INTRODUCCIN A LA CRIMINOLOGA Y AL DERECHO PENAL

WINFRIED HASSEMER Y FRANCISO MUOZ CONDE

http://criminologiausco.blogspot.mx/2005/08/introduccin-la-criminologa-y-al.html

I. EL CONOCIMIENTO DE LA CRIMINALIDAD Y DEL DELITO

1. Criminalidad y Derecho penal

Objeto del Derecho penal es la criminalidad. Quien se ocupa del Derecho penal, tiene que
ocuparse tambin de la criminalidad y tiene, por tanto, que conocer junto a las normas
jurdicopenales y su interpretacin tambin la criminalidad y el delito. Quien no conozca o conozca
mal el aspecto emprico de la Administracin de Justicia penal, difcilmente podr manejar las
reglas normativas del Derecho penal material, ya que estas reglas se refieren a la criminalidad y al
delito.
Este conocimiento de la criminalidad y del delito tambin es necesario a la hora de elaborar y de
aplicar las leyes. No se puede decir que al legislador penal slo le interese el conocimiento de la
criminalidad, y que al que aplica la ley penal slo le interese el conocimiento del delito. Tanto en
una como en otra fase es preciso un conocimiento de las dos realidades.

2. Criminalidad y delito
La distincin entre criminalidad (conjunto de todas las acciones u omisiones punibles dentro de un
determinado mbito temporal y espacial) y delito (comportamiento punible de una determinada
persona) es razonable desde un punto de vista conceptual, pero de limitado valor prctico.
Lo que, en el fondo, viene a poner de relieve es que la conducta criminal como objeto del Derecho
penal es tanto un fenmeno social (criminalidad) como uno individual (delito), para cuya
descripcin y explicacin son competentes tanto las ciencias sociales como las humanas. La
distincin entre criminalidad y delito puede indicar que la criminalidad estadsticamente es la
suma de todos los delitos, pero tambin que en su gnesis es algo diferente: que en el origen y
evolucin de la criminalidad inciden ms factores e incluso distintos (histricos, culturales,
sociolgicos, econmicos, etc.) que en el delito entendido como conducta individual.
Pero ni la criminalidad se puede explicar estrictamente desde el punto de vista de las ciencias
sociales, ni el delito exclusivamente desde la ptica de las ciencias humanas. Desde hace tiempo,

hay teoras socio-lgicas sobre el delito e incluso alguna vez han sido absolutamente dominantes
(as, por ej., el broken home); del mismo modo que son ya antiguos y todava existen intentos de
explicar las causas de la criminalidad con criterios sacados de las ciencias humanas (biologa,
psicologa individual).

3. Legislacin penal y jurisprudencia penal

Tampoco se puede simplemente atribuir el delito (como caso individual) a la jurisprudencia
penal, y la criminalidad (como fenmeno de masas) a la legislacin penal. Ciertamente el juez
penal necesita sobre todo conocer la conducta individual que ha de juzgar, mientras que el
legislador en materia penal necesita ms bien conocer las condiciones evolutivas sociales para
incidir en la criminalidad con instrumentos jurdicopenales. Pero esto no es suficiente en ninguno
de los dos casos.
As, el legislador en materia penal necesita tambin informacin sobre las motivaciones que son
esperables en las personas cuando, por ej., en el delito de detenciones ilegales del Cdigo penal
espaol, el Art. 480,3 atena la pena del tipo bsico si el culpable diere libertad al encerrado o
detenido dentro de los tres das de su detencin, sin haber logrado el objeto que se propusiere ni
haber comenzado el procedimiento. Y del mismo modo necesita saber el juez penal las reacciones
esperables en la sociedad cuando, por ej., el Art. 67 del Cdigo penal espaol autoriza a los
Tribunales a imponer al culpable de un delito contra las personas la prohibicin de que vuelva al
lugar en que hubiere cometido el delito o en que reside la vctima o su familia, atendiendo a la
gravedad del hecho y al peligro que el delincuente represente.
Precisamente una de las razones por las que durante los dos ltimos decenios se ha criticado tanto
a la praxis como a la ciencia del Derecho penal y, sobre todo, a la formacin acadmica del jurista
ha sido porque apenas o en absoluto dan informacin sobre la criminalidad a quienes tienen que
ocuparse del Derecho penal. Ello ha motivado que en este sector haya aumentado el inters en la
criminalidad como objeto del Derecho penal.

II. LA CRIMINALIDAD COMO FENMENO DE LA VIDA COTIDIANA

La criminalidad no slo es objeto del Derecho penal, sino tambin una parte de nuestra vida
cotidiana. Nos relacionamos con ella a veces como afectados directamente y, sobre todo, como
observadores interesados.

1. Delincuente y vctima
a) La criminalidad como conflicto entre el delincuente y la vctima
Para simplificar el complejo fenmeno de la criminalidad se acostumbra a exponerlo en una
estructura dualista: como una relacin entre delincuente y vctima. Tanto en los medios de
informacin, como en las novelas policacas, pero tambin en la Criminologa cientfica (por ej., en
la victimologa) o en la legislacin, el delito y la criminalidad se resuelven en un conflicto entre
dos personas o roles, en el que alguien lesiona los intereses protegidos penalmente de un tercero.
La misin de la Administracin de Justicia penal se reduce, pues, a la solucin de este conflicto
intrapersonal persiguiendo, investigando y castigando la correspondiente infraccin jurdica.
Pero esta imagen slo refleja la realidad de la criminalidad y del Derecho penal de un modo
incompleto y resulta an ms desfigurada en el actual Derecho penal. Ciertamente hay muchos
delitos, e incluso una parte de la criminalidad, que se presentan como un conflicto entre el
delincuente y la vctima. Pero si se analiza ms detenidamente, esta imagen debe ser corregida de
diversas formas:
b) Neutralizacin de la vctima
El actual Derecho penal, es decir, el Derecho penal del Estado, no es ya, a diferencia del Derecho
penal primitivo, una relacin entre delincuente y vctima. Actualmente la vctima est
neutralizada y en lugar de la compensacin y el acuerdo entre lesionador y lesionado aparece la
accin penal pblica. Las posibilidades de la vctima de intervenir en el proceso penal son muy
reducidas, a pesar de que existen instituciones como la querella, la denuncia, la acusacin
particular, ofrecimiento de acciones, etc., que directa o indirectamente permiten esa intervencin.
Pero en el proceso penal la vctima no se contrapone al delincuente, sino que es el Estado, tanto
en la fase instructiva, como en la sanciona dora, quien ocupa este papel, pudiendo incluso forzar a
la vctima, en inters de la bsqueda de la verdad, a declarar o a cualquier otro tipo de
cooperacin.
e) Relaciones entre delincuente y vctima
Precisamente en los delitos que aparentemente ms se concentran en la relacin entre
delincuente y vctima (homicidio, lesiones, injurias o abusos deshonestos) y en los que se puede
decir que una parte inflinge la lesin y la otra la sufre, hay que tener tambin en cuenta las
relaciones sociales previas existentes entre delincuente y vctima ( Pues muchas veces la accin
punible en estos delitos no es ms que el ltimo acto de un proceso de agresin recproca en el
que ambos protagonistas intercambian los roles de delincuente y vctima, lo que ms tarde
influir como circunstancia atenuante de la responsabilidad del delincuente a la hora de
determinar la pena aplicable.
d) El delincuente como vctima

Los conocimientos criminolgicos reducen tambin la tensin entre delincuente y vctima,

relativizando el contraste entre ambos. Cuales quiera que sean las circunstancias que se
consideren como crimingenas (biolgicas, econmicas, culturales o psicosociales), todas ellas
siempre muestran al delincuente (tambin) como una vctima (de las circunstancias bajo cuya
influencia actu). Precisamente es este punto de vista el que se utiliza para decir que el
conocimiento sobre el origen de la criminalidad y el Derecho penal de culpabilidad, de cuo
indeterminista, son incompatibles. An con mayor fuerza que estas teoras etiolgicas
criminolgicas, acentan las tesis definicionistas el rol de vctima que desempea el delincuente:
su delito no se considera por estas teoras como una lesin responsable de intereses ajenos, sino
como atribucin por parte de las instancias formales de control social (polica, ministerio
pblico, tribunales de Justicia). Desde este punto de vista, la vctima desaparece por completo y su
lugar lo ocupan el Estado definidor y el delincuente estigmatizado (
No el asesino, sino su victima es culpable deca Franz Werfel. Las objeciones que contra esta
frase se han formulado vienen ya de santiguo, aunque quizs la intencin de Werfel no era la de
atacar la explicacin cientfica del delito. De todos modos, estas objeciones olvidan que la
bsqueda de las causas fcticas de la conducta criminal (sea sta una bsqueda conforme a la
experiencia de la vida cotidiana en el sentido de Werfel, o una bsqueda cientfica) conduce
necesariamente a una relativizacin del papel de la vctima, siempre que no se limite a la
bsqueda del delincuente, ya que ms pronto o ms tarde tropieza con circunstancias que de un
modo u otro han llevado al delincuente a cometer el delito, sin que ste sea responsable en
absoluto de las mismas.
e) Delitos sin vctimas
El contraste entre delincuente y vctima est, por ltimo, claramente atenuado en la moderna
legislacin penal sobre, por ej., el trfico de drogas, el Derecho penal econmico o la proteccin
penal del medio ambiente. En esta nueva legislacin se incrimina cada vez con mayor frecuencia
delitos sin vctimas o con vctimas difusas 9) Precisa mente es caracterstico del Derecho penal
moderno alejar a la victima del Derecho penal material e ir sustituyendo la causacin del dao por
su puesta en peligro, los delitos de resultado por los delitos de peligro abstracto, los bienes
jurdicos individuales por bienes jurdicos universales. Esto tiene como consecuencia que el
dualismo entre delincuente y vctima cada vez ofrezca mayor dificultad para ser explicado por el
Derecho penal, y que la Administracin de Justicia penal, tradicional y cotidianamente
experimentada como una institucin para el castigo de las ms graves lesiones de intereses entre
individuos, tienda cada vez ms a convertirse en instrumento conductor de finalidades polticas.
En todo sto desaparece la vctima.

2. La fascinacin de lo criminal

No slo lo criminal, tambin el criminal fascina. La historia de la literatura est llena de crimen
y castigo, criminalidad y Derecho penal. Las novelas policacas (o los telefilms y pelculas) son algo
normal y generalmente un buen negocio. Los medios de comunicacin informan casi
exclusivamente de casos penales porque as satisfacen el inters de sus lectores, aunque sea a
costa de desfigurar la realidad de la Administracin de Justicia. Para la mayor parte de la gente,
incluyendo a quienes inician los estudios de Derecho, el Derecho penal es el Derecho por
excelencia.
En la vida cotidiana el mundo de lo criminal todava se divide entre delincuentes y vctimas. Incluso
all donde la vctima apenas se vislumbra (como en el terrorismo o en el trfico de drogas), el
delincuente desempea el papel que le corresponde dentro del dualismo delincuente vctima: es
una amenaza para los dems, es el agresor que despierta las emociones caractersticas del delito.
El asesinato, el robo, el secuestro y, en general, todos los delitos violentos con claras
connotaciones delincuente-vctima son las formas delictivas que ms fascinan a la gente y sobre
las que merece la pena informar. De la estafa o de la falsedad documental, que slo producen
daos patrimoniales, apenas se habla.
El Derecho penal, la Criminologa y la Poltica Criminal deben tener en cuenta, ahora ms que
nunca, la fascinacin que ejerce lo criminal. Esta fascinacin cambia la realidad de la criminalidad
como objeto del Derecho penal, la recrea y elabora sus propias resistencias a la modificacin
(eliminacin o lucha) de la criminalidad que pretende la Poltica criminal.
Esa fascinacin de lo criminal es tambin un obstculo a la tesis en pro de la abolicin del
Derecho penal que proponen Plack y las modernas teoras abolicionistas. Si no se elimina antes
la criminalidad, el Derecho penal aunque sea abolido seguir viviendo, o, en su lugar, surgirn
otros mecanismos de sancin individual y de control social, que, como reaccin a las infracciones
jurdicas ms o menos graves, sern ms amenazantes, imprevisibles e injustos que el propio
Derecho penal.
Pero la abolicin de la criminalidad es una meta utpica en el peor sentido de la palabra. Una
aspiracin de este tipo es ajena a la realidad, porque no tiene en cuenta hasta qu punto est
(anclado en lo ms profundo de nuestra experiencia cotidiana el fenmeno delito y nuestra
reaccin al mismo.
Tambin las teoras preventivas deben tener en cuenta la fascinacin de lo criminal. Estas teoras,
como es sabido, pretenden en su doble vertiente, especial y general, que la Administracin de
Justicia penal consiga la mejora del delincuente, la intimidacin de los delincuentes potenciales o
el afianzamiento de las normas elementales en la sociedad.
Las normas jurdicopenales estn ms o menos profundamente arraigadas segn su gnero (las
referidas a los delitos contra la vida por ej., estn enraizadas ms profundamente que las referidas
a los delitos contra la integridad fsica o la salud; y stas, ms que las relativas al abuso de
mquinas automticas o a la polucin del medio ambiente).

Cualquier intento de influir en la creacin o en la vigencia fctica de una norma debe contar con la
fascinacin que ejerce lo criminal.
El problema se complica an ms porque la fascinacin es un fenmeno muy complejo, que
comprende sentimientos tan dispares como el asco y el miedo, la admiracin y la atraccin, no
provocando siempre en el observador de un caso criminal satisfaccin con su descubrimiento y
aclaracin por las Autoridades, e incluso a veces una cierta decepcin, es decir, sentimientos
ambivalentes. Adems actualmente se sabe que la aceptacin cognitiva y emotiva de las normas
penales no siempre significa que stas vayan a ser obedecidas. Como muchos autores han
demostrado, hay discrepancias tpicas entre normas internalizadas y conducta (Short/Strodt heck),
y tcnicas aprendidas que neutralizan en la prctica normas en principio aceptadas (SykeslMatza)
o que las dejan sin efecto bajo la presin de las normas propias del grupo al que se pertenece. Lo
criminal fascina tanto al afectado por el hecho como al observador del mismo. La criminalidad
como fenmeno forma parte de nuestra experiencia cotidiana y est fuertemente impregnada de
un sentimiento emocional ambivalente.
Y esta fascinacin dificulta tanto un tratamiento racional y realista del problema, como una
configuracin estratgica de las normas, perturban do su vigencia fctica.

3. Historia de la criminalidad
Sabemos poco de la historia de la criminalidad. Lo que en los libros de Criminologa se expone es la
historia de la Criminologa misma, pero no la historia de la criminalidad como tal. Slo gracias a
algunas investigaciones histricas especficas conocemos cuestiones puntuales, referidas sobre
todo a Francia e Inglaterra, que apenas se pueden reunir en un sistema ms amplio de lneas
evolutivas (32 De poco sirven al penalista o al especialista en Poltica criminal los pocos datos
existentes sobre, por ej., el enorme aumento que experiment la criminalidad, sobre todo la de los
delitos contra la propiedad, a mediados del siglo XIX, debido a causas socioeconmicas.
Ms importantes son las razones por las que carecemos de estos datos:
La historia del Derecho se ha ocupado tradicionalmente ms del Derecho privado; slo
recientemente ha comenzado a ocuparse del Derecho penal.
Por otra parte, a diferencia de lo que sucede con el Derecho civil, la historia del Derecho penal
apenas se puede entender si slo se investigan sus normas y dogmas. Hay que investigar tambin
los datos reales: la evolucin social, el delito, la praxis social y estatal en la persecucin, condena
y ejecucin de las penas e incluso los mecanismos de control social que operan junto con el
Derecho penal propiamente dicho.
Tampoco las ciencias histricas en general se han ocupado de estos datos reales hasta pocas
recientes. Otra razn ms que demuestra por qu la historia de la criminalidad es como historia
social una terra incognita.

a) Necesidad del conocimiento de la criminalidad

La razn probablemente ms importante y de mayor significacin que tiene para el Derecho penal
y la Poltica Criminal la necesidad de conocimiento de la criminalidad es que su conocimiento no es
evidente, sino que depende de determinados presupuestos que, adems, iluminan el estado de
estas materias.
El que ese conocimiento no sea evidente se debe, entre otras cosas, a la separacin tradicional
que existe entre Derecho penal y Criminologa.
Aunque desde hace por lo menos un siglo, la Criminologa puede ofrecer datos sobre la
criminalidad y el delito ya ordenados y comprobados, el Derecho penal y la Poltica criminal a
duras penas han hecho uso de estos datos, dejando a la Criminologa en un lugar secundario sin
hacer cuestin de su objeto.
La necesidad de conocimiento de la criminalidad y del delito depende de lo que se pretenda hacer
con estos fenmenos. La investigacin emprica que la Criminologa puede realizar, slo tiene
sentido si tambin el Derecho penal est interesado en las circunstancias empricas del delito y de
la criminalidad, es decir, sino se limita slo a lo normativo.
Quien espere que el Derecho penal y la Poltica criminal asegure un mnimo tico, no tiene por
qu plantearse los efectos que realmente produce la Administracin de Justicia penal, ni
investigarlos empricamente.
Para una concepcin como sta puede ser suficiente -y lo ha sido durante decenios- con limitarse
a responder cuestiones filosficonormativas, como qu tipo de normas, por qu y bajo qu
condiciones protegen ese mnimo tico y deben ser, por tanto, objeto de regulacin penal.
En cambio, silo que realmente interesa es saber si la Administracin de Justicia penal protege
realmente ese mnimo normativo (o, por ej., lo pone en peligro por su excesiva lenidad o
brutalidad, o su injusticia, etc.), entonces es preciso un Derecho penal orientado a las
consecuencias, en el que
- la justicia de las decisiones de las distintas instancias jurdicopenales (legislador, juez,
funcionarios de prisiones, asistentes sociales, etc.) se mida en funcin de si producen
consecuencias favorables o, por lo me nos, evitan las desfavorables (para el inculpado, el
condenado, el trfico de drogas, otros delincuentes potenciales, los dems ciudadanos, etc.);
- toda decisin que produzca consecuencias desfavorables sea corregida, aunque sea correcta
desde el punto de vista normativo o conceptual.
La necesidad de un conocimiento de la criminalidad es, pues, caracterstica de un Derecho penal
orientado a las consecuencias.
b) importancia del conocimiento de la criminalidad

Para un Derecho penal orientado a las consecuencias tanto en la teora como en la praxis, el
conocimiento de la criminalidad y del delito es obviamente muy importante. Actualmente no se
puede negar que el Derecho penal est orientado a las consecuencias. Tampoco se puede
desconocer que en los dos ltimos decenios ha crecido enormemente la extensin e intensidad de
las investigaciones empricas sobre el Derecho penal. As, por ej., se ha avanzado notablemente en
el mbito de las condiciones crimingenas individuales, familiares, profesionales o urbansticas; y
tambin en la forma en que se producen las decisiones legislativas y judiciales; e igualmente se
conocen ms datos sobre concretos delitos, sobre delincuentes, sobre las consecuencias de
algunas reformas del Cdigo penal en la praxis judicial o sobre gran nmero de detalles de la
persecucin penal y la ejecucin penitenciaria Esto ha sido particularmente evidente en la
Criminologa de los ltimos aos, sobre todo en la Repblica Federal Alemana, gracias a la creacin
de un centro de investigacin criminolgica adscrito a la Direccin General de Polica (BKA).
Sin embargo, estos conocimientos no han sido todava trasladados a la Poltica Criminal y a la
Administracin de Justicia penal. La causa de ello es que la orientacin a las consecuencias del
moderno Derecho penal, de la que ya hemos hablado anteriormente, ha sido un proceso
laborioso.
Quizs ello se debe tambin a que an no se ha llegado a un acuerdo terico y poltico sobre si y
hasta qu punto es aceptable esta orientacin.
Y, finalmente, quizs tambin a que la Administracin de Justicia penal apenas puede, por razones
orgnicas, elaborar este saber emprico y utilizarlo en la praxis, pues mientras las ms altas
instancias, como el Parlamento o el Tribunal Constitucional, se pueden asesorar recabando
informacin de los expertos, el juez penal, por razn de tiempo y dinero, apenas puede hacerlo.
As, por ej., los informes periciales en materia de prognosis no son la regla, sino la excepcin.
En todo caso, es evidente la importancia del conocimiento emprico en todas las instancias de la
Administracin de Justicia penal.
As, por ej., debe el legislador en materia penal, cumpliendo su funcin poltica, responder
cuestiones como stas:
- No sera mejor, que como veremos ms adelante, para conseguir sus metas, se empleara el
derecho social o protector de menores antes que el Derecho penal?
- Se refieren las prohibiciones penales a conductas que realmente producen un dao y, por
tanto, lesionan un bien jurdico?
- Produce el aumento de la gravedad de las penas realmente el esperado efecto intimidatorio?
- Estn materialmente fundadas las expectativas en la resocializacin del delincuente en las
actuales circunstancias?

Igualmente necesita el juez penal el conocimiento emprico para muchas de sus decisiones. As,
por ej., es preciso este conocimiento para resolver cuestiones tales como la imputabilidad o el
grado de alcoholemia del conductor de un vehculo de motor. Y ello no ya por la orientacin a las
consecuencias del Derecho penal, sino por simples razones de adecuada valoracin de la realidad.
En el mbito de las consecuencias jurdicas, ha sido precisamente la orientacin a las
consecuencias la que ha obligado al juez penal a tener en cuenta los conocimientos empricos. En
el Cdigo penal alemn, por ej., el 46,1,2 prescribe tener en cuenta ya en la determinacin de la
pena los efectos que la misma puede tener en la vida futura del delincuente en sociedad, lo que el
juez penal slo puede hacer teniendo en cuenta el saber emprico que le suministren los expertos .
Tambin dentro del mismo Cdigo penal alemn los 47, 56,111 y 59,1, n 3, que excluyen
determinados beneficios penales como la condena condicional o la libertad a prueba cuando as lo
exija la defensa del Orden jurdico, obligan al juez penal a recurrir al saber emprico si quiere
cumplir con seriedad ste por lo dems cuestionable mandato legal. En el Cdigo penal espaol ya
hemos visto anteriormente cmo el Art. 67 permite al Tribunal imponer la prohibicin de
residencia o de visitar un lugar al condenado por un delito contra las personas. En el Art. 9, se
prev la posibilidad de prescindir del resto de la pena que quede por cumplir cuando la medida ha
tenido el esperado efecto teraputico en el semiinimputable y el Art. 93 bis, la posibilidad de la
condena condicional siempre que se cumplan determinados requisitos teraputicos, entre otros.
Ejemplos todos en los que evidentemente el juez penal tiene que tener en cuenta el saber
emprico para poder adoptar una decisin.
Y, finalmente, se requiere el conocimiento emprico, fuera de este mbito, tambin para preparar,
apoyar o corregir decisiones, por ej., en materia de terrorismo, violencia, cooperacin de la Fiscala
con la Polica en la persecucin de los delitos, relaciones entre justicia pblica y privada,
configuracin de los servicios de asistencia social en la Administracin de Justicia, efectos reales de
la multa, realidad de las penas y medidas privativas de libertad o de los establecimientos
carcelarios.
No se puede discutir que todos estos conocimientos son importantes para la Administracin de
Justicia si se pretende que sta, como antes decamos, acte orientada a las consecuencias. Pero
debe ser un conocimiento fiable tanto de las causas como de las consecuencias. Lo que s se puede
y se debe discutir, sin embargo, es si, hoy por hoy, est justificada esta orientacin a las
consecuencias o los lmites de la misma: Una discusin an pendiente.

4. Importancia de la criminalidad para el individuo y la sociedad

Aunque no se siga la orientacin a las consecuencias que hemos expuesto, cualquier idea que se
tenga del Derecho penal est siempre relacionada con la significacin y las consecuencias de la
criminalidad. El Derecho penal se concibe como respuesta a la criminalidad y al delito y
precisamente por sto se justifican las limitaciones jurdicas que su empleo conlleva, ya que la
criminalidad y el delito producen graves consecuencias para el individuo y la sociedad. Pero la

criminalidad no es slo, como decamos al principio, objeto del Derecho penal, sino tambin el
fundamento mismo de su justificacin.
a) La lucha contra el delito
La criminalidad y el delito se han vivido siempre como una amenaza.
Nada extrao si se tienen en cuenta los perjuicios ocasionados a las vctimas, el dao econmico
en general y especialmente la circunstancia de que, segn las estadsticas, en los dos ltimos
decenios la criminalidad se ha duplicado.
Por todo ello, no es raro que no slo en el lenguaje cotidiano, sino tambin en las expresiones
tcnicas se asocien criminalidad y delito con la idea de lucha. El delito se concibe como un
mal, la criminalidad como una enfermedad infecciosa y el delincuente como un ser daino.
La opinin pblica, tal como se trasluce sobre todo en las encuestas periodsticas, muestra una
actitud belicosa, y en base a este sentimiento se elabora la poltica. Cuanto ms amenazantes
son o se consideran determinados delitos, tanto ms materialistas son las exigencias que se
imponen en su tratamiento. Esta tendencia hacia una lucha sin cuartel parece casi general en
mbitos como los del terrorismo y el trfico de drogas, constituyendo un Derecho penal para
enemigos es decir, para determinadas formas de criminalidad o determinados tipos de
delincuentes, a los que se priva incluso de las tradicionales garantas del Derecho penal material y
del Derecho procesal penal.
Dos condiciones favorecen esta tendencia: un entendimiento preventivo excesivamente unilateral
de los fines del Derecho penal, y la esperanza, basada en la historia de la Filosofa, de que el delito
pueda ser alguna vez eliminado de la faz de la tierra. Ambas condiciones, por ms que
ideolgicamente estn alejadas la una de la otra, tienen en comn una confianza ingenua en, por
un lado, la posibilidad de modificar el curso de la historia por el hombre o el proceso evolutivo y,
por otro; una enorme impaciencia frente a la conducta desviada. Ello conduce, pues, a una actitud
intervencionista bastante radical, buscando ms la efectividad del Derecho penal que su
formalizacin o su correccin jurdica.
La lucha contra el delito es la meta ms urgente para un Derecho penal entendido
preventivamente, es decir, moderno como instrumento social funcional para la solucin del
problema. Pero esta lucha contra el delito es tambin el programa de una concepcin de la
historia de la Filosofa, que aspira a lograr alguna vez una sociedad en la que no sean necesarios ni
el Estado ni el Derecho.
Aunque ambas posiciones parten de una base ideolgica y metdica diferente, favorecen, sin
embargo, por igual la misma actitud intolerante, impaciente e ilimitada que la gente decente
muestra ante el delincuente y el delito. Esta actitud que, por lo dems, viene siendo tambin
denunciada y rechazada en los ltimos aos tanto desde puntos de vista sociales y humanitarios,
como tambin polticos parece estar en consonancia con el espritu del momento. Lo que no deja

de ser de todas formas una actitud agresiva para las personas y obstaculizadora de una Poltica
criminal, adems de una actitud falsa, por unilateral.
b) La criminalidad es normal
Que esta actitud que se acaba de describir desfigura la realidad, se ve claramente en la, por lo
dems, bastante extendida opinin de que la criminalidad no es otra cosa que un mal. Sin
embargo, lo que sabemos es que, por un lado, como veremos ms adelante, no hay ninguna
sociedad sin delito y que, por otro lado, la criminalidad aumenta en la medida en que lo hace el
desarrollo econmico y cultural de la sociedad (entendindose incluso como un coste de la
libertad). Y si el delito est tan ntimamente vinculado con el proceso de socializacin de los
individuos, difcilmente puede ser la lucha el remedio correcto, pues ms bien parece que la
criminalidad tiene que cumplir una funcin e incluso una misin en el mantenimiento y evolucin
de la sociedad.
Este es precisamente el lugar en el que la Sociologa funcionalista desarrolla su tesis sobre la
normalidad del delito, concibiendo la sociedad como un sistema de unidades relacionadas entre s.
Para esta teora no existe ningn fenmeno que inevitablemente muestre todos los sntomas de
la criminalidad. El delito no es un cuerpo extrao, sino un factor regulador de la vida social. Si
no hubiera criminalidad, el ser social la habra inventado: imagnese una sociedad de santos, un
autntico convento ejemplar. En ella el delito entendido literalmente, sera desconocido. En
cambio, los delitos que al hombre medio le parecen perdonables despertaran el mismo rechazo
que, por lo dems, producen los delitos ms comunes en una conciencia comn.
Tambin desde el punto de vista de una consideracin funcional de la sociedad se llega a la tesis
de que la criminalidad es normal, pero no a partir de la evolucin real de la criminalidad, sino de
la distribucin de los roles dentro de cualquier tipo de sociedad. Esta es la teora de la
marginalidad o de la marginalizacin. Para esta teora, toda sociedad tiene que distribuir
posiciones marginales, impulsando a los marginados sociales a asumir determinados roles (como
parado, delincuente, enfermo mental), controlndolos y excluyndolos de determinadas
oportunidades.
En todo caso, los roles marginales mismos y las formas de su tratamiento podran modificarse, no
as los siguientes datos:
- toda sociedad distribuye posiciones dentro del sistema (ubicuidad);
- ninguna de estas posiciones es disponible en nmero ilimitado (escasez).
- toda posicin dentro del sistema est en relacin con el sistema en su conjunto y as es
aprehendida (relatividad).
Considerados as la criminalidad y el delito, la lucha contra los mismos parece ingenua e incluso
peligrosa: aunque la criminalidad pudiera extirparse, pronto surgiran en su lugar equivalentes

funcionales que depararan al afectado por ellos y a los dems por lo menos los mismos problemas
que la criminalidad nos depara hoy, pues no se puede eliminar una parte perteneciente al proceso
de socializacin del todo sin que el mismo sea afectado.
c)La criminalidad es til
La tesis de la normalidad del delito corresponde a una consideracin que se limita a la descripcin
de funciones, guardndose de hacer valoraciones. Durkheim contesta a los que le reprochan que
no condene la criminalidad por considerarla normal, que tampoco el dolor es valorado
positivamente y no por eso deja de ser til. En sus reflexiones se encuentran incluso algunos
planteamientos que permiten tesis ms avanzadas: la criminalidad no slo es normal, sino
necesaria e incluso irrenunciable para la sociedad.
En una consideracin funcionalista la utilidad de la criminalidad se deriva ya de que est unida a
las condiciones de cualquier vida social. Frecuentemente, el delincuente se adelanta a su tiempo,
prepara los cambios sociales y anticipa la futura moral. Coser argumenta de un modo menos
ideolgico y selectivo. Tambin para l la funcin innovadora de la conducta desviada y de la
criminalidad ocupa el centro de gravedad. Pero, por encima de sto, pone de relieve que el delito
no slo puede lesionar la norma del grupo o, en su caso, de la sociedad, sino tambin confirmarla
y reforzarla. El rechazo comn de la conducta desviada puede confirmar los valores grupales, y lo
mismo puede conseguirse tolerando al desviado. Efectivamente, apenas puede discutirse que la
sociedad, tanto a la hora de castigar, como de perdonar, asegura sus normas frente al delincuente,
reforzndolas, pudiendo as mejorar su sensibilidad integradora y social.
A las mismas valoraciones de la teora sociolgica funcionalista llega la concepcin del
comportamiento criminal que tiene la Psicologa profunda. Su punto de partida son las
necesidades de pena que se reflejan durante la persecucin y condena del desviado, la represin
de los propios instintos criminales y la elaboracin y estabilizacin de Superyo colectivo.
La necesidad de lo criminal se expresa grficamente en la imagen del chivo expiatorio: cargado
con nuestros pecados el delincuente es expulsado de la sociedad llevando consigo la maldad
general que se ha manifestado en su delito.
Ni en las explicaciones sociolgicas, ni en las psicolgicas se da una valoracin determinada o una
indicacin sobre la Poltica criminal a seguir. El que el delito sea normal o necesario no
significa para estas teoras que haya que aceptarlo, sino slo que cumple funciones que, bajo
determinados presupuestos, son necesarias (socializacin, educacin, civilizacin). Esto
naturalmente complica la valoracin y la Poltica criminal a seguir: la lucha contra el delito es
una poltica que recae sobre un mbito inabarcable; el delito tiene races muy profundas y
vinculadas a otros datos, en cuya existencia estamos interesados y que tampoco -por lo menos en
un tiempo previsible- se pueden eliminar. Los grandes problemas que el delito plantea al
individuo y a la sociedad no pueden ser resueltos, sino slo elaborados.

5. Sociedades sin criminalidad?

La tesis de que podran existir (o incluso han existido) sociedades sin criminalidad slo se puede
mantener en base a un concepto demasiado estrecho de criminalidad, demasiado trivial como
para servir de base a una tesis.
Lo que es la criminalidad slo se puede determinar en relacin a unas normas. Las normas
penales son las que establecen que una conducta sea aqu y hoy delictiva, mientras que en otras
pocas era normal o incluso deseada.
Por su parte, las normas penales suponen un sistema penal que las forme y aplique. Visto as, la
criminalidad parece ser un fenmeno moderno, desconocido en las sociedades primitivas que no
disponen de normas jurdicas positivas organizativamente carecen de instituciones sociales ms
all de las simplemente familiares o, estructuralmente, son acfalas, es decir, sin jerarqua ni
distincin entre los que dan las rdenes y los que las ejecutan.
Vistas desde nuestro punto de vista actual, tales sociedades pueden ser consideradas como
sociedades sin criminalidad, ya que carecen de las instituciones que, entre nosotros, definen y
constatan la criminalidad.
Pero esto no dice mucho sobre la realidad del delito y de la pena en dichas sociedades (y, en
todo caso, de poco puede servir para fundamentar la abolicin del Derecho penal en las
sociedades modernas). Slo quien, siguiendo las variantes ms radicales del labeling approach,
considere el fenmeno criminal simplemente como el resultado de definiciones institucionales (de
la polica, del ministerio pblico y de los tribunales), puede pasar por alto el hecho de que tambin
en esas sociedades hay violencia, apropiacin ilegtima de cosas ajenas y otras lesiones de
intereses ajenos que, por supuesto, no quedan sin una reaccin, frecuentemente ritualizada.
No hay socializacin sin roles, ni expectativas ni normas de conducta sin sancin de la infraccin
de los roles, de la frustracin de las expectativas y de la desviacin normativa. Al contrario, los
grupos sociales desarrollan y estabilizan su propia autonoma y autoconstatacin frente a los otros
preferentemente a travs de tales normas (93) Las agresiones a intereses humanos reconocidos
socialmente son, por tanto, algo ms que puros daos fcticos o accidentes; no son slo sucesos
reales, sino tambin normativos.
Los contenidos normativos son variables, cambiantes histrica y geogrficamente; igual que lo son
tambin las sanciones de la lesin normativa y las formas de su imposicin. Estas variantes pueden
ser muy amplias, segn los datos culturales de la respectiva sociedad; as, por ej., hay normas que
prohben la magia negra (94), o sanciones que van, en caso de homicidio, desde las ms graves
lesiones corporales (95) hasta simples acuerdos sobre indemnizaciones por daos (96), y el
proceso puede incluso consistir en una fiesta de reconciliacin (97 No hay, pues, sociedades sin
criminalidad, es decir, sociedades en las que se permita la desviacin o sta quede impune.
Los que utilizan polticamente esta imagen de una sociedad sin criminalidad como una exigencia
de cara al futuro, deberan tener en cuenta los respectivos datos culturales de los que dependen

las formas de control social (norma, sancin, proceso) (98) Entre estos datos se cuentan las
normas sociales (que, como control social informal pueden descargar la labor de los Tribunales),
el grado de complejidad de una sociedad (que, por ej., deja sin efecto otros controles paralelos o
hace especialmente merecedores de proteccin intereses de la comunidad), o tambin el grado de
sensibilizacin moral (que, por ej., excluye la tortura o la pena de muerte). Si se renen todos
estos datos y se tiene en cuenta la experiencia que, por ej., se observa en los Estados totalitarios
(99) de que precisamente son las sociedades represivas las que ms se caracterizan por las bajas
cotas de criminalidad en la vida cotidiana, pronto se ver que el mito de una sociedad sin
criminalidad es un dato ingenuo y peligroso que en absoluto caracteriza a la sociedad humana.

III. EXTENSIN DE LA CRIMINALIDAD

No slo para el legislador, sino tambin para la investigacin suma rial, la jurisprudencia y la
Administracin penitenciaria, es necesario un buen conocimiento de los daos que produce la
conducta delictiva, las cuotas de la criminalidad en la poblacin, la frecuencia estadstica de los
distintos delitos, su distribucin por edad, sexo, nacionalidad, porcentaje de delitos descubiertos,
etc. Un Derecho penal que quiera proteger bienes jurdicos, debe asegurarse de que esta
proteccin puede lograrse.
As, por ej., debe saber el legislador cules son los bienes jurdicos que ms especficamente estn
amenazados por el desarrollo de determinadas formas de criminalidad (por ej., el trfico de
drogas) o de tcnicas delictivas (criminalidad por computadoras), pero tambin si el acuerdo
social normativo 00) existente en la poblacin valora la necesidad de pena ms (por ej.: polucin
del medio ambiente) o menos (por ej.: homosexualidad).
Las instancias encargadas de la investigacin criminal se ven expuestas al reproche de que en su
tarea actan selectivamente, es decir, favorecen a unos delincuentes y perjudican a otros (10
Para evitar este reproche y actuar igualitariamente, tienen que estar informados sobre las causas,
tipos y extensin de esta seleccin
Igual sucede con la praxis de los Tribunales penales. Tambin ellos necesitan, por lo menos a la
hora de determinar la pena aplicable, un conocimiento seguro acerca de la prognosis, sobre todo
si, como sucede en el Cdigo penal alemn, se deben tener en cuenta los efectos que la pena
puede ejercer en la vida futura del delincuente. Sin una informacin fiable de la evolucin actual
de la criminalidad o del efecto de la concreta sentencia penal sobre esa evolucin, no se pueden
hacer consideraciones preventivas generales; pero tambin las consideraciones preventivas
especiales deben apoyarse en un conocimiento fiable de los daos que puede causar la condena
en el proceso de socializacin del condenado, de los efectos que la pena puede tener sobre l, por

ej., durante el tiempo que pase en la crcel, y de las consecuencias que puede tener en su mundo
circundante
Tambin si se toman en serio declaraciones como las contenidas en el Art. 25,2 de la Constitucin
espaola (las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarn orientadas hacia la
reeducacin y reinsercin social), en el 2,1 de la Ley Penitenciaria alemana (capacitar al preso
para una vida sin delitos, en responsabilidad social), tiene que orientarse la ejecucin
penitenciaria hacia estas metas. Para ello tiene naturalmente que tener conocimiento no slo de
la persona del recluso (102) y de la idoneidad de los medios resocializadores empleados en el
sistema penitenciario (103), sino tambin de la realidad del delito y de la criminalidad en nuestra
sociedad.

1. Estadstica criminal
El conocimiento sobre la extensin de la criminalidad se adquiere sobre todo a travs de las
estadsticas que, desde el primer tercio del siglo XIX, registran y analizan las modificaciones y la
evolucin de la criminalidad
a) Clases de estadstica criminal
La extensin de la criminalidad puede averiguarse por distintas vas y por distintas razones o
intereses polticos, politicocriminales y cientficos; de ah las diversas clases de estadstica criminal.
En general en casi todos los pases civilizados existen Estadsticas policiales, judiciales y
penitenciarias, adems de las que se realizan en otros mbitos oficiales o privados que se refieren
a cuestiones particulares sobre la criminalidad, determinados delitos (por ej. terrorismo),
homicidios, secuestros, secuestro de aeronaves estafa de subvenciones, criminalidad organizada,
etc.
Aunque no son propiamente estadsticas tambin son de inters, - sobre todo para valorar
comparativamente la personalidad de los delincuentes- los informes existentes sobre casos y
procesos criminales clebres y las propias narraciones, memorias y autobiografas de famosos
delincuentes o de las vctimas de sus delitos.
b) Valor informativo de la estadstica criminal
El valor informativo de la estadstica criminal es tan diverso como el de la estadstica en general.
Se discute, por eso, entre los criminlogos hasta qu punto merecen confianza estos datos
numricos sobre la criminalidad, sobre todo si se confa en un solo tipo de estadstica. Por eso, se
propone que se comparen las diversas estadsticas entre s, corrigiendo despus los resultados que
cada una arroja.
La Estadstica policial no ofrece la criminalidad real (es decir, el conjunto de todas las
infracciones de las normas jurdicopenales), sino slo la que ha sido denunciada o de cualquier

otro modo, ha sido registrada policialmente, comparndola luego con la cuota de delitos
averiguados, clasificndolos en funcin de la edad, sexo y nacionalidad del delincuente, daos
causados, momento de comisin, etc.
Nadie identifica la Estadstica policial con la criminalidad real. Se sabe, por ej., que las denuncias
superan el nmero de los delitos averiguados por la polica en una relacin del 90 al 100%; que los
funcionarios policiales actan selectivamente, porque, dada la limitacin de los medios
disponibles, tienen que concentrarse en determinadas situaciones sospechosas y porque por la
propia experiencia saben que algunas sospechas deben ser investigadas ms que otras; que la
inclinacin a denunciar un delito vara de modo relevante segn el tipo de delito y las
caractersticas personales de la vctima, modificndose al mismo tiempo que cambia la sociedad y
que, por tanto, no siempre se dan las mismas transformaciones de la imagen real de la
criminalidad a travs de los tiempos.
La Estadstica policial ofrece, pues, un conocimiento fiable slo de la criminalidad conocida o
investigada policialmente, as como de algunos de sus elementos estructurales. Pero para conocer
la relacin entre criminalidad conocida y criminalidad real hay que aadir cuestionarios e
informaciones ulteriores sobre el delincuente y la vctima. Para ello se utilizan cuestionarios
annimos en los que se reflejan situaciones criminales vividas por los encuestados en un
determinado perodo de tiempo, ofreciendo as un panorama -sin duda limitado- de lo que
realmente ha pasado. Tales cuestionarios no slo demuestran que la criminalidad descrita en
ellos claramente supera la criminalidad real mente registrada, sino tambin que la criminalidad
registrada ofrece alteraciones, cuantitativamente de diversa importancia, de la criminalidad real.
Es, pues, evidente que no se puede confiar excesivamente en tales encuestas. Tambin la
criminalidad descrita puede ser una alteracin de la real, bien porque existan lagunas en el
recuerdo de los encuestados, bien porque stos hacen afirmaciones exageradas, bien porque
simple mente callan datos relevantes ( Por todo ello, se puede decir que ni de las encuestas, ni de
las estadsticas sobre mbito o extensin de la criminalidad basadas en las denuncias y en la
actuacin policial se deduce la criminalidad real, ni siquiera en caso de alteracin constante.
Mayor grado de selectividad tiene la Estadstica judicial, aunque tampoco esta estadstica abarca
toda la criminalidad real, ya que se basa igualmente en los datos registrados oficialmente. Pero a
diferencia de lo que sucede con la estadstica policial, la judicial constituye un filtro de la
criminalidad, ya que slo registra el delito que ha sido objeto de una sentencia condenatoria firme
tras el correspondiente proceso formal.
c) Crtica del valor informativo de la estadstica criminal
Prescindiendo ahora de las objeciones de tipo metdico la principal crtica que se formula contra
la estadstica criminal se basa en que constituye un constructo, es decir, una creacin ideolgica
que no describe la realidad, sino simplemente la actividad policial y judicial. Ciertamente poco se
puede deducir de actividades tales como el registro, la investigacin, las denuncias, procesos y

condenas en relacin con la extensin, estructura y cambios de la criminalidad. Ms bien sucede lo

contrario: lo nico que se deduce de ellas son alteraciones o desfiguraciones sistemticas.
Pero tambin se confiesa que la Estadstica policial y la judicial son, en todo caso, medios idneos
para el conocimiento de los principales problemas y los cambios de las actuaciones oficiales, es
decir, permiten observar la evolucin de los procesos de control estatal.
De todo esto se deduce claramente que la extensin de la criminalidad real no se puede conocer
ni a travs de la estadstica policial ni de la judicial, ya que en ellas operan mecanismos
alteradores. Pero esto no significa que estas estadsticas carezcan de valor o sean perjudiciales,
pues, en todo caso, no slo permiten un anlisis de la praxis oficial -lo que ya de por s es
importante para una consideracin crtica de la Poltica criminal y de la praxis judicial y fiscal-, sino
que tambin a corto plazo constituyen un medio de conocimiento imprescindible de la
criminalidad real. Si se toma en serio la crtica al valor informativo de la Estadstica criminal,
deben tenerse en cuenta los mecanismos desfiguradores y abandonar cualquier esperanza de
obtener informacin fiable sobre la criminalidad real. Habr, adems, que intentar neutralizar la
causa de los defectos reelaborando otras estadsticas (por ej. la de las denuncias junto con la
policial). Y en muchas cuestiones prcticas (por ej., tcnica protectora de la ley penal utilizada en
la descripcin de un determinado tipo delictivo o en la determinacin de la pena respecto a la
receptividad penal de determinado tipo de delincuentes), ser til valorar tambin los
conocimientos criminolgicos existentes sobre determinados tipos de delitos a los que ya hemos
hecho referencia antes.
De todos modos, debe reflexionarse crticamente sobre la tendencia a favorecer unilateralmente
los anlisis cuantitativos y sospechar metdicamente de los anlisis cualitativos, pues aunque sea
cierto que no pueden derivarse sin ms resultados generalizadores de concretas descripciones de
casos y biografas, tales descripciones ofrecen tanto al legislador, como tambin al ministerio
pblico y al juez penal, el conocimiento emprico sobre las cuestiones que les incumben, un
conocimiento que, con todas las reservas, debe hacerse fructificar. Este es tambin el
conocimiento que tienen el legislador, el juez y los funcionarios de prisiones, cuando deciden
conforme a su experiencia profesional, utilizando los anlisis cuantitativos slo como apoyo o
como criterio corrector.

2. La cifra oscura
Aunque, como se ha visto, sean absolutamente posibles conocimientos sobre la respectiva
extensin de la criminalidad, hay que adoptar como punto de partida que la criminalidad real
slo se puede valorar, pero no conocer ( El terreno existente entre la criminalidad real y la
registrada se denomina cifra oscura (zona oscura, dark number)
Desde antiguo conocen los especialistas en Estadstica criminal este fenmeno de la cifra oscura
a) Presunciones y datos sobre la cifra oscura

La cifra oscura vara en funcin de la clase de estadstica, policial o judicial: no todo delito
cometido es perseguido, no todo delito perseguido es registrado; no todo delito registrado es
averiguado por la polica; no todo delito averiguado es denunciado; la denuncia no siempre
termina en juicio oral; el juicio oral no siempre termina en condena. La elaboracin social y judicial
del delito va hacindose cada vez ms precisa en cada nivel hasta llegar a la condena firme de una
persona; pero tambin va aumentando en cada nivel la cifra oscura. En el lenguaje general mente
empleado se caracteriza como cifra oscura la relacin entre la criminalidad real y la registrada
oficialmente (es decir, que ha llegado a las autoridades competentes)
Los datos ms importantes existentes sobre la cifra oscura se resumen as
- la criminalidad real es mucho mayor que la registrada oficialmente;
- en el mbito de la criminalidad menos grave la cifra oscura es mayor que en el mbito de la
criminalidad ms grave;
- la magnitud de la cifra oscura vara considerablemente segn el tipo de delito;
- en la delincuencia juvenil es donde se da un mayor porcentaje de delincuencia con una
relativamente menor cuota sancionatoria;
- la cuota sancionatoria es responsable tambin del fortalecimiento de carreras criminales.
- las posibilidades de quedar en la cifra oscura dependen de la clase social a que pertenezca el
delincuente.
b) importancia de la cifra oscura para la Poltica criminal y la praxis jurdicopenal
Quizs lo ms importante de la cifra oscura sea el malestar que produce en una Administracin
de Justicia que, tericamente, est obligada a actuar de un modo justo, tratando a todos por igual
e imponiendo, por encima de todo, la legalidad. Desde luego no puede esperarse que desaparezca
completamente la cifra oscura, dadas las mltiples circunstancias que la condicionan: escasez de
recursos estatales, selectividad y prejuicios de las valoraciones profesionales y de las humanas en
general, diferencias de oportunidades en funcin de la edad, sexo y clase social para sustraerse al
control o para superarlo con xito
Tampoco puede impedir ese malestar el llamado efecto preventivo de la ignorancia. Por
supuesto que ninguna sociedad puede (o quiere) alcanzar una transparencia total del
comportamiento; ningn sistema normativo aspira a descubrir todas las infracciones, ni ningn
sistema sancionatorio garantiza su funcin protectora a base de eliminar todas las infracciones
normativas. La ignorancia de la criminalidad real desempea, sin embargo, la funcin (positiva y
estabilizadora) de regular el sistema de control social y dentro del mismo el control jurdicopenal;
de dar la impresin de respeto y mostrar su capacidad de elaboracin del conflicto Quedan, no
obstante, dos cuestiones por responder: por un lado, nada se dice sobre cmo puede
compaginarse esta ignorancia de la Administracin de Justicia con el principio de que todos los

delitos deben ser perseguidos de oficio, pues parece evidente que este principio impide que la
cifra oscura pueda ser utilizada como factor estabilizador. Pero sobretodo, quizs esta idea del
efecto preventivo de la ignorancia pueda tranquilizar respecto a la existencia de la cifra oscura,
pero no respecto a la funcin selectiva de esa ignorancia: si el sistema del Derecho penal no puede
aprehender ni elaborar todas las infracciones normativas, debe entonces, por lo menos asegurar
que la oportunidad de permanecer en la cifra oscura sea distribuida por igual entre todos los
miembros de la sociedad.
Pero por ms que esta exigencia sea indiscutible, es difcilmente realizable: el Derecho penal no
decide en favor de la cifra oscura; la ignorancia es simplemente el producto de una funcin del
sistema (de la relacin entre las tareas a cumplir y su capacidad para elaborarlas).
Sin embargo, algunas consecuencias ms concretas son evidentes.
La existencia de cifras oscuras y la circunstancia de que slo a grosso modo podamos calcular su
extensin o amplitud, privan en parte de su poder de conviccin a algunos conceptos
polticocriminales tales como el de la lucha contra el delito. Si slo podemos calcular la
extensin del delito vagamente (por no decir nada de las circunstancias persona les y sociales
que ms all del Derecho penal aumentan o disminuyen la criminalidad), tenemos que ser
prudentes a la hora de formular metas demasiado radicales. Tanto la investigacin de la cifra
oscura, como tambin las teoras sobre la funcin de la ignorancia ofrecen conceptos como el de
elaboracin de la criminalidad, que no conciben ni pretenden utilizar al Derecho penal como un
instrumento protector o de lucha contra el delito; pues, en definitiva, difcilmente se puede ver lo
que el proceso penal y el sistema penitenciario aportan realmente a la lucha contra el delito,
aunque s el sacrificio que supone para el afectado por ellos.
Tambin la teora y la praxis de la determinacin de la pena se ven afectadas por la cifra oscura y
la ignorancia, sobre todo en los elementos que se refieren o implican un pronstico. El
conocimiento de la extensin real de la criminalidad, que ciertamente es importante junto con
otros criterios comparativos para valorar la culpabilidad, es verdaderamente fundamental a la
hora de hacer pronsticos sobre la vida futura del conde nado en la sociedad o para valorar las
necesidades de defensa del Orden jurdico, tal como exigen los preceptos que disciplinan la
medicin de la pena y algunos beneficios como la condena y la libertad condicionales en el Cdigo
penal alemn. (cfr. 46,1, 2, 47, 56,111, 59,1, n 3).
Una imagen desfigurada de la criminalidad real slo puede producir una prognosis tambin
desfigurada del futuro (relativizando el valor de cualquier juicio sobre ese futuro) (153) Por eso, el
argumento de la cifra oscura habla en contra de una agravacin de la pena cuando esta agravacin
slo se apoya en una prognosis.
Tambin para la praxis del Ministerio Fiscal y para la del juez penal, sobre todo para la del juez
penal de menores, es importante saber que para los jvenes las cuotas de sancin son muy
selectivas, por un lado, y, por otro, responsables en parte del fortalecimiento de carreras

criminales. Por eso, la investigacin de la cifra oscura hace aconsejable el concepto de Non
lntervention, al que nos referiremos ms adelante.
Como ha demostrado ya el modelo del crculo vicioso en relacin con los delincuentes juveniles,
la posibilidad de una carrera criminal tambin depende de si los funcionarlos de la Administracin
de Justicia intervienen o no formalmente en las infracciones jurdicas. Si, por tanto, se quiere
evitar esas carreras criminales, deben buscarse en este sector otras posibilidades de solucin no
formal en lugar del proceso y la condena penal.

IV. CONCEPTO DE CONDUCTA CRIMINAL

1. Definiciones cotidianas de lo criminal

Hasta ahora hemos empleado los conceptos de criminalidad y delito de un modo inespecfico;
pero tanto en la Criminologa, como en el Derecho penal se dan conceptos ms precisos. As, por
ej., se distingue en la Criminologa entre conducta criminal y conducta desviada, y en el Cdigo
penal espaol entre delitos y faltas (art. 1). Esta imprecisin conceptual se da tambin en el
lenguaje cotidiano. Este lenguaje cotidiano es importante para la praxis y la teora del Derecho
penal, pues precisamente a travs del lenguaje se reflejan las actitudes sociales ante la
criminalidad objeto del Derecho penal. Estas actitudes son relevantes, por un lado, para tomar
decisiones polticocriminales (en el sentido de una poltica jurdicopenal cercana a la realidad y a
las convicciones sociales), pero, por otro, para la valoracin de las consecuencias que tiene la
Administracin de Justicia en el desarrollo de la criminalidad y de las normas sociales (en el
sentido de lo que, como veremos ms adelante, se llama prevencin general positiva).
Lo que la gente entiende por criminalidad es cambiante y depende de diversas variables .
Gracias a los estudios sobre conocimiento y opinin sobre instituciones legales y Derecho (KOC=
Knowledge and Opinion of Law and legal lnstitutions) ( sabemos algo al respecto. En la medida
en que estos estudios se refieren al Derecho penal y son metodolgicamente fiables, sabemos por
ej..
- que en el mbito de la criminalidad menor los lmites entre la conducta desviada socialmente y la
conducta delictiva son inseguros;
- que existe un amplio consenso sobre la punibilidad de los delitos tradicionales (robo,
homicidio, violacin), aunque no sobre la gravedad de las sanciones aplicables a los mismos.
- que el consenso es escaso en lo que se refiere a la punibilidad de los ataques a los bienes
jurdicos universales (delitos econmicos, conduccin de vehculo de motor sin el permiso
correspondiente, etc.);

- que el consenso es nulo, es decir, que existe una gran discrepancia de opiniones sobre la
punibilidad de los llamados delitos, sin vctimas como el consumo de drogas ilegales, los delitos
religiosos y polticos;
- que las valoraciones dependen del grado de formacin, de la edad y del sexo del que las realiza, e
incluso del medio en el que habita o de sus propias experiencias como delincuente o como
vctima.
Por supuesto que en ningn caso existe en estas investigaciones cientficas sobre las definiciones
cotidianas de la criminalidad la menor preocupacin sobre los elementos conceptuales del hecho
punible, problema este que, como es sabido, constituye el eje central de la Dogmtica
jurdicopenal. Las investigaciones a que ahora hacemos referencia centran su inters en
cuestiones tales como, por ej.,:
- grado de aceptacin que tiene el Derecho penal entre la poblacin.
- importancia que tiene la valoracin de la criminalidad en la seguridad ciudadana.
- rol que desempean los medios de comunicacin en el proceso de definicin cotidiana de la
criminalidad.
Tambin las llamadas encuestas de las vctimas aportan datos sobre las definiciones cotidianas
de la criminalidad, abarcando un amplio espectro de intereses, entre otros el del esclarecimiento
de la cifra oscura, a la que antes nos hemos referido. Estas investigaciones tienen que resolver,
por un lado, problemas de desajuste entre las definiciones cotidianas y las oficiales ofrecidas por el
Derecho penal y, por otro, tienen que centrar su inters en las causas y evolucin del miedo a la
criminalidad y en las actitudes de la poblacin sobre la misma.
En resumen: la Criminologa, a diferencia de lo que ocurre con la teora y la praxis del Derecho
penal, no est tan interesada en la definicin de la conducta desviada o, en su caso,
delictiva, como en su significacin social. Por eso, apenas sabemos nada de las definiciones
cotidianas y lo poco que sabemos es que son oscuras y enormemente variables.

2. Conceptos de conducta desviada en Criminologa

Es evidente que este inters de la investigacin criminolgica no slo recae sobre lo que la
poblacin -cotidianamente- entiende por criminalidad, sino tambin sobre lo que la misma
Criminologa considera conducta desviada o, en su caso, delictiva. La Criminologa no se ocupa,
por consiguiente, tanto de la cuestin de qu conductas deben ser consideradas como
desviadas, como de las condiciones que dan origen o inciden en la evolucin de lo que se
entiende como desviacin y su significacin social. La teora y la praxis jurdicopenal proceden
precisamente a la inversa.
a) Conducta desviada y conducta punible

Es comprensible que la Criminologa no quiera que su objeto le venga dado por el Derecho penal:
como ciencia emprica e interdisciplinar la Criminologa debe extender su campo de investigacin
ms all del objeto que le marca el Derecho penal; no puede depender de las cambiantes normas
legales y judiciales sobre la punibilidad. Desde su punto de vista, debe valorar los cambios que se
producen en la punibilidad y, sobre todo, investigar en qu se diferencian las infracciones de las
normas penales de las infracciones de otras normas de conducta. Su objeto es, por tanto, la
criminalidad como una forma de conducta desviada.
La conducta desviada, la desviacin es consecuentemente tambin el concepto clave de la
moderna Criminologa.
Pero aqu comienzan las dificultades conceptuales. Lo que se considera desviado depende de las
normas vigentes reconocidas; no existe conducta desviada si no hay una norma de conducta; pero
el mbito normativo es difuso y poco preciso. En el fondo, slo las normas tcnicas o, en su caso,
estadsticas carecen de significacin, ya que este tipo de normas no necesitan una estabilizacin
contrafctica, pues ni se infringen ni se corrigen. En cambio, las normas que sirven de base al
concepto de desviacin son contrafcticas, es decir, su infraccin no slo no las conmueve, sino
que incluso, al ser sancionada, sale reforzada su vigencia.
La Criminologa no slo incluye la criminalidad, sino todo lo que entra dentro del concepto de
conducta desviada, como por ej., drogodependencia, enfermedad mental, suicidio, desviaciones
sexuales. La investigacin criminolgica y, en general, sociolgica de las normas, sus infracciones y
sanciones, se ve as enriquecida al incluir fenmenos ms all de los caractersticos de la conducta
punible; ya que en cualquier mbito de nuestra vida se encuentran situaciones y roles
normativamente regulados
b) Normas sociales y jurdicopenales
Por todo ello, a pesar de los problemas que surgen a la hora de definir, es lgico -tambin desde
una consideracin puramente jurdicopenal incluir en la perspectiva criminolgica no slo la
conducta punible, sino tambin la conducta desviada. Las explicaciones criminolgicas de la
conducta punible no tienen que limitarse a la punibilidad misma, sino que tienen que incluir las
experiencias cientficas obtenidas en el marco de la investigacin sobre desviacin: las normas del
Derecho penal son tambin normas sociales, pero ambas estn entre s en una relacin de
precariedad, que se refleja en los siguientes datos:
- las normas del Derecho penal no siempre son una parte del conjunto de las normas sociales que
protege especialmente la parte ms importan te de stas (por ej.: la prohibicin de matar).
- En algunos sectores como, por ej., los llamados delitos de caballeros, las normas
jurdicopenales no son apoyadas, o lo son slo en parte, por las normas sociales.
- Las normas del Derecho penal se consideran ubicuas, es decir, se aplican, dentro de su mbito
de vigencia, con el mismo contenido y la misma intensidad a todos; las normas sociales, por el

contrario, se aplican segmentariamente limitndose a determinados grupos de referencia,

pudiendo variar en su contenido.
- La imposicin de normas sociales (control social informal) y la imposicin de las normas
jurdicopenales (control social formal), tienen elementos comunes fundamentales (los conceptos
de norma-sancin- proceso) y diferencias especficas (por ej. los aspectos formalizadores, a los que
luego haremos referencia)
La expresin desviacin o, en su caso, la de criminalidad, entendida, como ya hemos indicado,
como una forma de conducta desviada, no significa un empobrecimiento del concepto de delito;
sino algo que se justifica por el propio mbito de investigacin de la Criminologa, que no slo est
constituido por los mandatos y prohibiciones jurdicopenales, sino tambin por las normas
sociales; e igualmente se justifica tambin por su objeto de investigacin, es decir, por la
criminalidad en sus relaciones con otras infracciones normativas. El que la expresin desviacin
(como tambin la de conflicto o la de problema social) suene y se emplee, en contraste con la
de delito, de un modo ms neutro valorativamente, se debe a la metodologa emprica de la
Criminologa; pero esto no quiere decir que carezca de significacin normativa, sino slo que sta
queda ensombrecida.
Por lo dems, tambin las reacciones normativas mismas a la conducta desviada (tales como las
reacciones de la vctima o de la poblacin, a las que ya hemos hecho referencia) son objeto de
investigacin emprica.
c) Factores de la conducta desviada
a) Resultados de la Criminologa etiolgica
La Criminologa positivista, tambin llamada tradicional o etiolgica no ha limitado su objeto
de investigacin a la conducta delictiva, sino que ha incluido, como no poda ser de otro modo,
otras formas de desviacin, ya que fenmenos como el de la actuacin en bandas no pueden
contemplarse en su totalidad limitndose a la conducta punible. Sin embargo, slo con la crtica
del labeling approach, a la que ms adelante nos referiremos, se hizo patente en la Criminologa
la importancia de diferenciar la conducta punible de la conducta desviada. Para el planteamiento
ms radical del labeling son las instancias de control social (es decir, los encargados de la
Administracin de Justicia penal) las autnticas fuerzas productoras de la criminalidad.
Pero hasta llegar a este punto, la Criminologa, en sentido estricto, no se preocup de distinguir
entre desviacin y delito.
La Criminologa tradicional se llama etiolgica, porque vincula el concepto de conducta desviada
con las causas y factores de la desviacin.
La desviacin, el delito y la criminalidad son considerados como fenmenos condicionados por
factores cientficamente investigables. La eliminacin estratgica o cualquier otro tipo de

modificacin de tales factores influye, segn este planteamiento, tambin en la conducta

desviada.
Precisamente, se distinguen las distintas escuelas y direcciones investigadoras de esta
Criminologa tradicional en funcin de los factores que, en cada escuela, se consideran como ms
importantes desde el punto de vista crimingeno o desde el de la causacin de la desviacin As,
por ej.:
- para las teoras biolgicas, lo decisivo son los defectos en el cuerpo del individuo delincuente;
- para las teoras de la socializacin, los defectos hay que buscarlos en el medio familiar;
- para las teoras de la subcultura (tambin llamadas tcnicas de neutralizacin) se trata de buscar
los defectos en la adaptacin a las normas vigentes;
- para la teora de la anomia, los defectos hay que buscarlos en la estructura social.
- para las teoras multifactoriales, son varios los defectos y sus causas;
A todas estas teoras es comn, sin embargo:
- no concentrar su inters cientfico en el concepto de conducta desviada o de conducta criminal,
sino en sus causas y cambios;
- considerar que las causas y condiciones de cambio deben localizarse en la persona misma del
desviado o en su entorno (familia, grupo, sociedad), pero no en quienes deciden y sancionan la
desviacin o, en su caso, el delito;
- ordenar estos factores en una escala que va desde el individuo concreto hasta las estructuras
sociales, pasando por los fenmenos de interaccin entre los individuos;
- ninguna de estas teoras, aunque se diferencien claramente entre s, puede explicar
suficientemente por s sola fenmenos concretos como el de la delincuencia en el trfico
automovilstico, la delincuencia juvenil o la econmica;
- todava no se ha encontrado la frmula para ordenar los diversos factores sistemticamente de
forma que pueda darse una explicacin suficiente, comn al fenmeno de la desviacin en el
sentido de un planteamiento multifactorial.
b)Importancia para la Administracin de Justicia penal
Aunque las teoras que se acaban de exponer sobre la desviacin tienen intereses distintos y
dirigen su atencin a temas ajenos a las teoras jurdicopenales sobre el delito, y aunque estos
planteamientos etiolgicos son discutidos tanto individual como globalmente (vase infra), no
puede ignorarse su importancia para la Administracin de Justicia penal.

As, por ej., las explicaciones socioestructurales pueden ilustrar al legislador cuando elabora las
leyes penales sobre las condiciones en las que puede incidir la regulacin planeada y con las que
debe contar (desempleo, condiciones de la vivienda, drogodependencia, violencia, etc.). Tambin
pueden ilustrar, tanto al legislador como a los Tribunales y al sistema penitenciario, las
explicaciones tericas sobre los defectos sociales y administrarles conocimientos sobre las
consecuencias que pueden esperarse de sus decisiones (desde la receptividad de determina dos
grupos a determinadas intervenciones del Derecho penal, hasta la prognosis que se formula en el
momento de la determinacin de la pena, pasando por los presupuestos materiales de la
resocializacin o, por lo menos, de la no desocializacin en el sistema penitenciario).
Para ello es necesario que las informaciones que suministran los planteamientos etiolgicos se
utilicen de forma correcta (179), lo que requiere sobre todo una informacin completa y de
primera mano del estado de la cuestin -algo difcilmente realizable en el momento actual de la
praxis-. Ene! plano legislativo esta informacin es ms fcil de conseguir a la hora de crear leyes
que se refieren a problemas tcnicamente complejos, como el medio ambiente, manipulacin
gentica, etc.; tambin se da ese asesoramiento tcnico en el mbito de la Justicia constitucional.
Sin embargo, apenas se da en el mbito de la Administracin de Justicia ordinaria, en la que el
Juez, por as decir de, a pie, apenas recibe asesoramiento tcnico en cuestiones tan
trascendentes y necesitadas del mismo como son las que requieren un pronstico; ello le obliga a
tener que decidir en caso de duda, bien por insuficiencia de informacin, bien por ausencia de la
misma, en favor del inculpado.
De todos modos, una utilizacin razonable de los datos suministrados por los planteamientos
criminolgicos factoriales en la praxis jurdico penal debe tener en cuenta lo siguiente:
- los planteamientos factoriales ilustran sobre generalidades o datos regulares, no sobre casos
concretos; por ello, deben ser traducidos en la praxis judicial penal y en el sistema penitenciario
al caso concreto. En todo caso, siempre ser problemtico saber cundo el caso concreto coincide
con la generalidad, ya que las particularidades que puede presentar son infinitas.
- Todo conocimiento criminolgico tradicional, como cualquier otro conocimiento emprico sobre
relaciones causales, debe aceptarse con la reserva de que pueda ser superado en el transcurso del
tiempo. Esto significa que, por ej., el legislador, a la hora de elaborar leyes fuertemente vinculadas
a datos empricos, como las referidas al trfico de drogas, salud pblica, etc., debe contar ya con
posibles modificaciones en el futuro (183) Pero incluso el juez penal, que apenas puede hacer uso
de esos conocimientos, debe ser muy cauto a la hora de hacer pronsticos y emplearlos, cuando
son inseguros, slo en la medida que favorecen al reo.
- Las decisiones que se realizan en el mbito de la Administracin de Justicia penal no slo tienen
las consecuencias principales pretendidas, sino tambin otras consecuencias secundarias
negativas que muchas veces ni tan siquiera son previstas: por ej., las consecuencias negativas de la
pena privativa de libertad para la familia del recluso, o el deterioro de la conciencia jurdica de la
poblacin en los casos en que se imponen penas muy graves con finalidad intimidatoria. Tambin
estas consecuencias secundarias deben ser tenidas en cuenta a la hora de decidir, en la medida en

que son previsibles. En todo caso, la Administracin de Justicia penal debe utilizar en el caso
concreto, con gran cautela, a la vista de todo lo dicho, el conocimiento que le brindan los
planteamientos factoriales.
d) Definiciones de conducta desviada
a) Planteamientos interaccionistas
La Criminologa clsica centra su inters ms en las causas que en el concepto mismo de
conducta desviada. La nueva Criminologa, que se denomina a s misma como interaccionista
(labeling o social reaction approach) (184) hace, en cambio, del concepto de desviacin su
preocupacin fundamental, aunque naturalmente de un modo diferente a como lo hace el
Derecho penal con el concepto, de delito (vase infra).
Varias son las fuentes de las que bebe esta nueva Criminologa, aunque a veces ni siquiera sea
consciente de ellas. Estas fuentes van desde la crtica del conocimiento, caracterstica del
idealismo alemn, hasta las ms modernas y concretas observaciones sobre interaccin en
situaciones sociales determinadas. Las aportaciones de esta nueva Criminologa podran
resumirse en estas palabras: la criminalidad no existe, sino se hace. Esta construccin de la
criminalidad nada tiene que ver con los factores etiolgicos, sino con los sujetos que tienen el
poder de definir (de ah que estas teoras sean conocidas como planteamientos definicionales o
interaccionistas).
Su punto de partida es que las cosas -entendiendo como tales tambin las normas y sucesos
sociales como la criminalidad- no existen fuera de su aprehensin, y que todo es producto de una
convencin o constitucin (intra) personal. Estas convenciones o constituciones tienen vocacin
de permanencia y no pueden ser revocadas espontneamente, hasta el punto que una vez
estabilizadas se convierten en instituciones sociales. En ningn caso, pueden ser consideradas -y
esto es importante- nticas, es decir, como supuestos de hecho ya dados, sino como
productos de la interaccin social, que deben ser elaborados tericamente, precisa mente
porque evolucionan.
Todo esto tiene consecuencias para el concepto y comprensin de la conducta desviada.
Conducta desviada es aquella conducta que las personas califican as. En el lugar que en la
Criminologa tradicional ocupan las normas sociales aparecen el etiquetamiento y la
estigmatizacin del desviado, que son los factores que deciden ahora si una conducta es o no
desviada.
Aunque a un nivel ms elevado, llamado por Lemert desviacin secundaria, la teora
interaccionista se aproxima a los tradicionales planteamientos factoriales, cuando describe al
desviado secundaria mente en una posicin a la que ha llegado por la estigmatizacin de otros:
aceptando el estigma, desempeando el rol que se espera de l y deduciendo de la identidad
negativa el aspecto positivo. Con este mecanismo la estigmatizacin primaria se convierte tambin
en factor crimingeno.

b) importancia para la Criminologa

Las teoras interaccionistas no slo han hecho avanzar y evolucionar la Criminologa, sino que,
como veremos ms adelante, tambin tienen importancia para la Administracin de Justicia penal.
Por una parte, han conseguido llamar la atencin cientfica sobre algo que parece evidente: que la
conducta desviada no es un fenmeno aislado individual o social. Este dato no es, sin embargo,
nuevo en la Criminologa. As, por ej., ya la teora de las tcnicas de neutralizacin, surgidas del
modelo interaccionista, describen cmo el delincuente redefine ante s mismo y los dems las
normas para poder vivir con ellas. Tampoco las teoras de la socializacin, de las que hablamos
antes, pueden prescindir del estudio de la interaccin familiar cuando, por ej., hacen responsable
del fortalecimiento de modelos de conducta desviada en el nio a determinados estilos de
educacin. Pero estos planteamientos factoriales no han avanzado suficientemente en la
elaboracin de los elementos interactivos para explicar la conducta desviada: ciertamente han
investigado la interaccin entre personas respecto al nacimiento o modificacin de la conducta
(desviada), pero no respecto al nacimiento o modificacin del etiquetamiento de la conducta; han
investigado los factores interactivos de los cambios de conducta, pero han dejado siempre sin
responder la importancia de estos factores en la definicin misma de la conducta como desviada;
se han concentrado en la persona y la conducta del desviado, pero olvidando que el mundo
circundante del desviado no slo lo causa su conducta, sino tambin coparticipa en el
enjuiciamiento de esta conducta.
Por otra parte, las teoras interaccionistas han destacado en la Criminologa una dimensin que ya
era conocida desde hace tiempo en la Ciencia del Derecho penal la importancia de la norma en la
conceptuacin de la delincuencia. Como veremos ms adelante, ha sido precisamente en relacin
con la teora del bien jurdico donde la Ciencia del Derecho penal ha destacado siempre que el
legislador dispone de varias posibilidades respecto a la criminalizacin de la conducta
propiamente punible. Desde la perspectiva criminolgica, esto no significa otra cosa que la
delincuencia es tambin el resultado de una definicin, de un etiquetamiento (y no slo resultado
de factores crimingenos), es decir, de una definicin del legislador penal que tambin podra
haber sido distinta. Vistas as las cosas, no es exagerado decir que la criminalidad es creada con
la criminalizacin y excluida con la descriminalizacin.
El que la desviacin, la delincuencia y la criminalidad no son fenmenos previamente dados, sino
tambin producidos interactiva mente es un importante conocimiento que sirve para:
- abarcar ms ampliamente el objeto de la Criminologa y del Derecho penal;
- comprender la desviacin como un proceso, es decir, como un fenmeno histrico cambiante;
- concebir la Poltica criminal y otros ensayos de elaboracin de la delincuencia no slo como una
lucha contra el delito, sino como un proceso social, en el que tambin deben ser considerados
crtica y productivamente los intereses que existen en esa lucha.
e) Definiciones de conducta criminal

a) Tesis del labeling approach

Las teoras interaccionistas contienen planteamientos y conclusiones plausibles y avanzadas en
tanto consideran el amplio campo de la conducta desviada (desde la conducta desordenada en la
escuela, pasan do por el alcoholismo, hasta la formacin de bandas criminales) y afirman que la
delincuencia y las restantes conductas desviadas social- mente tienen caractersticas que no se
producen por definiciones, sino que vienen previamente dadas a las mismas y que, por tanto, los
etiquetajes tienen un fundamentum in re. Pero en tanto se han concentrado en la criminalidad,
se han radicalizado inmediatamente dirigiendo sus crticas y ataques ms demoledores contra el
Derecho penal.
Esta radicalizacin es comprensible ya que, al concentrarse en la definicin de la conducta
criminal, se delimitan con mayor claridad las instancias definidoras. Estas instancias somos
todos, como agentes del control social informal, en la definicin de la conducta desviada; pero en
la definicin de la conducta criminal lo son slo las agencias del control social formal que actan
en el mbito de su competencia y conforme a derecho, es decir, la polica, el Ministerio Pblico,
los Tribunales, los funcionarios de prisiones. De este modo el etiqueta miento del desviado pasa
de ser una actuacin natural de la vida diaria a ser una estigmatizacin dirigida finalmente e
impuesta de un modo sistemtico. A ello se aade que las consecuencias de la definicin formal jurdicopenal- del delito son para el afectado generalmente ms gravosas que las sanciones
subsiguientes a las definiciones de la desviacin que se dan en la vida ordinaria: al pasar de la
definicin de la conducta desviada a la definicin de la conducta criminal aparece la
Administracin de Justicia penal en el centro del inters de la crtica criminolgica que, en el caso
del labeling approach, es realmente demoledora.
El labeling approach, coincidiendo en ello con las dems teoras interaccionistas, centra su
inters en el elemento definidor de la desviacin y la criminalidad, destacndolo an ms: la
definicin del delito no es ya una descripcin, sino una adscripcin o atribucin (191); quien
condena no constata el delito, sino que lo produce; lo criminal no es una cualidad de una
conducta, sino el resultado de una definicin a travs de las instancias de control social. Y todava
ms grave: como se puede deducir de las estadsticas judiciales y penitenciarias p92), estas
definiciones recaen de modo desigual en perjuicio de los estratos sociales ms bajos. As, aunque
las infracciones jurdicas criminales son en esencia ubicuas (es decir, se dan por igual en todas las
capas sociales), las posibilidades de escapar a una definicin jurdicopenal delictiva crecen a
medida que se sube en la jerarqua social: son los poderosos quienes quedan en el mbito de la
cifra oscura.
Segn el labeling, la Criminologa tradicional, etiolgicamente orientada, ha buscado las causas
del delito de un modo incorrecto en la persona que es definida como delincuente, en lugar de
hacerlo en la persona que realiza la definicin. De este modo ha aceptado ingenua mente las
perspectivas del Derecho penal, convirtindose en su ciencia auxiliar y desperdiciando la
oportunidad de ser una ciencia bsica que formule autnomamente su inters y objeto de

investigacin. Por eso considera ahora la teora del labeling que hay que dirigir la atencin
criminolgica a los procesos de atribucin de la criminalidad, en vez de a sus resultados.
b) importancia para la Administracin de Justicia
Evidentemente, el labeling approach es ms importante para la teora que para la praxis del
Derecho penal, por lo menos en lo que se refiere al contenido actual de sus declaraciones, ya que
lo que para la teora es fructfero puede ser perturbador para la praxis.
Tambin para el labeling es vlida -como ya hemos visto en general para todas las teoras
interaccionistas- la, por lo dems reconocida tambin por el Derecho penal, importancia de la
norma, tanto en su creacin como en su aplicacin, a la hora de establecer el concepto de accin
criminal.
Para ello se apoya en dos fenmenos que las teoras jurdicas ms recientes han estudiado y
elaborado con detalle: el margen de libertad que en general existe en la aplicacin de la norma y
los problemas de aplicacin que plantean los conceptos referidos a disposiciones o tendencias
subjetivas.
En efecto, la tesis de la atribucin slo es plausible, cuando el agente del control social formal que
realiza la atribucin, especialmente el juez penal, tiene posibilidad de dejar de hacerla. Cuando no
tiene esta posibilidad, es decir, cuando est estrictamente vinculado a reglas de adscripcin, son
las reglas mismas las que imponen al afectado el signo criminal dentro de un orden igualitario y
jurdico. Si las agencias del control formal funcionaran slo como mquinas automticas de
subsuncin, como simples prolongadores de las leyes penales en la realidad, slo podra hablarse
de ejecucin de la ley, pero no de estigmatizacin, atribucin o selectividad segn el estrato social.
Pero en las ms modernas teoras jurdicas y metodolgicas existe acuerdo en que la ley no
permite una subsuncin automtica, sino que de hecho deja al aplicador de la misma grandes
mrgenes de libertad, incluso en aquellos pases en los que impera el mandato de certeza, como
consecuencia del principio de legalidad recogido en los textos constitucionales.
Este dato sirve de apoyo, por lo menos en parte, a las tesis de la adscripcin o atribucin: es el juez
penal (Ministerio pblico, etc.), y no la ley penal vigente, quien decide en ltima instancia y en el
caso concreto si se impone o no el estigma criminal
Tambin hacen plausible la tesis de la atribucin los especficos problemas que plantea la
aplicacin de los conceptos que reflejan disposiciones subjetivas Estas disposiciones son lo que en
Derecho penal se conoce como el aspecto interno del delito: dolo, premeditacin, voluntariedad
del desistimiento en la tentativa o credibilidad del testimonio. Estos fenmenos se caracterizan,
por un lado, porque son de gran importancia en la praxis diaria de la Administracin de Justicia, y,
por otro, porque son de insegura constatacin en el proceso penal: no son observables y, por
tanto, tienen que desvelarse a travs de indicadores que s son observables.
Estos indicadores (de los que se deducen las disposiciones) tienen que ser completos y relevantes
de la disposicin: si falta el indicador relevante especfico de la disposicin en el programa de

bsqueda o decisin, o si el indicador elegido carece de relevancia indiciaria de la disposicin

buscada, la disposicin como tal no podr ser deducida. A diferencia de lo que sucede con
conceptos tales como documento, dao, etc., el aspecto interno del delito slo puede
observarse en el proceso penal como en un espejo roto.
El labeling approach utiliza esta circunstancia. Como indican Scout/Lymann la etiqueta de
desviado slo puede imponerse con xito a quien no puede liberarse de una interpretacin
negativa de sus intenciones.
Esta cita demuestra hasta qu punto el diagnstico del labeling approach se basa en la
atribucin de disposiciones, es decir, en aquella parte del programa de decisin jurdicopenal que
ms expuesta est a errores.
El Derecho penal debe conocer este diagnstico porque, aunque slo sea de un modo
parcialmente convincente, se refiere a un mbito extremadamente importante en la praxis: las
disposiciones o tendencias subjetivas.
Tambin la Administracin de Justicia penal debe tomarse en serio el reproche de que tanto en la
persecucin como en la sancin procede selectivamente; un reproche que adems viene avalado
desde hace ya tiempo por la Estadstica criminal. La Criminologa ms moderna no puede
ciertamente discutir que apenas hay diferencias entre la criminalidad de los que estn ya en
prisin y la de los que se encuentran en libertad; pero s puede afirmar que la posibilidad de
quedar en libertad est distribuida desigualmente.
Por todo ello, es imposible mantener la idea de que la Administracin de Justicia penal, aunque no
afecte a todos los que debera afectar, s los afecta por igual. Ms bien habra que decir que la
intervencin del Derecho penal puede favorecer carreras criminales y que afecta con mayor
frecuencia y dureza a los integrantes de los sectores sociales ms bajos.
Naturalmente una afirmacin como la que se acaba de hacer toca a la Administracin de Justicia
penal en su parte ms sensible, ya que afecta sobre todo a los principios fundamentales que la
misma debe asegurar: la igualdad de todos ante la ley, el principio de legalidad, el de oficialidad y
la misma meta del sistema penitenciario: la resocializacin; principios todos que estn en la base
de los modernos sistemas jurdicopenales y constitucionales ( La existencia de una persecucin
penal selectiva demuestra que la Administracin de Justicia penal ( no ha conseguido eliminar o
compensar la injusticia social en el Derecho penal.
Sera ingenuo esperar que la situacin mejore de la noche a la maana; es ms, habra que darse
por satisfecho con que la selectividad no sea todava ms contundente en una sociedad cada da
ms compleja y cada vez ms interesada en un control ms efectivo, del que indudablemente
forma parte el Derecho penal.
Para frenar, dentro de lo posible, esta tendencia, pueden ser tiles los siguientes proyectos
investigadores y metas polticocriminales:

- bsqueda de alternativas a la prisin, que principalmente afecta a los sectores sociales ms

bajos;
- investigacin clarificadora del mbito oscuro de la criminalidad de los poderosos, vinculada a
reflexiones polticas sobre la igualdad de la criminalizacin en Derecho penal;
- una poltica de descriminalizacin de la criminalidad menor o de bagatela en el mbito de la
criminalidad clsica;
-investigaciones sobre la praxis del principio de oficialidad en la persecucin de los delitos, unidas
a la bsqueda de funciones sustitutivas deseables polticocriminalmente;
- investigaciones ms detalladas sobre la realidad de las decisiones judiciales al objeto de mejorar
la igualdad de las intervenciones jurdicopenales.
f) Cambio de paradigma en la Criminologa?
Los cambios en las tesis de partida y en los centros de gravedad de la investigacin que las teoras
interaccionistas y especialmente el labeling approach pretenden llevar a cabo en el marco de la
Criminologa actual son importantes. Esta importancia ha llevado a algunos observa dores a
diagnosticar que en la Criminologa se est produciendo un cambio de paradigma.
Este diagnstico es pretencioso -un cambio de paradigma es una autntica revolucin cientfica-.
Paradigmas son imgenes que renen los conceptos fundamentales, instrumentos, criterios de
racionalidad, intereses de investigacin y vinculaciones cuasi metafsicas de una ciencia y que
constatan lo que all se considera como explicacin aceptable.
El diagnstico es tambin exagerado porque los planteamientos interaccionistas han enriquecido
sin duda la Criminologa, pero no la han revolucionado.
Su modelo no ha ocupado totalmente el campo del paradigma etiolgico y adems no ha sido
todava suficientemente elaborado ni fundamentado.
La tesis de la atribucin es excesiva y no tiene en cuenta la circunstancia de que la constatacin
jurdicopenal de la conducta y de la punibilidad no es totalmente arbitraria, sino que est sujeta a
reglas.
Los mrgenes de libertad de decisin que, con razn, se destacan no dicen todava que la
punibilidad o su determinacin se agoten en pura adscripcin. Como han puesto de relieve las
modernas teoras jurdicas y metodolgicas en las que se apoya el labeling approach, las
decisiones jurdicas estn sometidas a una espesa red de reglas, que slo en parte coinciden con
las de la metodologa clsica. Por lo dems, hay que recordar que en el enjuiciamiento jurdico de
la conducta no existe ni atribucin, ni descripcin: los conceptos jurdicos son siempre, a la vez,
empricos y normativos; su interpretacin y aplicacin al supuesto de hecho consisten en
establecer una correspondencia entre norma y supuesto de hecho, entre ser y deber, entre
descripcin y adscripcin (sta es una de las tesis fundamentales de la hermenutica jurdica).

La versin mantenida hasta ahora por la tesis de la atribucin no puede ser utilizada por la Poltica
criminal, porque deja demasiado pronto de plantear nuevas cuestiones. Si el concepto de
conducta criminal se agotara realmente en adscripcin y etiquetamiento por instancias de control
social formal, el labeling approach ni siquiera podra describir satisfactoriamente una de sus
tesis fundamentales: la cifra oscura en la que queda la criminalidad de los poderosos. Pues la cifra
oscura se compone de delitos realmente cometidos que, sin embargo, no han sido percibidos,
registrados, aclarados o enjuiciados (cfr. supra).
La expresin cifra oscura supone necesariamente un sector de criminalidad que no se atribuye a
una persona, es decir, un sector de punibilidad que no es atrapado por las instancias de control
social formal (que tericamente tenan que haberse ocupado de l). Quien considere el delito
como resultado de una atribucin, no puede admitir la existencia de cifra oscura.
Lo mismo vale decir respecto a los errores judiciales, pues tambin en ellos se da una
discrepancia entre lo real y lo verdadero. Lo que en verdad debera haber sucedido: que el
culpable hubiera sido condena do y el inocente absuelto, no ocurre en la realidad. La teora del
labeling approach no percibe esta dimensin de lo verdadero, en la que se contienen los
sucesos reales que no han sido o han sido incorrectamente aprehendidos por las instancias de
control social formal.
Quien hable de cifra oscura o de error judicial no puede ver el delito como una atribucin
formal, pues necesariamente tiene que admitir -aunque cientficamente no est registrado- que
hay delitos que no son atribuidos e inocentes que injustamente son condenados. De estas
categoras contrapuestas, el labeling approach slo ve una de ellas.
De todo esto se deduce que las teoras interaccionistas radicales en estos momentos nada pueden
aportar a la Poltica criminal. Literalmente interpretadas, lo ms que pueden recomendar es que,
desde el punto de vista polticocriminal, se supriman las atribuciones actuales o que se practiquen
otras; y, en todo caso, tampoco tendran razones que apoyaran esta recomendacin. Para ello
tendran necesariamente que admitir que existe un mbito verdadero: lo que verdaderamente
se considera merecedor de castigo, y por tanto, de criminalizacin y/o que verdaderamente se
considera irrelevante desde el punto de vista jurdicopenal o tan poco merecedor de pena que
debe ser descriminalizado. Tambin la Poltica criminal vive de la tensin entre que es y/o que
debe ser, pero este ltimo plano ha sido precisamente eliminado por las teoras definitorias
radicales.
Las teoras definitorias slo pueden tener importancia prctica para la Administracin de Justicia
penal si siguen investigando en la direccin por ellas propuesta y renuncian al radicalismo de
limitar el concepto de conducta criminal a la atribucin. Esta tesis de la atribucin es idealista en el
peor sentido de la palabra, pues deja sin responder la cuestin de por qu se producen
(determinadas) atribuciones: por qu aqu y hoy, con razn o sin ella, se consideran determinadas
formas de conducta como criminales y otras no; es decir, la cuestin de los factores de la
atribucin. Precisamente, una consideracin sociolgica como la que reclama para s el labeling

approach, debe interesarse por las causas y condiciones personales y sociales de los procesos
definitorios.
Pero si as lo hace, pierde naturalmente su radicalismo, su estigma revolucionario de la
Criminologa y de cambio de paradigma y se aproxima a los planteamientos de las teoras
etiolgicas, completndolas con el aspecto, tambin criminolgicamente central, de la creacin
normativa.

3. La conducta merecedora de pena como objeto de la Poltica criminal

a) El merecimiento de pena
La Poltica criminal tiene mucho que ver con la tensin, a la que antes aludamos, entre lo
verdadero y lo real. El mbito de lo real se encuentra ya en las propias normas jurdicopenales
y su misin respecto a ellas consiste en preguntar si este mbito aqu y hoy puede justificarse, si
hay que ampliarlo o reducirlo. El criterio central para dar una respuesta a esta cuestin es el
merecimiento de pena: el legislador slo puede amenazar con una pena una conducta humana, si
sta es merecedora de pena. Desde el punto de vista polticocriminal parece, pues, claro y
fcilmente estructurado el concepto de conducta criminal.
a ) Concepto
Lo verdaderamente problemtico en la Ciencia del Derecho penal no es tanto el concepto de
merecimiento de pena, como la funcin que cumple. Todas las teoras coinciden en definir el
concepto general del delito en una lnea unitaria, diferenciando el componente normativo del
emprico, la Justicia de la utilidad.
El merecimiento de pena (de una conducta) es ante todo una cualidad normativa (de esta
conducta), siendo por tanto, incompatible con una directriz obligada de conducta o con un
mandato de conducta preexisten te al Derecho penal. En consecuencia, slo se puede determinar
a travs de una subsuncin normativa en un discurso de Justicia: como desviacin de un
fenmeno de una norma, como (verdadero) merecimiento de pena
Pero ningn Ordenamiento jurdicopenal puede quedarse en este componente normativo o de
Justicia; tambin tiene que ofrecer un discurso de utilidad. No todo lo que es contrario a la norma
y, por tanto, (verdaderamente) merece pena, es ya, por eso, objeto idneo de un sistema
jurdicopenal.
El Derecho penal no es la nica institucin de control social (vase para ms detalles infra), sino
que est rodeado de otras instancias influyentes que tambin pueden reaccionar de modo ms o
menos contundente a la lesin normativa: no toda infraccin de la norma requiere una pena, ya
que quizs pueda ser mejor eliminada por el Derecho civil, por la sancin disciplinaria o
simplemente por el olvido social.

El merecimiento de pena es, desde un punto de vista polticocriminal, un elemento central del
concepto de conducta criminal y tiene un doble componente: un componente de Justicia y otro
puramente utilitario. Ambos componentes tienen que ser acumulativamente afirmados antes de
que el legislador penal pueda hablar de criminalidad y actuar en consecuencia. Queda como una
cuestin de gusto definitorio, si hay que contraponer el concepto de merecimiento de pena al de
necesidad de pena (lo que es fcil, aunque incompleto desde el punto de vista sistemtico, al faltar
el concepto superior) o si, es mejor proceder, como hace Sax, reuniendo los componentes de
Justicia y utilidad bajo el concepto superior de merecimiento de pena (lo que es
sistemticamente ms satisfactorio, pero mucho ms complejo). Materialmente parece ms claro
considerar como hace Sax que el merecimiento de pena se integra por dos componentes: el de la
Justicia y el de la utilidad de la pena (vase infra las consecuencias que de ello se derivan).
b) Funcin
Pero si, como hemos visto, el concepto de merecimiento de pena parece consensuado, ya no lo es
tanto la funcin del mismo; precisamente aqu es donde aparecen las divergencias. Cuestiones
como, es el concepto de merecimiento de pena un concepto formal?, o constituyen el
merecimiento y la necesidad de pena una categora autnoma dentro del delito?, afectan
directamente a la misin que se pretende atribuir al merecimiento de pena en el sistema
jurdicopenal. El merecimiento de pena no es una categora formal, sino material. Si fuera de
naturaleza formal, no podra dar ninguna orientacin material al legislador penal y tampoco podra
servir de baremo para legitimar o criticar la Poltica criminal.
Pero no sucede as. El concepto de merecimiento de pena rene criterios que son de naturaleza
absolutamente material y constituyen la medida de una correcta Poltica criminal (vase infra). El
merecimiento de pena no es un concepto formal, sino general que en sus componentes de Justicia
y utilidad rene una pluralidad de principios materiales.
El merecimiento de pena tampoco es una categora autnoma del delito.
En l coinciden los elementos del delito, comprendindolos todos juntos. Los elementos del hecho
punible elegidos y ordenados por el legislador penal, aplicados por el juez al supuestos de hecho
deben, si el programa de decisin se ha conseguido, representar completamente el merecimiento
de pena de la conducta incriminada, apoyar y justificar el juicio de merecimiento de pena. El que
-segn las ideas que se tengan sobre merecimiento de pena- estos elementos puedan cambiar en
su nmero y contenido, no convierte al merecimiento de pena en una categora autnoma junto a
los dems elementos del delito. Ms bien sucede lo contrario: el merecimiento de pena como
categora general, comprensiva de todos los elementos, puede requerir, por razones de justicia o
de utilidad, complementar o modificar los elementos singulares del hecho punible.
b) Criterios del merecimiento de pena
El merecimiento de pena a travs de sus criterios acta como baremo y directriz de una correcta
Poltica criminal y como fuente del concepto material del delito. Cuanto ms reconocimiento

tengan estos criterios y cuanto ms claro sea su contenido, tanto ms continua y

convincentemente podr la Poltica criminal desarrollar e imponer su concepto de conducta
criminal.
a) Justicia y utilidad
Si el concepto de merecimiento de pena se determina como antes decamos, sus criterios deben
derivarse de los principios de justicia y utilidad. Estos principios estn entre s en una relacin de
tensin y se limitan mutuamente; por eso los criterios de merecimiento de pena no siempre
pueden ordenarse separadamente en los principios de justicia y utilidad porque ambos se
interfieren mutuamente.
Un concepto puramente utilitario, pero injusto, de conducta criminal es inaceptable en el Derecho
penal de un Estado de Derecho. As, por ej., un Derecho penal basado en la simple actitud interna,
es decir, un Derecho penal terrorista, o la imposicin de la pena de muerte a hechos como el
pillaje, como sucedi en el 1 de la Ordenanza alemana sobre personas dainas al pueblo de
5.9.1939, pueden intimidar a la poblacin, bajar la cuota de criminalidad y, por tanto, en un
sentido superficial ser til; pero un Derecho penal de este tipo no nos ofrece un concepto
aceptable de merecimiento de pena que sea compatible con nuestra cultura jurdica.
Pero, por otro lado, tampoco es aceptable un concepto de merecimiento de pena que sea justo,
pero intil. Esto puede darse cuando, por ej., el legislador penal persigue una meta correcta pero
por una va inadecuada o con instrumentos inidneos desde el punto de vista fctico. As, por ej.,
sucede en el Derecho penal protector del medio ambiente a la hora de configurar el llamado delito
ecolgico. Pero tambin se puede deber a que los instrumentos jurdicopenales producen
consecuencias accesorias no deseadas y son por ello, inidneos. As, por ej., ocurre cuando se
criminalizan los malos tratos que los padres infligen a los hijos, lo que quizs produce ms daos
que beneficios a las vctimas.
Esta vinculacin entre justicia y utilidad es, en todo caso, irrenunciable en un Derecho penal
respetuoso con el Estado de Derecho y orientado a las consecuencias. Una determinacin injusta
del merecimiento de pena es inaceptable desde el punto de vista normativo, por muy til que
parezca (aunque a la larga sea tambin intil al motivar negativamente al afectado). Pero una
determinacin intil del merecimiento de pena es tambin injusta, porque produce ms daos
que beneficios o porque, en todo caso, impone al ciudadano al criminalizar su conducta una carga
que no es necesaria para conseguir una meta correcta y que, por tanto, no se puede justificar
adecuadamente.
b) Criterios de Justicia
El criterio central que hoy se maneja para determinar desde el punto de vista de la justicia el
merecimiento de pena es el de la lesin o, en su caso, puesta en peligro de un bien jurdico (vase
infra). Con l se pretende asegurar que una conducta slo sea amenazada con pena cuando afecte
a intereses fundamentales del individuo o de la sociedad (bienes jurdicos individuales o

universales). Pero, por otro lado, tambin se pretende con este criterio evitar que el legislador
pueda actuar con entera libertad a la hora de crear las normas penales o de imponer
determinados deberes de conducta (vase infra), ya que tambin el legislador est vinculado aun
baremo material por el que debe ser valorada su actuacin. este baremo material es el concepto
de bien jurdico.
Un mandato o una prohibicin jurdicopenal slo estn justificados cuando protegen un inters
humano o social que puede ser calificado de bien jurdicopenal. El concepto de bien jurdico acta
as como un concepto crtico sistemtico.
Al mismo tiempo, el concepto de bien jurdico vincula la determinacin del merecimiento de pena,
por un lado, con la Constitucin, y, por otro, con la realidad social.
Respecto a la Constitucin, en los derechos fundamentales se formulan los intereses centrales que
constituyen los bienes jurdicos caractersticos del Derecho penal (vida, integridad corporal,
libertad, propiedad, inviolabilidad de la morada y del secreto postal, etc.). Con ello adquiere una
gran importancia en la determinacin del concepto de bien jurdico y del merecimiento de pena el
nivel de interpretacin de los preceptos constitucionales sobre derechos fundamentales.
Pero la relacin entre derechos fundamentales y merecimiento de pena no es tan lineal como para
que el legislador penal slo tenga sin ms que proteger los derechos fundamentales en las
correspondientes conminaciones penales; la proteccin de los derechos fundamentales, como
demuestra la jurisprudencia constitucional en torno a la punibilidad de la interrupcin voluntaria
del embarazo, no implica necesariamente un mandato de criminalizacin. El legislador penal tiene
un mbito autnomo de discrecionalidad a la hora de crear y configurar los tipos penales (vase
infra). Pero es que adems, como inmediatamente se ver, el carcter de derecho fundamental de
un inters no es el nico criterio
de merecimiento de pena, pues este criterio tambin puede ser recortado e incluso debilitado por
otros criterios que repercuten en el concepto de merecimiento de pena. La decisin sobre si una
penalizacin se adapta al resto de las normas jurdicopenales o al sistema de proceso penal, no
es slo de naturaleza analtica-sistemtica, sino valorativa. Por todas estas razones, hay que
rechazar que de la Constitucin como tal se deduzca un mandato de criminalizacin, aunque se
entiendan los derechos fundamentales como decisiones valorativas objetivas y no slo como
derechos subjetivos de defensa del individuo frente al Estado.
Como ya seal la Sentencia del Tribunal Constitucional alemn, 39,1 (p. 41 y Ss.): Los derechos
fundamentales no son ms que un elemento importante del complejo tejido que es la
determinacin del merecimiento de pena.
El bien jurdico no es tampoco como criterio del merecimiento de pena un factum brutum que el
legislador tome sin ms de la realidad social, introducindolo luego en los Cdigos penales sin otra
exigencia que su lesin o puesta en peligro.

Al contrario, el legislador debe controlar y elaborar este concepto con ayuda de criterios
normativos, que ms adelante veremos. Pero tampoco puede fundamentar o imaginar los
bienes jurdicos desde un punto de vista puramente normativo, porque stos tienen tambin un
sustrato emprico que el legislador tiene que respetar.
El bien jurdico slo puede llegar a serlo -ms all de cualquier tipo de fundamentacin normativa, cuando existe una clara necesidad social, que con cierta frecuencia se ponga en peligro o se
lesione y cuya lesin produzca sentimientos reales de amenaza. Esta triple cualidad del bien
jurdico determina tambin la intensidad y la jerarqua en su proteccin.
La fundamentacin del bien jurdico en la realidad social no conduce, sin embargo, a proclamar la
existencia de autnticas necesidades de pena, y mucho menos a utilizarlas como criterios para
determinar el merecimiento de pena, por ms que a veces puedan aparecer masivamente. El
nico para saber si una conducta es merecedora de pena sigue siendo, pues, normativo, aunque
reelabore realidades socia les. Una Poltica criminal racional no consiste, por tanto, en aceptar
ideas sobre el merecimiento de pena normativamente inaceptables pero social mente eficaces,
y tampoco en ignorar o reprimir estas ideas porque no sean normativamente de recibo.
La autntica Poltica criminal debe elaborar estas ideas estratgica mente, como ya ha hecho en
algunos casos en la discusin sobre los lmites del Derecho penal sexual y concretamente en
relacin con la punibilidad de las prcticas homosexuales.
La Constitucin y la realidad social son, pues, importantes fuentes para una comprensin material
del bien jurdico en Derecho penal, que a su vez es el criterio central para una determinacin
correcta del concepto de merecimiento de pena. Pero ni la Constitucin ni la realidad social
pueden incidir directamente en la determinacin de este concepto, sino slo en la medida en que
se ajusten a otros criterios. Estos otros criterios son los que se derivan de la Justicia y de la
utilidad, que, como ya sabemos, son los dos componentes del concepto de merecimiento de pena.
Slo su observancia asegura que el concepto de conducta criminal que tiene la Poltica criminal
corresponda a las condiciones especficas que tanto en la teora como en la praxis tiene la
Administracin de Justicia penal.
Aunque todos estos criterios no se pueden diferenciar ntidamente segn el componente, Justicia
o utilidad al que pertenezcan, pues, como ya hemos dicho, ambos estn en una relacin de
tensin, de hecho no hay ningn problema a la hora de indicar cules son y cul es su contenido.
Del principio de justicia se deducen otros criterios para determinar el concepto de merecimiento
de pena, que ms que fundamentar este concepto y el de bien jurdico lo que hacen es limitarlos.
Son los criterios relacionados con la formalizacin de la Administracin de Justicia, que ms
adelante analizaremos con detalle. Son criterios, pues, que limitan y vinculan la criminalizacin de
la conducta humana al objeto de proteger convenientemente los derechos de los participantes en
el conflicto jurdicopenal. Estos criterios no se dan o no se dan con la suficiente claridad en otras
instituciones de control social. En la determinacin del concepto de merecimiento de pena
constituyen unos elementos limitadores del poder punitivo del Estado y no, como el principio de

proteccin de bienes jurdicos, el elemento fundamentador del mismo. Entre estos criterios se
cuentan principios tales como:
-El principio de daosidad social. Conforme a este principio, slo puede considerarse merecedora
de pena la conducta que lesiona o pone en peligro un bien jurdico, es decir, la que va ms all de
la relacin autor-vctima, afectndonos a todos. Este principio marca los lmites entre Derecho
penal y Moral, al exigir la exteriorizacin de la infraccin jurdica y la manifestacin social de sus
consecuencias.
-El principio del Derecho penal de hecho, conforme al cual slo las infracciones jurdicas realmente
producidas y observables pueden ser consideradas merecedoras de pena. No pueden, por tanto,
considerarse tales las simplemente esperadas, por ms que sean de inminente produccin o su
autor sea peligroso. Con este principio, el sistema jurdicopenal se opone tambin a una
completa adaptacin a las metas preventivas, al declarar merecedora de pena slo aquella
conducta humana que pueda ser definida anticipadamente y que se manifieste concreta y
externamente.
-El principio de subsidiariedad, conforme al que slo puede ser declarada merecedora de pena la
infraccin jurdica en la que el bien jurdico tenga que ser necesariamente protegido por el
Derecho penal y no por otros medios protectores menos radicales. Con este principio reconoce el
Derecho penal la alta capacidad destructora de sus instrumentos, desde la conminacin hasta la
ejecucin de la pena, pasando por su propia imposicin; por eso, estos instrumentos slo deben
ser utiliza dos y, con ello, declarada una conducta merecedora de pena, cuando no sean
suficientes otros remedios.
-El principio de proporcionalidad y de adecuacin a la culpabilidad de las consecuencias
jurdicopenales, segn el cual una conducta slo puede tratarse como merecedora de pena
cuando el empleo de los medios jurdicopenales es adecuado, necesario y proporcionado. El
principio de proporcionalidad complementa al de subsidiariedad con criterios individualizadores
en el empleo de las consecuencias jurdicopenales; con l se asegura que una conducta slo sea
incluida en el crculo del merecimiento de pena cuando la aplicacin de reacciones jurdicopenales
no es desproporcionada a la significacin de esa conducta.
-La libertad o principio in dubio pro libertate que en caso de duda sobre el merecimiento de
pena de una conducta inclina la balanza en favor de la impunidad o descriminalizacin. Este
principio est ntimamente emparentado con los de subsidiariedad y proporcionalidad; tambin
aspira a que el Derecho penal sea slo ultima ratio aunque es ms problemtico no slo por
cuestiones de delimitacin, sino porque, dada la escasa fiabilidad de los datos que poseemos
sobre la extensin e importancia de la criminalidad, es extraordinariamente vago. Por eso, slo
debe admitirse como directriz general en la determinacin poltico- criminal del merecimiento de
pena.
-El principio de tolerancia y de respeto a la dignidad humana, ya que tambin y precisamente en la
determinacin de qu es lo que merece una pena hay que respetar los lmites fundamentales del

ejercicio del poder estatal. El legislador penal debe, por tanto, tener cuidado de no penetrar con
sus prohibiciones en mbitos que slo son accesibles al enjuicia miento moral. Esto est en
relacin con los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, completndolos con criterios de
filosofa social y jurdica que expresan especialmente el momento formalizador en la
determinacin del merecimiento de pena.
-El principio de certeza de los tipos jurdicopenales y la prohibicin de retroactividad que se acoge
a nivel constitucional (art. 103,11, Ley Fundamental de Bonn y arts. 9 y 25.1 de la Constitucin
espaola). Conforme a este principio, la determinacin del merecimiento de pena slo es
aceptable cuando caracteriza de modo preciso la conducta incriminada y slo pretende validez con
vistas al futuro. Estas exigencias del principio de legalidad que deben ser tenidas en cuenta por el
legislador a la hora de determinar qu es lo que merece una pena, excluyen otros tipos de
definicin de conducta criminal, limitando as las posibilidades de intervencin legislativa en favor
de los intereses del Estado de Derecho.
Estos criterios que, invocando la Justicia, pretenden dominar la determinacin del merecimiento
de pena, pueden todava ser completados con el requisito de la perfeccin interna del sistema de
los mandatos y prohibiciones jurdicopenales o con principios generales de humanidad.
En resumen, el concepto de conducta criminal muestra en el mbito de la Poltica criminal la rica
tradicin que el Estado de Derecho ofrece a la hora de determinar correctamente el merecimiento
de pena.
c) Criterios de utilidad
La Poltica criminal es un actuar prctico. Su concepcin de la conducta criminal no puede, por
tanto, satisfacerse solamente con los presupuestos de Justicia y debe tener tambin un sentido
prctico; es decir, debe ser til. La Justicia es una condicin necesaria, pero insuficiente para
determinar correctamente el merecimiento de pena; tiene que ser, por tanto, complementada por
la comprobacin crtica de si, hasta qu punto y con qu consecuencias secundarias, puede la
Administracin de Justicia penal aceptar y ejecutar en la prctica las decisiones polticocriminales
sobre merecimiento de pena.
Una concepcin del merecimiento de pena puede ser intil, aunque sea justa cuando, por ej.,
puede tener ms consecuencias negativas que positivas (fiat iustitia pereat mundus). Slo quien
pretende valorar la correccin de las decisiones polticocriminales desde un punto de vista
puramente normativo y sin considerar las consecuencias polticas, puede rechazar este criterio de
la utilidad -lo que desde luego sera absurdo desde el punto de vista polticocriminal-.
El punto problemtico no es, sin embargo, el de las consecuencias accesorias negativas, sino el de
su concrecin. No ya slo la reflexin, que ya antes hacamos, de que el empleo de instrumentos
inidneos puede producir consecuencias negativas, sino tambin la posibilidad de que sea la
misma determinacin del merecimiento de pena la que impida la consecucin de una meta o que
slo pueda alcanzarse con un coste demasiado elevado, deben ser tenidas en cuenta. Un ejemplo

de lo primero es la objecin que se suele formular contra el control jurdico- penal de las
infecciones por Sida, ya que este control suprime la necesaria cooperacin del enfermo. Un
ejemplo de lo segundo se encuentra en la discusin sobre la punibilidad de la interrupcin
voluntaria del embarazo, en la que se argumenta en contra de una amplia punicin el que sta
impulsa a las mujeres a realizarse ellas mismas el aborto o a ponerse en manos de abortadores
profesionales, poniendo as en peligro su vida o su salud. Tambin en la proteccin del orden
econmico, del medio ambiente o de la seguridad en el trabajo, debe considerarse como una
consecuencia accesoria negativa el que tenga que recurrirse a la cuestionable tcnica de los
delitos de peligro abstracto a la hora de determinar el merecimiento de pena.
El principio de utilidad tiene por lo dems como meta actualizar las determinaciones del
merecimiento de pena del Derecho penal material y verificar si son realizables en las actuales
condiciones reales de la Administracin de Justicia penal.
La determinacin del merecimiento de pena se adapta a su tiempo cuando puede responder a los
problemas reales de poltica interna que surgen de las infracciones jurdicas ms graves. Esto
obliga a actuaciones positivas en casos como el trfico de drogas, delito ecolgico, terrorismo o
transmisin de enfermedades como el Sida que imponen la intervencin del legislador, aunque ya
veremos ms adelante cmo debe hacerlo. Pero tambin obliga a abstenerse de actuar cuando,
por ej., se considera que no es necesario en nuestro mbito cultural reprimir el canibalismo o que
la corrupcin poltica slo con reservas puede ser eliminada con criterios de merecimiento de
pena. El s y el cmo de la determinacin del merecimiento de pena no es, pues, slo una cuestin
de Justicia, sino tambin una cuestin sobre las actuales exigencias polticas y sociales que hay que
plantear al Derecho penal, aunque luego ste decida con sus propios criterios cmo debe hacer
frente a estas exigencias.
La consideracin de las condiciones reales de la Administracin de Justicia penal como
presupuesto de una determinacin utilitaria del merecimiento de pena hace surgir una nueva y
estrecha relacin entre el Derecho penal material y el Derecho procesal penal pues la
determinacin del merecimiento de pena como cuestin central del Derecho penal material debe,
para ser til, aproximarse a las condiciones reales de la Administracin de Justicia penal, es decir, a
las condiciones en las que tiene lugar el proceso penal. Estas condiciones no son ni en todo ni en
parte modificables por una poltica procesal, ya que se prolongan en el tiempo y, queridas o
aceptadas como algo inevitable, caracterizan el proceso penal.
Entre estas condiciones se cuenta, por ej., el que la prueba en el proceso est vinculada al mtodo
emprico de la observacin; o el que los mtodos probatorios slo sean aceptables en la medida
en que correspondan a los mtodos de las ciencias naturales. Esto significa en la determinacin del
merecimiento de pena que es ms inteligente renunciar a conceptos que reflejan tendencias
subjetivas como ncleo de la descripcin del hecho delictivo porque, como dijimos anteriormente,
los elementos subjetivos, como todos los que reflejan una disposicin o tendencia anmica,
plantean especiales problemas probatorios. Precisa mente por esto, entre otras razones, es

preferible el Derecho penal de hecho al Derecho penal basado en las caractersticas personales del
autor del delito (Derecho penal de autor).
Otra de las condiciones del proceso penal que tiene importancia para una determinacin utilitaria
del merecimiento de pena, es la dimensin temporal del proceso, que obliga a terminarlo con
cierta rapidez.
Precisamente por eso se resuelve de modo lacnico en el Derecho penal material el problema
fundamental de la culpabilidad, formulando slo las causas de exclusin o anulacin de la misma,
sin decir positiva mente en qu consiste sta (24 Un concepto de culpabilidad como el que, por ej.,
utiliza el Psicoanlisis no es practicable para el Derecho penal, ya que supone una dimensin
temporal con la que no se cuenta en el proceso penal.
Slo una determinacin del merecimiento de pena adaptado a su tiempo y a las necesidades de la
praxis puede lograr a la larga las expectativas que encierran las teoras preventivas del Derecho
penal (vase infra): incidir en el comportamiento de las personas con los medios del Derecho
penal (reinsertar a los delincuentes, intimidar a los que pudieran llegar a serlo y afirmar y asegurar
las normas sociales fundamentales). Una poltica que a la hora de determinar el merecimiento de
pena no influya sobre las personas ni cognitiva, ni emocionalmente, quizs pueda ser justa, pero
en ningn caso ser til.
c) La libertad del legislador penal en la adopcin de sus decisiones
De los mismos criterios que acabamos de sealar se deduce que el legislador penal no est
estrictamente vinculado a ellos y que tiene un importante margen de libertad a la hora de definir
la conducta criminal.
Estos criterios no son, pues, slo fundamentales, sino tambin vagos y complejos. Por eso, no se
pueden transplantar en la praxis more geomtrico y el legislador penal tiene diversas opciones
para realizarlos concretamente en el proceso.
Por otra parte, hay que tener en cuenta que la creacin de leyes penales es un acto poltico y no
slo una simple transposicin de principios jurdicoconstitucionales en el Cdigo penal.
Especialmente las consideraciones utilitaristas que, como ya hemos visto, se tienen en cuenta ala
hora de determinar qu es lo que merece una pena, legitiman al legislador para configurar las
normas penales de manera que en su contenido y extensin sean eficaces y se adapten a su
tiempo. Esto lo puede hacer de varias maneras
- O bien aumentando la intensidad de la conminacin penal, reaccionando con contundencia y
recurriendo, para motivar a los afectados, a la intimidacin, como sucede, por ej., en las reformas
sobre el trfico de drogas y el terrorismo;
- O bien, por el contrario, descriminalizando determinados tipos de conducta, o permitiendo,
dentro del marco constitucional de la divisin de poderes, un prudente arbitrio judicial para

atenuar la grave dad de las consecuencias jurdicas, sin renunciar incluso a la posibilidad de
experimentos controlados.
Por todo esto parece razonable dejar al legislador a la hora de determinar el merecimiento de
pena un margen de libertad para que, con todas las reservas y respeto a la Constitucin, pueda
encontrar una decisin poltica adecuada (judicial self-restraint).
En favor de esta actitud hablan tambin argumentos metodolgicos. Por un lado, tiene que decidir
no slo sobre el si del merecimiento de pena, sino tambin sobre el cmo, es decir, sobre la
tcnica que debe utilizar para crear tipos legales protectores. As, por ej., tiene que decidir
cuestiones tales como la punibilidad de la tentativa o la imprudencia, la exigencia de previa
denuncia o querella del perjudicado, configurar el delito como un delito de simple actividad, de
lesin o de peligro, etc. Naturalmente en la decisin concreta tanto el si como el cmo se deciden
conjuntamente, ya que, por ej., se sabe que la decisin a favor de la punicin de la imprudencia o
la utilizacin de la tcnica de los delitos de peligro implican un mayor grado de merecimiento de
pena de la conducta. Todas estas circunstancias hacen que la decisin sea extremadamente
compleja y dificulte una clara orientacin en los principios que inspiran la determinacin de una
conducta como merecedora de pena.
Por otro lado, la decisin del legislador es siempre una decisin insegura, ya que desconoce la
mayora de las veces los factores que condicionan el efecto motivador en las personas y, en todo
caso, porque la utilidad y eficacia que va a tener la regulacin es siempre un pronstico que nunca
se sabe si se va a confirmar). La accin humana no se puede concebir de un modo puramente
mecnico y el futuro es siempre incierto. Por eso, para legitimar la criminalizacin, el legislador
debe obtener todos los datos que le sean posibles sobre la daosidad de una conducta y las
consecuencias de la pena, y, en ltima instancia, decidir, sin que nadie le pueda sustituir en esa
tarea.
En ningn caso, pues, est obligado el legislador a adoptar una decisin determinada sobre el
merecimiento de pena de una conducta. Por las razones ya dichas, sistemticas, polticas y
metodolgicas, tiene un margen de libertad en sus decisiones. Aunque, desde el punto de vista de
la actuacin positiva, deber tener en cuenta los criterios de justicia y utilidad a la hora de tomar
sus decisiones sobre el merecimiento de pena de una conducta, no tanto porque sean principios
vinculantes, como porque responden a una determinada cultura poltica y jurdica.
Desde un punto de vista negativo o de no actuacin, los criterios de utilidad y justicia marcan los
lmites dentro de los cuales se mueve el margen de libertad del legislador. La Poltica criminal no
debe infringir los principios de proporcionalidad, daosidad social, tolerancia o subsidiariedad,
aunque dado el carcter bsico y vago de estos principios su lesin slo ser evidente en los casos
ms burdos y patentes de inobservancia de los mismos. En el trabajo legislativo rutinario, sin
embargo, estos criterios estn ms o menos tcitamente presentes en toda discusin sobre los
lmites de cualquier decisin polticocriminal.

4. La conducta punible como objeto del Derecho penal

a) Concepto jurdicopenal y criminolgico del delito
El concepto de conducta criminal es distinto en el Derecho penal que en la Criminologa. Ello se
debe a que el Derecho penal considera el delito desde un prisma distinto a como la Criminologa
analiza la conducta desviada. Y esta diferente consideracin se debe a las distintas funciones que
tanto una como otra disciplina tienen que cumplir.
La Criminologa tiene un inters preponderantemente cientfico terico sobre su objeto, y sobre
los orgenes y modificaciones de ese objeto.
Le interesan, por ej., cuestiones tales como los factores de la criminalidad o la criminalizacin. En
su concepto de delito incluye datos como la escasez de vivienda, el desempleo o las anomalas
psicolgicas e incluso tiene que ampliarlo para no dejar fuera de su consideracin fenmenos que
puedan ser importantes. Slo por razones de precisin cientfica se reduce a veces su mbito de
intervencin; pero hasta los criminlogos que aceptan como punto de partida el concepto
jurdicopenal de delito, lo utilizan con un sentido distinto al que se le da en Derecho penal.
El Derecho penal tiene, en cambio, una responsabilidad fundamental mente poltica ante el delito.
Slo respecto a la determinacin de las consecuencias jurdicas y en instituciones concretas tales
como la medicin de la pena, la condena condicional, etc., tienen algn valor los factores de la
criminalidad. En definitiva, al Derecho penal no le interesa tanto el conocimiento cientfico del
delito, como su imputacin a un individuo. Por eso mismo, en el concepto jurdicopenal de delito
deben estar presentes todos los presupuestos de la imputacin del modo ms preciso posible, a
fin de que la Administracin de Justicia penal quede vinculada a la Ley.
La Criminologa, en contraste con lo que ocurre con el Derecho penal, puede, por ltimo, tener
varios conceptos de delito segn la orientacin o el inters cientfico en que se apoye (biolgicoantropolgico, interaccionista, macrosociolgico), y no est vinculada al Derecho positivo de
ningn pas. En cambio, el Derecho penal est vinculado al Derecho de cada pas y se le considera
ubicuo, es decir el concepto de delito que ofrece el Derecho penal debe ser unitario y describir por
igual la conducta criminal. La ms reciente historia del concepto jurdicopenal del delito
demuestra que ste se caracteriza por su plenitud, precisin y uniformidad.
b) Concepto jurdicopenal y polticocriminal de delito
La relacin entre el concepto jurdicopenal y polticocriminal del delito parece fcil y clara: el
Derecho penal tiene que convertir la decisin polticocriminal sobre el merecimiento de pena de la
conducta humana en una decisin sobre el caso concreto; el juez o tribunal penal tienen que
aplicar las leyes, sin aadir nada que no est en las mismas, ni fundamentar la punibilidad en otra
cosa que no sea la ley. El concepto de delito que tiene el Derecho penal no puede ser, por tanto
otra cosa que el reflejo exacto de la determinacin polticocriminal del merecimiento de pena en
el caso concreto.

De esta opinin son la mayora de los autores que se han ocupado del tema. As, por ej., dice Roxin
que el Derecho penal es la forma en la que se traducen las metas polticocriminales en modos de
vigencia jurdica.
Para Luhmann el legislador penal es quien formula el programa polticocriminal dirigido a un fin
que luego ofrece para su operacin en un programa condicional al juez penal; el juez ejecuta la
determinacin polticocriminal del merecimiento de pena, aplicando al caso el esquema
condicional que le ofrece el legislador (Si se dan tales caractersticas, es la conducta un delito y
debe ser castigada penalmente). Estas afirmaciones coinciden con los planteamientos clsicos de
la Teora del Derecho sobre la funcin del juez que no tiene otra cosa que hacer que -del modo
ms neutral y automtico posible- subsumir el caso en la ley.
Sin embargo, esta perspectiva es incorrecta por dos razones: Por un lado, porque, como cada vez
se impone con mayor fuerza en la moderna Teora del Derecho, el juez no es un simple aplicador
de la ley al caso, ya que sta le concede unos mrgenes de libertad semnticos, producto de la
propia ambigedad del lenguaje legal, que le obligan a elegir entre varias decisiones posibles la
que considere correcta, sin disponer para ello de ninguna directriz clara y contundente, ni legal,
ni metodolgica. La determinacin del merecimiento de pena por parte de la ley es completada
productivamente por las determinaciones del juez penal, que no tienen por qu coincidir
necesariamente con los criterios legales.
Por otro lado, el Derecho penal no est totalmente en condiciones de cumplir la mxima
positivista de la preeminencia de la Poltica criminal, y, por eso, desarrolla sus propios esfuerzos en
pro de un concepto de conducta criminal. El resultado de estos esfuerzos es la teora general del
delito, una buena muestra de que ya en el ltimo tercio del siglo XIX la Ciencia del Derecho penal
busc un concepto de conducta criminal que no le vena previamente dado por el legislador, sino
por la razn o por la experiencia: el concepto jurdicopenal de delito no puede ser contrario al
del legislador penal; pero tampoco puede ser sin ms deducido de la ley; es ms bien, como
seguidamente vamos a ver, un producto elaborado sistemticamente por la Ciencia del Derecho
penal que completa el concepto polticocriminal desde otro punto de vista.
e) El concepto jurdicopenal de delito
El concepto jurdicopenal se diferencia del polticocriminal por las distintas funciones que cumplen
Derecho penal y Poltica criminal. Al Derecho penal (y, por tanto, al concepto jurdicopenal de
delito) le corresponde ms una funcin sistemtica y ordenadora que poltica o decisoria.
Los principios polticocriminales en la determinacin del delito son la justicia y la utilidad; los del
concepto jurdicopenal de delito son la uniformidad, la precisin y la plenitud. El concepto
jurdicopenal de delito realiza su misin de ordenar la aplicacin de la ley a un nivel intermedio
entre la ley penal y el supuesto de hecho para hacerla ms transparente y posibilitar mejor su
control. Esta ordenacin transparente de la aplicacin de la ley eleva, al mismo tiempo, la
capacidad de la praxis del Derecho penal para recoger, aplicar y elaborar complejas reglas de
decisin, configurando as un rico derecho judicial.

En Derecho penal aplicar la ley significa comprobar ordenadamente si puede imputarse a alguien
un suceso valorado negativamente o una conducta. El concepto jurdicopenal de delito facilita esta
comprobacin distinguiendo grados de imputacin y ordenndolos en un sistema. Estos grados
deben ser recorridos paso a paso; cada uno supone necesariamente el anterior, formando una
jerarqua que no slo es tcnica, sino tambin normativa: a medida que se va subiendo de grado
aumenta en gravedad el peso de la imputacin; por eso, tiene derecho el imputado a que se
respete la secuencia en la comprobacin de la punibilidad y a que, caso de absolucin, sea
absuelto en el estadio ms temprano posible (en la tipicidad antes que en la antijuricidad, en la
culpabilidad antes que en una causa de anulacin de la pena). Algunas de estas graduaciones de la
teora general del delito han sido acogidas en las ms recientes reformas del Cdigo penal.
Este concepto de delito aparece, sin embargo, con diversas variantes, segn se adopte una
concepcin causal, final o social de la conducta humana que le sirve de base o un sistema
orientado a los fines de la pena y segn el nmero y clase de los diversos grados de imputacin.
A ello deben aadirse los presupuestos procesales de la actividad probatoria (no el resultado de la
prueba misma) del hecho y la posibilidad de ejecucin de las consecuencias jurdicas, pues slo la
aplicacin de la norma en el proceso -como ya han visto con claridad los planteamientos
definitorios- decide sobre la cualidad de una conducta como criminal, aunque distinguiendo
claramente en el concepto de delito los presupuestos jurdicomateriales de los procesales, ya que
sistemticamente stos suponen la presencia de aqullos; lo que, en definitiva, tiene que ser
probado es la accin calificada como punible por el Derecho penal material.
Conforme a lo dicho, el delito en sentido jurdicopenal es:
-una accin,
-tpica,
-antijurdica y
-culpable,
-que cumple las condiciones objetivas de punibilidad y para la que no existen causas de exclusin o
anulacin de la pena.
El delito slo merece una pena si, adems,
-no hay ninguna causa especfica de extincin de la responsabilidad criminal,
-se dan todos los requisitos de procedibilidad,
-el proceso no ha sido sobresedo y
-el hecho ha sido formalmente probado.

Este sistema recoge y ordena los elementos con los que el Derecho penal compone su concepto de
conducta criminal. El sistema pretende ser uniforme, preciso y pleno, teniendo en cuenta que la
moderna Poltica criminal ofrece al Derecho penal numerosas posibilidades para que la respuesta
a la accin antijurdica y culpable no sea siempre la imposicin de una pena, entre estas
posibilidades se cuentan la excusa absolutoria por pago del cheque librado sin fondos o la condena
condicional para el drogadicto delincuente que se someta a una cura de deshabituacin.
El sistema es, adems, un sistema abierto, de forma que puede integrar nuevos criterios de
merecimiento de pena; pero, al mismo tiempo, debe comprender todos los elementos del
merecimiento de pena que existen en un momento dado, ordenndolos completamente de un
modo sistemtico.
Por eso, como ya hemos dicho, no es el merecimiento de pena una categora autnoma del delito,
sino la categora superior que abarca todos los elementos del delito. En cada uno de estos
elementos se ven los criterios especficos que el concepto jurdicopenal de delito aporta a la
determinacin del merecimiento de pena: el elemento de la accin demuestra que el Derecho
penal no se ocupa de desgracias, ni de catstrofes, sino de la imputacin de una lesin a alguien
que la ha causado. La tipicidad es la garanta ms importante de respeto al principio de legalidad,
al alejar del mbito del Derecho penal todos aquellos fenmenos que no corresponden a las
caractersticas de la accin que el legislador ha descrito en los tipos penales. En el mbito de la
antijuricidad abandonan el sistema jurdicopenal todas aquellas acciones que slo aparentemente
son relevantes, por corresponder a las descripciones de los tipos penales, pero que
excepcionalmente no constituyen ningn hecho injusto por estar especialmente autorizadas. En la
culpabilidad el Derecho penal incluye la participacin interna del agente en el suceso externo
(por ej., dolo o culpa); su capacidad para sentir y actuar dentro de ciertos lmites, su conocimiento
de la norma infringida y la exigibilidad de un comportamiento conforme a la norma. Por ltimo, el
sistema jurdicopenal contiene diversas posibilidades de excusa por razones materiales o
procesales.
De este modo se llega en el moderno Derecho penal delito a definir el delito como la accin tpica,
antijurdica y culpable, que cumple las condiciones objetivas de punibilidad y no est amparada
por ninguna excusa jurdico material o impedimento procesal. Una definicin que, al margen de
sus peculiaridades tcnicas, demuestra la autonoma del Derecho penal en la determinacin de
sus presupuestos y, por tanto, en la del merecimiento de pena.

(Reproducido con fines estrictamente acadmicos. Procede del libro: INTRODUCCIN A LA

CRIMINOLOGA Y AL DERECHO PENAL, editorial Tirant lo blanch, 1989, pginas 27 a 81)
Posted by DERECHO PENAL at 1:40 PM