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Avils H.)
I
Origen del concepto. Suele decirse que este poder, como nocin independiente, tiene su
origen en los hechos en el siglo XVII de Gran Bretaa. Posteriormente, dicha idea fue
recogida en las cartas constitucionales de Rhode Island y Connecticut.
Se discute sobre el origen del concepto. La teora de Rousseau no permite sostener que
existe un poder constituyente que condiciona la voluntad general pues esta ltima, en su
doctrina, es inalienable. Si bien para muchos el padre de la nocin de poder constituyente
fue Emmanuel Sieys (1789, Qu es el Estado Llano?), para otro fue John Locke.
Una definicin al respecto, citada por el Tribunal Constitucional en la sentencia del rol 46
de 1987, es la facultad inherente a toda comunidad poltica soberana a darse su
ordenamiento jurdico poltico originario por medio de una Constitucin y a reformar a
sta total o parcialmente cuando sea necesario (Linares Quintana, Segundo, Tratado de la
Ciencia del Derecho Constitucional, segunda edicin, tomo 3, pgina 201)
Poder constituyente versus el constituido. Bsicamente, el llamado poder constituyente
es la facultad del cuerpo poltico de establecer su propia ley fundamental y, a travs de ella,
regular lo esencial de las instituciones polticas llamadas a regir los intereses generales de la
colectividad y resguardar los derechos de los gobernados. Es una derivacin ms de la
soberana del Estado y tiende a fijar las bases esenciales de todo el ejercicio del poder.
El poder constituyente sienta las bases del ordenamiento jurdico y, por ello, Sieys lo
conceptuaba como libre de todo control. Este poder reside en la nacin, concretamente en el
pueblo, el que se expresa representado en una asamblea constituyente.
Se habla de constituyente en contraposicin a constituido en cuanto este ltimo es
consecuencia del ejercicio de lo que se encuentra previsto en el primero. Por su parte, el
poder constituyente es originario.
Materias reguladas por el poder constituyente. Las materias propias a ser reguladas por
el poder constituyente son, entre otras:
-
Tal como se puede apreciar de las materias reguladas, se denomina a esta institucin poder
constituyente como una forma de diferenciarlo de todo el resto de los poderes que operan
en el Estado y la sociedad, los que de una u otra forma encuentran su base precisamente en
este poder. Al decir de Sieyes en cada una de sus partes la Constitucin no es obra del
poder constituido sino del poder constituyente. Ninguna clase de poder delegado puede
cambiar en nada en las condiciones de la delegacin.
La tendencia actual es a ampliar el marco de los derechos y garantas, avanzando de las
tpicamente individuales, como la propiedad y la libertad, a las de corte ms bien social
como el derecho a la educacin, salud, etc. La gran diferencia entre ambas radica,
principalmente, en que las garantas individuales se entienden asociadas naturalmente a la
persona humana y las sociales, si bien son propias del hombre, requieren para su
materializacin de actividad por parte del Estado o los privados. Por ello, los sistemas de
garantas de uno y otro tipo de derechos son diferentes.
Constitucin escrita o consuetudinaria. El poder constituyente se manifiesta de manera
diferente segn nos encontremos ante un sistema con constitucin consuetudinaria o escrita.
En las primeras se manifiesta continuamente por la adhesin social a un sistema
institucional en permanente adaptacin. En los sistemas con constitucin escrita se trata de
momentos de reflexin constitucional que se manifiestan en la voluntad de fijar o modificar
un texto constitucional.
Ahora bien, esta afirmacin no pretende ser una regla, al menos si se tiene presente que por
la va interpretativa se han generado importantes cambios en el equilibrio de los poderes
constitucionales en sistemas con constituciones escritas como el chileno, en que se pas de
un sistema presidencialista atenuado a un sistema parlamentario, bajo el amparo del mismo
texto constitucional de 1833.
Funcin y titularidad del poder constituyente. El poder constituyente es, si se quiere, la
causa eficiente de la norma constitucional y se reconoce como un poder independiente de
manera conjunta al reconocimiento de la existencia de una ley superior a la ley ordinaria
que incluso vincula al propio legislador.
Determinar quien posee en ltima instancia el poder constituyente, al menos en su fase
originaria, tiende a confundirse con la determinacin del ente en el que reside la soberana
misma. En esta lnea de anlisis se centraron los precursores del pensamiento
constitucional.
En los ltimos aos se ha venido generando un movimiento constitucional asociado a
grupos de estados mayores, como en Europa. Esta expansin de la titularidad del poder
constituyente, bastante relativa, debe asociarse necesariamente a la idea de debilitacin de
las soberanas nacionales.
Poder constituyente originario y derivado. Dentro del poder constituyente se distingue:
-
Originario es el llamado a fijar el marco inicial, fijando por ejemplo las bases y
reglas de futuras modificaciones constitucionales. Normalmente se ha de ejercer
luego de un quiebre institucional pues se dicta de manera desligada de su
predecesora. Se trata de la expresin mxima de la soberana pues debajo del
Evidentemente esta distincin formulada por Sieys es ms importante en los sistemas con
constitucin escrita, pues en los sistemas con base en la costumbre es el poder constituyente
originario el que acta de forma permanente.
Lmites al poder constituyente originario. El poder originario es ms libre en la
determinacin del marco constitucional que satisfaga los requerimientos de la sociedad
civil. Los movimientos sociales se tienden a encauzar mediante la dictacin de un
ordenamiento constitucional, tal como ocurri a la vuelta del exilio de Arturo Alessandri en
1925, en donde se creo una comisin encargada de crear una nueva constitucin sin seguir
las normas previstas en la constitucin vigente.
Este carcter ilimitado del poder constituyente originario se refiere a lo formal o
procedimental, pues no hay norma obligatoria anterior o formal que le indique un
procedimiento.
Cosa diferente es la existencia de lmites de fondo al poder constituyente originario, donde
existe discusin.
Para muchos autores, desde el punto de vista sustancial, el poder constituyente debe
respetar, en primer lugar, el sentimiento colectivo que representa, debe respetar las
exigencias permanentes del propio fin de la sociedad, los derechos de la persona humana y
de los cuerpos intermedios. Si no respeta estos lmites se torna en ineficaz, resistida o se
niega a si mismo.
Asimismo, las potencias extranjeras representan tambin un lmite fctico al poder
constituyente originario.
Indudablemente para Kelsen y quienes reconocen que el Derecho se resuelve en la propia
norma jurdica, con cspide en la Constitucin, es difcil conceptuar la existencia de lmites
al poder constituyente originario que no tengan que ver con la soberana de otras naciones.
Lo anterior en la medida que es la propia Constitucin la base de las dems normas de
Derecho y detrs de ella no existe norma vinculante superior. Por el contrario, para otros
autores la Constitucin no es la cspide en la estructura del Derecho, en la medida que a la
misma se imponen las bases de la organizacin del Estado que se plasman en los fines
propios del ente colectivo y del ser humano.
1
Citado por NOGUEIRA ALCAL, HUMBERTO, en Los Lmites del Poder Constituyente y el Control de
Constitucionalidad de las Reformas Constitucionales en Chile. Estudios Constitucionales, noviembre,
ao/volumen 4, nmero 002, Centro de Estudios Constitucionales, Santiago, pginas 435 a 455.
Por su parte, incluso en el contexto del control del Tribunal Constitucional del ejercicio del
poder constituyente, es importante reconocer que escapan a dicho control las cuestiones
polticas o de mrito como lo ha reconocido nuestra jurisprudencia (ver fallos de los roles
43 de 1987, considerando vigsimo segundo; rol 231 de 1996, considerando sptimo; y rol
242 de 1996, considerando tercero). As, donde existen dos o ms opciones legtimas desde
la perspectiva constitucional, el Tribunal Constitucional no puede pronunciarse por la que
estime preferible si ya se ha pronunciado al respecto otro rgano del Estado pues, de caso
contrario, se transformara en un colegislador. El Tribunal Constitucional slo realiza un
control jurdico y no poltico de las normas en gestacin. La dificultad radica en establecer
dnde existe una cuestin poltica y en el hecho de que es el propio Tribunal Constitucional
el que tiene que practicar dicha determinacin y, en definitiva, declarar la materia como no
justiciable, autolimitndose.
En nuestra opinin, ms all del difcil control prctico de los lmites al poder
constituyente, existen argumentos jurdicos y filosficos que permiten sostener que existen
lmites al constituyente derivado. Dentro de los argumentos jurdicos y entendiendo al
poder constituyente derivado como una expresin de la soberana, por su parte, a los
rganos constituyentes como rganos del Estado, debemos entender aplicables las
limitaciones de los artculos 5 (derechos fundamentales), 6 y 7. As, so pena de violentar la
propia Constitucin y en los hechos ejercer el poder constituyente originario, el poder
constituyente derivado no puede ir en nuestra opinin en contra de los fundamentos con que
el primero dot su obra. Por ello, estimamos que el debate debe centrarse en los lmites al
poder constituyente originario.
Ejercicio del poder constituyente. El poder constituyente a sido ejercido en el tiempo por
diferentes entes, dependiendo del sistema de gobierno. A modo de ejemplo, en los sistemas
monrquicos reside en el propio Rey quien de alguna manera viene en limitar o encauzar su
poder. En el sistema democrtico este poder reside en el pueblo (ejemplo nosotros el
pueblo de los Estados Unidos, ordenamos y establecemos la presente constitucin, 1787).
Pueden existir formas de democracia directa con presencia de los ciudadanos, lo que es de
difcil implementacin, o en base a representantes en asambleas constituyentes. En general
cae en desuso a nivel global la aprobacin directa por el pueblo en base a un referndum.
Un poco ms realista en relacin a la titularidad, Pereira Menaut siguiendo a Max Weber
concluye que este poder lo ejerce, en su fase originaria, quien as lo puede hacer y consiste
en la cruda posibilidad de imponer a otro la propia voluntad.
Caractersticas del poder constituyente originario. Pereira Menaut establece las
siguientes caractersticas de este poder en su fase originaria, la que l llama
revolucionaria:
-
II
Iniciativa.
Discusin y acuerdo; eventualmente ratificacin.
Aprobacin por el electorado.
Sancin (trmite no obligatorio en todo sistemas)
Promulgacin.
A contar de la reforma de 2005 la materia qued tratada en los artculos 127 a 129. la
materia se resume de la siguiente manera:
-