformidad de un heredero del causante, para se
incluya la deuda prescripta en el activo de la sucesin.
Derecho de los acreedores del renunciante.- Puede ocurrir que la renuncia a la
prescripcin ya ganada resulte perjudicial para los acreedores del renunciante, si a raz
de ella deben soportar la concurrencia de un crdito ya prescripto sobre el patrimonio
del renunciante, que constituye la garanta comn. Si esa renuncia provoca o agrava la
insolvencia, dichos acreedores pueden impugnarla por intermedio de la accin
revocatoria o pauliana. Finalidad perseguida: que se declara si inoponibilidad respecto
de ellos, en cuyo caso podrn oponer la prescripcin liberatoria al acreedor por la va
oblicua (art. 1196). Tal solucin aparece implcitamente contemplada en el art. 3963, en
cuanto dispone que: los acreedores y todos los interesados en hacer valer la
prescripcin, pueden oponerla a pesar de la renuncia expresa o tcita del deudor.
Clusulas que amplan o abrevian el plazo.Ampliacin convencional del trmino de la prescripcin.La doctrina en forma prcticamente unnime coincide en sealar que es nula toda
clusula convencional que importe ampliacin del trmino de la prescripcin. Una
solucin contraria supondra la derogacin voluntaria de normas de normas de orden
pblico, que por estas va seran fcilmente burladas. Un plazo excesivamente
prolongado llevara, en los hechos, a admitir indirectamente nuevos supuestos de
imprescriptibilidad, o a consentir la renuncia anticipada del derecho de prescribir para
lo futuro. En suma: provocara una completa desvaluacin del sistema. Pizarro dice que
la ley no puede autorizar a cambiar los plazos de prescripcin. En materia de
prescripcin no hay margen alguno para la autonoma privada, pues las razones que
llevan al legislador a fijar los distintos trminos obedecen a razones de poltica
legislativa, estrechamente ligadas a la tutela de determinados intereses, cuya proteccin
resultara fcilmente diluida si se admitieran pactos de ampliacin de trminos. Nada
agrega o quita dicha conclusin el hecho de que la mentada elongacin no vaya ms all
del trmino ordinario de prescripcin. Ello por cuanto no se trata de una cuestin
357

meramente cuantitativa, que impide las partes convertir un trmino excepcional en

ordinario.
Abreviacin convencional del trmino de la prescripcin.Ms controvertida es la cuestin si se trata de clusulas que reducen los trminos de
prescripcin. Aqu las opiniones se encuentran profundamente divididas.
1. Conforme a la doctrina clsica, dicha clusulas sera validas, en cuanto
coadyuvaran al objetivo de la institucin, permitiendo obtener certeza y
seguridad de los derechos, en marco de tiempo muy acotado y sin perjuicio del
deudor. Se registra jurisprudencia en tal sentido. Excepcionalmente, cuando la
abreviacin de los plazos pueda crear una situacin verdaderamente angustiosa
por extrema brevedad, correspondera que se declare nulidad por atentar contra
la moral y las buenas costumbres.
2. Una posicin prxima a la anterior, aunque ms moderada, es sostenida por
LLAMBAS, para quien las clusulas que abrevien los plazos legales de
prescripcin son vlidas en tanto y en cuanto el acreedor no demuestra la
conducta anti funcional del deudor.
3. De acuerdo a otra posicin, que comparte Pizarro, cabe negar toda legitimidad a
las clusulas que reducen convencionalmente los trminos de prescripcin. Tales
aspectos, en la prctica, se prestan a toda clase de abuso que desvirtan el
rgimen de la prescripcin; ya que, como bien se ha dicho, no se ha visto, ni se
ver jams, que en condiciones ordinarias un acreedor acepte hacer ms corto el
periodo a cuya expiracin se lo tendr desinteresado, o sea, que si ello ocurre es
porque la posicin del deudor resulta econmicamente predominante y le
permite imponer la abreviacin de la prescripcin en su beneficio y correlativo
desmedro de la contraparte.
Lo dicho asume especial relevancia en el marco de la contratacin por adhesin a
condiciones generales y, especficamente, en los contratos de consumo. All por lo
general, la parte dbil es el acreedor, cuyos derechos pueden ser gravemente jaqueados
por el predisponente, quien puede encontrar en tales clusulas un instrumento til para
mitigar su responsabilidad. Por tal motivo una clusula de abreviacin de los trminos
de prescripcin es nula, de nulidad absoluta.
Esta es la solucin que consagra el art. 855 del Cdigo de Comercio en materia de
contrato de transporte, que dispone: Sera nula toda convencin de partes que
reduzca estos trminos de prescripcin.
Prescripcin y caducidad.Plazos de caducidad: Pocas cuestiones han generado tantas dificultades a los juristas
como la determinar el concepto de caducidad del derecho, cuya entidad ha sido
frecuente e indebidamente confundida con la prescripcin liberatoria. Una posicin ve
en la caducidad un modo de extincin de ciertos derechos en razn de la omisin de su
ejercicio durante el plazo prefijado por la ley o por la voluntad de las partes
[LLAMBAS].
358

Existen ciertos derechos que no acuerdan a su titular la facultad de ejercitarlos cuando

crea conveniente, sino que, por el contrario, le demanda dicho ejercicio dentro del
trmino sealado para ellos por la ley o por la voluntad. De lo contrario se extinguen.
Para PIZARRO esa conceptuacin es errnea, pues parte de la base de un derecho que
existe cualitativamente y que, a raz de la falta de ejercicio en el tiempo que la ley
determina, se extingue totalmente.
Para PIZARRO es un fenmeno distinto: estamos aqu frente a un derecho que slo
alcanza a configurarse mediante la realizacin de ciertos actos positivos o negativos. La
ejecucin de dicho acto constituye un elemento que integra el supuesto previsto para
que se configure el derecho o, lo que es igual, para que nazca, a punto tal que hasta
tanto ello no ocurra slo hay una mera expectativa.
La realizacin del hecho o del acto en cuestin no provoca la extincin de un derecho ya
existente. Simplemente impide que este llegue a configurarse (TRIGO REPRESAS).
En el plazo de caducidad encontramos un tener que para luego ser titular de un
derecho. Ese tener que es el acto o hecho que la ley o la voluntad requieren a tal fin.
De suerte que, si no se realiza, solo provoca como efecto que el derecho no nazca o, si se
quiere, no se consolide. No nacer o no consolidarse es algo distinto que extinguirse.
Los plazos de caducidad son frecuentemente en el campo del derecho procesal, en
donde la ley fija ciertos trminos para el ejercicio de los diferentes actos procesales,
oposicin de excepciones, ofrecimiento de pruebas, articulacin de recursos, cuyo
vencimiento sin que ellos se hayan realizado no importa la extincin de un derecho sino
algo distinto: su falta de ejercicio por inaccin del sujeto que estaba facultado para ello.
Diferencia con la prescripcin.- Ambas tienen en comn que funcionan en virtud del
transcurso del tiempo. Sin embargo, las diferencias son muy perceptibles:
1. La prescripcin extingue el derecho. La caducidad, en cambio, impide que ste
llegue a configurarse en toda su plenitud.
2. La prescripcin solo resulta de la ley. La caducidad puede surgir de la ley o de la
voluntad.
3. La prescripcin tiene sustento en el inters social de liquidar las situaciones
jurdicas pendientes dentro de cierto tiempo; la caducidad, en cambio, no se
fundamenta directamente en un inters social, sino que frecuentemente procura
consolidar intereses individuales.
4. Los plazos de prescripcin pueden ser suspendidos o interrumpidos. Lo contrario
sucede con los plazos de caducidad.
5. El instituto de la dispensa (art. 3980) slo es aplicable en materia de prescripcin.
la prescripcin no puede ser dispensada en sede judicial.
6. Los plazos de prescripcin son generalmente ms prolongados que los de
caducidad.
7. Los plazos de prescripcin afectan derechos sustanciales; los de caducidad
pueden tambin incidir sobre derechos procesales.
359

8. La caducidad puede ser aplicada de oficio. La prescripcin no.

Clasificacin de los trminos de caducidad. Distintos supuestos.
Los plazos de caducidad pueden ser legales o convencionales, segn estn establecidos
por la ley o surjan de la voluntad de las partes en ejercicio de la autonoma privada.
Los trminos de caducidad legales se dividen, a su vez, en sustanciales o procesales. Son
trminos de caducidad sustanciales: el derecho de retroventa en la compraventa (art.
1381); la inscripcin retroactiva de la hipoteca (art.3137); el derecho de renunciar a la
herencia en el plazo de treinta das luego de efectuado el inventario (art. 3366); el plazo
de tres meses que fija el art. 1400 para hacer valer el pacto de mejor comprador en la
cosa mueble; el trmino de tres meses que fija el art. 3980 para solicitar la dispensa de
los efectos de una prescripcin ya cumplida; el plazo de tres meses para efectuar el
inventario cuando el heredero beneficiario ha sido intimado para ello por parte
interesada (art. 3366).
Los trminos de caducidad legales de carcter procesal son an ms numerosas: as, los
plazos para la contestacin de la demanda, articulacin de excepciones dilatorias,
ofrecimiento de pruebas, deduccin de recursos, etc.
Se dividen en perentorios y no perentorios. Los primeros tienen carcter esencial, por lo
que su solo vencimiento impide de manera irreversible el ejercicio del derecho. Los
trminos no perentorios, en cambio, requieren para producir ese efecto no slo que
venza el plazo, sino que, adems, la otra parte acuse el decaimiento de ese derecho. Una
vez sucedido esto ltimo, ya no podr hacerse valer el derecho dejado de ejercitar.

Teora general de la responsabilidad civil.

Bolilla 10: Responsabilidad Civil.
1)- El deber de resarcir: su autonoma conceptual en el derecho de las obligaciones.
Unidad sistemtica por el incumplimiento de las obligaciones y por los actos ilcitos.
Justificacin de una teora general de la responsabilidad civil. Elementos. Derechos de
daos: Principios.
(Pgina 1 del tomo 1 de trigo represas) La primera aparicin documentada de la palabra
responsable se debi al breve diccionario etimolgico de la lengua castellana de
Joaqun Coraminas, en 1737, apareciendo en 1787 en una obra inglesa y recin 11 aos
ms tarde en francs.
Sin perjuicio de ello, cabe consignar que la voz responsabilidad proviene del latn
respondere que significa merecer, prometer, pagar. As responsalis significa el que
responde. Y en sentido ms restringido responsum que significa el obligado a
responder de algo o de alguien.
360

Pero, cuando de responsabilidad se habla, se hace referencia no a una idea autnoma,

primaria, sino a un trmino complementario de una nocin previa ms profunda: la de
deber u obligacin.
La responsabilidad es el resultado de la accin por la cual el hombre expresa su
comportamiento frente a ese deber u obligacin: si acta en la forma prescripta por los
cnones, aunque el agente sea responsable strictu sensu de su proceder, el hecho no le
acarrea deber alguno, traducido en sancin o reposicin como sustitutivo de la
obligacin previa, precisamente porque se la cumpli; la responsabilidad aparece
entonces recin en la fase de violacin de la norma u obligacin delante de la cual se
encontraba el agente, y consiste en soportar las consecuencias desagradables a que se
ve expuesto el autor de la transgresin, que se traduce en las medidas que imponga la
autoridad encargada de velar por la observancia del precepto, que a su vez pueden o no
estar previstas.
Con rigurosidad se ha definido responsabilidad como un enunciado mediante el que se
expresa el juicio de valor negativo (un reproche jurdico) sobre una conducta de un
sujeto que ha infringido una norma de un ordenamiento dado. Esta reprobacin se
pone de manifiesto mediante la consecuencia jurdica que se enlaza a la imputacin de
la responsabilidad; consecuencia que conlleva, como principio, la obligacin de reparar
el dao.
En sntesis, la responsabilidad es un concepto secundario, que supone una relacin
entre dos sujetos y que se resuelve, en ltimo anlisis, en una obligacin de reparacin.
De ah que con un smil fcilmente accesible aunque no del todo exacto, se haya podido
afirmar que: el trmino responsabilidad equivale, en el fondo, a lo que hemos
llamado cumplimiento indirecto de la obligacin.
(pgina 69 de Lopez Herrera) Respecto a la justificacin de una teora general de la
responsabilidad civil podemos decir que doctrinariamente los civilistas nacionales se
inclinan decididamente por la unificacin de los sistemas de responsabilidad civil
contractual y extracontractual. Esto como propuesta como propuesta de lege ferenda.
El otro ngulo desde el cual no puede dejar de observarse la cuestin es el derecho
positivo. Est claro que Vlez Sarsfield sigui un modelo dualista. Sin embargo, la misma
doctrina, seguida por la jurisprudencia, se encarg de hacer notar que la responsabilidad
es una sola con dos sistemas diferentes, interpretacin que cada vez cede ms terreno
frente a las propuestas unificadoras. Es que es ms que comprensible que si la doctrina
nacional, en consonancia con la internacional, sostiene la unidad en teora, ello se ir
volcando de a poco en la praxis forense, no solo por jueces, sino tambin por los
abogados, que plantearan sus demandas haciendo resaltar la incongruencia del sistema
actual.
Lo que debe quedar claro es que en ambos regmenes de responsabilidad los elementos
son los mismos: 1) antijuridicidad; 2) dao; 3) relacin de causalidad; 4)factor de
atribucin.
La mejor prueba de la postura unificadora son los ltimos proyectos de reforma del
cdigo civil, los cuales como propuesta central, no solo proponen la unificacin de los
361

regmenes comercial y civil, sino tambin de la responsabilidad contractual y

extracontractual.
Los proyectos de reforma del cdigo civil. La doctrina argentina se a pronunciado en
forma ampliamente mayoritaria por la unificacin de regmenes de responsabilidad: as
los ltimos proyectos que podemos mencionar son:
a) Proyecto de Unificacin Civil y Comercial de 1987: llego a ser ley, lo derog el
Presidente Carlos Sal, se destaca por que derog el art. 1107 del cdigo Civil.
b) Comisin federal (1993): alcanz a recibir media sancin de la Cmara de
Diputados, tambin derog el art. 1107.
c) El proyecto de la Comisin del Poder Ejecutivo (1993): este produjo un nuevo
cdigo, tambin unifica ambos regmenes de responsabilidad.
d) Proyecto de unificacin de 1998: este proyecto es tambin una reforma integral,
en el cual una vez ms se opta por la unificacin de ambos regmenes en el titulo
IV del libro cuarto, llamado responsabilidad civil.
Elementos de la responsabilidad civil.
Los elementos de la responsabilidad civil son: 1) Antijuridicidad; 2) Dao; 3) Relacin
de causalidad; 4) factor de atribucin.
1) Antijuridicidad: es el primer elemento que se analiza a la hora de ver la
responsabilidad civil. Esto es cuando una conducta es contraria al ordenamiento
jurdico en su totalidad.
2) Dao: es el elemento ms importante de la responsabilidad civil, ya que si no
existe un dao, en los hechos, ni siquiera se ve si estn los dems elementos. El
dao es en menoscabo patrimonial o espiritual. El dao que no caiga sobre el
patrimonio ser extrapatrimonial y quedar a criterio del juez el monto de la
indemnizacin de ste.
3) Relacin de causalidad: esto es la relacin que debe existir entre la conducta
antijurdica del victimario y el dao sufrido por la vctima.
4) Factor de atribucin: una vez que se ha demostrado el dao, la ilicitud y la
relacin de causalidad, todava no estamos en condiciones de decir que la
persona responder por los perjuicios, porque si bien son condiciones necesarias,
no son todava suficientes: un especfico factor de atribucin que consiste en
aquel elemento valorativo o axiolgico, que determina quin pagar el dao y
porque razn o ttulo lo har.
La imputacin (factor de atribucin) es un avance en la conciencia jurdica, porque
supone la introduccin de un concepto que permita superar la imputacin meramente
material como suceda en las pocas del talin o la venganza privada, para agregarle un
ingrediente valorativo o de reproche de la conducta del daador.
Derechos de daos: principios.
362

Desde hace algunos aos que la expresin responsabilidad civil se viene

cuestionando.
Se postula con razn que hablar de responsabilidad civil o de responsabilidad en
general, implica poner el acento en la palabra responsable. Frente a las
consecuencias daosas, mentar la responsabilidad, implica poner el acento en la
persona del daador, en vez de colocar nfasis sobre la persona de la vvtima.
Ello adems de que, en lo puntualmente referido a la responsabilidad por riesgo,
existe an un inconveniente ms grave en cuanto a la nomenclatura tradicional.
Por estas razones, se ha sostenido que en la actualidad ms que hablar de
responsabilidad civil procede referirse a reparacin de daos.
Modernamente ya no se habla de responsabilidad sino de reparacin, dado que el
vocablo responsabilidad involucra una carga notoria de subjetivismo y, a falta de
culpa, ante la objetivacin del deber de reparar, no hay subjetivismo alguno.
LAMBERT-FAIVRE ha planteado hace aos una interesante postura, segn la cual la
responsabilidad civil ha evolucionado desde una deuda de responsabilidad hacia un
crdito de indemnizacin.
Y segn la profesora Lyon el derecho moderno ha dejado de contemplar la conducta
del daador, para pasar a focalizar en el daado.
Este nuevo concepto de responsabilidad civil, en cuanto crdito de reparacin del
dao sufrido, tiene diversas e importantes consecuencias:
a) Se diluye el requisito de antijuridicidad consagrado expresamente por el art.
1066 del Cdigo Civil.
b) Se desnaturaliza el elemento voluntarista de la culpa, al suprimirse la exigencia
de que provenga de un obrar con discernimiento, intencin y libertad; tal el
mecanismo de ilicitud objetiva, conforme a la cual basta con que exista una
conducta irregular, aunque provenga de un loco o de un infante.
c) Cuando todava se exige culpa se afina su concepto, siendo suficiente para su
configuracin la ms mnima negligencia.
d) Existen supuestos en la cual la culpa aparece presumida, lo que importa una
inversin del onus probandi, que pone a cargo del demandado el deber de
demostrar que obr con diligencia y cuidados requeridos por la naturaleza de su
obligacin y circunstancias del caso.
e) Se va ampliando el campo de la responsabilidad objetiva.
f) Se conceden indemnizaciones de equidad, que comprenden a sujetos que por
carecer de voluntad jurdica no han podido obrar culposamente.
g) Se ampla el espectro de los obligados a la reparacin, consagrando
responsabilidades plurales, solidarias o indistintas.
h) Se consagra la indiferencia de la concausa, con el alcance de asignar la totalidad
del dao a quin solo aporto una de las causas concurrentes.
363

i) Se aumentan los daos reparables y tambin el nmero de legitimos activos con

derecho a la indemnizacin
j) Aparecen mecanismos alternativos, que coexisten con la responsabilidad civil, y
tienden a proveer indemnizaciones a las victimas: accin directa de la victima
contra el asegurador responsable, obligatoriedad del seguro en actividades de
ata siniestralidad.
2) evolucin histrica: a) la cuestin en roma: ley de las XII tablas y la ley Aquilia. Los
delitos privados y los cuasidelitos. Funcin de la culpa. Aparicin de la culpa aquiliana.
La culpa contractual: prestacin de la culpa; b) la cuestin en Francia: el antiguo
derecho. El cdigo de Napolen. La evolucin en la doctrina, la jurisprudencia y la
legislacin; c) la cuestin en el derecho argentino: sntesis de su evolucin. ( pgina 18
del tomo 1 de Trigo Represas; pgina 18 de Lopez Herrera)
La teora general de la responsabilidad civil que hoy conocemos fue construyndose
lenta, pero incansablemente, a lo largo de tres mil aos.
En los primeros tiempos, las instituciones jurdicas en la generalidad de los pueblos,
otorgaron a las vctimas de un dao o a sus familiares el derecho de vengarse del
daador, constituyendo este modo por el que se buscaba lograr, a un mismo tiempo, dos
objetivos: la reparacin del dao a travs de la expiacin del dolor y la sancin a quien lo
provoc.
En los primeros pueblos orientales e incluso en el derecho romano arcaico, la
responsabilidad era objetiva y resultaba de la simple circunstancia de haberse producido
el dao; lo cual acarreaba por si solo la imposicin de la o las penas al autor del hecho, a
veces al jefe del grupo, e inclusive colectivamente a toda la tribu o familia a la que el
primero pudiera pertenecer.
El gran inconveniente de sta rudimentaria de punicin era que la fuerza era el nico
lmite de la determinacin del ofendido de lavar la afrenta.
El problema nsito en esta forma de reparacin primitiva del dao era que propenda a
la generacin de espirales de violencia, que muchas veces terminaba en guerras
familiares, tribales o de clan, a mrito de carcter contagioso de una rudimentaria
nocin de culpabilidad del daador que se transpona a sus familiares y amigos.
Recapitulando, la primera forma de reparacin por daos fue, entonces en forma
privada,, consiste en devolver mal por mal, a travs de la causacin de un dao, pero en
forma desproporcionada.
Como en este esquema no era necesaria la proporcionalidad de ambos daos, aunque
pueda parecer paradjico, la Ley del Talin, vino a significar una evolucin significativa,
porque introdujo la idea de equiparacin o proporcionalidad entre dao causado y
venganza infligida.
La venganza comienza as a ser distinguida de la justicia, lo que constituye un avance
sustancial. Otro gran paso se dio posteriormente al superarse la venganza privada, por
364

medio del perdn al daador, producido por la entrega por ste de un bien al
damnificado para resarcirlo de sus perjuicios.
El derecho comprendi as, por primera vez, que era antieconmico e irracional causar
un nuevo dao para punir uno preexistente, sentado en forma implcita, con el
abandono de la ley del Talin, el principio hoy reinante de que la primera regla es evitar
que el dao se produzca.
La cuestin en el derecho romano:
En el primitivo derecho romano se encuentran ejemplos de limitacin de la venganza
por intermedio de los daos mltiplos: por ejemplo el incumplimiento de una parte de
su promesa obligaba a pagar el doble; una vctima de usura poda recibir del individuo el
cudruplo de la cantidad del inters usurario en la medida del exceso permitido; o en el
caso del depositario infiel, deba indemnizarse el doble del valor depositado.
La Ley Aquilia es la gran unificadora del dao injusto, a tal punto que en cual manual de
texto se utiliza la expresin responsabilidad aquiliana como sinnimo como sinnimo de
responsabilidad extracontractual. Debe su nombre al tribuno Aquilio, quien realizo el
plebicito, segn cuenta Ulpiano. Era una ley que sobre toda reglamentaba la revancha o
venganza, consista en reconocer un derecho a causar al responsable los mismos daos
econmicos sufridos. Era como lo dice un profesor europeo, un talin econmico, lo cual
tambin era un gran avance.
Esta ley constaba de tres captulos, de los cuales nos interesa destacar el primero y el
tercero, ya que el segundo cay en pronto desuso. El primer cpitulo dice que el quien
matare injustamente a un esclavo o esclava ajenos o a un cuadrpedo o a una res, sea
condenado a dar al dueo el valor mximo que tuvo en aquel ao.
El tercer captulo dice: respecto de las dems cosas, fuera del esclavo y res que hayan
sido muertos, si alguien hiciere dao a otro porque hubiese quemado, quebrado o roto
injustamente sea condenado a dar al dueo el valor que la cosa alcance en los treinta
das prximos.
Tanto en el primer captulo como en el tercero la palabra que se destaca es injusto o
injusticia. El digesto explica que por injusticia debe entenderse no como cualquier clase
de ofensa, como respecto a la accin de injurias, sino lo que se hizo en desacuerdo con
el derecho, es decir si alguien hubiese matado con culpa y as concurren a veces ambas
acciones, pero habr dos estimaciones, una la del dao, y otra la de la ofensa. De ah que
aqu entendemos por injuria ek dao ocasionado por culpa incluso por aquel que no
quiso daar.
Segn Diez-Picazo, el panorama de los tipos de daos intencionales que reconoca el
derecho romano puede sr resumido del siguiente modo:
a) Damnum iniuria datum: comprende todos los daos ocasionados a las cosas, que
deba suceder por el hecho contrario al derecho. Si bien en un principio se
admita para daos intencionales, luego se ampli para hechos culposos.

365

b) Lesiones corporales y muerte de una persona: en un texto de Ulpiano el Dijesto

dice que se le reconoce accin a la persona libre, y no solo al esclavo como en un
principio, porque nedie es dueos de sus miembros.
c) Daos causados por animales: los daos que causaban los animales no estaban
reconocidos nicamente por la ley aqulia. Ya que la ley de las XII tablas, que se
derogaba casualmente por la ley aquilia, regulaba los daos causados por los
cuadrpedos ordenando entregar al animal que caus el dao u ofreciendo la
estimacin del dao.
d) Dolo: como la ley aquilia solo conceda accin en los casos de daos al cuerpo,
los dems perjuicios solo obligaban al autor en caso de dolo, aunque tampoco se
fij con carcter general el principio de que todo dao causado con dolo debe ser
reparado.
e) Injuria: esta accin tena como objeto una pena privada, para un gran nmero de
casos como ser algunos ataques al honor o la personalidad, pena que se meda
en relacin con el perjuicio experimentado.
Los casos que iban sucediendo se trataban uno a uno, decidiendo que quien hubiere
sufrido tal o cual dao podra exigir esta o aquella suma. Podemos decir que sin
temor a equivocarnos que se trataba de un sistema de tipicidad de daos. En lo que
nos interesa destacar, los romanos tambin delinearon los conceptos de acto ilcito y
reparacin integral.
El surgimiento de algunos supuestos de culpa y su consolidacin en la Lex Aquilia va a
significar un gran avance, al cortar la cadena de hierro que hasta all haba unido a la
causalidad material con la responsabilidad.
Contra esta concepcin arcaica de la responsabilidad, se pronunciaron los juristas
clsicos en sus dictmenes, introduciendo paulatinamente elementos de naturaleza
subjetiva, referidos a la conducta del infractor, a la que se le otorgara desde all un
carcter decisivo en la relacin con la posibilidad de que de la conducta y no de la mera
materialidad surja la obligacin a cargo del daador; el primer elemento subjetivo a
considerarse sin dudas es el dolus malus o intencin malvada, al que se unira,
posteriormente, la culpa o negligencia.
La paulatina consolidacin de diversos tipos de culpa, primero, y del concepto de culpa,
mucho despus, va significar tal vez el hito ms importante de la historia de la
responsabilidad civil.

La cuestin en Francia:
El gran mrito de Domat y Pothier, junto con otros autores de antes de la codificacin,
segn Mazeaud-Tunc, fue haber separado casi por completo la responsabilidad civil de la
responsabilidad penal; y por lo tanto, haber estado en condiciones de establecer un
principio general de responsabilidad civil; con ayuda de los jurisconsulto romanos,
consiguieron un resultado que estos ltimos n haban podido conseguir. La etapa
366

decisiva estaba despejada en lo sucesivo: a partir de ese da , ha surgido la

responsabilidad civil; posee una existencia propia y va comprobarse toda la fecundidad
del principio tan penosamente deducido y a entreverse su campo de aplicacin casi
ilimitado.
A su vez, el derecho francs, otorga a la culpa el lugar de elemento de la responsabilidad
que no haba tenido en el derecho romano, en el que la iniuria implicaba la culpa. Este
lugar preeminente que ocupa la culpa hasta nuestros das se justific en ese momento
en dos hechos. En primer lugar, la culpa es la expresin jurdica del principio econmico
del laissez faire , y adems cumple el mismo papel ideolgico que desempean en otros
sectores del ordenamiento el dogma de la libertad contractual y de los omnmodos
poderes del propietario. En segundo lugar, el acogimiento, que con especial delectacin
ha dispensado a la culpa se ha debido a que ha constituido una nocin arrebatada por
el derecho moral culpa significa en el mbito social lo que traduce el pecado en la moral.
La culpa es por consiguiente, un acto configurado como una mancha, que justifica la
sancin y crea una responsabilidad.
La revolucin francesa no solo marca el fin de la monarqua, no es un mero cambio de
gobierno, sino tambin el triunfo del iluminismo, que pregona el triunfo de la razn por
sobre todas las cosas y la ilusin del hombre de poder dominar y conocerlo todo. Esta
corriente del pensamiento tuvo en la enciclopedia su correlato cientfico y en la
codificacin el jurdico, y no hace falte decirlo que entre los cdigos dictados por la
revolucin francesa, el Cdigo Civil es el estrella. Someramente lo describimos a
continuacin porque fue la principal fuente legislativa de inspiracin de Dalmacio Vlez
Sarsfield.
El Cdigo Civil francs tiene las siguientes caractersticas en cuanto a la responsabilidad
extracontractual:
a) Obligacin general de responder por el dao causado a otro;
b) La imputabilidad del dao al autor del hecho no tiene otro fundamento que la
culpa: no hay responsabilidad sin culpa;
c) La culpa tanto puede ser intencional como por imprudencia o negligencia;
d) Siendo la culpa la violacin del deber genrico de no daar a otro, ella convierte
en ilcito el acto ejecutado en tales condiciones;
e) Sin dao no hay responsabilidad civil;
f) La obligacin de responder es una obligacin resarcitoria y no represiva del dao
causado.
En cuanto a responsabilidad contractual los principios son:
a) El deudor debe responder de los daos y perjuicios que ocasiona al acreedor el
incumplimiento de la obligacin;
b) El incumplimiento de la obligacin importa la presuncin de culpa del deudor;
c) La culpa se juzga en abstracto;

367

d) No existe graduacin de la culpa en relacin al mayor o menor provecho que el

contrario reporta al deudor.
Si tuviramos que definir el Cdigo Civil francs en pocas palabras diramos que es un
sistema de atipicidad del ilcito, o con clusula abierta, centrado en la culpa y con
dualidad de regmenes contractual y extracontractual.
_ Dentro de la perspectiva clsica, la nocin de responsabilidad civil constitua un
corolario del principio de que los hombres, siendo libres, deben responder por sus actos.
Por tanto, el presupuesto esencial de la responsabilidad civil, segn esta ptica, resida
en la culpa, que puede producirse a travs de un hecho intencional, o por simple
imprudencia o negligencia. El paso de la responsabilidad basada en la causalidad
material al estadio siguiente, es decir, una responsabilidad basada en la culpa constituy
un enorme avance en la historia del derecho.
Esta concepcin de la responsabilidad civil basada casi exclusivamente en la culpa, que
fue receptada en los cdigos clsicos, estaba destinada a moralizar conductas
individuales ms que a asegurar la responsabilidad del dao. Pero en el mundo
tecnificado e industrializado hasta el exceso del siglo XX, el desarrollo de nuevas y
mejores posibilidades de actuacin humana, multiplic tambin los riesgos y los daos
causados, poniendo fin exclusivo de la culpa.
En un prrafo memorable JOSSERAND haba advertido este fenmeno a principios del
siglo diciendo que porque la industria se mejora y se transforma, es que los accidentes
ocasionados por el hecho de las cosas inanimadas se tornan ms numerosos, mucho
ms terribles y tambin ms oscuros. La injusticia del sistema tradicional de
responsabilidad se ve claramente. En la inmensa mayora de los casos, las victimas se
encontrarn con la imposibilidad de reconstruir la gnesis del accidente, de descubrir el
por qu y de demostrar la culpa del patrn de las gran industria, del conductor, etc.,
quienes simplemente se limitarn a aguardar a que se prube su responsabilidad,
permaneciendo a la defensiva.
En la actualidad la responsabilidad por daos pretende cumplir una funcin de garantas
resarcitoria, sin indagar la actitud subjetiva del que caus el dao.
Desde comienzos del siglo XIX toda persona es garante de sus hechos lesivos para
terceros y tambin por el hecho de otros vinculados con ella, los dependientes. Y desde
mediados del siglo XX, tambin por actividades de la que es titular y por las cosas o
bienes bajo su control, con independencia incluso de la existencia de culpa en su
actuacin.
En esta nueva etapa, los factores de atribucin que predominan son los objetivos: riesgo
creado, abuso de derecho, garanta, equidad, etc.
El advenimiento y consolidacin de este nuevo factor de atribucin no fue sencillo ni
rpido, sino que demando gran esfuerzo a sus sostenedores y mucho tiempo para
imponerse. Tan es ello as, que el profesor Gilles MARTIN, en un artculo suyo expuso
que el camino de la construccin del riesgo creado como fundamento de la
responsabilidad ha sido una de las etapas ms notables del proceso social.
368

Trigo represas no comparte tal postura; a su entendimiento, la culpa debe seguir y de

hecho sigue- siendo el eje del sistema de responsabilidad civil, pero despojada del tinte
moral que algunos le endilgan, convirtindose en una culpa ob causante, una culpa
objetiva, por as decirlo.
El requisito de culpa a impregnado tanto las prcticas sociales y la conciencia jurdica,
que es poco menos que imposible poder abandonarlo; la culpa, para el comn de la
gente, sigue siendo la expresin de un sentido jurdico depurado.
Les parece innegable que el tan declamado proceso de objetivacin creciente de la
responsabilidad ha ido de la mano de un dictado de legislacin especial cada vez ms
copiosa, pero tambin de un proceso desprolijo, por falta de principios rectores
consolidados e inciertos en sus alcances, por la difcil interaccin de las normas
especiales con las normas generales del Cdigo Civil clsico.
Cree que culpa, riesgo creado y garanta comparten el escenario actual de la
responsabilidad civil y as seguir siendo en el futuro inmediato. Dado que la vaticinada
desaparicin de la culpa, ni se ha producido, ni se producir en los prximos lustros.
En cuanto a nuestro pas una interpretacin adecuada de las leyes de nuestro cdigo
civil conduce a aceptar que nuestro sistema resarcitorio, en el terreno aquiliano, est
caracterizado por una clausula general de responsabilidad cuyo eje es el art. 1109.
No existe margen normativo para desplazar a la culpa como eje del sistema de
responsabilidad civil, por ms que interpretativamente algunos tribunales hayan
ampliado desmesuradamente el mbito de la responsabilidad objetiva, especialmente,
extendiendo el mbito de aplicacin del 1113.
_ El derecho clsico pona el nfasis en la conducta del daador; si no exista culpa,
siquiera presumida, en dicha actuacin no caba imputarle responsabilidad.
JOSSERAND reaccion contra este esquema, postulando que tenemos sed de justicia,
esto es, de equilibrio jurdico y cuando sucede un desastre buscamos al responsable,
queremos que haya un responsable; ya no aceptamos dcilmente los golpes del destino
sino como un acto directo o indirecto de los hombres.
Es innegable que el moderno derecho de daos mira indudablemente hacia el lado de la
vctima.
Es cierto s, que debe privilegiarse a quien sufre un dao inmerecido y que, quien lo
causo, debe responder por l aunque lo haya producido por una equivocacin o de otro
motivo inculpable, si concurre en su contra algn factor objetivo de atribucin. Pero
desde ah, generalizar la regla a todo dao, implica tabsitar por un camino pedregoso.
Cualquiera que sea el alcance del fenmeno, es innegable que se a producido la
ampliacin de la esfera del dao indemnizable, hasta incluir supuestos antes no
alcanzados, como el de los actos abusivos.
_ En nuestros das se aprecia que los daos no derivan del obrar particular de sujetos
sino de actividades grupales. Los daos causados grupalmente pueden ser fuente de
responsabilidad: daos causados por un integrante no identificado de un grupo bien
delimitado; tumultos en manifestaciones polticas, deportivas, etc.
369

El creciente inters y atencin del derecho por los daos colectivos se correlaciona con
los diferentes fenmenos sociales, concentradores de grupos de personas en grandes
aglomeraciones de las que pueden devenir actividades daosas o en las variadas en la
que la vctima de un dao debe enfrentarse a responsables no individualizados.
En realidad, se ha abierto campo tanto en el derecho argentino como en el comparado,
el reconocimiento a toda vctima a su derecho a ser indemnizada, admitindose su
responsabilidad colectiva, desde la ptica del damnificado.
_ El derecho clsico de matriz subjetiva pona el nfasis en la reparacin del dao
causado, antes que en la funcin preventiva de evitar su produccin. Incluso ms, quien
tuviera suficiente dinero poda daar a su criterio, siempre que pagara luego las
indemnizaciones correspondientes.
Si se admitiese la eleccin en el caso de que la explotacin de un recurso sea rentable
econmicamente aun indemnizando a las vctimas del dao causado, el agente
contaminante optara por seguir produciendo como hasta ahora y para las
indemnizaciones y multas consiguientes.
Pero el derecho de daos no debe ceirse al problema de la reparacin sino que debe
adelantarse y prevenir los perjuicios y, si esto no se logra, el objetivo es la restitucin al
estado anterior, rectificndose as las consecuencias daosas del hecho lesivo.
La incidencia creciente en el derecho del principio de precaucin, ha llevado a algunos
autores a creer que la evitacin del dao constituye una finalidad tan importante como
la reparacin del mismo.
_ Desde hace aos, diversos pases han quitado a la responsabilidad civil de sistema
reparatorio exclusivo de los perjuicios, afrontando la daosidad tambin a travs de
otras herramientas; este fenmeno ha obedecido, fundamentalmente a varias razones:
a)

La excesiva demora que el proceso tpico de responsabilidad civil insume, y que

hace que la vctima reciba una indemnizacin que muchas veces no es adecuada a
su situacin.

b)

Inidoneidad del sistema del sistema de responsabilidad para dar solucin a daos
masivos;

c)

Los altos costos que generan la intervencin de abogados, peritos, jueces, el

costo de los cellados y de mantenimiento de los tribunales, la saturacin del sistema
tribunalicio, la inoperancia practica de los medios alternativos de solucin de
conflictos, etc.

Al quitar al sistema de responsabilidad civil su exclusividad, se ha adoptado una

concepcin distinta del responder, instrumentada primordialmente a travs de la
creacin de fondos de reparos.
Autores como Andr TUNC, vaticinaron hace mucho la quiebra del sistema tradicional
de responsabilidad y aseguraron que, hacia el futuro, este es el sistema que se
impondr, instrumentando los pases serios una multitud de fondos d reparos para
afrontar la principales causas del dao y quedando el sistema de responsabilidad civil
370

clsico confinado a atender las causas restantes de daosidad, verdaderamente de una

incidencia menor.
La cuestin en el derecho argentino. (Bustamante Alsina; pgina 65)
Cuando Vlez Sarsfield redact el Cdigo Civil campeaba sin disputa la culpa como nico
fundamento de la responsabilidad civil.
El eje sobre el cual gira nuestro sistema de responsabilidad extracontractual se halla en
el artculo 1109. Solo la culpa justifica la responsabilidad. Todo el que viola el deber
genrico de no daar implcito en la norma del artculo 1109 es culpable, comete un
acto ilcito que ocasiona.
Cuando el dao se a producido por el hecho propio debe probarse la culpa del autor; si
la vctima no aporta la prueba de la culpa que imputa al demandado este no ha de
responder del dao que aquella hubiera sufrido.
Otra es la solucin legal cuando el dao proviene de otras personas por las cuales debe
responderse, o cuando ha sido causado por cosas inanimadas o por animales mejora
notablemente la condicin de la vctima mediante el juego de las presunciones legales
de culpa, que invierten la carga de la prueba en algunos casos o imponen, en otros, una
responsabilidad que no puede excusarse.
Pero como el sistema del Cdigo radica en la culpa no se puede hablar sino de culpa in
eligendo o in vigilando, cuando se trate de responsabilidad del principal por el hecho de
los dependientes, y esa culpa es presumida iuris et de iure (segn Bustamante Alsina,
para otros autores se trata de garanta).
En otros casos la culpa en el ejercicio de la autoridad que se tiene sobre otros es
presumida iuri tantum, como el caso de los arts. 1114 a a1117.
Haba tambin culpa cuando la cosa inanimada que una persona tiene bajo su guarda o
de la que se sirve ocasiona un dao a un tercero, aunque no le sea dable probar al
guardin que no incurri en culpa alguna. Hay tambin culpa presumida del dao de la
cosa inanimada, que interviene la carga de la prueba permitindole a aqul liberarse
probando que de su parte no hubo culpa (art. 1113).
El prudente criterio de los jueces conform un jurisprudencia funcional que facilito
grandemente la accin de la vctima favoreciendo la necesidad de indemnizarla sin
alterar el principio de culpa.
En el ordenamiento jurdico argentino anterior a 1968 iba a tener acceso la teora
objetiva del riesgo profesional a travs de la ley de accidentes de trabajo 9688, y en
materia de responsabilidad extracontractual la teora del riesgo creado a travs del
Cdigo areonautico para los casos de daos causados en la superficie.
1016 bis. En materia de responsabilidad civil por daos nucleares, la ley de 17.048 la
responsabilidad por daos nucleares los produjo o contribuy a ellos por negligencia
grave o por accin u omisin dolosa, el tribunal competente podr, si as lo dispone su

371

propia legislacin, exonerar total o parcialmente al explotador de su obligacin de

abonar una indemnizacin por los daos sufridos por dicha persona.
La reforma introducida al Cdigo Civil por la ley 17.711 incorpor ya al sistema de
responsabilidad civil, la llamada responsabilidad objetiva por riesgo creados en los
dueos causados por el riesgo o vicio de la cosa. (art.1113).
Tambin el art. 907 (equidad) y tambin los daos por animales.
3) responsabilidad contractual y extracontractual: dualidad y unidad de culpa. Diversas
doctrinas. Unidad sistemtica de la materia y doble rgimen legal. Diferencias entre
ambos regmenes. La cuestin de la opcin.
Responsabilidad civil extracontractual.
La responsabilidad surge de una seria de elementos que tiene como resultado el dao
inferido; ella tiene su origen en una de dos circunstancias: el incumplimiento
contractual, que generan una responsabilidad contractual, o el incumplimiento de un
deber genrico de no daar, que implica una responsabilidad extracontractual.
En nuestro pas, como en muchos otros sistemas jurdicos de base legislada, rige la
llamada regla aquiliana, en virtud de la cual, en caso de duda ante un dao, debe
considerarse que el supuesto que se tiene delante un supuesto de responsabilidad
extracontractual o aquiliana.
La responsabilidad contractual se caracteriza por un hecho negativo: existe
responsabilidad, en ausencia de contrato.
Sin embargo, se ha dicho correctamente que la distincin entre ambas
responsabilidades: contractual y extracontractual no se funda en la inexistencia de un
contrato incumplido por el autor del dao, en esta ltima, sino en el caso de una
concreta obligacin preexistente, cualquiera sea su fuente; a su vez, la responsabilidad
es extracontractual si no media esa obligacin preexistente, sino solo la genrica de no
inferir lesin de no inferir lesin en la esfera jurdica ajena.
Existe responsabilidad civil extracontractual cuando se produce un dao, violando
derechos ajenos y fuera de toda relacin convencional, aun cuando esta existiera.
Desde hace algunas dcadas ha cobrado fuerza la idea de que el concepto mismo de
responsabilidad extracontractual, que define por negativa, no aclara debidamente la
esencia de ella.
Por ello, se ha propuesto aquella denominacin por otra: responsabilidad por actos
ilcitos; as como se propone el rtulo de responsabilidad por incumplimiento de
obligaciones, en lugar de responsabilidad contractual.
Entonces lo que estamos estudiando es responsabilidad derivada de hechos ilcitos.
Responsabilidad contractual.
Se entiende por responsabilidad contractual a aquella en que incurre una o ambas
partes de un contrato, al incumplir ste, por negligencia, imprudencia, imprevisin, etc.
372

El incumplimiento contractual tipifica la conducta del deudor en relacin con cada

contrato considerado, porque la violacin tiene en su caso su regulacin propia en el
contrato y en la ley. Es as que el incumplimiento contractual est regulado
normativamente en cuanto al modo, lugar y tiempo de ejecucin de la prestacin y ello
con independencia de la voluntad del deudor, que supone la concurrencia de la culpa o
el dolo.
Pero, para que la responsabilidad se contractual resulta indispensable que el dao
provenga de la inejecucin de una obligacin creada por el contrato.
Pero se ha aclarado tambin que la distincin entre la responsabilidad contractual y la
extracontractual no se funda necesariamente en la existencia efectiva de un contrato
incumplido por el autor del dao, sino en la existencia de una obligacin preexistente,
cualquiera sea su fuente. A su vez la responsabilidad es extracontractual si no media esa
obligacin asumida por el agente, sino solo la genrica de no inferir lesin alguna en la
esfera jurdica ajena.
La necesidad de que el dao derive de la inejecucin de una obligacin preexistente
seala la presencia de un elemento ms estricto en la responsabilidad contractual que
en la extracontractual, pues la culpa debe referirse, en cada caso, a la naturaleza de la
obligacin impuesta convencionalmente.
La reparacin que tiene por objeto el resarcimiento del acreedor contractual implica
una modificacin o sustitucin del contenido originario mientras que en la rbita
aquiliana tiene el carcter de una obligacin nuevo cuya extensin se determina con
arreglos a criterios basados en el resultado del dao producido.
Si bien es cierto que, dentro de la rbita de la responsabilidad contractual, probada la
inejecucin de la obligacin la culpa del deudor se presume, quedando a cargo de ste la
acreditacin de que tal incumplimiento no le es atribuible, tambin es preciso que el
acreedor demuestre de la prestacin a cargo del deudor.
En nuestro derecho se prevn dos regmenes de responsabilidad, y existiendo una
relacin jurdica previa, como la emergente de un contrato de transporte, los daos que
experimente el viajero encuadra en la responsabilidad contractual del porteador; la
vctima de un accidente no tiene las dos acciones contractual y extracontractual- entre
las que puede elegir; a ello se la opone el artculo 1107 del cdigo civil.
Dualidad y unidad de culpa.
a) Sistema dualista: En Francia en el siglo pasado se dio un interesante debate
acerca de la unidad o dualidad de culpa, polmica que gir en torno a dos
normativas del Cdigo de Napolen con distintas implicancias: el art. 1137 que
en materia contractual somete a quien tiene la obligacin de dar a tener todos
los cuidados de un buen padre de familia; y el art. 1382 que en punto a hechos
ilcitos hace responsable del dao causado a todo el que haya obrado con culpa e
imprudencia. De tal forma, la apreciacin por los jueces de la culpa estara
enmarcada dentro de los lmites del concepto del bonus pater familiae, o sea que
se respondera por la culpa leve in abstracto del derecho romano, en tanto que
en el campo de lo cuasidelictual los magistrados gozaran de una mayor amplitud
373

de criterio para juzgar las diversas circunstacias de las cuales habra de

desprender la existencia o no de culpa. Adems se sumara el hecho de que cada
una de las culpas se hallara regida por reglas prcticas dispares.
Para algunos autores como AUBRY y RAU, DEMOLEMBE entre los extranjeros; y DE
GSPRI y BORDA entre los comentaristas de nuestro cdigo, el concepto de culpa no es
unitario, sino dual, y deben considerarse dos clases de culpas: la contractual y la
extracontractual.
Se entiende por culpa contractual, la que se comete por las partes con motivo del
incumplimiento de un contrato, por negligencia, imprudencia, imprevisin, etc.
La culpa extracontractual o aquiliana, en cambio, consiste en la violacin de un derecho
ajeno causando un dao cometida por negligencia del agente, fuera de toda relacin
contractual y que trae como consecuencia para el mismo, la obligacin de resarcir el
perjuicio ocasionado.
Los argumentos de los partidarios de la postura dualista son los siguientes:
1.

En la culpa contractual la conducta reprochable del obligado implica la violacin

de una obligacin preexistente. En la culpa contractual, en cambio, no hay una
obligacin preexistente: la culpa es la fuente de la obligacin de resarcir;

2.

La culpa contractual se presume y no necesita ser probada por el acreedor, pues

el propio incumplimiento del contrato hace presumirla. La culpa extracontractual no
se presume y debe ser probada por el acreedor;

3.

El carcter de la indemnizacin, en la culpa contractual, es resarcitorio, a

diferencia de la culpa extracontractual, que es sancionatorio;

4.

En las obligaciones contractuales es necesaria la constitucin en mora del deudor,

mientras que en la culpa extracontractual el deber de indemnizar surge por la fuerza
misma del hecho culposo, sin necesidad de interpelacin alguna;

5.

La competencia de los jueces vara segn se trate del incumplimiento de un

contrato o de la comisin de un ilcito. As si la demanda se funda en la primera el
juez competente es el del lugar del cumplimiento de la obligacin, mientras que si la
demanda se funda en un hecho ilcito el juez competente es el del lugar en que
acaeci el hecho;

6.

La responsabilidad aquiliana es ms amplia que la contractual, puesto que para

ser responsable de un hecho ilcito basta la edad de diez aos, en tanto que para los
actos lcitos y la responsabilidad emergente de un incumplimiento contractual, el
descernimiento empieza recin a los catorce aos.

7.

La extensin del resarcimiento es tambin distinta: en la culpa contractual se

indemnizan nada ms que las consecuencias inmediatas y necesarias, en tanto que
en la culpa extracontractual se indemnizan las consecuencias inmediatas y las
mediatas previsibles;

8.

En cuanto a la prescripcin, las obligaciones contractuales es de diez aos,

mientras que la prescripcin de una accin extracontractual es de dos aos.
374

b) Sistema de la unidad de culpa: frente a la postura inicial de la doctrina pluralista

se alz luego la de unidad de las culpas, que fuera sostenida luego por DEFVRE
en 1886. Su tesitura fu combatida por LABR en una nota jurisprudencial,, y ms
tarde retomada en sendas tesis doctorales por GRANDMOULIN y AUBIN, hasta
que finalmente fue acogida y auspiciada por Marcel PLANIOL quien transformo
en su entusiasta heraldo; lo cual influyo sobremanera entre los defensores de la
dualidad, quienes fueron cambiando de parecer y adoptando criterios muchos
menos radicales.
Segn PLANIOL, la teora de la pluralidad de la culpa carece de base y parte de una
apreciacin ilusoria. El concepto de culpa es uno y tericamente significa el
incumplimiento de una obligacin preexistente, con la consiguiente responsabilidad.
Ahora bien, ambas se configuran tanto en la culpa contractual como en la
extracontractual; tanto en una como en otra hay incumplimiento de una obligacin
preexistente, nada ms que en una se trata de una obligacin contractual y en la otra de
un deber legal, y en los dos casos existe el deber de resarcir. Las diferencias que pueden
darse en el rgimen jurdico de una y otra no basta para cambiar su naturaleza. Se trata
simplemente de variantes en las apreciaciones prcticas, perfectamente posibles en un
instituto jurdico, sin que por ello se fraccione su esencia misma.
Esta tendencia constituye hoy absoluta mayora de opiniones en nuestro pas,
habindose plasmado incluso en los proyectos de unificacin legislativa civil y
comercial, que estructuraban un rgimen nico para ambas categoras.
La doctrina que sostiene esta postura ha esgrimido diversos argumentos a favor de la
tesis; los principales son los siguientes:
1. No es exacto que una culpa sea un elemento configurativo del incumplimiento
imputable y la otra sea la fuente de la obligacin resarcitoria: ambas son fuente
y elemento de la imputabilidad, a la vez. Adems ambas suponen la preexistencia
de una obligacin anterior: contractual en un caso, legal en el otro; y ambas son
elementos configurativos de la inejecucin y producen como efecto la
responsabilidad por el dao causado.
2. El sistema probatorio es el mismo: en las obligaciones contractuales no es
necesario probar la culpa del deudor cuando se trata de obligaciones que
consisten en un hecho positivo. Basta entonces con demostrar la existencia de la
obligacin y al deudor le incumbir probar su cumplimiento o justificar el
incumplimiento. En cambio, cuando se trata de una obligacin contractual que
consiste en un hecho negativo, en una abstencin, al acreedor le corresponde
probar que el deudor ha violado la abstraccin debida. Se trata simplemente del
juego de las leyes de la prueba. Lo mismo ocurre en las obligaciones
extracontractuales, con la diferencia de que como la mayor parte de estas
consisten en abstenciones, que debe cumplir el agente, al acreedor le incumbe
probar que el obligado no a cumplido el deber legal de abstenerse de cometer el
acto ilcito;
375

3. En cuanto a la diferencia del carcter de la indemnizacin o sea que en un caso es

resarcitoria, y en el otro sancionatoria, COLMO rechaza el argumento y sostiene
enrgicamente que el derecho civil no se trata de sanciones penales, sino del
resarcimiento de daos: el concepto de pena es ajeno el derecho civil hasta por
definicin.
4. Respecto de la constitucin en mora, la diferencia pretendida tampoco es tal, en
las obligaciones de no hacer el deudor incurre en mora desde el momento
mismo en que comete el hecho del que deba abstenerse y sin necesidad de
interpelacin; en los casos de responsabilidad delictual en general el deber
originario es un hecho negativo, siendo por ello que , como en cualquier
obligacin de no hacer, la responsabilidad nace con el incumplimiento del deber,
que torna de por si innecesaria la interpelacin.
5. Tampoco es exacto que la competencia vare segn la materia contractual o
extracontractual de la responsabilidad, ya que en efecto el lugar en que se
comete el hecho ilcito es el hecho en el cual el deudor u obligado no cumpli el
deber legal que da nacimiento a su obligacin de reparar el dao causado, o sea
que tanto en este caso como en el de responsabilidad por incumplimiento de
contrato, la regla general sobre competencia es la misma: debe conocer el juez
del lugar en que la obligacin debi cumplirse.
6. En punto a capacidad se ha observado que cuando se habla de capacidad
contractual y delictual se alude a dos supuestos diversos: la primera se refiere a
la formacin o nacimiento de la norma contractual; mientras que la segunda
presupone la existencia de una norma obligatoria, que impone un deber jurdico,
y nada tiene que ver pues con la creacin de la norma, y la delictual sobre su
violacin.
7. El distinto rigor en el resarcimiento en modo alguno basta para escindir el
concepto de culpa. Hay tan solo una diferencia puramente modal. Lo mismo cabe
decir en cuanto a las otras variantes accesorias que se suelen sealar.
BONNECASSE crey posible conciliar ambas posiciones doctrinarias, argumentando que
la teora de la unidad de culpa es exacta si se la juzga tericamente, en abstracto, en su
aspecto formal, o sea como la violacin de una obligacin y su consecuente
responsabilidad. En cambio, la teora de la pluralidad es acertada si se la juzga en sus
aplicaciones concretas, pues es indudable que a la culpa contractual y a la
extracontractual se les da diferente tratamiento legal. Esta opinin es compartida por
SALVAT, LLAMBAS y ACUA ANZORENA. Este ltimo afirma que esta posicin intermedia
es la de la mayora de los autores modernos: no habra cientficamente dos culpas, sino
dos regmenes de responsabilidad.
La cuestin en nuestro derecho.
Entre nosotros la dualidad de regmenes de responsabilidad civil aparece expresamente
consagrada en el art. 1107 del Cdigo Civil.

376

Dicha norma dice que los hechos u omisiones en el cumplimiento de las obligaciones
convencionales, no estn comprendidas en este ttulo, si no degeneran en delitos del
derecho criminal.
El art. 1107 del Cdigo Civil admite la compatibilidad de los dos regmenes de
responsabilidad contractual y aquiliana, pero restringe sta a los casos de excepcin
previstos en la segunda parte de dicha norma.
Jurisprudencialmente se ha decidido que no hay en nuestra legislacin y al amparo del
art. 1107 del Cdigo Civil un sistema de responsabilidad mixta que combine las normas
de la responsabilidad contractual y extracontractual que autorice a extraer de cada una
de ellas lo ms ventajoso para el perjudicado, ya que nuestro cdigo se enrola en la tesis
de la denominada incompatibilidad atenuada; la mencionada norma marca el lmite
entre los mbitos contractual y extracontractual en la que se divide la responsabilidad
civil y solo autoriza a pasar de una esfera a otra no por va de acumulacin, sino por
opcin en bloque y nicamente cuando el incumplimiento del contrato implica un delito.
De cualquier modo salvo, la excepcin prevista en la parte final del art. 1107 del Cdigo
Civil, no es posible la acumulacin ni la opcin entre la responsabilidad contractual y
extracontractual, pues mediando contrato la existencia de responsabilidad de esa ndole
excluye de modo imperativo la aquiliana.
Diferencias entre los regmenes contractual y extracontractual.
Segn Trigo Represas estn son pretendidas diferencias que en definitiva no lo son, o
que pueden dejar de serlo a travs de una interpretacin superadora:
a) Distinta naturaleza de la obligacin violada.
En la responsabilidad contractual, la obligacin violada nace de un contrato, de una
obligacin preexistente; en la responsabilidad extracontractual en cambio, es la ley, por
su solo ministerio, la que regula la medida y las condiciones de la responsabilidad, deber
este que, adems, surge por primera vez al producirse el dao.
Pero, en realidad no existe esta pretendida diferencia de naturaleza, lo cual se advierte a
poco que se toma en cuenta el proceso de creacin de las leyes. As advertimos que la
creacin de las mismas estn reguladas por otras perspectivas jurdicas: por ejemplo, el
establecimiento de las leyes ordinarias est regulado por la constitucin. No existiendo
por lo tanto, una verdadera anttesis entre la ley, concebida como norma general, y el
contrato en cuanto norma individualizada, ya que la diferencia residira en el grado de
produccin y no en su naturaleza.
En suma, se puede afirmar que para que exista responsabilidad extracontractual es
necesaria la violacin de un deber establecido por la ley, y que para que exista
responsabilidad contractual se requiere que el agente haya contravenido una obligacin
resultante del contrato.
b) Mora.

377

Antes de la reforma introducido por la ley 17711, en las obligaciones convencionales

resultaba indispensable la constitucin en mora del deudor, para que la reparacin fuese
procedente; en tanto que en la responsabilidad extracontractual el deber de indemnizar
surge de la fuerza misma del hecho culposo, sin necesidad de interpelacin alguna.
Pero la pretendida diferencia tampoco es tal. Aparte de que existan hiptesis de en que
la mora se operaba sin necesidad de interpelacin; adems, en las obligaciones de no
hacer el deudor incurre en mora desde el mismo momento en que ejecuta el hecho del
cual se deba abstener, sin necesidad de requerimiento alguno, lo cual es admitido aun
en nuestro derecho pese a la ausencia de una norma expresa en tal sentido. Y bien, en
los casos de responsabilidad extracontractual, en general el deber originario cuya
violacin habr de darle nacimiento, consiste en un hecho negativo; por lo que, como en
cualquier obligacin de no hacer, el deber de resarcir habr de surgir con la mera
violacin del mismo, lo cual torna de por si innecesaria para la interpelacin. Y a mayor
abundancian despus de la reforma de la ley 17711, entre nosotros el principio general
pas a ser el de la mora automtica por el solo vencimiento del plazo (art. 509 de C.C)
c) Carga probatoria.
Se ha sostenido que en materia contractual al acreedor le bastara con invocar la
existencia de la obligacin resultante del contrato y su incumplimiento, correspondiendo
al deudor en su caso demostrar su irresponsabilidad; y que a la inversa, en la
responsabilidad extracontractual el demandante debe acreditar no solo la existencia del
hecho ilcito, sino tambin el dolo o la culpa del autor.
PLANIOL ya haba combatido la presunta diferencia haciendo notar que, en las
obligaciones de carcter negativo, fuesen convencionales o legales, el acreedor no poda
reclamar nada mientras no quedase establecido el hecho de la infraccin, o sea que el
onus probando pesaba siempre sobre el acreedor: la carga de la prueba se distribuira
pues, en su entender, conforme a la naturaleza positiva o negativa del objeto de la
obligacin y no segn que ella fuere contractual o legal.
Sin embargo resulta ser mucho ms completo para aclarar el tema, el distingo entre
obligaciones de medios y de resultado: si el deudor promete un resultado, la prueba del
incumplimiento de la obligacin surge del hecho de no haberse logrado lo prometido;
mientras que si el compromiso ha sido solo de conducirse con prudencia y diligencia en
un sentido dado, para probar el incumplimiento no basta ya con la obtencin del
resultado, sino que adems se deber demostrar que ello obedeci a la culpa del
deudor, quien no se habra comportado con la mesura y diligencia debidas.
d) Competencia.
Cuando la demanda se funda en un incumplimiento contractual, el juez competente es
el del lugar del cumplimiento de la obligacin; mientras que cuando la demanda los por
indemnizacin de daos y perjuicios resultantes de un hecho ilcito, el juez competente
es el del lugar en que acaeci el hecho, aunque con la posibilidad para el accionante de
elegir entre aquel y el juez del domicilio del demandado.
Sin embargo, el lugar en que se comete un hecho ilcito, es precisamente en que el
obligado no cumpli o infringi el deber del lugar que da nacimiento a su deber de
378

reparar el dao causado; o sea que tanto en ese caso como el de responsabilidad por
incumplimiento contractual, la regla general sobre competencia judicial es siempre la
misma: deber conocer el magistrado del sitio en que la obligacin se deba cumplir.
e) Capacidad.
Se sostuvo que la responsabilidad aquiliana es ms amplia que la contractual, en razn
de que para ser responsable por un hecho ilcito basta con la edad de 10 aos, en que se
adquiere el descernimiento con relacin a los mismos; mientras que con respecto a los
actos lcitos y la responsabilidad consiguiente del incumplimiento contractual, el
discernimiento comienza recin a los 14 aos, aunque por lo general se exige la mayora
de edad.
Pero se ha observado con acierto, que cuando se habla de capacidad contractual y
delictual, se est aludiendo a dos supuestos diversos, ya que la primera se requiere para
la formacin del contrato y el nacimiento de la obligacin contractual; en tanto que la
segunda presupone la previa existencia de una preceptiva obligatorio o que impone un
deber jurdico, lo que nada tiene que ver, por lo tanto, con la creacin de tal deber.
Como se ha dicho en trminos muy expresivos, lo que sucede es que la capacidad
contractual versa sobre la creacin de la norma y la delictual sobre su violacin.
f) Posibilidad de ampliacin o reduccin de la responsabilidad.
Con referencia nicamente a la responsabilidad contractual, resulta posible por ejemplo,
que por convenio de partes se establezca: el tarifamiento anticipado del monto de los
daos y perjuicios, por medio de una clausula penal; o que el obligado tome a su cargo t
comprometa su responsabilidad aun por las consecuencias de una caso fortuito, o, a la
inversa, que se contemple una reduccin o incluso una exoneracin de la
responsabilidad.
Pero en definitiva todo ello es factible a mrito del principio de la autonoma de la
voluntad en materia contractual (art. 1197 de C.C); por lo que en rigor, no se puede
pretender que ello configure una verdadera diversidad entre los regmenes de ambos
tipos de responsabilidad.
g) Reparacin del dao moral.
Se ha dicho que, su reparacin debe ser acordada por el juez en materia de hechos
ilcitos, conforme a lo dispuesto por el art. 1078; pero en materia de responsabilidad
contractual es facultativo del juez hacer lugar o no al resarcimiento conforme al art. 522
reformado por la ley 17711 que dice podr (o no) concederlo, de acuerdo a la ndole
del hecho generador y de las circunstancias del caso.
Sin embargo hoy en da hay otra tendencia interpretativa que sostiene que a pesar, de
los trminos no muy felices en que fuera redactado el art. 522, lo real es que, de estar
acreditado la existencia de un dao moral causado por un incumplimiento contractual, el
juez no puede estar facultado para denegar el resarcimiento, lo que sera discrecional y
arbitrario, sino que debe otorgarlo.
379

h) Facultad judicial de atenuacin de la responsabilidad.

En materia de hechos ilcitos culposos, el art. 1069 in fine del C.C, agregado por la ley
17711, confiere al juez una facultad de atenuacin o moderacin de la responsabilidad,
que no tiene correlato en el mbito de la responsabilidad contractual.
Empero, una parte de nuestra doctrina y jurisprudencia ha entendido que dicha norma
tambin sera aplicable por analoga a este ltimo tipo de responsabilidad; lo cual, de ser
aceptado plenamente, borrara tal diferencia.
i) Responsabilidad refleja por el hecho de otro.
Otra diferencia consistira en que existe responsabilidad extracontractual por el hecho
ajeno, conforme al primer prrafo del art. 1113 del C.C; mientras que ello no ocurre en
el mbito de la responsabilidad contractual, dado a la ausencia de una norma similar.
Pero pese a ello, doctrina y jurisprudencia han coincidido en que corresponde extender
el rgimen del art. 1113 a la responsabilidad contractual por daos causados por
subordinados o auxiliares del deudor, lo que adems est expresamente previsto por
determinados contratos en algunos preceptos especficos como los de los artculos: 1516
y 1563 en la locacin de cosas.
j) Responsabilidad por daos causados con intervencin de cosas.
El mismo art. 1113 se ocupa, en su segundo prrafo, de la responsabilidad
extracontractual del dueo o guardin, por el dao causado con o por cosas de su
propiedad o bajo su cuidado; lo que tampoco sucede en la relacin contractual, por
ausencia de norma semejante.
Sin embargo tambin se ha aceptado la existencia de un implcito sistema de la
responsabilidad contractual por el hecho de las cosas, basado en un deber de seguridad
o garanta a cargo de quien ha entregado una cosa o se vale de ella para el cumplimiento
de la obligacin.
k) Distintos factores atributivos de responsabilidad.
En opinin de BUSTAMANTE ALSINA, en la responsabilidad contractual el factor de
atribucin es esencialmente subjetivo, considerando la imputabilidad por la culpa del
deudor en la inejecucin del contrato, aunque excepcionalmente pueda aparecer el
factor objetivo del riesgo profesional en el contrato de trabajo, y el deber de seguridad
en el contrato de transporte.
En la responsabilidad extracontractual tambin sera esencialmente subjetivo el factor
de atribucin de tal responsabilidad: la culpa del autor del hecho, aunque existen
muchos casos en que ella tiene otros fundamentos: riesgo, equidad, garanta etc., que
integran un sistema donde la culpa cede un lugar de nmero considerable de
excepciones que escapan al principio de responsabilidad subjetiva.
Pero de todas maneras, de lo expuesto resulta que en ambos regmenes existe un factor
bsico de atribucin que es subjetivo: la imputabilidad por culpa o dolo, y que tambin
en ambos juegan factores objetivos de responsabilidad.

380

Verdaderas diferencias entre ambos regmenes para TRIGO REPRESAS.

Estas son las tres diferencias que considera este autor como verdaderas, que solo una
tiene verdadera importancia, a saber, la ltima:
a) La mancomunacin entre los corresponsables.
Los distintos autores o coparticipes en un hecho ilcito son solidariamente responsables
frente al damnificado, de conformidad con los arts. 1081 y 1109 del Cd. Civil; en tanto
que la corresponsabilidad contractual es en principio simplemente mancomunada, por
lo que cada corresponsable adeuda nicamente su respectiva cuota parte, pudiendo ser
solidaria solo si as resulta sin lugar a dudas del ttulo constitutivo de la obligacin o de
una disposicin legal (art. 699). Esta diferencia no rige en los casos en que exista un solo
obligado, lo cual evidencia su carcter no esencial. Y adems, conceptualmente el
principio siempre es el mismo para ambas responsabilidades: la responsabilidad debe
ser expresa o resultar claramente del titulo de una obligacin.
b) Extensin del resarcimiento.
El incumplimiento contractual se encuentra legislado en el art. 519 a 522 del Cd. Civil;
en tanto que para los hechos ilcitos rigen el art. 901 y siguientes del mismo Cdigo.
En el primer caso si el incumplimiento es culposo, el deber de repararse se limita a los
daos que sean consecuencia inmediata y necesaria de aqul (art. 520), y en el doloso o
malicioso el mismo alcanza tambin a las consecuencias casuales, pero nunca se
responde por las consecuencias casuales.
En cambio en todos los hechos ilcitos, culposos o dolosos, se responde siempre por las
consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles (art. 904), y tambin la
consecuencias casuales cuando el autor la tuvo en mira, esto es lo que en abstracto
hubieran sido consecuencia casuales, pero en concreto fueron mediatas, porque el autor
por su especial conocimiento saba que iba a ocurrir
c) Plazo de prescripcin de la accin indemnizatoria.
Con respecto a la prescripcin es ms notoria entre ambos regmenes, puesto que es en
general diez aos para la accin resarcitoria por incumplimiento contractual (art. 4023),
y solo de dos aos para la responsabilidad civil extracontractual (art. 4037).
BOLILLA 11: ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL: ANTIJURICIDAD.
1) Campo extracontractual: acto ilcito. Concepto. Clasificacin. Actos de violacin
positivos y negativos. Antijuricidad formal y material.
2) Campo contractual: a) incumplimiento relativo: mora. Concepto. Elementos. La
constitucin en mora: mora ex persona y mora ex re. El sistema del
codificador. La ley 17.711. efectos. Condiciones de aplicacin.
3) Dao moral: concepto. Caracteres. Fundamentos de su reparacin. Teora del
resarcimiento y teora de la sancin ejemplar o represiva. Rgimen legal de su
reparacin: ley 17.711 (arts. 522 y 1078 del Cd. civil). Rgimen de la prueba.
Legitimacin activa: titulares de la accin. Caso de muerte de la vctima. Caso
de injurias. Intransmisibilidad de la accin, excepcin.
381

Antijuridicidad: jurisprudencialmente se ha definido la antijuridicidad diciendo que es

una contradiccin de la conducta y el ordenamiento jurdico apreciado en un sentido
unitario, agregndose que se trata de un presupuesto de la responsabilidad
independiente de la voluntariedad y la culpabilidad. Concretamente no es otra cosa que
causar un dao a otro sin causa de justificacin. De tal modo, para que exista no es
necesario que haya una norma expresa que prohba una determinada conducta, pues es
suficiente que cause un dao sin justificacin. (Segn Trigo Represas, pg. 812)
1)- La antijuridicidad en el acto ilcito. (Bustamante Alsina, pg. 109).
El acto ilcito consiste en una infraccin a la ley que causa dao a otro y que obliga a la
reparacin a quin resulte responsable en virtud de imputacin o atribucin del
perjuicio.
En nuestro ordenamiento civil no puede negarse que la ilicitud constituye un elemento
del acto ilcito independiente de la culpa, salvo en el caso del art. 1109, pues el art. 1066
lo declara expresamente. Esta norma exige una expresa prohibicin legal siguiendo el
principio nulla poena sine lege; bien entendido que el concepto de ley est tomado en
sentido amplio y no en el estricto de ley por su forma.
El art. 1066 de nuestro Cdigo particulariza el alcance del art. 1109 que, sienta un
principio general de responsabilidad por el hecho propio al imponer la obligacin de
indemnizar el dao que se causa cuando se ejecuta el hecho por culpa o negligencia.
En la letra del 1109 se encierra una regla genrica de conducta que impone tcitamente
el deber de actuar de tal manera que no se cause dao a los dems. Esta regla integra la
especfica de no hacer lo que est prohibido por la ley general, edicto de polica u
ordenanza municipal (art. 1066), o de hacer lo que esta ordenado en la ley (art. 1074).
Clasificacin.
Antijuridicidad formal y antijuridicidad material. La antijuridicidad formal es cuando un
hecho es contrario a derecho en general, esto es, a un deber jurdico genrico. En
cambio la antijuridicidad material es cuando un hecho es contrario a derecho en
concreto, esto es, que se est violando una ley especfica.
Ilicitud objetiva y subjetiva. El art. 1066, al igual que el 1074, prefigura una ilicitud
objetiva como elemento distinto de la culpa, toda conducta que a su vez no sea
conforme a la prescripcin legal es en s misma ilcita, independiente de la culpa. a su vez
el art. 1109 subsume la ilicitud en la culpa, constituyendo as la ilicitud subjetiva, de
donde la ilicitud al identificarse con la culpa no constituye un elemento diferente y
autnomo. En el primer caso probada la ilicitud por la violacin de una especfica norma
legal, la culpa se presume. En el segundo caso la culpa debe probarse, pues al
identificarse con la ilicitud genrica que consiste en daar a otro culposamente, probar
la culpa en la ejecucin del hecho por accin u omisin es demostrar la ilicitud misma.
Actos ilcitos propiamente dichos y actos ilcitos potenciales. Hay actos cuya ilicitud se
configura porque el hecho en s mismo es contrario a la ley y causa dao a otro, ya sea
porque el agente acta con culpa, con dolo o ejerciendo antifuncionalmente sus

382

derechos, o porque el uso que de la cosa se hace viola los lmites de la normal tolerancia
entre vecinos.
En cambio hay otros actos en que el dao es el resultado del actuar de una persona
dependiente de otra por la que sta debe garanta, o del empleo de una cosa con riesgo,
o de la actuacin involuntaria de un sujeto inimputable en las circunstancias fcticas que
lo hacen responsable; cualquiera de esos hechos es tambin ilcito, en el sentido de que
tales actos constituyen la fuente de la obligacin de resarcir el dao. Pero no son actos
ilcitos porque violen la ley, sino porque al conjugarse con otros factores extrnsecos al
acto mismo, la ley impone el deber de no dejar sin resarcimiento el dao que se
ocaciona. Su ilicitud es potencial.
Actos de violacin positivos y negativos. La ley se viola por actos positivos o de
comisin, o por actos negativos o de omisin.
El acto de violacin es positivo cuando la ley prohbe su ejecucin. Ej.: prohibicin
especfica, contenida en la ley de Transito u ordenanza municipal que prohbe atravesar
las bocacalles con la luz roja del semforo. Prohibicin genrica, contenida en la regla
del art. 1109.
Quedan comprendidos en los actos positivos o de comisin las omisiones en que se
incurre a veces en la accin, es decir la llamada comisin por omisin. Son situaciones en
las que puede hallarse una persona como consecuencia de una acto suyo que crea un
riesgo y que solo puede evitarse la produccin del dao mediante otro acto que se
omite. Por ejemplo el mdico que en una operacin a cortado una arteria y al no ligarla
deja que el paciente se desangre y muera.
El acto de ejecucin es negativo cuando la ley ordena su ejecucin. Por ejemplo, orden
expresa (especfica) de cumplir el acto contenido en una ordenanza municipal que
impone la obligacin de contratar carteles anunciadores de las obras que ejecutan los
contratistas en la va pblica. De orden genrica de cumplir el acto omitido en la regla
general de conducta que impone el deber de actuar con prudencia y diligencia para no
daar a los dems. El art. 1074 a previsto expresamente que toda persona que por
cualquier omisin hubiese ocasionado un perjuicio a otro, ser responsable solamente
cuando una disposicin de la ley impusiere la obligacin de cumplir con el hecho
omitido.
Esta norma es congruente con el art. 1066 del Cdigo.
ANTIJURIDICIDAD EN EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL.
Necesidad de un contrato valido. La responsabilidad contractual supone obviamente la
existencia de un contrato, el cual impone al deudor la obligacin que resulta violada por
ste y que al causar un dao obliga a aqul a repararlo.
El contrato debe ser vlido. Si as no fuera no habra obligacin alguna que tuviese su
fuente en el mismo. Si las partes hubiesen ejecutado el contrato que despus resulta
invalido por una sentencia de nulidad, restitutorias entre las partes, cuyo rgimen est
fijado en la ley (arts. 1050 y siguientes, Cdigo Civil).

383

La necesidad de que exista un contrato seala la presencia de un elemento ms estricto

en esta responsabilidad extracontractual. Ello es as porque la culpa debe ser referida, en
cada caso, a la naturaleza de la obligacin impuesta convencionalmente, y no ya al
genrico e indeterminado deber legal de actuar de tal manera de no causar dao a otro.
La culpa en el acto ilcito se patentiza en el dao causado a otro con negligencia o
imprudencia. Ese dao y esta conducta constituyen en si mismos y por su conjuncin, el
ilcito extracontractual cuando no se viola una especfica norma legal.
La culpa en el incumplimiento contractual se manifiesta por el dao causado al acreedor
con negligencia o imprudencia en la observancia en la observancia del especfico deber
jurdico establecido convencionalmente. La culpa consistir en una valoracin de tipo
subjetivo referida a la conducta del deudor en relacin precisamente a la que debi
cumplir segn la naturaleza de esa obligacin convencional.
El incumplimiento contractual tipifica la conducta del deudor en relacin a cada
contrato considerado, porque la violacin de este particular deber jurdico tiene en el
contrato y en la ley su reglamentacin propia. Es as que el incumplimiento contractual
est regulado normativamente en cuanto al modo, lugar y tiempo de la ejecucin de la
prestacin, y ello con independencia de la imputabilidad que supone la concurrencia de
otro elemento, que es la culpa o dolo.
Cuando el deudor no cumple la obligacin en el tiempo debido existe un
incumplimiento relativo, que jurdicamente se denomina mora. Cuando el cumplimiento
se hace imposible, en el futuro existe un incumplimiento absoluto, que jurdicamente se
llama inejecucin total, absoluta y definitiva.
INCUMPLIMIENTO RELATIVO: MORA.
Concepto: se entiende por mora del deudor el retardo en el cumplimiento de la
obligacin, cuando adems concurren otros requisitos. La mora aparece as como un
retardo jurdicamente calificado, que da origen a la responsabilidad del deudor por los
daos moratorios.
La mora constituye un incumplimiento relativo, ya que si bien el deudor no ejecuta la
prestacin en tiempo oportuno, puede an hacerlo. Cuando la obligacin no es
susceptible ya de ser cumplida, cesa la mora y el deudor cae en un incumplimiento
absoluto.
Desde el momento en que estamos hablando de mora estamos aludiendo a un caso de
responsabilidad del deudor y no meramente el incumplimiento material de la obligacin.
Elementos. La mora del deudor supone los siguientes elementos: a)retardo, o sea el
incumplimiento material en la relacin al tiempo en que la obligacin debi cumplirse;
b) imputabilidad del incumplimiento al deudor por su culpa o por su dolo; c) dao
sufrido por el acreedor; d) relacin de causalidad entre el incumplimiento y el dao
ocasionado.
a) Retardo: el deudor retarda el cumplimiento de su obligacin cuando su conducta
no se ajusta al comportamiento debido en relacin al tiempo en que aquella
debi ejecutarse. El deudor cae en incumplimiento, pero an puede esperarse
384

que ejecute la prestacin. El tiempo en que la obligacin debe cumplirse es

cuestin regulada por el contrato; y a falta de estipulacin, rigen las disposiciones
legales pertinentes (arts. 566 siguientes, 618, 620 y 625, Cd. Civil)
b) la constitucin en mora. El incumplimiento material del deudor debe ser
jurdicamente calificado por la constitucin en mora para que aquel responda de
los perjuicios que pudieren habrsele causado al acreedor.
La constitucin en mora se lleva a cabo travs de una interpelacin que el
acreedor lleva cabo para que el deudor le pague, o se produce por el mero
transcurso del tiempo.
EL SISTEMA EN NUESTRO CDIGO.
El codificador se inspir en la doctrina de los romanistas de los siglos XVI y XVII, asi en la
nota del art. 509 ha podido afirmar que por las leyes de partida y por las del Cdigo
Romano, el simple vencimiento de la obligacin a plazo equivala a una interpelacin, y
esta no era, por lo tanto, necesaria.
Es en virtud de ello que Vlez Sarsfield, considerando ms equitativo el sistema de mora
ex persona. el Cdigo estableca en el art. 509, antes de la reforma de 1968, el siguiente
principio de carcter general: para que el deudor incurra en mora, debe mediar
requerimiento judicial o extrajudicial por parte del acreedor.
El principio sealado no era de carcter absoluto. Los supuesto excepcionales producan
el efecto de la constitucin en mora por la sola fuerza de las cosas (mora ex re).
Los casos de mora ex re tenan su origen en la convencin de las partes o cuando la ley
misma constituye al deudor en mora de pleno derecho y sin interpelacin.
MORA CONVENCIONAL. El inciso 1 del art. 509 dispona la siguiente excepcin: cuando
se ha estipulado que el vencimiento el plazo la produzca. En este caso la partes
convienen que la forma se produzca automticamente al vencimiento del plazo. La
derogacin del principio tiene fundamento en el principio de autonoma que ampara el
art. 1197 del Cd. Civil. Sin embargo el pacto deba ser expreso, pues de otro modo, en
la duda, la cuestin deba resolverse a favor del deudor.
EXISTENCIA DE UN PACTO ESCENCIAL. El segundo incuso estableca la segunda
excepcin: cuando de la naturaleza y circunstancia de la obligacin resulte que la
designacin del tiempo en que deba cumplirse la obligacin, fue un motivo
determinante por parte del acreedor.
El plazo tcito es sin duda un plazo determinado, como lo es el plazo expreso. El plazo
indeterminado supone la existencia de una voluntad comn de acreedor y deudor de no
exigir el pago inmediatamente a la constitucin de la obligacin, pero las partes no han
establecido cuando se producir el vencimiento; en tal caso hay un plazo indeterminado
que el juez debe fijar (arts. 618 y 751, Cd. Civil).
El plazo tcito puede a su vez ser esencial o no, como tambin puede serlo el expreso.

385

Si el plazo es esencial, como en el caso previsto en la supuesta excepcin considerada, la

interpelacin est de ms porque el retardo en la ejecucin equivale a una inejecucin
completa.
Cuando el plazo no es esencial puede an interesar al acreedor el cumplimiento de la
prestacin, y por lo tanto, la obligacin es todava susceptible de cumplimiento.
MORA LEGAL. Existen numerosos casos en que la mora se produce ex re por disposicin
de la ley. Por ejemplo el art. 1242, sobre promesa de dote; el art. 1322, sobre restitucin
de bienes dotales; el art. 1721 dispone que el socio que no aportare a la sociedad la
suma de dinero que hubiera prometido, debe los intereses de ella, desde el da en que
debi hacerlo, sin que sea preciso interpelacin judicial; el art. 1722, el socio que us los
fondos sociales en provecho propio, debe los intereses desde el da en que los us.
CASOS ASIMILADOS. Segn las deudas el deudor se hallar en mora toda las veces que
su deuda se origine en un acto ilcito o su condicin de poseedor se haya agravado por la
mala fe (nota del art. 509: cuando la obligacin resulte de una posesin de mala fe). La
mora del poseedor de mala fe est contemplada en el art. 2435 del Cd. Civil.
La mora del deudor por un acto ilcito est expresamente prevista en el Cdigo para los
supuestos de delitos en el art. 1093 con referencia a la usurpacin de dinero.
Tambin se produce mora sin interpelacin cuando el deudor reconoce expresamente
que se encuentra en mora, no siendo suficiente el simple reconocimiento de que la
deuda existe.
EL SISTEMA LEGAL DESPUS DE LA REFORMA (LEY 17.711).
La ley 17.711 ha modificado el art. 509, esta es fundamental. En la actualidad la mora se
produce ex re como regla general y la excepcin es la mora ex persona, en
contraposicin al periodo anterior a la reforma de 1.968.
Plazo y trmino. El plazo es el tiempo que transcurre desde su iniciacin hasta su
finalizacin. El trmino es el da preciso en que concluye el plazo, esto es el ltimo da en
que opera el vencimiento a las 24 horas de aquella fecha. Plazo determinado es aquel
que tiene prefijado un trmino. Plazo indeterminado es aquel que difiere la exigibilidad
sin trmino. El plazo determinado puede ser cierto e incierto. En el primer caso se
conoce el da en que se produce el trmino; en el segundo caso no se sabe el da en que
ocurrir el hecho fatal o necesario que pone fin al plazo. Es impropio identificar
obligacin sin plazo con obligacin de plazo indeterminado, como lo hace el artculo
citado. Tambin es errneo confundir plazo indeterminado con plazo incierto, el cual es
un plazo determinado aunque no se sepa el momento en que se producir su trmino.
La mora automtica va a imponer por la fuerza del sistema, la conciencia de que las
deudas deben pagarse cuando llega el momento, y va a sanear las relaciones jurdicas de
la perniciosa costumbre de dejar las cosas para maana, que debilita la confianza
recproca y estimada y estimula la desidia y la mala fe.
Se ha criticado la coherencia del sistema, aducindose que bajo el ngulo de la tcnica
cientfica del art. 509 es harto imperfecto.
386

Se dice que el precepto no enuncia un principio general en materia de constitucin en

mora, sino que seala como se produce la mora en los distintos casos all contemplados:
es el casuismo en accin.
Pero la tcnica de los modernos cdigos parece consagrar como regla general la
necesidad de la interpelacin, enumerado luego taxativamente las excepciones. Pero si
estudiamos a fondo esos cuerpos legales, llegaremos a la conclusin de que las
excepciones son tan numerosas e importantes que la verdadera regla la constituye la
mora automtica.
Principio mora ex re. Plazo expresamente convenido.
Nuestra reforma, que establece en las obligaciones a plazo, la mora se produce por su
solo vencimiento, y ello significa sentar un principio general segn el cual la mora
automtica (ex re) y cubre todas los casos no exceptuados absorbiendo en el mismo las
hiptesis especficas de mora legal.
Constituyen excepcin a la mora ex re los casos siguientes:
a) interpelacin convencional: las partes pueden convenir amparadas en el art. 1197
del Cd. Civil, que para quedar constituido en mora el deudor debe ser
interpelado, aunque sea una obligacin a plazo expresamente convenido.
b) Existencia de un plazo tcito: la segunda parte del nuevo art. 509 expresa: si el
plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tcitamente de la
naturaleza y circunstancias de la obligacin, el acreedor deber interpelar al
deudir para constituirlo en mora.
La redaccin actual no alude a un plazo esencial sino solamente a un plazo tcito. Pues
este resulta de la naturaleza y circunstancia de la obligacin. Nada dice all de que el
trmino fuere motivo determinante para el acreedor. La redaccin est mejorada, pues
de este modo no hay dudas de que no comprende el plazo esencial. Si el plazo es
esencial o fundamental para sastifacer el inters del acreedor, no puede hablarse de
mora, sino de incumplimiento total, completo, absoluto.
Ahora la excepcin impone la necesidad del requerimiento al deudor cuando el plazo es
tcito.
Se justifica la interpelacin en este caso, dado que le plazo tcito es generalmente
impreciso. Requiere interpretar la voluntad de las partes en la fijacin del plazo,
atendiendo a la naturaleza de la obligacin y dems circunstancias. El deudor cumplir o
no, o podr cuestionar judicialmente el vencimiento del trmino, pero no ser
sorprendido por una mora automtica.
c) Obligaciones puras y simples: existen obligaciones puras y simples que estn
exentas de toda modalidad, y son exigibles desde su misma constitucin en la
oportunidad ms prxima que su ndole consienta.
No son sin duda las obligaciones de plazo indeterminado contempladas en los arts. 618 y
751 del Cd. Civil, pues en stas las partes han querido diferir el cumplimiento para un
tiempo ulterior a determinarse tambin ms adelante.
387

Estos supuestos de obligaciones puras y simples no estn comprendidos en los casos de

mora ex re, y su rgimen est dado precisamente en las normas legales respectivas.
Estos casos son de obligaciones sin plazo, en que el cumplimiento de la obligacin est
diferido a la potestad de una de las partes o de ambas: el comprador, el comodante, el
depositante o depositario. Pero quien tenga la potestad de exigir el cumplimiento debe
manifestar su voluntad mediante una exigencia previa a la ejecucin de la obligacin. Es
decir que el deudor debe ser puesto en mora, mediante un requerimiento en un
requerimiento en trmino razonable. Conforme al principio de buena fe que preside la
ejecucin de los contratos (art. 1198).
En los casos de plazo indeterminado (art. 618, 620, 751 y 752, del Cd. Civil), el sistema
legal est claramente establecido en el tercer prrafo del art. 509en caso de no haberse
convenido el pacto comisorio expresamente, ser necesario interpelar al deudor que no
cumpli su obligacin en el trmino fijado, acordndole un plazo no inferior a quince
das para que cumpla, debiendo extinguirse el caso en el que exista plazo expreso en el
supuesto en que el plazo sea tcito.
Fuera de las excepciones apuntadas, no existen otras. No hay razn para excluir de la
mora ex re a las obligaciones de plazo incierto. Algunos autores han considerado que
este sistema solo debe aplicarse en el caso de plazo cierto, pero no cuando el plazo es
incierto, como si se estipulara el pago con la muerte de una persona.
El plazo incierto es un plazo determinado como lo es el plazo cierto. Si el plazo incierto
est expresamente establecido queda regido por la primera parte del art. 509; la mora
se produce ex re, por el solo acaecimiento del hecho que lo constituye. Si el plazo
incierto resulta tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, ser
necesaria la interpelacin. Si la realizacin del hecho incierto resulta ignorada por el
deudor, la buena fe que debe prevalecer en las relaciones reciprocas impondr como
solucin necesaria que el deudor no caer en mora, mientras el acreedor no le hubiese
notificado el hecho o no la hubiere conocido por otro medio. Pero esto no es una
interpelacin.
El sistema de reforma resulta ser el siguiente: el deudor quedar en mora por el solo
vencimiento del plazo expresamente convenido: pero ste podr demostrar que el
acreedor no concurri a recibir el pago, en cuyo caso queda el deudor exento de
responsabilidad por no haber incurrido en mora.
En todos los casos en que el pago solo puede hacerse mediante una actividad del
acreedor la prueba se invierte, y en lugar de presumirse el incumplimiento del acreedor
se presume eo quod plerunque fit: es decir, lo que ordinariamente sucede, o sea que el
acreedor normalmente interesado en recibir la prestacin cumpli con su parte.
La regla resulta claramente expresada en la primera parte del art. 509 reformado, que
en trminos categricos revierte el sistema anterior de la mora ex persona por el sistema
de la mora ex re. Aun es ms clara la solucin en la ley, que presume siempre la culpa del
deudor, cuando expresa al final del art. 509: para eximirse de las responsabilidades
derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable.
388

LA INTERPELACIN. Cuando la mora no se produce ex re es necesaria la interpelacin

para la constitucin en mora (ex persona).
La interpelacin es un hecho voluntario lcito por el cual el acreedor requiere el pago al
deudor.
La interpelacin como hecho jurdico rene los siguientes caracteres :
a) Es un derecho potestativo del acreedor
b) Es un hecho voluntario que consiste en una exigencia categrica de pago. Un
mero aviso, un recordatorio, no constituyen la interpelacin necesaria para
colocar en mora al deudor.
c) Es unilateral. Depende de la sola voluntad del acreedor y, produce efectos
independientemente de la voluntad del deudor, que no puede impedir la mora
sino cumpliendo la prestacin debida.
d) Es recepticia. El deudor debe tener conocimiento de la misma para que la mora
se produzca.
e) No es formal. Puede hacerse en este caso bajo cualquier forma expresa o
positiva: verbalmente, por escrito o por signos inequvocos (art. 917, Cd. Civil).
Carecera de eficacia, en cambio, una declaracin de voluntad tcita (art. 918,
Cd. Civil).
Por lo tanto el requerimiento puede hacerse judicial o extrajudicialmente. Puede hacerse
por demanda judicial, cualquiera sea el proceso.
La interpelacin extrajudicial puede hacerse por cualquier medio: verbalmente, por
carta, por telegrama, por escritura pblica, etc. Sin embargo, es aconsejable la utilizacin
de un medio que facilite la prueba.
El requerimiento de pago debe cumplir ciertas condiciones para producir el efecto de
colocar en mora al deudor. Tales son:
a) Cumplimiento posible. El requerimiento debe ser realizado en condiciones tales
que el deudor razonablemente pueda cumplir con la prestacin que se le exige. Si
el acreedor al interpelarlo no le da oportunidad para ejecutar la obligacin, el
requerimiento, no es tal, sino simplemente una frmula para patentizar la mora
que el interpelado no puede evitar.
b) Ofrecimiento de cooperacin. En todos los casos el acreedor no pueda ser
cumplida sin un acto de cooperacin del acreedor.
c) Ausencia de incumplimiento por el interpelante. Cuando el acreedor es deudor a
su deudor a la vez por obligaciones que se originan en una misma fuente, con
conexidad de vnculos, impide que uno de los sujetos invoque a mora del otro
(art. 510) o exija el cumplimiento de la obligacin (art. 2201), si por su parte no a
cumplido o no ofrece su respectiva obligacin. No es necesario que el
interpelante este en mora para privar de eficacia el requerimiento, basta en que
se halle de retardo de cumplimiento.
EFECTOS DE LA MORA.
389

La mora configura un incumplimiento relativo de la obligacin imputable al deudor por

su culpa o dolo.
Surge de ese estado de responsabilidad del deudor por el dao que resultare al
acreedor como consecuencia el retardo en la ejecucin de la prestacin debida.
Es este el principal efecto de la mora pero no el nico. La responsabilidad del deudor
consiste en la obligacin de indemnizar los daos e intereses moratorios. Si el deudor
termina por cumplir voluntariamente o la ejecucin le es impuesta forzadamente, aqul
solo deber los daos e interese ocasionados por la mora, que se acumularn al
incumplimiento. Si la obligacin se torna de imposible cumplimiento no se debern
daos e interese moratorios sino solamente los compensatorios, que comprenden todo
el dao sufrido por el acreedor (resarcimiento integral) y que en tal carcter absorben a
los moratorios y se deben en lugar de la prestacin prometida (carcter subsidiario).
Otro efecto es la traslacin de los riesgos que estaban a cargo del acreedor y que en
adelante deben ser soportados por el deudor.
La doctrina seala una distincin entre el riesgo de la cosa y el riesgo del contrato.
El riesgo de la cosa es la eventualidad de que la cosa misma que constituye el objeto de
la prestacin se pierda sin culpa del deudor. El riesgo lo soporta normalmente el dueo,
sea el deudor o sea el acreedor.
El riesgo del contrato es la eventualidad de que pierda la utilidad o beneficio que la
obligacin de reportar al acreedor por imposibilidad de cumplimiento no imputable al
deudor. Ese riesgo lo soporta normalmente el acreedor.
Adems de la responsabilidad del deudor por los daos e interese moratorios y por los
daos e intereses compensatorios en todos los casos en que por efecto de la traslacin
de los riesgos el deudor moroso debe cargar con los mismos, existen otros efectos
negativos que el deudor moroso no puede invocar en su carcter reciproco de una
obligacin conexa.
As el deudor moroso no puede invocar como acreedor la mora de su deudor, ni
demandar el cumplimiento de la obligacin reciproca que compete a su deudor en un
contrato bilateral, ni puede hacer funcionar en su favor el pacto comisorio expreso o
efectuar el requerimiento previo en caso de pacto comisorio implcito (art. 1203), ni
invocar la imprevisin (art. 1198, in fine, Cd. Civil).
La mora del deudor atribuye a la otra parte la facultad de resolver el contrato, en razn
del incumplimiento de aqul.
Antes de la reforma de la ley 17.711 al art. 1204, se consideraba que para hacer valer la
resolucin era requisito previo la constitucin en mora. Despus de esta reforma la
cuestin admite una distincin.
Cumplido el plazo, la mora se produce por el solo vencimiento, y nace la facultad de
resolver el contrato
El vencimiento del plazo expreso produce las consecuencias propia de la mora, pero el
acreedor no est facultado para resolver sin previamente requerir el cumplimiento en un
390

plazo no menor a quince das, bajo apercibimiento de resolucin. Si en el requerimiento

no se hubiere incluido apercibimiento, el acreedor tendr accin para demandar la
ejecucin o la resolucin judicial. Si hubiere plazo tcito,, hay que interpelar para
constituir en mora y seguidamente requerir en el plazo de gracia el cumplimiento de la
obligacin.
Otro efecto es la suspensin del curso de la prescripcin, pero nicamente cuando el
deudor es interpelado en forma autentica (art. 3986, Cd. Civil).
La situacin en mora en que el deudor se puede hallar no lo priva de su derecho de
pagar en cualquier momento, siendo el pago indivisible, el deudor deber ofrecer el
pago ntegro de lo debido, incluyendo el monto de los daos e intereses moratorios si
fuesen lquidos, u ofreciendo pagarlos una vez lquidos si no lo fueren (arts. 740, 742 y
743, Cd. Civil).
CESACIN DE LA MORA.
En este punto debe distinguirse la cesacin del estado de mora, de la renuncia a los
efectos de la mora.
En el primer caso el deudor deja de estar en mora sin que ello importe relevarlo de la
responsabilidad que le incumbe por los daos y perjuicios ocasionados al acreedor
mientras se hallaba en mora. En el segundo caso el acreedor abdica el derecho que tiene
de reclamar los daos e intereses moratorios.
La mora cesar cuando la prestacin ya no exista, sea por haberse extinguido por su
cumplimiento o bien por haberse hecho imposible por culpa del deudor o por un hecho
que no le sea imputable.
En el primer caso el pago pone fin a la mora. Si el acreedor recibe el pago de la
prestacin sin reserva alguna, cesar la mora pero cesar tambin el derecho a reclamar
los daos e intereses moratorios producidos hasta el da del pago. Es un efecto de la
relacin de subordinacin en que se halla la obligacin accesoria respecto de la principal
(art. 525) y que opera ese resultado de la induccin de la voluntad tcitamente
expresada por el acreedor a falta de una reserva expresa en contrario (art. 918).
En el segundo caso la imposibilidad culpable hace cesar la mora, porque la prestacin
no podr cumplirse en el futuro. Existir entonces una inejecucin absoluta, completa,
total y definitiva que abre la responsabilidad del deudor por los daos e interese
compensatorios que absorben en su integridad lo que hasta ese momento la mora
hubiese causada al acreedor.
En el ltimo caso la imposibilidad, aun sin culpa, pone fin al estado de mora porque la
prestacin no podr cumplirse en el futuro, pero su falta de culpa no lo libera de los
daos e intereses compensatorios por efecto precisamente del estado de mora en que
se encontraba y habida cuenta de los efectos de sta.
Tambin puede cesar la mora por renuncia del acreedor que concede a su deudor un
nuevo plazo para el cumplimiento de la prestacin. Cesar en ese momento por acto
voluntario del acreedor, pero que no implica necesariamente la renuncia a los efectos
hasta ese momento producidos. En este caso el acreedor deber hacer la reserva
391

expresamente, para evitar que su voluntad se interprete en el sentido de la renuncia

(arts. 873 y 918, Cd. Civil)
MORA DEL ACREEDOR.
En el Cdigo Civil no se legisla, salvo las hiptesis particulares de los artculos 1630 y
2015. Sin embargo, en la misma medida en que este debe realizar una conducta
tendiente a que el deudor cumpla a su vez la obligacin, puede incurrir en mora al omitir
aquellos actos e impedir as la prestacin debida (nota del art. 509 tercer prrafo).
El acreedor solo incurrir en mora cuando sea interpelado por el deudor para que reciba
el pago o preste la cooperacin necesaria. Por excepcin la interpelacin no ser
necesaria en los casos siguientes:
1- Cuando el acreedor hubiese manifestado con anterioridad la voluntad de no
recibir el pago;
2- Cuando el requerimiento se hiciere imposible por culpa del acreedor.
La mora del acreedor debe serle imputable por culpa o por dolo, pues aunque la ley
nada diga al respecto no puede haber responsabilidad si el retardo en recibir la
prestacin es ajeno a la voluntad del acreedor.
Los efectos de la mora del acreedor se inducen analgicamente de la mora del deudor.
Esos efectos son:
a) Responsabilidad del acreedor por los daos que cause al deudor la no recepcin
de la prestacin, como por ejemplo los gastos de la oferta y ulterior depsito y
guarda de la cosa;
b) El deudor se libera de los riesgos de la cosa debida que estaban a su cargo como
dueo de la misma antes de la tradicin; esos riesgos se trasladan al acreedor.
c) Se suspenden el curso de los interese que estaban a cargo del deudor. Si el
deudor no est en mora y debe intereses compensatorios convenidos durante el
plazo de la obligacin, cesa el curso de dichos intereses convenidos desde que el
acreedor es puesto en mora. Si el deudor est en mora y ejecutando su derecho
de pagar ofrece el pago ntegro de lo debido ms los intereses moratorios, cesa
tambin el curso de esto en igual caso.
Cesa la mora del acreedor en los siguientes casos:
a) Si el acreedor acepta la prestacin despus de estar en mora.
b) Por renuncia expresa o tcita del deudor.
c) Cuando la obligacin se extingue por cualquier causa, sin perjuicio de los efectos
de la mora del acreedor antes de la extincin.
d) Cuando la obligacin se extingue por efecto del pago por consignacin que tiene
el derecho de efectuar el deudor en todos los casos en que el acreedor resista el
cumplimiento de la obligacin o por su culpa no pudiere efectuarse (art. 757 inc.
1 y 3).

392

INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO.
Existe inejecucin total de la obligacin con carcter de absoluta y definitiva en los
siguientes casos:
a) Prestacin imposible. La responsabilidad del deudor existir solamente si la
inejecucin total es imputable al deudor por su culpa o dolo, o si este se hubiese
hecho responsable de los casos fortuitos o de fuerza mayor, sea en virtud de una
clusula, o por haberse constituido en mora (art. 889, Cd. Civil).
Si la inejecucin no se produce en las condiciones mencionadas, la obligacin se
extingue sin responsabilidad para el deudor (art. 888, Cd. Civil).
La prestacin resulta imposible: 1) si la obligacin es de dar cosa cierta y esta se pierde
(art. 890), y solo se entender perdida en el caso de que se haya destruido
completamente o que se haya puesto fuera del comercio, o que haya desaparecido de
un modo que no se sepa de su existencia (art. 892). 2) si la obligacin es de hacer o no
hacer y se hace fsicamente imposible como si el deudor tuviese un impedimento fsico
que lo inhabilite, o legalmente imposible si el impedimento es de orden legal. Lo mismo
se considerar imposible el hecho o la abstencin si el deudor se resistiere a cumplir la
obligacin y fuere necesaria la fuerza fsica contra su persona para lograr la ejecucin
(art. 629).
En todos los casos en que el deudor puede obtener el cumplimiento especfico de la
obligacin por un tercero, podr aqul considerar la obligacin de ejecucin imposible y
reclamar los daos e intereses compensatorios.
La ejecucin de la prestacin por un tercero constituye una facultad del acreedor.
b) Cumplimiento irregular o defectuoso. Por asimilacin tambin se considera que
existe inejecucin total aunque exista un cumplimiento irregular o defectuoso
que el acreedor no est en el deber de aceptar. El pago debe hacerse con
observancia de lo estipulado en cuanto a modo, tiempo y lugar (art. 740, 747 y
750).
El art. 625 fija estos principios en cuanto a las obligaciones de hacer. Cuando el deudor
ejecuta mal la prestacin por no ajustarse a las circunstancias que deba tener en cuenta
por haber sido convenidas o realiza una ejecucin incompleta, existe inejecucin total
que debe resolverse en el pago de los daos e intereses compensatorios.
Sin embargo, el derecho del acreedor a rechazar la mala ejecucin no constituye una
facultad absoluta que puede ser ejercida al solo arbitrio de aqul.
Si se tratara de pequeas imperfecciones juzgadas con un criterio adecuado de
razonabilidad habra que rechazar la oposicin del acreedor a dar por ejecutada la
prestacin, hallando ste suficiente satisfaccin con el resarcimiento del dao por
aquellos defectos. As el acreedor podr negarse a pagar el dao proporcional a estas
deficiencias o hacer ejecutar las reparaciones por un tercero a cuenta del deudor y
demandar a este por daos y perjuicios.

393

Carece de todo derecho a indemnizacin el acreedor que ha consentido sin salvedad

alguna la variante en la ejecucin, y el que no ha sufrido menoscabo a causa de la
variante aludida.
La actitud de acreedor que pretende la destruccin de lo mal ejecutado cuando el
defecto es de poca importancia constituye un ejercicio abusivo de su derecho (art.
1071).
c) Cumplimiento tardo. Existe tambin inejecucin total cuando el cumplimiento
tardo carece de inters para el acreedor. Esta situacin se presenta en todos los
casos en que la obligacin hay un plazo esencial, o sea cuando la designacin del
tiempo en que la obligacin deba cumplirse fue un motivo determinante por
parte del acreedor.
d) Obligacin de no hacer. En las obligaciones de no hacer, en principio y
contrariamente a lo que ocurre en las de hacer, no es necesaria la interpelacin
para que el deudor incurra en incumplimiento. Los autores al fundar esta opinin
sealan que la constitucin en mora tiene por objeto comprobar el retardo del
deudor y tal comprobacin no tiene finalidad en las deudas de abstencin, pues
si el deudor hizo aquello que le estaba vedado, no ha habido propiamente
retardo sino incumplimiento.
INIMPUTABILIDAD DE LA INEJECUCIN.
A) Caso fortuito o fuerza mayor. El caso fortuito o fuerza mayor interrumpe el nexo
causal y ubica la causa del dao fuera de la actuacin del deudor. En
consecuencia el deudor no ser responsable de los daos e intereses que se
originen a acreedor por falta de cumplimiento de la obligacin en el caso ( art.
513) extinguindose el vnculo (arts. 724 y 888) no solo para el deudor sino
tambin para el acreedor (art. 895).
B) Imprevisin. La teora de la imprevisin incorporada al ordenamiento por la
reforma del art. 1198 del Cdigo Civil (ley 17.711) atribuye al deudor la facultad
para demandar la extincin de la obligacin y su consiguiente liberacin sin
responsabilidad.
La teora fue introducida por el derecho cannico en relacin al concepto de usura que
comprenda toda ventaja injusta aun en los contratos libremente celebrados. Recin los
posglosadores analizaron la clusula corriente en las convenciones de los concilios.
La teora se extendi despus por Alemania e Italia durante el S. XVIII. Sin embargo a
fines de este siglo prevaleci a favor de las teoras liberales de la poca, el principio de la
autonoma de la voluntad y el consiguiente respeto a la palabra empeada, aun sobre
los principios de la buena fe.
No tuvo influencia en Francia y los autores del S.XIX y los tribunales la rechazaron.
No obstante, tuvo vigencia en el derecho administrativo y fue aplicado en las decisiones
del Consejo de Estado durante la segunda mitad del S.XIX.

394

La legislacin de emergencia dictada en Francia con motivo de la Primera Guerra

Mundial contempla la aplicacin de la teora para corregir el desajuste de los contratos
producido por las nuevas circunstancias.
El Cdigo polaco ha incorporado la teora en el art. 269 y tambin el Cdigo italiano de
1942 en el art. 1467.
Fundamentos jurdicos. Se han expuestos numerosas teoras para dar fundamento a la
teora de la imprevisin.
I) Presuposicin. WINSCHED seala que debe considerarse no solo todo lo que las
partes ponen en el contrato, sino tambin aquello que presuponen y forma el
sustrato del mismo. Existe as una base impensada que constituye el clima en
que se forma la convencin y que al faltar se desintegra la voluntad
contractual y deja a la obligacin sin el presupuesto que la justificaba y le
serva de causa.
II) Base del negocio. OERTMANN expone su teora de la base del negocio jurdico,
que constituye la condicin implcita del acto jurdico que resultar
sustancialmente modificado al cambiar las bases sobre las que se contrat y
ello autoriza a suprimir los efectos jurdicos del negocio.
III) Equilibrio de las prestaciones. En Italia esta teora es seguida por GIORGI, quien
expresa que razones de equidad y de justicia distributiva exigen que la ley
obligue al magistrado a restablecer el equilibrio legal, suprimiendo toda
desigualdad entre las partes y buscando aquella utilidad comn que dio lugar
a la celebracin y ejecucin del contrato.
IV) Abuso del derecho. RIPERT considera que la teora de la imprevisin reposa sobre
una idea moral segn la cual el acreedor comete una suprema injusticia
usando de su derecho con extremo rigor. Abusa de su derecho si encuentra
en el ejercicio de su acreencia un enriquecimiento que es injusto, puesto que
es para l el resultado del azar y para el deudor una fuente de ruina.
V) Buena fe. Es contrario a la buena fe que debe presidir la formacin,
interpretacin y ejecucin de los contratos que se pretenda imponer a una
parte el cumplimiento de su obligacin cuando han cambiado
sustancialmente las condiciones en que aquel se origin.
Rgimen legal. Admitida la teora de la imprevisin en el art. 1198 del Cdigo Civil
(nuevo texto adoptado por la ley 17.711), debemos estudiar el rgimen vigente.
Caracteres del hecho. El hecho debe reunir los caracteres del caso fortuito o fuerza
mayor (imprevisibilidad, inevitabilidad, hecho ajeno, hecho sobreviniente, hecho
actual), excepto en el que se refiere a la virtualidad de la incidencia del mismo sobre
el vnculo: no ha de imposibilitar de forma absoluta el cumplimiento de la obligacin,
pero en cambio debe provocar la excesiva onerosidad de la prestacin debida.
Debe quedar sujeta al libre arbitrio la determinacin de la excesiva onerosidad,
siendo la regla el cumplimiento y la excepcin la revisin.
395

mbito de aplicacin. Esta teora solo se aplica en los contratos a que se refiere
expresamente la citada norma legal:
a) Contratos bilaterales conmutativos. Son contratos bilaterales o sinalagmticos
aquellos en que las partes se obligan recprocamente la una hacia la otra (art.
1138). El Cdigo la define a contrario del art. 2051. As ser conmutativo el
contrato que desde su formacin determina ciertamente cuales son las ventajas y
las prdidas para cada una de las partes.
b) Contratos unilaterales. Onerosos y conmutativos. Son contratos unilaterales los
en los que una sola parte se obliga hacia otra sin que esta quede obligada. Son
onerosos cuando la ventaja que procuran a una u otra de las partes no le es
concedida sino por una prestacin que a ella le ha hecho o que se le obliga a
hacerle. Los contratos unilaterales pueden ser onerosos o gratuitos; tienen este
ltimo carcter los contratos que aseguran a una de las partes alguna ventaja,
independientemente de toda prestacin por su parte (art. 1139).
c) Contratos aleatorios excepcionalmente comprendidos. El principio no se aplica
los contratos aleatorios, salvo cuando la excesiva onerosidad se produzca por
causas extraas al riesgo propio del contrato. La solucin es justa pero no resulta
fcil determinar cuando la excesiva onerosidad resulte ajena a la alea normal del
contrato. Son contratos aleatorios: la renta vitalicia, el contrato de juego, el de
apuesta, el de suerte, etc.
d) Contratos de ejecucin diferida o continuada. La imprevisin est siempre
referida a un hecho futuro en relacin al momento de la formacin del contrato.
Solo en los contratos de ejecucin diferida (obligacin a plazo) o de ejecucin
continuada (obligaciones de tracto sucesivo), se puede presentar el caso en que
las obligaciones se tornen excesivamente onerosas por acontecimientos
ordinarios e imprevisibles. Son contratos de ejecucin continuada aquellos en los
cuales la exigibilidad de las obligaciones est sujeta a plazo suspensivo. No estn
comprendidos en los contratos de ejecucin diferida aquellos que estn sujetos a
condicin suspensiva.
Requisitos de aplicabilidad. Para que el deudor no se halle obligado a cumplir una
prestacin excesivamente onerosa por hecho constitutivos de la imprevisibilidad, pueda
pedir la recisin y su liberacin sin responsabilidad, es necesario que no hubiere obrado
con culpa o incurrido en mora (art. 1198).
Pacto de garanta. En cuanto a la posibilidad de que el deudor tome a su cargo la
excesiva onerosidad mediante un pacto de garanta, puede decirse que no existe ningn
impedimento y que la solucin es anloga a la prevista en el art. 513 para el caso
fortuito. En tal caso la clusula ser vlida e importar una renuncia del deudor a invocar
a teora de la imprevisin. Puede tener carcter general o referirse en particular a ciertos
hechos que agraven o hagan ms onerosa la prestacin. E este ltimo caso no se aplicar
la teora precisamente porque el hecho ha sido previsto.

396

Efectos. Si la parte perjudicada ejerce el derecho de demandar la recisin del contrato,

puede impedirse ese resultado si la otra parte ofrece mejorar equivalentemente los
efectos del contrato.
Recisin. La obligacin quedar extinguida sin responsabilidad para el deudor, obrando
la imprevisin como causa de inimputabilidad.
La recisin solo puede ser demandada por la parte perjudicada y no por la que resulte
beneficiada. Tampoco puede declararse de oficio por el juez, porque est establecida en
el solo inters de la parte perjudicada.
Revisin. La parte beneficiada puede impedir la recisin, ofreciendo mejorar los efectos
del contrato. La revisin es, entonces, una facultad de la parte beneficiada y no una
opcin de la parte perjudicada.
Si las partes no se ponen de acuerdo en el ajuste de las prestaciones respectivas deber
hacerlo el juez con un criterio de equidad, aumentando el valor de la contraprestacin y
no disminuyendo la prestacin ms onerosa, pues violar el principio de integridad del
pago en perjuicio del acreedor.
Contrariamente a lo expuesto, alguna parte de la doctrina sostiene que la excesiva
onerosidad sobreviniente acuerda al perjudicado tanto la posibilidad de obtener la
resolucin del contrato como la de lograr su modificacin mediante el ejercicio de la
accin de revisin o de reajuste. Se argumenta que quien puede pedir lo ms puede
pedir lo menos, o sea que el remedio mayor encierra el remedio menor y adems que es
conforme con la solucin analgica del art. 954.

BOLILLA 12: ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL-DAO

1) Concepto: diversas teoras. Dao resarcible: concepto: requisitos: dao
patrimonial. Definicin. Requisitos. Diferentes clases de daos. Prueba del
dao. Determinacin del dao (existencia o entidad): modificaciones
intrnsecas: compensacin de beneficios. Valuacin del dao: legal,
convencional y judicial.
2) Valuacin convencional del dao: clausula penal. Concepto. Funciones.
Finalidad prctica. Clasificacin. Caracteres. Fuente. Sujetos y objeto.
Inmutabilidad de la pena en el rgimen del Cdigo. La ley 17.711. efectos.
Condiciones de aplicacin.
397

3) Dao moral: concepto. Caracteres. Fundamento de la reparacin: teora del

resarcimiento y teora de la sancin ejemplar o represiva. Rgimen legal de
su reparacin: ley 17.711 (arts. 522 y 1078 Cd. Civil). Rgimen de la
prueba. Legitimacin activa: titulares de la accin. Caso de la muerte de la
vctima. Caso de injurias. Intransmisibilidad de la accin: excepcin.
4) Dao autorizado que debe repararse. Dao justificado que no debe
repararse: inimputabilidad; inculpabilidad; incausalidad; justificacin del
hecho, estado de necesidad, legtima defensa; autoayuda; ejercicio regular
de un derecho. Justificacin por el consentimiento del damnificado. Actos
de abnegacin o de altruismo; competencia riesgosa; transporte benvolo.
CONCEPTO. La palabra dao proviene de la voz latina damnum, que significa deterioro,
menoscabo, destruccin, ofensa o dolor que se provoca en las persona, cosas, valores
morales o sociales de alguien.
Segn nuestra CSJN, el concepto jurdico de dao, salvo restricciones particulares
queridas por el legislador, abarca la proteccin de todo inters reprobado por la ley.
TRIGO REPRESAS dice que dao puede definirse como todo detrimento, mengua o
menoscabo que sufre una persona, en sus bienes patrimoniales o econmicos, en ciertas
condiciones dao material- (arts. 519 y 1068-1069), y en hiptesis particulares la lesin
al honor o a las afecciones ntimas, o a los llamados derechos de la personalidad o
personalsimos dao moral o extrapatrimonial. (arts. 522 y 1078).
Pero hasta aqu nos hemos mantenido dentro del concepto objetivo del dao, que pone
el nfasis sobre el menoscabo de un derecho
Diversas teoras.
VASQUEZ FERREIRA postula que el dao es una lesin al inters jurdico y que el inters
es el ncleo de la tutela porque los derechos, los bienes en general, estn regulados en
vista de la satisfaccin de intereses de la persona.
Juan Carlos REZZNICO afirma que de una manera muy general el dao es un fenmeno
fsico, que puede ser causa de un efecto jurdico.
LARENZ lo defina como todo menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o
evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su
propiedad o en su patrimonio.
DAO RESARCIBLE.
Requisitos para la resarcibilidad del dao. Tradicionalmente la doctrina a mencionado
tres requisitos que debe reunir el dao patrimonial, para que el mismo resulte
jurdicamente indemnizable: que sea cierto, personal del accionante y que resulte de a
lesin de un derecho subjetivo o inters legtimo jurdicamente protegido.
Trigo Represas dice que para el concepto que da el dao debe reunir los siguientes
requisitos.

398

a) Certeza: el dao debe ser cierto. La nocin de dao causado comprende todo
perjuicio de apreciacin pecuniaria que afecta en forma cierta a otro, a su
patrimonio, a su persona, a sus derechos o facultades.
De ello deriva que el dao debe ser cierto, lo que significa que debe haber certidumbre
en cuanto a su existencia misma, en el caso de dao actual; o suficiente probabilidad, de
acuerdo al curso natural y ordinario de los acontecimientos (art. 901), de que el mismo
llegue a producirse, como previsible prolongacin o agravacin de un perjuicio ya en
alguna medida existente, en la hiptesis de dao futuro.
En otras palabras, dao cierto equivale a dao existente, a dao no imaginado y que
tiene consistencia. En definitiva, a dao que se puede probar, cuando un dao no se
prueba como cierto, no es reparable.
b) Personalidad: debe tratarse de un dao propio o personal de quien lo reclama.
Que se trate de un dao personal significa que el dao debe haberlo sufrido el
mismo, ya que nadie puede pretender para s la reparacin de un perjuicio ajeno,
no pudiendo por lo tanto su pretensin resarcitoria con el reclamo de perjuicios
sufridos por otros, aunque fuese derivados del mismo incumplimiento o hecho
ilcito. Nadie puede pretender sino los daos propios, sean directos o indirectos,
aunque provengan de un mismo hecho.
c) Antijuridicidad: el dao de ser ilegtimo, antijurdico o no justificado. Ello porque
si el dao fuera legtimo, o estuviera justificado, la vctima tendra el deber de
soportarlo y el daador no podra ser responsabilizado. Como principio general,
los particulares no responden frente a la vctima por dao justificado, aunque
como excepcin pueden llegar a responder por ellos. Cabe hacer la salvedad de
que no ocurre lo mismo respecto de los terceros, frente a los cuales se responde
an por los daos causados lcitamente, ya que la causa de justificacin no opera
a su respecto ( se ha decidido que la vctima del hecho daoso por la lcita
actividad represiva estatal, que no es quien la ocasion en el caso se trata de un
tercero lesionado por el disparo efectuado por un polica en la persecucin de un
delincuente-, debe ser indemnizado por el Estado en virtud de la responsabilidad
civil que a ste le cabe por el riesgo de la cosa el uso de arma por el personal
policial-, ya que se configura una responsabilidad objetiva o de garanta sin culpa
del dependiente).
Cuando la actividad lcita de la autoridad administrativa, aunque inspiradas en
propsitos de inters colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio a
particulares, cuyo derecho se sacrifica por aquel inters general, esos daos deben ser
atendidos en el campo de la responsabilidad del Estado en su obrar lcito. La realizacin
de las obras requeridas para el correcto cumplimiento de las funciones estatales
atinentes al poder de polica, como el resguardo de la vida, la salud, la tranquilidad y aun
el bienestar de los habitantes, si bien es lcita, no impide la responsabilidad del Estado
en la medida en que con aquellas obras se prive a un tercero de su propiedad o se la
lesione en sus atributos esenciales. Esta doctrina encuentra fundamento en las normas
constitucionales que son el art. 14 y el art. 17.
399

d) Causalidad: el dao debe estar relacionado causalmente con el hecho generador.

Segn surge expresamente de nuestra legislacin civil solo son resarcibles los
daos que se hallan en una relacin de causalidad, jurdicamente relevante con
el acto lesivo.
Los daos que tiene una relacin de causalidad remota no son resarcibles y tampoco lo
son los que tiene una relacin de casualidad con el evento daoso.
e) Resarcibilidad: el dao debe tener encuadrado en una categora legalmente
resarcible. El dao reclamado debe estar en una categora que, segn el caso, sea
resarcible, pues de otro modo el reclamo no prosperar. Es patente que no todo
dao resulta indemnizable. Y ms an, que no todo dao resulta indemnizable en
todos los casos, pues nuestro Cdigo Civil contempla un doble rgimen
indemnizatorio, recortando la rbita indemnizatoria en el mbito contractual.
En cambio en la responsabilidad extracontractual derivada de un hecho ilcito, se
responde no nicamente de las consecuencias inmediatas, sino tambin de las mediatas.
En materia de responsabilidad por hechos ilcitos rige el principio de reparacin integral,
existiendo una verdadera asimilacin de las normas entre el rgimen de las obligaciones
derivadas de los delitos y de los cuasidelitos, en cuanto a la obligacin de reparar el
perjuicio.
f) Trascendencia: el dao debe ser significativo. Implica que debe negarse la accin
al perjudicado por un dao insignificante.
En algunos fallos judiciales se ha decidido que considerando que el derecho toma como
cartabn al hombre medio, no puede atender reclamos que denoten una susceptibilidad
excesiva y eminentemente individual, desde que uno de los requisitos de la
resarcibilidad del dao es que sea jurdicamente significativo.
Tambin por la situacin en la justicia argentina actual es desesperante en cuanto a los
escasos medios, la falta de tiempo y hasta de espacio en los juzgados, el abarrotamiento
de causas, la falta de prestacin de un servicio de justicia acorde al derecho de los
justiciables.
Sin embargo importantes doctrinarios como ORGAZ rechazan este requisito, al
considerar que si el dao, aunque insignificante, puede ser apreciado
econmicamente, l debe determinar la condenacin del autor a repararlo, si quiera
para que la violacin de la ley no quede impune y se d al lesionado la satisfaccin que
merece; y si esa apreciacin no es posible, ya se sabe que el juez puede en tales casos,
fijar una suma prudencial. Pero rechazar la demanda cuando se ha comprobado la
ilicitud y la existencia de un dao cierto, solo porque este es escaso o mnimo, es
apartarse de los principios que rigen la responsabilidad.
Trigo realiza algunas consideraciones: la primera de ellas es que quien propone una
justicia sin lmites, en verdad lo que estn proponiendo desde lo terico, sin asumir el
problema prctico, es profundizar el actual estado de la justicia argentina.
No puede dejarse de lado al analizar el tema que la capacidad de nuestros tribunales no
es infinita. En nuestro pas existe la tendencia de los justiciables de procesalizarlo todo,
400

sin comprender que el proceso judicial, tal como lo conocemos, posee importantes
lmites que reducen mucho su efectividad.
Reconoce las buenas intenciones de la tesitura inversa; les gustara poderse adherir a la
tesis de la reparacin de todos los daos, pero es mala idea hacerlo a costa de agravar o
mantener el actual estado de las cosas en la rbita judicial, que finalmente provoca por
va indirecta males mucho mayores a sus declamadas ventajas.
g) Legitimidad: el derecho lesionado debe ser legtimo. Esto implica que el perjuicio
debe afectar un inters legtimo jurdicamente protegido y no a cualquier inters
de hecho del reclamante; es decir que el dao resarcible no se identifica con las
meras repercusiones desfavorables que pueda tener el hecho ilcito en
numerosos patrimonios distintos del de la vctima inmediata, correspondiendo
solo la accin indemnizatoria a quien o quienes sufran un perjuicio propiamente
jurdico, por resultar lesionados sus derechos subjetivos amparados por la ley
(Trigo Represas). Esta es la postura de este autor.
Pero desde hace aos que la doctrina vine aceptando el criterio ms amplio de inters
legtimo, a saber, que el inters no prohibido por la ley.
En este concepto basta con la existencia de un mero inters de hecho lesionado por el
acto ilcito, para que el culpable deba responder; y de ah que se acepte que en el caso
de muerte o incapacidad de una persona para el trabajo, este legitimada para reclamar
para daos y perjuicios su concubina.
DAO PATRIMONIAL.
El dao patrimonial es el que sufre el perjudicado en la esfera de su patrimonio,
entendido como conjunto de bienes y derechos de naturaleza patrimonial; son daos
evaluables econmicamente por referencia del valor que tiene el bien daado en el
mercado cuando el dao se ha causado.
El trmino dao patrimonial vincula la nocin de menoscabo, lesin o agravio al
concepto de patrimonio; l provoca una disminucin de utilidad que es compensable en
dinero o con bienes intercambiables por dinero. Una correcta reparacin del dao, bien
in natura o bien por equivalente puede restablecer la utilidad perdida.
En un viejo fallo se dijo que el concepto de dao que da el Cdigo Civil es
exclusivamente patrimonial: directo, cuando se destruyen cosas del patrimonio de otro o
en posesin del mismo; e indirecto cuando el mal es hecho a la persona. En este ltimo
caso se llama indirecto, porque la integridad de la persona no es patrimonial, pero
puede resultar una prdida patrimonial indirecta por esta, por no poder trabajar.
Los presupuestos de indemnizabilidad de este dao son los siguientes:
1) Que haya un sujeto que sea titular del patrimonio;
2) Que sea posible traducir el dao en dinero; y
3) Que exista un nexo causal.
Tradicionalmente se han venido distinguiendo dos grandes bloques o especies de
perjuicios patrimoniales: dao emergente y el lucro cesante.
401

Se ha dicho que el dao patrimonial que menoscaba el patrimonio de una persona,

como conjunto de valores econmicos, y que por lo tanto es susceptible de apreciacin
pecuniaria, se exterioriza de dos modos:
1) Como dao emergente, o sea como perdida o disminucin de valores
econmicos ya existentes, es decir como empobrecimiento del patrimonio; y
2) Como lucro cesante, por la frustracin de las ventajas econmicas esperadas, lo
que implica la prdida del enriquecimiento patrimonial previsto.
Dao emergente: el dao emergente se refiere al costo de la reparacin necesaria del
dao causado y a los gastos en los que se ha incurrido en ocasin del perjuicio. Son los
gastos ocasionados o que vallan a ocasionar, como consecuencia del evento daoso y
que el perjudicado -o un tercero- tiene que asumir. Al tratarse de desembolsos
efectivamente realizados, es el rubro que en mayor medida cumple con el requisito de
certeza de dao resarcible.
Lucro cesante: el dao patrimonial consistente en un lucro cesante se configura como la
ganancia dejada de obtener o la prdida de ingresos, como consecuencia directa e
inmediata del hecho.
El lucro cesante traduce la frustracin de un enriquecimiento patrimonial: a raz del
hecho lesivo se impide a la vctima que obtenga determinados beneficios econmicos, el
lucro cesante es la ganancia de que fue privado el damnificado.
Pautas que conviene recordar.
a) el lucro cesante est constituido por las ganancias concretas que el damnificado
se vio privado de percibir;
b) estas ganancias deben obtenerse deduciendo los respectivos gastos efectuados
para obtenerlas.
c) Quedan fuera de su mbito las utilidades eventuales que aquel podra haber
ganado con posterioridad al siniestro en caso de no haberse producido;
d) Es un principio bsico para la determinacin del lucro cesante que este se
delimita por un juicio de probabilidad;
e) El lucro cesante es un dao cierto que solo puede ser reconocido cuando su
existencia y cuanta se acredita mediante prueba directa, extremo que se logra
demostrando la imposibilidad de realizar un determinada actividad, o la
disminucin transitoria de la misma;
f) Es punto de partida primordial importancia, la determinacin de la ocupacin de
la vctima anterior al accidente, ya que esta ha de permitir tener de base
concreta para sobre ella establecer lo que debi dejar de ganar, considerado no
con un criterio matemtico, sino aproximativo;
g) Se requiere prueba adecuada de la actividad desempeada, ingresos y utilidades
dejadas de percibir;
402

h) La procedencia del lucro cesante tiene su fundamento y su lmite en la

probabilidad objetiva y cierta que emana del curso natural de las cosas y de las
circunstancias generales o especiales del caso concreto, con sujecin a pautas
rectoras: verosimilitud y razonabilidad;
i) El lucro cesante no se presume, razn por la cual quien reclama la indemnizacin
debe probar fehacientemente su existencia.
Prdida de chance. El dao por prdida de chance consiste en que el perjudicado pierde
la posibilidad o expectativa de conseguir u obtener un bien, material o inmaterial. Se
trata de la llamada perte dun chance definida por la doctrina francesa como la
desaparicin de la probabilidad de un suceso favorable o prdida de la posibilidad de
obtener una ganancia la cual tiene que contemplarse de una forma restrictiva.
La prdida de chance puede definirse como la desaparicin de la probabilidad de un
evento favorable, cuando esa chance aparece suficientemente seria. Perdida de chance
comprende todos aquellos casos en los cuales en los cuales el sujeto afectado podra
haber realizado un provecho, obtenido una ganancia o beneficio o evitar una prdida,
resultado que fueron impedidos por el hecho antijurdico de un tercero, generando de
tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habra producido o no,
creando una expectativa, una probabilidad de ventaja patrimonial.
Para tornarse resarcible la prdida de chance debe conformar un dao cierto. Que el
dao sea cierto significa no ser meramente hipottico o conjetural, sino real y efectivo.
Como expusiera Bustamante Alsina, toda chance es un inters legtimo, porque es una
expectativa patrimonial del titular de un patrimonio que, como tal tiene certeza, y si
aquella expectativa se realiza se obtiene la ganancia esperada.
La diferencia fundamental entre la prdida de chance, el lucro cesante y el dao
emergente finca en una cuestin de los grados de certidumbre.
La prdida de chance constituye una zona gris o limtrofe entre lo cierto y lo incierto, lo
hipottico y lo seguro.
El dao emergente es el ms cierto de todos los daos patrimoniales, por cuanto parte
de la base de un desembolso efectivo o de un menoscabo tangible. Un grado menos de
certidumbre y nos encontramos con el lucro cesante, que se basa en la disminucin de
ingresos. Finalmente, en cuanto a la prdida de chance existe la necesidad de realizar
otro juicio de probabilidad, solo que de naturaleza ms flexible, para apreciar as, si el
damnificado se ha visto privado de obtener una ganancia, o si al menos, ello es
verosmil. Esa chance debe superar el carcter de eventual o hipottico y entraar una
probabilidad suficiente, valorada en cada caso considerando las circunstancias que lo
rodean.
El ejemplo clsico de prdida de chance es el caballo de carrera que por culpa del
transportista o de un tercero llego tarde y no pudo participar de una carrera; la prdida
de la posibilidad de ganar el premio asignado a la carrera, configura para su dueo un
dao indemnizable, a ttulo de prdida de chance. ltimamente ha ganado terreno

403

como prdida de chance por ejemplo, la prdida de la posibilidad de curarse, a causa de

una mala praxis mdica.
En materia contractual la indemnizacin de la chance es ms limitada que en el campo
aquiliano, por cuanto en el primero, la prdida de chance es una consecuencia mediata
previsible y, por lo tanto solo resarcible en caso de incumplimiento malicioso.
Y finalmente, en lo tocante a la indemnizacin de la chance, debe decirse que lo
indemnizable es la chance misma y no en relacin al eventual beneficio o ganancia
frustrada, por lo que debe ser apreciada judicialmente la mayor o menor probabilidad
de convertirse en cierta tal ganancia, correspondindose el monto de la indemnizacin a
concederse con el grado de posibilidad de esa ganancia.
Con la prdida de chance no se indemniza el total de la ganancia frustrada, sino que lo
que en realidad se indemniza es la posibilidad de obtenerla.
Algunas pautas que conviene recordar:
Dao cierto: perdida de una chance.
a) La prdida de chance configura un dao actual, no hipottico, resarcible cuando
implica una probabilidad suficiente de beneficio econmico que resulta frustrado
y puede valorarse en si misma prescindiendo del resultado final incierto, en su
intrnseco valor econmico de probabilidad.
b) La mera esperanza de lograr un beneficio o lucro, esperanza que de por si no
significa un derecho a reclamar algo a alguien, puesto que an no se ha
concretado la posibilidad de lograr consolidar la adquisicin de un bien
jurdicamente protegido. Cuando la chance implica una probabilidad suficiente
de beneficio econmico que se ve frustrada por culpa del responsable, se
convierte en un dao actual resarcible; por ello, la indemnizacin debe ser de la
chance misma, y no de la ganancia estimada en forma matemtica, por lo que
debe ser apreciada judicialmente y de acuerdo a las circunstancias de cada caso.
c) Si la posibilidad frustrada era muy vaga o dudosa, el dao sera eventual o
hipottico, pero si esa posibilidad, en cambio, era bastante fundada, casi una
probabilidad, el dao aparece como cierto, teniendo en cuenta que la
indemnizacin es de la chance misma, que el juez apreciar en concreto.
La existencia del dao, ya se actual o futuro, debe ser cierta, o sea debe ser constatada
para poder condenarse al pago de la indemnizacin correspondiente.
Perdida de chance: concepto y alcance.
Se entiende por chance la probabilidad de una ganancia que resulta frustrada por el
incumplimiento de un deudor. La chance es la probabilidad de un beneficio probable,
futuro, que integra las facultades de actuar de un sujeto en cuyo favor la esperanza
existe; privar de esa esperanza al sujeto conlleva un dao, aun cuando pueda ser
dificultoso estimar la medida de ese dao, porque lo perdido, lo frustrado, en realidad es
la chance y no el beneficio esperado como tal.
Perdida de chance: indemnizacin.
404

El monto del resarcimiento no se determina por el dao o su cuanta, o el beneficio

esperado, sino por la prdida de la oportunidad, lo que naturalmente es menor. La
prdida de la chance es un dao actual resarcible, cuando implica una probabilidad
suficiente de beneficio econmico que resulta frustrado por culpa del responsable.
Prdida de chance: casustica.
Respecto de los supuestos que haran procedente una reparacin por este concepto,
nuestros tribunales han dejado sentado que:
a) La muerte de un nio por nacer o de corta edad, origina un perjuicio patrimonial
cierto y que se concreta en la prdida de las esperanzas legtimas de ayuda futura
de sus progenitores.
b) En el caso de incapacidad sobreviniente de un menor que todava no alcanz la
mayora de edad lo que se trata de indemnizar es el opacamiento y marchitaje de
las potencialidades fuerzas y aptitudes el joven; en cambio s se hubiere
producido su muerte la indemnizacin a brindar sus progenitores no ira ms all
a lo correspondiente a la chance frustrada de que en el futuro, de vivir el menor,
se hubiera concretado la posibilidad de una ayuda econmica o sostn para ellos.
c) Resulta indemnizable a ttulo de chance, la prdida de la posibilidad de progresar
y consiguientemente de obtener beneficios econmicos dentro de la
especialidad para la cual el actor se encontraba apto con arreglo a su ttulo
habilitante.
d) Si bien la prdida del juicio por omisin imputable al abogado constituye un dao
cierto, la indemnizacin no puede consistir en la suma reclamada en la demanda,
toda vez, que por depender en alguna medida en las circunstancias ajenas al
abogado, no puede saberse a ciencia cierta si la sentencia hubiera reconocido la
totalidad de lo reclamado; por lo tanto, el resarcimiento debe consistir en una
prdida de chance.
e) Si el proceder negligente privo al actor de obtener el tratamiento mdico que
resultaba especficamente adecuado para el cuadro que presentaba, aun cuando
no pueda conocerse cul hubiera sido el resultado obtenido, resulta claro que el
enfermo se vio privado de la chance de ser sometido al tratamiento aconsejable.
f) Existe lesin esttica con prdida de chance si, en virtud del sexo y joven edad de
la vctima, se encuentra disminuido de su potencial de exhibicin, al modificarse
su natural configuracin orgnica en partes visibles.
Prdida de chance: determinacin del resarcimiento.
La prdida de las posibilidades o chances como consecuencia de un hecho ilcito es,
dentro de ciertas pautas, un dao indemnizable. A indemnizacin de la prdida de
chance no se identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo resarcible es la
chance misma, la que debe ser apreciada judicialmente segn el menor o mayor grado
de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el
eventual beneficio perdido.
405

Para determinar el monto de la indemnizacin por la muerte de un hijo no cabe

computar los ingresos presuntos del extinto en forma matemtica en funcin del clculo
conjetural de aos en que eventualmente el joven podra contribuir con sus padres, sino
que deben computarse todas las circunstancias del caso, en especial su ocupacin, edad,
condicin social y econmica no solo de la vctima sino tambin de aquellos que
reclaman la reparacin.
Modificaciones intrnsecas: compensacin de beneficios.
El dao que debe indemnizarse es el que subsiste en el momento de dictarse la
sentencia que condena a su pago. Pero mientras tanto, el dao originariamente causado
puede experimentar modificaciones que lo disminuyan o que lo aumenten. En la
sentencia deben computarse las variaciones, para determinar la existencia del dao en
su exacta medida y valuarlo fijndose la pertinente indemnizacin al da en que aquella
se dicte.
Las modificaciones computables son solamente las intrnsecas, o sea las que
experimenta el proceso normal de los elementos constitutivos del dao. No deben
tomarse en cuenta las modificaciones extrnsecas, que son ajenas a la normalidad de
dicho proceso, que resulta as por circunstancias externas al mismo.
Las alteraciones en el valor de la moneda no constituyen modificaciones del dao, sino
que son un factor que incide sobre su valuacin, es decir sobre la suma de dinero que
forma la indemnizacin correspondiente. Deben tomarse en cuenta para la
indemnizacin.
Las modificaciones intrnsecas del dao deben computarse en la sentencia, ellas deben
haber sido oportunamente reclamadas por el interesado antes de dictarse el
pronunciamiento.
Con respecto a las modificaciones del dao despus de dictarse la sentencia, la doctrina
nacional hace prevalecer la estabilidad de las decisiones judiciales, buscndose as que la
cuestin de la indemnizacin quede resuelta definitivamente en un solo juicio, para lo
cual el juez tiene amplia facultades para la estimacin del dao futuro o no mensurable
con exactitud. Bustamante Alsina concuerda con esta opinin, pues la cosa juzgada
acerca del dao producido fija definitivamente su entidad y su valor e impide su ulterior
revisin, salvo que la misma sentencia reservara para un juicio posterior la
determinacin de un dao eventual.
Compensacin de beneficios. El acto ilcito no debe ser una fuente de lucro para la
vctima: esta debe obtener el resarcimiento integral del dao causado, pero no ms.
Se impone entonces la necesidad de determinar la medida del perjuicio que
experimenta el patrimonio del damnificado, computando las consecuencias perjudiciales
del acto, pero tambin las beneficiosas que hubieren resultado eventualmente del
mismo. Esa operacin jurdicamente valiosa es lo que se llama compensacin de
beneficios o compensacin del lucro con el dao, que es no es tcnicamente aquella
compensacin que se legisla (art. 811, Cd. Civil) como modos extintivo de las
406

obligaciones, pero que dar sin embargo como resultado el dao que el responsable
debe indemnizar.
Esta no requiere una norma legal especfica que la imponga, pues se trata del proceso
del natural que conducir a la determinacin del dao resarcible, o sea del menoscabo
que en definitiva deriva para el patrimonio de la vctima como efecto de la accin ilcita.
Sin agravar la condicin del responsable, la vctima puede encontrar en el hecho de
aqul la ocasin de un lucro o beneficio.
Pautas que permiten la compensacin del beneficio con el dao:
-

Debe existir una conexin causal del beneficio y el dao con el mismo acto ilcito;

El acto ilcito debe ser la causa tanto de los daos como de los beneficios a
compensar, y no meramente la ocasin de que stos se produzcan, esta es una
ventaja para la vctima que tiene derecho a conservar por ser virtualmente
extraa al hecho que causo el perjuicio;

El lucro causado por el acto ilcito tanto puede consistir en la obtencin de una
ganancia, como en evitar un desembolso.

El lucro causado por el acto ilcito tanto puede consistir en la obtencin de una
ganancia, como en evitar un desembolso.

Valuacin del dao: legal, convencional y judicial.

Precedentemente nos ocupamos de la determinacin del dao. Ahora nos ocuparemos
de la valuacin del dao, es decir de cmo medirlo en dinero para fijar la
correspondiente indemnizacin.
La valuacin puede ser legal, convencional o judicial.
a) Valuacin legal: tambin es conocida como valuacin tarifada. En estos casos la
ley fija la indemnizacin, en regmenes que casi siempre establecen
responsabilidad objetiva, como los accidentes nucleares, accidentes
aeronuticos, ruptura del contrato de trabajo, accidentes de trabajo. Este tipo de
fijacin del dao tiene adems la caracterstica de ser casi siempre una
responsabilidad limitada. Esta valuacin resulta de las leyes que prevn topes
mximos o mnimos para supuestos en ellas contemplados.
b) Valuacin convencional: cuando la ley no fija el monto del resarcimiento, las
partes pueden establecerlo convencionalmente, ya sea por un acuerdo anterior a
la existencia del dao o por un acuerdo posterior.
En el primer caso las partes pactan la clusula penal. En el segundo, las partes convienen
directamente el monto del resarcimiento del dao producido, y si ste fuese dudoso o
litigioso, lo acuerdan por va transaccional.
c) Valuacin judicial: si las partes no acuerdan el monto de la indemnizacin y ella
tampoco es fijada por la ley, corresponder al juez en la sentencia que dicte,
determinar el importe del resarcimiento, siempre que este acreditada la
existencia del perjuicio, aunque no estuviere justificado su monto.
407

Al tratar la prueba de los daos, las partes deben probar el monto de los daos, y si no lo
hacen el juez est facultado, si le han probado los perjuicios sufridos pero no su cuanta,
a fijar prudencialmente el quantum.
VALUACIN CONVENCIONAL DEL DAO: clausula penal. (Pizarro t.3)
Concepto. Nuestro Cdigo civil define la clusula penal como aquella en que una
persona, para asegurar el cumplimiento de la obligacin, se sujeta a una pena o multa en
caso de retardar o de no ejecutar la obligacin (art. 652).
La norma reconoce como fuente directa los cdigos de Chile (art. 1535) y Francia (arts.
1226 y 1229).
Se trata de una estipulacin de carcter accesorio, que tiene por finalidad asegurar el
cumplimiento de la relacin principal, mediante la imposicin de una pena privada a la
que se somete una persona en caso de operar el incumplimiento de aquella. Presenta,
desde ese punto de vista, una indudable funcin compulsiva, ante la amenaza que
implica la procedencia de la penalidad en caso de inejecucin absoluta o relativa de la
prestacin adeudada.
Sin embargo su importancia de proyecta adems al plano resarcitorio, en cuanto
frecuentemente tambin importa una predeterminacin convencional y anticipada de
los daos y perjuicios que habrn de pagarse en caso de incumplimiento. Con ello se
alcanza una finalidad de orden prctico relevante: despejar cualquier controversia o
duda futura acerca de la existencia o cuanta del dao, que ya no ser discutible.
Funciones de la clusula penal. La doctrina dominante, tanto en el derecho comparado
como en nuestro pas, sustenta la idea de una figura unificada, alcanzada por una
normativa igualmente unitaria, que cumple con distintas funciones: compulsiva, segn
algunos; resarcitoria, en la opinin de otros; polivalente, conforme al criterio dominante.
Funcin compulsiva. Conforme a una primera posicin, extrema, la clusula penal
cumple una funcin estrictamente compulsiva, y constituye una pena privada o civil que
tiene por finalidad principal reforzar el cumplimiento de una obligacin principal y
sancionar al deudor incumpliente.
Funcin resarcitoria. Conforme a otra expectativa igualmente extrema, la clusula penal
cumple una funcin distinta: liquidar convencional y anticipadamente la indemnizacin
en caso de incumplimiento relativo o absoluto de la prestacin. Es de tal modo, una
simple evaluacin convencional del dao.
Excepcionalmente se admite que pueda adicionarse a la funcin resarcitoria, otra, de
carcter compulsivo o punitivo, que por su carcter ocasional y contingente no hara a su
esencia ni definira los perfiles de su figura.
Funcin polivalente. La mayor parte de la doctrina nacional y comparada se inclina por
ideas ms moderadas, por entender que la clusula penal cumple una funcin
polivalente y tiene una doble finalidad: prefijar anticipada y voluntariamente una
liquidacin convencional de los daos y perjuicios que le incumplimiento cause al
408

acreedor y, al mismo tiempo, actuar como un modo de compulsin para constreir al

deudor para que cumpla, a fin de evitar la pena.
Segn algunos partidarios de esta posicin, aunque de ordinario la clusula penal llena
ambas funciones, no es forzoso que as ocurra.
La clusula penal presenta de tal modo una naturaleza compleja, que acumula de
manera indistinta la doble funcin de pena e indemnizacin. Basta con que ste
presente cualquiera de ellas. De all que excepcionalmente pueda estar ausente uno de
los rasgos que le son caractersticos, sin que la clusula penal quede completamente
desvirtuada.
Teora dualista. En los ltimos aos ha comenzado a desarrollarse en Europa, una
posicin de corte profundamente revisionista.
Sus partidarios asignan la clusula penal un sentido estrictamente compulsivo, de pena
privada, orientada a garantizar la ejecucin de la obligacin. Dentro de ese orden de
ideas afirman que la clusula penal as concebida es algo distinto de la clusula de
liquidacin anticipada de daos y perjuicios, cuya finalidad es estrictamente resarcitoria.
No hay de tal modo una nica figura con diversidad de funciones, sino dos instituciones
distintas, que tienen en comn su origen voluntario, pero difieren principalmente en su
causa final, en su funcin econmica y jurdica, y especficamente en los parmetros en
que deben computarse para su interpretacin y para su eventual revisin en caso de
resultar excesivas o nfimas.
La opinin de Pizarro. Para determinar la funcin de la clusula penal es fundamental no
perder de vista el marco normativo dentro del cual se formula el diagnostico.
1. De lege lata, atendiendo a la actual normativa del Cdigo Civil, creemos que en el
derecho argentino la clusula penal est claramente regulada como una
institucin unitaria, que presenta una funcin polivalente: compulsiva y
resarcitoria. Basta con que est presente cualquiera de ellas para que se
configure la clusula penal. Ello explica que no sea til, ni conveniente, abrir una
polmica innecesaria acerca de la preeminencia de alguna de dichas funciones
sobre la otra.
La clusula penal puede cumplir, de tal modo, nicamente una funcin resarcitoria, o
solo una funcin compulsiva, o ambas funciones al mismo tiempo. Para que la clusula
penal cumpla cualquiera de dichas funciones es menester que no sea exigua. Una
clusula penal nfima es inidnea para constituir al deudo a cumplir, por cuanto no
importa amenaza relevante alguna, ni menos an para resarcir el perjuicio que deriva
del incumplimiento. La clusula penal exigua, en verdad, frecuentemente encubre una
clusula limitativa de la responsabilidad bajo un rotulo distinto y debe ser tratado como
tal. (arts. Que la regulan: 652; 656; 1153 y concordantes del Cd. Civil).
2. De lege ferenda, piensa que lo ms correcto a esta altura del desarrollo
doctrinario (y de la clara diferenciacin que debe existir entre pena privada y
reparacin) sera reformular los textos legales, distinguiendo claramente la
clusula penal en sentido estricto, que debera tener carcter netamente
409

compulsivo, de pena privada, de la clusula de liquidacin anticipada del dao,

que tiene finalidad resarcitoria.
FINALIDAD PRCTICA DE LA CLUSULA PENAL.
La clusula penal ha sido concebida para favorecer al acreedor, en cuyo beneficio
funciona las funciones compulsivas y resarcitorias, tienden a tutelar la situacin jurdica
y econmica, dndole la posibilidad de optar por aquella solucin que resulte ms
adecuada y conveniente a sus intereses.
El deudor, en cambio, por regla, no puede optar por la pena para liberarse de cumplir la
obligacin principal (art. 658).
Sin embargo, frecuentemente la clusula penal tambin es til para el deudor,
particularmente cuando a travs de ella se liquidan anticipadamente los daos y
perjuicios que deriven del incumplimiento absoluto o relativo, ya que dicho
procedimiento le permite mxima certidumbre a la hora de calibrar esas consecuencias.
Desde una perspectiva econmica ello tiene real importancia, pues permite evaluar la
extensin del resarcimiento y cuantificar los riesgos empresariales concretos.

CARACTERES DE LA CLUSULA PENAL.

La clusula penal presenta los siguientes caracteres: es voluntaria, accesoria,
condicional, preventiva, subsidiaria, definitiva, relativamente inmutable y de
interpretacin estricta.
a) Voluntaria: la clusula penal surge necesariamente de la voluntad de las partes.
Generalmente es incluida en los contratos. Sin embargo creemos que nada impide si
insercin en actos jurdicos unilaterales, como en el testamento o en las particiones
de herencia hechas por los ascendientes. En uno y otro caso, la penalidad que se
inserte en dichos actos generadores de obligaciones constituye una clusula penal y
se rige por los principios jurdicos que aqu estudiamos.
b) Accesoria: la clusula penal est ligada de manera indisoluble a la existencia y
eficacia de una obligacin principal a la cual accede, que le sirve antecedente
necesario y cuyo cumplimiento tiende a asegurar.
Consecuencias: del carcter accesorio con relacin al objeto que tiene la clusula penal,
derivan las siguientes consecuencias:
1. El acreedor tiene derecho de obtener el cumplimiento de la prestacin
principal. La pena constituye para l una simple opcin (art. 659), por lo que
el deudor no puede liberarse pagando sta ltima (art. 658);
2. La extincin de la obligacin principal provoca similar consecuencia respecto
de la clusula penal;
3. La nulidad de la obligacin principal invalida la pena, sin que los vicios de sta
afecten a la primera (arts. 663 y 665);
410

4. La condicin que afecten el vnculo relativo a la obligacin principal se

proyectan y alcanzan a la clusula penal;
5. La competencia judicial para entender sobre la obligacin principal se
extiende a la clusula penal.
Excepciones: en ciertos supuestos de excepcin, la relacin de accesoriedad
entre prestacin principal y la clusula penal se desvanece, apareciendo esta
ltima como un objetivo de la convencin, introducido en forma paralela a la
prestacin principal. As por ejemplo:
1. Venta de la cosa ajena: puede exigirse el cumplimiento de la clusula penal
establecida a favor del comprador en la venta de cosa ajena (art. 1329). En tal
caso, el acreedor, cuye expectativa de adquirir la cosa se ha visto frustrada,
puede exigir al deudor el pago de la pena, pese a la invalidez de la obligacin
principal.
2. Contrato con objeto inexistente (art. 1172);
c) Condicional: la obligacin con la clusula penal es ordinariamente pura y simple,
por cuanto su existencia y eficacia no estn subordinadas a un acontecimiento
futuro e incierto.
No obstante a ello, su funcionamiento interno (o, ms precisamente, su ejecutabilidad)
da lugar a una situacin jurdica condicional pues, segn los casos, el deudor solo incurre
en la pena si no cumple de manera absoluta o relativa la obligacin principal.
Cabe observar, segn Llambas, que en verdad, se trata de una condicin anmala, pues
el hecho condicionante que subordina la ejecucin de la pena puede ser exigido en su
cumplimiento coercitivamente por el acreedor. Esto no coincide con lo que
ordinariamente sucede con la condicin, que por esencia es no coercitiva.
d) Preventiva: la clusula penal es preventiva, en cuanto previene las consecuencias
del incumplimiento al prefijar anticipadamente la liquidacin de los daos y
perjuicios y, en su caso, al establecer una pena privada, cuya entidad determina.
e) Subsidiaria: la doctrina admite pacficamente que la clusula penal
compensatoria es subsidiaria. No hay en cambio, unanimidad de pareceres
acerca de que debe entenderse por tal subsidiaridad.
Pero segn la opinin de Pizarro, que dice que la clusula penal es subsidiaria por cuanto
el objeto del negocio jurdico es siempre la obligacin principal, por lo que la clusula
penal solo entra en su lugar en caso de incumplimiento del deudor y a opcin exclusiva
del acreedor (art. 659).
En suma, la clusula penal es subsidiaria del cumplimiento. Por lo tanto, el acreedor no
tiene derecho a exigirla en pago de la prestacin debida, ni el deudor a eximirse de
cumplir con la obligacin principal pagndola, salvo pacto en contrario.
f) Definitiva: la clusula fijada por las partes es definitiva, y as se incorpora al
patrimonio del acreedor.

411

Operado el incumplimiento, el acreedor tiene derecho a optar por ella, sin que obste
dicha conclusin el hecho de haberse modificado o perdido el inters tenido en cuenta
al tiempo de establecerla.
Este carcter contrasta con el de astreintes, que son siempre, provisorias y revisables.
g) Relativamente inmutable: una vez fijada la pena, su importe no puede ser
unilateralmente alterado por las partes. El acreedor carece de derecho a otra
indemnizacin aunque pruebe que la pena no es indemnizacin suficiente (art.
655).+
Excepcionalmente procede la revisin judicial de la clusula penal excesiva o nfima.
h) De interpretacin restrictiva: la clusula penal constituye un derecho de
excepcin del acreedor, y, como tal, debe ser objeto de interpretacin restrictiva.
En consecuencia, no se presume y debe ser alegada y probada por quien la invoca.
En caso de duda acerca de su existencia o inexistencia, habr que estar por esto ltimo;
por ende, la clusula penal pactada para el caso de mora no es aplicable en materia de
incumplimiento definitivo, y a la inversa. Si lo controvertido es su mayor o menor
extensin, habr que estar siempre a la menor. En caso de divergencia acerca de si la
pena tiene carcter acumulativo o sustitutivo, se deber optar por el ltimo.
Si lo que se discute es el tipo de incumplimiento que ella alcanza, en caso de duda, se
estar por el que resulte ms grave.

CLACIFICACIN DE LA CLUSULA PENAL: CLUSULA PENAL COMPENSATORIA Y

MORATORIA.
La clusula penal puede ser compensatoria o moratoria. Ambas cumplen funciones
diferentes y actan como remedio para distintas situaciones de incumplimiento.
a) Clusula penal compensatoria: es aquella que ha sido fijada para prever las
consecuencias del incumplimiento absoluto o relativo de la prestacin.
Ingresa en situacin de contravalor econmico de la prestacin incumplida y
de todo otro dao y perjuicio ocasionado por el incumplimiento. Como lgica
consecuencia de ello, salvo pacto en contrario, no hay acumulacin posible
entre el objeto debido y el importe de la pena.
b) Clusula penal moratoria: es la que predetermina las consecuencias del
incumplimiento relativo de la prestacin, comprensivo de los supuestos de
simple retardo, mora, incumplimiento defectuoso o incumplimiento parcial.
Como todo supuesto de incumplimiento relativo, supone la posibilidad
material y jurdica del cumplimiento tardo de la prestacin. La clusula penal
acta como una pena por el retraso de la ejecucin debida o por el
cumplimiento defectuoso o irregular, y se acumula con la prestacin
principal. En otras palabras: la pena sustituye a la indemnizacin por daos y
412

perjuicios moratorios, sin que el acreedor deba probar la existencia y la

cuanta de los daos (arts. 655 y 656).
Trascendencia prctica de la clasificacin:
1. La acumulacin de la pena del cumplimiento de la prestacin principal, en
principio, solo es concebible cuando se trata de una clusula penal moratoria. No
as cuando la clusula penal es compensatoria, salvo que medie previsin en
contrario (art. 659).
2. La clusula penal compensatoria generalmente se agota en una sola prestacin.
La de carcter moratorio, en cambio suele plasmarse en prestaciones peridicas
o duraderas, devengndose por da, mes, ao, etc. Ello conduce al delicado
problema de determinar hasta qu momento se devengan.
3. La pena determinada para el caso de incumplimiento absoluto y definitivo no es
susceptible de ser trasladada a los casos de mora, y a la inversa. Es una
consecuencia del carcter restrictivo que preside la interpretacin de la clusula
penal y de la distinta funcin que cumple una y otra.
Criterios para la determinacin. Las diferencias entre las clusula penal compensatoria y
moratoria, claras en teora, pueden oscurecerse en la prctica, particularmente frente a
previsiones contractuales poco especficas, idneas para generar dudas acerca de su real
entidad.
La doctrina dominante en nuestro pas sostiene que, en principio, en caso de duda, la
clusula penal debe ser presumida compensatoria y no moratoria, con fundamento en lo
dispuesto en el art. 659, que prescribe que el acreedor no puede pedir el cumplimiento
de la prestacin y la pena, sino cualquiera de las dos cosas, a su arbitrio, a menos que
surja claramente que se ha estipulado la pena por el simple retardo.
Pero la distinguida profesora mendocina Kemelmajer de Carlucci seala algunos
criterios para distinguirlas:
1. El hecho de ser la pena inferior a la prestacin principal. En tal caso, cabe
presumir que la clusula penal es moratoria, pues de lo contrario se
desvaneceran sus funciones compulsoria y resarcitoria;
2. La propia naturaleza de la obligacin, que puede incidir en la solucin de la
cuestin. As por ejemplo, cuando la relacin principal comprende varias
obligaciones cuyo cumplimiento total sea necesario para sastifacer el inters del
acreedor, la clusula penal debe ser considerada, como regla, moratoria.
3. Cuando la obligacin principal demanda en forma necesaria su cumplimiento
para permitir el desmantelamiento de los efectos de su inejecucin. En tal caso,
la clusula penal prevista debe ser considerada moratoria.

413

4. Generalmente en las obligaciones de no hacer, la clusula penal es

compensatoria, pues como regla ellas no son susceptibles de provocar el estado
de mora. Excepcionalmente, en las obligaciones de hacer que proyectan sus
efectos en el tiempo es posible concebir la existencia de una clusula penal
moratoria.
SUJETOS Y OBJETO. LA CLUSULA PENAL COMO NEGOCIO JURDICO.
La clusula penal constituye un negocio jurdico. Esto significa que no es una mera
disposicin o clusula de otro negocio jurdico, sino que tiene elementos propios y
estructurales que permiten proclamar su entidad de figura conceptualmente autnoma.
No obsta a esa conclusin su carcter accesorio de otra relacin principal. Aunque
jurdicamente dependa de esta y siga su suerte, la clusula penal presenta elementos
estructurales propios que permiten configurarla como tal.
Los sujetos.
Pueden ser sujetos pasivos de la clusula penal:
-

El propio deudor, cuando se somete al pago de una pena en caso de mora o

incumplimiento;

Un tercero (arts. 652 y 664), en cuyo caso se aplican subsidiariamente, por

analoga, las reglas de la fianza. Cabe observar, empero, una diferencia
importante entre ambas figuras: el fiador no puede obligarse a ms que el
deudor principal. El tercero que ejecuta la clusula penal tiene accin de
repeticin de lo pagado contra el deudor (art. 768, inc. 2);

Sujetos activos de la clusula penal:

-

Ordinariamente, es el propio acreedor o el titular del deber, cuando la clusula

accede a simple deberes jurdicos que no configuran tcnicamente una
obligacin (arts. 655, 656, 659 y concordantes);

Nada obsta que el beneficiario de la clusula pueda ser un tercero (art. 653). Se
ha advertido que en este caso no siempre existe una estipulacin de un tercero
(art. 504).

Cuando la clusula penal es compensatoria, no cabe presumir que la mera inclusin de

un tercero, como legitimado activo de la convencin, otorgue a este la facultad de
decidir si debe cumplirse la prestacin principal o la accesoria. Tal derecho corresponde,
en principio, exclusivamente al acreedor, y solo cuando este opte por la clusula penal
quedar configurada la estipulacin a favor de un tercero.
En cambio, cuando la clusula penal es moratoria, o compensatoria pero pactada de
manera acumulativa con la prestacin principal, es de aplicacin lo dispuesto por el art.
504.
El objeto.
Dispone el art. 653 que la clusula penal solo puede tener por objeto el pago de una
suma de dinero, o cualquiera otra prestacin que pueda ser objeto de las obligaciones,
414

bien sea en beneficio del acreedor o de un tercero. Ms all de su imperfecta redaccin,

la norma es clara y no deja margen a la duda: el objeto de la clusula penal puede ser
una prestacin de dar, de hacer o de no hacer. Est, por ende, alcanzado por los
principios generales y requisitos oportunamente estudiados, debiendo ser posible, lcito,
determinado o determinable, y susceptible de apreciacin pecuniaria.
INMUTABILIDAD DE LA CLUSULA PENAL.
Unos de los caracteres fundamentales de la clusula penal es la inmutabilidad relativa:
como regla, una vez fijada la pena, su entidad es definitiva y no puede ser
unilateralmente variada por las partes, luego el acreedor no tiene derecho a otra
indemnizacin (art. 655) ni el deudor puede eximirse de satisfacerla, probando que el
acreedor no ha sufrido perjuicio alguno (art. 656).
Loe fundamentos de este principio.
El principio de inmutabilidad de la clusula penal est asociado a la finalidad de la
institucin: si ella pudiera ser fcilmente modificada, perdera gran parte de su eficacia,
pues sus finalidades indemnizatoria y compulsiva estn ligadas de modo inescindible a
su carcter inmutable y definitivo.
La autonoma privada (art. 1137) desempea aqu un papel protagnico y rige en toda
su plenitud, aunque sujeta a los confines que el propio ordenamiento jurdico le fija: lo
pactado no puede transgredir los lmites del ejercicio de los derechos, la buena fe, el
orden pblico, la moral y las buenas costumbres.
Hay otros argumentos prcticos, que justifican entonces plenamente el principio de la
inmutabilidad de la pena: ella favorece la fuerza jurdica de la clusula penal, pues
asegura y protege la estabilidad de las relaciones jurdicas.
Un criterio muy laxo a este respecto, permeable en forma excesiva a revisiones
inconvenientes, debilitara su fuerza jurdica y llevara en los hechos a su no utilizacin,
con peligro de perjudicar a los propios deudores, por cuanto, la ineficacia eventual del
remedio, los acreedores buscaran asimismo otras vas para alcanzar similar finalidad.
Rapidez, automatismo e intangibilidad constituyen, de tal modo, ingredientes
conminatorios y resarcitorios relevantes, que perfilan y definen la funcin jurdica y
econmica de la clusula penal.
Lo expresado se potencia cuando se pondera que la doctrina de la inmutabilidad
(relativa) de la clusula penal no es en modo alguno incompatible con la precaucin de
asegurar un sentido social a las resoluciones judiciales. Sostener la fijeza de las penas no
es exigir que los jueces sean simples espectadores, cuando no cmplices, de los abusos
que los acreedores quieran cometer.
Precisamente por estar sujetas a los mismos lmites que la autonoma privada, la
inmutabilidad de la clusula penal, concebida en otro tiempo como absoluta, ha visto
crujir sus estructuras, al ser sometidas a un banco de prueba exigente: su
funcionamiento en el mbito de los contratos de contenido predispuesto y, ms
especficamente, en los de consumo.
415

Fruto de ese proceso es el paso de un sistema extremadamente rgido en materia de

inmutabilidad de la clusula penal a otro que, que sin perder esa esencia, deviene ms
flexible, admitiendo mayores posibilidades de revisin, tanto cuando es arbitrariamente
excesiva cuanto aquellos casos en que resulta, de manera igualmente intolerable, nfima.
La intervencin del legislador ha sido necesaria, y sus frutos, largamente positivos.
LEY 17.711.Lla cuestin en el Cdigo Civil Argentino.
El Cdigo de Vlez Srsfield, como todos los de su poca, consagr rgidamente el
principio de la inmutabilidad de la pena en su art. 656: para pedir la pena, el acreedor
no est obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor podr eximirse de
satisfacerla, probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno.
Antes de 1968, una vez fijada por las partes el importe de la pena esta se independizaba
de la real entidad de los daos y era insusceptible de modificacin unilateral por las
partes
La ley 17.711: La ley 17.711 a sincerado el panorama normativo, incorporando el
siguiente prrafo al art. 656: los jueces podrn, sin embargo, reducir las penas cuando
su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta
del valor de las prestaciones y dems circunstancias del caso, configuren un abusivo
aprovechamiento de la situacin del deudor.
La reforma adopta en esta materia un criterio realista sensato, que guarda armona con
los que ya imperaban en nuestro derecho antes de 1968: como regla rige el principio de
la inmutabilidad penal. Excepcionalmente, en casos de particular gravedad, es posible
que opere la revisin judicial de la clusula penal, facultad que debe ser empleada por
los jueces con mucha prudencia y con criterio restrictivo. De all, que ante la duda, no
proceda la revisin judicial.
Revisin judicial de la clusula penal excesiva: la ley faculta al juez a reducir la pena
cuando, por su monto desproporcionado con la gravedad de la fala que sanciona, habida
cuenta del valor de las prestaciones y dems circunstancias del caso, configure un
abusivo aprovechamiento de la situacin del deudor.
La norma guarda estrecha relacin con el art. 954, que consagra el instituto de la lesin
subjetiva, ya que estn presentes en ella los tres elementos que caracterizan a dicha
institucin: el elemento objetivo desproporcin entre el monto de la pena y la gravedad
del incumplimiento, habida cuenta del valor de las prestaciones); el primer elemento
subjetivo (la situacin de inferioridad del deudor-necesidad, ligereza, inexperiencia-) y el
segundo elemento subjetivo (el aprovechamiento, por parte del legitimado activo, de la
situacin de inferioridad del deudor).
Elemento objetivo: para que proceda la facultad de revisin judicial es menester, en
primer lugar, que medie ausencia de equilibrio razonable, en trminos objetivos, entre la
pena y la falta que sanciona.
1. Para ponderar esa armona, el juez debe tener en cuenta la gravedad de la falta
cometida por el deudor, lo cual lleva a ponderar su conducta de manera integral
y el resultado objetivo que produce.
416

El incumplimiento debe tener cierta importancia o magnitud, por lo que un

cumplimiento insignificante, que ocasione un dao escaso, no podr ser objeto de una
pena grave.
2. El juez debe ponderar, por otra parte, el valor de las prestaciones cuyo
incumplimiento determina la aplicacin de la pena. El valor de la prestacin debe
ser calibrado teniendo en cuenta el inters del acreedor en el cumplimiento de lo
adeudado. Ello lleva a computar no solo los intereses econmicos, sino tambin
los intereses espirituales ligados al cumplimiento de la prestacin, que puedan
resultar conculcados con el incumplimiento. As , por ejemplo, el caso de haberse
pactado una clusula penal para el caso de incumplimiento, por parte de una
empresa de viajes, de sus obligaciones respecto de una pareja que la contrata
para realizar el viaje de luna de miel.
3. La ley hace referencia finalmente, a las dems circunstancias del caso, con lo cual
otorga al juez amplias facultades para apreciar ntegramente todos los
antecedentes del negocio incumplido y sus repercusiones patrimoniales y
espirituales.
4. Si bien la desproporcin debe ser originaria, cabe tambin la revisin de la
clusula penal en aquellos casos en los que su excesividad sea sobrevenida, rigen
en tal hiptesis las soluciones normativas previstas por los arts. 1071 y 1198,
prr. 2.
Los elementos subjetivos de la figura.
La ley exige, tambin, que tal situacin configure un abusivo aprovechamiento de la
situacin del deudor, el cual se plasma en la obtencin de una ventaja evidentemente
desproporcionada y sin justificacin. En ausencia del aprovechamiento de la situacin
de inferioridad del obligado, no procede la revisin, aunque medie desproporcin entre
la pena y l falta que sanciona.
Es menester la presencia de dos elementos subjetivos: la situacin de inferioridad del
deudor, y el aprovechamiento de la misma por parte del acreedor. Probada esta
desproporcin de las prestaciones solo se presume el aprovechamiento, no as la
situacin de inferioridad, que debe ser alegada y probada.
Las clusulas penales insuficientes.
La revisin de la clusula penal insuficiente, nfima o irrisoria, mbito en que tambin la
rigidez de los arts. 655 y 656 pueden llevar a soluciones injustas.
Principales supuestos:
1. Incumplimiento doloso: se admite pacficamente que el incumplimiento doloso
de la obligacin por el deudor habilita al acreedor a reclamar la reparacin de
todo dao suplementario al previsto en la clusula penal.
Es una solucin prudente que pondera que cuando las partes pactan una clusula penal
sin aclarar a qu tipo de incumplimiento se refieren estn previendo, como mximo, el
culposo. De all que el obrar doloso est al margen de la estipulacin y resulte alcanzado
por los principios generales de la responsabilidad civil.
417

2. Clusulas penales nfimas: por lo general son meras causas limitativas de la

responsabilidad encubiertas y como tales deben ser tratadas. El deudor no puede
prevalerse de ellas para limitar su responsabilidad, pues una solucin semejante
importara legitimar el fraude a la ley: aquellos que no puede lograrse a travs de
una clusula limitativa de la responsabilidad podra obtenerse mediante el
subterfugio de una nfima clusula penal, que tiene de tal solo su nombre, ya que
no cumple funcin compulsiva o resarcitoria alguna.
Nuestro cdigo a primera vista parece negar la posibilidad de que el juez la aumente a
pedido de la parte interesada, pues solo contempla la posibilidad de reducir las penas
excesivas.
Pero Pizarro entiende que nada impide que el juez pueda, a peticin de la parte, elevar
una clusula penal nfima, preservando su entidad.
Las acciones denominadas de reduccin han sido entendidas tradicionalmente como
acciones de modificacin, que habilita tanto a pedir la reduccin de aquellos que es
excesivo, cuanto el incremento de lo nfimo. En ambos casos se procura una
recomposicin equitativa de la clusula, no disociada de su funcin econmica y jurdica.
La fuerte vinculacin que existe entre el art. 656 y el art. 954 refuerza esa conclusin.
3. Clusula penal y depreciacin monetaria: antes de la ley 23.928, se discuta si las
clusulas penales cuyos montos haban quedado envilecidos podan ser objeto
de reajuste. Paso por tres etapas. En un primer momento se prohibi la
indexacin de la clusula penal; en un segundo periodo se permiti tal
actualizacin; y finalmente prevaleci la tesis valorista con slidos argumentos
que permita la actualizacin. Despus de la ley de convertibilidad 23.928 la
discusin ha perdido importancia ya que se prohibi la indexacin.
Otra limitacin al principio de inmutabilidad de la clusula penal es la prevista por el art.
660, para el supuesto incumplimiento parcial o deficiente de la prestacin por parte del
deudor y de voluntaria aceptacin del pago irregular por el acreedor: si el deudor
cumple solo una parte de la obligacin, o la cumple de un modo irregular, o fuera del
lugar o del tiempo a que se oblig, y el acreedor acepta, la pena debe disminuirse
proporcionalmente, y el juez puede arbitrarla si las partes no se conviniesen.
EFECTOS.
Efectos con relacin al deudor.- la clusula penal constituye una facultad excepcional,
conferida a favor del acreedor, quien puede a su exclusiva accin reclamar su
cumplimiento.
El deudor no puede, como regla, sustituir la prestacin principal por la clusula penal,
salvo pacto en contrario. La inclusin de la clusula penal es una garanta a favor del
acreedor que no puede menoscabar su indiscutible derecho de requerir la prestacin
principal.
Este criterio aparece consagrado en el art. 658: el deudor no podr eximirse de cumplir
la obligacin, pagando la pena, sino en el caso en que expresamente se hubiese
reservado ese derecho.
418

Efectos con relacin al acreedor.- si el deudor cumple con la prestacin prometida a

tiempo propio, el acreedor no puede reclamar la clusula penal. La procedencia de esta
ltima est condicionada necesariamente al incumplimiento absoluto o relativo de la
prestacin.
La situacin cambia sensiblemente cuando se produce tal incumplimiento. En tal caso
rige el principio que consagra el art. 659: el acreedor no podr pedir el cumplimiento
de la obligacin y la pena, sino una de las dos cosas, a su arbitrio, a menos que aparezca
haberse estipulado la pena por el simple retardo, o que se haya estipulado que por el
pago de la pena no se entienda extinguida la prestacin principal.
Se advierte la existencia de un principio y dos excepciones:
Como regla en razn del carcter subsidiario que tiene la clusula penal, el acreedor no
puede acumular las pretensiones de cumplimiento de la prestacin adeudada y la pena,
debiendo optar libremente, a su arbitrio exclusivo, entre una y otra. La solucin se
justifica, pues la pena acta como un equivalente a la ejecucin en especie; de all que
no proceda su acumulacin, ya que no pueda exigirse dos veces el cumplimiento de la
misma deuda.
La pena se incluye en la convencin como una obligacin distinta, supletoria y
subordinada al incumplimiento absoluto o relativo de la principal, segn los casos.
El principio anteriormente sealado sede cuando las partes han convenido la
acumulacin de la prestacin adeudada y la pena compensatoria. En tal supuesto, la
clusula penal asume un sentido netamente compulsivo y punitorio.
La segunda excepcin se da cuando la pena ha sido para predeterminar las
consecuencias del incumplimiento relativo, nada impide que al acreedor pueda reclamar
la prestacin incumplida y, adems, la pena. Esta ltima entra en sustitucin de los
daos y perjuicios moratorios, y se acumula sin dificultad alguna con la prestacin
principal.
Pueden acumularse una pena compensatoria y otra moratoria?Es frecuente que las partes convengan dos clusulas penales, una moratoria, para
predeterminar las consecuencias de retardo o de la mora, y otra compensatoria, para
ponerse a cubierto de los efectos del incumplimiento definitivo de la obligacin. Son
acumulables ambas penas?
Si se llega al incumplimiento definitivo de la obligacin sin pasar por un sin haber
pasado por el de mora, en principio, no son acumulables.
En cambio cuando se llega al incumplimiento definitivo, a travs de un estado previo de
mora, es plenamente acumulable la clusula penal moratoria a la compensatoria.
La pena no es acumulable con la indemnizacin de daos y perjuicios.La clusula penal compensatoria no es acumulable a la indemnizacin por dao y
perjuicios, tal como lo dispone el art. 655.

419

En cambio, la clusula penal moratoria es acumulable a la indemnizacin del dao que

derive del incumplimiento absoluto y definitivo, siempre que este sea posterior a la
mora.
CONDICIONES DE APLICAIN.
Requisitos para la exigibilidad de la clusula penal.Los requisitos para la exigibilidad de la clusula penal son similares a los que rigen para
la reclamacin de daos y perjuicios en general. Ellos son: incumplimiento absoluto o
relativo de la prestacin principal, constitucin en mora del deudor, imputabilidad del
incumplimiento y relacin causal adecuada entre la pena y el incumplimiento. No es
menester, en cambio, la prueba del dao (art. 656).
a) Incumplimiento absoluto o relativo de la prestacin principal.- Debe mediar, en
primer lugar, incumplimiento absoluto (cuando la clusula es compensatoria) o
relativo (cuando es moratoria) de la prestacin principal.
b) Mora del obligado a cumplir la prestacin principal.- Se controvierte si es
menester que el deudor de la obligacin principal sea constituido en mora, para
que proceda la pena.
1. Conforme a una opinin, sustentada entre nosotros por Lpez Cabana y Mosset
Iturraspe, tal exigencia resultara innecesaria, a tenor de lo dispuesto por el art.
654: incurre en la pena estipulada, el deudor que no cumple la obligacin en el
tiempo convenido, aunque por justas causas no hubiese podido verificarlo. Basta,
a tal fin, con la mera inejecucin objetiva de la prestacin (art. 657), esto es con
el simple retardo, aun deprovisto de un factor de atribucin subjetivo u objetivo.
Quienes siguen esas ideas sostienen que el codificador ha establecido un
rgimen especfico para las obligaciones con clusula penal, apartndose de las
fuentes habituales.
2. De acuerdo con otra opinin, francamente mayoritaria en el derecho argentino,
rigen los principios generales que regulan el incumplimiento obligacional en
general, por lo que resulta plenamente aplicable el rgimen previsto por el art.
509.
Dado que se aplica el rgimen general previsto por el art. 509, rigen las siguientes reglas:
-

Tratndose entonces de obligaciones a plazo determinado cierto e incierto, la

constitucin en mora se produce automticamente, por el solo transcurso del
tiempo, pudindose exigir la clusula penal a partir de ese momento. La mora de
la prestacin penal tambin opera automticamente, junto con la principal, sea
la clusula penal compensatoria o moratoria.

En las obligaciones a plazo tcito, es menester que el deudor sea constituido en

mora por interpelacin, a partir de la cual este caer en mora, tanto en la
prestacin principal cuanto en la prevista en la clusula penal.

Finalmente, tratndose de obligaciones a plazo indeterminado, debe operar la

fijacin judicial del plazo y recin vencido este operar la mora de la obligacin
principal y de la prevista accesoriamente como pena.
420

c) Factor de imputacin.- Es preciso que medie dolo o culpa en la conducta del

deudor de la obligacin principal incumplida para que proceda la pena? Las
opiniones estn divididas.
1. Para quienes sostienen que basta con el mero retardo, desprovista de toda
connotacin axiolgica, subjetiva u objetiva, dicha exigencia es irrelevante. El
solo retardo en el incumplimiento de la prestacin abre las puertas a la
clusula penal.
2. Una posicin diametralmente opuesta es sustentada por otros autores, para
quienes es indispensable la presencia de culpa, sea para configurar la nocin
misma de incumplimiento absoluto o relativo o para imputar al deudor dichas
consecuencias.
3. Pizarro piensa que siempre es menester la presencia de un factor de
atribucin que califique el incumplimiento absoluto o relativo de la
prestacin principal para que proceda la clusula penal.
Dicho factor de imputacin es objetivo en las obligaciones de resultado y
subjetivo en las de medio.
d) Relacin causal.- Debe mediar relacin de causalidad adecuada entre el
incumplimiento del deudor de la prestacin principal y el dao predeterminado a
travs de la clusula penal.
Se quiebra dicha relacin causal cuando media causa ajena.
e) No es menester la existencia y prueba del dao.- dado que la clusula penal
predetermina el dao, no es necesaria su configuracin real, ni menos an su
demostracin.
Sin perjuicio de ello, se ha advertido, con razn que si bien el dao realmente producido
por el incumplimiento o no es requisito indispensable para la exigibilidad de la clusula
penal, su ponderacin puede tener real importancia en dos supuestos:
1. En primer lugar, como pauta que permita calibrar si la clusula penal es
excesiva, frente a una pretensin de revisin. La comparacin entre el dao
realmente producido y la clusula prefijada es til y relevante a tal fin.
2. En caso de las clusulas penales nfimas, una adecuada valoracin de la
entidad del perjuicio permite detectar si, en el caso concreto, nos hallamos
frente a una clusula limitativa de la responsabilidad, encubierta.
DAO MORAL.
CONCEPTO.- El dao moral es, en trminos generales, aquella especie de agravio
implicado con la violacin de algunos de los derechos personalsimos, o sea de
esos derechos subjetivos que protegen como bien jurdico las facultades o
presupuestos de la personalidad: la paz, la tranquilidad de espritu, el derecho
de privacidad, la libertad individual, la integridad fsica, etc., todo lo cual puede
resumirse conceptualmente como seguridad personal; y el honor, la honra, los

421

sagrados efectos, etc. , o sea, en una palabra, lo que se conoce como afecciones
legtimas.
La tutela de la persona humana comprende a todo lo que el sujeto tiene, y a
todo lo que el sujeto es; la infraccin a lo primero genera el dao patrimonial, y
cuando se vulnera lo segundo tenemos el moral.
ZAVALA DE GONZALES y PIZARRO han precisado que el dao moral es una
modificacin disvaliosa anmicamente perjudicial- del espritu, que se traduce
en el modo de estar de la persona diferente de aquel en que se encontraba antes
del hecho, como consecuencia de este.
Jurisprudencialmente se ha definido al dao moral como la lesin en los
sentimientos que determinan dolor o sufrimiento fsico, inquietud espiritual o
agravio a las afecciones legtimas, y en general, toda clase de padecimientos
insusceptibles de apreciacin pecuniaria.
La indemnizacin del dao moral tiende a reparar la privacin o disminucin de
aquellos bienes que tienen un valor destacado en la vida del hombre, como lo
son la paz, la tranquilidad del espritu, la libertad individual, la integridad fsica, el
honor y los ms sagrados efectos.
El dao moral no supone la existencia de un propsito determinado o malicia del
autor del hecho ilcito, por tanto resulta indiferente que provenga de dolo o culpa
toda vez que es la relacin de causalidad, y no la culpabilidad, aquello que
determina la extensin del resarcimiento.
CARACTERES DEL DAO MORAL.El dao moral debe cumplir todos los requisitos del dao resarcible en cuanto a
la certeza, lesin a un inters, causalidad. En cuanto a las personas damnificadas
el dao moral es directo y personal, lo que quiere decir que nicamente el
damnificado, puede reclamarlo, con las precisiones que formularemos al tratar el
rgimen jurdico.
Trigo Represas considera que dao moral es el que se infiere al violarse algunos
de los derechos personalsimos o de la personalidad, que protegen como bien
jurdico a los presupuestos o atributos de la personalidad del hombre como tal;
por una parte, la paz, la privacidad, la libertad individual, y sobre todo la salud y a
la integridad psicofsica de los seres humanos, es decir todo lo que puede
resumirse en el concepto de seguridad personal; y por otra el honor, la honra y
pudor sexual, los sagrados efectos, etc., o sea todo lo que se conoce como
afecciones legtimas.
FUNDAMENTO DE LA REPARACIN: TEORA DEL RESARCIMIENTO Y TEORA DE LA
SANCIN EJEMPLAR O REPRESIVA.
En la doctrina argentina, desde el punto de vista jurdico, hay distintas posturas
con respecto al fundamento del dao moral, aunque ninguna negatoria del dao
422

moral. Dentro de las posiciones favorables hay distintos puntos de vista que van
de la tesis punitiva a la resarcitoria, pasando por la teora mixta o funcional.
Teora punitiva o de la sancin ejemplar: la tesis punitiva tuvo en el gran jurista
Jorge Joaqun LLAMBAS a su mximo exponente. Para LLAMBAS no importa si el
hecho generador es un delito, cuasidelito o contrato. No es esto lo que debe
tenerse en cuenta para fijar la indemnizacin, sino la actitud de la vctima y las
posibilidades del responsable, porque los daos morales no son susceptibles de
ser valuados de apreciacin pecuniaria. Esta teora pretende apoyarse en la
pretendida distincin que hace nuestra legislacin entre agravio moral y dao
moral. La verdad es que la distincin no existe, sino que, tal como demuestra el
art. 1078, son sinnimos.
Entonces la nica razn para hacer pagar un dao imposible de valuar est en la
sancin ejemplar: la justificacin no est por el lado de la vctima de la lesin,
sino por el lado del ofensor: no constituye un resarcimiento sino una pena civil,
mediante la cual se reprueba ejemplarmente la falta cometida por el ofensor.
Las consecuencias de esta teora se resumen en: a) el ofensor debe haber
actuado con dolo (con la intencin de daar); b) la fortuna de este se tiene en
cuenta para que la sancin sea realmente ejemplar; c) solo el primer
demandante puede cobrar indemnizacin (non bis in dem); d) la accin es
intransmisible y de imposible ejercicio por va de accin subrogatoria.
Finalmente, la tesis punitiva, no debe ser confundida con los casos con los cuales
no se concede dao moral porque se pruebe que el demandante no sufri daos,
que son causados por una actitud sumamente reprobable de la supuesta vctima.
Por ejemplo, en un caso resuelto por la Corte Suprema de Buenos Aires se
deneg el resarcimiento por dao moral por la muerte de un hijo en un
establecimiento escolar a un padre que maltrat, abus y se desentendi de su
hijo. Para la denegatoria la mayora de la Corte se bas en que un progenitor as
no poda estar jams protegido por la presuncin del dao moral que cualquier
padre puede invocar por la muerte de su hijo. Una persona que trata de esa
manera a su hijo, no puede sostener jams que tenido padecimientos
espirituales por la muerte de este.
Teoras resarcitorias.
En la vereda opuesta la tesis resarcitoria, seguida en la actualidad por la mayora
de la doctrina y la jurisprudencia argentinas, parte del supuesto de que el dao
moral si es cuantificable aunque sea por aproximacin al sufrimiento real de la
vctima, y que se debe precisamente por haber sta experimentado una lesin de
carcter espiritual, aunque provenga de manera indirecta de un dao
patrimonial. No se debe entonces el dao moral como castigo, sino como
reparacin. La dificultada que puede existir para mensurar el dao moral no debe
ser bice para su reparacin, ni mucho menos para explicarlo mediante la tesis
punitiva, dicen sus sostenedores.

423

Esta teora tiene implicancias prcticas que se diferencian de la anterior: a) para

la postura resarcitoria el hecho generador no tiene ninguna importancia; b) se
indemniza siempre y cuando el dao produzca una lesin espiritual, se trate de
un delito, un cuasidelito o de un contrato; c) la accin indemnizatoria se
transmite a los herederos, como lo permite el art. 1099; d) el pago a uno de los
damnificados no extingue la obligacin de pagar a los dems damnificados
porque el perjuicio es personal, si fuere una pena se extinguira con el pago a
cualquiera de los damnificados; e)la gravedad de la falta no tiene incidencia, sino
la gravedad del dao.
REGIMEN LEGAL DE SU REPARACIN.
Nuestro Cdigo Civil, a diferencia de otras legislaciones vigentes a la poca de su
sancin, consagr expresamente el principio de la reparacin de los daos
morales, en el art. 1078.
Sobre ese punto no existan, ni podan caber, pues, discrepancias; pero en
cambio nuestra doctrina y jurisprudencia se dividi en la interpretacin del
mbito de aplicacin de tal principio, o dicho de otra forma, en la tarea de
precisar en cuales supuestos se poda exigir jurdicamente la reparacin de un
agravio moral.
1. Reparacin en los delitos civiles, que fueran al mismo tiempo delitos
criminales.
El primer antecedente de esta postura es una opinin de AUBRY Y RAU
quienes no negaban la reparacin del dao moral, pero la admitan solo
cuando haban sido causadas por un delito penal.
En apoyo de esta tesis se ha dicho que la misma es congruente con el
fundamento de la sancin que tiene el sentido de una pena y,
consiguientemente, con naturaleza represiva de la reparacin del agravio
moral: no ha de ser posible de ella sino quien con el pleno designio ha obrado
el hecho que la ley reprueba, y de ah que no quepa condenar a reparar el
agravio inexistente por la ausencia de la intensin de inferirlo.
2. Reparacin en todos los delitos criminales, sean delitos o cuasidelito civiles.
Esta interpretacin pretenda basar sus conclusiones en lo prescripto por el
art. 1078 del Cdigo Civil. no puede ser dudosa deca ORGAZ- la limitacin
que nuestro Cdigo civil establece a la reparacin el agravio moral. El art.
1078 impone manifiestamente una condicin para la procedencia de la
reparacin si el hecho fuese un delito del derecho criminal- , y sera
necesaria la existencia de otro o de otros preceptos explcitos para que la
expresin citada debiera considerarse de valor solo secundario. Y bien, no
hay a nuestro juicio, ningn otro precepto en el cdigo que cambie o
modifique el sentido categrico que resulta de aquella expresin Declarar,
en consecuencia, que tal indemnizacin solo procede en los delitos penales,
con exclusin de los delitos y los cuasidelitos puramente civiles, significa
simplemente respetar el sentido que inequvocamente surge del nico
424

precepto general que tiene el Cdigo en la materia que consideramos. El

argumento a contrario, si puede ser peligroso en otras circunstancias, es aqu
bien legtimo, porque atiende a la legitimacin que expresamente fijan los
trminos de la ley.
Esta postura fue muy difundida por nuestra jurisprudencia.
3. Resarcimiento pleno en toda clase de hechos ilcitos.
Esta posicin se fundamenta en la interpretacin amplia del art. 1068 del
Cdigo Civil, que pareca abarcar dos categoras de daos, materiales y
morales, y en lo preceptuado por los arts. 1067, 1075 y 1108 del Cdigo Civil,
que establecen que no habr acto ilcito punible si no hubiese dao causado
(art. 1067); que todo derecho puede ser materia de un delito, bien sea un
derecho sobre un objeto exterior, o bien se confunda con la existencia de la
persona (art. 1075), pues como su nota dice no pude negarse que el honor y
la reputacin de una persona pueden ser la materia de un delito; y que las
disposiciones contenidas en el captulo de los delitos, entre las que cuenta el
art. 1075, son aplicables a los cuasidelitos 1108 (hoy derogado).
EL ESTATUS DESPUS DE LA REFORMA DE LA LEY 17.711.
La ley 17.711 ha puesto punto final a todas las polmicas. El nuevo art. 1078 establece
ahora la indemnizacin del dao moral en todos los actos ilcitos cuando dice: la
obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende, adems de la
indemnizacin de las prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral ocasionado a
la vctima.
El dao moral en toda clase de daos, tambin en materia contractual.El Cdigo civil en su redaccin original no tena norma alguna que regulara el difcil
tpico de la procedencia o la improcedencia del resarcimiento del dao moral en
materia contractual.
La ley 17.711 adems de establecer la plena reparabilidad del dao moral en al mbito
aquiliano (art. 1078), dio alcance ms acotado a la reparabilidad en el segmento de la
responsabilidad contractual.
El texto dado por la reforma de 1968 al art. 522 C.C. es el siguiente: en los casos de
indemnizacin por responsabilidad contractual el juez podr condenar al responsable a
la reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la ndole del hecho
generador de la responsabilidad y circunstancias del caso.
Esta redaccin fue cidamente criticada por SALAS: el uso de la expresin el juez podr
y la directiva contenida en el final de acuerdo con la ndole del hecho generador de la
responsabilidad y circunstancias del caso, motivaron a alguna doctrina y jurisprudencia
a sostener que en ese sector de la teora de la responsabilidad civil, es facultativo del
juez la reparacin del menoscabo extrapatrimonial experimentado por el acreedor; al
425

enlazar el texto legal las circunstancias del caso y a la ndole del hecho generador,
con el resarcimiento cuya concesin es facultativa del juez, se abre el espectro del
anlisis de cada caso, pudiendo computar el magistrado factores extrnsecos al
menoscabo extrapatrimonial experimentado por el acreedor.
En los ltimos aos, cada vez ms firmemente, una postura de lege lata- y que fuera
luego receptada jurisprudencialmente, viene sosteniendo que tambin en el
incumplimiento obligacional el juez debe (y no solo puede) repara el dao moral cuando
este existe, pues de lo contrario actuara arbitrariamente, no discrecionalmente; se
agrega que el concepto unitario de dao moral determina que el perjuicio sea el mismo,
sea que venga de un acto ilcito como del incumplimiento de una obligacin.
De cualquier modo, nunca est de ms recordar que estas tendencias deben
compatibilizarse con el principio que establece que la procedencia del deo moral en
materia contractual debe analizarse con criterio restrictivo.
En el mbito de la responsabilidad contractual, todo perjuicio debe ser cierto y
debidamente probado, por lo que no cabe efectuar una suposicin conjetural sobre la
afectacin moral que la inejecucin de las obligaciones de la demandada puede haber
ocasionado en su contratante.
En verdad el dao moral debe ser probado en los dos mbitos de responsabilidad, lo
cual es factible inclusive por presunciones.
RGIMEN DE LA PRUEBA.
Con respecto a la prueba, una cosa es lo relativo a la faz extracontractual y algo distinto
es lo que ocurre en materia contractual.
En el mbito extracontractual, el dao moral no requiere de una prueba directa de su
existencia y entidad, ya que se manifiesta in re ipsa (por la propia fuerza de las cosas),
es decir, por la propia calidad de la conducta y la condicin del afectado que permiten
inferir la trascendencia del agravio moral padecido.
Para quienes entienden que el dao moral constituye una pena privada no es necesaria
la acreditacin del dao moral, pues este resulta de la mera comisin del hecho ilcito.
Sin embargo curiosamente, lo mismo sostienen quienes atribuyen una funcin
resarcitoria al dao moral, por cuanto entienden que este se tiene por probado in re ipsa
por el solo hecho de estar acreditada la accin antijurdica violatoria de un derecho
personalsimo; esto presumen per se la existencia del dao moral, aunque solamente
iuris tantum, de forma tal que el responsable podra liberarse demostrando la existencia
de una situacin objetiva excluyente en el caso de dado, de la posibilidad de existencia
del dao moral.
El hecho de que el art. 1078 del Cd. Civil confiera a los herederos forzosos del fallecido
legitimacin para entablar accin resarcitoria del dao moral provocada por el deceso,
no genera un inconvertible derecho a la reparacin, pues la relacin parental slo
importa una presuncin que puede ser desvirtuada cuando quede en evidencia que la
muerte del familiar no pudo objetivamente causar afeccin alguna en los sentimientos
del damnificado indirecto.
426

En cambio, en la rbita de la responsabilidad contractual, la obligacin de reparar el

dao moral no surge acreditada, como en el supuesto de la extracontractual, por el solo
hecho de la accin antijurdica, sino que requiere una demostracin fehaciente de su
existencia.
La prueba concreta del dao moral de origen contractual corre por cuenta de quien lo
reclama y para la apreciacin del perjuicio es preciso demostrar la existencia de una
lesin de sentimientos, afecciones o angustias provocada por el accionar del
incumplidor, que no puede equipararse a las inquietudes e inconvenientes propios y
corrientes del mundo de los negocios.
Se ha precisado adems que la procedencia de la indemnizacin por dao moral
requiere prueba fehaciente, la cual debe ser apreciada con criterio riguroso respecto de
las circunstancias que rodean la situacin de quien formula el reclamo.
Reparacin del dao moral.Conforme al art. 1083 C.C. adems de la indemnizacin pecuniaria, la reparacin puede
hacerse in natura por equivalencia no pecuniario. As constituye una reparacin in
natura la cesacin de molestias o perturbaciones a la pena privada, dispuesta
judicialmente, en tanto que lo es por equivalencia no pecuniario.
Pero lo que no resulta sencillo en los hechos la determinacin del quantum
indemnizatorio. PIZARRO ha sealado que en definitiva todo ha de quedar al prudente
arbitrio judicial, teniendo en cuenta la gravedad objetiva del dao causado; que el dao
moral se determina en funcin de la entidad que asume la modificacin disvaliosa del
espritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y por la
repercusin que tal minoracin provoca en el modo de estar de la vctima; la ndole del
hecho generador y adems circunstancias del caso.
TRIGO REPRESAS dice que las lneas directrices de est tema en nuestra jurisprudencia,
a su juicio son:
a) El dao moral, a diferencia del fsico, no es mensurable bajo los patrones
objetivos o de valor o de restitucin o reparacin concreta. Ello queda en
definitiva a prudencia de los tribunales, dentro de los lmites de las pretensiones
resarcitivas producidas en la causa;
b) El dao moral, por su carcter afectivo y de pretium doloris, carece de
parmetros o mdulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra
razonable, que siempre tendr un componente subjetivo;
c) El dao moral no tiene por qu guardar correspondencia con la entidad del dao
moral provocado: el reconocimiento de la reparacin del dao moral no debe
necesariamente guardar relacin con el dao material, porque no se trata de un
dao accesorio a ste.
MOSET ITURRASPE dio diez reglas para cuantificar el dao moral:
1. No a la indemnizacin simblica;
427

2. No al enriquecimiento injusto;
3. No a las tarifas con techo o piso (rgidas, con topes);
4. No al porcentaje del dao patrimonial;
5. No a la determinacin sobre la base de la mera prudencia;
6. Si a la diferencia segn la gravedad del dao;
7. Si a las diferencias entre las particularidades del caso: vctima y victimario;
8. Si a amortizar en casos semejantes (pauta ms objetiva);
9. Si a los placeres compensatorios;
10. Si a las sumas que puedan pagarse, dentro del contexto econmico del pas y el
general estndar de vida.
LEGITIMACIN ACTIVA.El problema de la legitimacin.Dao moral y legitimacin para reclamarlo.A la pregunta Quines pueden reclamar por dao moral? Se ha respondido de manera
diversa. Algunas legislaciones han favorecido soluciones amplias que facultan a
numerosos legitimados a reclamar por dao extrapatrimonial y algunos tribunales de
justicia han seguido esta tendencia.
Otras han adoptado un criterio restrictivo, de modo de dotar de orden ste tipo de
reclamos, profundamente inorgnicos y creadores de inseguridad jurdica de ser
admitidos sin cotos ni medida.
El damnificado indirecto y el dao moral.El actual art. 1078 C.C acuerda la accin indemnizatoria, en principio, solo a los
damnificados directos, medida razonable, pues por esa va se procura evitar un desfile
indefinido de damnificados indirectos.
El art. 1078 en la segunda parte, establece una limitacin en cuanto al ejercicio de la
accin indemnizatoria por dao moral, al decir que sta solo competer al damnificado
directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn
accin los heredero forzosos.
Se conoce por damnificado indirecto al sujeto de derecho que sufre un perjuicio jurdico
susceptible de apreciacin pecuniaria, en las cosas de su dominio o posesin o en su
persona, derechos y facultades (art. 1068 Cd. Civil), como consecuencia de un hecho
ilcito cometido contra otra persona; en otras palabras, es quien sufre un dao de
rebote, conforme a la terminologa elaborada por la doctrina francesa.
La figura del damnificado indirecto exige la concurrencia de los siguientes elementos:
a) Un hecho ilcito penal o civil que afecte directamente la esfera jurdica de una
persona (vctima inmediata);
b) Existencia de otra persona (tercero) que sufre un dao propio como
consecuencia del hecho ilcito que afecta a la vctima inmediata;
428

c) Vnculo legal o contractual entre damnificado directo o indirecto;

d) Una relacin de causalidad adecuada
La norma del art. 1078 C.C tiene tres consecuencias directas y obvias:
1. Nadie que no sea heredero forzoso puede reclamar indemnizacin por este
rubro, como ocurre por caso con los hermanos de la vctima o una concubina o
concubino de ella;
2. La norma exige distinguir entre los supuestos en que el hecho ilcito causa la
muerte del damnificado directo, de aquellos en que as no ocurre; en el primero
de estos casos tiene que obrar el damnificado iure proprio, reclamando el dao
sufrido en su persona o bienes.
Esta distincin tiene suma importancia en los casos en que se reclama el resarcimiento
del dao moral toda vez que el damnificado indirecto slo tendr accin cuando del
hecho ilcito hubiere resultado la muerte de la vctima.
3. La legitimacin que ella reconoce para accionar por el dao moral derivado de la
muerte del causante, permite presumir iuris tantum la existencia del agravio
en cabeza del heredero forzoso, salvo la prueba adversa que pueda rendir el
responsable.
En caso de muerte del damnificado directo, la accin se acuerda a los herederos
forzosos, no existiendo propiamente damnificado directo.
Interpretacin del artculo 1078.En primer lugar se discute el real significado de la expresin herederos forzosos que
utiliza el art. 1078 en su nuevo texto. El alcance a todos aquellos que son legitimarios
potenciales, aunque, de hecho, pudieran quedar desplazados de la sucesin por
concurrencia de otros herederos de mejor grado.
Se discute si los herederos forzosos reclamantes de indemnizacin del dao moral se
excluyen entre s, hay dos posiciones al respecto:
a) La primera considera que el art. 1078, se refieren a todos los que son
potencialmente herederos legitimarios, aunque de hecho queden desplazados de
la sucesin por la existencia de otros heredero preferentes, de ello deriva que le
pago anterior a un heredero forzoso preferente no inhabilita el pago a otro
reclamante, al no existir desplazamiento de herederos sino concurrencia.
El principal fundamento de esta idea es que la comprensin amplia del concepto de
herederos forzosos toma en cuenta el derecho a la reparacin del agravio moral no es
un derecho sucesorio, que se ejerza iure hereditatis, sino que es un bien que se
demanda por derecho propio, iure proprio, y no en cuanto sucesor del muerto.
Esta postura se ha visto fortalecida por la adhesin que la CSJN hiciera a ella en algunos
fallos. Adems un acuerdo plenario de la Cmara Nacional Civil la ha acogido.
b) Una segunda postura, expresa que por herederos forzosos con legitimacin para
accionar por dao moral solamente deben entenderse los que revisten ese
429

carcter en el momento de fallecimiento y no todos los que potencialmente lo

sean.
En este sentido se ha dicho que la condicin de heredero forzoso a que remite el art.
1078 del Cd. Civil debe determinarse al momento de la muerte del causante en el
orden y modo determinado en el libro. Lgica consecuencia de esta tesitura es que se
interpreta, por caso, que los descendientes o el cnyuge, como herederos forzosos del
fallecido excluyen a los progenitores de la vctima que, en consecuencia, carecen de
legitimacin para reclamar reparacin por dao moral.
PIZARRO ha apuntado contra esta teora, que, coherentemente sostenida, debera llevar
al rechazo de la demanda en caso de que no se haya acreditado la calidad de heredero
del actor mediante la declaratoria de herederos, lo que considera una situacin
paradojal, al no ejercitarse en tal caso derechos hereditarios.
Excepciones al principio general.
La norma contempla una excepcin al principio general, pues si del hecho hubiere
resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos.
Lo que sucede, es que en el homicidio no existe damnificado directo a los efectos
resarcitorios; y es por eso que la accin por el agravio moral se acuerda, a ttulo de
excepcin y teniendo en cuenta esa ausencia de damnificado directo, a los damnificados
directos ms inmediatos: los herederos forzosos. Lo que resulta indiscutible en cambio,
es que tal derecho no se acuerda a stos a ttulo de herederos, pues ello contradira lo
dispuesto en el art. 1099, ya que la indemnizacin del dao moral, precio de un
sentimiento individual y primario, no puede reclamarse por va indirecta invocando la
investidura de heredero de quien lo ha sufrido, pues dado el carcter personalsimo de
ese derecho, no ha podido ser transmitidos a los herederos.
Caso de injuria.Fuera del supuesto expresamente contemplado entendemos que tambin existe una
excepcin al principio general: la del art. 1080 C.C.; ya que se trata de una norma
especial que no ha sido derogada, y por la ndole de la hiptesis que prev, no parece
que pueda resultar alcanzada por un precepto general.
En efecto si se le asigna al art. 1080 el sentido que le atribuye la mayor parte de la
doctrina y que nosotros compartimos, de contemplar un supuesto concreto de
damnificado indirecto, forzoso resultar admitir igualmente, que el derecho de
reparacin involucra tambin la indemnizacin del dao moral; ya que el agravio que
muy especialmente provoca el delito de injurias, es, precisamente, de ndole moral,
como incluso lo reconoce el propio artculo 1099 del Cdigo Civil al establecer que: Si se
tratare de delitos que no hubieren cometido sino agravio moral, con las injurias o la
damnificacin.
Resta ver si despus de hacha efectiva la reparacin del agravio moral a un heredero,
podra renovar la cuestin otro heredero forzoso de quien sufri la muerte por el hecho
del responsable. LLAMBAS, sostiene que una sancin ya que impuesta, el autor del
hecho expa su falta y queda agotada su responsabilidad, frente a todos.
430

Salvo esa hiptesis por cierto excepcional, no podr bastar una cantidad mayor de
lesionados si no se trata una calidad distinta de lesin, no es procedente la condena
primitiva; no obstante la cual admite LLAMBAS que esa improcedencia no surge de la
letra de los nuevos textos en materia de agravio moral.
Pero TRGO REPRESAS prefiere atenerse a la letra de la ley, y pensamos que a falta de
una disposicin normativa en tal sentido, no es procedente una limitacin como la
propiciada por LLAMBAS, pues no puede introducirse por va de interpretacin, una
restriccin al derecho de accionar por agravio moral, acordado con amplitud por el
proceso legal, a todos los herederos forzosos del muerto; ello sin prejuicio de que, como
alguna vez lo resolviera nuestra jurisprudencia, cuando la accin sea entablada solo por
alguno de los herederos forzosos, se tenga en cuenta por los jueces la existencia de otros
parientes con derecho a indemnizacin de otra sentencia condenatoria anterior , para
guardar el monto del resarcimiento.
DAO AUTORIZADO QUE DEBE REPARARSE.DAO JUSTIFICADO QUE NO DEBE REPARARSE: hay hiptesis de daos a terceros que no
engendran responsabilidad civil cuando el dao esta legtimamente justificado, que son
los casos siguientes:
Inimputabilidad.- Cuando causa el dao un sujeto inimputable por carecer de
discernimiento, salvo la solucin de equidad contenida en el art. 907 del Cdigo Civil
reformado por la ley 17.711. son inimputables el menor de 10 aos, el demente que no
acta en intervalo lucido, y cualquiera que ejecute el acto accidentalmente privado de
razn (art. 921 C.C.), siempre que no haya llegado voluntariamente al estado de
inconciencia, como en el caso de ebriedad (art. 1070).
Inculpabilidad.- Cuando el autor acta con la voluntad viciada por el error o por la
violencia que excluyen radicalmente toda culpa.
Incausalidad.- Se interrumpe el nexo causal cuando sobreviene en la relacin de
causalidad un hecho ajeno a la rbita de actuacin del presunto autor, como un caso
fortuito o fuerza mayor, un hecho de un tercero por el cual aqul no debe responder, o
resulta de la exclusiva culpa de la propia vctima
JUSTIFICACIN DEL HECHO.- Cuando el dao es causado por un hecho justificado por la
ley o por el consentimiento de la vctima.
a) Por la ley.1. Estado de necesidad: la cuestin se plantea cuando una persona para salvarse
a s misma o a otro, o sus propios bienes o los ajenos, daa a un tercero. Para
algunos autores quien acta as comete un acto ilcito y debe reparar el dao
causado.
Para otros, que son mayora, la accin necesaria no tiene por mvil inferir un
agravio, ni ste se realiza por culpa o imprudencia, sino en razn de una
causa extraa a su autor, cerrndole todo camino para salvar su persona o
bienes o los de un tercero; por ello no puede ser considerado un acto ilcito
431

sino el ejercicio de una facultad legtima sometida a ciertas condiciones

necesarias.
Esas condiciones son las siguientes: que se haya llegado al estado de
necesidad sin culpa del autor del hecho; que el riesgo no se puede evitar de
otra manera que ocasionando el dao a tercero; el peligro debe ser
inminente y actual, no bastando la eventualidad del dao; el dao causado
debe ser menor cualitativa y cuantitativamente qu el que se pretende
impedir.
Reunidas estas condiciones queda legitimado el dao causado en estado de
necesidad. Ahora bien, la circunstancia sealada no debe ser motivo
suficiente para que quien caus el dao ajeno para impedir el propio, no
deba contribuir en alguna medida a soportarlo: sera contrario a la equidad y
al siempre buen sentido que aquel salve todo lo suyo a expensas de la
vctima de su acto de necesidad. Distinto sera si pudiera determinarse quien
cre el estado de necesidad por su culpa, o si el bien salvado perteneciese a
un tercero. En el primer caso toda la responsabilidad incumbe al culpable; en
el segundo quien se benefici con el acto debe contribuir en la medida de su
enriquecimiento.
2. Legtima defensa.- El Cdigo Civil no tiene no tiene ninguna norma que
justifique el dao causado en legtima defensa. Sin embargo ella est
expresamente autorizada por la ley como medio de defensa privada de la
posesin (art. 2470, Cd. Civil) y constituye adems suficiente justificacin
por aplicacin de la norma contenida en el art. 34, inciso 6 del Cdigo Penal.
Esta nocin, aunque es vecina del estado de necesidad, difiere de este en que
el que se defiende causa dao a quien lo ataca, y en cambio el que acta en
estado de necesidad produce un perjuicio a una persona ajena al hecho.
Los condiciones que debe reunir la legtima de defensa para ser tal, debe ser
los siguientes: agresin ilegtima, o sea injusta; el ataque debe ser presente, o
sea comenzado y no terminado; debe haber necesidad racional del medio
empleado para impedir o repeler la agresin, es decir proporcional a la
gravedad de esta; y no debe haber provocacin por parte de quien se
defiende
3. Autoayuda.- Tiene en comn con los institutos anteriores la fuerza de la
circunstancia externa que autoriza actuar aunque se dae a otro. Es la
expresin jurdicamente controlada de hacerse justicia por mano propia. En
ciertas circunstancias no es sino el ejercicio del derecho de proteger una
pretensin legtima que puede verse frustrada irreparablemente o dificultada
menifiestamente su efectividad, por la imposibilidad de requerir y esperar el
auxilio o la intervencin del Estado.
Si bien el Cdigo Civil no contiene ninguna norma expresa que establezca esta
causa de justificacin, constituye sin duda la aplicacin del principio lo
dispuesto en al art. 2517 del Cdigo Civil, en cuanto faculta al propietario de
432

un predio para remover sin previo aviso las cosas que hubieren puesto en el
mismo, sin su consentimiento, y ms claramente la ltima parte del art. 2470
del Cdigo Civil que, faculta al desposedo para recobrar la posesin de
propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal de que no exceda los lmites
de la propia defensa en los casos en que los auxilios de justicia llegara
demasiado tarde. Se encuentra as legitimado el dao que se causa al
ejercitar por mano propia la justicia privada.
Las condiciones que legitiman esta conducta son las siguientes: que se
procure proteger una pretensin o derecho reconocido por la ley; que exista
peligro de que sin la autoayuda ese derecho se frustre irreparablemente o se
dificulte de manera manifiesta su efectividad; que no haya tiempo para
acudir a las autoridades pblicas.
4. Ejercicio de un derecho.- el art. 1071 despus de la reforma de la ley 17.711:
el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una
obligacin no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el
ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines
que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
Si el titular de un derecho lo ejerce regularmente dentro de las pautas que
seala la ley y sin contrariar los fines y lmites sealados en la norma citada, y
a causa de ello causa un perjuicio, no existe deber alguno de repararlo.
Si el derecho se ejerce dentro de sus fines formales pero contrario a sus fines
que justifican su reconocimiento o excediendo los lmites impuestos por la
buena fe, la moral y las buenas costumbres, se comete un acto abusivo
ejercindose antifuncionalmente el derecho y, por ello, el dao que se causa
es ilcito y su autor debe responder del mismo. El art. 2618 establece que la
actividad que no exceda la normal tolerancia entre vecinos, constituye el
ejercicio legtimo de un derecho de realizarla en el inmueble, aunque de ello
resulte perjuicio a otro.
b) Por el consentimiento del damnificado.1. Consentimiento tcito: aceptacin de riesgos. Se habla en general de
aceptacin de riesgos, aludiendo el consentimiento tcito que la vctima
parece prestar en todos aquellos casos en que, con pleno conocimiento,
asume el riesgo de sufrir un dao. Ello tendra el valor de una convencin
sobreentendida con otra persona, por la cual aqulla renuncia por anticipado
a reclamar eventualmente una indemnizacin.
-

Actos de abnegacin o altruismo.- es el que ejecuta una persona que, en

ausencia de toda obligacin jurdica, acepta deliberadamente el sacrificar
espontneamente su vida, para prestar auxilio a otro.

El acto aparece caracterizado por las circunstancias siguientes: necesidad en que otro se
encuentra de ser auxiliado; intervencin voluntaria del salvador; inexistencia de
obligacin legal de auxiliar; riesgo grave para su vida e integridad.
433

La omisin del auxilio no expone al delito de abandono de persona del art. 108 del Cd.
Penal, porque la obligacin de prestar el auxilio necesario a toda persona herida o
invalida o amenazada de un peligro cualquiera se impone cuando ello pudiese hacerse
sin riesgo personal para el salvador.
El acto de abnegacin es espontaneo. Siendo as el dao que sufre el salvador es la
consecuencia de su propio hecho, por lo cual carecera de accin indemnizatoria
conforme a la regla volenti non fit iniuria, cuya traduccin est en el art. 1111 del Cdigo
Civil.
El acto para no ser reputado culpable debe cumplir determinada condiciones: no
importar culpa para su autor, aunque fuese temerario, siempre y cuando hubiese cierta
proporcin entre el valor del bien amenazado y el arriesgado en su salvacin, y
concordancia entre el resultado tenido en vista y los medios de que se dispona.
En cuanto a la reparacin del perjuicio, cabe hacer una distincin segn exista un
responsable de la situacin de peligro, o no. En el primer caso, la accin de la vctima
deber dirigirse contra ste; en el segundo, el salvador puede hacerse indemnizar por la
persona socorrida.
-

Participacin en una competencia riesgosa.- hay que hacer una distincin entre
los riesgos que son propios de la actividad que la vctima comparte, de aquellos
otros extraordinarios, y que no se producen normalmente en la actividad de que
trata.

En el primer caso, se podr decir que la vctima acept tales riesgos y, por lo tanto,
ninguna responsabilidad existe a cargo de otro: aquella soportar todo el dao.
Si el riesgo ha sido extraordinario porque le autor del dao excedi los lmites de lo que
constituye la ley del juego. En tal caso, probada la culpa del autor, la vctima tendr
derecho a ser indemnizada.
No hay responsabilidad para el boxeador que lesiona a su contrincante con un golpe
rudo y efectivo, pero lcito dentro de la reglamentacin respectiva. En cambio deber
responder si intencionalmente o con reiterada torpeza aplica golpes bajos prohibidos y
determina una grave lesin interna a su rival.
-

Caso de transporte benvolo (Bustamante Alsina).

El transporte benvolo, gracioso o de complacencia, aquellos casos en que el conductor,

dueo o guardin del vehculo invita o consiente a otra persona a llevarla, por acto de
mira de mera cortesa o con la intensin de hacer un favor, sin que el viajero se
encuentre obligado a efectuar retribucin alguna por el transporte.
Son necesarias las siguientes condiciones: una manifestacin de voluntad del conductor
en el sentido de admitir en el vehculo a un tercero; el beneficiario del transporte debe
ser una persona que no est unida al transportador por una relacin jurdica que
determine de una manera ms o menos directa la necesidad de realizar el viaje; la
aceptacin a compartir el viaje por el conductor debe ser hecha como acto de cortesa o
por hacer un favor al extrao; y finalmente, el viajero no debe estar obligado a retribuir
el transporte.
434

Si el viajero transportado en las condiciones que estamos considerando, sufre un

perjuicio originado en un accidente, tendr que colocarse en el terreno de la
responsabilidad extracontractual para obtener la reparacin del dao. Esta
interpretacin favorece la situacin del conductor benvolo, cuya culpa no se presumir
por aplicacin del art. 184 del Cdigo de Comercio, sino que deber ser probada (art.
1109, Cd. Civil) sin que pueda invocarse por la vctima el riesgo o vicio de la cosa (art.
1113, Cd. Civil), ya que aquel no se hallaba fuera del vehculo, sino que era desplazado
dentro de este por la accin del conductor. (falta la visin de responsabilidad por el 1113
de Lopez Herrera)
Segn Lpez Herrera.Notas diferenciadoras del transporte benvolo:
1) Voluntad del conductor de llevar a otro sea por pedido o por invitacin;
2) Traslado independiente de toda relacin jurdica;
3) Animus beneficiendi, por parte del conductor;
4) Ausencia de contraprestacin por parte del transportado.
Daos sufridos por el transportado.El transporte benvolo plantea problemas jurdicos cuando la persona transportada, que
no pag por el viaje, ni quiso celebrar un contrato de transporte, pero pide o acepta ser
llevado de favor, sufre daos y demanda a su benefactor. Los juristas han mostrado una
resistencia a aplicar los principios comunes porque pareciera que se mira con desfavor
el que reclama daos a quien tuvo una actitud encomiable.
Tesis extracontractualista.En la doctrina argentina prima la posicin de considerar que no hay contrato en este tipo
de relaciones jurdicas, lo que implica que la vctima tiene que probar la culpa del
conductor. Pero dentro de esta postura hay matices. Para algunos, el que acepta a subir
al automvil asume los riesgos que ello implica, pero la verdad que esto es totalmente
ficticio, porque nadie en sus sanos cabales acepta que otro lo lleve si sabe que no
desplegar toda la diligencia. Por otro lado, si hay ausencia de riesgos, esta solo es
posible si se pacta en forma expresa, pero qu no es que no haba contrato? Esta regla
tambin veda reclamar la aplicacin del art. 1113, 2 parte, desoyendo claro texto del
artculo que no formula distinciones segn quien utilice la cosa riesgosa o para que
propsito.
Tesis contractualista.Lpez Herrera piensa que el transporte benvolo engendra una relacin contractual, que
hace treinta aos la sostuvo Lpez de Zavala cuando deca: no veo porque razn en el
transporte de cortesa no ha de emerger de un contrato, pues jams ha sido de la
esencia del contrato el que las prestaciones se efecten por un precio, y el derecho
como tambin los contratos gratuitos y la prestacin gratuita de servicios (arts. 791 inc.7
y 1628) y no vemos por qu ha de ser forzado ver un consentimiento en la actitud de
435

quien pide ser llevado, y en la del que acepta llevar. No ser aplicable el mismo rgimen
del contrato oneroso, comercial de transporte de personas, sino que el contrato ser
civil o atpico.
Esta tesis tiene un argumento, que deriva del Cd. Aeronutico en el art. 163, que
declara aplicables al transporte gratuito las mismas normas que la responsabilidad
contractual, y el convenio de Varsovia se aplica tambin a los transportes gratuitos
efectuados en aeronaves.
Podr pensarse que ello agrava la situacin del transportista deudor, pero ello no ser
as si aplican por analoga normas que regulan con menor severidad el incumplimiento
cuando el contrato es gratuito como, por ejemplo, el mandato (art. 1904), la gestin de
negocios, etc. Por otro lado, responder slo de las consecuencias inmediatas y el dao
moral ser restrictivo. Tiene la desventaja de una prescripcin ms larga, razn de ms
para consagrar una reforma legislativa sobre el tema.
Sin embargo, no debe perderse de vista que el seguro de responsabilidad es obligatorio
en la Argentina y que ninguna razn hay para que no cubra al transportado
benvolamente. Muchas veces las previsiones de las plizas excluyen a los terceros
transportados por transporte benvolo, lo que nos parece un error. Las aseguradoras no
pueden decirnos a quien llevar y a quien no. Se trata de un conducta abusiva que no
debe ser reconocida, porque pone en peor situacin al transportado que al peatn.
BOLILLA 13: ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL RELACIN DE CAUSALIDAD
1) RELACIN DE CAUSALIDAD ENTRE EL DAO Y EL HECHO ANTIJURDICO:
CONCEPTO. CAUSALIDAD MATERIAL Y CAUSALIDAD JURDICA. DIVERSAS
TEORAS. LA CAUSALIDAD EN EL CDIGO CIVIL: CONSECUENCIAS INMEDIATAS,
MEDIATAS, CASUALES Y REMOTAS.
2) EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO. LA REPARACIN INTEGRAL: CONCEPTO.
EXCEPCIONES: REPARACIN LIMITADA, TARIFADA Y ATENUADA. LOS ARTCULOS
907 Y 1069 DEL CDIGO CIVIL (LEY 17.711). AGRAVACIN EN CASO DE DOLO.
EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL: OBLIGACIONES QUE NO TIENE POR OBJETO SUMAS DE DINERO. OBLIGACIONES
QUE TIENEN POR OBJETO DAR SUMAS DE DINERO. INTERS MORATORIO:
CONCEPTO. TASA. CURSO. INDEMNIZACIN SUPLEMENTARIA: CRITERIO
FRANCS Y ALEMAN. DISCUCIN EN EL DERECHO ARGENTINO. INTERESES
REPRESIVOS. EXTEMCIN DEL RESARCIMIENTO EN LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL: INTERPRETACIN DE LOS ARTS. 905 Y 906 (LEY 17.711).
CASOS DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA.
3) INTERRUPCIN DEL NEXO CAUSAL. CULPA DE LA VCTIMA. CULPA DE TERCERO.
CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR: CONCEPTO. CARECTERES GENERALES.
CARACTERES PARTICULARES EN RELACIN A LA INEJECUCIN DE LAS
OBLIGACIONES. EFECTOS GEERALES. EXCEPCIONES EN MATERIA DE
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. DIVERSAS HIPTESIS DE CASO FORTUITO O
FUERZA MAYOR. JURISPRUDENCIA.
436

Relacin de causalidad entre el dao y el hecho jurdico.

Concepto.- Jurdicamente la relacin de causalidad puede definirse como la vinculacin
externa, material, que enlaza el evento daoso y el hecho de la persona o de la cosa.
La relacin de causalidad y los factores atributivos de responsabilidad constituyen dos
presupuestos diferentes, aunque ambos aparezcan ntimamente vinculados: por el
primero se inquiere si alguien debe ser considerado como autor de un dao; el segundo,
en cambio responde a otro interrogante: si el autor del dao debe, igualmente ser
tenido como responsable del mismo.
El ligamen causal es el elemento que vincula el dao directamente con el hecho e
indirectamente con el factor de imputabilidad subjetiva o de atribucin objetiva del
dao; constituye un factor aglutinante que hace que el dao y la culpa, o en su caso, el
riesgo, se integren en la unidad del acto que es fuente de la obligacin de indemnizar. Es
un elemento objetivo porque alude a un vnculo externo entre el dao y el hecho de la
persona o de la cosa.
Al derecho en cuanto ordenamiento de la conducta del hombre en sociedad, le interesa
concretamente el acto humano como fuente productora de daos, y slo tiene en
cuenta las condiciones de orden fsico o natural, en tanto y en cuanto puedan modificar
o excluir la atribucin jurdica de un suceso a una persona determinada.
La consideracin de la serie causal de hechos no es ilimitada en su ilimitado
encadenamiento, sino que el jurista la corta, y es el quien toma la serie causal de hechos
hasta aqu o hasta all, cortndola cuando la ha comprendido en su sentido, y se alarga
en la consideracin de ella mientras no obtenga una comprensin que lo satisfaga.
Causalidad material y jurdica.Cabe advertir liminarmente, que el principio de causalidad, desde la ptica jurdica, no
se identifica con la causalidad material, por cuanto la causalidad jurdica va unida a la
imputabilidad, es decir la conexin de cierta conducta injusta con una consecuencia
ilcita; de ello se deriva que, demostrada la relacin causal material, corresponde al
derecho establecer si el agente del hecho le cabe o no, en trminos de justicia, una
responsabilidad.
En un importante fallo se expuso que la causalidad fsica o material encadenamiento
de sucesos naturales provenientes del hombre conectados en sucesin infinita- exige
una depuracin a efectuarse con un enfoque humano. Se obtiene, mediante dicha
apreciacin, la causalidad jurdica (algunos prefieren hablar de tope de imputacin), la
cual, en virtud de esa impronta humanista, descansa en la previsibilidad: vale decir, que
el acontecer causal procede del hombre en conexin con su esfera volitiva. La ley solo
puede disponer que el sujeto responda hasta donde alcanza el poder de su voluntad;
esto es, hasta donde puede afirmarse que tal dominacin se concreta cuando el curso
causal resulta previsible; previsibilidad que es abstracta, se refiere al hombre normal,
corriente, comn y que a veces se denomin pronostico objetivo.
Es cierto que el concepto filosfico de causa (filosficamente hablando es la suma de
condiciones positivas y negativas tomadas juntas, el total de las contingencias de toda
437

naturaleza que, siendo realizadas, hacen que siga el consiguiente, de toda necesidad) es
imposible de eliminar totalmente de cualquier concepcin particular de la causalidad, la
causa siempre habr de ser, necesariamente, una de las condiciones sine qua non; es
decir algunas de esas que suprimidas, determinarn irreversiblemente la desaparicin
del efecto en cuestin.
Pero se trata sin dudas, segn los sostuviera LLAMBAS, de una causalidad jurdica y no
puramente material, ya que el derecho no es una fsica de acciones humanas; razn por
la cual bien puede afirmarse que: segn la ndole del hecho originario del dao y,
especialmente, conforme al reproche o censura que merezca la conducta en cuestin,
ser menester dilatar o restringir aquella relacin de causalidad material, para que
resulten o no comprendidas en ella o tales o cuales consecuencias del hecho originario.
De ese ajuste o correccin bajo el prisma de la justicia del nexo de causalidad material,
surge la causalidad jurdica, es decir, la que le derecho computa a los fines pertinentes
de la responsabilidad. es esa causalidad jurdica la que definir la extensin del
resarcimiento a cargo del responsable, que ser diferente segn que el hecho
determinante de la responsabilidad sea el incumplimiento de una obligacin o la
comisin de un hecho ilcito, y segn que el agente, en una u otra situacin, haya obrado
con dolo, o con mera culpa.
En suma, la causalidad jurdica resulta claramente distinguible de la causalidad fsica o
natural, propia de las ciencias naturales; ello, al punto de que, en determinados
supuestos, se comprueba una ligazn causal fsica y, sin embargo, no puede afirmarse
que exista causalidad jurdica.
Diversas teoras sobre la relacin de causalidad.La determinacin de cul condicin de varias posibles se transforma en causa de un
dao, ha hecho correr ros de tinta de la doctrina, tanto civilista como penalista.
Surgieron infinidad de teoras para explicar el fenmeno causal ms adecuadamente, no
ponindose los autores de acuerdo ni siquiera en como clasificarlas.
Las principales teoras esbozadas en estas temticas, son las siguientes:
a) Teora de la equivalencia de condiciones:
Adems de ese nombre, dicha doctrina es conocida por la expresin conditio sine qua
non y ofrece una vinculacin esencial con la nocin de causa que expusiera el famoso
filosofo ingls John Stuart Mill. Cabe recordar que deca al respecto el pensador citado:
la causa, pues, filosficamente hablando es la suma de las condiciones positivas y
negativas tomadas juntas, el total de las contingencias de toda naturaleza que, siendo
realizadas, hacen que siga consciente
Es esta la primera teora que surgi para explicar el fenmeno causal, desvinculndolo
de connotaciones metafsicas o teleolgicas.
Como la mayora de la doctrina (salvo MAURACH) adjudica la paternidad de la teora a
Maximiliano Von Buri, y no hace a la esencia de este estudio no nos dedicaremos a tratar
especialmente ese punto.
438

Esta teora imper en Alemania durante mucho tiempo, teniendo gran influencia en su
jurisprudencia, cuyo mximo tribunal integraba Von Buri, teniendo tambin incidencia
en el derecho francs y en el belga y habiendo sido consagrada expresamente en los
Cdigos penales brasileo, noruego e italiano.
Esta teora considera que la causa de un determinado suceso es la suma de las
condiciones necesarias para producirlo; estas condiciones resultan equivalentes, ya que
si hubieran faltado cualquiera de ellas el suceso no producido. En otras palabras, debe
considerarse causa a cualquier condicin que, sumadas a las ya existentes, produzca un
resultado; o, lo que es igual, causa es toda circunstancia sin la cual el resultado no se
habra producido.
Echa de verse que esta teora produce una especie de parificacin causal, al no
distinguir entre las diversas condiciones, al considerarlas a todas de igual valor y efecto
en la produccin del dao. El razonamiento es simple: cada una de las condiciones por si
sola es ineficaz, y la falta de una sola hace ineficaz al resto.
En esta teora no se da la diferenciacin entre causa y condicin, que si se da por caso,
en la causalidad adecuada; en la idea que aqu analizamos, toda condicin es causa.
Ello, porque cada condicin es causa de todas las subsiguientes y se apoya en todas las
anteriores, por la que toda coactividad genera toda la consecuencia, siendo suficiente
que una condicin haya integrado la serie de causas desencadenantes del dao para que
pueda suponerse que lo caus dado que, si hipotticamente se la eliminase, no habra
existido el efecto daoso.
Esto posee diversas consecuencias:
1. En la prctica, esta teora lleva a considerar que una conducta ha causado el
resultado si ha contribuido a producirlo, aunque sea en mnima medida;
2. Confunde causalidad con culpabilidad;
3. Con un sistema as, queda eliminada totalmente la concausa; conforme a la
doctrina de la equivalencia la concausa es una condicin como cualquier otra
y no predomina sobre las otras, por lo que no excluye ni corta el nexo causal;
4. En el marco de esta doctrina, la causalidad subsiste mientras la condicin ms
prxima siga dependiendo de la ms remota.
5. Esta doctrina proporciona un concepto que se encuentra manifiestamente
basado en el molde de las ciencias naturales, muy al gusto de la vieja escuela
positivista, pero ajeno al derecho contemporneo y al instituto de la
responsabilidad civil.
LE TOURNEAU y CADIET recuerdan que: el inconveniente de esta doctrina es que
los eventos que concurren a la realizacin de un dao son numerosos, de suerte
que todo dao tendra numeroso nmero de causa. Kant observo que la cadena
de efectos empricos de nuestros actos no tiene virtualmente fin. Es el tipo
mismo de proceso al infinito. Ms la cadena se extiende y ms la causalidad cede
a la aleatoriedad, y su determinacin aparente se parece a la adivinacin.
439

Pero el peligro ms grande de la teora es que ella no permite fijar

cmodamente un lmite a la extensin de la responsabilidad, favoreciendo la
discrecionalidad judicial en la determinacin causal y en la cadena de resarcir.
Dice Beling que si se aplicara consecuentemente esta tesis, desembocara en la
afirmacin de que todos son culpable de todo y ejemplifica acidamente que: en
este esquema, en los casos de adulterio habra que castigar como coautores, no
solamente a la mujer adltera y su codelincuente, sino tambin al carpintero que
construy la cama donde se consum el delito.
b) Teora de la causa prxima.Los seguidores de esta doctrina, de entre las diversas condiciones necesarias para un
resultado, llaman causa solamente a la que, con criterio temporal, se halla ms prxima
a ese resultado, denominando condiciones a todas las anteriores; es decir que segn
esta teora, causa es la condicin que se ha asociado ltima a las restantes y que
temporalmente se halla ms prxima al resultado.
Esta teora merece diversas objeciones:
1. Un primer bice es que se trata de una doctrina simplista que convierte en
una norma simple la observacin de la realidad;
2. La observacin ms seria es que no siempre la condicin ltima es la
verdadera causante del dao en sentido jurdico- sino que perfectamente
puede serlo alguna anterior. ORGAZ da un brillante ejemplo de ello, diciendo
que si una persona, dolosa o culposamente, cambia el remedio que debe
suministrarse a un enfermo y ste muere, causante o autor de la muerte no
es, por cierto, la enfermera que puso la condicin ms prxima- sino
aquella otra persona que realizo el cambio..
3. En muchos casos no es posible establecer cul es la condicin ltima, puesto
que las distintas condiciones se presentan en forma simultanea o confusa;
4. Como dicen LE TOURNEAUT Y CADIET, respecto de esta idea, este
razonamiento parece aventurado. El oden cronolgico, no es necesariamente
el orden causal la causa prxima en ocasiones no ser el elemento
determinante: l puede jugar un rol nfimo: la gota que desborda el vaso, el
voto que hace volcar una mayora;
5. El concepto de inmediatez debe tener, por lo tanto, un sentido ms lgico
que cronolgico.
Esta teora ha sido abandonada en todos los pases y la ha rechazado
enfticamente.
c) Teora de la causa eficiente.El concepto de eficiencia en la produccin del dao es el eje en cuyo derredor giran
algunas teoras que se cubren con la denominacin.
Esta postura tiene dos vertientes distintas:

440

1. Diversos autores buscan la eficiencia en la condicin que sea ms activa e

eficaz, siguiendo un criterio de tipo cuantitativo; en esta lnea Karl von
BIRKMEYER afirma que, si bien es cierto que todas las condiciones son
necesarias desde el momento en que todas contribuyeron para la produccin
del dao, existe una clara diferencia de eficacia entre ellas.
Segn esta posicin, en un conflicto de fuerzas antagnicas la verdadera
causa es la que mayor cantidad ha contribuido al dao.
Esta postura ha sido criticada por muchos autores:
1. SOLER cuestiona que el error fundamental de la doctrina de la causa
eficiente est en que el derecho puede no exigir que la culpabilidad se
base en una relacin tan ntima o estrecha;
2. FONTAN BALESTRA acertadamente ha expuesto que esta teora no
consulta ni los principios fsicos ni jurdicos y que para dar a la proposicin
una eficacia prctica, sera necesario conocer cualitativa y
cuantitativamente todas las condiciones para fijar la contribucin que
cada una de ellas ha prestado para la produccin del efecto, con lo cual
resulta prcticamente ineficaz;
3. Otros autores como ORGAZ han sostenido que hay gran dificultad en
distinguir la ms eficiente de las mltiples condiciones, dividiendo
materialmente el resultado por si mismo indivisible;
4. A esa crtica respondi LLAMBAS (por entonces seguidor de la postura)
diciendo que comnmente no ser difcil aislar mentalmente a la
condicin que tena por s virtualidad bastante para producir el dao, de
las otras. La primera sera la causa eficiente y las otras las causas
ocasionales o instrumentales, etctera. Excepcionalmente habr
imposibilidad de hacer la discriminacin y entonces se considerar
equiparables a todos los factores.
2. Otros adoptan un criterio cualitativo para desentraar la causa eficiente. J.
KOHLER busca la causa dotada de eficiencia con expresiones tan grficas que
invitan a la transcripcin: si planto una semilla, deben concurrir sin dudas
diversas condiciones, como la humedad y el calor, para que la planta germine.
Sin embargo, el sembrar es la nica causa, y todos los otros antecedentes
representan las condiciones. Estas condiciones son las decisivas para la
existencia de la planta, pero su naturaleza esta nica y exclusivamente
determinada por la semilla, de la que depende de que surja una flor, una
palma o un abeto.
La teora en examen se basa en diferenciar entre la causa y las condiciones
restantes. Se le ha criticado que no siempre es posible determinar cul es el
hecho de eficacia predominante y, adems, que aplicada con todo rigor, a
pesar de que se demuestra de que el dao es consecuencia de una serie de
antecedentes (causalidad acumulativa) habra que imputar a uno solo de
441

ellos el carcter de predominante y cargarlo con toda la responsabilidad, lo

que parece injusto.
Tambin se ha criticado la propia terminologa, entendindose que la
expresin causa eficiente es, en realidad, tautolgica.
d) Teora del equilibrio o de la condicin preponderante.BINDING ha elaborado esta doctrina a travs de muy distintos periodos, advirtindose
en l una tendencia a examinar ms el problema de la autora que el de la causacin en
s misma.
La esencia de su pensamiento es la siguiente: hay condiciones positivas y negativas,
siendo causa la condicin o condiciones de mayor peso que rompe el equilibrio entre
ambos sectores.
Para esta teora causa sera la condicin que rompe el equilibrio entre los factores
favorables y adversos a la produccin del dao, es decir, aquel acto por su mayor peso o
gravitacin imprime la direccin decisiva para el efecto operado.
c) Teora de la causa humana.Para ANTOLISEI la causalidad humana es la que interesa al derecho, desde que el ser
humano se encuentra provisto de conciencia y de voluntad, elementos con los cuales
contribuye decisivamente en sus relaciones con el mundo exterior. Hay un conjuntos de
fuerzas que el hombre puede dominar como para que los resultados puedan
considerarse causados por l. Le escapa el hecho excepcional. Hay en la relacin causal
un hecho positivo y otro negativo. El primero consiste en que el ser humano haya puesto
con su actividad una condicin del resultado; y el segundo radica en que ese resultado
no sea debido a la actuacin de factores excepcionales con eficacia decisiva sobre su
esencia dice expresamente ANTOLISEI: la exclusin de la relacin jurdica existe cuando
en el proceso causal ha habido intervencin de un acontecimiento excepcional,
concurriendo con la accin del hombre, ha tenido una influencia decisiva en la
realizacin con el resultado. Tiene influencia decisiva el hecho sin el cual se habra
producido un resultado distinto desde el punto de vista del derecho.
d) Teora del seguimiento o de la impronta continua de la manifestacin daosa.Esta teora divulgada en un trabajo de los profesores Philipe CONTE y Patrick MAISTRE
DU CHAMBON, pero fue expuesta originalmente por el profesor Nol DEJEAN DE LA
BTIE.
Segn la opinin de BUSTAMANTE ALSINA, difundidor de ella en nuestro medio, esta
teora realiza una interesante contribucin al anlisis de la relacin de causalidad, como
un complemento til para llegar a la determinacin de la causa idnea o adecuada que
es la teora predominante en la doctrina y que mejor se adecua a la clasificacin e
imputabilidad de las consecuencias de los hechos voluntarios en nuestro Cdigo Civil.
Esta teora no sustituye a la teora de la causalidad adecuada sino que la complementa,
al permitir investigar los hechos en una cadena causal natural, hasta el punto que resulta
razonable analizar la previsibilidad abstracta de la consecuencia del hecho en que
intervino por accin u omisin el presunto responsable.
442

Esta construccin resulta til para ser aplicada al caso en que el dao se pretende, es
resultado final de hechos antecedentes que se producen sucesivamente, derivado un
mal de otro mal, que es a su vez su causa, lo que origina daos en cascada, como en el
clsico ejemplo de POTHIER donde a la venta de un animal atacado de una enfermedad
que determina su muerte, se sigue el contagio de los otros animales con su igual suerte,
impidindole al comprador cultivar su campo por lo cual no puede pagar a sus
acreedores y termina suicidndose.
Intentaremos resear nuevamente esta nueva teora:
-

Dice DEJEAN DE LA BTIE que debe seguirse sin discontinuidad la marcha del mal
y, partiendo del dao final, es necesario remontar la cadena de las causas,
explicando cada hecho defectuoso por la defectuosidad del hecho precedente
hasta la aparicin eventual de una ruptura en la cadena causal;

Segn esta teora, en el ejemplo del accidentado que muere en el hospital, debe
partirse del hecho de la muerte del paciente intervenido quirrgicamente pues
este hecho defectuoso no haya su causa en las condiciones del acto quirrgico;

La defectuosidad de este hecho o sea el mal ocasionado (la muerte) se explica

por la defectuosidad del hecho anterior, esto es el accidente automovilstico que
padeci la vctima como peatn;

En dicho ejemplo, resulta inaceptable atribuir la muerte de la vctima a los

mdicos que no incurrieron en falta o defecto alguno prestndose como
razonable la adjudicacin de la responsabilidad por la muerte al conductor o al
dueo o guardin del automotor que ocasion las heridas al peatn, las que
resultaron ser fatales y terminaron con su vida en un hospital.

La investigacin causal para atribuir la responsabilidad se centra entonces en ese

episodio anterior para establecer, segn la teora de la causalidad adecuada a
quien se le puede atribuir jurdicamente el dao e imponerle as el deber de
reparar;

El seguimiento del resultado daoso de cuyo resarcimiento se trata, debe

continuarse a travs de los diferentes hechos defectuosos de los cuales se
derivan otros, hasta hallar en uno de ellos una culpa o un factor objetivo como el
riesgo que, al aparecer en el proceso causal, lo interrumpe para atribuir
responsabilidad a un sujeto indirectamente involucrada con el dao el cual
aunque no sea consecuencia inmediata de su hecho, se halla en una relacin
adecuada de causalidad;

Segn esta teora, si la muerte de la vctima se hubiera debido a la mala prctica

mdica, no se podra atribuir este desenlace fatal al accidente que sufriera con
anterioridad, pues remontando la cadena causal a partir de este dao, ella
resulta interrumpida inmediatamente por la culpa profesional del mdico que la
atendi y cuya responsabilidad es excluyente de hechos anteriores, los cuales no
son sino condiciones no causales del resultado final;

443

Finalmente, no ha de admitirse como previsible para quien gener el accidente

automovilstico que produjo lesiones a la vctima, que ella fuera a perder la vida
en manos de un mdico negligente o inexperto, pero lo que si poda preverse en
abstracto como una alternativa de aquel hecho, era que las heridas causadas, a
pesar de su aparente levedad, fuesen sin embargo tan graves como para producir
ulteriormente la muerte;

Echa de verse de lo expuesto que nuevamente la eficiencia causal es lo que se

pone en juego el investigar la relacin de causalidad, realizando esta teora un
aporte interesante en ese sentido.

f) Teora de la causalidad virtual.Adems de las anteriores algunos autores crearon en Francia una nueva teora
denominada teora de la causalidad virtual, con arreglo a la cual habr que conceder
una indemnizacin con fundamento en la equidad aunque no se demuestre la relacin
causa-efecto entre el hecho del mdico y la muerte del paciente.
Prestigiosa doctrina la desplazado del plano, afirmando BUSTAMANTE ALSINA que no
puede invocarse la equidad para modificar el sistema de la responsabilidad civil que
tiene en la ley una regulacin especfica dentro del preciso esquema del responder por
daos.
g) Teora de la causalidad adecuada.Es esta teora la que prevalece en nuestra jurisprudencia y doctrina civilista.
La enunci por primera vez VON BAR en 1871, aunque fue fundamentada recin en
1888 por VON KRIES, un fisilogo, y es la que generalmente sigue la jurisprudencia
francesa en cuanto al hecho de las cosas.
Ella parte de un criterio de previsibilidad, aquilatndose sta no slo dentro de la serie
causal de las teoras individualizadoras y generalizadoras, sino recurriendo a la vida
misma y buscando en esta lo que de ordinario acontece.
A diferencia de la teora de la equivalencia de las condiciones, se considera aqu que no
todas las condiciones concurrentes se pueden equiparar, debiendo distinguirse entre la
causa y la mera condicin. Si debiera condensarse en una breve frase la idea-fuerza
de esta posicin, podra sintetizrsela diciendo que no basta que una hecho haya sido,
en el caso concreto, condicin sine qua non del dao, sino que se requiere adems que,
en virtud de un juicio de probabilidad, resulte la causa adecuada de ese dao.
Es as que, que segn esta postura, causa es solamente la condicin que segn el curso
ordinario y natural de las cosas, es idnea para producir un resultado; es ms, debe ser
una condicin que regularmente acarre dicho resultado.
Para determinar pues la causa de un dao, se debe hacer, ex post facto, un juicio o
clculo de probabilidad: prescindiendo de la realidad del suceso ya acontecido, habr
que preguntarse si la accin u omisin del presunto agente, era por si misma apta para
ocasionar el dao segn el curso ordinario de las cosas. Si se contesta afirmativamente
de acuerdo con la experiencia diaria de la vida, se declarar que la accin u omisin era
adecuada para producir el dao, el que ser entonces imputable objetivamente al
444

agente. Si contesta que no, faltar la relacin causal, aunque considerado el caso en
concreto tenga que admitirse que dicha conducta fue tambin una conditio sine qua non
del dao, pues de haber faltado este ltimo no se habra producido o al menos no en esa
manera.
De lo dicho resulta, adems, que no puede hablarse de causalidad tratndose de un caso
nico, que carece de antecedentes similares acaecidos con anterioridad, ya que si se
trata de juzgar si el proceder en cuestin era apto o idneo para provocar normalmente
un resultado, va de suyo que deben haber existido precedentemente otros varios
supuestos parecidos, en los cuales siempre sucedera lo mismo; el concepto de
causalidad lleva implcito el de regularidad, y no puede haber regularidad en pluralidad
de casos.
VASQUEZ FERREYRA, ha advertido agudamente que en muchos casos, relacionados con
sectores de actividades estrechamente vinculados con el desarrollo tecnolgico o
cientfico, no se puede recurrir a la regla de la causalidad adecuada por cuanto
tratndose de nuevos fenmenos dainos, no existe experiencia previa como para juzgar
que es lo que acostumbra a suceder segn el curso natural y ordinario de las cosas.
Cundo puede decirse en el campo del derecho que un sujeto es autor de un cierto
dao? No se trata aqu de una atribucin puramente fsica, puesto que el hombre como
el causante de un dao no es equiparable a una cosa o a una fuerza mecnica; a
diferencia de esta, el hambre puede en cierta medida dirigir o gobernar el proceso
causal, sea desvindolo, sea acelerndolo o agravndolo; y en tanto y en cuanto haya
intervenido de tal modo, bien puede decirse que el resultado de ese proceso, en que han
participado otros factores, es sin embargo su resultado.
Y a la inversa, aunque haya participado en el proceso causal, el hombre no es
considerado jurdicamente autor de un suceso, cuando dicha intervencin no lo ha sido
propiamente como persona, sino como otra cosa cualquiera de la naturaleza.
El mayor mrito de esta teora es que brinda slo una pauta general, a la que debe
ajustar su labor el juez, atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso, pues
en definitiva son los jueces los que habran de resolver las cuestiones derivadas del nexo
causal, guindose ms que por teoras abstractas, por el criterio que en cada caso
concreto pueda conducir a la solucin ms justa.
Esta doctrina de la causalidad adecuada ha sido receptada por el reformador de 1968, en
el art. 906 C.C.
El texto introducido por la ley 17.711 en el art. 906 del Cdigo Civil sienta que En
ningn caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho nexo
adecuado de causalidad. La teora de causalidad adecuada haba sido acogida por
nuestra doctrina y jurisprudencia mucho antes de la reforma de 1968; en verdad la
teora de la causalidad adecuada emanaba por induccin, sin esfuerzo alguno, de los
artculos 901, 902, 903 y 904 del Cdigo Civil.
Como bien dice BUSTAMANTE ALSINA, la contribucin de la reforma de 1968 en este
punto, se limit a dos aspectos
445

1. Quitar del Cdigo una norma ininteligible y ocupar su lugar con una ocasional
referencia a las consecuencias remotas que no tienen con el hecho nexo
adecuado de causalidad, disposicin que resulta intrascendente e inoperante,
dado que las consecuencias remotas son siempre mediatas y ellas estn ms
cercas o ms alejadas del hecho causal, pero nunca son imputables si no son
previsibles; y
2. La referencia al nexo adecuado de causalidad signific adoptar expresamente
una teora que, para entonces, era aceptada por la casi totalidad de los jueces
y juristas.
Esta doctrina tambin ha sido objeto de crticas sagaces. LE TOURNEAU Y CADIET,
han expuesto a su respecto que esta teora es compleja, en vez de simple, que
ella posee una carcter totalmente artificial, que el pronstico objetivoretrospectivo en que ella se basa constituye un procedimiento abstracto, que
debe mirarse con desconfianza y que si ha ganado el favor de alguna doctrina es
por su aspecto seudocientfico.
Aun quienes la adoptan y consideran superior a otras teoras, han reconocido
que esta teora tiene el inconveniente derivado de su propia abstraccin.
TRIGO REPRESAS comparte el pensamiento de YZQUIERDO TOLSADA, aunque
ampla un poco el fundamento de la tesitura.
La teora de la causalidad adecuada, requiere de manos maestras para rendir sus
mejores frutos; colocada en las de un simpln o de alguien que no quiera hacer
el esfuerzo que requiere la prognosis pstuma, se convierte en un artificio intil y
hasta peligroso. Pero el problema no est en la teora, que es la ms satisfactoria
de todas las que se han desarrollado, sino en la aplicacin misma y, es sabido,
que contra el mal uso de las herramientas jurdicas no existen vacunas, y a veces
ni siquiera antdotos.

LA CAUSALIDAD EN EL CDIGO CIVIL: CONSECUENCIAS INMEDIATAS, MEDIATAS,

CASUALES Y REMOTAS.Nuestro Cdigo Civil, siguiendo al de Prusia, estructur un sistema que concuerda con la
teora de la causalidad adecuada, tal como lo formulara su primer expositor, VON KRIES.
De lo expuesto se desprende que, a los fines de la causalidad jurdica, nuestro Cdigo
Civil parte de la base de la previsibilidad del resultado.
En rigor, en nuestro derecho la relacin causal y la culpabilidad descansan sobre un
elemento comn: la previsibilidad. Solo que la primera presupone la previsibilidad en
abstracto, segn la normalidad de las consecuencias en si mismas conforme el curso
natural y ordinario de los acontecimientos, ya que siendo as resultan previsibles para
cualquier hombre corriente; mientras que la culpabilidad pondera la previsibilidad en
446

concreto de acuerdo con la especial situacin del autor en el caso dado, es decir, como
lo establece el art. 512 del C.C., teniendo en cuenta la naturaleza o deber infringido y
con ajuste a las circunstancias de las personas del tiempo y del lugar
Por lo dems, ambos requisitos no se superpones ni se pueden confundir, puesto que,
como bien lo destaca ORGAZ, establecido que el autor de una acto ilcito previ o pudo
prever un resultado daoso (culpabilidad), responde de todos los dems resultados
normales de su acto (causalidad), aunque l no los hubiese previsto, ni pudiera
preverlos, y aunque el nico resultado previsto o previsible para l no se hubiese
concretado.
Teniendo as en cuenta la menor o mayor probabilidad de las consecuencias derivables
de un acto, nuestro Cdigo Civil distingue entre: consecuencias inmediatas, que son las
que acostumbran a suceder segn el curso natural y ordinario de las cosas;
consecuencias mediatas, que resultan solamente de la conexin de un hecho con un
acontecimiento distinto, lo que empero poda preverse por ser probable que ello
sucediese; y finalmente las consecuencias casuales , que son las mediatas que no
puedan preverse (art. 901).
El juicio de probabilidad se hace, como surge del propio artculo 901 citado, en
abstracto: esto es, atendiendo a lo que era o no previsible segn el curso natural y
ordinario de las cosas; salvo si la previsibilidad del agente en concreto era superior a la
corriente, por sus aptitudes sobresalientes o sus conocimientos especiales, en cuyo
supuesto se debe tener en cuenta esa previsibilidad mayor (art. 902).
Entre los distintos tipos de consecuencias, segn su mayor o menor normalidad, el
Cdigo Civil establece las siguientes reglas de imputacin: las consecuencias inmediatas
son siempre imputables al autor del acto (art. 903), y la razn de ello es que, por tratarse
de efectos normales, que deban ocurrir con un alto grado de probabilidad, eran,
precisamente, previsibles, y las mediatas se imputan as mismo se eran previsibles (art.
904).
De tal forma, tratndose de cuasidelitos, y a fortiori, con mayor razn, de delitos,
nuestro Cdigo Civil comprende en el nexo de causalidad a los daos que sean
consecuencia inmediata o mediata de aquellos, los que por lo tanto son imputados
fcticamente a su autor; o sea que se consideran causadas por el agente de cualquier
hecho ilcito: las consecuencias inmediatas resultan previsibles en general, hubiesen o
no sido previstas en realidad en el caso concreto; y tambin las consecuencias mediatas
previsibles resultantes de la conexin del hecho con otro suceso distinto, pero que sin
embargo constitua una contingencia probable por acostumbrar a suceder, bien porque
realmente fueron tenidas en cuenta por el agente, o por que pudo haberlas calculado
empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa (art. 902).
Puede sealarse en si mismo, que en rigor la ltima hiptesis contemplada en el artculo
904 del Cdigo Civil, absorbe y al mismo tiempo descarta a la primera; ya que si se
responsabiliza al agente an por aquellas consecuencias mediatas que hubiera podido
prever empleando la debida atencin o conocimiento de la cosa, va de suyo que carece

447

entonces de toso inters la indagacin de, s en el caso concreto, el mismo la haba o no

previsto.
Por el contrario, en principio no son atribuibles al autor del acto las consecuencias
casuales, desde que lo causal es lo que ocurre a consecuencia de la conexin de un
hecho originario con otro acontecimiento distinto o disociado del primero, que torna
imposible de prever el evento por el agente activo.
Y, sabido es que, donde no existe previsibilidad en abstracto del resultado, no puede
generarse responsabilidad.
EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO.
Reparacin integral del dao. Los artculos 907 y 1069 del Cdigo civil (ley 17.711).- El
principio general de la responsabilidad civil es el de la reparacin integral del dao, o
sea que el deudor debe reparar todo el dao que ha causado. Solo debe responder
dentro de los lmites fijados por la ley de aquellos daos que son consecuencia adecuada
del acto o de la inejecucin. Pero no es absoluto, porque existen situaciones
excepcionales en que se restringe la obligacin de resarcir. Tales son los casos en que se
ha estipulado una clusula penal (art. 655) o se han dado arras (art. 1202) o se trata del
deudor moroso de una suma de dinero (art. 622).
Lo mismo sucede e n los casos de indemnizaciones tarifadas, como la Ley de Accidente
de Trabajo, o limitadas por topes mximos, como la ley de despidos. Tambin se atena
el deber de resarcir excepcionalmente en el supuesto del art. 1069 o en el art. 907,
ambos del Cdigo civil.
En algunos casos puede admitirse una limitacin de la reparacin integral por razones
extraas al fundamento de la responsabilidad. As, consideraciones de ndole financiera
pueden hacer necesario un lmite a los riesgos asegurados, facilitndose de ese modo la
garanta que comporta la reparacin de los riesgos a travs del contrato de seguro.
Si el origen contractual o extracontractual puede influir sobre la extensin del
resarcimiento, parece en cambio imposible hacer variar esa extensin en funcin de la
naturaleza subjetiva u objetiva de la responsabilidad.
El art. 1069 dispone que El dao comprende no slo el perjuicio efectivamente sufrido,
sino tambin la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilcito, y que en
este Cdigo se designa por las palabras perdidas e intereses.
Los jueces al fijar las indemnizaciones por daos, podrn considerar la situacin
patrimonial del deudor, atenundola si fuere equitativo; pero no ser aplicable si el dao
fuere imputable a dolo del responsable. En el segundo prrafo hay una excepcin del
principio de reparacin integral, por razones de equidad.
El Art. 907 dispone que: Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algn
dao en su personas y bienes, solo se responder con la indemnizacin correspondiente,
si con el dao se enriqueci el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere
enriquecido.

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Los jueces podrn tambin disponer un resarcimiento a favor de la vctima del dao,
fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del
autor del hecho y la situacin personal de la vctima.
En el caso del art. 907 la extensin del resarcimiento queda a al arbitrio judicial,
teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin
personal de la vctima. O sea que el resarcimiento no sera integral.
La relacin de causalidad tiene una doble funcin. Por un lado, tiene utilidad para saber
a quin se imputa un dao, pero adems sirve para determinar que daos se hacen
cargar una persona, para lo que estn descriptas en los hechos ilcitos, pero las
consecuencias por las que se responde nos son las mismas si se trata de un delito o un
cuasidelito, o un incumplimiento obligacional, pese a que todos son objetivamente
ilcitos.
Como rasgos generales de la extensin del resarcimiento en el derecho argentino se
destaca que la obligacin de pagar el dao no es la misma en caso de dolo o culpa.
Incumplimiento contractual.- Hay que distinguir segn se trate de un deuda de dinero o
de otra situaciones. Si no se trata de una deuda de dinero, se aplican las disposiciones
contenidas en los arts. 519 a 522, los que nos permiten distinguir dos situaciones
claramente definidas:
Incumplimiento culposo: Si el deudor no ha podido cumplir, ya sea en forma definitiva o
morosa, y lo ha hecho en manera culpable, responde segn el art. 520, de los daos que
fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la
obligacin.
Incumplimiento doloso: el actual art. 520 dispone que cuando el incumplimiento es
doloso la indemnizacin comprender las consecuencias mediatas previsibles. En
realidad el Cdigo dice: si la inejecucin de la obligacin fuese dolosa, lo que hace
surgir la duda si este dolo requiere, como el art. 1072, la intencin de daar, o para que
se configure el dolo obligacional si basta que el deudor, pudiendo cumplir, no cumpla,
pero sin que tenga intencin de daar.
La diferencia con el incumplimiento culposo es patente, en sta el deudor no cumple
por negligencia, descuido o cualquier otra circunstancia imputable pero no querida; en
el incumplimiento doloso no paga porque no quiere, elige voluntariamente no pagar.
Las consecuencias casuales no se indemnizan en ningn caso, pero debemos aclarar que
el caso fortuito, es decir, la consecuencia casual que no guarda relacin de causalidad, si
se indemniza cuando el deudor estuviere en mora (art. 508) o en los casos de posesin
viciosa o hurto.
Obligaciones que tienen por objeto dar sumas de dinero.El art. 622 dispone El deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en
la obligacin, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los
intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado
el inters legal, los jueces determinaran los intereses que debe abonar.
449

Si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta

procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligacin de
sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de dinero, los jueces podrn poner
como sancin la obligacin accesoria de pago de intereses que, que unidos a la accesoria
y compensatorios y moratorios, podrn llegar hasta dos veces y media la tasa de los
bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios.
Intereses moratorios.- Son los que se pagan en concepto de indemnizacin por el
perjuicio que experimenta el acreedor por el retardo en obtener la restitucin del
capital o el pago de las sumas adecuadas.
Las deudas sujetas a intereses moratorios son todas aquellas que tienen por objeto una
suma de dinero y tambin se resuelven en el pago de una suma de dinero.
Devengan intereses tanto las deudas lquidas como las que no los son. Se llama deuda
liquida aquella cuya existencia es cierta, y cuya cantidad se encuentra determinada. La
doctrina dice que no deja de ser lquida la deuda fcilmente liquidable.
La liquidez no es requisito para que para que corran intereses moratorios, siempre que
la deuda sea cierta. En relacin a los daos y perjuicios originados en la comisin de un
delito, los intereses corren desde el da del hecho, y posteriormente se resolvi que en
las indemnizaciones provenientes de delitos o cuasidelitos los intereses deben liquidarse
desde el da en que se produce cada perjuicio objeto de la reparacin.
Con anterioridad a la reforma de la introducida por la ley 17.711 al art. 509, se discuta
en la doctrina si el art. 622 del Cdigo Civil constitua una excepcin al sistema de la
mora ex persona .
Despus de la reforma del art. 509 pensamos que el art. 622 armoniza perfectamente
con el sistema general establecido para toda clase de obligaciones, sean estas ordinarias
o no. De all que la constitucin en mora del deudor de una suma de dinero se produce
por el solo vencimiento del plazo fijado, es decir, sea este convencional o legal. Si el plazo
fuese tcitamente establecido, se requerir la interpelacin para la constitucin en
mora. Si no hubiese plazo determinado se proceder de acuerdo a lo establecido en la
penltima parte de aquel artculo. Si los intereses moratorios se debiesen por el
resarcimiento de un acto ilcito, ellos comienzan a correr desde que se produce cada
dao.
Si las partes han estipulado clusula penal moratoria fijando convencionalmente el
monto del inters que por tal concepto deba pagar el deudor, corresponde aplicar la rasa
establecida (art. 621, 1197, 652).
La tasa de inters punitorio pactada es inmueble y no es necesario probar la existencia y
monto de los daos e intereses moratorios para reclamarlos (art. 656), sin perjuicio de la
facultad judicial de reducirlos de acuerdo al ltimo prrafo agregado al art. 656 por la ley
17.711, que prev el caso de una clusula penal abusiva.
Si no se ha estipulado la tasa del inters moratorio, ni tampoco intereses
compensatorios, se deben los intereses legales que las leyes hubiesen determinado. Si

450

no hubiere fijado inters legal, los jueces determinarn el inters que debe abonar (art.
622).
En nuestro pas no se ha fijado tasa alguna de inters legal y, por ello, los jueces aplican
por analoga lo dispuesto en el art. 565 del Cdigo de Comercio, que se refiere a los
interese de la plaza e intereses corrientes como aquellos que cobra el banco nacional.
En consecuencia se fija la tasa de inters que tiene establecida el Banco de la Nacin
Argentina en sus operaciones de descuento ordinarias, que es variable de acuerdo a las
circunstancias econmicas y al mercado crediticio. En las provincias se toman en cuenta
los intereses que para las mismas operaciones cobran los bancos oficiales respectivos.
Si las partes han convenido un inters compensatorio, y nada ha establecido sobre el
inters moratorio, se entiende que aquel continuar debindose en adelante como
inters moratorio, salvo que el inters legal se superior que aquel, en cuyo caso
prevalecer este ltimo.
Indemnizacin suplementaria.- Los intereses moratorios cumplen una funcin
indemnizatoria especfica que corresponde al retardo en el cumplimiento de las
obligaciones pecuniarias. Constituyen por lo tanto el resarcimiento que se debe por los
daos e intereses moratorios.
No se debera eventuales daos e intereses de carcter compensatorio, pues en las
obligaciones pecuniarias el objeto se haya expuesto desde su origen en dinero, y por lo
tanto el pago no puede ser nunca imposible por circunstancias que se refieren a la
prestacin misma.
Esta forma particular de resarcir los daos e intereses moratorios se diferencia del
rgimen general que corresponde a prestaciones de otra naturaleza. As :
a) En general los daos e intereses moratorios se determinan sobre la base de una
estimacin de los perjuicios reales y efectivos sufridos por el acreedor. En las
obligaciones pecuniarias se deben intereses aunque no se haya causado
perjuicio. Considerando que el dinero es esencialmente fructfero, el acreedor
vera en cualquier caso frustrada la renta que habra obtenido si el pago hubiese
sido oportuno.
b) La indemnizacin consiste, en principio, una suma fija con prescindencia del
monto real de los perjuicios experimentados. Se adopta una base arbitraria.
Procede aunque el dao experimentado hubiese sido menor, y no se acrecienta
por haber sido mayor. Es una liquidacin a prdidas y ganancias.
Se asimila a una clusula penal moratoria, pero hay algunas diferencias: en la clusula
penal moratoria la suma que se adeuda es fija: en la moratoria se acrecienta a prorrata
temporis. En los intereses moratorios la suma debida en concepto de intereses esta en
relacin al capital adeudado, y en funcin del tiempo que dura el retardo.
Hay una fuerte tendencia en nuestra doctrina nacional a considerar que efectivamente
nuestro Cdigo limita, en principio, la extensin del resarcimiento al monto de los
intereses convenidos en los casos de mora del deudor.

451

Los autores que as piensan siguen el criterio francs, del art. 1153 del Cdigo de
Napolen, que dispone en las obligaciones que consisten en el pago de cierta cantidad
los daos y perjuicios que resulten del retraso en el cumplimiento, no consistirn nunca
sino en la condenacin al pago de los intereses sealados por la ley, salvadas las reglas
particulares aplicables en el comercio y en las fianzas.
Posteriormente la ley del 7 de abril de 1900 agreg a dicho artculo un inciso redactado
as: el acreedor al que su deudor en atraso ha causado por su mala fe un perjuicio
independiente de ese atraso puede obtener daos y perjuicios moratorios aparte de los
intereses de crdito.
Conforme a este artculo agregado el acreedor de una suma de dinero puede obtener
daos y perjuicios suplementarios con una doble condicin: 1) que justifique haber
recibido un perjuicio independiente del retardo; 2) que establezca la mala fe del deudor.
A favor de la limitacin que el art. 622 no prev otro posible dao que el moratorio, y
que, no habiendo otro texto legal, no corresponde aplicar lo arts. 520 y 521, que se
refieren precisamente al resarcimiento de las obligaciones que no tienen por objeto una
suma de dinero.
Este principio tiene algunas excepciones: a) las sealadas en los arts. 1722 y 2030; b) la
existencia de una estipulacin convencional que fije el resarcimiento del mayor dao no
cubierto por los intereses moratorios, por tratarse de una convencin perfectamente
vlida (art. 1197) que no afecta al orden pblico; c) los casos en que el deudor ha
incumplido dolosamente.
En cuanto a la mayor extensin del resarcimiento en los supuestos en que el deudor
incurra en dolo en la inejecucin, creemos que tiene suficiente fundamento dentro del
sistema general de la responsabilidad civil adoptado por nuestro Cdigo, que agrava la
situacin del deudor doloso, y que parece tener aplicacin en el art. 2248.
Otra importante corriente de opinin considera que si el acreedor demuestra la
existencia de otros daos y perjuicios puede reclamarlos adems de los intereses
moratorios, conforme a lo dispuesto en el art. 519 y siguientes. Dicen que el art. 622 se
aparta en su redaccin y su sentido del modelo francs; as no enuncia un principio
limitativo de los derechos del acreedor, sino un principio afirmativo de las obligaciones
del deudor.
BORDA considera que solo corresponde hacer excepcin en el caso de que el contrato
haya estipulado expresamente intereses moratorios; en ese supuesto dicha estipulacin
funciona como clusula penal e impide pretender una indemnizacin mayor.
Intereses represivos.- En el agregado al art. 622 por la ley 17.711preve en su forma
subsidiaria, para el caso que las leyes procesales no hubiesen previsto sanciones por
inconducta procesal maliciosa del deudor, la aplicacin de un inters adicional al
compensatorio, que llena una funcin represiva a aquella conducta.
Contempla una agravacin de la responsabilidad para el deudor doloso, pero referido
expresamente a la mala fe procesal.

452

Responsabilidad por hechos ilcitos.- En materia de hechos ilcitos la divisoria de aguas

est dada por la existencia o no de dolo y ltimamente por la presencia de casos de
responsabilidad objetiva. Por eso se impone la siguiente clasificacin:
Hechos culposos: Si el hecho ilcito ha sido cometido con culpa, se responde de las
consecuencias inmediatas y de las mediatas previsibles, esto es, aquellas que el sujeto
haya podido prever empleando la debida atencin y pleno conocimiento de las cosas.
Por ejemplo, un banco que demand errneamente a una persona como titular de un
crdito, y luego de perder la demanda no inform a los bancos de datos responde por el
dao moral y patrimonial, consecuencias inmediatas, pero no por el despido del actor,
pero no por el despido del actor, consecuencia casual.
Hechos dolosos: si el hecho ilcito ha sido como cometido con dolo, se trate de un delito
criminal o civil, el sujeto responde por las consecuencias inmediatas, las mediatas
previstas (art. 904 inc. 1) y las causales previstas (cuando debieron resultar segn las
mira que tuvo al ejecutar el hecho). Las consecuencias remotas que guardan nexo de
causalidad con el hecho no se indemnizan, salvo supuestos taxativos y excepcionales
como por ejemplo en el caso del hurto (1091) o del poseedor vicioso (2436).
Se requiere el conocimiento y la voluntad del acto daoso, por lo que prcticamente la
unanimidad de la doctrina nacional entiende que estn incluidos el dolo directo, el
indirecto y el general, pero excluye el dolo eventual, porque en este ltimo tipo de dolo
no hay intencin de daar sino que el sujeto obra aunque se le represente la
posibilidad de causar el resultado daoso.
Riesgo o vicio de la cosa: en estos casos no se exige la demostracin de la culpa, ya que
es el caso ms notorio de responsabilidad objetiva, pero si se exige la demostracin de la
causa, que no se presume por la intervencin de cosa riesgosa; la conexin material
entre la cosa riesgosa y el dao debe ser probada por la vctima.
Interpretacin de los artculos 905 y 906.Art. 905: las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del hecho,
sino cuando debieron resultar, segn las miras que tuvo al ejecutar el hecho.
Cuando el autor del acto ilcito acta dolosamente y entra en sus miras la produccin del
resultado daoso que el delito caus a la vctima, debe responder tambin de esa
consecuencia aunque fuese imprevisible, es decir meramente causal.
Segn alguna doctrina, en el caso del art. 905 se da una hiptesis de una consecuencia
mediata y no casual, desde que ella resulta subjetivamente previsible para el agente que
obr slo en vista de la contingencia de que ocurriera dicha consecuencia.
Bustamante Alsina cree que no por ser prevista en concreto y subjetivamente una
consecuencia casual deja por ello de serlo. Considerada objetivamente y en abstracto,
como debe ser, esa consecuencia ser siempre casual. Se tratara de una consecuencia
prevista pero no previsible.
Art. 906: En ningn caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con
el hecho ilcito nexo adecuado de causalidad.
453

No se responder nunca de aquellas consecuencias que en la relacin de causalidad se

encuentran tan alejadas del hecho, por la interaccin de otros acontecimientos distintos,
que de modo alguno puede hallarse en aquel la causa adecuada del dao.
Casos en que la responsabilidad es objetiva.- En algunos casos puede admitirse la
limitacin de la reparacin por razones extraas al fundamente de la responsabilidad.
as, consideraciones de ndole financiera pueden hacer necesario un lmite a los riesgos
asegurados, facilitndose de ese modo la garanta que comporta la reparticin de los
riesgos la garanta que comporta la reparticin de los riesgos a travs del contrato de
seguro. Tal es lo que ocurre en materia de accidentes de trabajo y en la responsabilidad
por los riesgos de la aeronavegacin.
Colocndose del lado de la vctima y considerando el carcter resarcitorio de la
reparacin del dao moral, la responsabilidad objetiva no excluira tampoco ese captulo
del dao resarcible.
En resumen, si el origen contractual o extracontractual puede influir sobre la extensin
de la reparacin, parece en cambio imposible hacer variar esa extensin en funcin de la
naturaleza subjetiva u objetiva de la responsabilidad. en consecuencia dado que el
cdigo civil no contiene ninguna norma que regle especficamente los efectos de la
responsabilidad objetiva, y no existiendo fundamento alguno que justifique una
limitacin del resarcimiento, la reparacin del dao en tal caso se rige por las reglas
propias de los cuasidelitos en cuanto a la extensin del resarcimiento. Por las mismas
razones es aplicable a la responsabilidad por riesgos, la atenuacin de la obligacin
resarcitoria que legisla con criterio de equidad en caso de cuasidelitos en cuanto a la
extensin del resarcimiento.
Los casos de los artculos 907 y 1113 del Cdigo Civil, as como los supuestos
especficamente regulados en las leyes especiales, quedan excluidos del rgimen de los
cuasidelitos.
En la sptima Jornadas de Derecho Civil se aprob la siguiente recomendacin:
De lege lata:
1- La extensin de la reparacin en la responsabilidad objetiva se rige por las
mismas disposiciones legales que regulan los cuasidelitos. Son indemnizables las
consecuencias mediatas e inmediatas.
2- No son reparables las consecuencias casuales emergentes del hecho de la cosa.
3- La atenuacin de la responsabilidad prevista en el art. 1069 del Cdigo Civil es
aplicable a la responsabilidad objetiva.
4- Son reparables los daos morales originadas en el riesgo de la cosa.
INTERRUPCIN DEL NEXO CAUSAL.El vnculo de causalidad falta, o sea que se interrumpe el nexo causal, todas las veces
que el dao es el resultado de una causa ajena. Es decir cuando la causa del resultado es
un acontecimiento extrao al hecho del demandado.
454

Ese acontecimiento puede ser por culpa de la vctima o del acreedor: sucede con
frecuencia que quien demanda haya causado por s mismo el dao de que se queja. Ese
dao puede ser causado tambin por el hecho de un tercero; es decir de una persona
que no se el demandado, ni la vctima. Por ltimo, puede ser la causa del dao un
acontecimiento que no quepa imputarle a nadie, como la tempestad o la guerra; el dao
resulta entonces de la fuerza mayor o del caso fortuito.
La invocacin y prueba de la existencia de una causa ajena interesa al demandado para
excusar su responsabilidad por falta de relacin de causalidad entre su hecho propio, el
de sus subordinados, o las cosas de que es dueo o guardin y el dao sufrido por la
vctima.
Culpa de la vctima.- Cuando la vctima acta culposamente es negligente, descuida o
imprudente respecto de su persona, exponindose por ello al peligro de sufrir un dao.
En cambio cuando la vctima acepta un riesgo conocido expone su persona al peligro de
sufrir un dao para alcanzar un fin propuesto.
Puede decirse entonces que el acto voluntario de asumir el riesgo constituye, al igual
que la culpa, un hecho ajeno que interrumpe el nexo causal y excusa la responsabilidad
del autor del hecho, o del dueo o guardin del animal o de la cosa peligrosa. En efecto,
aunque exista una culpa del autor del hecho o un riesgo creado por una cosa peligrosa,
el dao no hubiera sobrevenido a la vctima si ella no se hubiera expuesto
voluntariamente al dao potencial, infiriendo con su hecho en el proceso causal y
determinando su propio dao.
Sin embargo, la verdadera cuestin reside no en afirmar que el nexo causal no existe, lo
que resulta evidente, sino en determinar si esta justificado que solamente por ello la
vctima soporte el dao.
a) Culpa exclusiva de la vctima.- Si el dao se ha producido por la culpa exclusiva de
la vctima, no existe responsabilidad alguna. El art. 1111 dispone: el hecho que
no cause dao a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no
impone responsabilidad alguna.
No todo hecho de la vctima constituye causa ajena. El hecho debe ser culposo. Solo
puede hablarse de culpa de la vctima en sentido impropio, pues esta no viola ningn
deber de conducta impuesto e inters de otros, sino que infringe el mandato de atender
a su propio inters. Por lo tanto el damnificado debe ser imputable. El hecho de un
inimputable no excusa la responsabilidad del demandado. Si aquel se halla en las
condiciones de la ltima parte del art. 907 puede tomarse en consideracin el hecho
como si hubiese un dao a s mismo, aplicando por analoga la solucin de equidad a
favor del demandado.
Si el hecho del inimputable fuese imprevisible o inevitable, se estara en presencia de un
caso fortuito o de fuerza mayor que excluye tambin de la responsabilidad al
demandado.
b) Culpa de la vctima concurrente con la culpa o riesgo del demandado.- No basta
con establecer la participacin de distintos hechos o cosas en la produccin del
455

dao; es preciso determinar la idoneidad de la culpa o del riesgo, segn los casos,
para producir normalmente el resultado daoso.
Es por ello que aunque existan varias causas posibles del dao, es necesario determinar
cual es la causa jurdicamente relevante para imponer responsabilidad. Ocurre
frecuentemente que un dao se produce por la concurrencia de diferentes factores: la
culpa del demandado y la culpa de la vctima; el riesgo de la cosa del demandado y
tambin la culpa de la vctima.
Culpa de la vctima y del demandado: Nuestro Cdigo no contiene solucin expresa para
este supuesto. Pueden darse tres soluciones: 1) la culpa del demandado absorbe la de la
vctima e indemniza todo el dao (art. 1109). Esta solucin no ha tenido xito alguno en
la legislacin; 2) la culpa de la vctima absorbe la del demandado y soporta toso el dao
(art. 1111). Este ha sido el sistema del derecho romano. No procede distinguir segn su
culpa o no la nica causa del perjuicio; 3) es la comnmente llamado compensacin de
culpas. Se sigue actualmente en la legislacin de casi todos los pases, y es aceptado por
la doctrina y la jurisprudencia universales. En nuestro pas tambin se adopta este
sistema: si existe culpa concurrente corresponde disminuir el monto del resarcimiento a
cargo del responsable.
Existen diversos criterios para la determinacin de las proporciones en que debe hacerse
la divisin y atenuar consiguientemente el resarcimiento:
1. Una primera regla se enrola en la teora de la equivalencia de las condiciones:
si cualquiera de las culpas no hubiera existido, no se habra producido el
dao. Luego, la distribucin del dao debe hacerse por mitades, participando
ambos culpables en la misma proporcin. Esta solucin esta desechada
universalmente.
2. Otra regla distribuye el dao en consideracin a la gravedad de las
respectivas culpas. Esta solucin aparece en la mayora de los fallos de
nuestros tribunales, y conforme a ella el autor de la culpa ms grave debe
responder en mayor proporcin al resarcimiento del dao. Ha sido criticada
por ORGAZ, en primer lugar, porque no est de acuerdo con el sistema
general de nuestra ley, que no admite ni autoriza la distincin en grados de la
culpa a los fines de la responsabilidad; y en segundo trmino, es
perfectamente posible que la culpa ms grave haya sido la de menos
influencia en la produccin del perjuicio y que este, al contrario, se haya
debido a la culpa menor.
3. La regla que parece ajustarse mejor a la idea de causalidad que preside la
atribucin del dao es aquella que establece que cada cual debe soportar el
dao en la medida en que lo haya causado. Ha sido aceptada por algunas
legislaciones y cuenta con la adhesin general de la doctrina.
Puede suceder que el autor de cada una de las culpas sufra un dao (daos recprocos),
en el caso se aplicarn los mismos principios analizados para establecer la causalidad de
las respectivas culpas en la produccin del dao de cada uno.
456

c) Culpa de la vctima y riesgo de la cosa del demandado.- La reforma introducida al

artculo 1113 por la ley 17.711 ha incorporado la teora del riesgo creado en el
sistema de la responsabilidad.
En casos de daos ocasionados por los autores ser siempre de aplicacin la teora del
riesgo, sea por el vicio de la cosa (defecto de fabricacin o conservacin) o por el riesgo
o peligrosidad de aquellos cuando estn en movimiento bajo la conduccin de alguien.
Si existiese culpa exclusiva de la vctima, ello ser suficiente para excusar la
responsabilidad del dueo o guardin de la cosa, pues aquella circunstancia corta el
nexo causal del dao con el vicio o riesgo de la cosa. Ni el riesgo ni el vicio han sido la
causa adecuada del dao sufrido por la vctima, sino que su propia culpa ha
determinado normalmente ese resultado (art. 1111).
Distinto sera el caso si la culpa de la vctima no fuera la nica por sta. En este supuesto
la cuestin tendra que resolverse como en el de culpa concurrente del demandado y de
la vctima. El art. 1113 en la parte reformada ha previsto la exencin parcial de la
responsabilidad para el dueo o guardin acreditando la culpa de la vctima. Esta
exencin parcial supone una divisin del dao, la cual se har en la proporcin
correspondiente a la influencia respectiva del riesgo y de la culpa de la vctima en la
produccin del mismo.
d) Riesgo de ambas cosas (del demandado y de la vctima.- Las Cortes de Apelacin
se haban mostrado al principio favorables a la neutralizacin de las
responsabilidades; ninguno de los guardianes estaba, a menos de probarse la
culpa, obligado a reparar los daos causados por el otro. Este sistema no tena la
aprobacin de la Corte de Casacin.
La Corte de Casacin reconoce una doble responsabilidad a cargo de cada uno de los
guardianes, de tal manera uno podr demandar del otro, recprocamente, todo el dao
sufrido por l mismo, sin ninguna culpa puede probarse. Este criterio ha sido
razonablemente criticado, pues como los daos recprocos son normalmente desiguales,
no parece justo atribuir obligaciones desiguales, por la sola circunstancia de que le dao
de unoi sea menor que el del otro.
Incorporndose el principio del riesgo a nuestro ordenamiento jurdico en virtud de la
reforma al art. 1113, aquella primera jurisprudencia de las Cortes de Apelacin
francesas: las responsabilidades reciprocas se neutralizan cuando los riesgos son
equivalentes. El damnificado que pretende el resarcimiento de su dao deber probar la
culpa del otro conforme al rgimen general de la responsabilidad por el hecho propio
(art. 1109). Si ninguna culpa puede probarse, cada uno cargar su dao. (esta es la
postura de Bustamante, las dems la vamos a ver ms adelante).
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin adopt un criterio distinto al declarar que el
riesgo recproco no excluye la aplicacin del art. 1113, al crear presunciones
concurrentes de causalidad, salvo que se prueben circunstancia eximentes que la
destruyan por la existencia de culpa de cada una de las vctimas recprocas.
La Cmara Nacional Civil, en pleno, en autos Valdez, Estanislao c/El Puente S.A.T y otro,
de 1994, establece como doctrina legal obligatoria (art. 303, Cd. Proc.) lo siguiente: la
457

responsabilidad del dueo o guardin emergente de accidentes de trnsito producidos

como consecuencia de una colisin plural de automotores en movimiento, no debe
encuadrarse en la rbita del art. 1109 del Cdigo Civil.
Culpa de un tercero.Si en el proceso causal sobreviene el hecho culposo de un tercero que determina
normalmente el dao que otro experimenta, ese hecho constituye una causa ajena al
presunto responsable demandado por la vctima.
Queda as interrumpido el nexo causal y la responsabilidad se proyecta fuera de la rbita
de actuacin de este, sealado como nico responsable ese tercero. Tercero es quien no
tiene vnculo jurdico alguno de subordinacin ni con la vctima ni con el presunto
responsable.
La culpa del tercero puede haber sido a nica causa del dao, o bien pudo haber
concurrido con la culpa del presunto responsable.
En el primer caso, es necesario que se trate de un sujeto imputable susceptible de
incurrir en culpa. si as no fuere, el hecho del tercero solo puede constituir una causa de
excusin si rene los caracteres del caso fortuito.
En el segundo caso, estamos en presencia de un acto ilcito cometido por varios sujetos,
que pudieron actuar como coautores o simplemente como participes, en tanto de un
delito o cuasidelito en el primer supuesto, como de cuasidelito de este ltimo por la
pluralidad de culpas concurrentes. La responsabilidad es en cualquier hiptesis solidaria
entre todos los autores o participes (arts. 1081 y 1109).
La responsabilidad compartida en trminos de solidaridad existir, tanto en el caso de
que exista culpa del presunto responsable en concurrencia con riesgo de la cosa de otro,
como en el riesgo de la cosa del presunto responsable con la culpa de un tercero. Es
decir: tanto si un ciclista arrolla a un peatn tratando de adelantarse a un automvil que
avanza velozmente, como en el caso de un automovilista que arrolla a un peatn por
esquivar a un ciclista que realizaba una torpe evolucin.
Si en el hecho generador del dao interviene un automvil y una bicicleta en
movimiento la cuestin se rige por el art. 1113 del Cdigo Civil. En consecuencia, para
excusar o disminuir la responsabilidad del dueo o guardin de uno u otro vehiculo, es
necesaria la demostracin de la culpa de la vctima o de una tercero por quien no sabe
debe responder. Si la vctima resulta ser menor de edad, no constituye ser un eximente
de responsabilidad para la otro parte la prueba de la culpa de los padres de aquel por
haberlo autorizado a circular en bicicleta en condiciones riesgosas. La culpa debe ser
propia de la vctima.
Caso fortuito.El vnculo de causalidad tambin se rompe cuando el prejuicio no se debe al hecho de
nadie; existe entonces una causa ajena al demandado que es tambin ajena a quien
quiera que sea.
Caso fortuito a lo que entonces inesperadamente, o sea a lo imprevisible; la fuerza
mayor alude a lo irresistible, es decir a lo inevitable. Desde el punto de vista de los
458

efectos jurdicos ninguna distincin hay que hacer, pues ambos conceptos se hallan
asimilados legalmente.
El cdigo civil lo define en el art. 514. Este artculo ubica el tema en al mbito de la
responsabilidad contractual, pues el anterior art. 513 se refiere a la irresponsabilidad del
deudor por los daos e intereses que se origen al acreedor por falta de cumplimiento de
la obligacin, cuando estos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor.
Sin embargo desde que el caso fortuito interrumpe el nexo causal determinando por s
mismo la produccin del resultado daoso, constituye una circunstancia que excusa la
responsabilidad de un presunto responsable del perjuicio que se le atribuye por su acto
o por el hecho de la cosa con riesgo que le pertenece o cuya guarda ejerce.
El art. 1113 no menciona el caso fortuito en el agregado hecho por la ley 17.711, entre
las causas que pueden eximir de responsabilidad por el dao causado por el riesgo o
vicio de la cosa.
La omisin no puede impedir que el presunto responsable alegue y pruebe la existencia
de un hecho con las caractersticas del caso fortuito, para eximirse de la responsabilidad
toda vez que sta slo podra derivar del vicio o el riesgo de la cosa: luego, si puede
demostrarse que el dao tiene su causa normal en una acontecimiento distinto y ajeno
al vicio y al riesgo, falla por su base la pretendida responsabilidad.
Se ha criticado este silencio de la reforma, sobre todo porque no haba razn para que
no quepa la eliminacin parcial de responsabilidad, cuando el dao ha sido
incrementado por la influencia de un caso fortuito. Evidentemente que al no
mencionarse en la norma el caso fortuito, si bien no dejar de ser relevante para excusar
la responsabilidad total, no se podr, en cambio, alegarlo para una exencin parcial.
Caracteres generales:
1) Imprevisibilidad: El hecho debe ser imposible de prever. Esta imposibilidad de
prever debe ser apreciada objetivamente en relacin a un deber normal de
prever, exigible, conforme con lo que dispone el art. 902 del Cdigo Civil y
atendiendo a las circunstancias del art. 512.
2) Inevitabilidad: El hecho debe ser posible de evitar aplicando la atencin,
cuidados y esfuerzos normales en relacin al hecho de que se trata,
considerando las circunstancias concretas del lugar, tiempo y personas. No habr
culpa, y si caso fortuito, cuando no obstante aplicar esa conducta el hecho resulta
imprevisible o inevitable.
Que el hecho sea extraordinario o anormal no es un carcter distinto de la
imprevisibilidad e inevitabilidad, sino que seala precisamente las circunstancias en que
el hecho no puede preverse o evitarse. Lo que sale de lo normal y del curso ordinario de
las cosas, no es dable prever.
3) Hecho ajeno: El hecho debe ser ajeno al presunto responsable, o exterior al
riesgo o vicio de la cosa. El hecho debe ser ajeno a la responsabilidad del
presunto responsable, porque si as no fuera podra imputrsele, y dejara de ser
caso fortuito. Por ejemplo, si el deudor se ve impedido de cumplir su obligacin
459

en razn de hallarse enfermo, se la enfermedad ha sido contrada

inculpablemente. En esta hiptesis hay fuerza mayor aunque el hecho de la
enfermedad no es ajeno al deudor que la padece, pero si a su voluntad.
Caracteres particulares:
A los caracteres que acabamos de mencionar hay que agregar otros particulares
referidos a la inimputabilidad del incumplimiento de las obligaciones contractuales.
1) Hecho sobreviniente: es decir que el casus que determina la posibilidad de
ejecutar la obligacin debe aparecer con posterioridad a la formacin de la
obligacin contractual. (art. 953).
2) Hecho actual: Si bien el casus debe ser posterior al acto constitutivo, debe ser
posterior al acto constitutivo, debe presentarse en el momento mismo en que la
obligacin deb cumplirse, pues a l debe atribursele el impedimento absoluto
de ejecutar la prestacin. Si hubiese ocurrido un tiempo antes, de nada sirve
invocarlo pues no impide la ejecucin; y si va a suceder en un tiempo futuro,
tampoco es una facultad que obstaculice absolutamente el cumplimiento:
constituye solo un peligro, una amenaza que el deudor no puede alegar.
3) Obstculo invencible: El casus, para ser tal, debe obstar en forma absoluta a la
ejecucin de la obligacin: el deudor no debe poder vencer el obstculo.
Efectos.El principal efecto del caso fortuito es eximir de responsabilidad al imputado de culpa o
dolo en la ejecucin de un acto ilcito o al dueo o guardin de una cosa con vicios o
riesgos, o al deudor en la inejecucin de una obligacin contractual.
Con relacin a esta ltima situacin el art. 513 dispone las siguientes excepciones al
principio de irresponsabilidad:
1) Pueden las partes convenir que el deudor asuma la responsabilidad por el caso
fortuito, mediante la estipulacin de una clusula de responsabilidad que ponga
a cargo de aquel algunos de los hechos que, con lo caracteres del casus, obsten a
la ejecucin de la obligacin. No existe prohibicin legal alguna, y la convencin
tiene asegurada su validez por el principio consagrado en el art. 1197 del Cdigo
Civil. Tambin puede la clusula asumir directamente el carcter de un pacto de
garanta, que asegure al acreedor el resarcimiento de los daos en cualquier
caso.
2) La segunda excepcin legal no es tal. En efecto, si el caso fortuito ocurre por
culpa del deudor, faltar precisamente uno de los caracteres que definen el casus
como hecho ajeno al deudor. Tal es el caso de concurrencia de culpa con el caso
fortuito.
3) La tercera excepcin est dada por el supuesto en que el deudor hubiese sido
constituido en mora con anterioridad al acaecimiento del casus (art. 513) pero
queda exonerado de pagar los daos e intereses, si la cosa que est en
imposibilidad de entregar a consecuencia de un caso fortuito hubiese igualmente
460

perecido en poder del deudor (art. 892). Esta excepcin est expresamente
prevista en el art. 2435.
Distintos casos.a. Fuerzas naturales. Existen fenmenos de la naturaleza que salen del orden
comn y que son, por lo tanto, extraordinarios. En estos casos puede
considerarse que existe un caso fortuito eximente de responsabilidad. Por
ejemplo: las lluvias, los vientos y tempestades, las inundaciones, aluviones y
terremotos. , no son necesariamente acontecimientos extraordinarios, y por lo
tanto, imprevisibles e inevitables. Lo sern segn los lugares en que se
manifiestan, y las circunstancias en que se producen, la magnitud e intensidad
que adquieren fuera del orden comn y normal.
b. Acto de autoridad pblica. Tradicionalmente llamado hecho del prncipe,
consiste en actos provenientes de las autoridades pblicas, cualquiera sea su
clase, y sea el acto legtimo o no, cuando obsta la ejecucin de la obligacin. Por
ejemplo una disposicin que impide el despacho a plaza de mercaderas que se
encuentran en la aduana, si tiene carcter general y no est referida en particular
a la situacin especial de un determinado importador que ha violado normas
vigentes se considera que no constituye caso fortuito una resolucin judicial que
impide la ejecucin de la obligacin del deudor, salvo el caso de que ste sea
ajeno a la medida decretada como si se hubiese ordenado una inhibicin general
de bienes a un homnimo, o se hubiere anotado en un embargo preventivo
inaudita parte y sin causa justificada.
c. Huelga. La huelga no es en s mismo un caso fortuito o de fuerza mayor. En este
caso, debe demostrarse que se hallan reunidos los caracteres que definen el
casus. En la hiptesis particular que consideramos, sera necesario acreditar que
el empleador ni ha dado motivo a la medida de fuerza que paraliza su fbrica o su
comercio por la inactividad de sus empleados u operarios. Por ejemplo tendra
ese carcter una huelga general del gremio tendiente a adoptar reclamos de
mejores salariales o condiciones de trabajo, como as tambin una medida de
fuerza acreditada en solidaridad con otros gremios o fines polticos. La
calificacin de ilegal que pueda hacer la autoridad administrativa no constituye
de por s elemento suficiente para juzgar que existe caso fortuito o fuerza mayor.
d. Guerra. La guerra, as como la subversin interna o la revolucin, deben
considerar el caso por la existencia de los caracteres generales sealados
anteriormente, y fundamentalmente debe demostrarse por el deudor que
pretende eximirse de responsabilidad, la incidencia que le hecho as
caracterizado ha tenido en la inejecucin de la obligacin, creando un obstculo
insalvable al cumplimiento.
e. Incendio. Tampoco puede ser invocado como causa excusante de la
responsabilidad del deudor si no reviste los caracteres generales del casus, y
particularmente que ha sido ajeno al hecho del mismo. Existe, en materia de
locacin, una norma especfica que comporta una inversin del rgimen de la
461

prueba de los caracteres del casus (art. 1572). Es decir que al locatario obligado a
restituir la cosa le bastar probar que ha sido destruida o deteriorada por un
incendio para excusar su responsabilidad, mientras el locador no pruebe la culpa
del locatario y dems personas mencionadas, excluyendo por ello el carcter de
causus atribuido legalmente al incendio en la hiptesis excepcionalmente
contemplada en la ley.
f. Hecho de tercero. Supone el hecho de quien es extrao al vnculo obligacional e
interfiere con el mismo en la ejecucin de la obligacin, creando un obstculo
invencible al deudor. Tal por ejemplo, si la cosa que deba ser entregada por el
deudor es robada o daada por un tercero. Se excluye la hiptesis de hurto
porque esta figura delictiva, que se produce sin violencia, supone, por definicin,
la existencia de un descuido del deudor que compromete su culpa; el hecho del
tercero ya no sera ajeno a aqul.
g. Enfermedad. Si la enfermedad es inculpable y por su caracteres impide
absolutamente al deudor cumplir su obligacin, tambin es considerada caso
fortuito; en relacin a aquellas obligaciones que solamente poda ser cumplida
por el mismo deudor.
BOLILLA 14: ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL- FACTORES DE ATRIBUCIN
SUBJETIVOS.
1) Concepto. Evolucin histrica. Sistema legal. Culpa y dolo. Nocin.
Imputabilidad y atribucin legal de la responsabilidad: distincin. Personas
imputables. Dolo: acepciones. Dolo contractual y dolo delictual: concepto,
prueba, efectos, dispensa. Culpa: concepto. Culpa civil y culpa penal.
Apreciacin de la culpa. dispensa: culpa contractual y culpa extracontractual.
Prueba de la culpa. falta de culpa. sectores de aplicacin de los factores
subjetivos.
2) Aplicacin de los factores subjetivos: responsabilidad extracontractual: hecho
propio; delito: nocin, delito civil y delito criminal. Efectos: solidaridad. Delitos
contra las personas. Homicidio. Violacin a la intimidad. Ataques al honor:
distintos supuestos. Delitos contra la propiedad. Cuasidelito: nocin.
Elementos. Efectos: solidaridad.
3) Hecho ajeno: responsabilidad de los padres. Condiciones de ejercicio.
Desplazamiento y cesacin de la responsabilidad. responsabilidad de los
tutores y curadores: condiciones de esta responsabilidad. asimilacin legal.
4) Responsabilidad contractual. Principios aplicables a la responsabilidad por
incumplimiento por dolo y por culpa. supuesto a la ejecucin delegada: culpa o
dolo del dependiente representante. Responsabilidad del deudor en estos
casos: fundamentos.
FACTORES DE ATRIBUCIN. FACTORES SUBJETIVOS.

462

Una vez que se ha demostrado que existe dao, ilicitud y relacin causal, todava no
estamos en condiciones de decir que la persona responder por los perjuicios,
porque si bien son condiciones necesarias, no son todava suficientes, sino que falta
algo ms: un especfico factor de atribucin que consiste en aquel elemento
valorativo o axiolgico, que determina quin pagar el dao y por qu razn o ttulo
lo har. La cuestin de imputar o atribuir un dao a una persona es netamente
jurdica, y no son una sino varias la razones que orientan en una u otro sentido.
La imputacin es una avance en la ciencia jurdica, porque supone la introsuccin de
un concepto que permita superar la imputacin meramente material como suceda
en la poca del talin o la venganza privada, para agregarle un ingrediente valorativo
o de reproche de la conducta del daador. Los jurisconsultos del derecho romano y
ms claramente los juristas franceses que inspiraron al code fueron quienes
consagraron el principio pas de responsabilite sans faute, al mismo tiempo que en
la comon law se deca no liability without fault. Se responasbiliza a autor porque
no hizo aquello que era necesario, pues si lo hubiera hecho, el dao no hubiera
ocurrido. Existe un juicio de valor sobre lo que podra llamarse la conducta adecuada
ante una situacin de riesgo o peligro y la comparacin entre esa conducta de la que
est ltima no sale favorecida.
En el siglo XIX era bastante comn distinguir dos tipos de imputacin: imputatio facti
o imputacin de hecho para referirse a la relacin de causalidad, e imputatio iuris o
imputacin de derecho, ltimo eslabn en el anlisis de la actuacin nociva. La
imputacin es de derecho porque en algunos casos, por ms que le sujeto haya
causado los daos, no responde, por eso tambin puede decirse que es la nica
imputacin propiamente decha. Este criterio es propio del primer modelo de
responsabilidad civil, encaja perfectamente con la ideologa liberal de ese momento
en el que se consideraba que se deba responder nicamente si libremente haba
decidido hacer un dao, como derivacin del principio de libertad de actuacin. Se le
reprocha al sujeto haber querido dolosa o culposamente el dao. Serva este
concepto al capitalismo naciente. Es la poca de reinado exclusivo de la imputacin
propiamente dicha. Pero luego se hizo evidente que los tremendos cambios
producidos por el progreso que trajo la Revolucin Industrial con las nuevas
invenciones como mquinas, automotores, aviones, etc., traan aparejados nuevas
formas de daar que ponan a la vctima en una situacin desventajosa, porque la
exigencia de la prueba de la culpa era a veces imposible de cumplir. La imputacin
subjetiva era insuficiente, e injusta, nuevas ideas de solidaridad y de justicia haban
modificado la manera de pensar y la respuesta jurdica fueron los factores objetivos
de atribucin, en los cuales, si interviene una cosa riesgosa o viciosa, no es necesaria
la prueba de la culpa. Estamos hablando del segundo modelo. La imputacin ya no
se basa en reproches a la voluntariedad, sino a la introduccin de riesgos en la
sociedad. Los nuevos factores objetivos, sin embargo, no desplazaron, sino que hasta
nuestros das conviven con la imputacin tradicional basada en la culpa.
La coexistencia de ambos factores, subjetivos y objetivos, despierta una gran
polmica en torno a si existe preeminencia de unos y otros. LOPEZ HERRERA sostiene
463

que el principio es que el factor de atribucin genrico, residual, es la culpa (

subjetivo) y que lo factores onbjetivos tienen un carcter excepcional. Tambin
dice que la responsabilidad objetiva debe ser reservada para el anlisis de
actividades que son peligrosas incluso si se observa el debido cuidado, y la
responsabilidad subjetiva debe ser reservada para las que, al contrario, sean seguras
tomando todas las precauciones debidas.
Concepto.Segn el diccionario, imputar es atribuir a otro una culpa, un delito o una accin.
Atribuir, a su vez tiene dos acepciones: 1- aplicar, a veces sin conocimiento seguro,
hechos o cualidades a alguna persona o cosa, 2- sealar o asignar una cosa a alguien
como de su competencia. Es claro que atribuir es ms amplio que imputar, porque
incluso se define a imputar como atribuir. En derecho sucede lo mismo
Lo tradicional fue hablar siempre de imputacin cuando no existan otros factores
ms que los subjetivos. En ese entonces la imputacin se relacionaba con la autora
moral, relacionada con el comportamiento voluntario juzgado en forma desfavorable
en un tono de autora moral. Sin embargo, con el proceso jurdico comenzaron a
aparecer otros factores objetivos, por lo que hubo que cambiar la nocin de
imputacin por el de factor de atribucin, para dar cabida a factores tales como el
riesgo, la equidad, la garanta. Tal como hemos visto, atribuir es ms amplio que
imputar.
Por eso si bien son conceptos ms o menos sinnimos, es ms propio hablar de
factor de atribucin porque es ms abarcativo.los factores de atribucin pueden ser:
1) Subjetivos: culpa y dolo; y
2) Objetivos: riesgo, garanta, equidad, exceso en la normal tolerancia entre vecinos
y abuso del derecho.
Causa de inimputabilidad.El principio en nuestro derecho es que los actos ilcitos son siempre actos voluntarios,
realizados con intencin, discernimiento y libertad. Pero tiene las siguientes
excepciones:
1. Minoridad: el menor de diez aos no tiene discernimiento para los actos ilcitos
(no pueden distinguir el bien del mal), por lo que responden a partir de esa edad
segn los arts. 921 y 1076. Para los actos lcitos (contratos) la edad es mayor
porque ya no se trata de saber que est mal, que se considera ms fcil, sino lo
que esta bien. El menor ya no debe distinguir lo que no debe, sino lo que puede
hacer. Este discernimiento se adquiere a los 14 aos, segn los arts. 921 y 127.
Debemos precisar que el menor de diez o de 14 aos, segn sea la
responsabilidad de que se trate responde con su patrimonio si lo tiene- a partir
de esa edad (art. 1114), salvo que se trate de un demente. La vctima puede
demandar despus de los diez o catorce aos al padre (indirectamente) y al
menor (directamente) conjuntamente y antes de esa edad nicamente a los

464

padres (accin directa) y solicitar la reparacin de equidad del art. 907, segundo
prrafo si el menor tuviere bienes propios.
2. Demencia.- Segn el art. 1076, El demente y el menos de diez aos no son
responsables a los perjuicios que causaren. Los dementes son aquellas personas
que por alguna enfermedad o tienen aptitud para dirigir su persona o administrar
sus bienes (art. 141), por eso sus actos se juzgan efectuados sin intencin,
discernimiento y libertad (art. 900). La demencia debe existir al momento de
cometer el acto.
3. Perturbacin accidental.- El art. 921 tambin habla de los actos practicados por
los que, por cualquier accidente, estn sin uso de razn. La situacin difiere del
uso de la demencia, porque algunas veces el sujeto pierde la razn
momentneamente por causa de enfermedades, ebriedad, toxicomana,
hipnosis, fiebres elevadas, sonambulismo. En esos casos no puede hablarse de
voluntariedad tampoco, por lo que no hay voluntariedad tampoco, por lo que no
hay responsabilidad, salvo que la privacin de la razn no sea accidental, como
ejemplifica el art. 1070 para los casos de embriaguezEL DOLO.El dolo es la expresin mxima de un factor subjetivo, porque despus ya no hay nada.
Por eso, cuando duda sobre la existencia sobre la existencia de dolo en materia civil solo
podemos buscar factores subjetivos menos agravados. As si un hecho no alcanza para
constituir dolo, si puede constituir culpa, o quiz algn factor objetivo
Concepto y acepciones.El dolo o tiene una significacin univoca, sino que tiene varias acepciones lingsticas y
jurdicas. De esta ltima podemos destacar tres conceptos en nuestro derecho:
1. El dolo como vicio de la voluntad de los actos jurdicos, tal como lo define el art.
931: toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier
artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin. Este dolo no tiene
mayor importancia en la responsabilidad civil, porque la sancin es la nulidad y
no la responsabilidad civil (art. 931).
2. El dolo obligacional o contractual, diferencia del anterior, no est definido en la
ley. La mayora de la doctrina considera que existe dolo cuando el deudor,
pudiendo cumplir, no lo hace voluntariamente, aunque no tenga el especfico
propsito de daar al acreedor. La inejecucin es querida, intencional, como por
ejemplo, si el deudor tiene tres deudas y elige pagar una. La confusin surge en
nuestro derecho con la reforma de la ley 17.711 al art. 521 que habla de
inejecucin maliciosa, porque pareciera que si no hay malicia, entendida como
voluntad de perjudicar, no hay dolo. No es esta la interpretacin mayoritaria, a la
que adherimos, lo nico que se requiere es un dolo comn y no agravado. Si
existe intencin de daar, estamos frente a un delito, y le asiste al acreedor la
opcin del art. 1107.

465

3. El dolo delictual tiene nicamente lugar nicamente en la responsabilidad

extraconractual. La definicin que da la ley de delito equivale a la de dolo: art.
1072: el acto ilcito ejecutado a sabiendas y con intencin de daar la persona o
los derechos de otro
Dos son entonces los elementos del dolo delictual: uno intelectual y otro volitivo.
El dolo contractual.El concepto est dado ya est dado. En materia de incumplimiento contractual hay culpa
o dolo, y que en este ltimo caso lo que cuenta es la intencin deliberada de no cumplir,
sin que sea requisito querer daar. De lo contrario, que no es malicioso estara en la
misma condicin que el culposo, lo que es completamente inaceptable.
Efectos.En cuanto al dolo, el art. 506 seala el primer efecto cuando dice: el deudor es
responsable al acreedor de los daos e intereses que ste resultaren por dolo suyo en el
cumplimiento de la obligacin.
Pero el efecto principal que tiene el dolo no es solo hacer responsable a su autor, sino
ms responsable que quien incurre en culpa. la ley agrava la obligacin del doloso de la
siguiente manera:
En los actos ilcitos el daador doloso:
1) Responde de las consecuencias casuales porque las ha previsto o las tuvo en
mira;
2) No existe accin de contribucin o regreso entre los responsables dolosos
solidarios (art. 1082). En los cuasidelitos si existe esta responsabilidad;
3) El juez no puede hacer uso de la facultad del art. 1069, segundo prrafo, y
morigerar la indemnizacin;
4) En algunos casos quien incurre en dolo carga hasta con el caso fortuito
inculpable, como por ejemplo el poseedor vicioso (art. 2436) o el que comete
hurto (art. 1081);
5) El dolo hace inaplicables las limitaciones introducidas por la reforma de la ley
24.432 a los art. 505 ltimo prrafo, y art. 521. Dicha reforma limita el pago de
las costas judiciales de primera o nica instancia al 25 % del monto de la
sentencia, laudo, transaccin o instrumento que ponga fin a la diferencia. El tope
del 25 % no es aplicable si el incumplimiento de la obligacin es doloso.
En la rbita contractual el deudor doloso tambin responde adems de las
consecuencias inmediatas de las mediatas (art. 521) mientras que el deudor culposo no.
Tambin hemos sentado posicin respecto al deudor doloso de dar sumas de dinero.
Entendemos que su responsabilidad es mayor que la del culposo.
El motivo, no es slo la funcin sancionatoria de la responsabilidad civil, sino la
preventiva, la que da razn de ser a la mayor obligacin de resarcir.
Esto es exactamente lo que la ley argentina hace con los daos intencionales
contractuales o aquilianos. Hay un claro objetivo de afirmacin normativa, por lo que no
466

es lo mismo una conducta que la otra. Pero lo que es objetivo principal es precisamente
desincentivar la ocurrencia de conductas claramente perjudiciales para la sociedad.
Dispensa del dolo.El art. 507 sienta el principio de que el dolo no se puede dispensar al contraerse la
obligacin. Se relaciona el artculo con la prohibicin de obligaciones puramente
potestativas del art. 542. Si se permite al deudor cumplir si quiere, falta uno de los
elementos de la obligacin, que es el vnculo, porque la obligacin no es exigible nunca
si el deudor no quiere. La dispensa del dolo no es a nuestro juicio, causal de anulacin
parcial del contrato, salvo que de las negociaciones previas surja que se vuelva
demasiado oneroso. La ley de Defensa al Consumidor consagra este tipo de nulidad
parcial en el art. 37 inc. A) se tiene por no escrita a la dispensa del dolo porque
desnaturaliza la obligacin transformndola en potestativa y limita los daos, aunque en
esta caso ms bien los elimina.
Prueba del dolo.El dolo es un hecho y, como tal, puede probarse por cualquier medio, aunque salvo que
el responsable confiese su intencin daina o incumplidora, se tratar siempre de
prueba indirecta. Los testigos, las presunciones y los propios actos tienen fundamental
importancia para determinar cundo hay intencin de causar dao.
Tratndose de un factor agravado, el dolo no se presume y la prueba incumbe a la
vctima o al deudor, segn el tipo de responsabilidad de que se trate.
LA CULPA.El codificador argentino se bas principalmente en lo que para esos tiempos era la
mayor obra de codificacin occidental, el Cdigo de Napolen. En materia de
responsabilidad civil nuestro Cdigo sigui claramente el art. 1382 del code, cuando en
el art. 1109, 1 parte, dice. todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia
ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio. Esta obligacin es
regida por las mismas disposiciones relativa a los delitos del derecho civil.
Concepto y definicin legal.Nuestro Cdigo contiene una definicin legal en el art. 512: La culpa del deudor en el
cumplimiento de la obligacin en la omisin de aquellas diligencias que exigiere su
naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas,
del tiempo y lugar. Es una de las creaciones ms logradas de Vlez Sarsfield. La nocin
de culpa se aplica tanto a la responsabilidad contractual como a la extracontractual pese
a no estar incluida en el captulo sobre los hechos ilcitos.
Segn Alterini, los elementos de la culpa en el derecho argentino son dos: omisin de
la diligencia debida y carencia de mala fe.
El concepto econmico de culpa: el anlisis econmico del derecho ha analizado la
nocin de culpa desde el punto de vista econmico, y brinda un concepto que si es
mirado sin prejuicios, puede ser de suma utilidad para la solucin de casos dudosos.
Simplemente se considera que la diligencia exigible debe ser econmicamente eficiente.
467

Hay culpa, segn la frmula, cuando el costo de la diligencia o precaucin exigible es

ms barato que los daos causados multiplicados por la posibilidad de que ocurran.
Culpa civil y culpa penal.El concepto de culpa penal es semejante al de culpa civil. En ambos casos la culpa se
define por una omisin de la conducta debida para prever y evitar el dao, bien que la
culpa civil aparezca definida en si misma (art. 512), y la culpa penal expresada por los
medios en que ella se manifiesta: imprudencia negligencia, impericia o inobservancia de
reglamento o deberes (arts. 84 y 94 del Cd. Penal).
Sin embargo, en la apreciacin de la culpa a los fines del resarcimiento del dao, en un
caso, y de la represin del delito, en el otro, existen pautas diversas: en el primer caso la
culpa se aprecia con un criterio muy afinado para no dejar a la vctima sin reparacin; en
el segundo, existe mayor rigor para valorar las circunstancias constitutivas de la culpa
con el propsito de no condenar a un inocente.
De all que: la ms leve culpa impone responsabilidad civil al autor de un dao y, por
consiguiente, una absolucin penal por falta de culpa no hace cosa juzgada en lo civil
(art.1103). Puede fundarse la responsabilidad civil en una simple culpa en la vigilancia y
que an esta se presuma (arts. 1116 y 1117), lo que no se admite, en principio, en
materia penal.
Apreciacin de la culpa.Dos sistemas existen para apreciar la culpa:
In abstracto: significa que la diligencia desplegada por el sujeto demandado se juzga en
compensacin con lo que en las mismas circunstancias hara una persona que se
comportara correctamente, aunque no sea en forma ideal.
In concreto: en este sistema no se producen comparaciones ideales, sino que la
actuacin del sujeto se juzga sin recurrir a ningn modelo perfecto de conducta, sino lo
que sucedi en esta particular situacin.
En el derecho argentino, la mayora de los autores sostiene, que la culpa se aprecia
atendindose al texto del art. 512 que la culpa se aprecia inicialmente en concreto,
sobre la base de la naturaleza de la obligacin y de las circunstancias de tiempo y lugar,
y que con estos elementos concretos el juez conformar un tipo abstracto de
comparacin, flexible, circunstancial, especfico, que represente la conducta que debi
obrar el agente en la emergencia. Por eso Pizarro dice que nuestro sistema es, a la vez,
abstracto y concreto.
Negligencia, impericia e imprudencia.- Negligencia es cuando el sujeto omite los
cuidados debidos, o no prev lo que es previsible objetivamente, como el que se distrae
cuando conduce un automvil. La imprudencia esta tambin relacionada con los
cuidados debidos, pero en el sentido de conducta precipitada, irreflexiva, o de asuncin
de riesgos innecesarios como el mdico que realiza varias operaciones seguidas sin
descansar pese a que sera lo aconsejable. Como grficamente ensea cierta doctrina,
en la negligencia se hace menos de lo que debe; en la imprudencia, por el contrario el
sujeto hace ms.
468

Hay impericia cuando el responsable no sabe o hace lo que debera saber o hacer en
razn de oficio o profesin. Es la ausencia del saber o habilidad exigible a cualquier
persona del mismo oficio o profesin en la misma situacin, como, por ejemplo, el
abogado que desconoce la sancin de una nueva ley que favorece a su cliente y no la
invoca; el conductor de un transporte de pasajeros que no conoce las seales de
trnsito.
La dualidad de culpa (contractual y extracontractual).No hay diferencias ontolgicas entre culpa contractual y la extracontractual, al punto
que la definicin del Cdigo es aplicable en la esfera contractual. Eso no quiere decir que
no existan, en nuestro rgimen legal, algunas diferencias entre la prueba y la dispensa de
culpa, por ejemplo.
La prueba.La lnea divisoria fundamental entre ambos sistemas es que la culpa contractual en las
obligaciones de resultado implica la existencia de un factor objetivo, porque no se
permite la prueba de la falta de culpa. la vctima tiene que probar la obligacin y el
incumplimiento. Solo la culpa de la vctima, de un tercero y del casus eximen, por eso
sostenemos que se trata de un factor objetivo. La nica diferencia es que se admite la
existencia de obligaciones de resultado o de fines, y de medios o actividad. En las
primeras, nos parece inexacto que se afirme que se presume la culpa, sin admitir prueba
en contrario. Ms correcto nos parece decir que el factor es objetivo. En las segundas, la
prueba de la culpa est a cargo del acreedor, quien si no tiene xito, pierde el juicio. Se
admite, asimismo, la prueba de la no culpa o falta de culpa del deudor.
En el campo extracontractual, en cambio, el principio es que la culpa debe ser probada
por la vctima. No sucede as cuando se trata de daos causados con las cosas (art.
1113, 2 prrafo, primer parte), situacin en la que se opera una presuncin de culpa e
contra del causante del dao, pero con la particularidad de que puede desligarse
alegando la falta de culpa o la no culpa, que consiste en probar el comportamiento
diligente, o la toma de cuidados exigidos por las circunstancias de personas, tiempo y
lugar.
Si el dao se produjo por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113, 2 prrafo, 2 parte), no
es necesaria la prueba de al culpa, sino solo la de la relacin de causalidad. La diferencia
entre dao con la cosa y dao por el riesgo o vicio de la cosa en cuanto a la prueba,
es que en la primera se admite la prueba de la no culpa.
Prueba de la no culpa.La falta de culpa no debe ser confundida con la culpa de la vctima o de un tercero, pese
a que en un sentido amplio demuestra que el agente no ha sido culpable, los dominios
de la no culpa son otros. Son aquellos caso en los que se a demostrado la diligencia, la
oportuna intervencin, la toma de medidas necesarias y pese a ello el dao se produjo,
sin que sea necesario demostrar los extremos del caso fortuito, porque un hecho daoso
puede tener otra explicacin que no sea culpa del deudor ni caso fortuito. Son los casos
de dudas sobre lo que realmente sucedi, pero certeza en cuanto a la diligencia y pericia
por parte del deudor, y a la existencias de circunstancias fortuitas o imprevisibles.
469

Dispensa de la culpa.La dispensa o exoneracin, se lleva cabo entre la partes un acuerdo en que una de las
partes no responder o lo har hasta cierto lmite e caso de incurrir en culpa. tambin la
dispensa de la culpa debe distinguirse de aquellos casos en los que no hay tal dispensa
sino falta de ilicitud, como el caso del boxeador que consiente en ser lesionado
dolosamente por el adversario o el futbolista que sabe que una infraccin de su rival
puede ser culposamente daado.
La pregunta es si es posible de antemano pactar que el deudor no responder en caso de
comportamiento no diligente. Este tipo de interrogante solo surge en los casos de
responsabilidad contractual porque existe una relacin previa. En la responsabilidad
aquiliana es imposible hablar de la dispensa de la culpa porque el deudor no sabe quien
ser su acreedor, las ms de las veces las advertencias o carteles en donde se anuncia
que no ser responde por daos, por ejemplo en ascensores, playas de estacionamiento,
supermercados, no son propiamente clusulas sino actos unilaterales.
En la responsabilidad contractual es el mbito natural donde surgen las clusulas de
dispensa de la culpa. la primera distincin que debemos hacer es si se trata de contratos
en donde interviene un consumidor, porque en este tipo de relaciones estn prohibidas.
La razn es que el contratante fuerte puede abusar del contratante dbil o poco
infirmado. Otros casos de prohibicin legal son el art. 2232. Que prohbe al posadero
poner avisos que no responde por los efectos personales introducidos por los viajeros y
que cualquier expresin limitativa ser de ningn valor, y el art. 2102, que no permite la
renuncia de la eviccin cuando el hecho provenga del hecho enajenante, sea anterior o
posterior. Si estamos fuera del mbito de la proteccin al consumidor, hay que formular
una nueva distincin. Cuando est comprometido el orden pblico no hay dispensa
vlida, como sera el caso de un abogado que pretendiere eximirse de responsabilidad si
pierde el pleito por su culpa, o el mdico, si por su culpa un paciente fallece en una
operacin quirrgica, ya que ambas profesiones estn reglamentadas en cuanto a sus
incumbencias por la ley. Sin embargo, creemos que puede hacerse la salvedad de la
dispensa cuando se trata de mtodos experimentales o novedosos.
Si no est comprendido el orden pblico y no se trata de consumidores, la dispensa ser
vlida en relacin a los daos patrimoniales, pero no en cuanto a los daos corporales.
En cuanto a estos ltimos, es necesario el consentimiento informado cuando se trata de
operaciones quirrgica para que no haya culpa por ese solo hecho, pero una vez
obtenido no puede dispensarse la culpa de la operacin o intervencin propiamente
dicha.
Tambin hay que distinguir entre la culpa propia que puede no ser dispensada y la culpa
del dependiente o de los animales o cosas, casos en el que se la admite.
Cuando no son vlidas las clusulas de dispensa, tienen la sancin de nulidad, pero esta
nulidad es parcial y absoluta, en principio. Se limita a la clusula y deja inclume el resto
del contrato, salvo que la obligacin sea indivisible o se afecten elementos esenciales del
contrato.
Sectores de aplicacin de los factores subjetivos.
470

El dolo y la culpa pueden estar presentes en la responsabilidad contractual y

extracontractual. Existir dolo siempre que se realice una accin con la intencin de
daar en la responsabilidad aquiliana, y cuando no se cumpla voluntariamente un
contrato pudindolo hacer en la responsabilidad contractual. El mbito donde surge el
dolo es cuando se cometen delitos civiles.
El gran factor atribucin subjetivo es la culpa. su mbito de aplicacin es amplsimo. As,
MAYO, en una enumeracin enunciativa, menciona: a) accidentes deportivos; b)
concurrencia desleal; c) pretensiones judiciales sin derecho; d) algunos casos de
responsabilidad de entidades bancarias; e) responsabilidades profesionales fuera del
mbito contractual, etc.
APLICACIN DE LOS FACTORES SUBJETIVOS: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.
La culpa es el factor de atribucin residual en la responsabilidad contractual. Es lo que
surge claramente del art. 1109: Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o
negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio. Esta
obligacin es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil.
La culpa civil, extracontractual o aquiliana, puede de dos maneras principales: por el
hecho propio o ajeno.
El hecho propio.No slo se responde por el hecho propio a ttulo de culpa, sino que tambin puede
intervenir factores objetivos. As por ejemplo, se responde por el hecho propio sin culpa,
en los casos de responsabilidad del dueo o guardin de la cosa riesgosa, la obligacin
de seguridad, la garanta, la responsabilidad por riesgo, abuso del derecho, exceso en la
normal tolerancia entre vecinos.
Lo mismo sucede con la responsabilidad por el hecho ajeno.
El hecho propio como factor de atribucin subjetivo, puede cometerse con culpa, lo que
llamamos cuasidelito; o bien puede cometerse con dolo, dando lugar a lo que se llama
delito. Finalmente debemos precisar que el hecho propio culpable puede ser cometido
con cosas o sin ellas. El mbito normal de surgimiento de este tipo de responsabilidad se
dar n cuando no se utilicen cosas. Cuando, por el contrario, el dao sea causado por
riesgo o vicio de la cosa estamos frente a un factor objetivo que ser estudiado ms
adelante. Pero si se trata de un dao causado con la cosa, seguimos en el campo de los
factores subjetivos de atribucin, con la nica diferencia de que existe en cabeza del que
causa un dao con la cosa una presuncin de culpa que puede ser desvirtuada con la
demostracin de la falta de culpa.
Concepto: El hecho propio, como factor de atribucin subjetivo, es aquel que se imputa
a ttulo de culpa o dolo directamente a su autor por un dao cometido por sus propios
actos.
Carga de la prueba: ni la culpa ni el dolo se presumen. El factor de atribucin subjetivo
debe ser demostrado en estos casos, como regla, por la vctima. El victimario
demandado no debe siquiera aportar la prueba de falta de culpa, porque este es el
correlato de que la culpa no se presuma. Como toda regla tiene su excepcin en los
471

daos causados con las cosas, en los que s hay una presuncin de culpa que puede ser
dejada de lado por la aportacin de la prueba de la falta de culpa.
El delito.El delito es la mxima expresin mxima de la responsabilidad subjetiva. Nada ms claro
que imputar a un sujeto lo que conscientemente ha querido. El delito est definido en el
art. 1072 como el acto ilcito ejecutando a sabiendas y con intencin de daar la
persona o los derechos de otro el delito civil no se corresponde con el delito penal,
por varios motivos. El primero de ellos, es que para que haya delito civil necesario que
exista un dao resarcible, lo que no siempre sucede en el delito penal, que puede existir
en una simple infraccin formal o delito de peligro. Para que exista un delito civil es
necesario que exista dolo, en el delito penal, puede ser culposo.
Efectos: solidaridad. El delito torna improcedente la accin contribucin de los deudores
solidarios, cuando uno solo de ellos haya pagado el total de la deuda o ms de lo que
corresponde.
Homicidio: El cdigo lo regula en dos artculos, el art. 1084 y el art. 1085. El homicidio
consiste en matar a otro. Existe coincidencia doctrinaria en que el art. 1084 no se refiere
nicamente al homicidio doloso, sino tambin al culposo, porque dice homicidio sin
calificarlo de doloso o culposo. Es el delito ms grave que se puede cometer, porque
atenta contra el bien jurdico ms valioso de una persona y es de imposible remedio.
Respecto de la naturaleza de la accin para reclamar los daos causados por el
homicidio, se ejerce por iure proprio y no por iure hereditatis. No se reclaman los
salarios o ganancias que el muerto hubiera obtenido hasta morir y que el heredero
hubiera podido heredar, sino los perjuicios sufridos por la muerte, sino los perjuicios
sufridos por la muerte. La vida es un derecho personalsimo y no es, por lo tanto,
transmisible a los herederos.
De la misma manera, no se reclama el dao moral padecido por el muerto (salvo que no
hubiese muerto inmediatamente y hubiese iniciado la accin en vida), sino el dao
moral propio. La vida no tiene valor en s mismo, sino en funcin de la utilidad o
provecho que brinda al familiar.
Los dos artculos citados en conjunto legislan tres aspectos distintos: 1) requisitos de
procedencia; 2) daos comprendidos; 3) legitimados activos.
Requisitos de procedencia: El art. 1085, ltima parte, supedita la accin indemnizatoria a
la concurrencia de dos requisitos no respecto no slo del cnyuge o descendientes, sino
que todo damnificado que tenga accin por el art. 1079. El primero de ellos es que el
culpable sea responsable como autor o cmplice del homicidio y condenado por ello,
porque rige la presuncin de inocencia. La indignidad para suceder no obsta el reclamo,
porque se trata de un dao propio.
El segundo se relaciona la omisin de impedir el homicidio pudiendo hacerlo. La autora
aqu no es por comisin del asesinato sino por la falta de actuacin, siempre y cuando se
puede impedir la muerte. El damnificado pierde su accin si no impidi la muerte
pudiendo hacerlo, como el hijo que deja morir de hambre a su padre invalido.
472

Recordemos que nadie est obligado al acto de altruismo o abnegacin. Por ejemplo, si
en una casa entran ladrones, ninguno de los hijos perder el derecho a indemnizacin
por no haber arriesgado su vida para detener el delincuente que termina matando al
padre.
Para LOPEZ HERRERA, la razn de la existencia de estos requisitos es una expresin del
carcter preventivo del derecho de daos. Es cierto que conceder la indemnizacin en
estos casos es una inmoralidad, pero la explicacin puede ser complementada diciendo
que la denegatoria de la accin tiende a desincentivar este tipo de conductas.
Daos comprendidos: el art. 1084 menciona tres tipos de distintos daos: 1) gastos
hechos en asistencia del muerto; 2) gastos de funeral; 3) lo que fuere necesario para
la subsistencia de la viuda e hijos del muerto.
Al final del artculo otorga al juez la facultad de fijar la manera de satisfacer la
indemnizacin, lo que interpretamos que habilita a salirse de lo comn que es el pago de
una suma nica y sustituirla por una prestacin peridica, como puede ser una renta o el
pago en cuotas de la indemnizacin.
1. Gastos de funeral: se trata de un tpico supuesto de dao emergente. La ley lo ha
catalogado como un dao resarcible y ordena su reparacin.
2. Gastos de asistencia: estos perjuicios, tambin daos emergentes, son aquellos
que tienen lugar cuando la persona genera gastos entre el hecho y la muerte,
sobre todo cuando el deseo no es instantneo. Respecto este tipo de gastos la
jurisprudencia no exige una prueba adecuada y exacta de su desembolso, u se los
puede presumir de acuerdo a la ndole de las lesiones sufridas. La razn es que
no siempre los parientes guardan o exigen todos los recibos, porque por el hecho
trgico de la muerte inesperada no es extrao que no observen todos los
cuidados de una persona normal.
3. Lo que fuere necesario para la subsistencia: El Cdigo menciona que el homicida
deber hacerse cargo de lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e
hijos del muerto. El precepto merece algunos comentarios ya que su fra letra
provoca algunos problemas.
En primer lugar Vlez se apart del Esboo de Freitas que consagro una tpica accin iure
hereditatis. Nuestro codificador opt por el criterio iure proprio y quiso ejemplificarlo
con la mencin de lo necesario para la subsistencia. Pero esto no debe ser interpretado
en sentido literal porque llegaramos a la conclusin absurda de que la indemnizacin
comprende nicamente lo necesario y nada ms, contrariando la reparacin integral del
art. 1069, los concordantes arts. 1068, 1077, 1079. Por eso la mejor doctrina interpreta
al art. 1084 como un llamado a la prudencia de los jueces, quienes si pueden mandar a
indemnizar a la viuda las ganancias y lucros del muerto, pero moderados y corregidos
por la equidad. Es decir que las ganancias tienen incidencia en la indemnizacin.
Pero el problema interpretativo no termina ah, ya que el art. 1084 consagra una
presuncin a favor de la viuda e hijos. Esta presuncin no consagra solo a la esposa, sino
por la igualdad jurdica de los sexos, tambin al cnyuge varn.
473

Para valuar el resarcimiento a favor de los deudos habr que tomar en cuenta las
circunstancias concretas del muerto, en especial la profesin, salud, edad, habilidades,
oficio, educacin, etc. esta especialmente comprendida en la indemnizacin por la
muerte la prdida de chance en aquellos casos en que haca suponer que la persona, de
no ser por la muerte la prdida de chance en aquellos en que todo haca suponer que la
persona, de no ser por la muerte intempestiva iba a tener mayores ingresos, como ser si
el esposo tena una carrera ascendente o el hijo era un buen estudiante que se
encontraba prximo a graduarse.
Otras cuestiones: cuando una persona fallece, puede ser que no todo sea prdidas para
las vctimas. La viuda o los hijos menores pueden recibir una pensin otorgada por el
sistema jubilatorio o cobrar un seguro de vida del cual sean beneficiarios, incluso
pueden recibir una cuantiosa herencia del fallecido. El responsable de la muerte podra
alegar esas situaciones para reducir la cuanta de la indemnizacin? No hay aqu la
posibilidad de invocar la compensatio lucri cum damno, porque las causas son distintas.
Distribucin de la indemnizacin: es comn que como consecuencia de la muerte del
padre inicien juicio sus hijos y el cnyuge que sobrevive, y que el juez conceda una suma
nica sin discutir cuando corresponde a cada uno, porque muchas veces los mismos
abogados no han detallado cuanto peticionan para cada damnificado. Qu sucede con
esa suma global, se reparte como herencia o en relacin del dao sufrido? Se reparte en
relacin al dao sufrido por el carcter propio y no hereditario de la compensacin. Esto
quiere decir que algunos hijos pueden recibir ms que otros en razn su edad,
convivencia, necesidades o particular relacin, lo que vale tanto para el dao patrimonial
como moral.
Violacin de la intimidad: el respeto de la vida es un derecho que consiste en que los
dems no intervengan en la vida de uno, dandolo, incomodndolo o afligindolo; es
el derecho de permanecer aislado, solo, y a no ser arrastrado a la publicidad. O sea que
lo que est en juego es la debida proteccin de aquella parte de la existencia del hombre
que se excluye de la actividad pblica y la cual los terceros no tienen en principio acceso;
a fin de asegurarle al individuo el secreto y la tranquilidad que merece como ser
humano.
El mismo aparece amparado por el art. 19 de la Constitucin Nacional, y por el art. 18
tambin, en cuanto protege la inviolabilidad del domicilio, correspondencia y papeles
privados.
Y desde el punto de vista civil el derecho a la intimidad ha sido consagrado por la ley
21.173 que incorpor al Cdigo Civil el art. 1071 bis, que prev el cese de toda actividad
que implique entrometerse arbitrariamente en la vida ajena, perturbando su intimidad,
amn del derecho del damnificado a una indemnizacin pecuniaria. Y agregamos que
tambin algo similar estaba ya contemplado en el art. 31 de la ley 11.723 con relacin al
retrato fotogrfico de una persona, el que no puede ser puesto en un comercio sin
consentimiento del interesado.
Al respecto tambin se ha expedido la Corte Suprema Nacional en su fallo del 11 de
diciembre de 1984, con motivo de la publicacin de la revista Gente de una fotografa
474

del lder de la UCR, el Dr. Ricardo de BALBN, mientras se hallaba agonizando en la sala
de terapia intensiva del Sanatorio Ipensa de la ciudad de La Plata, decidiendo que el
derecho a la privacidad de los individuos se fundamenta en el art. 19 de la Constitucin
Nacional y comprende no slo la esfera domstica, sino tambin la esfera de la familia y
de amistad, y otros aspectos de la personalidad espiritual o fsicas de las personas;
siendo obvio que en dicho caso el ataque se produjo al derecho de la intimidad familiar
de la esposa e hijos del nombrado, que result vulnerado por la indebida utilizacin de
la imagen del Dr. BALBN en tan penosas circunstancias. El respeto de la vida privada es
un derecho de la personalidad, cuya jerarqua no es menor que la del derecho a la vida,
a la integridad, a la libertad, al honor, a la preservacin moral de la creacin intelectual,
etc., pues todos ellos no son sino los atributos esenciales de la persona, inseparables de
su condicin humana y cuyo desconocimiento implicara aniquilar su existencia fsica y
moral como individuo y como ser social.
Pero no cualquier noticia implica una intromisin indebida. Por caso, en un fallo
tucumano se indic que una publicacin no puede ser reputada como un acto o hecho
ilcito si se la hizo en ejercicio del derecho de informar, sin abuso manifiesto o propsito
de perjudicar y si no se inform sobre algo que exista prohibicin legal, no pudiendo
imputarse responsabilidad civil a la prensa, con la sola argumentacin de que la noticia
sobre la detencin policial de una persona le caus agravio moral, ya que no tratndose
de acciones estrictamente privadas de los hombres, el hecho o accin de informar no es
una ilicitud.
Ataques al honor: el art. 1089 est destinado a la proteccin del honor: Si el delito
fuere de calumnia o de injuria o de cualquier especie, el ofendido solo tendr derecho a
exigir una indemnizacin pecuniaria, si probase que por la calumnia o injuria le result
algn dao efectivo o cesacin de ganancia apreciable en dinero, siempre que el
delincuente no probare la verdad de la imputacin. El honor puede ser definido como
la dignidad personal reflejada en la consideracin de los terceros y en el sentimiento de
la persona misma.
El principio es que todas las personas pueden ser vctimas de los delitos contra el honor.
No solo estn protegida las personas mayores y capaces, sino tambin los capaces y los
menores porque llegaran a ser adultos algn da, e incluso los parientes de personajes
polmicos o funcionarios pblicos. La ofensa a una persona muerta es reparable en
tanto repercuta sobre el honor de sus descendientes (dao propio). Algunos autores
mencionan a las personas jurdicas como sujetos pasivos de ataques al honor objetivo.
As, un fallo orden a indemnizar a una persona jurdica por un embargo mal trabado
sobre dos cuentas, sobre todo teniendo en cuenta que los perjuicios seran
patrimoniales, como perdidas de clientes, disminucin de contrataciones, necesidad de
bajar precios.
El cdigo civil habla de injurias de cualquier especie, por lo que no es necesario que
constituyan tipos penales. Las injurias incluso pueden tener lugar cuando se manifiestan
en una publicacin humorstica.
La prueba de la verdad.475

La distincin de los dos delitos tiene suma importancia para determinar una causal de
liberacin de responsabilidad: l aprueba de la verdad o la exceptio veritatis. Si prueba la
verdad de lo afirmado no se responde. Esto es cierto como regla para la calumnia,
porque no hay tal delito si la imputacin es falsa.
Pero con respecto a la injuria la causa se invierte, la verdad no exime de responder, salvo
los casos del art. 111 del Cd. Penal, en los que procede la excepcin: 1) si el hecho
hubiere tenido por objeto defender o garantizar un inters pblico actual; 2)cuando el
acusado pide la prueba de la verdad; y 3) cuando el hecho da lugar a un proceso penal.
La normativa penal se aplica porque el Cdigo Civil no define los delitos, sino que parte
por las tipificaciones hechos por el Cdigo Penal y sobre las bases de ellas dispone las
reparaciones, de manera que mal podra aquel liberar al imputado de los efectos
jurdicos normales del delito del derecho criminal admitiendo en forma amplia la
exceptio veritatis. La razn de la restriccin de la exceptio veritatis es que sera
intolerable que facultara al insultante para ventilar, a su instancia y sin cortapisas, el
tema del insulto.
Tipos de injuria.- para que se configure es necesario que la accin tenga idoneidad para
poner en peligro la reputacin de una persona, sin que sea necesario que efectivamente
la produzca. La injuria puede ser directa cuando hace referencia inmediata a la persona
ofendida o indirecta cuando hace alusin a otra persona cuyo menoscabo del honor
repercute en el actor, como cuando se ofende a la madre de la vctima, o los casos del
art. 1080 que permite reclamar los daos a la mujer e hijos. La injuria tambin puede ser
explicita cuando sea manifiesta, clara, inequvoca, o implcita en aquellos casos en que
derive del sentido dudoso que bajo ciertas circunstancias se asigne a determinadas
expresiones o actitudes.
Los daos que se deben indemnizar pueden consistir en daos patrimoniales o morales.
Si bien una primera lectura del art. Pareciera circunscribir la reparacin nicamente al
lucro cesante, el mismo Cdigo en el art. 1099 dice que Si se tratare de delitos que no
hubiesen causado sino agravio moral, como las calumnias e ijurias.
Acusacin calumniosa.- el art. 1090 dice que Si el delito fuese de acusacin calumniosa,
el delincuente, adems de la indemnizacin del artculo anterior, pagar al ofendido
todo lo que hubiese gastado en su defensa, y todas las ganancias que deje de tener con
motivo de acusacin calumniosa, sin perjuicio de las multas o penas que el derecho
criminal estableciere, tanto sobre el delito de este artculo como los dems de este
captulo.
La acusacin calumniosa o falsa denuncia no es un delito en la actualidad. Para el mbito
civil existe acusacin calumniosa cuando alguien, no solo en forma dolosa sino tambin
culposa, denuncia a un inocente o simula prueba materiales. Va ms all de la calumnia
porque pone en marcha el rgano jurisdiccional.
Para que proceda la accin debe existir: a) una denuncia o acusacin ante la autoridad,
la que debe ser falsa o inexacta; b) relacin de causalidad entre la denuncia y el dao; c)
al menos culpa o negligencia, lo que no existe si por alguna razn el denunciante se
crey con derecho a formular la denuncia.
476

Muy importante es que la falsedad de la denuncia debe ser demostrada con una
resolucin judicial desestimatoria, aunque como lo ha dicho la jurisprudencia, el hecho
de que se sobresea al demandado no quiere decir que automticamente se deba
indemnizar si los motivos de la denuncia fueron serios, o si se dict auto de
procesamiento y la Fiscala de Investigaciones Administrativas hizo suya la denuncia, y
recin despus se dict el sobreseimiento por falta de pruebas. A partir de este
pronunciamiento la accin esta expedita y comienza la prescripcin. No es necesario que
la resolucin judicial califique como calumniosa a la denuncia, basta con que afirme su
falsedad.
Respecto de los daos que pueden originarse, el artculo remite a la calumnia e injuria,
pero agrega de los gastos de defensa y lucro cesante, en enumeracin a nuestro juicio
enncesaria ya que se trata de consecuencias inmediatas del hecho, adems de estar
previstas en el art. 1069.
Delitos contra la propiedad.El Cdigo en los artculos 1091, 1092, 1093 y 1094, engloba el captulo III los llamados
delitos contra la propiedad, a saber, el hurto la usurpacin de dinero y destruccin de
cosa ajena como dao.
Si bien los delitos contra la propiedad no producen in re ipsa dao moral, ello no quiere
decir que si prueba ese tipo de perjuicio por la particular relacin que puede existir
entre la cosa y su dueo o poseedor, el dao moral no deba ser indemnizado.
Hurto.- La referencia al hurto comprende tambin a la del robo, por lo que toso
apoderamiento ilegtimo de cosa mueble total o parcialmente ajena, con o sin violencia,
est comprendido. Pueden darse tres situaciones que hacen variar la indemnizacin:
1) Si la cosa existe y puede ser restituida y n se ha deteriorado, el art. 1091 prev la
posibilidad de hacerlo y, en principio, ser reparacin suficiente, a menos que el
propietario pruebe haber sufrido otros daos. La cosa debe ser entregada con
todos sus accesorios. Es un caso de restitucin in natura.
2) Si la cosa existe pero esta deteriorada. El ladrn puede devolverla pagando la
diferencia de valor y todos los otros daos causados, pero tambin el propietario
puede hacer abandono de la cosa y exigir el valor primitivo, por aplicacin
analgica del art. 587, pues el ladrn no puede estar en mejor situacin que el
deudor contractual que por culpa o negligencia daa o destruye la cosa que tiene
obligacin de restituir.
En ambos casos debemos recordar que al ladrn se le aplican las disposiciones del
poseedor vicioso, por lo que debe devolver la cosa con ms los frutos percibidos, los que
por su culpa hubiese dejado de percibir (art. 2439); y finalmente de restituir los
productos que hubiere obtenido de la cosa que no entran en la clase de frutos
propiamente dichos.
3) Si la cosa se ha destruido totalmente, lo que debe pagarse es el valor de la cosa
ms todo el lucro cesante y el dao moral si lo hubiere. Al considerrselo
poseedor vicioso debe respnder aun por el caso fortuito (arts. 1091 y 2436)
477

Usurpacin de dinero.Respecto de la usurpacin de dinero el art. 1093 causa cierta perplejidad porque ordena
devolver el dinero con los ms intereses de la plaza desde el da del delito. Este
principio, devolver el capital con intereses, puede estar bien para una obligacin de dar
dinero, pero no cuando estamos ante un delito, porque no contempla el pago de otros
daos. Creemos (LOPEZ HERRERA) que el ladrn no puede estar en mejor situacin que
el socio que toma dinero de la sociedad que toma dinero parra uso propio (art. 1722),
por dar un ejemplo, quien no solo debe pagar los intereses sino tambin las prdidas
que por ese acto viniesen a la sociedad. Si el socio que toma dinero propio debe pagar
todos los daos, el ladrn de dinero, tambin por aplicacin de los arts. 1069, 1078,
1083, deber devolver el dinero con intereses y pagar adems todo el dao emergente,
lucro cesante y dao moral que hubiere causado.
Destruccin de la cosa ajena.El delito de destruccin de la cosa ajena, paralelo a la figura penal de dao, es un poco
ms amplio, porque comprende no solo los casos de destruir, arruinar, inutilizar para su
destino, sino tambin aquellas conductas que no alteren la sustancia o forma, como ser
manchar un cristal o una parede con pinturas o afiches, lo que provoca gastos de
limpieza.
Respecto de los daos que se manda a indemnizar, estn comprendidos el valor de
reposicin si la cosa se a destruido totalmente, o la diferencia entre el valor actual o el
preventivo a la fecha de la sentencia. Entendemos que aqu tambin tiene el propietario
la opcin de requerir el pago de la totalidad del valor de la cosa haciendo abandono de
ella tal como ya dijimos al tratar el hurto. La mencin del Cdigo del valor de reposicin
no es bice para que se indemnicen adems los otros daos que se prueben como lucro
cesante, o el dao moral y otros aspectos del dao emergente como puede ser la
privacin del uso de la cosa destruida.
Legitimacin activa en los delitos contra la propiedad.El art. 1095 una enumeracin de los legitimados para reclamar los daos por delitos
contra la propiedad, en una enumeracin que tiene un carcter meramente
ejemplifijativo.
En primer lugar el damnificado por excelencia ser siempre el dueo. El poseedor
tambin esta legitimado, lo que reviste cierta importancia porque en los casos de daos
a cosas muebles no registrables la posesin vale ttulo (art. 2412) y el poseedor se
presume propietario.
Otros legitimados activos son aquellos que detentan la simple posesin, que en
realidad tcnicamente alude a la tenencia, como ser el locatario, el comodatario, y el
depositario, porque pesa sobre ambos la obligacin de devolver la cosa en el mismo
estado a su dueo. Tambin tiene legitimacin el acreedor hipotecario y el prendario en
contra del dueo de la cosa cuando es autor del dao, lo que sucede a veces cuando
ante la inminencia del secuestro o del remate, el deudor daa la cosa o se apropia, por
ejemplo, de puertas, sanitarios, cables de una inmueble o las ruedas de un automotor
prendado.
478

CUASIDELITO.El gran mbito de la responsabilidad por el hecho propio, pese a lo que acabamos de
describir, no es el delito, sino el cuasidelito, aquel hecho que causa dao a otro por culpa
o negligencia. Lo que distingue al delito del cuasidelito es la presencia de culpa, sin que
sea necesaria la intencin de daar. Hay cuasidelito normalmente por negligencia,
desidia descuido, dejadez, inadvertencia, imprevisin, impericia.
Sin embargo en materia de hecho propio hay casos en que no es necesaria la presencia
de culpa para que se configure un cuasidelito. El cuasidelito puede ser producido sin
intervencin de cosas, caso en el cual hay que probar indefectiblemente la culpa; con
intervencin de cosas, caso en el cual existe una presuncin de culpa que puede ser
desvirtuada probando el responsable que de su parte no hubo culpa; y finalmente los
daos causado por el riesgo o vicio de la cosa, en los cuales hay cuasidelitos, hay hecho
propio, pero no es necesaria la prueba de la culpa.
Legitimacin en los distintos casos.El principio de la legitimacin activa y pasiva es el mismo tanto en los delitos como los
cuasidelitos. Se indemniza el dao moral y el patrimonial. As como existen damnificados
directos. Todos los requisitos estudiados al tratar el dao se aplican tambin aqu.
HECHO AJENO.Si bien no es la situacin ms corriente o numrica ms vista, existen diversos casos en
que le hecho generador de la responsabilidad no ha sido realizado por la persona
obligada a resarcirlo, sino por otro individuo.
Esta responsabilidad indirecta, refleja o de rebote, surge cuando alguien debe responder
por un hecho ajeno, debido a que existe una relacin de segundo grado con la vctima;
en estos casos la relacin bsica de la vctima con e daador se ve extendida a un
tercero ajeno a la relacin primaria.
Nuestro Cdigo Civil sienta en el art. 1109 la regla general de que est obligado a reparar
el perjuicio quien, por su culpa e imprudencia, cause un dao a otro; pero aade luego,
en el art. 1113 primera parte, que La obligacin del que ha causado un dao se
extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia.
Regla general y excepcin, conforman as un sistema que debe interpretarse
globalmente y explicarse diciendo que lo ordinario o normal es que cada quien responda
por sus hechos propios o personales; es ms, la doctrina prcticamente mayoritaria y
ms prestigiosa ha entendido que la responsabilidad por el hecho de otro constituye una
responsabilidad extraordinaria excepcional.
Debe aclararse que la excepcionalidad de esta clase de responsabilidad no constituye
una abstraccin o una disquisicin balda, sino que la designacin de tal carcter lleva
implcitas importantes consecuencias prcticas.
Por caso, de su carcter excepcional, se sigue que la responsabilidad por el hecho ajeno
se reduce a los casos previstos en la ley, pues no puede interpretarse extensivamente o
por analoga un supuesto de excepcin.
479

Este tipo de responsabilidad aparece, a primera vista, como un quebrantamiento del

principio general de que nadie debe cargar con la culpa de otro; pero, a poco que se
indague sobre el particular, se advertir que la excepcin es ms aparente que real, y
que no implica de manera alguna la anulacin del referido principio.
Ciertamente que, en ocasiones, la ley obliga a una persona a reparar un perjuicio, aun
cuando haya permanecido ajena a su realizacin; pero la mayora de las veces, las
personas declaradas responsables tienen normalmente algo que ver con la realizacin
del perjuicio y aunque su hecho no haya constituido la causa del dao, no por ello deja
de ser una de las condiciones que, de faltar, habra obstado la materializacin del
evento daoso.
Para caracterizar este supuesto, diremos que por no ser l un caso arquetpico de la
responsabilidad, la relacin causal aparece como borroneada o, al menos, no se aprecian
con nitidez algunos de los presupuestos de la responsabilidad civil, como si ocurre en la
responsabilidad por el hecho propio. Pero lo cierto es que ellos estn presentes en este
supuesto, como en cualquier otro caso de responsabilidad; si as no fuera, no existira
obligacin indemnizatoria, precisamente por faltar alguno de los presupuestos
esenciales generadoras del deber de resarcir.
RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES.La responsabilidad civil de los padres por los hechos ilcitos de sus hijos menores es un
supuesto de responsabilidad refleja. Aqu, quien asume la carga de la obligacin
reparatoria no ha sido el autor del hecho daoso.
Si se recuerdan las ancdotas de nuestros abuelos sobre la severidad del trato de los
progenitores hacia los nios, y ello se le suma el dato de la rgida estructuracin social
imperante en el pasado, fcil es comprender que, dcadas atrs, difcilmente los daos
causados por nios fuesen ms alla de una ventana rota o de un pelotazo, algn
pequeo accidente en la calle con la bicicleta u otros daos que, casi siempre, eran de
magnitudes y alcances por dems reducidos.
Tres episodios que tuvieron por protagonistas a jvenes:
a) En las primeras dcadas del siglo XX, un precoz delincuente que alcanzara la
popularidad bajo el alias de el petiso orejudo asesino a varios nio, teniendo en
vilo al pas durante meses hasta ser condenado a reclusin perpetua en Ushuaia
y morir aos despus en manos de los mismos presos all alojados, por haber
asesinado un gato, la mascota del penal;
b) En la dcada de 1960, una asesino serial de 17 aos, de apellido Robledo Puch,
con sus andanzas, tambin constern a la opinin pblica, pidindose
popularmente la aplicacin de la pena de muerte para l, pero siendo
condenado a cadena perpetua, que todava cumple.
c) En los primeros aos de 1970 se produjo una gran agitacin poltica con su
correlato de violencia guerrillera, motorizada por organizaciones terroristas como
ERP o Montoneros, que reclutaban mayormente jvenes de 17 a 21 aos, los que
ponan bombas, secuestraban, asesinaban, etc.
480

Pero en los ltimos aos de la dcada de 1980 y especialmente de 1987 se revirti

progresivamente la situacin de tranquilidad social en nuestro pas y se fueron
incrementando, cada vez ms, las dificultades econmicas.
Ellos provoco que en los ltimos aos haya cambiado drsticamente el panorama social
en Argentina, evidencindose un notorio y alarmante aumento de los daos producidos
por jvenes, al punto que, de la impresionante cantidad de delitos que se cometen
diariamente en nuestro pas, un gran porcentaje son cometidos por menores.
La recepcin por Vlez.El art. 1384 del Cdigo Civil francs, a travs de la obra de AUBRY Y RAU y del proyecto
de GARCIA GOYENA, sirvi de modelo a VLEZ SARSFIELD para redactar el art. 1114 a
1116 de nuestro Cdigo Civil.
La regulacin de la responsabilidad de los padres, que hiciera Vlez en su Cdigo Civil,
rigi sin modificaciones hasta 1985 e que se sancion la ley 23.264 de patria potestad
compartida, la que modific el art. 1114 y derog el art. 273, lo que implic en los hecho
una sustancial modificacin a la sistemtica de la regulacin de este tpico que haba
hecho el codificador
Fundamento de esta responsabilidad.En este tema no existen unidad de pareceres.
Fundamentos con base subjetiva:
Las diversas fundamentaciones basadas en aspectos subjetivos cargan sobre las espaldas
de los padres una presuncin de culpabilidad, que normalmente se edifica a partir de
una falta de vigilancia y cuidado de los hijos.
El razonamiento implcito en ellas es simple: la ley obliga a los padres a prevenir
cualquier posible ilcito que pudieran cometer sus hijos, adoptando las medidas
proporcionadas a los acontecimientos que se quera evitar, adems de obrar con la
prudencia y el pleno conocimiento de las cosas que resultaren necesarios para la
correccin y consejo a sus hijos.
La patria potestad impone deberes y da facultades a los padres sobre sus hijos menores.
Los padres tienen el deber de educar, alimentar y vigilar a sus hijos, para que estos se
comporten civilizadamente y no causen daos a terceros.
Es indudable que el hijo menor se encuentra sometido a la autoridad paterna sea que el
progenitor la ejercite o la abandone, la realice con eficacia o sin ella, es el padre quien
tiene derechos y deberes respecto del hijo, por lo que no pueden fcilmente librarse
estos de responsabilidad, a menos que la justificacin del dao causado por el menor
sea verdaderamente de peso y se encuadre dentro de las restrictivas causales de
exoneracin previstas normativamente.
Existen varias fundamentaciones subjetivas de esta responsabilidad paterna, la que
abordaremos seguidamente por separado.
Teora de la culpa in vigilando.-

481

Esta fundamentacin carga sobre las espaldas de los padres una presuncin de
culpabilidad, la que normalmente se edifica a partir de presumir una falta de vigilancia y
cuidado de los hijos.
Para los autores y tribunales que la adoptaron, el fundamento de la ley radica aqu en
una presuncin de faltas de cuidados: el legislador ha supuesto que los padres,
valindose de los poderes de direccin que la ley le confiere, han podido encausar la
conducta de sus hijos en condiciones regulares, de suerte que los hechos ilcitos
cometidos por estos, son el resultado de la omisin de esos cuidados; ha habido pues,
falta de vigilancia
Teora del defecto en la educacin y en la vigilancia.Otra tendencia sostiene que la responsabilidad refleja prevista en el art. 1114 del
Cdigo Civil reposa en una presuncin de culpa in vigilando o de una falla de educacin
del menor; por haberse omitido las diligencias enderezadas a ejercer debidamente la
patria potestad es que se hace efectiva la responsabilidad de los padres.
El fundamento que nos ocupa residira en los deberes de buena educacin y vigilancia
que corresponde a los padres ministerio legis, a mrito de la patria potestad que ejercen
sobre los hijos menores; puesto que, en efecto, en virtud de esta institucin los padres
tienen el derecho y el deber de educar a sus hijos conforme a educacin y fortuna,
asegurndole la ley, las facultades y medios suficientes a tal fin.
Teora de la presuncin de culpa.Algunos autores afirman que esta responsabilidad encuentra fundamento en una
presuncin de culpa y que tal presuncin iuris tantum puede ser desvirtuada con la
prueba paterna que la destruya. En un fallo se sostuvo el criterio de que en la mayora
de los casos, los daos de los menores suelen ser consecuencia de un comportamiento
negligente en su guarda; de ah que el ordenamiento cree una presuncin de culpa en su
contra, siempre que los hijos bajo la patria potestad causen daos, y las consecuencias
de esos daos deben ser sufridas por los padres y no por los terceros ajenos a su
vigilancia y educacin.
En esta lnea se dijo tambin que Los deberes y derechos emergentes de la patria
potestad son los que colocan al progenitor en la posibilidad jurdica de dirigir con
eficacia los actos de sus hijos y orientar su educacin. La regla es pues, por ello, que el
deber de responder pesa sobre los titulares de la misma. Esta presuncin de culpa, es
solo juris tanum; para librarse de ella, los padres deben demostrar que han vigilado a
su hijo y le han proporcionado una buena educacin. La sola circunstancia de que le
hecho haya ocurrido en su ausencia, no basta para exonerarlos de responsabilidad, si no
prueba que la vigilancia inmediata sobre aquel era innecesaria.
En algunos decisorios han considerado que cuando los hijos producen perjuicios se
genera la presuncin de la culpa in vigilando, segn las circunstancias del caso.
La patria potestad.Para otra postura el fundamento de la responsabilidad de los padres debe buscarse en la
patria potestad en s.
482

TRIGO REPRESAS adhiere a esta postura y considera menester efectuar una aclaracin
sobre una circunstancia en general no claramente advertida: el fundamento de esta
responsabilidad no reside propiamente en los deberes de buena educacin y vigilancia
emanados de la patria potestad, sino en la patria potestad en si misma, la cual impone
por cierto obligaciones a los padres, no solo con respecto a sus hijos, sino tambin frente
a terceros.
Los padres deben procurar impedir, impartiendo una buena educacin y vigilando con
atencin a sus hijos, que stos causen perjuicios.
De tal forma, la sola comisin de un hecho ilcito daoso por el hijo menor, hace
presumir una desatencin o falta de cuidado del padre, en el cumplimiento de sus
deberes de educacin y vigilancia con respecto a aqul; sin perjuicio de ello, puede
probar que de su parte no existi la referida culpa o negligencia.
El razonamiento es simple: la ley obliga a los padres a prevenir cualquier posible ilcito
que pudieran cometer sus hijos, adoptando las medidas proporcionadas a los
acontecimientos que se quieren evitar, adems de obrar con la prudencia y pleno
conocimiento de las cosas (art. 902) que resultaren necesarios para la correccin y
consejo a sus hijos. La causacin de un dao por los menores revela el incumplimiento
de este deber.
Las premisas implcitas de este razonamiento son los siguientes:
a) La patria potestad impone deberes y da facultades a los padres sobre sus hijos
menores;
b) Los padres tienen el deber de educar, alimentar y vigilar a sus hijos, para que
stos se comporten civilizadamente y no causen daos a terceros.
La conclusin es clara: si pese a dicha obligacin de los padres, el menor cometi un
ilcito, se presume que los padres no han previsto todo lo que podan y deban
prever, motivo por le cual, la ley invierte la carga de la prueba, obligndoles para
librarse de responsabilidad a revertir la presuncin de desidia en la vigilancia de sus
hijos.
De lo anteriormente expuesto, puede advertirse que el verdadero fundamento
reside en la patria potestad, y no en los deberes de buena educacin y vigilancia
involucrados en ella, se desvanece en consecuencia el argumento Acdeel E. SALAS
que transcribiramos supra en apoyo de la tesis de la culpa in vigilando; pues, poco
importa entonces, que los efectos de la deficiente educacin puedan proyectarse
igualmente sobre la conducta del hijo posterior a su mayora de edad, si, alcanzada
sta cesa la patria potestad (art. 306, inc. 3), que es fundamento y requisito de la
responsabilidad paterna.
Tambin algunos tribunales han fundado la responsabilidad de los padres por los
hechos de sus hijos menores en la culpa en que incurrieron stos por haber violado
los deberes legales de vigilancia impuestos en relacin a quienes hallan sujetos a su
patria potestad, criterio que se encuentra bastante cercano al que aqu analizamos.
Fundamento econmico.483

Por ltimo se seala tambin, aunque aunando generalmente este fundamento a

alguno de los expuestos precedentemente, que la razn de la responsabilidad de los
padres estriba igualmente en una preocupacin de carcter econmico: la de
encontrar un responsable solvente, frente a quien ha sufrido un dao injusto, ya que
los menores, en la generalidad de los casos carecen de bienes, con los que puedan
responder por los perjuicios que causen.
Fundamentaciones objetivas.En alguna doctrina francesa algunos autores sostienen el al carcter objetivo de la
responsabilidad de los padres por el hecho de sus hijos, considerando que ello
resuelve el problema de la indemnizacin de las desgracias vctimas de los actos
causados por un menor.
En esta lnea ha expuesto Patrice JOURDAIN que la responsabilidad objetiva
presenta un doble inters. De una parte, ella incita a los responsables potenciales a
tomar todas las medidas tiles para evitar los accidentes; por ello puede decirse que
tiene una virtud profilctica. De otra parte, ella ofrece a la vctima otro deudor,
generalmente ms solvente que el autor directo del dao, sin tener que demostrar la
culpa de los responsables.
Se ha adoptado por una lado la tesis del riesgo, y en segundo lugar, otros deudores
ha acudido a la obligacin de garanta como fundamento de este deber de resarcir.
El profesor LPEZ MESA no coincide con ninguna de estas ideas objetivas, y
considera claro que el nico fundamento plauisible para la responsabilidad de los
padres, en el derecho argentino, es el que funda tal deber de responder en alguna
fundamentacin subjetiva, puntualmente, sea la culpa en que pudieran haber
incurrido ellos en la educacin del hijo, bien directamente en la patria potestad y en
las obligaciones que engendra, pero no cabe recurrir a una fundamentacin objetiva
en este caso.
Sujetos responsables.Hasta 1985 era claro que el sujeto responsable por los hechos de los hijos era
normalmente el padre; ello, pues, si el padre estaba vivo ejerca la patria potestad
sobre el menor. Esta predominancia paterna era absoluta, aunque no tan acentuada
como a finales del siglo XIX y principios del siglo XX, periodo en el que ambos sexos
ni siquiera se hallaban en igualdad de condiciones, hasta la sancin de la ley 11.357.
El art, original del Cdigo Civil estableca que El padre, y por su muerte, ausencia o
incapacidad, la madre, son responsables de los daos causados por sus hijos
menores que estn bajo su poder, y que habiten con ellos, sean hijos legtimos o
naturalesLuego de la sancin de la ley 23.264, dada la instauracin de un rgimen de patria
potestad compartida, ambos padres son solidariamente responsables por los hechos
ilcitos cometidos por sus hijos menores.
En lnea con esta modificacin, el art. 1114, despus de su reforma, dice: el padre y
la madre son solidariamente responsables de los daos causados por sus hijos
484

menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si
fueran mayores de diez aos. En caso de que los padres no convivan, ser
responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento
daoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor
Con la norma actualmente vigente, si ambos padres conviven son solidariamente
responsables de los daos causados por sus hijos; si los padres no conviven es
responsable quien ejerza la tenencia del menor; pero si el dao se produjese
mientras est al cuidado del padre que no ejerza dicha tenencia, es l el responsable.
Por ello, el nico modo de eximirse de responsabilidad el padre o la madre que
ejerce la guarda es demostrar que al producirse el evento daoso el hijo estaba la
cuidado del otro progenitor.
Requisitos para el nacimiento de la responsabilidad paterna.Para que quede comprometida la responsabilidad indirecta de los padres y estos
deban indemnizar los daos causados por sus hijos, deben cumplirse los requisitos
previstos en el art. 1114 del Cd. Civil.
Conforme a ese precepto y a lo establecido por nuestra doctrina y jurisprudencia,
para que el padre y o la madre deban responder por el dao causado por su hijo, se
requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) que el hijo sea menor de
edad; 2)que se encuentre bajo la patria potestad de su padre; 3)que habite con l; 4)
que el hecho realizado por el hijo menor sea ilcito; y 5) que se produzca dao a un
tercero.
1) Que el hecho del menor sea ilcito.
Siendo este un supuesto de responsabilidad refleja el primero de los requisitos para
generar la responsabilidad del padre es que el hecho daoso causado por el menor
sea ilcito. En trminos generales se admite que el hecho del menor debe ser ilcito,
pese a que el art. 1114 de nuestro Cd. Civil dice que los padres responden de los
daos causados por sus hijo menores; y ello es as en cuanto como esta disposicin
se encuentra en el ttulo de los cuasidelitos, el alcance de ella de ser referido
necesariamente a tales hechos ilcitos; o bien porque con criterio ms amplio, cabe
afirmar que a los padres no se les puede reprochar el no haber impedido un acto
normal, ya que su culpa consiste precisamente en no evitar que el hijo incurra en
culpas.
No sucede lo mismo cuando el menor no alcanza los diez aos, en cuyo caso el mism
resulta inimputable por carecer de discernimiento; por cuanto la minoridad no
supone por s misma la imposibilidad de prever y evitar el acto, ni constituye por
tanto una causa de irresponsabilidad, aun para el impber.
La ilicitud debe apreciarse en tales casos, con relacin al progenitor nicamente, a
cuya culpa exclusiva por no haber tomado las precauciones aconsejadas por la edad
del menor, deber imputarse el dao.
De todas formas el hecho deber ser ilcito, aunque la falta de discernimiento
impida que lo sea por lo que a su autor respecta; pues aunque el menor sea
485

irresponsable, no lo es el padre, cuya responsabilidad se establece precisamente, con

la finalidad de suplir la irresponsabilidad de los hijos.
2) Minoridad del menor.Los padres responden por los hechos de sus hijos mientras no hayan alcanzado la
mayora de edad.
El art. 1114 en su actual redaccin establece que cuando el hijo es menor de diez
aos sus padres son los nicos responsables; pero , cuando quien cause un dao sea
un menor de ms de diez aos, existe una doble responsabilidad, la responsabilidad
personal del hijo y la indirecta de los padres. Es as entonces que la vctima del dao
dispone de una duplicidad de acciones resarcitorias. Cuando el hijo es menor de diez
aos la responsabilidad es directa; cuando el hijo es mayor de diez aos y menor de
diez y ocho dicha responsabilidad es personal del menor y refleja de los padres.
La situacin cronolgica de minoridad como presupuesto de responsabilidad de los
padres por los hechos del hijo, implica que los padres se liberan de toda
responsabilidad cuando sus hijos dejan de ser menores por adquirir la mayora de
edad.
En cambio, existiendo minoridad al tiempo de la comisin del hecho ilcito, carece
por completo de importancia, en cuanto a la responsabilidad del padre, que el
menor pueda alcanzar la mayora de edad durante el proceso judicial.
Pero existen otros supuestos en que los padres se liberan de responsabilidad por sus
hijos:
a) Emancipacin de los menores por el matrimonio (arts. 131 y 306)
b) Emancipacin de los menores por habilitacin de edad art. 131)
3) Que el menor se encuentre bajo la patria potestad de su padre.Pese a que en el nuevo art. 1114 del Cd. Civil ya no se menciona la patria potestad
como requisito de la responsabilidad paterna por daos causados pos sus hijos, el
subsiste como tal; lo cual es as, atento a que si concluye este ejercicio conjunto de la
autoridad paterna por separacin del hecho, divorcio o nulidad del matrimonio de los
padres, tambin cesa la responsabilidad solidaria de ambos, quedando como exclusivo
obligado, en principio, el que ejerza la tenencia del menor.
Fuera de dicha hiptesis no se contempla otra causal de cesacin de responsabilidad
solidaria de los padres en el nuevo art. 1114; pero si se atiende al fundamento de esta
responsabilidad que se vincula con el ejercicio conjunto de la patria potestad, va de suyo
que la misma ha de producirse tambin en cualquier supuesto en que solo uno de
aquellos ejercite la autoridad paterna sobre sus hijos, lo que ocurre cuando no conviven,
y tambin en los casos de muerte, incapacidad o ausencia de uno de los progenitores, a
que se refera el antiguo texto de esta norma.
En cuanto a la apreciacin del cumplimiento de las obligaciones derivadas de esa patria
potestad, jurisprudencialmente se ha expuesto que la valoracin de los deberes que
incumben a los padres en materia de educacin y vigilancia de sus hijos menores,
486

inherente al instituto de la patria potestad, en orden al juzgamiento del cumplimiento de

tales deberes de manera de excluir o atenuar la responsabilidad que surge ante un
hecho ilcito, no podra prescindir de las circunstancias concretas del caso, relacionadas
con la situacin social y familiar del grupo humano al que se refiere, debiendo aadrsele
las propias del hecho ilcito juzgado, a fin de no confundir ese reproche abstracto con la
real incidencia causal que la conducta reprochada pudiera haber tenido en la
concurrencia del hecho del que derivaron lesiones al menor.
La ausencia accidental de unos de los padres, como las motivadas por viajes, son
insuficientes para desplazar la responsabilidad refleja sobre la madre.
4) Que el menor habite con su padre o madre.La responsabilidad del padre queda comprometida normalmente por infringir sus
obligaciones de guarda de los menores. El derecho de guarda, derivado de la nocin
misma del cuidado y proteccin del incapaz (art. 265), consiste en esencia en la facultad
de contener a los hijos en convivencia con sus padres en el hogar familiar. Se dice incluso
que la guarda es el presupuesto del ejercicio de los restantes deberes-derechos
constitutivos de la patria potestad, especialmente la vigilancia, correccin y educacin.
Guardar a los hijos es un deber ms amplio que la mera convivencia, como dijera
NAVARRO MICHEL, en sentido coloquial, guardar a los menores es hacerse cargo de
ellos, atenderles, lo cual implica cuidar y asistir al menor, tanto moral como
materialmente.
Podra pensarse linealmente que si los menores no conviven con sus padres, stos no
responden de sus hechos ilcitos. Pero no es esta la interpretacin adecuada de la
norma.
La doctrina nacional, sostuvo atinadamente que el concepto de habitacin del art. 1114
tiene un sentido amplio por lo que, aun si los menores raras veces fueren a casa de sus
padres, seran estos igualmente responsables por el incumplimiento de los deberes que
les impone la patria potestad, paradigmticamente, el educarlos debidamente. No sera
admisible que el padre, para desligarse de toda responsabilidad, fijase al hijo una
habitacin distinta a la suya; como tampoco se eximira, si por negligencia o sin ningn
inters razonable para el hijo, le permite tener una habitacin separada, o lo deja
vagabundear, o le concede una independencia desproporcionada para su edad. La patria
potestad y los deberes de vigilancia y educacin emanados de esta, constituyen el
fundamento de esta responsabilidad; y por lo tanto una infraccin, mxima, a los
mismos, no puede erigirse en eximente de ella.
Pero en cambio el debate se abre, cuando se trata de establecer si la falta de
cohabitacin del menor en casa de su padre, hace cesar la responsabilidad de este,
siempre que el alejamiento obedezca a un motivo legtimo; o si es necesario adems,
que se haya transferido la guarda del menor a otra persona, con respecto de la cual
asuma las calidades de dependiente, alumno o aprendiz.
El grueso de los doctrinarios han sostenido que la responsabilidad de los padres cesa en
este caso porque se esfuma el requisito de la cohabitacin.
487

El principio de esta tesitura es que si el menor no vive ya con sus padres, esa falta de
convivencia tiene una carcter de perdurabilidad en el tiempo y un fin razonable, no
pueden ser responsabilizados sus padres por hechos sobre los cuales no pudieron tener
control alguno.
Una segunda tesis a la que adhiere el profesor TRIGO REPRESAS, sostiene por el
contrario, que la llamada habitacin, solo cesa cuando la guarda del menor se
transfiere a algunas de las personas legalmente responsables, que mencionan los arts.
1113 y 1117 del Cd. Civil.
Sostienen que esta solucin se ve robustecida por lo dispuesto en el art. 1115; conforme
a los cuales la responsabilidad de los padres nicamente cesa cuando el hijo ha sido
colocado en servidumbre, aprendizaje o en establecimiento de enseanza, de forma que
se encuentre de una manera permanente bajo la influencia y autoridad de otra persona.
Para esta tesis resulta evidente que cuando el menor no habita con el padre, pero sin
haberse transferido legalmente la guarda, la persona mayor con quien habita el menor
obra en realidad en representacin de su progenitor, por lo que el poder jurdico de
direccin sobre la conducta del menor prosigue en manos de este ltimo, y las
facultades de aquellos terceros se encuentran limitadas por las instrucciones impartidas,
o que puede impartirles el padre.
Postulan adems que, en cambio, cuando un menor se encuentra bajo la direccin de un
principal, director de colegio o maestro artesano, la autoridad de estos es por completo
independiente y excluyente de la del padre.
5) Que existe un dao a un tercero.A nuestro entender la aplicabilidad del art. 1114 exige un quinto requisito, que el dao
sea ocasionado a un tercero. De tal forma el dao irrogado por el menor a s mismo no
tiene cabida en el art. 1114, ya que este presume culpa de los padres solamente cuando
un menor ha causado un dao y no cuando l ha sido vctima del mismo.
La responsabilidad refleja calificada estatuida en el art. 1114 Cd. Civil alcanza a los
padres por los daos causados por el hecho de sus hijos, mas no por los daos sufridos
por estos ltimos de resultas del hecho de un tercero. Y que la responsabilidad refleja
que esta norma del art. 1114 califica, alcanza a los padres por los daos causados por el
hecho de sus hijos, mas no los daos por estos ltimos o que se producen a s mismos.
6) Relacin de causalidad.En un caso se dijo que si no media culpa ni relacin causal justificada entre los daos y la
conducta del menor, su madre tambin demandada, no se encuentra obligada a
responder. Ello es de toda evidencia, ya que en este supuesto de responsabilidad se
exige la concurrencia de los presupuestos clsicos de la responsabilidad civil.
Probado el hecho ilcito del menor, se presume la relacin de causalidad entre el mismo
el defecto de educacin y vigilancia de los padres?
Para TRIGO REPRESAS la respuesta debe ser afirmativa.

488

Es que para la ley, la negligencia del padre en la educacin y vigilancia del hijo, ha
originado el acto ilcito de este ltimo, causa inmediata del dao; vale decir que aquella
a sido la causa de la causa del perjuicio. El examen del nexo causal debe determinar
pues, en primer trmino, si el dao de que se queja el perjudicado fue realmente
ocasionado por el menor y no obedece, por el contrario, a otra causa (caso fortuito,
hecho de un tercero); pero resuelta afirmativa esa primera cuestin, se presume la
relacin causal entre la accin u omisin culpable del progenitor y el acto ilcito de su
hijo.
Esta presuncin admite prueba en contrario, pero no producida dicha prueba puede
concluirse que hay vinculacin causal entre la negligencia culpable del padre y el dao, a
travs del hecho del hijo menor de edad.
Carcter de esta responsabilidad.
Los padres de un menor responden por el ilcito cometido por este, a mrito de las
presunciones iuris tantum de falta de vigilancia, o defectos de educacin.
El sistema fijado en nuestra legislacin positiva es un sistema de responsabilidad
subjetiva en la que se presume iuris tantum la culpa de los padres y que estos pueden
eximirse de responsabilidad demostrando la vigilancia activa, debindose apreciar su
prueba con un criterio mut restrictivo conforme el carcter excepcional y excluyente de
la misma.
Finalmente es dable consignar que el art. 1114 del Cdigo civil, ha estatuido que ambos
progenitores son solidariamente responsables de los daos causados por sus hijos
menores.
Exencin de la responsabilidad.
La presuncin de culpa en contra del padre de un menor que ha causado un dao es solo
iuris tantum y admite en consecuencia prueba en contrario.
Por regla general, los padres son responsables por los hechos daosos que causen sus
hijos menores bajo patria potestad; la ley presume que son culpables por no haber
proporcionado una correcta educacin o porque omitieron una vigilancia activa; esta
responsabilidad cesa, entre otras razones, si los padres prueban que les ha sido
imposible impedir el hecho daoso.
Las posibilidades de exencin no son por lo dems amplias, sino que la propia ley prev
y circunscribe taxativamente los supuestos en que cesa la misma.
Dichos supuestos son:
a) Transferencia de la guarda del menor:
La transmisin de la guarda est prevista en el art. 1115 C.C., el que dispone La
responsabilidad de los padres cesa cuando el hijo ha sido colocado en un
establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de una manera permanente bajo la
vigilancia o autoridad de otra persona.
Jurisprudencialmente se ha decidido que en virtud de los dispuesto en los arts. 1114 y
1115, los padres slo se exoneran de responsabilidad cuando el menor se encuentra
489

bajo vigilancia y autoridad de otra persona, es decir, cuando hay una efectiva traslacin
de la tenencia.
Pero adems para que opere la causal de exoneracin de responsabilidad paterna,
deben llenarse otros requisitos; entre ellos se encuentran, que la entrega de la guarda
sea circunstanciada; ello es as en virtud del carcter indelegable de la patria potestad
que hace que el padre que transmiti, de hecho, la guarda de su hijo a otra persona, slo
pudo hacerlo por un cometido especfico.
Finalmente, tambin se ha dicho que es requisito condicionante de responsabilidad que
el dao haya ocurrido mientras el menor se encontraba sometido a la autoridad del
establecimiento escolar, sea en el recinto escolar, sea en el curso de visitas educativas o
paseos, organizados por dicha institucin; si bien esta excepcin no est expresamente
contemplada en el texto legal, ella tiene sustento, puesto que no es dable exigir una
responsabilidad a quien no est en condiciones externas de afrontarla.
En el caso previsto por la norma, la exencin de responsabilidad tiene por motivo de
poltica legislativa, el hecho de que los padres no se hallan durante la transferencia de la
guarda, en condiciones de vigilar y orientar al menor, por lo que no puede hacrselos
responsables a ellos, cuando tal funcin se encuentra en cabeza de otra persona.
La ley pone una condicin a la exencin de responsabilidad, ella es que el hijo debe
encontrarse fuera de la influencia de los padres en forma permanente
b) Vigilancia activa e imposibilidad de evitar el dao.El art. 1116 del Cd. Civil establece que Los padres no sers responsables de los dao
por los hechos de los hijos, si probaran que les ha sido imposible impedirlos. Esta
imposibilidad no resultar de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de
su presencia, si apareciere que ellos no haban tenido una vigilancia activa sobre sus
hijos.
Por vigilancia activa se ha entendido el conjunto de medidas y cuidados que reclaman
los menores, de acuerdo con su edad y educacin recibida; debiendo apreciarse en cada
caso el comportamiento de padres e hijos, en relacin con el medio al que pertenecen,
con sus hbitos y costumbres, y con la edad y el estado fsico y mental del menor.
Para liberarse de su responsabilidad, el padre deber demostrar que ha tenido una
vigilancia atenta, a fin de impedir que, con la imprudencia propia de sus pocos aos,
pueda daar a terceros, prohibindole el uso de armas e instrumentos susceptibles de
daar a otros; y siempre que no se le pueda imputar al progenitor algn descuido
vinculado al hecho perjudicial, como sucede si deja un arma de fuego de fcil manejo
cargada al alcance de su mano.
De igual manera debe acreditar que a impartido al menor una educacin cuidadosa,
corrigiendo sus malas inclinaciones y ofrecindole una vida de hogar sin malos ejemplos.
La falta de presencia de los padres no es una causal autnoma de exclusin de la
responsabilidad y la prueba de descargo debe versar siempre sobre la conducta asumida
por ellos en la observancia de sus deberes de vigilancia y educacin.
490

De todas formas, en la apreciacin de la culpa del padre entendemos que no debe

perderse de vista lo que, con buen criterio, sealaran algunos autores: la vigilancia de
los padres, aunque continua, general y permanente, est sujeta a las posibilidades
humanas. De modo que la presuncin contra ellos no puede desconocer el hecho de
que, justamente por ser tan ampliamente exigida, se hace cada vez ms difcil. No debe
pues, subordinarse a un criterio absoluto y abstracto, que signifique, por ejemplo, la
vigilancia de todos los instantes con descuidos de las actividades y deberes del jefe de
familia, como no se puede dejar de atender a las circunstancias sociales y econmicas de
la familia. Una vigilancia tal que importase la prohibicin de cualquier otra actividad,
sera contradictoria contra el deber de sustentar a la prole, principal obligacin del
padre.
Aunque, como contrapartida, tampoco puede desconocerse que los tiempos que corren,
caracterizados por el progreso de la tcnica, la influencia de medios de comunicacin,
etc., imponen a los padres la obligacin de asumir ciertos cuidados que las sociedades de
principio de siglo no requeran, por lo que puede concluirse que las vctimas no tienen
por qu soportar las consecuencias de la desorganizacin familiar, las que deben ser
asumidas por quienes tienen la condicin de familia.
Falta de presencia.La segunda parte del art. 1116 del Cd. Civil dispone: esta imposibilidad no resultar de
la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia si apareciese que
ellos no haban tenido una vigilancia activa sobre sus hijos.
La falta de vigilancia obrar en muchos casos como una causa inmediata del dao y la
falta de educacin conveniente como una causa mediata; pero realmente el deber de
mayor importancia consistir siempre en dar al menor la adecuada educacin, y frente a
l la obligacin de vigilancia aparece como algo accesorio o complementario..
De todo ello concluye que, si el padre es culpable de haber dado una mala educacin a
su hijo, extremo presumido por la ley, no puede liberarse de responsabilidad
escudndose en la circunstancia de no haber estado presente, cuando el menor cometi
el hecho ilcito, por justificada que fuese su ausencia; de manera tal que la padre le
corresponder probar que tuvo vigilancia activa sobre su hijo menor.
Culpa de la vctima o de un tercero.Resulta de la aplicacin a este caso, como a todo caso de responsabilidad la regla general
del art. 1111, por lo que si el padre del menor consiguiese demostrar que la culpa de la
vctima fue la causa del dao, obviamente no estara obligado a responder por tal
perjuicio.
Lo propio en caso de demostrar la culpa de una tercero por quien no debe responder el
padre del menor. As se resolvi en un caso fallado por la justicia cordobesa, donde se
dijo que si se condena en virtud del art. 1113 del Cd. Civil, al empleador del menor
que caus el accidente cesa el deber de vigilancia del padre, motivo por el cual no
corresponde que este sea responsabilizado.
Prueba requerida para la exoneracin de la responsabilidad paterna.491

Quien debe probar la exoneracin es quien pretende exonerarse.

La comisin de un delito por el menor lleva de por si a presumir que la vigilancia paterna
ha sido defectuosa, por lo que pesa sobre el progenitor la prueba de que esa vigilancia
ha sido imposible sin culpa de su parte.
Como la sola comisin del hecho ilcito por el menor hace presumir que la vigilancia no
ha sido suficiente, en definitiva, para la liberarse de su responsabilidad los padres deben
demostrar que han tenido sobre su hijo una vigilancia atenta a fin de evitar que, con la
imprudencia propia de sus pocos aos, pueda causar daos a terceros, prohibindole el
ejercicio de actividades peligrosas y adoptando las medidas necesarias para evitar
desobediencias.
En general hay coincidencia en reconocer que los padres se liberan de responsabilidad
acreditando que no actuaron con culpa alguna, sea en la vigilancia, sea en la educacin
moral del hijo, extremos stos que nuestros legislador ha resumido en la expresin
vigilancia activa.
Si los padres producen esta prueba y el juez, aprecindola crticamente, entiende que
efectivamente as ha sido que los padres no han puesto nada de su parte en la
causacin del dao, al no haber favorecido con una educacin descuidada, o un trato
violento al menor, que el menor sea una persona agresiva, violenta, etc., el
ordenamiento los libera de responsabilidad.
Apreciacin de las causales de exoneracin.Jurisprudencialmente se han sentado varias pautas sobre la forma de apreciar las
causales de exoneracin de responsabilidad. As se ha dicho que:
1) La eximente de responsabilidad del art. 1116 del C.C., debe ser interpretada
restrictivamente;
2) Por ello, no basta con acreditar que se dio al menor una buena educacin, sino
que en ese caso se hizo todo lo posible por evitar concretamente el dao
producido; e igualmente, tambin la prueba debe apreciarse con anlogo
criterio, conforme al carcter excepcional y excluyente de la responsabilidad de
que se trata;
3) Los hechos y circunstancias en que los padres pretenden ampararse para eludir
su responsabilidad indirecta, con respecto a sus hijos, deben ser entendidos por
el juzgador con sentido estricto;
4) Ello, pues se ha dicho que si bien es cierto que la responsabilidad que establece
el art. 1114 C.C es presuntiva y no taxativa, no lo es menos que, para desvirtuarla,
el padre debe probar acabadamente su ausencia de culpa, de acuerdo con lo
establecido por el art. 1116 del Cdigo Civil; pero la apreciacin de la alegada
inocencia del padre debe efectuarse con toda estrictez, volvindose contra l
cualquier duda al respecto.
Esta estrictez en la forma de apreciar la prueba fundante de la causales de eximicin de
responsabilidad ha producido un resultado paradjico, como la objetivacin indirecta,
por va interpretativa, del factor de atribucin aplicable a este supuesto.
492

El excesivamente criterio judicial que nos referimos, ha provocado una alteracin

prctica del sistema establecido por nuestro Cdigo y modificatorias, al punto de que si
es cierto que las leyes dicen lo que los jueces que ellas dicen, deberamos afirmar sin
hesitacin que el nuestro es un sistema objetivista, apoyado sobre la presuncin
irrefragable de culpa.
TRIGO REPRESAS dice que deben compatibilizarse dos situaciones: por un lado, es
procedente apreciar con detenimiento la prueba rendida por los padres y sopesarla
correctamente, de modo de analizar si efectivamente corresponde eximirlos de
responsabilidad, dadas la circunstancias concretas de ese caso; pero, por otro lado,
tampoco cabe extremar el nivel de exigencia al punto de transformar la apreciacin de la
prueba en una cedazo tan prieto que no deja pasar ninguna situacin, siendo casi
automticamente responsables los padres de todo hecho de los menores.
Es esta una de esas situaciones en que la apreciacin judicial de un hecho debe ser
puesta en juego con especial tino y mesura, revirtindose el excesivamente estricto
criterio actual.
RESPONSABILIDAD DE LOS TUTORES.L tutela esencialmente es una institucin de amparo que procura, dentro de lo
humanamente posible, que alguien llene le vaco dejado por la falta de los padres: que
cuide al menor, velando por su saludo moral, atendiendo a su educacin, administrando
sus bienes; que supla su incapacidad llevando a cobo los actos que el menor no puede
realizar por falta de aptitud natural.
Esta especie de suplencia est prevista en los arts. 1114 in fine y 415 C.C., que dispone
que el menor debe a su tutor el mismo respeto y obediencia que a sus padres.
La tutela puede ser general o especial. La tutela general es la normal, que se ejerce
sobre la persona y sobre los bienes del menor; puede tener origen en una disposicin
paterna de ltima voluntad, en la ley o en la decisin del juez.
La tutela especial slo se refiere a asuntos determinados de carcter exclusivamente
patrimonial en los cuales la representacin del menor no podra, por distintos motivos,
ser ejercida por sus padres o tutores generales. La tutela especial reviste carcter
excepcional y es de alcance restringido.
Una de las tutelas especiales es la llamada tutela ad litem, que se torna procedente de
discernir, cuando existe un conflicto o colisin de intereses entre el menor y su tutor
progenitor.
Jurisprudencialmente se ha dispuesto que la tutela especial coexiste con la patria
potestad y se aplica para los supuestos en los cuales los intereses del menor y los de su
representante legal aparecen contrapuestos. Ello implica que cuando se est en
presencia de la tutela en cualquiera de sus tipos, como institucin protectora de la
minoridad, los actos u omisiones que produzcan el efecto de frustrar legtimos intereses
enlazan inevitablemente la responsabilidad civil del tutor.

493

En el Cdigo Civil, la situacin de los tutores esta asimilada a la de los padres en

el art. 1114, ltima parte: los establecido sobre los padres rige respecto de los
tutores y curadores, por los hechos de las personas que estn a su cargo.

Es as que, los tutores estn equiparados a los padres en cuanto a la existencia de una
presuncin de culpa, cuando alguno de los menores o incapaces bajo su guarda
cometiera un ilcito.
Los legisladores que han extendido la regulacin del caso de los padres a tutores, como
el legislador argentino, han tenido en cuenta, al proyectar el texto legal la existencia de
parecidas razones a las del caso de los padres: los tutores, en efecto, ejercen derechos
anlogos a los que derivan de la patria potestad y sus deberes son similares; ocupan el
lugar del padre y la madre. (arts. 377, 412 y 415).
Requisitos para el nacimiento de responsabilidad del tutor.a)
Minoridad: este requisito est previsto en el art. 433: el tutor responde
de los daos causados por los pupilos menores de diez aos que habiten con l; la
mencin de una edad determinada, volvi a reeditar en este punto el debate de
que ya diramos cuenta al tratar de la responsabilidad de los padres.
Normativamente hoy no se discute que la responsabilidad del tutor no cesa al
llegar el menor a los diez aos de edad, sino que dicha responsabilidad prosigue
hasta la mayora de edad, si no se produce antes alguna de las causales de
cesacin de ella.
b)

Que el menor este bajo tutela: una mera situacin de hecho no puede dar
nacimiento a este tipo de responsabilidad indirecta; siendo entonces indispensable
que se haya discernido judicialmente la tutela, puesto que nadie puede ejercer las
funciones de tutor, ya sea la tutela dada por los padres o por los jueces, sin que el
cargo sea discernido judicialmente la tutela, puesto que nadie puede ejercer las
funciones de tutor, ya sea la tutela dada por los padres o por los jueces, sin que el
cargo sea discernido por el juez competente, que autorice al tutor nombrado o
confirmado para ejercer las funciones de los tutores.

c)

Que habiten con el tutor: el requisito rige para todos los menores, de cualquier
edad que sean y que debe ser entendido en idntica forma que lo es respecto de la
responsabilidad de los padres: la llamada habitacin solo casa cuando se efecta
la transferencia de la guarda del menor, en algunos de los supuestos contemplados
por el Cdigo Civil.
No obstante debe reconocerse que este requisito limita en forma considerable, el
campo de aplicacin de la responsabilidad de los tutores; por cuanto, con
frecuencia, los pupilos no habitan strictu sensu con sus representantes legales.

d)

Que el acto del menor sea objetivamente ilcito:

En trminos generales se
admite que el hecho del menor debe ser ilcito, pese a que el art. 1114 de nuestro
Cd. Civil dice que los padres responden de los daos causados por sus hijo
menores; y ello es as en cuanto como esta disposicin se encuentra en el ttulo de
los cuasidelitos, el alcance de ella de ser referido necesariamente a tales hechos
494

ilcitos; o bien porque con criterio ms amplio, cabe afirmar que a los padres no se
les puede reprochar el no haber impedido un acto normal, ya que su culpa consiste
precisamente en no evitar que el hijo incurra en culpas.
Responsabilidad del tutor frente al pupilo.El art. 413 C.C. dispone que El tutor de administrar los intereses del menor como un
buen padre de familia, y es responsable de todo perjuicio resultante de su falta en el
cumplimiento de sus deberes.
Conforme al art. 411 C.C., las facultades del tutor se limitan a los actos de
administracin ardinaria, para los cuales no requiere autorizacin judicial.
Los actos de disposicin, y aquellos que excedan la mera conservacin de los bienes del
menor, tienen como requisito ineludible la previa autorizacin judicial, adems de la
intervencin del Ministerio de Menores establecida en el art. 59 C.C.
Sin embargo existen actos que aun siendo indebidamente autorizados por el juez, se
hallan absolutamente prohibidos al tutor (art. 450 C.C.)
El juego de los arts. 458 y 460 del C.C., impone como obligacin ineludible para el tutor
la rendicin de cuentas y gastos que la administracin y la persona del menor hubiesen
hecho necesarios
El art. 459 establece que ante dudas sobre la administracin llevada a cabo por el tutor
y por motivos que el juez estime suficientes, puede serle exigida la exhibicin de
cuentas, sin que esto implique una rendicin final.
En cuanto al plazo para iniciar accin judicial por cuestiones emanadas de la
administracin que puede realizar el menor, sus herederos y representantes, en contra
del tutor recprocamente. La del tutor contra el menor y sus herederos, se prescriben
por diez aos, contados desde el da de la mayora de edad o desde el da de la muerte
del menor (art. 4025 C.C).
Responsabilidad de los curadores.
Todo lo dicho precedentemente en cuanto al fundamento y requisitos de la
responsabilidad de los tutores, puede en principio extenderse al tratamiento de la
responsabilidad de los curadores, atento adems a que conforme al art. 475 in fine C.C.:
Las leyes sobre las tutelas de los menores se aplicarn a la curadura de los incapaces.
Solo habra que adaptar nominalmente, la denominaciones antes estudiadas:
a) Que el autor del dao sea incapaz declarado judicialmente;
b) Que la curatela haya sido discernida en legal forma;
c) Que el incapaz habite strictu sensu, con el curador; y
d) Que el acto daoso del incapaz sea objetivamente ilcito.
Pero debe diferenciarse la situacin de los curadores de dementes declarados, de la
quienes lo son de sordomudos que no saben darse a entender por escrito, y aun
tambin de otras categoras distintas de curadores: los de penados; los ausentes
declarados en juicio; y los inhabilitados judicialmente.
495

Deberes del curador y responsabilidad civil.La misin fundamental del curador es velar por la recuperacin del insano. Por ello, su
principal misin consiste en proveer al insano la asistencia adecuada para recuperar su
capacidad y a ese objeto debe aplicar las rentas de sus bienes; por ello su principal
misin consiste en proveer al insano de la asistencia adecuada para que recupere su
capacidad o, al menos, mitigue su condicin.
Las funciones del curador son la asistencia moral y material, con una obligacin
prioritaria que surge del art. 481, que es el cuidar que recobre su capacidad
En otro orden, cabe consignar que es el curador quien se encuentra a cargo de un insano
o debe velar porque el insano est internado en una establecimiento adecuado a su
enfermedad. Si ese insano fuese violento, el curador tiene la obligacin de tomar los
recaudos para evitar que le insano se dae a s mismo o a terceros. se trata de una
obligacin de medios, porque si el emplea los medios razonablemente proporcionados a
evitar daos, pero pese a ello el insano lesiona, mata o se mata, no existe
responsabilidad del curador.
Si, en cambio, el curador actuara en forma indolente, se generara responsabilidad suya,
por omisin de los deberes que las circunstancias de tiempo, lugar y persona hacan
exigibles.
En los dems se asimila en lo aplicable a la responsabilidad de los padres, solo que el
deber de previsin es ms intenso y su incumplimiento genera una responsabilidad
todava mayor, a mrito de lo dispuesto en el art. 902 C.C.
Cuando se habla de la responsabilidad del curador, se habla del curador designado
judicialmente y no curador de hecho.
Clases de curadores:
1) Curadores dementes (art. 140);
2) Curadores de sordomudos que no saben darse a entender por escrito (art. 153);
3) Curadores de penados (art. 12 del Cd. Penal);
4) Curadores inabilitados judicialmente (art. 152 C.C);
5) Curadores a los bienes, en los supuestos de personas por nacer, herencias
vacantes, ausentes durante el proceso de declaracin de ausencia con presuncin
de fallecimiento (art. 115, ley 14.394);
6) Curadores ad litem, los que tutelan en juicio los intereses del insano.
Todos estos tipos de curadores cumplen a menudo, funciones diferentes, de donde no
son siempre equiparables su situacin y la de los padres.
En rigor, el nico supuesto de curador que encuadra en lo dispuesto por el art. 1114 in
fine es el curador del demente, al cual se aplican en plenitud las reglas sobre la
responsabilidad de los padres (arts. 433, 475 y 1114 C.C).
Eximicin de responsabilidad de los tutores y curadores.

496

La modificacin introducida por la ley 24.830 al Cdigo Civil tiene especiales

repercusiones sobre este punto.
Antes de la sancin de esa ley, el art. 1117 dispona: Lo establecido para los padres rige
respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que estn a su cargo.
Rige igualmente respecto de los directores de colegios, maestros artesanos, por el dao
causado por sus alumnos o aprendices, mayores de diez aos, y sern exentos de toda
responsabilidad si probaren que no pudieron impedir el dao con la autoridad que su
calidad les confera, y con el cuidado que era de su deber poner.
A tenor de esta norma exista una presuncin legal de culpa que inverta la carga de la
prueba del factor de atribucin, pudiendo tutores y curadores eximirse de
responsabilidad demostrando que de su parte no haba existido culpa. Dentro de dicho
esquema, es considerable que el criterio de apreciacin de la falta de culpa de los
tutores y curadores deba ser marcadamente diferente del aplicable a la responsabilidad
de los padres.
La doctrina ha exigido que la responsabilidad de los tutores y curadores se evalue con
mayor flexibilidad a la de los padres.
Contrariando toda idea razonable y la direccin poltica legislativa sensata, el legislador
de la ley 24.830, derog el texto el art. 1117 del Cd. Civil y agregando el prrafo que
establece la responsabilidad de los tutores y curadores al final del art. 1114, pero
guardando silencio respecto de las eximentes.
Ello genera hesitaciones ms que razonables, obligando interpretar este silencio del
legislador, como si hubiera sido a designio, y que es regla interpretativa que no cabe
presuponer su inconsecuencia u olvido.
Evidentemente la responsabilidad de los tutores nos es inexcusable, ya que sino se
hallaran en una situacin ms gravosa que los padres.
En virtud del prrafo final del art. 1114 C.C., las causales de eximicin que rigen respecto
de los padres, rigen tambin para los tutores y curadores.
Ello tiene varias derivaciones: la primera es que la presuncin que pesa sobre tutores y
curadores, constituye solo una presuncin iuris tantum que admite prueba en contrario;
la segunda, que no deba variarse el criterio hermenutico sostenido antes de la reforma
del art 1117.
La autoridad moral que los tutores pueden ejercer sobre los pupilos es bien diferente de
la que los padres tienen sobre sus hijos.
Mientras los padres educan al menor desde los primeros das de su vida, los tutores
corrientemente se hacen cargo de su educacin cuando sta ya est en camino, con
todos los inconvenientes que ello puede acarrear.
Estas diferencias sustanciales entre ambas situaciones, hacen que no puedan ser
idntica la interpretacin que se haga del rgimen jurdico aplicable a ellas, so pena de
consagrar una manifiesta inequidad.

497

Por ello tenemos por cierto que los curadores y tutores pueden librarse de
responsabilidad demostrando que han actuado con una diligencia razonable y que, pese
a ello, no han podido evitar la causacin del dao.
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL: PRINCIPIOS APLICABLES A LA RESPONSABILIDAD
POR INCUMPLIMIENTO POR DOLO Y POR CULPA.
El factor de atribucin en la responsabilidad contractual:
1. La culpa es el fundamento de la responsabilidad contractual nicamente en las
obligaciones de medios;
2. El incumplimiento contractual hace surgir una responsabilidad objetiva en todas
las obligaciones, salvo la de medios;
3. No aceptamos la tesis que sostiene que la prueba del incumplimiento equivalga a
la prueba de la culpa. Ello porque en la obligaciones de medios hay que probar la
culpa del deudor. En las obligaciones de resultado la culpa queda fuera de la
cuestin, por lo que el factor es objetivo;
4. Ante el hecho del incumplimiento en una obligacin de resultado el deudor no
puede probar la falta de culpa. no porque se presume la culpa, sino porque esa
presuncin es una ficcin que no se corresponde con la realidad. La eximente es
la ruptura del nexo causal, la culpa de la vctima, de un tercero por quien no se
debe responder o el caso fortuito.
Las obligaciones de medios y de medios y de resultado: la prueba de la culpa en las
llamadas obligaciones de medios.
No todas las obligaciones contractuales son iguales, no en todas el mero incumplimiento
hace posponer la culpa y no en todas es inadmisible la prueba de la falta de la culpa. el
criterio predominante de responsabilidad ante el solo incumplimiento prob no ser
idneo para dar una solucin justa a los casos de responsabilidad civil de ciertos
profesionales, principalmente mdicos, pero tambin abogados.
La discusin se plante delimitada nicamente a las obligaciones de hacer. Se distingui
entonces entre obligaciones de resultado o de fines y obligaciones de medios o de
actividad. Las diferencias fundamentales entre ambos tipos de obligaciones son tres: a)
el objeto debido. b) El rgimen de la prueba. c) El factor de atribucin.
a) El objeto debido:
En cuanto al objeto debido en las obligaciones de resultado, el deudor compromete a
alcanzar un resultado concreto, garantizando su consecucin, no siendo suficiente todo
el empeo o la pericia que se ponga. Si el resultado no se logra hay incumplimiento
imputable. En las obligaciones de medios, por el contrario, el deudor debe realizar una
actividad concreta dirigida a la obencin de un resultado esperado, pero que no puede
ser exigido. Si el resultado no se consigue pero el deudor puso todo su saber, su
experiencia, si observ las reglas de su profesin, pero el xito no se logra por
circunstancias que les son ajenas, hay cumplimiento.

498

La doctrina que admite la distincin seala como ejemplo de obligaciones de medios a

las obligaciones de prestar servicios, en particular la que provienen de los contratos de la
locacin de servicios (sobre todo las profesiones de mdico y de abogado), del contrato
de trabajo y del mandato. A su vez, ejemplos de obligaciones de resultado son las
obligaciones de dar, pues cumplimiento solo se obtiene cuando se hace efectiva la
entrega de lo debido; en las obligaciones de dar se considera obligacin de resultado a la
de ejecutar una obra material o intelectual; la obligacin del transportista de llevar la
carga a su destino; la obligacin de custodia de las cajas de seguridad que asumen los
bancos.
El deudor paga con la obtencin del resultado prometido en las obligaciones de
resultado o de fines; en las obligaciones de medios o de actividad el deudor, en cambio,
paga con la realizacin de la actividad diligente, aunque no alcance el resultado
prometido.
La cuestin del objeto debe ser ponderado en su justa medida. No hay diferencias
ontolgicas entre ambas obligaciones: en las dos el objeto es una conducta debida por el
deudor, el acreedor espera un resultado (si el paciente cree que el mdico no lo va a
curar o que el abogado no va a ganar el pelito, directamente no contrata por falta de
inters) pero ste es exigible slo e las obligaciones de resultado; en las de medios no
porque es potencial, aleatorio (la medicina no es ciencia exacta, el paciente puede no
curarse por cuestiones ajenas a la perfecta aplicacin de todos los conocimientos
mdicos existentes hasta ese momento).
b) Carga de la prueba:
La otra gran diferencia es en cuanto al rgimen de la prueba de la culpa. En las
obligaciones de resultado, probando el incumplimiento el deudor prueba la culpa. En las
obligaciones de medios la culpa no se presume, sino que, por el contrario, el acreedor
debe probarla. El deudor puede probar la falta de diligencia, aunque en rigor no esta
obligado. Sin embargo, lo aconsejable es que haga su aporte probatorio, sobre todo en
los casos en que es indudable que est en mejores condiciones de hacerlo.
Para finalizar de precisar el alcance y utilidad de la distincin. Respecto del objeto
debido debe tenerse en cuenta que la consecucin del resultado puede estar prohibida
como en la mayora de las especialidades mdicas (la excepcin suele ser la ciruga
esttica) o en el ejercico de la profesin de abogado, por lo que convenido no puede ser
otra cosa que los medios para llegar a ese resultado final, pero sin que este pueda ser
jurdicamente exigido. Pero si no resulta claro lo pactado, esta prohibido asegurar el
resultado o es imposible por su aleatoriedad de garantizar, o directamente nos
encontramos fuera de lo contractual la utilidad tiene importancia para determinar en
caso de conflicto, y luego de las pruebas aportadas cual fue el objeto prometido.
c) Factor de atribucin:
En las de medios es subjetivo, en las de resultado es objetivo, la garanta o riesgo.
-

En la obligacin de resultado la culpa es siempre objetiva?

499

No nos parece que el fundamento deba ser la culpa presumida iuris et de iure, por varias
razones. La realidad indica que tanto en nuestro derecho como en el sentido popular
tener culpa implica un reproche, una marcha. Pero mucho ms implica en el quehacer
profesional. No es posible que a un profesional se le endilgue el rotulo de culpable sin
que se le permita defenderse de esa imputacin. No es que la presuncin iuris et de iure
no deba existir, pero al menos no debera no deberan existir, pero al menos no deberan
existir presunciones iuris et de iure de culpa. y si no se permite la prueba del factor
subjetivo es porque el factor es objetivo.
Es siempre objetiva en nuestro derecho?
Sucede que pese a lo sostenido, existen textos legales en el Cdigo Civil de Vlez que no
pueden ser ignorados. Por ejemplo el art. 511 dice que El deudor de la obligacin es
tambin responsable de los daos e intereses, cuando por culpa propia ha dejado de
cumplirla; ms claro an es el art. 889 que dice que si la prestacin se hace imposible
sin culpa del deudor *+ la obligacin primitiva, sea de dar o de hacer, se convierte en la
de pagar de daos e intereses; o el art. 509 ltimo prrafo, cuando dice que para
eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le
es eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora. El deudor de probar que no le
es imputable.
Es una insinceridad jurdica decir que probando el incumplimiento se demuestra la
culpa sin admitir prueba en contrario; ms bien eso significa que la culpa nada tiene que
ver, que queda fuera de la cuestin, que no es el fundamento y que la prueba de la
diligencia no exime.
El tema central de la posibilidad de compatibilizar ambas posturas, hasta ahora
irreconciliables, hasta ahora irreconciliables es distinguir entre la stimatio rei y el id
quod interest. As el reclamo de la stimatio rei deriva del mismo contrato y su
fundamento es la perpetuatio obligationis, al igual que en la mora el deudor carga con el
caso fortuito, salvo que la mora sea irrelevante (art. 892). La perpetutio obligationis que
da sustento a algunos remedios del acreedor insatisfecho es un mecanismo de
imputacin de daos por incumplimiento, la responsabilidad civil, en cambio, es un
mecanismo de imputacin de daos por incumplimiento que no es exactamente lo
mismo, aunque a veces puede llegar a un resultado casi idntico. En la perpetuatio que
da sustento a la stimatio rei estamos ante la misma obligacin incumplida; en la accin
de daos que se basa en el id quod interest, el hecho ilcito del incumplimiento hace
nacer una nueva obligacin (art. 889, C.Civ.), para la cual el ordenamiento si exige la
prueba de la culpa.
El acreedor que no ve satisfecho su inters tiene varios remedios. Uno es la ejecucin
directa de la presencia para procurarse el objeto, siempre que ese bien todava exista en
el patrimonio del deudor remiso a cumplir. Por ejemplo si un empresario compra un
caballo de carrera, la ejecucin directa consistir en el secuestro con orden judicial del
animal y su entrega al acreedor. Esta accin es contractual. Pero si el mismo caballo
comprado y no entregado hubiese sido vendido a otro comprador de buena fe, el
acreedor podr exigir el cumplimiento por equivalente y pedir que el deudor le pague el
500

valor del caballo. Esta accin es contractual y no quiere prueba de culpa. pero si la falta
de entrega le produjo al comprador frustrado un dao, como ser una eventual diferencia
de reventa o la prdida de chance de una carrera, nada impide compatibilizar los
remedios y exigir el equivalente de la prestacin incumplida ms los daos y perjuicios.
Para finalizar debemos sealar que no debe pensarse que la stimatio rei implica un piso
mnimo de daos a reclamar y que siempre el id quod interest es superior.
a) Hecho propio. El deudor es responsable al acreedor de los daos e intereses que
este resultaren por dolo suyo en el cumplimiento de la obligacin (art. 506)
El deudor de la obligacin es tambin responsable de los daos e intereses cuando por
culpa propia ha dejado de cumplirla (art. 512)
b) Hecho ajeno. El deudor puede en algunos casos a otras personas como
dependientes o representantes suyos, en la ejecucin de la obligacin. En tales
casos se presenta la custin de si el deudor es o no responsables del hecho de
aquellos en las ejecucin de la obligacin, cuando la culpa o el dolo de esos
subordinados ha sido la causa del dao producido al acreedor por el
incumplimiento o el cumplimiento defectuoso o tardo de la prestacin.
La delegacin de cumplimiento que lleva en s la intervencin voluntaria y a la vez
lcita de otras personas que ejecuten la obligacin por cuenta del deudor,
compromete una obligacin de garanta, que es por ello mismo inexcusable, est
referida a los daos que pueda sufrir el acreedor. Esta obligacin de garanta, que es
por ello mismo inexcusable, est referida a los daos que pueda sufrir el acreedor
por el hecho de las personas que emplee el deudor en la ejecucin de la obligacin.
Dado que el fundamento de esta responsabilidad es ajeno a la culpa, la cuestin es
tratada ms adelante.

501

BOLILLA 15: ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL: FACTORES DE

ATRIBUCIN OBJETIVOS
1) Concepto:1Cuando la atribucin de la consecuencia del hecho daoso no est referida
a la culpa, o sea no es imputable moralmente al sujeto autor del hecho, el factor de
responsabilidad es objetivo por prescindir de la persona. La aplicacin de los factores
objetivos, al contrario de lo que ocurre con la culpa, debe ser expresamente prevista en
la ley, dado su carcter excepcional en el sistema de la responsabilidad civil. En la
hiptesis en que el dao concurre con algunos de los factores objetivos de atribucin de
responsabilidad, existe la misma obligacin de reparar el dao que en los casos en que el
perjuicio es imputable por aplicacin del factor subjetivo de la culpa. En este ltimo
caso, como en el supuesto de atribucin de responsabilidad por abuso del derecho, la
ilicitud est nsita en la conducta misma del autor, En las dems hiptesis de atribucin
objetiva de responsabilidad la ilicitud no est en la conducta misma del autor. En las
dems hiptesis de atribucin objetiva de responsabilidad la ilicitud no est en el acto,
que resulta ajeno a toda conducta consciente (riesgo de la cosa, garanta del principal,
acto involuntario), sino que la ilicitud se halla aqu potencialmente y se manifiesta en el
hecho de no indemnizar el dao causado. La garanta y el riesgo y otros factores
objetivos: Los factores objetivos de responsabilidad admitidos por la ley como
fundamento del deber de indemnizar, tanto en el mbito contractual como
extracontractual son: la garanta, el riesgo, la equidad, el abuso de derecho y el exceso
de la normal tolerancia entre vecinos. Trataremos en captulos separados los sectores de
aplicacin de estos diversos factores de responsabilidad, destacando desde ya que la
equidad y el exceso de la normal tolerancia entre vecinos funcionan solamente en el
campo extracontractual, y los dems, en ambos mbitos: contractual y extracontractual.
Sectores de aplicacin del factor garanta: En el mbito de la responsabilidad
extracontractual funciona este factor objetivo en el supuesto de la responsabilidad
indirecta del principal por el dao causado por sus dependientes. Hecho de los
dependientes: El artculo 1113 del Cdigo Civil dispone en su primera parte: La
obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que
estn bajo su dependencia... Fundamento: El artculo 1113 del Cdigo Civil tiene su
fuente en el artculo 1384 del Cdigo francs que se cita en la nota de aquel artculo,
juntamente con los artculos 2299 del Cdigo de Luisiana y 1901 del Proyecto de
Goyena. La primera cuestin que suscita esta norma es la relativa a la excusabilidad o
inexcusabilidad de la responsabilidad del principal; esto es, lo referente al fundamento
mismo de la disposicin legal. Se han expuesto tres teoras al respecto: 1) Por una parte
se afirma que la norma contiene una norma preceptiva referida exclusivamente a la
carga de la prueba. De all que al establecer una presuncin de culpa in eligendo e in
1
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teora general de la responsabilidad civil pag.:383,Artes grficas
Candil, 1997

502

vigilando del principal, ste puede excusar su responsabilidad demostrando su falta de

culpa. Seala Bibiloni que los autores del Cdigo alemn consideraron excesivo imponer
al patrn responsabilidades por hechos ajenos que no ha estado en situacin de impedir,
cuando no hay nada que imputarle, y rechazaron la exencin en un principio general de
la imputabilidad como base del sistema de responsabilidad. Se consider que las
necesidades de la industria moderna deban ser previstas en la legislacin especial
referida a las diferentes ramas de este tipo de actividades. As fue que se estim
suficiente la inversin de la prueba en la norma general. En la doctrina nacional la
autoridad e Lafaille se ha inclinado por la excusabilidad de la responsabilidad del
principal, considerando que la solucin contraria afecta el sentimiento de justicia. En
igual sentido se ha pronunciado Acua Anzorena. 2) La teora contraria es prevaleciente
en la doctrina y la jurisprudencia nacionales. De acuerdo con este criterio, el artculo
1113 del Cdigo Civil ha adoptado el sistema de la inexcusabilidad seguido por el artculo
1384 del Cdigo francs, creando una presuncin absoluta que no admite prueba en
contrario; es decir, erige en la norma una presuncin iuris et de iure. Este sistema es
tambin seguido por los cdigos italiano de 1942, peruano de 1936 y venezolano. En la
doctrina ms moderna Llambas comparte esta teora, expresando que es dable sostener
que siempre el fundamento radica en la culpa del principal, que la ley presume sin
admitir prueba en contrario por razones de poltica jurdica que han llevado al legislador
a adoptar esa solucin. 3) Sin embargo, una tercera teora, tambin contraria a la
excusabilidad de la responsabilidad del principal, pero con distinto fundamento que la
anterior, es la que Bustamante acepta como ms conforme con el verdadero carcter de
esta responsabilidad. A la luz de las nuevas concepciones sobre responsabilidad parece
indudable que el fundamento de esta norma no puede hallarse en la culpa, sino en la
necesidad de garantizar a los terceros por la accin eventualmente daosa de las
personas que actan en el inters de otros. El subordinado aparece as a los ojos de los
dems actuando como si fuese el principal mismo, la prolongacin de su persona o su
longa mani, como dice alguna doctrina usando esa expresiva imagen. Algunos creen ver
en esta responsabilidad una aplicacin de la teora del riesgo creado. Sin embargo, el
riesgo supone que la actividad ejercida o la cosa empleada tienen en s mismas un
riesgo, o sea la eventualidad de un ddao; y adems supone que quien ejecuta el hecho
o emplea la cosa obtiene con ello un lucro. Es por ello que parece ms ajustado llamar a
este factor de responsabilidad deber de garanta. Como expresa Orgaz, la ley, por
razones prcticas y de justicia, constituye al principal en garante ante la vctima de la
culpa de sus subordinados en el ejercicio de sus funciones. Condiciones para el
funcionamiento de este factor: Para que funcione la garanta, es decir para que se
considere acreditado este factor de responsabilidad, deben reunirse las siguientes
condiciones: 1) Relacin de dependencia, 2) Ejercicio de la funcin. 3) Acto ilcito del
subordinado. 1) Relacin de dependencia: Para que surja esta responsabilidad debe
existir un vnculo de dependencia o subordinacin entre el principal y el autor del acto
ilcito. Los trminos de la ley no admiten duda sobre la existencia de este requisito y, por
lo dems, el fundamento mismo de esta responsabilidad carecera de justificacin si
fuere a imponerse a una persona responsabilidad por el dao que cause quien no se
halla en modo alguno vinculado con aqulla. El problema reside en la determinacin del
503

carcter de dependiente o subordinado. El concepto de dependencia no supone

necesariamente un vnculo contractual, pues puede existir subordinacin que no tenga
fuente en un contrato y se origine, en cambio, en una relacin circunstancial y gratuita.
Lo importante es, entonces, que el autor del dao haya dependido para obrar de una
autorizacin del principal, es decir que la subordinacin resultar aunque sea
ocasionalmente de una eleccin para actuar y un virtual poder de control sobre el hecho
del otro, sin que importe que tal actividad sea gratuita o remunerada. 2) Ejercicio de la
funcin: Desde luego que el principal no responder de cualquier dao que cause su
subordinado, sino solamente aquellos que tengan relacin con la funcin encomendada.
El deber de garanta no puede extenderse sino a aquellos daos que pudieren
ocasionarse cuando el dependiente est cumpliendo una actividad en el inters del
principal. Sin embargo, de lo expuesto no es fcil determinar cules son los lmites de la
funcin encomendada por el principal, o sea hasta dnde llega el razonable inters de
ste, de modo de atribuirle responsabilidad por los actos que ejecuta el dependiente.
Acerca de esta cuestin existen dos posiciones doctrinarias. La una, restrictiva, slo
admite la responsabilidad del principal cuando los hechos ilcitos del dependiente lo han
sido en el ejercicio de la funcin encomendada, aun cuando ella fuere ejercida irregular
o abusivamente. La otra doctrina se aproxima bastante a la teora objetiva del riesgo
creado, y propicia esta responsabilidad cuando el acto ilcito del dependiente ha sido
causado con motivo o en ocasin de la funcin. Criticando dice Borda que limitar la
responsabilidad al supuesto estricto del dao ocasionado en ejercicio de las funciones,
dejara sin reparacin mltiples daos en que la responsabilidad del principio de
imponerse. Tal, por ejemplo, el supuesto del guarda de mnibus que a raz de un
incidente circunstancial con un pasajero, lo lesiona. En este ejemplo se advierte que el
guarda no acta en el ejercicio de sus funciones; pero si la violencia se ha originado en
una discusin sobre cuestiones del transporte, es razonable que el principal responda.
Dice el mismo autor que tambin resultara inadecuado el concepto demasiado amplio y
vago del dao realizado con ocasin del trabajo. As, por ejemplo, si el guarda de
mnibus que ha jurado matar a su enemigo, lo encuentra en el vehculo y cumple su
amenaza , parece justo eximir de responsabilidad al principal, no obstante que el dao
ocurri con ocasin del trabajo. En conclusin, considera Borda que la responsabilidad
del principal debe admitirse siempre que haya una razonable relacin entre la funcin y
el dao. Bustamante considera que es fundamental que el hecho se haya ejecutado en
el ejercicio de la funcin encomendada, no bastando que ella hubiese sido mera ocasin
para cometer el dao. Si esta responsabilidad se funda en un deber de garanta, como lo
hemos expuesto, el principal debe asumir el dao ocasionado por su dependiente
actuando en vista del fin fijado por aqul, o utilizando los medios puestos a su
disposicin, aunque hubiese actuado contra la prohibicin del principal o con abuso de
las funciones. La responsabilidad del principal cesa, sin embargo, cuando el tercero
vctima del dao saba o deba saber que el dependiente actuaba en su nombre
personal, y no en el ejercicio de sus funciones. 3) Acto ilcito del subordinado: Es
necesario que el subordinado sea l mismo resposnable, es decir que haya obrado con
culpa o dolo. La responsabilidad del principal existe por el hecho ilcito del dependiente,
pero si el hecho no es imputable a este ltimo, la base de la accin de indemnizacin
504

desaparece. Legitimacin pasiva: El damnificado a consecuencia del acto ilcito del

dependiente puede ejercer la accin resarcitoria contra el autor del hecho (1109) y
contra el principal indistintamente, o solamente contra este (1113). Aunque ambos son
responsables por el total del dao causado, esa responsabilidad no es solidaria, pues
aunque el hecho que ocasion el dao es el mismo, la responsabilidad se origina en
fuentes distintas: la del dependiente, en el hecho propio; la del principal, en el deber de
garanta. Accin recursoria: El principal responde solamente frente a la vctima por el
deber legal de garanta; pero tiene el derecho de ejercer una accin recursoria contra el
dependiente autor del acto ilcito y responsable en ltima instancia del perjuicio que con
su acto ocasion.
2) Responsabilidad contractual: a) Obligacin de seguridad: La jurisprudencia de los
tribunales franceses ha establecido una obligacin de seguridad como incluida
tcitamente con carcter de general y accesoria en ciertos contratos para preservar a las
personas o las cosas de los contratantes, contar los daos que pueden originarse en la
ejecucin del contrato. a) Daos a las personas: El movimiento jurisprudencial en este
sentido ha comenzado por el anlisis del contrato de transporte de personas. Una
sentencia de la Corte de Casacin francesa estableci en 1911 que el transportador de
personas no se obliga solamente a cuidados materiales; l promete conducir al pasajero
sano y salvo a destino; l est obligado a garantizar su seguridad personal. Por una
presuncin obtenida de la estipulacin por otro, la jurisprudencia ha extendido tambin
el beneficio de esta promesa contractual a los parientes del pasajero que resultase
vctima de un accidente mortal Esta iniciativa ha conducido a los tribunales a admitir
igualmente en otros contratos la existencia de un crdito a la seguridad. La cuestin se
ha considerado particularmente en relacin a los contratos de enseanza, de
espectculo, de juegos de feria, de organizacin de deportes. A partir de 1936 se ha
establecido en Francia tambin una obligacin de seguridad en relacin al mdico que
atiende a un paciente, y se la ha admitido finalmente con respecto a los sanatorios y
clnicas. En nuestro pas el tema no ha sido mayormente considerado por la doctrina ni
por la jurisprudencia, aunque en algunos fallos se ha hecho aplicacin del principio. La
existencia de la obligacin general de seguridad impuesta en forma tcita como
accesoria de otras obligaciones contradas contractualmente, puede hallar fundamento
bastante en el artculo 1198, primera parte, del Cdigo Civil, segn el texto de la ley
17711. En efecto, la solucin parece conforme con el principio de que los contratos
deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que
verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y
previsin. Es as que puede entenderse como verosmil que cada parte ha confiado en
que el cuidado y la previsin de la otra, la pondra al resguardo de daos que pudiera
causar a su persona o a sus bienes la ejecucin del contrato en lo que concierne a la
actividad de sus dependientes o la intervencin de cosas de su propiedad o de su
guarda. Ello quiere decir necesariamente que esta obligacin de seguridad constituya
siempre una responsabilidad objetiva, pues en casos en que la obligacin principal
consista en un deber de diligencia y prudencia, el deudor se podr liberar de la
obligacin de seguridad si demuestra que el dao se produjo no obstante su falta de
505

culpa. Tal por ejemplo en el supuesto de la responsabilidad en el contrato de asistencia

profesional del mdico, como en otros casos en que participe tambin activamente el
propio acreedor en la ejecucin del contrato; as, por ejemplo, en los juegos de feria
accionados por el cliente. Daos a los bienes: La obligacin de seguridad en cuanto a los
bienes tiene otro carcter distinto de aquella que hemos considerado en relacin a las
personas de los contratantes. En un gran nmero de contratos (depsito, prstamo de
uso, arrendamiento, etc.) una de las partes asume una obligacin de conservar una cosa
perteneciente al que con l ha contratado y la de devolvrsela en buen estado. Existe en
ello una obligacin de seguridad en cuanto a la cosa, pero se trata de una obligacin
principal, cuyo carcter contractual no es, pues, dudoso. En estos casos la obligacin de
seguridad constituye una de las obligaciones propias del contrato y tiene la importancia
fundamental de que en ella consiste la esencia de la convencin. Distinto es el caso de la
obligacin accesoria de seguridad que comporta para el deudor la intervencin de otras
personas que, como representantes o dependientes suyos, causan dao a los bienes del
acreedor con motivo de la ejecucin del contrato. A esta obligacin de seguridad al que
se denominar especficamente obligacin de garanta. Obligacin de seguridad:
Responsabilidad de los propietarios de los establecimientos educativos: daos sufridos
y causados por los alumnos:2 Los padres, en ejercicio de la patria potestad, tienen el
deber de educar a sus hijos, para lo cual deben recurrir a establecimientos
expresamente habilitados para impartir educacin, a los que confan sus hijos. Si bien el
inters principal de los padres es que sus vstagos sean educados, pesa sobre la
institucin educativa una obligacin accesoria o tcita de seguridad, que quiere decir
que se garantiza que mientras el alumno est bajo la autoridad escolar no sufrir daos,
asi no est pactado o incluso si no existe contrato escrito de enseanza. Adems, los
daos que sufra deber absorberlos la entidad educativa. El rgimen argentino previsto
en el artculo 1117 fue reformado por la ley 24830, que ahora dice: Los propietarios de
establecimientos educativos privados o estatales sern responsables por los daos
causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la
autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito. Los establecimientos
educativos debern contratar un seguro de responsabilidad civil. A tales efectos, las
autoridades jurisdiccionales, dispondrn las medidas para el cumplimiento de la
obligacin precedente. La presente ley no se aplicar a los establecimientos de nivel
terciario o universitario. Condiciones de aplicacin de esta responsabilidad. Cesacin:
1) Establecimientos comprendidos: Bajo la norma encuentran cabida las escuelas
pblicas y las privadas, gratuitas o pagas, subsidiadas o no, sin distincin alguna. Estn
comprendidos todos los niveles, estando slo exceptuada la educacin terciaria y la
universitaria. La razn de la excepcin es que la vigilancia es ms difcil en este tipo de
instituciones y normalmente la concurrencia es de alumnos que se encuentra muy
2
LPEZ HERRERA EDGARDO, teora general de la responsabilidad civil pg.: 280, Lexis Nexis, 2006

506

cercanos a la mayora de edad, o que la han sobrepasado.2) Sujetos pasivos

comprendidos: El principal responsable es ahora el propietario del establecimiento
educativo. Esto es, el dueo, o quien figurare inscripto como tal ante ante la autoridad
respectiva, o sea la persona que organiza y gestiona el desarrollo de la actividad
educativa en su propio inters. No quiere decir dueo del inmueble o de las
instalaciones, sino del colegio o escuela en s. La responsabilidad del propietario es
objetiva, ya que nicamente puede eximirse probando el caso fortuito. En la redaccin
anterior se mencionaba como responsables a los directores de colegio y a los maestros,
quienes siguen siendo responsables, pero a cuyo respecto ser necesaria la
demostracin de culpa. La culpa de los directores y maestros ahora tendr lugar cuando
sean demandados en forma concurrente con el propietario, cuando el propietario repita
el dao contra su dependiente y cuando los padres decidan demandarlos por
insuficiente o falta de seguro por parte del establecimiento.
3)Tipo de
responsabilidad y factor de atribucin: El propietario del establecimiento tiene
responsabilidad objetiva y el factor de atribucin no es otro que el riesgo creado. Es
quin recoge los beneficios por lo tanto soporta el riesgo. Respecto de los beneficiados,
debe entenderse no slo a los econmicos sino a los altruistas, como sera el caso de los
colegios confesionales, en el cual la motivacin econmica pasa a segundo plano,
porque lo principal es la educacin en la fe o en determinadas creencias. Esta ltima
circunstancia lleva a que algunos sostengan que no puede predicarse que el factor es el
riesgo sin la garanta. Respecto del director y del maestro, la responsabilidad es ahora
subjetiva, por lo que deber probarse al menos la culpa (en el sistema anterior
respondan objetivamente). Daos sufridos y causados por los alumnos: Los daos
comprendidos son todos los que sea causados o sufridos por sus alumnos en su
integridad fsica o psquica. Comprende entonces los daos que cause un alumno a otro,
los que se cause a s mismo, los que sufra por hecho de las cosas de propiedad de la
escuela (escaleras, ventanas, juegos, mquinas) y los que sufra por hecho de terceros
dentro del establecimiento, aun de aquellos por los que no se debe responder, siempre
que el hecho no sea inevitable o imprevisible, como sera el caso de daos que sufra el
alumno a manos de hermanos mayores o familiares de otro alumno, o de un cantinero.
Actividades comprendidas: El establecimiento es responsable de todos los daos que
sufra el alumno mientras est bajo la autoridad educativa incluido el recreo el cual suele
ser uno de los momentos donde ms daos pueden suceder. EL mbito escolar debe ser
entendido con criterio amplio, comprendiendo todas las actividades organizadas y
controladas por la entidad educativa. Entonces, no slo es responsable el
establecimiento por los daos que sufra el alumno dentro del establecimiento, sino
tambin en salidas programadas como campamentos, visitas a monumentos, teatros,
ceremonias religiosas. Incluso es responsable cuando permite al alumno salir del
establecimiento en forma temporaria por hora libre, siempre que sea dentro del
horario escolar. No tendra a su cargo los daos si el alumno falta al colegio sin avisar a
sus padres (rabona o yuta) El establecimiento educativo responde incluso si los
daos fueron causados por un alumno de otro colegio durante un partido intercolegial
de hockey sobre csped. Causal de eximicin: La ley es muy rigurosa respecto al
propietario, quien slo se excusa de responder por caso fortuito. Como contrapartida, el
507

Cdigo le impone la obligacin de asegurarse, lo que suele estar incluido en la cuota de

algunos colegios, siendo trasladado a los padres, pues la ley no prohbe. No podr
invocar la culpa de la vctima, ni de un tercero, salvo que el hecho asuma caractersticas
de inevitabilidad o imprevisibilidad. Ya no es causal de irresponsabilidad, no haber
podido impedir el dao con la autoridad que su calidad les confera y con el cuidado
que era de su deber poner, si no hay, repetimos, caso fortuito. b) Obligacin de
garanta:3 En el supuesto de los daos que pueda experimentar el acreedor en sus
bienes, como consecuencia de la intervencin de dependientes o subordinados del
deudor en la ejecucin de la prestacin, la obligacin de seguridad se convierte en una
obligacin de garanta. La llamamos as porque la culpa o dolo del dependiente puede
comprometer su responsabilidad personal por el hecho propio en la rbita
extracontractual, pero desde que ese hecho ha sido ejecutado en el cumplimiento del
contrato del deudor a quien el dependiente representa, ese deudor es tambin
responsable contractualmente por una obligacin de garanta. La obligacin de garanta
a cargo del deudor est implcita por el solo hecho de haber implicado a otro en la
ejecucin de la obligacin. Trataremos el principio general de la responsabilidad de
garanta por el hecho ajeno como obligacin de garanta impuestos especficamente en
algunos contratos. Principio general de responsabilidad por el hecho ajeno: En ciertos
supuestos el deudor y, en su caso, el acreedor responden tambin en igual medida que
por su propia conducta, de la conducta de sus representantes y auxiliares. En esta
materia no existen en nuestro derecho reglas generales, como tampoco en el derecho
francs, donde la doctrina unnime de los autores ha considerado inaplicable el artculo
1384 del Cdigo Civil Francs (correspondiente a nuestro art. 1113, Cd. Civ.) a la
responsabilidad contractual por el hecho ajeno, la cual se hallara gobernada por
principios propios. La cuestin ha sido contemplada en el Cdigo en situaciones
particulares tales como la responsabilidad de los posaderos (arts. 1118 y 2230), de los
transportistas (art. 1119, 1 parte,) del locatario (art. 1561) y del empresario en la
locacin de obra (art. 1631). Los principios contenidos en dichas reglas particulares
deben, ser generalizados, establecindose un sistema de responsabilidad contractual por
el hecho ajeno, segn la intervencin que el tercero ha tenido en la ejecucin del
contrato. 1) Intervencin por s mismo: Cuando un tercero interviene por s mismo en el
cumplimiento de un contrato e impide con ello que el deudor cumpla con su obligacin,
este ltimo se libera de la responsabilidad siempre que el hecho del tercero constituya
un caso fortuito o de fuerza mayor. Sin embargo, el deudor sera responsable si hubiese
podido o debido evitar esa intervencin; en tal caso la ley le impone el deber de
garantizar al acreedor contra la accin de esos terceros. Por ejemplo, en el supuesto del
artculo 1561, en que el locatario responde tambin del dao que causen sus huspedes;
3
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teora general de la responsabilidad civil pag.:398,Artes grficas
Candil, 1997

508

y lo mismo en el artculo 2230, en cuanto impone la responsabilidad del posadero por

los daos que causen los viajeros que se alojan en la casa. 2) Tercero encargado por la
ley o el deudor. Representantes legales: El representante legal del deudor compromete
la responsabilidad de ste en la ejecucin del contrato. Esta solucin corresponde por la
identificacin de las personas del representante y representado frente a terceros, en
relacin a los actos ilcitos. Representantes convencionales: El representante
convencional interviene por encargo del deudor o con su consentimiento. En estos
supuestos no es necesario que el tercero que ejecuta la obligacin sea o no dependiente
del deudor. As puede ser un mandatario o un empresario independiente, a quien el
deudor encarga la ejecucin de la obligacin. Se advierte que el mbito personal de la
responsabilidad contractual por terceros es ms amplio que el de la correspondiente
responsabilidad delictual: sta solo refiere a los dependientes o subordinados. En cuanto
a las condiciones para que funcione esta responsabilidad, se requiere: a) Encargado del
deudor; b) Que el representante o auxiliar acte en el cumplimiento de la obligacin del
deudor; si no fuera as, slo puede comprometer la responsabilidad del deudor como
principal si existe relacin de dependencia, y el auxiliar ha cometido un acto ilcito en el
ejercicio de la funcin. 3) empleo ilcito de representantes y auxiliares: SI un deudor que
est obligado a cumplir personalmente emplea ilcitamente a otras personas como
auxiliares en la ejecucin, este solo hecho constituye una violacin culposa de la
obligacin, y por consiguiente el deudor responde de todos los daos causados. En este
supuesto no se trata de la responsabilidad por el hecho de terceros, sino de que
incumbe el propio hecho. Casos legales: Hay casos en que la obligacin de garanta est
impuesta especficamente por la ley en referencia a determinados contratos. Esa
obligacin de garanta no pierde por ello el carcter de obligacin accesoria de aquellas
otras obligaciones que son esenciales de acuerdo a la naturaleza del contrato respectivo.
Responsabilidad de los dueos de hoteles y casas pblicas de hospedaje: En el caso de
los dueos de hoteles, casa pblicas de hospedaje y establecimientos pblicos de todo
gnero, su responsabilidad nace precisamente del hecho de que tienen los deberes que
se originan en el depsito necesario. Por ello solo son responsables de todo dao o
prdida que sufran los efectos de toda clase introducidos en las posadas, sea por culpa
de sus dependientes o de las mismas personas que se alojan en casa. El artculo 1118 no
hace sino reiterar esta responsabilidad en relacin a los dependientes ( agentes o
empleados) de los dueos. En este caso los dependientes actan por los dueos en la
ejecucin del contrato. Sin embargo, por el artculo 2230 esta responsabilidad se
extiende tambin a los daos que causaren terceros, sean otras personas que se alojan
en casa (art.2230) o extraos que se introducen para robar (art. 2237). La
responsabilidad est impuesta en relacin a las cosas introducidas en los
establecimientos, con respecto a las causales existe el depsito necesario. Esta
responsabilidad que incumbe al dueo de hotel no se puede dispensar (art. 2232) y es
inexcusable (art. 1118): ...son responsables del dao ocasionado... aunque prueben que
les ha sido imposible impedir el dao. Los artculos 2230 u 2236 excusan la
responsabilidad solamente cuando el dao o la prdida provengan de caso fortuito o
fuerza mayor, se deba a culpa del viajero, o de terceros por los cuales no debe
responder, como son los familiares o visitantes de los viajeros. Responsabilidad de
509

capitanes de buques y agentes de trasportes terrestres: Tambin es de carcter

contractual la responsabilidad de los capitanes de buques y patrones de embarcaciones
respecto del dao causado por la gente de la tripulacin en los efectos embarcados, o
cuando se extravan; e igualmente la responsabilidad de los agentes de transportes
terrestres, respecto del dao o extravo de los efectos que reciben para ser
transportados (art. 1119, Cdigo Civil). Le son aplicables los mismos principios que
hemos visto respecto de los dueos de hoteles. Crtica metodolgica: Estas normas
estn desubicadas en el Ttulo IX de la Seccin II del Libro II del Cdigo Civil, entre las
normas relativas a obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos.
Solamente una tradicin histrica ubica esta responsabilidad entre los cuasidelitos,
como aquella responsabilidad que deriva de las cosas arrojadas o suspendidas. As es
como los enumeran entre los cuasidelitos romanos las Instituciones de Justiniano y las
Leyes de Partidas citadas en la nota del artculo 1119 del Cdigo Civil. Tales normas
pueden ser directamente suprimidas.

510

BOLILLA 16: ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL: FACTORES DE ATRIBUCIN

OBJETIVOS
1) Sectores de aplicacin del factor riesgo: Responsabilidad extracontractual:
Introduccin4 : Podemos decir que existen dos grandes sistemas en el mundo que
reconocen factores objetivos, los que se basan en el hecho de la cosa y los que lo hacen
en la actividad riesgosa. Hecho de la cosa: Este sistema surge en Francia a partir del
1384, prrafo primero, que dice que se debe responder no slo por el dao causado
por el hecho propio sino hecho tambin de aquel que han causado las personas por las
que se debe responder o de las cosas que se tiene bajo la guarda. Actividad Riesgosa:
En el Common law la regla surge del famossimo caso Rylands v. Fletcher. Ese caso se
estableci la regla de que una persona es responsable si en el uso no natural de su
tierra acumula cualquier cosa factible de causar dao si se produce un escape.
Cosas inanimadas:5 El CC regula los daos causados por cosas inanimadas en los arts.
1132 a 1136. las cosas inanimadas o inertes, por regla no son riesgosas, por lo que slo a
veces estn comprendidas en el riesgo creado. Nos interesa ahora detenernos en el
concepto de aquellas cosas que por su naturaleza estn destinadas a permanecer
quietas, como el piso o una pared. Al ser inertes no puede en principio decirse que sean
riesgosas o peligrosas, pero la experiencia indica que aveces estas cosas si causan daos.
Indica Mayo que la solucin es no tener a la cosa inanimada por causante del accidente,
si inerte o en movimiento, ha ocupado su lugar normal y ha funcionado normalmente.
En las cosas inertes, como normalmente no son riesgosas, es a la vctima a quien le toca
la prueba de la posicin o comportamiento anormal de las cosas, ya que no puede
presumirse la intervencin activa.
El sistema legal antes de la reforma de la ley 17.711: El Cdigo Civil s legislo sobre los
daos causados con las cosas. El art. 1123 dispona (dispone mas bien porque no ha sido
derogado) que la obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que
causaren los que estn bajo su dependencia, o por las cosas que se sirve, o que tiene a
su cuidado. La norma se completaba con los arts. 1132 a 1136. Especialmente el art.
1133 que deca: Cuando de cualquier cosa inanimada resultare dao a alguno, su dueo
responder de la indemnizacin, si no prueba que de su parte no hubo culpa, como en
los casos siguientes: 1) Cadas de edificios o de construcciones en general, en el todo o

4
LPEZ HERRERA EDGARDO, teora general de la responsabilidad civil pg.: 232, Lexis Nexis, 2006

5
LPEZ HERRERA EDGARDO, teora general de la responsabilidad civil pag.: 238, Lexis Nexis, 2006

511

parte; 2) Cadas de rboles expuestos a caer por casos ordinarios; 3) Humareda excesiva
de horno, fragua, etc., sobre las casas vecinas; 4)Exhalaciones de cloacas o depsitos
infestantes, causadas por la construccin de stas sin las precauciones necesarias; 5)
Humedad en las paredes contiguas, por causas evitables; 6) atajos de ros, para servicio
de las heredades propias, 7) Obras nuevas de cualquier especie, aunque sea en lugar
pblico y con licencia, si causaren perjuicio.
Si bien la enunciacin no era taxativa sino enunciativa, no deja de llamar la atencin que
no se mencione a ninguna mquina en particular. *+ La interpretacin mayoritaria que
haca esta distincin deca que el hecho del hombre valindose de una cosa, en la cual
sta no fuera ms que una prolongacin de la actividad humana, se rega por el 1109 y
haba que demostrar la culpa; en cambio, el hecho de la cosa, es decir cuando el dao
resultara de la misma actividad que sta le imprimen las leyes de la naturaleza, o sus
impulsos o vicios orgnicos o instintivos o tendencias adquiridas, tornaba aplicable el
art. 1113 y la presuncin de culpa.
El Rgimen impuesto por la ley:6 La Reforma de la 17.711 derog los art. 1133 y 1134,
Cciv., y los sustituy por el segundo prrafo del art. 1113, que dice: En los supuestos de
daos causados con las cosas, el dueo o guardin , para eximirse de responsabilidad,
deber demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el dao hubiere sido causado
por el riesgo o vicio de la cosa, slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad
acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la
cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin, no
ser responsable. El gran objetivo de la nueva ley en este particular artculo, era brindar
una solucin a los problemas que se suscitaban con la intervencin de cosas Los
hechos puros del hombre sin intervencin de cosas ni activa ni pasivamente son una
rara avis en la praxis tribunalicia.
El sistema actual despus de la reforma ha quedado ampliado a tres grandes grupos:
1)Daos causados por el hecho humano (art. 1109) 2) Daos causados con cosas (art.
1113, segundo prrafo, primera parte) 3) Daos causados por el riesgo o vicio de la cosa
(art. 1113, segundo prrafo, 2da parte)
Daos causados con las cosas y por las cosas (Vicio o riesgo): distincin: La tarea de
determinar cundo existe un dao causado con la cosa es un poco complicada como
apunta Pizarro, pero podemos decir que para que se d este supuesto la cosa debe tener
un papel o intervencin activa en la produccin del dao respecto al hecho del hombre.
En estos casos la cosa tiene que haber causado el dao, sin haber sido un mero
instrumento que respondiera exactamente a la voluntad del agente, como un golpe con
una cachiporra (que es de aplicacin el art. 1109). es decir, se requiere que se haya
6
LPEZ HERRERA EDGARDO, teora general de la responsabilidad civil pag.: 240, Lexis Nexis, 2006

512

sujetado la cosa a fuerza o factores que se agregan a la fuerza originaria y propia del
hombre, y que la independizan en cierta medida de su control absoluto.
La gran novedad de la reforma fue la introduccin de una nueva categora o especie de
daos causados por el riesgo o vicio de la cosa. La diferencia con los daos con las cosas,
es que en ellas la accin humana tiene mayor relacin con el acontecimiento; en el dao
causado por el riesgo o vicio de la cosa la accin humana es mediata, el riesgo como
causa fsica es lo que sobresale.
Vicio y Riesgo, nocin7: Para un sector mayoritario se trata de dos conceptos distintos.
As se dice que crea el riesgo quien con sus cosas, sus animales o sus empresas,
multiplica, aumenta o potencia las posibilidades de daosidad. El vicio, en cambio,
sera todo defecto de fabricacin o de funcionamiento que la hace impropia para su
destino normal. Sin embargo, el vicio hace surgir la responsabilidad objetiva del art.
1113 nicamente en la medida en que sea la causa del dao.
Actividad Riesgosa: El art. 1113, tal como ya hemos dicho, regula la responsabilidad civil
por el uso de cosas, pero no la actividad riesgosa en s misma. Para Zavala de Gonzlez la
diferencia entre riesgo y actividad riesgosa estara dado en que el riesgo es
independiente del cuidado que se ponga; en cambio, la actividad es riesgosa aunque las
cosas utilizadas sean en s mismas inofensivas, pues el riesgo es aqu atribuible al
impulso del agente y no a un atributo del objeto.
Personas responsables: dueo y guardin: concepto:8 El art. 1113 menciona a dos
sujetos como responsables: el dueo y guardin. Debemos aclarar que la mencin
abarca tanto a todos los daos producidos con intervencin de las cosas. Dueo: La
nocin de dueo no parece suscitar dificultades a simple vista: es dueo quien detenta
el derecho real de dominio de la cosa. En materia de inmuebles, dueo es quien figura
inscripto como titular de la cosa, sobre todo despus de la reforma del art. 2505. las
ventas si la realizacin de la inscripcin necesaria no sern oponibles a terceros.
Tratndose de muebles la regla es que la posesin vale ttulo (art. 2412), salvo que la
cosa fuere robada o perdida. Si el mueble es registrable, responde quien est inscripto
en el registro. El mayor problema se presenta cuando se trata de automotores, que son
una de las cosas riesgosas ms comunes de la vida diaria. Respecto de los automviles,
la inscripcin no es declarativo como en los inmuebles, sino constitutiva. El rgimen del
7
LPEZ HERRERA EDGARDO, teora general de la responsabilidad civil pag.: 242, Lexis Nexis, 2006

8
LPEZ HERRERA EDGARDO, teora general de la responsabilidad civil pag.: 246, Lexis Nexis, 2006

513

dec. 6528/1958 tiene un rgimen muy severo: hasta tanto no se inscriba la transferencia
el transmitente ser civilmente responsable por los daos y perjuicios que se produzcan
con el automotor, en su carcter de dueo de la cosa. La ley 22.977 crea el formulario
conocido como denuncia de venta. El propietario que vendi su automvil puede
ahora eximirse de responder si comunica al Registro del Automotor que hizo tradicin
del vehculo. La jurisprudencia, a pesar del texto de esta ley, ha interpretado que aun
cuando no se hubiere realizado la denuncia de venta el dueo no responde si prueba
fehaciente que se desprendi de la guarda. Si hay condominio, todos los condminos,
sean dueos o guardianes, responden solidariamente a tenor del art. 1109 y porque es
la interpretacin que mas favorece a la vctima. Guardin: El otro sujeto responsable
mencionado por el art. 1113, 2 parte, es el guardin, concepto sobre el cual los autores
discrepan. Para Bustamante Alsina, guardin es quien ejerce de hecho o de derecho un
poder de mando, gobierno, direccin o control sobre la cosa. Lpez Herrera prefiere un
concepto ms amplio de guardin. El art. 1113 la ley menciona que la obligacin del
que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren.. las cosas de que se sirve,
o que tiene a su cuidado, del que pueden extraerse los datos relevantes. Servirse de la
cosa es obtener un beneficio econmico, aprovecharla. Tener bajo cuidado es tener el
control, la direccin, la facultad de usar de la cosa. Por guardin Pizarro entiende, en
concepto que compartimos, tanto quien se sirve de ella como aquel que, de manera
autnoma, ejercita sobre dicha cosa un poder de control y gobierno, aunque no pueda
llegar a servirse de ella. Segn Kemelmajer de Carlucci, para que podamos hablar de
guardin deben darse tres condiciones: 1) tenencia material de la cosa, ya sea por s o
por un tercero, como sera un dependiente; 2) poder fctico de vigilancia, gobierno,
control o aprovechamiento econmico de la cosa; y 3) Ejercicio autnomo e
independiente de la cosa, por lo que no seria guardin el empleado que sigue
instrucciones de su patrn.
Carcter de la responsabilidad: Una cuestin sobre la que existen varias posturas
doctrinales es relativa al carcter de la obligacin del dueo y del guardin. Para una
primera postura se tratra de una obligacin alternativa, porque el art. 1113 dice que
responde indistintamente el dueo o guardin. Como son sujetos distintos, el actor
debe demandar a uno u otro, pero no a los dos. La misma opinin expresa Bustamante
Alsina, para quien la responsabilidad es del dueo o del guardin, de uno u otro
alternativamente, pero no en forma subsidiaria o excluyente. Para la mayora de la
doctrina nacional se trata de obligaciones concurrentes o indstintas, lo que implica que
el actor puede demandar conjuntamente al dueo o guardin, para que uno u otro le
paguen la totalidad de la deuda. Lo que no puede, esta claro, es cobrar a los dos. La
postura tomada implica que existirn acciones recursorias entre dueo y guardin.
Eximentes: Si la falta de culpa no es eximente, Cules son?. Algunas estn mencionadas
en el art. 1113: la culpa de la vctima, la culpa de un tercero por quien no se debe
responder y el uso de la cosa contra la voluntad expresa o presunta del dueo o
guardin. El caso fortuito o furza mayor no ha sido mencionado como eximente, pero es
claro que excusa de indemnizar. (remisin a la bolilla interrupcin de nexo causal).

514

Uso contra la voluntad presunta del dueo o guardin: La norma requiere el uso
contrario a la voluntad, lo que se da en los casos de robo, hurto o abuso de confianza. La
falta de autorizacin no es suficiente. Sin embargo, no hay uso contrario cuando el
dependiente utiliza la cosa para diligencias personales. La eximente, tal como lo dice la
ley, alcanza al dueo o al guardin. No hay uso contrario, o desplazamiento de la guarda,
cuando el uso del tercero ha sido posbible gracias a lo que se llama culpa en la guarda,
como sera dejar estacionado el automvil con als llaves puestas, o al alcance de
menores. Tampoco lo hay cuando el uso lo realiza una persona que se suponen
autorizadas aunque sea tcitamente.
2) Responsabilidad por los daos causados por los animales: Fundamento: Nos hallamos
ante una responsabilidad objetiva (Herrera9 y Bustamante Alsina10), y mas
concretamente por el riesgo creado. La razn es que es muy difcil encontrar culpa. Por
otro lado, las causales de exoneracin ataen todas a la ruptura del nexo causal, como
ser la culpa de la vctima, el caso fortuito o el hecho de un tercero, pero no se admite la
prueba de la falta de culpa. La nica excepcin que para los que pregonaban que la
responsabilidad subjetiva era la regla es el art. 1127, que exime de responsabilidad al
dueo si el animal que caus el dao, se hubiese soltado o extraviado sin culpa de la
persona encargada de guardarlo.... Rgimen legal: El artculo 1124, primera parte,
dispone: El propietario de un animal, domstico o feroz, es responsable del dao que
causare...11 El Cdigo Civil regula con precisin en los arts. 1124 a 1131 los daos
causados por animales. Las normas estn dentro de la responsabilidad por cosas, porque
los animales son cosas semovientes12. Responsables: a)En primer lugar es responsable
el propietario del animal. La calidad de dueo se exige en el momento del dao.
Normalmente la calidad de propietario se acreditar con la posesin salvo que se trate
9
LPEZ HERRERA EDGARDO, teora general de la responsabilidad civil pag.: 258, Lexis Nexis, 2006

10
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teora general de la responsabilidad civil pag.:441,Artes grficas
Candil, 1997

11
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teora general de la responsabilidad civil pag.:442,Artes grficas
Candil, 1997

12
LPEZ HERRERA EDGARDO, teora general de la responsabilidad civil pag.: 258, Lexis Nexis, 2006

515

de un animal registrable, cuyo propietario es el que figura inscripto en el registro. b)El

guardian que es definido por el cdigo como la persona a la cual se hubiere mandado el
animal para servirse de l. En nuestra opinin, el concepto es el mismo que el de
guardin de la cosa inanimada, que comprende tanto al que se sirve como al que la
tiene a su cuidado. c) El que excit al animal tambin es considerado responsable. Si
el animal que hubiere causado el dao, fue excitado por un tercero, la responsabilidad es
de ste, y no del dueo del animal Carcter de esta responsabilidad: Bustamante
Alsina dice que la responsabilidad es alternativa entre dueo y guardin, Herrera dice
que es concurrente. Cesacin de esta responsabilidad: a) Si el animal es excitado por un
tercero. En este caso habr culpa de ese tercero, que ser el unico responsable como
causante del hecho que indirectamente determin el dao. La excitacin debe ser por
imprudencia o Dolo. b) Si existe culpa de la vctima c) caso fortuito o fuerza mayor. d) Si
el animal que se suelta o extrava sin culpa de la persona de cuidarlo o guardarlo. La ley
presume que si el animal causa un dao por haberse soltado o extraviado, existe culpa
del dueo o guardin por falta de cuidados en la vigilancia del mismo. Esta presuncin
iuris tantum invierte la carga de la prueba y pone a cargo del dueo o guardin la
demostracin de su falta de culpa.13 Daos Recprocos:14 El art. 1130 dice El dao
causado por un animal a otro, ser indemnizado por el dueo del animal ofensor si ste
provoco al animal ofendido. Si el animal ofendido provoc al ofensor, el dueo de aqul
no tendr derecho a indemnizacin alguna Determinar que tiene por animal ofensor es
una cuestin de hecho, pero normalmente surge del tipo de animales involucrados.
Abandono: El art. 1131 prohbe lo que se conoce como abandono noxal, es decir, la
entrega del animal a favor de la vctima, para que se cobre los perjuicios. La razn es que
esta facultad no repara normalmente el dao, porque el valor de venta del animal rara
vez ser equivalente a los perjuicios sufridos.
3) Casos Particulares: Automotores: marco normativo aplicable: La legislacin aplicable
en forma principal en materia de accidentes de trnsito es la ley de trnsito 24449, a la
cual se han adherido prcticamente la totalidad de las provincias argentinas. Esta es una
ley regulatoria del trnsito en la republica argentina, que contiene la reglamentacin de
las normas de circulacin, requisitos para obtener licencia de conductor, condiciones
mnimas a requerir a los vehculos, reglas de circulacin, de velocidad, normativa
especial a cumplir por los vehculos de transporte. EL rgimen de nuestro pas se
complementa con el Cdigo Civil en especial los arts. 1113, 2 parte y 1109, y el Cdigo

13
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teora general de la responsabilidad civil pag.:442,Artes grficas
Candil, 1997

14
LPEZ HERRERA EDGARDO, teora general de la responsabilidad civil pag.: 261, Lexis Nexis, 2006

516

de Comercio en su art. 184. Para caracterizar al modelo argentino diremos que es un

sistema objetivo, en el que el factor de atribucin es el riesgo creado, con reparacin
integral del dao causado y con seguro obligatorio. Neutralizacin de riesgos: 15Existe
un punto que amerita nos detengamos un momento. Es el problema que tiene lugar
cuando dos automviles participan en un accidente. Siendo ambos cosas riesgosas, son
dos los caminos a tomar. Se los puede considerar cosas riesgosas y entonces el
conductor del automvil As es responsable de los daos del automvil B y viceversa, es
decir que cada uno paga los daos del otro; o bien que al tratarse de dos cosas
igualmente peligrosas, ambos riesgos se neutralizan y se aplica el art. 1109, es decir,
cada parte soporta sus daos a menos que pruebe la culpa del otro vehculo
involucrado. Riesgos recprocos: En un principio la teora de la neutralizacin o
compensacin, que ya tenia sus seguidores en Francia y en el pas, tuvo acogida en la
jurisprudencia argentina, aunque a principios de los 80 los sostenedores de la teora de
los riesgos recprocos, en especial Kemelmajer de Carlucci, Pizarro y mosset Iturraspe,
comenzaron a sumar adeptos a una postura que termin por imponerse. Las razones
fueron que Si la presuncin de responsabilidad que pesa sobre el dueo y el guardin
juega cuando es un automvil en movimiento el que causa el dao a un peatn o a
bienes de un tercero, no puede ser diferente la solucin cuando el detrimento se
produce como consecuencia de haberse producido una colisin con otro vehculo
similar. La Corte Suprema de la Nacin hasta 1984 sostena la teora de la neutralizacin
de risgos (empresa nacional de telecomunicaciones V. Provincia de Neuqun). En 1987
efecta un viraje jurisprudencial, aceptando la teora de los riesgos recprocos (Empresa
nacional de telecomunicaciones V. Provincia de Buenos Aires). La nueva doctrina sentada
por la Corte fue luego reafirmada en un fallo plenario del as salas de la Cmara Civil de la
Capital Federal. Areonaves:16 Rgimen de responsabilidad civil del cdigo aeronutico:
La aeronave es un aparato apto para circular en el espacio areo y transportar personas
o cosas. Conforme a esta definicin, cualquier ente que pueda desplazarse a travs de la
atmsfera, pero en el que no puedan ubicarse personas o cosas, no es una aeronave. Es
una cosa mueble registrable, generalmente accionada por motores a hlice o turbinas.
Sus particulares caractersticas para la navegacin area le atribuyen un rgimen legal
autnomo que se halla regulado en el Cdigo Aeronutico (ley 17285). Los daos
causados a terceros en la superficie estn previstos en el Ttulo VII, Captulo II. La
persona que sufre daos en la superficie tiene derecho a reparacin con slo probar que
los daos provienen de una aeronave en vuelo o de una persona o una cosa cada o
15
LPEZ HERRERA EDGARDO, teora general de la responsabilidad civil pag.: 497, Lexis Nexis, 2006

16
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teora general de la responsabilidad civil pag.:424,Artes grficas
Candil, 1997

517

arrojada de la misma o del ruido anormal de aqulla. La responsabilidad le incumbe al

explotador de la aeronave (art. 157), que es la persona que la utiliza por cuenta propia,
aun sin fines de lucro. El propietario es el explotador de la aeronave, salvo cuando
hubiese transferido ese carcter por contrato debidamente inscripto en el registro
nacional de Aeronaves. La inscripcin de la transferencia libera al propietario del as
responsabilidades inherentes al explotador, las cuales quedarn a cargo exclusivo de la
otra parte contratante. En el caso de no haberse inscripto el contrato, el propietario y el
explotador sern responsables solidariamente de cualquier infraccin o daos que se
produjesen por causa de la aeronave. Naturaleza del factor de atribucin: El
fundamento de esta responsabilidad est en el riesgo creado por la utilizacin de la
aeronave y, por consiguiente, el sistema es extrao a la culpa, bastndole a la vctima la
demostracin de la existencia del nexo causal directo entre el dao y el acontecimiento
que lo ha originado. La reparacin no es integral sino que se ha adoptado el sistema de
limitar la indemnizacin, dentro de los topes mximos determinados en relacin al peso
de la aeronave y a razn de tantos argentinos oro por kilogramo de peso, que se
traducirn en su equivalente en pesos. La limitacin de la responsabilidad establecida no
puede ser invocada en el caso de dolo del explotador o de sus dependientes. En este
supuesto, el resarcimiento debe ser pleno. Eximentes: Solamente puede haber
exoneracin de responsabilidad mediante la prueba de la culpa del damnificado si ha
sido exclusiva, y si ha contribuido a causar el dao, la responsabilidad puede ser
atenuada (art. 159). El caso fortuito y fuerza mayor es tambin eximente de
responsabilidad desde que interrumpe la relacin de causalidad y ubica en un
acontecimiento extrao la causa del perjuicio. Energa nuclear:17 Rgimen Legal: Ley
17048. Esta ley aprob la Convencin de Viena sobre responsabilidad Civil por
accidentes nucleares. Consagra la responsabilidad del explotador por daos nucleares en
el art. II si se prueba que esos daos han sido ocasionados por un accidente nuclear y
siempre que: 1) Ocurran en su instalacin nuclear; 2) Intervengan sustancias nucleares
procedentes de su instalacin o que se originen en ella, cuando el accidente acaezca
antes de que el explotador traslade su responsabilidad a otra persona; 3) Intervengan
sustancias nucleares enviadas a su instalacin nuclear y la responsabilidad incumba al
explotador en las circunstancias all previstas. El art. IV textualmente dice que la
responsabilidad ser objetiva, pero existe la posibilidad de exonerar total o parcialmente
por culpa de la vctima. Existe tambin la causal de exoneracin total cuando el
accidente se deba a conflicto armado, guerra civil o insurreccin..., pero ser
responsable si el accidente fue causado por una catstrofe natural de carcter
excepcional, que para el rgimen general vendra a ser caso fortuito. Extensin de la
responsabilidad:18 En este caso hay limitacin de la indemnizacin a un mximo de u$s
17
LPEZ HERRERA EDGARDO, teora general de la responsabilidad civil pag.: 255, Lexis Nexis, 2006

18
LPEZ HERRERA EDGARDO, teora general de la responsabilidad civil pag.: 348, Lexis Nexis, 2006

518

5.000.000 (que deben ser equivalentes al valor oro del dlar del 29 de abril de 1963), lo
que acarrea la obligacin de cotnratar un seguro u otra garanta financiera. Adems se
establece la garanta del Estado por la insuficiencia o inexistencia del seguro. Edificios:19
El art. 2616, Cciv., dispone que todo propietario debe mantener sus edificios de manera
que la cada, o los materiales que de ellos se desprendan no puedan daar a los vecinos
o transentes, bajo la pena de satisfacer los daos e intereses que por negligencia les
causares Por edificio debe entenderse toda clase de construcciones o elementos de
una construccin: madera, materiales de piedra o ladrillo, cemento armado,
construcciones de hierro. El concepto del Cdigo civil abarca tanto edificios de varios
pisos como as tambin, por ejemplo, a una pared o tinglado. El dao por ruina, esto es,
por destruccin o cada de materiales -como, por ejemplo-, por derrumbe o
desprendimiento, es un dao que debe ser indemnizado. Vlez Prohibi en el art. 1132
la accin de dao temido o cautio damni infecti. El art. 2499 en el segundo prrafo
incorporado por la 17711 entra en abierta contradiccin con el 1132, pues dispone que
quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes, puede
denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares,
Participamos de esta opinin de que el art. 1132 ha sido derogado, pues las medidas
cautelares que se permiten engloban tambin a las preventivas incluso
autosatisfactivas. Al derogarse el artculo, los daos producidos por ruinas deben
encuadrarse dentro de la categora de cosa Viciosa por el mal estado de conservacin.
Al aplicarse el art. 1113 tambin se aplican las mismas causas de exoneracin. La
legitimacin activa por ruina de edificios debe distinguirse segn que estemos hablando
de medidas cautelares o daos ya padecidos. En el primer caso la legitimacin activa
vara. Para pedir medidas cautelares el Cdigo seala a quien tema un dao en sus
bienes, es decir que basta demostrar la probabilidad verosmil de dao a cualquier tipo
de bien, incluso inmaterial. Si el dao se ha producido ya, la legitimacin activa se rige
por los principios generales: cualquiera que haya sufrido un dao patrimonial o moral,
cierto, actual, como damnificado directo o indirecto tiene accin para reclamar los
daos. Respecto de los legitimados pasivos se aplican los principios del art. 1113, por lo
que responde el dueo o guardin. La excepcin al art. 1113 est dada por el 1135, que
dice: Si la construccin arruinada estaba arrendada o dada en usufructo el perjudicado
slo tendr derecho contra el dueo de ella. Si perteneciese a varios condminos
indivisos, la indemnizacin debe hacerla cada uno de ellos, segn la parte que tuviese en
la propiedad Productos elaborados: concepto:20 Los productos elaborados son las

19
LPEZ HERRERA EDGARDO, teora general de la responsabilidad civil pag.: 256, Lexis Nexis, 2006

20
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teora general de la responsabilidad civil pag.:429,Artes grficas
Candil, 1997

519

cosas fabricadas o elaboradas, o sea aquellas que son el resultado de la transformacin

de otras cosas por la actividad del hombre aplicando las mismas. El estudio de esta
materia tiene por objeto establecer quin ser el responsable del perjuicio que sufre un
usuario o consumidor por utilizar o consumir productos fabricados defectuosamente, o
de otro modo nocivos a causa de su elaboracin. Alcances de la ley de Defensa del
Consumidor:21 La ley 24240 define al comsumidor o usuario en el art. 1 como las
personas fsicas o jurdicas que contratan a ttulo oneroso para su consumo final o
beneficio propio o de su grupo familiar o social: a) la adquisicin o locacin de cosas
muebles; b) la prestacin de servicios; c) la adquisicin de inmuebles nuevos destinados
a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sera
pblica y dirigida a persona indeterminada El decreto 1798/1994 agrega que se
considera consumidores a quienes en funcin a una eventual contratacin a ttulo
oneroso, reciban a ttulo gratuito cosas o servicios. Por producto se entienden todos los
bienes y servicios que la industria y la tecnologa han lanzado al mercado de consumo
(alimentos, medicamentos, productos, qumicos, servicios) y que son adquiridos por el
sujeto a quien estn destinados: el consumidor o el usuario inicialmente no identificado.
Naturaleza de la responsabilidad: La tendencia mundial (y con ella la ley 24240) es la
unificacin de los regmenes de responsabilidad. No es contractual ni extracontractual,
sino una responsabilidad unitaria, que puede denominarse por consumo o como dice
Farina, negocial. (opinin de Lopez Herrera). Fabricante vendedor: Es quien, utilizando
materia prima, la transforma, mediante un proceso de produccin masivo, en un
producto distinto, con valor agregado. Aunque no siempre realiza el producto final,
como por ejemplo aquel que construye una autoparte de un automvil, pero igualmente
puede ser demandado. Vendedor final: Es normalmente el ltimo eslabn de la cadena
antes de que el producto llegue al consumidor, pero tambin se puede incluir al
vendedor mayorista cuando vende al pblico comn. ste es uno de los puntos que
mayores controversias despierta, pues para algunos autores el vendedor puede
exonerarse demostrando la falta de culpa. Por nuestra parte, pensamos que el texto de
la ley argentina es demasiado claro en cuanto a cosnagrar una responsabilidad objetiva
del vendedor, pero, no obstante ello, su responsabilidad debera morigerarse siempre
que se demuestre su buena fe. Responsabilidad objetiva: Cabe preguntarse,
prescindiendo de los textos legales, si esta responsabilidad es subjetiva u objetiva, y si la
adopcin de cualquiera de las dos reglas debe ser monoltica o permitir algunas
excepciones. Criterio legal o positivo: La responsabilidad por daos causados por

21
LPEZ HERRERA EDGARDO, teora general de la responsabilidad civil pag.: 364, Lexis Nexis, 2006

520

productos defectuosos es objetiva cuando resulta del vicio o riesgo de la cosa, dice el
art. 40. Si el dao resulta de la prestacin del servicio, el factor tambin es objetivo y es
la garanta. Tiene, adems, el carcter de solidaria entre todos los miembros de la
cadena de comercializacin mencionados segn la ley. Es decir que la cuestin en
argentina es clara: la responsabilidad por daos al consumidor es objetiva porque as lo
dice la ley. Criterio econmico: Sin embargo, Lpez Herrera cree que el carcter objetivo
de la responsabilidad tiene adems una clara explicacin econmica, en la que la ley
debe sustentarse. *+ La regla debe ser de responsabilidad objetiva con responsabilidad
integral porque en la gran mayora de los casos el consumidor no tiene toda la
informacin sobre los riesgos que conlleva el producto que compra. Por otro lado, con
las modernas formas de publicidad, muchas veces es inducido a consumir. El fabricante,
y los que les siguen en la cadena de comercializacin, son quienes estn en mejores
condiciones de saber cundo suceder un dao, cmo evitarlo y a qu costo. Son
quienes estn en condiciones ms econmicas de asegurarse. Solidaridad: Existe una
responsabilidad solidaria entre todos los integrantes de la cadena de produccin. Lpez
Herrera prefiere una responsabilidad unitaria, de consumo, que tiene su fuente en la
conexidad contractual. En el caso de servicios, la solidaridad surge entre todas las
personas que han intervenido en el proceso que va desde la concepcin del servicio
hasta su puesta en el mercado y su efectiva prestacin al consumidor. Esta solidaridad es
una excepcin al principio efecto relativo de contratos. Los estadounidenses hablan en
estos casos de una garanta saltarina o que corre con la cosa. Sin embargo, la
responsabilidad ms que solidaria parece ser concurrente, pues a pesar del texto del art.
40, primer prrafo, el segundo prrafo admite acciones de repeticin, lo que no existe en
las obligaciones solidarias en que hay accin de contribucin, que no es lo mismo.
Legitimacin pasiva: Este es el punto ms revolucionario de la ley 24240. Se introduce
una solidaridad entre todos los miembros de la denominada cadena de produccin o
comercializacin del bien. En estos casos, todos; la interpretacin mayoritaria dice que
excepto el vendedor los dems responden en forma extracontractual. As son
responsables las personas fsicas o jurdicas, de naturaleza pblica o privada, que en
forma profesional, o aun ocasional (art. 2) puedan ser incluidas en alguna de las
siguientes categoras: El productor; El fabricante; el importador; EL distribuidor; El
vendedor; El que haya puesto su marca en la cosa o servicio; el transportista. Rgimen
legal, ley 24240, ley 24999 y 26361: Los riesgos del desarrollo: Los riesgos de desarrollo
significan la vuelta a un sistema de culpa o de algo muy parecido; pueden ser definidos
como aquellos daos que son causados por un defecto de un producto que no era
reconocible a la luz del estado de los conocimientos cientficos y tcnicos existentes en
el momento de la comercializacin del producto de que se trate. Pueden existir tanto en
los defectos de fabricacin, comercializacin y diseo. La ley argentina aparentemente
no brinda resquicio para que este tipo de retorno subjetivo tenga lugar. Sin embargo,
observamos en el art. 6, cuando habla de la comercializacin de productos riesgosos,
deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas
establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos. Es decir que, por
un lado, el proveedor debe cumplir con la normativa administrativa para no tener que
responder. Por supuesto que el cumplimiento de la normativa es insuficiente para la
521

prevencin del dao, el proveedor responde, porque igualmente debe observar las
precauciones razonables, como sigue diciendo la ley. Para Lpez Herrera la excepcin de
riesgo de desarrollo procede.
4) Responsabilidad Contractual: Accidentes de trabajo. Fundamento:22 Dentro del
contrato de trabajo el patrn est sometido a un deber de previsin, que consiste en la
obligacin de ste de conducirse en la configuracin y ejecucin concretas de la relacin
de trabajo, en cuanto de l dependan, segn la debida consideracin a los intereses
legtimos del trabajador. Este deber de previsin est basado en la esencia misma del
contrato y consiste en que el patrn ha de tomar medidas adecuadas, conforme a las
condiciones especiales del trabajo, para evitar que el trabajador sufra daos en su
persona o en sus bienes por el riesgo propio de las tareas que cumple. Indemnizacin:
La teora del riesgo profesional no adopta el sistema de la indemnizacin integral, es
decir equivalente al dao causado. Se ha aceptado un sistema tarifado o forfatario. La
tarifa legal expresa una proporcin relacionada al monto del salario que percibe el
obrero y a su incapacidad laboral. Opcin: El empleado estaba autorizado a optar entre
la accin de indemnizacin especial que les confiere la misma, o las que pudieren
corresponderles segn el derecho comn, por causa de dolo o negligencia del patrn.
Ambas acciones eran excluyentes. Para el caso de enfermedad profesional no se poda
optar y se rega por la ley de accidentes de trabajo. Influencia de la reforma 17711 (art.
1113 Cd. Civil):23 Cuando se sanciona la ley 17711, la jurisprudencia admite que el art.
1113 puede aplicarse tambin a la accin civil del trabajador por lo que la reparacin
integral se facilit mucho, ya que la gran mayora de los accidentes ocurra por riesgo o
vicio de la cosa. Esta situacin sigui igual con las reformas de las leyes 23.634 y 24.028.
Ley 24.557: Rgimen de Responsabilidad:24 El panorama cambia drsticamente con la
sancin de la actual Ley de Riesgos del Trabajo, 24.557 que conjuga el seguro obligatorio
con la limitacin de la responsabilidad por accidentes o enfermedades del trabajo. La
indemnizacin sigue siendo tarifada y fijada de antemano, pero lo que ahora prohbe es
la opcin por va civil. Se pasa de un sistema tarifado con libertad de opcin civil integral,
a un sistema de responsabilidad civil tambin tarifada, pero con seguro obligatorio e
22
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teora general de la responsabilidad civil pag.:449,Artes grficas
Candil, 1997

23
LPEZ HERRERA EDGARDO, teora general de la responsabilidad civil pag.: 349, Lexis Nexis, 2006

24
LPEZ HERRERA EDGARDO, teora general de la responsabilidad civil pag.: 349, Lexis Nexis, 2006

522

imposibilidad de opcin por la va civil. Prestaciones que prev:25 Los objetivos de esta
ley son: a) reducir la siniestralidad laboral a travs de la prevencin de los riesgos
derivados del trabajo; b) reparar los daos derivados de accidentes del trabajo y de
enfermedades profesionales, incluyendo la rehabilitacin del trabajador damnificado; c)
promover la recalificacin y la recolocacin de los trabajadores damnificados; d)
promover la negociacin colectiva laboral para la mejora de las medidas de prevencin y
de las prestaciones reparadoras. Aseguramiento de riesgos de trabajo: Los empleadores
podrn autoasegurar los riesgos del trabajo, siempre y cuando acrediten solvencia
financiera y garanticen los servicios necesarios para otorgar las prestaciones de
asistencia mdica. Quienes no acrediten ambos extremos debern asegurarse
obligatoriamente en una aseguradora de riesgos del trabajo (ART) de su libre eleccin.
Limitacin prevista por su art. 39: Constitucionalidad, Criterio sentado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacion en Gorosito (LL-18/02/02).:26 La otra novedad que
introduce esta ley es que la opcin de la accin civil contra el empleador est prohibida
en el art. 39.1 que dice: Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda
responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de stos con la
sola excepcin de la derivada del art. 1072 del Cdigo Civil. El art. 1072 es el que define
al dolo como el acto ejecutado a sabiendas y con la intencin de daar Algunos
autores y cierta jurisprudencia cuestionaron la imposibilidad de optar por la va civil, lo
que no tuvo xito en un primer momento, pues la constitucionalidad del artculo que
prohbe la opcin fue declarada en el caso Gorosito Juan v. Riva, fallado por la Corte
Sup. De la Nacin el 01/02/2002, que en uno de sus prrafos dijo que las limitaciones a la
reparacin integral son propias de la discrecin del cuerpo legislativo, y por tanto, no
son susceptibles de cuestionamiento con base constitucional salvo que se compruebe la
existencia y realidad de un menoscabo sustancial a la garanta que invoca el interesado
En septiembre de 2004, el resultado, con la Corte renovada por las renuncias y juicios
polticos de algunos de sus integrantes, fue distinto. Esta vez s se declar la
inconstitucionalidad del art. 39.1, que impide al trabajador la opcin por la va civil, con
la aprobacin generalizada de los autores nacionales. En el caso concreto la
indemnizacin comn que percibira el trabajador era tres veces menor que la de la ley
24.557.27.

25
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teora general de la responsabilidad civil pag.:453,Artes grficas
Candil, 1997

26
LPEZ HERRERA EDGARDO, teora general de la responsabilidad civil pag.: 349, Lexis Nexis, 2006

27
523

5) Responsabilidad Contractual: Transporte:28 El transporte de personas es un contrato

mediante el cual una persona, llamada porteador o transportista, asume la obligacin de
trasladar a otra llamada transportado, pasajero o viajero por medio de un vehculo de un
lugar a otro, mediante el pago de una suma de dinero. El transporte puede ser de cargas.
La definicin que hemos dado puede ser aplicada a cualquier tipo de medio de
transporte que se utilice. As el transporte puede ser: Areo, Martimo o fluvial, o
terrestre. Sobre la naturaleza jurdica de este contrato la mayora de la doctrina
considera que se trata de una locacin de obra, aunque en algn caso la relacin jurdica
se aproxime ms a la locacin de servicios propiamente dicha. Transporte terrestre:
Rgimen legal aplicable: art. 184 Cdigo de Comercio:29 Tratndose del transporte
comercial, de mercaderas o de personas, sea por ferrocarril o por cualquier otro medio
de transporte terrestre o por pequeas embarcaciones (art. 206), se rige por las
disposiciones del Captulo V del Ttulo IV del Libro I del Cdigo de Comercio (arts. 162 a
206). En relacin a los daos que pueden sufrir los pasajeros con motivo del transporte,
dispone el artculo 184 del Cdigo de Comercio: En caso de muerte o lesin de un
viajero, acaecida durante el transporte en ferrocarril, la empresa estar obligada al pleno
resarcimiento de los daos y perjuicios, no obstante cualquier pacto en contrario, a
menos que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedi por culpa de la
vctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable.
Fundamentos: La responsabilidad tiene su razn de ser en el deber de seguridad que el
contrato impone a aqul, en virtud del cual debe trasladar o conducir a la persona
transportada sana y salva al lugar convenido. Esta responsabilidad es objetiva y existe
independientemente de la culpa del empresario transportador. Tiene fundamento en el
riesgo creado por el transporte y pone a cargo de quien ejerce esa actividad el deber de
La corte consider que la ley 24.557, al excluir la reparacin civil y no reemplazarla con dispositivos
legales de anlogos alcances, ha negado, a la hora de proteger la integridad psquica, fsica y moral del trabajador,
frente a supuestos regidos por el principio alterum non laedere, la consideracin plena de la persona humana y los
imperativos de justicia de la reparacin, seguidos por nuestra Constitucin Nacional y, por consiguiente, por esta
Corte, que no deben cubrirse slo en apariencia.

28
LPEZ HERRERA EDGARDO, teora general de la responsabilidad civil pag.: 503, Lexis Nexis, 2006

29
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teora general de la responsabilidad civil pag.:455,Artes grficas
Candil, 1997

524

seguridad que se traduce en la obligacin de indemnizar los daos que resultan de la

misma. mbito de aplicacin: Jurisprudencia: Esta responsabilidad se aplica a toda clase
de transporte terrestre y por agua cuando se trata de daos sufridos por las personas
durante el mismo. As se ha resuelto que el artculo 184 del Cdigo de Comercio,
relativo al transporte ferroviario, ha sido extendido a los dems medios de conduccin,
cualesquiera sean los vehculos empleados, verbigracia taxmetros, en zonas urbanas,
etctera. Con respecto al transportador martimo, los tribunales han declarado :al
transportador martimo, deudor de seguridad y garante del pasajero y de sus bienes, le
incumbe probar la fuerza mayor que lo eximira de responsabilidad. La responsabilidad
del transportador por muerte sufrida por los pasajeros durante el transporte por agua,
no est legislada en el Libro III del Cdigo de Comercio, pero la doctrina y la
jurisprudencia estn contestes en hacer extensivo el principio del artculo 184 del cdigo
de comercio. Causas de exoneracin: Slo se exonera si prueba que el nexo causal entre
el dao y el riesgo del transporte fue interrumpido por una causa ajena al mismo, como
ser culpa de la vctima, o de un tercero por quien el transportador no deba responder, o
por caso fortuito o fuerza mayor. Dispensa: El artculo 184 del Cdigo de Comercio
impone esta responsabilidad de modo que no puede dispensarse convencionalmente
por un pacto en contrario. Toda clusula que tienda a suprimir la responsabilidad del
transportador con respecto al supuesto enunciado por el art. 184, es nula. Exencin del
resarcimiento:30 Tal como lo dice el art. 184, el porteador est obligado al pleno
resarcimiento, lo que quiere decir que la responsabilidad es integral, a diferencia de
otros tipos de transporte como el aeronutico o el martimo, en los que aqulla tiene
topes. Se aplican entonces los principios generales, lo que significa que se indemniza
tanto el dao emergente como el lucro cesante y el dao moral. Asimismo, tienen accin
no slo la vctima sino tambin los damnificados indirectos. En cuanto a los efectos
transportado por los pasajeros, la responsabilidad es tarifada. En cuanto a la
prescripcin, la ley 22.096, modificatoria del cdigo de comercio, ha dejado redactado
as el art. 855: Las acciones que derivan del contrato de transporte de personas o cosas y
que no tengan fijado en este Cdigo un plazo menor de prescripcin, se prescriben: 1)
por un ao, en los transportes realizados en el interior de la Repblica, 2) Por dos aos,
en los transportes dirigidos a cualquier otro lugar. Transporte benvolo y gratuito: El
transporte benvolo es aquel que tiene lugar por cortesa o complacencia. Se caracteriza
el transporte benvolo porque no existe ningn tipo de contraprestacin o inters
econmico. Por eso es que la nota distintiva no es el no pago del boleto o pasaje, sino el
desinters econmico. Esto nos permite distinguir dos tipos de transporte a los cuales se
les aplican las reglas del transporte oneroso. El primer tipo es el denominado gratuito,
que consiste en aquellos en los cuales el transportado no paga en virtud de la ley o del
contrato de concesin, como los policas en servicio. Se justifica la aplicacin de las
30
LPEZ HERRERA EDGARDO, teora general de la responsabilidad civil pag.: 505, Lexis Nexis, 2006

525

reglas del transporte oneroso porque este tipo no es enteramente gratuito, sino que el
porteador lo efecta sabiendo previamente sus obligaciones, o calculando los costos al
presentarse en la licitacin de la concesin. El segundo tipo de transporte en el que no
se paga boleto, pero que no por eso es benvolo o de complacencia, es el que se
denomina interesado, que tiene lugar en aquellos casos en los que el transportista o un
tercero tienen un claro inters econmico en que ese transporte se realice. Son los casos
en os cuales un negocio, por ejemplo un supermercado o un boliche bailable, contrata
un mnibus para que lleve clientes al establecimiento. El transporte benvolo, porque se
hace de buena voluntad, por altruismo, plantea problemas jurdicos cuando la persona
transportada, que no pag por el viaje, ni quiso celebrar un contrato de transporte, pero
pide o acepta ser llevada de favor, sufre daos y demanda a su benefactor. Los juristas
han mostrado una resistencia a aplicar los principios comunes porque pareciera que se
mira con desfavor al que reclama daos a quien tuvo una actitud encomiable. No slo en
nuestro sistema sino tambin en common low se dio la discusin sobre si deba
castigarse al buen samaritano. Hay tesis contractualista y extracontractualista,
predominando esta ultima. Lpez Herrera concuerda con la primera. Transporte
Areo31: El transporte areo se halla regido por el Cdigo Aeronutico (ley 17.285), y en
lo que respecta a los daos causado a pasajeros, equipajes o mercaderas transportadas
su regulacin est particularmente contemplada en el Ttulo VII, Captulo I, artculos 139
a 154. El transportador es responsable de los daos y perjuicios causados por muerte o
lesin corporal sufrida por un pasajero, cuando el accidente que ocasion el dao se
haya producido a bordo de la aeronave o durante las operaciones de embarco o
desembarco. Tambin es responsable de los daos y perjuicios sobrevenidos en caso de
destruccin, prdida o avera de equipajes registrados y mercaderas , cuando el hecho
causante del dao se haya producido durante el transporte areo. Sin embargo,
conforme a lo que dispone el artculo 142, el transportador no ser responsable si
prueba que l y sus dependientes han tomado todas las medidas necesarias para evitar
el dao o que les fue imposible tomarlas. En el transporte areo la responsabilidad se
funda en una presuncin iuris tantum de culpa del transportador y sus subordinados que
invierte el cargo de la prueba y pone a cargo del transportador la demostracin de que
no existi culpa de aqullos. La responsabilidad es limitada dentro de ciertos topes, que
consiste en el equivalente en pesos a mil argentinos oro, para el supuesto de daos a las
personas, y en el equivalente de dos argentinos oro por Kg de peso bruto para el
supuesto de mercaderas y equipajes, salvo de declaracin jurada del valor. Si el dao
proviene del dolo del transportador o de sus dependientes el resarcimiento es integral,
no pudiendo invocarse las normas limitativas.

31
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teora general de la responsabilidad civil pag.:455,Artes grficas
Candil, 1997

526

BOLILLA 17: ELEMENTOS DE LA RESPOSNABILIDAD CIVIL FACTORES DE ATRIBUCIN

OBJETIVOS
1)Responsabilidad por el dao causado por los hechos involuntarios: Principio de
Irresponsabilidad32: La regla del cdigo civil es la responsabilidad por culpa. El acto
ilcito stricto sensu es aquel producido con culpa, y para que sta exista el causante debe
tener voluntad, por principio, no responde. Las soluciones en el derecho comparado: En
el common law se crearon, al margen de los tribunales ordinarios los tribunales de
equidad que precisamente tenan por misin juzgar el caso teniendo en cuenta lo que
fuera ms justo par alas partes de acuerdo a la buena conciencia. Algunos cdigos
consagran la responsabilidad por el total del inimputable (no reparacin de equidad)
como el Cdigo civil francs que en el art. 468-2 establece el principio de que nadie est
menos obligado a reparar; otros cdigos consagran la responsabilidad subsidiaria de
equidad, es decir slo ante el fracaso o inexistencia de responsables (padres, tutores),
como ser el Cdigo Alemn (art 829), el italiano (art. 2047, 2 parte) y el portugus (art.
489); finalmente, otros cdigos admiten la reparacin de equidad de manera directa aun
en caso de existencia de responsables, como el Cdigo suizo de las Obligaciones y el
Cdigo argentino. La solucin de equidad en el art. 907 del Cdigo Civil (ley 17.711). La
reparacin en funcin del patrimonio del autor del hecho. El desvalimiento de la
vctima.: Art. 907: Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algn dao en
su persona y bienes, slo se responder con al indemnizacin correspondiente, si con el
dao se enriqueci el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido. Los
jueces podrn tambin disponer un resarcimiento a favor de la vctima del dao,
fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del
autor del hecho y la situacin personal de la vctima. Primer prrafo del artculo: Sigue
tal cual lo redact Vlez Sarsfield y no es tcnicamente una accin de responsabilidad
civil sino de enriquecimiento sin causa. Se funda en la equidad porque el mismo
enriquecimiento sin causa o actio in rem verso se basa en que es equitativo que nadie se
enriquezca a costa ajena sin causa o razn que lo justifique. Para que esta accin
proceda se requiere a) empobrecimiento del actor; b) enriquecimiento del demandado;
c) relacin de causa a efecto entre el actuar involuntario y el empobrecimiento; d) falta
de causa. La reparacin por enriquecimiento injusto es limitada porque tiene como
32
LPEZ HERRERA EDGARDO, teora general de la responsabilidad civil pag.: 289, Lexis Nexis, 2006

527

medida o lmite nicamente la suma por la cual se enriqueci el inimputable. No es, por
lo tanto, integral. Segundo prrafo del artculo: Esta reparacin s tiene en cuenta
nicamente a la equidad. Est prevista para aquellos casos en los que exista un acto
involuntario, objetivamente ilcito y no justificado y sea equitativo, teniendo en cuenta el
patrimonio del responsable y la situacin de la vctima, otorgar un resarcimiento de
equidad. Esta reparacin tiene las siguientes caractersticas: 1) No es una indemnizacin
por daos sino una reparacin de equidad. Es decir que no tiene porqu corresponder a
todos los daos sufridos, a menos que el causante tenga un patrimonio tan importante
que la equidad as lo aconseje y permita. De todos modos, la mayora de las veces la
reparacin consistir en una suma parcial del os daos, por lo que la reparacin puede
decirse que generalmente ser limitada al buen criterio del juez. 2) La concesin de la
reparacin es facultativa. El Cdigo dice que los jueces podrn, sin utilizar trminos
imperativos. No obstante, la equidad siempre debe guiar las decisiones de los
magistrados, lo que debera hacer que la aplicacin del artculo sea frecuente. 3) El juez
debe tener en cuenta dos circunstancias. La primera es el patrimonio del responsable,
porque sera muy injusto que un menor o un incapaz heredero de una gran fortuna
causen daos sin responder. Es adems un incentivo para que sea vigilado por las
personas a su cargo. La segunda es la situacin personal de la vctima. Si la vctima
queda incapacitada para trabajar, pierde su casa porque un demente la incendia, o
directamente muere dejando a su familia sin sustento, ofende al buen sentido de justicia
que el responsable, si tiene patrimonio, nada aporte a mitigar los daos. 4) La
reparacin, al igual que la accin por enriquecimiento injusto, no es subsidiaria sino
directa. Esto quiere decir que el damnificado puede demandar, por ejemplo, al padre en
forma directa para que responda en forma integral y reclamar el resarcimiento de
equidad, tambin en forma directa contra el patrimonio del hijo. 5) Se trata de una
responsabilidad objetiva porque no hay necesidad de demostrar la culpa.
2) El abuso de derecho:33 Concepto: Josserand sealaba: As como existe un espritu de
las leyes, y con ms generalidad un espritu del derecho, entendido objetivamente, y en
su conjunto, debe admitirse tambin la existencia de un espritu de los derechos,
inherente a toda prerrogativa subjetiva, aisladamente considerada y que as como la ley
no puede aplicarse contra su espritu *+ nuestros derechos no pueden realizarse en
contravencin o desapreciando su misin social, a diestra y siniestra; se concibe que el
fin pueda justificar los medios, al menos, cuando stos son legtimos por s mismos; pero
sera intolerable que medios, aun intrnsecamente irreprochables, pudieran justificar
todo fin, hasta odioso e inconcebible. Antecedentes Histricos: En Roma no era
legtimo ejercer abusivamente un derecho, por lo menos con el solo fin de daar a otro.
As resulta de las mximas de aplicacin general en el derecho romano. En El antiguo
33
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teora general de la responsabilidad civil pag.:466,Artes grficas
Candil, 1997

528

derecho francs los parlamentos repriman todo abuso malicioso. Aunque los redactores
del Cdigo Civil no consideraron la cuestin del abuso del derecho, y ningn artculo
contiene una norma al respecto, la jurisprudencia hizo aplicacin del principio en
numerosos casos. A principios del siglo XX algunos autores, especialemnte Josserand y
Saleilles estudiaron esa jurisprudencia, la analizaron y sistematizaron, construyendo una
teora del abuso del derecho. Criterios doctrinarios: La cuestin consiste entonces en
saber cul es el criterio que permitira afirmar que un derecho ha sido ejercido con
abuso y, por consiguiente, ha constituido en ilcito su acto, debiendo repararse el
perjuicio ocasionado. Los distintos criterios que orientan las diferentes soluciones
pueden agruparse en cinco categoras: a) Criterio intencional (la intencin de daar y sus
sucedneos: dolo o fraude) La intencin de daar representa, tradicionalmente, la forma
tpica, el alimento normal del abuso de los derechos. b) Criterio tcnico (culpa en la
ejecucin) Se renunci a limitar la teora del abuso en el dominio intencional, para
reconocer que el ejercicio de un derecho puede revestir un carcter abusivo
independientemente del animus nocendi. No basta que se haya ejercido de buena fe; es
necesario que se realice correctamente, segn las reglas del arte. c) Criterio econmico
(falta de inters legtimo) Cuando el titular utiliza sus derechos fuera de todo inters o
para la satisfaccin de un inters legitimo, usa mal de el, abusa de su derecho y, por lo
tanto, no puede pretender la proteccin de la ley. d) Criterio funcional o finalista (Desvo
del derecho en su funcin social) Los criterios que anteceden tienen todos un punto de
partida comn: el sujeto titular del derecho. As, atendiendo a la intencin de daar, a la
impericia o negligencia con que ejerce el derecho o a la carencia de inters legtimo, se
podr juzgar que una prerrogativa puesta en accin dentro de los lmites formales
establecidos en la ley constituye un ejercicio abusivo del derecho. Ya Porcherot, desde
comienzos de siglo XX, caracteriz el abuso del derecho con un criterio objetivo,
diciendo que se abusa del derecho cuando, permaneciendo en sus lmites, se persigue
un fin diferente al tomado en consideracin por el legislador e) Criterio tico (Ejercicio
contrario a la buena fe y a la moral)Sin embargo, si bien puede destacarse el mrito de
esta posicin teolgica que persigue la adecuacin del derecho a los fines de su
institucin, tal vez parezca limitada y desaprovechada si hubiera de aludir solamente a la
funcin social del derecho. Savatier, en una posicin objetiva considera que el abuso del
derecho existe all donde se lo ejercita contra la moral y las buenas costumbres. mbito
de aplicacin: Una abundante y reiterada jurisprudencia haba admitido la teora del
abuso del derecho, cuando la reforma introducida por la ley 17711 la incorpor
legislativamente en el nuevo texto del artculo 1071 del cdigo civil. La doctrina nacional
se hallaba dividida sobre este punto. Conforme al enunciado del artculo 1071 que
pareca proscribir la teora del abuso del derecho, algunos autores, adoptando una
posicin francamente individualista, eran contrarios a su aplicacin. Sin embargo, la
mayora de los autores nacionales y entre ellos Salvat, Lafaille, Colmo, Busso, Fleitas,
Borda y llambas, estaban a favor de la palicacin de la teora. El nuevo artculo 1071 del
Cdigo Civil dispone: El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de
una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el
ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que
aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena
529

fe, la moral y las buenas costumbres. Este factor, por funicionar independientemente de
toda culpa de quien ejerce su derecho en forma abusiva, constituye un factor objetivo
de atribucin de responsabilidad que convierte en ilcito el acto, desde que le juez lo
valora a la luz de una concepcin abstracta de lo que es contrario a los fines para los que
el derecho fue instituido, o de lo que ataca a la moral y a las buenas costumbres o
excede los lmites de la buena fe. Criterio adoptado: El criterio adoptado es el funcional
o finalista y el tico.
3) El exceso en la normal tolerancia entre vecinos: art. 2618 del Cdigo Civil (ley 17711):
El artculo 2618 del Cdigo Civil, despus de la reforma de la ley 17711 dice: las
molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daos
similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la
normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare
autorizacin administrativa para aqullas. Segn las circunstancias del caso, los jueces
pueden disponer la indemnizacin de los daos o la cesacin de tales molestias. En la
aplicacin de esa disposicin el juez debe contemporizar las exigencias de la produccin
y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendr en cuenta la
prioridad en el uso. El juicio tramitar sumariamente. Fundamento de esta
responsabilidad: Muchas teoras se han expuesto para dar fundamentos a las
restricciones a la propiedad impuestas en el inters de los vecinos. Algunos autores han
visto en la responsabilidad que emerge de tales actos una aplicacin pura y simple de la
culpa. El propietario tiene el derecho de usar libremente de su propiedad, pero si en el
uso de ella causa un perjuicio, debe indemnizar el que resulta de su culpa. Otras teoras
fundan esta responsabilidad en el abuso de derecho. Sin embargo, es evidente que tal
responsabilidad no puede fundarse en la culpa, pues el deber de resarcir el dao
causado por un establecimiento a un propietario vecino, originado en los hechos a que
se refiere nuestra norma legal, es independiente de que el propietario de aqul haya
cometido o no una culpa, sea por negligencia, sea por defecto de construccin o
explotacin. Tampoco puede fundarse en el ejercicio abusivo del derecho pues la
cuestin que estamos considerando es ajena a toda valoracin de tipo finalista en el
reconocimiento del derecho del propietario a producir esas molestias dentro de ciertas
limitaciones, ni de tipo tico en cuanto a una eventual adecuacin a normas de moral o
buenas costumbres. Tal vez parezca ms apropiada la teora de la intromisin. Hay un
principio en las fuentes romanas que constituye su fundamento, y que es que a cada uno
le es lcito hacer en el propio fundo cuanto le plazca, con tal de que no se verifique
intrusin en el fundo ajeno.34 Para una primera opinon de Pothier habra un
cuasicontrato de vecindad, mediante el cual los vecinos acuerdan utilizar la propiedad
mientras no se cause dao al otro. No es compatible porque la responsabilidad deriva de
la ley, independientemente de lo que los vecinos quieran. Esta teora ha tenido cierta
34
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teora general de la responsabilidad civil pag.:473,Artes grficas
Candil, 1997

530

acogida en la jurisprudencia y en la doctrina nacional, que aplican a la accin de daos

por exceso en la normal tolerancia el plazo de prescripcin ordinario del art. 4023. La
equiparacin se debe a que se trata del incumplimiento de una obligacin de no hacer,
de abstenerse de no molestar ms all de lo que exceda la normal tolerancia entre
vecinos (art. 2618). As lo ha entendido la doctrina y jurisprudencia de nuestro pas. La
accin de cesacin del dao ha sido considerada imprescriptible. El cmputo de la
prescripcin se inicia a partir de que las molestias pasaron de ser tolerables a
intolerables, cuestin de hecho sumamente difcil de probar, en la que debe primar la
prudencia judicial. En la opinin de Lpez Herrera, el fundamento no debe buscarse en
ninguna de las teoras conocidas. Es s una responsabilidad objetiva porque no es
necesaria la culpa, ni se permite al damnificado acreditar la falta de culpa. Cree,
siguiendo la mejor doctrina y jurisprudencia francesa, que se trata de una
responsabilidad objetiva, autnoma, subordinada a la sola constatacin de un
problema de vecindad35. Casos de aplicacin:36 Relacin de vecindad: La ley se aplica a
las relaciones entre vecinos, lo que no implica necesariamente compartir el muro
medianero sino una razonable cercana o contigidad. No es necesario tampoco que se
trate de una vivienda familiar, por lo que las molestias pueden provenir incluso de una
obra en construccin o de un sitio baldo que no es desmalezado. a) Molestias o daos
que excedan la normal tolerancia: Lo que la ley prohbe es el exceso, no la molestia
normal normal. La enunciacin de la ley comprende al humo, calor, olores, luminosidad,
ruidos, vibraciones o sea, inmisiones tanto materiales como inmateriales. Es
meramente enunciativa porque luego agrega daos similares, con lo que otorga un
margen de discrecionalidad muy amplio al juzgador. La molestia, por otro lado, tiene que
asumir ciertas caractersticas de permanencia y repetitividad, por lo que las molestias se
oponen al dao accidental, o instantneo, como ser explosiones, incendios, derrumbes.
b) No se requiere dolo o culpa: El nivel de diligencia desplegado por el vecino es
irrelevante si causa molestias, por lo que la responsabilidad es objetiva. c) Acciones:La
ley confiere dos tipos de acciones. El damnificado puede obviamente reclamar por los
daos ya producidos y los futuros, de acuerdo a los principios generales. Pero adems el
juez puede ordenar el cese de la actividad daosa. Es cierto que el artculo habla de
indemnizacin o cesacin, pero creemos que ello debe ser interpretado nicamente
en relacin al dao futuro. d) Criterios Determinantes: La ley contiene tres directivas de
aplicacin que el juez debe tener en cuenta al momento de fallar. La primera de ellas es
el respeto al uso regular de la propiedad. La segunda es la de contemporizar las
exigencias de la produccin, requisito que tiene su razonabilidad si se la entiende como
35
LPEZ HERRERA EDGARDO, teora general de la responsabilidad civil pag.: 302, Lexis Nexis, 2006

36
LPEZ HERRERA EDGARDO, teora general de la responsabilidad civil pag.: 300, Lexis Nexis, 2006

531

que los derechos de lso vecinos no deben paralizar las actividades econmicas, que
traen beneficios a la sociedad. El tercer consejo dirigido al juez es tener en cuenta la
prioridad en el uso. Esto puede ser entendido como la situacin de ventaja en que se
encuentra quien estaba primero en el lugar.

532

BOLILLA 18: RESPONSABILIDADES ESPECIALES

1) Responsabilidad de las personas jurdicas: Sujetos pasivos:37 La responsabilidad de las
personas jurdicas comprende, como sujetos pasivos, a todas las personas de existencia
ideal o personas jurdicas enumeradas en el artculo 33 del cdigo civil, las cuales se
hallan equiparadas, en principio, en sus relaciones con los terceros, a las personas de
existencia visible (art. 41). El artculo 33, reformado por la ley 17711, menciona a las
personas jurdicas, que pueden ser clasificadas segn su carcter pblico o privado.
Tienen carcter pblico: 1) el estado nacional, las provincias y los municipios; 2) las
entidades autrquicas; 3) la iglesia Catlica. Tienen carcter privado: 1) las asociaciones
y fundaciones que tengan por principal objeto el bien comn, posean patrimonio propio,
sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de
asignaciones del estado, y obtengan autorizacin para funcionar; 2) Las sociedades
civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir
derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorizacin expresa del Estado
para funcionar. Las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurdicas,
sern consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas, segn el fin de su
institucin. Son sujetos de derecho siempre que la constitucin y designacin de
autoridades se acredite por escritura pblica o instrumentos privados de autenticidad
certificada por escribano pblico. Responsabilidad contractual: En este mbito la
cuestin de responsabilidad no ha suscitado problemas. El artculo 42 sienta el principio
general disponiendo: las personas jurdicas pueden ser demandadas por acciones
civiles, y puede hacerse ejecucin en sus bienes. De all que las personas jurdicas son
siempre responsables contractualmente y pueden ejecutar sus bienes con el mismo
alcance que el de las personas de existencia visible. Responsabilidad extracontractual:
Contrariamente a lo que sucede con la responsabildiad contractual, tratndose de la
responsabilidad de las personas jurdicas por actos ilcitos, el tema ha sido largamente
debatido, constituyendo un problema tradicional sobre el que desde hace ms de un
siglo se han expuesto diversas teoras. La cuestion en la doctrina: Diversas doctrinas
sobre la naturaleza de las personas jurdicas, han dado tambin distintas soluciones al
problema de la responsabilidad extracontractual. a)Teora de la ficcin: El representante
ms conspicuo de esta teora es Savigny. De acuerdo con esta concepcin, las personas
no responden de los actos ilcitos cometidos por sus rganos o agentes, por las
siguientes razones: 1) la persona jurdica carece de voluntad; 2) no tiene por fin cometer
delitos; 3) los actos ilcitos de sus administradores no pueden alcanzarla, porque exceden
el lmite del mandato ejercido. Sin embargo, admite la teora de la ficcin de la
responsabilidad contractual, que supone un incumplimiento doloso o culposo de los
representantes o agentes de la persona jurdica. Tambin considera que puede darse
contra ella una accin de in rem verso a favor del damnificado por un acto ilcito, si ste
37
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teora general de la responsabilidad civil pag.:477,Artes grficas
Candil, 1997

533

se hubiere enriquecido con el acto. b) teoras negatorias: Un grupo de doctrinarios niega

la personalidad jurdica de estos entes ideales. La teora que niega la subjetividad admite
la responsabilidad fundada en la idea del riesgo y desecha, naturalmente, la culpa como
fundamento. Negando la responsabilidad civil y penal de las personas jurdicas, se
sostiene la responsabilidad de la asociacin personificada, que importa declarar
responsables a los miembros de la misma por las culpas de sus representantes. Por
ltimo, tambin se afirma que las llamadas personas jurdicas no son sino patrimonios
colectivos, que quedan comprometidos por los administradores cuando cometen actos
ilcitos en esa calidad. c) teoras realistas: Las doctrinas que afirman la realidad de las
personas jurdicas, consagran de forma amplia su responsabilidad civil por actos ilcitos,
al igual que las personas de existencia visible. La responsabilidad de las personas
jurdicas resulta comprometida desde que concurren los requisitos siguientes: 1) La
culpa del rgano, salvo cuando el fundamento de la responsabilidad es objetivo; b) el
rgano debe obrar en calidad e tal y en la rbita de la actividad de la persona jurdica, y
si es un agent3e o dependiente, en el ejercicio del as funciones. Los artculos 43 y 1720
del Cdigo Civil reformados pro la ley 17711: EL artculo 43 dispone en su nueva
redaccin: las personas jurdicas responden por los daos que causasen quienes las
dirijan o administren, en ejercicio o con ocasin de sus funciones. Responden tambin
por los daos que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas
por el ttulo De las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos El
artculo 1720 a su vez, dispone ahora: En el caso de los daos causados por los
administradores son aplicables a las sociedades las disposiciones del ttulo De las
personas jurdicas. Actualmente se distinguen en la nueva norma del artculo 43 los
daos que causen los directores o administradores, es decir, sus rganos, y los daos que
causen los directores o administradores, es decir, sus rganos, y los daos que causen los
dependientes de los mismos o las cosas de su propiedad o que tengan bajo su guarda.
La distincin que tambin ha hecho la jurisprudencia de lso tribunales franceses,
carecera de significacin si no fuere por la desafortunada referencia que se hace con
respecto a los daos que causaren quienes las dirijan o administren en ejercicio o con
ocacin de sus funciones. En efecto, aunque puede admitirse que la condicin legal de
los administradores o directores como rganos de la persona jurdica no es la misma que
la de sus subordinados o dependientes, no es razonable ampliar la responsabilidad de
sta al punto de hacer recaer en su patrimonio las consecuencias de actos
absolutamente ajenos a ella, como seran aqullos en que la funcin del director o
administrador es mera ocasin para que el dao se produzca.
2) Responsabilidad del estado:
La responsabilidad del Estado en nuestro pas
constituye un tpico desconcertante. Es difcil hacer dogma o racionalismo ya que no
existe una norma nacional que la dote de un rgimen jurdico claro e indiscutible ni una
doctrina conteste, pacfica, que redondee este tema. Toda la construccin jurdica
elaborada en Argentina -al igual que en la mayora de los pases- en torno a la
responsabilidad estatal procede en el fondo de una elaboracin jurisprudencial. Dicho
proceso es imprevisible, cambiante. La jurisprudencia resuelve el problema concreto por
lo que se sedimentan soluciones que pudieron ser oportunas pero que posiblemente no
534

se enmarquen adecuadamente en le sistema jurdico integral. En ocasiones el Estado

Argentino ha causado daos impunemente pero ha pagado resarcimientos que no deba.
La responsabilidad del Estado ha pecado por exceso y defecto. Puede citarse la doctrina
y jurisprudencia para todos los gustos. Evolucin de la responsabilidad del Estado a lo
largo de la historia: pueden dividirse en 4 etapas:
1. Absoluta irresponsabilidad del Estado -Teissier- los daos sufridos como
consecuencia de la actividad estatal deba ser soportado por el ciudadano. No
poda reclamar u obtener indemnizacin contra el agente del cual emanaba el
acto ni contra el soberano. No haba integridad ni goce de derechos.
El derecho Griego dispona de los bienes de cualquier ciudadano libremente, siendo
frecuentes destierros, confiscaciones, esclavitud y ejecuciones, no era responsable quien
lo ordenaba sino ante la divinidad de la cual se lo consideraba una emanacin o ante su
asesino.
En Roma el principio general fue el de la irresponsabilidad del Estado, no otorgando
indemnizacin, se hace 2 salvedades: 1) en ciertos casos un emperador voluntario
reparaba monetariamente el dao de un antecesor o propio 2) en tiempos de la
Repblica, se admita la accin por indemnizacin de daos contra los funcionarios,
quienes tenan doble responsabilidad: ante el fisco y respecto de los miembros de la
colectividad.
Arias Ramos y Arias Bonet no puede hablarse de una completa sumisin del fiscus a las
normas del Derecho privado, son numeroso los privilegios que se le otorgan.
El feudalismo, los estados nacionales absolutistas, dieron un sustento racionalista a la
idea subyacente que era ilusorio pretender responsabilizar a quien declara tener un
poder surgido de Dios y ser su representante en la tierra. Afirmar la responsabilidad del
Estado en Europa de los despotismos ilustrados era un acto de candidez y hereja.
Se consideraba sacrilegio de dudar que el prncipe no hubiera elegido dignamente a sus
representantes y menos que hubiera dado mandato con el fin de daar.
Los prejuicios eventuales causados por el Estado eran vistos como los riesgos a sufrir
por los ciudadanos.
La irresponsabilidad absoluta del Estado dur casi hasta fines del SXIX. El Estado se
vuelve crecientemente intervencionista, introducindose en la economa, en la gestin
de empresas, generando mayores riesgos y daos efectivos. Hubo un cambio de la
conciencia popular y jurdica acerca del rol del Estado.
2. Influencia de la jurisprudencia del consejo del Estado Francs: a travs del arrt
Blanco -08/02/1873- dio un vuelco, desarroll el principio de sumisin de la
Administracin al derecho; lo que entraa una fuerte aggionarmiento de la
puesta en escena de la responsabilidad administrativa: a partir de esto, una
irregularidad conlleva una sancin y un dao, una reparacin.
Luego, por un secuestro de un diario por orden de 2 funcionarios se origin el arrt
Pelletier (consejo de estado Francs, 30/07/1873) donde los actos de un funcionario
pblico en ejercicio no pueden ser examinados judicialmente.
535

Luego se logr con la resolucin del consejo de Estado (05/02/1911) emitida en re

anguet , la doctrina de acumulacin de faltas que admita que el dao pudiera ser
causado por una falta personal y de servicio a la vez.
Se lograron avances hasta constituir un mecanismo majestuoso de responsabilidad
estatal.
3. La responsabilidad del Estado en la jurisprudencia Argentina: Se destaca el aporte
de la jurisprudencia de la CSJN, considerndose el aporte de 2 precedentes:
1- En el caso de Bates Stokes y Cia la Corte Suprema admite que el Estado
Nacional poda ser sometido a juicio, en una causa donde se persegua su
responsabilidad por las averas sufridas en algunos efectos depositados en almacenes de
Aduana que se inundaron el 20/08/1860.
2- El caso de Vicente Seste y Antonio Seguich, la Corte Suprema decidi que
es uno de los atributos de la soberana que quien la inviste no pueda ser arrestado ante
tribunales de otro fuero sin su expreso consentimiento, por particulares, a responder de
sus actos, y a ser apremiado al cumplimiento de las obligaciones que de ellos puedan
resultarle, cuyo cumplimiento se sujeta a reglas especiales y tiene su garanta su buena
fe. La postura de la Corte Suprema de considerar demandable al Estado sujeto a reglas
especiales, constitua un gran avance, desde est sancin del Cdigo Civil siempre hubo
un mbito dentro del cual el Estado debi indemnizar. En la 2 mitad del SXIX Vlez
Srsfield incorpora al art.1112 CC, aludiendo a la responsabilidad de los funcionarios del
Estado. El estado debe responder en el plano de la responsabilidad extracontractual
cuando su comportamiento -o el de sus agentes- es ilcito sino tambin por sus actos
lcitos -inclusive del legislador-,
En nuestra jurisprudencia sobre la responsabilidad del Estado se advierten 3
etapas;
- Primera etapa: Va desde la sancin del Cdigo Civil hasta el fallo de la Corte Suprema
23/12/1933 en el caso devoto, se consagran los siguientes principios:
1) Debe distinguirse entre actos de gestin y los iure imperii del Estado, que sera
irresponsable en relacin a los ltimos, no pudiendo demandarse por actos daosos ni
funcionarios.
2) S responde por sus actos iure gestionis en los casos de responsabilidad contractual.
3) No responde por hechos ilcitos de sus dependientes, por aplicacin gramatical del
art.43 del CC primitivo.
4) Extracontractualmente y como persona jurdica era posible en su contra la actio de
in rem verso, que posibilitaba recuperar el monto del provecho que hubiese podido
obtener como consecuencia del acto ilcito, no se trataba de indemnizacin de perjuicios
sino de enriquecimiento sin causa -Velez S. art.43-.
5) El estado era extracontractualmente responsable si una ley especial lo estableca.
- Segunda etapa:Arranca con el caso Devoto, para Aguiar y Spota no sera as, sino que
se habra producido el cambio con el fallo de la Corte Suprema del 03/10/1938 en los
536

autos F.C Oeste c.Pcia. De Bs.As. El devoto, la CSJN consagr la responsabilidad

aquiliana del Estado provenientes de daos. En este perodo el Superior Tribunal aplic
el art.1113 del CC considerando que: a) el Cdigo Civil se considera supletorio del
Derecho Administrativo si ste no contiene normas especficas, siendo inconcebible pese
sobre el principio que no puede causar dao a otro sin repararlo y que el Estado, que
sent esta norma, no deba responder en idnticas condiciones. b) El art.1113 del CC es
una regla aplicable a todo tipo de relaciones an cuando en ellas participe el Estado.
Dado a que esta norma es un derecho comn y la Constitucin Nacional declara al CC ley
bsica de la Nacin, por ende si en ella nada se dice sobre la responsabilidad estatal,
esta es una cuestin que se regir por la ley reconocida como bsica y comn, c) La nota
al art.1112 del CC -responsabilidad de los funcionarios pblicos- menciona a Aubry y
Rau, quienes sostienen que el Estado acta como comitente de sus respectivos
funcionarios y empleados. d) La correlacin entre el art. 1112 y el 33 del CC, menciona el
estado como persona jurdica, existe un doble orden de responsabilidad: la del
funcionario (art.1112) h la del Estado (art.33), al igual que la responsabilidad por acto
propio del art. 1109 no excluye la responsabilidad del comitente por los daos que
causaren los que estn bajo su dependencia (art,1113). e) La corte tuvo por acreditada
la culpa o negligencia de los empleados por el incendio del campo, el Estado era
responsable ya que bajo su dependencia se encontraban los autores del dao, lo que
hacan aplicable a los arts.1109 y 1113 del CC. f) la indagacin si fue o no la intencin de
legislador extender la responsabilidad prevista en el art.1113 a los supuestos regidos por
el Derecho Pblico, resulta irrelevante, ya que sancionada la ley se desprende la
intencin del legislador. Hasta entonces el art.43 del CC vedaba toda accin civil por
indemnizacin de daos contra las personas jurdicas, nuestra jurisprudencia acept la
responsabilidad indirecta de los entes ideales, en su condicin de principales o
comitentes por los hechos ilcitos de sus dependientes o subordinados y por aplicacin
de lo dispuesto en el art.1113 del CC, que fue aceptado por la Corte Suprema en el ao
1921 con relacin a las personas jurdicas de existencia posible, extendido luego en 1933
en el caso devoto a la responsabilidad estatal, luego sostenido por la doctrina civilista.
-Tercera etapa: Actualmente existe plena responsabilidad estatal. Nuestra doctrina se
pronuncia por la total independencia de los principios del Derecho civil -con los que se
regula la responsabilidad estatal-. La jurisprudencia que es la de nuestra corte Suprema
Nac. Acepta los principios de derecho pblico pero recurre permanentemente al
articulado civil.
4. Estado actual de la cuestin: no hay vacos de responsabilidad en el campo de
derecho administrativo. El estado es responsable.
Dupuis, Gudon y Chrtien aportan que en el inicio del SXX la responsabilidad del Estado
se extendi, hoy todas las personas pblicas y sus actividades son tocadas por el aura de
la responsabilidad. Acto legislativos: Marienhoff nos dice que el dao que el Estado
ocasione en ejercicio de su funcin legislativa, puede resultar de una ley 'vlida' o
'invlida'... el comportamiento daoso o lesivo del Estado es posible que derive del
ejercicio 'invlido' -vgr.ley inconstitucional- o del ejercicio 'normal' de sus potestades
legales -vgr.ley que monopoliza una actividad, lcita, que hasta entonces era libre
537

ejercicio por los administrados-.

La importancia de esta postura es evidente: lo que
antecede repercute en los medios de fiscalizar jurisdiccionalmente la actividad
legislativa, control que puede realizarse a travs de 2 vas: 1)Simple declaracin de
inconstitucionalidad de la norma, si esta an no hubiese causado 'perjuicio' material por
no haber sido puesta efectivamente en ejercicio. 2) Condenada al pago de daos y
perjuicios causados por leyes constitucionales que causan dao patrimonial o por leyes
inconstitucionales que al ser aplicadas causan dao. Dromi aduce que si el acto
legislativo se ajusta a la constitucin, aunque su aplicacin ocasione daos a los
particulares, no implica responsabilidad para el Estado. Tal es el principio general,
aunque admite excepciones, en el caso de perjuicio especial En suma, no existe en
principio y en el estado actual de la jurisprudencia argentina, responsabilidad del Estado
por leyes legtimas, aunque ocasionen daos. Sin embargo, se sealan las pautas
interpretativas para los casos de excepcin en que la viabilidad de la responsabilidad
legislativa para ser indiscutible, cuando el perjuicio sea especial, la ley inconstitucional o
el Estado se enriquezca sin causa. Resta por ltimo zanjar el ltimo interrogante,
atinente a la exigencia o no de culpa en el actuar estatal para configurar responsabilidad
legislativa. Sobre la exigencia o no de culpa seala Marienhoff que si bien un sector
doctrinal estima que la responsabilidad del Estado por sus actos legislativos excluye la
culpa, es evidente que en los casos de leyes 'inconstitucionales' tal culpa existe, ya que la
ley inconstitucional puede implicar un comportamiento culposo. Claro que esto ocurrir
as en los pases de constitucin rgida, donde es fcil concebir la existencia de leyes
inconstitucionales, que pueden ser anuladas por la autoridad judicial. De modo que la
responsabilidad del Estado por sus actos legislativos tambin pueden derivar de una
conducta culposa de aqul. Para que el Estado sea extracontractualmente
responsabilizado por el dao resultante de la aplicacin de una ley, tal dao debe
individualizares con relacin a una persona o grupo especial, particular o singular y no
universal o general la doctrina del sacrificio especial se refiere a que para justificar la
procedencia de la reparacin del dao sufrido como consecuencia de un acto legislativo
del Estado, el mismo debe producir en el afectado un sacrificio calificado, en el sentido
de singular y apreciable, que en aras al beneficio comunitario que conlleva la disposicin
legal que la determina, conlleve una lesin patrimonial que puedan conectarse con el
resguardo del derecho de igualdad tutelado por el art.16 de la Constitucin Nacional,
criterio que coincide la mayor parte de la doctrina nacional con la solitaria pero
calificada excepcin de Marienhoff. El mismo sostiene que Resulta inconcebible que
para aceptar la responsabilidad del Estado por sus actos legislativos, la lesin patrimonial
deba ser 'especial', 'individual' o 'particular' y no 'general' o 'universal'. Tal lesin puede
ser general. Si se recuerda la irracional e irregular actuacin del Estado argentino al
establecer la confiscacin de depsitos, que imaginativamente se llam Corralito y
Corraln, que afect a varios millones de personas. No queda ms remedio que
coincidir con el maestro Marienhoff sobre que la especialidad del sacrificio o dao no
puede ser un lmite al resarcimiento a que se condena el Estado. Para un sector de la
doctrina y jurisprudencia, el alcance de la responsabilidad estatal por actos legislativos
lcitos slo debe circunscribirse a la indemnizacin del dao emergente, sin que quepa
incluir en ella lo atinente al lucro cesante, aun cuando ste pudiera en el caso ser
538

puntualmente probado. En nuestro concepto, la reparacin integral resulta procedente

cuando el Estado acta ilcitamente, pero no cuando actuando lcita y regularmente
afecta un inters particular en aras de satisfacer un inters pblico; porque no procede a
trazar un paralelo entre situaciones fcticamente distintas y dado que actuar de otro
modo implicara poner trabas al logro del bien comn y a la facultad de legislar,
mediante la imposicin de erogaciones que podran dificultar la obra de gobierno,
pudiendo con ello determinarse el desaliento a la inversin privada en obra pblica y
creando inseguridad jurdica. Es as que nos resulta indeminzable en esta materia ni el
lucro cesante ni el dao moral. Si la fuente de la obligacin resarcitoria es contractual,
por haber afectado el acto normativo ilegtimo una situacin contractual, por haber
afectado el acto normativo ilegtimo una situacin contractual en curso de ejecucin, el
plazo prescriptivo ser de diez aos -art.4023 CC-; si la fuente de la obligacin es
aquiliana, es decir que no se produce dao por incumplimiento de un contrato, el plazo
de prescripcin sera de 2 aos -art.4937 CC-.
Actos judiciales: Carcter de la responsabilidad de los miembros de un tribunal
colegiado: En un caso ya citado se dispuso que la responsabilidad emergente del dao
acusado por un pronunciamiento judicial emanado de un tribunal colegiado, posee
carcter solidario, ya sea que el agente haya obrado con dolo o culpa en la comisin del
hecho ilcito. Ello, siempre que no hayan existido disidencias, puesto que en ese caso, el
magistrado que vot en contra de la tesitura sustentada por la mayora carece,
obviamente, de toda responsabilidad. Si se acredita la existencia de un dao emergente,
ese dao debe ser indemnizado; de otro modo, solamente quedar la posibilidad de
resarcir el dao moral, supuesto que normalmente es el que se ordena reparar. En todos
los casos de error judicial, salvo que se trate de bienes materiales, donde por lo comn
el valor del bien, constituyen el lmite del resarcimiento, en los casos donde el
pronunciamiento revocado implicaba objetivamente un deshonor para el afectado, debe
repararse primordialmente el dao moral, excepcin hecha del caso en que el
reclamante vea afectada su fuente de ingresos, supuesto en que tambin este rubro,
podra ser indemnizado, al menos como prdida de chance. Exoneracin de
responsabilidad: En esta como en otras materias, poseen vigencia los supuestos clsicos
de liberacin de responsabilidad: caso fortuito, fuerza mayor, culpa de la vctima y culpa
o dolo de un tercero.
3) Responsabilidad de los sindicatos por huelga:38 El caso ms comn de responsabilidad
de los sindicatos es por huelgas y es del cual se ha ocupado ms extensamente la
doctrina nacional. La huelga, en principio, es un derecho reconocido en la propia
constitucin. Por lo tanto, el dao que cause su ejercicio regular es un dao justificado.
Como todo derecho, el de huelga no es absoluto, pues puede afectar derechos a
transitar libremente, de propiedad, a la defensa en juicio, de ejercer industrias lcitas. En
38
LPEZ HERRERA EDGARDO, teora general de la responsabilidad civil pag.: 535, Lexis Nexis, 2006

539

los casos de huelgas deben darse todos los presupuestos de responsabilidad civil, pues
los sindicatos, pese al propsito altruista que tienen, no son privilegiados a la hora de
responder.. a) antijuricidad: la huelga, la cual en principio es un derecho, lo que hace
presumir su licitud, tambin puede ser antijurdica, como cuando no es decretada por un
sindicato con personara gremial; o no responde a los intereses de los trabajadores sino
a una interna de poder; o cuando la metodologa empleada es violenta y la torna ilegal;
cuando el rgano administrativo la declara ilegal y, no obstante, la huelga persiste;
cuando no se respeta la conciliacin obligatoria decretada y se mantiene la medida;
cuando es ejercida abusivamente. La huelga cuando es antijurdica, obliga a responder al
sindicato por los principios generales. b) Dao: El dao causado a la patronal o a terceros
es extracontractual, por lo que el sindicato debe responder por los daos inmediatos y
mediatos. El perjuicio consistir en el dao emergente, como ser la prdida de materias
primas por vencimiento o falta de conservacin. El lucro cesante tambin es muy
frecuente, pues la empresa no puede vender los productos o brindar los servicios. El
dao tambin lo puede sufrir un trabajador individual por el hecho de huelga de otro,
como cuando no puede llegar a su trabajo por una huelga de transporte, puede consistir
en sanciones, prdida de remuneracin (presentismo, por ejemplo), descuento de das
no trabajados. Se trata tambin de un caso de responsabilidad extracontractual. c)
Relacin de causalidad: Muy relacionado con lo anterior, el sindicato asume las
consecuencias inmediatas y mediatas previsibles o previstas de sus actos, y en no pocos
casos responder de las consecuencias inmediatas y mediatas previstas por o previsibles
por sus actos, y en no pocos casos responder por las consecuencias causales pues a
veces la huelga se declara con manifiesto propsito de causar un grave dao y obligar as
a la patronal a negociar bajo presin. d) Factor de atribucin: Ser en principio,
subjetivo, concretamente la culpa (art. 1109), pero ella no impide que sea objetivo si
para la huelga ilegal se utilizan cosas riesgosas o se incurre en abuso de derecho.
Creemos que no obstante la alta probabilidad de causar daos, la actividad sindical no
puede encuadrarse en la categora de cosa riesgosa. La entidad gremial responde como
principal por los hechos de sus directivos siempre que stos hubieren declarado la
huelga. ste es un caso de responsabilidad directa. Si la huelga, en cambio, es decretada
por un sector autoconvocado de trabajadores y no es ratificada o consentida por el
gremio, ste se exonera y la responsabilidad es personal de quienes participaron. Pero la
asociacin tambin responde en forma indirecta como principal por sus dependientes,
por los daos que causen los afiliados en cumplimiento de una declaracin de huelga.
Legitimacin activa tienen todos aquellos que fueron perjudicados por la huelga, siendo
la parte patronal el supuesto ms claro.
4) Responsabilidad de los funcionarios pblicos: Concepto: El estado como cualquier
ente o persona jurdica pblica que es, necesita servirse de personas fsicas para alcanzar
sus metas. Estas personas son los funcionarios, empleados o agentes pblicos que,
debido a que se ocupan de la cosa pblica; estn sujetos a variados responsabilidades:
Responsabilidad penal; Responsabilidad responsabilidad administrativa; Responsabilidad
patrimonial; Responsabilidad tica; Responsabilidad Poltica y Resposnabilidad Civil: Esta
responsabilidad esta legislada en el art. 1112, inspirado en la obra de Aubry y Rau, que
540

dice as Los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus
funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les
estn impuestas, son comprendidos en la disposiciones de este ttulo Artculos 1112 y
1109 del cdigo civil: interpretacin:39 Esta responsabilidad est especialmente
contemplada en el artculo 1112 del CC. El primer problema de interpretacin que
plantea este artculo es el de establecer si se justifica esta norma particular, en presencia
de la disposicin general que contiene el artculo 1109. La cuestin ha sido largamente
debatida en nuestra doctrina. Machado justifica la existencia del artculo 1112 por la
sola razn de que en l se contempla a individuos no comprendidos en el artculo 1109.
La fuente directa del artculo 1112 han sido Aubry et Rau, citados en la nota de dicho
artculo, quienes a su vez habran tomado el concepto del derecho alemn de aquella
poca, pues el artculo 839 del BGB es reproduccin de ese derecho vigente en alemania
antes de 1900, en relacin a la cuestin que tratamos. Si la responsabilidad de los
funcionarios pblicos se halla comprendida dentro de la disposicin genrica que
contiene el artculo 1109, Qu explicacin puede darse a la circunstancia de que Vlez
Sarsfield lo hubiese incluido en el articulado del cdigo poco despus de este ltimo
artculo e inmediatamente antes del 1113, que legisla sobre la responsabilidad indirecta
por el hecho de otro. Quedan solo dos explicaciones posibles: o afirmar el mismo
principio de responsabilidad del artculo 1109 referido tambin a los funcionarios
pblicos, o atribuirle un significado especial, convirtindolo en un nuevo artculo dotado
de contenido y efectos propios. Se ha decidido elegir este ltimo camino y ver en la
ilicitud del artculo 1112 un hecho distinto a un cuasidelito. Bustamante piensa que el
artculo 1112 tiene un sentido y alcance propios en cuanto a la responsabilidad de los
funcionarios pblicos, por los cuasidelitos que solamente ellos pueden cometer,
precisamente por el carcter de la tarea que realizan. Como personas que son en el
derecho, tienen aptitud genrica para ser imputados, dentro del rgimen legal de
imputabilidad, por los daos que causan culposamente (art. 1109). Como funcionarios,
tienen una responsabilidad especial pro los cuasidelitos que cometan como tales. Este
rgimen es el que est previsto en el artculo 1112, y la particularidad de su
responsabilidad radica en su dependencia del Estado, as como la de los profesionales
liberales se apoya en su autonoma, reconocida a causa de su ciencia y de su arte que
deben aplicar segn los dictados de su conciencia. El funcionario pblico tiene una
rbita de actuacin propia del cargo que desempea, y dentro de ella puede actuar con
poder de decisin, con facultad de revisin, o como mero ejecutor de una orden
superior. De all entonces que la dependencia en que se halla en relacin al Estado, que
le traza los lmites de sus funciones, sea decisiva para juzgar su responsabilidad cuando
se trata de los daos que culposamente (cuasidelito) cause a otros, precisamente como
funcionario pblico. Condiciones de esta responsabilidad: a) Debe tratarse de un
39
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teora general de la responsabilidad civil pag.:487,Artes grficas
Candil, 1997

541

funcionario pblico. Estn sometidos a esta responsabilidad especial todos los que en
forma permanente o accidental, gratuita o remunerada, ejercen una funcin o un
empleo estatal; es decir que por funcionario pblico, en el sentido de esta disposicin
legal, debe entenderse toda persona que desempea una funcin pblica, cualquiera
sea su jerarqua. b) En el ejercicio de sus funciones: La responsabilidad del funcionario
surge solamente cuando acta como rgano de estado, es decir cuando lo ahce en el
ejercicio de sus funciones. Para establecer cundo el funcionario pblico ha actuado en
el ejercicio de sus funciones, no basta una mera relacin de tiempo y lugar; existen para
ello dos criterios: 1) un criterio subjetivo, de acuerdo al cual habra que analizar la
voluntad o la intencin del agente, a fin de averiguar si ste actu como motivo de la
funcin o con la finalidad de cumplir la funcin. 2) Un criterio objetivo, de acuerdo al
cual lo que hay que analizar es la reconocibilidad externa; la apariencia, los caracteres
con que se presenta objetivamente el acto o hecho. Este ltimo criterio permite
determinar con mayor certidumbre la naturaleza del hecho; por ello es generalmente el
que se sigue, aunque a falta de elementos objetivamente determinantes se recurre a la
intencin del agente. Deben distinguirse los actos cumplidos en el ejercicio de la
funcin, de aquellos ejecutados con ocasin de o durante el servicio, pero que son
extraos al mismo. En este ltimo caso, la responsabilidad sale de la bita del artculo
1112, y cae en la regulacin del artculo 1109. En el primer caso puede comprometer
adems la responsabilidad indirecta del estado; no as el segundo. 3) Cumplimiento
irregular de las obligaciones legales. La funcin de que se trata debe estar reglada o
reglamentada; de lo contrario, no podra hablarse de incumplimiento irregular de las
obligaciones que le estn impuestas (art. 1112) Sin embargo, puede afirmarse que , con
mayor o menor estrictez, todas las funciones pblicas se hallan reguladas por
disposiciones administrativas que sealan los deberes a cargo de los respectivos
funcionarios o empleados. Este requisito del cumplimiento irregular de las funciones es
el verdaderamente relevante en la responsabilidad especial que estamos tratando. En
efecto, si el funcionario cumple de una manera regular sus funciones no existe
responsabilidad alguna para el, aunque cause dao a otro. Es decir que una falta del
funcionario en el ejercicio de sus funciones no basta para comprometer su
responsabilidad, como lo sera por aplicacin del artculo 1109; es necesario que esta
falta, que ese hecho, importe el cumplimiento irregular de sus obligaciones legales. 4)
Culpa del funcionario: El hecho del funcionario en el ejercicio de sus funciones, que
consista en el cumplimiento irregular de las obligaciones legales y que ocasiona un dao
a otro, debe haber sido cometido con culpa, pues, de otro modo no existira un
cuasidelito, y aqul no sera responsable. No es indispensable que haya existido dolo del
funcionario, es decir intencin de causar dao. Basta que el irregular cumplimiento se
hubiese realizado con negligencia o culpa. La obediencia debida es eximente de
responsabilidad para el funcionario, siempre que se trate de la ejecucin de una orden
invlida que el funcionario no tiene derecho de examinar, o de una orden vlida en su
origen pero dada culposa o negligentemente si el funcionario no puede discutirla El
funcionario no incurre en irregular cumplimiento de su obligacin si se ha ajustado a las
leyes y reglamentos vigentes, aunque ms tarde se hayan declarado inconstitucionales.
El error de derecho no excusa la responsabilidad del funcionario, pero podra encambio
542

invocar el error de hecho referido, desde luego, al irregular cumplimiento de sus

obligaciones legales, siempre que sea excusable, es decir que no se deba a su culpa el
desconocimiento de los hechos. Legitimacin pasiva: Tienen derecho a reclamar
indemnizacin de daos y perjuicios contra el funcionario pblico todos los que
hubiesen sufrido un dao por la comisin u omisin de un acto de ste, en las
condiciones que determinan su responsabilidad. En este sentido, puede decirse que
estn legitimados pasivamente. Se ha sostenido que el artculo 1112 no se aplica a las
relaciones de los funcionarios entre si. Sin embargo la ley no hace en esa norma
distincin alguna y no parece haber motivos para hacerla. En cuanto a si corresponde
tambin esta responsabilidad del funcionario pblico impuesta en el artculo 1112,
frente al estado, nos parece que dicha norma no regula la relacin de tipo contractual
que existe entre el estado y sus funcionarios o empleados. Responsabilidad indirecta del
os agentes pblicos: Cabe an preguntarse si existe respecto de esos hechos una
responsabilidad indirecta, tanto del estado como del superior jerrquico al cual el
funcionario est subordinado. En lo que respecta a la responsabilidad del estado por los
hechos de los funcionarios pblicos, la cuestin se halla actualmente regida por el
artculo 43, reformada por la ley 17711. En cuanto a la segunda cuestin, parece que no
existe razn alguna para no encuadrarla en los trminos generales del artculo 1113, que
dispone: la obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que
causaren los que estn bajo su dependencia.... Hemos visto la elasticidad con que ha
sido interpretado el sentido de dependencia, aludindose con ello a cualquier situacin,
aun meramente accidental u ocasional, bastando con que el que ejecuta el hecho haya
recibido rdenes o solamente autorizacin de otro par a actuar. Desde luego que para
que pueda tomar origen la responsabilidad directa del superior jerrquico, deben
haberse reunido respecto del funcionario dependiente todas las condiciones que
determinan su responsabilidad directa. Coordinacin de las responsabilidades del
funcionario pblico y del estado: Cuando un funcionario pblico comete un dao en el
ejercicio de sus funciones, pueden surgir distintas responsabilidades segn los casos. 1)
El caso en que el funcionario acta en el regular cumplimiento de sus obligaciones
legales: si ello causa un dao, slo el Estado responde 2) en el caso en que el funcionario
acta irregularmente, pero ya fuera del ejercicio objetivo de la funcin: en el caso, al no
ejercer la funcin, no acta como rgano del Estado, y slo el funcionario ser
responsable. 3) El caso en que el funcionario acta irregularmente, y todava dentro del
ejercicio objetivo de su funcin: en tal caso ambos son responsables concurrentes; el
primero, por haber actuado irregularmente, y el segundo, porque un rgano suyo
cometi un dao ejerciendo la funcin a l encomendada. Error judicial:
Responsabilidad del estado o del funcionario judicial? El error judicial es entendido
como todo acto judicial ejecutado por el juez en el proceso, que resulta objetivamente
contradictorio con los hechos de la causa o con el derecho y la equidad, desviando la
solucin del resultado justo al que naturalmente debi llegar. Es as que el error judicial
es un verdadero acto ilcito o contrario a la ley, cometido por el juez, sea por accin u
omisin en el curso del proceso sometido a su jurisdiccin. Responsabilidad del estado
por acto ilcito del magistrado: Si el juez ejerce irregularmente su funcin, como rgano
del estado, y comete un acto ilcito, compromete a la vez la responsabilidad directa del
543

Estado por la ilegitimidad del acto que causa daos a las partes, o a terceros. El
cumplimiento irregular de la obligacin legal de administrar justicia, que incumbe a los
jueces, puede ser motivado por culpa o negligencia (error judicial), pero tambin por
dolo o malicia. En estos ltimos casos el juez habr cometido el delito de cohecho o
prevaricato o denegacin o retardo de justicia siendo entonces penal y civilmente
responsable. La responsabilidad del estado es directa porque el hecho daoso fue
ejecutado por uno de los rganos que son parte del cuerpo poltico del estado. Es
tambin objetiva esa responsabilidad desde que a las personas jurdicas no se les puede
imputar culpa o dolo y el dao resulta patentizado por la falta de servicio que constituye
la irregular administracin de justicia. El fundamento genrico y mediato de la
responsabilidad extracontractual del estado, ya se trate de actos ilcitos o legtimos,
debe hallarse en la concepcin del estado de derecho, que implica la necesaria sujecin
de aquel al orden jurdico instituido. Esta responsabilidad del estado por acto ilcito del
funcionario es concurrente o conexa con la responsabilidad personal de este ltimo,
pero no siendo mancomunada dentro de la tcnica de las obligaciones, no puede existir
solidaridad. Requisitos para que proceda la indemnizacin: Para hacer efectiva la
responsabilidad del estado en el error judicial, es necesario tener en cuenta: 1) La
cuestin prejudicial, que consiste en la previa determinacin de que el error judicial no
ha sido consentido por la parte a quien perjudica y que no ha pasado en autoridad de
cosa juzgada, pues en tal caso goza de la presuncin de verdad. 2) La existencia del error
judicial debe ser verificada en el mismo proceso en que se habra cometido, debindose
agotar para tratar de llegar a esa declaracin, todos los recursos y las instancias que
hacen posible la reposicin, la apelacin y, excepcionalmente, la nulidad y la revisin. 3)
La accin de daos y perjuicios contra el estado slo ser posible despus de declarado
el error judicial, deduciendo la accin ante el juez competente, que no ser el que
cometi el error judicial, probando el dao y la relacin de causalidad.
5) Responsabilidad de los concesionarios viales: 1. Se ha consolidado la responsabilidad
civil del concesionario de una ruta, por el accidente de trnsito sufrido por una
automovilista por la presencia de animales sueltos en la misma. Creemos que los fallos
son valiosos y representan un cambio trascendental que obligar a los concesionarios a
brindar un mejor servicio asumiendo los riesgos sufridos por los usuarios.
La C.S. de Justicia en recientes fallos ha considerado que el concesionario de rutas, es
responsable de los daos y perjuicios causados como consecuencia de los accidentes
producidos por animales sueltos cuyos dueos no han podido individualizarse.
Ha exonerado de responsabilidad por omisin a la Provincia, por el ejercicio del poder
de polica de vigilancia y control, responsabilizando al concesionado, echando manos a la
relacin de consumo, a la tesis contractualista, afirmando que existe relacin contractual
y que el concesionario asume la explotacin por cuenta y riesgo, lo que impone un deber
de seguridad. La responsabilidad del concesionario nace de la omisin y no se ve
alterada de la que pudiera caberle al propietario del equino que invadi la ruta segn el
art. 1245 del C.C. Considera adems que el fundamento de la obligacin de responder
contractualmente se encuentra en que el peaje debe considerarse como precio que paga
el usuario por el uso de la ruta.
544

En realidad el cambio ha sido progresivo hasta el ltimo de los fallos Bianchi donde se
ha hecho cargo de todos y cada uno de los argumentos utilizados por la doctrina y
jurisprudencia que negaban la responsabilidad [2] abrazando ahora los factores de
atribucin objetivos de la relacin de consumo[3], la obligacin de seguridad de la
relacin contractual[4], el deber de previsin etc.
Los nuevos fallos son:
C.S.J.N. Ferreyra, Vctor Daniel y Ferreyra, Ramn c/ V.I.C.O.V. S.A. s/ daos y
perjuicios.*5+
C.S.J.N. 21/3/2006. Caja de Seguros S.A. c. Caminos del Atlntico S.A.V.C., L.L.
22/5/2006[6]
C.S.J.N. 21/3/2006. Basualdo, Argentino c V.I.C.O.V. S.A. s/ daos y perjuicios, L.L.
23/10/2006[7].

2. Reafirmacin de la exoneracin de responsabilidad del estado provincial

Ha reafirmado la tesis de la exoneracin del Estado provincial, por la insuficiencia del
ejercicio del poder de polica por hechos extraos a su intervencin, confirmando la
irresponsabilidad pues sus rganos no estn involucrados en forma directa. Este
argumento es utilizado incluso por accidentes ocurridos como consecuencia de
actividades deportivas riesgosas concesionadas.[9]
La Corte ha eximido al Estado Provincial de la atribucin del deber de seguridad porque
no se ha identificado mnimamente cual es el deber incumplido y la atribucin de
extrema generalidad impide imputar responsabilidad.
El ejercicio del Poder de Polica no resulta suficiente para imputar responsabilidad al
Estado cuando ninguno de sus rganos o dependencias estuvo involucrado o intervino
en forma directa.
Ha rechazado la responsabilidad por omisin de control de Poder de Polica, pues "...el
ejercicio del poder de polica de seguridad que corresponde al Estado no resulta
suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus
rganos o dependencias tuvo parte, toda vez que no parece razonable pretender que su
responsabilidad general en orden a la prevencin de delitos pueda llegar a involucrarlo a
tal extremo en las consecuencias daosas que ellos produzcan con motivo de hechos
extraos a su intervencin directa..." (Fallos: 312:2138; 313:1636; 323:3599; 325: 1265).
El ejercicio del Poder de Polica de seguridad que corresponde al Estado no resulta
suficiente para atribuir responsabilidad cuando las consecuencias daosas se produzcan
por hechos extraos a su intervencin. La omisin que se imputa no puede hacer
responsable a la provincia por un animal que no era de su propiedad ni guardadora. (del
voto de Highton de Nolasco).

545

3. Caja de Seguros S.A., la doctrina, Colavita y la responsabilidad.

Los votos de Petracchi y Fayt en el fallo Caja de Seguros S.A., en Basualdo aconsejan
el rechazo del recurso recordando el procedente Colavita, posicin que modifica luego
en Bianchi con disidencia parcial de Petracchi que refiere a la falta de previsin falta de
carteles de sealizacin.
Los magistrados, siguiendo al Procurador, han sostenido que corresponde hacer lugar al
recurso pues la Cmara se ha apartado del precedente Colavita Salvador[10] en orden al
encuadramiento de la relacin jurdica.
a. Alguna doctrina nacional a partir de Colavita
La Corte sostuvo que el poder de polica de seguridad que corresponde al Estado, no
resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus
rganos o dependencias tuvo parte, toda que no resulta razonable pretender que la
responsabilidad en general Tampoco cabe atribuirle responsabilidad a la concesionaria
vial, pues no es su deber asumir frente al usuario, por la delegacin de funciones propias
de la concesin, derechos o deberes mayores a los que correspondan al ente
concedente ya que las funciones de polica de seguridad y polica de trnsito deban ser
ejercidas por la autoridad pblica. As lo expreso tambin en Bertinat Pablo J c.
Provincia de Buenos Aires*11+, Rodrguez, Eduardo c. Prov. de Buenos Aires*12+,
Expreso Hada S.R.L. c. Prov.de San Luis*13+ .
Mertehikian*14+ comentaba el fallo Colavita*15+ sealando que se encontraba en
juego la responsabilidad del Estado por omisin y para mayor complejidad se encuentra
involucrada la responsabilidad del concesionario. Respecto de la Responsabilidad del
Estado, la Corte, sigue los fallos Ruiz*16+ y Sarro *17+ donde se exoner al mismo por
noparticipar en forma directa ninguno de sus rganos y la eventual responsabilidad que
genera la presencia de animales sueltos en la ruta debe atribuirse al propietario del
animal conforme lo determinado por el art. 1124 del C.C. Respecto a la responsabilidad
del concesionario de obras pblicas la Corte desestima la demanda porque la obligacin
de prestar condiciones de seguridad con semejante alcance no le han sido impuestas por
el contrato de concesin ni por el plexo de disposiciones que la rigen. En sntesis, y an
cuanto la sentencia no lo diga expresamente cabe concluir que no se encontraba
verificado el requisito que la ley exige para generar responsabilidad por omisin de
acuerdo al art. 1074 C.C. Dice el autor que la Corte resolvi dos cuestiones
trascendentes. Una de ellas referida a la responsabilidad civil extracontractual por la
existencia de animales sueltos en la ruta y otra respecto al concesionario de obra pblica
a quien se le encomienda el mejoramiento, conservacin, administracin y explotacin
del camino. En ambos casos la demanda de daos y perjuicios se promueve por la
omisin de tomar medidas de seguridad que evitan la presencia de animales sueltos y de
los cuales se produjeron daos[18].
Gambier[19] seala que hay responsabilidad del Estado por los accidentes en las rutas,
pues se ha incumplido el ejercicio del Poder de Polica de seguridad, que constituye un
546

deber insoslayable. El ejercicio regular no genera responsabilidad estatal, pero si la

genera el ejercicio irregular del servicio. Se pegunta, respecto a la responsabilidad por
omisin? Qu ocurre si en una ruta se omite colocar el cartel que indica la existencia de
animales sueltos (Ruiz)? Menciona los fallos Torres[20] (no corresponde responsabilidad
por la omisin de grandes obras hidrulicas), Sykes*21+ ( se rechaz la demanda contra
el B.C.R.A imputando falta de control en materia de solvencia de entidades financieras),
Menndez (irresponsabilidad del B.C.R.A. ante el ejercicio regular de competencia
otorgadas por ley 21.526 y 22.529), Franck*22+ ( por el naufragio de una lancha en un
arroyo del dominio provincial) y Ruiz Marta *23+, (exencin de responsabilidad de la
provincia como consecuencia de un accidente ocurrido con un caballo en una ruta
provincial). Analiza la omisin de obrar que genera responsabilidad, cuando la
Administracin no cumple de sino de una manera irregular los deberes y obligaciones
impuestos a los rganos del Estado por la Constitucin, la ley o reglamento, o
simplemente por el funcionamiento irregular del servicio. En el caso Ruiz la provincia no
era duea ni guardadora del animal y el ejercicio del poder de polica no resulta
suficiente para atribuirle responsabilidad. En realidad esta se fundara en la omisin de
ese ejercicio en forma adecuada. En todo caso lo que corresponde indagar el cuales son
los alcances de la obligacin de la provincia en velar por la seguridad en la rutas y el
grado de exigencia para prevenir delitos. Cita a Bustamente Alsina, quien dice que el
ejercicio del poder de polica constituye un atributo irrenunciable del Estado, poder que
consiste en la vigilancia y custodia de ella imponiendo sus reglamentos. El
incumplimiento del deber, omitiendo hacer aquello que es indispensable para presentar
la seguridad pblica, convierte en ilcita esa abstenciones (art. 1074C.C.) El dao que
resulte para terceros de aquellas omisiones, responsabiliza al agente u rgano del estado
que no cumpli su deber abstenindose de ejercer la vigilancia y custodia de las rutas
para que se observen los reglamentos de trnsito.
Ymaz Videla, Ymaz Cossio[24] sealan que el vnculo entre el concesionario y el usuario
es de naturaleza reglamentaria y no contractual, lo que no significa atenuar el grado de
responsabilidad de los concesionarios viales argentinos por accidentes de los usuarios.
En la medida que el concesionario de la ruta no sea el propietario o guardin del animal
que provoca el dao y cumpla debidamente con sus obligaciones, es decir, que no
incurra en culpa u omisin, no responder por daos y perjuicios.
Lpez del Carril[25], imputa responsabilidad al Estado Nacional, Provincial o Municipal,
cuando su competencia es primaria es decir cuando adems de titular del domino
pblico desempea el ejercicio del poder de polica sobre la ruta y debe mantener la
calzada, en cuyo caso la responsabilidad es directa. Tambin en el caso que actuare
como autoridad concedente, exonerando de responsabilidad al concesionarios vial. Es el
principal expositor de la exoneracin de responsabilidad del concesionario vial, al
analizar los factores de atribucin objetiva refiere al art. 1113 y sealan la incorrecta
aplicacin de carcter de cosa riesgosa al corredor vial. Sostiene adems que el
concesionario no es dueo o guardin, que el peaje es una recaudacin tributaria y que
los modos de concesin pueden ir desde la onerosidad hasta la subvencin, no
existiendo relacin contractual entre el usuario y el concesionario.
547

A su vez Cassagne[26] sostiene que el Estado provincial es responsable por la presencia

de animales resueltos en la ruta por la omisin del deber de custodia. El art. 1124
impone al dueo o guardin el deber de evitar que causen dao. Cuando se trate de un
animal descuidado sin que medie vigilancia efectiva el deber de custodia al no poder
individualizar al dueo, debe ser imputado al Estado. Ese deber nace de la Ley de
Trnsito, y debe imputarse por irregular cumplimiento de un servicio (Arts. 1112 y 1074).
La falta de servicio har imputable de los daos producidos por esa causa al Estado
involucrado en la omisin. Se funda en el fallo Vadell con base objetiva. La Corte no ha
responsabilizado al Estado pues no era su obligacin impedir que el caballo accediera a
la carretera.[27]
b. La pretendida distincin entre concesin de servicio pblico y obra pblica
Se ha pretendido excusar la responsabilidad del concesionario aduciendo que la
explotacin de las rutas o carretera no constituye un servicio pblico sino una obra
pblica.
En realidad se trata de una falacia de conclusin inantiente. Un argumento que aparenta
ser correcto pero que en realidad no lo es.
Los concesionarios de rutas no son concesionarios de obras pblicas sino concesionarios
de servicios pblicos y la ejecucin del servicio se efecta a su costa y riego.[28]
Salomoni[29]al comentar la naturaleza jurdica de los contratos de concesin de obras y
servicios pblicos, sostiene que le son aplicables iguales principios, pues se transfiere el
servicio, mediante un acto de concesin, en el que se delega el ejercicio de competencia
atribuidas al Estado dentro de los lmites fijados determinndose las condiciones de
tiempo, forma y elementos para la prestacin. Al concedente le son imputables slo los
resultados o tambin los actos realizados por el concesionario. En cambio los ilcitos
civiles, contractuales o extracontractuales, al ser propios del rea de lo privado son
imputables al concesionario.
Sarmiento Garca distingue entre las concesiones de obras pblicas de las de servicio
pblico, pero seala que hay que tener en consideracin el objeto de la prestacin. Ser
concesin de obras pblicas aquella donde el objeto esencial es la construccin de una
obra pblica y ser de servicios pblicos, cuando el objeto sea el servicio mismo, no
obstante que deban hacerse construcciones diversas para el funcionamiento de dichos
servicios.[30]
Ninguna de las concesiones, de caminos de la R.A., ha sido de obra pblica pues no se
ha construido esencialmente obra alguna. Por el contrario, la autoridad administrativa
interpret y modific la ley de concesiones para hacer posible el mantenimiento de los
caminos mediante la concesin de obra pblica. La ley 17.520 que estableci la
realizacin de obras pblicas mediante concesin a particulares, sociedades mixtas o
entes pblicos por el sistema de tarifa o peaje, fue modificada por la ley de Reforma del
Estado 23.696 que permiti la concesin de las rutas, las mejoras, ampliacin,
remodelacin, conservacin, mantenimiento, explotacin y administracin de la red vial
nacional. En realidad sin construir obra alguna, se otorgaron en concesin las rutas
548

nacionales ms importantes (Rutas 7, 8 y otras) sin invertir en obra pblica nueva

alguna[31].No se construy ni un kilmetro de ruta. La ruta 7, por ejemplo, desde hace
ms de diez aos se encuentra inundada el la laguna La Picaza sin que se haya invertido
dinero alguno para solucionar el problema. Dicha concesin no puede calificarse
entonces de obra pblica.
Gaspar Ario[32] entiende que la responsabilidad extracontractual del Estado, por daos
a terceros producidos por la gestin del servicio, es del concesionario pues as estaba
establecido en los pliegos, por el principio de riego y ventura. Pero en el derecho
administrativo espaol como el servicio es una actividad pblica, la responsabilidad del
concesionario tambin es responsabilidad de la Administracin, titular del servicio, que
compartir con el concesionario los daos, de acuerdo al siguiente esquema: no hay
responsabilidad del concesionario y s de la Administracin cuando aqul obr en
cumplimiento de las rdenes recibidas de sta o de alteraciones del clausulado
concesional impuestas a posteriori. En los dems casos el concesionario y la
Administracin sern responsables solidarios.
En cambio Sarmiento Garca[33] seala que toda la responsabilidad que derive de
hechos que concreten el ejercicio de a concesin corresponden al concesionario El
usuario debe ser considerado como dbil jurdico frente al concesionario. Esto impone
aplicar un orden pblico econmico de proteccin, como es la ley de Defensa de
Consumidor, N 24.240. En igual sentido Cicero.[34] Prez Hualde[35]entiende que el
Estado no responde por el accionar del concesionario en ningn caso, ni siquiera en los
casos que las doctrinas civilistas pretenden hacerlo responsable. Afirma entendemos
que esta defensa que hacemos no tiene como objetivo constituirse en una defensa del
Estado, sino que pretendemos defender la institucin jurdica de la concesin del
servicio pblico, tal como ha sido concebida porque la consideramos sumamente
valiosa, a la vez que un formidable instrumento de desarrollo futuro. Por eso es
necesario defenderla de sus componentes esenciales como es el del por cuenta y
riesgo.
Gordillo[36]se ha preguntado si el Estado Nacional sera responsable directa o
subsidiariamente, por los hechos u omisiones de los concesionarios. Al menos el
principio de la culpa in vigilando e in eligiendo, sustentaran la responsabilidad
indirecta. Sin embargo esa responsabilidad aparece trasladada al concesionario por los
propios contratos de concesin. En igual sentido se ha pronunciado Sarmiento
Garca[37] entiende que si el Estado ha desembarazado de la responsabilidad de sus
entidades descentralizadas, no parece ello presagiar en el futuro un desarrollo del
principio de responsabilidad subsidiaria por entidades que ni siquiera ha creado, sino
que las que solamente ha dado la concesin o licencia.
4. Fundamento de la responsabilidad en la relacin de consumo.
Al comentar Ferreira*38+ sostuvimos el cambio de la jurisprudencia de la S.C., dentro
de la relacin de consumo, de naturaleza contractual por el pago del peaje, con
responsabilidad de la concesionaria como prestataria de un servicio pblico, con
549

obligacin de seguridad objetiva de mantener indemne al usuario por los daos

causados por el mal estado de las rutas y por los animales sueltos que no enerva la
responsabilidad del propietario. Esta postura fundada en la relacin de consumo y la de
Pizarro[39]que comentara el fallo fueron criticadas y lamentadas por Cassagne [40].
La C.S. por mayora sostuvo que los concesionarios y los usuarios tienen una relacin de
consumo.
De esa manera surge del voto de Highton de Nolasco quien afirma que la relacin entre
usuario y concesionario es una relacin de consumo, pues el pago del peaje genera los
principios pro consumidor y el deber de informacin de la Ley de Defensa Consumidor.
La naturaleza de la relacin sustancial es de consumo pues se paga un precio en
concepto de peaje y de ello nacen las obligaciones para el concesionario. El usuario que
abona una suma de dinero para ingresar al corredor paga una prestacin, hace un
pago.Se conforma una relacin de consumo establecida en la Ley 24.240 sancionada con
posterioridad al accidente, lo cual no obsta la vinculacin. (voto de Zaffaroni).
Lorenzetti dispone desestimar la queja pues no se ha aportado ninguna prueba que de
cuenta de un acabado cumplimiento al deber de seguridad y menos de haber brindado
informacin preventiva al usuario, ni de que en la zona hubiese seales indicativa de la
presencia de animales, como tampoco haber encausado gestiones o reclamo ante la
autoridad pblica tendiente a evitar la presencia de semovientes.Tratndose de
accidentes ocurridos en ocasin del paso de animales por rutas concesionadas, la
previsibilidad exigible al concesionario debe juzgarse teniendo en cuenta la carga de
autoinformacin que pesa sobre l respecto de la existencia de aquellos, y el deber de
transmitir la correspondiente informacin al usuario. (Caja de Seguros S.A. voto de
Lorenzetti).
Galds*41+pasaba revista a la jurisprudencia y llegaba a la conclusin por nuestra parte
adherimos a la tesis contractualista y a la relacin de consumo. Creemos que la
aplicacin de la ley de Defensa del Consumidor, norma tuitiva del dbil jurdico,
autoabastece el rgimen de la responsabilidad civil de los concesionarios viales en
ordena a la obligacin de seguridad que consagra la norma en el art. 5 y el principio
general de que la responsabilidad slo puede surgir de la adecuada valoracin del
reproche de las conductas en ordena la previsibilidad de sus consecuencias. De igual
manera lo sostena Lorenzetti[42]quien sostena que la relacin entre el concesionario y
el usuario puede ser calificada como una relacin de consumo, pues la ley de Defensa
del Consumidor comprende la prestacin de servicios pblicos, aplicando el art. 40 de la
ley 24.999, modificatoria de la ley 24.240. Surge de la misma la responsabilidad o
objetiva derivada del vicio o defecto de la cosa, con culpa del concesionario al no
solucionar o incumplir los deberes a su cargo, por no advertir los riegos, remover los
obstculos, naciendo un de ver de seguridad. De igual manera [43] lo hicimos nosotros,
elogiando el cambio de la jurisprudencia, dentro de la relacin de consumo.
Galds[44] propugna la postura de la relacin de consumo, emplazando los hechos
dentro de la ley 24.240 que consagra la obligacin de seguridad al referirse a los daos
derivados de las consecuencias previsibles de la prestacin del servicio. Recuerda las tres
550

posturas vertebrales que categorizar a la obligacin resarcitoria de las empresas

prestatarias del servicio: 1) tesis restrictiva o del vnculo extracontractual; 2) tesis amplia
o contractualitas de derecho privado y 3) tesis de la relacin de consumo.
El autor[45]afirma que ha concluido el debate que comenzara en Colavita y
Bertinat[46]sealando que el voto de la Dra. Highton de Nolasco se inscribe en la
postura de la relacin de consumo: Los votos de Zaffaroni y Lorenzetti, sostienen la
relacin contractualista de derecho privo y de consumo, coincidiendo en que el rgimen
de los concesionarios viales por peaje es un servicio pblico enmarcado en la relacin de
consumo, con jerarqua constitucional. La cuestin corresponde al derecho privado y
rigen las normas que regulan la responsabilidad civil. El vnculo jurdico entre usuario y
concesionario se encuentra en los principios de conducta que fluyen del art. 1198, de
buena fe, confianza del usuario que el concesionario asumir la conducta razonable,
exigible y esperable y la legtima expectativa de que asegurar su indemnidad fsica. El
peaje que paga el usuario es el precio del servicio, la obligacin esencial resulta de los
pliegos generales y particulares y del Reglamento de Explotacin. Las obligacin nace
con del ingreso a la carretera independientemente del pago del peaje. La explotacin
conlleva beneficios econmicos y riegos empresariales. El concesionario debe responder
de los daos causados por los animales sueltos y no enerva la responsabilidad del dueo
del animal fijada por el art. 1124.
Lpez del Carril y Cassagne [47] niegan la misma, sobre todo cuanto la Corte la impone
como consecuencia del peaje, haciendo nacer un deber de seguridad, fundado en el
principio de buena fe, lo que obliga al prestador a la adopcin de medidas de
prevencin. En definitiva con esta relacin de consumo se conduce a un suerte de
seguro obligatorio que obliga al concesionario a indemnizar a la vctima de un accidente
ms all de lo que puede prevenir o evita lo que resulta injusto adems de constituir un
riego adicional y sobreviviente no contemplado en la ecuacin econmica financiera de
la concesin. Es justo que se reparen los perjuicios padecidos por la vctima pero no es
justo que deba hacerlo quien no tiene responsabilidad.
Lorenzetti[48]. y Vzquez, en el voto de disidencia, entre muchos otros adhieren a una
relacin de consumo que se genera entre la concesionaria y el usuario, con un vnculo
mucho ms amplio que el contrato, en los trminos de la ley 24.240 que incluye los
prestadores de servicios pblicos como sujetos pasivos
5. Relacin contractual: peaje es precio
La relacin entre el concesionario y usuario es de naturaleza contractual, asumiendo el
concesionario la explotacin por cuenta y riesgo, por lo que cabe atribuirle
responsabilidad directa y contractual derivada del cumplimiento del contrato del que
obtiene el beneficio econmico de explotacin. El peaje debe considerarse precio, pues
se encuentra gravado con IVA.
Como consecuencia del contrato de prestacin de servicio, el concesionario y tiene
obligacin de prestar un servicio encaminado a mantener el deber de seguridad y las
551

medidas de prevencin. La responsabilidad contractual surge del pago del precio. El

usuario paga una suma de dinero como contraprestacin de un servicio que percibe el
concesionario por el uso del corredor vial y recibe como contraprestacin un servicio
que consiste en facilitar el trnsito por la carretera, asegurndole una circulacin
normal, libre de peligros y obstculos, de forma que pueda arribar al final del trayecto
en similares condiciones a las de su ingreso. (Caja de Seguros S.A. voto de Zaffaroni).
Sagarna[49]en cometario crtico del fallo Colavita sostena que estaba de acuerdo con el
voto en disidencia de Vzquez, y que el concesionario era responsable. Es inoponible al
usuario de la carretera el contrato de concesin entre concedente y concesionario. El
usuario paga un precio, (peaje) al concesionario. La relacin entre usuario y
concesionario es de derecho privado de base contractual. El vnculo que se establece se
trata de una relacin de consumo. La responsabilidad de la empresa concesionaria de
peaje es contractual, es de naturaleza objetiva, el concesionario carga con una obligacin
de seguridad frente al usuario, dicha obligacin es de resultado y consiste en proveerle
al usuario de todo aquello que le asegure que lo ruta estar libre de peligros y
obstculos y que transitar con normalidad. El Estado no puede desligarse de las
funciones bsicas como la prestacin de seguridad, del servicio de salud, justicia,
educacin. Las funciones primordiales den ser respetadas y aseguradas a los habitantes.
Responde el concesionario y el Estado todas vez que se prueba la omisin en el
cumplimiento de sus deberes (art. 1074 y 1109).
Weingarten-Ghersi[50] sostiene que el contrato de peaje, empresa, usuario, es
consensual ya que en virtud de l el concesionario presta un servicio a cambio de un
precio, que se inicia con la aceptacin del usuario por el solo hecho de ingresar a la ruta.
El pago del precio debe hacerse en efectivo, solo atae el cumplimiento de la obligacin
por el usuario y no es constitutivo del contrato, sino que es un efecto de la obligacin
emergente de aquel. Las partes del contrato son la concesionaria y el usuario. El Estado
solo ejerce la funcin de control pero no es parte en el contrato. Las principales
obligaciones de la empresa son: informacin, constante y clara y circulacin por el
corredor vial eficiente y seguro. Constituyen clusulas abusiva aquellas que deriven de la
utilizacin del poder dominante de la empresa y que apune a eludir su responsabilidad o
a limitarla o que invierta la carga de la prueba (art. 37 de la Ley de Defensa del
Consumidor, lo que presumen cualquier manifestacin e voluntad del usuario. La
empresa debe brindar un servicio organizado, eficiente y seguro
Uno de los problemas suscitados en doctrina y jurisprudencia a raz del fallo Colavita,
ha sido establecer el vnculo que se genera entre el damnificado por daos en las rutas y
la concesionaria. Esto es si es contractual o si carece de dicho ligamen. Para los
contractualistas el peaje sera el precio que se abona por el uso del autopistas y el
automovilista que lo abona celebra en ese momento el contrato con la concesionaria de
tal suerte que deber responder por los daos que cause en el cumplimiento del
contrato.[51]
Para los extracontractualistas el peaje no es ms que una contribucin de naturaleza
tributaria y nunca puede constituir el precio; la delegacin el Estado al concesionario
552

comprende los derechos y deberes transferido en el pliego respectivo y sistema legal

que lo regula.
Barra*52+comenta el fallo de la C.S.J.N. Bertinat Pablo J c. Provincia de Buenos
Aires*53+ al que califica diciendo que el voto de la mayora es lacnico, pues debi ser
ms terminante, afirmando que no corresponde atribuir responsabilidad por omisin al
concesionario. Es absurdo pretender responsabilizar al concesionario. Adhiere a la tesis
de exoneracin de responsabilidad del concesionario aduciendo que el peaje es una
contribucin completamente alejada del precio, para lo cual recuerda el fallo Arenera
Libertador (fallos 314:605). La responsabilidad podr ser imputada cuando el
concesionario hubiese adoptado una conducta desaprensiva frente a denuncias o
informaciones que revelasen la presencia de animales sueltos en la ruta, o la existencia
de un actuar negligente frente al peligro que tales animales representan. Cita a
Marienhoff[54] y sostiene que resulta irracional, por lo tanto ajeno a cualquier deber
implcito del Estado o del concesionario pretender responsabilizar al estado por los
animales en nuestros medios rurales con distancias enormes entre pueblos o casillas de
peaje.
Abrevaya[55] menciona a Muoz Machado quien sostiene que una obra pblica es un
servicio pblico en el amplio sentido de empresa u organizacin pblica cuyo normal o
anormal funcionamiento es susceptible de acarrear la responsabilidad del titular.
Barra[56] en postura que favorece a los concesionarios dice que la relacin contractual
es de derecho pblico y que el peaje es el medio por el cual el concesionario recupera su
inversin. El pago del peaje no genera una relacin contractual sino que constituye una
contribucin completamente alejada del concepto de precio por el uso de la instalacin
y beneficios conexos.
No se advierte como es posible que se califique de contractual la relacin entre la
concesionaria y el Estado que otorga la concesin, siendo que ste resulta ser la
comunidad toda a travs de sus representantes, y al mismo tiempo se deniegue tal
carcter cuando de los usuarios se trata, que son esa misma comunidad que estara
delegando, en definitiva determinadas actividades al concesionario[57].
Para la Corte[58], Barra y gran cantidad de la doctrina el peaje no es el precio que se
pagar por el contrato, sino es una contribucin completamente alejada del concepto de
pecio. Para Marienhoff[59] el paje no es otra cosa que la contribucin o pago que el
concesionario de la obra pblica tiene el derecho a exigir a los administrados que utilizan
la obra. Sin artilugio y ropajes que encubran su naturaleza no es otra cosa que el precio
que se le paga al concesionario.
Abrevaya luego de resear las posturas respecto del peaje, llega a la conclusin que no
puede existir frente a los terceros usuarios de las rutas un plexo contractual que limite la
responsabilidad de los concesionarios en la forma que pueden pretender quienes
refieren al peaje como una contribucin no importa quien lo cobre, porque otros muy
distintos son los fundamentos que abonan la actividad cuando no se trata del Estado
que la cumple. Parto de la base que para el concesionario es una actividad rentada,
553

delegada y en la medida en que la comunidad toda contribuye al intercambio,

traspasando la actividad del Estado a los terceros concesionarios, stos para poder
afrontar las obras de mantenimiento a cambio de un lucro, deben asumir como sucede
en cualquier actividad no solamente mantener los caminos en buen estado, sino
tambin velar por la seguridad que es necesaria en los corredores.[60]
Bustamante Alsina[61]sostiene la tesis contractualista, y responsabiliza al concesionario
por los daos sufridos por un vehculo que patinara sobre una mancha de aceite
existente en una ruta cohesionada e impactara contra el guarda rail. La responsabilidad
que se deriva del incumplimiento de la obligacin de mantener en debida forma de
conservacin la va frente al automovilista es de naturaleza contractual porque el actor
accedi a la autopista mediante el pago de una suma en concepto de peaje, como
contraprestacin por hacer posible la circulacin en los trminos del contrato de
concesin.
Poclava Lafuente[62]sealaba que nunca puede el concesionario ser responsable pues
no tiene relacin contractual con el usuario. El peaje se fija imperativamente y no como
contraprestacin, por lo que la relacin se rige por el derecho pblico, el peaje es una
contribucin especial y hay tributaristas que lo consideran tasa. Son coincidentes
Venegas y Compiani[63]si consideramos el peaje como contribucin de naturaleza
tributaria y no el pago del precio por la utilizacin del corredor debemos concluir que no
existe relacin contractual entre le concesionario y el usuario. Los usuarios de servicios
pblicos no son clientes sino administrados.[64]
6. Obligacin de seguridad. Buena fe y de carcter objetivo. Corredor vial: cosa
riesgosa
En realidad la obligacin de seguridad nace de la relacin contractual con el usuario al
que el concesionario le debe deber de seguridad de carcter objetivo, siendo adems el
corredor vial una cosa riesgosa o peligrosa.
El concesionario en la relacin contractual tiene la obligacin de seguridad para prestar
un servicio de carcter continuado sin que pueda modificar los trminos de la
prestacin.
Opera el principio de buena fe del art .1198 que debe reflejarse en la eficiencia y
seguridad del servicio.
La responsabilidad del concesionario es de carcter objetivo y tiene una obligacin de
seguridad por resultado, consistente en que el usuario debe llegar sano y salvo al final
del recorrido. El concesionario debe vigilar permanente, remover obstculos, elementos
peligrosos y alejar animales, pues dentro de sus obligaciones de control est prevista la
sealizacin entre ellos colocar carteles para ser previsible el desarrollo del trnsito.
El concesionario debe responder ante el usuario de los daos provocados por animales
que invaden la carretera, salvo que demuestren la existencia de una eximente de
responsabilidad que haya roto el nexo causal acreditando el acaecimiento del caso
fortuito, culpa de la vctima o de un tercero por quien no se debe responder. Asume
frente al usuario una obligacin de seguridad de resultado, consistente en que ste debe
llegar sano y salvo al final del recorrido, en consonancia con el principio de buena fe, art.
554

1198 C.C. y el deber de custodia a cargo del concesionario que le impone la obligacin
permanente de remover obstculos elementos peligrosos y alejamiento de animales
debiendo avisar de inmediato a la autoridad pblica. La responsabilidad del
concesionario no resulta enervada por la que recaer sobre el dueo o guardin del
animal, art. 1124 del C.C. pues la existencia de esta ltima no excluye la primera, en
tanto se trata de un supuesto de concurrencia que obedece a factores de imputacin
distintos.(Caja de Seguros S.A. voto de Zaffaroni).
Cassagne sostiene que el concesionario no es responsable pues su contrato no es de
servicios pblicos sino de obra pblica. El concesionario no tiene exigencia legal de
ejercer funciones de polica. Carece de facultades para secuestrar, retirar, sacrificar,
guarda custodiar animales.
Lpez del Carril[65], principal expositor de la exoneracin de responsabilidad del
concesionario vial, al analizar los factores de atribucin objetiva refiere al art. 1113 y
sealan la incorrecta aplicacin de carcter de cosa riesgosa al corredor vial. Sostiene
adems que el concesionario no es dueo o guardin, que el peaje es una recaudacin
tributaria y que los modos de concesin pueden ir desde la onerosidad hasta la
subvencin, no existiendo relacin contractual entre el usuario y el concesionario.
7. Obligaciones que nacen del contrato: deber de previsin
La falta del cartel indicador para advertir a los usuarios, la omisin de colocarlo genera
incumplimiento al deber de previsin. La existencia de un caballo en la ruta exige un
deber de previsin en atencin al art. 902 del Cdigo Civil, pues el paso de animales es
un hecho claramente previsible para el prestador de los servicios, debiendo adoptar
medidas concretas. La falta adecuada del ejercicio del deber de previsin, para evitar
accidentes hace responsable a la concesionaria.
8. Imputacin de culpa a la vctima
Cassagne siguiendo a Lpez Olacireghi[66]ha imputado responsabilidad al conductor del
automvil que produce el dao.
En realidad juega el art. 1111 que no alcanza a para exonera por responsabilidad
objetiva.
El concesionario tiene la obligacin del deber de seguridad y no es previsible que en una
ruta concesionada se crucen animales.
9. En resumen
1. La responsabilidad por los incumplimientos del concesionario debe ser imputada
exclusivamente a ste y adems de las sanciones debe asumir los riesgos por los daos y
perjuicios que se causen por la utilizacin de las rutas.
La falta de control sobre los animales o estado de la ruta lo hace responsable de los
perjuicios.

555

La mayora de los pliegos establecen que el Concesionario asumir la Concesin a su

propio riesgo tcnico, econmico y financiero y ser responsable por las obligaciones y
requisitos para prestar el Servicio, as como por las consecuencias de tal prestacin,
desde el momento de la Toma de Posesin.
2. El cambio de jurisprudencia de la Corte Suprema es obligatorio para los tribunales
inferiores.
3. Nos parece correcta la postura de la Corte que se enrola en la relacin de consumo,
calificando como relacin contractual la derivada con el usuario.
4. Corresponde exonerar de responsabilidad del estado provincial, pues ninguno de sus
rganos ha intervenido en forma directa en la causacin del dao.
5. Es correcta la postura que adems de la responsabilidad en la relacin de consumo,
sostiene que existe relacin contractual, cuyo precio es el peaje.
6. Como relacin contractual nace la obligacin de seguridad, fundada en la buena fe y
de carcter objetiva.
7. El corredor vial debe ser considerado una cosa riesgosa estando obligado el
concesionario a garantizar la indemnidad de los usuarios.8. La existencia de animales u la falta de sealizacin configuran una falta al deber de
previsin, sin que pueda imputarse culpa a la vctima
[1] Las sentencias de la Corte de la Nacin no son obligatorias para los tribunales
inferiores fuera de las causas en que se dicte pero la autoridad de tales
pronunciamientos unidos a razones de economa procesal impone acatarlos evitndose
con ello el dispendio que implica la reiteracin insustancial de las mismas cuestiones (J.
M. Repertorio General 1992-316). La Corte ha recordado en sucesivas causas la
necesidad de acatamiento mostrando el valor que reviste la doctrina en funcin de
representante de la soberana nacional y de su independencia respecto a los restantes
poderes polticos (Fisco Nacional c/ Manuel Ocampo). Adems el principio mencionado
fue expuesto por la Corte en Cermica San Lorenzo, (L.L. 1986-A-179), y ha sido reiterado
en el caso Sampi. Con mayor razn cuando la jurisprudencia es reiterada y la Corte de la
Nacin fuerza su propia competencia para dar acogida a los problemas planteados.
Resolver aisladamente en sentido contrario significa asumir temerariamente el riesgo de
revocacin de la sentencia (Pellegrini c/ Boff, L.L. 1992-C-451).La Corte de la Nacin a su
vez sostiene que los tribunales inferiores tienen un acatamiento simple por el carcter
imperativo. As lo hizo en la causa Doa Magdalena Videla c/ Don Vicente Garca
Aguilera sobre entrega de bienes, incidente s/ competencia del 9 de abril de 1870
donde sostuvo que los Juzgados Seccionales deben ajustar su procedimiento y
resoluciones a las decisin de la Suprema Corte que en casos anlogos dicte haciendo
jurisprudencia. La causa Paulino Vzquez c/ Norberto Hctor Casablanca del 3 de
agosto de 1956 sostuvo la obligatoriedad de los jueces de distinta jurisdiccin a los fallos
de la Corte. Tambin existe un sometimiento condicionado como deber moral que ha
culminado con el fallo Cermica San Lorenzo S.A. del 4 de julio de 1985 donde sostuvo
556

que carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de
los precedentes de la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la
decisin asentada por el Tribunal en su carcter ltimo de interprete de la Constitucin
Nacional y de las Leyes de la Nacin. Tambin ha recordado la obligatoriedad como
deber institucional que deben acatar lo dispuesto por la Constitucin y lo ha hecho en
los fallos Santn Jacinto del 16 de setiembre de 1948 y Sara Pereyra Iraola c/ pcia de
Crdoba sosteniendo la necesidad de leal acatamiento como indispensable para la
tranquilidad pblica, la paz social y la estabilidad de las instituciones ( Acuerdos
Plenarios Causas de inconstitucionalidad Adolfo Brunotto Laborde, Suplemento de
Derecho Penal y Poltica Criminal, E.D. 7 de diciembre de 2.000, pg. 6 pargrafo 8.) y
Atilio C. Gonzlez Doctrina Plenaria Obligatoria Versus Pronunciamiento
Descalificatorio de la Corte, Derogacin Virtual del Plenario Uzal?. (L.L. 8 de
setiembre de 2.000).
*2+ Criterio tributarista, citado por GALDS., Jorge Mario, Peaje y Animales sueltos La
clausura de un debate? L Ley T 2000-E-494., seala que la responsabilidad es
extracontractual, criterio arraigado en la jurisprudencia de la Corte. El peaje es de
naturaleza tributaria porque no hay contrato entre el usuario y el concesionario; no
constituye el precio del uso del camino sino que es una prestacin de naturaleza
tributaria. El concesionario solo es delegado de la funcin encomendada:
mantenimiento, conservacin, mejora y ampliacin de la ruta. La relacin entre usuario
y concesionario no pertenece a la rbita contractual, sino que resulta alcanzada por el
derecho administrativo. La concesionaria no es duea del camino y la red vial no es una
cosa de riesgo, de modo que responde nicamente en caso de incumplimiento por
accin u omisin de las cargas o deberes impuestos por el marco regulatorio, como
defectos de sealizacin, baches. El poder de polica sobre la ruta pertenece al Estado,
es irrenunciable y no fue transferido al concesionario. En el caso de animales sueltos el
obligado a responder es exclusivamente el dueo o guardin (art. 1124 a 1131 CC.) La
empresa prestataria de la ruta no es duea o guardiana del animal suelto. Si bien se
recurra a la responsabilidad por vicio de la red con sustento en el art. 1113 prrafo 2 del
C.C., ello no excluye la responsabilidad por culpa especialmente como dficit de
conducta por el adecuado sealamiento o por omisin de adoptar las medidas diligentes
o de custodia y conservacin. Esta postura fue aceptada por la Corte de la Nacin que
decidi la constitucionalidad del peaje, calificndolo como una contribucin, excluyendo
el vnculo contractual de derecho privado. Pronto logr adhesin autoral de Venegas,
Compiani, Gemes Poclava Lafuente, Muzi, Pirota, Lpez del Carril, Cassagne.
*3+ Criterio referido a la relacin de consumo, citado por GALDS., Jorge Mario, Peaje y
Animales sueltos La clausura de un debate? L Ley T 2000-E-494, seguido por nosotros
y por Lorenzetti, Rinessi, Prez Hualde y Bustelo, Goldemberg y Cafferata al igual que el
autor entiende que la concesin vial encuadra dentro de la relacin de consumo regida
por la ley 24.240. El usuario experimenta un dao a raz de a defectuosa o irregular
prestacin de un servicio pblico, que genera la obligacin resarcitoria en cabeza del
concesionario.
557

*4+ Criterio contractualista citado por GALDS., Jorge Mario, Peaje y Animales sueltos
La clausura de un debate? L Ley T 2000-E-494, genera dos obligaciones: 1) la principal
o tpica que es habilitar el trnsito en el corredor vial y 2) una obligacin de seguridad
por los daos que pueda sufrir durante la circulacin, apoyada por nosotros, Galds,
Vzquez Ferreira, Boragina, Sagarna, Padilla, Bustamente Alsina, Florian, Mosset
Iturraspe, Zavala de Gonzlez, entre otros. Establecen que el peaje es el precio que
abona el usuario porque dentro del monto total esta incluido el IVA lo que revela que no
puede tratarse de un tributo. De ello deriva la obligacin de seguridad. Siendo una
obligacin de seguridad un tinte objetivo, como principio genera la responsabilidad no
solo se extiende a los animales sino toda causa de dao. La obligacin de seguridad fluye
del art. 1198 del C.C. y favorece a la vctima en atencin del concesionario demandado. .
*5+ C.S.J.N. Ferreyra, Vctor Daniel y Ferreyra, Ramn c/ V.I.C.O.V. S.A. s/ daos y
perjuicios L.L. 25/4/2006. Suplemento Mensual del Repertorio General La Ley, Abril
2006, pg. 38, fallos 344/351. 416/,423.Comentado por CORREA., Jos Luis,
Responsabilidad del concesionario de las rutas concesionadas: adhesin a la tesis
contractualista y al derecho del consumidor, La Ley 19 de mayo de 2006, PIZARRO.,
Ramn Daniel, Responsabilidad de las empresas concesionarias de peaje en un reciente
fallo de la Corte Suprema, L.L. 30 de marzo de 2006. RINESSI., Antonio J, RCyS 2006-III35.
*6+ C.S.J.N. Caja de Seguros S.A. c. Caminos del Atlntico S.A.V.C. L.L. 22/5/2006.
Suplemento Mensual del Repertorio General La Ley, Mayo 2006, pg. 41 fallos 416/,423.
*7+ C.S.J.N. 21/3/2006. Basualdo, Argentino c V.I.C.O.V. S.A. s/ daos y perjuicios, L.L.
23/10/2006. Suplemento Mensual del Repertorio General La Ley de Octubre de 2006,
fallos 435/439, pg. 47. En este fallo la mayora declar inadmisible el recurso
extraordinario dejado confirmada la sentencia de Cmara que haba condenado al
concesionario por la presencia de un animal suelto en la va.
*8+ C.S.J.N. Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c. Provincia de Buenos Aires y /u
otros - 2006-11-07 Suplemento Mensual del Repertorio General La Ley, Noviembre de
2006. pg. 40, fallos 356/371..J.2006-3-950. El voto de la mayora ha eximido de condena
al estado provincial ya que el caballo que intervino en la colisin tena una marca que no
se encontraba registrada en la provincia de Buenos Aires. Se trataba de un animal
domesticado abandonado por sus dueos (arts. 2605 y 2607). Suplemento Mensual
del Repertorio General La Ley, febrero y marzo de 2007. con notas de Carlos GHERSI y
Celia WEINGARTEN, L.L. 13/3/2007, con nota GALDS., Jorge Mario, RCYS 2007-III-48 con
nota y PIZARRO., Ramn Daniel.

558

*9+ C.S.J.N.30/5/2006 Cohen, Eleazar c. Ro Negro E.D. 11 de mayo de 2007. Se trataba

de un accidente sufrido por un usuario durante un vuelo de parapentes. La Corte ha
seguido sosteniendo que no cabe considerar configurada, en el caso, la responsabilidad
del Estado Provincial por falta de servicio pues no se ha demostrado ni la ilegitimidad de
la conducta estatal ni la idoneidad de sta para producir perjuicios cuyo resarcimiento se
reclama. No se advierte como la falta de supervisin o control respecto a la empresa
organizadora de vuelos en parapentes haya influido en la produccin del accidente
sufrido por el actor,
*10+ C.S.J.N. Colavita, Salvador 7/3/2000, La Ley 2000-E-498.
*11+ C.S.J.N. Bertinat Pablo J c. Provincia de Buenos Aires, con nota de LORENZETTI.,
Ricardo Luis, en RCyS 2000-II-39 con nota de GALDOS., Jorge Mario, La Ley 2000-E-495
con nota crtica de SAGARNA, Fernando Alfredo, L.L. 2000-B-766 y con nota de BARRA.,
Rodolfo C, en ED 187-936. La sentencia tambin en DJ 2000-376 y fallos 323:305 en esta
sentencia el camino no estaba dado en concesin.
*12+ C.S.J.N. Rodrguez, Eduardo J c. Prov. de Buenos Aires y otros, La Ley 27 de junio
de 2001.
*13+ C.S.J.N. Expreso Hada S.R.L. c. Prov.de San Luis, La Ley 2/12/2002, con el
comentario de Gonzalo LOPEZ DEL CARRIL. Suplemento Mensual del Repertorio General
La Ley, Diciembre de 2002, fallo 382, pg. 43.
*14+ MERTEHIKIAN Breve comentario acerca de la responsabilidad extracontractual por
la omisin del Estado y de los Concesionarios de Obras Pblicas (animales sueltos en
camino).L.L. 2000-D-553.
*15+ C.S.J.N. Colavita, Salvador y otro c. Pcia de Buenos Aires 07/3/2000.L.L. 2000-D-553.
*16+ C.S.J.N.Ruiz, Mirta E. c. Prov. De Buenos Aires, La Ley 1990-C-429, demanda
promovida por la colisin con un caballo suelto en la ruta provincial, fundndose la
responsabilidad en la omisin del deber de custodia de las rutas. La Corte consider que
la omisin que se alegaba no era atribuible a la provincia pues no se pueden imputar los
daos causados por un animal que no era de su propiedad. Adems ele ejercicio del
poder de polica que corresponde al Estado no resulta suficiente para atribuirle
responsabilidad en un evento en el cual ninguno de su rganos o dependencia tuvo
parte, puesto que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en
orden a la prevencin de delitos pueda llega a involucrarla a tal extremo en las
consecuencias por hechos extraos a su intervencin directa. Resulta procedente la falta
de legitimacin sustancial pasiva. BUSTAMANTE ALSINA., Jorge, La Ley 1990-C-429 La
559

responsabilidad del Estado en el ejercicio del poder de polica, critica la decisin

adoptada sealando que el incumplimiento al deber de hacer aquello que es
indispensable para preservar la seguridad pblica, convierte en ilcita dicha abstencin.
GAMBIER., Beltrn, Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad el Estado por
omisin, a la luz de la jurisprudencia, La Ley 1990-E-617, puntualiza la necesidad de
verificar si en el caso concreto existi ejercicio irregular de la potestad administrativo. No
se advierte irregularidad pues entiende que resulta imposible que las indicaciones viales
que advierten sobre los animales sueltos se encuentre en forma permanente e
ininterrumpida durante el trayecto. MARIENHOFF., Miguel S. Responsabilidad
extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud omisiva en el mbito del
derecho pblico Abeledo Perrot, Buenos Aires 1996.
*17+ C.S.J.N. Sarro Antonio c. Oca. El estado provincial no es responsable por el
accidente causado por animales sueltos en caminos y que el ejercicio del poder de
polica de seguridad que corresponde al Estado no es suficiente para atribuirle
responsabilidad en un evento en donde ninguno de sus rganos o dependencias tuvo
parte. No parecer razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la
prevencin de los delitos pueda llegar a involucrarla a tal extremo en las consecuencias
daosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraos a su intervencin directa.
*18+ MERTEHIKIAN., Eduardo, La responsabilidad pblica. Anlisis de la doctrina y la
jurisprudencia de la Corte Suprema, Editorial baco de Rodolfo Depalma, pg. 270.
*19+ GAMBIER., Beltrn, Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad del Estado,
por omisin, a la luz de la jurisprudencia, L.L. 1990-E-617.
*20+ S.C.J.Mza., Torres Francisco c. Prov. de Mendoza, La Ley 1989-C-511.
complementado por la S.C.J.Mza, Sala I, 18/10/96 Norton Mara teresa c. Municipalidad
de Godoy Cruz s. Ordinario voces Jurdicas I-1997 pg. 136 y ss. La omisin antijurdica
requiere: a-Que el no actuar incumpla una obligacin legal expresa o implcita que
puede provenir de la ley, o de otra fuente jurgena, como la costumbre y los principios
generales del derecho. b-Que se trate de una obligacin y un deber concreto; no puede
ser un deber genrico o difuso. c-El lmite de la responsabilidad est dado por la
exclusin del caso fortuito o fuerza mayor.Comentados por CORREA., Jos Luis,
Responsabilidad del Estado por omisin en la Jurisprudencia de la Suprema Corte
mendocina, Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo, La Ley marzo de
2.004.
*21+ Sykes, Violeta c. B.C.R.A., por cobro de dlares (2 de julio de 1985) Se demand al
Estado por el ejercicio del poder de polica financieras, al no revocar oportunamente la
autorizacin que gozaba el Bco. Intercambio Regional para funcionar a pesar de conocer
el estado de insolvencia que tena

560

*22+ Franck, Roberto A c. Pcia de Buenos Aires, del 14/11/69, fallos: 275:353, se
demand y se atribuy responsabilidad a la Pcia, por la muerte del cnyuge y tres hijos
por el naufragio de la lancha Espera VI, al chocar con un rbol mientras maniobraba en
los muelles del arroyo Espera. Se hizo lugar afirmando que como corresponde a la
demandada el dominio del ro y del cauce resulta responsable por aplicacin del art.
1113.
*23+ Ruiz Mirtha E c. Pcia de Buenos Aires, fallos 312:2138, del 7/11/89, como
consecuencia de un accidente de trnsito por la colisin con un caballo, se demand a la
provincia de Buenos Aires por supuesta omisin de custodia de las rutas provinciales. La
Corte sostuvo que el ejercicio de la polica de seguridad que corresponde al Estado no
resulta suficiente para atribuirle responsabilidad por un evento en el cual ninguno de sus
rganos tuvo parte toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad
general en orden a la prevencin de delitos pueda llegar a involucrarla a tal extremo en
las consecuencias daosas que ellos produzcan con motivos de hechos extraos a su
intervencin directa.
[24] YMAZ VIDELA., Martn Rafael, YMAZ COSSIO., Esteban Ramn, Responsabilidad de
los concesionarios frente a accidentes de usuarios en las concesiones viales
argentinas,L.L. 1997-F-1013
*25+ LPEZ DEL CARRIL., Gustavo, Responsabilidad civil en Rutas, Autopistas y Vas del
circulacin. El rol de los concesionarios viales, pg. 12, 70 Ed. La Ley, Buenos Aires 1999,
pg.140. y Peaje, animales sueltos en rutas y empresas concesionarias viales, La Ley 27
de noviembre de 1998.
*26+ CASSAGNE., Juan Carlos, La responsabilidad de los concesionarios viales, La Ley
1/11/2006. Para ello se debe acreditar la existencia de una omisin antijurdica, que
requiere que el Estado incumpla una obligacin legal implcita, omisin a un deber
concreto. Los requisitos son: que el dao sea resarcible, que exista imputabilidad
material del hecho u omisin a un rgano del Estado, traduce la naturaleza objetiva de la
responsabilidad administrativa y rige para el funcionamiento normal o anormal o
irregular de los servicios. Que exista relacin de causalidad, afirmando que la Corte no
ha seguido un criterio uniforme pues a veces a exigido causalidad adecuada, otra
causalidad directa o inmediata. Lo que se exige es demostrar lo que debe haberse
realizado correctamente es la tarea de vigilancia que hubiera evitado el dao. Seala que
salvo alguna excepcin, en la generalidad de los casos se ha desestimado la
responsabilidad de los entes de control.
6)Responsabilidad profesional del abogado:40mbito de esta aplicacin: El abogado en
el ejercicio de su profesin desempea una actividad extrajudicial que se exterioriza en
40
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teora general de la responsabilidad civil pag.:501,Artes grficas
Candil, 1997

561

el consejo legal o asesoramiento jurdico, en la intervencin directa en la formulacin

jurdica de un negocio o en los arreglos y transacciones que ponen fin a cuestiones
litigiosas o dudosas. La violacin de los deberes que el ejercicio profesional impone al
abogado implica generalmente el desafuero de la tica que rigurosamente gobierna su
conducta profesional. Eventualmente la inconducta profesional de los abogados puede
ser sancionada disciplinariamente por los jueces, a quienes la ley les atribuye potestad
para ello. SI el abogado causa adems culpablemente o por dolo un daos a su cliente o
a terceros en el ejercicio de su profesin, incurre en responsabilidad civil y debe reparar
el perjuicio ocasionado. La responsabilidad del abogado en relacin a su cliente es
siempre contractual. En esta hiptesis del contrato tiene el carcter de una locacin de
servicios o de obra. El contrato tiene carcter de mandado cuando el cliente confiere
representacin al abogado o procurador para cumplir determinados actos o
representarlo en un proceso judicial. En cuanto a los daos que pueden resultar de la
actuacin del abogado con respecto a terceros, su responsabilidad tiene carcter
extracontractual. Naturaleza de la obligacin: Para determinar la naturaleza de la
obligacin que asume el abogado en relacin a su cliente, es necesario distinguir la doble
actuacin que puede cumplir como letrado apoderado (procurador) y como abogado
consultor, asesor o patrocinante o defensor en un proceso. Apoderado letrado: En este
caso su actuacin es de representante judicial de su cliente y est sujeto a las reglas del
mandato y, en particular, a las obligaciones impuestas por la ley 10.996 de Ejercicio de la
Procuracin ante los Tribunales Nacionales, si se trata de la intervencin en procesos de
jurisdiccin nacional. Como mandatario judicial el abogado est obligado a una
prestacin de resultado en cuanto a los actos procesales que debe cumplir
especficamente. De donde la omisin de los deberes a cargo del profesional en estos
casos compromete su responsabilidad, sin que sea necesario demostrar su culpa. El
resultado que se frustra consiste en los actos procesales que caducan por el no ejercicio
en trmino e los mismos, debilitando la postura del cliente en el proceso y
determinando eventualmente la perdida del derecho que motiva la actuacin judicial.
As el mandatario judicial responde por los daos que causa por el incumplimiento de
sus deberes legales en relacin a la marcha del proceso y a la intervencin que le
corresponde en el mismo. Es deber del procurador interponer los recursos legales contra
toda sentencia definitiva adversa a su parte y contra toda regulacin de honorarios que
corresponda abonar a la misma, salvo el caso de tener instrucciones por escrito en
contrario de su respectivo comitente. Letrado patrocinante, defensor y asesor legal: En
estos casos el abogado no tiene la representacin directa del cliente, ni est sujeto a las
reglas del mandato, sino que debe ejercitar solamente el patrocino o la defensa de los
intereses de ste, ya sea conduciendo el pleito bajo su direccin o aconsejando las
soluciones legales que considere pertinentes. Esta obligacin del abogado no es de
resultado, sino solamente de medio; l debe poner toda su diligencia, su ciencia y su
prudencia para tratar de que su cliente obtenga un resultado favorable en la cuestin o
proceso de que se trate. No garantiza el resultado; ms an, viola la tica profesional el
abogado que asegura al cliente el xito del pleito. Debe limitarse a signifacarle si su

562

derecho est o no amparado por la ley y cules son, en su caso, las probabilidades de
xito judicial; pero no debe darle una certeza que l mismo no puede tener. Error de
fundamentacin: El abogado puede incurrir en error de fundamentacin en su consejo
legal o dictamen, o en la demanda o actuacin judicial que patrocina. La responsabilidad
profesional no existe cuando median errores de carcter cientfico, aun cuando las
teoras sean controvertidas; pero subsiste en los casos de impericia, o sea olvido de las
precauciones que la prudencia ordinaria prescribe, de las reglas admitidas por todos
como ciertas. En las hiptesis de error grave o inexcusable, el abogado deber responder
de un consejo legal notoriamente perjudicial para su cliente. Sin embargo, tratndose
del patrocinio judicial, el error de derecho tiene menores consecuencias que en el caso
de seguirse un dictamen extrajudicial equivocado. En efecto, en estos casos, el error de
derecho en cuanto al fundamento de la accin puede quedar subsanado por aplicacin
del principio iuria curia novit. Sin embargo, el error de derecho puede tener significativa
trascendencia, comprometiendo la responsabilidad del abogado, si en la eleccin entre
varias vas elige equivocadamente una, dejando entretanto prescribir la otra accin.
Deber de lealtad: El deber de lealtad hacia el cliente constituye una norma de tica
profesional. Despus de aceptado un asunto, y aunque no haya sido an iniciado el
juicio, el abogado no puede revocar su determinacin para asumir la defensa del
adversario de su cliente. Ese deber de lealtad le impone al profesional la necesidad de no
abandonar el patrocinio intempestivamente y sin causa que lo justifique, como tambin
a ceirse a las instrucciones recibidas de su cliente, siempre y cuando no limiten la
autonoma cientfica del abogado y no sean contrarias a los deberes de la profesin. La
violacin de este deber, culposa o dolosamente cometida por el abogado, determina su
responsabilidad por los daos que cause a su cliente. Secreto profesional: El abogado
est obligado a guardar el secreto profesional. El secreto profesional constituye a la vez
un deber y un derecho del abogado. EN hacia sus clientes un deber de cuyo
cumplimiento ni ellos mismos pueden eximirle: es un derecho del abogado hacia los
jueces, pues no podra escuchar expresiones confidenciales si supiese que podra ser
obligado a revelarlas. Llamado a declarar como testigo, debe el letrado concurrir a la
citacin; pero en la audiencia y procediendo con absoluta independencia de criterio,
puede negarse a contestar aquellas preguntas cuya respuesta sea susceptible, a su juicio,
de violar el secreto profesional. La obligacin del secreto profesional cede a las
necesidades de la defensa personal del abogado, cando es objeto de persecuciones por
parte de su cliente. Puede revelar entonces lo que sea indispensable para su defensa y
exhibir, al mismo objeto, los documentos que aqul le haya confiado. Indemnizacin del
dao: Constituye un problema peculiar de esta responsabilidad de la determinacin del
dao indemnizable. La frustracin de un negocio jurdico por defecto del asesoramiento
legal imputable al abogado, como as tambin la prdida de un juicio por omisiones
atribuibles a errores, o negligencia del profesional, con configura un dao eventual, sino
un dao cierto: la prdida de una posibilidad. La dificultad reside fundamentalmente en
determinar la cuanta del dao a reparar cuando lo que se ha perdido es una chance,
una probabilidad de conseguir una ganancia o de evitar una prdida. Ello ocurre porque
no resulta posible determinar si el perjuicio existira o no. La realizacin del perjuicio no
depende ya de acontecimientos futuros e inciertos. La Situacin es definitiva, nada la
563

modificar ya. EN nuestro caso, el abogado ha detenido por su culpa el desarrollo de una
serie de hechos que podan ser fuentes de ganancias o de prdidas. Si el acto no hubiera
resultado frustrado por el errneo consejo legal, tal vez hubiese dado un beneficio al
cliente ala ejecucin del negocio fracasado; quizs la apelacin hubiese dado lugar a la
revocacin de la sentencia que rechaz en primera instancia la demanda, o de no
haberse producido la perencin de la instancia y la consecuente prescripcin de la
accin, tal vez hubiese sido admitida la demanda. Nuestros tribunales se han
pronunciado en distintas oportunidades sobre esta cuestin, fijando un criterio general
que se aplica uniformemente. La indemnizacin debida por los profesionales que
actuaron negligentemente en la conduccin de una causa por daos y perjuicios no
puede consistir en la suma reclamada en el juicio perdido, ya que dependa de la
apreciacin judicial, sino en la que presumiblemente su hubiere acordado en ella,
adems de las costas. La frustracin del a posibilidad de xito en el reclamo judicial con
motivo de la actuacin impropia del profesional debe medirse a los efectos del quantum
del resarcimiento de acuerdo con la chance perdida, ya que cuando se da esa situacin
queda en ignorancia total el resultado que habra tenido el pleito y no se dispone de otra
manera para fijar el monto de la indemnizacin. El distingo entre dao cierto
indemnizable y dao hipottico no reparable, tericamente fcil, resulta a veces muy
difcil de realizar en la prctica. La frustracin del derecho a obtener la repeticin de lo
indebidamente pagado por impuesto a las ganancias eventuales debida a la perencin
del juicio por culpa de los profesionales intervinientes debe ser computada a ttulo de
chance o grado de probabilidad. La mayor o menor probabilidad de xito en el juicio
deber determinarse en relacin a las constancias del proceso, a la existencia de
jurisprudencia y doctrina uniformes y pacficas a favor de la pretensin frustrada o en
contra de la misma, y a la mayor o menor novedad u originalidad de la cuestin
promovida.
7) Responsabilidad profesional del mdico:mbito de responsabilidad: La determinacin
del mbito de la responsabilidad del mdico carece de importancia, como veremos en
cuanto al rgimen de la prueba; en cambio tiene significacin en cuanto a la extensin
del resarcimiento y la prescripcin. Si la responsabilidad es contractual, slo se responde
de las consecuencias inmediatas y necesarias, y si es extracontractual se extiende a las
consecuencias mediatas. En cuanto a la prescripcin de la accin resarcitoria, tiene un
trmino de diez aos en el primer caso y de dos aos en el segundo. La jurisprudencia
de los tribunales franceses, que haba sostenido durante mucho tiempo el carcter
extracontractual de la responsabilidad mdica, cambi este criterio despus del fallo de
la corte de casacin que fij el principio de la responsabilidad contractual de mdico,
declarando que la obligacin que contrae ante el cliente no es la obligacin determinada
de curar al enfermo, sino solamente una obligacin general de prudencia y diligencia, de
tal manera que el cliente tiene a su cargo la prueba de la imprudencia o negligencia del
mdico. En la doctrina nacional prevalece el concepto de que la responsabilidad es
contractual. Se sostiene sin embargo por algunos autores que la responsabilidad del
mdico es una responsabilidad profesional extracontractual. Fundando esta conclusin,
dice Borda que la responsabilidad que pesa sobre el mdico que atiende a un enfermo
564

en su consultorio o lo opera con su consentimiento, no difiere en absoluto de la que

tiene el profesional que atiende al obrero de una compaa o que opera de urgencia a
un accidentado que se encuentra en estado de inconsciencia. EN estos casos, dice ese
autor, la responsabilidad del mdico es y debe ser la misma. No surge ella de la
celebracin de un contrato, sino de las obligaciones que impone el ejercicio de la
medicina, haya o no contrato. Bustamante considera totalmente equivocado este criterio
de considerar que la responsabilidad del mdico es siempre extracontractual. Ello
importa confundir la fuente de la obligacin con el contenido de la prestacin misma en
cuanto a los deberes a que est sometido el mdico. Desde luego que, como profesional,
debe aplicar en el cumplimiento de su obligacin de atender al paciente sus
conocimientos especializados y las reglas del arte propias de su profesin. EN este
sentido estamos de acuerdo en que no hay diferencia alguna que hacer entre los
deberes profesionales a que est comprometido el mdico como tal, sea su obligacin
contractual o extracontractual. La responsabilidad del mdico es contractual en relacin
al enfermo (cliente) que atiende en virtud de un contrato. Cuando la atencin se presta
en ausencia de todo contrato y se incurre en culpa la responsabilidad es
extracontractual, lo que no quiere decir que la culpa se aprecie de distinta manera; los
usos de la profesin obliga siempre al mdico a los mismos deberes que aquellos a que
es compromete normalmente. En virtud de ello es que si bien la culpa es siempre la
misma en cuanto a inobservancia de los deberes propios de la profesin del mdico, en
algunos casos pueden ser que, excepcionalmente, la responsabilidad sea
extracontractual, pues el mdico puede causar dao si obra imprudentemente o con
negligencia (art. 1109) en relacin a la atencin de un paciente prestada fuera de todo
contrato. Asi la responsabilidad sera extracontractual en los casos siguientes: a) cuando
los servicios del mdico son requeridos por otra persona distinta del paciente. En
relacin a ste la responsabilidad no nace de un contrato. b) cuando son prestados
espontneamente, sin consentimiento del paciente; como ocurre en caso de accidente
callejero y un mdico auxilia a la vctima. c) cuando los servicios son prestados en contra
de la voluntad del paciente, como en el supuesto del suicida que recibe auxilio mdico.
d) Cuando el mdico ha cometido un delito del derecho criminal en relacin a una
persona, sea o no cliente. Por ejemplo, si cometiera un homicidio prescribindole una
supuesta medicacin que determinase la muerte del enfermo.- Entre el hospital y el
mdico que presta sus servicios en el mismo se establece un verdadero contrato en favor
de tercero: el eventual hospitalizado; y la responsabilidad del mdico es contractual
tanto en relacin al hospital como con respecto al paciente. Naturaleza de la obligacin:
Como se ha dicho cualquiera sea la fuente de la obligacin, la prestacin de hacer a
cargo del mdico es la misma, considerando los deberes profesionales en el arte de curar
y la categora del servicio mdico que se debe prestar en cada caso. La obligacin que
asume el mdico no es una obligacin de resultado o determinada de curar al enfermo,
sino solamente una obligacin de medios, es decir que se compromete a atender al
paciente con prudencia y diligencia. Deberes del mdico: advertencia al enfermo: El
mdico tiene el deber de advertir al enfermo los riesgos por el tratamiento
recomendado o por la intervencin quirrgica aconsejable aconsejable. Este deber sin
embargo, no alcanza a las intervenciones y operaciones sin mayor trascendencia;
565

mxime cuando la teraputica de que se trata no comporta poner en peligro la vida del
paciente. Si la operacin presenta riesgos poco frecuentes, ello justifica una advertencia
especial al paciente, y tanto ms si se trata de una operacin de ciruga esttica. El deber
de advertir al enfermo los riesgos de una operacin o tratamiento aconsejado,
determina para el mdico dos dificultades: la ignorancia tcnica del enfermo y la
segunda, su estado moral. En cuanto a la primera no esta obligado a informar si resultara
intil, con respecto a la segunda es necesario adoptar precauciones con respecto al
estado psquico del paciente. Consentimiento: En principio, el mdico no debe
emprender ningn tratamiento ni ninguna intervencin sin haber obtenido el
consentimiento del enfermo. El decreto ley 6216/44 (ley 12.912) sobre ejercicio de la
medicina obliga a los mdicos a solicitar la autorizacin del enfermo, que podr ser
exigida por escrito cuando deba efectuar una operacin mutilante, con la sola excepcin
de los casos en que la gravedad del estado requiera la inmediata intervencin para salvar
la vida. En estos casos se consultar con el miembro de la familia ms allegado, o en su
defecto con el representante legal del enfermo, pudiendo en ltima instancia actuar bajo
su responsabilidad exclusiva. Si el paciente niega su consentimiento el mdico no puede
intervenir, bien entendido que se trate de un enfermo que conserva el dominio de su
voluntad y que ha sido cabalmente informado de la ndole de al operacin y sus
secuelas. El mdico debe intentar persuadir al enfermo sobre el tratamiento o la
intervencin aconsejables. EN caso de fracasar en sus esfuerzos persuasivos, no puede
hacer otra cosa que negar su ministerio, salvo que por ello el enfermo quede
abandonado. Diagnstico: El error de diagnstico responsabiliza el mdico por los daos
que sufre el paciente como consecuencia de haber seguido por ello un tratamiento
inadecuado, o haberse sometido a una intervencin quirrgica innecesaria, o no haberse
atendido debidamente. Desde luego que el error debe ser grave e inexcusable. No
responde el mdico por un error de diagnstico cuando se trata de una materia ajena a
su especialidad, y ha actuado fuera del terreno al que ha podido limitar sin negligencia
sus investigaciones. Tratamiento: Igualmente el mdico es responsable en el caso de
haber aconsejado un tratamiento equivocado por error grave e inexcusable. En cambio,
no responde el mdico en cuanto al mtodo de curacin prescripto si se trata de uno de
los sistemas aceptables, pues el criterio dominante en esta materia es que el profesional
slo debe poner en juego el caudal de preparacin que el ttulo acredita, salvo casos de
negligencia grave, ignorancia inexcusable o falta grosera. Siempre que estn divididas las
opiniones cientficas respecto de cierto problema de medicina, el juez no puede tomar
partido en esas controversias, y por lo tanto debe ser rechazada la responsabilidad
profesional. En cambio, incurre en responsabilidad el mdico que aplic un tratamiento
de radioterapia para curar una afeccin en el rostro que dej ciega a la paciente, por no
tomar las precauciones indicadas. El hecho de que el paciente abandone la atencin
mdica, consultando a otros profesionales, exime de responsabilidad al mdico. Pero el
mdico no debe abandonar al enfermo en el curso del tratamiento. Intervencin
Quirrgica: La actividad profesional del cirujano presenta aspectos particulares cuando
se trata de intervenciones quirrgicas. En principio el cirujano que se equivoca no es
responsable, si no incurre en algn grave error no tolerable o en alguna falta inexcusable
en las personas que se dedican al mismo oficio. En la jurisprudencia francesa se han
566

considerado casos de responsabilidad mdica los supuestos en que un cirujano

abandona una compresa o un instrumento quirrgico en el cuerpo de un paciente, o que
pierde en la zona operatoria una punta de aguja rota en el curso de una operacin. En
todo caso el cirujano incurre en culpa al no adoptar las medidas susceptibles de
permitirle advertir que no ha sido retirado algn cuerpo extrao, o al operar el lado
derecho del enfermo cuando es izquierdo el que requiere operacin. Tambin es
responsable por los daos que causa el cirujano por su culpa en la ejecucin de actos
anexos a la intervencin misma. Se ha declarado que el cirujano tiene a su cargo, en
relacin a dichos actos, una obligacin de medios o de prudencia y diligencia como en el
acto quirrgico mismo. Transplante de rganos: Esta materia da lugar a cuestiones
particulares en orden a la responsabilidad civil de los mdicos, lo cual trataremos
separadamente: a) Respeto a la integridad del cuerpo humano: Una teora simplista, que
remota al derecho romano y a las antiguas costumbres brbaras, afirma que el individuo
tiene un derecho de propiedad sobre su cuerpo. Esta idea tiene el defecto de considerar
al cuerpo humano como una cosa, mientras que l constituye a la persona misma. La
opinin ms generalizada hoy da, ve ms bien en el derecho sobre su propio cuerpo un
derecho de la personalidad, uno de los derechos primordiales que corresponden al
hombre, y as hay in derecho a la vida y a la integridad corporal. En cuanto a los
contratos que tienen por objeto el cuerpo humano en s mismo, o partes del mismo, la
cuestin es sumamente compleja y requiere la consideracin de los ms diversos
aspectos para validarlos. Se considera en general que es nulo todo contrato por el que
una persona se obligue a hacer entrega de una parte de su cuerpo, aunque sta sea
renovable. En cambio se considera lcita la convencin por la que una persona se obliga
a la entrega de partes renovables una vez separadas del cuerpo, como la sangre y la
leche de madre, que por respeto a la persona humana no se considera como venta. En lo
concerniente a las partes no separadas del cuerpo humano, se considera que la
conclusin contraria a la validez de los llamados contratos corporales no debe ser
absoluta, pues debe dejarse la posibilidad de que se produzcan negocios jurdicos
eficaces siempre que respondan a una causa lcita o adecuada a la moral y buenas
costumbres y no haya un dao permanente a la integridad fsica del sujeto pasivo. b)
Experimentacin mdica hecha sobre el cuerpo humano: El respeto de la integridad del
cuerpo humano es para el mdico una regla de orden pblico, que no debe ceder sino
ante la necesidad de salvaguardar la salud del paciente. Por ello el mdico no tiene el
derecho de intentar sobre el cuerpo de un individuo experiencias peligrosas, cuando la
salud del mismo no halle un beneficio que, al menos, las justifique. El solo hecho de
querer hacer sobre el paciente una experiencia cientfica no es justificacin suficiente. c)
El consentimiento del dador: El principio de la inviolabilidad del cuerpo humano lleva a
afirmar la necesidad del consentimiento del paciente para que el mdico intervenga en
l. Pero el consentimiento es exigido en relacin a una operacin que tiene por fin
mejorar la salud del paciente; puede afirmarse en cambio que es suficiente para que el
mdico acte sin responsabilidad, la conformidad de una persona para ser privada de un
rgano vital cuya extirpacin terminar fatalmente su muerte? Tal vez pueda decirse en
este sentido que una persona puede disponer de un rgano suyo para despus de su
muerte, y tanto ms si lo es con fines humanitarios y de solidaridad, pero se trata de
567

saber en el caso de ablacin de un rgano para ser injertado en el cuerpo de otro, si lo es

con fines humanitarios y de solidaridad, pero se trata de saber en el caso de ablacin de
un rgano para ser injertado en el cuerpo del otro, si el dador est vivo o si est muerto
al tiempo de efectuarse la operacin. Si est vivo, no valdr ese consentimiento como
disposicin de ltima voluntad, pues requiere de la muerte para su eficacia, pero
tampoco es seguro que pueda admitirse como vlido un consentimiento prestado para
que otro lo prive de la vida. d) El consentimiento del receptor: Constituye tambin un
problema de responsabilidad mdica el consentimiento del receptor que debe ser
sometido a la intervencin quirrgica, que tendr por efecto la extirpacin del rgano
enfermo del paciente para injertarle el rgano sano del dador. Bien es verdad que en
este caso la ciruga se aplicar en relacin a quien recibe el trasplante, con fines
teraputicos de recuperacin. Sin embargo, siempre quedar en pie la cuestin de saber
si la extirpacin era absolutamente necesaria y si el injerto realizado le asegurar una
supervivencia normal. De no ser as, la intervencin quirrgica puede haberle privado
siqueira de una posibilidad de seguir viviendo, aunque el pronstico de su enfermedad
hubiese sido fatal. Rgimen legal: Leyes 21541, 23464, 23885 y 24193: El 2 de marzo de
1977 se dict la ley 21541 sobre trasplante de rganos y material anatmico humanos,
que fue derogada conjuntamente con sus modificatorias 23.464 y 23.885, por la nueva
ley 24193, sancionada el 24 de marzo de 1993, que se halla en vigencia. Las operaciones
de ablacin e implante de rganos humanos han sido legitimadas desde la primera ley
dictada sobre la materia, siendo pues perfectament4e lcita toda la actividad mdica
vinculada con ese tipo de intervenciones quirrgicas, siempre que la actuacin de los
profesionales de la medicina se adecue a las respectivas normas legales. Requisitos
comunes a todo trasplante: Subsidiaridad, adecuada informacin, libre decisin del
dador y receptor (entre los trasplantes entre personas vivas), gratuidad, capacitacin del
equipo mdico, idoneidad de los establecimientos. Requisitos de los trasplantes entre
vivos: 1) Que razonablemente no se provoque un grave perjuicio a la persona del dador.
2) Existencia de perspectivas de xito para conservar la vida o mejorar la salud del
receptor. 3) Parentesco entre dador y receptor. 4) Tener el dador 18 aos cumplidos. 5)
Libre decisin esencialmente revocable del dador. Requisitos del trasplante desde
cadveres a seres vivos: En el trasplante de rganos y materiales anatmicos
provenientes de personas fallecidas existen dos aspectos que son fundamentales, dada
la peculiaridad de la operacin de trasplante, en la cual exresis del rgano debe
practicarse despus de la muerte del donante y dems que no puede prescindirse de la
voluntad de ste sobre el destino final de sus despojos mortales. Consideraremos por
separado ambas cuestiones que son tratadas por las respectivas disposiciones de la ley
vigente. a) Determinacin del momento de la muerte: Si la ablacin del rgano que ha
de ser implantado en un ser vivo solamente puede practicarse despus de haber cesado
la vida del donante, es obvio que el problema de determinar el momento de la muerte
de ste es fundamental. La muerte real o biolgica ha sido definida como el cese de
todas las funciones vitales del individuo: celular, textural y visceral, lo cual sucede
cuando la circulacin, la respiracin y el sistema nervioso dejan de funcionar
definitivamente. Todo ello resultaba durante mucho tiempo verificable mediante la
comprobacin por un electrocardiograma demostrativo de la paralizacin de la actividad
568

cardaca. Hoy la cuestin resulta ms compleja por la aparicin de las mas diversas
tcnicas de reanimacin como la respiracin artificial, el masaje cardaco y los inductores
electrosistlicos, que revierten el cuando de una muerte aparente. Actualmente se
considera de forma unnime que un deterioro sustancial del cerebro, ms
concretamente del encfalo como conjunto de los rganos nerviosos contenidos en el
crneo, es totalmente irrecuperable; es decir que cuando se produzca la muerte
cerebral, puede considerarse a la persona clnicamente fallecida. La ley anterior
adoptada ya el criterio ms evolucionado de la muerte cerebral, desechndose el
concepto tradicional de la muerte aparente que se comprobada, como hemos dicho, por
la cesacin de la actividad cardaca. Es decir que aunque el cadver se halle en estado de
sobrevivencia artificial, la muerte se ha producido desde el momento en que se
comprueban las alteraciones necrticas del cerebro que denotan la destruccin
irreversible de la clula nerviosa acusada por un electroencefalograma plano o liso. La
ley 24193 establece, en el artculo 23, cules son los requisitos indispensables para tener
por producido el fallecimiento de una persona. Para ello ser necesario que se verifiquen
acumulativamente los siguientes signos, los cuales debern persistir
ininterrumpidamente seis horas despus de su constatacin conjunta: a) ausencia
irreversible de respuesta cerebral, con prdida absoluta de conciencia; b) ausencia de
respiracin espontnea; c) ausencia de reflejos ceflicos y constatacin de pupilas fijas
no reactivas; d) inactividad enceflica corroborada por medios tcnicos y/o
instrumentales adecuados a las diversas situaciones clnicas, cuya nmina ser
peridicamente actualizada por el ministerio de salud y accion social con el
asesoramiento del instituto nacional central nico coordinador de ablacin e implante
(incucai), pero esto ltimo no resulta necesario en caso de paro cardiorespiratorio total e
irreversible b) el concentimiento del dador:El artculo 19 de la nueva ley establece que
toda persona mayor de 18 aos puede prestar su consentimiento en vida para la dacin
post mortem de rganos o material anatmico de su propio cuerpo. La norma no alude a
la capacidad de la persona para la realizacin de actos jurdicos, sino al a edad de 18
aos referida a la fecha de nacimiento, reputndose que a partir de ese momento la
persona tiene suficiente discernimiento para adoptar la trascendente decisin de
disponer de su cuerpo para despus de la muerte. Es manifestacin de la voluntad del
donante est exenta de toda formalidad, es decir que su eficacia no depende de la
observancia de ninguna forma especial exclusivamente admitida como expresin de la
voluntad, tal como lo enuncia el artculo 916 del Cdigo Civil. Lo ms relevante de la
nueva ley es el sentido que debe atribuirse al silencio de la persona en punto al destino
final de sus despojos mortales. En efecto, toda persona est obligada por la ley de
trasplantes a consentir en la donacin de sus rganos o material anatmico para
despus de su muerte o, alternativamente, manifestar su voluntad en forma negativa en
los trminos del artculo 20. Su silencio al respecto tiene a partir del 1 de enero de 1996
el significado de una voluntad tcita afirmativa conforme el acto de la ablacin e
implante por aplicacin del artculo 919 del Cdigo Civil, en razn de que la ley impone
la obligacin de explicarse. Como hemos expresado antes, la autorizacin dada en vida
puede ser revocada en cualquier momento por el dador, y a su vez los familiares del
difunto enumerados en el artculo 21 podrn oponerse a la ablacin consentida por
569

presuncin legal. EN caso de muerte natural y ante la ausencia de voluntad expresa del
fallecido, el artculo 21 de la ley establece que la autorizacin podr ser otorgada por
familiares o personas muy allegadas al difunto, presentes en el lugar del deceso y
siguiendo un orden prioritario y excluyente que la misma ley establece. Ciruga esttica:
Ciruga esttica es aquella ciruga que, sin proponerse aliviar un sufrimiento, remediar
un estado patolgico, corregir una monstruosidad fsica o una verdadera deformidad,
tiene por fin exclusivo embellecer la persona, corrigiendo una imperfeccin fsica
cualquiera. Alcance de la responsabilidad: Todo lo dicho acerca de los deberes del
mdico en relacin al paciente, en orden a advertencia, consentimiento, tratamiento,
prohibicin de experimentar, etctera, es de aplicacin al caso de las intervenciones
profesionales del mdico con fines puramente estticos. Segn las circunstancias y
cuando se trate de correcciones simples, como la lnea de la nariz, que constituye una
hiptesis muy frecuente, puede estimarse que la obligacin del mdico es de resultado y
no necesariamente de prudencia y diligencia, de donde no sera necesario probar la
culpa de ste, y slo podra exonerarse de responsabilidad demostrando un caso fortuito
o de fuerza mayor.. Equipo medico: La prestacin profesional en equipo se advierte
particularmente en las intervenciones quirrgicas. Generalmente intervienen, adems
del cirujano, un anestesista, un bilogo, un radilogo, un anatomopatlogo y otros
auxiliares del acto quirrgico. La primera cuestin a considerar a los efectos de
establecer responsabilidades por resultados daosos para el paciente, es si ste ha
contratado individualmente con cada especialista o lo ha hecho con el jefe del equipo,
quien a su vez ha elegido sus colaboradores. En este ltimo supuesto tambin la
responsabilidad es contractual, pues el mdico ha estipulado con sus auxiliares la
prestacin del servicio a favor de un tercero, o sea el paciente. En el primer caso la
responsabilidad es individual de cada miembro del equipo por las culpas en que
incurrieren ellos mismos, salvo la responsabilidad personal concurrente del jefe del
equipo en cuanto a error o impericia en las instrucciones dadas o a falta de vigilancia. En
el segundo caso tambin existira responsabilidad individual de cada miembro del
equipo teniendo en cuenta que cada uno de ellos acta con autonoma cientfica y
profesional segn sus conocimientos, experiencia y habilidad en el mbito de la
intervencin en que le toca actuar. Esto ltimo sin perjuicio tambin de la
responsabilidad refleja del jefe de equipo solamente si se prueba culpa en la eleccin de
los colaboradores o por instrucciones equivocadas o ineficientes o falta de vigilancia por
parte del cirujano. Si no pudiese individualizare dentro del equipo a quien por su culpa o
negligencia caus el dao, debe considerarse la responsabilidad del grupo que contrat
separadamente, presumindose la culpa de todos salvo prueba en contrario. Si el
paciente hubiese contratado con el cirujano jefe, la responsabilidad en igual caso es de
ste por la obligacin contractual asumida con motivo del acto quirrgico, sin perjuicio
de la accin recursoria contra quien en definitiva resultare responsable. Prestaciones
separadas pero simultneas: Si hubiese intervencin de mdicos que no forman equipo
pero atienden en comn aunque separadamente cada uno en su especialidad a un
mismo paciente, la responsabilidad ser individual si puede probarse la causa del dao.
Si no fuere posible determinar el origen de la atencin mdica perjudicial la
responsabilidad es colectiva, o sea de todos, a menos que se pruebe quin ha sido el
570

causante o se excluya a quien pruebe que no lo ha sido, destruyndose de tal modo la

presuncin de culpa comn. Responsabilidad de las Clnicas: Cuando un paciente es
atendido en establecimientos asistenciales pblicos o privados hay una coexistencia de
actos de carcter hospitalario o paramedicales y de actos medicales propiamente dichos.
Los primeros consistirn en alojamiento, alimentacin, transporte en el interior del a
clnica, que se regirn por el contrato de hotelera u hospedaje, o bien un contrato
innominado de prestacin de cuidados de enfermera, provisin de medicamentos e
instrumental mdico. Ellos no suscitan problemas de responsabilidad mdica. En cambio
no sucede lo mismo en los actos medicales propiamente dichos. En este caso el contrato
que existe entre el profesional que intrega el cuerpo mdico de la clnica y esta ltima
constituye una estipulacin en favor de terceros, o sea del paciente que requiere
asistencia y/o internacin en el establecimiento sanatorial. Si bien el paciente tiene una
accin directa contra el mdico en caso de incumplimiento de su obligacin nacida de
aquella estipulacin a su favor, tiene tambin una accin directa en el mismo caso contra
la entidad estipulante en razn del contrato de asistencia pasado entre ellos. Esta
responsabilidad del establecimiento asistencial no se rige por los principios de la
responsabilidad por el hecho de sus dependientes, pues la dependencia se configura
por las rdenes o instrucciones que aqul imparte a stos en la funcin que les delega o
encomienda. SI bien puede existir un contrato con relacin de dependencia entre el
mdico y el sanatorio, no puede juzgarse al mdico dependiente de ste en cuanto al
ejercicio de su actividad profesional cuya independencia cientfica y tcnica es
incompatible con la idea de que pueda subordinarse a rdenes de las autoridades del
establecimiento
en el acto del mdico. Es que independientemente de la
responsabilidad directa del mdico, existe la obligacin de la entidad hospitalaria o
sanatorial de prestar asistencia mdica, la cual lelva implcita una obligacin tcita de
seguridad de carcter general y accesoria en ciertos contratos que requieren la
preservacin de las personas de los contratantes contra los daos que puedan originarse
en la ejecucin del contrato. Cuando la entidad se obliga a la prestacin de servicio
mdico por medio de su cuerpo profesional, es responsable no solamente de que el
servicio se preste sino tambin de que se preste en condiciones tales que el paciente no
sufra dao por deficiencia de la prestacin prometida.
8) Responsabilidad profesional del escribano: Naturaleza jurdica de la actividad
notarial:41 La ley define al escribano de registro como el funcionario pblico instituido
para recibir y redactar y dar autenticidad, conforme a las leyes y en los casos que ellas
autorizan, los actos y contratos que le fueron encomendados. Pese a ello, la opinin
dominante es que el notariado es una funcin pblica de ejercicio privado. Esto quiere
decir que el escribano no es funcionario pblico y que responde por los daos que cause
41
LPEZ HERRERA EDGARDO, teora general de la responsabilidad civil pag.: 411, Lexis Nexis, 2006

571

como cualquier profesional y no por el rgimen especial que contiene el Cdigo Civil
para funcionarios. Las razones para sostener esta postura son que el escribano cuando
acta lo hace en nombre propio y no del Estado; tiene independencia profesional en
cuanto a horarios, ubicacin, contratacin de empleados; quien remunera sus
honorarios no es el Estado sino los particulares; existen libertad de eleccin de
profesionales por parte de los clientes. El mismo cdigo civil, el el art. 979 seala
Bustamante Alsina, menciona en el inciso primero a los escribanos y en el inciso
segundo a los funcionarios distinguindolos como categoras separadas. No obstante, los
actos que suceden en presencia del escribano, as como las escrituras y certificaciones
que realizan, gozan de la misma fe que los instrumentos pblicos, por lo que el
interrogante que surge es qu sucede cuando los particulares sufren daos por
incumplimiento de los deberes de los notarios. mbito de la actuacin notarial: La
profesin de escribano puede desenvolverse de tres formas: a) Notario profesional: el
notario es un profesional pero que no est investido de la fe pblica, su funcin es
certificante ms que legitimadora. No existe en estos casos limitacin de profesionales ni
zonas delimitadas. b) Notario funcionario: es un sistema que ya casi no se utiliza. El
escribano o notario es un funcionario pagado por el estado, y la fe que da es absoluta. c)
Notario profesional investido de una funcin pblica: es el sistema que se aplica en
Francia, Espaa, Italia y la argentina. El escribano es un profesional privado, pero que
ejerce funciones pblicas por delegacin del Estado. Su labor es esencialmente
legitimadora. En la Argentina el sistema se caracteriza, adems, porque el nmero de
escribanos es limitado y su actuacin delimitadas por zonas. Casos de responsabilidad:
Responsabilidad contractual: La responsabilidad por incumplimiento de los deberes
notariales ser contractual en aquellos casos en que las partes acudan a la escribana, o
requieran los servicios del notario para celebrar un acto. Algunos autores distinguen
quin requiere el servicio de aquel que es cocontratante. Por ejemplo, el comprador de
un inmueble tendra accin contractual y el vendedor, extracontractual. Para Bueres, en
opinin que comparte Lpez Herrera, el cocontratante o beneficiario tiene accin
contractual porque queda incorporado al negocio y adems porque el escribano no es
un representante del comprador, en este caso, sino que acta a nombre propio.
Responsabilidad extracontractual: Ser, en cambio, extracontractual la responsabilidad
cuando el notario cometa un delito penal, o respecto de terceros extraos al acto. La
responsabilidad del escribano tambin surge por los actos de su escribano adscripto. En
estos casos responde como principal en forma objetiva, salvo que se trate de actos que
no pueda apreciar o controlar. El art. 23 de la ley 12990 dice expresamente que el
escribano responder de los actos de sus adscriptos en cuanto sean susceptibles de su
apreciacin y cuidado. No es, por lo tanto, una responsabilidad solidaria sino
concurrente, objetiva y fundada en la garanta. Para otros autores hay que distinguir
aquellos casos en que el adscripto acta fuera del registro, como depositario de dinero o
cobro de impuestos, en los que no habra responsabilidad por imposibilidad de control
por parte del escribano titular. La responsabilidad no es exclusiva del escribano, sino
que, en algunas jurisdicciones, el colegio de escribanos tiene un Fondo de Garanta para
responder por los daos que ste cause. Para que se haga efectiva la responsabilidad del
Fondo, previamente el actor debe excutir los bienes del escribano y adems, debe citar
572

al colegio como tercero. Ley 17801 del registro de la propiedad inmueble: La labor del
escribano no se agota en la redaccin de las escrituras sino tambin debe inscribirlas
dentro del plazo de los certificados previstos en la ley 17801 (que confieren un plazo de
quince, veinticinco o treinta das) para que el acto tenga prioridad. Estos certificados
conocidos como bloqueos significan que durante ese tiempo el registro de la
propiedad no asentar ningn embargo, o anotacin preventiva de litis, por ejemplo,
sobre el inmueble en cuestin. Si el escribano deja vencer ese plazo, no es que no pueda
inscribir la escritura, sino que, si entraron embargos en el intern del vencimiento del
certificado y la inscripcin extempornea, el gravamen le ser oponible a su cliente.
Asimismo para las escrituras traslativas el plazo es de 45 das y para hipotecas es de seis
das. Se ha juzgado que incluso cuando terceros no hubieran adquirido derechos sobre el
inmueble igualmente procede la responsabilidad del escribano por la tarda inscripcin
de una escritura de compraventa, si tal demora provoc en el adquiriente zozobra y
ansiedad con motivo de un negocio en gestin, para el cual se requiri un informe, que
result infructuoso respecto de la real titularidad del inmueble. Secreto profesional:42
El escribano est obligado a guardar el secreto profesional sobre los actos en que
intervenga en ejercicio de su funcin. Incurre en responsabilidad penal, y consiguiente
civil, si tiene noticia por razn de su profesin de un secreto cuya divulgacin puede
causar dao y lo revelase sin justa causa (art. 156 Cd. Pen.) Extensin de la
responsabilidad:Existen hiptesis de actos que el escribano no est obligado a cumplir
como especficos y propios de su profesin, aunque puede ejecutarlos por encargo del
cliente. En estos casos asume una responsabilidad contractual, pero solamente si ha
incurrido en alguna culpa o negligencia, que debe ser probada, habida cuenta que tales
prestaciones son de medio y no de resultado. Por ejemplo, en el caso de estudios de
ttulos que el escribano puede realizar, no compromete su responsabilidad sino
solamente si el informe ha sido errneo por una culpa inexcusable del profesional en
cuanto a error de derecho en la apreciacin del os antecedentes, o por negligencia en la
compulsa de los mismos. Tampoco es responsable el escribano por los perjuicios
causados como consecuencia de la falta o demora de la inscripcin de una inhibicin
voluntaria. La inscripcin de una inhibicin voluntaria no est impuesta legalmente al
escribano, como lo est en el caso de actos que se relacionan con la constitucin de
derechos reales sobre inmuebles para cuyo perfeccionamiento la ley exige la inscripcin
registral.
9) Responsabilidad profesional del ingeniero, arquitecto y constructor:43 mbito de
actuacin profesional: Los profesionales de la construccin pueden desarrollar su

42
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teora general de la responsabilidad civil pag.:555,Artes grficas
Candil, 1997

43
573

actividad profesional en el estudio y proyecto de la obra, en la direccin de su ejecucin

y en la construccin misma como empresarios de obra. Naturaleza jurdica de la
responsabilidad. Normas aplicables: En todos los casos en que el profesional de la
construccin celebra un contrato con su cliente, sea para el proyecto, la direccin o la
construccin de una obra, contrae la responsabilidad que le corresponde dentro del
respectivo contrato y en funcin de las obligaciones que el mismo le impone. Las
obligaciones contradas son de resultado en lo que respecta a la preparacin del
proyecto y a la ejecucin de la obra, no as cuando al deber de seguridad que el contrato
comporta, pues en tal caso el profesional est obligado solamente a poner en su tarea
todos los conocimientos tcnicos y actuar con la prudencia y la diligencia normalmente
requeridas en la cuestin de que se trate. Lo mismo puede decirse de la responsabilidad
del profesional que se obliga a dirigir y vigilar la ejecucin de una obra: tal obligacin es
solamente de medios, es decir que el profesional se obliga a vigilar la ejecucin de la
obra por parte del constructor aplicando en tal sentido su diligencia, sus conocimientos
y prudencia. No responde si el dueo de la obra no prueba la culpa del profesional y la
relacin de causalidad entre el dao sufrido y la culpa probada de ste. En relacin a la
actuacin del profesional como empresario de obra, la responsabilidad contractual se
halla particularmente regida por los artculos 1629 a 1647 del Cdigo Civil. Respecto del
os terceros que sufran daos por la actuacin profesional de los ingenieros, arquitectos y
constructores, esa responsabilidad es contractual y se rige por los artculos 1109 y 1113
del Cdigo Civil. Como se ha sealado antes el propietario de la obra no responde de los
daos que cause el empresario a terceros (1109) si no se dan los supuestos del artculo
1113, en cuanto a la responsabilidad del principal por los hechos de los dependientes.
En consecuencia se puede extender esa responsabilidad al dueo de la obra. Si ste se
reserva en el contrato facultades de direccin o una intervencin directa, de donde
resulte que el empresario no acta independientemente, por su sola cuenta y sin
subordinacin respecto de aqul. Tambin responder el dueo de los daos que se
causen a terceros durante la ejecucin de la obra por ruina total o parcial de la misma,
por aplicacin del artculo 1113 (ley 17711), aunque ello ocurra por culpa del
constructor. Pero slo responder ste cuando el dao sea causado por elementos de su
propiedad y que no hacen parte del edificio, salvo que exista relacin de dependencia
con el dueo de la obra, en cuyo caso tambin responder este ltimo. Si se produjera la
ruina de un edificio terminado y entregado a su dueo, el constructor ser responsable
si hubiese sucedido la cada de ste, ya sea por vicio de construccin, mala calidad del os
materiales empleados o vicio del suelo donde se asent el edificio. La responsabilidad
del profesional en relacin a terceros es siempre extracontractual, cualquiera sea el
dao que se ocasione, por lo que habr que probar su culpa en cada caso, pues en este
orden de su conducta est sometido al deber genrico de obrar con prudencia y
diligencia. En el caso de que intervengan varios profesionales en la ejecucin de una
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teora general de la responsabilidad civil pag.:556,Artes
grficas Candil, 1997

574

obra cumpliendo distintas tareas para las que sean contratados por el dueo, se
considera a cada uno de ellos terceros con respecto a los otros en relacin al os daos
que pudieren sufrir por sus respectivas culpas.
10)Responsabilidad civil de las entidades financieras:44 Las entidades financieras, de
acuerdo a la ley 21526, son aquellas personas o entidades pblicas o privadas -oficiales o
mistas- de la Nacin, de las provincias o de las municipalidades que realicen
intermediacin entre la oferta y la demanda de servicios financieros. La responsabilidad
de la banca se origina casi siempre en actividades de crdito, aunque no puede
desconocerse el moderno concepto de banca de servicios, la que tambin puede
originar daos. Si bien la ley 21526 tiene una detallada reglamentacin de todas las
especies de entidades financieras que cabran en la denominacin, no siendo sta una
obra especializada de derecho comercial, por una cuestin de comodidad utilizaremos
indistintamente las expresiones banco o entidad financiera. El banco es un profesional
en el manejo del crdito, tiene superioridad tcnica frente al profano, lo que hace que su
responsabilidad sea mayor. Su conducta debe juzgarse comparndola con la de un buen
banquero. Supuestos: a)contractual: La contratacin bancaria y la ley de defensa del
consumidor:45 Ya se ha sostenido que las instituciones bancarias quedan incluidas sin
lugar a dudas en el art. 2 de la ley de defensa al consumidor, pues se trata de personas
jurdicas de naturaleza pblica o privada que en forma profesional prestan servicios
bancarios o financieros. Tambin hemos sostenido que los clientes bancarios pueden ser
consumidores en la terminologa de la Ley 24240, cuando tratndose operaciones
activas, las mismas estn destinadas al consumo (arg. Art. 36 de la ley 24240). Lo propio
puede sostenerse cuando se trata de operaciones pasivas, cuando las mismas se realizan
para beneficio propio del cliente o de su grupo familiar o social. En cuanto a las
operacioens neutras pensamos que tambin ser de aplicacin la ley, ya que se tratara
de un usuario de los servicios que como profesional presta el banco. En todos los tipos
de operaciones se excluira la aplicabilidad cuando se trate de operaciones destinadas a
emprender alguna actividad productiva o de comercializacin, pues el art. 2 de la ley
24240 excluye los casos en que los servicios se encuentren destinados a procesos de
produccin y/o comercializacin. Sin perjuicio de ello, consideramos posible la aplicacin
de dicha normativa cuando la regulacin de determinados negocios remita a la
aplicacin de la ley, por ejemplo el artculo 3 de la ley 25065, que manda aplicar la ley
de defensa del consumidor independientemente de si el titular de la tarjeta destina la
misma a procesos de produccin o comercializacin de bienes y/o servicios (513), o en el
44
LPEZ HERRERA EDGARDO, teora general de la responsabilidad civil pag.: 642, Lexis Nexis, 2006

45
TRIGO REPRESAS, FELIZ A., Tratado de la Responsabilidad Civil pg. 359, La ley, 2004

575

caso de aplicacin analgica en virtud de lo dispuesto en el art. 16 del C.C. En general

tanto la doctrina cuanto la jurisprudencia sostienen la aplicabilidad de la ley 24240 a los
negocios bancarios, ya que se trata de negocios no excluidos expresamente y en virtud
de lo establecido en el art. 3 e la ley 24240, es decir que en caso de duda debe
interpretarse siempre a favor del consumidor o usuario (514) Contrato de caja de
seguridad: El contrato de caja de seguridad ha experimentado en los ltimos aos un
gran auge luego del dictado de todas las normas de emergencia que instauraron las
restricciones bancarias y la devaluacin de la moneda nacional. El contrato de caja de
seguridad puede ser definido como un contrato atpico en virtud en lugar del cual una
de las partes -institucin financiera- se obliga por un tiempo determinado -normalmente
un ao renovable- a conceder el uso de una caja de seguridad -normalmente ubicada
prxima al tesoro- bajo ciertas condiciones, y a custodiar y proteger la misma e
indirectamente su contenido y la otra parte -cliente- a pagar por uso y servicio de
custodia y proteccin un precio cierto en dinero en forma peridica. En base a esta
definicin las obligaciones principales asumidas por las partes son: A) a cargo del cliente:
1) pagar el canon correspondiente por el uso de la caja, independientemente de su
efectiva utilizacin, 2) utilizar la caja de conformidad a las condiciones establecidas por
el banco en el reglamento de uso; B) a cargo del banco: 1) la de conceder el uso de la
caja de seguridad en las condiciones fijadas en el referido reglamento de utilizacin del
servicio, reglamento ste que debe preservar la posibilidad del cliente de introducir o
retirar los efectos depositados, salvo que se trate de sustancias peligrosas, nocivas o de
comercio ilcito y 2) de custodiar y proteger la caja e indirectamente su contenido. Esta
obligacin hace a la naturaleza misma del contrato, ya que el cliente tiene como objetivo
asegurar la integridad de los bienes que deposita en la caja. Por ello que tanto la
doctrina cuanto la jurisprudencia afirman que se trata de una obligacin de un resultado,
por cuando el cliente al dejar sus objetos en una caja de seguridad espera como
resultado que stos no sean robados hurtados o que los objetos depositados no sufran
daos por causa de deficiencia de la caja o del servicio en general. Tambin se afirma
que el factor de atribucin es objetivo, por lo que el Banco slo podr liberarse de
responsabilidad en el caso de acreditar el rompimiento de la cadena causal, es decir por
caso fortuito o fuerza mayor extrao al servicio prestado. En general la jurisprudencia ha
excluido del concepto de fuerza mayor el caso de robo o hurto de los objetos
depositados. As se ha afirmado que ...la prdida del contenido de la caja de seguridad
producida por robo no configura un supuesto que exima de responsabilidad al banco
puesto que precisamente, en evitar esta eventualidad consiste el servicio prestado y por
esa razn los clientes concurren a depositar sus objetos de valor en la caja de seguridad,
en lugar de guardarlas en sus domicilios. Dicha conclusin no se ve desvirtuada por la
prueba por parte del Banco de que ha adoptado todos los medios de seguridad
establecidos por el BCRA, ya que las medidas de seguridad que debe adoptar el banco
no se limitan a las mnimas exigidas por el BCRA, debiendo adoptar todas aquellas que
fueran necesarias o requeridas para evitar la comisin del ilcito que diera origen a las
respectivas causas. En vinculacin a la cuestin de la responsabilidad, la doctrina ha
puntualizado tres aspectos: A) La posibilidad de eximirse contractualmente de
responsabilidad, B) si el resarcimiento comprende el dao moral y C) la prueba de los
576

objetos depositados. A) Clusulas de exoneracin o atenuacin de responsabilidad: Es

pacfica la jurisprudencia en el sentido de que dichas clusulas son invlidas, ineficaces o
deben tenrsela por no escritas. La jurisprudencia sostuvo que: a. Desnaturalizara el
contrato y lo dejara prcticamente sin objeto. El banco asumen una obligacin de
resultado. Si se admitiera la validez de dicha clusula se configurara de hecho una
negociacin de dicho resultado, lo que resulta inconsecuente con la obligacin asumida,
por cuanto presupone, desde el inicio de la relacin, que el incumplimiento no
acarreara para el banco consecuencias jurdicas. Es decir configurara una verdadera
invitacin al incumplimiento y un indeseable estmulo al desinters y la desidia en la
conservacin de los bienes comprometidos.
b. Se frustrara la finalidad
perseguida por el cliente que no es la del mero uso de la caja de seguridad y de disuadir
o prevenir el riesgo de robo, sino de proveer una custodia efectiva en orden a obtener el
resguardo de los bienes contenidos en el cofre. c. Importara una violacin al art. 37 de
la Ley 24.240 por lo que debe tenrsela por no escrita, por implicar: aa. Renuncia
anticipada de los derechos del cliente; bb. Desnaturalizacin de las obligaciones
asumidas; cc. Un menoscabo a los derechos del consumidor. La doctrina tambin es
pacfica en cuanto a la invalidez de dichas clusulas, aunque algn sector sostiene que
podra declararse su validez en cuanto se trate de la exoneracin de la culpa leve, no as
de la grave, que que esta ltima se asimila al dolo, cuya dispensa se encuentra
prohibida. Sin embargo se reafirma que las dichas clusulas no pueden descartar la
obligacin de supervisin, que es de la esencia del contrato. Nosotros consideramos que
deben considerarse como no escritas por la infraccin a lo dispuesto en el art.37 de la
ley24.240, inc. a), b) y c). B) Extensin del resarcimiento: se plantea en este punto si
debe resarcirse el dao moral en caso de robo o hurto de los objetos depositados. La
jurisprudencia ha sostenido que Es procedente el reclamo de la indemnizacin del dao
moral sufrido como consecuencia del robo de una caja de seguridad contratada en un
banco, pues se trata de un hecho por s mismo capaz de generar una alteracin
emocional. C) Prueba del dao: en este sentido se ha afirmado que la prueba del dao
incumbe al cliente quien debe acreditar la introduccin de los objetos en la caja. Es por
ello que resulta improcedente el reclamo por dao moral provocado por el robo del
contenido de una caja de seguridad si el actor no acredit mnimamente la existencia y
titularidad de los efectos que se denuncian sustrados, pese a que pueda presumirse que
tena bienes depositados, debido al largo tiempo durante el cual fue titular del cofre. Sin
embargo como la prueba directa del contenido de los valores guardados en una caja de
seguridad es dificultosa o casi imposible, adquieren pleno valor las presunciones. En
materia de responsabilidad bancaria por los daos y perjuicios sufridos por el cliente del
banco como consecuencia del robo de su caja de seguridad, la responsabilidad y la carga
de la prueba estn en ntima dependencia con la naturaleza del contrato. En efecto,
cuando la obligacin es de resultado, la carga de la prueba corresponde al deudor; el
acreedor nada tiene que probar en caso de incumplimiento. Si se exigiera a quien
demanda al banco el resarcimiento de los daos sufridos por la violacin y robo de su
caja de seguridad una prueba rigurosa e inequvoca sobre la veracidad del contenido que
ha sido sustrado, recaera sobre el invocante del hecho una carga cuyo cumplimiento
sera virtualmente impracticable, dada la ausencia de exteriorizacin que se sigue
577

respecto de los objetos ingresados en ese lugar. Nosotros consideramos respecto de la

carga de la prueba que si bien la misma recae en principio en el cliente, atento a la
dificultad de la misma se debe admitir que la acreditacin de los daos se efecte por
cualquier medio de prueba, adquiriendo especial relevancia la prueba de presunciones y
que el banco debe coadyuvar a la determinacin en lo posible del contenido de la caja,
no bastando al respecto su mera negativa genrica en el responde de la demanda.
Responsabilidad bancaria extracontractual. Casos:
La
fuente
de
la
responsabilidad bancaria es extracontractual, cuando entre el Banco y la parte
perjudicada por el accionar del mismo, no existe en relacin contractual alguna. Es por
ello que quien quiera hacer valer la responsabilidad extracontracutal del Banco tiene
que comenzar por probar su culpa, que si es indiferente con respecto al resultado
daoso no es computable, como no lo sera si no mediara una adecuada relacin de
causalidad entre el menoscabo patrimonial que se invoca y la negligencia ocurrida.... Es
decir que para que se afirme responsabilidad del banco delictual tienen que presentarse
los requisitos generales de la responsabilidad civil, siendo el factor de atribucin
subjetivo (art. 1109 C.C). En las primeras jornadas de Derecho Civil organizadas por la
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Mendoza en 1983 se afirm
que Existe responsabilidad extracontractual de la entidad financiera:
1) por prestacin al clering de un cheque sin verificar la autenticidad de la
firma del ltimo endosante, posibilitando as el cobro indebido y el perjuicio al
beneficiario. Ello por cuanto el banco cobrador que deposita el cheque en la Cmara
Compensadora, tiene la obligacin de constatar la autenticidad del endoso ya que se
supone que esa persona tiene cuenta corriente en dicho banco y en consecuencia tiene
all registrada su firma.
2) Por suministro de informes inexactos sobre sus propios clientes.
3) frente al tenedor legitimado por negativa injustificada de pago del cheque. As
se ha afirmado que el Banco girado que no paga un cheque al tenedor legitimado es
responsable frente a ste, con quien no media relacin contractual ni vinculacin
cambiara y que la falta de un control adecuado en la operatoria de la cuenta corriente
bancaria; la falta de registracin adecuada de los movimientos de la misma; la negativa
injustificada de pago de los cheques, la omisin de verificacin de la autenticidad de la
firma del ltimo endosante constituyen supuestos reprochables a la entidad bancaria,
propios de la rbita extracontractual. Recordemos que el banco al rechazar un cheque
presentado al cobro debe hacer constar, bajo pena de incurrir en responsabilidad la
causal del rechazo, la fecha y hora de la presentacin, debiendo ser suscripta dicha
circunstancia por persona autorizada.
4) por apertura de cuenta corriente en infraccin a las normas reglamentarias,
5) por otorgamiento abusivo de crdito.
Apertura indebida de cuentas, A) generalidades: el banco para proceder a la apertura
de cuenta corriente debe dar cumplimiento a las normas reglamentarias establecidas
por el BCRA en las OPASI 1 y 2, entre ellas debe: 1) consignar el tipo y nmero de
578

documento para establecer su identificacin; 2) constatar el domicilio real y especial

constituido en la solicitud; 3) verificar, a travs del informe de dos o ms personas, la
solvencia material y moral del solicitante a la cual se le proveer, si se acepta la solicitud,
una chequera, 4) los antecedentes crediticios obrantes en el BCRA. Lo propio debe
predicarse cuando se trata de apertura de una caja de ahorro, sobre todo cuando se la
realiza para depositar un cheque de regular cuanta girando sobre otro banco. Si no lo
hace y a raz de ello se comenten ilcitos, produciendo daos a terceros, sea porque los
cheques librados contra una cuenta corriente carecen de fondos suficientes en cuenta,
sea porque se ha utilizado la cuenta para depositar un valor de un tercero robado o
adulterado, sea porque se abri la cuenta utilizando la identidad de otra persona, quien
luego resulta inhabilitada, etc. incurre el banco en responsabilidad y debe resarcir los
daos ocasionados. En esta direccin la jurisprudencia ha afirmado que no se puede
abrir una cuenta a la primera persona que pasa por la oficina del Banco, sin exigirle una
identidad completa, porque se corre el riesgo de que la misma sea un impostor que
recurre al serio mecanismo bancario para cometer delitos que slo por ese medio
pueden consumarse. El banco que no ha tomado tales precauciones debe reparar la
lesin ocasionada por la incobrabilidad del cheque al portador del mismo, en virtud de la
responsabilidad que emana de la negligencia con que actu en la apertura de la cuenta y
de conformidad con lo establecido por los arts. 511, 513, 902, 909 y 1109 del C.C. La
CNcom, Sala A en los autos Espinosa, Jorge c. Citybank N.A sostuvo que la mera
calidad del portador legitimado del cheque acredita el inters en el cobro; si l lo
abandon o no, resulta indistinto a los fines de reclamar al banco que abri la cuenta
corriente sin cumplir con la reglamentacin del Banco Central. Es responsable el banco
por los prejuicios causados por el libramiento de cheques incobrables si obr en forma
imprudente y negligente, al posibilitar la apertura de una cuenta corriente quien se
encontraba inhabilitado por el BCRA. La inobservancia de las directivas del Banco Central
resulta incompatible con la diligencia con que el Banco debe obrar en la apertura de una
cuenta, pues si bien no est obligado a realizar una investigacin policial para verificar la
certeza de los datos proporcionados por el solicitante, es su deber obrar con la mayor
prudencia para evitar, en la medida de lo posible, que la titularidad de una cuenta
corriente bancaria sea el medio para cometer una defraudacin por medio de cheques.
En los autos caratulados Panizzo, Oscar Pedro c. Banco de Galicia y Buenos Arires
s/Sumario, la Dra. Piaggi afirm que al abrir una cuenta cuenta corriente los bancos
deben extremar la cautela en tanto el principio bsico es que aquellos necesariamente
conocen el peligro que importa su apertura pues ese medio propicia y facilita la comisin
de una variada gama de ilcitos. El banco es responsable de su obrar culposo por el cual
caus un dao a otro; an cuando haya existido dolo de terceros aprovechado la culpa
de la entidad financiera (Cncom., sala C, in re: Francisco y Jos Mazotta S.A. c.Banco
Popular Argentino s/ordinario, del 8/9/87). Y que la conducta del banco debe
merituarse con rigor, pues su diligencia debe ajustarse a los estndares de un
comerciante profesional especializado y colecto de fondos pblicos. Su inobservancia
basta para responsabilizarlo agravadamente, pues su superioridad tcnica le impone
obrar con ptima prudencia acorde a su objeto haciendal y giro mercantil. B) Falta de
pago de cheques librados contra una cuenta abierta en forma irregular. Carcter de
579

responsabilidad: Se ha discutido en doctrina si se genera responsabilidad del banco en el

caso de rechazo de un cheque librado por una persona a quien indebidamente se le
abri una cuenta corriente es subsidiaria o es directa. Por la tesis de la irresponsabilidad
o por lo menos en forma subsidiaria se afirm que Cuando el cheque es rechazado a su
presentacin ante el banco girado, el acreedor debe procurar su cobro directo del
librador y slo si la percepcin del crdito por ese medio no da resultado o se hace
imposible, surge el dao y queda expedita la va para responsabilizar a la entidad
bancaria, en caso de resultar procedente. Ello, es as pues el dao slo es resarcible
cuando es cierto, sea presente o futuro, y no cuando es conjetural o eventual porque no
hay certidumbre sobre su misma existencia, dndose como mera probabilidad. Tambin
se dijo que si no se acredita la existencia de una relacin de causalidad adecuada entre
el presunto hecho daoso -libramiento de cheque sin fondos- y el actuar del Banco apertura de una cuenta corriente sin respetar los requisitos necesarios, en el caso,
menos de edad- no queda configurada la responsabilidad extracontractual del Banco por
aquel hecho, por ms que su comportamiento merezca una seversima censura. Por la
tesis de imputacin de responsabilidad el voto de la minora en el caso antes citado
sostuvo que aunque la negligencia del Banco al abrir una cuenta corriente a un menor
de edad que libr cheques sin fondos, no ha sido causa directa y exclusiva del dao,
debe responder por los perjuicios provocados por esta accin, porque ha creado una
situacin sin la cual el dao no se hubiera podido verificar (arts. 901, 902, 904, 1109, 113
C.C) -del voto en disidencia del Dr. Negri- La responsabilidad del banco ante terceros
damnificados por libramientos de cheques sin fondos queda configurada, si ha omitido
el mismo dar cumplimiento a las normas que sobre apertura de cuenta corrientes
regulan su accionar -del voto en disidencia del Dr.Pisano-. C) Responsabilidad del banco
por la indebida apertura de caja de ahorro. La jurisprudencia ha admitido la
responsabilidad del banco en el caso de haberse procedido a la apertura de una caja de
ahorro en donde se han depositado valores obtenidos irregular o ilegtimamente, si que
al momento de la apertura se haya identificado debidamente al titular de la cuenta. As
se sostuvo que el banco que acredit en la cuenta de caja de ahorros, de su titular un
cheque cruzado con endoso falsificado sin haber tomado, al abrir la cuenta, las
precauciones debidas para identificarlo seriamente, dndole, de manera injustificada, el
tratamiento propio de un cliente, obra con negligencia y debe responder a los daos
causados. Y que importa por el banco grave negligencia la apertura de una caja de
ahorro, sin otros recaudos, cuando es peticionada por persona que no es cliente del
banco y se abre con el depsito de un cheque de una regular cuanta girado sobre otro
banco. No cabe ninguna duda con la ligereza con la que actu el banco cuando, no slo
acept el depsito en caja de ahorro sin cumplir con las reglamentaciones del Banco
Central, sino que procedi a la apertura con el depsito de un cheque librado por
tercero en favor de una persona que no era el propio depositante, certificando la firma
de quien no era su cliente, en un cheque cuya cuanta exceda en siete veces el importe
mximo de los depsitos aceptados por el Banco de la Nacin Argentina. Sosteniendo
igualmente que la caja de ahorro y prstamo que autoriza la apertura de una cuenta
omitiendo cumplir con las diligencias debidas conforme a las circunstancias del tiempo,
personas y lugar incurre en negligencia, debiendo responder por las consecuencias
580

inmediatas y mediatas que debi tener en cuenta empleando la debida atencin y

conocimiento de las cosas, conducta que debe apreciarse severamente en razn de su
carcter de colector de fondos y distribuidos del crdito por un privilegio emanado del
Estado, como as tambin del carcter profesional de su actividad realizada por
especialistas expertos en la materia. Responsabilidad por otorgamiento abusivo de
crdito: En las Jornadas de Derecho Civil arriba mencionada, se trat el tema
sosteniendo: A) Concepto: por otorgamiento abusivo de crdito se entiende la creacin
de una apariencia de solvencia inexistente en el deudor. Si esa asistencia crediticia
retarda la quiebra de una empresa en cesacin de pagos, tal demora perjudica a los
acreedores con ttulo anterior a la concesin del crdito. Tambin puede perjudicar a los
acreedores posteriores que pueden haberse visto inducidos a otorgar crditos a esa
empresa ante la apariencia de solvencia. B) Presupuestos de dicha responsabilidad
frente a terceros damnificados: 1) debe ser apreciada con estrictez y severidad la
relacin causal en los casos de responsabilidad bancaria por el otorgamiento de crditos
abusivos. 2) como caracterstica del dao, se seala que afecta a masas de sujetos, por lo
que puede ser considerado colectivo, en cadena, persistente. 3) se admite la posibilidad
que sean el sndico del concurso o los acreedores del prestatario, quienes estn
legitimados activamente. 4) la connivencia en el otorgamiento del crdito entre la
entidad financiera y el prestatario, configura un ilcito civil que los hace responsables
solidariamente. Nuestra jurisprudencia ha sosteniendo que Admitido por los
recurrentes que en la concesin de los crditos cuestionados se superaron los topes
reglamentarios respecto del patrimonio de los solicitantes, resulta descartable el agravio
fundado en la flexibilidad en la estimacin del monto de aqul. En efecto sin desonocer
que ella dependa de la valoracin y apreciacin de la entidad concedente, justificada en
lo esencial por razones prcticas, dada la inmediatez con la que acta frente al
prestatario, no cabe empero inferir que tal actividad sea enteramente libre, desde que
debe desarrollarse dentro del orden jurdico y de acuerdo con el fin de la norma
especfica. De all que el banco discrecionalmente podr valorar los bienes que integran
el patrimonio en cuestin pero no le estar permitido ampararse en ello para justificar el
desconocimiento de los lmites impuestos por la autoridad de contralor para evitar
operaciones en pugna con la moral y la buena fe. Responsabilidad del banco por
informaciones incorrectas: El banco que brinda informacin crediticia falsa o errnea de
quien no es cliente suyo y a raz de ello ste se ve afectado en su capacidad crediticia, es
responsable por los daos que este error puede producir. Tambin puede incurrir en
responsabilidad en el caso de brindar informaciones falsas, adulteradas o errneas
respecto de un cliente suyo a un tercero, que ocasionan dao y que guardan relacin de
causalidad adecuada, como sera el caso que el banco informe que el cheque librado por
el cliente tiene fondos, sin haber constatado dicha informacin, o en el caso citado de la
Corte de Casacin Francesa (21/06/1937) donde se responsabiliz al banco
extracontractualmente, por haber informado a sabiendas en forma inexacta sobre un
cliente suyo, expresando que l pagaba bien y la forma de obrar y pagar eran correctas,
cuando en realidad estaba en mora. En este caso la responsabilidad opera en razn de la
inexactitud de la informacin, residiendo el perjuicio en el hecho que el tercero de haber
sido informado correctamente no hubiera actuado como lo hizo. La obligacin del banco
581

es una obligacin de medios por cuando no garantiza la exactitud de la informacin que

proporciona sino que debe desplegar una cierta diligencia tendiente a que lo que
afirmare sea lo ms fidedigno posible. Inhabilitacin errnea: ste es una de las formas
ms comunes de daosidad, consiste en la remisin de informacin al BCRA y de ah a
bancos de datos, referentes a la morosidad de los clientes o el libramiento de cheques
sin fondos. Por eso se ha dicho Dado que las entidades bancarias y financieras deben
evitar los datos relativos a sus clientes al BCRA, organismo que los recoge en la `Central
de la Informacin Crediticia' de la que se abastecen, a su vez, las distintas organizaciones
particulares, formando su propio banco de datos y con ellos prestan el servicio de
informar a sus clientes el dato eventualmente desfavorable relativo a la actuacin
crediticia de una persona, tiene origen primigenio en la informacin proveniente de la
entidad en la cual el informado tuvo su actuacin. Por ende, la demora en informar el
pago realizado por el cliente y el cese de su condicin de moroso es imputable a la
negligencia o demora de la institucin bancaria otorgante del crdito. Esas afectaciones
impiden a los usuarios abrir otras cuentas corrientes o acceder a crditos, lo que acarrea
perjuicios. En un caso en el que el banco inhabilit errneamente a un cliente, no slo se
lo conden a indemnizar el dao moral sino que se le orden rectificar la informacin
brindada a los entes de informacin crediticia, bajo apercibimiento de astreintes. Se
admite que cuando la inhabilitacin obedece al error del banco y a la falta de pago de las
multas por parte del inhabilitado, la responsabilidad se distribuya por mitades. El hecho
de estar inhabilitado o afectado en las entidades de informacin financiera slo hace
procedente la responsabilidad del banco cuando tal inhabilitacin no se debe a la propia
culpa del cliente, como por ej. si registra 2 pedidos de quiebra, una ejecucin prendaria
y juicio sumario. La responsabilidad por inhabilitacin errnea es exclusiva del banco
que la realiza, no siendo responsable el BCRA, pues no es autor del hecho y simplemente
se limita a ejecutar la inhabilitacin solicitada por el banco. Debe tambin la entidad
bancaria extremar los recaudos para identificar a quien inhabilita. As, no es razonable
que un banco no conozca durante 2 aos la composicin del nuevo directorio de una
compaa de seguros, titular de una cuenta en dicha entidad financiera, mxime cuando
con anterioridad la Superintendencia haba dispuesto la liquidacin de esa compaa.
Tampoco es razonable que dada la celeridad con que actualmente se realizan las
comunicaciones atinentes al mercado financiero, no se asienten con igual prisa las
rectificaciones o modificaciones atinentes a las rehabilitaciones que corresponda
efectuar. Responde tambin a la entidad crediticia si un cliente impugn slo una parte
pequea de un resumen de tarjeta de crdito, y no cuestion -sino que pag- el resto. Se
juzg que si el banco no acus recibo de las impugnaciones del titular de la tarjeta ni
aport los comprobantes de los gastos, no resultan justificados de los dbitos, de
manera que la informacin suministrada al BCRA y a una organizacin de informes
comerciales fue ajena al verdadero y real estado de las cosas. Si era claro que slo 2
importes -pequeos en relacin al resto- fueron cuestionados fundamentalmente por el
titular de la cuenta, mientras que todos los otros gastos incluidos en el resumen fueron
abonados, el banco no debi transmitir la informacin lesiva sobre su morosidad,
configurndose en el tal supuesto una hiptesis de discriminacin y tambin de falsedad
de datos. Es tambin responsable el banco por la apertura de una cuenta sin que
582

mediara solicitud, resultando de la misma un saldo deudor posteriormente informado al

BCRA. El fallo amiti el dao moral del falso cliente, pero correctamente rechaz el dao
moral del cnyuge del afectado, pues se trata de un damnificado indirecto que tiene
vedado su reclamo por el art.1078 de CC.
11) Daos en las relaciones de familia: La idea de que puedan haber reclamaciones de
daos entre familiares fue, como lo acabamos de sealar, un tema tab para el derecho.
No es que se negara la existencia de daos, pero era un tema del que se prefera no
hablar porque pareca hasta inmoral reclamar daos derivados de las relaciones
familiares. Por otro lado, en la Argentina el divorcio vincular recin lleg en el ao 1985,
lo que retras un poco la discusin de uno de los daos que pueden producirse en las
relaciones de familia, esto es, el dao producido por el divorcio. Sostener que entre
familiares puedan reclamarse daos causa una primera impresin de desagrado. La
familia es el mbito de amor ms perfecto e insustituible que conoce el hombre. La
prueba de ello es que en todas las civilizaciones y culturas que se conocen existe la
familia. Ella ha existido desde tiempo inmemorial, ya aun con los tiempos modernos, es
cada vez ms evidente la necesidad de protegerla. La proteccin de la familia es, por
otro lado, un deber indelegable del estado. Procedencia de indemnizacin: Piensa Lpez
Herrera que hay un motivo vlido para sostener que la familia es un mbito
inexpugnable, cerrado para el derecho de daos, aunque sin llegar a exageraciones de
sostener que todo dao por el hecho de haber sido padecido con motivo o en ocasin
de una relacin familiar tiene que ser indemnizado. Para empezar, el derecho a la
reparacin de daos deriva de la misma constitucin. Por otro lado, es innegable que en
la gran mayora de los casos las demandas sobrevendrn cuando slo queden despojos
de la familia unida. Pero el criterio que proponemos es ms amplio que la posibilidad de
demandar cuando hay deterioro familiar. Sino tambin las demandas cuando la
estabilidad es plena, pero existe un tercero responsable, caso tpico del accidente de
trnsito. Si el padre conduce un automotor para llevar a su hijo al colegio y tiene un
accidente por imprudencia, no hay razn para no permitir demandar al padre y a la
compaa de seguros. Incluso si no hay culpa del padre, el menor vctima est protegido
por el art. 1113, 2 parte. Si el padre decide utilizar una cosa riesgosa, en beneficio de su
hijo, la compaa tomadora de ese riesgo debera reflejarlo en la pliza y cubrir ese
siniestro. No es sta, sin embargo, la praxis del mercado asegurador argentino, que tiene
sumo cuidado en excluir este tipo de daos. Factor de atribucin: El factor de atribucin
no presenta mayores dificultades. El factor es subjetivo, descartndose los factores
objetivos, salvo especialsimos casos en donde se justifique su recurrencia, como cuando
hay in tercero solvente que deba responder, como la compaa de seguros del automvil
del padre del nio accidentado. Por aplicacin del os principios generales, debera bastar
la culpa, aunque ello es inconveniente segn la opinin de Lpez Herrera. En las
relaciones de familia, los sujetos intervinientes no deben estar pensado todo el tiempo
en restringir sus acciones por la amenaza de pagar daos. Es mejor, nos parece
nicamente responsabilizar por culpa grave o dolo. La excepcin a esta regla es cuando
la accin se dirige a un tercero, como el apropiador de un beb; el mdico que extiende
583

un certificado que posibilita la inscripcin de un nio por parte de quienes no son sus
padres; el Estado como responsable del funcionario que no asienta correctamente la
identidad de la persona, o que permite actividades ilegales de venta o sustraccin de
menores. Caso de divorcio sancin. Dao moral: En las jornadas provinciales de derecho
civil de mercedes, junio de 1983, se voto que sin perjuicio de los efectos comunes, el
divorcio decretado por lculpa exclusiva de uno de los cnyuges puede dar lugar al
resarcimiento de los daos causados al inocente, trtese del agravio que constituyo la
causa del divorcio en s, como los perjuicios que acredite en virtud de la disolucin
anticipada del matrimonio si as se demandare; en las jornadas de Responsabilidad de
Daos en Homenaje a Bustamante Alsina, Buenos Aires 1990, se dijo que Son
reparables tanto los daos y perjuicios ocasionados por los hechos que motivaron el
divorcio o la separacin personal en s mismos. La reparacin de los daos y perjuicios
referidos en el punto anterior exige: 1) contrariedad de la conducta del cnyuge culpable
con las obligaciones que nacen del ordenamiento; 2) atribucin de culpa o dolo; 3) dao;
4) Relacin de causalidad adecuada en el hecho y el dao. Son reparables tanto los
daos materiales como morales. No es indemnizable la prdida de vocacin sucesoria.
No es indemnizable la prdida de chance matrimonial. Es indemnizable el dao causado
por la disolucin anticipada de la sociedad conyugal. El deber de reparar se rige por las
normas de la responsabilidad extracontractual. La accin de daos y perjuicio autnoma
e independiente de la de divorcio o condicionada a su ejercicio segn se trate de hechos
ilcitos genricos. Legitimacin: no est legitimado el cnyuge culpable de la separacin
personal por los hechos posteriores del cnyuge inocente en la misma. Prescripcin y
caducidad: la accin prescribe a los dos aos computados desde que la sentencia de
divorcio pasa en autoridad de cosa juzgada. No se aplica el art. 3969 del Cdigo Civil a
estas acciones. Por ltimo, en las jornadas de derecho civil, familia y sucesiones en
homenaje a Mara J. Mndez Costa se vot que la responsabilidad civil en las relaciones
de familia est sometida las reglas generales del sistema. Los criterios de aplicacin
deben tomar en cuenta las caractersticas del mismo, vinculndolos con los intereses
superiores en la constitucin de una familia y en su estabilidad y con el sentimiento de
justicia de la comunidad. Son distinguibles los daos y perjuicios causados por los
hechos que motivaron el divorcio o la separacin personal, de los daos causados por el
divorcio en si mismo o la separacin personal. El primer caso jurisprudencial sobre daos
derivados de las causales del divorcio es de 1983, luego del cual se abri la tendencia
hacia su reconocimiento. Esta tesis ha recibido la consagracin jurisprudencia con el
plenario de las salas de la Cmara Civil de la Capital Federal, del ao 1994 en el que por
mayora se sent la siguiente doctrina: En nuestro derecho positivo es susceptible de
reparacin el dao moral ocasionado por el cnyuge culpable, como consecuencia de los
hechos constitutivo de divorcio. La accin que nace de los perjuicios experimentados
por el divorcio no es contractual, pues se trata de la violacin del deber genrico de no
daar a otro; adems que no son daos derivados de un contrato, de obligaciones
libremente convenidas, sino de deberes legales. Responsabilidad de los padres por
daos prenatales causados en accidentes: Lo que el hijo reclama a sus padres es que no
tuvieron cuidado en no trasmitirle enfermedades genticas o hereditarias o causarle
daos por consumo de drogas, alcohol o tabaco durante el embarazo, o directamente
584

que ante la presencia de malformaciones, no mataron por medio de un aborto. Esto

plantea serios interrogantes a la luz del derecho de daos. Para empezar reiteraremos el
tema de la antijuricidad. Es muy difcil saber dnde termina el derecho a procrear y
dnde comienza el ilcito civil. Con la posibilidad de plantear la demanda de daos se
corre el riesgo de judicializar los sentimientos paternos. Adems, el juez podra llegar a
imponer sus propias creencias religiosas aun cuando los padres no hubieran querido
adoptar tal mtodo o tcnica que fuera contraria a las suyas. Por otro lado, la relacin de
causalidad no es fcil de establecer, porque a veces los padres no han causado el dao,
como cuando tienen enfermedades hereditarias que transmiten al nio. Es la naturaleza
la que crea el mal, lo que haran los padres sera en todo caso una omisin de evitar ese
nacimiento o de evitar la cura. Profundizando un poco las dudas que nos lleva a la
cuestin, cundo tendremos al padre por autor del nacimiento con defectos?
Supongamos que la probabilidad, como en los casos de sida es del %20 al %25, debe el
padre responder pese a que existan las mayores probabilidades de no causar el dao? Y
si en vez de hablar de enfermedades hereditarias estamos hablando de padres viejos,
que, como sabemos, aumentan exponencialmente a partir de los 40 aos las
probabilidades de la mujer embarazada de tener un hijo con sndrome de Down. Vamos
a decir que esos padres son negligentes? La culpa no es entonces factor para imponer
responsabilidad. Podramos aceptar que habra responsabilidad nicamente en el caso
de dolo directo, cuando el padre, sabiendo que tiene sida, por ejemplo, tienen
relaciones con una mujer para infectarla a ella y su hijo; o cuando la madre no le avisa a
su pareja que padece dicha enfermedad. En otros casos no es posible hablar de
negligencia, como ser en los casos de desnutricin de las madres que se observa en
provincias como Tucumn. En esas dramticas situaciones es posible que las madres
sepan, por las campaas sanitarias del gobierno, que pueden transmitir enfermedades o
causar daos a los hijos concebidos por la mala alimentacin, pero no por ello vamos a
decir que son negligentes ni que deban pagar los daos de sus hijos. Lo expuesto hasta
aqu no quiere decir que todos aquellos que nazcan enfermos deben estoicamente
soportar su dao, y a veces pagar de su propio peculio los gastos que se puedan generar,
sino que dichos gastos deberan estar a cargo de la solidaridad nacional, por medio de
algunos fondos a crearse o directamente de la seguridad social. No slo hay
inconvenientes de legitimacin activa en este tipo de reclamos como cuando el hijo nace
demente y su lugar lo ocupa un curador, sino tambin cuando la enfermedad se
manifiesta tarde y los padres han muerto. Debe en esos casos admitirse la demanda
contra los herederos que sern los propios hermanos? La prescripcin plantea tambin
problemas porque hay enfermedades como la de Huntington que se manifiesta recin a
partir de los 30 o 35 aos, pero se puede saber si la persona la padecer a partir de que
nace. EN esos casos, el damnificado debera demandar el dao futuro cuando todava
est sano, pues de otra manera su accin habra prescripto. Pero en esos supuestos
demandar casi una dcada antes una lesin que quizs la ciencia llegue a curar cuando
debera comenzar a manifestarse. La nica forma de evadir la prescripcin sera
considerar a este dao futuro como continuado y sucesivo, pues es un dao que
acompaa a la persona durante toda su existencia, comprometiendo su manera de ser.
No es, pues, una incapacidad cualquiera, toda vez que afecta sus propios fines vitales. El
585

tema de la responsabilidad de los padres hacia sus hijos por transmisin de

enfermedades fu tratado en las XIII jornadas Nacionales reunidas en Buenos Aires,
donde se vot que: los padres son responsables frente a sus hijos por las taras
hereditarias que aquellos ocasionen a estos a raz de una enfermedad grave de la que
ellos tuvieran conocimiento
12) Responsabilidad por accidentes deportivos:46 El accidente deportivo puede ser
definido como aquel dao o lesin que causa un participante a otro o a un tercero en
ocasin del juego. El principio es que el accidente deportivo no es indemnizable porque
no rene el requisito de ilicitud, siempre u cuando el deportista o practicante haya
respetado las reglas del juego. Lo que confiere entonces licitud a los daos que se
puedan sufrir como consecuencia del deporte son las normas de cada prctica. Daos
ocasionados a los participantes del juego: En primer lugar, los daos pueden padecerlos
los deportistas. Para que se consideren accidentes deportivos deben tratarse de daos
sufridos como consecuencia del juego. No seran, por lo tanto, lesiones deportivas
aquellas que sufren los jugadores que se la toman a trompadas en medio del partido, o
que arrojan cosas a los espectadores. Si bien se sabe que corre un riesgo al participar en
cualquier deporte, se supone que el deportista asume todos los que estn asociados a la
prctica deportiva tal como est reglamentada segn las reglas de ese deporte y no los
que sean extraos. Cada deporte tiene una entidad rectora que establece las reglas, las
cuales, aunque no parezca, son modificadas a lo largo del tiempo. Tambin tienen los
deportistas tribunales de faltas que juzgan las infracciones que cometen en el estricto
mbito deportivo, pero no es condicin deportiva (supuesto extrao, por otra parte)
pero s constituir un hecho daoso a la luz de la responsabilidad civil, porque como dice
Mazeaud, el juez del resultado deportivo no es el juez de la responsabilidad. Los
deportistas pueden reclamar los daos que sufran de manos de otros deportistas, al
deportista causante, a su propio club, o al club al que pertenece el deportista que causa
la lesin, pero no puede reclamarlos a la entidad organizadora, pues si bien el art. 33,
ley 23184, establece una responsabilidad civil objetiva de las entidades o asociaciones
participantes de un espectculo deportivo, sta alcanza slo a los daos sufridos por los
espectadores y no a los participantes de la misma segn lo resuelto por la corte en el
caso Zacaras. Se debe hacer otra salvedad y es que todo lo expuesto en este captulo
parte de la premisa de las lesiones causadas entre deportistas en igualdad de
condiciones, entre colegas o camaradas deportivos. El campo propicio para el
padecimiento de daos relacionados con el deporte es an ms amplio, porque tambin
pueden suceder lesiones en el aprendizaje deportivo. Es el caso de las academias de
ftbol, de clubes que son semilleros de deportistas, de las escuelas de equitacin, de los
gimnasios de los boxeadores, etc. En estos casos, el instructor o profesor ocupa una
46
LPEZ HERRERA EDGARDO, teora general de la responsabilidad civil pag.: 546, Lexis Nexis, 2006

586

situacin de privilegio respecto del pupilo, por su mayor conocimiento tiene el deber de
obrar con cuidado y previsin (art. 902). Posee pues, una posicin de garante de
evitacin de ciertos daos, lo que no quiere decir que se deba privar de toda
consecuencia a la teora del riesgo asumido por quien voluntariamente se inicia en la
prctica deportiva quiere aprender, el instructor no se obliga, a toda costa, a devolverlo
sano y salvo, sino a observar la prudencia para lograrlo, teniendo en cuenta que las
cadas o golpes normales de la prctica los soporta la vctima. Como dicen los Mazeaud,
El que quiere aprender equitacin no tiene la pretensin de no rodar nunca. El
instructor asume pues, un deber de seguridad objetivo, respecto del estado de sus
instalaciones traslados, y otros riesgos, pero en lo concerniente a la especfica prctica
deportiva, su deber de seguridad es de medios, abarcando slo a las lesiones que sean
consecuencia de su culpa en la instruccin, como, por ejemplo, si autoriza a jugar a un
lesionado o a quien todava no est maduro para el desafo o sobreexige a un
aprendiz. Respecto de las lesiones que sufra el aprendiz por parte de otros deportistas
no hay razn para apartarse de las reglas generales. Tambin aqu se puede eximir de
responder por culpa de la vctima, pues la prctica tutelada requiere del alumno que se
inicia en la misma, la observancia de las reglas y advertencias efectuadas por el monitor,
circunstancia que deviene esencial a la hora de valorar la responsabilidad, de manera tal
que la desatencin o incumplimiento de aquellas, genera casos de responsabilidad
compartida. Daos causados por los jugadores a terceros: Los terceros tambin pueden
sufrir lesiones como consecuencia de la prctica deportiva. Por ejemplo, un refer de
ftbol puede ser atropellado por un jugador que no lo ve, o uno de boxeo puede recibir
una trompada que el otro boxeador esquiva. En esos casos el deportista no tiene porqu
responder. Tampoco entran dentro del concepto de accidentes deportivos las lesiones
que los jugadores propinan a terceros, como al mismo refer, o a los entrenadores o
cuerpo tcnico del equipo contrario al trmino del partido, como tampoco lo son las
declaraciones injuriosas que hacen a la prensa. En estos ltimos casos se aplican las
reglas generales. Los espectadores, que claramente son terceros, tambin estn
expuestos a sufrir daos. Pesa sobre el organizador del espectculo pblico una
obligacin secundaria de seguridad, por lo que responder, por ejemplo, si el espectador
sufri daos al derrumbarse una tribuna. En esos casos, adems, habr que averiguar si
el espectador no incurri en culpa, como sucede a veces en las carreras de rally, en las
cuales los participantes invaden las rutas o saltan los vallados para ver mejor. Ley 23184
y 24192 (art. 51): Las entidades o asociaciones participantes de un espectculo
deportivo, son solidariamente responsables de los daos y perjuicios que se generen en
los estadios. Decreto 307/91 art. 3: El Ente Nacional Argentino del Deporte queda
facultado a disponer inspecciones a las instalaciones hasta las VEINTICUATRO (24) horas
anteriores a la realizacin del evento, a fin de constatar que las mismas ofrezcan
seguridad para la vida, integridad fsica del pblico y para el desarrollo normal del
espectculo. A los mismos fines y aun durante la realizacin de los eventos, el Ente
Nacional Argentino del Deporte podr disponer inspecciones para constatar la
efectividad de las medidas de control y vigilancia adoptadas por los organizadores del
espectculo.
587

13) Responsabilidad Colectiva:47Concepto: La responsabilidad es individual cuando el

dao se causa por una persona determinada, o por varias personas individualmente
determinadas, o bien cuando es producido por las cosas pertenecientes a uno o varios
sujetos tambin individualmente determinados. stas son todas situaciones de
responsabilidad individual en las que el deber de indemnizar se impone directamente al
que caus o a los que causaron el dao, o a quien o quines deben responder por otro o
como dueos o guardianes de la cosa que origin el perjuicio. La cuestin de la
responsabilidad colectiva aparece cuando el sujeto no est individualizado entre un
grupo de posibles responsables y, por lgica consecuencia, no se demuestra la relacin
causal. La reiteracin de daos producidos por grupos de personas no individualizadas
cuando en la ms diversas circunstancias y el concepto cada vez ms generalizado de
que no debe dejarse a la vctima sin resarcimiento del dao sufrido, ha conducido en
otros pases por medio de la jurisprudencia en primer trmino y a travs de la legislacin
luego, a establecer frmulas para imponer lo que se ha dado en llamar responsabilidad
colectiva. Por esta responsabilidad no debe entenderse necesariamente responsabilidad
plural de varios sujetos individualizados, por su participacin conjunta o concurrente, en
la ejecucin de un acto ilcito. En este caso la responsabilidad contina siendo individual
aunque mltiple. Antes de abordar esta responsabilidad conviene tambin nombrar
otros dos supuestos, en que si bien no existe necesariamente la intervencin de varias
personas en la ejecucin del hecho que causa el dao, la responsabilidad recae sobre un
patrimonio ajeno al de aqul o aquellos, y que est integrado por aportes o
contribuciones de personas que han sido ext5aas al hecho. Tal es el caso de la
responsabilidad de las personas jurdicas (sujetos colectivos) y de los casos de garantas
colectivas como los seguros optativos, obligatorios, fondos de garanta y seguridad
social. Derecho comparado: Cdigo alemn: En el cdigo alemn la cuestin se halla
expresamente resuelta en favor de la admisin de la responsabilidad colectiva. El
artculo 830 del BGB dispone: si varios han causado un dao por un acto ilcito realizado
en comn, cada uno es responsable del dao. Lo mismo vale si no se puede saber quin,
entre varios participantes, ha causado el dao con su acto. A los coautores se equiparan
los inductores y partcipes. Comentando el alcance de esta norma dice Larenz que por
excepcin es suficiente para fundamentar la responsabilidad que se d la posibilidad de
que una persona haya causado el dao; o sea, cuando ha participado con otros varios en
una accin susceptible de producir daos, en cuyo desarrollo stos se han realizado sin
que pueda averiguarse quin fue el verdadero autor. Agrega que no es necesario que la
actuacin peligrosa de varios se base en un acuerdo entre ellos; basta que segn el
criterio de la prctica integre un fenmeno unitario. As, cuando varios, aunque sea
espontneamente, participan en una ria o insolentemente arrojan piedras por la ladera
47
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teora general de la responsabilidad civil pag.:605,Artes grficas
Candil, 1997

588

de una roca; si en la ria o por una piedra es muerta o lesionada una persona y no se
puede normalmente determinar cul de los partcipes en el hecho dio el golpe funesto o
arroj la piedra causante de la muerte o las lesiones, pero es seguro que ha sido uno de
ellos, debe afectar a todos la misma culpabilidad. La igualdad de inculpacin justifica la
responsabilidad solidaria de todos los partcipes, aunque uno solo de ellos haya
producido el resultado. Cdigo Francs: En Francia la jurisprudencia y la doctrina han
mantenido durante mucho tiempo el principio de la responsabilidad individual, tratando
de evitar la injusticia que de otro modo se cometera al condenar a un inocente. Sin
embargo, la solucin tradicional ha sido vigorosamente atacada por Ripert, quien
incrimina el razonamiento en apariencia impecable mantenido por los tribunales para
arribar a una solucin contraria a la equidad. Este antagonismo de las posiciones
doctrinales echa una luz muy clara sobre el dualismo de los problemas ocultos bajo el
ttulo tradicional de responsabilidad civil, y denuncia la profundidad de la intervencin
importante que se produce actualmente en la conciencia colectiva entre estas dos caras
gemelas de la institucin. Hasta el ao 1955 aproximadamente, la jurisprudencia
francesa era terminantemente contraria a admitir ninguna formula que permitiera
reparar el dao sufrido por la vctima de la accin de un grupo cuando el autor no
resultaba individualizado. Asi se resolvi en el conocido caso producido por la demanda
de indemnizacin del dao sufrido por un menor herido por la flecha lanzada por un
compaero de juego de tarzn. EN varios fallos la jurisprudencia francesa se ha
esforzado por encontrar una culpa comn que sirviera de fundamento suficiente para
imponer a todos los miembros de un grupo la obligacin de reparar el dao causado por
un miembro annimo. A veces esa culpa comn reside en el hecho de haberse agrupado,
o en las circunstancias en que el hecho se ejecut, o bien la culpa reside en la guarda
comn de la cosa de la que se origin el dao. Requisitos de aplicabilidad segn la
doctrina: Para que pueda aplicarse la responsabilidad colectiva subsidiariamente a la
responsabilidad individual, imponiendo a todos los miembros de un grupo o colectividad
el deber de reparar, se requiere: 1) falta de individualizacin del autor del dao. 2)
Prueba de la participacin de todos los autores posibles en la accin riesgosa de tal
grupo, sea sta lcita o ilcita. 3) Demostracin de la relacin causal entre el dao y la
accin no particularizada del grupo. Dado el tipo de responsabilidad indiscriminada que
comporta el sistema, es de la esencia del mismo que el juez tenga facultades suficientes,
por razones de equidad, para atenuar la responsabilidad de los miembros del grupo o
eximirlos de la solidaridad considerando su diversa participacin en la accin del grupo.
La cuestin en nuestro derecho: En la doctrina nacional, Lpez Cabana y Lloveras han
adherido a la tesis de la responsabilidad objetiva por riesgo como fundamento de la
presuncin de causalidad en los casos de la llamada responsabilidad colectiva.
Refirindose al artculo 1119 del CC, expresan los autores citados que en la situacin
fctica all contemplada, frente a un grupo de individuos vinculados con el evento
daoso en virtud de habitar el edificio desde el cual cay o fue arrojada la cosa, se los
hace responsables sobre la base de presumirlos a todos causantes del perjuicio con
prescindencia de cualquier investigacin sobre la culpa: el esquema es, entonces, de
ndole objetiva. Es asimismo el riesgo la idea que est en la base de la presuncin de
causalidad aludida en el artculo 1119. Bustamante piensa que, sin perjuicio de una ley
589

que en el futuro regule especficamente este rgimen de responsabilidad, puede

admitrsela en nuestro ordenamiento jurdico con suficiente fundamento en la norma
legal que prev aquellos supuestos de indudable responsabilidad colectiva y que tienen
antigua tradicin romana. Esta responsabilidad no es solidaria conforme co nel artculo
1121 y constituye una excepcin al rgimen de la solidaridad impuesta por la ley 17711
en los casos de cuasidelitos (art. 1109). la responsabilidad es, entonces, simplemente
mancomunada y la deuda se divide por partes iguales, pues frente al damnificado no hay
otro criterio posible, puesto que, por hiptesis, no juegan factores diferenciales entre los
responsables, y es slo la ausencia de identificacin del autor o autores del hecho lo que
hizo surgir la responsabilidad de todos. Ello sin perjuicio de la accin recursoria que
tiene quien hubiese pagado el resarcimiento contra quien fuere efectivamente autor
culpable del dao.
16) Responsabilidad por lesin al crdito: La responsabilidad del tercero por lesin del
derecho de crdito en el derecho civil
argentino.a) Tratamiento general del tema y su relacin con la teora general de la
responsabilidad.Pocos han sido los autores nacionales que se han ocupado del tema de manera
especfica.
Por motivos de limitacin y objetivos del presente trabajo nos limitaremos
fundamentalmente a recoger la opinin de quienes han encarado el tema de manera
particular, sin perjuicio de efectuar breves referencias a quienes incidentalmente
abordaron esta cuestin. Por ltimo comentaremos los
escasos antecedentes jurisprudenciales vernculos. Es de sealar en primer lugar que en
las III Jornadas -Nacionales- de Derecho Civil celebradas en 1967 en Tucumn fue
aprobado el siguiente despacho con referencia al tema que nos ocupa: "El tercero que,
mediante un hecho ilcito, impide el cumplimiento de la obligacin en favor del acreedor,
debe responder a ste por los daos y perjuicios ocasionados siempre que se den las
siguientes condiciones: a) Que medie una relacin de
causalidad jurdicamente relevante entre el hecho ilcito y el dao sufrido por el
acreedor a raz del
incumplimiento del deudor (art. 901 y sigs. del C. Civil); b) Que, en razn del hecho ilcito
del tercero, el acreedor no pueda obtener la prestacin debida por ninguno de los
medios que le acuerda
el Cdigo Civil. Si la falta de cumplimiento fuere por insolvencia del deudor, el acreedor
slo tendr accin contra el tercero cuando el hecho ilcito de ste hubiere determinado
tal insolvencia .
Como se puede apreciar ya en aqul entonces exista consenso en la doctrina con
relacin a aceptar
este tipo de responsabilidad como una especie del gnero de la responsabilidad
extracontractual. De
590

all que a los fines de ubicar esta particular responsabilidad conviene comenzar por
examinar los presupuestos de la responsabilidad civil en general. Si bien existen ciertas
diferencias en la doctrina
respecto de la cantidad de los elementos de la responsabilidad civil, se puede decir que
bsicamente
existe consenso en enumerar a los mismos de la siguiente manera: antijuridicidad, dao,
factor de atribucin y nexo de causalidad . A efectos de examinar el tema que nos ocupa
es necesario detenerse en el concepto de antijuridicidad o ilicitud. La misma ha sido
conceptualizada como la mera contradiccin objetiva del acto generador de
responsabilidad con las disposiciones del derecho
positivo, considerado como un todo orgnico y unitario; de esta concepcin se deriva
que no es necesaria la existencia de culpabilidad para que se d un acto ilcito -en todo
caso la culpa ser un factor de atribucin subjetivo-, y que un acto es ilcito para todo el
orden jurdico y no puede serlo para un sector del mismo y no serlo para otro . Aparicio
seala que nuestro Cdigo Civil adopta esta concepcin objetiva de antijuridicidad en el
art.1066 que establece: "Ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito, si no fuere
expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de
polica...". A su vez el art. 1071 en su primer prrafo reza: "El ejercicio regular de
un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como
ilcito ningn acto"; con lo que se concluye que un acto slo puede reputarse antijurdico
cuando su autor ha obrado fuera de la esfera de sus propios derechos subjetivos . Ahora
bien, la existencia de responsabilidad en supuestos en los que no existe acto ilcito baste pensar en la responsabilidad del
Estado por acto lcito-, ha llevado a replantear no tanto el concepto de antijuridicidad,
sino la consideracin de la misma como presupuesto de la responsabilidad civil. Este
"proceso de cambio" en la elaboracin del problema de la responsabilidad civil condujo
a que la atencin pasara de la estructura del acto ilcito o antijurdico - y por ende del
autor del hecho- a la estructura del evento lesivo -y por ende del sujeto lesionado-,
redefinindose a la responsabilidad civil como una reaccin
contra el dao injusto .- Esta ltima consideracin nos gua al anlisis de otro
presupuesto de la responsabilidad, el dao, que adquiere la categora de fundamento y
lgico "prius" de la responsabilidad, desvinculando el problema resarcitorio del de la
ilicitud. De Lorenzo explicita que la elaboracin del fenmeno resarcitorio sobre la base
de la antijuridicidad no suministra un parmetro adecuado para numerosos casos de
conflictos de intereses que se suscitan a partir de conductas no prohibidas o
directamente ajustadas al ejercicio de un derecho, debindose caer en valoraciones
axiolgicas que termina por disolver el concepto de antijuridicidad en un sistema
valorativo de resultados "ex post facto" . As el autor citado entiende que en los casos de
responsabilidad basada en ciertos factores de atribucin objetivos como el riesgo, la
garanta o la equidad, en realidad se est en presencia de actos lcitos, respecto de los
cuales el ordenamiento jurdico se limita a disponer la distribucin del resultado lesivo
de acuerdo a distintos criterios como el de economicidad . Una cabal comprensin del
591

problema, importa indagar la teleologa de la distribucin del dao injusto que

trasciende el mero restablecimiento del inters menoscabado por la conducta lesiva que se compadece con un estrecha ptica de la cuestin reducindola a la relacin entre
vctima y victimario-, para abarcar tambin la prevencin o disuasin a travs del
desaliento de las conductas
daosas y establecer los contornos del mbito de lo permitido, lo no permitido y lo
jurdicamente indiferente. En sntesis, el "quid" de la responsabilidad pasa por la
elaboracin y determinacin de un sistema conveniente para seleccionar intereses
merecedores de tutela y de los criterios por los cuales se justifica que un dao se
transfiera de un sujeto a otro . Al tratar el concepto de dao como
presupuesto de la responsabilidad civil, Aparicio explica que en un sentido amplio dao
significa el
detrimento o menoscabo de una situacin desfavorable, de un inters cualquiera, pero
jurdicamente
la significacin es ms restrictiva, distinguindose as el concepto jurdico del concepto
fsico de dao. As desde una ptica muy restrictiva slo sera susceptible de proteccin
jurdica un derecho subjetivo absoluto, que responde a la vinculacin originaria de la
accin aquiliana con el derecho de
propiedad, rechazndose en consecuencia la posibilidad de lesin al crdito por un
tercero . En una postura ms amplia, se considera dao jurdicamente relevante al
detrimento o menoscabo de un inters legtimo, objeto de proteccin jurdica, es decir
que hay dao cuando se afecta un inters previamente protegido por el ordenamiento, y
para el autor cordobs, siendo el derecho de crdito un derecho subjetivo su lesin
configura un dao de entidad idnea para ser objeto de resarcimiento . En cuanto al
fundamento normativo Aparicio lo ubica en el art. 1079 del C. Civil que establece: "La
obligacin de reparar el dao causado por un delito existe, no slo respecto de aquel a
quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por l
hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta". Pero, advierte el autor, que una
interpretacin literal de la norma mentada implicara a una extensin ilimitada de la
responsabilidad por el hecho personal, es as que la cuestin pasa por imponer justos
lmites dentro de los cuales se desenvuelva racionalmente el principio general
enunciado. A tal fin considera que es necesario establecer que exista una conexin
causal entre el acto y el dao; que -como quedara dicho antes- el ttulo exhibido por el
damnificado sea un inters legtimo, protegido por el derecho y no un mero inters de
hecho; y que el dao sea atribuible al agente no por una mera relacin material sino en
virtud de algn factor de atribucin, que en algunos casos ser el dolo, la culpa o un
factor objetivo -como el riesgo, la garanta, la equidad y la solidaridad social- . Desde una
ptica ms vanguardista, hay que considerar la diferencia de tiempo en que se
escribieron ambas obras, De Lorenzo seala que la determinacin del sistema de
seleccin de intereses merecedores de tutela, bsicamente se efecta de dos modos o
pautas: o bien se prevn figuras ilcitas tpicas, en cuyo caso la ley ya especifica los casos
de dao injusto; o se establece solamente una regla genrica, correspondiendo as al
592

juez determinar las especificaciones y articulaciones del principio general que prohbe
daar a otro injustamente. No obstante esa divisin bsica, ambos sistemas se acercan
en la prctica, por cuanto en el primero se recurre a figuras tpicas indeterminadas y en
el segundo la clusula general se integra con hiptesis particulares de ilicitudes que la
precisan . En su tarea de indagacin, De Lorenzo contrapone en "aparente oposicin" al
sistema francs, que no duda en calificar como un esquema "abierto y atpico" en el cual
la jurisprudencia conserva el rol esencial en la categorizacin del ilcito, con el sistema
del "common law" que considera como policntrico y tipificado aunque en direccin a
un sistema abierto y genrico; y extrae como conclusiones la insuficiencia de un sistema
catalogado de figuras daosas il citas, la inutilidad de una nocin de antijuridicidad
conceptualizada "a priori" y que determine sin valoracin en el caso concreto las
conductas contrarias al ordenamiento, la tendencia a desplazar el enfoque de la
conducta del agente lesionante hacia el perjuicio sufrido y la escasa utilidad de recurrir a
la nocin de "ejercicio de un derecho" para configurar la nocin de dao 85 justificado .
Apunta que la teora tradicional entiende que "dao injusto" es el "injustamente
producido", en un enfoque que establece la cualificacin de injusticia en el acto-causa y
no en el dao-efecto, pero esta postura se contradice sin solucin de continuidad al
considerar como acto lesivo al que afecte un inters previamente tuelado por el
ordenamiento jurdico, de all que sea tarea previa la determinacin de dicho inters,
ms all de que al lesionarse el mismo se extiende la lesin a la norma que lo tutela, y
en ese sentido se habla de violacin del derecho como acto "contra ius" -conducta
antijurdica- y de dao jurdico como "damnum iniuria datum" -inters jurdico
lesionado". En ese marco tradicional de cuo liberal, el autor inscribe al artculo 1066 del
C. Civil en cuanto exige que la articulacin del acto ilcito se configure sobre un elenco
preestablecido de conductas prohibidas, de acuerdo al principio sobre el que gira el
sistema y que enuncia "todo lo que no est prohibido est permitido" . Desde esta
perspectiva, precisa De Lorenzo, no existira diferencia alguna entre el ilcito contractual
y el aquiliano, ya que ambos importaran la transgresin de un deber preexistentes, la
distincin se reducira a que en el ilcito aquiliano el deber recae sobre la generalidad de
los individuos por corresponder a un derecho absoluto, mientras que en el contractual
deriva de la violacin de una obligacin especfica preexistente por tratarse de un
derecho relativo. Como consecuencia de ello el principio general del "alterum non
laedere" deviene carente de utilidad ya que no sera ms que la suma de todos los
deberes contenidos en el ordenamiento jurdico y que son el reverso de todos y cada
uno de los intereses tutelados por el derecho. As nuestro artculo 1109 no sera
autosuficiente, sino que debera ser completado con otras normas que exigen o vedan
determinados actos y debera leerse en forma combinada con el art. 1066 de la siguiente
manera: "Todo el que ejecuta ilcitamente un hecho, que por su culpa o negligencia
ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio"87. Como
consecuencia de lo anterior, surgira esta regla: "es lcito causar cualquier dao a otro,
salvo si una norma prohbe ese dao -o esa conducta lesiva- en concreto", con lo cual el
"alterum non laedere" slo actuara como factor sancionatorio -de atribucin de
responsabilidad- pero no es suficiente para categorizar como injusta la lesin de un
inters de hecho, ya que ste debe estar tutelado jurdicamente en forma previa. Con
593

gran claridad de conceptos, De Lorenzo sintetiza: "dao injusto sera el menoscabo de un

inters jurdicamente reconocido en un momento previo a su lesin", por lo que no
existe el deber de no causar dao sino de no causar un dao injusto, derivado de un acto
"contra ius", que atente contra el deber que emerge de todo inters jurdicamente
reconocido .- En un enfoque distinto al comentado, el autor entiende que el "alterum
non laedere" acta contemporneamente y a falta de previsin especfica como fuente
de tutela al inters lesionado, con lo cual un derecho deja de ser un inters que deba ser
protegido, sino que es la proteccin misma del inters, dndose en forma concomitante
el reconocimiento y su reparabilidad derivadas de la responsabilidad. La tutela adviene
as con anterioridad al reconocimiento de la situacin jurdica subjetiva de la vctima,
con lo cual la juridicidad del inters de hecho es sobreviniente a la tutela que se
determina pretorianamente y no en forma previa por la ley. En tales trminos considera
que el artculo 1109 "se basta a s mismo", es autosuficiente para categorizar al dao
injusto, ya que si se lo interpreta relacionndolo con el artculo 1066 no sera posible
resarcir la lesin de intereses de hecho "merecedores" de proteccin, ya que la tutela se
limitara a aquellos intereses que gozan previamente de reconocimiento89. Esta
concepcin importa el abandono de la antijuridicidad como elemento autnomo de la
responsabilidad y por ende el centro de la formulacin del concepto de dao injusto en
lugar de ubicarse en el comportamiento "contra jus", se traslada al deber fundamental
del "alterum non ladere" caracterizado como un obrar "non jure", con lo cual el dao
injusto sera el ocasionado sin justificacin. El mismo pasa a categorizarse no en funcin
de la existencia o no de una proteccin del ordenamiento al inters menoscabado, sino
en funcin de que no exista un derecho o inters del lesionante que justifique la lesin.
De Lorenzo replantea as la regla general de la siguiente manera: en principio todo dao
sufrido es injusto salvo que haya sido justificado por un inters preponderante con
relacin al lesionado, con lo cual el "alterum non laedere" recobra su contenido tuitivo y
axiolgico, desvinculndose de una ilicitud predeterminada . Para esta concepcin no es
suficiente para obrar lcitamente que el acto no est prohibido, sino que es necesario
que se acuerde una preferencia de un inters -el del lesionante- sobre otro -el del
lesionado- (v.gr.: el concursante que vence daa al que pierde, el comerciante que
compite lealmente conduce a la "ruina" a su competidor). El dao pasa de ser "contra
ius" a ser "sine iure" . Por ltimo, nuestro autor, previene respecto de que, as como no
basta que exista una prohibicin expresa para que el dao sea injusto, tampoco debe
caerse en una postura que exija un elenco expreso de justificantes para que el dao no
sea considerado injusto, ya que se caera en la misma solucin desde la ptica de la
permisin en vez de la prohibicin. Da como ejemplo el del dao necesario, que carece
de antijuridicidad por la causal de justificacin del estado de necesidad y por ello no es
delito penal, mas ello no implica que a los fines reparatorios el inters lesionado de esa
manera no sea merecedor de proteccin. Y en cuanto a la valoracin comparativa de los
intereses en conflicto expone el caso de la responsabilidad de los medios de prensa
como paradigma de que el meollo de dicha cuestin no pasa por "descubrir" la ilicitud
del acto ni el respectivo factor de atribucin, sino en apreciar en el caso concreto si el
inters preeminente es el derecho a la intimidad o a la libertad de prensa. Esa valoracin
debe hacerse en base a criterios que no se reducen a normas de derecho positivo, sino
594

que se extienden a puntos de vista ideales y axiolgicos, habindose apelado a nociones

como la buena fe, la moral, las buenas costumbres, la justicia, la solidaridad social, a los
que pueden sumarse la utilidad pblica que resulte del sacrificio de uno de los intereses
en conflicto, lo cual si bien y en un primer anlisis se traduce en una disminucin de la
seguridad jurdica, el jurista citado entiende que ello redunda en una mayor
aproximacin de dicho valor con el de justicia .- Como se puede apreciar, desde esta
ltima posicin que esgrime De Lorenzo, no existe obstculo en reconocer tutela
aquiliana al derecho de crdito, ya que la misma se extiende no slo a los derechos
subjetivos relativos sino tambin a los intereses legtimos y a los de hecho merecedores
de tutela. El problema, dice el autor citado, se ha desplazado a la seleccin de
pretensiones resarcitorias, ya que aparece irrazonable hacer recaer sobre el autor de un
ilcito la totalidad indiscriminada de acreedores de la vctima . Al respecto en nuestro
ordenamiento es de central importancia el art. 1079 cuyo texto transcribimos ms
arriba. Para De Lorenzo la importancia del precepto radica en establecer que cuando un
mismo hecho lesiona a una multiplicidad de intereses pertenecientes a diversos sujetos,
todos los eventos lesivos convergen en ese nico acto ilcito. La consecuencia relevante
de ello es que cada una de la esfera jurdicas lesionadas no importa una hiptesis
autnoma de ilcito y consiguientemente es oponible a todos los damnificados la culpa
de la vctima y si el factor de atribucin fuera la culpa el mismo es exigido slo con
relacin al evento del comportamiento daoso y no respecto de todas las consecuencias
que pudieran derivar del mismo. De all que si slo se protege a algunos damnificados,
ello importa que la injusticia radica en el dao y no en la conducta lesiva . Y como el
criterio de seleccin pasa por un cuidadoso anlisis comparativo de los intereses en
pugna, para este autor no es posible considerar a la "lesin al crdito" como un supuesto
general de caracteres uniformes que permitan establecer cundo se da dicha lesin y en
consecuencia corresponde el resarcimiento. En realidad, puede haber lesin al crdito y
no existir derecho a indemnizacin, porque el concepto de "lesin al crdito" engloba
diversas hiptesis heterogneas, diversas "subespecies" que slo tienen en comn que
la injusticia del dao -o la antijuridicidad del comportamiento que lo produce para las
posturas tradicionales- no coincide con la lesin a un derecho subjetivo absoluto . As la
conclusin a la que arriba De Lorenzo es que la seleccin de los intereses tutelados
frente a una lesin a una posicin negocial debe efectuarse en base a un criterio
combinado: por un lado debe valorarse comparativamente el inters lesionado con el
inters del comportamiento lesivo para determinar la injusticia del dao, pero por el
otro seala la relevancia de la certeza del dao y de la relacin causal que el mismo
guarde con el acto lesionante . Encontramos que si bien esta posicin conlleva menor
grado de certeza en cuanto a establecer cundo debe ser resarcido el crdito lesionado,
es ms realista, ya que en virtud de su mayor "flexibilidad" explica de mejor manera por
qu habr casos en que se requiere dolo para el resarcimiento, en otros bastar con la
culpa o un factor objetivo para atribuir la responsabilidad y en otros hasta podra no
haber responsabilidad an cuando exista una conducta intencional.Distintas hiptesis:

595

Lesin mediata al derecho de crdito por actos que afectan directamente la persona
del deudor: Las distintas hiptesis que se engloban bajo el concepto de "lesin al
crdito" han sido mencionadas al comentar el tratamiento dado a este tema en el
derecho comparado, especialmente en el derecho italiano. En la doctrina nacional,
Aparicio analiza como primer supuesto los actos que afectan directamente la persona
del deudor, enumerando entre tales afecciones muerte, lesiones, secuestro, violencia,
etc., pudindose apreciar que se trata de situaciones en las que no ofrece duda la
antijuridicidad o ilicitud del acto del tercero lesionante. Ante tales hiptesis el autor
citado se preocupa por precisar los lmites que impidan una ampliacin desmesurada de
la responsabilidad del acto ilcito, expresando en primer lugar que el acto en cuestin no
siempre produce una lesin al
derecho del acreedor. Es lo que ocurre en las obligaciones da dar, ya que en tales casos la
relacin obligatoria no se extingue sino que se transmite a los herederos tanto en la
titularidad activa como pasiva de acuerdo a los artculos 3342, 3343 y 3417 del C. Civil, y
si los herederos no se encontraran en condiciones de cumplir la prestacin, ello no sera
imputable al tercero . Es as que para el civilista cordobs la cuestin queda circunscripta
a las obligaciones "intuitu personae", entre
las que se encuentra la de prestacin de alimentos. Respecto de esta obligacin nuestro
Cdigo Civil
regula especficamente la hiptesis en los artculos 1084 y 1085 segn los cuales el
derecho al resarcimiento compete al cnyuge suprstite y a los herederos necesarios del
muerto. Esta accin es
ejercida por los parientes del muerto "iure proprio", ya que el derecho nace con la
muerte de la vctima y concierne al futuro ya que atae a la frustracin de la legtima
expectativa que posean los
titulares de la accin de recibir diversas prestaciones o ventajas . La circunscripcin de la
legitimacin activa a los integrantes del grupo familiar bsico del difunto importa hacer
radicar en los vnculos de solidaridad e interdependencia econmica existentes en la
familia este derecho, con prescindencia de todo nexo obligatorio, de all que no se trate
exactamente de lesin al derecho de crdito, sino que lo afectado es el "status" de
integrante del grupo familiar. Es ms, lo fundamental es el grado de interdependencia
econmica que una al damnificado con la vctima, de all que el perjuicio ser ms
evidente en caso de fallecimiento del sostn del hogar . Y en base a dicho fundamento,
se ha interpretado que la limitacin de los artculos 1084 y 1085 no importa derogacin
de la legitimacin amplia contenida en el art. 1079, sino que los beneficiarios de los
primeros artculos gozan de una presuncin a su favor, mientras que aquellos que no
integraban el crculo referido pueden reclamar resarcimiento con apoyo en el art. 1079
pero debern soportar la carga de la prueba . Concretamente la tesis que sostiene la
legitimacin amplia con apoyo en el art. 1079 ha encontrado su aplicacin
jurisprudencial ms relevante en el reconocimiento de este derecho al concubino .- En
cuanto a las obligaciones "intuitu personae" que, en principio, legitiman al acreedor a
reclamar indemnizacin por el perjuicio que le ocasiona la muerte del deudor por
596

cuanto sta produce la extincin de su crdito, las que suscitan mayor controversia son
las relaciones que tienen por objeto una prestacin de hacer infungible. A propsito de
ello, Aparicio cita el caso italiano del accidente de Superga, ya comentado "ut supra".
Para este autor, en nuestro derecho no existe duda con relacin a la legitimacin de los
acreedores a prestaciones de hacer infungibles para demandar el perjuicio que les
ocasiona la muerte del deudor, siendo generalmente el acto ilcito la causa adecuada del
perjuicio. Critica as la solucin brindada por la jurisprudencia italiana que distingue
entre los casos de acreedores alimentarios y los que lo son en virtud de un derecho de
crdito "strictu sensu" de prestaciones de hacer infungibles, ya que en ambos casos la
voluntad del deudor tiene la misma significacin en cuanto al cumplimiento de la
prestacin, la hiptesis de este cumplimiento est subordinada a la permanencia con
vida del deudor, por lo que tambin en ambas hiptesis la obligacin se extingue por el
fallecimiento del deudor . En cuanto a los justos lmites que Aparicio se ocupa de
establecer a fin de ampliar desmesuradamente el nmero de legitimados activos,
encuentra un criterio restrictivo en la certidumbre del dao, explicando que si la
obligacin extinguida tiene su fuente en un contrato sinalagmtico, habr que ver si
tiene o no otra obligacin correspectiva a cargo del acreedor. Si no la tiene, resulta
evidente que el dao consiste en la prdida de la prestacin debida. Si la tiene es
necesario establecer si media una diferencia desfavorable para el acreedor entre la
prdida del beneficio que le reportara el cumplimiento de la prestacin a cargo del
deudor y la liberacin del sacrificio que para aqul significa el cumplimiento de la
prestacin a la que est recprocamente obligado. Slo habra perjuicio si se verificara
esa diferencia desfavorable. La dificultad radica en el criterio ms apto para mensurar los
beneficios y sacrificios. Uno de ellos estriba en la fcil o dificultosa reemplazabilidad del
deudor fallecido, lo que ser ms difcil cunto mayor sea el carcter de "intuitu
personae" de la prestacin del deudor fallecido o lesionado. Otro criterio es la
presuncin de la previsibilidad de la eventualidad de la muerte de un empleado en una
gran empresa, lo cual no es directamente predicable si el empleador se trata de un
pequeo empresario.- En sentido concordante Zavala de Gonzlez entiende que si el
deudor se hallaba comprometido a brindar un servicio personalsimo e insustituible -un
jugador de ftbol, un artista-, que ha sido impedido por el atentado a su integridad
psicofsica o a su vida, esta lesin repercute mediatamente en los intereses econmicos
del acreedor quien podr accionar como damnificado indirecto en virtud del art. 1079,
radicando la complejidad de la cuestin en la determinacin de la entidad del dao . Un
caso que ha sido objeto de tratamiento por la doctrina y la jurisprudencia es el del
empleador que podra invocar el perjuicio que reside simplemente en tener que pagar
un salario sin la contraprestacin laboral pertinente. Al respecto si se encuadra la
cuestin bajo la hiptesis de "lesin al crdito" habr que acreditar que el agente no
pudo ser sustituido o que la sustitucin pudo lograrse con cierta cuota de sacrificio
patrimonial -v.gr.: pago de honorarios extra al personal reemplazante-. Otra corriente de
pensamiento prescinde de la pauta de "insustituibilidad" y reconoce la resarcibilidad del
dao que siempre sufre el empleador al tener que pagar estipendios sin contrapartida
durante el perodo de impedimento del agente. Esta segunda lnea doctrinal ha sido
recogida jurisprudencialmente, mereciendo el comentario favorable de Zavala de
597

Gonzlez, quien considera que ninguna diferencia cabe establecer entre la hiptesis
sealada y la del empleado que espontnea e injustificadamente suspende su actividad,
por lo que si en este caso el empleador puede reclamar contra l el reembolso
pertinente, no se aprecia por qu no puede reclamar al tercero que con su conducta
ilcita impidi la contraprestacin del trabajador .- Por ltimo es de destacar un
antecedente jurisprudencial, en el cual la mayora entendi que no exista inters
legtimo y por ende legitimacin activa en los trminos del art. 1079 y la minora -al igual
que las decisiones de las instancias anteriores- s. Se trata del fallo de la Suprema Corte
de Buenos Aires in re: "Torello Hnos. S.A. c/ Cauchet Chemical S.A. s/ daos y
perjuicios"106. Los hechos juzgados consistieron en que un dependiente de la empresa
actora que en sus ratos libres trabajaba en la empresa demandada, sufri en esta ltima
un accidente laboral que lo mantuvo inactivo durante un ao. La actora reclam a la otra
empresa el pago de las sumas que tuvo que abonar a su dependiente durante el perodo
de inactividad en concepto de sueldos, asignaciones familiares y cargas sociales en virtud
de la ley de contrato de trabajo. El voto de la mayora estuvo a cargo del dr. Laborde
quien entendi que la legitimacin activa aparentemente amplia del art. 1079 encuentra
sus lmites en la existencia de un derecho subjetivo o inters legtimo lesionado y no
puede reclamar quien slo es titular de un inters de hecho; no dndose en la especie
tales requisitos ya que la causa de la obligacin de pagar de la actora no radic en el
hecho de la demandada - tercera en la relacin de empleo- sino en la ley de contrato de
trabajo, por lo que si la inactividad del empleado se hubiera debido a otra causa
igualmente deba abonrsele tales conceptos. Como se aprecia se trata de un
razonamiento similar al de los tribunales italianos en los casos "Superga" y "S.I.C.E.S.I.".
En cambio la minora -que consisti en el voto del dr. Negri- consider que si bien era
una obligacin legal de la actora el pago de los conceptos reclamados, la misma no se
habra visto en el deber de abonarlos si no se hubiera dado el hecho ilcito del tercero,
estando as legitimada activamente a la luz del art. 1079 y que los justos lmites a la
amplitud que se desprende de dicha norma estn dados por la certeza del dao y no por
la existencia de un inters legtimo o de un dao "jurdico" -entendido ste como ms
restrictivo que el concepto de dao "injusto"-. En comentario al citado fallo, De Lorenzo
critica la postura de la mayora, por cuanto la obligacin legal de la actora est prevista
para ser cumplida normalmente recibiendo la contraprestacin del trabajador, pero aqu
por el ilcito del tercero debieron erogarse sumas sin esa contraprestacin de servicios.
El dao injusto consisti as en "tener que cumplir sus obligaciones contractuales sin
recibir la contraprestacin" en virtud del ilcito del tercero. Lo que ocurre es que el dao
no recae en la esfera del deudor como sucede en la lesin al crdito, sino directamente
en la del acreedor- empleador, siendo lo afectado su posicin contractual, coincidiendo
con Zavala de Gonzlez en que no existe dao emergente sino lucro cesante .Lesin mediata al derecho de crdito por actos que afectan directamente el derecho
de propiedad del deudor sobre la cosa objeto de la prestacin: Bajo este ttulo -en cuya
denominacin seguimos a Aparicio- se incluyen los ejemplos en los cuales un tercero
destruye o deteriora una cosa de propiedad del deudor debida por ste al acreedor, ya
sea porque debe transmitirle el dominio o porque deba garantizarle su uso y goce. Los
598

derechos italiano y francs han brindado solucin al tema a travs del instituto de la
subrogacin del acreedor en los derechos del deudor . Nuestro Cdigo Civil no ha
recurrido a dicho instituto para tales situaciones. En cambio encontramos la norma del
art. 888 que establece: "La obligacin se extingue cuando la prestacin que forma la
materia de ella, viene a ser fsica o legalmente imposible sin culpa del deudor", que se
limita a reiterar la norma consagrada en materia de obligaciones de dar (arts. 578, 580,
584 y 586) y de hacer o no hacer (arts. 627 y 632), y que se complementa con la del art.
895 que reza: "En los casos en que la obligacin se extingue por imposibilidad del pago,
se extingue no slo para el deudor, sino tambin para el acreedor a quien el deudor
debe volver todo lo que hubiese recibido por motivo de la obligacin extinguida", con lo
cual en caso de que el acreedor damnificado por el hecho de un tercero hubiese
abonado el precio tiene derecho a su reintegro por el deudor . No obstante ello, no
existe bice en reconocerle al acreedor en estos casos, derecho al resarcimiento
mediante una accin directa contra el tercero fundada en el art. 1079. El Cdigo prev
una extensin de la legitimacin activa en lo que se refiere a delitos contra la propiedad.
As el 1095
la otorga al dueo de la cosa, al que tuviese derecho a la posesin o la simple posesin,
al locatario, comodatario y depositario, y hasta al acreedor hipotecario an contra el
dueo de la cosa si fue el autor del dao. El artculo 1110 prev la legitimacin activa en
el caso de actos ilcitos contra la propiedad al dueo o poseedor, sus herederos, al
usufructuario y al usuario. Se plantea aqu el mismo problema que con los artculos 1084
y 1085 respecto de los legitimados activos en caso de delitos contra las personas. Tal
como se observ respecto de tales normas, el elenco de legitimados que contienen las
mismas no debe entenderse taxativa, sino meramente enunciativa, ya que siempre se
puede recurrir a la amplitud del art. 1079 ya referido. Ello por cuanto ms all de la
extincin de las obligaciones contractuales -de acuerdo al art. 888 y 1521 y 1604 inc. 3
en cuanto a la locacin especficamente-, por la va del citado artculo se puede reclamar
al tercero el lucro cesante por las ventajes perdidas ante la extincin del contrato. Al
respecto la jurisprudencia nacional es copiosa en
el reconocimiento de indemnizacin a los locatarios contra el ente pblico expropiante
por los perjuicios que acarrea la extincin de su derecho creditorio consecuencia de la
expropiacin .Lesin inmediata al derecho de crdito por actos de un tercero: Dentro de esta
hiptesis se incluyen los actos del tercero cuya ilicitud radica en el menoscabo
ocasionado al derecho de crdito sin que esto sea consecuencia de la conculcacin de
otro bien jurdico -como la persona o la propiedad del deudor-, sino que el acreedor es el
damnificado directo. Aparicio establece un primer grupo de actos en los cuales se
dispone del crdito ilegtimamente por un tercero afectando la posicin jurdica del
acreedor. As ocurre cuando se paga a quien est en posesin del crdito y que no es el
acreedor, a pesar de lo cual el pago tiene eficacia liberatoria para el deudor, quedando el
acreedor sin satisfacer su inters. As lo reconoce el artculo 732 que regla:"El pago
hecho al que est en posesin del crdito es vlido, aunque el poseedor sea despus
vencido en juicio sobre la propiedad de la deuda". Estar en "posesin del crdito"
599

importa gozar pacficamente de la calidad de acreedor, se trata del acreedor putativo o

aparente. Se brinda como ejemplo de esta norma general el pago de un crdito de la
sucesin que hiciera el deudor de buena fe a un heredero aparente, en cuyo caso los
verdaderos herederos tendrn derecho a reclamar a este ltimo lo recibido de acuerdo
al enriquecimiento sin causa si fuera de buena fe y la indemnizacin integral de daos y
perjuicios si fue de mala fe, de acuerdo a la normativa del artculo 3430. Es este ltimo
supuesto, el de mala fe del acreedor aparente, un tpico caso de responsabilidad
aquiliana que cabe encuadrar como lesin al crdito . Otro mbito de aplicacin de este
tipo de responsabilidad es el de los ttulos de crdito. Aqu el verdadero acreedor deber
acreditar la culpa o dolo de quien cobra o transmite indebidamente el crdito. Otro caso
es el del cedente de un crdito que antes de que la cesin fuese notificada o aceptada
por el deudor reclamare y obtuviere de ste el pago de la deuda, sin embargo se ha
observado acertadamente que este ltimo supuesto hace operar la responsabilidad
contractual del cedente frente al cesionario de acuerdo a lo dispuesto por el artculo
2102112.Un segundo grupo de hiptesis se da cuando el tercero acta en colusin con el deudor
para producir la lesin al derecho de crdito del acreedor, se trata de la responsabilidad
del tercero cmplice en el incumplimiento. En estos casos se da la responsabilidad
contractual del deudor y la extracontractual del tercero cmplice que no mantiene
ningn vnculo obligacional con el acreedor por infringir el deber del "neminem
laedere". Ambos responsables tienen la misma obligacin de reparar el dao causado
pero por causas distintas, por lo que se trata de obligaciones concurrentes o "in
solidum". En cuanto a la forma en que se puede manifestar la participacin dolosa del
tercero, Aparicio distingue que puede ser por una actividad material o a travs de un
negocio jurdico celebrado con el deudor en perjuicio del acreedor. En el primer caso
pueden presentarse dificultades en cuanto al nexo de causalidad adecuado entre la
conducta del tercero y el incumplimiento del deudor, como en el supuesto de quien
induce a un trabajador a no cumplir su prestacin laboral ya que la decisin libre y
voluntaria del empleado -si bien inducida- importa un "corte" en el nexo de causalidad.
Adems se ha dicho que la actividad del tercero debe ser ilcito, no incurriendo en
responsabilidad el gremio que convoca a una huelga legtima, con lo que estara
ejerciendo un derecho constitucional . En cuanto a las hiptesis en las que la lesin
proviene de un contrato del tercero con el deudor, se reconoce en dicha actividad un
acuerdo fraudulento, ya que se conviene a fin de perjudicar al acreedor. El Cdigo Civil
prev dos supuestos expresamente en los artculos 592
y 594, donde se da como presupuesto de la responsabilidad la existencia de mala fe del
tercero que recibe la propiedad de una cosa mueble o inmueble que haba sido
comprometida con anterioridad a otro en la misma calidad, lo que ratifica la presencia
de una actividad fraudulenta y colusoria con el deudor. Si bien el origen de estos
preceptos es el instituto del "ius ad rem" canonista, la doctrina en general entiende que
se trata de una accin de derecho personal y no real. Se est en presencia de una accin
por responsabilidad extracontractual cuyo factor de atribucin es el dolo de
conformidad
600

con lo dispuesto por el artculo 1072. Esto no obsta a que el acreedor perjudicado pueda
reclamar la devolucin de la cosa privada en virtud del artculo 1083. Apreciamos en
este caso que la antijuridicidad se da solamente si existiera dolo, es decir que no habra
acto ilcito en caso de que el tercero actuare con culpa, con lo cual el dolo pasa a ser en
estos supuestos no slo factor de atribucin sino tambin configurativo de la
antijuridicidad. Esta conclusin conduce a disolver la monoltica estructura de la
responsabilidad entendida como la agregacin de los cuatro elementos tradicionales:
antijuridicidad, dao, factor de atribucin y causalidad. Existen ejemplos de
responsabilidad sin antijuridicidad -responsabilidad por acto lcito y otros como los
mencionados- donde la antijuridicidad no se presenta como la objetiva violacin al
orden jurdico, sino que la violacin debe cargar con el elemento intencional de dolo.
Parecera que ante estos ejemplos adquiere plena vigencia la explicacin sostenida por
De Lorenzo en el punto anterior en cuanto a que la responsabilidad resulta de un
cuidadoso anlisis comparativo de los intereses en pugna y que la antijuridicidad es
genrica como violacin del "neminem laedere". A la luz de esta interpretacin resulta
entendible que hay dao al acreedor tanto en la hiptesis de que el tercero contratante
con el deudor acte con culpa o dolo, pero slo habr acogimiento de la pretensin como resultado de ese anlisis comparativo de los intereses en pugna- en el caso de
dolo. Una aplicacin concreta de esta hiptesis la constituye el fallo "Demibell S.A. c/
Deville S.R.L." de la Cmara Nacional Federal Civil y Comercial . Los hechos consistieron
en la demanda que por daos y perjuicios promovi una empresa fabricante de ropa
interior femenina contra una competidora por contratar a una modelo publicitaria que
mantena un contrato con la actora con clusula de exclusividad. La pretensin -acogida
en primera instancia- fue rechazada por la Cmara, entre otros argumentos por cuanto
no se acredit que la demandada tuviera conocimiento de la vigencia del contrato con
clusula de exclusividad, es decir que no hubo dolo o intencin de daar al primer
contratante y que por tal motivo no existi competencia desleal sino publicidad lcita. S
fue encontrada responsable la modelo -en una causa anterior-, pero en su caso se trat
de una responsabilidad contractual por el incumplimiento de su primer contrato.
Finalmente habremos de decir que otros ejemplos de esta actividad colusoria del
tercero con el deudor se presentan en el incumplimiento de la obligacin impuesta por
un pacto de preferencia o de no enajenar la cosa a una persona determinada (art. 1364)
cuando sta la adquiere de mala fe .Otra tercera especie de casos se da cuando el acto del tercero impide la efectividad del
derecho de crdito. Esto acontece cuando el tercero destruye el documento donde costa
la deuda o desapodera de l al acreedor, quien no puede hacerlo valer sin el referido
instrumento. Otros supuestos brindados son los de responsabilidad del estado por
informes errneos del registro de propiedad que pueden frustrar la anotacin de una
medida cautelar o que por no registrar la misma posibilita la transferencia de un bien.
Aqu se lesiona el derecho del acreedor de hacer efectivo su crdito, para lo cual deber
acreditar que el deudor no tena otros bienes a agredir patrimonialmente o que fue
declarado insolvente . Cabe incluir tambin en este grupo a los actos legislativos del
estado -y se tratara de responsabilidad por actividad lcita que alteran el derecho de
601

crdito, por ejemplo como aconteci con el decreto del Poder Ejecutivo Nacional 36/90
del 3/1/90 que dispuso que las entidades financieras cancelaran sus obligaciones en
australes derivadas de operaciones denominadas de "depsito a plazo fijo" mediante la
entrega de bonos externos (BONEX serie 1989). Se trata de una modificacin de los
trminos del contrato entre la entidad financiera y el depositante por el acto de un
tercero -el Estado- que impuso una dacin en pago, ajena a los trminos contractuales
pactados originariamente, con perjuicio para el depositante. Y hasta los acreedores del
depositante podran obtener resarcimiento del estado, en la medida en que el deudor
oponga una defensa exitosa -basada en el acto estatal- al reclamo que aquellos le
efectuaran .17) Responsabilidad por afeccin a derechos personalsimos:Ley 23592: invasin a la
intimidad. Actos discriminatorios: ley 23592 y la Constitucin Nacional Reformada:
18) Responsabilidad por residuos peligrosos: Ley 24051 y 25612: La
revolucin
industrial y maquinismo y lo que luego se conoce como el desarrollo de los pases,
provocaron un progreso indiscutible, pero como no todo lo que brilla es oro, provocaron
varios problemas como el deterioro ambiental, la desigualdad en el ingreso, el
hacinamiento en las ciudades y muchos desperdicios, material intil que deja el proceso
de transformacin de materia prima. Genricamente se dice que el desarrollo o
actividad productiva genera residuos, los que no siempre son inocuos, sino que a veces
llegan a ser ultra peligrosos y provocan importantes daos, a veces masivos. Esto motiv
la intervencin del legislador a fin de sancionar leyes que reglamenten su utilizacin y
sobre los sujetos daosos intervinientes y las causales de exoneracin.
La Ley 24.051 de Residuos Peligrosos define como residuo peligroso a todo aquel que
pueda causar dao, directa o indirectamente, a seres vivos o contaminar el suelo, el
agua, la atmsfera o el ambiente en general. La ley 25.612 (2002) la ha reformado
parcialmente, agregando dos categoras ms: los residuos generados por una actividad
de servicio que sea complementaria de una actividad industrial y los que por sus
caractersticas sean asimilables a la anterior. La definicin que contena la Ley 24.051 era
globalizadora, puesto que adems contiene, en un anexo, una descripcin no taxativa de
cules residuos se consideran peligrosos. Se excluyen los residuos domiciliarios, los
radioactivos y los derivados de operaciones normales de buques. Estos dos ltimos se
rigen por convenios existentes. La nueva ley ha reformulado en forma precisa los
residuos a los que se aplica, definindolos en forma genrica como cualquier elemento,
sustancia u objeto en estado slido o semislido, lquido o gaseosos y obtenido como
resultado de un proceso industrial por la realizacin de una actividad de servicio, o por
estar directamente o indirectamente con la actividad incluyendo eventuales
emergencias o accidentes, al cual su poseedor o generador no pueda utilizar, o bien se
desprenda de l, o tenga la obligacin legal de hacerlo. 2.1 Sujetos: La ley 24.051 prev
tres tipos de sujetos responsables de la manipulacin de residuos peligrosos, todos los
que tienen la obligacin de inscribirse en el Registro Nacional de Generadores y
Operadores de Residuos Peligrosos o su equivalente en jurisdiccin provincial o
municipal: A) Generador: Est descripto en el art.14 de la Ley y es toda persona fsica o
jurdica que, como resultado de sus actos o de cualquier proceso, operacin o actividad,
602

produzca residuos calificados como peligrosos. Segn Lorenzetti, el generador puede

ser profesional cuando produce o crea el residuo en forma regular, o accidental o
eventual cuando genera el recurso en forma no programada, como resultado de sus
actos o de cualquier proceso, operacin o actividad. Por ej: un farmacutico responde
por las heridas recibidas al pincharse una menos que jugaba en la vereda con una aguja
usada (residuo peligroso) que se encontraba en una bolsa. B) Operador: No est definido
en la ley pero s se le extienden las obligaciones de los generadores. Sin embargo, para
algunos autores el operador es el encargado o responsable de la planta de tratamiento
y/o disposicin final (art.34), al igual que quien manipula los residuos peligrosos y lo
hace en el carcter de guardin (art.47). Puede ser definido como la persona fsica o
jurdica responsable por la operacin completa de una instalacin o planta, destinada al
almacenamiento, tratamiento o disposicin final de residuos peligrosos. C)
Transportista: Es aquel que traslada los residuos de un lugar a otros. Es responsable
como guardin de todo dao producido a los residuos peligrosos (art.31). De acuerdo al
art.32 est prohibido el transporte de residuos peligrosos por transporte areo. 2.2
Rgimen de responsabilidad: los arts. 40 a 42 de la Ley 25.612 reproducen los antiguos
arts.45 a 47 de la ley 24.051, declarando cosa riesgosa en el sentido del art.1113 a todo
residuo peligroso salvo prueba en contrario, es decir, un rgimen riguroso de
responsabilidad objetiva por riesgo creado. De esta manera aprovecha la fecunda labor
interpretativa que ha tenido este artculo despus de la reforma. Pero lo ms
interesante es que no se permite al dueo o guardin del residuo peligroso la eximicin
de la responsabilidad an con la demostracin de causa ajena, esto es un tercero por el
que no se debe responder, cuya accin pudo ser evitada con el empleo del debido
cuidado del caso y atendido a las circunstancias del caso. Nuevamente aqu se evidencia
que los factores objetivos siempre necesitan recurrir para resolver los casos concretos al
factor subjetivo, pues la nocin del debido cuidado del caso y circunstancias, se
refieren a la culpa. La culpa de la vctima es circunstancia eximente, segn la
interpretacin de Alterini, cuando ha sido inevitable, es decir, equivalente a caso
fortuito. Tampoco desaparece la responsabilidad del generador por la transformacin,
especificacin, desarrollo o evolucin de los residuos (art.48), salvo que los residuos
hayan adquirido mayor peligrosidad en la planta de tratamiento final por un tratamiento
defectuoso. En este caso la empresa de tratamiento final responde de los mayores
daos, y recin all se exonera el generador. Tampoco deja de responder por la
transferencia del dominio del residuo (art.46). El transportista tambin tiene
responsabilidad objetiva por ser guardin de la cosa (art.1113, Cciv.) lo dicho en el
prrafo anterior se aplica a los residuos nombrados por la ley 24.051. en cambio, para
los residuos industriales que caen bajo la rbita de la nueva ley 25.612 la liberacin del
generador por los daos ocasionales por los residuos desaparece por la transformacin,
especificacin, desarrollo, evolucin o tratamiento en los casos de daos causados por el
mayor riesgo que el residuo adquiere por el manejo o tratamiento inadecuado o
defectuoso realizado en cualquiera de las etapas de gestin integral de los residuos
industriales y de actividades de servicio; o utilizacin del residuo como insumo de otro
proceso productivo. La derogacin de las normas especiales para riesgo o vicio del
art.1113 se justifica en estos casos en razn del riesgo agravado.
603

19) Responsabilidad civil por dao ambiental: el modelo tico de solucin: Toda
actividad humana individual o colectiva que ataca los elementos del patrimonio
ambiental causa un dao social por afectar los llamados intereses difusos, que son
supraindividuales, pertenecen a la comunidad y no tienen por finalidad la tutela del
inters de un sujeto en particular, sino de un inters general o indeterminado en cuanto
a su individualidad. El dao as ocasionado es llamado por algunos autores dao
ecolgico, pero en realidad es ms apropiado llamarlo dao ambiental, por ser ms
abarcativo y comprensivo del ecolgico, reservando aquella expresin para el dao que
ataca los elementos biticos y abiticos de la biosfera. Como fenmeno social la
problemtica ambiental ha sido asumida por la humanidad en pocas relativamente
recientes y es rigurosamente contempornea. Recin a mediados del siglo XX se formado
una conciencia general de la gravedad del problema y se ha hecho una valorizacin
efectiva de los factores ecolgicos y culturales que constituyen el medio ambiente, o sea
el entorno del hombre, que ste tiene el deber de preservar y cultivar porque l mismo
es parte de la naturaleza. A partir de esta toma de conciencia universal se ha producido
un movimiento generalizado de los pases ms desarrollados para institucionalizar la
proteccin del medio ambiente y la preservacin de los recursos naturales. Numerosas
declaraciones internacionales han reafirmado los dos principios bsicos, que consisten
en mejorar la calidad de vida que permita al hombre una existencia apta y digna, y
promover un desarrollo sustentable para satisfacer sus necesidades presentes sin
comprometer las posibilidades de las generaciones futuras para satisfacer las suyas.
Sobre la base de estos principios los Estados modernos estn estructurando un sistema
jurdico de tutela ambiental, mediante la estrategia de la normatividad de la conducta
individual y el indispensable protagonismo de los poderes pblicos en la cooperacin y
control de aplicacin de los medios tuitivos que aporta la moderna tecnologa. La
declaracin de Ro de 1992: La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo fue una de las Cumbres de la Tierra -organizadas por la ONUcelebrada en Ro de Janeiro en Brasil del 3 al 14 de junio de 1992, reuni a 125 llamados
Jefes de Estado y de Gobierno y a 178 pases. Maurice Strong, fue el secretario general.
Aproximadamente 400 representantes de organizaciones no gubernamentales (ONG)
estuvieron presentes, mientras que ms de 17 000 personas asistieron al Foro de ONGs
celebrado paralelamente a la Cumbre. Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo, que aclara el concepto de desarrollo sostenible Los seres humanos
constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible.
Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armona con la naturaleza. ,
(Principio 1) Para alcanzar el desarrollo sostenible, la proteccin del medio ambiente
debe ser parte del proceso de desarrollo y no puede ser considerado por separado .
(Principio 4) La Conferencia fue la oportunidad de adoptar un programa de accin para
el siglo XXI, llamado Programa 21 (Agenda 21 en ingls) que enumera algunas de las 2
500 recomendaciones relativas a la aplicacin de los principios de la declaracin. Tiene
en cuenta las cuestiones relacionadas con la salud, la vivienda, la contaminacin del aire,
la gestin de los mares, bosques y montaas, la desertificacin, la gestin de los recursos
hdricos y el saneamiento, la gestin de la agricultura, la gestin de residuos. Incluso hoy,
el Programa 21 es la referencia para la aplicacin del desarrollo sostenible en los
604

territorios. La seccin III del informe de la Conferencia de Ro, destac el papel de los
diferentes actores en la aplicacin del desarrollo sostenible: mujeres, jvenes y nios, los
pueblos indgenas, las organizaciones no gubernamentales, autoridades locales,
sindicatos, empresas, investigadores y agricultores. La Conferencia de Ro fue tambin
testigo de la aprobacin de la Convencin sobre el Cambio Climtico, que afirma la
necesidad de reducir las emisiones de gases de efecto invernadero que condujo a la
firma en 1997 del Protocolo de Kyoto. La Declaracin sobre los Bosques y el Convenio
sobre la Diversidad Biolgica, que supedita el uso de la herencia gentica mundial a una
serie de condiciones y presenta un primer nivel en este mbito, tambin fueron
ratificados en la Cumbre. La constitucin nacional de 1994 y los proyectos de reforma:
La reforma de 1994 ha incorporado a la Constitucin Nacional los principios
universalmente admitidos como derechos humanos e nlo concerniente a la calidad de
vida, disponiendo en su nuevo artculo 41: Todos los habitantes gozan del derecho a un
ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El dao ambiental generar
prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley El mismo
artculo prosigue: las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la
utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural y
cultural y de la diversidad biolgica, y a la informacin y educacin ambientales. En los
dos prrafos finales del nuevo artculo 41 de la Constitucin se dispone que:
corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de
proteccin, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas
alteren sus jurisdicciones locales. Se prohbe el ingreso al territorio nacional de residuos
actual o potencialmente peligrosos. Prevencin de dao. Vas instrumentales vigentes
en nuestro derecho positivo: art. 2618 CC; accin de amparo en defensa de intereses
difusos o colectivos, accin negaroria (art 2800/2806 CC); denuncia de dao temido
(art. 2499) Interdicto de obra nueva. Ley 25675 General del ambiente: La proteccin
legal contra el dao ambiental
Los intereses difusos: Son aquellos que pertenecen idnticamente a una
pluralidad de sujetos y son por ello supraindividuales, produciendo una afectacin o
incidencia colectiva desde que la contaminacin ambiental es susceptible de ocasionar
un dao social a un grupo indeterminado de personas.
El bien jurdico atacado es el medio ambiente en sus factores ecolgicos y
culturales. El inters jurdico es la calidad de vida in genere; es decir considerada
colectivamente, sin que deje por ello de ser un inters difuso. La constitucin reformada
no categoriza ese inters como un derecho subjetivo, pero lo protege legitimando a
cualquier afectado, al defensor del pueblo (ombudsman) y asociaciones registradas que
propendan a esos fines, para interponer accin de amparo expedita y rpida (art.43
ap.2 C.N).
El derecho subjetivo: El inters difuso proyecta sus efectos como tal antes que
se haya producido lesin alguna en la esfera jurdica particular y desde que esto sucede
se contrae y concreta en un inters legtimo como sustrato o contenido de un
605

derecho subjetivo que faculta a ejercer la accin judicial ante la justicia para hacer
efectiva la responsabilidad civil del autor -imputabilidad subjetiva- o del dueo o
guardin -imputabilidad objetiva- de la cosa riesgosa por el dao ambiental que puede
recaer en el patrimonio -dao patrimonial- o en las afecciones o sentimientos -dao
moral- del damnificado.
Proteccin legal del derecho subjetivo:
1.1)
Prevencin del dao: A) Amparo: Como titular de un inters
legtimo el damnificado -toda persona- puede interponer accin expedita
y rpida de amparo siempre que no exista otro medio judicial ms idneo,
contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que
en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidas en
la Constitucin, un tratado o una ley (art.43, 1 parte CN).
B) Denuncia de dao temido: El art. 2499 del Cdigo Civil dispone: quien tema que de
un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes, puede denunciar el hecho al juez
a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares La accin puede tramitarse
por la va del proceso sumarsimo -art. 623, Cd Proc. Nac).
1.2)
Reparacin del dao: Se trata de un acto ilcito ambiental que
genera responsabilidad extracontractual.
A) Factor de responsabilidad: Excluida la culpa como factor subjetivo de responsabilidad
civil, es el art.1113 del Cdigo Civil norma que pareciera dar fundamento suficiente a la
responsabilidad por dao ambiental. Sin embargo, tal como se afirma respecto al
art.1384 del Cdigo Francs, es difcil aplicar en materia de polucin la responsabilidad
por el hecho de las cosas que se tienen bajo la guarda, salvo que se considere que el
humo, ruido u olores son cosas bajo guarda del industrial. En realidad esa polucin
proviene de las mquinas y de chimeneas, que producen y expelen elementos
contaminantes, como son los desechos industriales, y stos s son cosas arrojadas al
exterior que contaminan el suelo, las aguas de los ros, lagunas y corrientes
subterrneas, as como los hedores y gases txicos que impregnan el ambiente haciendo
irrespirable el aire, con grave riesgo para la salud de quienes deben soportarlo. En estos
ltimos casos es de aplicacin el art.1113 del Ccivil que comporta la responsabilidad
objetiva del dueo o guardin por vicio o riesgo de la cosa.
Otra alternativa, como fundamento de esta responsabilidad ha pretendido
hallarse en el art. 2618 del CC con el texto incorporado por la reforma de la ley 17.711
de 1968, siguiendo la doctrina francesa de las molestias de vecindad y el art.844 del CC
italiano, que a su vez tuvo como antecedentes los cdigos alemn -art.906- y suizo art.684-.
Este texto -art.2618 CC- resulta hoy insuficiente para resolver los problemas que
resultan del impacto ambiental originado en la actividad industrial de nuestros das y los
graves perjuicios que resultan a los legtimos intereses de las personas que deben
soportarlos.
606

La principal objecin que puede hacerse a la aplicacin de esta norma a los

supuestos de dao ambiental y a su afectacin a los intereses legtimos de las personas,
es el limitado marco fctico que legisla, entendindose por vecindad la contigidad
fundiaria de los inmuebles. El Proyecto de Unificacin Legislativa, sancionado por el
Congreso como ley de la Nacin y vetado totalmente por el Poder Ejecutivo, inclua el
art. 2619 Lo dispuesto en el art. anterior se extiende a toda persona que pueda ser
perjudicada por tales actividades, aunque no se trate de vecinos.
Segn Messina de Estrella Gutirrez on ello se ingresa en la normativa del Cdigo
el reclamo por dao ecolgico, legitimando a todo sujeto que pueda ser perjudicado lo
que puede interpretarse como la aceptacin de la prevencin del dao, autorizando el
reclamo de los intereses legtimos y aun difusos.
Como expresa Stiglitz, considerando la insuficiencia de la citada norma legar, y a
falta de otras disposiciones expresas que contemplen la reparacin del dao ambiental
fuera de los lmites de la vecindad territorial, la tutela de los sujetos no comprendidos en
ella queda trasladada a las normas generales sobre responsabilidad civil.
En tal sentido nos parece indudable que sera de aplicacin el art.1113 del Cd
Civil en el que se dispone la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa, funcionando el
factor objetivo teniendo en cuenta que el presunto responsable como dueo o guardin
de elloa no puede liberarse demostrando su falta de culpa y s, solamente, probando la
interrupcin del nexo causal entre el riesgo y el dao.
En el importante fallo dictado por la Cmara Nacional en lo Civil de la Capital
Federal que comentamos ms adelante, al hacerse el enfoque normativo del caso en la
responsabilidad objetiva, se expresa que ello es posible, tanto si se considera que el
dao ha sido causado por la cosa -arsnico de propiedad de la demanda- como si se
estima al complejo industrial contaminante como cosa o actividad riesgosa.
Consideramos que es impropio darle al concepto de cosa una significacin tan
extensa que haya que abarcar todo el establecimiento industrial, porque ste es
realmente un complejo de cosas o elementos diversos no peligrosos que se articulan en
su funcionamiento para obtener un producto que puede ser peligroso l mismo, o serlo
los desechos o residuos que genera su elaboracin. Tampoco es admisible atribuirle al
complejo industrial la calidad de actividad riesgosa porque el establecimiento
industrial no es una actividad sino que podra considerarse que su dueo o la empresa
propietaria desarrolla all una actividad riesgosa, considerando los elementos peligrosos
que pone en movimiento o intervienen en la produccin o finalmente en el producto
nocivo que es el resultado final o en el residuo peligroso que genera.
De cualquier modo habra que descartar ese supuesto factor actividad riesgosa
porque es notorio que el riesgo no est contemplado en la ley ms que para las cosas y
no para las actividades y siendo que los factores de responsabilidad objetiva son de
excepcin en la relacin factor culpa, que sigue siendo el factor genrico determinante
de la responsabilidad civil, no puede hacerse extensivo aquel factor objetivo a las
llamadas actividades riesgosas que no son cosas sino hechos.

607

Corrobora este criterio de distincin, la circunstancia de que en le Proyecto de

Unificacin Legislativa Civil y Comercial de 1987, que fuera sancionado por el Congreso
de la Nacin y registrado como ley 24.032 y luego vetado por el Poder Ejecutivo nacional
mediante el decreto 2719/91, se incluy un prrafo en el art.1113 del CC, donde se
expresaba Lo previsto para los daos causados por el riesgo o vicio de las cosas es
aplicable a los daos causados por actividades que sean riesgosas por su naturaleza o
por las circunstancias de su realizacin.
B) Legitimacin activa: podrn reclamar el resarcimiento por el dao ocasionado
por la contaminacin, la persona/s que hubieren sufrido perjuicio en s mismas o en sus
bienes. En caso de fallecimiento de la vctima podrn demandar el dao sufrido por esta
ltima sus sucesores legtimos o testamentarios, exceptuando el dao moral, que
solamente compete al damnificado directo (art.1078 CC). Si del hecho contaminante
hubiere resultado la muerte de la vctima nicamente tendrn accin civil por reparacin
de dao moral los herederos forzosos, a ttulo propio y como damnificados indirectos.
C) Legitimacin masiva: La accin podr ser dirigida contra el dueo o quien
tenga la guarda de la cosa. Lo ms corriente es que el dao tenga su origen en la
polucin de un curso de agua, o contaminacin del aire o por el ruido, que sea el
resultado de la accin de varios como posibles responsables que han concurrido a
producirlo. Probada la relacin de causalidad entre el dao y las cosas o elementos que
producen la contaminacin, habra una participacin acumulativa o concurrente en los
hechos determinante de un resultado nico. En tal caso, cada uno de los que tengan la
guarda de la cosa daosa deber responder por la totalidad del dao, en virtud de la
obligacin in solidum de los corresponsables, sin perjuicio de la accin de reintegro que
compete a quien pagare la totalidad. Igual solucin correspondera por aplicacin del
principio de responsabilidad colectiva, sino pudiere determinarse de cul de los
supuestos responsables es la cosa, cuyo hecho, en las mismas condiciones de daosidad,
fue la causa del perjuicio.
El demandado como dueo o guardin de la cosa con vicio o riesgo de polucin
no puede excusar su responsabilidad demostrando que desarrollaba su actividad
mediando autorizacin gubernamental y con observancia de las normas reglamentarias,
pues no se cuestiona su culpa, sino que su responsabilidad tiene como fundamento
objetivo en el riesgo de causar dao a otros y adems en el principio general del
alterum non laedere. Adems la norma de derecho administrativo que regula el
funcionamiento del establecimiento se dicta sin perjuicio de terceros.
Resulta imposible aceptar que, como consecuencia de una actividad o de una
omisin de las autoridades a cargo del poder de polica de vigilancia del cumplimiento
de las normas administrativas de seguridad, pueda tolerarse la violacin del deber de no
daar por parte del contaminante.
En el fallo que citamos supra, nota 972, se expresa adems que la autorizacin
administrativa, en el caso de existir, no evitara que los jueces puedan disponer la
indemnizacin de daos o la cesacin de las molestias ocasionadas por humo, calor,
olores, etc. por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos -art.2618 CC-. Va de
608

suyo que a fortiori esta regla debe aplicarse a las actividades susceptibles de ocasionar
daos por contaminacin ambiental.
Otra cuestin que aborda el fallo se relaciona con la legitimacin pasiva, y es
aquella que se suscita si ante la liberacin de los desechos a su suerte, no ha mediado un
abandono que quitase a la demanda su condicin de dueo o guardin. La respuesta del
tribunal es negativa, osea que aunque los elementos contaminados fuesen expedidos al
exterior, subsiste aquella calidad a los fines de atribuirle responsabilidad legal por los
daos causados. Por nuestra parte compartimos esta opinin, es decir que el dueo o
guardin de las cosas con riesgo de daar no pierde su condicin de responsable aun
cuando tales cosas aparezcan abandonadas por aqul y fuera de su control, pues los
dueos se hallan legitimados pasivamente frente a una accin resarcitoria en un sistema
que apunta a proteger a las vctimas ms all de toda culpa y, por lo tanto, parece
irracional interpretar la norma atributiva del deber de resarcir el dao en el sentido de la
liberacin del responsable, precisamente en el momento en que los desechos se tornan
ms peligrosos por contaminar la atmsfera -el aire, el agua o el suelo-, los cuales a
partir de entonces sern expandidos por el entorno de quienes sern vctimas de sus
efectos nocivos.
D) Relacin de causalidad: Cualquiera que fuese el fundamento de la
responsabilidad que se admita, el obstculo mayor est constituido por la prueba de la
relacin de causalidad entre el hecho daoso como causa y el dao como efecto,
tratndose precisamente del dao ecolgico. A menudo las poluciones son difusas,
lentas, imprecisas, y exigen para su comprobacin pericias cientficas complacidas y
costosas.
Si se puede establecer mediante la prueba que tal polucin afecta el agua, el aire,
el suelo o la fauna, es ms difcil comprobar en qu medida el perjuicio afecta de rebote
(par ricochet) a un tercero.
Hay, en tal caso, un vnculo de causalidad tan indirecto en materia de dao por
polucin que impide establecerlo fehacientemente, privando al damnificado de la
reparacin que reclama, lo que comporta una denegacin de justicia. En tales casos,
para no llegar a este extremo, los jueces echan mano a las pruebas indirectas de
presunciones precisas y concordantes.
Es necesario prever legislativamente el conjunto de la responsabilidad por dao
ambiental, admitiendo la reparacin del dao indirecto aun con simples presunciones,
pues la ecologa ensea que seres y cosas forman un todo complejo, difcilmente
escindible, y que el fenmeno de su interdependencia constituye una dimensin
fundamentalmente del universo.
E) Contenido de la accin: Consideramos que la accin del damnificado puede
perseguir el resarcimiento del dao producido, pero tambin cese de la causa que
origina el dao para evitar que ste se reitere en el futuro.
El fundamento legal se puede hallar en el art.2618 CC, que autoriza al juez a
disponer la cesacin de las molestias, y a fortiori dicha norma es tambin aplicable si con
aqullas se atenta contra el derecho a la vida, a la salud y a la calidad de vida.
609

La cesacin de la causa del dao se puede lograr no solamente con la suspensin

de la actividad determinante de la polucin, sino tambin imponiendo al responsable la
obligacin de perfeccionar el procedimiento productivo mediante la adopcin o
instalacin de dispositivos antipolutivos o depuradores adecuados para prevenir
ulteriores eventos daosos.
La sentencia condenatoria no debe omitir la imposicin de esta obligacin, cuyo
cumplimiento puede asegurarse mediante las astreintes o condenaciones conminatorias.
Entretanto, el denunciado que no d satisfaccin a este requerimiento continuar
violando el deber de preservar la calidad de vida a que tiene derecho todo habitante, y
que la Constitucin reformada en 1994 asegura entre los nuevos derechos y garantas
del Captulo II, disponiendo en el art.41 la obligacin genrica de preservar un ambiente
sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano.
Este mandato constitucional constituye una advertencia para que toda vez que se
instale una fbrica o establecimiento industrial u otra actividad cualquiera que en
proceso de produccin, circulacin o distribucin de bienes manipule elementos
eventualmente contaminantes del ambiente, sin perjuicio del cumplimiento de las
reglamentaciones administrativas de incumbencia, el responsable de la ejecucin de
esas actividades instale algunos de los dispositivos de alta seguridad contra las
poluciones que proporciona la moderna tecnologa en los pases desarrollados. Para ello
debern realizarse las pertinentes inversiones que aconseja la nueva economa de
mercado, computando esas cargas en la normalidad del clculo coste-beneficio,
internalizando de ese modo las externalidades que gravan su produccin y evitando la
incidencia colectiva del dao ambiental.
Todo otro mtodo de saneamiento de esas actividades o de depuracin de los
desechos industriales que utilice para ello los elementos abiticos de la naturaleza, no
hace otra cosa que transferir a la comunidad los factores contaminantes.
20) Responsabilidad por dao informtico: Hoy en da la explosin de la informtica es
uno de los aspectos ms importantes de la evolucin de la tcnica de la informacin y su
incidencia en el secreto de la vida privada crea grandes problemas en la sociedad
moderna. El desarrollo de la informtica ha sido tan rpido y tiene aplicaciones tan
diversas que no es fcil establecer con exactitud sus consecuencias econmicas y
sociales.
En el mbito del derecho, la informtica suscita dos cuestiones: a) la que toma a
la informtica como un instrumento del derecho, osea la llamada informtica jurdica, y
b) la que trata a la informtica como objeto del derecho, osea el derecho informtico.
En este ltimo aspecto pueden considerarse diversos problemas, como el de la
propiedad y la proteccin del derecho de autor, referido al software o programas de
computacin; tambin cuestiones jurdicas sobre contratacin, celebracin,
instrumentacin y prueba de los contratos, problemas de responsabilidad civil por los
daos que eventualmente se pueden ocasionar a terceros por el tratamiento
automatizado de la informacin nominativa.
610

Algunos hablan hoy de derecho informtico como el conjunto de normas,

principios e instituciones que regulan el hecho informtico, osea las actividades
relacionadas con el tratamiento electrnico de la informacin. Tal vez sea prematuro
pretender hacer de ello una rama autnoma del derecho, pero s es necesario el
tratamiento legislativo especfico de este nuevo fenmeno insertado en el marco del
derecho vigente.
Existen riesgos de daos que pueden derivar de la llamada informacin
nominativa, referida a las personas fsicas cuyos datos de identificacin son almacenados
en los bancos de datos. La informacin nominativa que un sistema computarizado de
datos pueden proporcionar es aquella que la ley francesa del 06/01/1978 relativa a la
informtica, a los ficheros y a las libertades, define como la informacin que permite la
identificacin de las personas fsicas mediante el tratamiento automatizado de datos y
consiste en el conjunto de operaciones realizadas por medios automticos de
recoleccin, registro, modificacin, conservacin y destruccin de datos. Comprende
tambin las operaciones que se refieren a explotacin de ficheros o bancos de datos,
especialmente las interconexiones, consultas o comunicaciones de aquellas
informaciones nominativas as obtenidas.
La aplicacin generalizada de esta tcnica en la formacin de ficheros de datos
personales comporta un grave riesgo para el secreto de la vida privada, por una eventual
utilizacin desviada o abusiva de la informacin en desmedro del derecho de la
intimidad que ampara la identidad, la situacin social, las ideas religiosas, polticas y
filosficas de las personas, as como su origen social y la gestin de sus respectivos
patrimonios.
Los ficheros ordinarios no escapan a ese peligro de inmixin en la vida privada,
pero esos riesgos son multiplicados por los ficheros informatizados en una proporcin tal
que el cambio no es solamente cuantitativo sino cualitativo. Con los modernos sistemas
de computacin se puede almacenar un nmero infinito de informaciones dada la
capacidad de stockage de cada ordenador. Los datos as almacenados no son
simplemente acumulados como los de un fichero ordinario, sino que pueden ser
combinados por tratamientos o procesamientos que permiten formar bancos de datos
susceptibles que a su vez de numerosas aplicaciones. La cantidad y variedad de los
tratamientos posibles pueden ser aumentados por la interconexin de varios
ordenadores, lo cual permite formular preguntas, dar respuestas y proporcionar
intercambios que enriquecen cada sistema gracias a los aportes de los otros.
Respecto de la informacin nominativa, un primer riesgo consiste en la alteracin
de la personalidad como consecuencia de las informaciones inexactas o incompletas que
pueden introducirse en los ordenadores. Estas informaciones sirven a la definicin o
formacin del perfil de un individuo que puede ser utilizado en la gestin del personal
de la Administracin Pblica o en el control de las actividades de los administrados o en
el establecimiento de un coeficiente de moralidad o peligrosidad de un sujeto.
Esas definiciones comportan el riesgo de una categorizacin de los individuos sin
tener en cuenta matices que pueden resultar del espritu, del sentimiento y de la moral
611

de cada uno. El riesgo de categorizacin es tanto ms grave cuanto que la informacin

del perfil de una persona la convierte en una abstraccin cuando se produce el
intercambio de informacin entre los ordenadores, dada la capacidad de tratamiento de
cada uno de ellos. Este peligro comporta un grave atentado a la identidad, que es un
aspecto importante de la intimidad.
Otro riesgo que posee la memoria de los ordenadores consiste en conservar
indefinidamente los datos nominativos y los resultados de los tratamientos
computarizados de ellos. Puede as atentarse contra el derecho al olvido, que es un
derecho natural indispensable para que el peso de un pasado no destruya al hombre
hacindole perder el sentimiento de su libertad al impedirle rehacer su personalidad.
El desarrollo de la informtica es susceptible de producir otros ataques al secreto
de la vida privada por la divulgacin de sta. Comporta el riesgo de que aquellas
informaciones acumuladas relativas a las personas sean utilizadas para otros fines
distintos de aqullos para los cuales han sido recogidas. Ese riesgo de desviar la
informacin que existe tambin en los ficheros ordinarios, se multiplica en los ficheros
automatizados con la facilidad de la intercomunicacin de un ordenador con rganos
perifricos y aun de ordenadores entre s.
El riesgo de desviacin de la informacin nominativa existe tambin en las
relaciones entre las empresas privadas. Existen empresas que tambin se han
constituido para reunir ficheros de direcciones y referencias, para venderlos a otras. Las
desviaciones de la informacin, sea de la Administracin Pblica o sea de los
particulares, pueden ser utilizadas para establecer entre las personas discriminaciones
injustificadas fundadas en particular en sus opiniones polticas, filosficas o religiosas y
sobre su condicin social o posicin econmica, atentndose as contra el principio de
igualdad, que es fundamental en la organizacin poltica del Estado.
Los efectos que acabamos de sealar como riesgos posibles de la acumulacin de
informacin nominativa por los procesamientos electrnicos de datos, configuran el
hecho ilcito informtico.
La responsabilidad se sita en el mbito extracontracual si no mediare un
contrato destinado a la presentacin de un servicio entre el operador del sistema
informtico, obligado por un deber de seguridad de carcter objetivo, y la vctima, cuya
buena fe resulta violada por la indebida informacin. Son de esta ndole los contratos
entre los prestatarios de servicios de medicina prepaga, mutuales y obras sociales de
asistencia de salud, as como los titulares de tarjetas de crdito frente a las empresas
prestadoras de estos sistemas de crdito, y los clientes en relacin a las operaciones que
realizan habitualmente con bancos y entidades financieras.
Tratndose del mbito extracontracutal la responsabilidad sera subjetiva osea
que el factor sera la culpa o el dolo de quin opera el sistema automatizado o por
cuenta de quien realiza la operacin, pues por mucho que los tratamientos
automatizados emplearan cosas, como los ordenadores, o computadoras y todos los
elementos magnticos que forman el sistema, la recoleccin de datos, el procesamiento
de la informacin y el tratamiento por medios interconectados, as como los programas
612

e instrucciones del software y su resultado o informacin final son obra de la voluntad y

la accin del hombre. Por esto puede afirmarse que la responsabilidad se genera en el
sector de la responsabilidad directa por el hecho del hombre con las cosas que le sirven
de instrumentos. La culpa resulta presumida conforme a lo dispuesto en la primera parte
del agregado al art.1113 del CC, despus de la reforma de la ley 11.711. si la accin
fuese delegada en operadores del sistema, la responsabilidad sera del principal, de
acuerdo a la primera parte de aquel art. del CC y con fundamento en el factor objetivo
de garantia que hace inexcusable esta responsabilidad.
Los daos que la informacin nominativa ilcita o antijurdica puede causar a
terceros afectaran en algunos casos el patrimonio del encuestado, perjudicndole por la
frustracin de una ganancia legtimamente esperada o la prdida de una chance ya sea
por un negocio lucrativo en gestin, o por el desempeo de una actividad pblica o
privada o el ejercicio de una profesin. Tambin puede causar dao moral por los
padecimientos que sufra la vctima en la rbita de su patrimonio moral subjetivo y aun
en el aspecto objetivo o social de su reputacin, lesionando el honor, que es otro valor
distinto de la intimidad, pero que goza tambin de la proteccin jurdica como derecho
de la personalidad.
Para completar el esquema de la responsabilidad civil es necesario probar la
relacin de causalidad adecuada entre el dao ocasionado y la accin del operador del
sistema automatizado, de tal manera que el perjuicio haya sido causado por la
informacin nominativa como producto del procesamiento de los datos.
La relacin de causalidad permite establecer la autora del dao a los fines de la
atribucin de responsabilidad, y tambin para determinar la extensin del resarcimiento,
habida cuenta de que se responde de los daos que sean consecuencia inmediata y de
aquellos que sean consecuencia mediata previsible del hecho daoso.
Es obvio que la consecuencia inmediata del procesamiento ilcito, esto es, la
informacin nominativa falsa, errnea o desviada de su finalidad especfica, no causa
perjuicio econmico por s misma, sino en cuando entrando en conexin con otro hecho
distinto, como lo seran las relaciones jurdicas patrimoniales de quien es objeto de la
informacin, ocasiona a ste un perjuicio econmico como consecuencia mediata del
hecho informtico. En efecto, la consecuencia inmediata ha de ser la interrupcin de una
relacin laboral o profesional, el fracaso de un negocio en gestin o la rescisin de un
contrato ocasionar a su vez como consecuencia mediata un detrimento patrimonial por
el ataque a los bienes materiales susceptibles de valor econmico o por la privacin de
una ganancia o la prdida de una chance. Vale decir que el hecho ilcito informtico no
recae directamente en el patrimonio, sino en un derecho de la personalidad, lo cual al
producir un desmedro de la identidad de la persona implicada causa eventualmente una
repercusin patrimonial
negativa.
Resumiendo se pueden sentar las siguientes premisas bsicas de un sistema de
responsabilidad: A) Slo cae en el mbito de la responsabilidad civil por daos a
terceros, el hecho ilcito informtico.
613

B) el ilcito informtico consiste en un uso incorrecto o abusivo de la informacin

nominativa.
C) La informacin nominativa es aquella que permite la identificacin de las personas
mediante el procesamiento de datos individuales y su acumulacin en centros o bancos
de informacin.
D) El uso incorrecto de la informacin nominativa consiste en le procesamiento de datos
falsos o errneos u obtenidos por medios fraudulentos o en el abuso de ellos
derivndolos de los fines para los cuales fueron recogidos.
E) la responsabilidad civil del operador del sistema se configura cuando de ese uso
incorrecto o abusivo de la informacin nominativa deriva dao patrimonial o moral para
la persona encuestada como consecuencia de la violacin del deber de preservar la
identidad de los terceros.
F) Si existe contrato entre el operador del sistema y el damnificado, la responsabilidad es
contractual por violacin del deber de seguridad fundado en la buena fe de las partes
(art.1198 CC)
G) Si no existe relacin jurdica anterior, la responsabilidad es extracontractual. La ilicitud
genrica tiene fundamento en el art. 1109 del CC y la ilicitud especfica resulta de la
violacin del art. 1071 bis del CC, por intromisin arbitraria en la vida ajena atentando
contra la intimidad.
H) el factor de responsabilidad es subjetivo y consiste en la culpa presumida de quien
causa dao con la cosa -art.1113 cc-.
I) los sistemas automatizados de informacin que emplean cosas, osea computadoras y
elementos magnticos, no son cosas peligrosas que daen por s mismas sino
instrumentos que el hombre maneja o acciona a voluntad.
J) Se responde del dao patrimonial que es consecuencia inmediata o mediata previsible
del hecho, pues el ilcito informtico recae sobre un derecho de la personalidad identidad- y repercute indirec
en el patrimonio del damnificado.
K) De lege ferenda debe promoverse el dictado de una ley que prevenga el uso
incorrecto o abusivo de la informacin nominativa.

614

BOLILLA 19: EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIN DE DAOS Y

PERJUICIOS PROVENIENTES DE ACTOS ILICITOS:
1) Sujetos de la accin:48Delitos y cuasidelitos contra las personas: Legitimacin activa:
A) Damnificado directo: El principio general est expresado en el artculo 1079, que dice:
la obligacin de reparar el dao causado por un delito existe, no slo respecto de aquel
a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por
l hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta. El damnificado directo es la
vctima del delito o cuasidelito, es decir, la persona que padece como sujeto pasivo la
accin ilcita, sea que sta recaiga sobre su persona o sobre las cosas que le pertenecen.
b)Damnificado indirecto: En segundo lugar, la obligacin de indemnizar los perjuicios
causados por un delito o cuasidelito existe tambin respecto de toda persona que por l
hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta (art. 1079, 2 parte). Es decir que
tambin tienen derecho a ejercer la accin todos aquellos que, sin haber sido vctimas o
damnificados directos, sufren un dao como consecuencia del hecho. Esta cuestin ha
dado lugar discusiones en la doctrina y a soluciones jurisprudenciales de distinto
alcance. Si hubiere de extenderse el artculo 1079 con el amplio significado de sus
trminos, no habra limitacin alguna con respecto a las personas a quienes se les
reconocera derecho a reclamar indemnizacin, lo que no es razonable. Como seala
Borda, habra que establecer una limitacin en cuanto a las consecuencias causales, de
las que no se responde (art. 905); la conexin del hecho ilcito con el dao debe ser ms
o menos prxima. Pero aunque se trate del dao experimentado por un tercero y que
pueda considerarse una consecuencia mediata del hecho, an queda por determinar si
el perjuicio reviste los caracteres del dao resarcible. As ha dicho Orgaz que el simple
perjuicio del hecho, que resulta de los efectos reflejos del acto ilcito, no basta, porque
estos reflejos son comunes a todo acto dentro de la vida social; son siempre
numerossimas las personas que sufren o se benefician de hecho por los contragolpes o
las irradiaciones de los sucesos desdichados o afortunados ocurridos a otro, y de esto
nadie puede vlidamente quejarse ni puede ser objeto de reclamacin alguna. Caso de
homicidio: Cuando la vctima ha muerto como consecuencia del delito o del cuasidelito,
la cuestin se complica por la existencia de textos diversos que parecen limitar el
alcance del artculo 1079, que sienta el principio general. En este caso no habra sino
damnificados indirectos, a quienes el autor debe indemnizar. El artculo 1084 dispone:
Si el delito fuese de homicidio, el delincuente tiene la obligacin de pagar todos los
gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; adems lo que fuere necesario
para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia del os
48
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teora general de la responsabilidad civil pag.:565,Artes grficas
Candil, 1997

615

jueces, dijar el monto de la indemnizacin y el modo de satisfacerla. Seguidamente el

artculo 1085 expresa: El derecho de exigir la indemnizacin de la primera parte del
artculo anterior, compete a cualquiera que hubiera hecho los gastos de que all se trata.
La indemnizacin de la segunda parte del artculo, slo podr ser exigida por el cnyuge
sobreviviente, y por los herederos necesarios del muerto, si no fueren culpados del
delito como autores o cmplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo. Algunos
autores consideran que los artculos 1084 y 1085 establecen una limitacin a la regla
general del artculo 1079 en caso de homicidio, excepto en el caso en que hubiere
condena criminal, porque de acuerdo con el artculo 29 del cdigo Penal tienen derecho
a reclamar reparacin de Daos la vctima, su familia y los terceros. Sin embargo, una
doctrina y jurisprudencia mayoritaria sostienen que el artculo 1079 constituye una regla
general no contradicha, ni limitada por los artculos 1084 y 1085. El artculo 1084 crea
una presuncin de dao en favor de las personas all aludidas: la viuda y los hijos
menores de la vctima. Esta presuncin es iuris tantum. Esta presuncin ha sido ampliada
en favor de todos los herederos forzosos del difunto, aplicando el artculo 1085. Cuando
se trata del resarcimiento en los supuestos de homicidio, existe una cuestin que ha
motivado controversias en la doctrina extranjera y nacional. Se trata de establecer si la
accin resarcitoria en este supuesto de la muerte de la vctima es ejercida por sus
titulares a ttulo personal o a ttulos de heredero del muerto. Se ha querido ver en la
interpretacin de los artculos 1084 y 1085, la distincin entre accin iure hereditatis y
iure propio. La primera correspondera a los daos sufridos por la vctima antes de su
muerte, por ejemplo gastos de asistencia mdica o lucro cesante por su inactividad
durante la curacin, esta accin se transmite iure hereditatis. La segunda corresponde al
dao personal que padecen los mismos por la muerte de la vctima y se ejerce iure
propio. As se ha declarado que si media un cierto lapso entre el hecho ilcito que la
provoca y la muerte de una persona y sta debe afrontar los gastos de asistencia mdica
o farmacutica o tiene lucro cesante derivado de su forzada inactividad, la vctima
resulta titular de una accin resaracitoria, y si fallece, sta pasa a los herederos, aun
cuando no haya sido ejercida por el causante; la accin promovida por esos herederos
sera entonces iure hereditatis. La distincin concebida en los trminos expresados es
insostenible. No puede nacer un derecho en favor de un muerto; ste deja de ser
persona en el mismo momento en que se produce el dao. La muerte en si misma no da
lugar al nacimiento de una accin en cabeza del muerto que luego se transmita a sus
herederos; stos slo pueden accionar iure propio, en razn del perjuicio que a ellos
personalmente les ha producido aquel infortunio. La accin por la muerte de una
persona, como cualquier otra accin, no puede nacer sino en cabeza de personas vivas.
Hecha esta aclaracin y como consecuencia de lo expuesto, corresponde el ejercicio de
la accin en caso de homicidio: 1) Al cnyuge. Si los cnyuges se hallaban divorciados o
separados de hecho, aunque fuere por culpa de la mujer, si sta reciba alimentos de su
esposo, tiene derecho a reclamar indemnizacin porque la muerte de su cnyuge la
priva de esos recursos, lesionado as un inters jurdicamente protegido. 2) a los hijos,
legtimos o extramatrimoniales y cualquiera sea su edad. 3) A los padres y dems
ascendientes. 4) A los dems descendientes legtimos o extramatrimoniales. 5) A los
hermanos, pero por no ser herederos forzosos no se benefician con la presuncin del
616

dao, el cual debe ser probado para que su accin prospere, como si hubiesen percibido
alimentos del causante o vivan con l y a costa suya. 6) A cualquier otra persona que sin
ser pariente del muerto recibiese alimentos en virtud de un ttulo legtimo, como en el
caso del donante. 7) Por ltimo, corresponde examinar el caso de quienes pueden sufrir
un dao cierto y actual fundado en un inters legtimo. En la doctrina francesa admiten
con reservas estas acciones, como en el caso de una empresa que es privada por el
accidente de un colaborador, socio o directivo irreemplazable. La jurisprudencia la ha
admitido en algunos casos y en otros no. Bustamante piensa que no puede establecerse
un principio absoluto, porque si segn las circunstancias puede demostrarse que el dao
que experimenta el socio, empleado, acreedor, etctera, es cierto y actual, no puede
negarse que se trate de un inters legtimo el que aparece daado. Merece un
tratamiento especial el caso del a concubina. En la doctrina francesa expusieron la
opinin favorable al derecho de la concubina, en algunos casos, a accionar por
indemnizacin contra el autor del homicidio de su compaero. En la doctrina nacional,
Salvat se muestra favorable a la accin de la concubina, aduciendo en primer lugar los
trminos amplios del artculo 1079, y en segundo lugar expresa que no se trata de
equiparar las relaciones nacidas del concubinato a las del matrimonio: los efectos
especficos de esta ltima institucin es claro que no pueden nacer del concubinato,
pero si la ley autoriza la investigacin y prueba de esa clase de relaciones a los efectos de
establecer la filiacin natural y los derechos hereditarios que de ella derivan, no se
alcanzara a comprender el motivo decisivo para excluir de los trminos generales y
absolutos del artculo a la concubina; la revelacin de la situacin inmoral se produce lo
mismo en ambos casos y este temor no puede, en consecuencia, servir de base para
negarle un derecho que queda comprendido en los trminos de la ley. [Durante mucho
tiempo se neg la indemnizacin a los concubinos por considerarse que no haba inters
jurdicamente protegido. Sin embargo, la modificacin de las costumbres llev a que se
aceptara la legitimacin para reclamar daos, al igual que el derecho previsional
reconoce derecho a pensin al conviviente suprstite. No cualquier concubinato dar
lugar a reclamos indemnizatorios sino aquella situacin seria, pblica y relativamente
prolongada en el tiempo. La postura amplia se ha impuesto en nuestros das, aunque la
concubina, por no ser cnyuge, no est amparada por ninguna presuncin de dao. Se
exige una prueba tanto de la relacin como de los daos y adems la prueba de la
inexistencia de un impedimento de ligamen para evitar una duplicidad indemnizatoria.]49
c) Sucesores universales del damnificado: El acto lcito hace nacer un crdito en favor de
la vctima contra el autor del dao. Ese crdito conssite en la indemnizacin de daos y
perjuicios. En relacin al dao moral, la accin del damnificado directo es intransmisible
a los herederos, salvo cuando la accin hubiese sido intentada en vida por el causante.
d) acreedores de la vctima: Por los mismos motivos, acreedores de la vctima pueden
49
LPEZ HERRERA EDGARDO, teora general de la responsabilidad civil pag.: 306, Lexis Nexis, 2006

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ejercer la accin de daos y perjuicios contra el autor del delito o cuasidelito,

subrogndose a su deudor mediante la accin oblicua o indirecta. e) Cesionarios. El
crdito por daos y perjuicios puede cederse y, por lo tanto, el cesionario puede en
adelante ejercer la accin como titular de la misma. f) Pluralidad de damnificados. Puede
suceder que de un mismo acto ilcito resulten varios damnificados. Todos y cada uno de
ellos tienen un derecho personal a obtener el resarcimiento del dao que han sufrido,
de all que son titulares de sus respectivas acciones, las cuales son independientes entre
s. Esta concurrencia de acreedores no implica, desde luego, solidaridad activa, ni existe
motivo alguno para suponer que la obligacin de indemnizar en dinero a cada uno de
ellos sus respectivos daos tengan entre s alguna relacin, como no sea la fuente
comn de donde nacen y la solidaridad pasiva que resulta de los artculos 1081 y 1109
in fine. Legitimacin pasiva: La accin de daos y perjuicios puede intentarse contra las
siguientes personas que se hallan legitimadas pasivamente en carcter de responsables
directos o indirectos, originarios o por sucesin: a) autor del hecho: Desde Luego que
aludimos al autor como ejecutor imputable por su culpa o por su dolo. b) Consejeros o
cmplices del autor del delito: No est prevista la responsabilidad del encubridor, pero
ello depende de que el encubrimiento hubiese causado perjuicio a la vctima. c) Persona
que lucr con los efectos de un delito: Puede ser demandada por indemnizacin de
daos y perjuicios hasta la concurrencia de lo que hubiera recibido. d) Dueo o guardin
de la cosa cuyo vicio o riesgo causo dao a otro. e) Personas que responden por los
hechos de otro, como el principal, los padres, tutores, curadores, etctera. f) Sucesores
universales de las personas mencionadas precedentemente, a quienes se transmiten las
obligaciones pasivamente. g) Pluralidad de responsables. Cuando existen varios
responsables como autores, consejeros o cmplices de un delito o copartcipes de un
cuasidelito, son solidariamente responsables. La cuestin de la accin directa contra el
asegurador del responsable (art. 118 ley 17.418): Se ha discutido si la vctima del acto
ilcito tiene accin directa contra el asegurador del auto del dao cuando el riesgo se
halla cubierto por un seguro de responsabilidad civil por daos a terceros. La doctrina se
ha mostrado favorable al reconocimiento de la accin directa. Se argumenta en este
sentido que el artculo 504 da in importante apoyo a esta tesis. Se dispone en este
artculo que si en la obligacin se hubiera estipulado alguna ventaja a favor de un
tercero, ste podr exigir el cumplimiento de la obligacin, si la hubiere aceptado y
hcholo saber al obligado antes de ser revocada. Tambin se ha observado que se hallan
reunidos en este supuesto los requisitos de la accin directa, o sea que el demandante
sea acreedor del demandado y exista homogeneidad de las prestaciones. Adems
respaldara la admisin de la accin el doble fundamento que justifica la accin directa:
el enriquecimiento sin causa y la presunta voluntad de los contratantes. La
jurisprudencia se ha pronunciado en contra de la admisin de la accin directa,
fundndose en que el responsable del hecho contrata el seguro para cubrir su
responsabilidad eventual, pensando en s mismo; no trata sino de protegerse contra las
consecuencias de su culpa o negligencia; no ha estipulado entonces para otro, ni
administrado un negocio ajeno. Esta cuestin, a nuestro juicio, ha quedado
definitivamente resuelta en el artculo 118 de la ley de seguros 17.418, que dispone: El
damnificado puede citar en garanta al asegurador hasta que se reciba la causa a prueba.
618

En tal caso debe interponer la demanda ante el juez del lugar del hecho o del domicilio
del asegurador. La sentencia que se dicte har cosa juzgada respecto del asegurador y
ser ejecutable contra l en la medida del seguro. En este juicio o en la ejecucin de la
sentencia el asegurador no podr oponer defensas nacidas despus del siniestro. De los
trminos del artculo transcripto resulta que no existe accin directa contra el
asegurador, sino un dispositivo legal con caractersticas propias. La citacin en garanta
dar al asegurador una intervencin obligada como tercero en la litis, de conformidad a
las normas respectivas del cdigo procesal.
2) Relaciones entre la accin civil y la criminal:50 Cuando el acto ilcito civil configura a la
vez un delito del derecho criminal, se plantean cuestiones derivadas de la diversidad de
sanciones que corresponde aplicar. Por una parte, la conducta ilcita compromete el
inters social constituyendo un delito previsto y castigado por el Cdigo Penal. Por otra
parte, ese hecho concierne al inters particular de quien sufre un dao como efecto del
mismo debe ser indemnizado. En el primer caso corresponder aplicar una sancin de
tipo represivo prevista en el Cdigo Penal; en el segundo caso ser necesario imponer
una sancin resarcitoria para hacer efectiva la responsabilidad civil por el dao
ocasionado. La cuestin de la independencia de ambas acciones: El cdigo civil haba
establecido en el artculo 1096 el principio de la independencia de ambas acciones, al
disponer: la indemnizacin del dao causado por delito, slo puede ser demandada por
accin civil independiente de la accin criminal. Esta disposicin corresponde a la
sealada autonoma conceptual de ambas ilicitudes determinante de un diverso rgimen
jurdico. Sin embargo, la diferencia sealada no significa necesariamente el divorcio
absoluto entre las acciones que de ellas nacen. La cuestin planteada en estos trminos
parece reducirse al aspecto puramente formal de atribucin de competencias propia de
la organizacin judicial. Dado el carcter privado de la accin resarcitoria, ser el propio
damnificado quien estar en mejores condiciones para elegir la jurisdiccin ante la cual
ejercer, y la ley debe entonces darle la opcin para que ocurra ante el juez de la causa
criminal o ante el juez civil segn viere convenirle, sin que la ley local pueda privarlo de
esa facultad a causa del particular rgimen orgnico de su administracin de justicia. El
art. 29 del Cdigo Penal: El principio del artculo 1096 del Cdigo Civil, que impona la
necesidad de ejercer separadamente la accin civil de la accin penal, determinando la
incompetencia de los jueces del crimen para conocer y decidir lo referente al
resarcimiento del dao, qued modificado al dictarse en el ao 1921 el Cdigo Penal
actualmente vigente. El artculo 29 del citado Cdigo establece: la sentencia
condenatoria podr ordenar la indemnizacin del dao material y moral causado a la
vctima, a su familia o a un tercero, fijndose el monto prudencialmente por el juez en
defecto de plena prueba. Esta norma atribuye competencia a los jueces de lo penal para
50
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teora general de la responsabilidad civil pag.:582,Artes grficas
Candil, 1997

619

entender en la accin civil, modificndose as el sistema del Cdigo Civil. Este artculo
dio lugar a algunas cuestiones en su aplicacin. a) Si el juez en lo penal puede ordenar de
oficio la indemnizacin del dao, o si solamente puede hacerlo cuando ha mediado
reclamacin del damnificado. La jurisprudencia est firmemente orientada a admitir la
condenacin al resarcimiento, solamente cuando la vctima lo hubiere solicitado. b)
Otras cuestiones vinculadas al ejercicio de la accin civil por daos y perjuicios en el
proceso penal, han sido resueltas de las siguientes formas: 1) si el damnificado opta por
la jurisdiccin penal, donde se halla radicada la causa por el delito cometido, y en ella se
le acuerda la reparacin del dao, la cuestin queda concluida y ante ella debe
ejecutarse la sentencia. 2) Si se condena al acusado en al pertinente jurisdiccin penal,
pero no se admite por el juez en la sentencia condenatoria el resarcimiento de daos y
perjuicios pedidos por el damnificado, este pronunciamiento hace cosa juzgada. 3) Si el
acusado es absuelto en el proceso criminal, el juez de la causa penal no puede
pronunciarse sobre los daos y perjuicios pedidos por la vctima, porque la facultad de
fijarlos es accesoria de la sentencia de condena (art. 29, Cdigo. Pen.). La misma
solucin corresponde si no se ha llegado a la sentencia por extincin de la causa penal ya
sea por muerte, amnista, prescripcin o renuncia del agraviado (art. 59, Cd. Pen). c)
Tambin ha sido motivo de controversia lo relativo a la legitimacin activa para reclamar
en el proceso penal la indemnizacin del dao causado por el delito. Despus de algunos
fallos contradictorios la Cmara Criminal en pleno ha declarado que slo pueden
intentar la accin civil dentro del proceso penal las personas que, conforme a la ley
procesal, puedan constituirse en querellantes, es decir, solamente el particular ofendido
por el delito. Esta jurisprudencia resultaba demasiado restrictiva en lo que concierne al
delito de homicidio, por lo que el decreto-ley 2021/63 agreg al artculo 170 del Cdigo
de procedimiento en materia Penal el siguiente prrafo: En caso de homicidio, o de
cualquier otro delito que tuviera como consecuencia una muerte, tambin podrn
querellar el cnyuge, los padres y los hijos de la vctima; y quien, hasta ese momento,
hubiera sido su tutor, curador o guardador. Efectos: Modificado el principio de la
independencia con el alcance que hemos sealado en cuanto a las jurisdicciones
competentes, subsisten otras aplicaciones en relacin a la disposicin y ejercicio del a
accin por parte de su titular, esto es, del damnificado. Disposicin y ejercicio de las
acciones: El artculo 1097 del Cdigo Civil dispone: la accin civil no se juzgar
renunciada por no haber los ofendidos durante su vida intentado la accin civil o por
haber desistido de ella... Es decir que la actitud pasiva de la vctima en relacin a la
accin criminal, sea que la hubiese abandonado o la hubiese desistido, no induce la
voluntad de renunciar a la accin civil. Tampoco la actitud pasiva de la vctima al desistir
de la accin civil permite inducir la renuncia a la accin criminal; ni el ejercicio de
aquella accin lo hace presumir. Excepcin al principio: Renuncia a la accin civil: Sin
embargo, la renuncia a la accin civil o los convenios sobre el pago del dao importan
renuncia a la accin criminal (art.. 1097, in fine). Segn una opinin muy generalizada, la
primera parte del artculo 1097 que dispone ... ni se entender que renunciaron a la
accin criminal por haber intentado la accin civil o por haber desistido de ella se
refiere a los delitos que dan lugar a la accin pblica, la cual es independiente del
derecho del damnificado para constituirse en parte querellante. En cambio, segn esa
620

misma opinin, la ltima parte de aquel artculo, que dice ... Pero si renunciaron a la
accin civil o hicieron convenios sobre el pago del dao, se tendr por renunciada la
accin criminal, se refiere a los delitos de accin privada que slo pueden ser acusados
por querella de parte. En este caso, habra una renuncia tcita a ejercer una accin que
depende exclusivamente del inters particular del ofendido
3) Coexistencia del proceso civil y el proceso penal: Desde que coexisten ambos procesos
se advierte que funciona el principio de independencia establecido en el artculo 1096.
El proceso penal tiene, sin embargo, una decisiva preponderancia sobre el proceso civil,
a causa de la influencia que ejerce la cosa juzgada en aqul sobre la decisin que haya
de dictarse en este ltimo. Suspensin de la sentencia en el proceso civil: a) principio:
el artculo 1101 dispone: si la accin criminal hubiere precedido a la accin civil, o fuera
intentada pendiente sta, no habr condenacin en el juicio civil antes de la
condenacin del acusado en el juicio criminal, con excepcin en los casos siguientes....
Es decir que desde el mismo momento en que coexisten ambos procesos, sea que el civil
hubiese precedido al criminal, o ste a aqul, se aplicar la disposicin transcripta.
Supone necesariamente que si el proceso civil se inici primero, se halle an pendiente
de resolucin, porque si ya se hubiese fallado, esta sentencia quedar firme por el efecto
de la cosa juzgada, que no podr ser alterada por la sentencia quedar firme por el
efecto de la cosa juzgada, que no podr ser alterada por la sentencia posterior en la
accin criminal (art. 1106). b) Exepciones: El principio que acabamos de examinar no es
absoluto, pues en el mismo artculo 1101 se mencionan dos excepciones 1) Si hubiere
fallecido el acusado antes de ser juzgada la accin criminal, en cuyo caso la accin civil
puede ser intentada o continuada contra los respectivos herederos. La razn es que
siendo la accin penal de carcter personal, se extingue con la muerte del acusado y no
queda proceso penal pendiente. 2) En caso de ausencia del acusado, en que la accin
criminal no puede ser intentada o continuada. El proceso se paraliza en estos casos por
una razn de orden procesal, pero no resulta justo que esta paralizacin perjudique los
derechos de la vctima enervando su accin para reclamar el resarcimiento. Suspensin
de la prescripcin de la accin civil: Cuestin debatida ha sido la de determinar si el
proceso penal interrumpe el curso de la prescripcin de la accin civil. Si la vctima ha
optado por reclamar la indemnizacin del dao ante el juez de lo penal no existe
problema alguno, pues aunque la sentencia fuera absolutoria, y por ello no
correspondiera pronunciamiento sobre esa materia, el ejercicio de la accin interrumpe
el curso de la prescripcin y no existe obstculo para promover el proceso civil si no han
transcurrido an los dos aos que fija el artculo 4037 para la prescripcin de esta
accin. Conforme a lo dispuesto en el nuevo artculo 3982 bis el principio es otro: basta
que la vctima hubiese deducido querella para que se produzca la suspensin de la
prescripcin de la accin civil. Dice el citado artculo: Si la vctima de un acto ilcito
hubiere deducido querella criminal contra los responsables del hecho, su ejercicio
suspende el trmino de prescripcin de la accin civil, aunque en sede penal no hubiere
pedido el resarcimiento de los daos. Cesa la suspensin por terminacin del proceso
penal o desistimiento de la querella.

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4)Efecto recproco de la cosa juzgada: Influencia de la sentencia criminal sobre la

sentencia civil:51 a) Sentencia condenatoria: Dispone el artculo 1102: Despus de la
condenacin del acusado en el juicio criminal, no se podr contestar en el juicio civil la
existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del
condenado. La sentencia dictada en el proceso penal tiene un valor absoluto impuesto
por la autoridad de la cosa juzgada, en cuanto a lo que deba decirse en el proceso civil y
en lo que concierne a estas dos cuestiones: 1) La existencia del hecho principal que
constituye el delito; 2) La existencia de la culpa del condenado, o sea de la intencin
criminal o de la culpa, elemento subjetivo del delito imputado.- En cambio, la sentencia
criminal no hace cosa juzgada en cuanto a todas las dems cuestiones relativas a la
existencia y monto de los perjuicios, que no constituyen materia propia de aquella
decisin. b) Sentencia absolutoria: El artculo 1103 dispone: Despus de la absolucin
del acusado, no se podr tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho
principal sobre el cual hubiese recado la absolucin. As, la sentencia criminal declara
que el hecho material del delito no ha existido, no se puede volver a discutir en el
proceso civil su existencia. Por ejemplo, si el juez del crimen declara en la sentencia
absolutoria que el dueo de una cosa no fue privado de ella, se tendr definitivamente
por cierto que no hubo delito de hurto. C) Sobreseimiento: Ha constituido tambin un
motivo de controversia la cuestin relativa a si el sobreseimiento definitivo equivale a la
sentencia absolutoria, es decir, si la norma del artculo 1103 del Cdigo Civil puede o no
aplicrsele. Sin embargo, existe actualmente una pacfica jurisprudencia que afirma que
el sobreseimiento no hace cosa juzgada en lo civil ni aun cuando se fundara en al
inexistencia del hecho mismo que sirve de base a la accin resarcitoria. Es decir que el
sobreseimiento definitivo no es equivalente a la sentencia absolutoria, en cuanto a sus
efectos sobre la accin civil. Influencia de la sentencia civil sobre la criminal:
Indiferencia: Inversamente de lo que ocurre con la sentencia criminal respecto al
proceso civil, la dictada en este ltimo no ejerce, en principio, influencia alguna sobre
aqul; en general, lo que resuelve el juez en el proceso civil es indiferente par ala
solucin de la causa penal, en lo que respecta al delito, a la intervencin del acusado y a
su responsabilidad. Por excepcin la sentencia civil influye en el proceso penal en los
casos que pasamos a considerar, sealando que fuera de ellos, en ningn otro caso
puede invocarse una precedencia de lo civil sobre lo penal. Cuestiones prejudiciales: El
principio de indiferencia no es absoluto y admite excepciones en relacin a cuestiones
cuya decisin en lo penal, por la ndole de las mismas, requiere un pronunciamiento
previo en el fuero civil. Dispone el artculo 1104: si la accin criminal dependiese de
cuestiones prejudiciales cuya decisin compete exclusivamente al juicio criminal, antes
que la sentencia civil hubiese pasado en autoridad de cosa juzgada.... Las cuestiones
51
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teora general de la responsabilidad civil pag.:593,Artes grficas
Candil, 1997

622

prejudiciales son las siguientes: 1) las que versaren sobre la nulidad o validez de los
matrimonios. 2) Las que versaren sobre la calificacin de las quiebras de los
comerciantes. 3) Las que versaren sobre el adulterio cometido por uno de los cnyuges.
Cosa juzgada: Validez o nulidad de matrimonios: La sentencia que se dicte en el proceso
civil sobre la validez o nulidad de matrimonio hace cosa juzgada en el proceso criminal.
Sentencia civil sobre daos y perjuicios: Si se hubiere dictado sentencia en el proceso
civil sobre daos y perjuicios admitiendo la demandada y condenando al pago de una
indemnizacin por el dao causado por un acto ilcito, esa sentencia hace cosa juzgada, y
no podr el damnificado reclamar un dao mayor en el proceso penal. Tampoco se
podr demandar daos y perjuicios en sede penal si la sentencia dictada en el proceso
civil no hubiese admitido la demanda, y ello aunque hubiere condena del acusado. En
esta materia de los daos y perjuicios, la sentencia civil produce el efecto de la cosa
juzgada en el proceso penal. Caso de demencia: De acuerdo a lo que dispone el artculo
151 del Cdigo civil, la sentencia sobre demencia y su cesacin, slo hacen cosa juzgada
en el juicio civil, para los efectos declarados en este Cdigo; mas no en juicio criminal,
para excluir una imputacin de delitos o dar lugar a condenaciones. A su vez, el artculo
152 establece que tampoco constituye cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos de
que se trata en los artculos precedentes, cualquiera sentencia en un juicio criminal que
no hubiese hecho lugar a la acusacin por motivo de la demencia del acusado, o que le
hubiese condenado como si no fuese demente el procesado. Parece razonable que el
juez en lo civil no vea comprometida la calificacin de interdiccin por la circunstancia
de que el insano hubiese sido considerado imputable en el fuero penal y condenado por
un delito cometido por el mismo con anterioridad. Tambin se justifica que el juez del
crimen en el juzgamiento de un delito admitiera la responsabilidad penal de una persona
que con anterioridad hubiese sido declarada interdicta por el juez en lo civil, ya que
pudo haber actuado el demente en un intervalo lcido, o haber curado de su dolencia.
5) Extincin de la accin: La accin resarcitoria nacida de un acto ilcito, se extingue por
las siguientes causas: Por Renuncia: Que de ella haga el damnificado (art. 1100). Si los
titulares de la accin son varios, la independencia de dichas acciones impide que la
renuncia de uno del os damnificados perjudique los derechos de los otros. Por
transaccin: El artculo 842 dispone: la accin civil sobre indemnizacin del dao
causado por un delito puede ser objeto de las transacciones; pero no la accin para
acusar y pedir el castigo de los delitos, sea por la parte ofendida, sea por el ministerio
pblico. Por prescripcin: La accin por responsabilidad civil extracontractual se
prescribe por dos aos (art. 4307, ref. Ley 17711)

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