Anlisis jurisprudencial de recursos de proteccin en materia de planes de salud de

ISAPRES: construccin judicial del concepto de inters contractual de las partes y

defensa del inters del afiliado respecto del de la institucin.
Sergio Arenas Benavides
Introduccin
En este ensayo analizaremos brevemente el tema del inters contractual como
elemento definidor de la obligacin nacida del contrato a propsito de los recursos de
proteccin presentados en contra de modificaciones de contratos de salud realizadas por las
Isapres. Para ello, previo un estudio acerca de conceptos bsicos contrato de salud, inters
contractual, derecho de propiedad sobre cosas inmateriales- examinaremos algunos fallos
de proteccin referentes a este fenmeno, donde buscaremos cmo el tribunal respectivo
entendi la confluencia de los intereses de las partes en disputa, los defini y decant su
decisin. Luego, pretendemos extraer ideas generales de este anlisis y buscar aquellos
puntos que definan la construccin jurisprudencial del concepto de inters contractual en la
relacin afiliado-Isapre, entendiendo adems por qu se protege mayormente el del primero
respecto del segundo, atendiendo los factores que determinan esta proteccin.
I. Conceptos previos
Antes del anlisis, es necesario hacer una revisin de ciertos conceptos necesarios
para poder luego comprender qu es lo que resuelven los tribunales y por qu lo hacen.
a. Contrato de prestacin de salud (contrato de salud)
En el contrato de salud una persona natural, el afiliado, se compromete a pagar una
cuota peridica a una institucin, la Isapre, a cambio de que sta asuma el riesgo de cubrir
el costo de las contingencias relativas a tratamientos mdicos, gastos asociados a stos y
otros costos sanitarios1. Ante todo es un contrato de seguro, ya que cumple con el elemento
esencial del art. 512 del Cdigo de Comercio, la cobertura de un riesgo que es el evento de
requerir el afiliado una atencin sanitaria2. Sobre sus caractersticas, para no entrar en
tantos detalles, resaltaremos que es un contrato bilateral oneroso donde ambas partes tienen
obligaciones mutuas y se benefician del mismo (arts. 1439 y 1440 CC); parcialmente
aleatorio y parcialmente conmutativo porque, aunque depende de una contingencia (arts.
1441 y 2258 N 1 CC), en los hechos las Isapres, al poder estudiar las probabilidades de
estos fenmenos siempre pueden tener un margen seguro de ganancia3; y formal pero no
solemne, ya que aunque consta generalmente de un documento escrito, que se compone del
contrato principal, el formulario de notificacin, la declaracin de salud y las condiciones
particulares4, ese requisito no es para la existencia del contrato como define el 1443 CC,
sino como va de prueba segn el art. 184 del DFL 1 de 20055. Asimismo, es de tracto
sucesivo ya que la relacin entre Isapre y afiliado se mantiene en el tiempo, y como
elemento ms importante, es un contrato de adhesin pese a la redaccin del inc. 2 del art.
189 DFL 1, ya que el contenido del contrato es elaborado y fijado unilateralmente por la
1

FUENTES (1995), p. 18.

HUMERES et al. (2010), p. 93.
3
LPEZ SANTA MARA (2001), p. 116; MEZA BARROS (ed. 2010), p. 231.
4
FUENTES (1995), pp. 17-21.
5
LPEZ SANTA MARA (2001), pp. 122-123; REZZNICO (1999), pp. 279-280.
2

Isapre, quedando el afiliado slo en la alternativa de aceptarlo o rechazarlo6. Esta ltima

caracterstica ser importante a la hora de definir no slo el contenido sino tambin el peso
de los intereses de las partes en juego, con efectos en las decisiones judiciales. Asimismo, y
por su afectacin de un inters pblico como es la salud, es un contrato dirigido, cuyo
contenido se regula en los arts. 189 y 197 del DFL 1 ya citado.
En cuanto a su regulacin, la principal norma es el DFL 1 de Salud de 20057, que
establece los derechos y deberes fundamentales de las partes. En resumidas cuentas,
establece que la Isapre puede establecer varios planes con diferentes precios y coberturas,
incluyendo o excluyendo elementos, mientras que el afiliado tiene derecho a que la Isapre
le reembolse esos gastos, o los asuma directamente, o incluso le facilite el acceso a ciertos
prestadores. En lo no regulado rigen las normas generales de los contratos del Cdigo Civil,
especialmente los arts. 1545 y 1546 que constituyen la base para entender el ejercicio
prestacional subsecuente al pacto. En los recursos a analizar se usan los derechos del art. 19
de la Constitucin, especialmente el N 9 (eleccin del sistema de salud) y 24 (derecho de
propiedad), siendo el primero el fundamento primigenio del sistema8 y el ltimo esencial
para entender la inclusin del inters del contratante como elemento del contrato. Queda la
duda si las normas del Cdigo de Comercio sobre seguros (arts. 512 y ss.) podran ser
aplicables a este contrato, siendo nuestro parecer que s, dada la naturaleza y fines del
contrato de salud, siempre que no entren en conflicto con el DFL 1, ya que en este caso
predomina ste por aplicacin del art. 13 CC.
En el contrato de salud, a simple vista, el inters de la Isapre sera obtener el pago
de las cuotas para financiar sus planes y otros servicios, mantener su infraestructura y
personal y, por cierto, la ganancia legtima de sus dueos; mientras que para el afiliado, su
inters es tener la seguridad de que sus contingencias de salud sern cubiertas por el plan
que ha contratado, y la claridad en cuanto a qu se cubre y por cunto. No obstante, como
debemos adelantar, este esquema no es suficiente en la construccin doctrinaria y
jurisprudencial, habida cuenta de las caractersticas especiales del contrato analizado. As,
al ncleo prestacional basado en la convencin deben agregarse otros que la autoridad ha
considerado y que, no obstante mirar ms al inters pblico, deben entenderse integrados a
su vez en el inters propio del afiliado. Asimismo, y en relacin con lo anterior, la
jurisprudencia ha considerado el carcter de adhesin y las diferencias entre las partes para
establecer su preferencia por uno u otro inters en base a la disponibilidad de las partes.
b. Derecho de propiedad en el contrato e inters del contratante
Nuestra Constitucin en su art. 19 N 24 consagra la proteccin del Derecho de
Propiedad sobre cosas corporales e incorporales, siendo de los protegidos por el recurso de
proteccin en su art. 20. La jurisprudencia, haciendo el ejercicio de concordar la norma
constiucional con lo establecido en los arts. 576, 578, 583 y 1437 CC, ha sealado
reiteradamente que sobre los derechos personales, que la ley tambin conoce como crditos,
existe una propiedad, por lo que en materia de obligaciones, sobre todo contractuales, el

LPEZ SANTA MARA (2001), p. 142-143.

Que refundi las antiguas leyes 18.933 y 18.469 (que regulaban el sistema de Isapres), y el DL 2763
(Servicios de Salud del Estado).
8
Un estudio ms extenso de esta relacin puede hallarse en CEA (2012), p. 334-335.
7

acreedor es dueo de su crdito y puede perseguirlo para satisfaccin de su crdito (y por

cierto, de su inters contractual)9.
Ahora bien, el inters del contratante, que puede definirse como aquella intencin o
expectativa que motiva su intencin de contratar10, es un elemento esencial para entender la
lgica del contrato, las obligaciones y el (in)cumplimiento contractual. Puede observarse
esto en el consentimiento, donde la oferta es la manifestacin del inters contractual de una
parte a otra, y la aceptacin el modo de enterarse de ella, requiriendo por tanto, para
conocer el inters contractual, que ste se haya manifestado de manera completa, seria y
comprensible. Es esta operacin la que construye el vnculo obligacional y en definitiva se
transite de un mero inters como expectativa a un derecho personal o crdito11. En efecto,
aunque pudieran confundirse, el inters contractual es un elemento anterior al contrato el
cual mueve a la persona a buscar a su contraparte, comunicrselo y en base a este
intercambio llegar a la convencin donde se genera la obligacin, naciendo la deuda como
necesidad de realizar la prestacin, y el crdito como derecho de exigir su cumplimiento12.
Puede relacionarse, as, el inters con la causa ocasional (ya que se basa en el motivo que
tuvo el acreedor para comunicar y pactar) y el crdito como la causa final (ya que se basa
en el fin inmediato de la obligacin dentro del acto jurdico)13, y en todo caso determinan el
objeto (contenido o forma) de la obligacin y por tanto de la prestacin14.
Podemos concluir que el inters del contratante termina incorporndose al contrato
cuando se fija por ste la relacin contractual y con ello los derechos y obligaciones, en
virtud del cual da contenido y significado a su crdito15. As, el inters del contratante, si
bien no deja de tener su identidad propia, se confunde con el crdito, con apoyo del
derecho objetivo, y mediante la propiedad sobre el crdito se puede pretender proteccin de
aqul mediante el recurso de proteccin16.
Es as como el inters determina la existencia de la obligacin, y con ello la
posibilidad de que, integrado en el crdito, saber si hay cumplimiento o incumplimiento en
el sentido de que es el inters del acreedor la medida para saber si la prestacin del deudor
(objeto real) es idntica a la deuda establecida (objeto ideal)17. El contrato, as, se convierte
en un instrumento que da al pacto una confianza al acreedor de que su crdito ser
satisfecho de forma cabal por el deudor, el cual sabe de aqul qu quiere y cmo18.
c. Modificacin unilateral del contrato incumplimiento o amenaza?
Un elemento polmico y que demuestra el carcter adhesivo de este contrato y la
disparidad de las partes es la facultad reconocida en los arts. 197 inc. 3 y 198 del DFL 1,
en que la Isapre puede variar unilateralmente el precio de los planes o la cantidad o calidad
de las coberturas, cuando demuestre de manera veraz y con fundamento razonable, un
9

Vase Repertorio (1999), pp. 81-82.

VIDAL (2010), p. 49.
11
Vase SAAVEDRA (1994), pp. 133-134; VIDAL (2010), p. 44.
12
Ruggiero, citado por FUEYO (1958), p. 38; SAAVEDRA (1994), p. 140.
13
VIAL DEL RO (2006), pp. 189-190.
14
RAMOS PAZOS (2008), P. 32.
15
Es la tesis que sostienen, por ejemplo, los hermanos Mazeaud. Vase al respecto ALESSANDRI et al.
(1998), p. 312.
16
ALESSANDRI et.al (1998), p. 312. Tambin, CANDIAN (1961), p. 18.
17
VIDAL (2007), p. 45.
18
Sobre el tema de la confianza como elemento de la relacin contractual vase ATIYAH, P.S. (1995), p. 6
10

aumento en los costos de la cobertura. Esta facultad es una excepcin parcial al art. 1545
CC, ya que diverge del principio de intangibilidad de los contratos, pero como dice este
precepto es una causa establecida por la ley. La justicia, como veremos ms adelante, ha
exigido que esta informacin sea tal que d seales claras no slo al afiliado sino tambin al
pblico en general que el alza se halla justificada, de lo contrario es un acto ilegal
(contrario a la norma aplicable) y arbitrario (sin una causa que lo justifique)19. La forma
para que esto opere es mediante un carta certificada al afiliado, tres meses antes del
vencimiento del perodo anual, acerca de la necesidad de hacer el ajuste, conforme dicta el
inciso tercero del art. 197 DFL 1.
Sobre lo ltimo se nos presenta un problema ya que por el solo hecho del aviso no
opera ipso facto la variacin al no ser exigible el nuevo precio en ese momento sino a partir
del perodo siguiente; sin embargo por s solo bast para recurrir a la justicia y sta se
pronunciara. La pregunta es es este aviso un verdadero incumplimiento o slo una
amenaza? La tesis que defendemos ac, y que los tribunales han acogido tcitamente en sus
fallos, es que la sola amenaza de modificacin, cuando la informacin dada no alcanza los
estndares de veracidad y razonabilidad, importa por s un incumplimiento contractual por
cuanto es una obligacin establecida en el art. 198 DFL 1 que va en inters del afiliado,
adems de que viola la regla de identidad de la prestacin del art. 1659 CC afectando el
crdito del acreedor y con ello su inters contractual.
d. Conclusin previa al anlisis jurisprudencial
El contrato de salud, como todo contrato, genera derechos personales, tanto para el
afiliado como para la Isapre. Por tanto, sus patrimonios ganan un bien inmaterial que es la
correlativa obligacin de la contraparte. De este modo, puede construirse una teora sobre el
inters contractual que considere tanto los elementos propios del contrato de salud como la
regulacin legal vista como un elemento que define de forma ms clara el inters sobre
todo del afiliado, que como parte ms dbil requiere de una mayor proteccin no slo de la
ley sino de la autoridad administrativa y judicial.
Ahora bien, tenemos que analizar si el inters contractual es o no reconocido por la
jurisprudencia, y en esos casos, qu se protege cuando, por ejemplo, se alude al derecho de
propiedad que tenda el afiliado sobre su plan, y cmo se construye ello.
II. Anlisis de fallos
Para entender cmo se extrae la construccin judicial del concepto y contendido de
inters en el contrato de salud Isapre, usaremos dos temas que nos parecen fundamentales:
la terminacin de un fallo principal para extraer principios bsicos respecto de lo que
estudiamos, adems de mencionar, en su caso, otros fallos como apoyo para clarificar
algunos conceptos y de esta forma perfeccionar el anlisis del problema.

19

James Simiriotaqui con Isapre Banmdica (Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de octubre de 2006): La
Corte Suprema de Justicia ha sostenido uniformemente que la facultad revisora de los contratos de salud que
la ley autoriza ejercer a las Isapres, debe entenderse condicionada, en su esencia, a un cambio efectivo del
costo de las prestaciones mdicas causado por una alteracin sustancial de dicho costo, de manera que al no
acreditarse la efectividad de esas circunstancias en las condiciones generales y particulares contratadas, se
configura una actuacin arbitraria de la recurrida, que vulnera el artculo 19, N 24, de la Constitucin Poltica
de la Repblica (consid. 4)

1. Alza de precios de planes de salud

Corte de Apelaciones de Valparaso, rol 1466-2012, 31 de octubre de 2012 / Corte
Suprema, rol 8327-2012, 7 de enero de 2013 (Kroll Urra con Isapre Consalud S.A.)
El demandante recurre de proteccin contra el alza unilateral de su plan de salud
contratado con la demandada, dndole a su vez las alternativas de mantener el precio pero
bajar el nmero de prestaciones o resciliar el contrato, incumpliendo con los requisitos de
claridad, veracidad y plausibilidad establecidos en el art. 197 del DFL 1 de Salud de 2005.
El demandado niega esto, sealando que s acompa antecedentes suficientes para ejercer
esta facultad, entendiendo que el contrato de salud es uno de seguro, y que de los
antecedentes se observa que el alza est por debajo del lmite legal. La corte de primera
instancia rechaza el recurso, aduciendo que en el caso de autos no existe un derecho
indubitado dado que existe discrepancia entre las partes acerca de los elementos legales,
intereses creados, circunstancias de la contratacin, lo que debera ser resuelto por la va
ordinaria y no por el recurso de proteccin. Y an en el caso de que esta ltima va fuere
procedente, no se observa que esta modificacin afecte los derechos del afiliado ya que la
Isapre tcnicamente ha cumplido con la exigencia legal. Hay voto en contra de la ministra
Torti, que son los mismos argumentos del fallo de alzada.
Se alz la recurrente, y la Corte Suprema revirti el fallo anterior, concediendo el
recurso y ordenando mantener el precio del plan de salud. Como argumentos la Corte
establece que la facultad que tiene la Isapre para modificar su precio debe ejercerse con un
estndar de razonabilidad y justicia que asegure el equilibrio prestacional, probando la
existencia de cambios efectivos y verificables de costos, lo que no ocurre en el caso donde
se limita a afirmar con datos generales que los costos han aumentado, sin probarlo de
manera racional. Agrega el tribunal que esta facultad del ente previsor debe interpretarse
restrictivamente dado el carcter extraordinario y la situacin de los afiliados, buscando un
equilibrio entre el inters econmico de la Isapre y el del afiliado de acceder a sus
prestaciones a un precio adecuado a los costos.
En el primer fallo, la corte de apelaciones entiende que existen cuestiones previas
que impediran a priori usar la va de la accin constitucional, en el sentido de que no hay
un derecho indubitado del afiliado por cuanto debe conocerse primero el contrato y las
obligaciones derivadas de l, cosas que son materia de la justicia civil. A partir de ello,
podemos colegir que para el rgano judicial no hay claridad acerca de cules son los
derechos y deberes de las partes y si hubo o no cumplimiento, por lo que no puede verse
que el crdito del afiliado (y con ello el inters contractual de l) sea evidentemente
afectado. Sin perjuicio de lo cual, concluye que no existe ilegalidad ni arbitrariedad en el
actuar de la Isapre, extrandose que no d mayores argumentos ms slidos que pudieran
dar cuenta de por qu decidi as.
En la sentencia de apelacin, la Corte Suprema utiliza la palabra inters de
manera expresa, aunque marginalmente cuando se refiere a la facultad extraordinaria de la
Isapre de modificar el contrato de salud. Sin embargo, su argumentacin permite dilucidar
que el inters de los contratantes se halla presente tcitamente en varios aspectos. Primero,
cuando se refiere a la falta de datos razonables y precisos para justificar el alza de precio,
est refirindose al deber de informacin que los arts. 189, 197 y 198 DFL 1 impone a las
instituciones para con sus afiliados, lo que implica en s un incumplimiento contractual en

cuanto la norma sirve de medidor de la (falta de) conformidad de la prestacin con el

crdito e inters, y a la vez la presuncin de que la Isapre no estara cumpliendo con el plan
o proyecto contractual acordado al no demostrar que estas modificaciones van en
concordancia con poder dar la prestacin acordada. Segundo, cuando seala que la facultad
modificatoria debe interpretarse de manera restrictiva para salvaguardar equitativamente el
inters econmico y contractual de ambas partes, recuerda el carcter de adhesin de este
contrato y la necesidad de equilibrar la posicin de las partes y en especial la del afiliado
como sujeto desventajado, lo que lleva a preferir a ste y con ello su inters contractual20.
En fin, cuando se invoca el art. 19 N 24 constitucional, es claro que se refiere al crdito del
afiliado en el contrato, en el cual se contiene el inters del afiliado de que la Isapre sea justa
en cuanto a lo que ofrece y cobra, existiendo una relacin equitativa y verdica que
mantenga la confianza del cotizante en su aseguradora21.
Corte de Apelaciones de Rancagua, rol 1235-2013, 12 de julio de 2013 / Corte
Suprema, rol 5042-2013, 17 de diciembre de 2013 (Acua Cataln con Isapre Masvida
S.A.)
El demandante recurre de proteccin en contra del alza de precio de su cuota debido
a la incorporacin de nuevas patologas por el plan de Garantas Explcitas en Salud, sin
que a su juicio se haya dado una informacin clara y verdica de la necesidad de aumentar
este precio. La demandada contesta sealando que la ley 19.966 incorpor de manera
obligatoria estas patologas para ser asumidas por el ente previsor, por lo que no hay un
alza del plan, sino una incorporacin de nuevas coberturas establecidas legalmente, por lo
que no hay menoscabo para el derecho de la afiliada. La Corte fall a favor de la afiliada,
ordenando mantener el precio actual, argumentando que la informacin dada por la Isapre a
la demandante no cumpla el estndar de claridad exigido por la ley, lo que no permite a la
afiliada vislumbrar si esa alza corresponde a una aplicacin razonable de la aludida
facultad, por cuanto se apoyara en mayores gastos que no se pormenorizan y que por
consiguiente no son comprobables.
Apel la recurrida, y la Corte Suprema revoca el fallo de primera instancia
declarando que la Isapre no haba cometido acto ilegal ni arbitrario alguno en aumentar el
precio de esta cotizacin. En su argumento, la Corte seala que la institucin tuvo la
necesidad de hacer esto debido a que las prestaciones que se cubren en este caso no son
producto del ofrecimiento que la Isapre hizo a la afiliada y que hayan sido acordadas en el
contrato, sino que fueron impuestas obligatoriamente por la ley como de cargo de toda
institucin de previsin de salud. De este modo, la Isapre se vio obligada a asumir nuevos
costos derivados de la existencia de nuevas prestaciones que ha de ofrecer a sus afiliados.
Por otro lado, y a diferencia de los casos en que hay alzas unilaterales alegadas en virtud
del ajuste de costos, en este caso la ley ha fijado una Prima Universal que sirve de tope y
parmetro para establecer si el alza ha sido adecuada o no, lo que en el caso de autos se
20

Igual argumento se halla, por ejemplo, en Durn Chiuminatto con Isapre Cruz Blanca S.A. (Corte
Suprema, rol 7607-2012, de 25 de octubre de 2012), considerando 3.
21
Similar doctrina podemos hallar en Delgado Gajardo con Isapre Cruz Blanca S.A. (Corte Suprema, rol
1555-2013, 29 de abril de 2013) donde, aunque no menciona expresamente el Derecho de Propiedad como
infringido, s puede suponerse agredido ya que el cambio de prestador prueba la falta de conformidad del
actuar del ente previsional con el objeto ideal que el acreedor espera y exige.

entendi as al ser incluso inferior al parmetro antes mencionado. Se menciona tambin

que el contrato de salud es ante todo un seguro en que el riesgo es asumido por la Isapre, y
donde el afiliado no tiene posibilidades de ganancia o prdida al traspasar este riesgo a la
institucin. Hay voto en contra de la ministra Chevesich en que seala que la informacin
proporcionada al afiliado es insuficiente para que el afiliado sepa con toda claridad si el
alza efectivamente se condice con los costos que deber asumir la Isapre.
En cuanto al primer fallo, debemos sealar que sigue la misma lnea argumental del
sentencia anterior, en orden a considerar la falta de informacin razonable como un
incumplimiento a los deberes de informacin establecidos en la ley los cuales importaran
afectar el derecho del afiliado a un equilibrio entre lo que paga y lo que recibe y por tanto a
sus intereses en el contrato de salud. En el fallo de segunda instancia, en cambio, podemos
apreciar que para la corte el inters del afiliado debe verse no tanto desde un prisma
subjetivo, es decir, la sola realidad del cotizante, sino que deben considerarse aquellos
elementos que permiten apreciar de manera objetiva la existencia o no de incumplimiento
contractual. As, y viendo la relacin entre precio de la cuota y cobertura, los jueces llegan
a la conclusin de que no se ha producido ningn menoscabo en el inters del afiliado, toda
vez que se logra demostrar que lo que ha hecho la Isapre no ha sido sino salvar el obstculo
que significa esta nueva prestacin que debe cumplir, lo que prueba que la institucin ha
cumplido con el plan contractual que conlleva satisfacer el inters del afiliado en cuanto a
tener una cobertura suficiente para sus eventos de salud22, especialmente aquellos que ha
impuesto el legislador en salvaguarda del inters pblico. En suma, la Isapre fue diligente,
el crdito de la afiliada se halla resguardado, y por tanto su inters se halla satisfecho.
La crtica a esta solucin del tribunal est en el voto disidente, que seala la
dificultad que tiene el afiliado para saber o no si los datos otorgados por la Isapre realmente
prueban que no hay insatisfaccin de su inters. Esto nos lleva a otro tema, que es el de la
diferencia de conocimiento entre el afiliado y su institucin previsora y que puede llevar a
abusos en cuanto a considerar si una persona tiene, por ejemplo, una enfermedad
preexistente no declarada. Lo veremos ms adelante. Otra crtica al fallo puede realizarse
mirando la regla del art. 1569 inc. 2 CC en el sentido de que se est obligando al deudor a
recibir algo distinto a lo pactado, an si es de mayor valor.
2. Trmino unilateral del contrato de salud
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol: 7576-2012, 3 de octubre de 2012 (Castro
Hidalgo con Isapre Vida Tres S.A.). Confirmada por la Corte Suprema, rol 8790-2012,
14 de diciembre 2012.
El demandante recurre de proteccin contra la medida de la demandada de poner
trmino unilateral al contrato de salud celebrado entre ellos, alegando sta que el afiliado
habra omitido declarar una enfermedad pancretica preexistente que fue descubierta
despus por va externa, sin existir antecedentes que den cuenta que el afiliado tena esa
enfermedad y la ocult. La demandada responde que el demandado tena diagnosticada esa
patologa dos aos antes de celebrar el contrato, donde no las consign, siendo la propia
Isapre la que debi solicitar antecedentes de manera externa y advirti la falta, por lo que
22

VIDAL (2007), p. 48.

nada ms ejerci el derecho establecido en los arts. 190 y 201 DFL 1 de 2005. El tribunal
resuelve acogiendo la accin del afiliado, ordenando a la Isapre reintegrarlo al plan
contratado, argumentando que, tal como prescribe la ley, las enfermedades preexistentes
deben haber sido diagnosticadas por mdico y conocidas por el afiliado antes de suscribir el
contrato. Ninguna de estas dos exigencias ocurren en los hechos ya que de los antecedentes
se extrae que solo hubo sospechas de parte de quienes atendieron al futuro afiliado, sin que
se haya concluido por los mismos que hubiera existencia certera de la enfermedad alegada
y que la conociera, razn por la que el trmino unilateral no se ajusta a derecho y afecta el
crdito del afiliado sobre su cobertura de salud.
En cuanto al inters del afiliado, huelga repetir lo ya sealado en anlisis anteriores,
ya que el fallo no ahonda mayormente en ello. Slo debemos pensar acerca de qu quiere
decir e tribunal cuando dice que este trmino de contrato afecta el Derecho de Propiedad
del afiliado es un derecho sobre el contenido del contrato o sobre el crdito? A nuestro
entender, por aplicacin del art. 1545 CC, es en el ltimo de ellos, siendo el primero un
criterio definitorio de la obligacin, toda vez que es aqul el que permite al acreedor poder
exigir que se cumpla lo pactado y as satisfacerse.
Un fallo paralelo, de similar contenido al estudiado23, agrega un elemento que
permite dilucidar el tema del conocimiento de la propia condicin de salud, sealando que
el contrato de salud, al ser uno aleatorio, contiene una contingencia o lea que opera en
contra de la Isapre, considerando que no puede exigirse al afiliado, generalmente lego en
materias de salud, tener el mismo conocimiento en materia de salud que una institucin
preparada y con gente experta como la institucin previsora. Esto nos lleva, primero, a
recordar el carcter de adhesin del contrato de salud implicando una interpretacin pro
parte dbil, y segundo, a considerar la buena fe como elemento configurador del inters
contractual.
La Isapre alega que el afiliado omiti informacin esencial para la celebracin del
contrato, debiendo ser ella la que busc por afuera, lo cual a nuestro juicio es un acto que
contrara la buena fe en el sentido de que, al construirse la relacin contractual
comunicacin de intereses y posterior pacto de derechos y obligaciones la Isapre debi
tener en cuenta esta diferencia de conocimiento y no entrar a sospechar, y la circunstancia
de no existir diagnstico mdico confirmando una enfermedad sino slo una sospecha
respecto de su existencia configura un abuso de derecho en que se afect la confianza del
afiliado de que la Isapre actuara de buena fe. Asimismo, la Isapre por su acto presumi
dolo del afiliado, cuando ste no se puede presumir conforme al art. 1459 CC24.
III. Conceptos extrados de los fallos
Hemos analizado una serie de fallos sobre recursos de proteccin en materia de
contratos de salud de Isapres. Corresponde ahora extraer elementos comunes que nos
ayuden a entender la defensa del inters contractual del afiliado, primero construyndolo,
segundo colocndolo frente al inters de la Isapre.
Se ha visto que, salvo el primer fallo analizado, el resto no utiliza la expresin
inters ni parece considerarla para sus resoluciones. Sin embargo, se puede extraer, a
23

Velasco Carvallo con Isapre ING Salud S.A. (Corte de Apelaciones de Santiago, rol 2868-2004),
considerando 13.
24
Vase al respecto VIAL DEL RIO (2006), p. 122.

partir de la defensa del derecho de propiedad del afiliado sobre su crdito contractual, y
entendiendo ste como la expresin de su inters contractual en la relacin obligacional,
que los tribunales han construido, sin pensarlo, una teora sobre el asunto, estableciendo
que en la relacin contractual Isapre-afiliado hay derechos y deberes mutuos que llevan a la
satisfaccin de necesidades propias de cada uno. En efecto, cuando se seala que las
decisiones del ente previsor afectan el derecho de propiedad del afiliado consagrado en el
art. 19 N 24 Constitucin es porque inciden en el derecho personal o crdito del acreedor,
que surge precisamente por la creacin jurdica en que el inters del contratante se pone en
conocimiento de la otra parte y en base a ello se establece la convencin que fija las
obligaciones contractuales. As, para el juez el inters se confunde con el crdito, poniendo
el nfasis en el incumplimiento, lo que es acorde por lo sealado por doctrina.
As, un primer tema es establecer el contenido del inters de las partes. Y a tenor de
lo sealado por las cortes en sus fallos, los intereses contractuales se deben buscar no slo
en las prestaciones que se acuerdan en el contrato, sino tambin en otros elementos que le
agregan significado a ese inters y lo delimitan y configuran. Estos elementos se hallan,
primero, en la ley que rige los contratos, ya que establece las condiciones en las que el
ejercicio de las facultades es lcito o no, y cuya infraccin supone, si no el incumplimiento,
al menos entrar a presumirlo25. Entendemos ley no slo la que rige directamente este
contrato (vase art. 21 inc. 1 Ley de Efecto Retroactivo), sino tambin aquella que puede
aplicarse indirectamente por va de complemento o analoga. Tambin los tribunales han
establecido otros elementos que ayudan a esta definicin, tales como el equilibrio entre las
prestaciones, el carcter de adhesin del contrato, las expectativas razonables, los cuales, si
no se incluyen dentro del inters, ayudan a entenderlo en su verdadera forma y definirlo en
sus aspectos orgnicos y funcionales. En suma, lo que han hecho, ante todo, es un trabajo
de objetivizacin del inters contractual, en que quede claro no slo a las partes sino
tambin a los terceros que observan el fenmeno acerca de la razonabilidad del inters de
los contratantes al momento de celebrar el contrato y contraer obligaciones.
Un segundo asunto es cmo dirimen los tribunales el inters predominante. Ante
esto, se debe analizar varios factores, como las caractersticas del contrato celebrado, su
contenido normativo y el grado de participacin de las partes en l. Tambin, como
elementos adicionales, pueden incluirse el equilibrio prestacional (relacin entre cuota a
pagar y prestaciones debidas), la disparidad de conocimiento y preparacin entre las partes,
la incidencia de los hechos en el patrimonio del afiliado, que en este caso son especialmente
importantes por afectar derechos fundamentales como la vida, la salud y el acceso a ella26.
Esto nos ayuda no slo a dirimir el conflicto sino tambin a fijar un contenido a los
intereses en juego a fin de entender el problema contractual y el porqu de la decisin del
tribunal.
En general, aplicando las reglas sealadas anteriormente, se establece una
preferencia por el inters del afiliado por sobre el de la Isapre. Recordando que es un
contrato de adhesin donde la institucin previsora es quien tiene la mayor parte del poder
negocial y de disposicin del contrato, se recurre al mismo principio del art. 1566 CC, que
seala que las clusulas del contrato, en caso de duda, deben interpretarse o contra quien las
25
26

VIDAL (2010), p. 38-39.

JORDN (2013), p. 349-351.

redacta o en favor del acreedor. Esta norma no se usa expresamente, pero s puede hallarse
su fundamento en las decisiones antes estudiadas al establecer que la facultad modificatoria
de la Isapre se enmarca en un supuesto de superioridad negocial. Esta preferencia por el
inters de la se puede observar incluso cuando se rechazan demandas de afiliados, como en
Acua Cataln con Isapre Masvida (segunda instancia), donde se falla que el alza no afecta
sus derechos porque hay adems un aumento de la prestacin de la Isapre. Si decimos que
aqu s opera esta preferencia, es porque ante todo el inters contractual tiene por lmites la
razonabilidad de las expectativas del acreedor y el hecho de que este aumento no es sino
una forma que tiene la Isapre de satisfacer ese inters, operando realmente el equilibrio de
prestaciones. Como se ve, el ejercicio decisorio del tribunal tiene una vocacin
objetivizadora del concepto y los intereses en confluencia se limitan mutuamente para que,
moderados razonablemente, puedan llevar a un cumplimiento equilibrado del contrato27.
Por otro lado, el principio de buena fe del 1546 CC rige tanto al deudor como al acreedor,
por lo que ste tambin debe ser respetado por ambos para no producir enriquecimientos o
empobrecimientos injustos28.
Y ya que hablamos de equilibrio de prestaciones, podemos sealar que en fallos
como el ya citado Kroll Urra con Isapre Consalud, se considera a este principio como una
forma de proteccin del inters del afiliado, especialmente cuando se seala que las
regulaciones legales al contrato de salud, en especial las exigencias de informacin de la
Isapre al afiliado, tienen por objetivo lograr un equilibrio entre las prestaciones habida
cuenta del carcter de adhesin del contrato y de la desigualdad de conocimiento del tema.
As, se salva adems un inters pblico comprometido, que es el de poder mantener un
sistema como el de Isapre que, por su actividad, ayuda al Estado a que la poblacin pueda
afrontar de mejor manera sus contingencias de salud29. Lo mismo para Acua Cataln con
Isapre Masvida, donde el rechazo tiene por fundamento el que el alza de precio se
compensa con ms prestacin disponible para la afiliada.
Ahora bien, en los fallos analizados el hecho que llev a recurrir de proteccin fue
el aviso del alza o trmino contractual, lo que nos lleva a un problema, que es que no parece
a simple vista que eso sea un incumplimiento contractual por cuanto en ese instante no
opera el efecto de ese acto. A nuestro entender, y compartiendo esa tesis, los tribunales han
terminado considerando esta amenaza como un incumplimiento en s mismo, toda vez que
no han cumplido su deber contractual de informacin veraz y razonable establecido en los
27

PINOCHET (2004), p. 209.

El tribunal Constitucional, entendiendo la relacin entre equilibrio prestacional y buena fe, ha sealado que
el deudor de un precio establecido por contrato tambin tiene, respecto de su cuanta, una especie de
propiedad. Si bien su principal crdito es el derecho a usar las instalaciones, por las cuales paga el precio
pactado, no es menos cierto que sobre este ltimo tambin ha adquirido un derecho que, a su respecto, es un
bien incorporal que consiste en no pagar ms de lo pactado. Tribunal Constitucional, rol N 505-2006, de 6
de agosto de 2010, consid. 16.
29
As lo ha resuelto el Tribunal Constitucional, rol N 1710-2010, de 6 de agosto de 2010: el contrato que
celebra un afiliado con una determinada Isapre no equivale a un mero seguro individual de salud, regido por
el principio de autonoma de la voluntad, pues opera en relacin con un derecho garantizado
constitucionalmente a las personas en el marco de la seguridad social y en que la entidad privada que otorga el
seguro, tiene asegurada por ley una cotizacin, o sea, un ingreso garantizado. As, las normas que regulan esta
relacin jurdica son de orden pblico (consid. 154). Vase tambin JORDN (2013), p. 359-360, y CEA
(2012), p. 332-333.
28

arts. 189, 197 y 198 DFL 1, lo que para el tribunal significa en s una afectacin en el
crdito del afiliado protegido por la carta fundamental, lo que importa una insatisfaccin
del inters contractual contenido en el derecho personal. Esta idea puede tener reparos,
sobre todo porque la amenaza podra no ser considerada una afectacin directa al
patrimonio en cuanto no se advierte un menoscabo inmediato. En todo caso, esta exigencia
de razonabilidad e informacin mayor para la Isapre que para el afiliado responde
justamente a la mayor preparacin y conocimiento que tiene la primera respecto a los
asuntos que ataen a la relacin jurdica analizada.
Una ltima situacin respecto a este anlisis es por qu se recurre a la va del
recurso de proteccin para solucionar estos temas y no a las vas procesales ordinarias
(juicio civil). Esta discusin no es ajena a estos fallos, de hecho en Kroll Urra con Isapre
Consalud se discute este problema. Y la verdad es que la justicia de esta sede ha entrado a
conocer y fallar estos casos bsicamente por un asunto de economa procesal y de
preferencia por el inters del afiliado en la relacin. Es bien conocido que el actual sistema
procesal civil no es satisfactorio para la solucin de estos conflictos, no slo por su lentitud,
sino tambin por la rigidez en cuanto a la prueba de los hechos tanto en los medios como
en el mrito probatorio, cosa que no existe en el recurso de proteccin. Por otro lado, la
sede de proteccin posee una caracterstica especial, y es que puede entrar a conocer
cuando slo existe la amenaza de afectacin de un derecho, mientras que la sede civil
slo opera si se ha producido derechamente la infraccin. Como vimos antes, es difcil
saber en estos casos si estamos frente a una amenaza de incumplimiento o un
incumplimiento consumado, ms all que en esta clase de contratos s lo consideremos
como tal, por lo que este recurso salva este problema. No obstante, la va de proteccin
tiene su bemol, y es que por ella slo pueden decretarse las medidas necesarias para
restablecer el imperio del derecho, en este caso dejar sin efecto el alza o el trmino del
contrato. No considera otros remedios contractuales, como sera la resolucin del contrato
imposible por ser un contrato de tracto sucesivo30- o la indemnizacin de perjuicios. Es
decir, la nica pretensin admisible mediante este expediente es la de incumplimiento, es
decir, la bsqueda de forzar el cumplimiento del contrato31.
En todo caso, el aporte destacable de la judicatura de proteccin en los casos
estudiados es la construccin de una teora objetiva del inters contractual, aplicable no
slo al contrato de salud sino a la teora general contractual en Chile, que recin est
avanzando desde la concepcin clsica de incumplimiento a un concepto ms centrado en
el inters contractual. Con estos fallos, se construye una idea de inters contractual que
parte en la construccin del contrato y de las obligaciones contractuales, pero que luego va
siendo definida, delimitada o moldeada por las normas y principios que rigen la relacin
contractual, dndole una forma reconocible que permite su eficacia para determinar la
existencia o no de incumplimiento. Discrepamos, entonces, de lo que sostienen autores
como Vivanco, quienes expresan que lo que hace la judicatura es (re)crear nuevos derechos
30

LPEZ SANTA MARA (2001), p. 136.

La aceptacin de la va jurisdiccional de proteccin viene desde muy previo. En fallos como Herrera
Maturana con Isapre ING Salud S.A. (Corte Suprema, rol 2544-2003) y Vivaldi Queirolo con Isapre
Masvida S.A. (Corte Apelaciones de Concepcin, rol 8214-1991) se seala expresamente que la
circunstancia de existir otras sedes de resolucin en la materia no impide que se conozca por otra va como la
judicial desde que las leyes regulatorias dejan a salvo tal posibilidad.
31

a partir de estas normas32, obviando que tales garantas ya existen y que el tribunal slo las
est definiendo en su verdadera dimensin.
IV. Conclusin
Nos preguntamos por qu los tribunales, al conocer recursos de proteccin contra
modificaciones unilaterales de contratos de salud, se decantan por la proteccin del
Derecho de Propiedad del afiliado como fundamento de sus fallos. Y ello nos lleva a pensar
en el inters contractual como elemento central de la disputa entre afiliado e Isapre. Si bien
hasta ahora el tema del inters no est bien desarrollado por nuestra jurisprudencia,
estamos asistiendo a la creacin por esta va de un concepto de inters del acreedor que,
aunque no se le llame as, es definitorio para comprender el tema del crdito como parte de
la obligacin.
Y en qu consiste ese inters. La jurisprudencia en materia de planes de salud ha
ampliado el concepto doctrinario, estableciendo que ste se halla integrado no slo por
aquello que se ha volcado en el contrato convertido en crdito y deuda, sino tambin por las
disposiciones que las leyes establecen, y que en el contrato de salud adquieren importancia
mayor dado el inters pblico sobre las atenciones sanitarias y la desigualdad de poder
entre los afiliados y las entidades previsionales. Al mismo tiempo, la ley opera como un
criterio de delimitacin y definicin de ese inters, ya que establece el lmite del derecho
subjetivo del afiliado ante el inters de la empresa aseguradora, y viceversa, buscando
evitar abusos de derecho que rompan el equilibrio contractual. Otros criterios que actan en
el plano de limitar o definir este inters pasan por los principios jurdicos aplicables a la
relacin y por los intereses conexos al contractual, especialmente el inters pblico ya
sealado.
Por qu se afecta el Derecho de Propiedad del afiliado cuando se modifica o termina
unilateralmente el contrato de salud sin la justificacin legal correspondiente, es porque se
trata de un derecho personal, un crdito contractual, el cual tiene un contenido econmico
cual es la posibilidad de usar y gozar de la prestacin que da la Isapre33. La amenaza de
modificacin del contrato atenta contra estos atributos, y representan una falta de obra de la
Isapre en el proyecto obligacional acordado. As, la justicia protege el inters del afiliado,
que coincide en algo con el inters pblico, y obliga a la institucin previsional a actuar de
buena fe.
Y por qu se prefiere el inters del afiliado frente al de la Isapre cuando entran en
colisin, es por un asunto de justicia y de inters pblico, debido al peso econmico y
orgnico de las segundas respecto de los primeros, usualmente personas naturales
desorganizadas entre ellas, lo que hace temer que abusen de su posicin y rompan el
equilibrio contractual. As, se garantiza que la poblacin pueda acceder a atencin de salud
y sufragar sus costos mediante este seguro, lo que redunda en otros derechos bsicos para
las personas y comunidades. En todo caso, esta preferencia no es absoluta, ya que tambin
se atiende al inters plausible de la Isapre no slo lucrativo, sino tambin de institucin al
servicio de sus clientes, para lo cual debe disponer de los recursos necesarios para
desempear su labor que es, justamente, satisfacer el inters de sus afiliados.
32
33

VIVANCO (2010), p. 143.

Sobre el particular vase ALESSANDRI et al. (1997), pp. 51-52.

Bibliografa Citada
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.

10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.

19.
20.

ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio (6 ed. 1997). Tratado de

los Derechos Reales: Bienes (Santiago: Ed. Jurdica de Chile), tomo I.
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio (6 ed. 1998). Tratado de
Derecho Civil partes Preliminar y General (Santiago: Ed. Jurdica de Chile), tomo I.
ATIYAH, P.S. (5 ed. 1995) Una introduccin al derecho de los contratos. (traduccin de Mara
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Caballero. Ciudad de Mxico: Ed. Hispano Americana)
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FUENTES, Gregorio (1995). Las Isapres. (Santiago: Ed. Jurdica de Chile)
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JORDN, Toms (2013). El cambio del eje referenciador del derecho a la proteccin de la salud a
partir de la jurisprudencia constitucional sobre el sub-sistema privado de salud. En: Estudios
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LPEZ SANTA MARA (3 ed. 2001). Los Contratos parte General (Santiago: Ed. Jurdica de
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MEZA Barros, Ramn (ed. 2010). Manual del Derecho civil: de las fuentes de las obligaciones.
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PINOCHET, Ruperto (2004). Doctrina de las Expectativas Razonables y Derecho Civil chileno.
En: La Revista de Derecho: Derecho Cultura Sociedad (2 poca, ao X, N 7), pp. 205-212.
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Normativa utilizada
1.
2.
3.
4.

5.

Cdigo Civil. Artculo 2 del Decreto con Fuerza de Ley N 1 de 16 de mayo de 2000, que fija su
texto refundido, coordinado y sistematizado. Diario Oficial, 30 de mayo de 2000.
Cdigo de Comercio. El Araucano, 23 de noviembre de 1865.
Constitucin Poltica de la Repblica. Decreto Supremo N 100 de 17 de septiembre de 2005, que
fija su texto refundido, coordinado y sistematizado. Diario Oficial, 22 de septiembre de 2005.
Decreto con Fuerza de Ley N 1 de 23 de septiembre de 2005, que fija texto refundido, coordinado
y sistematizado del Decreto Ley N 2.763, de 1979 y de las leyes N 18.933 y N 18.469. Diario
Oficial, 24 de abril de 2006.
Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes: El Araucano, 7 de octubre de 1861.

Jurisprudencia analizada y citada

I. Analizada y que se acompaa en el anexo respectivo
1.

Kroll Urra con Isapre Consalud:

a. Corte de Apelaciones de Valparaso, rol 1466-2012, 31 de octubre de 2012 (recurso de
proteccin) en Base de datos de Cortes de Apelaciones del Poder Judicial
(http://corte.poderjudicial.cl/SITCORTEPORWEB/) [consulta: 21 de mayo de 2014].
b. Corte Suprema, rol 8327-2012, 7 de enero de 2013 (recurso de proteccin) en Microjuris
(www.microjuris.cl), cdigo: MJJ34066 [consulta: 18 de mayo de 2014].
2. Acua Cataln con Isapre Masvida:
a. Corte de Apelaciones de Rancagua, rol 1235-2013, 12 de julio de 2013 (recurso de
proteccin) en Base de datos de Cortes de Apelaciones del Poder Judicial
(http://corte.poderjudicial.cl/SITCORTEPORWEB/) [consulta: 21 de mayo de 2014].
b. Corte Suprema, rol 5042-2013, 17 de diciembre de 2013 (recurso de proteccin) en
Microjuris (www.microjuris.cl), cdigo: MJJ36499 [consulta: 18 de mayo de 2014].
3. Castro Hidalgo con Isapre Vida Tres:
a. Corte de Apelaciones de Santiago, rol 7576-2012, 3 de octubre de 2012 (recurso de
proteccin).
b. Corte Suprema, rol 8790-2012, 14 de diciembre 2012 (recurso de proteccin).
Ambos fallos, en Base Jurisprudencial del Poder Judicial
(http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl/) [consulta: 18 de mayo de 2014]

II. Meramente citada.

1.

2.
3.

4.

5.

6.

7.

8.

Proceso iniciado de oficio para decidir sobre la constitucionalidad del artculo 38 ter de la Ley
de Isapres: Tribunal Constitucional, rol N 1710-2010, de 6 de agosto de 2010 (accin de oficio de
inconstitucionalidad de ley) en: Sitio web del Tribunal Constitucional
(www.tribunalconstitucional.cl/wp/ver.php?id=1479) [consulta: 20 de mayo de 2014]
Velasco Carvallo con Isapre ING Salud (2004): Corte de Apelaciones de Santiago, rol 2868-2004,
23 de julio de 2004 (recurso de proteccin).
Delgado Gajardo con Isapre Cruz Blanca S.A. (2013): Corte Suprema, rol 1555-2013, 29 de abril
de 2013 (recurso de proteccin) en Microjuris (www.microjuris.cl), cdigo: MJJ8674 [consulta: 18
de mayo de 2014].
James Simiriotaqui con Isapre Banmdica S.A. (2006): Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de
octubre de 2006 (recurso de proteccin) en Microjuris (www.microjuris.cl), cdigo: MJJ18357
[consulta: 21 de mayo de 2014].
Durn Chiuminatto con Isapre Cruz Blanca S.A. (2012): Corte Suprema, rol 7607-2012, 25 de
octubre de 2012 (recurso de proteccin), en en Base Jurisprudencial del Poder Judicial
(http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl/) [consulta: 18 de mayo de 2014].
Herrera Maturana con Isapre ING Salud S.A. (2003): Corte Suprema, rol 2544-2003, 28 de julio
de 2003 (recurso de proteccin), en Microjuris (www.microjuris.cl), cdigo: MJJ8678 [consulta: 21
de mayo de 2014].
Vivaldi Queirolo con Isapre Masvida S.A. (1991): Corte Apelaciones de Concepcin, rol 82141991, 12 de septiembre de 1991 (recurso de proteccin), en Revista de Derecho y Jurisprudencia y
Gaceta de los Tribunales (tomo 88 N 3 segunda parte seccin 5), pp. 369-373.
HQI Transelec S.A. con Empresa Elctrica Panguipulli S.A. (2007): Tribunal Constitucional, rol
505-2006, 6 marzo 2007 (recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad) en: Sitio web del
Tribunal Constitucional (www.tribunalconstitucional.cl/archivos/sentencias/Rol0505.pdf) [consulta:
21 de mayo de 2014]