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Tratado de Civil Obligaciones
Tratado de Civil Obligaciones
WAYAR_
Doctor en derecho. Juez por concurso de la Cmara Federal de Tucumn. Profesor
titular ordinario de Derecho Civil en la Universidad Nacional de Tucumn.
T O M O II
M O R A . EJECUCIN FORZADA
MEDIDAS PRECAUTORIAS Y ACCIONES
PAGO POR CONSIGNACIN. CLASIFICACIN
RECONOCIMIENTO. TRANSMISIN
EXTINCIN. PRESCRIPCIN
DERECHO CIVIL
OBLIGACIONES
ERNESTO C. WAYAR
SEGUNDA EDICIN
LexisNexis*
Wayar, Ernesto C.
*
Derecho Civil Tomo II: Obligaciones 2a ed. - Buenos Aires: texis Nexis Argentina, 2007.
v. II, 960 p . ; 23x16 cm.
ISBN 978-987-592-301-0
1. Derecho Civil. I. Ttulo
CDD346
ISBN: 978-987-592-301-0
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A la Cmara Federal
de Apelaciones de Tucumn
A la Facultad de Derecho
de la Universidad Nacional de Tucumn
NDICE
CAPTULO Vil
220. El retardo
221. La imputabilidad
222. Constitucin en mora. La interpelacin
a) Terminologa
b) Interpelacin. Concepto y caracteres
c) Naturaleza
jurdica
d) Los sujetos
~
e) Forma
0 Prueba
g) Condiciones que debe reunir
h) Funcin
'.
1
2
2
3
5
12
12
13
15
18
19
21
22
24
24
I) Supuestos comprendidos en el art. 509
224. Mora automtica. Alcances del primer prrafo del art. 509
a) Obligaciones con plazo cierto
,
b) Obligaciones con plazo incierto
25
25
26
29
29
30
XII
NDICE
226. La determinacin judicial del plazo (tercer prrafo del art. 509)
a) Plazo "indeterminado" y obligaciones "puras"
b)Bzouindeteirninado" y plazo "tcito"
............
c) Supuestos particulares
32
32
32
33
34
34
35
36
>
38
38
40
42
42
43
45
45
f) Conclusiones
* ~
46
47
47
48
48
48
49
49
52
56
57
57
57
NDICE
XIII
CAPTULO Vm
judicial
59
60
61
62
64
65
65
65
67
B) MEDIOS COMPULSIVOS
241. Concepto e importancia
'.
67
243.
Naturaleza
jurdica
'
244. Fundamentos y caracteres
:
a) Fundamentos
b) Caracteres
*
245. Ejecutabilidad por el beneficiario
a) Desde cundo son ejecutables?
b) Cmo se concilia la ejecutabilidad de las "astreintes " con su carcter provisorio?
246. Requisitos
....
247. mbito de aplicacin
a) Obligaciones
b) Deberes jurdicos no patrimoniales
248. Fijacin del monto. Su relacin con los daos y perjuicios. Cesacin de las astreintes
a) Criterio para fijar el monto
b) Relacin entre el monto de la condena por "astreintes " y la cuanta de los daos y perjuicios
c) Cese de las "astreintes"
70
71
73
73
74
74
75
76
XIV
NDICE
D) LA CLUSULA PENAL
249. Mtodo. Ubicacin de la materia
250. Concepto, naturaleza y funciones
a) La definicin legal
b) Naturaleza y funciones
251. Caracteres. Clasificacin................
a) Caracteres ,
b) Clasificacin
b) Inmutabilidad relativa
253. Elementos...
a) Los sujetos
b) El objeto
c) La causa-fuente
d) La causa-fin
e) La forma
.<
254. Exigibilidad
a) Incumplimiento de la obligacin principal
b) Constitucin en mora del incumplidor respecto de la obligacin principal..
c) Imputabilidad del incumplimiento de la principal
d)EIdaflo
255. Efectos. Prescripcin
a) Clusula compensatoria
b) La clusula moratoria
c) Efectos particulares en las obligaciones con pluralidad de sujetos
d) Prescripcin
84
86
86
88
89
89
91
92
93
94
102
102
103
104
104
104
106
106
107
109
110
110
111
112
112
113
CAPTULO IX
POTESTAD JURDICA D E L ACREEDOR SOBRE
EL PATRIMONIO D E L DEUDOR
>
*~
115
116
H7
117
118
119
NDICE
XV
B) LA ACCIN SUBROGATORIA
260.
261.
262.
263.
122
123
125
126
126
127
128
130
130
133
133
135
136
136
137
137
138
139
......1...
.~...:..:".".T~....
'.
273.
Naturaleza
y
caracteres.
a) Naturaleza de la accin revocatoria Inoponibilidad
b) Caracteres
c) Legitimacin
274. Requisitos
a) Requisitos generales
b) Actos a ttulo gratuito
c) Actos a ttulo oneroso. Requisitos especleos
275. Efectos.
a) Principio general. Inoponibilidad
b) Respecto del acreedor demandante
c) Respecto del adquirente
.
d) Respecto del sbadquirente
Legitimacin
139
139
140
140
140
141
141
142
142
143
143
144
144
145
145 145
XVI
NDICE
e) Obligacin de restituir.....
f) Respecto de otros acreedores del enajenante
276. Prescripcin. Diferencia con la accin subrogatoria.
a) Prescripcin
b) Diferencia con la accin subrogatoria
277. Relaciones con la accin revocatoria concursa!
a) Actos ineficaces de pleno derecho
b) Actos ineficaces por conocimiento de la cesacin de pagos
c) Accin concedida a loe acreedores
d) La accin revocatoria ordinaria
146
147
147
147
147
148
148
148
149
149
E) LA ACCIN DE SIMULACIN
278. Introduccin
a) Mtodo: los problemas a considerar
b) Concepto de simulacin
c) Naturaleza
d) Elementos
,
279. Clases
a) Simulacin
absoluta
y
relativa
,
'.
b) Simulacin lcita e ilcita
c) Simulacin total o parcial
280. Accin de simulacin
a) Nocin....
-.
b) Caracteres
c) Naturaleza de la ineficacia
281. Accin de simulacin entre partes
a) Legitimacin
b) Cundo procede la accin
c) Prueba de la simulacin entre partes. El contradocumento
d) Efectos de la accin de simulacin entre partes
282.
Accin
de
simulacin
planteada
por
terceros
a) Legitimacin activa
b) Legitimacin pasiva
149
149
150
151
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154
155
155
156
158
158
158
158
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160
160
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161
161
162
162
163
164
164
164
NDICE
XVII
CAPtruboX
LA MORA DEL ACREEDOR
A) INTRODUCCIN
284. Los efectos de la obligacin respecto del deudor
285. Tesis que niega la posibilidad de que exista la mora del acreedor
286. Mora del deudor y mora del acreedor. Unidad o dualidad
a) Tesis de la dualidad
b) Tesis de la unidad
167
168
171
171
171
173
173
174
175
177
177
178
178
179
180
180
180
181
182
C) REQUISITOS
290. Los requisitos esenciales. mbito de aplicacin
a) Oferta real de pago
b) Falta de cooperacin del acreedor
c) La falta de cooperacin, debe ser imputable al acreedor?
d) mbito
de
aplicacin
de
la
mora
182
"creditorW
182
186
189
191
D) EFECTOS Y EXTINCIN
291. Efectos. Enumeracin.
292.
Cesa,
en
su
caso,
la
mora
del
deudor
a) La no cooperacin del acreedor en las obligaciones con plazo expreso.......
192
193
193
XVIII
NDICE
CAPTULO XI
LOS SUBROGADOS DEL CUMPLIMIENTO.
EL PAGO POR CONSIGNACIN
A) INTRODUCCIN
298. El pago por consignacin: un modo subrogado del cumplimiento
299. El pago por consignacin
a) Preliminares
b) El/mtodo del Cdigo Civil
c) Apreciacin crtica del mtodo
d) La cuestin en los proyectos de reformas
300. Concepto, caracteres y fundamento
a) Concepto
b) Caracteres del pago por consignacin
c) Procedimiento y juez competente
d) Fundamento del pago por consignacin
301.
Naturaleza
jurdica
203
204
204
205
205
206
207
207
209
211
211
212
213
214
214
214
214
NDICE
305. Acreedor ausente
)'Sm^'M8<nclaV-^J.'^_J~rJ^..~l..'..'
b)
Ausencia
declarada
judicialmente..
306. Dudas en el derecho del acreedor
XXX
215
215
216
216
217
217
217
218
218
218
218
219
219
C) PRESUPUESTOS Y ELEMENTOS
311. Mtodo. Presupuestos
220
312. Primer presupuesto: existencia de un deber de cumplimiento. 220
a) Obligaciones de dar
220
b) Obligaciones naturales
220
c) Obligaciones de hacer o de no hacer
221
313. Segundo presupuesto: "ejecutabilidad" de la obligacin (deuda en estado de ser
cumplida)
223
a) Los sujetos y el objeto deben ser determinados
223
b) La iliquidez de la deuda no impide la consignacin
224
314. Tercer presupuesto: existencia de dificultades reales que imposibiliten el pago
directo
224
315. Las causales que autorizan la consignacin, deben ser imputables al acreedor?
224
316. Elementos del pago por consignacin
225
a) Diligencias
previas
al
depsito
judicial.
Ofertas
reales
225
b) Caracteres que debe reunir el depsito
226
c) Iniciativa del deudor
227
d) "Animas solvendT
227
D) LOS REQUISITOS
317. Enumeracin
318. Requisito relativo a las personas: los sujetos legitimados
319. La legitimacin activa
a) Naturaleza del derecho del tercero
b) Consignacin por un tercero no interesado
c) Consignacin intentada por un incapaz
._.
227
227
228
229
229
230
XX
NDICE
5
320.
La
legitimacin
pasiva
321. Requisitos atinentes al objeto de la prestacin que se le consigna
a) Respectoi dgl principiode identidad
b) Respecto del principio de integridad
c) Integridad del pago y abuso del derecho
322. La consignacin y el tiempo de pago: el principio de puntualidad
a) Carcter
de
la
regla
b) La consignacin puede ser tarda
c) Reconocimiento
de
la
jurisprudencia
323. Requisitos relativos al lugar
324. Pago por consignacin y modo de cumplimiento
230
230
230
231
231
232
232
232
233
233
233
234
234
234
236
236
237
237
240
240
240
241
241
241
243
244
244
244
245
245
246
246
247
NDICE
XXI
248
249
338.
La
consignacin
y
los
juicios
ordinarios
254
a) Planteo del problema
254
b) El "forum connaatatis"
254
c) El principio de prevencin
255
339.
La
consignacin
y
los
juicios
ejecutivos
255
a) Planteo del problema
255
b) Consignacin y juicio ejecutivo: posibilidad de oponer "litispendencia" o
"excepcin de pago" en el juicio ejecutivo, en virtud de una consignacin
anterior
*
255
c) Excepcin de "litispendencia"
:
256
XXII
NDICE
d) Excepcin de pago
) Juicio ejecutivo y consignacin: posibilidad de consignar luego de la intimacin
de
pago
ordenada
en
el
juicio
ejecutivo
340.
La
consignacin
y
los
juicios
de
desalojo
a) Cobro
de
alquileres
y
juicio
por
consignacin
b) Juicio de desalojo por falta de pago y consignacin
256
256
257
257
257
257
258
258
258
259
260
261
261
261
262
262
262
262
262
H) DACIN EN PAGO
345. Introduccin. Conceptos
a) Concepto restringido
b) Concepto amplio...
,
c) Unidad
de
rgimen
jurdico
346.
Naturaleza
jurdica.
Rgimen
jurdico
aplicable
a) Es nominado
b) Es un contrato mixto
c) Es extintivo
d) Es parcialmente tpico. Rgimen jurdico aplicable
347.
Requisitos.
Comparacin
con
otras
figuras.
Efectos
>
a) Requisitos: capacidad. Representacin
.
b) Comparacin con otras
figuras
c) Efectos
...*
263
263
264
265
265
265
266
266
268
269
269
270
271
NDICE
XXIII
CAPTULO XH
273
274
275
B) OBLIGACIONES NATURALES
351. Concepto y caracteres de las obligaciones naturales
276
352. Breve referencia histrica
277
353.
Naturaleza
jurdica
278
a) Teora que niega a la obligacin natural
278
b) Teora que asimila la obligacin natural a los deberes morales
279
c) Teora de la obligacin natural como puro dbito
28
d) Teora de la obligacin natural como expresin del derecho natural
281
354. Fundamento de la obligacin natural
281
355. Derecho comparado
284
a) Legislaciones que omiten mencionar a las obligaciones naturales (sistema espaol)
.
284
b) Legislaciones que mencionan slo incidental mente a las obligaciones naturales (sistema francs)
285
c) Legislaciones que contienen un rgimen jurdico para las obligaciones naturales (sistema hispanoamericano)
286
356. Obligaciones naturales y deberes morales. Diferencias
286
357. Casos. La enumeracin legal
288
a) Obligaciones contradas por incapaces dotados de discernimiento
288
b) Obligaciones prescriptas
289
c) Obligaciones nacidas de actos celebrados sin las formalidades requeridas..
290
d) Obligaciones
no
reconocidas
en
juicio
292
e) Las obligaciones nacidas de juegos tolerados pero desprovistos de accin.. 293
358. Carcter de la enumeracin. Otros supuestos
294
359. Efectos
295
a) Irrepetibilidad del pago voluntario
295
b) La conversin del crdito. Pago parcial
297
c) Inexigibilidad del saldo en caso de pago parcial
.
297
d) Las garantas reales o personales constituidas por terceros son ejecutables.
297
e)
El
deudor
tiens
derecho
a
pagar
298
XXIV
NDICE
361.
362.
363.
360.
Importancia
de
la
clasificacin.
Mtodo
El criterio para establecer la clasificacin.....
Concepto de obligacin principal y obligacin accesoria
Principio general. Excepciones
a) Obligaciones naturales y obligaciones nulas
b) Casos en que la accesoria decide la suerte de la principal
c) Casos en que la accesoria tiene un rgimen jurdico propio diferente al que
rige la principal
364. Las obligaciones accesorias y los deberes secundarios de acreedor y deudor...
365. Especies
a) Clases de obligaciones accesorias segn el art. 524
b) Derechos accesorios
c) Otros casos de accesoriedad. Las clusulas accesorias
366. Efectos
298
299
300
302
302
302
303
303
304
304
305
305
306
CAPfruLoXffl
CLASES DE OBLIGACIONES. OBLIGACIONES
CON MODALIDADES. CONDICIONES
A) INTRODUCCIN
367. Mtodo
368. Modalidades. Concepto
a) Obligacin pura.
.".
b) Obligacin modal
307
308
309
309
B) OBLIGACIONES CONDICIONALES
I) Conceptos generales
369. Condicin. Concepto y caracteres
309
370. Forma y prueba de la clusula que contiene la condicin 311
a) Forma
311
b) Prueba
312
371. El hecho en el que consiste la condicin
312
a) Requisitos del hecho condicionante
313
b) Prueba del hecho condicionante
314
372. Semejanzas y diferencias de la "condicin" con otras
figuras
315
a) Diferencias con la "conditio iuris"...
315
NDICE
XXV
316
316
b) Condicin disyunta
317
317
317
318
318
319
321
321
322
323
324
324
324
325
325
326
326
326
326
327
b) A quin corresponde cumplir
329
c) En qu casos se considera que est cumplida la condicin. Cumplimiento ficto 329
d) En qu casos se considera que no est cumplido el hecho condicionante....
333
381. Tiempo en que debe cumplirse
334
a) Cuando se ha fijado un plazo
334
b) Cuando no se ha fijado un plazo
334
IV) Efectos de las condiciones
382. El mtodo. Dos cuestiones previas
383. El principio de retroctividad
a) Planteo de la cuestin. Importancia
336
336
336
XXVI
NDICE
b) Retroactvidad
c) Irretroactividad
d) El sistema en nuestro Cdigo Civil
} 384. Condiciones suspensivas y resolutorias
a) Doctrinas que niegan la distincin
b) Una y otra categora segn el Cdigo Civil
c) Calificacin de la condicin en caso de duda
337
337
338
338
338
339
339
340
341
341
342
343
344
344
345
345
347
347
347
348
351
351
352
355
355
355
355
356
'
356
393. Efectos mientras est pendiente la condicin
356
394. Efectos en caso de que la condicin fracase
357
a) Principio general
357
' b) Efectos que se producen cuando la cosa ha permanecido en poder del deudor 357
395. Efectos en caso de que la condicin se cumpla
358
a) Efectos cuando la cosa no ha sido entregada al acreedor
358
b) Efectos cuando la cosa ha sido entregada al acreedor
359
NDICE
XXVII
361
362
362
363
363
363
364
364
364
365
366
367
368
368
368
369
369
jurdico
369
371
372
372
373
373
374
375
375
375
376
377
377
377
377
xxvm
NDICE
5 411. Requisitos
...
378
a) Cargo de objeto imposible
378
b)
Cargo
de
objeto
ilcito
.....,.!.r. - 380
c) El cargo debe ser serio
380
412. Clases
380
a) Cargo simple
381
b) Cargo - condicin suspensiva
382
c) Cargo - condicin resolutoria (cargo resolutorio)
382
413. Efectos
383
a) Circunstancias en que se debe cumplir el cargo
383
b) Fallecimiento de la persona obligada al cumplimiento
384
c) A quin se reconoce accin para reclamar por su incumplimiento
384
d) Extensin de la responsabilidad
385
CAPTULO XIV
387
388
I) Obligaciones de dar cosas ciertas
389
389
389
391
1) Obligacin de dar una cosa cierta para constituir sobre ella algn derecho real
418. Planteo de la cuestin
.,
419. La teora del ttulo y el modo
391
391
392
405
406
406
XXLX
NDICE
420. Los modos de adquisicin y la publicidad de las mutaciones reales. Efectos entre
partes
a) Muebles en general......:....V...........&..VI.V AI..V...;..
b) Automotores
~
c) Inmuebles
d) Buques y aeronaves ,
e) Efectos entre partes
421.
Los
riesgos.
El
principio
"res
perit
domino"
a) Prdida o deterioro de la cosa sin culpa del deudor, antes de la entrega
b) Prdida o deterioro de la cosa por culpa del deudor, antes de la entrega.
422. Se acepta en nuestro derecho la teora del equivalente o "aestimatio ref como
concepto autnomo, distinto del "id quod interesfl
423. Los aumentos y mejoras de la cosa. El principio "res crescit domino"
a) Aumentos
b) Mejoras
424. Los frutos de la cosa
425. Efectos con relacin a terceros. Conflictos entre acreedores
i 426. Conflicto entre terceros cuando a uno de ellos se le hadado laposesin. Principio
general
a) Cosas muebles
b) Cosas inmuebles. Mtodo y remisin
,
427. Indemnizacin a favor del acreedor frustrado
428. Conflicto entre terceros cuando a ninguno de ellos se le ha dado la posesin...
407
408
408
408
408
410
410
410
412
413
416
416
417
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423
423
425
426
426
427
427
427
428
428
430
431
431
431
431
432
NDICE
XXX
432
434
434
434
435
435
436
436
436
436
437
437
438
438
439
439
440
440
440
441
442
442
I) Obligaciones alternativas
443. Definicin legal y caracteres
444. Diferencias con otras obligaciones <
r
a) Con las de gnero limitado
b) Con las facultativas....
~
445. La eleccin. El derecho de opcin
.*
443
444
444
445
445
NDICE
a) A quin corresponde la eleccin. Terminologa
b) Momento en que se consuma la eleccin
c) Forma y criterio para efectuar la eleccin ............Y...*....'
446. Efectos de la eleccin. El principio de concentracin
a) Concentracin e irrevocabilidad
b) Prestaciones peridicas
c) Supuesto de eviccin o de vicios redhibitorios en la cosa elegida
d) Divisibilidad e indivisibilidad
447. Efectos derivados de la independencia de las prestaciones
a) Alcances
b) Efectos
448. Rgimen de los riesgos. Mtodo
449. Cuando la contingencia afecta a una de las prestaciones
a) Contingencias ocurridas sin culpa de las partes
b) Contingencias ocurridas por culpa del deudor
c) Contingencias ocurridas por culpa del acreedor
XXXI
446
446
44$'
448
449
449
449
450
450
451
452
452
453
453
454
455
456
456
456
457
458
) Obligaciones facultativas
5 451. Concepto y naturaleza
a) Concepto
~
b) Naturaleza
452. Caracteres y mbito
a) Caracteres
b) Fuentes
453. Cundo debe considerarse ejercida la opcin de pago por el deudor
a) Tesis de la declaracin
b) Tesis del cumplimiento
c) Renuncia del deudor a su facultad
454. Efectos
-
459
459
460
460
460
461
461
461
461
462
462
463
XXXII
NDICE
I) Obligaciones de hacer
456. La obligacin "de hacer". Los temas a considerar
457. El cumplimiento especfico o "in natura".....:
a) Aplicacin de las reglas generales
b) Prohibicin para el deudor de optar por el pago de la indemnizacin
458. Ejecucin forzada
:
459. Ejecucin por otro
a) Cundo procede
b) La
autorizacin
o
venia
judicial
460. El cumplimiento defectuoso y su sancin
461. Imposibilidad de cumplimiento
464
464
464
464
465
466
466
466
467
468
469
469
469
,470
CAPTULO XV
471
472
473
475
475
476
B) NOCIONES GENERALES
466. La economa y el derecho. Incumbencias sobre el dinero
467. Concepto de dinero (papel moneda). Importancia
468. Obligaciones de dar dinero
469. Caracteres del dinero
470. Funciones del dinero. Anlisis crtico
471. Breve resea histrica de la moneda
a) Del trueque a la aparicin de la moneda
476
478
479
480
481
482
482
NDICE
XXXIII
476.
Los
efectos
jurdicos
de
la
a) Perjuicio para el acreedor
b) Perjuicio
para
el
deudor
......
;
forzoso
inflacin.
483
484
484
485
485
485
486
486
486
486
487
487
487
487
487
487
488
490
490
491
492
492
492
493
494
494
495
495
496
un
nominalismo
flexible
497
498
499
499
XXXIV
NDICE
500
500
501
501
502
503
505
505
506
507
507
508
508
509
510
511
511
512
512
512
513
513
513
515
516
516
516
518
518
NDICE
XXXV
520
b) Regla general
520
498. El pacto de intereses. Los intereses compensatorios legales
521
a) Pacto de intereses
521
b) Intereses compensatorios legales
521
c) Curso de los intereses compensatorios
522
499. Inters moratorio
523
a) Planteo de la cuestin
523
b) Concepto. Diferencias con el compensatorio
.
523
500. Rgimen jurdico de los intereses moratorios _
524
a) Curso de los intereses
.
.
524
b) Tasa de inters moratorio
524
c) Tasa
judicial,
activa
o
pasiva?
525
d) e plenario "Alaniz" (23/3/2003). Ratificacin de la tasa pasiva
526
e) Peticin expresa
527
501. La extensin del resarcimiento
528
a) Se responde hasta el lmite de los intereses moratorios
528
b) Se debe reparar el "dao mayor"
530
c) Los intereses "punitorios" como especie de moratorios pactados
530
502. Posibilidad de acumular los intereses compensatorios a los moratorios
531
503. Los intereses y las deudas de valor. Desde cundo corren los intereses en la obligacin de indemnizar?
532
a) Planteo del problema
532
b) Evolucin
de
la
jurisprudencia
532
504. Intereses sancinatenos
*
533
a) Relacin con los cdigos de procedimientos
534
b) Requisitos
534
c) Las
facultades
del
juez
534
d) Los lmites de la sancin
535
505.
La
tasa
de'
inters
535
a) Gasificacin
535
b) Distintas tasas
535
IT) Acumulacin de intereses. El anatocismo y la usura
506. Capitalizacin de intereses
a) Nocin
b) Rgimen del Cdigo Civil segn la versin de Vlez Sarsfield
c) Rgimen de la Ley de Convertibilidad
537
537
538
538
XXXVI
NDICE
539
539
540
544
544
545
546
546
547
547
547
548
549
551
552
552
553
553
554
554
556
557
557
565
565
569
569
570
570
570
570
572
xxxvn
NDICE
CAPTULO X V I
CLASES DE OBLIGACIONES C O N RELACIN A L O S SUJETOS.
''
A) INTRODUCCIN
520. Las obligaciones en relacin con el nmero de sujetos
521. El mtodo del Cdigo Civil....
522. Las materias a tratar. Terminologa y mtodo de exposicin
573
575
576
577
577
577
577
578
578
579
579
579
582
532.
Prescripcin
y
cosa
juzgada
a) Prescripcin
b) Cosa
juzgada
533. Mora, culpa y clusula penal....
a) Mora y culpa
b) Clusula penal
534. Otros medios de extincin (novacin, remisin de la deuda, transaccin y compensacin)
582
583
583
584
585
585
585
588
589
589
589
589
589
589
590
NDICE
XXXVIII
D) OBLIGACIONES INDIVISIBLES
535. Concepto y requisitos....
590
f 536. Clases de indivisibilidad
591
a) Segn el criterio para establecerla
591
b) Segn la actuacin de los deudores en el cumplimiento
591
537. Casos de indivisibilidad
591
538. Efectos entre partes. El criterio de propagacin. Su influencia
592
539. Exigibilidad del objeto debido. Propagacin de los efectos
593
a) Indivisibilidad comn o regular
593
b) Indivisibilidad irregular o impropia
594
540. Pago. Propagacin de los efectos
595
a) Eleccin del acreedor a quien pagar
595
b) Principio de prevencin
595
541. Insolvencia de uno de los deudores. Sus efectos se propagan
596
a) Cuando, pese a la insolvencia de un deudor, el cumplimiento "in natura " es
todava
posible
596
b) Cuando el cumplimiento especfico se ha vuelto imposible porua causa imputable a los deudores
596
542. Prescripcin. Los efectos se propagan
597
a) Propagacin de efectos. Crtica
597
b)El artculo 688
598
c) Lmites a la propagacin
598
543.
Efectos
que
no
se
propagan.
La
cosa
juzgada
599
a) Tesis mixta
599
b) Tesis de la no propagacin de efectos. La relatividad de la cosa juzgada.... 600
1544. Mora
600
545. Culpa o dolo
601
i 546. Transaccin
602
547. Remisin o quita de la deuda. No propagacin activa y propagacin pasiva....
602
a) Varios acreedores y un nico deudor
602
b) Varios deudores y un nico acreedor
603
548. Novacin
604
a) Varios acreedores y un nico deudor
.v.
604
b) Varios deudores y un nico acreedor
604
605
605
605
605
.'.
NDICE
551.
Criterio
legal
para
distribuir
a) Segn la voluntad expresa de las partes
b) Segn las circunstancias de la obligacin
c) Regla residual
XXXLX
o
para
~.,
contribuir
606
606
606
607
CAPTULO XVII
CLASES DE OBLIGACIONES CON RELACIN A LOS SUJETOS.
OBLIGACIONES SOLIDARIAS
A) CONCEPTOS GENERALES
552. La mancomunacin: sus especies. Mtodo
553. Obligacin solidaria. La definicin legal
554. Fundamentos de la solidaridad
a) Teora del mandato tcito
b) Teora del inters comn
,
555. Caracteres
,
a) Pluralidad de vnculos coligados
b) Carcter excepcional. La solidaridad no se presume. Prueba
556.
Naturaleza
jurdica:
unidad
o
pluralidad
de
vnculos
557. Fuentes
a) Solidaridad convencional....^,
b) Solidaridad legal
c) Inexistencia
de
solidaridad
judicial
558. Clases
:
559. Polmica en torno a las obligaciones in solidum
560.
Semejanzas
y
diferencias
con
figuras
jurdicas
afines
a) Con la obligacin indivisible
b) Con la
fianza
609
609
610
610
611
611
611
612
612
615
615
616
617
617
617
619
619
621
B) SOLIDARIDAD PASIVA
5 561. Importancia. Mtodo. Efectos
a) Mtodo. Efectos
621
622
622
1) Efectos principales
563. Primer efecto esencial: obligacin de pagar la totalidad de la deuda
623
XL
NDICE
564. Si se demanda a un deudor, es necesario probar su insolvencia para poder demandar a los otros?
a) Tesis de la insolvencia del demandado...................
b) Tesis que hace prevalecer el derecho de los acreedores a demandar sucesivamente a los otros deudores
565. Segundo efecto esencial: la extincin de la obligacin por pago u otros medios
(novacin, compensacin, remisin de la deuda, transaccin y confusin)
a) Pago
.
b) Novacin, compensacin y remisin de deuda
c) Confusin y transaccin
624
624
624
626
626
626
626
2) Efectos secundarios
566. Mora y culpa.
:.
a) Delimitacin de la materia a tratar
b) Antecedentes histricos y de derecho comparado
c) Sistema del Cdigo Civil argentino
567. Consecuencias de la teora de la pluralidad de vnculos sobre la culpa y el curso
/de los intereses. Los supuestos del art. 702
a) Pluralidad de vnculos y diversos factores de atribucin de responsabilidad
b) Curso de los intereses
c) Los supuestos previstos en el art. 702
568. La mora del acreedor en la solidaridad pasiva
569. Prescripcin
.
.<.
a) Iniciacin
b) Interrupcin
c) Suspensin
570.
Cosa
juzgada
a) Planteo del problema
b) La solucin de la ley 17.711. El prrafo agregado al art. 715
c) Sentencia que rechaza la demanda
571. Indemnizacin de los daos y perjuicios
627
627
628
637
640
640
641
641
643
644
644
644
645
645
645
646
646
647
647
648
648
648
648
649
NDICE
XL1
649
649
650
651
C) SOLIDARIDAD ACTIVA
576. Importancia Efectos. Mtodo
577. Efectos principales
a) Derecho al pago ntegro
b) Extincin de la obligacin
578. Efectos secundarios. Enumeracin
579.
La
situacin
de
mora
en
la
solidaridad
activa
a) El deudor puesto en mora por un acreedor, lo est, en principio, respecto de
todos los acreedores
b) La puesta en mora de uno de los acreedores implica la mora de los dems.
580. Demanda de intereses
581. Prescripcin
582.
Cosa
juzgada
583. Indemnizacin de los daos y perjuicios
584. Relaciones de los coacreedores entre s
651
652
652
652
653
653
653
654
654
655
655
655
656
656
657
658
658
659
659
660
660
661
XLII
NDICE
CAPTULO X V U I
TRANSMISIN Y RECONOCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
A) TRANSMISIN
591. Concepto
592.
Formas
y
fuentes
de
la
S 593. Principio general y excepciones
{ 594. Plan de exposicin
595. Breve referencia a la transmisin por causa de muerte
a) Antecedentes histricos
b) La universalizacin de la regla
c) El sistema en nuestro derecho......
transmisin
663
663
664
665
665
665
666
666
666
667
668
668
669
670
671
671
1) Subrogacin convencional
601. Necesidad de acuerdo (contrato)
602. Subrogacin por acuerdo entre el acreedor y el tercero
a) Requisitos
b) Rgimen legal aplicable. Diferencias con el contrato de cesin de crditos
603. Subrogacin por acuerdo entre el deudor y el tercero
672
672
672
674
676
2) Subrogacin legal
604. Concepto de subrogacin legal
605. Los distintos casos previstos en el art 768
a) Pago al acreedor preferente
b) Pago del coobligado (remisiones)
;
c) Pago del tercero poseedor de un inmueble hipotecado
d) Pago del heredero beneficiario
606. Pago del tercero no interesado. Importancia y remisin
677
677
678
678
679
680
680
NDICE
XLin
3) Efectos de la subrogacin
607. Principio general
608. limitaciones
a) Se extiende hasta el lmite de lo pagado
b) Lmites impuestos por las propias partes
c) En las obligaciones mancomunadas
609. Supuesto de pago parcial
*
.
680
681
681
681
681
682
682
683
683
684
685
687
687
687
688
689
689
689
690
691
691
B) RECONOCIMIENTO
619. Nociones preliminares
a) Los significados de la palabra "reconocimiento" en el derecho de las obligaciones
b) Derecho comparado
620. La cuestin en nuestro derecho
a) Cdigo Civil.....
b) Los proyectos de reformas.
621. Mtodo del Cdigo Civil, Crtica
622. Concepto de reccmocimiento
a) La
definicin
legal
b) El concepto en la doctrina
623.
Naturaleza
jurdica
624. Requisitos
625. Caracteres
\
691
691
692
692
692
692
693
694
694
694
695
696
697
XLTV
NDICE
'.
-
698
698
698
698
699
699
699
699
70?
700
-.
.
-
CAPTULO XLX
701
701
702
703
704
705
705
705
706
B) NOVACIN
634. Concepto
635. Naturaleza..
636. Importancia actual de la novacin
637. Requisitos
a) Presupuestos
;
638. Elementos
'
a) Forma y prueba
639. El contenido normativo. Sus clusulas esenciales
a) Extincin. Sus alcances
b) La nueva obligacin.
c) Diferencias entre una y otra.....
_
640. Clases. Novacin objetiva Gnero y especies
....
-
706
706
709
709
710
713
713
713
714
716
717
717
NDICE
641. Novacin por cambio de causa-fuente
a) Casos de novacin "causal"
...-.]>} El art. 813. Entrega de documentos ...
~.~
642. Novacin por cambio de objeto
643. Cambios que no producen novacin......
644. Novacin por modificaciones relativas al vnculo
1645. Novacin subjetiva Clases
646. Novacin por cambio de acreedor
a) Naturaleza y consentimiento
b) Diferencia
con
la
cesin
de
crditos
c) Diferencias con el pago con subrogacin. Remisin
647.
Novacin
por
cambio
de
deudor
~
a) Delegacin
J.
b) Expromisin
..
c) Requisitos
d) Insolvencia del nuevo deudor
648. Novacin legal
649. Efectos. Remisiones
XLV
7,18 ,
719
'719
721
721
jurdico 723
724
724
724
725
725
725
726
728
729
730
731
732
C) TRANSACCIN
650. La definicin legal
651. Naturaleza
a) Tesis de la convencin liberatoria
'.
b) Tesis del contrato
652. Caracteres
653. Diferencia con otras
figuras
a) Con la renuncia
b) Transaccin
judicial
y
sentencia
654. Requisitos. Los presupuestos
a) Capacidad....
b) Representacin
c) Preexistente situacin de incertidumbre (res dubia)
655. Elementos esenciales. Forma
a) Forma de las transacciones sobre derechos litigiosos
b) Otras transacciones formales
~~
c) Prueba
732
733
733
734
735
736
736
737
737
737
739
740
740
740
744
745
745
746
746
746
748
XLVI
NDICE
749
749
750
750
751
753
753
754
755
757
760
761
762
763
765
765
765
765
766
766
767
768
768
769
769
771
771
773
774
774
775
775
775
. 776
778
778
778
779
NDICE
XLV11
E) REMISIN DE LA DEUDA
678. Concepto y rgimen aplicable
a) Concepto
b) Rgimen aplicable
679. Naturaleza^ caracteres y subtipos
a) Caracteres
b) Subtipos
680. Elementos: forma
,
a) Remisin expresa
b) Remisin tcita
c) Remisin tcita por entrega del documento original
c) Presuncin de entrega voluntara
681. Efectos
a) Pluralidad de acreedores o deudores
b) Remisin y fianza
682. Restitucin de la cosa dada en prenda
*
~
780
780
781
781
781
781
782
782
783
783
785
785
786
786
788
CAPTULO XX
791
A) COMPENSACIN
791
792
794
794
794
795
I) COMPENSACIN LEGAL
688. Nocin y enunciacin de sus requisitos
796
689. El supuesto de hecho. Reciprocidad
797
a) Sobre el requisito de la reciprocidad
797
b) Indiferencia de la causa fuente de las obligaciones de las partes 798
c) Derecho propio
799
690. ExigibUidad
799
XLVlll
NDICE
691. Liquidez...
...
a) Tesis que niega la necesidad de liquidez
b) Tesis
que
considera
justificado
e]^
requisitokdejicjuidez..
c) El sistema de nuestro Cdigo Civil
692. Crditos y deudas expeditos
>
693. Crditos embargables
694. Obligaciones de objeto fungile
695. Obligaciones no compensables
a) Crditos embargados o dados en prenda
b) Crditos transmitidos a terceros
c) Concurso de acreedores de alguna de las partes
d) Daos y perjuicios por despojo
e) Depsito irregular
5 696. Compensacin de las deudas con el Estado
800
801
801
802
803
803
804
806
806
806
808
808
809
810
699.
Compensacin
judicial
.
811
812
813
a) Compensacin legal
b) Compensacin voluntaria
c) Compensacin
judicial
702. Compensacin por el fiador
1703. Compensacin en las obligaciones solidarias
814
814
814
815
816
816
816
B) CONFUSIN
704. Concepto y naturaleza
705. Requisitos
706. Casos en que puede producirse confusin
a) Sucesin universal
,
b) Sucesin por ttulo singular
817
817
818
818
819
819
819
820
NDICE
5 710. Algunos efectos en particular....
a) Confusin y fianza.
.
b)
Pluralidad
de
acreedor
711.
Cese
de
IL
821
821
82.1
822
deudores
la
confusin
C) IMPOSIBILIDAD DE PAGO
712. Introduccin
713. Imposibilidad de pago. Concepto
,
714. Efecto esencial. Principio
715. Requisitos
716. Imposibilidad de pago y no culpa
717. Imposibilidad de pago y caso fortuito
718. Asuncin del riesgo o caso fortuito por el deudor
719. Prueba de la imposibilidad de pago
720. Aplicaciones del principio
a) Obligaciones de dar cosas ciertas
b) Obligaciones de gnero limitado
c) Obligaciones de dar cosas inciertas
721. Efecto restitutorio
722. Imposibilidad transitoria
822
823
823
823
824
825
825
826
826
826
826
827
827
827
D) PRESCRIPCIN LIBERATORIA
D INTRODUCCIN
723. Nociones generales sobre prescripcin
724. El mtodo del Cdigo Civil. Las dos especies
725. La prescripcin liberatoria
a) Breve resea histrica
b) Definicin y elementos
726. Importancia. Fundamentos de la prescripcin
727.
Naturaleza
jurdica
a) Tesis
que
afuma
la
extincin
b) Tesis que afirma la extincin de la accin
728. Prescripcin y caducidad. Diferencias
a) Notas comunes
b) Diferencias
729. Caracteres...
730. Sujetos
-
del
derecho
828
829
830
831
831
832
833
833
834
835
836
836
838
839
NDICE
731. Objeto. Acciones y derechos prescriptibles
a) Principio general
840
840
b) Excepciones
840
II) CURSO DE LA PRESCRIPCIN
a
I ) INICIACIN
732. Iniciacin. Principio general
842
733. Aplicaciones particulares del principio.
842
a) Obligaciones con plazo cierto y sujetas a condicin suspensiva
842
b) Obligacin de garanta por eviccin. Obligacin de saneamiento
843
c) Acciones que tutelan derechos eventuales
,
843
d) Obligaciones puras y simples.
844
e) Obligaciones con plazo incfcterminado propiamente dicho ("sin plazo", art. 509) 844
0 Obligaciones con intereses
................
845
g) Obligaciones recprocas
845
h) Obligaciones originadas en vicios redhibitorios
846
i) Responsabilidad civil extracontractual
846
2) SUSPENSIN E INTERRUPCIN
734. Suspensin e interrupcin. Concepto y diferencias
a) Suspensin
:
byinterrupcin
735. Suspensin de la prescripcin. Causas
a) Causas. Sistema del Cdigo Civil
,
b) Causas que no suspenden el curso de la prescripcin
736. Imposibilidad de obrar
a) Fuerza mayor.....
b) Maniobras dolosas del deudor
737. Efectos de la suspensin de la prescripcin..
738. Interrupcin de la prescripcin. Causas
a) Demanda
judicial
b) Reconocimiento de deuda....;.'.
..
c) Compromiso arbitral
.
~
739. Efectos
........
a) Relatividad
b) Respecto del fiador
....
,,....
.:.
..
.....
_
847
847
847
848
848
850
851
851
851
851
851
852
853
854
854
854
854
855
NDICE
en
los
tomos
..
ly
855,
855
856
856
856
857
857
857
858
858
858
858
858
859
881
897
CAPfruLovn
MORA DEL DEUDOR
A) DEFINICIN Y REQUISITOS
2 1 7 . MTODO
OBLIGACIONES
2 1 8 . DEFINICIN
5
2 1 9 . REQUISITOS. ENUMERACIN
Los requisitos para que se produzca la mora del deudor pueden ser clasificados en presupuestos, elementos y circunstancias impeditivas .
8
I) Con el nombre de "presupuestos" se identifica a todos aquellos requisitos que deben necesariamente existir con anterioridad a la constitucin en
mora, ya que sta no puede configurarse sin ellos, aunque el hecho de que todos
ellos concurran no significa que el deudor vaya a caer fatalmente en mora.
En ese sentido, son requisitos necesarios pero no suficiente^. Son presupuestos
de la mora del deudor: I ) que preexista un deber jurdico impuesto por una relacin de obligacin; 2 ) que ese deber jurdico sea exigible; 3 ) que el acreedor
o
Este captulo ser elaborado tomando como base lo expuesto en nuestro Tratado de la
mora (Abaco, Buenos Aires, 1981), con las debidas correcciones e incorporando los pronunciamientos que la doctrina y la jurisprudencia emitieron con posterioridad a aquella fecha, con el fin
de ofrecer una sntesis corregida y actualizada de este tema.
Sobre esta definicin: Cazeaux, en Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. L 3* ed., n 154, p. 229; Ramrez, Indemnizacin de daosy perjuicios, L JH- A, p. 209; Vocos, La mora en las obligaciones cuyo lugar de cumplimiento es el domicilio el deudor, en "Prudentia luris", n" 7, agosto 1982, p. 93. Comp. Lpez Cabana, La demora en el derecho privado,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, 17, p. 92. Sobre la crtica que formula Padilla (La mora
en las obligaciones, p. 50), ver la respuesta dada supra 211, nota n 44. Para un estudio de la
cuestin en el marco del derecho espaol: Gema Diez-Picazo, La mora y la responsabilidad contractual, p. 415.
Ello sin perjuicio de que en el lugar oportuno (injra 286 y siguientes) se exponga una
descripcin de la mora del acreedor (mora creditoris) elaborada a partir de esta definicin.
Estaclasificacin, ya expuesta en nuestro Tratado de la mora, 40, p. 261, es compartida
por Vocos, La mora en las obligaciones cuyo lugar de cumplimiento es el domicilio el deudor,
en "Prudentia luris", n 7, agosto 1982, p. 94, nota n 57. Entre los trabajos ms recientes, comparan Gema Diez-Picazo, La mora y la responsabilidad contractual, p. 419.
6
DEFINICIN Y REQUISITOS
DI) Las "circunstancias" son todos aquellos factores que impiden la configuracin de la situacin de mora y que tienen origen en la ausencia de alguno
de los presupuestos o en la falta de alguno de los elementos. As, por ejemplo,
son factores impeditivos la circunstancia de que la obligacin no sea exigible,
o la falta de cooperacin del acreedor (ausencia d presupuestos), o la inimputabilidad del retardo o la omisin del acreedor en efectuar la interpelacin, en
los casos en que sa sea'la forma constitutiva (falta de elementos) -.
Slo se analizarn, en razn de su importancia, los elementos esenciales.
9
220. EL RETARDO
El retardo tiene lugar cuando transcurre el tiempo de pago sin que se haya
cumplido la obligacin. Se presenta como un transcurso que corre desde que la
obligacin se ha hecho exigible hasta el momento de verificarse el cumplimiento tardo o hasta que se extingue el vnculo por cualquier otro medio. En
tanto transcurso, es una "porcin" de tiempo que, al ser captado por el derecho,
se convierte en un hecho jurdico. Estudiando la relacin que existe entre el retardo y la mora, la doctrina ha puesto definitivamente en claro sus semejanzas y diferencias: la mora y el retardo se asemejan porque en uno y otro caso se
demora el cumplimiento de la obligacin, pero se diferencian porque mientras
10
OBLIGACIONES
en el primer caso el atraso debe ser imputable al deudor quien, adems, debe
quedar constituido en mora; en el segundo caso no se requiere ni que la demora
seaiiaputable-aldeudor, ni que ste quede constituido en ese estado '. Para que
se configure el retardo es suficiente el mero transcurso.
Es sabido que cuando la obligacin no se cumple se produce una serie de
efectos muy graves para el deudor. La doctrina ha aceptado desde siempre, sin
mayores discrepancias, que tales efectos eran consecuencia de la mora. Pero se
ha puesto en duda esta afirmacin y se ha llegado a sostener que esos efectos
no provienen de la mora sino del simple retardo. La mora, se ha dicho , con
el componente subjetivo que le es propio (la culpa), "forma parte de una artificiosa regulacin" que debera ser desechada, para ubicar en su lugar ai retardo, al cual se adjudica relevancia suficiente como para hacer derivar de l las
consecuencias que, por tradicin, se atribuyen a la mora. Los argumentos de
esta tesis pueden ser reseados as: a) la culpa ha dejado de ser el fundamento
de la responsabilidad por incumplimiento ya que ha sido reemplazada por factores objetivos; b) la interpelacin ha sido suprimida, quedando reducida a supuestos de excepcin.
Estos argumentos no son convincentes, porque: 1*) si bien los factores objetivos han incrementado su importancia, es dudoso que la culpa haya sido suprimida como fundamento de responsabilidad por incumplimiento; 2 ) si bien
la interpelacin ha visto reducido su campo de aplicacin, contina siendo para
ciertas obligaciones (p.ej. las de plazo tcito) un elemento importante; 3 ) por
otra parte, la tesis que se rechaza se funda en que la funcin nica y exclusiva
de la interpelacin es la de constatar la culpa del deudor; no es verdad, la interpelacin, como se ver en su momento, cumple otras funciones; 4 ) el mero
transcurso del tiempo, tal la esencia del retardo, es insuficiente para generar la
responsabilidad del deudor; debe existir siempre un factor de atribucin que
justifique esa responsabilidad .
1
12
11
Es importante no confundir el retardo con las hiptesis de mora automtica. En las obligaciones a plazo, por ejemplo, puesto que no es necesaria la interpelacin (art. 509, primer prrafo), el mero vencimiento del plazo equivale a mora del deudor. Pero que as sea no significa
la consagracin del retardo y la devaluacin de la mora, pues el deudor no afrontar las consecuencias que se derivan del no cumplimiento por el solo y simple hecho del retardo, sino porque
la ley presume que ese retardo le es imputable y porque el vencimiento del plazo tuvo el mismo
efecto constitutivo que la interpelacin, ya que es el tiempo el que interpela por el hombre (dies
interpellat pro homihe).
Lpez Cabana, La demora en el derecho privado, ps. 11 y 12 del exordio.
En una de las tantas asambleas de juristas que se celebran, se ha declarado: "En nuestro
derecho el simple retraso o retardo (denominado por cierta doctrina extranjera como retraso relevante) no tiene existencia jurdica con independencia de la mora Antes bien, es el elemento objetivo de esta ltima" {Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil, celebradas en Mercedes, Provincia de Buenos Aires en 1983). De acuerdo con esta conclusin: Cazeaux, en Cazeaux
y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 1.1, n 157, p. 231.
12
13
DEFINICIN Y REQUISITOS
15
221. LA IMPUTABDLIDAD
Pese a la disputa que hoy reina en la materia, se puede decir sin temor a
errar que la doctrina mayoritaria afirma que para que haya mora es menester
que el incumplimiento material (retardo) sea atribuible a la culpa (lato sensu)
16
14
sa es, por ejemplo, la tesis que defiende Gema Diez-Picazo, La mora y la responsabilidad contractual, p. 398, para el derecho espaol. En el sistema del derecho espaol, se comprende la preocupacin por adjudicarle efectos al "simple retardo", pues all, si la mora automtica no ha sido pactada en el contrato, el acreedor deber interpelar al deudor para constituirlo en
mora; por consiguiente, supngase una obligacin con plazo cierto de vencimiento en la que no
se ha pactado la mora automtica; al vencimiento del plazo, si el deudor no cumple y el acreedor
no lo interpela, el deudor no estar en mora sino en retardo. Si a "ese" retardo se le quiere adjudicar efectos, como p.ej. el de habilitar al contratante que ha cumplido su obligacin para que
ejerza la potestad de resolver el contrato ante el retardo del otro, la tesis es aceptable porque con
ella, seguramente, se podrn remediar posibles injusticias. Pero en nuestro derecho, esta tesis no
es necesaria, ya que estando consagrada la mora automtica para las obl igaciones a plazo y siendo la interpelacin slo exigible en determinadas hiptesis, el simple retardo al que se refiere
Gema Diez-Picazo es aqu directamente mora.
La exageracin es de Bueres, en Bueres (dir.) y Highton (coord.), Cdigo Civil, t II, comentario al art. 511, 1, p. 122.
En la doctrina argentina la tesis que afirma que la mora es una situacin "culpable" se im15
16
OBLIGACIONES
DEFINICIN Y REQUISITOS
18
tuacin culpable . Esa misma doctrina y jurisprudencia sostiene que, por excepcin, para que un deudor deba soportar las derivaciones de la mora, sin haber obrado con culpa, es necesario que la ley haya previsto un factor objetivo
que permita atribuirle esas consecuencias con prescindencia del obrar culpable. El retardo, pues, debe siempre ser imputable al deudor, sea a ttulo de
dolo o culpa, sea en virtud de un factor objetivo. El retardo no imputable no impone responsabilidad (doctrina del art. 509, in fine).
La cuestin se ha de centrar, en consecuencia, en el estudio del "factor de
atribucin". Nadie podra dejar de estar de acuerdo, en efecto, en que el retardo
o mero transcurso del tiempo slo traer consecuencias para al deudor, siese retardo le es jurdicamente imputable. Pero la discusin se toma en apariencia inconciliable cuando se trata de determinar a ttulo de qu habr que hacerse esa
imputacin. Quieren unos que esa imputacin sea slo y exclusivamente objetiva quieren otros que esa imputacin sea subjetiva, que se haga en razn de
la culpabilidad del obligado *>. En razn del mtodo adoptado, esta cuestin deber ser encarada en otro lugar ; por ahora, baste con sealar que, a mi juicio,
la responsabilidad llamada contractual, de la cual la mora es uno de sus presupuestos, reconoce como principio general-la. imputabilidad subjetiva, de la que
no se puede prescindir si de valorar conductas humanas se trata, sin que esta
afirmacin sea desmentida por el rgimen de la carga de la prueba; es decir, que
el acreedor est dispensado de probar la culpa del deudor y que ste slo pueda
liberarse acreditando la concurrencia de una causa ajena no significa, como
21
22
Tratado de derecho civil t. U, vol. L "Obligaciones", 51, p. 257; K. Larenz, Derecho de obligaciones, t L 5 22, p. 339; J. W. Hedemann, Tratado de derecho cMl, voL JE, "Obligaciones", 21, IT),
p. 178. Entre los autores brasileos cabe mencionar aClvis Bevilaqua, Cdigo Civil, l IL comentario
al art 955, n 1, p. 90; CaioM. daSilvaPereira,InstitugSesdedireitocMl, vol. IL n" 171, p. 268; Orlando Gomes, Obrigacdes, p.203. La fmutaculpabista halar
como se comprueba en el B.G.B. ( 285), y en el Cd. Civil italiano de 1942 (art 1218).
C.N.Civ., Sala E,"L.L.", 104-497;idem.SalaF,"L.L.'\ 110-394;dem,SalaB,"L.L.",
1975-B-622; idem. Sala A, "ED.", 62-161; Cm. Civ. y Com. Crdoba en pleno, 15/12/1977,
"J.A.", 1978-11-377; C.N.Civ.. Sala F, 26/6/1865, "L.L.", 1987-A-67; CN.Cora., Sala A,
23/12/1986, "LJL", 1987-B-507; C.SJ.N., 7/5/1987, "L.L.", 1987-B-1353. Es ms, la culpabilidad del moroso es ponderada no slo para calificarlo como tal, sino tambin para morigerar las
sanciones que habr de imponrsele: C.N.Civ., Sala A, 30/6/1988, "J. A.", 1989-11-148.
Sostienen la tesis objetivista extrema, entre otros: Bueres, en Bueres (dir.) y Highton
(coord.), Cdigo Civil, t II, comentario al art 511,8 1, p. 122; Lpez Cabana, La demora en el
derecho privado, ps. 11 y 12 del exordio; en el derecho espaol*. Gema Diez-Picazo, La mora y
la responsabilidad contractual, ps. 415 y ss.
Ver citas contenidas en las notas 16,17 y 18 precedentes.
La cuestin ser abordada en profundidad en el tomo tercero de esta obra, que estar dedicado a la teora general de la responsabilidad civil.
En otro lugar (Tratado de la mora, LexisNexis, Buenos Aires, 2007, 54 bis) se demostr que la prueba de la causa ajena por parte del deudor implica, necesariamente, probar que obr
sin culpa De all que sea posible afirmar que causa ajena = no culpa.
18
19
20
21
22
OBLIGACIONES
se afirma obsesivamente, que el elemento "culpa" haya dejado de ser importante para el derecho de las obligaciones. Es innegable y saludable incluso que los
factores objetivos de atfftrocin de responsabilidad, riesgo creado, obligacin
de seguridad, etc., hayan incrementado su importancia a esta altura de la historia de la humanidad; pero ello no autoriza a los corifeos de la responsabilidad
objetiva a descalificar la culpa en trminos tan absolutos como se pretende. O
es que acaso, en el futuro, la culpabilidad de los hombres dejar de ser objeto
de valoracin en el derecho de las obligaciones?
En el derecho italiano, si bien se dice que la corriente doctrinal dirigida a
dar un fundamento subjetivo a la responsabilidad debitoria es "francamente
minoritaria" , se termina reconociendo que esa minora ha ejercido decisiva,
notable y permanente influencia en las aplicaciones prcticas "porque a menudo en las sentencias se encuentra un eco de la tesis segn la cual la culpa es el
fundamento de la responsabilidad y slo el incumplimiento culposo, o bien imputable, es fuente de responsabilidad del deudor" .
En el marco de la llamada "crisis de la culpa" se ha sostenido que despus de la reforma del ao 1968, el factor atributivo de responsabilidad por
mora no es la culpa, sino uno de carcter objetivo: el riesgo creado . Esta tesis
se funda, en sntesis, en los siguientes argumentos: a) afirma que la interpelacin tiene por nica finalidad la de desnudar la culpa del deudor, porque cuando
ste no ofrece una respuesta satisfactoria al acreedor que lo interpel, est poniendo en evidencia su culpabilidad; b) luego, si el legislador ha suprimido la
interpelacin para las obligaciones con plazo (art 509, primer prrafo), concluye que la culpa del deudor es irrelevante, desde que a la ley ya no le interesa que
pueda ofrecer una disculpa; el mero vencimiento determina su responsabilidad; c) por ltimo, alega que si bien la ley permite al deudor liberarse probando
que el retardo no le es imputable (art. 509, infine), de nada le valdr probar su
no culpa, pues sta no se cuenta entre las eximentes. Se afirma, en suma, que
el deudor debe probar la ocurrencia de algn suceso que interrumpa el nexo de
causalidad como, por ejemplo, la culpa de la vctima (que en este caso sera el
propio acreedor), la culpa de un tercero o la ocurrencia de un caso fortuito. _
Este alegato no es convincente. Para afirmarlo, se invocan los siguientes
fundamentos:
23
24
25
23
Si bien minora, ntese la jerarqua de esa minora: Bett, Messineo, Barbero, Candan,
Scuto, Bianc, Branca, Bessone, citados por Giovanna Visintini, Tratado de la responsabilidad
civil, 1.1, 13, p. 134, cita n 87, traduccin de Kemelmajer de Carlucci.
Tal lo afirmado por Giovanna Visintini, Tratado de la responsabilidad civil, 11, 13, p.
135.
Cierta corriente de opinin sostiene que la culpa "est en crisis" para postular, a partir de
all, su supresin como fundamento de responsabilidad y su reemplazo por factores objetivos.
Esta tesis fue expuesta por J. Mosset Iturraspe, Imputabilidad de la mora. La mora en las
obligaciones "cercabili", en "L.L.", 1982-A-Sec. Doct-717.
24
25
26
DEFINICIN Y REQUISITOS
1) Segn la tesis que se rechaza, en las obligaciones a plazo el factor atributivo de responsabilidad ha dejado de ser la culpa, como consecuencia de haberse suprimido el recaudo de la interpelacin. Pero que la interpelacin haya
sido suprimida no significa la consagracin de la mora objetiva (sin culpa),
pues ello supone adjudicar a la interpelacin una funcin exclusiva: constatara culpa del deudor.
2 ) Ocurre, sin embargo, que la interpelacin no cumple esa nica funcin. En efecto, ella no slo sirve para hacer conocer al deudor cundo debe
cumplir, sino tambin cmo, y especialmente, para hacerle saber que el acreedor
est dispuesto a recibir el objeto de la prestacin o que est dispuesto a realizar los
actos necesarios de cooperacin que faciliten el cumplimiento El legislador
del ao 1968 (que dict la ley 17.711) pudo entender que era innecesario mantener esta carga formal, desde que bien se puede presumir que el deudor debe
saber que el acreedor est dispuesto a recibir lo que se le debe al tiempo de vencer el plazo. Pero ello no significa que, sin ms, se deba descartar la culpa como
factor atributivo de responsabilidad.
3 ) En las hiptesis en que an subsiste la necesidad de interpelar, como
ocurre con las obligaciones dotadas de plazo tcito (previstas en el segundo prrafo del art. 509), bien se ve que la funcin de la interpelacin no es dejar al
descubierto la culpa del deudor, sino lo contrario: evitar que ste sea vctima de
la audacia de su acreedor. Precisamente aqu sera posible la existencia de una
mora ex persona (con interpelacin), pero de tono objetivo (aun sin culpa del
deudor). Para ello, bastara que el legislador dispusiera que en tales obligaciones el deudor interpelado es responsable, pudiendo eximirse nicamente probando la ruptura del nexo de causalidad . La interpelacin, en este caso, cumple la funcin de determinar el tiempo de pago, indicando que ese tiempo ha
llegado, y no tiene incidencia alguna sobre el aspecto subjetivo.
4) Con respecto a la afirmacin de que entre las eximentes que autoriza
el ltimo prrafo del art. 509 no se cuenta la no culpa, cabe replicar a) se olvida
que en nuestro derecho contina vigente el art. 1107 y sus lmites; en la llamada
rbita contractual no existe un texto que establezca el carcter objetivo de la
responsabilidad por incumplimiento; al contrario, la regla del art. 512 (que consagra la culpa) no fue desplazada por la reforma del ao 1968; b) pero aun si se
unificara el sistema de responsabilidad civil, no es seguro que vaya a estableo
28
27
Cfr. R. Demogue, Des obligations, t VI, n" 12, p. 17; Ravazzoni, La constituzione in
mora del debitore, Milano, 1957,p. 13; Montel, Mora del debitore,Padovz, 1930, p. 268; E.Valsecchi, Sulla Uliceitnell'adempimento, en "Studi in onore di Alberto Asquini", Padova, 1965,
p. 2058.
28
Es as, porque como lo reconocen los propios detractores de la culpa, la imputacin objetiva a falta de acuerdo de las partes slo puede provenir de la ley. "La subjetividad u objetividad dice Bueres que califica jurdicamente el retraso dimana de la ley". Bueres, en
Bueres (dir.) y Highton (coord.), Cdigo Civil, t U, comentario al art. 511, 1, P- 123.
10
OBLIGACIONES
cerse una mora sin culpa. Lo demuestran tanto el Proyecto de Unificacin de 1987
finalmente vetado como, y muy especialmente, el Proyecto de 1998; en
el primero, Proyecto de 1987, si bien se propone unificar el sistema de responsabilidad, se concede al deudor, expresamente, la posibilidad de liberarse probando que incumpli sin culpa, segn se desprende del segundo prrafo del
art. 514 de ese Proyecto; en el segundo, Proyecto de 1968, que tambin propone unificar ambas rbitas de responsabilidad, se menciona expresamente
que "a falta de norma legal, o de estipulacin de partes, el factor de atribucin
es la culpa" (art. 1602, in fine); c) por ltimo, ya se vio que la sola supresin de
la interpelacin es insuficiente para fundar un sistema de mora objetiva, mxime mantenindose vigente el art. 512; de all se sigue que si bien ea las obligaciones a plazo no es necesaria la interpelacin, s lo es, en principio, la culpa del
deudor. Por lo dems, lo dicho no significa desconocer que en ciertos supuestos
especficos la responsabilidad es objetiva, como se ver en su momento.
La tesis que pretende negar toda importancia a la culpa o, al menos, reducirla a poco o nada basa su argumentacin en la afirmacin de que el deudor no se libera probando su no culpa. Se dice: "Si, en efecto, estamos todos de
acuerdo en que probada la exigibilidad del deber no cabe al deudor la posibilidad de demostrar su ausencia de culpa, la responsabilidad ser objetiva, pues
slo interesa la conducta eficaz, con independencia de que el sujeto haya obrado con culpa o sin ella" . Pero, he ah el error: no todos estamos de acuerdo con
la afirmacin de que el deudor no se libera probando su no culpa sin antes, por
lo menos, ponernos de acuerdo sobre qu es aquello de que el deudor puede o
no liberarse probando su no culpa. Estamos de acuerdo, por una parte, en que
la prueba de la no culpa no libera al deudor de la obligacin que ha contrado,
pues, en efecto, l contina obligado a cumplirla; pero, por otra parte, tambin
debe admitirse que si prueba que obr sin culpa, esa prueba lo libera de responsabilidad por mora. La distincin es importante: una cosa es que contine obligado a cumplir y otra que tenga la responsabilidad por mora. Por ello, cuando
se afirma que la prueba de la no culpa libera al deudor, debe entenderse que lo
libera de responsabilidad por mora, pero permanece obligado a cumplir la obligacin. En otros trminos, debe cumplir la obligacin, pero no est obligado a
hacerse cargo de los accesorios de la mora. En nuestro derecho, el rgimen previsto para las obligaciones de dar (arts. 578,579,580,581, siguientes y concordantes) brinda una prueba suficiente para fundar esta afirmacin.
5) El problema se plantea, en principio, slo en las obligaciones de resultados pues en las de medios se admite que el factor de atribucin es la culpa
y exige distinguir, como se dijo, de qu no puede liberarse y de qu s podra liberarse el deudor aportando la prueba de haber obrado sin culpa. Pinsese, por
29
Buercs,enBueres(d\)yHightcm(co^
ps. 121/122.
511, 1,
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"...en la venta, el comprador quierejJevenir propietario, y no que el vendedor haga lo posible por transferirle la propiedad...;" por eso la obligacin de entiegar la cosa vendida es de resultado. Le Toumeau, Philippe, La responsabilidad civil profesional, p. 28.
Cuando el deudor incurre en mora se advierte, ntida, la diferencia entre la obligacin de
cumplir in natura que, por hiptesis, es todava posible y til y la de reparar el dao moratorio, si lo hubiere. Los partidarios de la teora objetiva pretenden que tambin en caso de mora
el factor de atribucin es objetivo, fundado en el riesgo, la garanta, el deber de seguridad, etc.;
por ejemplo, para Pizarra el factor objetivo est dado por el deber de garanta o el riesgo creado,
segn los casos (PEZARRO, Daniel R Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, t.
III, p. 255) y para Agoglia, Boragina y Meza ese factor es el deber de seguridad (Agoglia, Mara
M., Boragina, Juan C, y Meza, Jorge A., Responsabilidad por incumplimiento contractual, 28,
ps. 149 y ss.). Pero si esta afirmacin de los objenvistas fuera correcta, debieran admitir que, por
aplicacin de la ltima parte del art. 509, el deudor se podra liberar de las consecuencias de la
mora "probando que no le es imputable" es decir, probando que no asumi el riesgo, o que no
debe garanta ni seguridad; sin embargo, esta misma doctrina dice que la nica manera de liberarse que tiene el deudor es probando la causa ajena o el caso fortuito, pero estas eximentes no
operan sobre el factor de atribucin, sino sobre la relacin de causalidad.
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1987.
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OBLIGACIONES
a) Terminologa
Son necesarias dos aclaraciones:
I ) Se suelen utilizar como sinnimos las expresiones constitucin en
mora e interpelacin. Sin embargo, media entre ellas una relacin de gnero a
especie; mientras que con la primera se alude a las diferentes formas por las que
el deudor puede quedar incurso en mora, por la segunda se designa una de aquellas formas en particular: la que se concreta mediante la actuacin del acreedor
(interpellatio). Tal la terminologa que surge de nuestro Cdigo Civil; en nuo
34
Bueres, Responsabilidad objetiva contractual, en "Derecho de daos", p. 39. Hammurabi, Bs. As., 2001 y Responsabilidad civil del escribano, p. 62 y ss., Hammurabi, Bs. As., 1984;
Pizarro, Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, t W, p. 256.
DEFINICIN Y REQUISITOS
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OBLIGACIONES
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o
3 ) Recepticia. Est incluida en la categora de actos que las doctrinas italiana y alemana denominan participaciones o reclamaciones , a los que se caracteriza como declaraciones destinadas a ser conocidas por sus destinatarios,
pero que producen efectos desde que son receptadas por ellos. La interpelacin
dirigida al deudor los produce desde que el reclamo ingresa en el mbito de su
dominio, pues cuando ello ocurre aqul est en condiciones de tomar conocimiento de la intimacin o slo de l depende conocerla .
4 ) No formal. No est sujeta a forma ni solemnidad alguna. Impera el
principio de libertad en la eleccin de la forma.
5) Es un derecho potestativo del acreedor . Lo es, por lo siguiente: a) se
trata de una facultad que tiene el acreedor y que en consecuencia puede dejar
de utilizar ; no es forzoso que el acreedor interpele; b) si bien depende de su
exclusiva voluntad, est destinada a modificar una situacin jurdica ajena; trtase de un derecho potestativo modificativo .
6 ) Comporta una exigencia categrica de cumplimiento. La interpelacin implica una declaracin de voluntad expresa, positiva, concluyente, inequvoca y coercitiva, por la cual el acreedor reclama de su deudor el cumplimiento de la obligacin . Cabe enfatizar tres puntos: o) se dice que debe ser
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4 1
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Pero las anteriores pueden computarse como opiniones aisladas, pues la mayora de los autores no duda del carcter unilateral de la interpelacin: Cano, La mora, ps. 57 y 59; Busso, Cdigo Civil, t. III, comentario al art. 509, n" 29, p. 259; Llambas, Obligaciones, 1.1, n 106, p. 137;
J. Bustamante Alsina, Teora general de la responsabilidad civil, n 225, p. 97; M. A. Piantoni,
La mora del deudor, p. 132.
,
Cfr. Santoro Passarelli, Doctrinas generales del derecho civil, n 21, p. 117; Enneccerus
y Nipperdey, Derecho civil, 1.1, vol. II, "Parte general", 128, p. 12.
Es opinin unnime: Hernndez Gil, la intimacin del acreedor en la_ mora ex persona,
en "A.D.C.",XV, n2, ao 1962,ps. 331/364; AlbaladejoGarca,Instituciones, I,"Partegeneral
y obligaciones", p. 575. La jurisprudencia ha enunciado reiteradamente el carcter recepticio de
la interpelacin: CN.Civ., Sala A, "L.L.", 1975-A-563; C.Fed. Paran, "J.A.", 12-1971-840. En
tal sentido se ha resuelto que los despachos telegrficos devueltos por ser desconocido el destinatario, carecen de validez para constituir en mora, pues tratndose de una declaracin recepticia
slo produce efectos a partir del momento en que llega o puede llegar a conocimiento del destinatario: CN.Civ., Sala F, "E.D.", 41-798.
De acuerdo: J. Bustamante Alsina, Teora general de la responsabilidad civil, n" 225, p.
97; Busso, Cdigo Civil, t Hl, comentario al art. 509, n30, p. 259; Llambas, Obligaciones, t.
I, n 106, p. 137; M. A. Piantoni, La mora del deudor, p. 133.
Los efectos de la mora estn establecidos en inters del acreedor, quien es libre de hacerlos valer o no y aun de renunciarlos: CN.Civ., Sala G, 6/5/1985, "E.D.", 115-531.
Para un concepto de derecho potestativo modificativo: Messina, Dirit potestativa en
"Nuovo Diggesto Italiano", t IV, p. 873.
Cfr. G. Giorgi, Teora de las obligaciones en el derecho moderno, t IL n" 51, p. 92; Colmo, De las obligaciones en general, n" 92, p. 73; Salvat y Galli, Obligaciones, 1.1, n 89, p. 104,
etc. Lo que interesa, en suma, es que la interpelacin exteriorice de manera indudable el propsito del acreedor de obtener el pago, sin que para ello deba emplear trminos sacramentales:
CN.Civ. y Com. Fed., Sala I, 31/3/1989, "J.A.", 1989-III-sntesis.
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DEFINICIN Y REQUISITOS
expresa y positiva para descartar la forma tcita; la exigencia debe ser terminante y precisa, y para ello es menester que la voluntad se manifieste por medios concretos, directos, y no que resulte inducida por hechos o circunstancias
que permitiran presumir, indirecta o tcitamente, su existencia **; b) se sostiene que debe ser concluyente e inequvoca para significar qu ella no es un ruego
ni una invitacin, sino una exigencia terminante y categrica de pago . El reclamo debe ser indubitado, es decir, no deben quedar dudas en el deudor de que
se le est reclamando el cumplimiento; c) por ltimo, se afirma que debe ser
coercitiva, para poner de relieve que el reclamo debe llevar explcita una advertencia al deudor: si no cumple puede ser competido a hacerlo por la fuerza.
4
c) Naturaleza jurdica
I) La interpelacin como "acto semejante "aun negocio jurdico. La interpelacin pertenece al gnero de los actos voluntarios lcitos. Pero como stos se bifurcan en dos clases: los actos o negocios jurdicos del art 944 y los
simples actos lcitos del art. 899, es necesario ubicar a la interpelacin en alguna deesas especies.
Por sus caractersticas, el acto interpelatorio constituye una categora especial dentro de los simples actos * . Es, en rigor, un acto "semejante" a un negocio jurdico o, si se quiere, es ms que un simple acto pero menos que un negocio
jurdico.
En efecto, dentro de la extensa gama de simples actos , se destacan aquellos que la doctrina denomina "actos semejantes" a los negocios jurdicos; pues
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5Q
tos de naturaleza ms dispar": A. Orgaz, Hechos y actos jurdicos, p. 20. La interpelacin est
situada dentro del vasto territorio de los simples actos lcitos; si bien forma parte de una categora
especial de simples actos, con qu denominacin hemos de identificarla? Orgaz advierte que ni la ley
ni la doctrina le han prestado demasiada atencin a esta categora, "al punto, dice, que ni siquiera
tiene denominacin tcnica propia". Para salvar este defecto y atendiendo a la similitud que
se observa entre la declaracin interpelatoria y el negocio jurdico la doctrina de los autores
alemanes denomina a la primera acto o declaracin semejante al negocio jurdico. El adjetivo semejante sirve para destacar que no es un negocio: Enneccerus y Lehmann, Tratado de derecho
civil, t. IL vol. I, "Obligaciones", p. 258; K. Larenz, Derecho de obligaciones, 11, p. 341.
En contra, afirma que el requerimiento debe ser considerado como una "declaracin de voluntad negocia!", J. W. Hedemann, Tratado de derecho civil, vol. HL "Obligaciones", p. 178, letra c.
Cfr. Brebbia, Hechos y actos jurdicos, t L comentario al art. 899, p. 71.
Se han sustentado distintos criterios: a) segn una opinin (Enneccerus y Nipperdey,
Tratado de derecho civil, 1.1, vol. II, "Parte general", 128, p. 11; Santoro Passarel, Doctrinas
generales del derecho civil, n 21, p. 117), mientras en los negocios jurdicos los efectos son una
consecuencia directa de la voluntad del agente ex volntate, en los actos "semejantes" las
consecuencias de derecho derivan, no de la voluntad, sino de la ley ex lege; b) segn otra opi49
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DEFINICIN Y REQUISITOS
ga de negocio jurdico: si por tal se entiende slo ese tipo de acto voluntario lcito por el cual las partes regulan sus relaciones jurdicas (lato sensu), debe admitirse que tambin los efectos de esos actos quedan sometidos a la regulacin
que las partes quieran darle conforme a la autonoma de la voluntad, pudiendo,
incluso, apartarse de la ley. Y, siendo as, la interpelacin constitutiva de la
mora no es un negocio, porque sus consecuencias no dependen ni se regulan por
el querer del interpelante, sino exclusivamente por la ley, con prescindencia de
la voluntad individual .
En definitiva, por su naturaleza, la interpelacin constituye un acto "semejante" a un negocio jurdico (art. 944) .
Sl
52
nin (L. Cariota Ferrara, El negocio jurdico, n 11), para la configuracin del negocio es imprescindible que lo querido por la voluntad del agente sea congruente o coherente con la consecuencia jurdica buscada; por el contrario, en los actos "semejantes" es indiferente que el sujeto, al declarar su voluntad, quiera o no la obtencin de los efectos jurdicos que la ley aade a aquella
manifestacin de voluntad.
De all el acierto en las palabras de Brebbia: "Cuando el acreedor requiere el cumplimiento de laobligacin al deudor, no pretende regular sus relaciones con l sino simplemente persigue
la finalidad de obtener la prestacin que se le debe. Ahora bien aade, la ley adjudica a ese
propsito, evidenciado mediante el requerimiento, un efecto que se produce aunque no haya sido
querido realmente por el acreedor la constitucin en mora", en Hechos y actos jurdicos, 11, comentario al art. 899, p. 70.
De acuerdo, A. Orgaz, Hechos y actos jurdicos, p. 27, nota n 1.
La interpelacin efectuada por un menor adulto (art. 55, Cd. Civil) puede ser considerada eficaz desde que tal declaracin tiende a favorecerlo. De acuerdo: Enneccerus y Lehmann,
Tratado de derecho civil, t. II, vol. I, "Obligaciones", 51, II, p. 258; M. A. Piantoni, La mora
del deudor, p. 133.
No es sta una cuestin puramente terica. Pinsese, por ejemplo, en un supuesto de solidaridad activa: cuando uno de los acreedores, sin la intencin de poner al deudor en mora, formula un reclamo de pago, y luego pretende defenderlo arguyendo que su voluntad no estuvo dirigida a provocar la mora. Va de suyo que l puede renunciar a sus derechos, pero la interpelacin
ser plenamente eficaz y vlida y ella aprovechar a los otros coacreedores.
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d) Los sujetos
Quin puede validamente interpelar? A quin debe ser dirigida la interpelacin?
I) Sujeto activo. La interpelacin debe partir, en principio, del acreedor. En su lugar, puede hacerlo un representante, legal o voluntario. Es menester que el mandatario se encuentre investido de poder especial? Segn pienso,
no es necesario que el mandatario invoque poder especial , pues si l est obligado a tomar todas las medidas que las circunstancias aconsejen para conservar el crdito, en resguardo de los derechos de su mandante (doctrina de los
arts. 1905,1906,1916, etc.), no cabe dudar de que est obligado y autorizado
a formular las interpelaciones que sean necesarias; en todo caso, podr invocar
sus poderes implcitos 56. Tampoco es preciso que el deudor conozca la existencia del mandato , pues una vez efectuado el reclamo, queda obligado a verificar esa situacin como un deber impuesto por la buena fe negocial (art. 1198).
Con respecto a si la persona designada para recibir el pago est o no autorizada a interpelar, cabe remitir al lugar donde el tema fue expuesto (supra 122,
a, TU).
El escribano que interviene en la formalizacin de una escritura, est legitimado activamente para constituir en mora a la parte que no concurre a su
oficina? Cabe distinguir si el escribano acta con o sin mandato. En la medida
en que no haya recibido mandato, expreso o tcito, que lo faculte a interpelar,
no podr hacerlo vlidamente. nicamente cuando el notario revista el carcter
de mandatario de alguna de las partes, por aplicacin de los principios generales relativos al mandato, podr hacerlo.
5S
sri
H) Sujeto pasivo. El destinatario directo de la interpelacin es el deudor. Tratndose de una declaracin recepticia (supra, aqu, letra b), cobra eficacia a partir del momento en que entra en la esfera propia del destinatario, de
manera que slo de l dependa, segn el modo en que tenga organizada su casa
o sus negocios, el que conozca o no el contenido de la declaracin que se le ha
dirigido Lo que interesa es que el hecho de que slo de l dependa conocer55
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DEFINICIN Y REQUISITOS
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la, sea verosmil. Portal razn, es vlida la interpelacin aunque no llegue a conocimiento efectivo del deudor, por alguna causa no imputable al interpelante
(p.ej., ausencia, embriaguez, etc., del interpelado). Si el conocimiento del reclamo se frustra por una causa atrlbuible al interpelado, tal frustracin no impide que se produzcan los efectos del acto interpelatoro. Otra consecuencia del
carcter recepticio de la declaracin es la posibilidad que tiene el interpelante
de revocarla antes de que se haya perfeccionado, es decir, antes de que haya
entrado en la esfera propia del requerido. Despus del perfeccionamiento, slo
podr renunciar a los derechos derivados de la situacin de mora, pero no revocar la declaracin intimatoria. La distincin tiene importancia en las obligaciones con pluralidad de acreedores, ya que mientras la revocacin impide que
los coacreedores se vean favorecidos, la renuncia no los perjudica.
La interpelacin tambin puede ser dirigida a un representante del deudor,
legal o voluntario. Con respecto al mandatario del deudor, para precisar cundo
el reclamo surtir efectos, corresponde establecer un distingo, segn que el
mandatario est o no autorizado a pagar. Si est autorizado, est tambin habilitado para ser intimado, de manera que la recepcin de la interpelacin por el
mandatario equivaldr a recepcin por el propio deudor. Si no est autorizado,
la interpelacin cobrar eficacia a partir del momento en que llegue a conocimiento del deudor, presentndose ste como un supuesto de excepcin a la teora de la recepcin; es decir, no basta que el reclamo sea "receptado" por el
mandatario, es necesario que la conozca el propio deudor .
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e) Forma
Como ya se dijo (supra, aqu 222, b), la interpelacin es una declaracin
que puede exteriorizarse bajo cualquier forma. Rige el principio de libertad en
la eleccin de las formas (art. 974, Cd. Civil). As lo sostiene la doctrina y
lo interpreta pacficamente la jurisprudencia >. El acreedor dispone de medios
judiciales y extrajudiciales para formular la interpelacin.
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59
Corap. G. Giorgi, Teora de las obligaciones en el derecho moderno, t. II, n" 50, p. 92.
Salvat y Oalli, Obligaciones, 11, n 92, p. 106; Colmo, De las obligaciones en general,
n 92, p. 73; Busso, Cdigo Civil t. III, comentario al art. 509, n 65, p. 263; Rezznico, Estudio
de las obligaciones, 1.1, p. 130; Cazeaux, en Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 1.1, p. 145; G. Borda, Obligaciones, 11, n 55 quii, p. 76; Llamlas, Obligaciones, 1.1,
n 109, p. 139; Boffi Boggero, Tratado de as obligaciones, t II, p. 143; J. Bustamante Alsina,
Teora general de la responsabilidad civil, n 225, p. 97; A. Ramella, La resolucin por incumplimiento p, 103 ;M. A. Piantoni, La mora del deudor, p. 135; Cano, La mora, p. 61; CastnTobeas, Derecho civil espaol, t IU, p. 202; Espn Cnovas, Manual de derecho civil, vol. III, p.
207; A. von Tuhr, Tratado de las obligaciones, LI, p. 113; J. Puig Pea, Tratado de derecho civil
espaol, t. IV, vol. I, "Teora general de la obligacin", ps. 226 y 227.
C.S.J.N., "J.A.", 1942-I-667; C.N.Civ., Sala D, "E.D.". 54-476; idem. Sala E, "E.D.",
62-369; idem. Sala A, "L.L.", 93-381; idem, Sala D, "L.L.", 116-559, etc. Al juzgar sobre la va60
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lidez de la interpelacin, los jueces deben hacer prevalecer la buena fe y "desestimar las alternativas que, sustentadas en un cerrado formalismo, resultan incompatibles con el espritu de justicia...". CN.Civ. y Com. Fed., Salal, 31/3/1989, "J.A.", 1989-in-sntesis.
Si la cdula de notificacin no ha sido expedida, pero de autos resulta de manera inequvoca que la parte deudora ha tomado conocimiento de la providencia, debe entenderse que existi una notificacin tcita eficaz para provocar la mora: CN.Civ., Sala C, 30/6/1989, "J.A.",
1990-1-175.
De acuerdo Llambas, Obligaciones, 1.1, n 110, p. 141, cita n 35. En contra: Galli, en
sus anotaciones a Salvat, Obligaciones, 1.1, n 91, p. 106.
Llambas, Obligaciones, 11, n" 110, p. 140, cita n 30.
En contra: G. Borda, Obligaciones, 11, n 55, quater, p. 75.
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DEFINICIN Y REQUISITOS
II) El requerimiento tambin puede verificarse sin intervencin de la autoridad judicial. Algunos autores sostienen y as lo establece el Cdigo Civil
italiano , que la interpelacin extrajudicial tiene que ser formulada por escrito. No es as en nuestro derecho. A diferencia de lo que ocurre en Italia y Francia, pases en los que se exige la forma escrita, en el nuestro, lo mismo que en
Espaa, es mayoritaria la opinin de la doctrina y jurisprudencia en el sentido
de admitir la validez y eficacia de las interpelaciones verbales , siempre, claro
est, que resulten debidamente probadas.
Por aplicacin del principio de libertad en la eleccin de la forma, se ha resuelto que es vlida la interpelacin efectuada por telfono , por carta , por
telegrama, colacionado o no , verbalmente o por acta notarial.
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f) Prueba
El problema de la prueba adquiere singular relieve. Si bien el acreedor
puede acudir a cualquier forma para expresar su voluntad, cuando utiliza la forma no escrita corre el riesgo de no poder demostrar que interpel, sobre todo
porque no slo debe probar la existencia de la declaracin, sino tambin su contenido y caracterstica. Al respecto cabe sostener a) en lo que hace a la carga
de la prueba, recae sobre el acreedor 73; si, como se dijo, se debe probar el contenido de la declaracin, nadie ms indicado para ello que el propio acreedor,
66
G. Giorgi, Teora de las obligaciones en el derecho moderno, t. II, n" 52, p. 93; L. Josserand, Derecho civil, t. II, vol. I "Obligaciones", n 618, p. 497; Planiol y Ripert, Tratado, VI,
"Obligaciones", n772, p. 77.
El art. 1219 de este Cdigo exige para el requerimiento la forma escrita; n defensa de
este precepto se arguyen tres razones: a) est establecido en beneficio y tutela del propio declarante, ya que le acuerda certeza a la declaracin; b) permite fijar con exactitud el momento a partir
del cual la mora produce sus efectos; c) constituye un medio de prueba contundente. Cfr. Bianca,
Dell'inadempimento delle obbligazioni, en "Commentario del Cdice Civile a cura de A. ScialojaeG. Branca", Bologna-Roma, 1967, p. 198; Barbero, Sistema, t III, p. 106, cita n 47.
Cfr. Colmo, De las obligaciones en general, n 92; Lafaille, Tratado, t. VI, "Obligaciones", vol. I, n 162; Salvat y Galli, Obligaciones, ta' 92; CN.Civ., Sala F, "L.L.", 116-614;
idem. Sala D, "LX.", 116-559; idem, Sala E, "L.L.", 118-908 (12.098-S); idem. Sala B, "L.L.",
133-225; GN.Com., Sala A, "L.L.", 120-150. En contra, Machado, Exposicin y comentario, L
II, comentario al art 509, p. 164.
CFed. Rosario, "Rep. de Santa Fe", 10, p. 93; CN.Civ., Sala C, "J.A.", 1949-1-200.
CN.Com., Sala B,"L.L.", 82-255.
C.SJ.N., "Fallos", 209:12.
Adems de los fallos citados en nota 51 precedente, C. 1* Apel. Mar del Plata, "L.L.", 117827(11.524-S).
As: "La prueba de la interpelacin concierne tanto a la produccin del hecho cuanto a la
eficacia del mismo para constituir al deudor en mora; aqulla recae sobre el acreedor y es indispensable, al efecto, la prueba directa del hecho": CN.Civ. y Com. Fed., Sala III, 1679/1988,
"J.A.", 1988-IV-smtesis.
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Colmo, De las obligaciones en general, n" 92, p. 73. Lo que interesa es que se demuestre
en forma inequvoca la intencin de requerir el cumplimiento: C.N.Esp., Civ. y Com., Sala II,
20/8/1985, "ED.", 115-626.
C. Apel. Rosario, Sala IL Civ. y Com., "Juris", t. X-340. En contra, Llambas, Obligaciones, t. L n" 108. p. 139.
Comparar la clasificacin de Llambas, Obligaciones, 11, n" 113, p. 143.
CApel. Civ. y Com. Junn, 30/7/1986, " E . D ; " , 117-657.
Enneccerus y Lehmann, Tratado de derecho civil, t IL vol. L "Obligaciones", 51, II,
1, p. 259; A. von Tuhr, Tratado de las obligaciones, t. II, p. 113; Busso, Cdigo CMl, t IB, comentario al art 509, n" 47, p. 261. ,
Enneccerus y Lehmann, Tratado de derecho civil, t II, vol. L "Obligaciones", p. 259; cfr.
A. von Tuhr, Tratado de as obligaciones, 1.1, p. 113.
De acuerdo: Enneccerus y Lehmann, Tratado de derecho civil, t. II, vol. I, "Obligacio75
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DEFINICIN Y REQUISITOS
23
si bien el requerimiento tiene eficacia para constituir al deudor en mora, no puede alterar el objeto debido. Tambin en este caso, si el acreedor se negara a
aceptar el especifico objeto que le ofrece su deudor, ste purgar su mora y el
moroso ser aqul.
. Con relacin al tiempo, es importante sealar que la interpelacin debe ser
oportuna y no constituir un reclamo sorpresivo. Oportuna, porque no puede ser
efectuada sino una vez que el crdito se ha hecho exigible *>. No debe ser sorpresiva, porque debe conceder al interpelado un plazo razonable para el cumplimiento.
Con referencia al lugar mencionar dos aspectos: a) como consecuencia
de su carcter recepticio, la interpelacin debe ser dirigida al domicilio del deudor, sea el real, el convencional, etc. Esta regla tampoco es rigurosa, pues si el
reclamo llega a conocimiento del interpelado, tendr plena eficacia, aunque el
reclamo no haya sido dirigido a su domicilio . La carga de la prueba de que el
interpelado recept el reclamo incumbe al acreedor; b) en el acto interpelatorio
se debe consignar el lugar donde debe efectuarse el cumplimiento. Si se indica
un lugar distinto al sealado en la fuente de la obligacin, es vlida la interpelacin? Es vlida, aunque el deudor no est obligado a trasladarse al lugar que
se le exige, siendo suficiente que permanezca en el lugar que corresponde y en
tiempo oportuno para ofrecer el pago. La interpelacin es vlida siempre que
la voluntad del acreedor sea clara y terminante en el sentido de exigir el cumplimiento.
En lo que atae al modo de ejecucin, se debe indicar que si existe una diferencia evidente entre el modo de cumplimiento requerido por el acreedor y el
apropiado segn los trminos de la obligacin, el deudor puede rechazar la interpelacin sin caer en mora ; tal ocurrira, verbigracia, si se hubiese obligado
a reparar un objeto y se le requiriera su fabricacin.
3) El cumplimiento exigido debe ser de factible realizacin en condiciones normales.
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nes", 51, II, p. 259; G. Borda, Obligaciones, 11, ir* 56, p. 78. En contra: Llambas, Obligaciones, 11, n 115, p. 146, cita n 50; M. A. Piantoni, La mora del deudor, p. 136; CN.Civ., Sala A,
"L.L.", 149-602 (30.040-S); CApel. Civ. y Com. Junn. 3/4/1985, "ED.". 117-657 (en este fallo
se niega eficacia a la interpelacin por una cantidad mayor, pero se reconoce que es valida cuando la diferencia entre lo reclamado y lo que en realidad se adeuda es mnima).
No es extemporneasino lo contrario la interpelacin formulada tres meses despus
de haber fenecido la oportunidad prevista en el boleto para la entrega de la posesin, mxime si
la empresa vendedora contest poniendo de manifiesto su imposibilidad de cumplir en ese momento: CN.Civ., Sala B, 18/3/1986, "L.L.", 1987-D-637 (37.723-S).
Si el acreedor interpela a su deudor en un lugar distinto al domicilio de ste, la interpelaciones vlida siempre que aqul pruebe que el deudor tuvo oportuno conocimiento del reclamo
o que no pudo conocerlo por su^ulpa: cfr. S.C.B.A., Rep. "L.L.", XXV1-1028, ri* 20.
De acuerdo Llambfa";, Obligaciones, 1.1, n 115, p. 146.
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4*0 Al formular el requerimiento el acreedor debe ofrecer su debida cooperacin y no encontrarse, a su vez, en situacin de incumplimiento.
h) Funcin
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Vlez Sarsfield haba consagrado en el art. 509 la regla "no hay mora sin
interpelacin". En el ao 1968, la ley 17.711 sustituy el texto de ese artculo
por otro que vino a consagrar para las obligaciones a plazo la mxima "el
tiempo interpela por el hombre". El sentido de la reforma puede sintetizarse en
estas palabras: de un rgimen de constitucin en mora mediante interpelacin,
se ha pasado a otro de constitucin en mora por el solo vencimiento del plazo.
El cambio de sistema origin, en su momento, una ardua polmica que
hoy puede considerarse superada. Pese a las crticas que se le ha dirigido, la reforma ha terminado por imponerse , desde que se ha reconocido que las soluciones contenidas en el actual art. 509, abstraccin hecha de sus defectos de tcnica o de lenguaje, son de estricta justicia, como se procurar demostrarlo en
los prrafos que siguen.
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o
2 ) Cuando las partes sealan un plazo cierto, tal clusula obedece a una
finalidad concreta: que la obligacin se cumpla el da sealado. Es as, no slo
porque el acreedor espera para entonces el cumplimiento, sino porque el deudor sabe de antemano que deber cumplir sin necesidad de ser requerido. Es falsa la presuncin de tolerabilidad segn la cual se debe suponer que mientras el
acreedor no reclama el pago, est tcitamente autorizando la dilacin, o que
sta no le causa perjuicio. Tal presuncin queda desvirtuada, precisamente, por
la fijacin del da cierto, que debe interpretarse como una manifestacin de voluntad opuesta a aqulla. Idntico razonamiento cabe cuando es la ley la que establece el plazo.
3 ) En lo que atae al derecho comparado, se puede sostener no slo que
el sistema de mora automtica predomina en las legislaciones **, sino, especialmente, que en aquellos pases donde se mantiene vigente la regla de la interpelacin, como Francia y Espaa, la doctrina se empea en demostrar las desventajas de esa regla y propicia su reemplazo por la de la mora automtica. En
Francia se ha sugerido, concretamente, la conveniencia de derogar el art. 1146
del Code en tanto exige interpelacin previa , y en Espaa se le ha dado especial relieve al concepto de "simple retraso relevante", para hacer derivar de l
las consecuencias propias de la interpelacin, con lo cual, de hecho, sta ha perdido buena parte de la importancia que antes tena .
4 ) Por ltimo, una calificada doctrina y copiosa jurisprudencia han admitido las ventajas del rgimen de mora automtica.
a
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P.ej., Cdigos alemn (parg. 284), suizo (art. 102), italiano (art 1219), portugus (art
805), brasileo (art. 960), chileno (art. 1551), etc:
Mazeaud y Tune, Tratado terico prctico de responsabilidad civil, t IJJ-I, n" 2268, p.
437.
As lo demuestra Cardenal Fernndez, El tiempo en el cumplimiento de las obligaciones,
cap. V, ps. 229 y ss. Comp. Cano, La mora, p. 72.
G. Borda, Obligaciones, 1.1, n 52, p. 65; J. Bustamante Alsina, Teora general de la responsabilidad civil, n" 213, p. 91; Piantoni, La mora del deudor, p. 105; R. Garrido, La mora en
la ley 17.711, en "E.D.", 36-886; Moisset de Espans, La mora y la reforma, "1 .A.", 1968-V.-Sec.
Doct-798.
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Sobre el tema: Mara del V. Fuentes de Bulacio Gmez, La mora en las obligaciones de
plazo incierto, en "J.A.", 1982-11-758.
Llambas, Obligaciones, 11, n 103 bis-1, p. 129; Cazeaux, Examen y crtica, LII, "Obligaciones", n 13, p. 9; Racciatti, Algunas observaciones sobre la reforma del Cdigo Civil en materia de mora, "J.A.", 1969-Sec. Doct.-235; Raffo Benegas y Sassot, Mora (art. 509del Cd Civil), "J.A." 1970-Sec. Doct.-763 y 765; Piantoni, La mora del deudor, p. 110; Carranza,
Reflexiones crticas acerca de la mora en la reforma del Cdigo Civil (Hacia un derecho contractual ms justo), en "Revista del Colegio de Abogados de Crdoba", n" 4, p. 34.
Llambas, Obligaciones, t 1 , n 103 bis-1, p. 130.
Moisset de Espans, La mora y la reforma, "J.A.", 1968-V-Sec. Doct.-799, punto V;
Greco, La mora del deudor, ps. 497 y 498.
A. A. AlterinL El derecho de las obligaciones en el IV Congreso Nacional de Derecho
Civil, "J.A.", 1970-Sec. Doct.-211/213.
"El esfuerzo de Alterini dice Greco es encomiable por el ideal tico que lo sustenta,
pero estimamos choca contra la cerrada estructura normativa que no da cabida a la imposicin
al acreedor de la emisin de una declaracin unilateral recepticia como la que propugna": Greco,
La mora del deudor, p. 498. Sin embargo, la buena fe justifica imponer al acreedor como deber
secundario el de advertir al deudor el vencimiento del plazo.
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o
4 ) Por ltimo, se interpreta que todas las obligaciones con plazo determinado, sea cierto o incierto, estn sujetas a la mora automtica y que tal sistema
es el que mejor responde a la dinmica de los negocios patrimoniales, desaconsejando su modificacin o derogacin . Esta tesis se apoya no slo en los amplios trminos del primer apartado del art. 509, sino tambin en otras razones:
en la experiencia de derecho comparado que reivindica la figura del simple "retraso relevante" para convalidar consecuencias propias de la mora aun en aquellos casos en los cuales falta el requerimiento y en la escasa o nula importancia
que le reconoce a la interpelacin
5) Analizadas las distintas opiniones, estimo que no es posible limitar la
vigencia del primer apartado del art. 509 a las obligaciones con plazo cierto.
Las de plazo incierto dentro de los lmites que enseguida se indicarn tambin estn comprendidas en l. La suma de los argumentos ya expuestos constituye fundamento suficiente para tal interpretacin. Sin embargo, tampoco
cabe ignorar que el funcionamiento de la mora automtica en los supuestos de
plazo incierto puede dar lugar a situaciones injustas para el deudor, posibilidad
que es necesario evitar. Se advierte que son dos las preocupaciones mayores:
que el deudor desconozca la finalizacin del plazo o que se vulnere la buena fe por
parte del acreedor. Frente a tales preocupaciones se sugieren estas soluciones:
a) Si el deudor prueba que no pudo conocer la finalizacin del plazo por
causas no imputables a l, se ha de considerar que no incurri en mora por aplicacin del ltimo prrafo del art. 509. En efecto, no estar en mora, no por falta
de interpelacin, sino porque el retardo no le es imputable. En otros trminos,
estando la obligacin dotada de un plazo incierto, no ser necesario que el
acreedor interpele, pero si el deudor prueba que no pudo conocer el fin del plazo, no incurrir en mora por ausencia de imputabilidad.
b) Si el acreedor se encuentra en mejor situacin que el deudor para conocer la finalizacin del plazo, llegado el dies ad quem, tiene el deber de comunicrselo. As lo impone el principio de buena fe (art 1198). Por lo tanto, si en
un caso concreto resulta ostensible que mientras el deudor estaba impedido de
conocer el fin del plazo, el acreedor conoci esa circunstancia y no la comunic, no habr mora del deudor. Es ms, si no lo comunica y luego pretende ejercer todo el peso de sus derechos, bien podra considerarse que tal ejercicio es
abusivo y sancionarlo conforme lo dispone el art. 1071 del Cd. Civil; por el
contrario, si el acreedor no avisa, pero luego demuestra que el deudor hubiera
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dad. Tambin es conveniente distinguir la confesin de estar en mora de la confesin de haber recibido la intimacin; en est ltimo caso, la declaracin del
deudor servira como prueba de la interpelacin, pero la mora producira sus
efectos desde el momento en que se hubiera verificado la intimacin y no desde
el da de la confesin.
2") Cuando slo el deudor sabe cundo puede realizarse el cumplimiento . No hay razn para exigir una intimacin del acreedor ni para que el deudor cuente con ella, cuando las circunstancias se disponen de tal modo que no
es el acreedor, sino exclusivamente el deudor, quien sabe cundo puede realizarse el cumplimiento.
3) Cuando el deudor ha manifestado su decisin de no cumplir. Tambin
en este caso la intimacin es innecesaria, pues la actitud del deudor lo dice todo
y nada se puede reprochar al acreedor.
4) Cuando es imposible efectuar el requerimiento por culpa del propio
deudor. Es lo que ocurre cuando el obligado se ausenta de su domicilio sin dejar
persona autorizada para atender los requerimientos que se le puedan dirigir y
sin comunicar su ausencia al acreedor; o cuando denuncia un domicilio falso o
inexistente; o, en fin, cuando por cualquier medio impide que el acreedor pueda
interpelarlo.
5 ) Cuando el deudor obligado a restituir una cosa es un poseedor de mala
fe, pues en tal caso se considera que, por aplicacin de la doctrina del art. 2433,
debe ser reputado en mora ex re, sin que quepa interpelacin alguna.
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final del plazo, de la naturaleza y circunstancias de la misma obligaciones posible inferir el momento o poca a partir de la cual el comportamiento debido
se habr hecho exigible. No se debe perder de vista que en esta clase de obligaciones existe un plazo suspensivo, esto es, la exigibilidad ha sido diferida
para un momento ulterior a la constitucin del vnculo. Lo que caracteriza a esta
especie es que en la fuente que ba hecho nacer ese vnculo no se ha determinado, ni el momento en que habr de vencer el plazo, ni tampoco se ha determinado un hecho cuyo acaecimiento pueda servir como lmite final. Pese a ello,
de la naturaleza y circunstancia de la misma obligacin se puede deducir cundo llegar ese lmite.
En sntesis: el plazo o, mejor an, su lmite final es tcito y queda comprendido en el prrafo segundo del art 509, cuando el momento a partir del cual la obligacin ser exigible est implcito en el acto que la cre y se infiere de su naturaleza, contenido, objeto u otra circunstancia detenninanteios. En estos casos, para
que el deudor incurra en mora es necesario que el acreedor lo interpele.
Para una mejor comprensin del segundo prrafo del art 509, la hiptesis
en l comprendida se puede ilustrar con el siguiente ejemplo .
Supngase un contrato de comodato (art. 2271). Si antes de iniciarse la cosecha, un agricultor facilita a otro en prstamo mquinas y utensilios destinados a ese fin, sin que nada se disponga acerca del plazo de devolucin, cundo
debe considerarse al deudor en mora?; es sta una hiptesis de mora automtica?; ser necesario acudir al juez para que lo fije enjuicio sumario? Ni lo uno
ni lo otro. En primer lugar, por falta de determinacin del lmite final del plazo,
esta hiptesis queda excluida del rgimen de mora automtica. En segundo lugar, es innecesario recurrir al juez, pues de las circunstancias de la obligacin
es posible inferir cundo finalizar el plazo. Tampoco se trata de una obligacin pura, pues en tal caso el acreedor podra exigir la devolucin al da siguiente de efectuado el prstamo, lo que choca contra la intencin que las partes tuvieron en mira al contratar. Se trata de un supuesto tpico de plazo tcito,
porque por la naturaleza de los objetos prestados (mquinas agrcolas) y de las
circunstancias del contrato (celebrado antes de iniciarse la cosecha) surge tcitamente que el deber de restituir ser exigible una vez transcurrida la cosecha.
Resulta de aplicacin el art. 2271, por cuanto el comodato cesa "por haberse
terminado el servicio para el cual la cosa fue prestada", pero el deudor no estar
en mora en su obligacin de restituir hasta tanto el acreedor no lo interpele (art. 509,
segundo prrafo).
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Oalll, en tus anotaciones a Salvat, Obligaciones, 1.1, n* 759-b, p, 607. Comp. Demolombe, Cours de Code, XXV, n" 570, p. 544; Coln y Capltant, Cours ilimentalre de droll civil, t
III, p. 399.
De acuerdo, Molsset de Espens, La mora y la reforma, "J.A.", 1968-V-Sec. Doct.-800.
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Segn el tercer prrafo del art. 509, "Si no hubiere plazo, el juez a pedido
de parte, lo fijar en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por
acumular las acciones de fijacin de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el
deudor quedar constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para
el cumplimiento de la obligacin".
A qu clase de obligaciones se refiere? La expresin si no hubiere plazo
con que comienza el prrafo transcripto ha suscitado dudas. Ante todo, cabe
una correccin: no se refiere a las obligaciones "sin plazo", sino a aquellas que
estn dotadas de un plazo pero cuyo lmite final se desconoce por completo.
Con el nico propsito de acomodar el lenguaje, se puede identificar este plazo
con el nombre de indeterminado.
Para caracterizar las obligaciones previstas en este prrafo, conviene distinguirlas de las llamadas puras y de las con plazo tcito.
a) Plazo "indeterminado" y obligaciones "puras"
Se distinguen porque mientras en las "puras" la exigibilidad es inmediata,
en stas no cabe tal inmediatez. Pero, cmo saber, en un caso concreto, si la
exigibilidad es o no inmediata? Para saberlo hay que interpretar la fuente creadora de la obligacin. Si el examen de esa fuente denota que el cumplimiento
no ha sido previsto ni querido para un momento inmediatamente posterior al
nacimiento del vnculo, sino que es necesario que transcurra un lapso antes de
que el deudor cumpla, se est ante una obligacin "a plazo". Pues bien, se trata
de una obligacin a plazo; pero, se sabe cundo fenecer ese plazo? No, porque en la fuente constitutiva no se ha determinado cundo ha de fenecer, ni tampoco esto se puede inferir de la naturaleza y circunstancias de la misma obligacin. Se est, en suma, ante una indeterminacin absoluta del lmite final del
plazo. He ah su caracterstica: son obligaciones a plazo, cuyo lmite final se
desconoce y no es posible inferirlo de su naturaleza o circunstancias. Por ello
es preciso recurrir al juez para que lo determine.
b) Plazo "indeterminado" y plazo "tcito"
En ambas clases de obligaciones, por eso se asemejan, existe un plazo
cuyo lmite final no ha sido previsto en la fuente creadora. Si bien distinguir
cundo se est ante una u otra especie es una cuestin de hecho que depende de
las particularidades de cada caso, es posible establecer pautas que facilitarn la
distincin. En tal sentido se puede decir: hay plazo tcito cuando la interpretacin de la voluntad de las partes conduzca a la conclusin de que ellas no se pro-
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pusieron diferir la fijacin de ese lmite a la decisin del juez, sino que estimaron que la obligacin deba cumplirse dentro de un lapso razonable segn su naturaleza . Hay plazo indeterminado cuando no siendo la exigibilidad inme^
diata, ni de la fuente creadora ni de la naturaleza y circunstancias de la
obligacin se puede inferir la poca en que debe ser cumplida, la incertidumbr
sobre el tiempo de pago debe dilucidarse ante un juez. En otros trminos, mientras en el plazo tcito es posible inferir de su propia naturaleza y circunstancias
el momento en que la obligacin se hace exigible, en el plazo indeterminado esa
posibilidad no existe, por lo que la nica solucin es recurrir al juez para que determine cundo el dbito es exigible.
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c) Supuestos particulares
Por el inters que revisten conviene analizar algunos supuestos en particular.
I ) En materia de locacin de obra es necesario distinguir dos cuestiones:
a) que las partes hayan o no determinado el momento de iniciacin de la obra;
b) que las partes hayan o no fijado el plazo para ejecutar y concluir la obra. La
distincin ' rtante porque, segn sea el caso, puede haber mora en iniciar
o mora en ^ . . . J la obra. En ambos casos se debe interpretar la voluntad de
las partes y no necesariamente ambos deben quedar sometidos al mismo rgimen. As, es posible que, pese a no haberse determinado el momento de iniciacin de los trabajos, resulte de la intencin de las partes o de las circunstancias
del contrat dGla ejecucin deba comenzar de inmediato, en cuyo caso, para
constituir al locador en mora bastar la interpelacin del dueo de la obra y
no resultar de aplicacin el art. 1635 del Cd. Civil. Pero si lo que las partes
dejaron sin determinar es el plazo para concluir la obra, la cuestin cambia,
pues para tal hiptesis rige el art. 1635, a cuyo tenor: "A falta de ajuste sobre
el tiempo en que debe ser concluida la obra, entindese que el empresario debe
concluirla en el tiempo razonablemente necesario, segn la calidad de la obra,
pudiendo en tal caso el locatario exigir que este tiempo se designe por el juez ".
Tambin en este caso no es ineludible recurrir al juez; si de la naturaleza y ciro
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Cfr. Greco, La mora del deudor, p. 499; G. Borda, Obligaciones, t.1, ri" 55 bis, p. 73. Se
resolvi que hay plazo tcito y no indeterminado "cuando se ha previsto el hecho que habra de
causar el fenecimiento del plazo, aunque no se haya definido el momento en que ello ocurrira,
pues es el tpico caso en que el plazo resulta tcitamente de la naturaleza y circunstancias del
acuerdo". CN.Civ., Sala F, 5/9/1987, "J.A.", 1989-1-600.
CN.Civ., Sala F, 21/3/1991, voto del juez Bossert, "D.J.", La Ley, ejemplar del 3 de julio
de 1991, p. 177. En este caso se resolvi, con acertado criterio, que si bien las partes no convinieron en trminos expresos el momento de iniciacin de la obra, de las circunstancias del contrato resultaba evidente que tal iniciacin debi ser inmediata. Para ello se valor, entre otras cosas, que el dueo de la obra estaba intimado por la Municipalidad para que la realizara, razn por
la cual el locador no poda pretender que aquel plazo se fijara por el juez.
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cunstancias es posible inferir cul era el tiempo razonable para ejecutar la obra,
al locador le bastar con intimar al empresario para constituirlo en mora, pues
nada impide que se trate de una obligacin de plazo tcito.
2 ) Los casos previstos en los arts. 620 y 752 quedan comprendidos en el
radio de accin del art. 509, tercer prrafo . En efecto, si se estipula que el
deudor pagar cuando "mejore de fortuna, tenga medios para hacerlo, cuando
pueda", etc., se est subordinando la exigibilidad a un hecho ftituro no necesario, pues bien puede suceder que el deudor no mejore de fortuna, ni consiga los
medios suficientes y, sin embargo, ese hecho no implica condicin sino plazo
indeterminado, ya que la obligacin deber cumplirse en algn momento. Precisamente, la determinacin de ese momento corresponde al juez.
3 ) Tambin funciona el tercer prrafo del art. 509 cuando no se hubiere
determinado el lmite final de un plazo "para cumplir los cargos", como est
previsto en el art. 561.
o
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El pago debe efectuarse en determinado lugar y con puntualidad. En cuanto al lugar, campea como regla de valor residual la que indica que debe hacerse
en el domicilio del deudor si otra cosa no resulta de la fuente. Ya se dijo que al
interpretar el primer prrafo del art. 509, la doctrina sostiene que la mora autoDe acuerdo, Moisset de Espans, La mora y la reforma, "J.A.", 1968-V-Sec. Doct-801.
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mtica rige las obligaciones con plazo determinado. Se trata de saber, ahora,
cul es el rgimen de constitucin en mora a que se encuentra sometido el deudor de una obligacin a plazo, cuando sta deba pagarse en su domicilio.
La hiptesis pensada es la siguiente: llega el da de pago y ste no se concreta;
el deudor afirma que esper en su domicilio l o una persona autorizada con
resultado negativo, pues el acreedor no se present a cobrar, el acreedor sostiene,
a su turno, que se traslad hasta ese domicilio sin que se le realizara el pago.
Pues bien, a quin corresponde probar los hechos obstativos del cumplimiento?, ser el deudor quien deba probar que el acreedor no concurri o ser ste
quien deba probar que concurri y que fue aqul quien omiti pagar?
a) La prueba incumbe al acreedor
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Especialmente, Vocos, La mora en as obligaciones cuyo lugar de cumplimiento es el domicilio del deudor, en "Prudentia Iuris", n 7, agosto 1982, p. 93; Greco, La mora del deudor, p.
507; Moisset de Espans, La mora y la reforma, "J.A.", 1968-V, p. 794; A. A. AlterinL El derecho de as obligaciones en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil, "J. A.", 1970-Sec. Doct210; Cazeaux, en Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de obligaciones, t,1, p. 220.
Del voto de ta minora en el plenario: "Caja de Jubilaciones v. Juan C. Ruiz y otra",
"E.D", 87-287.
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3 ) Con respecto a las dificultades que afronta quien debe probar un hecho
negativo, cabe replicar que, pese al vigor del argumento, no resulta decisivo. Se
magnifica, se exagera, aquello de lo diablico de la prueba, cuando e realidad
slo se trata de una prueba difcil pero, precisamente por ello, los jueces sabrn
apreciarla segn las reglas de la sana crtica, sin el rigor con que deben probarse los hechos positivos. Adems, acudirn al criterio de la normalidad, para relevar de las dificultades probatorias, frente a ciertas proposiciones negativas de
ardua demostracin al litigante que debe aportar tales pruebas. Qu es lo que
ocurre normalmente?, se preguntar el juez y resolver en consecuencia .
No es verdad que el deudor debe probar que permaneci las 24 horas del
da del pago en su domicilio en espera del acreedor. La ley no impone una exigencia semejante. Bastar que demuestre que su disposicin a efectuar el pago
se mantuvo firme y que el acreedor no concurri a recibirlo dentro de un horario
razonable, es decir, dentro del horario en que normalmente y de acuerdo con
nuestros usos y costumbres se cumplen regularmente las obligaciones.
4 ) Cabe sealar, tambin, que esta tesis es la que resulta de nuestro Cdigo. El sistema de nuestra ley es el siguiente: el art. 509, primer prrafo, dispensa al acreedor de la carga de interpelar, pero no lo libera del deber de cooperar que le impone el art. 1198, debiendo concurrir al domicilio del deudor
(arts. 618 y 747). Si bien la falta de cooperacin obstaculiza el cumplimiento,
queda claro que los efectos del retardo no podrn atribuirse al deudor, porque
si no pudo cumplir en el tiempo convenido, ello se debi a una causa ajena a su
voluntad. Ahora bien, a quin corresponde la prueba de la causa ajena? La ley
responde: para liberarse de las responsabilidades derivadas de la mora el deudor debe probar que no le es imputable (art. 509, ltimo prrafo).
5 ) Es fundamental distinguir entre interpelacin y deber de presentacin,
pues si bien ambas son especies de actos de cooperacin, la carga de la prueba
no corresponde al mismo sujeto: mientras la prueba de la interpelacin corresponde al acreedor, es el deudor quien debe probar que aqul no concurri a cobrar. En efecto, si bien la prueba de que el acreedor no cooper corresponde, en general, al deudor, esta regla sufre una excepcin con la interpelacin, que debe ser
probada por el acreedor . Esta distincin se asienta en estos fundamentos: a) la
no cooperacin del acreedor determina la ausencia de culpa por parte del deudor,
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"La jurisprudencia es indulgente dice Couture con los que tienen que probar hechos
negativos, comprendiendo las dificultades inherentes a esa situacin: ha construido para ellos aadela doctrina de las pruebas leviores y sostenido que para el caso de prueba muy difcil los jueces deben atemperar el rigorismo del derecho a fin de que no se hagan ilusorios los intereses legtimos": Couture, Fundamentos de derecho procesal, n" 57, p. 247.
Vocos (La mora en las obligaciones cuyo lugar de cumplimiento es el domicilio del deudor, en "Prudentia Iuris", ^ 7 , agosto-1982, p. 126) ve en ello una contradiccin. No hay tal. Lo
dicho en el texto sirve de rplica
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por lo tanto, si lo que lo exonera de responsabilidad es precisamente su "no culpa", a l le corresponde probar esta circunstancia. As resulta, sin dudarlo, del
art. 5 0 9 , cuarto prrafo; b) la interpelacin es tambin un acto de cooperacin,
pero como consiste en una declaracin de voluntad de peculiar contenido y caracterstica y es, adems, un elemento constitutivo de la mora del deudor, la carga
de la prueba incumbe al acreedor. Si el acreedor no interpela, no habr mora del
deudor, y no la habr, no porque el deudor, como se dijo supra, 2 2 1 , no tenga culpa en el retardo, sino porque sin interpelacin no hay mora, con prescindencia de
la culpa del deudor. Por ello, en aquellas obligaciones en las que es necesario interpelar, si el acreedor afirma que el deudor est en mora debe probar que lo interpel.
II) SUPUESTOS NO CONTEMPLADOS EN EL ART. 5 0 9
2 2 8 . ENUNCIACIN
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Por ello Llambas (.Obligaciones, 11, n" 113 bis, p. 12S) pudo decir que la reforma en esta
materia fue puramente casustica.
Compagnucci de Caso, en Bueres (dir.) y Highton (coord.), Cdigo CMl, t IL comentario al art. 509, 4, p. 116.
S.C.B.A., 5/5/1985, "E.D.", 117-632; C. Apel. Civ. y Com. San Martn, Sala U, 4/4/1987,
"D.J.", 987-2-115; CN.Civ.. Salal. 13/4/1989, "J.A.", 1990-II-sntesis.
En contra: Padilla (La mora en las obligaciones, 69, p. 150). Para este autor, en las obligaciones puras la mora del deudor se produce sin interpelacin, pues stasegn dice rige
nicamente para las obligaciones con plazo tcito y no para aqullas.
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a) Se. ha pensado que se asemejan a las obligaciones con plazo, slo que
en stas su vencimiento dependera de un acto potestativo del acreedor 120. Es
decir, se piensa que el acreedor difiere el requerimiento hasta que, por su sola
potestad, decide poner fin a su tolerancia pero debe hacer saber esta decisin al
deudor, interpelndolo.
b) Otros sostienen que deben ser tratadas como obligaciones con plazo
tcito, porque si el deudor no cumple de inmediato, debe entenderse que el
acreedor est otorgando, tcitamente, un plazo. Pero, se aade, de la naturaleza
y circunstancias de la obligacin se infiere que el acreedor puede, mediante interpelacin, reclamar el cumplimiento en cualquier momento.
c) Algunos autores afirman que al no haber sido reguladasenel art. 509
las obligaciones puras, stas quedan sometidas a la regla de la interpelacin. Se
alega que si bien la reforma ha modificado todo el art. 509, ello no significa que
haya borrado para siempre de nuestro sistema el recaudo interpelatorio, que
mantiene plena vigencia para las situaciones no previstas. Precisamente en las
obligaciones puras, se dice , no es posible esperar del respectivo obligado
una disponibilidad al instante de la conducta prometida, sino que debe emplazrselo razonablemente, lo que se logra mediante la interpelacin.
d) Adhiero a la tesis de la interpelacin. La vigencia residual de la regla interpelatoria no puede ser negada. Para comprobarlo tngase presente lo siguiente:
1) En la obligacin pura es donde mejor cuadra la distincin entre exigibilidad y mora. La primera es un "presupuesto" de la segunda, porque no hay
ni puede haber mora si antes la obligacin no se ha hecho exigible y, a la inversa, una obligacin exigible no siempre ni necesariamente atraviesa una situacin de mora. Desde su nacimiento, la obligacin pura es exigible, pero la
mora no habr de producirse sino hasta que el acreedor interpele. Cuando se
afirma que la obligacin pura es exigible de inmediato, debe entenderse que el
tiempo de pago no tiene establecido un trmino, ni expreso ni tcito, por lo que
el cumplimiento puede verificarse desde luego (luego de la constitucin del
vnculo) . Si se negara esta discriminacin y se pensara que la mora existe
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Es la tesis sugerida por Borda, La reforma del Cdigo Civil, n 126, p. 72, y aceptada por
J. Bustamante Alsina, Teora general de la responsabilidad civil, n 119, p. 94.
Moisset de Espans y Merino, Reflexiones sobre la clasificacin de los plazos, "E.D.",
41-1007; Kemelmajer de Carlucci, La mora en las obligaciones puras y simples, "L.L.", 1976A-412; CN.Civ., Sala G, 25/2/1986, "E.D.", 117-520.
Llambas, Obligaciones, t II-B, n 1505, p. 236; A. Ramella, La resolucin por incumplimiento, 30, p. 111; Raffo Benegas y Sassot, Mora (art. 509, Cd. Civil), "J.A.", 1970-Sec.
Doct.-764.
Rotman, R., Obligaciones puras: exigibilidad directa o necesidad de previa interpelacin, "L.L.", 1976-C-257.
"Ser exigible dice el art. 1113 del Cd. Civil espaol desde luego toda obligacin
cuyo cumplimiento no dependa de un suceso futuro e incierto, o de un suceso pasado, que los interesados ignoren". El Tribunal Supremo espaol, al interpretare! precepto, ha declarado: "no se
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OBLIGACIONES
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desde que la obligacin es exigible (sin interpelacin), se llegara a una conclusin absurda: ningn cumplimiento estara exento de mora, ya que siendo el
pfeo,'$biVi^
del vnculo, se concretara despus de que la obligacin es exigible, con lo cual todo pago se hara fatalmente estando el deudor en mora. Pero no es as; el deudor que paga en el
momento en que le es requerido el cumplimiento, paga oportunamente, lo que
impide considerarlo en mora.
2 ) Si se examinan los diversos supuestos que suelen mencionarse como
ejemplos de obligaciones puras, se advertir que en todos ellos la conducta de
las partes, posterior a la celebracin del acto, conforma lo que la doctrina llama
un comportamiento interpretativo. Por aplicacin de esta premisa, si el tiempo
de pago de una obligacin no ha sido diferido al futuro, la reclamacin que formule el acreedor tiene claro sentido interpretativo , ya que significa que el
acreedor quiere ser pagado sin ms dilacin .
O
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2 3 0 . OBLIGACIONES DE NO HACER
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infringe el art. 1113, al sealar un plazo prudencial para que los demandados hagan el pago de
la suma a que se les declare obligados, porque con ello desconoce la sentencia que la obligacin
de que se trate es exigible, desde luego, ni altera su carcter de pura". Cfr. Castn Tobeas, Derecho civil espaol, 12' ed., L III, p. 179.
L. Diez-Picazo, La doctrina de los propios actos, p. 154.
Sobre la mora en las obligaciones puras y simples, ver nuestro Tratado de la mora, 83,
2* ed., LexisNexis, Buenos Aires, 2007.
Busso, Cdigo Civil, t ni, comentario al art. 509, n 115, p. 268; Lafaille, Tratado, t. VI,
"Obligaciones", vol. II, n 963, p. 90; Cazeaux, en Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de obligaciones, 1.1, p. 497; De Gsperi y Morello, Derecho civil, t II, "Obligaciones", n 1150, p. 717.
En el derecho espaol esta tesis es mayoritaria: Albaladejo Garca, Instituciones, 1.1,
"Parte general y obligaciones", p. 575, cita n l; Castn Tobeas, Derecho civil espaol, t IT!,
p. 201; Espn Cnovas, Manual de derecho civil, vol. III, p. 205, cita n 18; A. Hernndez Gil,
Derecho de obligaciones, p. 166. En contra, admite la posibilidad de retardo en las obligaciones
de no hacer, Cano, La mora, p. 18, cita n 33.
El art. 1222 del Cd. Civil italiano dice: "Las disposiciones sobre la mora no se aplican
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b) La tesis antedicha en tanto generaliza es errnea. En efecto, se demostr que es un error afirmar que en todas las obligaciones negativas la
sola realizacin del hecho prohibido implica incumplimiento definitivo. Es ne-.
cesado distinguir varias especies, pues las prestaciones negativas pueden consistir: a) en la abstencin de ejecutar un hecho nico, de cumplimiento instantneo
o de breve prolongacin temporal (v.gr., no comprar un objeto cuando sea ofrecido, no asistir a un determinado acontecimiento que se extender por varias horas,
etc.) ; b) en una abstencin continuada, cuando se asume el compromiso de permanecer en situacin de abstencin durante un tiempo ms o menos prolongado
(v.gr., no asistir a espectculos pblicos durante tres meses). Ahora bien, dentro de
estas situaciones de abstencin permanentes se pueden distinguir dos subespecies:
I ) aquellas que tienen por objeto la suspensin de una actividad que el sujeto vena
realizando de manera habitual (v.gr., una persona que viene ejerciendo el comercio
se compromete a dejar de hacerlo por uno o dos aos); 2 ) cuando el deudor se
compromete a continuar en la misma situacin de pasividad que vena observando con anterioridad (v.gr., una persona que nunca ejerci el comercio se
compromete a continuar en idntica situacin por varios aos).
Si se analiza cada una de las especies descriptas, se obtendrn estas conclusiones: cuando se promete la abstencin de un hecho nico, de consumacin
instantnea, realizado el acto prohibido, no hay duda de que se produce una situacin de incumplimiento definitivo; as, si el deudor promete no asistir a una
fiesta y concurre es obvio que habr incurrido en incumplimiento. Pero si lo que
se promete es continuar en una determinada situacin de pasividad es menester
distinguir dos hiptesis: I) si despus de realizado el acto prohibido el acreedor
ya no tiene inters en que se vuelva a la situacin de abstencin, se estar en presencia de un caso de incumplimiento por falta de inters jurdico; IT) si no obstante la realizacin del acto prohibido, el acreedor tiene inters en que se vuelva
a la situacin de abstencin violada, siempre que ello sea posible, no cabe dudar
de que la prestacin es susceptible de ejecucin tarda. En este ltimo caso los
preceptos relativos a la mora del deudor sern de suma utilidad, pues permiten
que el acreedor reclame el cumplimiento en especie, lo que no sera posible si
se tratara de un incumplimiento definitivo. Por ejemplo, si una persona se ha
comprometido a no elevar una pared divisoria ms all de cierta altura y lo
hace, su vecino podr obtener la demolicin de la pared y exigir que su deudor
respete la abstencin prometida.
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a las obligaciones de no hacer; todo hecho realizado en violacin de stas, constituye de por s
incumplimiento". Cfr. D. Barbero, Sistema de derecho privado, t, III, p. 106; R. De Ruggiero,
Instituciones de derecho civil, t. II, vol. I, p. 142.
Lo hizo Moisset de Espans, Las obligaciones de no hacer y la mora, "J. A.", 1974-Sec.
Doct.-676.
A. von Tuhr, Tratado dlas obligaciones, 1.1, p. 37.
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OBLIGACIONES
De esta tesis, sostenida por L. Moisset de Espans, se dijo que adolece de un error conceptual consistente en confundir una obligacin de hacer con una de no hacer. Al respecto escribe
Albaladejo Garca (Instituciones, 1 1 , "Parte general y obligaciones", p. 575, nota n 1): "Por
ejemplo A, que tiene funcionando un negocio que compite con el de B, se obliga hacia ste a no
ejercer ese tipo de actividad durante un ao tiempo en el que B confa en hacerse una clientela a partir del prximo mes. La fecha llega, A no cesa en su ejercicio, y as retrasa demorasu cumplimiento que luego le es impuesto por un ao de inactividad, a partir de la fecha del
comienzo efectivo de sta. Podra pensarse aqu que hay demora de una obligacin de no hacer,
la de no ejercer aquella actividad comercial; pero sera errneo, porque lo que se retrasa es el cierre del establecimiento (conducta positiva, obligacin de hacer)". Esta crtica no alcanza a destruir, ni siquiera pone en duda la tesis de Moisset de Espans; en el ejemplo dado, ms que el cierre del establecimiento interesa al acreedor que el deudor se abstenga de competir con l.
Adems, por la filosofa existencialista, se sabe que todo no hacer se exterioriza, fatalmente, por
medio de un hacer, la quietud corporal mxima expresin de la abstencin, se manifiesta por
medio de un hacer estar quieto. Pero no cabe exagerar la idea, pues con ella no slo se discute
si en las obligaciones de no hacer puede o no haber mora, sino, lo que es ms grave, se corre el
riesgo de negar que ellas existan.
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Este criterio fue sentado en fallo plenario por las Cmaras Civiles de la Capital Federal
in re "Iribarren v. Senz Briones": C.Civ. en pleno, 15/3/1943, "J.A.", 1943-1-844 y "L.L.", II9-704. Asimismo: Llambas, Obligaciones, 1.1, n 128, p. 159, cita n 87.
CCiv. en pleno, inre "Gmez, Esteban v. Empresa Nacional de Transporte", 6712/1958,
"L.L.", 93-667. Son frecuentes los fallos que admiten la mora del deudor "desde la fecha en que
se cometi el ilcito": C.N.Civ., Sala F, 18/12/1987, "J.A.". 1989-1-136; C.N.Civ., Sala J,
7/2/1989, "J.A.", 1989-IU-sntesis.
Lafaille, Tratado, t. VI, vol. I, "Obligaciones", n" 163, p. 163; Colmo, De las obligaciones en general, n 94, p. 75; Bibiloni, Anteproyecto, t. II, p. 3, nota al art. 1020, inc. 3; Spota, El
dao moral y el curso de los intereses en la responsabilidad aquiliana, "J.A.", 1943-1-856. La
doctrina posterior a la reforma de 1968 mantiene firme este criterio, Borda, Obligaciones, 1.1, n
68, p. 84; Bustamante Alsina, Teora general de la responsabilidad civil, n 546, p. 176; Boffi
Boggero, Tratado de las obligaciones, t. IT, p. 150; L. Moisset deEspans, La moray la reforma,
"J.A.", 1968-V-Sec. Doct.-862. En el mismo sentido: CJF. San Martn, Sala A, 22/4/1988,
"J.A.", 1989-1-124.
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OBLIGACIONES
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No; no se puede pensar que hay retardo en la observancia del deber general de
no daar despus de que el dao ha sobrevenido. Cmo procedera se ha
pregunadorTT requerirle el cumplimiento del deber de no daar injustamente a otro si, precisamente, ese dao ha acaecido? "La constitucin en mora en
estos casos sera un absurdo, pues no puede imaginarse que la vctima de un accidente constituya en mora a su deudor para que no ocasione el accidente que,
por hiptesis, ha sobrevenido" .
2 ) Si se objetara que el retard existe, no en la observancia del deber de
no daar, sino en el cumplimiento de la obligacin de reparar el dao ya causado, que es una consecuencia de la violacin de aquel deber, cabe la siguiente
rplica. En primer lugar, es necesario establecer, con carcter previo, cul es el
tiempo de pago de estas obligaciones. La indagacin conduce a una sola respuesta: el dao debe ser reparado inmediatamente despus de causado. Por lo
tanto, si ninguna modalidad difiere la exigibilidad del deber de resarcir, no habra ms remedio que admitir que el crdito resarcitorio nace puro y simple.
Siendo as y con el afn de aplicarlas reglas de la mora, sera menester que el acreedor interpelara para constituir al deudor en mora, cosa que ningn autor admite .
3 ) Lo que sucede, en rigor, es que aun siendo una obligacin pura, el deudor est obligado a pagar intereses desde que ella nace, aunque no se encuentre
en mora. Es as, porque cuando corresponde pagar dinero en concepto de indemnizacin, ese pago est regido por el principio de reparacin integral; no
tiene carcter moratorio. Con razn se ha dicho que las obligaciones nacidas de
hechos ilcitos slo pueden ser satisfechas mediante la compensacin,^ decir,
por medio de la entrega de una suma de dinero equivalente al perjuicio sufrido
por la vctima . No debe llamar la atencin que se hable de intereses compensatorios y no de moratorios, porque la palabra compensacin se usa aqu en el
mismo sentido en que se la usa a propsito de la clusula penal compensatoria
que es debida en caso de incumplimiento definitivo, por oposicin a la pena moratoria que se adeuda como consecuencia del retardo (infra, aqu, 250, b). No
habiendo aqu retardo, no cabe el inters moratorio. As lo ensea la doctrina
francesa a propsito de los arts. 1139 y 1146 del Code .
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4 ) Por ltimo, con base en el art. 622 del Cd. Civil se podra sostener que
en las obligaciones de dar sumas de dinero los intereses tienen siempre carcter
moratorio; sin embargo, no se debe perder de vista que ese artculo s aplica
cuando la obligacin tiene por objeto, desde su origen, una suma de dinero y no
cuando sta entra en compensacin de un dao sufrido por el acreedor .
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Sin discrepancias se seala que cuando la obtencin por parte del acreedor
del bien que se le debe se torna imposible o cuando carece de inters en un cumplimiento tardo iio hay mora sino incumplimiento definitivo. No se trata de supuestos de mora, sino de liso y llano incumplimiento. Por tal razn, no es necesario que el acreedor interpele. Es que si el cumplimiento ha dejado de ser
posible, o ya no interesa al acreedor, sera absurdo supeditar la responsabilidad
del deudor a la exigencia de un pago ya imposible o intil .
Si la situacin de mora, por definicin, presupone que, aunque con atraso,
el cumplimiento in natura contina siendo de posible y til realizacin, se comprende por qu cuando la posibilidad de cumplir se desvanece y slo cabe la reparacin sustitutiva de daos y perjuicios (doctrina del art. 519) no es necesario
recurrir a las reglas de la mora (sobre esto, supra, 210).
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Otro de los supuestos en los que queda excluido el rgimen de la mora est
dado por las obligaciones con plazo esencial. Recurdese que hay tal en aquella
obligacin cuyo cumplimiento est previsto para un momento perfectamente
localizado en el tiempo, de manera que el mero transcurso de ese tiempo determina que el cumplimiento tardo se torne imposible o intil. De qu servira,
en tales casos, un reclamo de cumplimiento?
Tambin en este caso lo nico que queda por hacer despus de sucedido
el incumplimiento, es indemnizar al acreedor, por lo tanto, excluida la posibilidad de cumplimiento tardo, se excluyen tambin las reglas de la mora i.
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C) CONSECUENCIAS Y EXTINCIN
DE LA SITUACIN DE MORA
234. CONSECUENCIAS
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Lafaille, Tratado, t. VI, vol. I, "Obligaciones", n 123; Colmo, De las obligaciones en general, n 96; Salvat y Galli, Obligaciones en general, 11, n 110, p. 120; Llambas, Obligaciones,
1.1, n" 136, p. 171; Giorgi, Teora de las obligaciones en el derecho moderno, t II, n" 75; Andreas
von Tuhr, Tratado de las obligaciones, t. II, p. 118; Enneccerus y Lehmann, Derecho civil, t. II,
vol. I, "Obligaciones", p. 227.
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cia puede ser expresa o tcita, la manifestacin de voluntad en tal sentido debe
ser inequvoca, pues no se presume. Para determinar los alcances de la renuncia
debe estarse, en primer lugar, a lo que resulte de la voluntad^deltfifnitente: si
hay dudas, su alcance debe ser interpretado restrictivamente; por ello, la simple
espera despus del vencimiento no puede ser entendida como una renuncia .
La jurisprudencia se muestra vacilante para establecer el sentido de las tratativas posteriores a la mora; algunos fallos han interpretado que tales negociaciones importan una verdadera renuncia tcita del acreedor a los derechos que
resultan de la mora del deudor; otros, en cambio, se han pronunciado en sentido
contrario .
Cabe, por ltimo, puntualizar que existen supuestos en los cuales la ley no
autoriza la renuncia extintiva de los efectos de la mora; as, por ejemplo, el art
50 de la Ley de Seguros 17.418, dispone: "El asegurado no puede renunciar a
los beneficios adquiridos por la mora del asegurador".
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a] Requisitos de la mora
Segn el art. 1592: "Hay mora si el deudor retarda el cumplimiento de su
obligacin y concurre el correspondiente factor de atribucin de responsabilidad.
El deudor no incurre en mora si el acreedor no presta el deber de cooperacin establecido por el art 677". Dejando de lado lo concerniente a la interpelacinme
ocupar de dos cuestiones: el factor de atribucin y el deber de cooperacin.
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Borda, Obligaciones, 1.1, n 77, p. 87; Llambas, Obligaciones, 1.1, n 132, p. 171.
CN.Com., Sala C, 7/9/1960, "L.L", 102, p. 402.
En la Argentina, las propuestas de unificacin de la legislacin civil y comercial ya son
reiteradas; desde el ao 1987 se han sucedido cuatro proyectos; el ltimo, si nos atenemos a la
fecha que luce en el texto de la Nota de Elevacin, fue remitido por l comisin redactora al Ministerio de Justicia de la Nacin el 18/12/1998 y de all pas a la Comisin de Legislacin General de la Cmara de Diputados. Este Proyecto que, a diferencia de los tres anteriores, propone
una modificacin ntegra del Cdigo Civil vigente, divide las materias contenidas en l en siete
libros. En el cuarto se ocupa "De los derechos personales" y est subdividido en cuatro ttulos:
el primero trata "De las obligaciones en general", el segundo, "De los contratos en general", el
tercero, "De los contratos en particular" y el cuarto, "De otras fuentes de las obligaciones"; en
el cap. I de este cuarto ttulo se ocupa de la "Responsabilidad civil".
Segn el primer prrafo del art 1592, para el Proyecto los requisitos de la mora del deudor seran dos: el retardo y el factor de atribucin de reponsabilidad. Como se ve, la interpelacin
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{responder esa prueba al acreedor, pues es l quien, por hiptesis, alegar que
la mora del deudor es culpable. Al deudor le corresponder probar, por el contrario, que concurren circunstancias que excluyen su culpabilidad. Adems,
tambin le corresponder al acreedor probar la relacin de causalidad entre el
incumplimiento y el dao (art. 120). Como se ve, el Proyecto hace caer por su
base aquella animacin sustentada por toda la doctrina de que el incumplimiento "se presume culpable".
H) La falta del deber de cooperar. El segund prrafo del art. 1592, en
tanto establece que si el acreedor no presta la cooperacin necesaria no habr
mora del deudor, no hace otra cosa que receptar lo que para la doctrina es
desde hace mucho una verdad sin controversias. Desde esta perspectiva, el texto proyectado no merece reproches. Sin embargo, la sorpresa es grande cuando
ms adelante se lee el inc. 2 del art. 1595 del mismo Proyecto. All se dice que
la interpelacin stfi necesaria: "Si... el acreedor no presta la cooperacin necesaria para el cumplimiento oportuno".
La hiptesis que sorprende es la siguiente: a) si el acreedor no coopera, no
hay mora del deudor (art. 1592, segundo prrafo); b) si el acreedor no coopera,
para que el deudor incurra en mora es necesaria la interpelacin del acreedor
(art. 1595, inc. b]). Ahora bien, la redaccin que se le ha dado a estos textos abre
el camino a interpretaciones perjudiciales para los deudores. En efecto: si un
deudor concreto no puede pagar porque su acreedor no coopera, podra quedarse tranquilo porque esa falta de cooperacin impide que l quede constituido en
mora. Sin embargo, si el acreedor, manteniendo su falta de cooperacin, decide
interpelar al deudor, lo constituir en mora por aplicacin del art. 1595, inc. b).
Es decir, se le da al acreedor el instrumento (la interpelacin) que le permitir
pasar por alto su falta de cooperacin; o bien, se ha pensado errneamente que
la interpelacin suple o reemplaza el deber de cooperar.
No es as. El deber de cooperar se presenta como un comportamiento autnomo y distinto respecto de la interpelacin. El "deber de cooperar" y la carga
de la "interpelacin" son cosas bien diferentes, como queda demostrado analizando una obligacin que debe ser pagada en el domicilio del deudor.
En efecto: si la obligacin debe ser pagada en el domicilio del deudor,
aunque el plazo est vencido, el deudor no estar en mora si el acreedor no se
present en aquel domicilio a cobrar; el no presentarse se interpreta como una
"falta de cooperacin". Pero, pese a su no cooperacin, segn el Proyecto, el
acreedor podra de todas maneras poner al deudor en mora dirigindole una formal interpelacin. Por qu? Porque segn el art. 1595, inc. b), cuando el acree155
1 5 5
Ernesto R. Greco, La mora del deudor en la reforma de 1968, trabajo publicado en "Revista del Notariado", n" 716, p. 506. Sobre el deber de cooperar: Karl Larenz, Derecho de obligaciones, 1.1, 10,11, e, p. 154; Betti, Teora general de las obligaciones, 11, p. 102; Vallet de
Goy tisolo, Panorama del derecho civil, p. 191.
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2 ) Plazo establecido segn usos y prcticas. Segn el inc. b) del art. 825
el pago debe ser hecho:
.-->... ,>,-
"Si el tiempo de cumplimiento resulta de los usos o de las prcticas establecidas entre las partes, en ese tiempo" (art. 825, inc. b]). Se nota aqu la incidencia del derecho comercial, mbito en el cual los usos y prcticas tienen
mayor aplicacin que en el derecho civil. Se entiende, por lo tanto, que el Proyecto proponga que si en una determinada relacin jurdica, por ejemplo, en un
contrato atpico de prestacin de servicios y de suministro de mercaderas, "las
partes hubiesen establecido, por expresa remisin a los usos y prcticas reiteradas y habituales en el lugar de celebracin, que los pagos al prestador de servicios y suministrante se hicieran los das 10 de cada mes, esa fecha venga a ser
el tiempo" (art. 825, inc. b]) en que los pagos deben siempre cumplirse, mientras dure el contrato. Y aprovechando que se tiene as restablecido un "tiempo
de pago", el art. 1593 dispone, por reenvo, que el solo vencimiento de ese tiempo importe la mora automtica del deudor. No hay problema en aceptar que esta
hiptesis quede incluida en el rgimen de mora automtica, siempre que tal hiptesis no sea interpretada nada ms que como una variante de la clase de obligaciones contemplada en el precedente inc. a) del mismo art. 825; es decir,
siempre que se la considere como una obligacin con plazo determinado expresamente por las partes. La diferencia entre estas obligaciones con las previstas
en el inc. a) estar dada por el medio empleado para la determinacin expresa
del plazo de vencimiento.
En efecto:
a) En las obligaciones del inc. a), las partes incluyen en el contrato una
clusula en la que fijan cundo se deben cumplir los pagos, sea que la determinacin recaiga en una fecha cierta o en una incierta.
b) En las obligaciones del inc. b), las partes proceden a determinar el tiempo de pago, remitindose a los usos y prcticas que son habituales en el lugar
de celebracin, usos que revelan en qu fecha, que puede ser cierta o incierta,
deben hacerse los pagos.
Fundamos nuestra interpretacin en las siguientes razones: 1") en primer
lugar, en el sistema del Proyecto, para que los usos y costumbres sean vinculantes es necesario que la ley se refiera a ellos o, como alternativa, es necesario que
las partes se remitan a ellos (as del art. 60, inc. a], del Proyecto). En el caso que
tratamos, para que una fecha en que usualmente se realiza el pago se convierta
en un "uso vinculante" es necesario que las partes se remitan a ese uso declarndolo as expresamente en el contrato. Pero he ah que remitirse al uso importa tanto como establecer expresamente esa fecha usual, como plazo expreso de
vencimiento. Por lo tanto, en funcin de que las partes se remitieron a ese uso,
no hay problema en aceptar que se est ante una hiptesis de mora automtica.
Siempre, claro est, que tanto "el uso" como "la remisin al uso" estn debidamente probados; 2 ) si bien el art. 825, inc. b), no menciona la expresin "uso
a
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OBLIGACIONES
vinculante", sino que se refiere a "usos y prcticas establecidas" entre las partes, se debe interpretar que "establecer un uso" importa tanto como "remitirse
al uso", pues de lo contrario el art. 825, inc. b), no guardara congruencia con
el art. 60, inc. a), del mismo Proyecto. Si se acepta la sinonimia, entonces se tendr que si un plazo o tiempo de pago es usual en el lugar de celebracin del contrato y las partes establecieron, por remisin, que ese uso integra el contenido
normativo del contrato, se tendr reiteramos que las partes han querido establecer expresamente que el plazo de vencimiento sea el usual en ese lugar; 3 )
por ltimo, nos referimos a los usos del "lugar de celebracin", porque segn
el art. 914 del Proyecto, sos son los usos que integran el contenido del contrato
y no otros.
Pero si las partes no se remiten a los usos ni stos resultan establecidos de
otro modo, los usos no sern vinculantes (citado art. 60, inc. a]), razn por la
cual el transcurso del tiempo i: que usualmente se hacen los pagos no determinar la mora del deudor. Para que esto ocurra el acreedor deber interpelarlo
(interpretacin que se extrae del art. 1595, inc. a]).
3 ) Plazo tcito. Segn el inc. c) del art. 825, el pago debe ser hecho:
"Cuando el cumplimiento de la obligacin est sujeto a plazo determinado tcitamente, si ste resulta de la naturaleza y las circunstancias de la obligacin, en la fecha en que, conforme a la buena fe, corresponda el cumplimiento;
y en los dems casos, en la fecha que fije el acreedor, con conocimiento del deudor" (art. 825, inc. c]). La simple lectura del Proyecto (arts. 1593 y 825, inc. c])
deja ver que es propsito de sus autores extender el rgimen de mora automtica, incluso, a las obligaciones con plazo tcito. Estas obligaciones estn previstas en el segundo prrafo del actual art. 509 y, respecto de ellas, nadie ha dudado en nuestra doctrina de que para que se produzca la mora del deudor es
necesario que el acreedor lo interpele. El Proyecto, sin proporcionar explicacin alguna, ha decidido proponer que aun en las obligaciones con plazo tcito
la mora del deudor sea automtica.
Por las razones ya expuestas , la propuesta resulta inadmisible.
4) Plazo indeterminado. Segn el inc. d) del art 825, el pago debe ser hecho:
"Si el cumplimiento de la obligacin est sujeto aplazo indeterminado, en
la fecha que fije el tribunal. La fijacin es realizada a pedido de parte, mediante
el trmite ms breve que prevea la legislacin local, y puede ser acumulada a
la demanda por cumplimiento" (art. 825, inc. d]). Esta hiptesis es la misma
que est prevista en el tercer prrafo del vigente art. 509. Se refiere a las obligaciones que la doctrina calific como de plazo "indeterminado propiamente
dicho" i. Nada cabe agregar respecto de esta hiptesis.
a
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Supra 225.
Supra 226.
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5 ) Plazo esencial. Segn el inc. e) del art. 825, el pago debe ser hecho:
"Si de la naturaleza y las circunstancias de la obligacin resulta que la fecha en que debe ser realizada la prestacin es esencial para el acreedor, en esa
fecha". ste es un error de tcnica en el que incurre el Proyecto.
La hiptesis prevista en este inciso es el de la obligacin con plazo esencial, hiptesis en la que no es posible la configuracin de la mora, en tanto sta
supone la posibilidad de ejecucin tarda. Por lo tanto, si en esta clase de obligaciones no existe o desaparece la posibilidad de que el deudor incurra en mora,
predicar que en ellas la mora es automtica constituye un error de tcnica.
6 ) Pago manual o al contado. Segn el inc. f) del art. 825, el pago debe ser
hecho:
"Si se trata de una contra prestacin que debe ser pagada al contado, al ser
realizada la correspondiente prestacin". Quedaran comprendidas en este inciso las obligaciones emergentes de los contratos manuales y todas aquellas en
las que el pago debe ser efectuado al contado, es decir, inmediatamente despus
de cumplida la contraprestacin de la otra parte. Respecto de estas obligaciones, llamadas puras y simples o de exigibilidad inmediata, se dijo que era necesaria la interpelacin.
'
7 ) El art 826. Obligaciones sin plazo: "Si el cumplimiento de la obligacin carece de plazo, el pago debe ser hecho en la primera oportunidad que su
ndole consienta". Este artculo merece una serie de observaciones: a) en primer lugar, se refiere a la obligacin que "carece de plazo", empleando una frase
que no es la ms adecuada, pues conduce a conclusiones equvocas. En efecto,
si la obligacin carece de plazo, debe ser considerada como una obligacin
pura y simple (salvo que est afectada por una condicin o un cargo) y, siendo
as, sera de exigibilidad inmediata; b) pero es evidente que el Proyecto quiere
referirse a otra clase de obligaciones, a aquellas cuyo cumplimiento queda postergado, resulta innegable que entre la constitucin o nacimiento del vnculo
obligatorio y el pago se intercala un lapso que no puede ser otra cosa que un plazo, pues se debe tener presente que el plazo constituye una "distancia entre dos
lmites temporales" ; c) de all que llamar obligacin "sin plazo" a aquella en
la que el pago no se har en la misma oportunidad en la que la obligacin nace,
sino despus, constituye un error, pues el lapso existente entre el nacimiento de
la obligacin y su pago es irremediablemente un plazo; d) cmo se habr de
determinar cundo la ndole de la obligacin consiente el cumplimiento? Si
bien ser sta una cuestin de hecho que depender de las circunstancias de
cada caso concreto, no se discutir que es posible que la llegada de esa oportunidad puede estar supeditada a actos o comportamientos de una de las partes o
o
16
Cfr. Lpez de Zavala, F., Reflexiones sobre el tiempo en el derecho, "Revista Jurdica"
de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Tucumn, n" 25, p. 20.
56
OBLIGACIONES
de ambas; ) es en razn de esa posibilidad que pensamos que hubiese sido conveniente que la mora del deudor en esta especie de .obligaciones dependiera de
la previa interpelacin del acreedor, porque al funcionar la interpelacin se evitaran, seguramente, problemas probatorios acerca de si ha llegado, o no, la
oportunidad en que la ndole de la obligacin consiente el cumplimiento.
II) Los incs. b) y c) del art. 1593. Estos incisos se refieren a dos supuestos concretos, a saber que el deudor confiese que no va a cumplir (inc. b]); que
el deudor impida que el acreedor lo interpele (inc. c]). Nadie en nuestra doctrina
ha dudado que en estos dos casos la mora del deudor debe ser automtica, tal
como resulta del Proyecto.
HI) El inc. d)del art. 1593. Segn este inciso, la mora tambin ser automtica en aquellos casos en que la ley o el contrato dispensen al acreedor el
"requerir el cumplimiento". Pienso que aqu los autores del Proyecto cayeron
en una trampa, pues esta disposicin estara justificada si el sistema del Proyecto hubiese sido el de la interpelacin, pero en un sistema de mora automtica,
esta excepcin luce un tanto desubicada. En otros trminos, si el Proyecto hubiese sentado como regla general que "no habr mora del deudor sin interpelacin", entonces estara justificado que, por excepcin, se dispusiera que la
interpelacin no ser necesaria cuando la ley o el contrato as lo estatuyeran.
Pero ocurre que no se ha sentado la regla de la interpelacin, circunstancia sta
que sumada a lo que dispone el art. 1595, inc. a) lleva el casuismo a su expresin
ms gruesa.
/
En efecto: Si el intrprete se pregunta cundo es necesaria la interpelacin?, encontrar esta respuesta: cuando as resulte de "una disposicin de la
ley o de la estipulacin de las partes" (art. 1595, inc. a]). Y si el mismo intrprete se pregunta cundo no es necesaria la interpelacin?, ya conoce la respuesta: cuando "una disposicin de la ley o una estipulacin contractual" as lo
disponga (art. 1593, inc. d]). Quiere esto decir que, en cada caso concreto, ser
la ley o la estipulacin de las partes la que decidir si se debe o no interpelar,
con lo cual el casuismo puede trocarse en caos.
Y qu decir cuando la ley o las partes nada dicen?
c) Liberacin o atenuacin de los efectos de la mora automtica
Segn el art. 1594 del Proyecto: "Aunque el simple retardo produzca la
mora automtica conforme a los incs. a) y c) del artculo anterior, el tribunal tiene atribuciones para liberar al deudor de sus efectos, o atenuarlos, si ste demuestra que su aplicacin estricta transgrede la regla de buena fe". Estoy de
acuerdo con esta atribucin que se pretende conferir a los jueces para que pue-
57
dan morigerar los efectos de la mora automtica cuando el deudor prueba que
la pretensin del acreedor es injusta o se aparta de h buena fe.
d) Interpelacin
Segn el arL 1595: 'Tara que el deudor incurra en mora es necesaria la
interpelacin en los siguientes casos: a) Si tal resulta de una disposicin de
la ley o de la estipulacin de partes; b) Si, tratndose de un caso comprendido en el art. 1593, el acreedor no presta la cooperacin necesaria para el
cumplimiento oportuno". A modo de ltima sntesis cabe dejar sentado que
est claro que el Proyecto pretende reducir la interpelacin a su mnima expresin, dejndola slo subsistente cuando la ley o las partes la impongan como
necesaria. Por las razones que ya fueron expuestas, no creo que sea sta la decisin correcta.
e) Demora justificada
Segtjn el art. 1596 del Proyecto: "Si el deudor, no obstante su demora, est
eximido temporalmente del cumplimiento por una causa ajena a su responsabilidad, cuando sta es removida se aplican las reglas de los arts. 825 y 826".
A qu clase de obligaciones se refiere este artculo? Contamos con dos elementos para individualizarlas: a) por un lado, el deudor demora el cumplimiento; b) por otro, la demora se debe a una causa ajena a la responsabilidad del deudor. Ahora bien, si el pago est demorado, quiere decir que ya transcurri el
"tiempo de pago", pues de otro modo no tendra sentido hablar de "demora",
aunque no hay responsabilidad del deudor, porque la causa de la demora le es
ajena. Removida la causa de la demora, dice el art. 1596 que "se aplican las reglas de los arts. 825 y 826" que estn referidos al "tiempo de pago". Y aqu se
abre este interrogante: a pesar de que el deudor est en demora se debe buscar
un nuevo tiempo de pago de acuerdo con los distintos casos previstos en los
arts. 825 y 826? Me parece que si el deudor ya est en demora, removida su causa el cumplimiento debe ser inmediato; es decir, despus de que ha desaparecido la causa de la imposibilidad, la obligacin se transforma en pura y simple
y es de exigibilidad y cumplimiento inmediato.
f) Conclusiones
Como conclusiones, se seala que el Proyecto:
I) Omite incluir a la interpelacin como uno de los requisitos de la mora
del deudor (art. 1592). Pensamos que se trata de una omisin reprochable.
58
OBLIGACIONES
CAPTULO VTJJ
EJECUCIN FORZADA Y MEDIOS COMPULSIVOS
A) EJECUCIN FORZADA
237. iNTRODUCaN
El acreedor tiene derecho al objeto especfico. Si la obligacin se desarrolla con normalidad, obtendr ese objeto por medio del pago. Pero si el deudor
no observa-la conducta debida y queda constituido en mora, a qu tiene derecho el acreedor? Tiene derecho a recurrir a un procedimiento judicial que le
permita obtener aquel objeto o, en su defecto, a que se le pague una indemnizacin sustitutiva venciendo as la resistencia del deudor K De qu depende?
Depende de que la obtencin del objeto especfico sea posible y til. Si es todava posible y til se est ante una situacin de inejecucin, frente a la cual
cabe el procedimiento judicial que puede consistir, segn las circunstancias, ya
en la ejecucin "directa", ya en la ejecucin "por otro". Puesto que en ambos
casos se pretende el bien debido, no uno sustituto, y se cuenta con el auxilio de
la fuerza pblica, es atinado denominar a este procedimiento, ejecucin forzada. Si esta ejecucin ya no es posible, o es intil, se est ante un incumplimiento que slo deja lugar a la indemnizacin sustitutiva.
Estas alternativas resultan del art. 505 del Cd. Civil. De su texto se desprende que para nuestra ley es posible, y hasta necesario, discriminar dos hiptesis segn que el deudor incurra en inejecucin o en incumplimiento. Si sucede
lo primero, el acreedor tiene derecho, mediante el empleo de los medios lega2
Cfr. Echevesti, en Bueres (dir.) y Highton (coord.), Cdigo Civil, t. II, comentario al art
505,l,p.61;Salvaty Galli, Obligaciones, n 72, p. 87; Colmo, De las obligaciones en general,
n" 47, p. 40; Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Obligaciones, t 1 , n 325, p. 135; Mayo, en BeUuscio (dir.) y Zannoni (coord.). Cdigo Civil, t II, comentario al art 505, 1, p. 580; Compagnucci de Caso, Manual de obligaciones, 69, p. 100; Borda, Obligaciones, 11, n 2, p. 44; J. Puig
Brutau, Fundamentos del derecho civil t L vol. II, p. 451; Orlando Gomes, Obrigages, n 130,
p. 213; J. W. Hedemann, Tratado de derecho civil vol. III, "Obligaciones", 18, p. 155.
Sobre el significado de los trminos, "inejecucin" e "incumplimiento", supra 216, e),
puntos II y VI. Confrontar, por ejemplo, con Orlando Gomes, Obrigages, n 132-133, p. 218.
2
60
OBLIGACIONES
les, a la ejecucin directa "...a fin de que el deudor le procure aquello a que se
ha obligado" (inc. 1) o a la ejecucin por otro "...a costa del deudor" (inc. 2). Si
hay incumplimiento, el acreedor tiene derecho a obtener del deudor, ya rio l
objeto especfico, sino "...las indemnizaciones correspondientes" (inc. 3 ) .
Tambin se debe indemnizar al acreedor en caso de dao moratorio.
3
Hay ejecucin forzada cuando el acreedor, frente a una situacin de inejecucin, hace uso del poder jurdico que la ley le reconoce en cuanto tal y, mediante el empleo de medios legales, obtiene el especfico bien que le es debido.
Para precisar l afirmacin precedente son tiles estas observaciones:
4
Por incidencia del mtodo adoptado (supra, 79), en este captulo slo se abordar lo
concerniente a la ejecucin forzada (directa o por otro), en tanto que lo relativo a la indemnizacin sustitutiva ser tratada junto a la responsabilidad civil.
Sobre esta distincin, supra, 46 a 49.
4
61
EJECUCIN FORZADA
Para Carnelutti, la obligacin no cumplida deja de ser regida por el derecho civil para caer en la rbita del derecho procesal, Parte de la premisa de que
la ejecucin forzada es un procedimiento judicial y, por ende, excede las normas del Cdigo Civil para ingresar al Cdigo de Procedimientos. Para fundar
su tesis afirma qu cuando el acreedor inicia accin judicial, se toma irrelevante el deber del deudor, al tiempo que cobra vital importancia la actuacin del
juez y la del oficial que har cumplir sus mandatos, ya que stos estn obligados
a hacer efectiva la tutela del crdito. Durante la ejecucin, el deudor deja de interesar en tanto obligado a cumplir, porque ingresa a un status de sujecin a la
actuacin del rgano jurisdiccional. El verdadero obligado es el juez, pero no
frente al acreedor, sino frente a las normas jurdicas que le imponen el deber de
tutelar el crdito. La tesis de Carnelutti conduce a separar, por un lado, el deber
de prestacin que quedara recluido en el Cdigo Civil y, por otro, la ejecucin
forzada de neto corte procesal s. Tal discriminacin ha sido impugnada, porque
trae como consecuencia reducir el concepto de obligacin a la mera expectativa
del acreedor a un cumplimiento voluntario, pues si no hay tal, dejara de haber
"obligacin" ya que en su lugar se llevara a cabo una "ejecucin forzada", instituto considerado autnomo, propio del derecho procesal. Pero ocurre que la
obligacin no se limita a la mera expectativa del acreedor a un cumplimiento
voluntario; es ms que eso, es un derecho al bien debido que puede obtenerse,
incluso, por medio de la ejecucin forzada, de suerte tal que sta no es otra cosa
que un instrumento que asegura el goce pleno del derecho sustantivo .
6
La ejecucin directa es aquella especie de ejecucin forzada que se concreta cuando el juez ordena que el acreedor incorpore a su patrimonio el bien
que le es debido, tomndolo directamente del patrimonio del deudor, aunque
ello deba hacerse con el auxilio de la fuerza pblica, siempre que no se ejerza
violencia sobre la persona obligada. Qu es lo que el juez ordena ejecutar?
5
OBLIGACIONES
62
a) Obligaciones de dar
En las obligaciones de dar es donde mejor se explica la ejecucin forzada
directa, porque aqu el comportamiento debido consiste en entregar y tal conducta es esencialmente subrogable, es decir, se la puede reemplazar sin que eso
signifique violentar al deudor. Esta regla, no ejercer violencia sobre la persona,
debe ser entendida como prohibicin de exigir compulsivamente del obligado
una determinada conducta . En algunos casos es inevitable hacer uso de la fuerza
para vencer la injusta resistencia del deudor sin que por ello se viole esa prohibicin; verbigracia un depositario moroso en restituir la cosa depositada se niega a
que el oficial de justicia ingrese al depsito para cumplir con la orden de secuestro;
en tal caso, si bien el funcionario judicial acudir al auxilio policial para cumplir
la orden, no se considera que se aparta de la regla, por varias razones: a) el depositario puede evitar el empleo de la fuerza con slo permitir el acceso del funcionario judicial ; b) no se emplea la fuerza para "arrancar'' al deudor la prestacin,
8
Tambin se podra decir que nada impide que el juez imponga al deudor el deber de "tolerar" la accin de la justicia; es decir,'el juez no tiene por qu ordenar, siempre, una accin del
deudor, puede tambin disponer que, simplemente, tolere! Sobre esto: Crnelutti, Derecho y proceso en la teora de las obligaciones, en Estudios de derecho procesal, 1.1, p. 438, nota n 93.
* Echevesti, en Bueres (dir.) y Hightn (coord.), Cdigo Civil, t. II, comentario al art. 505,
13, p. 64; SalvatyGalH, Obligaciones,*. I n"73, p. 88; Colmo, D fas obligaciones engeneral,
n 51, p. 43; Alterihi, Ameal y Lpez Cabana, Obligaciones, n 326, p. 3 S ; e y , ^ WlBOo
(dir:)y Zannoni (coord.). Cdigo CMl.L II. -comentario al f3p$&04&ab&
on,tl,h' 2;.44;J^
Gomes, Obrlgacds t'lZ6, p. 223rCompagncci de Casp,AaniiW< Mig&fati$%m.
Baudry-LacantmeireyBarde, >M.oMg/onj,nM39.
'
4
EJECUCIN FORZADA
63
JJ) Cuando se trata de obligaciones de dar cosas genricas, por aquello de que
el "gnero nunca perece", la ejecucin forzada ser siempre factible, pues, o estn
en el patrimonio del deudor y de all se las toma, o se las adquiere en el mercado
o de un tercero a costa del deudor, pero el acreedor obtendr en cualquier caso
el objeto especfico. El carcter fungible del objeto explica que as sea
TU) Cuando se trata de obligaciones de dar dinero, en tanto existan bienes
en el patrimonio del deudor, la ejecucin forzada ser siempre posible, pues no
es necesario^guejel oficial de justicia tome dinero de cuentas, depsitos ban10
Respes de la ejecucin directa sobre bienes del deudor: Planiol y Ripert, Tratado elemental de derechociyil, t. 2, traduccin de Leonel Pereznieto Castro, p. 620.
Busso, Cdigo Civil, t. UI, arts. 503-505, n 26, p. 210.
11
OBLIGACIONES
64
canos o del domicilio del deudor, es suficiente que incaute bienes cuya venta
permita convertirlos en dinero, que es el objeto pretendido por el acreedor.
b) Obligaciones de hacer
Es posible la ejecucin forzada directa en las obligaciones de hacer? El
Cdigo Civil responde en su art. 629 que si el deudor no quisiere o no pudiere
ejecutar ei hecho, "el acreedor puede exigirle la ejecucin forzada...". Tratndose de un "hacer", es vital tener en cuenta que no se puede ejercer violencia
sobre el deudor para obligarlo a cumplir . Pero entonces, cmo es posible
forzar el cumplimiento sin violentar su persona? Creo que la nica manera de
explicar por qu es posible la ejecucin forzada en las obligaciones de hacer es
acudiendo, una vez ms, a la distincin entre "prestacin" y "objeto".
El "hacer" del deudor es siempre prestacin, esto es, el medio para producir el
bien a que el acreedor tiene derecho. El objeto del crdito es "ese" bien. Por lo tanto,
siempre que sea posible la obtencin del objeto por un medio distinto de la prestacin
del deudor, esa obligacin de hacer ser susceptible de ejecucin forzada. Por qu?
Porque en tales casos la compulsin no se dirigir al "hacer" del deudor, sino a la obtencin del objeto por otro medio. As, por ejemplo, en la obligacin de una modelo la
prestacin consiste eaposar para que el artista la retrate o para que un empresario pueda
usar su figura con fines publicitarios, y el objeto del crdito es la posibilidad de retratarla
que tiene el artista o la de usar la figura de la modelo que tiene el empresario. Si bien
se ve, el objeto del crdito, en ambos casos, es la utilidad que la figura de la modelo
le reporta al acreedor. La prestacin de la modelo es, sin duda, incoercible, pues es obvio que por la fuerza no puede ser obligada a posar, pero puede ocurrir que pese a la
negativa de la modelo, el artista obtenga de todos modos el "objeto", lo que ocurrira
si su inters en retratarla o en usar su figura quedara satisfecho con una proyeccin
fotogrfica u otro medio similar. Otro tanto sucede con la obligacin de escriturar , en la cual si bien la prestacin consiste en prestar el consentimiento y es, por
ende, incoercible (art. 1187), la jurisprudencia tiene resuelto que el juez puede
otorgarla por el deudor, pues con ello no se ejerce violencia sobre su persona.
Cuando la obtencin del objeto no puede lograrse sino por medio de la
prestacin del deudor, como ocurre con las obligaciones denominadas intuitu
12
13
12
Borda, Obligaciones, 1.1, n" 31, p. 45; Echevesti, en Bueres (dir.) y Highton<coord.), Cdigo Civil, t. II, comentario al art. 505, 3, p. 64; Salvat y Galli, Obligaciones, 11, n" 74, p. 89;
Colmo, De las obligaciones en general, n 52, p. 44; Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Obligaciones, n 326, p. 135; Mayo, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo Civil, t. II, comentario al art. 505, 5, p. 582; J. Puig Brutau, Fundamentos del derecho civil, 1.1, vol. II, p. 515;
Orlando Gomes, Obrigacoes, n 136, p. 224.
El estudio de la obligacin de escriturar debe hacerse a propsito del art. 1187, en el marco de la teora general del contrato.
13
EJECUCIN FORZADA
65
personae, la ejecucin forzada es imposible, porque el "medio" no es subrogable. En ellas el acreedor slo puede esperar el bien debido de la prestacin del
deudor; si ste se niega o no quiere cumplir, la obligacin se resolver en la de
pagar daos e intereses.
c) Obligaciones de no hacer
Se dice que las obligaciones de no hacer se rigen por las mismas reglas que
las de hacer ; es decir, en tanto no se ejerza violencia sobre el deudor, el
acreedor puede pretender la ejecucin forzada. En rigor, la ejecucin slo es
posible en aquellos casos en que el deudor incurre en mora, mas no cuando
la violacin del dbito importa un incumplimiento definitivo. En efecto, en
los casos en los que puede haber mora (descriptos supra, 230), la ejecucin
forzada consiste en destruir lo hecho o hacer cesar la actividad que el deudor
se comprometi no realizar; verbigracia, si un comerciante se obliga a no
competir con otro y, sin embargo, abre un negocio en el radio de influencia
de su acreedor, ste puede pedir al juez la clausura del local de su competidor con el auxilio de la fuerza pblica. Si la abstencin consiste en "no dar"
ciertas cosas, y el deudor viola la prohibicin, cabe la ejecucin forzada mediante el secuestro de esas cosas.
14
P.ej., Busso, Cdigo Civil, t. UI, arts. 503-505, n 56, p. 214; Colmo, De las obligaciones
en general, ti 52; Cazeaux, en Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 1.1,3"
ed., n 130, p. 201; Borda, Obligaciones, t. L n 31, p. 45; Echevesti, en Bueres (dir.) y Highton
(coord.), Cdigo Civil, t. II, comentario al art. 505, 3, p. 65; Salvat y Galii, Obligaciones, 1.1,
n 75, p. 90; Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Obligaciones, n 326, p. 135; Mayo, en Belluscio
(dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo Civil, t. II, comentario al art. 505, 5, p. 582; J. Puig Brutau,
Fundamentos del derecho civil, 1.1, vol. II, p. 515; Orlando Gomes, Obrigagds, n" 136, p. 224.
J. Puig Brutau, Fundamentos del derecho civil, t I,voL IL p. 515; Echevesti, en Bueres
(dir.) y Highton (coord.), Cdigo Civil, t. II, comentario aart 505, 4; p. 65; Salvat y Galli, Obligaciones, 1.1, n76, p. 91; Colmo, De las obligaciones en general, n 356, p. 256; Alterini, Ameal
y Lpez Cabana, Obligaciones, n 339, p. 140; Mayo, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo Civil, t. II, comentario al art. 505, 6, p. 582; Orlando Gomes, Obrigagds, n 132, p. 218.
15
OBLIGACIONES
II) En las obligaciones de hacer, no procede cuando la prestacin es intuito personae, pues en tal caso el objeto del crdito slo puede ser brindado por
el deudor y no por un tercero.
'
UJ) En las obligaciones de no hacer, en general, la prestacin del deudor
suele ser personalsima y, siendo as, al acreedor no habr de interesarle que
otra persona en lugar del deudor se abstenga de realizar la conducta que aqul
deba omitir. Slo la omisin del deudor puede satisfacer al acreedor. Sin embargo, puede suceder que, en un caso concreto, laibstencin de un tercero s lo
satisfaga, como lo ha puesto de manifiesto la doctrina .
18
De acuerdo, Llambas, Obligaciones, t.1, n" 76 bis, p. 90; J. Puig Brutau, Fundamentos
de derecho civil, t.1, vol. II, "Derecho general de las obligaciones", p. 232.
En este caso slo sera posible la ejecucin forzada directa, mediante el empleo de astreintes, ya que no se puede violentar fsicamente al deudor para que confiese dnde ha ocultado
la cosa. Ello, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiera corresponderle al deudor, si
su comportamiento encuadra en algn tipo penal.
La hiptesis ha sido demostrada por Moissec de Espans: "...supongamos que Juanejemplifica el maestro cordobs, poseedor de un derecho intransferible a ocupar una butaca en la
primera fila de plateas de un teatro durante la temporada de abono, promete al empresario abstenerse de concurrir, y el inters del acreedor resida, especialmente, en disponer de una plaza en
esa fila para un crtico de arte extranjero. Juan viola su promesa de no concurrir, pero el empresario obtiene que Pedro, titular de un asiento vecino, deje el lugar libre, durante esa temporada,
con lo que logra satisfacer su inters por la va del cumplimiento de la abstencin de un tercero,
a costa del deudor (Juan)": L. Moisset de Espans, Sanciones conminatorias o "astreintes".
Obligaciones a las que son aplicables, "L.L.", 1983-D-129.
17
18
67
MEDIOS COMPULSIVOS
b) La autorizacin judicial
Puesto que nadie puede hacerse justicia por mano propia, no le est permitido al acreedor solicitar a un tercero que le proporcione el bien en lugar del
deudor sin antes requerir autorizacin al juez competente . Le toca al juez verificar si la pretensin del acreedor es legtima, para lo cual resulta insoslayable
correr traslado de la peticin al deudor; una vez comprobada la legitimidad, el
juez no podr negar la autorizacin. Si de acuerdo con las circunstancias del
caso es urgente la actuacin del tercero, se puede admitir que ste satisfaga al
acreedor sin esperar la autorizacin del juez; en estos casos el control judicial
debe verificarse con posterioridad, pues el deudor tiene derecho a que se verifique si lo que debe pagar al tercero, desde que la actuacin de ste es a su costo,
no es excesivo o arbitrario. Volver sobre este tema, infra 4 5 9 , b.
I9
B) MEDIOS COMPULSIVOS
2 4 1 . CONCEPTO E IMPORTANCIA
Mayo, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo Civil, t TL comentario al art. 505,
7, p. 583; Echevesti, en Bueres (dir.) y Highton (coord.), Cdigo Civil, t II, comentario al art
505, 4, p. 66; Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Obligaciones, n 341, p. 140; Orlando Gomes,
Obrigaces, n 136, ps. 223 y 224.
Carnelutti compara la situacin del deudor que no cumple con la del ladrn que se apodera de una cosa ajena y afirma: "...la crisis de la obligacin se manifiesta en el hecho de que la
obligacin del deudor es incomparablemente menos obligacin que la del non dominus". La conclusin de Carnelutti se basa en que la pena que se impone al ladrn (privacin de su libertad)
es mucho ms grave que la que se dispensa al deudor, a quien no se castiga con semejante sancin; "...la floja indulgencia con el deudor, dice, constituye uno de los ms graves demritos de
las legislaciones modernas" (Carnelutti, Derecho y proceso en la teora de las obligaciones, en
Estudios de derecho procesal, 1.1, p. 398). En teora, abstraccin hecha de realidades concretas,
se pueden encontrar fundamentos para adherir a la opinin de Carnelutti; pero en la prctica, es
menester examinar l contomo econmico y social en el que viven los deudores, para verificar
si es o no justo el castigo que se pide para el que no cumple. En la Argentina de nuestro tiempo,
20
OBLIGACIONES
68
donde hacen su aparicin los medios compulsivos, que son "instrumentos jurdicos con que cuenta el acreedor ante una situacin de inejecucin, para constreir o conminar al deudor a que cumpla en especie, bajo la amenaza de que si
no lo hace sufrir una prdida patrimonial, no una sancin corporal, en beneficio del propio acreedor" .
La importancia de los medios compulsivos es notable, como se comprueba con slo tener en cuenta lo siguiente: ) desde el punto de vista del acreedor,
fortalecen el vnculo obligatorio, porque propenden al cumplimiento en especie; b) desde el punto de vista del deudor, lo sustraen de sanciones corporales,
ya que si bien operan sobre la voluntad de aqul, sus consecuencias se dejarn
sentir exclusivamente sobre su patrimonio ^ c) la vigencia de estos medios
21
lo mismo ocurre en otros pases de Amrica latina, agobiada por una crisis econmica que es de
esperar pronto termine, no es siempre justo medir con la misma vara a todos los deudores que no
cumplen ni menos compararlos con el que roba porque muchos de ellos son, a su vez, acreedores insatisfechos. Lo que es peor, como se vio en la crisis de comienzos de siglo, una parte importante de la poblacin argentina era deudora de los bancos, pero a su vez tena crditos cuyos
deudores eran el propio Estado o los bancos y entidades financieras. Ahora, si el Estado demoraba el pago de los salarios a sus dependientes y los bancos retenan los depsitos de los ahorristas, es lgico que la cadena de pagos se interrumpiera, pues si el asalariado no cobraba o el ahorrista no poda contar con sus ahorros, tampoco podan cumplir con sus obligaciones. Con lo
antedicho no se pretende que el acreedor deba ser indulgente al extremo de perjudicar sus intereses, slo se pretende demostrar que en tales casos imponer penas corporales al deudor, como
lo propone la prdica de Camelutti, seria injusto e inhumano.
Con anterioridad a la reforma de la ley 17.711, la doctrina que se ocupaba del derecho de
las obligaciones sola omitir mayores consideraciones respecto de los medios compulsivos, por
estimar que deban ser estudiados en el derecho procesal (p.ej., Colmo, De las obligaciones en
general, n 51, p. 43). Despus de la reforma de la ley 17.711, con la incorporacin del art. 666
bis al Cd. Civil, ya no cabe omitir el tratamiento de este tema, porque, bien o mal, est en el Cdigo Civil, aunque se usen tambin en los cdigos de procedimiento. Cfr. Borda, Obligaciones,
t.I,n32,p.45.
La supresin de la prisin por deudas es un principio que, pese a las dudas de Camelutti,
puede considerarse consagrado. Llama la atencin, sin embargo, la legislacin boliviana, que ha
planteado dudas a sus intrpretes. En efecto, el art 1466 del Cd. Civil de ese pas dispone con
carcter de regla general: "el deudor no puede ser sometido a apremio corporal para la ejecucin forzosa de las obligaciones reguladas por este Cdigo ", con lo cual queda prohibido, por
regla, el apremio corporal. Peroy aqu est la dudael art. 186 del Cd. deProc. Civ. autoriza
el cobro coactivo con apremi corporal de dos especies de obligaciones: a) las sanciones pecuniarias que impongan los jueces a los litigantes; y b) las costas judiciales y honorarios profesionales. Se ha invocado este ltimo texto para intentar justificar la prisin u otras sanciones corporales por incumplimiento de las deudas en l comprendidas, con el argumento de que tales
obligaciones no estaran reguladas por el Cdigo Civil; en consecuencia, no estaran protegidas
por su art. 1466 que prohibe el apremio para "las deudas del Cdigo Civil" y as se les aplicara
el art. 186 del Cd. Proc. Civ. que autoriza el cobro coactivoy con apremios. Por este camino,
no ha faltado quien opine que est autorizado el apremio personal para el cobro de honorarios.
No se debe admitir tal interpretacin, porque la prohibicin de someter al deudor a apremio corporal tiene vigencia universal, ya que con ese principio se pretende dejar a salvo la dignidad de
la persona, que debe responder con su patrimonio y no con su cuerpo. Sobre el particular, para
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MEDIOS COMPULSIVOS
viene a confirmar que, en esencia, ia obligacin, o, con mayor propiedad, el crdito es un derecho al bien debido, porque estn diseados para forzar la ejecucin en especie .
En general los medios compulsivos presentan estas caractersticas: a) estn reconocidos por el ordenamiento jurdico, entendido como totalidad de
normas y principios; b) son facultativos del acreedor que puede prescindir de
ellos; c) no se excluyen entre s, de manera que el juez puede, por ejemplo, imponer astreintes, aunque las partes hubiesen pactado una clusula penal . Por
cierto, el juez no debe tolerar excesos contra el deudor, como ocurrira si el
acreedor pretende, con ellos, provocar su quiebra; d) constrien la voluntad del
deudor, bajo la amenaza de una prdida patrimonial; e) se establecen en beneficio del acreedor.
Si se admite que tienen la finalidad de constreir al deudor para forzar el
cumplimiento, se puede decir que son medios compulsivos las condenaciones
conminatorias (astreintes), la clusula penal, la seal o arras, la excepcin de
incumplimiento, los intereses punitorios y el derecho de retencin. En el presente Captulo, por razones de mtodo, se abordar nicamente lo atinente a las
condenaciones conminatorias y a la clusula penal, dejando para su lugar las
restantes instituciones .
El mtodo adoptado requiere la siguiente explicacin:
a) La seal o arras. En tosca sntesis se puede decir que se trata de una estipulacin contractual por la cual una de las partes entrega a la otra una cosa, estipulndose que la entrega podr tener por objeto cualquiera de los siguientes:
I ) Constreir a la que entreg la sea a cumplir el contrato, bajo amenaza de
perder lo que dio; funciona como un medio de compulsin; 2 ) permitir el arrepentimiento de cualquiera de las partes mediante la prdida de la sea para
quien la dio o mediante su restitucin (ms otro tanto de su valor) para quien la
recibi; funciona como una clusula de arrepentimiento. Si bien, como se ve,
puede cumplir una funcin compulsoria, su funcin primordial la ubica ms
que entre los medios compulsivos en la teora general del contrato, ya que es
una de sus instituciones.
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el derecho boliviano: Carlos Morales Guillen, Cdigo Civil concordado y anotado, comentario
al art. 1466, Los Amigos del Libro, La Paz-Cochabamba, 1977, p. 1038.
Para el derecho chileno, ver R. Meza Barros, Manual de derecho civil. De las obligaciones,
n281,p. 193.
Sobre la importancia de los medios compulsivos, Mosset Iturraspe, Medios compulsivos
en derecho privado, Ediar, Buenos Aires, 1978, p. 11.
De acuerdo, Mosset Iturraspe, Medios compulsivos en derecho privado, p. 19.
Se conocen los ms variados criterios; para Borda, p.ej., los medios compulsivos son: la
exceptio non adimpleti contractus y la clusula penal: Obligaciones, 1.1, n 32, p. 45.
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OBLIGACIONES
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b) La excepcin de incumplimiento. Como la anterior, e trata de una institucin tpica del derecho contractual, que si bien puede cumplir por decisin
de las partes una funcin compulsiva, no debe ser desplazada de ese derecho.
c) Los intereses punitorios. Su estudio debe hacerse jutfto a las dems especies de intereses {compensatorios, moratorios), en el captulo destinado a las
obligaciones de dar dinero.
d) El derecho de retencin. Por sus caractersticas, el derecho de retencin
debe ser tratado como una institucin autnoma.
C) CONDENACIONES CONMINATORIAS ('"ASTREE'TES")
242. CONCEPTO. SU INCORPORACIN A NUESTRO DERECHO
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Las astreintes constituyen, segn se extrae del art. 666 bis, "condenaciones de carcter pecuniario que los jueces, en una resolucin judicial, pueden imponer en beneficio del titular de un derecho, a quien n cumpliere el deber jurdico correlativo, como un medio de compulsin dirigido a obtener el
cumplimiento especfico de aquel deber". Es oportuno adelantar estas precisiones: a) constituyen un medio de compulsin, porque se procura vencer la resistencia de la persona obligada, conminndola a cumplir bajo la amenaza de que.
si no lo hace, sufrir un detrimento econmico; b) aunque opefa sobre la voluntad del obligado, no es un apremio personal, sino una condena pecuniaria cuyo
monto se grada a razn de una determinada cantidad de dinero por cada perodo de inejecucin (das, semanas, etc.); c) la amenaza se dirige a la persona que
debe cumplir con un deber jurdico y es impuesta en una resolucin judicial; d)
es el juez quien dispone la medida en ejercicio de facultades discrecionales que
lo autorizan a aumentarla, disminuirla o suprimirla segn las circunstancias del
caso; e) la medida se decreta en favor del titular del derecho, ya que es l quien
se beneficia con el importe de la condena.
Las astreintes tienen su cuna en la jurisprudencia francesa, que logr imponerlas pese a la crtica de los juristas . En nuestro derecho, este medio de
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Si bien la palabra francesa astreinte no tiene en nuestra lengua un trnno que la traduzca,
las voces "compulsin" o "constriccin" expresan su mismo significado: E. ) Couture, Vocabulario jurdico, Depalma, Buenos Aires, 1976, p. 112. Sobre la terminologa: fueyo Laneri, Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, Jurdica de Chile, Santiago. 1991, p. 204.
Cuando los jueces franceses comenzaron a usar este medio de compulsin, los primeros
fallos datan de 1809 y 1811, los juristas (y nada menos que de la talla de Aubty. Ra* . Demolombe) impugnaron el procedimiento alegando que era ilegal, pues la ley no lo autorizaba, y arbitrario, pues su uso dependa de la sola potestad del juez. Sin embargo, la impugnacin puede considerarse hoy superada. Cfr. Planiol, Ripert y Esmein, Tratado, t VII, "Las obligaciones", 2*
parte, n 795, p. 102.
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compulsin fue incorporado al Cdigo Civil por la reforma del ao 1968 (art
666 bis). La incorporacin de la figura a nuestro sistema merece estos comentarios: a) fue recomendada por el IU Congreso Nacional de Derecho Civil que
sesion en Crdoba en el ao 1 9 6 1 b ) cont y cuenta con el respaldo de la
doctrina nacional ; c) si bien con anterioridad a la ley 17.711 cierta jurisprudencia se mostr reacia a imponerlas, por entender que eran extraas a nuestra
legislacin, otros jueces las aceptaron por considerarlas eficaces medios de
compulsin; luego de sancionado el art. 666 bis los magistrados no vacilan en
recurrir a ellas para hacer cumplir sus resoluciones; d) en cuanto al mtodo, es
dudosa la ubicacin que se le ha dado, pues no se justifica su inclusin junto a
la clusula penal, desde que se trata de figuras distintas; en todo caso, debi ser
incorporada a continuacin del art 505, porque es uno de los "medios legales"
con que cuenta el acreedor para constreir al deudor a que cumpla *>; ) con
todo, su incorporacin es plausible y debe reconocerse el mrito del legislador
del ao 1968.
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2 4 3 . NATURALEZA JURDICA
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Borda, Obligaciones, t.1, n" 43, p. 52; Osear Ameal, en Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, t. III, art. 666 bis, 5, p. 244; Llambas, Obligaciones, t.1, n 83, p. 100; C.N.Civ., Sala G,
25/3/1986, "L.L.", 1987-D-634 (37.715-S).
De acuerdo: Kemelmajer de Carlucci, en Bueres (dir.) y Highton (coord.), Cdigo Civil,
t II, comentario al art. 666 bis, 3, p. 579; Mosset Iturraspe considera que las astreintes son verdaderas penas civiles: Medios compulsivos, ps.' 46/47.
Por ello se ha destacado, en reiterada jurisprudencia, que las astreintes cumplen una doble
y sucesiva funcin, conminatoria y sancionatoria La primera surge de su finalidad, que consiste en
presionar la voluntad del deudor, la segunda se da en el supuesto de que el obligado, a pesar de la amenaza, persista en el incumplimiento: CN.Civ., SalaE, 26/9/1977, "E.D.", 77-280; idem, SalaC,
10/5/1988, "J.A.", 1989-rv-sntesis; idem, Sala E, 31/8/1988, "J.A.", 1989-I-sntesis.
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Aclarado lo anterior, cabe reiterar lo que ya se dijo en prrafos precedentes: la imposicin de astreintes constituye un medio de compulsin; sa es su
naturaleza . De ah, tambin, su importancia porque permite, sin ejercer violencia fsica sobre el deudor, constreirlo a cumplir en especie.
b) Respecto de la segunda cuestin, siendo las astreintes un medio legal
de compulsin, su estudio puede quedar encuadrado en la teora general de la
obligacin (a propsito del art. 505), sin perjuicio de que su campo de aplicacin se extienda a otros deberes que no son obligaciones. Ello importa afirmar
que se trata de una institucin del derecho civil y no de un mero instrumento
procesal .
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De acuerdo: Llambfas, Obligaciones, 1.1, n 83, p. 101; Borda, Obligaciones, 1.1, n 43,
p. 53; Osear Ameal, en Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, t. III, art. 666 bis, 5, p. 245.
Deacuerdo:
acuerdo:Mosset
MossetIturraspe,
Iturras] Medios compulsivos, p. 53; Compagnucci de Caso, MaDe
nual de obligaciones, n" 71, p. 106,
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.-74b) Caracteres
U) Son discrecionales, porque su imposicin, monto y modalidades dependen del juez, quien puede actuar atendiendo las circunstancias del caso
segn su libre arbitrio.
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IJT) Son provisionales , porque pueden ser dejadas sin efecto mientras
no hayan sido ejecutadas . Este carcter resulta de la ley, que autoriza al juez
a graduar la cuanta de la condenacin de acuerdo al caudal econmico de quien
deba satisfacerla, pudiendo, incluso, dejarlas sin efecto si aqul desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder, siempre y cuando el beneficiario no las hubiese percibido.
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Cazeaux, en Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 3" ed., 11, n 134,
p. 203.
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no fuera, la amenaza no pudiese ser tal, sera un mero consejo que el obligado
podra desor sin sufrir consecuencias. Pues bien, nadie duda de que el beneficiario puede reclamar el pago de las astreintes mediante un proceso de ejecucin que permita, incluso, rematar los bienes del obligado. Pero esta cuestin
presenta dos aristas conflictivas, que pueden plantearse con sendos interrogantes: desde cundo son ejecutables?, cmo se concilia la afirmacin de que
son ejecutables con la facultad que tiene el juez de dejarlas sin efecto? Veamos.
a) Desde cundo son ejecutables?
Se conocen, por lo menos, dos respuestas:
I ) Segn una primera tesis, las astreintes slo pueden ejecutarse despus
de que el juez o tribunal que las decret confirme su imposicin o sancin. Esto
significa que no basta que el juez las imponga para que el beneficiario pueda reclamarlas; es necesario que una vez consumado el incumplimiento el juez
revise el monto de la condena, cotejndolo con la gravedad de la inejecucin o
con la cuanta del dao sufrido por el titular del derecho, para recin ordenar la
ejecucin slo hasta el lmite de los daos efectivamente sufridos por el beneficiario de las astreintes . Se precisaran dos imposiciones, la primera a ttulo
de amenaza y, por ende, de carcter provisorio; la segunda, con carcter indemnizatorio, siendo esta ltima la nica ejecutable. Esta tesis merece dos objeciones fundamentales: 1) en ltimo anlisis, deja de lado la funcin conminatoria
de las astreintes para usarlas como un medio indemnizatorio; 2 ) la amenaza es
terica, porque el obligado sabe que si no cumple no ser, en realidad, sancionado, ya que slo se le exigir el pago de los daos y perjuicios, pago que aun
sin amenaza hubiese tenido que afrontar .
o
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En derecho francs, esta tesis fue receptada en el art. 1' de la ley del 21 de julio de 1949,
a cuyo tenor: las astreintes fijadas para obligarle al ocupante de un local a dejar la finca tienen
siempre carcter conminatorio y deben ser revisadas y liquidadas por el juez una vez ejecutada
la resolucin del desahucio, ya que su importe no puede exceder la suma del perjuicio efectivamente causado. "Esa rev isin dice Planiol no es simplemente una rectificacin de nmeros,
sino que serala la sustitucin de la amenaza decretada por una indemnizacin a ttulo de reparacin": Planiol y Ripert, Tratado terico prctico, t. VL n791, p. 97.
En Francia el problema se plantea en estos trminos: "Est obligado el juez se preguntan Mazeaud y Tune, en el momento en que sea llamado a liquidar las astreintes, a no tener
en cuenta stas y a no condenar al deudor sino al importe exacto de los daos y perjuicios correspondientes al mal que haya causado? Ningn texto legal responden le autoriza al juez para
concederle a un acreedor una suma que rebase el perjuicio que haya sufrido". Pero si esto es as,
admiten que "los tribunales, y aquellos a los cuales le han dado la razn, estn desarmados frente
a la mala voluntad de aquellos a los que han condenado". Frente a esta situacin, aconsejan: "Si
se quiere que la astreinte sea verdaderamente conminatoria, y que el condenado no experimente
el sentimiento reconfortante de que representa una opereta, en la cual no est amenazado sino con
una espada de madera, no hay que obligarle al juez a reducir lacondena al importe exacto de los
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en momentos distintos, puede presentarse esta situacin: que una vez ejecutadas y cobradas las astreintes el juez decida dejarlas sin efecto. Cmo se resuelve este problema? Se ha procurado responder con la sigientTexplcacin: la
revisin de la astreinte por el juez no es incompatible con el hecho de que su importe ya hubiese sido percibido por el beneficiario, pues si llegara a dejarse sin
efecto la condena ya ejecutada, ello convertira al pago recibido en pago "sin
causa" reglado por el art. 793, razn por la cual quien lo recibi estara precisado a restituir ese pago. Quiere decir que, segn esta tests, si bien pueden ser
cobradas, es necesario que el juez las confirme, porque si las deja sin efecto,
quien las cobr deber restituirlas .
La explicacin es errnea, trasunta inseguridad y, por ello, no es satisfactoria. Es errnea, porque el carcter provisorio de las astreintes no es absoluto,
ya que en algn momento se tiene que decidir si la condena es o no definitiva
y ello debe ocurrir antes de ordenarse su ejecucin. Trasunta inseguridad, porque pone al beneficiario ante la posibilidad de devolver aquello que la ley le
concedi a expensas del incumplidor, de donde de beneficiario se convertira
en perjudicado .
El carcter provisorio de las astreintes tiene que cesar en algivmomento
y es oportuno que ello ocurra cuando el juez sea llamado a resolver si ordena
o rechaza la ejecucin pedida por el beneficiario. No puede ordenar la ejecucin y luego revisar la condena. Debe proceder a la inversa: ante la demanda de
ejecucin se debe or al incumplidor para que ste, si puede, justifique total o
parcialmente su proceder (segn lo autoriza el art. 666 bis) y, odo el renuente,
el juez decidir si lo dispensa o no; en caso de que no lo dispense, ordenar la
ejecucin que ya no podr dejar sin efecto. Por tal razn, si el beneficiario cobra, no estar obligado a restituir.
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246. REQUISITOS
Para que las astreintes sean impuestas es necesario que estn reunidos los
siguientes requisitos:
a) Que la sentencia o resolucin en la cual est contenido el deber jurdico
cuyo cumplimiento el juez quiere forzar haya pasado en autoridad de cosa juzgada. Es decir, se requiere que el deber jurdico impuesto al sujeto no sea susceptible de discusin en ulterior instancia. Si la sentencia o resolucin ha sido
objeto de recurso, las astreintes no sern procedentes hasta tanto no se resuelva
esta impugnacin.
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b) Que el sujeto pasivo del deber incurra en inejecucin, es decir, que haya
incumplido, pero que el cumplimiento especfico, aunque tardo, sea todava
posible y til * . Aqu radica la mayor riqueza de esta medida, ya que por naturaleza ha sido diseada para forzar el cumplimiento in natura. Si el cumplimiento tardo ya no es posible o es intil, la obligacin originaria se habr convertido en otra de pagar daos y perjuicios, para cuyo cumplimiento se puede
recurrir directamente a la ejecucin de los bienes del deudor sin necesidad de
amenazarlo con prdidas econmicas .
c) Se requiere pedido de parte? La mayora de los autores afirma que el
juez no puede imponer astreintes si no media peticin de parte **. Es decir, se
sostiene que el juez no puede imponerlas de oficio, con el argumento de que si
lo hace estara concediendo una liberalidad no pedida por el sujeto activo; no
tiene sentido, se dice, que el juez "gestione", sin su peticin, un crdito a su favor. Segn el sistema de la ley argentina, el pedido de parte resulta justificado,
porque si el juez pudiera imponerlas de oficio, se podra pensar que tambin
est facultado para ordenar su ejecucin de oficio; pero esto no es posible, porque la ejecucin supone que debe drsele al conminado la posibilidad de justificar su demora, posibilidad que se debilitara si es el propio juez quien est interesado en ejecutarlo.
Se ha opinado que, por excepcin, el juez podra fijar astreintes de oficio, mencionndose como ejemplo el caso del padre que retarda la prestacin
alimentaria para sus hijos menores. Estimo que es innegable la facultad del juez
para usar, de oficio, un medio de compulsin en casos como el descripto, pero
creo que no se tratara, en rigor, de astreintes, sino de una compulsin semejante o anloga a la autorizada por la ley en casos especiales o a las previstas en los
Cdigos de Procedimientos.
Respecto de las astreintes que ya fueron impuestas, para que puedan ser
ejecutadas se requiere:
I ) Que el beneficiario promueva ante el mismo juez que las impuso, de
manda de ejecucin de la condena;
2 ) Que la inejecucin en que incurri el conminado sea infundada, injusta, pues si justifica su proceder, el juez puede dejar sin efecto la condena.
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Del art. 666 bis resulta que las astreintes pueden ser aplicadas a todo el
que no cumpliere un deber jurdico; 4e aqu se sigue que este medio de compulsin se puede usar para forzar el cumplimiento, tanto de obligaciones stricto
sensu, como de deberes jurdicos no patrimoniales .
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a) Obligaciones
Las astreintes tienen su mayor campo de aplicacin en materia de obligaciones , nacidas de cualquier fuente. En general, se puede afirmar que constituyen una tilsima herramienta para forzar el cumplimiento in natura de toda clase
de obligaciones, aunque para no incurrir en defectos ni alentar excesos es conveniente examinar la cuestin siguiendo la conocida triloga: dar, hacer, no hacer.
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Sobre ei particular, Moisset de Espans, Sanciones conminatorias o "astreintes". Obligaciones a las que son aplicables, "LJL." 1983-D-128.
Cfr. Compagnucci de Caso, Manual de obligaciones, n 71, p. 103.
De acuerdo: CApel. Concepcin del Uruguay, Sala Civ. y Com., 31/8/1982, "L.L.",
1983-D-128, con nota de Moisset de Espans, Sanciones conminatorias o "astreintes". Obligaciones a las que son aplicables.
Vase GN.Com., SalaD, 24/5/1983, "L.L.", 1984-B-l 17, con notade J. W. Peyrano, Limites de la aplicabilidad de sanciones procesales conminatorias.
., Sustentada por Mazeaud y Tune, Tratado terico prctico de la responsabilidad civil, t.
III-1, n2507-2, p. 724; Planiol y Ripert, Tratado terico prctico, t. VI, n788, ps. 91/92; Mosset Iturraspe, Medios compulsivos, p. 58.
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pone a cubierto, la ejecucin puede verse frustrada o demorada; en tal caso, las
astreintes se ofrecen como un medio de compulsin adecuado para hacer cesar el
ocultamiento o vencer la reticencia del deudor. En segundo lugar, la ley no priva
al acreedor de dinero del derecho de pedir esta compulsin, de modo que no se ve
por qu deba ser tratado de manera diferente de los acreedores de objetos distintos.
Por ltimo, el procedimiento de embargo y ejecucin puede resultar oneroso para
el ejecutante, porque si bien los gastos le sern reembolsados, l debe afrontarlos
hasta concretar la ejecucin, desembolso que podra evitar pidindole al juez que
aplique astreintes.
II) Obligaciones de hacer.Tratndose de obligaciones de hacer, en general la compulsin puede ser empleada. Sin embargo, dos cuestiones ofrecen
dificultades;
I ) Cuando el "hacer" del deudor consiste en prestar su consentimiento,
v.gr., si como consecuencia de un contrato preliminar est obligado a celebrar
otro definitivo, se puede demandar la ejecucin forzada de esta obligacin? Se
podra sostener que aqu no es posible la ejecucin en razn de que el consentimiento es incoercible y se podra invocar el art. 1187 para fundar tal aserto.
Sin embargo, esa interpretacin es desechable. En efecto, la doctrina y, a su
zaga, la jurisprudencia han interpretado que el art. 1187 no se opone a que sea
el juez quien escriture en lugar del deudor cuando ste se niegue hacerlo; con
esto se acepta que esta clase de obligacin es susceptible de ejecucin forzada
(ejecutada por otro), y siendo as, ser necesario recurrir a las astreintes para
vencer al remiso? En rigor, no es necesario en razn de que el deudor remiso
puede ser reemplazado por el propio juez o por otra persona que l designe.
2 ) Cuando el "hacer" del deudor es infungible, porque slo l puede satisfacer el inters del acreedor. Es el caso de un artista, poeta, escritor, escultor,
etc., que prometi producir una obra intelectual determinada, propia de su arte,
y no cumple en el plazo estipulado. Se puede, en estos casos, forzar el cumplimiento de esas prestaciones mediante astreintes! La cuestin ha merecido dos
respuestas: a) Por un lado , se ha opinado que la compulsin repugna al sentimiento jurdico, porque el arte no puede caer bajo el aguijn de la coercin
econmica . De nada servir el empleo de compulsin se afirma porque
si la obra intelectual no es espontnea, no es en realidad tal, sino un remedo de
ella, b) Por otro lado ', se sostiene que o s puede rechazar in limine la posio
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Sostienen esta tesis Borda, Obligaciones, t 1 , n" 44, p. 54; Llambas, Obligaciones, 1.1,
n 89, p. 112; meal, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.). Cdigo Civil, t III, art 666 bis,
6, p. 246.
Llambas, Obligaciones, 11, n 89, p. 112, nota n 60.
Mosset Iturraspe, Medios compulsivos, ps. 59/60. Para Mazeaud y Tune (Tratado terico
prctico de la responsabilidad civil, t III-1, n 2507-2, p. 724), "...cuantas veces sea humanamente posible la ejecucin por el condenado, la condena puede ir acompaada de un astreinte ".
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bilidad de compulsin porque aun la ejecucin "a desgano" o sin espontaneidad puede satisfacer al acreedor. Lo contrario significara afirmar que slo
cuando el deudor cumple "alegremente" el acreedor puede sentirse pagado.
En todo caso, se concluye, la opcin entre demandar la indemnizacin o pedir
astreintes para forzar el cumplimiento in natura corresponde al acreedor
(doctrina del art. 1083).
Cotejadas ambas tesis, estimo que debe prevalecer la primera, por las razones que siguen: 1) est en juego la creacin espiritual y libre del ser humano;
puede ella ser arrancada bajo amenaza? No, porque ya no sera creacin, sera
una especie de nacimiento resistido, inmaduro; 2) si la compulsin importa una
presin sicolgica sobre el deudor, en este caso, como en ningn otro, es de suponer que la medida perturbar su espritu; entonces, cmo esperar que cumpla en semejante condicin si lo que debe hacer depende, precisamente, de su
espritu?; 3) por ltimo, admitir compulsin significara reducir la creacin del
espritu humano a una mera actividad mecnica, con virtiendo al hombre en mquina; es esto admisible? No, y por ello el acreedor deber conformarse con
la indemnizacin susiitutiva.
Determinar cundo se est frente a una prestacin de esta especie es una
cuestin que depende de las circunstancias de cada caso que el juez, segn su libre
arbitrio, deber decidir. As, por ejemplo, si el deudor es un abogado que debe concluir un mero trmite (devolver un expediente, gestionar un oficio, presentar documentos que su cliente le ha proporcionado, etc.) no existen razones para negar
la aplicacin de astreintes; en cambio, si lo que debe hacer depende de su ciencia
o de su labor personalsima 59, no podr ser conminado bajo amenaza.
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5!!
Para Borda (Obligaciones, t.1, n 44, p. 54) no se puede ejercer compulsin sobre un mdico para que atienda a un enfermo o sobre un abogado para se haga cargo de un pleito, ni para
obligar a una persona a cumplir un contrato de trabajo.
"Siendo personalsima dice ngel Osorio, la labor en todas las profesiones intelectuales, quizs en ninguna lo sea tanto como en la abogaca. La inteligencia es insustituible, pero
ms insustituibles an son la conciencia y el carcter": ngel Osorio, El alma de la toga, Ejea,
Buenos Aires, 1975, p. 125. En la labor del abogado, se puede considerar "personalsimo", p.ej.,
la redaccin de una demanda, de su contestacin, de un recurso o el alegato verbal en la audiencia
de vista de la causa, etc.
Cfr. Planiol y Ripert, Tratado terico prctico, t. VI, n 788, p. 93.
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Verjpra17.
Que las astreintes sirven para forzar el cumplimiento de los deberes familiares es un decir comn. Pero, con qu alcance debe ser interpretada esta afirmacin? Advirtase el problema: entre tales deberes se destacan, p.ej., el deber de los cnyuges de cohabitar, de guardarse
recproca fidelidad, el deber de los padres de educar a los hijos o, en caso de divorcio, de respetar el rgimen de visitas que se hubiere establecido, etc. Pues bien, se puede forzar el cumplimiento de tales deberes mediante amenaza de sancin econmica? El deber de cohabitar, el
de ser fiel, son susceptibles de ejecucin forzada? Aun quienes respondan ques lo son, no deben olvidar que estos deberes se basan en el amor, y ste es incompatible con la compulsin.
Por ello, la aplicacin de astreintes tiene, en estos casos, valor relativo. Cfr. Mosset Iturraspe, Medios compulsivos, p. 57.
Ver Kemelmajer de Carlucci, en Bueres (dir.) y Highton (coord.), Cdigo Civil, t i l , comentario al art. 666 bis, 8, p. 589.
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Se afuma, por mayoritaria doctrina , que la astreinte no es una indemnizacin que se paga al titular del derecho, sino un medio de compulsin. Sin
embargo, la diferencia entre compulsin e indemnizacin parece diluirse cuando esa misma doctrina sostiene que el monto de las astreintes no puede acumularse al monto que corresponda por indemnizacin; as, supngase que un deudor es condenado por el juez a cumplir bajo amenaza de tener que pagar $ 100
por cada da de inejecucin; pasados diez das se hace pasible a una condena de
$ 1.000; el acreedor, por otra parte, sufre un dao por el incumplimiento de la
obligacin principal, equivalente a $ 2.000. Pues bien, lo que esa doctrina afirma, es que el deudor no puede ser condenado a pagar $ 3.000, integrados por
los $ 1.000 de astreintes ms los $ 2.000 de indemnizacin, porque entiende
que ambos montos no pueden acumularse. A partir de all, sostiene que slo
debe ser condenado a pagar $ 2.000 en concepto de indemnizacin, en tanto
considera que los restantes $ 1.000 que le hubieran correspondido como astreintes estn ya cubiertos por el montle la primera. Tal interpretacin equivale a afirmar que el acreedor cobra slo en concepto de indemnizacin y nada
por astreintes.
Se argumenta que si se permitiera la acumulacin de ambos rubros, el
acreedor obtendra una recompensa superior al perjuicio sufrido, lo que se considera indebido. Si bien el alegato es^atendible, no se puede ignorar que, con la
solucin que de l resulta, las astreintes pierden su funcin compulsiva para
servir como mecanismo indemnizatorio . Es as, porque el conminado, en definitiva, slo se ver obligado a indemnizar, obligacin que hubiese debido
afrontar aun sin ser conminado con astreintes. Por ello, si se quiere que stas
tengan efectiva fuerza compulsiva, se debe afirmar que cabe acumularlas a los
daos y perj uicios, porque ambas sumas se pagarn por conceptos distintos: la indemnizacin tiende a reparar el dao causado; la astreinte a castigar la contumacia
y desobediencia del sujeto pasivo. En todo caso, ser el juez quien decida si la
actitud del conminado es o no justificada y, si lo es, podr dejar sin efecto la
condena pecuniaria o disminuirla, pero no se diga que sta, cuando se paga,
deba ser imputada a la reparacin del perjuicio ocasionado por la inejecucin.
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Supra, 242. Cfr. Keroelmajer de Carlucci, en Bueres (dir.) y Highton (coord.), Cdigo
Civil, t. II, comentario al art. 666 bis, 10, p. 591.
Por eso es acertado el siguiente pasaje jurisprudencial: "Las sanciones conminatorias no
se relacionan en absoluto con el perjuicio sufrido por el acreedor proveniente de la inejecucin,
porque no se pretende ta reparacin, mediante ellas, del inters afectado sino que, a travs de su
imposicin, se persigue constreir al obligado al cumplimiento que adrede evade": CN.Civ.,
SalaD, 17/10/1980,'Rep. "L.L.", XLI, 225, sumario n 3. En el mismo sentido: CApel. Civ. y
Com., Mercedes, Sala II, 22/9/1981, Rep. "L.L.", XLII, 190, sumario n 9.
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OBLIGACIONES
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D) LA CLUSULA PENAL
2 4 9 . MTODO. UBICACIN DE LA MATERIA
Con respecto al lugar, dentro del derecho civil, en el que debe ser tratada
esta institucin se conocen cinco opiniones: I ) unos la consideran como una
"modalidad" (distinta de la condicin, el plazo y el cargo) y, por ende, afirman
que debe ser estudiada dentro de la teora de las obligaciones con modalidades ; 2 ) otros sostienen que constituye un negocio estructurado con sujetos,
objeto y causa distintos de la obligacin principal a la que accede; y, por esa razn, la estudian como una institucin independiente, con fisonoma jurdica
propia ; 3") una tercera tesis entiendjeque con la clusula penal las partes convienen una liquidacin anticipada de los daos y perjuicios para el caso de que
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LA CLUSULA PENAL
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Tal la opinin, p.ej., de Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t II, n 582.
As, Colmo, De las obligaciones en general, n 164.
Es la tesis que sustenta J. Peirano Faci, La clusula penal, n" 8. En el derecho italiano,
su doctrina ensea que la clusula penal pura es un medio compulsorio y slo en una versin impura puede cumplir otras funciones. P.ej., A. Trabucchi, Instituciones de derecho civil, t U, n
266.
Por ello se ha dicho que, en nuestro derecho, se ha regulado lo que la doctrina italiana llama clusula penal no pura o irregular, en razn de que se le ha asignando funcin ambivalente.
Cfr. A. Kemelmajer de Carlucci, La clusula penal, 2, p. 5.
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a) La definicin legal
El art. 652 del Cd. Civil define a la clusula penal como "aquella en
que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a
una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligacin" *. Esta definicin ha sido objeto de algunas crticas , de las cuales cabe mencionar
aquella que le pone reparos a la expresin "para asegurar el cumplimiento"
contenido en ella. En efecto, con sujecin a la letra estricta del art. 652, se podra interpretar que la clusula se estipula para asegurar el cumplimiento de la
obligacin. En rigor, no es la clusula penal la que debe asegurar el cumplimiento de las obligaciones, pues una afirmacin semejante podra inducir a suponer que en las obligaciones que no tienen clusula penal, el cumplimiento de
tales obligaciones no estara asegurado o que el vnculo tendra una mayor debilidad. No es as; est claro que incumbe al Estado mediante la actuacin del
Poder Judicial el deber de asegurar y tutelar todos los derechos de crditos,
con total prescindencia de si se ha pactado o no una clusula penal. Por ello, no
cabe la interpretacin literal, sino que la expresin bajo anlisis debe ser entendida en el sentido de que la clusula penal se estipula para reforzar el vnculo
bajo la amenaza de la sancin que la estipulacin trae consigo; es decir, la clusula constituye una amenaza accesoria que constrie an ms al deudor a cumplir lo pactado .
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Para un estudio histrico y de derecho comparado de la clusula penal se puede ver, entre
otros, J. Peirano Faci, La clusula penal, publicacin oficial de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Montevideo, Montevideo, 1942.
Nuestro art. 652 reconoce su fuente inmediata en el art 1226 del Cdigo francs, cuya
doctrina ha influido en la nuestra.
No cabe considerar la critica terminolgica de que ha sido blanco la definicin legal, porque, a mi juicio, es insustancial. Se le objeta, en efecto, que hubiese sido preferible el empleo de
la palabra "estipulacin" antes que "clusula", porque con sta se alude a lo que inserta en el negocio al tiempo de su celebracin; en cambio, con "estipulacin" se puede nombrar a aquello que
puede ser pactado con posterioridad a la celebracin del negocio, como ocurre con la institucin
bajo anlisis, que tanto puede ser pactada junto al negocio principal o con posterioridad a su celebracin. Tampoco es atendible la crtica que objeta la inclusin de una definicin entre los textos del Cdigo, con el remanido argumento de que las leyes no deben contener definiciones, porque en este caso no se han producido los riesgos que s hacen derivar de esa crtica; esto es, la
definicin como se ver no adolece de excesos o defectos de entidad tal que perjudiquen la
regulacin legal.
Cfr. A. Kemelmajer de Carlucci, La clusula penal, 12, p. 16. La definicin del art. 652
tambin ha sido criticada con el argumento de que es incompleta (Horacio S. Cceres, La clusula penal en las relaciones contractuales, en Estudios de derecho privado. Homenaje al Dr. Pedro Len, Crdoba, 1976, p. 133). Afirma este autor que la clusula penal no slo tiene por finalidad, como resulta del art. 652, "la de asegurar el cumplimiento de una obligacin, sirio que
tiene la funcin primordial de prefijar anticipadamente los daos y perjuicios...".
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LA CLUSULA PENAL
Pero ms all de las crticas, bien se han hecho notar los aciertos de nuestra
definicin. As: ) dice el art. 652 que la clusula penal es aquella "en que una
persona se sujeta a una pena...", de dnde se desprende que el sujeto pasivo de
la clusula no siempre ni necesariamente ha de ser el deudor, pudiendo
tambin ser alcanzado por ella un tercero, lo que constituye un acierto; b) es
tambin un acierto de la definicin la distincin entre pena compensatoria y
pena moratoria, al establecer que ella se deber en caso "de retardar o de no ejecutar la obligacin" '.
La doctrina, a su turno, ha propuesto distintas definiciones . As, se ha
dicho que es: "un negocio jurdico o una convencin o estipulacin accesoria
por la cual una persona, a fin de reforzar el cumplimiento de la obligacin, se
compromete a satisfacer cierta prestacin indemnizatoria si no cumple lo debido o lo hace tarda o irregularmente" . O bien, "es la convencin accesoria estipulada como clusula o pacto de una obligac ion, por la que se promete realizar
una prestacin generalmente pecuniaria, para el caso de que una de las partes
no cumpla o cumpla irregularmente lo prometido". Es til transcribir la definicin de Laurent en tanto en ella se destaca la funcin de fijacin o liquidacin de los daos; para el jurista belga, la clusula penal "es pena convencional
que las partes contratantes estipulan, para valuar y determinar los daos y perjuicios a los cuales el acreedor tiene derecho en caso de inejecucin de la obligacin principal" .
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b) Naturaleza y funciones
La doctrina ms autorizada que se ba ocupado del tema sostiene que la
clusula penal tiene una doble funcin: por una parte, cumple la funcin compulsoria y, por otra, tiene funcin indemnizatoria. Esta ambivalencia, que se
comprueba en derecho comparado, aunque se pretenda hacer prevalecer la funcin indemnizatoria, surge de los textos de nuestro Cdigo Civil.
I) Funcin compulsoria. E n nuestro ordenamiento, la doctrina estima
que la funcin compulsoria resulta de las siguientes consideraciones: l ) segn
el art. 659, es dable a las partes convenir que la pena se pague por el simple retardo o que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligacin principal. En estos casos, desde que es posible la acumulacin de la pena a la obligacin principal y, por ende, es posible que cumplida la principal se deba de
todos modos la pena, se interpreta que sta no est destinada a indemnizar, sino
que su finalidad fue compulsoria; 2 ) por el art. 656, el acreedor podr pedir la
pena sin necesidad de probar que ha sufrido perjuicios y, a su vez, el deudor rio
podr eximirse de pagarla ni aun probando que no caus ao alguno; de aqu se
sigue que la pena no pudo tener una finalidad indemnizatoria, sino slo la de
constreir al deudor al pago; 3*) por el art. 518, una obligacin natural puede
contener como accesoria una clusula penal; de aqu se sigue que la clusula no
puede tener, en este caso, finalidad indemnizatoria, porque por hiptesis, la
obligacin principal es inexigible, dado su carcter natural; 4") en el mismo
sentido, alejando toda controversia, el art. 666 dispone la plena validez y eficacia de una clusula penal, "aunque sea puesta para asegurar el cumplimiento de
una obligacin que no pueda exigirse judicialmente, siempre que no sea reprobada por la ley"; se interpreta que en este caso la clusula no puede tener finalidad indemnizatoria, ante la inexigibilidad de la obligacin.
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IT) Funcin indemnizatoria. Siempre segn los textos de nuestro ordenamiento, la funcin indemnizatoria de la clusula resulta del art. 655, segn el
cual la pena o multa impuesta en la obligacin "entra en lugar de la indemnizacin de perjuicios e intereses, cuando el deudor se hubiese constituido en
mora; y el acreedor no tendr derecho a otra indemnizacin, aunque pruebe que
la pena no es indemnizacin suficiente". Este texto, como se ver luego, resulta
decisivo para afirmar que la clusula tiene una clara finalidad indemnizatoria.
Tambin se ha hecho notar que la clusula, atendiendo a las circunstancias
de cada caso, puede cumplir otras funciones: a) una funcin satisfactiva, que
podra darse en aquellos casos en que la clusula accede a deberes de carcter
moral o no patrimonial; en estos casos, puede ser,el instrumento legal para convertir esos deberes no patrimoniales en obligaciones jurdicas, de suerte tal que,
no cumplido el deber moral y tornndose exigible la clusula, su ejecucin ten-
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G. Goda, El contrato, 1.1, p. 291, traduccin de Ferrandis Vilella. Sobre las funciones de
la clusula en el derecho espaol: Jess M. Lobato, La clusula penal en el derecho espaol, n
4, ps. 30 y ss. e Isabel Espn Alba, La clusula penal, p. 49.
Es la opinin mayoritaria de la doctrina: J. Peirano Faci, La clusula penal, p. 183; A.
Kemelmajer de Carlucci, La clusula penal, 46, ps. 59 y ss.; Borda, Obligaciones, 1.1, n 184,
p. 198; Galli, en Salvat y Galli, Obligaciones, 1.1, n 197-b, p. 221; Colmo, De las obligaciones
en general, n 168, p. 135; Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Obligaciones, n 676, p. 295; Mayo,
en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.). Cdigo Civil, t U, comentario al art 652, 7, p. 205; J.
Puig Brutau, Fundamentos del derecho civil, 11, vol. t. , p. 525; Borja Soriano, Teora general
de las obligaciones, t. II, n 963, p. 104.
En contra, Leiva Fernndez sostiene que la clusula penal en la versin compensatoria
no es accesoria sino principal, fundando el aserto en que, en esa especie, el acreedor puede desplazar la obligacin principal optando por el cobro de la clusula; y en ese desplazamiento pretende justificar la autonoma de la clusula penal compensatoria, respecto de la obligacin donde
est inserta: L. Leiva Fernndez, Acerca del inters y la clusula penal, en "LL.", 156-1180. No
comparto esta afirmacin, pues como bien se ha dicho, con idntico criterio debiera negarse el
carcter accesorio de la obligacin facultativa, hiptesis en la que tambin el deudor puede optar,
dejando de cumplir una y cumpliendo otra. De acuerdo: A. Kemelmajer de Carlucci, La clusula
penal, 46, p. 62.
Al tratar sobre las obligaciones principales y accesorias, volver sobre los efectos de la
accesoriedad.
A Kemelmajer de Carlucci, La clusula penal, 63, ps. 84 y ss.; Borda, Obligaciones, t L
n" 184, p. 199; Cazeaux, en Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 11, p. 271.
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OBLIGACIONES
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dice, en tanto accesoria, para sealar que ese carcter condicional no le cabe, en
razn de la clusula, a la obligacin principal que, en s misma, puede ser pura
y simple * . Sin embargo, de la circunstancia de que la clusula penal slo sea
exigible en caso de incumplimiento o retardo de la principal, no se puede deducir, sin ms, que se trata, en sentido estricto, de una obligacin condicional
en tanto dependera de un acontecimiento futuro e incierto, cual sera aquel incumplimiento o retardo, pues ni uno ni otro pueden erigirse sensu strictu
en hechos condicionantes de la pena. Ello, por que si se tratara de una obligacin condicional, ninguna de las partes podra exigir o evitar el cumplimiento
del hecho en que consiste la condicin; pero en este caso, es obvio que el deudor
s podra evitar el cumplimiento de la condicin, con slo cumplir la principal.
En todo caso, la pena est sujeta, no a una "condicin" como modalidad, sino
a una conditio iuris consistente en que el deudor no cumpla la principal .
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III) Una importante doctrina afirma que la clusula penal es subsidiaria , aunque se discrepa en cuanto a qu se debe entender por subsidiaria. Por
mi parte adhiero a quienes sostienen que la clusula es subsidiaria, porque el inters del acreedor tiene por objeto especfico, siempre, el de la obligacin principal; slo cuando la obtencin de ese especfico objeto se torna imposible o
cuando se pierde inters en l, en subsidio, el acreedor puede optar por la clusula penal si sta fuera compensatoria *>,
Se ha sealado tambin que la clusula penal sera preventiva y, en ciertos
casos, aleatoria. Lo primero, porque por su naturaleza la insercin de la
clusula est indicando que las partes han previsto de antemano la posibilidad
de un incumplimiento y han querido ponerse a cubierto . Lo segundo (aleato89
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Hlosinpctjuiciodeque\aobUgaci6nprincipalseatambincondicior^
se deber esperar que se cumpla la condicin que afecta a la principal para que sta se torne exigible; luego, en caso de no cumplimiento, podr tener vigencia la clusula penal.
Cabe precisar: a) en una obligacin sujeta a la modalidad "condicin", dado el carcter
incoercible de sta, tanto el acreedor como el deudor deben limitarse a aguardar que el hecho
condicionante suceda o no suceda; b) la modalidad condicin y la conditio iuris se diferencian
por su naturaleza, pues mientras la primera es una clusula arbitraria y contingente, el elemento
conditio iuris es necesario y constante (Santoro Pasarelli, Doctrinas generales del derecho civil,
n 43, p. 234). De acuerdo con lo sostenido en el texto: Jess M. Lobato, La clusula penal en
el derecho espaol, n" 15, d), p. 112.
A. Kemelmajer de Carlucci, La clusula penal, 65, ps. 86 y ss.; Borda, Obligaciones,
t. L n 184, p. 199; Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Obligaciones, n* 676, p. 295; Mayo, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo Civil, t. n, comentario al art 652,} 7, p. 205; Llambfas,
Obligaciones, 1.1, n 321; Cazeaux, en Cazeaux y Trigo,Represas, Derecho de las obligaciones,
t.I,p.271.
De acuerdo, Borda, Obligaciones, 1.1, n 184, p. 198; A. Kemelmajer de Carlucci, La
clusula penal, 65, p. 86.
Cfr. Pedro Len, Recopilacin de clases, t.l,p. 211.
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ra), porque en la hiptesis de que las partes hubiesen tasado los daos en la
clusula, el acreedor deber limitarse a percibir ese monto aunque, de hecho,
sufra daos mayores , por cual puede estimarse que asumi el riesgo (alea) de
sufrir daos mayores; del mismo modo, el monto de la clusula se debe aunque
el acreedor no sufra dao alguno, riesgo que, en tal caso, asumira el deudor.
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b) Clasificacin
Sobre la base del art. 652, que autoriza la insercin de una clusula penal
para el caso de que el deudor retarde o no ejecute el cumplimiento la obligacin,
la doctrina clasifica las clusulas en compensatorias y moratorias '3.
I) Compensatorias.Tienen carcter de clusulas compensatorias aquellas que han sido previstas por las partes para el caso de incumplimiento absoluto *, esto es, para el caso de que, por razones fsicas o jurdicas sobrevinientes a la formacin del vnculo, ya no sea posible o sea intil por prdida de
inters del acreedor el cumplimiento de la obligacin. En definitiva, si el
cumplimiento ya no es posibleo si es intil el acreedor podr exigir el
pago de la pena que vendr, as, a llenar su funcin indemnizatoria. Para determinar si la clusula es o no compensatoria, se ha de considerar, en primer lugar,
la intencin comn de las partes; en caso de que las partes no hayan explicitado
el carcter de la pena o si existen dudas acerca de este punto, debe presumirse
que la pena es compensatoria. Esta conclusin encuentra slido fundamento en
el art. 659, de cuyo texto resulta, con el carcter de regla general, que "el acreedor no podr pedir el cumplimiento de la obligacin y la pena, sino una de las
dos cosas, a su arbitrio.."; en consecuencia, ante la imposibilidad de reclamar
el pago de la obligacin principal, al acreedor le queda la posibilidad de cobrar
el monto de la pena; de la misma manera, si aun siendo posible la obligacin
principal, el acreedor opta por la pena, no cabe sino interpretar que en ambos
casos la pena sustituye, en tanto indemnizacin compensatoria, a la obligacin principal. Esta regla slo cede para permitir interpretar que la clusula es
moratoria, cuando de la declaracin de las partes "...aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo..." (art. 659, primer supuesto) o cuando "se
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Es la tesis sustentada por Busso, Cdigo Civil, t IV, comentario a los arts. 655 y 656, n
9, p. 484.
J. Peirano Faci, La clusula penal, n 124, p. 258; A. Kemelmajer de Carlucci, La clusula penal, 110, p. 161; Borda, Obligaciones, t 1 , n 197, p. 204; Galli, en Salvat y Galli, Obligaciones, 1.1, n" 197-a, p. 221; Colmo, De las obligaciones en general, n 178, p. 140; Alterini,
Ameal y Lpez Cabana, Obligaciones, n* 675, p. 294; Ameal, en Belluscio (dir.) y Zannoni
(coord.), Cdigo Civil, t. III, comentario al art 652,14, p. 202.
Empleando la expresin incumplimiento absoluto en el sentido que se le ha dado, supra
210.
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haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligacin principal" (art. 6 5 9 , segundo supuesto).
H) Moratorias. Tienen carcter de clusulas moratorias aquellas que
han sido previstas por las partes para el caso de que el deudor retarde el cumplimiento de la obligacin (art. 6 5 2 ) . Se impone, aqu, tres importantes consideraciones: 1*) a qu especie de retardo se refiere la ley? En razn de que en
el art. 6 5 2 se dice, a secas, "...en caso de retardar..." y en el art. 6 5 9 se habla
de "...penapor el simple retardo...", se podra interpretar que la pena es debida
por el retardo inimputable. No es as, como se ver al tiempo de estudiar la exigibilidad de la pena , se requiere inmutabilidad; 2') tambin deben ser consideradas como penas moratorias y, por ende, quedarn sujetas a su rgimen
aquellas clusulas que estipulen el pago de la pena por toda especie de incumplimiento que no sea definitivo, por ejemplo, un incumplimiento relativo, parcial o defectuoso, ya con relacin al objeto debido, ya con respecto al lugar de
cumplimiento, etc. 3*) se ha dicho que si la obligacin principal es de no hacer, la clusula penal slo podr tener carcter compensatorio, porque se ha
partido de la idea de que en las obligaciones de no hacer no cabe la posibilidad
de retardo o mora . No estoy de acuerdo, pues como ha quedado demostrado
al estudiar el rgimen de la mora tambin en las obligaciones de no hacer
cabe la posibilidad de retardo o mora.
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I U ) Importancia prctica. La importancia prctica de la distincin radica en lo siguiente: 1") si bien, en principio, no se puede acumular la pena con
la obligacin principal, esa posibilidad existe cuando la clusula tiene carcter
moratorio; en tal caso, adems del pago de la obligacin principal, el deudor
debe pagar la pena; 2 ) por lo comn, la pena compensatoria consiste en una
sola prestacin, generalmente consistente en una suma de dinero, de cumplimiento instantneo; las penas moratorias, por el contrario, se pactan por perodos determinados, das, semanas o meses, y se van acumulando a medida que
transcurren los sucesivos perodos.
A
Infra, 254.
De acuerdo: A. Kemelmajer de Carlucci, La clusula penal, 110, p. 162.
A. Kemelmajer de Carlucci, La clusula penal, 112, p. 166.
Supra, 230.
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LA CLUSULAPENAL
a) Inmutabilidad. Nocin
" Cuando se afirma que la clusula penal es inmutable se quiere significar,
puesto que por naturaleza debe ser el producto de la libre voluntad de las partes,
que no es posible modificar salvo que medie un nuevo acuerdo de partes
ni su contenido, pretendiendo cambiar el objeto de la pena, ni su cuanta, pretendiendo incrementar o disminuir la pena estipulada El fundamento sobre
el que reposa este carcter inmutable est dado en este caso como en pocos
otros por la autonoma de la voluntad (art. 1197), pues, en efecto, reserva hecha de las salvedades que se expondrn luego: a) nadie mejor que las propias
partes para fijar la cuanta de una posible pena o indemnizacin en caso de inejecucin o incumplimiento; b) el acuerdo previo sobre el monto de la pena, al
eliminar dificultades probatorias referidas a la tasacin del dao, seguramente
evitar discusiones y pleitos tendientes a establecer esa cuanta . La inmutabilidad, en la versin de nuestro codificador, fue concebida para favorecer tanto
al deudor como al acreedor, aprovecha al deudor, porque no le es permitido al
acreedor pretender una cantidad mayor ni siquiera probando que la pena estipulada es insuficiente para reparar el dao sufrido; aprovecha al acreedor, porque tampoco le es permitido al deudor liberarse de la pena ni an probando que
el acreedor no sufri dao alguno. Tales son, en tosca sntesis, las consecuencias que derivan del art. 656, primer prrafo.
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digo suizo dispone que laestipulacin de la clusula penal no puede ser contraria a las "buenas costumbres", como c>currira, por ejemplo, cuando sirve de
pretexto para ocultar intereses excesivos; el Cdigo alemn permite a peticin de parte la disminucin de la pena cuando resulta excesivamente alta o
desproporcionada respecto de la obligacin principal .
En nuestro derecho, como se ver a continuacin, la inmutabilidad no tiene carcter absoluto:
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b) Inmutabilidad relativa
Pese al nfasis con que aparece establecido en nuestro ordenamiento el
carcter inmutable de la pena (art. 656), nadie duda en nuestra civilstica de que
la inmutabilidad no es absoluta, sino relativa .
Si bien la mutabilidad de la pena tiene carcter excepcional, la ley prev
los siguientes casos en que la inmutabilidad pierde vigencia:
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I) Mutabilidad por cumplimiento parcial de la obligacin principal. Segn el art. 660, "Si el deudor cumple slo una parte de la obl igacin, o la cumple
de un modo irregular, o fuera del lugar o del tiempo a que se oblig, y el acreedor la acepta, la pena debe disminuirse proporcionalmente, y el juez puede arbitrarla si las partes no se conviniesen". Est claro que en la hiptesis tenida en
mira en este artculo, la pena debe disminuirse proporcionalmente; el fundamento de la norma radica en que ante el cumplimiento parcial de la principal,
la obligacin de pagar la pena ha visto disminuida su causa en la misma proporcin del pago parcial realizado . Por otra parte, si el acreedor acepta el
pago parcial y, adems, reclama el pago ntegro de la pena, si se le concediera
ese derecho se estara permitiendo una doble reparacin del dao o, bien, se estara tolerando un enriquecimiento sin causa
En nuestro derecho, es invocable como fundamento de la reduccin, la letra y el espritu del art. 659 en
cuanto prohibe la acumulacin de la obligacin principal y la pena; por ende,
si en parte se ha cumplido, la pena deber disminuirse hasta cubrir la proporcin no cumplida, pues de lo contrario habra acumulacin.
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LA CLUSULA PENAL
La reduccin de la pena por pago parcial slo ser procedente si se cumplen determinados requisitos:
a) Naturalmente, el acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales (art. 742); en consecuencia, como resulta de la propia norma contenida en
el art. 660, para que sea factible la disminucin de la pena es necesario que el
acreedor acepte el pago parcial.
b) El pago parcial debe ser til para el acreedor; considero que esta utilidad se presume si el acreedor acept el pago disminuido , ya que es de suponer que antes de aceptar, medit sobre la utilidad que puede o no reportarle el
cumplimiento parcial y procedi en consecuencia. Por cierto, la aceptacin que
se computa no es la que se pudo prestar por anticipado y sin conocer el resultado
final del cumplimiento; slo se presumir til el cumplimiento parcial cuando
haya sido aceptado por el acreedor despus de efectuado el cumplimiento en
parte. Tambin, por cierto, me refiero a la aceptacin en tanto acto jurdico sano
y no a la que puede estar afectada por error, dolo, violencia, etc. Sera invocable,
por analoga, la doctrina elaborada en torno de las relaciones de consumo; es decir,
una aceptacin se podra presumir til siempre que se haya respetado puntillosamente el deber de informar al consumidor y ste haya tenido oportunidad de
controlar, verificar y, en su caso, aprobar el cumplimiento parcial.
c) Si bien alguna doctrina ha sostenido que la reduccin slo es procedente cuando se trata de clusulas compensatorias, estimo que no hay razones convincentes para negarla en las clusulas moratorias; con mayor razn en nuestro
derecho, cuyo art. 660 no contiene distincin alguna al respecto. La reduccin,
en suma, se aplicar tanto en las clusulas compensatorias como en las moratorias .
d) Cabe tambin mencionar entre los requisitos que deben concurrir para
que proceda la reduccin por causa de pago parcial a la peticin de parte
interesada. Esta reduccin no procede de oficio, porque tal proceder pondra en
riesgo las garantas constitucionales del debido proceso y de la defensa en jui1M
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1 0 6
En contra, afirman que la aceptacin no hace presumir la utilidad: Busso, Cdigo Civil,
t. IV, comentario al art. 660, n 15 y Ada Kemelmajer de Carlucci, La clusula penal, 69, p.
93. La ilustre mendocina busca demostrarlo con el siguiente ejemplo: "si un transportista se oblig a trasladar una persona desde Mendoza a Buenos Aires, bajo pena de pagar determinada suma,
sta no debe reducirse si slo llev al pasajero hasta San Luis, donde lo abandon en una zona
donde no tuvo acceso a otros medios...". Por supuesto que no se deber reducir la pena, y por supuesto que el cumplimiento parcial no ha sido til para el acreedor, pero, por qu razn se supone que acept el cumplimiento parcial del transporte? Por el contraro, parece obvio que no lo
acept, puesto que de ninguna manera se puede suponer que acept el pago antes de su cumplimiento (al subir al transporte en Mendoza); salvo que el transportista le haya advertido sobre la
posibilidad de dejarlo en San Luis y el pasajero asumi el riesgo; en tal caso, bien se hara en reducir la pena, porque de antemano el pasajero acept el riesgo, seguramente porque aun el transporte parcial podr serle, en 1? misma proporcin, de cierta utilidad.
De acuerdo: A. Kemelmajer de Carlucci, La clusula penal, 71, p. 96.
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OBLIGACIONES
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ci, pues el acreedor debe ser odo, ya que todo depende de su aceptacin y de
las circunstancias de hecho que pudieron rodear esa aceptacin. Son tales particularidades las que, a mi juicio, impediran la reduccin de ofici, que s podr
tener lugar en caso de que la reduccin se decrete por tratarse de una pena excesiva o confiscatoria, como se ver en su momento.
e) Si bien no cabe la reduccin de oficio, una vez que en la causa se han
acreditado la totalidad de los requisitos enunciados, es un deber del juez resolver la reduccin, de acuerdo con las circunstancias de los hechos acreditados en
la causa.
f) Arduo es el problema relativo a fijar las pautas con arreglo a las cuales
debe efectuarse la reduccin en el caso bajo anlisis. Nuestro art. 660 dice que
la reduccin debe ser proporcional al pago parcial realizado; pues bien, si se
trata de una obligacin principal cuyo objeto era una suma de dinero, la cuestin de determinar la reduccin proporcional de la pena se simplifica, pues bastar una operacin aritmtica para determinar en qu proporcin se ha incumplido la principal y, en consecuencia, proceder a la reduccin de la accesoria.
Tratndose, la principal, de una obligacin de dar cuyo objeto no es una suma
de dinero, pero que admite una tasacin o precio en dinero, tambin la reduccin proporcionakestar simplificada. Pero la cuestin se complica cuando la
obligacin principal es de hacer o de no hacer, o si tiene un objeto mixto, o
cuando el cumplimiento fue defectuoso o irregular con respecto al lugar, etc.,
y, en general, en todos aquellos supuestos en los que la tasacin del pago parcial
puede generar disidencias de importancia.
Se ha opinado que en estos casos la cuestin de la reduccin de la pena
debe quedar librada a la libre y prudente apreciacin del juez; tambin se ha dicho que no slo interesa el valor material de la prestacin parcialmente cumplida, sino tambin el valor de la utilidad que le report al acreedor el pago parcial,
a los fines de establecer la cuanta de la reduccin de la pena . Y no ha faltado
quien opine que para efectuar la reduccin se debe tener en cuenta no el valor
de lo cumplido, sino la cuanta de lo no cumplido ".
Examinadas las distintas opiniones, considero que aqucomo en otras
cuestiones de contornos imprecisos cabe la utilizacin de un criterio sincrtico que tome en cuenta todas las circunstancias de la causa, incluyendo el valor
o utilidad que le report al acreedor el pago parcial.
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LA CLUSULA PENAL
Para el anlisis de esta importante cuestin se ha de partir del art. 656, segundQ.prrafo, incprrjoradoanuestro^reclv^wsitivopor la ley 17.711: "Los
jueces podrn, sin embargo, reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las
prestaciones y dems circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situacin del deudor".
El anlisis del problema de la disminucin del monto de la pena en virtud
de esta causal, enfrenta dos concepciones del derecho de las obligaciones: a)
una que postula la plena vigencia de la autonoma privada, sostiene que disminuir la pena excesiva no es un deber ni constituye un imperativo para el juez;
es slo una facultad que la ley acord a los magistrados, facultad que stos deben usar con suma prudencia y con carcter estricto, pues de lo contrario, si se
hiciera un amplio uso de ella lo que redundara en detrimento de la autonoma de la voluntad, estas clusulas perderan su razn de ser y seguramente
los ciudadanos estimaran preferible dejar que directamente los jueces fijen el
monto de las penas, abstenindose de pactar clusulas penales que seguramente
seran revisadas ; para esta tesis, en definitiva, la regla de la inmutabilidad
debe ceder slo en situaciones de excepcin; b) otra que invoca la vigencia de
un "orden pblico de proteccin", afirma la necesidad del control judicial de
los contratos en los que existe inferioridad tcnica, jurdica o econmica de uno
de los contratantes; ese orden pblico se manifiesta en los pronunciamientos
que reprimen las clusulas abusivas. "La clusula penal, se sostiene, no ha escapado a ese fenmeno, pues muchas veces aparece configurada en el marco de
un contrato con condiciones generales, celebrado con consumidores" .
La propia ley proporciona los elementos que se deben tomar en cuenta
para determinar en qu casos debe presumirse que la pena es excesiva, lo que
tornara procedente una disminucin; tales elementos son: I ) desproporcin
del monto de la pena, en relacin con la gravedad de la falta cometida; 2 ) el valor del objeto de las prestaciones enjuego; 3 ) aprovechamiento de la situacin
del deudor; 4 ) las dems circunstancias del caso concreto.
a) Segn el art. 656 la disminucin de la pena est autorizada cuando su
monto resulte "desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan...".
Cmo debe interpretarse la palabra falta? Por una parte, se dijo que con ella el
legislador ha querido que se valore la culpa del deudor que incurri en incumplimiento ; por otra, se dijo que lo que interesa es el dao causado por el in111
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1
cumplimiento finalmente, se ha impuesto la opinin que afirma la conveniencia de una valoracin ntegra de conducta del deudor, valoracin que incluya al mismo tiempo la culpa y la entidad del dao . Juzgo oportuno acotar
aqu que es sta otra hiptesis en la que la culpa del deudor tiene importante relevancia, pues aun cuando no sea el factor exclusivo que debe valorarse, no se
puede prescindir de su anlisis para determinar cundo existe una desproporcin excesiva entre el monto de la pena y la gravedad del incumplimiento.
La doctrina, quiz exagerando el parentesco entre esta hiptesis de disminucin de la pena y la lesin del art. 954, afirma que la desproporcin que debe
existir segn el art. 656 es el elemento objetivo de la reduccin . Sin embargo, puesto que para saber si hay o no desproporcin se debe valorar la culpa del
deudor, el elemento se tie de un subjetivismo que parece desmentir aquella
afirmacin.
Por ltimo, precisar si existe desproporcin es una cuestin de hecho que
queda librada a la prudente apreciacin del juez, que deber hacerlo teniendo
en cuenta el valor de las prestaciones y las circunstancias del caso.
b) Respecto del valor de las prestaciones, se conocen legislaciones que
han optado por establecer topes legales; en estos sistemas se considera que la
pena es excesiva cuando supera un determinado lmite, que puede ser el del valor del objeto de la obligacin incumplida (as, el nuevo Cd. Civil brasileo,
art. 412, segn el cual "O valor da cominaco imposta na clusula penal nao
pode exceder o da obrigacoprincipar') o el duplo de ese valor (as, Cd. Civil
colombiano, art. 1601).
El sistema de los topes legales no es aceptado ni aun en aquellos pases
que lo han adoptado, como lo expone Clvis Bevilaqua con referencia al sistema brasileo: el lmite impuesto a la pena por este artculo (dice el jurista brasileo refirindose al art. 920) no se justifica, pues si bien ha nacido como una
prevencin contra la usura, importa una grave restriccin a la libertad de las
convenciones "que ms perturba que tutela los legtimos intereses individuales", pronuncindose a favor de las legislaciones que consagran en esta materia
una plena libertad contractual .
Con acierto, nuestra legislacin (mrito de la ley 17.711) no adopt el sistema de los topes legales, sino que como ya se dijo ha dejado la cuestin
libradas a la prudente apreciacin del juez i. Al respecto es necesario discri11S
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Moisset de Espans, La clusula penal y la lesin (arts. 656 y 954), "E.D.", 66-720.
Pizarro y Vallespinos, Obligaciones, t III, p. 78; A. Kemelmajer de Carlucci, La clusula
penal, 81, p. 110.
Por todos, Pizarro y Vallespinos, Obligaciones, t> III, p. 78.
Clvis Bevilaqua, Cdigo Civildos Estados Unidos do Brasil, t. U de laedicSohistrica,
comentario al art. 920, p. 57.
El sistema adoptado es el que mejor se adeca a la labor judicial, desde que deja libradas
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inflacionarios o de depreciacin monetaria que distorsionan el valor de las obligaciones dinerarias. Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de Convertibilidad, nuestra jurisprudencia haba resuelto estos problemas admitiendo
el reajuste o repotenciacin de las penas con el argumento de que con ese procedimiento no se incrementaba el "valor" de la pena, sino que solamente se expresaba ese valor en nmeros distintos. Esa regla en principio y sin perjuicio
de las particularidades de cada caso cobrar vigencia y ser aplicable cuando
una clusula penal resulte afectada por efecto de un proceso inflacionario.
c) Por ltimo, tambin ser procedente el incremento de las penas nfimas
en caso de que el incumplimiento del deudor sea doloso.
253. ELEMENTOS
a) Los sujetos
En virtud de la clusula penal se establece una relacin de obligacin accesoriacuyos sujetos activo y pasivo no siempre coinciden con el acreedor yp\
deudor de la obligacin principal. En efecto, si bien por lo comn el deudor
principal es, al mismo tiempo, el posible deudor de la pena, ello no quiere decir
que la pena no pueda ser impuesta para el caso de que sea el acreedor quien incumpla un deber jurdico determinado '. Es posible, incluso, que el deudor de
la pena sea un tercero, porque as lo autorizan los arts. 652 y 664; cuando el
obligado es un tercero, se crea una especie de relacin que se asemeja al contrato de fianza, resultando aplicables, en lo pertinente, las normas de este contrato. Cabe precisar que si el tercero paga la pena, tendr accin para repetir lo
pagado, pues se habr subrogado en los derechos del acreedor o de quien result beneficiario de la pena por expresa disposicin del inc. 2 del art. 768. Quin
puede ser beneficiario de la pena? Es lgico que, en principio, lo sea el acreedor
o, en su caso, el contratante que la estipul a su favor, sin embargo, puesto que
nada impide que se instituya como beneficiario a un tercero , la ltima parte
del art. 653 as lo ha dispuesto expresamente.
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En los contratos creditorios bilaterales, p.ej. una compraventa, ambas partes asumen la
condicin de acreedor y deudor recprocamente: aqu, uno y otro pueden ser, respecto de su obligacin, sujeto pasivo (deudor) de una clusula penal.
Por todos: A. Kemelmajer de Carlucci, La clusula penal, 24, p. 33.
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103
En caso de que el beneficiario sea un tercero, se estar ante una estipulacin a favor de un tercero regida, por ende, por lo dispuesto en el art. 504 del
Cd. Civil? Advirtase que si se responde afirmativamente, se deber admitir
que una vez aceptada la estipulacin por el tercero, ste se convierte en acreedor directo de la pena, desplazando al acreedor principal. Sin embargo, no es
sa la solucin ms adecuada para este problema; en efecto, antes de dar una
respuesta es necesario distinguir a) si se trata de una clusula penal compensatoria, una vez producido el incumplimiento corresponder al acreedor de la
obligacin principal decidir si optar por la principal o por la pena, y recin despus de que la opcin ha sido notificada al deudor, podr intervenir el tercero
demandando el cumplimiento de la pena, si el acreedor principal ha optado por
ella; b) si se trata de una clusula penal moratoria, y el deudor se hace pasible
de esa pena, no siendo necesaria ninguna opcin, pues el acreedor conserva su
derecho a la obligacin principal, podr el tercero demandar directamente el
cumplimiento de la pena por aplicacin del art. 504; slo el monto de la pena
beneficiar al tercero.
b) El objeto
Como el objeto de cualquier obligacin por api icacin de los principios
generales, el objeto de la pena debe ser determinado, lcito y posible material
y jurdicamente. Es importante sealar que el objeto de la pena debe consistir
en algo diferente del objeto de la obligacin principal. El art. 653 del Cd.
Civil, al decir que la clusula penal "slo puede tener por objeto el pago de una
suma de dinero, o cualquier otra prestacin que pueda ser objeto de las obligaciones", incurre en tal ambigedad que, en rigor, no dice nada, ya que, en definitiva, objeto de la pena puede ser el de "cualquier prestacin", sea de dar, hacer o no hacer. Dentro de un marco tan amplio, en efecto, si bien lo comn y
corriente es que la pena consista en una obligacin de dar y, casi siempre, de dar
una suma de dinero, no hay mayores obstculos para que se estipulen como penas obligaciones cuyo contenido consista en un hacer o en un no hacer, o acaso
no se puede pactar que si el deudor no cumple se abstendr por un tiempo, como
1 2 9
La afirmacin es obvia, pero no conviene omitirla porque se ha llegado a suponer que podra estipularse como objeto de la pena el mismo objeto de la obligacin principal-, una estipulacin semejante carecera por completo de utilidad; as, p.ej., de qu servira que la obligacin
de entregar el caballo "Bucfalo" estuviese sujeta, en caso de incumplimiento, a una pena consistente en entregar el mismo caballo "Bucfalo"! Cuando la obligacin principal tiene por objeto cosas fungiles, p.ej., cien toneladas de tabaco "Virginia", bien se podra estipular una pena
que tuviera por objeto otras cien toneladas del mismo tabaco, pero la estipulacin slo tendra
sentido cuando la pena tiene carcter acumulativo con la obligacin principal, pues de lo contrario no se tratara de una pena sino que slo se estara cumpliendo la principal, y llamarle a eso
cumplimiento de una pena es francamente absurdo. Comp. J. Peirano Faci, La clusula penal,
tf 133, p. 281.
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d) La causa-fin
Si bien la clusula penal es un negocio accesorio, desde que nace de la voluntad de las partes, est dotada de una causa-fin que le es propia y distinta de la
causa-fin que ha inspirado el nacimiento de la obligacin principal, como queda
demostrado cuando se trata de las clusulas penales compensatorias, ya que si el
acreedor de la obligacin principal opta por la pena est demostrando que no le interesa el cumplimiento de la principal y, por ende, est demostrando que tampoco
le interesa la causa-fin que ha hecho nacer esa obligacin principal, sino que ha
preferido satisfacer la causa-fin que dio motivo a la imposicin de la pena.
e) La forma .
La clusula penal es, siempre, una expresin de la voluntad de las partes;
por ende, en qu forma debe exteriorizarse esa voluntad? Tratndose de un negocio accesorio que, por lo comn, integra el contenido normativo del contrato
como una clusula ms, tiene como es obvio la misma forma que el contrato al que pertenece y correr su misma suerte; esto es, tendr las virtudes y
los vicios de esa forma. As, por ejemplo, si el contrato principal es una dona1 3 0
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deber hacerse por escritura pblica aunque el contrato principal al que accede
sea de formas libres? Se ha sostenido que s debe observarse la solemnidad requerida, con el argumento de que en caso contrario el beneficiario de la pena no
podra exigir el cumplimiento . No comparto esta tesis, pues es necesario distinguir, por un lado, la clusula en s misma y, por otro, llegado el caso, la exigibilidad y el cumplimiento de la pena resultante del incumplimiento de la principal.
La clusula en s misma podr pactarse en idntica forma que el contrato principal,
sin perjuicio de que, en caso que deba cumplirse la obligacin en la que consiste
la pena, se observe la forma requerida segn la naturaleza y el objeto de esa obligacin. En el caso de nuestro ejemplo, pactar como pena una futura e incierta
obligacin de donar un inmueble no importa celebrar una donacin inmobiliaria en los trminos del art. 1810, ni siquiera podr ser reputada como promesa de
donacin; luego, si se dan los requisitos de exigibilidad de la clusula, el cumplimiento de la pena requerir la solemnidad prevista en el art 1810.
Por ltimo, en cuanto al contenido de la clusula, cabe sealar que no se requiere el empleo de trminos sacramentales, es suficiente que se entienda con claridad que las partes han establecido la obligacin de pagar una pena como sancin
o como indemnizacin en caso de inejecucin o incumplimiento de alguna de
las obligaciones, para que la clusula se considere pactada vlidamente.
135
2 5 4 . EXIGIBILIDAD
La clusula penal ser exigible cuando se encuentren reunidos los siguientes requisitos: a) incumplimiento de la obligacin principal; b) constitucin en mora del incumplidor; c) imputabilidad del incumplimiento. No es necesario probar, en cambio, ni la existencia ni la cuanta de los daos causados
por el incumplimiento.
a) Incumplimiento de la obligacin principal
Cualquiera que sea la funcin para la que hubiese sido estipulada la clusula, sea moratoria o compensatoria, el primer requisito que debe concurrir
para que la pena sea luego exigible es el incumplimiento de la obligacin principal, siendo aplicables aqu los conceptos expuestos en el precedente Captulo
V I . El incumplimiento constituye, as, la conditio iuris de la cual depende la
exigibilidad de la pena
Al respecto, es pertinente formular las siguientes observaciones:
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Es la tesis que ha sostenido Kemelmajer de Carlucci, quien encuentra aqu un indicio elocuente de que la clusu la no es una simple estipulacin negocia], sino un negocio jurdico en s
misma: La clusula penal, 44, p. 55.
Supra, 201 a 216.
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LA CLUSULA PENAL
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I) Para algunos autores , enrolados en una exacerbada corriente objetivista, la situacin de mora sera aqu irrelevante, porque para que la pena fuese
exigible sera suficiente el mero retardo del obligado respecto de la obligacin
principal. Esta tesis invoca los siguientes fundamentos: I ) segn el art. 659, si
bien el acreedor no puede pedir el cumplimiento de la obligacin y la pena, "a
menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo"; 2 ) por
el art. 657, el deudor incurre en la pena, en las obligaciones de no hacer "desde
el momento que ejecute el acto del cual se oblig a abstenerse"; 3 ) de la letra
de estos dos artculos se desprende que el legislador ha querido decir, se afirma,
que el solo retardo, aunque no medie ningn factor de atribucin de responsabilidad ni constitucin en mora (con o sin interpelacin) , toma exigible la
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Supra, 220 a 221. Para un anlisis de la cuestin, antes y despus de la reforma del
ao 1968, me remito a lo expuesto sobre este tema en el Tratado de la mora, 103, p. 612, ratificando ahora los argumentos all vertidos.
Representado especialmente por Roberto Lpez Cabana, La demora en el derecho privado, ps. 11 y 12 del exordio.
Se tendr presente que cuando se usa la expresin "constitucin en mora" no se alude a
los supuestos en que es necesaria la interpretacin, sino a toda hiptesis de mora del deudor a la
que se arriba, ya sea en forma automtica (sin interpelacin), como ocurre con las obligaciones
sujetas a plazo expreso cierto o incierto, ya sea mediante interpelacin, como ocurre con las obligaciones con plazo tcito. Sobre esta cuestin, supra, 222.
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pena, ya en las obligaciones positivas (dar o hacer) en virtud del art. 654, ya en
las negativas (obligaciones de no hacer) en razn del art. 657.
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JJ) Pero la doctrina mayoritaria , a la que adhiero, afirma que la exigibilidad de la pena est supeditada a la previa constitucin en mora del obligado
respecto de la obligacin principal. Los argumentos que avalan esta tesis son
los que siguen: I ) si se pretende invocar el art. 659 para procurar a partir de
l hacer prevalecer el simple retardo sobre la mora, se deben explicar primero las razones por las que se prescinde del art. 655 que en explcitos trminos dispone que la pena ser exigible y entrar "en lugar de la indemnizacin
de perjuicios e intereses, cuando el deudor se hubiese constituido en mora "; 2 )
la tesis contraria no slo no nos da esas razones, sino que pierde de vista que la
insercin de clusulas penales en los contratos no es un instrumento para decretar de antemano la responsabilidad civil de una de las partes, sino que, a
lo sumo (y nicamente cuando la pena es compensatoria), sirve para estimar el
monto de una posible indemnizacin (en caso de incumplimiento), pero de ninguna manera se puede usar esa funcin para imponer al incumpliente una virtual condena a reparar daos y perjuicios al margen de las reglas generales que
rigen la materia; 3 ) por otra parte, bien se puede interpretar que la expresin
simple retardo usada por el art. 659 equivale a las hiptesis de mora automtica
o sin interpelacin; 4 ) respecto del art. 657, referido a las obligaciones de no
hacer, de ninguna manera se puede sostener que legitima el simple retardo, ya que,
a lo sumo, indica que en tales obligaciones no es necesaria la interpelacin,
puesto que como por otra parte lo ha sealado la doctrina ms calificada 1
en ellas se opera la mora automtica, esto es, la mora sin interpelacin ; 5 )
por otra parte, no existe en nuestro derecho una norma que asigne efectos al
simple retardo al margen de la mora, ni se puede pretender que esa norma es la
del art. 659; 6 ) por ltimo, y este argumento es fundamental, por el carcter accesorio de la clusula penal, su exigibilidad debe necesariamente ajustarse al
rgimen general, y ese rgimen es el del art. 509 del Cd. Civil .
En definitiva, la pena slo ser exigible cuando el obligado ha quedado
constituido en mora siempre respecto de la obligacin principal y para determinar cundo ha quedado en mora se aplicar el rgimen del art. 509 que ha
sido examinado.
Por ltimo, importa destacar para evitar equvocos que la cuestin tratada
en los prrafos precedentes se refiere a la mora en el cumplimiento de la oblio
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LA CLUSULA PENAL
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I) El texto literal del artculo pareciera indicar que ni siquiera el caso fortuito o la fuerza mayor eximen al deudor del deber de pagar la pena, pues la ley
parece condenarlo aunque por "justas cansas" no hubiere podido cumplir. Apegndose a la letra de la ley, un viejo fallo interpret que el art. 654 descarta
toda defensa al deudor, de modo que aunque probase que ha existido caso fortuito, ello no tendra influencia alguna sobre la responsabilidad derivada del incumplimiento. Por cierto que esta interpretacin no resiste el menor anlisis.
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II) La doctrina , predominante, seala que la mora del deudor debe ser
imputable a l a ttulo de dolo o culpa; el caso fortuito lo exime de responsabilidad. La expresin "aunque por justas causas" empleada por el legislador en el
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Algunos han llegado a sostener, incluso, que el simple retardo sin que sea necesario ningn factor de atribucin (ni objetivo ni subjetivo) es suficiente para la exigibilidad de la pena
(p.ej., R. Lpez Cabana, La demora en el derecho privado, n 24, p. 161), y otros, como los citados en la nota siguiente, si bien sostienen la necesidad de que concurra un factor de atribucin,
afirman que ste es objetivo, consistente en el riesgo creado, la obligacin de garanta, etc.
P.ej., Pizarra y Vallespinos, Obligaciones, t. IU, p. 88. Aunque cabe aclarar que para los profesores cordobeses la responsabilidad por incumplimiento es objetiva slo en las obligaciones de resultado, ya que segn ellos en las obligaciones de medios el factor de atribucin es subjetivo.
CCiv., 12/11/1881, "Fallos", 3:232, cit por Busso, Cdigo Civil, t. IV, comentario al art.
654,n5,p.478.
Giorgi, Teora de las obligaciones en el derecho moderno, t. IV, n 456; Demogue, Des
obligations, t VI, n 479; Baudry - Lacantinerie y Barde, Des obligations, t. II, n 1372; Salvat
y Galli, Obligaciones, 1.1, n 221; Lafaille, Tratado, t VI, "Obligaciones", vol. I, n" 240; Colmo,
De las obligaciones en general, n 180; Llambas, Obligaciones, 1.1, n" 361 bis, p. 477. En el mismo sentido la jurisprudencia: CN.Civ., Sala B, 15/4/1966, "L.L.", 122-736; idem, Sala D,
"E.D.", 53-240. Con relacin ala clusula penal, se puede estimar corriente la afirmacin de "que
la pena no puede ser exigida cuando el incumplimiento no es imputable al deudor a ttulo de dolo
o culpa". De acuerdo: Isabel Espn Alva, La clusula penal, p. 80; J. M. Lobato, La clusula penal en el derecho espaol, n" 26, B, p. 160.
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OBLIGACIONES
art 654 se refiere a posibles dificultades que pudieran entorpecer el cumplimiento pero que no alcanzan a borrar la responsabilidad.
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IV) En suma, la procedencia de la clusula penal supone que el deudor incurri en mora cuya forma de constitucin se verificar como ya lo he dicho de acuerdo con los supuestos del art. 509, lo que equivale tambin a sostener que si se prueba la falta de culpa, el deudor quedar liberado de las
consecuencias derivadas de la mora (art. 509, in fine), entre las que se computa
la obligacin de pagar la pena.
d) El dao
Existe acuerdo entre los autores respecto de que no es necesario probar ni
la existencia ni la cuanta de los daos causados por el incumplimiento, por estar as establecido en el art. 656: "Para pedir la pena, el acreedor no est obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor podr eximirse de satisfacerla, probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno".
255. EFECTOS. PRESCRIPCIN
Una vez reunidos los requisitos que tornan exigible la clusula penal, se
abre el captulo relativo a los efectos, esto es, a la determinacin de las consecuencias jurdicas que derivan de esa exigibilidad. Por razones de mtodo, estimo conveniente analizar tales efectos segn que la clusula sea compensatoria o moratoria
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Se ha destacado en los ltimos tiempos una clara tendencia de retomo hacia la culpa, luego de los excesos objetivistas; ese retomo hace necesario replantear el concepto de culpa, que
hoy ya no es la "culpa del siglo XIX" sino la culpa de estos tiempos. Encontrar este nuevo perfil
de la culpa es el desafo que afrontamos, desafo cuanto ms necesario, cuando vivimos "un momento en que la lnea que parece seguir la jurisprudencia es la de un retomo a la responsabilidad
por culpa como principio, con la consiguiente consideracin de la llamada responsabilidad objetiva o por riesgo como un supuesto excepcional". Diez-Picazo, La culpa en a responsabilidad
civil, trabajo incluido en Estudios de responsabilidad civil en homenaje al profesor Roberto Lpez Cabana, p. 103.
LA CLUSULA PENAL
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a) Clusula compensatoria
Si la clusula tiene carcter compensatorio, los efectos se producirn bajo
la influencia de dos principios generales conexos, directamente vinculados,
que son los siguientes:
I) El principio de opcin. Este principio, que favorece el inters del
acreedor, est consagrado en el art. 659 en los siguientes trminos: "el acreedor
no podr pedir el cumplimiento de la obligacin y la pena, sino una de las dos
cosas, a su arbitrio...". Tratndose de la pena compensatoria, por hiptesis, el
incumplimiento que se sanciona debe ser el absoluto, en sus dos versiones: a)
la primera, aun cuando despus de producido el incumplimiento no haya desaparecido la posibilidad de ejecucin tarda, pero el acreedor ya no tiene inters
en esa ejecucin tarda (lo que es palmario en las obligaciones sujetas a plazo
esencial), es enteramente lgico que sea el acreedor quien tenga el derecho de
optar. Sera absurdo pretender que el deudor pueda exigir se le acepte el objeto
de la obligacin principal para evitar el pago de la pena; b) la segunda, si el incumplimiento es absoluto en el sentido de que la obligacin principal ya no podr ser cumplida, ni siquiera es necesario este principio, pues la nica alternativa ser el pago de la pena, cuyo monto entra en compensacin del objeto de
la obligacin principal. El principio, en suma, est plenamente justificado.
Por excepcin, la opcin le corresponder al deudor, segn est dispuesto en
el art. 658: "El deudor no podr eximirse de cumplir la obligacin, pagando la
pena, sino en el caso de que expresamente se hubiese reservado ese derecho". Esta
excepcin, adems de interpretarse con carcter estricto, slo autoriza a dejar de
cumplir la principal pagando en cambio la pena, pero no podra funcionar a la inversa; es decir, el deudor no podra pretender cumplir con la principal para evitar
la pena, cuando el acreedor ha perdido inters en la primera. En cambio, estimo posible, si as se acord, que antes de ocurrir el incumplimiento el deudor haga uso
de la opcin (pague la pena para evitar el cumplimiento de la principal). Se aplican,
en subsidio y por analoga, las reglas de las obligaciones facultativas.
II) El principio de no acumulacin. El segundo principio que rige esta
materia es el de no acumulacin, que tambin est expresado en el art. 659:
"Pero el acreedor no podr pedir el cumplimiento de la obligacin y la pena...".
Podra alguien suponer que es inoficioso enunciar este principio, o que no sera
otra cosa que una reiteracin del anterior. Sin embargo, su mencin tiene importancia porque permite precisar una importante excepcin: la convencin de
las partes que autoriza la acumulacin, ya que mismo art. 659 dice que vale la
acumulacin "...cuando se aclarare que por el pago de la pena no se entender
extinguida la obligacin principal". Represe en que, tratndose de una pena
compensatoria, la acumulacin resultara grave y onerosa para el deudor, que
se vera obligado a cumplir con la obligacin principal y, adems, a pagar la
OBLIGACIONES
112
pena cuyo monto podra llegar a ser precisamente por ser compensatorio
igual o equivalente al de la principal. Por esta circunstancia, bien se ha soste< nido qu dada la gravedad de la acumulacin, la clusula debe pactarse en for- ma expresa e inequvoca .
Se ha sealado que el principio de no acumulacin deriva del carcter subsidiario de la pena. En efecto, dado el carcter subsidiario de la estipulacin penal, por regla general el acreedor no puede pedir el cumplimiento de la obligacin y la pena; debe limitarse a exigir una de ambas.
149
b) La clusula moratoria
Si la pena ha sido establecida, no para compensar un eventual incumplimiento definitivo, sino slo para sancionar un incumplimiento relativo (tardo,
parcial, irregular o defectuoso), los efectos que se producen son los siguientes:
I) Principio de la acumulabilidad. A diferencia de la compensatoria, la
clusula moratoria est sujeta al principio de la acumulabilidad, es decir, el
acreedor tiene derecho a que se le pague la obligacin principal y, adems, la
pena. Esta consecuencia se deduce del art. 659 que permite pactar que la pena
se pagar "por el simple retardo" (art. 659). Vale reiterar que, segn pienso, la
expresin simple retardo empleada en este artculo equivale a mora en estricto
sentido tcnico-jurdico (incumplimiento que deja abierta la posibilidad de ejecucin tarda, por eso s habla d retardo).
Es decir, la pena es debida por el simple retardo (lase mora), sin perjuicio del
derecho del acreedor de perseguir el cumplimiento de la obligacin principal .
15
LA CLUSULA PENAL
113
d) Prescripcin
Juzgo importante una breve referencia a la prescripcin de la obligacin
de pagar la pena: a) en razn del principio de accesoriedad y ante la ausencia
de una norma expresa que resuelva la cuestin, cabe afirmar que la obligacin
de pagar la pena est sujeta a las mismas reglas que sobre prescripcin se aplican a la obligacin principal '; b) sin embargo, si la pena consiste en el pago
peridico, por aos o perodos cortos, de sumas de dinero, la prescripcin debe
regirse s^gn lo dispuesto en el art. 4027, inc. 3, que prev para esa especie una
prescripcin de cinco aos.
Con relacin al comienzo de la prescripcin, por aplicacin de-las reglas
generales, su cmputo tendr inicio a partir de su exigibilidad, debiendo considerarse la particularidad de que la obligacin de pagar la pena, susceptible de
prescripcin, est sujeta a la conditio iuris de que el deudor incurra en incumplimiento de la obligacin principal. De all que, en principio, a partir del incumplimiento de la principal se torne exigible la obligacin de pagar la pena,
salvo que las partes hubiesen dispuesto otra cosa.
15
CAPTULO LX
POTESTAD JURDICA DEL ACREEDOR SOBRE
EL PATRIMONIO DEL DEUDOR
En principio, el acreedor no puede inmiscuirse en los asuntos patrimoniales de su deudor. Sin embargo, si tiene fundados motivos para temer que ste
incurrir en inejecucin, en incumplimiento, o que se volver insolvente, puede
ejercer sobre el patrimonio del obligado ciertos derechos y acciones que tienen
por objeto asegurar o garantizar su c r d i t o A s , puede segn los casos
solicitar al juez que decrete medidas cautelares \ intentar las acciones de revocatoria, la subrogatoria, la de simulacin, las llamadas acciones directas, ejercer el derecho de retencin u otras medidas preventivas.
Por razones de mtodo, en el presente captulo se efectuar una resea de
las medidas cautelares, breve, pues su estudio corresponde al derecho procesal;
luego se abordar lo concerniente a la accin subrogatoria, a las acciones directas y a las acciones de revocatoria y de simulacin. No se tratar, en cambio, ni
la teora de los privilegios ni el derecho de retencin.
OBLIGACIONES
116
Ello, por las siguientes razones: a) juzgamos que la teora de los privilegios encuentra mejor ubicacin en el marco del moderno derecho concursal,
porques se drecoel que se ocupa de los conflictos que se preseiitat en cas
de concurrencia de acreedores frente a un mismo deudor insolvente; b) el estudio del derecho de retencin se har al tratar la responsabilidad por incumplimiento contractual.
257. EL PATRIMONIO DEL DEUDOR COMO GARANTA COMN
Se trata de un principio que nos viene de siglos anteriores, receptado por las legislaciones
y proclamado por la doctrina. E. Betti lo confirma, al sealar que la obligacin grava al deudor
"...en el sentido de que del patrimonio debe salir el bien debido, cuando se encuentra dentro de
l (en especie o en gnero), o bien que del patrimonio deben sacarse los medios que sean necesarios para conseguirlo (en las obligaciones fungibles de hacer), o que, en fm, del patrimonio
debe salir el equivalente pecuniario de ese bien" (Betti, Teora general de las obligaciones, 1.1,
p. 384). En el mismo sentido: L. Barassi, La teora genrale delle obbligazioni, vol. IQ", ps. 974
y ss.; M. A. Bertauld, a partir del art. 2092 del Cdigo Napolen, sintetiza la idea: "quienquiera
que se obligue, obliga accesoriamente sus bienes presentes y futuros", en Traite thorique et pratique de la subrogation, p. 16, Pars, 1964.
Una explicacin sobre esta concepcin del patrimonio puede verse en Ianota al art. 2312
del Cd. Civil. Asimismo, es importante la opinin de S. Fornieles, El concepto de patrimonio
y la identidadpersonal del difunto y del heredero. La doctrina deAubryy Rau, trabajo publicado
en "Revista de Derecho Civil", t. II, Buenos Aires, ps. 2S y ss.
Sobre la teora clsica del patrimonio, haciendo suyas las conclusiones contenidas en la
nota al art. 2312 y que fueron enunciadas en el texto ver, por ejemplo, Salvat, Tratado. Parte general, t n, n 1306, p. 8.
4
117
b) Lmites
El principio no tiene valor absoluto, ya que reconoce dos importantes limitaciones:
6
Cfr. Llambas, Obligaciones, 11, n 386, p. 503; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de
las obligaciones, 1.1, n 367, p. 555; Salemo, El patrimonio del deudor y los derechos del acreedor, n 130, p. 109.
Cfr. Llambas, Obligaciones, 1.1, n" 386, p. 503. Este autor aade que el principio de la
garanta comn tambin resulta de los arts. 3474 y 3922. Salerno, El patrimonio del deudor y los
derechos del acreedor, n 131, p. 110, agrega que el principio est implcito en el art. 546, texto
que reconoce al acreedor bajo condicin suspensiva el derecho de pedir que el juez decrete "todos los actos conservatorios" del patrimonio del deudor.
El texto del art. 107 de la ley 24.522 reproduce la letra del texto que estaba contenido en
el art. 111 de la ley 19.551. Cfr. Fassi y Gebhardt, Concursos, comentario al art. 111 de la ley
19.551,4* ed., p. 255.
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l3
Art 2 del proyecto de ley citado en la nota precedente. En definitiva, se trata de aceptar
la existencia de un patrimonio destinado a un fin, carente de personalidad jurdica, pero susceptible, en cuanto tal, de derechos y obligaciones; puede ese patrimonio ser acreedor o deudor M.
Garca Amigo, Teora general de las obligaciones y contratos, p. 520. La Comunidad Econmica Europea acepta las empresas individuales de responsabilidad, segn se colige del art 7 de la
Directiva 89/667.
120
OBLIGACIONES
w
con el fin de garantizar la eficacia de la sentencia a dictarse . Tienden, en definitiva, a facilitar otro proceso garantizando la eficacia de sus resultados .
Para que las medidas cautelares sean decretadas por el juez es necesario que
quien las solicite acredite prima facie que el derecho que pretende proteger es verosmil y que existe un peligro cierto e inminente de que se altere la situacin existente en perjuicio del solicitante. En el derecho de obligaciones en
particular, interesan aquellas medidas cautelares cuya finalidad especfica consiste en asegurar el resultado de una ejecucin forzada', como lo son el embargo preventivo, el secuestro, la inhibicin, la anotacin de litis, la intervencin
judicial, la prohibicin de innovar.
He aqu una enunciacin de cada una de ellas.
a) El embargo preventivo es una medida cautelar por la cual se ordena la
afectacin de un bien del patrimonio del deudor al pago del crdito cuya ejecucin est por iniciarse o ya ha sido iniciada. Consiste en la individualizacin de
uno o ms bienes del deudor y en la declaracin judicial de que el bien afectado
es indisponible para el deudor, de tal manera que si la sentencia es favorable al
acreedor, el juez ordenar la venta de ese bien en pblica subasta y el importe
que se obtenga ser aplicado a satisfacer al acreedor que lo ha solicitado, pues
el embargo otorga prioridad de cobro cuando se producen ejecuciones individuales concurrentes; quien primero embarga tiene prioridad a percibir el crdito (conf. art. 218, Cd. Proa Civ. y Com. de la Nac ion), siempre que no hubiese
acreedores privilegiados que ostenten un mejor derecho. Est regulado en los
arts. 209 a 220 del Cd. Proa Civ. y Com. de la Nacin. Tratndose de inmuebles, automotores u otras cosas registrables, el embargo se obtiene mediante la
inscripcin de la orden judicial en el Registro respectivo; tratndose de bienes
muebles no registrables, mediante la designacin del propio deudor, o de un
tercero, como depositario judicial de los bienes embargados, asumiendo el designado, en tanto depositario judicial, la obligacin de conservarlos y ponerlos
a disposicin del juez cuando ste lo requiera.
15
14
Cfr. J. R. Podetti, Tratado de las medidas cautelares, Ediar, Buenos Aires, p. 33. Tambin se ha dicho que "el proceso cautelar tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento
o actuacin se pretende obtener a travs de un proceso (de conocimiento o de ejecucin), pierda
su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre su iniciacin y el pronunciamiento de la sentencia que le pone fin": Palacio, L., Manualde derecho procesal civil, t. II, 2* ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 271.
Cfr. Guasp, Derecho procesal civil, L II, 3* ed., Instituto de Estudios Polticos, Madrid,
1968, p. 683.
Adems de asegurar el resultado de una ejecucin forzada, las medidas cautelares pueden
ser decretadas con el objeto de conservar una prueba a los efectos de hacerla valer enjuicio (v.gr.,
tomarle declaracin anticipada a un testigo de avanzada edad), evitar un dao irreparable en la
persona o en los bienes de quien la solicita (v.gr. la proteccin de personas, los alimentos provisorios, la prohibicin de innovar), etc. Cfr. Alsina, Tratado, L V, 2* ed., p. 454. .
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14
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b) El secuestro es la orden judicial de desapoderar al deudor de determinados bienes (previamente embargados o prendados), designando a un tercero
como depositario judicial, generalmente un martiliero autorizado, hasta tanto
se dicte sentencia definitiva en el juicio de ejecucin y se ordene la venta del
bien en pblica subasta . Esta medida cautelar de alcance extremo puede ser
especialmente til cuando recaiga sobre cosas que eventualmente pueden desaparecer o desvalorizarse, tornando ilusorio el cumplimiento de la sentencia.
c) La inhibicin general de bienes es una medida cautelar que puede ser
decretada en caso de que fracase el embargo. En efecto, si no es posible localizar bienes susceptibles de embargo y ante la eventualidad de que el deudor
pueda disponer o gravar bienes registrables no localizados, el juez dicta una resolucin judicial por la cual prohibe al deudor ejercer actos de disposicin
(comprar, vender o gravar) de bienes registrables, medida que cesar si el deudor presenta bienes para que sean embargados. La medida se cumple mediante
la comunicacin que el juez remite a los registros respectivos a fin de que tomen nota de que el deudor, correctamente individualizado, no est habilitado
para realizar ninguna especie de transmisin registral, ni enajenando ni incorporando bienes a su patrimonio. sta medida, que est legislada en el art. 228
del Cd. Proa Civ. y Com. de la Nacin, slo impide disponer de los bienes registrables, ya que los muebles no registrables de hecho no pueden ser afectados por la medida. No otorga prioridad de cobro al acreedor que solicit la inhibicin.
d) La anotacin de litis ser til cuando el acreedor quiera poner en conocimiento de terceros que ha planteado una demanda judicial reclamando la
constitucin, declaracin, modificacin o extincin de un derecho real sobre un
determinado bien registrable de su deudor. Esta anotacin cautelar no provoca
la indisponibilidad del bien, sino que tiene por objeto dar a publicidad la existencia de un juicio sobre el bien al que se refiere la anotacin y, si a pesar de la
existencia del pleito, los terceros celebran actos jurdicos con relacin a ese
bien, ya no podrn ser considerados de buena f e porque no podrn alegar que
desconocan la preexistencia del juicio anotado. La medida judicial se inscribe
en los registros de la propiedad, a los efectos de su publicidad (art 229 del Cd.
Proa Civ. y Com. de la Nacin).
e) La intervencin judicial es la medida cautelar que consiste en la designacin por el juez de una persona para que sustituya a quien tiene la administracin de los negocios del deudor, asignndole atribuciones especficas, pudiendo limitarse exclusivamente a la recaudacin de fondos de hasta el 50% de
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Segn el diccionario de Escriche, el secuestro "es el depsito que se hace de una cosa litigiosa en un tercero, hasta que se decida a quin pertenece".
Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 1.1, 3* ed., n" 377, p. 570.
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OBLIGACIONES
las entradas o ingresos que se registren, de las que debe rendir cuentas al juez
que lo design. Tales retenciones se destinan a satisfacer el inters del acreedor.
f) La prohibicin de innovar tiene lugar cuando el juez ordena a peticin del acreedor que no se modifique la situacin de hecho existente respecto del patrimonio del deudor, siempre que se haya probado, prima facie, que
existen serios motivos para temer que una modificacin de la situacin podra
ser perjudicial para los derechos que se quieren tutelar. Es una medida cautelar
prevista en el art. 230 del Cd. Proa Civ. y Com. de la Nacin.
B) LA ACCIN SUBROGATORIA
260. CONCEPTO Y FUNDAMENTOS DE ESTA ACCIN
19
Esta accin se llama subrogatoria, porque quien la intenta reemplaza o sustituye (subroga) al deudor que deja de ejercer sus derechos.
La accin subrogatoriaes llamada tambin indirecta u oblicua. Indirecta, porque el acreedor que la ejerce no acta, en realidad, en nombre propio sino que lo hace en nombre del deudor
subrogado; oblicua, por qu lo que obtenga el acreedor subrogante ingresar, primero, al patrimonio del subrogado y de all deber ser tomado por aqul.
Cfr. Llambas, Obligaciones. 1.1. n 420, p. 533.
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21
123
LA ACCIN SUBROGATORIA
gante puede ocupar el lugar del deudor y gestionar por ste aquellos derechos
que el reemplazado dej de usar, la accin supone, pues, que hay inaccin del
deudor. A quien se subroga se lo denomina acreedor subrogante o sustituto; al deudor que por su inactividad ha dado lugar al ejercicio de la accin se lo llama
deudor subrogado o sustituido; y a aquellos contra quienes se dirige la accin,
terceros demandados.
Cul es la razn por la cual la ley confiere esta facultad a los acreedores?
La razn est dada por el principio de que el patrimonio del deudor es la prenda
comn de los acreedores. Por lo tanto, si la inoperancia o desidia del deudor
atenta contra la integridad o conservacin de la garanta, es lgico que se autorice a los acreedores a intentar las acciones que estn destinadas, precisamente,
a evitar el deterioro o la desintegracin del patrimonio.
En lo que respecta al mtodo, cabe decir que el Cdigo Civil trata de la accin subrogatoria en la Seccin Tercera del Libro Segundo, entre los artculos
que se refieren a "los efectos" de los contratos, pues le ha dispensado el art. 1196,
incluido entre los textos que se refieren a ese tema. El mtodo del Cdigo Civil
merece dos crticas: a) por su ubicacin, se podra suponer que la accin subrogatoria se concede slo a los acreedores de origen contractual, como si se tratara de un efecto del contrato. No es as, la accin subrogatoria puede ser intentada por todo acreedor que sufra la inoperancia de su deudor, cualquiera que sea
la fuente de la obligacin de la que sea titular el subrogante; b) el art 1196 es
notoriamente insuficiente para contener el rgimen jurdico de la accin subrogatoria; por ello el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y los Cdigos Procesales de las provincias contienen normas que integran ese rgimen,
completando as al Cdigo Civil.
261. NATURALEZA Y CARACTERES
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Llambas, Obligaciones, 1.1, n 429, p. 540; A. A. Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Obligaciones, n 750, p. 324.
Para demostrarlo bastan las palabras del propio Llambas, quien dice: "Segn una tendencia doctrinaria bastante caudalosa, la accin subrogatria renueva una hiptesis de la representacin de otro n inters propio (procuratio in rem suam) conocida de los romanos: es una representacin porque quien acta lo hace en nombre de otro; pero la actuacin se inspira en un
inters propio dWepresentante..." (Llambas, Obligaciones, 1.1, n 427, p. 539).
As: Salvaty Acua Anzorena, Fuentes, 1.1, n232-a, p. 180, rplica inspirada en Aubry
y Rau, Cours, t. IV, 312, p. 122, nota n 18.
Mourlon, F., Repetitions crites sur le Code Civil, t. II, n 1171, p. 601.
Acua Anzorena, A., Accin subrogatoria. Intervencin en el juicio del deudor directo,
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LA ACCIN SUBROGATORIA
125
servatorio, derecho que le reconoce la ley y que le permite reemplazar a su deudor inoperante, con el objeto de evitar una desmembracin del patrimonio de
ste y as conservar la garanta d cidilolMii&Tgtil. La tesis reconoce estos fundamentos: I ) se trata de una accin nominada, ya que tiene nombre propio, y es parcialmente tpica, pues est una parte de su rgimen contenido en el
art. 1 1 % ; 2 ) no se ve por qu se deba asimilar esta accin a una figura determinada, desconociendo su singularidad ; 3 ) por tratarse de un derecho propio, su ejercicio no est supeditado, necesariamente, a los requisitos de la representacin, ni se producen los efectos de sta; 4 ) la circunstancia de que no haya
representacin se explica porque los actos del subrogante cumplidos enjuicio
no son oponibles al subrogado, salvo que ste los hubiese ratificado expresa o
tcitamente ; 5 ) si la accin tiene xito, tanto el subrogante como el subrogado se vern beneficiados; 6 ) si la accin fracasa, los gastos y costas del juicio
debern ser soportados por el subrogante porque ste, como se dijo, no acta
como representante del subrogado, sino que ejerce un derecho propio.
La accin subrogatoria presenta los siguientes caracteres:
d) Hs facultativa, en el sentido de que es el acreedor quien decide si la intenta o no; no se le puede impedir que demande, como tampoco se lo puede
coaccionar para que lo haga.
b) Es individual, porque puede ser ejercida por cualquier acreedor, sin que
sea necesario que otros acreedores lo autoricen o le presten acuerdo. Ni siquiera
es necesario que el deudor tenga varios acreedores; es suficiente que exista un
solo acreedor y que el deudor sea omiso en ejercer sus derechos con los que podra procurarse medios para pagar sus propias obligaciones.
c) Proporciona un beneficio indirecto, porque lo que obtenga el subrogante ingresar, primero, al patrimonio del subrogado; luego, aqul podr satisfacer su crdito del patrimonio de ste. Su beneficio es, pues, indirecto.
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2 6 2 . CARCTER CONSERVATORIO
Se discute si la accin subrogatoria tiene carcter conservatorio o ejecutivo. La opinin hoy predominante sostiene que tiene carcter abstracto y
neutro ya que no es posible asignarle, excluyentemente, una funcin conserva31
nota a fallo en "L.L.", -3-394; Snchez de Bustamante, Accin oblicua, n" 241; Borda, Obligaciones, 1.1,223, p. 120.
Acua Anzorena, Accin subrogatoria. Intervencin en el juicio del deudor directo, nota
afalloen"L.L.",U-3-394.
Al tratar sobre los efectos de la accin subrogatoria entre acreedor subrogante y deudor
subrogado, se insistir en este tema.
Snchez de Bustamante, Accin oblicua, n" 264, p. 105.
Llambas, Obligaciones, 1.1, n 431 bis, p. 544; Borda, Obligaciones, 1.1, n 224, p. 225.
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tona o una funcin ejecutiva, pues ello depender del derecho del deudor que se
intente hacer valer: as, si la accin que se ejerce por va subrogatoria tiene por objeto que se declare una prescripcin liberatoria en favor del deudor, esa accin habr tenido una funcin meramente conservativa, pero si se intenta subastar un
bien para que el deudor subrogado pueda cobrar un crdito, entonces tendr carcter ejecutivo. Por ello, se concluye que la accin subrogatoria es puramente
instrumental, incolora y carente, por s misma, de contenido propio 32.
Considero ms ajustada a la verdadera naturaleza de la accin subrogatoria la tesis que afirma que siempre tiene carcter conservatorio, aun en aquellos
casos en que consiste en una ejecucin contra quien es deudor del deudor subrogado. Son sus fundamentos: a) la ley confiere a los acreedores esta accin
(art. 1 1 9 6 ) con el fin esencial de que puedan evitar que se agrave la insolvencia
del deudor, o bien que cese esa insolvencia; no sirve esta accin para obtener
el cobro directo del crdito; b) en caso de que el subrogante logre subastar bienes del demandado, el producido de esos bienes debe ingresar al patrimonio del
subrogado y de all podrn ser tomados por el acreedor; c) aunque la accin
contra el deudor del deudor sea ejecutiva, para el acreedor se tratar de una ejecucin con el fin de conservar el patrimonio del subrogado (podra llamarse
ejecucin conservatoria); e) para que el subrogante pueda satisfacer su crdito
con el producto de los bienes subastados, deber ejercer su propia accin contra
el deudor a quien antes debi subrogar .
33
a) Regla general
La regla est en el art. 1 1 9 6 : todos los derechos y acciones del deudor pueden ser ejercidos por el acreedor. El casuismo es tan amplio, como amplia es la
regla. As, se ha admitido que los acreedores estn facultados para demandar,
por va subrogatoria: a) el cobro de los crditos que terceros adeuden al subrogado; b) medidas cautelares que garanticen los crditos de que sea titular el
deudor; c) interrumpir la prescripcin que podra perjudicarlo; d) oponer la
prescripcin cuando el deudor sea demandado; ) reivindicar bienes del deudor
que se encuentren en poder de terceros;/) pedir la divisin de condominio; g) solicitar la apertura de una sucesin en la que tenga inters el deudor, o activarla;
h) aceptar herencias a nombre del deudor; 0 demandar la nulidad de actos jurdicos; j) demandar el cumplimiento, resolucin, rescisin o revocacin de
contratos en que sea parte el deudor y en tanto ello sea til para el patrimonio
de ste; k) pedir la citacin de eviccin de un tercero para que salga en defensa
32
33
LA ACCIN SUBROGATORIA
127
del subrogado, etc. En general, los acreedores pueden, por subrogacin, plantear todas las acciones judiciales y ejercer todos los derechos que estimen tiles
para conservar el patrimonio del deudor, de cuyo contenido podrn satisfacer
sus propios crditos, con determinadas excepciones.
b) Excepciones
La regla no es absoluta. No pueden ser ejercidos por va subrogatoria: a)
los derechos extrapatrimoniales, b) las meras facultades del deudor, c) los derechos patrimoniales inherentes a su persona, y d) los derechos patrimoniales
inembargables.
I) Los derechos extrapatrimoniales. Respecto de aquellos derechos del
deudor que carecen de contenido econmico y de significacin pecuniaria, no tiene sentido otorgarle al acreedor la va subrogatoria, pues con el ejercicio de estos
derechos en nada se incrementara o conservara el patrimonio del obligado y, por
ende, ningn beneficio reportara para s el acreedor. As, es absurdo hablar de subrogacin cuando se trata de derechos que no integran el patrimonio del deudor, tales como el de usar el nombre, el de transitarycircular con libertad, el derecho a la proteccin del honor y de la integridad moral, los derechos polticos,
de elegir y de ser elegido para el desempeo de cargos pblicos, etc. 3*.
H) Las meras facultades del deudor. Por oposicin a los derechos adquiridos se conocen en doctrina las meras facultades, que son aquellas posibilidades que el ordenamiento jurdico le reconoce a las personas habilitndolas
para tomar una decisin, que tendr efectos jurdicos, de entre varias alternativas. No es lo mismo el derecho de quien ha comprado una cosa de exigir su entrega (ste es un verdadero derecho adquirido), que la mera posibilidad que
toda persona tiene de comprar o no esa cosa (sta es una mera facultad); mientras el derecho a exigir la entrega puede ser ejercido por va subrogatoria, la
simple facultad de comprar o, en su caso, de vender esa cosa no es subrogable.
Tampoco son subrogables las facultades de administracin que el deudor tiene
sobre sus bienes, ni aun con el argumento de que lleva una mala o negligente
administracin; as, por ejemplo, no tienen los acreedores accin para obligar
a su deudor a alquilar o no un inmueble, computado el alquiler como un acto de
administracin. La razn es que si bien la accin subrogatoria tiene por objeto
suplir la inaccin o desidia del deudor, no puede ser usada para reemplazarlo
por completo, convirtindolo en un mero espectador del manejo de sus bienes
por un extrao . Es que si se permitiera la injerencia de los acreedores en el
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OBLIGACIONES
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En algunos casos concretos se ha dudado si los acreedores tienen o no derecho a subrogar al deudor.
As:
a) Respecto de los daos sufridos por el deudor como consecuencia de hechos ilcitos cometidos por terceros. En este caso y como punto de partida, es
necesario formular una primera distincin segn la naturaleza del perjuicio entre los daos materiales y los daos morales.
Comenzando con los daos materiales, se suele discriminar, segn la naturaleza del bien daado, entre los daos causados a las cosas materiales y los
danos causados en el cuerpo o en la salud del deudor. En el primer caso, la accin para demandar la indemnizacin es subrogable, pues, tratndose de cosas
materiales, su reparacin es una cuestin puramente patrimonial que los acreedores no pueden desaprovechar. En el segundo caso, la doctrina tena esta37
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129
LA ACCIN SUBROGATORIA
biecido que la accin no era subrogable, por dos razones: 1*) esta accin, se
dice, tiende a satisfacer, sino h'veoganza al menos el rencor de la persona que ha
sufrido el dao; con esa finalidad se la usaba en el derecho romano (vindictam pirantes); por lo tanto, exclusivamente el deudor podra decidir entablara o no; T)
tratndose de daos fsicos, la accin para obtener su reparacin sera inherente a
la persona que los sufri y, por ende, sera insubrogable. En la actualidad, esta doctrina ha sido superada. La mayora de los autores admite que aun tratndose de
daos en el cuerpo o en la salud del deudor, la accin para reclamar su reparacin
es subrogable, se puede replicar as los argumentos que se dieron en contra: I ) a
comienzos del tercer milenio, cuesta aceptar que el derecho civil puede servir
como instrumento de venganza; se debe aceptar, por el contrario, que la demanda
tiene por fin excluyente la reparacin patrimonial de las lesiones; 2 ) es obvio que
los daos fsicos que sufra el deudor redundarn en perjuicio de su capacidad de
produccin y, por ende, pueden convertirse en el factor desencadenante de la disminucin o desintegracin de su patrimonio; desde este punto de vista, es innegable el derecho de sus acreedores a reclamar, por va subrogatoria, la ntegra reparacin del perjuicio causado. Cabe sin embargo tener presente que si se trata de un
accidente de trabajo y puesto que la indemnizacin que pudiera obtener el deudor
por ese rubro no es embargable, esa accin tampoco ser subrogable.
Respecto del dao moral la cuestin es distinta. En este caso s se admite
que la accin para obtener su reparacin es inherei^JiM persona del deudor,
ya que por la particular naturaleza del reclamo, slo l debe decidir si reclamar
o no la indemnizacin. Los acreedores no estn autorizados a reemplazarlo,
pues ello equivaldra a remplazar la conciencia del deudor y permitir que extraos pongan precio a su dolor y sufrimiento.
b) Respecto de las acciones de nulidad de actos jurdicos celebrados por
el deudor. Tambin en este caso se debe partir de una distincin, segn que la
nulidad sea absoluta o relativa. Si es absoluta, los acreedores podrn actuar
como terceros interesados y ejercer la accin de nulidad por derecho propio sin
necesidad de subrogar o representar al deudor (doctrina del art. 1047). Si la nulidad es relativa, y puesto que slo puede ser alegada "por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes" (art. 1048, ltima parte), se trata de saber
si los acreedores pueden actuar en reemplazo del deudor por la va subrogatoria. Se impone la respuesta afirmativa por las siguientes razones: I ) si la nulidad va a reparar o, en su caso, incrementar el patrimonio del deudor, sera injusto negar a los acreedores el derecho de intentar la accin si el deudor se
muestra omiso; 2 ) el art. 1196 permite a los acreedores ejercer todos los derechos y acciones del deudor, quedando excluidos solamente aquellos inherentes
a su persona; el art. 1048 se limita a decir que la nulidad relativa puede ser invocada
38
j8
Por todos: Salvat, Fuentes de las obligaciones. Contratos, 1.1, n" 238; Llambas, Obligaciones, 1.1, n 443, p. 570; Borda, Obligaciones, 1.1, n230.
OBLIGACIONES
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41
Es la opinin predominante, por todos: BibHoni,An/eproytfc/>,t.II,p. Sl.ennota.Rczznico, Estudio de las obligaciones, 1.1, p. 369, nota n* 88, etc.
Baudry-Lacantinerie y Barde, Desobligations, 1.1, n" 692.
Snchez de Bustamante, Accin oblicua, n" 808; R. de Ruggiero, Instituciones de derecho civil, t. II, 76, p. 166.
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41
LA ACCIN SUBROGATORIA
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a) La primera condicin es que quien la intente tenga la calidad de acreedor, sea quirografario, privilegiado o con garanta real. Es esencial que el subrogante sea acreedor del subrogado. Segn las reglas sobre la carga de la prueba, corresponde a quien lo invoque acreditar la calidad de acreedor; ser
irrefutable si el crdito del subrogante le fue otorgado por sentencia firme o
consta en documentos autnticos o si fue reconocido por el propio subrogado;
en otros casos, podr valerse de cualquier medio de prueba siempre que el elegido sea admisible y pertinente. Como es obvio, la prueba de que es acreedor
importar tambin probar que su crdito es cierto. En cambio, no es necesario
que el crdito sea lquido ni exigible. No lo es, porque dada su naturaleza de medida conservatoria, si la gestin llevada a cabo por el subrogante es exitosa, lo
que obtenga ingresar primero al patrimonio del deudor, desde donde aqul
debe cobrar; por consiguiente, si al momento en que el subrogante quiera cobrar su crdito, todava ste no es lquido, deber previamente ser liquidado o,
si no es exigible, ese cobro debe ser postergado hasta que el crdito sea exigible
o, en caso contrario, debe ser denegado.
h) La segunda condicin es que el acreedor sea titular de un inters legtimo, es decir, que tenga motivos jurdicos suficientes para reemplazar al deudor, como ocurre, por ejemplo, cuando corre el riesgo de no poder cobrar su
crdito si no suple la inaccin de ste. Por cierto, la sola circunstancia de que
el acreedor promueva accin por va subrogatoria, asumiendo los gastos, crea
una seria presuncin de que tiene motivos para demandar; por consiguiente, corresponde al tercero demandado o, en su caso, al deudor subrogado, aportar la
prueba de que el subrogante carece de inters, en cuyo caso la subrogacin debe
ser rechazada. Tampoco es deber del acreedor probar que el subrogado es insolvente, porque la insolvencia no es requisito para el ejercicio de la accin subrogataria; sin embargo, si el demandado probara que el deudor es solvente y, por
ende, que el crdito del subrogante no corre riesgo alguno, entonces se habr
probado que carece de inters legtimo y su intervencin debe ser rechazada.
c) Por ltimo, es necesario que el deudor asuma una actitud pasiva o de
inaccin, pues nicamente en ese caso se justifica que los acreedores puedan
reemplazarlo; no es necesario que la inaccin ponga en peligro el crdito del subrogante; es suficiente la mera inaccin. Le corresponde al acreedor que pretende usar la va indirecta probar que su deudor nada ha hecho para conservar
su patrimonio. No hay inaccin si.el deudor ejerce sus derechos, aunque lo haga
de manera equivocada o deficiente, ni aun cuando perjudique a sus acreedores;
en este ltimo caso, los acreedores podrn intentar la accin revocatoria o pauliana, pero no pueden pretender subrogarse.
No es necesario, a los fines de habilitar la subrogacin, que el deudor sea
constituido en mora respecto del deber jurdico de ejercer el derecho que, de lo
contrario, ejercer por l su acreedor, como tampoco es necesario que ste proceda, con carcter previo, a excutir los bienes de su deudor, por la misma razn
OBLIGACIONES
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que no est obligado a probar la insolvencia del subrogado. Tampoco se requiere que el acreedor tenga ttulo ejecutivo, pues todo acreedor, cualquiera sea la
naturaleza de su derecho, siempre que sea patrimonial, puede optar por la va
subrogatoria.
Se debe citar a juicio al deudor subrogado? La accin subrogatoria
crea una relacin procesal entre el acreedor subrogante y el tercero demandado, proceso que bien puede desarrollarse normalmente y concluir con el
dictado de la sentencia sin que el deudor tenga ninguna participacin; es por
ello que la doctrina seala que no es necesario citar al subrogado ajuicio.
Sin embargo, esa misma doctrina reconoce que la intervencin del deudor
puede ser til, desde varios puntos de vista; as, puede aportar valiosa informacin para la causa, como, por ejemplo, acreditar que es solvente probando de este modo que el subrogante carece de inters legtimo; en particular
para el tercero demandado, la intervencin del deudor ser til, porque si
ste participa en el juicio y la sentencia resuelve rechazar la pretensin del
subrogante, ese rechazo ser oponible tambin al deudor subrogado; en
cambio, si ste no participa en el juicio, la sentencia no le ser oponible y podr nuevamente plantear la demanda contra el tercero sin que ste le pueda
invocar que existe cosa juzgada. Por estas razones se acepta que es conveniente que el deudor sea citado ajuicio por el acreedor subrogante, por el tercero demandado o de oficio por el juez; incluso, se admite que por su propia
iniciativa el deudor intervenga en el juicio.
Tampoco es necesario que el acreedor solicite autorizacin judicial
para subrogarse en los derechos y acciones de su deudor. En pocas pasadas se
pensaba que la autorizacin judicial era necesaria para evitar que el subrogante
se hiciera justicia por mano propia; es decir, as como no poda tomar los bienes
de su deudor sin sentencia del juez, as tampoco poda se argumentaba demandar a un tercero (deudor de su deudor) para cobrarse su crdito sin autorizacin
judicial. Pero esta argumentacin resulta hoy inaceptable, por cuanto el subrogante
no tiene atribuciones sobre los bienes del tercero demandado ms all de incorporarlos si triunfa al patrimonio del subrogado, desde donde luego podr
tomarlos para cobrarse, siempre que previamente, esta vez s, el juez dicte sentencia al respecto. Por excepcin, en caso de que el deudor hubiese renunciado a una
herencia perjudicando as a sus acreedores y stos decidan ejerciendo la accin
revocatoria dejar sin efecto esa renuncia y posteriormente aceptar por subrogacin la precitada herencia, el ejercicio de esa subrogacin requiere de previa autorizacin judicial por disponerlo as el art. 3351.
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LA ACCIN SUBROGATORIA
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267. EFECTOS
Es necesario determinar qu consecuencias jurdicas trae consigo el ejercicio de la accin subrogatoria, para lo cual cabe distinguir las relaciones jurdicas que se establecen entre: a) el acreedor subrogante (actor) y el tercero (demandado); b) el subrogante y el deudor subrogado; c) el deudor subrogado y el
tercero demandado; y d) el deudor subrogado y otros acreedores.
a) Efectos entre el acreedor subrogante (actor)
y el tercero (demandado)
La accin subrogatoria, en tanto indirecta u oblicua, supone que el acreedor ha demandado al deudor de su deudor. Si bien el derecho para usar la va subrogatoria es un derecho propio del acreedor, el derecho que le reclama al tercerones unjteicc^o ajeno, pues pertenece al deudor subrogado. As las cosas, y
g o m o ^ ^ ^ ^ f e dicho , la subrogacin pone en escena a adversarios aparen0 B K K f ^ ^ ^ ^ ^ ^ S ^ s ^ ^ c ^ o s , que son et subrogado y el tercero. El
acreedor subrogante y el tercero demandado son adversarios aparentes, en el
sentido de que el primero reemplaza al subrogado y el demandado no le debe
al demandante sino al reemplazado.
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OBLIGACIONES
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trademanda sera improcedente; sin embargo, cualquier obstculo quedar superado con la citacin ajuicio del subrogado, citacin que el tercero deber
concretar al interponer la reconvencin. Si se le negara el derecho de reconvenir, quedara el tercero en situacin de desventaja frente a su adversario efectivo (el subrogado), a quien no podra demandar por la nica circunstancia de
que fue reemplazado por el subrogante; la accin subrogatoria no puede ser
usada en desmedro o con perjuicio para el tercero demandado. Es ms, si el demandado tiene motivos para reconvenir, ya no al subrogado, sino al propio subrogante, tambin podr hacerlo **; abonan esta tesis, en primer lugar, razones
de economa procesal, pues de lo contrario se estara obligando al demandado
a iniciar un nuevo juicio contra el subrogante, con el desgaste que ello supone;
en segundo lugar, esta contrademanda quedara encuadrada entre las hiptesis
de acumulacin de acciones, en cuyo marco la garanta de la defensa enjuicio
y del debido proceso estarn asegurados para el subrogante contra quien, por
hiptesis, se dirigir la contrademanda.
II) En caso de que el tercero demandado sea derrotado en el juicio, el
monto de la condena se extender a la totalidad del crdito del subrogado o se
limitar al monto del crdito del subrogante en caso de que ste sea menor? Supngase que el subrogado le debe mil pesos al subrogante, en tanto que el tercero le debe al subrogado dos mil pesos; pues bien, se trata de saber si el juez
condenar al tercero a pagar nicamente los mil pesos a que el subrogante tiene
derecho sobre el subrogado, o si la condena comprender la totalidad del crdito del subrogado, es decir, los dos mil pesos. Si bien la doctrina ha mostrado
ciertas vacilaciones, estimo que es correcta la tesis que afirma que la condena
debe comprender la totalidad del crdito del subrogado. Varias son las razones
que la respaldan: I ) por su carcter conservatorio, la accin subrogatoria est
encaminada a mantener la entidad del patrimonio subrogado; por lo tanto, esa
finalidad no sera plena si slo se recuperara una parte del crdito del subrogado; 2 ) admitir que la condena deba limitarse al crdito del subrogante importara tanto como obligar al subrogado a aceptar pagos parciales o fraccionados.
En todo caso, si el tercero quiere evitar la condena por la totalidad de lo que l
le adeuda al subrogado, podr dirigirse al subrogante y, asumiendo el carcter
de tercero interesado (arts. 727 y 728), cancelar su crdito, con lo cual lo privar de inters legtimo, sin el cual la subrogacin no podr prosperar.
a
ni) Ya se dijo que el crdito o derecho que el subrogante le reclama enjuicio al tercero es ajeno pues pertenece al subrogado. A partir de all, se comprender que el subrogante no est habilitado para disponer de ese crdito o derecho
sin la intervencin del subrogado. No podra, en efecto, acordar una transacEn contra: Llambas, Obligaciones, 1.1, n"460, p. 594.
LA ACCIN SUBROGATORIA
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cin o una compensacin, ni siquiera recibir un pago del demandado, sin la participacin del interesado directo el subrogante, para lo cual ste debe ser
citado ajuicio.
b) Efectos entre el acreedor subrogante y el deudor subrogado
Son dos las cuestiones que cabe analizar, por un lado, qu clase de actos realizados u obtenidos por el subrogante sern oponibles al subrogado; por otro lado,
qu destino debe darse a la utilidad que obtenga el subrogante con su gestin.
I) Respecto de la primera cuestin, se trata de saber, en concreto, si los actos cumplidos o realizados por el subrogante deben ser soportados por el subrogado; para responder es necesario distinguir si el subrogado fue citado o no a
juicio. Si no fue citado ajuicio, ninguno de los actos, trmites o gestiones del
subrogante, ni siquiera la sentencia que se dicte en el juicio respectivo, le sern oponibles; esta conclusin es irrefutable, pues de ninguna manera la subrogacin autoriza a prescindir del deudor sustituido a la hora de disponer de sus
bienes. Si el deudor fue citado a juicio, la cuestin es distinta; en este caso, aun
cuando no comparezca ante el juez, siempre que se haya respetado su derecho
de defensa y el debido proceso (art. 18, Const. Nac), los actos procesales cumplidos con posterioridad a la citacin, incluida la sentencia, le sern oponibles
y no podr desconocerlos.
Es fundamental, sin embargo, dejar sentado que aun cuando el deudor hubiese sido citado ajuicio, no le sern oponibles los actos de disposicin, incautacin o apoderamiento por parte del subrogante, de aquella utilidad que hubiese obtenido del tercero demandado. Como se ver en el prrafo siguiente, lo que
se obtenga del tercero debe ingresar primero al patrimonio del subrogado, de
donde podr ser tomado por los acreedores.
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En contra: sostiene que la sentencia le es oponible aunque el subrogado no haya participado en el juicio, Alsina, Tratado de derecho procesal civil, 1.1, n 10, b, p. 351.
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OBLIGACIONES
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En contra, afirma, sin ofrecer sus fundamentos, que para el ejercicio de la accin directa
OBLIGACIONES
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b) Que el objeto del crdito del accionante sea homogneo, es decir, coincida con el objeto del pago aque puede ser condenado el demandado *; as, por
ejemplo, si el acreedor tiene derecho a suma de dinero y el tercero demandado
adeuda una suma de dinero, la accin directa ser factible; en cambio, si el objeto del crdito y el objeto del pago no coinciden, debe descartarse la accin directa, salvo que la obligacin se resuelva en una obligacin de dar dinero o que
las partes actor y demandado se pongan de acuerdo sobre el objeto.
El ejercicio de una accin directa produce los siguientes efectos:
a) El ms importante es que habilita al demandante a incautar bienes del
demandado para aplicarlos al cobro de su crdito, sin ingresarlos previamente
al patrimonio del deudor originario; se trata de un cobro directo. La circunstancia de que los bienes incautados no ingresen al patrimonio del deudor originario
constituye para el demandante una notable ventaja, pues debe ser considerado
beneficiario exclusivo de su gestin y no tendr que pujar con otros acreedores
de aquel deudor respecto de los bienes incautados.
b) La demanda deber admitirse, si as correspondiere, por la totalidad del
crdito del demandante. Cabe aqu discriminan 1) si la suma adeudada por el
demandado es mayor, despus de pagado el demandante, quedar un remanente que corresponde al deudor originario en su carcter de acreedor del demandado; 2 ) si la suma adeudada por el demandado es menor, entonces se habr
concretado un pago parcial al demandante, quien conservar, por el saldo, un
crdito contra el deudor originario.
c) El pago, total o parcial, que como consecuencia de la accin directa se
haga por parte del demandado al demandante, extinguir la obligacin del primero respecto del deudor originario su acreedor aunque ste no hubiese
sido citado a juicio.
O
Con carcter excepcional, en nuestro Cdigo Civil se encuentran los siguientes casos de acciones directas:
a) En el contrato de locacin de cosas, cuando el locatario cede a un tercero (sublocatario) el contrato, el locador tendr accin directa contra este tercero para exigir de l el cumplimiento de las obligaciones emergentes de la locacin; asimismo, el tercero tambin tendr accin directa contra el locador
para exigirle el cumplimiento del contrato (arts. 1 5 8 9 , 1 5 9 1 , 1 5 9 2 , etc.).
no es necesario que el crdito del accionante sea lquido y exigible: Borda, Obligaciones, 11, n
255, p. 239.
Sobre objeto del crdito y objeto del pago, ver supra, 132.
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c) En el contrato de mandato, en los casos en queel mandatario puede sustituir sus poderes en un tercero, el mandante tiene accin directa contra el sustituido y ste la tiene contra el mandante, por las obligaciones que correspondieren a la ejecucin del mandato (arts. 1 9 2 6 , 1 9 2 7 , etc.).
2 7 1 . COMPARACIN CON LA ACCIN SUBROGATORIA
a) Nocin
Siempre con el propsito de proteger o tutelar el crdito, la ley confiere a
los acreedores la accin revocatoria llamada tambin pauliana en recuerdo
del romano Paulo a quien se le atribuye su paternidad destinada, en sustancia, a dejar sin efecto aquellos actos del deudor que perjudiquen a los acreedores. Ante todo se ha de tener presente que la accin revocatoria es un remedio
legal, concretamente una accin judicial, que se otorga a los acreedores para
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OBUGACIONES
que puedan impugnar uno o ms actos del deudor, cuando tales actos perjudiquen el inters patrimonial de aqullos; el ejercicio de esta accin tiene por objeto obtener una sentencia en cuya "Virtud tos efectos del'acto impugnado no
sean oponibles al acreedor demandante. A diferencia de lo que ocurre con la accin subrogatoria, cuyo ejercicio supone la inaccin del deudor, la accin revocatoria puede entrar a funcionar cuando el deudor celebra un acto cuyos efectos perjudican a sus acreedores.
Nuestro Cdigo Civil no nos da una definicin de la accin revocatoria;
se limita a establecer en el art. 961 que 'Todo acreedor quirografario puede demandar la revocacin de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en
fraude de sus derechos". Se advierte que la hiptesis que sirve de base a esta accin es la siguiente: un deudor insolvente, o en trance de insolvencia, decide
vender o enajenar sus bienes, con el fin de que sus acreedores no puedan ejecutar o subastar esos bienes; para remediar esta situacin, los acreedores pueden impugnar la venta o enajenacin mediante la accin revocatoria, solicitando al juez que declare en su sentencia que los efectos de los actos impugnados
no sern oponibles al acreedor demandante.
b) Mtodo
Nuestro Cdigo Cjvil trata esta accin dentro del ttulo de los "Actos jurdicos" (arts. 9 6 1 a 9 7 2 inclusive) porque el codificador consider, siguiendo
a Freitas, que los actos susceptibles de ser revocados son aquellos que adolecen
del vicio de fraude; por eso se los llama tambin actos fraudulentos. Por su vinculacin con la teora del acto jurdico, algunos autores omiten tratar lo referente a la accin revocatoria entre los captulos de la teora de las obligaciones, remitindose a la "parte general" . Sin embargo, se estima que su estudio no
puede ser desplazado de la teora de las obligaciones, por una sola y principal
razn: se trata de una accin que se concede exclusivamente a los acreedores
por su condicin de tales.
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se es el mtodo que adoptan, p.ej., Llambas, Obligaciones, 1.1, n" 402, p. 520 y Borda,
Obligaciones, 11, 219, p. 218.
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tendr efecto respecto del o de los acreedores que lo hubieren impugnado judicialmente. Por eso se dice que la accin revocatoria tiende, en definitiva, a que
se declare la inoponibilidad de ese acto respecto del acreedor demandante.
La revocatoria es una accin de inoponibilidad. Lo que al derecho de obligaciones le interesa es que los actos que perjudiquen a los acreedores calificados como actos revocables pueden ser declarados inoponibles respecto de
ellos, aunque sean vlidos entre las partes que los celebraron o con relacin a
otros terceros. Desde esta perspectiva, el ejercicio de la accin revocatoria corresponde al o a los acreedores que se consideren perjudicados por un acto revocable del deudor y la ejercern con el objeto de que tal acto sea declarado inoponible, sin perjuicio de que produzca otros efectos.
b) Caracteres
La accin pauliana se caracteriza por ser
I) Personal: porque ha sido concedida por la ley a todo acreedor que se
considere perjudicado por el deudor, para que pueda ejercerla en su propio
nombre y directamente cqntra quienes fueron los partcipes del acto.
U) Individual: lo es en dos sentidos: I ) porque para su ejercicio no es necesario que existan o concurran varios acreedores; puede existir un solo acreedor y ese nico podr interponerla; 2 ) porque el beneficio que pueda obtener
el acreedor que hizo uso de la revocatoria podr ser aprovechado exclusivamente por l.
LU) Subsidiaria: porque para que pueda ser ejercida, es necesario que el
deudor se encuentre en estado de insolvencia, es decir, es reconocida en subsidio cuando el deudor carece de bienes.
IV) Conservatoria: porque, con relacin al crdito del demandante, tiende a mantener el patrimonio del deudor en el mismo estado en que se encontraba antes de la realizacin del acto revocable.
o
c) Legitimacin
A quin corresponde la accin revocatoria? Si se busca la respuesta en la
letra del art. 961, se encontrar que all dice que "todo acreedor quirografario
puede demandar la revocacin", con lo cual pareciera que estn excluidos los
acreedores privilegiados. Sin embargo, hay acuerdo en la doctrina respecto de
que tambin los privilegiados pueden ser titulares de esta accin, atribuyndose
la redaccin limitativa del artculo a la circunstancia de que, en la mayora de
los casos, los afectados son los quirografarios, pero se admite que ello no descarta que un acreedor hipotecario, por ejemplo, pueda verse perjudicado, en un
caso concreto, por un acto de su deudor y tener por esta razn inters legtimo
para plantear la demanda de revocacin. Por lo tanto, lo que resulta decisivo
OBLIGACIONES
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sa, si el deudor acredita que la enajenacin que se le impugna no causa su insolvencia, la accin revocatoria debe ser rechazada.
ni) El ltimo de los requisitos generales consiste en que "el crdito, en
virtud del cual se intenta la accin, sea de una fecha anterior al acto del deudor" (art. 962, inc. 3). La ley quiere proteger al acreedor que ha otorgado el crdito en un momento en que el deudor era solvente y luego, por un acto fraudulento, se ha vuelto insolvente; est claro, entonces, que la tutela se concede al
acreedor cuyo crdito es de fecha anterior al acto impugnado.
Una importante excepcin al requisito de la "fecha anterior" se encuentra
en el art. 963, a cuyo tenor "Exceptanse de la condicin 3 del artculo anterior, las enajenaciones hechas por el que ha cometido un crimen, aunque consumadas antes del delito, si fuesen ejecutadas para salvar la responsabilidad
del acto, las cuales pueden ser revocadas por los que tengan derecho a ser indemnizados de los daos y perjuicios que les irrogue el crimen ".El que ha sufrido daos causados por una persona que, previamente y con el fin de eludir su
responsabilidad, ha enajenado sus bienes, puede demandar se declare la inoponibilidad de aquellas enajenaciones y as poder incautar o subastar los bienes
que antes del hecho integraban el patrimonio del obligado; la circunstancia de
que en estos casos el crdito del demandante sea de fecha "posterior" a las enajenaciones no es un obstculo para la procedencia de la accin. La excepcin
est justificada porque se trata de enajenaciones dolosas, realizadas con el exclusivo fin de eludir responsabilidad.
a
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275. EFECTOS
Supra, 273, a). Para otros, autores, el efecto principal de la accin revocatoria consiste
en que el acto impugnado queda sin efecto (art. 1045): Nlida E Trincavelli, Accin pauliana,
p.86.
Cfr. R. Martnez Ruiz, Distincin entre acto nulo y acto inoponible, en "J. A.", 1943-IV-355.
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5Z
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4 ) Por ltimo, si la transferencia fue a tmlo oneroso y el adquirente haobrado de buena fe, no prosperar la revocatoria pues, como se dijo, en las enajenaciones onerosas es requisito esencial para admitir esta accin que el demandante
pruebe que el adquirente obr de mala*fen complicidad con el deudor.
f) Respecto de otros acreedores del enajenante
Ya se dijo que la accin revocatoria slo puede favorecer a aquel que la
promovi (art. 965) y slo hasta el importe de su crdito. Por lo tanto, la situacin jurdica de los restantes acreedores del deudor no se modifica respecto de
la que exista antes de la promocin de la demanda. Tambin se dijo que si luego
de pagado el demandante, queda un saldo o remanente de los bienes enajenados, ese saldo pertenece al adquirente porque respecto de l el acto impugnado
es vlido.
276. PRESCRIPCIN. DIFERENCIA CON LA ACCIN SUBROGATORIA
a) Prescripcin
Es importante dejar establecido que la accin revocatoria tiene, segn lo
dispone el art. 4033, un plazo de prescripcin de un ao, plazo que debe contarse desde la fecha "en que tuvo lugar el acto" o, en su defecto, desde la fecha
en que los acreedores "tuvieron noticia del hecho".
b) Diferencia con la accin subrogatoria
Las acciones subrogatoria y revocatoria tienen elementos comunes porque: I ) ambas son de contenido patrimonial; 2 ) se conceden a los acreedores;
3 ) se fundan en el principio de que el patrimonio del deudor es la prenda comn
de los acreedores; 4 ) ambas tienden a evitar o atenuar la insolvencia del deudor; 5 ) se conceden en subsidio, para el caso de que el deudor no pueda afrontar
sus obligaciones.
Pero presentan notorias diferencias.
I ) En la subrogatoria, el acreedor ejercita la accin en nombre de su deudor, en la revocatoria, el acreedor ejercita la accin en nombre propio; 2 ) la accin subrogatoria se dirige contra el deudor del deudor; la revocatoria se dirige
contra el deudor y el tercero a quien se transfirieron los bienes; 3 ) la subrogatoria aprovecha a todos los acreedores y no slo al que intent la accin; la
revocatoria beneficia exclusivamente al acreedor que promovi la demanda;
4 ) la subrogatoria se funda en la inaccin del deudor; la revocatoria se concede
porque el deudor ha ejecutado actos que perjudican a los acreedores; 5 ) la subrogatoria no tiene un plazo de prescripcin propio; la revocatoria s tiene un
plazo de prescripcin propio, un ao (art 4033).
o
OBLIGACIONES
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Sobre el tema, puede verse: Grillo, Perodo de sospecha en la Ley de Concursos. Efectos
retroactivos de la quiebra, Astrea, Buenos Aires; Barbieri, Nuevo rgimen de concursos y quiebras. Ley 24.552, Universidad, Buenos Aires.
LA ACCIN DE SIMULACIN
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Segn el art. 119 de la ley citada, esta declaracin debe reclamarse por accin que se deduce ante el juez de la quiebra y tramita por va ordinaria, salvo
que por acuerdo de partes se opte por hacerlo por incidente. La accin es ejercida por el sndico; est sujeta a autorizacin previa de la mayora simple del
capital quirografario verificado y declarado admisible y no est sometida a tributo previo, sin perjuicio de su pago por quien resulte vencido. La accin perime a los seis meses.
c) Accin concedida a los acreedores
Sin perjuicio de la responsabilidad del sndico, cualquier acreedor interesado puede deducir a su costa esta accin, despus de transcurridos treinta das
desde que haya intimado judicialmente a aqul para que la inicie. El acreedor
que promueve esta accin no puede requerir beneficio de litigar sin gastos y, a
pedido de parte y en cualquier estado del juicio, el juez puede ordenar que el tercero afiance las eventuales costas del proceso a cuyo efecto las estimar provisionalmente. No prestada la caucin, el juicio se tiene por desistido con costas
al accionante (art. 120).
d) La accin revocatoria ordinaria
Segn la ley especfica (art. 120, ley 24.522), la accin regulada por los
arts. 961 a 972 del Cd. Civil slo puede ser intentada o continuada por los
acreedores despus de haber intimado al sndico para que la inicie o prosiga,
sustituyendo al actor, en el trmino de treinta das.
En cualquier caso, si se declara la ineficacia, el acreedor tiene derecho al
resarcimiento de sus gastos y a una preferencia especial sobre los bienes recuperados, que determina el juez entre la tercera y la dcima parte del producido
de stos, con lmite en el monto de su crdito (art. 120).
E) LA ACCIN DE SIMULACIN
278. INTRODUCCIN
55
Si bien afirmar que el estudio de la simulacin corresponde a la teora general del acto jurdico no requiere ninguna justificacin, es pertinente sealar que, segn la ms calificada doctrina, su punto de partida est constituido por las relaciones que existen entre la voluntad interna
OBLIGACIONES
150
cios de los actos jurdicos {arts. 955 a 960). Aqu, en el marco de la teora de la
relacin de obligacin puesto que el patrimonio del deudor es la prenda comn de los acreedores, interesa la proteccin de los derechos del acreedor
cuando se presentan dos situaciones concretas relacionadas con la simulacin:
a) cuando el deudor se ha desprendido de sus bienes mediante la celebracin de
actos simulados tendientes a aparentar insolvencia; b) cuando el deudor afirma que
los bienes existentes en su patrimonio slo le pertenecen en apariencia, ya que est
obligado por contradocumento a devolverlos a un tercero. Me ocupar de la simulacin circunscribiendo el asunto al examen de los problemas enunciados.
b) Concepto de simulacin
Conviene precisar la terminologa para facilitar el ulterior desarrollo: a)
por su raz etimolgica, simulacin quiere decir "hacer similar, dar aspecto y
semejanza de verdadero a lo no verdadero"; b) simular es hacer aparecer como
real lo que no es; c) disimular es ocultar lo que es real . Para el derecho, en trminos generales se puede decir que hay simulacin "cuando los contratantes
crean, con su declaracin, slo la apariencia exterior de un contrato, del cual no
quieren los efectos, o crean la apariencia exterior de un contrato diverso del
querido por ellos" '. La simulacin se puede llevar a cabo recurriendo a maniobras o declaraciones de variado contenido; nuestro Cdigo Civil nos brinda una
enunciacin de supuestos en que un negocio jurdico ha de reputarse simulado,
al describir que hay simulacin "cuando se encubre el carcter jurdico de un
acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene clusulas que no son
sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por l se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en
realidad se constituyen o transmiten" (art. 9 5 5 ) .
56
57
S8
y la declaracin, temtica propia de aquella teora; p. ej.. Ferrara, La simulacin de los negocios
jurdicos, p. 2, trad. de R. Atard y J. A. De la Puente; Mosset Iturraspe, Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, 1.1, n 3, p. 17.
Esa terminologa es usual; adems: simulador es el que con habilidad hace creer que un
acto insincero es verdadero: Ferrara, La simulacin de los negocios jurdicos, p. 42.
Es la definicin de Galgano, El negocio jurdico, n 82, p. 335, trad. de F. de P. Blasco
Gase y L. Prats Albentosa. Para Ferrara, la simulaciones "la declaracin de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de
engao la apariencia de un negocio jurdico que no existe o es distinto de aquel que realmente se
ha llevado a cabo": Ferrara, La simulacin de los negocios jurdicos, p. 56. Segn Betti, existe
simulacin "cuando las partes de un negocio bilateral, de acuerdo entre ellas o el autor de una
declaracin con destinatario determinado en inteligencia con ste, dictan una regulacin de intereses distinta de la que piensan observar en sus relaciones, persiguiendo a travs del negocio
un fin (disimulado) divergente de su causa tpica" (Betti, Teora del negocio jurdico, 50, p.
297).
La doctrina est de acuerdo en que el art. 955 no contiene una definicin si no nicamente
56
57
58
LA ACCIN DE SIMULACIN
151
La simulacin que aqu interesa es la que puede afectar el derecho de crdito de los terceros.
c) Naturaleza
Para desentraar la naturaleza de la simulacin, son pertinentes las siguientes observaciones: a) la simulacin constituye una hiptesis de conexidad
contractual, en el sentido que se trata de una operacin compleja que requiere
la celebracin por las mismas partes de por lo menos dos negocios jurdicos, que llegan a ser tres en la simulacin relativa; b) en efecto, todo tiene inicio
en un acuerdo simulatorio que, como se ver enseguida, es en s mismo un contrato con ciertas particularidades; c) a partir del acuerdo simulatorio, las partes deciden celebrar un negocio simulado (acto no real, aparente) y adems, si
la simulacin es relativa, un negocio disimulado (oculto a los ojos de los terceros); d) por ello, en razn de la naturaleza contractual del acuerdo simulatorio,
es correcto llamar a las partes involucradas en la simulacin como "contratantes", siendo los acreedores de ambas partes, respecto de ellas, terceros; e) si
bien la simulacin requiere siempre la participacin de por lo menos dos personas o centros de inters, slo una de ellas, por lo comn, es la beneficiada con
la simulacin, a sa se la puede llamar simulador principal; la otra parte, que es
la que acompaa a la primera, puede ser llamada cmplice, aunque nada se opone a que, en algunos casos, el acuerdo simulatorio se presente como contrato
plurilateral >;/) los simuladores pueden querer nicamente crear un acto aparente que, en realidad, no produzca efecto alguno (simulacin absoluta), o bien
pueden querer crear un acto aparente para ocultar otro verdadero (simulacin
relativa).
59
una enumeracin no taxativa de supuestos en los que hay simulacin (Zanonni, en Belluscio
[dir.] y Zanonni [coord.], Cdigo Civil, 14, comentario al art. 955, 1, p. 387).
Se podra sostener que el acuerdo simulatorio no es en s mismo un contrato, sino que se
tratara de un hecho o momento prenegocial respecto del contrato simulado (Auricchio, La simulazione del negozio giuridico, p. 30, citado por J. Mosset Iturraspe, Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, 11, n 9, p. 33). Sin embargo, el acuerdo rene todos los requisitos que, segn
nuestro art. 1137, son necesarios para que exista un contrato; en todo caso, ser necesario precisar
la categora contractual a la que pertenece y sus caracteres.
Sobre esta terminologa (simulador principal y cmplice): Morello, Dos aspectos de la
reforma del Cdigo Civilen materia de simulacin, incluido en Examen y crtica de la reforma
del Cdigo Civil, 1.1, "Parte general", Lex, La Plata, p. 316. El acuerdo simulatorio es, por lo comn, un acuerdo de dos, pero puede presentarse como plurilateral cuando, p. ej., participen el simulador principal, un cmplice y un tercero como persona interpuesta (Galgano, El negocio jurdico, n 82, p. 337).
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OBLIGACIONES
152
d) Elementos
Por los fundamentos que quedarn expuestos, consider qu los elementos de la simulacin son:
I ) El acuerdo simulatorio.
2 ) El negocio simulado.
3 ) El negocio disimulado (si la simulacin es relativa).
4) La causa simulandi.
La cuestin no es pacfica. Para Ferrara, los requisitos de la simulacin
son: I ) una declaracin deliberadamente disconforme con la intencin; 2 )
concertada de acuerdo entre las partes; 3 ) para engaar a terceras personas .
Se le reprocha a Ferrara la afirmacin de que en la simulacin existe disconformidad deliberada entre la voluntad interna y la declarada, ya que, en rigor, no
hay tal divergencia entre lo que se quiere y lo que se manifiesta; por el contrario: se quiere producir las declaraciones insinceras y se producen esas declaraciones . Para Mosset Iturraspe, la finalidad de engao no debe reputarse como
un requisito autnomo de la simulacin, ya que forma parte del acuerdo simulatorio ; para este autor, adems, el acuerdo simulatorio y el negocio simulado
seran un mismo negocio Estoy de acuerdo en que la simulacin no supone
divergencia entre l querido y lo manifestado; pero, por el contrario, considero
que: 1) la finalidad de engao, si bien es la causa-fin del acuerdo simulatorio,
debe ser analizadapor su importancia como un requisito autnomo; 2 ) el
acuerdo simulatorio no debe ser confundido ni identificado, ni con el negocio
simulado, ni con el disimulado; en todos los casos se trata-de contratos que,
si bien son conexos, son diferentes entre s.
o
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Ferrara, La simulacin de los negocios jurdicos, p. 44. En palabras de Stolfi: el acto simulado es querido, aunque aparentemente (Stolfi, Teora del negocio jurdico, p. 154, trad. de
J. Santos Briz); o en dichos de Betti: el negocio simulado es querido como medio para alcanzar
un fin distinto de aquel que su causa representa (Betti, Teora del negocio jurdico, 50, p. 294).
Mosset Iturraspe, Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, 1.1, n 3, p. 19.
Mosset Iturraspe, Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, 1.1, n" 8, p. 30.
Dice el jurista de Santa Fe: "...no es dable sostener que el acuerdo simulatorio sea un negocio autnomo, con consentimiento, objeto y causa propios, diferente del negocio simulado y,
en su caso (simulacin relativa), del negocio disimulado" (Mosset Iturraspe, Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, 1.1, n 9, p. 34).
A partir de la letra del art. 1137 del Cd. Civil, de acuerdo con los postulados de la denominada tesis amplia, se puede decir que es contrato "todo acuerdo bilateral patrimonial" (so*
bre el tema: Lpez de Zavala, Teora d los contratos, "Parte general", 1). En consecuencia,
puesto que los simuladores "se ponen de acuerdo" para celebrar actos patrimoniales tendientes
a provocar alguna simulacin, se puede decir que aquel acuerdo es, en s mismo, un contrato.
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LA ACCIN DE SIMULACIN
153
zado con el nombre de acuerdo simulatorio. Se trata del primero de una serie de
contratos conexos que, en conjunto, le darn vida al fenmeno de lasimulacin.
Son notas distintivas de este acuerdo:
I ) Es, cronolgicamente, el primero del conjunto de contratos que conformarn la conexidad simulatoria, porque constituye el paso inicial de la simulacin; no pierde tal carcter aunque simultneamente se celebre el negocio simulado, porque ste es siempre una consecuencia de ese acuerdo. Es
obvio que no se celebrar un negocio simulado si antes las partes no se han
puesto de acuerdo para simular. Tampoco dejar de ser el primero, en orden
cronolgico, aunque la fecha del negocio simulado sea anterior segn el instrumento en el que conste este negocio porque en tal caso es se, precisamente, el
elemento simulado.
2 ) El contenido de la declaracin de la que nace el acuerdo simulatorio es
distinto del contenido de los negocios o actos posteriores. En efecto, los simuladores, al ponerse de acuerdo para simular, declaran que, por ejemplo, formalizarn una compraventa simulada con el objeto de ocultar una donacin verdadera (simulacin relativa); esta declaracin, como es natural, difiere de la
que deben contener los posteriores negocios de compraventa (simulada) y de
donacin (disimulada). Por otra parte, en el acuerdo simulatorio se puede hacer
constar, adems, el contradocumento, pero no autoriza a sostener que ste el
contradocumento es el acuerdo simulatorio.
3") Si bien es en s mismo un contrato, el acuerdo simulatorio tiene naturaleza de contrato preliminar que, por regla general, es bilateral, aunque por excepcin puede ser plurilateral porque obliga a ambas partes a celebrar otros
contratos que tendrn la apariencia de negocios definitivos.
4 ) Por ltimo, es importante sealar que el acuerdo simulatorio tiene,
como contrato, los siguientes caracteres: a) es consensual, porque se perfecciona con el simple acuerdo o consentimiento de las partes; b) es creditorio, porque
su efecto es el de imponer a.ambas partes, como obligacin recproca, la de celebrar el negocio simulado y, en su caso, el disimulado; c) es no formal, porque
rige el principio de libertad en la eleccin de las formas (art. 974), y ello aunque los
actos que los simuladores acuerden celebrar sean formales; por ejemplo, si se det
66
Por regla general, el acuerdo simulatorio es bilateral en un triple sentido: a) como acto
jurdico, porque en tanto acuerdo requiere la concurrencia de dos centros de inters; como
dice Ferrara, si la simulacin es el resultado de un acuerdo entre partes "sale, por lo mismo, del
campo de los actos unilaterales" (Ferrara, La simulacin de los negocios jurdicos, p. 47); b)
como contrato preliminar es tambin bilateral, en tanto ambas partes "prometen" celebrar los negocios futuros (simulado y disimulado); c) como contrato es tambin bilateralmente creditorio,
porque impone obligaciones recprocas a las partes. Por excepcin, cuando se recurre a persona
interpuesta para simular, entonces el acuerdo simulatorio se presenta como plurilateral, en el sentido de que deben concurrir tres centros de inters: el del simulador principal, el del cmplice y
el de la persona interpuesta.
OBLIGACIONES
154
2 7 9 . CLASES
Para un adecuado estudio de la simulacin corresponde clasificar las distintas especies que pueden presentarse; as: a) segn el contenido del acuerdo
simulatorio, en simulacin absoluta o relativa; b) segn la causa-fin motivo, en
Supra, 59.
LA ACCIN DE SIMULACIN
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OBLIGACIONES
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71
Ver Mosset Iturraspe, Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, t. L n 14, a), ps.
46 y ss.
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LA ACCIN DE SIMULACIN
157
mua es la naturaleza del negocio celebrado; as, el reiterado ejemplo de simular una venta para ocultar una donacin.
H) Simulacin parcial. A la inversa, una simulacin es parcial cuando
slo afecta algunas clusulas o uno de los elementos del negocio aparente. Conviene discriminar:
I ) Simulacin de clusulas. Puede ocurrir que las partes se limiten a simular una o ms clusulas del contrato en cuyo caso las restantes serian verdaderas; el art. 955 se refiere a este supuesto mencionando que hay simulacin
cuando "el acto contiene clusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas..."; por ejemplo, si en una venta se simula nicamente la clusula relativa al precio, haciendo aparecer un precio ms bajo, para disimular el precio
verdadero que el comprador est pagando. La compraventa vale, aunque la
clusula sobre el precio no sea sincera.
2 ) Simulacin por persona interpuesta. Un supuesto especial de simulacin parcial y relativa, que por su importancia merece una mencin aparte, es
el que se presenta cuando se recurre a la interposicin de persona; en este caso,
en el contrato simulado aparece como contratante una persona sujeto interpuesto que es una persona distinta del verdadero contratante contratante
interponente consistiendo la simulacin, precisamente, en esa interposicin
de personas; por ejemplo Juan decide adquirir un inmueble a Pedro, pero como
no desea que su adquisicin sea conocida por terceros (acreedores, fisco, etc.)
recurre entonces, con la complicidad del vendedor, a una tercera persona, interpuesta, Diego, que aparecer como adquirente ficticio, aunque por contradocumento o mediante otra compraventa disimulada, resulta que Juan (interponente) es el verdadero adquirente. En este caso, como ya fue sealado, el acuerdo
simulatorio es plurilateral, desde que requiere la concurrencia de tres centros de
inters, aunque en el negocio simulado posterior al acuerdo slo intervengan
dos; as, en el caso de nuestro ejemplo, el acuerdo simulatorio debe ser consentido por Juan (comprador interponente), Pedro (vendedor cmplice) y el adquirente ficticio, Diego (persona interpuesta); luego, a la celebracin de la venta
simulada, deben concurrir nicamente Pedro y Diego. Por ltimo, la venta disimulada o, en su caso, el contradocumento debe ser otorgado por Juan y Pedro,
pudiendo participar tambin Diego .
a
73
p.ej., se simula una compraventa que nada tiene de real para ocultar una donacin; una simulacin parcial puede ser absoluta si, p. ej., en una donacin se simula nicamente la imposicin de
un cargo que no tiene nada de verdadero ni oculta otro negocio accesorio.
Gaigano, El negocio jurdico. 82, p. 337.
73
OBLIGACIONES
158
a) Nocin
Con el nombre "accin de simulacin" se designa el derecho que tienen
las partes de un acuerdo simulatorio, o los terceros interesados, de solicitar al
juez que dicte una sentencia de certeza sobre la verdadera naturaleza de las relaciones jurdicas, declarando la ineficacia del negocio simulado, con carcter
previo a un juicio condenatorio .
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b) Caracteres
o
76
c) Naturaleza de la ineficacia
Se discute si el negocio simulado alcanzado por la sentencia que declar
la simulacin es inexistente o nulo. Piensan unos que se trata de un supuesto
de inexistencia, con el argumento de que en la simulacin "las partes no han te77
74
Cfr. Ferrara, La simulacin de los negocios jurdicos, p. 401. Para el citado jurista la accin de simulacin no persigue ni la modificacin ni la destruccin del negocio simulado, sino
slo la declaracin de certeza sobre las verdaderas relaciones jurdicas establecidas.
Segnreiteradajurisprudencia:p.ej.,C.N.Civ.,SalaE,"ED.", 12-17.Enotrostrminos,
la accin tiende no a la condena del obligado, sino a hacer reconocer la inexistencia de una relacin jurdica o la existencia de otra distinta (Ferrara, La simulacin de los negocios jurdicos,
p. 405).
Para Ferrara la accin de simulacin no es ni real ni personal, sino que es simplemente
declarativa; sin perjuicio de que la accin posterior a la declarativa, sea personal o real, de acuerdo con lo que se pretenda (Ferrara, La simulacin de los negocios jurdicos, p. 406).
Por todos: Llambas, Parte general, t. EL n 1802.
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76
77
159
LA ACCIN DE SIMULACIN
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a) Legitimacin
El rgimen de la accin de simulacin entre partes corresponde a la teora
general del acto jurdico; aqu slo se dir lo esencial. Las partes que celebraron
el acuerdo simulatorio tienen accin para pedir su nulidad? En principio, se
debe reconocer que las partes que celebraron el acuerdo simulatorio estn legitimadas para demandar la nulidad, en tanto tienen, en trminos procesales, inters legtimo en hacer cesar los efectos de la apariencia.
b) Cundo procede la accin
Pero es necesario distinguir:
I) Si la simulacin es lcita, cualquiera de las partes podr pedir la nulidad;
el fundamento de esta respuesta est en el inters legtimo que asiste a las partes
para hacer cesar la simulacin, aunque con ella ningn dao se hubiese causado.
II) Si la simulacin es ilcita, por regla general, las partes no tienen accin
para anular el acto simulado; el fundamento de esta respuesta radica en que si
las partes fueron torpes al simular actos para perjudicar a terceros, no pueden
luego invocar su propia torpeza para pedir la nulidad y menos todava si
con esa nulidad obtendran beneficios patrimoniales, como queda en evidencia
con este difundido ejemplo: una persona, con el fin de perjudicar a sus acreedores, simula enajenar sus bienes a un cmplice y luego, pasado el peligro de
ejecucin por parte de sus acreedores, pide la nulidad de la enajenacin para recuperar esos bienes que estn en poder del cmplice, que, traicionando la confianza del simulador principal, se niega a devolverlos; en este caso, la ley le niega accin (art. 959, primera parte), ya que si se le reconociera ese derecho se
estara permitiendo que el simulador principal consume su maniobra de defraudacin a sus acreedores, aunque el precio de esa negativa sea que el cmplice
78
80
OBLIGACIONES
160
se beneficie al retener en su poder los bienes que se le transmitieron simuladamente; pero la ley no tiene otra salida .
BrSlfjJBi!^^
la simulacin, se conceder accin a los
simuladores para pedir a nulidad del acto cuando "las partes no puedan obtener
ningn beneficio de la anulacin" (art. 959, segundo prrafo incorporado por la
ley 17.711). En el caso del ejemplo anterior, la accin sera acordada si el simulador principal se arrepintiera y decidiera hacer retornar los bienes a su patrimonio para que sus acreedores puedan hacer efectivos sus crditos sobre los
bienes recuperados; se comprende que en este caso el simulador principal no
obtiene beneficio alguno de la nulidad.
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LA ACCIN DE SIMULACIN
161
lativa, declarada la nulidad del acto simulado se vuelve ostensible ese acto hasta entonces disimulado, que conservar, nter partes, plena ecacia; es decir,
** p1Cda^ra stfs efectos propios y, en consecuencia, las p a ^ p o & i l demandaiNe
cumplimiento coactivo de las obligaciones contradas en virtud de ese acto * .
<
li
El rgimen d la accin de simulacin cuando es ejercida por terceros interesa, en particular, al derecho de las obligaciones, porque los terceros, por antonomasia, son los acreedores del simulador principal, aunque tambin el asunto puede afectar a los acreedores del simulador cmplice, quienes, en tal caso,
podrn tambin intentar la accin.
a) Legitimacin activa
M
b) Legitimacin pasiva
La accin de simulacin ejercida por terceros deber dirigirse contra, todos los sujetos que fueron "parte" del acuerdo simulatorio; esto es, contra el simulador principal, el simulador cmplice y, si se tratara de una simulacin por
persona interpuesta, tambin contra aquel que asumi el referido rol de sujeto
interpuesto. Como toda accin no personalsima, la legitimacin pasiva se
transmite a los herederos y sucesores de las partes del acuerdo.
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OBLIGACIONES
162
d) Prueba
Tambin aqu rige el principio de que la carga de la prueba incumbe a
quien afirma la existencia de la simulacin, en este caso, son los terceros quienes deben aportar esa prueba. Ahora bien, teniendo en cuenta que, por hiptesis, no participaron en el acuerdo simulatorio, les est permitido valerse de
cualquier medio de prueba. El fundamento de esta amplitud probatoria es claro:
puesto que no participaron del acuerdo, no pueden valerse de la prueba escrita
por excelencia, el contradocumento, razn por la cual estn autorizados a usar
toda clase de pruebas. En esta materia tienen especial importancia las presunciones, que pueden ser reunidas en distintos grupos :
7
En algunos fallos se resolvi que slo tiene inters legtimo el acreedor para pedir la declaracin de simulacin, si los simuladores se encuentran en estado de insolvencia, pues de lo
contrario ese acreedor puede hacer valer su crdito sobre los bienes del deudor p.ej., CN.Civ.,
SalaC, 1677/1962, "G.F.", 236-274. Sin embargo, esta doctrina pierde de vista que en los supuestos ms importantes en los que es til la accin de simulacin, no se busca corregir una situacin
de insolvenciaporque para ello se puede usar la accin revocatoria, sino que se trata de remediar un perjuicio causado por la simulacin en s misma considerada; as, p.ej., el derecho de
los herederos forzosos a la integridad de la porcin legtima, menoscabada por una enajenacin
simulada, slo puede quedar a salvo con la accin de simulacin aunque el simulador no se encuentre en estado de insolvencia
Ferrara clasifica las presunciones en cuatro grupos: las fundadas en las personas dlos
contratantes; b) las fundadas en objeto del contrato simulado; c) las fundadas en las modalidades
o vicisitudes en la ejecucin del acto; d) las fundadas en el comportamiento de los simuladores
(Ferrara, La simulacin de los negocios jurdicos, p. 400).
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LA ACCIN DE SIMULACIN
163
164
OBLIGACIONES
eficaz el disimulado el patrimonio del simulador se torna insolvente, los acreedores podrn tambin impugnar el acto disimulado, pero para ello deber acumular, a la de simulacin, la accin revocatoria o pauliana. Por ltimo, si la simulacin es ilcita, todos los sujetos simuladores respondern solidaria e
ilimitadamente por los daos que la simulacin hubiere causado.
No todos los terceros estarn en idntica situacin que los acreedores del
simulador principal; pueden existir otros terceros a quienes no interese la nulidad del acto simulado, como por ejemplo quienes, confiando en la seriedad de
ese acto, hubiesen concedido crdito al cmplice o hubiesen adquirido derechos sobre los bienes que, en apariencia, eran de propiedad de tal cmplice.
Respecto de estos terceros, existe consenso en la doctrina en el sentido de que
los efectos de la sentencia que declar la nulidad sern oponibles a ellos
2 8 3 . RELACIONES CON LA ACCIN REVOCATORIA. POSIBILIDAD
DE ACUMULAR AMBAS ACCIONES
LA ACCIN DE SIMULACIN
165
CAPTULO X
LA MORA DEL ACREEDOR
A) INTRODUCCIN
284. LOS EFECTOS DE LA OBLIGACIN RESPECTO DEL DEUDOR
En general, se puede afumar que los efectos de la obligacin son todas las
consecuencias jurdicas derivadas de ella'. Esas consecuencias se traducen en
derechos y deberes que el ordenamiento jurdico atribuye e impone, respectivamente, al acreedor y al deudor . Al primero le corresponde el derecho de
exigir el cumplimiento, y al segundo le incumbe el deber de cumplir, ese derecho y ese deberque constituyen la espina dorsal del derecho de crdito no
existiran si entre aquellas personas no se hubiese establecido una obligacin.
Por cierto, no es uno el derecho ni uno efdeber. Al contrario, la obligacin trae
como consecuencia un cmulo de derechos y deberes, aunque no del mismo
rango y jerarqua, para ambas partes.
Limitando el asunto al deudor, dir que en razn de la obligacin ste queda investido de los siguientes derechos y atribuciones:
1) Efectuar el pago voluntario.
2) Solicitar la cooperacin del acreedor cuando la naturaleza de la obligacin o su cumplimiento as lo exija.
3) Obtener su liberacin coactiva mediante el pago por consignacin. De esta
consecuencia (el pago por consignacin) me ocupar en el captulo siguiente.
2
168
OBLIGACIONES
CN.Civ., Sala 1,30/9/1997, "Enrquez, Hugo A. y otro v. Berelejis, Silvio", "L.L.", 1998-B-
116.
s
CN.Civ., Sala A, 22/4/1994, "Central Corporation S. A. v. Comisin Municipal de la Vivienda", "J.A.", 1995-1-119.
CuyoprincipalexponenteesCrome,reorie/ondomento/rfe/feoW/gi2z/o/i,p. 187.Ver,
tambin, Peirano Faci, Estructura de la mora, p. 468.
6
169
INTRODUCCIN
o
I0
En especial, ver lo que se expone en Quintius M. Scaevola, Cdigo Civil, t. XIX, 2* ed.
revisada por Pascual Marn Prez, Reus, Madrid, 1958.
De acuerdo: R. Compagnucci de Caso, Mora del acreedor, "L.L.", 1981-D-992.
Betti, Teora general de las obligaciones, t 1 , letra a, p. 99.
As: "Recibir el pago en el lugar y fecha que corresponde es una obligacin del acreedor
(nota al art 508), y al no hacerlo a su debido tiempo incurre en mora, que obsta, segn lo dispuesto por el art 510, a la mora del deudor" (C.3* Civ. y Com. Crdoba, 15/7/1977, "Ortiz, Pedro v.
Bechara, Antonio", CJ, XXVni-J-152).
Comparte la afirmacin de que el acreedor tiene el deber jurdico, que no es obligacin,
de recibir el pago: Padilla, Rene, Responsabilidad civil por mora, 214, b), 3, p. 556.
8
10
11
OBLIGACIONES
170
cprocaraente, acreedor y deudor, es insuficiente hacer referencia slo al derecho de crdito y al deber de prestacin, considerndolos aisladamente.
d) Es una verdad impuesta que en el marco del nuevo derecho el acreedor
ha dejado de ser un sujeto investido exclusivamente de derechos y atribuciones.
Conforme la idea de cooperacin y las pautas de valoracin de la conducta que
proporciona el principio jurdico de buena fe (art. 1198), es innegable que tambin tiene deberes secundarios de conducta que si bien no constituyen tcnicamente obligaciones recprocas, con respecto al deber de prestacin que pesa
sobre el deudor, su inobservancia implica una verdadera transgresin por parte
del acreedor . Entre tales deberes se cuenta el de recibir el pago.
e) Pero adems, y esto es fundamental, el deudor no tiene slo el deber de
recibir; su deber es ms amplio: debe cooperar, esto es, realizar todo aquello,
no slo recibir el pago, que sea necesario para facilitar la liberacin del deudor.
As, a ttulo de ejemplo, no habr responsabilidad del deudor por falta de pago
si el acreedor: 1) debe designar el lugar de pago y omite hacerlo; 2 ) debe designar el escribano y no lo hace, o no lo comunica al deudor en tiempo oportuno;
3) no concurre al lugar de pago a recibirlo; etc.
En cualquiera de estos casos, o siempre que se infrinja el deber de cooperar, el acreedor quedar incurso en mora si, adems, concurren los restantes
requisitos.
Nuestra jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre este
tema, receptando la buena doctrina, como se desprende del siguiente fallo: "Si
bien la mora del acreedor no ha sido legislada, no pueden existir dudas acerca
de la posibilidad de su existencia, pues el acreedor est obligado a desplegar
una conducta que permita el cumplimiento de la obligacin. En consecuencia,
toda vez que su comportamiento impida la ejecucin de la obligacin que
quiera efectuar el deudor, aqul incurrir en mora, asumiendo las consecuencias de esa actitud
12
12
Cfr. Renato Miccio, ldiritti di crdito, vol. L n" 35, p. 169; G. Cattaneo, La cooperazione
del creditore all'adempimento, Giuffr, Milano, 1964, ps. 6 y 7. Muchas veces, para que se concrete el cumplimiento no es suficiente que el deudor realice exacta y puntualmente la prestacin
debida, sino que se precisa, ademas, que el acreedor coopere o colabore para que se produzca el
cumplimiento. De all que, se ha dicho, "como es natural, la situacin del deudor que quiere cumplir fielmente la obligacin pero que no puede llegar a hacerlo por falta de colaboracin del acreedor ha de ser amparada por el ordenamiento": Javier Huald Snchez, en Puig i Ferriol, Gete
Alonso y Calera, Jacinto Gil Rodrguez y Jos Hualde Snchez, Manual de derecho civil, t ,
"Derecho de obligaciones", p. 228.
ST Chaco, 22/12/1995, "Pensi, Nora B. v. Yacimientos Petrolferos Fiscales", "LL", 1996E-663 (39.079-S).
13
INTRODUCCIN
171
Admitido que es posible la existencia de una mora del acreedor, cabe ahora indagar si a esa mora y a la mora del deudor les cabe un concepto nico y si
se rigen por los mismos principios y reglas.
Al respecto se han dado respuestas dispares:
a) Tesis de la dualidad
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Para un sector de la doctrina mora del acreedor y mora del deudor son
cosas distintas; se piensa que no se puede juzgar a la primera con la ptica, elementos y requisitos de la segunda. Esta doctrina sostiene que se trata de dos institutos distintos con diversidad estructural; si bien se reconoce que entre una y
otra mora existe una notable analoga, se ha dicho que no es posible desconocer
ni ocultar las profundas diferencias que separan a ambas hiptesis. En tal sentido, se ha manifestado que "Baste reparar en la siguiente circunstancia y expandir el color conceptual a toda la institucin para compartir nuestra postura
sobre el dualismo. La mora solutoria provoca un agravamiento del estado de
sujecin con prdidas de ventajas, etc., al obligado; en cambio, en la creditoris
lo que se produce es un debilitamiento del vnculo, comenzando a transitarse el
iter liberatorio del deudor, del cual la mora del acreedor es la primera etapa" .
Siempre en la bsqueda de diferencias, tambin se ha sealado que "mientras al
deudor el solo incumplir in tempore lo califica, el acreedor tiene necesidad de asumir un comportamiento de omisin total o de accin para omitir"; por ltimo, se
alega que "los intereses de uno y otro sujeto son totalmente dismiles" ya que
el deudor es el obligado, en tanto el acreedor est provisto de potestades .
1S
l i
b) Tesis de la unidad
Para otra doctrina, a la que adhiero, la situacin jurdica de mora admite
un concepto nico , en el sentido de que en l estn comprendidas tanto la
mora del deudor (debitoris o solvendi) como la mora del acreedor (creditoris o
accipiendi) .
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,,
(
1981-D-992.
Padilla, Responsabilidad civil por mora, 212, Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 552.
Compagnucci de Caso, Mora del acreedor, en "L.L.", 1981-D-992.
Me he ocupado de la definicin de mora en Tratado de la mora, 218; adems, aqu, supra. 218 y ss.
Tambin se dice que el concepto de mora es nico, ya se trate de la mora del deudor o de
la del acreedor, en el sentido de que resulta aplicable a todas las ramas del derecho (civil, comercial, administrativo, procesal, etc.);
16
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172
OBLIGACIONES
La doctrina que aqu se acepta estima que es posible demostrar que el concepto de mora, en tanto retardo en el cumplimiento imputable subjetivamente
a uno de los sujetos de la obligacin, no puedereferirse slo al deudor , ya que
el acreedor puede tambin quedar constituido en mora cuando no preste la cooperacin necesaria para extinguir el vnculo, tornando estriles las ofertas reales del deudor dirigidas a aquel fin .
Sobre los argumentos que exponen quienes sostienen la tesis contraria
respondemos:
1) Respecto de que la mora del deudor agrava la sujecin patrimonial de
ste, mientras que la del acreedor atena esa sujecin del deudor, cabe decir que
tal diferencia, por otra parte obvia, no es suficiente para negar la unidad del concepto de mora. As como la mora del deudor agrava su sujecin patrimonial,
tambin se puede decir que la mora del acreedor, al tiempo que debilita el
vnculo del deudor, traslada los riesgos al acreedor, quien en cierto modo agrava su situacin patrimonial. En ambos casos se agrava la situacin patrimonial
de alguno de los sujetos de la obligacin.
2) Respecto de que la mora del deudor se produce por la sola omisin del
cumplimiento y que la del acreedor requiere de ste un comportamiento de omisin total o de accin para omitir, se interpreta que tal argumento viene por el
contrario a confirmar la unidad conceptual. Si bien no es lo mismo omitir
cumplir que omitir la cooperacin debida para que el otro pueda cumplir, en
ambos casos la mora, sea del deudor, sea del acreedor, supone una omisin del
sujeto.
Nuestros tribunales han aceptado la tesis de la unidad conceptual de la
mora, como se desprende del siguiente pronunciamiento. 'Trente a laposibili19
7a
19
Que es posible la existencia de una mora del acreedor lo demuestra el hecho de que algunos Cdigos Civiles le dispensan un rgimen jurdico especfico, como sucede con el alemn
(arts. 293 y ss.), el italiano (arts. 1206 y ss.), el suizo de las Obligaciones, el brasileo y el portugus. En nuestro derecho, el Proyecto de Cdigo Civil de 1998, como lo veremos en su momento, tambin le ha dispensado un texto que contiene un rgimen especfico.
Se puede decir que la tesis de la unidad conceptual de la mora es clsica Ya en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil reunido en la ciudad de Crdoba entre los das 22 y 27 de septiembre de 1969, se recomend, de legeferenda, que era conveniente legislar sobre la mora creditoris
sobre iguales fundamentos e idnticos principios que la mora del deudor. Esta recomendacin,
por otra parte, es compartida por la mayora de nuestros autores; as, Boffi Boggero, Tratado de
las obligaciones, t II, p. 173; Cazeaux, La mora en el cumplimiento de las obligaciones, Lex, La
Plata, p. 200; Llambas, Obligaciones, 1.1, p. 174. Salvat se pronuncia por una identidad casi absoluta al expresar que "La mora del acreedor se rige por las mismas normas que la del deudor,
en cuanto a su constitucin, efectos y cesacin..." (Salvat y Galli, De las obligaciones, 1.1, n 111,
ps. 121 y 122). A nuestro juicio, como se ver luego, la mora del deudor y la de acreedor, si bien
estn contenidas en un concepto nico, tienen un rgimen jurdico distinto, de modo que la identidad no es completa. En el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 se ha propuesto legislar sobre la
mora del acreedor sometindola, en lo pertinente, a las disposiciones relativas a la mora del deudor (arts. 1598,1599).
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INTRODUCCIN
173
dad de hacer valer sus derechos que la ley brinda al acreedor, coloca paralelamente los medios a o^e^ue^acudrr e^deudor para obtener su liberacin (art 505 in
fineiC. Cfvil). b'sea que s ei requerimiento judicial o extrajudicial del acreedor
provoca la mora solvendi, anlogos extremos, a su vez, deben ser accesibles
para el deudor. Cuando el acreedor no quiere recibir el pago puede el deudor liberarse acudiendo al pago por consignacin (art. 757, inc. 1, Cd. Civil)" .
En el mismo sentido se dijo: "Si bien el Cdigo Civil se ocupa solamente
de la mora del deudor, se le aplican a la del acreedor las mismas reglas que a la
mora de aqul. Ello as, la configuracin de la mora del acreedor requiere la
reunin de dos requisitos de fondo: la posibilidad del deudor de cumplir la prestacin, y la falta de aceptacin de la prestacin en tiempo por parte del acreedor
o la omisin de prestar la cooperacin de su parte que sea indispensable para
permitir el cumplimiento. A estos requisitos de fondo debe agregarse uno de
carcter formal, constituido por la oferta realizada por el deudor"
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21
CNJEsp. Civ. y Com., Sala IV, 1679/1983, "Benchetric, Horacio v. Foltero S.A.", "ED.",
107-581.
CN.Civ., Sala A, 28/2/1989, "Samid v. Boni", "L.L.", 1989-C-425. Inspirados en la tesis
de la unidad, los tribunales resolvieron que "Si en la mora del deudor el elemento objetivo lo
constituye el simple retardo, en la del acreedor se exterioriza por la falta de colaboracin para permitir que el deudor se exonere de su obligacin" (C. 1" Civ. y Com. Tucumn, 29/8/1978, "Saade,
Julio v. Ogal S.R.L.", SP "L.L.", 979-412 [141-SP]).
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OBLIGACIONES
174
Frente a una situacin como la que se ha descripto., el deudor debe en primer lugar evitar quedar constituido en mora o, en su caso, hacer cesar los efectos de la mora si ya estuviese en ese estado y, en particular, debe constituir al
acreedor en mora.
Podr, sin recurrir al pago por consignacin, constituir al acreedor en mora?
Se han dado dos respuestas
b) Primera tesis: en nuestro derecho slo es posible la consignacin
Segn una primera opinin
en nuestro derecho, ante la inexistencia de
un texto legal que as lo disponga, las ofertas de pago no son aptas para provocar
la mora del acreedor. Por tanto, se sostiene que ante la falta de cooperacin del
acreedor, la nica alternativa que tiene el deudor es la de recurrir al procedimiento de consignacin i . Se le niega al deudor, as, la posibilidad de constituir al
acreedor en mora, con el argumento de que no existe en nuestro ordenamiento una
norma que le atribuya al ofrecimiento de pago virtualidad suficiente para constituir
al acreedor en mora. Por eso se dice que, segn nuestra ley, el ofrecimiento de pagar es irrelevante
'
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Se conocen dos sistemas de constitucin en mora del acreedor: a) el sistema de las ofertas
reales que, segn pensamos, es el que funciona en nuestro derecho. Segn este sistema, cuando
el deudor formula un ofrecimiento serio, real, efectivo e ntegro de cumplir y el acreedor rehusa
aceptarlo, habr puesto en evidencia la falta de cooperacin de ste, circunstancia suficiente para
provocar la mora credendi; b) el sistema de la consignacin judicial, segn el cual el nico medio
vlido para constituir al acreedor en mora es la consignacin; el solo ofrecimiento, por ms serio
que sea, no es suficiente.
Sustentada, entre otros, por Borda, Obligaciones, 1.1,6* ed., n 78, p. 89. Cabe dejar aclarado, sin embargo, que para Borda, de legeferenda, es conveniente que en una futura reforma se
legisle sobre la mora del acreedor atribuyndole efectos propios y distintos del pago por consignacin.
Es sabido que Vlez no redact precepto alguno para la mora del acreedor, tampoco lo
hizo la ley 17.711 que modific ntegramente el art. 509. Nuestro sistema, por ende, presenta el
siguiente cuadro legislativo: a) para la mora del deudor debe atenderse a los arts. 509 y 510; b)
para la mora del acreedor ante el vaco legal se aplica por analoga el art. 509, con las salvedades indicadas en el texto; c) el pago por consignacin se rige por los arts. 756 y ss. El mtodo
del Cdigo vigente debe ser adaptado a la existencia de las dos instituciones involucradas en esta
materia, la mora creditoris y el pago por consignacin, que son, como se dijo, conceptos diversos; slo como ejemplo dir que la mora del acreedor supone culpa de ste al negarse a recibir
la prestacin o no prestar la colaboracin debida, la consignacin procede con total prescindencia del recaudo culpabilista o de otro factor de atribucin objetivo de responsabilidad.
Dice Borda: "...nuestro Cdigo no legisla sbrela mora del acreedor; respecto de las obligaciones de dar (que es la materia en que esta cuestin tiene particular importancia) prev un solo
recurso para que el deudor pueda liberarse de cualquiera de las consecuencias y responsabilidades de la demora en el pago: la consignacin judicial de la cosa. El mero ofrecimiento de pagar
es, segn nuestra ley, irrelevante" (Borda, Obligaciones, 1.1, 6* ed., n 78, p. 89).
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INTRODUCCIN
Para otra doctrina ', a la que adhiero, de la interpretacin del art. 757, inc.
1 del Cd. Civil cabe concluir que el ofrecimiento de pago que haga el deudor
producir el efecto de constituir al acreedor en mora.
Para fundar esta interpretacin se invocan los siguientes argumentos:
a) Para que proceda la consignacin judicial por la causal prevista en el
inc. 1 del art. 757 es menester que el acreedor no quisiere recibir el pago ofrecido por el deudor.
b) Pero, puede concebirse una negativa a recibir sin una previa oferta de
pago? Evidentemente, no , pues para que el deudor pueda acreditar que el acreedor se ha negado a recibir el pago es necesario que haya mediado una oferta previa
c) La oferta se presenta as, no como una mera formalidad, sino como un
paso previo necesario para proceder a la consignacin; es ms, puesto que la
oferta debe ser injustamente rechazada, ese rechazo pondr al descubierto
la falta de cooperacin del acreedor.
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CApel. CC San Martn, Sala 1,9/10/1978, "Fontenlade Mrquez, Hayde y otros v. Belzunce, Carlos A.", "L.L.", 1979-A, 242-SP, "LX.", 979-552.
CN.Civ., Sala A, 7/4/1988, "Minuto, Jorge L. v. Gelro y otro", "L.L.", 1990-C-345, con
nota de Carlos A. Ghersi.
En especial, Moisset de Espans, Mora del deudor y pago por consignacin, en "J.A.",
1977-0-707.
L. Moisset de Espans, Mora del deudor y pago por consignacin, en "J.A.", 1977-11707.
Responde Moisset de Espans: "slo podr hablarse de negativa si ha mediado una oferUM"
(Moisset de Espans, Reflexiones sobre la mora automtica, resolucin por incumplimiento y
purga de mora, en "E.D.", 36-504, punto III).
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yi
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Con las debidas adaptaciones, cabe decir que la mora del acreedor es "la
situacin anormal de retraso en el cumplimiento, por la que atraviesa una obligacin cumplible, cuando por una causa imputable el acreedor rehusa las ofertas reales que se formulan, y que subsiste mientras la aceptacin del objeto debido, aunque tarda, sea posible y til" .
Caben las siguientes explicaciones:
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En nuestro Tratado de la mora, 16, p. 128 (ver supra, 218), definimos a la mora como
"la situacin anormal de retraso en el cumplimiento por la que atraviesa una obligacin exigible,
cuando por una causa imputable, el deudor no satisface oportunamente la expectativa del acreedor o ste rehusa las ofertas reales que se le formulan, y que subsiste mientras la ejecucin de la
especfica prestacin, aunque tarda, es posible y til". Como se ve, en esta definicin estn comprendidas tanto la mora del deudor como la mora del acreedor. Por eso, y puesto que hemos adherido a la tesis de la unidad conceptual, la definicin de mora creditoris que ofrecemos aqu es
la misma, con la nica modificacin de la palabra exigible (propia de la mora debitoris) por cumplible.
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b) Obligacin cumplible
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cumplimiento (art. 1125 del Cd. Civil espaol) y el momento en que el crdito
es realizable, es decir, aquel en que el deudor puede hacer efectiva la prestacin
(arts. 1126 y 1127 del mismo Cdigo). En la relacin de sucesin de esos momentos puede ocurrir que coincidan en uno mismo, o que cualquiera de ellos
sea anterior al otro, porque estando vencida la obligacin no sea realizable, o
porque sea realizable sin haber vencido" *>.
En lo que atae a la mora creditoris, afirmar que la obligacin debe ser
cumplible significa que el derecho del deudor a liberarse al tiempo en que pretende ejercerlo es actual, es decir, no est en potencia, sino en acto .
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aunque el deudor no formule oferta alguna . El error de esta tesis radica en asimilar, ms all de lo debido, la mora del deudor con ldl acreedor . Predicar que
en las obligaciones con plazo expreso el solo transcurso del tiempo produce la
mora del acreedor, importa considerarlo un simple deudor de su deudor, con olvido
de que, primero y ante todo, tiene el derecho de ser pagado. La calidad de acreedor
le da la prerrogativa de esperar, por decirlo as, la oferta de pag de su deudor, en
la mayora de los casos recin despus de que ste ha formulado la oferta, se
podr saber si aqul coopera o no coopera. Antes de la oferta, la presuncin de culpa recae sobre el deudor, no sobre el acreedor; de all que le quepa al primero desmentir la presuncin y, para ello, tiene la herramienta llamada oferta.
Por ello, con todo acierto nuestra jurisprudencia ha declarado: "Segn la
concepcin tradicional del derecho de obligaciones es el deudor quien debe actuar con diligencia en el momento de cumplir la obligacin, ya que se presume
que el acreedor est dispuesto a recibir el pago, mxime cuando debe pagarse
en el domicilio del acreedor, y si ste no se produce, se presume que tal incumplimiento debe ser atribuido al deudor"
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Los requisitos para que se produzca la mora del acreedor pueden ser clasificados, tal como se hizo respecto del deudor, en presupuestos, elementos y
circunstancias.
a) Presupuestos
Son presupuestos:
I ) Que preexista el deber jurdico de cooperar impuesto al acreedor. El
acreedor no puede limitarse a esperar que su deudor cumpla, asumiendo una actio
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Dice Padilla: "El deudor, impedido de cumplir por la reticencia creditoria, deba ahora
desanclar, volver al pasado y fingir que aun el tiempo no haba fenecido dndose un nuevo plazo
de cumplimiento y fijndolo tambin para su colaborador remiso, para recin poder hablar de
mora. Demasiado alambicado e insincero: si el tiempo corre para todos por qu no corra tambin para el acreedor?" (Responsabilidad civil por mora, 215, p. 571).
Ello, a pesar de que Padilla adhiere a la tesis de la dualidad (Responsabilidad civil por
mora, 212, p. 552).
En particular, sobre las obligaciones pagaderas en el domicilio del deudor, ver supra, 227.
CApel. Civ. y Com. Morn, Sala 1,29/11/1984, "Martos, Ral, N. y otra v. Ridrn, Carlos A.", "L.L.", 1985-E-395 (37.020-S), "J.A.", 985-11-131, "E.D.", 113-309.
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3 ) Que la aceptacin del bien debido al acreedor, aunque tarda, sea posible y til. La mora del acreedor, como la del deudor, tambin supone un retardo, slo que en este caso lo que se retarda es la liberacin del deudor; el retardo subsiste y con l la mora creditoris mientras la aceptacin del bien
debido sea posible y til. Si durante la mora creditoris sucede un hecho que determina la imposibilidad de cumplimiento, la obligacin se habr extinguido y
el deudor se habr liberado sin que el acreedor haya sido satisfecho.
b) Elementos esenciales
Son elementos esenciales para que se configure la mora del acreedor:
1) Que el deudor haya formulado una oferta real de cumplimiento.
2) Que se acredite la falta de cooperacin del acreedor.
3) Que la falta de cooperacin sea imputable al acreedor.
La jurisprudencia coincide con estos requisitos: "La mora del acreedor requiere la reunin de dos requisitos de fondo: la posibilidad del deudor de cum49
Enneccerus y Lehmann, Obligaciones, 60, p. 302; Von Tuhr, A.,Tratado de las obligaciones, t II, n" 54, p. 4.
Cfr. E. Betti, Teora general de las obligaciones, t L p. 99.
Emilio Valsecchi, Sulla iliceit del ritardo nell'adempimento, incluido en "Studi in onore di Alberto Asquini", t. V, ps. 2030 y 2040.
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C) REQUISITOS
290. LOS REQUISITOS ESENCIALES. MBITO DE APLICACIN
Los requisitos de la mora del acreedor son los siguientes:
a) Oferta real de pago
El primer y fundamental requisito de la mora del acreedor es la oferta
real de pago. Al respecto, caben las siguientes consideraciones:
I) Concepto. El primer requisito esencial para constituir al acreedor en
mora, estar cumplido cuando el deudor le formule una oferta de pago. El ofrecimiento debe ser real, no slo en el sentido de que debe traducirse en un acto
real, no ficticio o aparente, sino especialmente porque no basta la mera decla52
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que las ofertas verbales o telegrficas pueden dar origen a la confesin del
acreedor; tal cpsa^sjiceder4jii el acreedor respondiera a ellas manifestando que
no recibir ese pago; tal manifestacin importa una confesin de que no aceptar el pago, confesin que torna innecesario el ofrecimiento real. Tampoco
ser necesaria la oferta real de pago en los siguientes casos: a) cuando as se hubiese pactado en el contrato; b) cuando por culpa del acreedor resultare imposible hacerel ofrecimiento.
IT) Las ofertas del deudor constituido en mora. Puede el deudor constituido en mora formular ofertas reales de cumplimiento? Se han dado dispares
respuestas; as, un sector de la doctrina, cuyos principales sostenedores son
Llambas y Borda , sostiene que la oferta de pago no es apta para extinguir la
mora del deudor, porque para que as suceda la oferta tendra que ser eficiente
para causar la mora del acreedor, pero segn los juristas citados no tiene
ese efecto porque en nuestro ordenamiento no existe una norma que disponga
tal cosa; por ello concluyen afirmando que el deudor moroso tiene que recurrir
a la consignacin para hacer cesar su mora. Para otro sector, al que adhiero, el
deudor moroso est habilitado para formular una oferta de cumplimiento que,
si es real y completa, no slo purgar la mora del oferente sino que provocar
la mora del acreedor, si ste rehusa aceptar el ofrecimiento.
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ILT) Condiciones que debe reunir la ofe rta. La oferta es para el acreedor
lo que la interpelacin es para el deudor; por lo tanto, debe reunir las siguientes
condiciones: debe ser categrica e inequvoca, Coercitiva y no meramente declarativa, debe ser ntegra, exacta y contener las referencias necesarias al tiempo
y al lugar de cumplimiento.
IV) Aplicaciones jurisprudenciales. Son numerosos los pronunciamientos referidos a la oferta real como elemento de la mora "creditoris ", como
lo pone en evidencia la siguiente resea de fallos:
La oferta como requisito de la mora "creditoris ": "Se admite hoy casi sin
disenso, que la llamada mora del acreedor, presupone, entre otros requisitos,
que medie por parte del deudor un ofrecimiento real, concreto, efectivo e ntegro del cumplimiento de la prestacin debida" . "Cuando la cooperacin deno es la intencin de pagar sino el hecho de haber puesto realmente a disposicin del acreedor
la cosa debida, por lo que la intimacin telegrfica al locador, ni equivale ni sustituye a la efectiva
oferta de pago" (C.NJEsp. Civ. y Com., Sala I, Boletn 612, n" 8334). En otro fallo se dijo: "El
envo de dos telegramas por el deudor intimando la recepcin del pago, aunque se pruebe que llegaron a destino, no constituye la intimacin que exige la ley..." (C.N.Paz, Sala III, "L.L.", 141610). En el mismo sentido C.N.Paz, Sala m, "L.L.", 148-660 (19.427-S); CN.Civ., Sala D,
"L.L.", 1978-A-121 y "E.D.", 74-250.
Llambas, Obligaciones, 1.1, n" 135, p. 170; Borda, Obligaciones, 11, n 78, p. 89.
CApel. Concepcin del Uruguay, Sala Civ. y Com., 4/4/199L "lvarez, Roque A. v. Industrias Villa Elisa S.A.", "D.J.". 1992-1-208.
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bida por el acreedor para el pago es meramente pasiva por limitarse el recibimiento de la cosa, para que se configure la mora del acreedor s necesario que
promedie oferta real, no en sentido de tener que ser efectuada por intermedio de
un ujier o funcionario judicial, sino real en tanto debe ser acompaada con l hecho
de la realizacin de la prestacin" . "La mora del acreedor que impedira que,
a su vez, el deudor pueda ser considerado moroso requiere bsicamente la oferta del obligado, es decir, el requerimiento que se le hace al accipiens para que
brinde la colaboracin que permita la satisfaccin de lo debido" .
Oferta oportuna: "Si el ofrecimiento de pago de las cuotas del precio rechazado por el vendedor se verific oportunamente, debe admitirse la consignacin y la escrituracin (arts. 1185 y 1187, Cd. CivD), ya que la mora de los
acreedores enerv los efectos de la insatisfaccin oportuna de las prestaciones debidas. De ello se sigue que el objeto del pago cumple con el recaudo de los
arts. 740 y 758 del Cd. citado, habiendo ejercido la compradora el derecho de pagar la totalidad del precio espontneamente (art. 9, ley 14.005 aplicable al caso).
Y no obsta al progreso de la escrituracin que no hubiera sido diligente respecto de
la obligacin de fijar el da de otorgamiento del acto, si el vendedor ni invoc
claramente incumplimiento de aqulla, en tal sentido para pedir la resolucin
del contrat, siendo aplicables por lo dems los arts. 7 y 8 de la ley 14.005" .
Oferta real: "La mora del acreedor no se configura por el solo envo de un
telegrama, siendo necesario invocar y acreditar la existencia de un ofrecimiento real y efectivo y la consiguiente negativa injustificada de la locadora a percibir los alquileres" .
Oferta rechazada: "Para que el acreedor reticente caiga en mora slo es
menester que el deudor emita una oferta de pago y le sea rechazada; ello implica la traslacin de los riesgos que soporta el deudor a la entidad que deba haber
percibido el pago" .
Oferta por intimacin: "La oferta de pago efectuada por el deudor mediante intimacin fehaciente es un medio para purgar su mora y para provocar
la de acreedor"
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GN.Com., Sala A, 21/9/1994, "Machuca Centurin FUedonia v. Omega Ca. de Seguros", "E.D.". 163-308.
CN.Civ., Sala C, 6/2/1979, "Consorcio de Propietarios Sarmiento 2602/16 v. Gngana,
Jorge E. y otros", "L.L.", 1979-B-227.
CApel. Civ. y Com. Santa Fe, Sala II, 11/10/1980, "Montu y Ca.", "S. C C. v. Fernndez, Hctor O." J, 65-187.
C.N.Com., Sala C 25/4/1980, "Prozer S.A. v. Eurosilia S.C.A.", "E.D.", 88-381.
CN.Civ., Sala D, 25/9/1979, "Mesina, Francisco A. y otra v. Casol S.C.A.", "L.L.",
198O-A-280.
Es la opinin mayoritaria de la doctrina: Salvat y Galli, Obligaciones, t II, n" 1322; Busso, Cdigo Civil, art. 757, n 36, p. 586; Llambas, Obligaciones, t. II-B, n" 1550, p. 209.
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vencimiento del plazo cuando media un factor impeditivo de dicha mora, v.gr.,
cuando el acr^edoxno^pxe^ja ja colaboracin pertinente a la realizacin de la
prestacin debida. En tal caso el comportamiento del acreedor impide objetivamente hacer efectivo el pago que quiera hacer el deudor, por lo que el primero incurre en mora accipienaT . "Si el acreedor no brinda la cooperacin requerida
para el pago, debe estimarse que es l quien ha incurrido en mora y no el deudor,
con prescindencia de toda oferta de pago. Ello as, porque la situacin de mora en
que se encuentra el acreedor lo inhabilita para, a su vez, constituir en mora al deudor, pues para ello es menester que previamente haga cesar su propia mora, comunicando al deudor su voluntad de aceptar el pago" .
Por el contrario, el rechazo justificado de la oferta no dar lugar a la mora
del acreedor.
Por ello se ha resuelto, con acierto, que "El deudor no puede pretender que
se le reciba el pago en un sitio que no sea el lugar de pago. Si el acreedor resiste
esta pretensin su negativa es legtima: por lo tanto l no cae en mora accipiendi ni puede ser forzado a recibir un pago que se haya consignado judicialmente
en esas condiciones. La obligacin no slo constrie al deudor a pagar, sino a
hacerlo en determinado lugar y no otro" o.
Por aplicacin de los principios que rigen el onus probandi, le corresponde al deudor que afirma que el acreedor se neg a prestar la cooperacin que le
era exigida, probar ese extremo.
Por ello se resolvi que "Si la empleadora no acredit que el trabajador recepcion los telegramas que dice haberle remitido, ni que el acreedor se haya
negado a percibir los importes adeudados, no puede configurarse la mora del
acreedor, mxime que no puede presumirse negligencia de ste ya que intim
al pago del fondo de desempleo y de los haberes adeudados iniciando su demanda al poco tiempo de la extincin de la relacin (en el caso se dispuso que
los salarios del art. 3 de la ley 17.258 corren hasta la fecha del depsito correspondiente)" . En el mismo sentido, "Si bien la ley laboral establece la mora
automtica, la misma no exonera al trabajador a cumplir con su obligacin de
concurrir al lugar de pago a percibir su crdito o enviar a cobrarlo (arg. arts. 128,
129 y 149 y concs., Ley de Contrato de Trabajo), situacin que no ha probado
en autos, por lo que ante la mora del acreedor, queda suspendida la del deudor
en virtud del art. 509 del Cd. Civil, disposicin que es aplicable en el caso de
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REQUISITOS
autos, pues la misma no se opone a los principios especiales del derecho del trabajo y se compadece con ke la buena fe que debe perseguir todo tipo de-re--,
lacin (art. 63, Ley de Contrato de Trabajo)" .
Si el acreedor se vio obligado a iniciar juicio para obtener el cobro de su
crdito y luego de que se dictara sentencia a su favor demora su ejecucin, no
puede pretender el deudor ejecutado y condenado, que esa demora en la ejecucin de la sentencia ha constituido al acreedor en mora, pues al deudor le corresponda cumplir la sentencia sin esperar la ejecucin. Por eso se ha resuelto,
con acierto, que la demora en solicitar la ejecucin de una sentencia no constituye una falta de cooperacin.
As: "En la ejecucin de sentencia no puede hablarse de mora del acreedor
no obstante que pueda no haber instado la ejecucin de sentencia, ya que la condena debi ser acatada y cumplida espontneamente por el demandado y no requera ninguna actividad extra del acreedor, ya que aqul pudo hacer depsito judicial
en los autos del monto que se le condenara a pagar y sin necesidad de accionar
por consignacin (en el caso se trata de la actualizacin por desvalorizacin
monetaria del monto de la condena con posterioridad a la sentencia)" .
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OBLIGACIONES
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su). Es la misma doctrina que afirma que el acreedor no est obligado a recibir
el pago (supra, aqu, 285); por lo tanto, si no est obligado, mal puede imputrsele culpa en una eventual conducta omisiva.
JJ) Segunda opinin: no se viola un deber jurdico. Como una variante
de la anterior, otros autores sostienen que la mora del acreedor no supone que
l ha violado un deber jurdico, pues, como la anterior, considera que el acreedor no est obligado al cumplimiento de obligaciones respecto del deudor; slo
tiene derechos y prerrogativas. Dentro de esta corriente de doctrina cabe incluir
la prestigiosa opinin del ex camarista Vernengo Prack , quien ha sostenido
que no existe ninguna obligacin de colaboracin del acreedor pues, en ltima
sntesis, se piensa que siempre el deudor tendr la posibilidad de cumplir prescindiendo de la actividad receptora del acreedor, aunque deba recurrir a la consignacin judicial. Pero esta doctrina conduce a la conclusin de que la consignacin no es una mera facultad del deudor, sino una obligacin.
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ni) Tercera opinin: se requiere culpa del acreedor. Para una tercera
opinin que, por sus fundamentos, comparto, la mora del acreedor supone que
ste ha obrado con culpa . Esta tesis se asienta en la idea de que la mora creditoris comienza a gestarse con su falta de cooperacin, comportamiento que,
por omisin, impide que el deudor cumpla. Esa omisin, desde que generar
responsabilidad para el acreedor, debe ser imputable al sujeto responsable. Los
argumentos expuestos por la doctrina para explicar por qu la situacin de mora
del deudor supone que el retardo le es imputable, son tambin vlidos para explicar por qu la omisin del acreedor que no coopera lo har ingresar a la situacin de mora, si esa omisin le es imputable.
La doctrina que sustentamos es la que prevalece en nuestra jurisprudencia. As, se ha declarado que "En orden a la idea de la constitucin en mora al
acreedor por aplicacin analgica de las reglas establecidas en el art. 509 del
Cd. Civil, para la mora del deudor, se destaca el elemento 'culpabilidad' que
constituye un ingrediente indispensable para que se produzca tal situacin jurdica, pues si la conducta del acreedor no es reprochable no nacern los efectos
jurdicos de la mora sustento de la consignacin" . En el mismo sentido, des87
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Cfr. Saleilles, Raymond, tude sur a thorie genrale de i 'obligation, n 31. Esta tesis
puede sintetizarse en este prrafo: "No es la culpa lo que constituye en mora al acreedor, sino su
negativa sin razn. Se puede hablar de incumplimiento imputable al acreedor, pero esta imputabilidad no significa culpa ni infraccin de un deber propiamente tal": Prez Gonzlez y Jos Alguer, en sus anotaciones a la obra de Enneccerus, Derecho civil, t II, "Obligaciones", vol. I, p.
291.
Nos referimos a Vernengo Prack, su voto en fallo plenaro de la CN.Civ., de fecha
21/3/1980, publicado en "LJL.", 1980-D-123.
De acuerdo, por todos: Compagnucci de Caso, Mora delacreedor,"L.L.", 1981-D-998.
CCiv., Com. y Trab. Villa Dolores, 3/11/1983, "Cendo Ltda. v. Frescotti, Constantino
J", "L.L.C.", 984-466.
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CApel. Civ. y Com. Rosario, Sala Ef, 14/11/1978, "Cano, Juan A. v. Roldan, Benigno
F.'\ Z, 979-16-174.
C.5* Civ. y Com Crdoba, 25/7/1994, "Parravicini de Giuggioloni, Ana M. v. Rolcar
S.R.L.", "L.L.C.", 1995-164.
C.1* Civ. y Com. Tucumn, 29/8/1978, "Saade, Julio v. Ogal S.R.L.", SP "L.L.", 979412 (141-SP).
El ejemplo es de Moisset de Espans, Mora del acreedor y pago por consignacin,
"J.A.", 1977-11-707.
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De acuerdo: Greco, La mora del deudor en la reforma de 1998, en "Revista del Notariado", n" 716, p. 509.
CN.Civ., Sala C, 2 l/l 1/1985, "Camuyrano, Horacio G. v. Andak Construcciones S.A.",
"L.L.", 1986-B-413.
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EFECTOS Y EXTINCIN
195
resulta ineficaz la oposicin del acreedor aduciendo mora de aqul con base en
el pacto comisorio, toda vez que la mora del acreedor purga la del deudor, teniendo ste el derecho a liberarse de su deuda mediante el pago por consignacin" . En igual sentido, "La mora del acreedor impide la mora del deudor,
por ello, no habiendo mora de ste, posterior a la fecha establecida para otorgar
la escritura traslativa de dominio, la demanda resolutoria fundada en tal
mora no puede prosperar; la mora anterior del comprador no puede fundar la
resolucin ya que el acreedor intim el cumplimiento de la obligacin y el deudor intent cumplirla, pero el acreedor no la acept" (voto de la mayora: Dres.
Rey Caro y Daz Reyna)
I0
C.4 Civ. y Com. Crdoba, 2676/1979, "Barrionuevo, Rodolfo N. v. Lazarte, Olga del
Valle", "BJ.C", XXHI-238.
C.1* Civ. y Com. San Isidro, Sala 1,15/9/1980, "Pacheco, Hayde B. v. Moreira, Pascual
A.", SP "L.L.", 980-627; en otro caso se dijo que: "La mora del accipiens, si bien no es apta para
la liberacin del deudor en cuanto a la extincin de la obligacin, lo que solamente se logra con
el pago y ante la negativa del acreedor, mediante la consignacin <arts. 724,725 y 759, Cd. Civil), es en cambio suficiente para contrarrestar los efectos moratorios automticos del vencimiento del plazo respecto del deudor (art 509, inc. 1, Cd. citado), pues al poner de Telieve su
voluntad de pago, y de rechazo de tal ofrecimiento por parte del acreedor, queda demostrada la
ausencia de culpa del deudor en lo que atae al cumplimiento material dentro del trmino estipulado, extremo que lo exime de las responsabilidades de la mora" (C.N.Civ., Sala C, 22/671979,
"Beovide de Ziberman, Diana v. Lacroze, Alfredo y otra", "L.L.", 1979-D-122); asimismo:
"Configurada la mora del acreedor, ello obsta a la mora de los deudores y a la pretensin de rescisin de aqul por falta de pago de los compradores" (C.N.Com., Sala E 17/11/1986, "Doce
Agis, Rodolfo y otra v. lvarez, Fidel y otro", "L.L.", 1987-A-633). Tambin se ha dicho que
"Debe descartarse la mora del deudor si los acreedores, con anterioridad, incurrieron en mora accipiens al haber hecho imposible el cumplimiento del pago en tiempo propio, al no haber concurrido al domicilio del deudor, establecido como lugar de pago" (C.Civ. y Com. San Isidro, Sala
1,9/5/1995, "Soria, Nstor y otro v. Fontez, Juan I.", "L.L.B.A.", 1996-222); en anlogo sentido: "Dado que la mora consiste en el incumplimiento imputable de la obligacin, no puede serle
imputada al deudor si el acreedor no ha satisfecho el deber de diligencia a su cargo, dado en el
caso por la obligacin de concurrir a retirar los bienes objeto de la prestacin a cargo del deudor"
(CN.Com., Sala E, 1677/1997, "Book Center S.A. v. Sucesores de Rivadeneyra S.A.", "L.L.",
1997-F-815; "DJ.'\ 1998-1-1015).
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OBLIGACIONES
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bida; sin embargo, ya se dijo que para que se produzca este efecto (transferencia
dejiesgo^Liio esriecesariaJA-consignacin, pues basta con la infundada negativa a colaborar en el cumplimiento por parte del acreedor. Adems, como bien
replica Llambas, si la consignacin es un pago, tiene como fin la traslacin del
dominio, que es mucho ms que traspasar los riesgos.
Corresponde aclarar:
I ) Segn la regla en nuestro derecho (doctrina del art. 513, Cd. Civil),
la prdida o destruccin de la cosa debida por caso fortuito o fuerza mayor extingue la obligacin, salvo que alguno de los sujetos se encuentre en mora, pues
en tal caso los riesgos de prdida por caso fortuito deben ser soportados por el
moroso. De all que si el deudor es el que est en mora, aunque la cosa se pierda
por el casus , deber soportar las consecuencias de la prdida. Por aplicacin de
la misma regla, desde que el acreedor es puesto en mora, lo que supone afortiori
que el deudor ha purgado la suya pues no se concibe que ambos se encuentren
en mora al mismo tiempo, los riesgos se trasladan al patrimonio del acreedor.
2 ) Mientras el acreedor se encuentra en mora, el deudor, tambin por hiptesis, mantiene la cosa debida en su poder, salvo que decida consignarla mediante depsito judicial. Pero si no la deposita, se abren estos interrogantes:
est el deudor obligado a conservarla y custodiarla?, ser responsable por los
deterioros que por su culpa disminuyan su valor?
Por cierto que por mucho que el acreedor se encuentre en mora, el deudor
contina obligado a cumplir la obligacin, pues ya se dijo que la nica va apta
que tiene el deudor para extinguir el vnculo y as obtener su liberacin es la
consignacin judicial. Por lo tanto, si no consigna, continuar obligado, siendo
obvio, en consecuencia, que debe conservar la cosa, cumpliendo as un elemental deber de vigilancia que impone el principio de buena fe. No porque no le
quieran recibir la cosa estar autorizado a bandonarla o desentenderse de su
cuidado y vigilancia. Se ha dado as respuesta a la primera pregunta.
Si la cosa se deteriora por culpa del deudor, ste ser responsable; con
cuanta mayor razn ser responsable si el deterioro proviene del dolo del obligado. Se llega a esta conclusin en funcin del siguiente razonamiento: I ) la
posicin del deudor se asimila a la de un depositario (doctrina del art. 2185, inc.
2 del Cd. Civil); por ende, se le aplican las reglas del depsito; 2) por el art.
2202 del Cd. Civil "El depositario est obligado a poner las mismas diligencias en la guarda de la cosa depositada, que en las suyas propias". En razn de
este deber, por lo menos la misma diligencia que pone en la guarda de sus cosas
debe poner en la guarda de la cosa que el acreedor no le ha querido recibir. Si
pretende liberarse de este deber de vigilancia, debe recurrir a la consignacin
o
102
Salvo que pruebe que la cosa de todos modos se hubiese perdido por efecto del casus,
aunque hubiese estado en poder del acreedor.
EFECTOS Y EXTINCIN
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judicial. Los gastos de la guarda corren por cuenta del acreedor, pues tales gastOirse'originan en su propia mora.
, .^.^
.......
Por ello se ha declarado que "La mora del acreedor no libera de suyo al
deudor del cumplimiento de su obligacin" . Asimismo, es lgico que aunque el locador se encuentre en mora como acreedor de los alquileres, el locatario contina obligado a pagarlos; no puede pretender estar desobligado; por
eso se resolvi con acierto que "La mora del acreedor constituye un presupuesto que justifica la consignacin prevista en el art 1611 del Cd. Civil, mas no
una causal de cesacin de pago de los alquileres, pues la verdadera justificacin
de la deuda se encuentra en el hecho efectivo de la tenencia de la cosa" .
103
Otro de los efectos importantes que produce la mora el acreedor es la suspensin del curso de los intereses que fuesen a cargo del deudor.
En rigor, la mora creditoris libera al deudor de las consecuencias gravosas
que para l le impondra una eventual situacin de incumplimiento que le fuera
imputable. Esto est reflejado en el siguiente fallo: "La mora accipiendi dada
por la negativa del acreedor a recibir el pago, libera al deudor de las consecuencias del atraso (art. 725, Cd. Civil), mxime si la consignacin se efectu dentro del plazo de pago convenido" .
Sobre este tema es necesario considerar diversos aspectos:
105
1 0 3
C.N.Fed. Civ. y Com., Sala 1,31/3/1981, "Ocampo, Manuel v. Entel", "L.L.", 1982-B478(36.103-S).
ST Chaco, 22/12/1995, "Pensi, Nora B. v. Yacimientos Petrolferos Fiscales", "L.L.",
1996-E-663 (39.079-S).
C.5* Civ. y Com. Crdoba, 25/7/1994, "Parravicini de Giuggioloni, Ana M. v. Rolcar
S.R.L.", "L.L.C.", 1995-164.
Segn quedar expuesto en el captulo siguiente.
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1 0 6
OBLIGACIONES
En otros trminos, respecto de la suspensin del curso de intereses, cuando la causal que se invoc para consignar es la negativa injustificada del acreedor a recibir el pago, causal que presupone la previa mora del acreedor, los intereses a cargo del deudor estarn suspendidos desde el momento en que el
acreedor fue puesto en mora, es decir, desde que se le formularon las ofertas
reales de pago y no desde que la consignacin sea aceptada o declarada vlida
por el juez. En los otros casos, cuando la consignacin se fundamenta en otra
causal, por ejemplo, por incertidumbre acerca de quin es el acreedor, los intereses se suspenden desde la aceptacin o desde la fecha de la sentencia que hace
lugar a la demanda.
b) Con relacin a los intereses compensatorios
Se puede decir que es prcticamente unnime el parecer de los autores respecto de que la mora creditoria suspende el curso de los intereses moratorios y
punitorios a partir de la fecha de constitucin en mora del acreedor. Se discute,
en cambio, si tambin se suspenden los intereses compensatorios.
Segn una primera o p i n i n , la suspensin slo alcanza a los intereses
moratorios, pues se entiende que no encontrndose el deudor en mora no cabe
que se haga cargo de aquellos que presuponen, precisamente, su mora. En cambio, esta doctrina considera que no se suspende el curso de los compensatorios,
porque estima que si el deudor conserva en su poder el capital, es justo que pague el precio por ese capital, precio constituido, precisamente, por los intereses
compensatorios.
Pienso, por el contrario, que la suspensin tambin alcanza a los compensatorios, porque stos son debidos en razn del uso del capital ajeno; por lo tanto, la sola circunstancia de que el deudor conserve, forzado a ello por la actitud
reticente del acreedor, en su poder el capital que el acreedor no le ha querido recibir no autoriza a suponer que har uso de l, salvo que se pruebe lo contrario.
Si, en cambio, se lo obliga a pagar compensatorios a pesar de la negativa del
acreedor, se estara autorizando a ste a prestar dinero, contra la voluntad del deudor que, por hiptesis, quiere restituirlo y no le aceptan la devolucin; el acreedor estara forzando al deudor, ya a pagar intereses compensatorios, ya a recurrir a la consignacin judicial; en ambos cass^en desmedro del deudor que
quiere cumplir y no puede hacerlo.
La jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido que expongo en el texto,
respecto de las consecuencias de la mora creditoria sobre el curso de los intereses: "La mora del acreedor excluye el pago de intereses moratorios por parte
m
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Sustentada por Colmo, De las obligaciones en general, n" 100; Llambas, Obligaciones,
1.1, p. 140; a la que adhiere Padilla, Responsabilidad civil por mora, p. 608.
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EFECTOS Y EXTINCIN
del deudor (arg. a contrario sensu, art. 508, Cd. Civil). La consignacin es un
pago ulterior a la mora, mediante el cual este ltimo obtiene su liberacin; pero
si se limita a constituir en mora al acreedor, aunque la deuda subsista, queda a
salvo de riesgos y responsabilidad por incumplimiento. Si la obligacin no lleva intereses compensatorios pactados, la omisin de su depsito no afecta el
principio de la integridad del pago. La sola oferta de pago rechazada injustificadamente por el acreedor genera mora accipiens, que es uno de los requisitos
previos para que la consignacin pueda tener lugar (art. 757, inc. 1, Cd. Civil)" io; en el mismo sentido: "La mora del acreedor en la recepcin de los pagos por expensas le impide exigir el cobro de intereses mientras dure su situacin morosa" .
Respecto de los intereses punitorios, su improcedencia es explcita: "La mora
de la acreedora obsta tambin a que se devenguen intereses punitorios" .
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u o
CApel. Civ. y Com. San Martn, Sala II, 24/671980, causa 10.724, SP "L.L.", 981-154.
CN.Civ., Sala H, 12/5/1997, "Gambarrut, Ernesto v. Consorcio de Propietarios Tucumn 150r\"L.L.",1997-E-976.
CN.Civ., SalaC, 21/11/1985,"Camuyrano, HoracioG. v. AndakConstrucciones S.A.",
"L.L.", 1986-B-413.
Compagnucci de Caso, Mora del acreedor, "L.L.", 1981 -D-999.
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200
OBLIGACIONES
Por ltimo, respecto de las obligaciones de dar y de las de hacer asimilara idasAla&de^dar^cuanda la-eausal invocada es la del inc. 1 del art. 757, la previa
mora del acreedor es un requisito que no se puede soslayar.
;
Como en el caso de la mora del deudor, la del acreedor es tambin una situacin transitoria, que debe cesar en algn momento.
Cesa la mora del acreedor:
a) Cuando el acreedor desiste de su actitud reticente y se dispone a aceptar
el pago, comunicndolo en forma fehaciente al deudor, antes de que ste hubiese demandado la consignacin judicial. Se dijo que el deudor no est obligado
a pagar intereses compensatorios por todo el tiempo en que el acreedor se viene
negando a recibir; pues bien, cabe ahora aadir que si el acreedor demuestra
que durante el tiempo que el deudor tuvo en su poder el capital adeudado us
ese capital en su beneficio, le ser exigible el pago de intereses compensatorios
por todo el tiempo en que hizo uso de ese capital.
b) Si el acreedor desiste de su actitud de resistencia y el deudor es notificado de que se le recibir el pago y no lo hace, entonces la situacin de mora se
revierte y pasa a ser el deudor el sujeto incurso en mora, en cuyo caso deber
afrontar todas las consecuencias de esa situacin.
c) Si el deudor ha demandado la consignacin, para hacer cesar su mora
el acreedor deber presentarse en el juicio, sea al contestar la demanda o con
posterioridad, y declarar que acepta el pago. Esa declaracin extinguir la obligacin. Si, en cambio, el acreedor rechaza el depsito judicial, la situacin habr de resolverse con la sentencia. Si se declara vlido el pago, la obligacin se
habr extinguido; si se rechaza el pago, quedar demostrado que la negativa del
acreedor a recibir el pago no era injustificada y, en tal caso, deber considerarse
EFECTOS V EXTINCIN
201
que el deudor se encuentra en mora desde que debi cumplir y no lo hizo; es de<*fat4NBiiiterar como si nunca el acreedor hubiesesesjtadoenj^ra,^
d) Por ltimo, cabe dejar sentado que tambin cesa la mora del acreedor,
cuando se extingue la obligacin por cualquier otra causa.
2 9 7 . BREVE REFERENCIA A LA MORA DEL ACREEDOR EN EL PROYECTO
DE CDIGO CIVIL DE 1 9 9 8
A esta cuestin se refiere el Proyecto de 1 9 9 8 en el art. 1 5 9 8 , en los siguientes trminos: "El acreedor incurre en mora si el deudor le efecta una
oferta real de pago y se rehusa injustificadamente a recibirlo.
"Se aplican, en lo pertinente, las disposiciones relativas a la mora del deudor; as como lo establecido en el art. 6 7 7 " .
Es ste el mayor acierto del Proyecto en lo que concierne al rgimen de la
mora.
Como ya se dijo, es bien sabido que Vlez Sarsfield no legisl sobre la
mora del acreedor, aunque se refiere a ella en la nota al art. 5 0 9 . Esta omisin
cre dudas en nuestra doctrina acerca de si era posible constituir al acreedor en
mora sin recurrir al procedimiento del pago por consignacin. Para una prestigiosa doctrina no estando legislada la mora del acreedor, lo nico que le cabe
hacer al deudor imposibilitado de pagar por una causa imputable al acreedor es
recurrir al pago por consignacin. Una oferta real de pago no tendra, para esta
doctrina, eficacia suficiente para constituir al acreedor en mora.
Pero la doctrina mayoritaria, y a la cual he adherido supra, sostiene lo contrario, fundndose en el art. 7 5 7 , inc. 1 del Cd. Civil. El fundamento que all
se ha expuesto, es contundente: si para consignar es necesario probar que el
acreedor se niega a recibir el pago, esa prueba slo puede lograrse mediante una
oferta real de pago, porque si la oferta es rechazada sin causa justificada, habr
quedado probado que el acreedor no quiere recibir el pago. Ahora bien, esa oferta
real y la consecuente negativa constituyen al acreedor en mora aunque no libera
al deudor de la obligacin; se liberar slo si procede a consignar y la consignacin es aceptada De lo contrario, la oferta y su negativa no tendran ningn
efecto, a pesar de poner al descubierto la falta de cooperacin del acreedor.
De all el acierto del Proyecto.
CAPTULO X I
LOS SUBROGADOS DEL CUMPLIMIENTO.
EL PAGO POR CONSIGNACIN
A) INTRODUCCIN
298. EL PAGO POR CONSIGNACIN: UN MODO SUBROGADO
DEL CUMPLIMIENTO
Como ya se dijo, la relacin de obligacin que es esencialmente dinmica concluye su desarrollo temporal por diversos medios, destacndose de entre
ellos tlpago, pues es el modo normal o natural de disolucin del vnculo jurdico que
toda obligacin implica >. Ahora bien, si se aceptan las ideas directrices que inspiran
el nuevo derecho de las obligacionesy.porende, se admite la proyeccin social del
cumplimiento, se entender tambin que ste (el pago) no es slo la satisfaccin
del inters del acreedor, ni slo la realizacin del deber jurdico del deudor, sino que
supone como se ha destacado "el desenvolvimiento del sistema complejo de
intereses que la relacin obligatoria comprende en el programa previsto en el acto o
negocio de constitucin". Ms an, vale agregarlo, el pago no es nada ms que un engranaje dentro del sistema econmico de una sociedad organizada. Por ello el orden
jurdico permite que el inters de los acreedores se satisfaga por una serie de procedimientos que cumplen la funcin del pago, aunque el deudor omita realizar los comportamientos prometidos (v.gr., cumplimiento por un tercero, ejecucin forzada,
etc.). Y atendiendo al inters del deudor, tambin el ordenamiento jurdico pone a su
disposicin procedimientos que permitan su liberacin, aunque el inters del acreedor no quede ntegramente satisfecho (p.ej. el pago por consignacin).
Todos estos procedimientos que estn destinados, en sustancia, a cumplir las funciones del pago fueron agrupados por la doctrina bajo la denominacin de subrogadas del cumplimiento .
2
OBLIGACIONES
204
4
a) Preliminares
La finalidad primordial de la obligacin es su cumplimiento; para que esta
finalidad se concrete es menester que acreedor y deudor asuman un determinado comportamiento de cooperacin recproca: mientras el solvens debe cumplir, el accipiens debe prestar su colaboracin facilitando la liberacin del primero . Como se vio en el captulo precedente, si bien este deber de cooperar no
es una obligacin recproca, su inobservancia impide u obstaculiza el cumplimiento. El concepto de cooperacin est estrechamente ligado al concepto jurdico de buena fe. Esta afirmacin no debe ser interpretada como un desconocimiento de la pugna de intereses que tiene lugar en cada contrato; al contrario,
la buena fe tiende a mitigar aquella puja en beneficio de ambas partes.
Qu acontece cuando el acreedor no presta la cooperacin necesaria impidiendo la liberacin del deudor? Es obvio que el acreedor no puede, a su solo
6
el cumplimiento de acuerdo con el diseo querido por las partes; en tal caso, hacen su aparicin
los medios subrogados, que son los medios o procedimientos que sustituyen el pago, que producen anlogas consecuencias. Cfr. Javier Hualde Snchez, en Puig i Ferriol, Gete Alonso y Calera, Jacinto Gil Rodrguez y Jos Hualde Snchez, Manual de derecho civil, t II, "Derecho de
obligaciones", p. 228.
En el texto seguimos la opinin de Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil, n 768,
p. 637.
Cfr. Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil, p. 638; Falzea incluye entre los subrogados
del cumplimientos, a la compensacin, a la confusin y a la consignacin (Vofferta reale, n 19).
Cfr. Emilio Betti, Teora general de las obligaciones, 1.1, p. 2, letras b y ss. "El derecho,
escribe Stammler, es una de las categoras de la voluntad vihculatoria. Su concepto entraa la
idea de cooperacin" (en Tratado de filosofa del derecho, Reus, Madrid, 1930, n' 36, p. 404).
De Gsperi y Morello, Derecho civil, t. II, "Obligaciones", n 633, p. 20; R. Demogue, Traite des
obligations, t. VI, p. 19.
4
205
INTRODUCCIN
La doctrina se plantea el problema de saber si las reglas de la mora del deudor se aplican
tambin al acreedor en mora. Esta cuestin ya fue tratada, supra, 286, adonde cabe remitir.
Ver lo que he dicho sobre este problema en Tratado de la mora, 8, ps. 102 y ss.
Ver Compagnucci de Caso, Mora del acreedor, "L.L.", 1981-D-995.
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OBLIGACIONES
,2Q6.
del acreedor y pago por consignacin, lo que es un acierto. Paja fundar esta afirmacin basta notar que la mora creditoris y la consignacin son conceptos diversos . Ello por cuanto:
1) La mora del acreedor - segn generalizada opinin supone culpa
del accipiens al negarse a recibir la prestacin o no prestar la colaboracin debida por su parte. La consignacin, en cambio, funciona objetivamente; es decir, se puede acudir al procedimiento por consignacin con total prescindencia
del recaudo culpabilista que puede o no existir en el destinatario del pago.
2) A los argumentos de derecho comparado, que hacen notar que tanto el
Cdigo Federal suizo (arts. 92 y ss.) como el italiano de 1942 (arts. 1208 y ss.)
tratan a la mora junto a la consignacin, cabe replicar que el Cdigo Civil alemn legisla separadamente sobre ambas cuestiones: de la mora del acreedor se
ocupa en los 293 y ss., y de la consignacin en los 372 y ss.
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INTRODUCCIN
207
a) Concepto
El pago por consignacin funciona en trazos generales ante la falta de
colaboracin del acreedor, entendida esta expresin en su ms amplio sentido. Es
decir que funciona cuando el deudor, deseoso de poner fin al vnculo jurdico que
lo somete patrmonialmente a su acreedor, encuentraobstculos que impiden o imposibilitan la realizacin de un pago normal o natural. En este caso debe acudir a
los mecanismos previstos en la ley que permiten la obtencin de su liberacin
coactiva. Esta liberacin coactiva del deudor supone la intervencin judicial
excitada por el solvens o persona autorizada a efectuar el pago.
Llambas describi al pago por consignacin como "el que satisface el
deudor, o quien est legitimado para sustituirlo, con intervencin judicial, que
es la caracterstica fundamental de esta forma de pago". Busso, por su parte, define la consignacin "como pago impuesto forzosamente por el deudor al
acreedor, que se cumple mediante el depsito judicial de la suma adeudada, y
se perfecciona en el curso de una instancia judicial, con laaceptacin del acreedor y con la aprobacin del juez" . '
Para Beltrn de Heredia la consignacin puede ser considerada "como el
depsito de la cosa debida, con las formalidades que la propia ley establece, despus de haber ofrecido su entrega o directamente cuando ese ofrecimiento no es
posible". En trminos ms o menos similares se pronuncian otros autores
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I) La definicin legal.Vlez Sarsfield redact, en el art. 756, la siguiente definicin de nuestro instituto: "Pgase por consignacin, hacindose depsito judicial de la suma que se debe"
Llambas, Obligaciones, t. II-B n 1544, p. 266. Procurando dar un concepto amplio que
abarque todos ios supuestos que la ley prev, nuestros autores suelen conceptualizar al pago por
consignacin "como el que se efecta con intervencin judicial, para posibilitar la liberacin forzada del deudor, cuando el acreedor no quiera o no pueda recibir el pago". Cfr. Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones, t. UL n 1313 a, p. 360; Colmo, De las obligaciones, n 632, p.
444; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t II, vol. II, p. 470; Rezznico, Estudio de las obligaciones, 11, p. 796.
Busso, Cdigo, comentario al art. 736, n .16, ps. 5,6 y 7, describe la consignacin como
"un modo coactivo de realizacin de un derecho: una de las partes en la relacin obligatoria (el
deudor), que dentro de esa relacin tiene un derecho a liberarse, acude a la Justicia para hacer
efectivo ese derecho venciendo la oposicin del acreedor o las dificultades que impidan un pago
directo". En el mismo sentido, Demolombe, Cours de Code, t. XXVUI, n 63; Saleilles, Thorie
genrale, n30, p. 40.
Beltrn de Heredia, El cumplimiento, p. 498.
Cfr. Castn Tobeas, Derecho civil, t. III, "Obligaciones", p. 374; Puig Brutau, Fundamentos, 1.1, vol. U, p. 289.
Segn la nota puesta a este artculo, Vlez Sarsfield tomo como fuente de ese precepto
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OBLIGACIONES
IT) La definicin que se propone.Para proponer un concepto, creo conveniente dejar sentadas, con carcter previo, dos afirmaciones: 1*) hoy puede
considerarse definitivamente superada la concepcin inspirada en el ms
crudo liberalismo que consideraba al acreedor como sujeto exclusivamente
investido de poderes o potestades con facultades plenas para agredir patrimonialmente al deudor apenas ste atravesara la frontera del incumplimiento. Actualmente se acepta que el acreedorpor imposicin del principio jurdico de
la buena fe que orienta a todo el sistema tiene tambin deberes jurdicos que
cumplir; es en virtud de tales deberes que hoy se admite que el acreedor debe
cooperar con el deudor permitiendo la liberacin de ste a>; 2*) desde el punto
de vista del deudor, nadie duda de que ste tiene un derecho a obtener su liberacin, segn resulta del art. 505 infine; es decir, el deudor no es solamente el
sujeto obligado, sino que tiene tambin derechos, destacndose de entre ellos
el de obtener su liberacin aun contra la voluntad del acreedor .
Segn lo expuesto precedentemente, se puede proponer un concepto restringido y otro amplio del pago por consignacin. En estricto sentido, se puede
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el Cdigo romano, las leyes de Partida, el Cdigo Napolen (art. 1257), el Cdigo holands (art.
1440). Se ha sostenido que la compulsa de tales antecedentes demuestra que, en los cdigos que
sirvieron de fuente a Vlez, la consignacin ha sido organizada sobre la base de un rgimen previo de ofertas reales, procedimiento que la ley abandon. Cfr. Busso, Cdigo, art. 156, n 2. Segn esta opinin, en el sistema del Cdigo argentino no tendran cabida las ofertas reales como
diligencia previa que condicionan la validez de la consignacin. No lo creo as; en el lugar oportuno se demostrar que las ofertas reales constituyen un recaudo ineludible que debe verificarse
con carcter previo al depsito judicial.
En el Proyecto de Cdigo Civil de 1998, su art. 840 no deja dudas respecto de que el pago
por consignacin procede tanto en las obligaciones de dar como "en la obligaciones de hacer en
las que el deudor debe procurar al acreedor cierto resultado concreto consistente en una cosa...".
A continuacin este texto agrega que la consignacin procede: inc. a) "si el acreedor est en
mora", o inc. b) "si no es razonablemente posible efectuar un pago privado seguro y vlido, porque hay incertidumbre sobre la persona del acreedor, o por cualquier otra causa que no depende
del deudor".
Ver en especial Renato Miccio, // dirito di crdito. Tormo, 1974, vol. I, n 35 (La mancata
cooperazines deldebitl), p. 250; Angelo Falzea, L'qfferta reale e la liberazione coattive del debito, Giuffr, Milano, 1947; Giovanni Cattaneo, La cooperaone del creditore all'adempimento, Giuffr, Milano, 1964, n 56 y 57, ps. 6 y 7.
Ver al respecto, Wayar, Tratado de la mora, 45, ps. 286 y ss. Comparar Werter R. Paria,
Mora do devedor, Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1984, ps. 130 y ss.
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Cfr. Lafaille, Tratado. Obligaciones, vol. 1, p. 339. Por ello, bien lo destaca Falzea, la
consignacin constituye un remedio jurdico encaminado a corregir una situacin antijurdica,
en L'offerta reale, ps. 3 y ss.; comparar: Demolombe, Cours de Code, t XXVIII, n" 63.
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Por ello se ha declarado que para que la consignacin produzca los efectos liberatorios
de) pago deben reunirse los requisitos determinados por los arts. 758 y 759 del Cd. Civil;
S.C.B.A., 4/10/1966, "D.J.B.A.", 79-251; CN.Civ., Sala B, 20/12/1968, "L.L.", 135-474; ST
Misiones, Sala 1,18/9/1969, "B.J.M.", 1969-111-58.
210.
OBLIGACIONES
ellas importan deben verificarse normalmente; es decir, mediante actos voluntarios y espontneos de ambas partes. La consignacin judicial se presenta
como un remedio de corte excepcional, pues slo se puede acudir a l cuando
el acreedor se niegue a recibir el pago o existan obstculos insalvables que impidan el pago directo.
V) Es contencioso. El juicio debe ser contencioso. El proceso por el
cual se tramite debe ser contencioso. Con ello se quiere significar que el depsito de las sumas debidas, sin que el acreedor tome participacin en el juicio, es
insuficiente para configurar un verdadero pago. Es decir que es necesario que
se respete el principio de contradiccin. Por esta razn no es suficiente el depsito que se realiza en las escribanas u oficinas de notarios o funcionarios asimilados a ellos (jueces de paz, autoridad judicial, etc.), pues tal depsito no
puede ser considerado como una verdadera consignacin al faltar el juicio contencioso; a lo sumo valdr como una oferta de pago, siempre que el escribano
se traslade al domicilio del acreedor a efectuar la oferta, o lo cite a su despacho
con idntico fin.
Ha quedado expuesto que el pago por consignacin debe ser judicial y
contencioso. Ello no significa desconocer que si as lo decidiera el legislador,
se le puede atribuir determinados efectos al depsito extrajudicial de sumas de
dinero, pudiendo llegar, incluso, a constituir un pago si se respetan determinados requisitos. De lege ferenda, as ha sido sugerido por los autores del Proyecto de Cdigo Civil preparado por la comisin designada por decreto 468/1992,
quienes propusieron el siguiente sistema:
Si el acreedor es renuente a recibir el pago, el deudor de una suma de dinero, o un tercero, podr depositar lo debido, a nombre del acreedor, ante un escribano de registro o en el banco de depsitos judiciales, observando estos requisitos: 1) haber hecho saber previa y circunstanciadamente al acreedor que
efectuar el pago en determinado da, hora y lugar; 2) depositar la suma debida
con ms los intereses devengados hasta el da del depsito (art. 793).
El depsito deber ser notificado en forma fehaciente por el escribano o
el banco dentro de las veinticuatro horas de realizado. Si fuere imposible la notificacin, el deudor deber consignar judicialmente la suma que pretende pagar (art. 794).
Una vez notificado del depsito el acreedor podr: 1) retirar la suma depositada inmediatamente, pudiendo hacer reserva si considera que el pago no
es ntegro. El retiro sin reserva implica aceptacin y el pago produce efecto desde la fecha del depsito (art. 795, inc. 1); 2) sea que no haya retirado el depsito
o lo haya hecho con reserva, el acreedor podr iniciar juicio dentro de los diez
das hbiles judiciales de haber sido notificado del depsito, si lo considera insuficiente. De no promover juicio dentro de ese plazo, se estimar que ha aceptado el pago y la obligacin se considerar extinguida desde el da del depsito
INTRODUCCIN
211
(art. 795, inc. 2); 3) tambin podr rechazar explcitamente el depsito, hacindolo saber a la otra parte por medio fehaciente; en ese caso el deudor podr consignar judicialmente. Las sumas depositadas podrn ser transferidas al juez
interviniente, o retiradas por el depositante mientras no exista sentencia o consentimiento del acreedor al pago realizado (art. 795, inc. 3).
No se podr acudir al depsito extrajudicial si el acreedor hubiese optado,
antes del depsito, por la resolucin del contrato o demandado el cumplimiento
de la obligacin (art. 796). Cabe mencionar que el Proyecto de Cdigo Civil de
1998 (arts. 846 y 847) propone tambin legislar sobre la consignacin privada
en trminos casi idnticos a los comentados.
La propuesta contenida en estos proyectos merece las siguientes observaciones: 1) En el sistema vigente nada impedira que el depsito de una suma de
dinero ante una escribana o un juzgado de paz realizado por el deudor, o un tercero que quiera hacerlo, se convierta en pago definitivo si el acreedor acepta.
2) Tampoco nada impedira que al retirar la suma depositada, el acreedor formulara reservas de reclamar intereses o una mayor cantidad si estimara que lo
depositado es insuficiente. 3) En cambio, si decide no retirar lo depositado o si
al hacerlo formula reservas, no estar obligado el acreedor a iniciar juicio; por
ello, aunque no demande, no cabe presumir que acept el depsito.
c) Procedimiento y juez competente
Con el fin de completar la enumeracin de sus caracteres, bsteme con sealar que el pago por consignacin debe ser tramitado segn las reglas del juicio sumario .
En materia de competencia, sta se determina segn el lugar donde el
pago deba ser efectuado, aunque el acreedor no tenga su domicilio en ese lugar; en tal hiptesis, la demanda se le notificar por exhorto u oficio, segn corresponda .
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Seguimos en esta parte el mtodo propuesto por Falzea, L'offerta reale, ps. 292 y ss. Este
mtodo tambin es seguido por Beltrn de Heredia: El cumplimiento, p. 409.
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OBLIGACIONES
Segn los principios generales sobre capacidad de las personas contenidos en nuestro Cdigo Civil (arts. 7 3 9 y 7 2 6 ) , los incapaces no pueden hacer
ni recibir pagos. Recogiendo tales principios, el inc. 2 del art 7 5 7 contiene un
precepto por el cual se faculta al deudor a recurrir a la consignacin "cuando el
acreedor fuere incapaz de recibir el pago al tiempo que el deudor quisiere hacerlo" . Resulta obvio destacar que la causa] prevista en este inciso slo fun31
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El inc. 3 del art 757 autoriza la consignacin "cuando el acreedor estuviere ausente". Cuando se habla de ausencia del acreedor no se alude solamente a
la situacin que se produce cuando ste no est presente en el lugar del pago,
sino tambin cuando no concurre a recibir el pago, cuando el lugar en que ste
debe ser realizado es distinto del lugar de su domicilio. Va de suyo que esta causal se configura cuando el acreedor, adems de estar ausente del lugar de pago,
no deja persona autorizada para recibir el pago. La doctrina destaca que el procedimiento consignatario, cuando se da la causal bajo anlisis, es diverso segn
que se trate de una simple ausencia del acreedor, o que se trate de una persona
declarada ausente por resolucin judicial.
a) Simple ausencia
3S
Seala la doctrina que el inc. 3 del art. 757 se refiere a la simple ausencia, es decir, aquella que se presenta cuando el acreedor no est presente en el
presas. Derecho de las obligaciones, t II, vol. II, p. 183; Busso, Cdigo Civil, art. 757, n 4t, p.
587; Diez-Picazo, Fundamentos, n 771, p. 640.
Diez-Picazo, Fundamentos, n 771, p. 640. Comparan nneccerus y Lehmann, Derecho
civil, t. II, vol. I, "Obligaciones'*, p. 319.
Cfr. J. O. Machado, Exposicin y comentarios, t II, p. 556, glosa al art. 767, inc. 2: Llambas, Obligaciones, t. II-B, p. 270; Busso, Cdigo, art. 757, n 41; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. II, p. 183; Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t, IV,
p 545. Se ha hecho notar que si el representante del incapaz careciera, por la ndole de la obligacin, de facultades para recibir vlidamente el pago, procedera la consignacin (Llambas, Obligaciones, t -B-274).
Sobre la posibilidad de que los concursados reciban pagos por medio de la sindicatura.
Ver: Cmara, El concurso preventivo y la quiebra, Depalma, Buenos Aires, 1980; Bonfanti y Garrone, Concursos y amebra, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1973; Garca Martnez y Fernndez
Madrid, Concursos y quiebra, ECM, Buenos Aires, 1979; Kemelmajer de Carlucci, La revocacin de los pagos efectuados por el deudor concursado, "R.D.C.O.", 1978-583.
Cfr. Machado, Exposicin y comentarios, t. II, p. 557, glosa al art. 757; Salvat, Obliga32
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OBLIGACIONES
216
lugar en que el pago debe ser realizado. Pareciera que algunos autores estiman
que es necesario, adems, que se ignore el paradero del acreedor en el momento
del pago. No me parece que esto sea justo; lo que la ley exige (art. 1198, primera
parte) es que el acreedor coopere; pues bien, se sepa o no su paradero, el hecho
de que aqul no est en el lugar de pago basta para autorizar la consignacin .
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b)
Ausencia
declarada
judicialmente
- -
La cuestin es diversa cuando el acreedor es declarado ausente por resolucin judicial segn el procedimiento previsto en los arts. 15 al 21 de la ley
14.394 si se dan los presupuestos que autorizan la declaracin judicial de ausencia y si hubiere iniciado el pertinente procedimiento, la consignacin es en
principio improcedente. El acreedor debe presentarse en el juicio de declaracin de ausencia y depositar lo adeudado a la orden del juzgado interviniente.
Recurdese que en caso de urgencia (art. 18, infine) el juez puede nombrar curador provisorio, y es a ste a quien se debe dar intervencin. Una vez designado el curador del ausente, ste podr aceptar el pago ofrecido por el deudor; si
se negare, ste podr consignar .
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El inc. 4 del art. 757 autoriza la consignacin cuando "fuese dudoso el derecho del acreedor a recibir el pago, y concurrieren otras personas a exigirlo del
deudor, o cuando el acreedor fuese desconocido". Este inciso comprende en rigor dos causales que habilitan la va de la consignacin: a) la incertidumbre en
el derecho del acreedor, que se agudiza cuando concurren varias personas invocando idnticos derechos; b) cuando el acreedor es desconocido. Veremos
cada una de ellas por separado.
ciernes en general, t. II, n" 1327; Lafaille, Tratado. Obligaciones, 1.1, n395; Busso, Cdigo Civil,
art. 757, n" 48, p. 588; Llambas, Obligaciones en general, t. II-B, n 1552, p. 271; Alterini,
Ameal y Lpez Cabana, Obligaciones, n 579, p. 416; Borda, Obligaciones, 1.1, n" 756; Belluscio
y Zannoni, Cdigo Civil, t. IU, p. 543.
Lo afirmado en el texto respecto de que no es necesario para que se configure esta causal que adems de la ausencia se desconozca el paradero del acreedor, fue finalmente compartido por Trigo Represas (en Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t UI, n
1516, p. 273,3* ed.), modificando as su opinin de ediciones anteriores.
Cfr. Llambas, Obligaciones, t II-B, n 1552, p. 274; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho
de las obligaciones, t. II, vol. II, p. 183; Salvat, Obligaciones, t. II, n 1327, p. 370; Lafaille, Tratado. Obligaciones, 1.1, n 395; Machado, Exposicin y comentario, t. II, p. 557; Alterini, Ameal
y Lpez Cabana, Obligaciones, p. 316; Ameal, en Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, t. III, p.
543.
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b) Acreedor desconocido
Cuando el deudor desconoce quin es el acreedor, puede recurrir a la consignacin; advirtase que no se trata de inexistencia del acreedor, pues en tal supuesto
se desintegrara el vnculo por falta de sujeto activo, sino que existiendo un acreedor, el deudor no sabe quin reviste esa calidad. Tal supuesto puede presentarse
cuando, habiendo fallecido el titular del derecho de crdito, el deudor desconoce
quines son sus herederos *>. si, en cambio, el acreedor no hubiere fallecido, la demanda debe ser dirigida a persona desconocida, citndosela por medio de edictos,
en los cuales se deber individualizar con la mayor precisin el crdito que se pretende pagar, a fin de facilitar la tarea de localizacin del acreedor.
3 0 7 . EMBARGO, RETENCIN O GRAVAMEN
SOBRE EL DERECHO DE CRDITO
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OBLIGACIONES
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deudor, y ste quisiere exonerarse del depsito". Por razones de mtodo creo
conveniente realizar la exgesis de este texto segn el siguiente orden: a) crdito embargado; b) deuda retenida; c) deuda prendada.
a) Crdito embargado
Conforme lo ensea una calificada doctrina procesal, el embargo es una
medida cautelar que "afectando un bien o bienes determinados de un presunto
deudor, para asegurar la eventual ejecucin futura, individualiza aqullos y limita las facultades de disposicin y de goce de ste, mientras se obtiene la pertinente sentencia de condena o se desestima la demanda principal". Pues bien,
cuando el embargo recae sobre la deuda, impidiendo que el deudor efecte el
pago directo a su acreedor, puede aqul recurrir a la consignacin.
b) Retencin de la deuda.
Con acierto se ha dicho que el concepto de "deuda retenida" es oscuro e
impreciso. Pese a ello, cabe entender que las palabras "deuda retenida" que utiliza la ley comprenden cualquier situacin en que, sin cumplirse las formalidades del embargo, el deudor se ve en la necesidad de suspender el pago al acreedor. Se suele mencionar como supuesto que encuadrara dentro de este
concepto, la situacin que se presenta cuando al deudor se le comunica por un
tercero que ste se opone a la realizacin del pago. Creo que si media oposicin
por parte de un tercero, queda configurada la causal prevista en el inc. 4 del art.
757, ya que en tal caso el derecho del acreedor sera "dudoso". En suma, la oposicin al pago formulada por un tercero crea una situacin de incertidumbre
(inc. 4, art. 757), que es la que da lugar a la consignacin.
c) Deuda prendada
El legislador no incluy como un supuesto en el cual procede la consignacin la circunstancia de que la deuda hubiere sido dada en prenda por el
acreedor; no obstante ello, la doctrina postula que tambin en este caso el deudor queda habilitado para consignar. Ello es enteramente lgico: si el acreedor
hubiera dado su crdito en prenda a sus propios acreedores, el deudor debe abstenerse de pagar a su acreedor, pues tal pago no sera vlido (doctrina del art. 736,
Cd. Civil).
308. PRDIDA DEL TTULO
Vlez Sarsfield dispuso en el inc. 6 del art. 757 que el deudor puede acudir
a dicho procedimiento "cuando se hubiese perdido el ttulo de la deuda". Por el
219
principio de necesidad, el ttulo debe ser presentado y entregado, en el momento del pagoi a la persona que concurre a efectuarlo; en consecuencia, mediando
prdida, extravo o desposesin del ttulo, el deudor corre el riesgo de pagar
mal. En efecto, si paga a quien se dice acreedor pero no exhibe el ttulo, puede
luego verse obligado a pagar a quien le presente el ttulo, pues este ltimo justificar su derecho con la sola presentacin del documento. Para evitar este peligro, la ley autoriza al deudor, cuando el ttulo consecutivo de la obligacin no
le es presentado, a consignar judicialmente la prestacin debida .
3 0 9 . REDENCIN DE HIPOTECAS
Culmina el codificador la enumeracin legal de las causales que permiten la consignacin estatuyendo que el deudor del precio de un inmueble adquirido por l, que pretende levantar las hipotecas que lo gravaren, puede
valerse del procedimiento de consignacin para lograr ese fin (inc. 7 del art.
7 5 7 ) . La doctrina hace notar que esta causal funciona cuando el adquirente,
al comprar la cosa hipotecada, asumi la obligacin de cancelar este gravamen;
no puede valerse del procedimiento consignatoricr; sino que tiene que respetar
las clusulas contractuales y, por ende, efectuar el pago directo al acreedor hipotecario .
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Cfr. Rezznico, Estudio de las obligaciones, 11, p. 803; Salvat y Galli, Obligaciones, t.
II, n" 1832-b, p. 373; Llambas, Obligaciones, t II-B, n 1556, p. 276: Cazeaux y Trigo Represas,
Derecho de las obligaciones, t H, vol. U, p. 187; Belluscio y Zannoni, Cdigo, t IU, p. 545.
Cfr. Borda, Obligaciones, t Ln*761, p, 492; Machado, Exposicin y comentario, p. 559;
Moreno Dubois, Pago por consignacin, "LJL", 118-6494; Llambas, Obligaciones, t II-B, n*
1557, p. 276; Rezznico, Estudio d las obligaciones, 11, p. 805; Busso, Cdigo, art. 757, n 86,
p. 592; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t U, vol. n, p. 187; Belluscio
y Zannoni, Cdigo, t. III, p. 546. Ver la doctrina de este fallo: C.l* Baha Blanca, 17/3/1970, "Prez, Martn y Ca. v. Etman", "J.A.", 1970, n 7, Sea Prov., p. 640, fallo 2075.
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OBLIGACIONES
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C) PRESUPUESTOS Y ELEMENTOS
311. MTODO. PRESUPUESTOS
Cfr. Busso, Cdigo, art. 756, n" 29, p. 569; Belluscio y Zannoni, Cdigo, t UI, p. 534.
PRESUPUESTOS Y ELEMENTOS
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lidad. Ante los trminos de la disputa, cabe la revisin de las dos posturas en* freritadas: 1") segn una primera opinin , no procedera csTgrclnl S ai- '
gumenta en apoyo de esta opinin que la ley slo admite la validez de las obligaciones naturales cuando media pago voluntario (art. 515, Cd. Civil); antes
del pago voluntario la obligacin natural no importa un verdadero vnculo jurdico, y, por tanto, no puede servir de soporte para un acto liberatorio . No
creo que esta tesis tenga sustento dentro del sistema de nuestro Cdigo Civil;
2 ) otro sector de la doctrina afirma que la consignacin es procedente en esta
clase de obligaciones. Conforme al sistema imperante entre nosotros (arts. 515
y ss.), las obligaciones naturales son tales porque el acreedor se ve privado de
la posibilidad de accionar judicialmente. Pero el hecho de que no sean ejecutables no quiere decir que no sean pagables: ello queda demostrado por el carcter irrevocable del pago que pudiere efectuar el deudor de una obligacin natural (515). Se dice tambin en apoyo de esta tesis que si el deudor puede
rechazar la remisin de la deuda que hiciere en su favor el acreedor, con mayor
razn podr ejercer su derecho a pagar cuando el acreedor, si bien no puede exigir el cumplimiento, tampoco ha perdonado la deuda .
Revisadas las opiniones precedentes, adhiero a la tesis expuesta en segundo trmino, por los siguientes fundamentos. Las obligaciones naturales no son
exigibles. Pero ello no quiere decir qu no sean ejecutables por el deudor, pues
la ley no establece ese efecto; el deudor conserva el ius solvendi. Recurdese
que llegado el tiempo de pago, la obligacin se hace exigible para el deudor y
ejecutable para el acreedor, o para evitar equvocos terminolgicos, diremos
que se hace cumplible por parte del deudor. Esta solucin se funda en los textos
del Cdigo Civil (arts. 515,516 y ss.).
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Se pronuncian por la negativa: G. Oppo, Adempimento e liberalit, Milano, 1947, n" 81,
p. 343; Falzea, L'offerta reale, n 28, p. 127.
Para un concepto de obligacin natural, ver Moisset de Espans, Deber moral y obligacin natural. Las obligaciones naturales en el derecho civil argentino, publicado por la UNCba.
Se pronuncian por la tesis que acepta la consignacin en las obligaciones naturales: Colagrosso, // libro delle obbligazioni, n 9, p. 3; Mommsen, Moscato, Fritz Sintenis y otros autores, citados por Falzea, L'offerta reale, n 28, p. 127, n 56.
Cfr. Moisset de Espans, Deber moral y obligacin natural, p. 41.
Cfr. Colmo, Obligaciones en general, n 644; Lafaille, Tratado. Obligaciones, 11, n
401; Planiol, Tratado prctico, t XII, n 1213; Demolombe, Cours de Code, XXVIII, n 177;
Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, t. II, n 1626; Falzea, L'offerta reale, n 23, p.
108; Giorgi, Teora de las obligaciones en general, t. VII, n 293.
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OBLIGACIONES
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trminos absolutos; es menester realizar una serie de distinciones que permitirn fijar con precisin el alcance de la aseveracin. Si se trata de obligaciones que consisten en un "hacer" para cuya realizacin no es menester la cooperacin del acreedor como, por ejemplo, la de realizar una obra en la cual
nada tenga que ver aqul (escribir un guin cinematogrfico o una partitura
para una representacin teatral), se deben observar las siguientes reglas:
1") el deudor deber intimar judicial o extrajudicialmente al acreedor para
que ste reciba la obra ya realizada ; si la obra aun no est realizada, el deudor deber intimar previamente al acreedor para que manifieste si recibir
o no el trabajo a realizar; si no acepta la intimacin, deber obtener una declaracin judicial que as lo reconozca; si el acreedor acepta la intimacin,
el deudor debe realizar la obra y luego entregarla; 2 ) si el acreedor no responde a la intimacin, el deudor podr ejecutar la obra, siempre que pueda
hacerlo sin la cooperacin del acreedor, y una vez cumplida, solicitar que el
rgano jurisdiccional lo declare liberado de esa obligacin 5; 3 ) si para la
realizacin de la obra es necesaria la cooperacin del acreedor y ste no responde a la intimacin que se le dirigiere en tal sentido, tornndose la obligacin de cumplimiento imposible, slo cabe la resolucin judicial del vnculo por culpa del acreedor, quien deber hacerse cargo de los daos que
hubiere sufrido el deudor; sin embargo, si la cooperacin del acreedor puede
ser suplida por un tercero, antes de la resolucin, el deudor deber intentar
el cumplimiento apelando a la cooperacin subrogada, para luego solicitar
la liberacin por reconocimiento judicial.
Tratndose de obligaciones de no hacer, pareciera que el procedimiento
consignatorio es de imposible verificacin, pues no se advierte cmo el deudor
puede recurrir al rgano jurisdiccional para "depositar una abstencin". Ello es
absolutamente lgico, pero creo necesario puntualizar que el deudor de una
obligacin de no hacer tiene derecho a solicitar por aplicacin de los principios generales la resolucin del vnculo contractual cuando la otra parte, al
impedir el cumplimiento de su obligacin, incurra, a su vez, en incumplimiento
que ponga en funcionamiento el mecanismo resolutorio.
Por ejemplo, me obligo a no ejercer el comercio en la ciudad de San Miguel de Tucumn a partir del I de enero en que se instalar all Pedro; si Pedro
no se instala en esa ciudad despus de transcurrido un tiempo, ante su incumplimiento, tendr derecho a solicitar la resolucin del contrato, demostrando
que por mi parte cumpl, no ejerc el comercio durante ese lapso.
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PRESUPUESTOS Y ELEMENTOS
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51
Cfr. Giorgi, Teora de las obligaciones, t. II, n 47, p. 89; Demogue, Traite des obligations, t VI, n 230; Lafaille, Tratado. Obligaciones, t. VI, vol. I, n" 160, p. 158; Belluscio y Zannoni, Cdigo, t 2, comentarios al art 508, p. 588, n" 3; De Gsperi y Morello, Derecho civil, t.
n, "Obligaciones en general", p. 219, cita 1*. Sobre un concepto deinexigibilidad, se puede consultar V. Espert Sanz, La frustracin del fin del contrato, Tecnos, Madrid, 1968, ps. 197 y ss.
Falzea, L 'oferta reale, n 31, p. 132. Con relacin a este punto, se resolvi: "que la no presencia del acreedor en su domicilio en una sola y nica oportunidad aislada no puede configurar
la ausencia del mismo, como lo requiere la ley en el art. 737, inc. 3, del Cd. Civil, para que la
consignacin pueda tener lugar" (C.N.Civ., Sala F, 9/8/1979, "Erhart, A. v. Ramrez, G.",
"L.L.", 1980-A-419).
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OBLIGACIONES
La procedencia del pago por consignacin depende de un tercer presupuesto: que el deudor demuestre que el pago directo y espontneo es de imposible realizacin, por la existencia de obstculos insalvables. Dentro del sistema de nuestro Cdigo, las causales que autorizan al deudor a consignar estn
enunciadas en el art. 757 en siete incisos, a las cuales hay que aadir otras puntualizadas por la doctrina y aceptadas por la jurisprudencia Las dificultades
que impidan al deudor el pago directo deben ser reales, serias e insalvables.
315. LAS CAUSALES QUE AUTORIZAN LA CONSIGNACIN,
DEBEN SER IMPUTABLES AL ACREEDOR?
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Cfr. Busso, Cdigo, art. 756, n 47, p. 571. Comparar: Falzea, L 'offerta reale, n 31, p.
133, y n 58, p. 250; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, t E, n 1559; Giorgi, Teora
de las obligaciones, t VEL n 269; Demolombe, Cours de Code, XXVIII, n 75.
Como lo he sostenido supra, 290, c, III.
No debe verse una contradiccin en la afirmacin de que la mora creditoris requiere culpa y el pago por consignacin no. Cuando i causal que se invoca es la negativa del acreedor a
recibir, negativa injustificada que supone "culpa", esa culpa se ver reflejada en la consignacin.
Pero cuando se invocan otras causales como, por ejemplo, la incapacidad del acreedor (art. 757,
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PRESUPUESTOS Y ELEMENTOS
Al respecto las cuestiones a considerar son: ) diligencias previas al depsito; b) caracteres que debe reunir el depsito; c) iniciativa del deudor; d)
animus solvendi.
a) Diligencias previas al depsito judicial. Ofertas reales
Se ha sostenido que cuando la causal que se invoca es la negativa del
acreedor a recibir el pago, el trmite de la consignacin comienza interpretando de manera equivocada los textos de nuestro ordenamiento directamente con el depsito de las sumas adeudadas. No se requieren, segn esta opinin,
ofertas previas . Considero que se trata de una interpretacin equivocada. Si
se examina el inc. 1 del art. 757 (negativa del acreedor a recibir el pago), se advertir que la tesis que combatimos resulta notoriamente inconveniente. En
efecto, cmo se podr hablar de negativa si no ha mediado oferta? La ley, al
estatuir que la consignacin procede cuando el acreedor se niega a recibir, est
presuponiendo que han mediado ofertas. Sin las ofertas es prcticamente imposible saber con precisin si el acreedor acept o no el pago; ms an, sin las
ofertas no slo queda en la incertidumbre la actitud del accipiens (no se sabe
si acept o no), sino tambin queda en la penumbra la conducta del deudor:
habr ofrecido pagar en tiempo propio, o habr pretendido pagar tarde? El
sistema de las ofertas reales viene a despejar todas estas dudas . La ley exige no slo que el deudor est dispuesto a cumplir la prestacin, sino que adems exige que haya comenzado a cumplirla. Por ello se ha d i c h o que el
deudor ha de aproximar el objeto de la prestacin al acreedor en tal forma
que ste no tenga que hacer otra cosa que tomarlo. Tambin ya se ha dicho
que la oferta debe ser "real". No basta la mera declaracin de voluntad del
deudor aunque sta llegue a conocimiento del acreedor. Lo que interesa es
que el deudor ponga a disposicin del acreedor la prestacin de tal manera
que slo de este ltimo dependa que se consume el cumplimiento. Respecto
de los ofrecimientos verbales o telegrficos, cabe afirmar que no constituyen ofertas reales, puesto que en tales casos el acreedor no puede disponer,
al instante, del objeto que le es debido.
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inc. 2) o cuando el acreedor ha sido vctima de un robo que lo despoj del "pagar" (art 757, inc.
6), la consignacin que haga el deudor nada tiene que ver con la culpa del acreedor.
Cfr. Ameal, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo Civil, t III, comentario al art
757, p. 535; Busso, Cdigo Civil, t V, comentario al art, 756, n 57, p. 578.
Cfr. Moisset de Espans, Mora del acreedor y pago por consignacin, "J.A.", 1977-11707. En el mismo sentido: Trigo Represas, en Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. DI, 3* ed., n 1516, p. 267,
Cfr. Larenz, Derecho de las obligaciones. 1.1, p. 377.
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OBLIGACIONES
Respecto de otras causales, vale afirmar que, aceptado que la consignacin es un remedio de carcter excepcional, el deudor que pretende consignar
debe agotar las posibilidades de pagar de modo directo; slo cuando tales posibilidades estn agotadas podr recurrir a la consignacin .
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I) Relaciones entre el depositante y el acreedor.En las relaciones existentes entre el deudor que efecta el depsito y el acreedor destinatario final del
pago, el depsito se presenta como un acto unilateral. Como consecuencia de
ello, la oferta en tanto no haya sido aceptada puede ser revocada por el depositante; as resulta expresamente del art. 761 del Cd. Civil. Tambin se dice
que el depsito configura un acto jurdico condicional ya que su eficacia est
condicionada a la aceptacin del acreedor o convalidacin judicial.
U) Relaciones entre depositante y depositario. Se trata de un acto jurdico bilateral, pues para su conclusin concurren ambos centros de inters: la
particularidad que presenta este depsito es que se lo efecta a favor de un tercero (acreedor) que no participa en la concrecin del depsito. Esto ha servido
de argumento a la tesis segn la cual la consignacin es un contrato a favor de
terceros. En razn de esta peculiaridad, aunque el acreedor no haya intervenido
en la conclusin del depsito, adquiere el derecho de obtener del depositario
(banco oficial) la entrega de las sumas all depositadas. Siempre ser necesario
una declaracin judicial que autorice el retiro de los fondos.
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Cfr. CPaz Letrada Cap. Fed., 17/9/1937, "J.A.", 59-1010; C.N.Civ., Sala A, 8/6/1972,
"E.D.", 46-682; idem. SalaE, 1677/1976, "E.D.", 70-231; idem. Sala A, 8/5/1975, "ED." 66204.
Llambas, Obligaciones, t. II-B, n" 1587, p. 305; Salvat y Galli, Obligaciones en general,
t. II, n" 1314, p. 361; Rezznico, Estudio de las obligaciones, p. 798, nota 4; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t II, vol. 12, p. 172; Galli, en Salvat y Galli, Obligaciones
en general, t II, n 1316, p. 364; Busso, Cdigo Civil, comentario al art. 756, n" 93, CApel. Mercedes, 21/8/1948, "L.L.", 53-127; Ameal, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.). Cdigo Civil,
t. III, p. 537.
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LOS REQUISITOS
d) "Animus solvencia"
Por aplicacin de los principios generales, la manifestacin del animus solvendi no requiere de frmulas sacramentales y de trminos solemnes; basta que de
la presentacin del solvens resulte clara la intencin de pagar. El animus solvendi
puede desaparecer cuando el depositante formula reservas que desvan la intencin de pagar, otras reservas, en cambio, son compatibles con el animus .
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D) LOS REQUISITOS
317. ENUMERACIN
OBLIGACIONES
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En trazos generales se puede afirmar, que se hallan legitimados activamente para promover una demanda judicial por consignacin todos aquellos
que dentro de determinada relacin de obligacin tienen derecho a pagar . Pero, quin tiene derecho a pagar? En primer lugar, el deudor, en segundo lugar, cualquier tercero interesado.Veamos cada una de estas hiptesis
en particular.
1) Consignacin por el deudor principal. Como es bien sabido, el sujeto
pasivo de la obligacin es el deudor; pues bien, en tal calidad est legitimado,
en primer trmino, para efectuar la consignacin judicial (doctrina del art. 726,
Cd. Civil).
2) Consignacin por el fiador, avalista, etc. Los fiadores o avalistas del
deudor principal pueden legtimamente demandar una consignacin, sea
la fianza simple o solidaria.
3) Consignacin por el mandatario del deudor. Por aplicacin de los principios generales, cabe afirmar que el mandatario del deudor tambin puede
consignar , para lo cual debe estar investido de poder especial.
4) Consignacin por los terceros interesados. En determinada relacin de
obligacin, tercero es aquel que no es parte . Ahora bien, tercero interesado
es todo aquel que, sin intervenir en determinada relacin jurdica, se puede ver
beneficiado o perjudicado jurdicamente por las consecuencias derivadas de dicha
relacin, por estar vinculado en razn de algn derecho con los sujetos o con el objeto del negocio jurdico . Cuando el inters jurdico del tercero consiste en obtener la liberacin de su deudor, considrase que est legitimado para consignar
vlidamente. Esta solucin es posible en nuestro derecho en virtud de lo dispuesto
en los arts. 727 a 729, que si bien no se refieren expresamente al pago por consignacin, son preceptos que por su ubicacin (corresponden al conjunto de artculos
que Vlez dedic al pago en general) pueden fundar vlidamente el derecho de un
tercero interesado a obtener la liberacin del deudor.
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Ameal, en Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, t. HL comentario al art 726, p. 416; Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Obligaciones, ^ 1 8 7 , p. 97; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho
de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 24; Llambas, Obligaciones, t. E-B, n" 1404, p. 119; Busso,
Cdigo, t. V, comentario al art. 726, n 2, p. 360; Beltrn de Heredia, El cumplimiento, p. 134.
Ntese que el art. 1158 del Cd. Civil espaol es similar a nuestro art 726.
Nadie duda de que el pago tambin puede ser hecho por el representante del deudor, en
cuyo caso se considera hecho directamente por el representado.
Cfr. Messineo, Manual, t II, 7, p. 7.
Cfr. Colombres Garmendia, El pago por tercero, p. 28. Comparar J.C. Palmero, El cumplimiento por el tercero. Depalma, Buenos Aires, 1973, ps. 75 y ss.
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LOS REQUISITOS
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Cfr. Llambas, Obligaciones, t II-B, n 561, p. 279; Borda, Obligaciones, t.1, n 764, p.
494; Cazeaux y Trigo Represas, Der. de las obligaciones, t. II, vol. II, p. 175. En el mismo sentido: CPaz, Sala II, 14/4/1961, "L.L.", 104-352; SC Mendoza, 15/7/1959, "L.L.", 97-92 (4142S); CN.Civ., Sala A, "J.A.", 1952-IV-363.
Cfr. Llambas, Obligaciones, t. II-B, n 1430, p. 140; Alterini, Ameal, Lpez Cabana,
Obligaciones, n 195, p. 101.
Respaldada por A. E. Salas, Pago por tercero, "J.A.", 1942-IV-150; Colombres Garmendia, El pago por tercero, p. 55. Nuestra jurisprudencia resolvi, al respecto, "no es necesario ser
deudor ni estar interesado en la obligacin para tener el poder jurdico de extinguirla. Los terceros tienen un verdadero derecho a pagar, aunque no tengan la obligacin de hacerlo" (CN.Civ.,
Sala F, 4/3/1968, "L.L.", 134-1082 [20.310-S]).
Arnaldo Marmitt, Consignaco em pagamento, Aide, Rio de Janeiro, 1990, p. 40.
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OBLIGACIONES
en el pago. El problema se presenta cuando acta como tercero sin inters patrimonial, caso en el cual, segn ha quedado expuesto, entiendo que est legitimado para consignar.
c) Consignacin intentada por un incapaz
Si la demanda por consignacin es promovida por un incapaz, el demandado puede solicitar su rechazo, pues de lo contraro, si la acepta, corre el riesgo
de que se declare la nulidad del pago, en razn de la incapacidad del consignante. Tambin es posible, como se ha sugerido , que el acreedor acepte el pago,
subordinndolo a la ratificacin del rgano encargado de velar por los intereses
de los incapaces.
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Para que la consignacin sea plenamente eficaz, dehe verificarse respetando los principios de identidad e integridad, pues con ellos se resguarda la
exactitud del objeto. Tales principios imponen al deudor el deber de dar, hacer
o no hacer, exactamente lo que comprometi a dar, hace o no hacer. Cierta doctrina ensea que a esos principios se suma el de indivisibilidad; por nuestra parte, entendemos que este principio queda absorbido por el de integridad, considerado stricto sensu.
Estimo pertinentes tres acotaciones:
a) Respecto del principio de identidad
Bien se ha dicho que carece de fundamento el pago por consignacin, si
el deudor pretende pagar una suma distinta de la debida. Por esta razn, no puede drsele valor de pago a una consignacin de un monto estimado en forma
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Llambas, Obligaciones, t. II-B, n 561, p. 280. Es indudable que si la consignacin es intentada por una persona incapaz, y si el acreedor la acepta, corre el riesgo de que se declare la nulidad del procedimiento: Salvat y Galli, Obligaciones, t. II, n 1335; Borda, Obligaciones, 11, n
764; Busso, Cdigo, art. 758, n 8, p. 594. En el mismo sentido: Baudry-Lacantinerie y Barde,
Des obligations, t. II, n 1598; Planiol, Ripert y Esmein, Tratado prctico, t. VII, n 1208,
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LOS REQUISITOS
aproximada por no reunir los requisitos del art. 758 del Cd. Civil. Salvo que,
por razones justificadas, no le sea posible al deudor liquidar exactamente su
deuda y, por ello, deposite una suma aproximada, allanndose a las resultas de
una liquidacin judicial posterior.
b) Respecto del principio de integridad
Por idnticas razones, reiteradamente se ha declarado que, para que el
pago por consignacin sea procedente, el deudor debe depositar el capital ms
los intereses que sean exigibles. Es ms, en un caso se resolvi que incluso si
estima que los intereses que se le reclaman son excesivos, debe de todos modos
depositarlos y expresar reserva de demandar su restitucin, sea en el mismo juicio de consignacin o en otro.
c) Integridad del pago y abuso del derecho
Para evitar abuso es importante considerar que en esta materia resulta fundamental el principio de buena fe en cuya virtud el juez debe impedir el ejercicio abusivo del derecho de crdito. As como el deudor en mora no podra pretender pagar la suma originaria (sin intereses moratorios), tampoco el acreedor
est facultado a rechazar un depsito cuyo monto es apenas inferior al realmente debido. Si la diferencia es mnima o nfima, al punto que no altera la naturaleza de la obligacin, la consignacin debe prosperar. Por ello, no estoy de
acuerdo con algunos fallos que resolvieron rechazar los depsitos que eran inferiores (en montos insignificantes) a lo que se deba. Ello implica, a mi juicio,
tolerar que el acreedor ejerza con abuso su derecho de crdito .
Por el contrario, en otros pronunciamiento que receptan la buena doctrina,
se entendi que "no cabe el rechazo de la consignacin por falta de $ 0,87 para
completar el depsito de $ 25.056,27, pues dada la pequenez de la suma debe
suponerse un error material. El argumento del acreedor revela poca lealtad procesal y negocia! y un estrecho rigorismo formal .
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Sobre este tema, remito a Wayar, El pago por consignacin y mora del acreedor, 36,
p. 179. En un fallo se resolvi que el depsito debe ser de la suma que se debe y por mnima que
resulte la diferencia entre lo consignado y lo realmente adeudado, el pago no puede tener efecto
liberatorio (CNJPaz, Sala m*, 23/9/71, "L.L.", 148-661). En otro fallo se entendi que si el consignante deposita una suma mayor a la que realmente corresponde segn lo convenido en la locacin "y la parte accionada no acepta la primera suma, de acuerdo con el principio de identidad
(art. 740) no resulta aceptable la suma consignada" (C.N.Esp. Civ. y Com., Sala 1,14/671977,
"L.L.", 1977-C-605). Estas sentencias toleran que el acreedor ejerza con abuso su derecho, apegadas a un rigorismo formal inconveniente e injusto, frustran la liberacin del deudor sin razones
valederas.
CCiv., SalaC, 5/5/77, "L.L.", 1978-D-651.
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OBLIGACIONES
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Cuando se afirma que el pago debe ser puntual se quiere significar que
debe ejecutrselo en la oportunidad designada por la voluntad de las partes o
por la ley ; ni antes ni despus. La regla tiene carcter general cuando el
tiempo de cumplimiento lo estipularon las partes o est previsto por la ley. En
cambio, cuando ni el ttulo ni la ley indican el momento en que se debe ejecutar la prestacin, se menciona como principio el siguiente: "la obligacin
debe cumplirse tan pronto como existe", es decir, inmediatamente, acto seguido de su constitucin .
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a) Carcter de la regla
Las reglas sobre el tiempo de pago, se aplican con carcter riguroso en
materia de consignacin? Si la obligacin tiene jado, por ejemplo, un plazo
cierto (p.ej., pagar el 28 de febrero) y el deudor est compelido a respetar el
principio de puntualidad para consignar vlidamente, significa ello que la demanda de consignacin debe promoverse el da del pago o sea el 28 de febrero?
Si la demanda se promueve luego de operado el vencimiento de ese plazo, podr
el acreedor rechazar la consignacin arguyendo que el pago es tardo? La
cuestin debe ser resuelta distinguiendo las diferentes especies de plazos^
b) La consignacin puede ser tarda
Segn la tesis que se sustenta aqu, el principio de puntualidad no puede
tener una vigencia absoluta en materia de consignacin de obligaciones con
plazo cierto. De lo contrario, se podra afirmar que la consignacin nunca podra funcionar en esta clase de obligaciones, pues siendo la mora automtica
por el solo vencimiento del plazo, una vez vencido ste, el deudor est en mora
y cualquier pago que intentare luego sera tardo. Pero es evidente que esta solucin es inadmisible. Contempla con rigor la naturaleza de la consignacin y
resuelve con justicia el conflicto de intereses enjuego, la tesis que aqu se sostiene es que en las obligaciones con plazo cierto la consignacin puede ser in74
Ver Messineo, Manual, L IV, 112, p. 216, n 6; De Ruggiero, Instituciones, t. II, vol.
I, 74, p. 114.
La mnibus obligationibus, in quibus dies non ponitur, praesenti die debetar (Institutos,
t. III 13,2;Ulpiano,>ig.,XLV,4,L.41, 1; Pomponio.Dig.rL. 17,14). Dice el art. 113 del
Cd. Civil espaol: "Ser exigible desde luego esta obligacin cuyo cumplimiento no dependa
de un suceso futuro o incierto, o de un suceso pasado que los interesados ignoraren. Tambin ser
exigible toda obligacin que contenga condicin resolutoria, sin perjuicio de los efectos de la resolucin".
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LOS REQUISITOS
Al interpretar el art. 758, la doctrina tradicional ensea que la consignacin tambin debe respetar los requisitos atinentes al "modo" en que el pago
debe efectuarse. Se afirma, en trminos generales, que la exigencia referida al
"modo" contenido en el art. 758 debe ser interpretada en el sentido de que la
prestacin debe ser consignada en la forma estipulada por las partes o, en caso contrario, en la forma que normalmente corresponde, segn la naturaleza y circunstancias de la obligacin. Esta exigencia, como se ha puesto de relieve , junto
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OBLIGACIONES
a los dems requisitos de personas y tiempo, podra hacer suponer que responde
a un concepto especfico con contenido propio, pero no es as. Nada tiene que
ver el requisito referido al "modo" de cumplimiento, con la admisibilidad o no
de la consignacin judicial.
Sobre este punto, bien ha dicho Salvat que por observancia del requisito
"modo", se entiende que el depsito debe ser judicial o que el depositante debe
ser una persona capaz o que la suma depositada debe ser de plazo vencido, de
la moneda estipulada y suficiente, etc. .
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El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 contiene dos artculos que se refieren, respectivamente, a los requisitos del pago por consignacin y al derecho a consignar del deudor constituido
en mora (arts. 841 y 843).
Cfr. Enneccerus y Lehmann, Tratado, t. II, vol. I, "Obligaciones", 67, p. 323; Larenz,
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II) Tesis segn la cual el depsito no significa la prdida del dominio para
el depositante. La mayora de nuestros autores afirma que el depsito es
slo una oferta de pago que por s sola no hace perder el dominio de la cosa depositada. Esta doctrina inspirada en los autores franceses tiene slidos
fundamentos en nuestro derecho y es la que debe prevalecer.
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Derecho de obligaciones, 1 1 , ps. 422 y ss.; Hedemann, Obligaciones, 25, p. 195; Von Tuhr,
Tratado de las obligaciones, t. II, p. 68.
Segovia, Cdigo CiviL Su explicacin y crtica, 11, art. 759, glosa 33, ps. 197/198.
Von Tuhr, Tratado. Obligaciones, t. II, 63, ps. 67/68. Comparar: Larenz, Derecho.
Obligaciones, 11, p. 423; Enneccerus y Lehmann, Obligaciones, 1.1, 67, p. 324. Interpreta Saleilles que en el Cd. Civil alemn qued consagrado el sistema de que la consignacin constituye un pago sometido a condicin suspensiva (tude sur la thorie genrale de l 'obligation, 2*
ed.,n52,ps.41y42).
Cfr. Salvat y Galli, Obligaciones en general, t. II, n" 361; Rezznico, Estudio de las obligaciones, 1.1, p. 814; Busso, Cdigo Civil, t. IV, comentario al art. 758, nos 9 y ss.; Llambas,
Obligaciones, t. II-B, n 1572, p. 290; Borda, Obligaciones, 1.1, n 769.
Cfr. Aubry y Rau, Cours, t IV, 322, p. 329; Demolombe, Cours de Code, t XXVIII,
os 147 y ss.; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, t II, n 1630; Planiol, Ripert y Esmein, Tratado prctico, t. VII, n" 1211.
Cfr. Lafaille, Tratado. Obligaciones, 1.1, p. 352.
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OBLIGACIONES
En ningn texto del Cdigo Civil se admite que una simple oferta opere
la trasmisin dominial; se tratara de una forma unilateral de transmitir el dominio no contemplada en nuestra legislacin. La tradicin que es el modo
ms importante para adquirir el dominio de las cosas exige siempre la concurrencia de dos voluntades: la del tradens y la del accipiens.
Que el art. 1613 exonere al locatario de responsabilidad por el pago de los
alquileres desde el momento del depsito no significa que esa solucin sea extensiva a todas las hiptesis. Los arts. 759 y 769 y ss. estn ubicados en el ttulo
dedicado al "pago por consignacin", razn suficiente para considerar que stas son las reglas generales y que el art. 1613 es una excepcin.
b) Si bien la cosa depositada no sale del patrimonio del deudor,
queda "a disposicin del acreedor". Alcances
El deudor no perdi, por el depsito, la propiedad de la cosa, pero puede
perderla cuando el acreedor lo decida. Ello no significa que el patrimonio del
deudor consignante sufra detrimento alguno, pues si bien pierde un bien, con l
cancela una obligacin que disminuye su pasivo. La cosa depositada tiene
siempre una ubicacin patrimonial cierta; antes de la aceptacin por el acreedor
o de dictarse sentencia convalidante, pertenece al deudor, una vez perfeccionada la consignacin, pasa a pertenecer al acreedor. La transmisin del dominio
se considerar operada retroactivamente el da del depsito.
Que la cosa se encuentre a disposicin del acreedor significa que ste podr apropirsela con slo aceptarla en cualquier momento, extinguiendo la
obligacin.
327. INFLUENCIA DE LA SITUACIN JURDICA DEL CONSIGNANTE
(CONCURSOS, EMBARGOS, ETC.) SOBRE LA COSA DEPOSITADA
MIENTRAS LA CONSIGNACIN NO SE PERFECCIONA
Durante el lapso que media desde el momento del depsito hasta que la
consignacin se perfecciona, la cosa depositada, si bien no ha salido del patrimonio del deudor, puede ser adquirida por el acreedor en cualquier momento.
Ahora bien, esta particular situacin se complica cuando ocurren hechos que
vienen directa o indirectamente a modificar la condicin jurdica de la
prestacin consignada. Tales hechos pueden sen a) que el deudor consignando
sea concursado; b) que la cosa depositada resulte embargada, sea que el embargo provenga del propio consignante, del acreedor consignado o de los acreedores de uno o de otro; c) que la cosa depositada sea retirada, por el consignante,
por el consignado o por los acreedores: Veamos cada una de las hiptesis enunciadas.
:
237
Asf lo sostiene Borda, Obligaciones, 1.1, n 770, p. 586; Belluscio y Zannoni, Cdigo, t.
Id, p. 533; Giorgi, Teora de las obligaciones, t. II, p. 330. Sin embargo, no parece ser sa la solucin correcta Ver: Carlucci, La revocacin de los pagos efectuados por el deudor concursado,,
"R.D.C.O.", 1978, ps. 585 y ss.
Cfr. Borda, Obligaciones, 1.1, n 771, p. 588; Llambas, Obligaciones, t. II-B, n 1574,
p. 239; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, p. 193; Busso, Cdigo, t.
III, art. 759, n 35, p. 603; Belluscio y Zannoni, Cdigo, t. III, p. 553.
86
OBLIGACIONES
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87
Cfr. Llambas, Obligaciones, t II-B, n 1574, ps. 293-294; Galli, en sus anotaciones a
Salvat, Obligaciones, t. II, n" 1363 bis, 3, p. 396; Busso, Cdigo, art. 759, n" 28, p. 603; Cazeaux
y Trigo Represas, Derecho. Obligaciones, t II, vol. II, p. 196; Belluscio y Zannoni, Cdigo, t.
UJ, p. 554; Aubry y Rau, Cours, X. IV, 322, p. 329; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, t. II, n 1631, p. 738, Enneccerus y Lehmann, Obligaciones, L I, 67, p. 323.
Salvat, Obligaciones, t. II, n 1363 bis, I; Demolombe, Cours de Code, t XXVII, I, n"
149; Duranton, Cours, t. XIL n 232 a 237; C.Civ. 1*, 1678/1922, "G.F.", n 41, p. 79.
88
239
Negar este derecho a los dems acreedores implica crear un privilegio infundado a favor del acreedor consignado. ste debe ser diligente en la proteccin de su derecho; si se mantiene esttico y otros acreedores logran embargar
la cantidad depositada, es el embargante quien tiene privilegio sobre lo consignado, y no el demandado. Por otra parte, la consignacin podr ser principio de
pago, pero no es pago, y mientras no se concrete no habr salido del patrimonio
del deudor. Cabe destacar en apoyo de la tesis que aqu se sustenta que si
el art. 761 otorga al deudor la facultad de retirar el depsito antes de que la consignacin se perfeccione, hay que aceptar, a fortiori, que los terceros puedan
embargar aquella prestacin en resguardo de sus derechos. Por ltimo, se afirma que es una regla de derecho procesal negar a los terceros derecho a interferir
en un juicio cuando la litis ya est trabada; conforme a ello, si se admitiera a los
acreedores el derecho a embargar, se estara violando esa regla. Respondemos:
cuando un tercero pide un embargo sobre la prestacin consignada hallndose sta en litigio, el juez debe admitir el embargo y continuar el trmite del
juicio de consignacin, por lo menos hasta tanto se resuelva si el derecho del
acreedor embargante debe prevalecer, en cuyo caso la consignacin se habr
vuelto abstracta.
JH) Embargo por el acreedor demandado en el juicio de consignacin. .
Si el acreedor demandado por consignacin pretende asegurar el cobro de todo
o parte de su crdito con la prestacin consignada, sin recurrir a la aceptacin
lisa y llana del depsito, est autorizado a trabar embargo sobre lo consignado . Si toma esta precaucin, el acreedor consignado no slo impedir que el
deudor retire el depsito, sino que aventar cualquier duda sobre su preferencia
frente a otros acreedores del mismo deudor.
89
89
Salvat, Obligaciones, n* 1353 bis; C.Civ. 1", 15/8/1922, "G.F.", 41-79; Fuzier Hermn,
Code Civil annot, art. 1261, n 12, citado por Busso; Llambas, Obligaciones, t. II-B, n" 1571,
p. 293; Borda, Obligaciones, 11, n722; Busso, Cdigo, art. 759, n 30, p. 603. En el mismo sentido, CCiv. 1" Cap. Fed., 15/8/1922, "Orio v. Vaamonde". "G.F.", 41-79. Tambin Belluscio y
Zannoni, Cdigo, t. III, p. 553.
Busso, Cdigo, art. 759, r.os 33 y 34, p. 603; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho. Obligaciones, t. II, vol. II, ps. 196 y 197; Llambas, Obligaciones, t II-B, n 1574, p. 293; Borda,
90
.240
OBLIGACIONES
el depsito una vez que ste sea declarado vlido por sentencia, o. sea aceptado
por el acreedor.
2) Pueden tambin los acreedores del acreedor consignado subrogarse en
los derechos de ste y accionar directamente sobre la cosa consignada; en tal
caso, este embargo tendr los mismos alcances y efectos que el embargo trabado por el propio consignado.
c) Retiro del objeto consignado
En razn de la peculiar condicin jurdica en que se halla la cosa depositada, mientras sta no sea aceptada por el acreedor o declarada vlida por sentencia, el deudor est facultado a retirarla. As lo dispone expresamente el art.
761 del Cd. Civil. Tambin puede retirar la prestacin consignada el acreedor
consignado y, si se cumplen mayores exigencias, podrn hacerlo los acreedores
de uno y otro.
Respecto del retiro de la consignacin por los acreedores de consignante
y consignado, cabe expresar: a) para que los acreedores del consignante puedan
retirar el objeto consignado, ser menester que haya sido embargado y que la
consignacin haya sido rechazada; slo entonces el juez puede poner el depsito a disposicin del acreedor que pidi el embargo en los autos respectivos;
b) con relacin a los acreedores del consignado, habr que distinguir si accionaron por va subrogatoria o directamente: 1*) si lo han hecho por subrogacin,
tendrn que esperar que la consignacin sea considerada vlida judicialmente,
para luego obtener el reconocimiento de su derecho frente a su deudor para poder recin cobrarse mediante el objeto consignado; 2 ) si accionaron directamente, tambin ser necesario que la sentencia adjudique la prestacin a su
deudor, para poder obtener el depsito en pago del crdito que se les adeuda.
a
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91
92
OBLIGACIONES
242
da, cabe estimar que acepta la consignacin. Los sostenedores de esta tesis argumentan que el demandado por consignacin tiene la obligacin legal de explicarse, en los trminos que tal obligacin aparece consagrada en el art 919 del Cd.
Civil. De all que su silencio deba ser interpretado como una tcita aceptacin a
las pretensiones del actor. La misma solucin se aplica cuando el acreedor demandado contesta la pretensin del actor en trminos evasivos u oscuros.
LT) Segunda opinin: el silencio del acreedor demandado no implica aceptacin tcita.Una segunda opinin , opuesta a la anterior, considera que el silencio del acreedor que no se presenta a contestar demanda en tiempo oportuno no es suficiente, por s solo, para tener por aceptada la consignacin. Esta
tesis de escasa difusin recurre a los siguientes fundamentos: se dice que el art 759
no impone al acreedor consignado la obligacin de pronunciarse dentro de un plazo determinado; tampoco las leyes procesales contienen esa exigencia. De all que
se deba admitir que el demandado exponga sus razones en alegaciones posteriores
a la contestacin de demanda, aun cuando no la hubiera contestado.
Consideramos que esta tesis es insostenible.
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94
243
testa con evasivas o en forma poco clara, creemos que si la respuesta del accionado es oscura, pero las pruebas arrimadas al expediente dejan ver que el actor
recurri a la consignacin indebidamente, la demanda debe ser desestimada Si
las pruebas tampoco arrojan luz sobre los hechos controvertidos y la cuestin
se presenta dudosa, estimamos que debe ser resuelta a favor del deudor {favor
debitoris).
b) Aceptacin de la consignacin con reservas
Se dijo que el acreedor demandado tiene la obligacin de pronunciarse
frente a una demanda de consignacin. Se plantea el problema de saber si el
acreedor puede impugnar la consignacin y pedir, al mismo tiempo, la entrega
de la prestacin consignada aceptndola como un pago parcial o a cuenta.
Tambin en este caso se han dado respuestas diversas:
I) Primera opinin: no se deben admitir las reservas del acreedor.Una
primera postura & considera que no es posible permitir que el acreedor consignado acepte el depsito con reservas. Se enfatiza que la ley exige al demandado
una actitud clara: debe aceptar o rechazar la oferta; no puede aceptarla con reservas o impugnarla y al mismo tiempo retirar lo consignado.
A mi juicio, no es sta la solucin que debe prevalecer.
II) Segunda opinin: es admisible la aceptacin bajo reservas.Considero que el acreedor puede aceptar la consignacin bajo reserva, pudiendo retirar lo depositado sin renunciar a reclamar una cantidad mayor. Corresponde
al juez determinar si el acreedor tiene o no razn al formular la reserva Si le
asiste derecho, deber conminar al deudor a depositar el saldo que resulte de la
liquidacin; pero si la reserva fue infundada, el acreedor deber cancelar la
obligacin con la cantidad ya retirada y no tendr derecho a reclamar mayor
cantidad. Los argumentos son los que siguen. Si el deudor consignante tiene la
posibilidad de retirar la prestacin antes del perfeccionamiento de la consignacin (art. 761), igual derecho debe reconocerse en el acreedor. ste podr reclamar que se le entregue lo depositado, sin renunciar a exigir, a posteriori, mayor
cantidad que la retirada, siempre que ello sea posible y correspondiere segn
los preceptos del ordenamiento jurdico. Por otra parte, si acreedor y deudor estn de acuerdo en que se retire la prestacin consignada, postergando la fijacin
de la cuanta a la resolucin del juez, nada impide que el acreedor retire lo depositado que finalmente imputar a su crdito.
95
244 .
OBLIGACIONES
Por ltimo, si se tiene en cuenta la posible depreciacin de nuestra moneda, cabe admitir la ventaja de permitirataCTeeifof^^
de la
prestacin consignada.
Es sta, segn pienso, la buena doctrina.
c) Aceptacin de la consignacin y rechazo
del procedimiento
Puede acontecer que el acreedor demandado decida aceptar la cantidad
consignada pero que rechace el procedimiento argumentando, por ejemplo,
que no se neg a recibir el pago y que pida, por ello, que el deudor pague las costas judiciales. Bien se ha dicho que en este caso, para dirimir quin soportar las
costas, el juez debe analizar si estn reunidos los requisitos de la consignacin
y resolver en consecuencia; pero lo importante es que el efecto principal del depsito, esto es, el pago, debe entenderse consumado en razn de la aceptacin
del acreedor.
d) Aceptacin de la consignacin con reservas
sobre la "causa" del pago
Qu sucede cuando consignante y consignado no estn de acuerdo sobre
la "causa" del pago? Por ejemplo, uno paga afirmando que compr; el otro
acepta afirmando que alquil? Se la debe rechazar? Se ha opinado que en
tal supuesto la aceptacin del acreedor no puede tener eficacia para consumar la consignacin, pues faltara conformidad de las partes sobre algo fundamental: la causa de la obligacin. Por mi parte, no adhiero a la solucin,
segn la cual la discrepancia sobre el fondo (la causa de la obligacin) no puede
ser incompatible con el acuerdo de las partes sobre la transferencia de la
prestacin consignada. No hay motivos para postergar la transferencia del
depsito; sin perjuicio, claro est, de dejar librada a la resolucin de los jueces la determinacin de la causa de la obligacin. El acreedor que en un caso
como el indicado retirara el depsito, no perdera por ello ninguno de sus derechos.
96
Colmo, De las obligaciones, n 639, p. 446; C.Civ. 2', "J. A.", 18-1049; C.Civ. *. "G.F.",
68-184.
CONSECUENCIAS
DEL
PAGO
POR
CONSIGNACIN
245
97
se opina que cabe admitir que los acreedores del consignado puedan presentarse en juicio stibrogTiatftf Tj^ prestacin consignada.
3 3 0 . CONSIGNACIN IMPUGNADA POR EL ACREEDOR
100
97
Cfr. Demolombe, t XXVin, n 155; Aubry y Rau, Cours, t IV, 322, p. 329; BaudryLacantinerie y Barde, Des obligations, t U, n 1631; M. Snchez de Bustamante, Accin oblicua,
Buenos Aires, 1945, n 513.
QQ
Como se afirma en el texto, aun admitiendo la tesis del "contrato a favor de tercero", no
cabe duda de que mientras la consignacin no se consume, el depositante tiene derecho a retirar
el depsito, aunque ello implique poner de manifiesto su intencin de no pagar.
Aubry y Rau, Cours, t IV, 322, p. 329, nota 32; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, t. II, n 1631; Laurente, Principios, t XVIEt, n 207.
Demolombe, Cours de Code, t XXVIII, n 149; Duranton, Cours, t. XII, n 237; Giorgi,
Teora de las obligaciones, t. VII, nos 283-286.
99
1 0 0
OBLIGACIONES
246
1 0 1
247
Un grupo calificado de autores sostiene que cuando la sentencia declara vlida la consignacin, los efectos del pago se retrotraen al da del depsito.
1 0 3
Ver: Llambas, Obligaciones, t. II-B, n* 1575, p. 294; Busso, Cdigo, t. V, art. 761, n 32.
Llambas, Obligaciones, L II-B,n 1575,p.295; Busso, Cdigo, t.V, art. 761,n33;Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 198; Belluscio y Zannoni,
Cdigo, t. III, art. 763, 6, p. 567.
Salvat y Galli, Obligaciones, t. II, ns 1356-1359, p. 390; Lafaille, "Obligaciones", 1.1,
1 0 4
1 0 5
OBLIGACIONES
248
106
Otros autores opinan que los efectos de la sentencia convalidante se remontan al da de "notificacin de la demanda"; el pago se operara, segn esta
corriente, al momento de ser notificada la demanda. Esta solucin mereci la
acogida de cierta jurisprudencia .
108
n407, ps. 350/351; Rezznico, Estudio de las obligaciones, 11, p. 812; De Gsperi y Morello,
Derecho civil t. TI, "Obligaciones", n 1232, p. 95. .
CN.Civ., Sala C, 25/3/1969, "J.A.", 1960-III-413; S.C.B.A., 14/12/1943, "L.L.", 33624; C.2* Civ. y Com. La Plata, Sala EL 20/9/1949, "LJL", 57-140.
Colmo, De las obligaciones, n 634, ps. 435/436; Borda, Obligaciones, 1.1, n 784.
CApel. La Plata, 21/5/1946, "J.A.", 1946-IV-29; "L.L.", 44-306; "J.A.", 1955-111-182.
Llerena, Cdigo Civil, t III, art. 759, n' 2, p. 260; Machado, Exposicin y comentario, L
n, p. 562, nota al art. 759; Busso, Cdigo, t. V, art. 759, n 20, p. 616; Llambas, Obligaciones,
t II-B, n 1570, ps. 288/289; Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Obligaciones, n"885;CCiv., Sala
C, "L.L.", 99-267, y "J.A.", 1960-ni-413; S.C.B.A., "L.L.", 33-624; C.2* La Plata, Sala II,
"L.L.", 57-140.
1 0 6
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1 0 8
1 0 9
249
"desde el da del depsito". Se sostiene que la distincin es perfectamente posible, ya que-na viola-la lefra del art. 759.
d) La tesis que se propone
Analizada la cuestin, adhiero parcialmente a la ltima tesis expuesta, segn
la cual se debe efectuar una distincin, conforme a que la impugnacin del acreedor sea justificada o injustificada. Para cada supuesto se expone una solucin.
I) Cuando la impugnacin del acreedor es justificada. Si el acreedor
impugna la consignacin invocando razones justificadas, pero la pretensin del
deudor resulta subsanada durante el curso del proceso, la sentencia debe declarar la validez de la consignacin y los efectos del pago se computarn desde el
momento en que en la pretensin del actor se haya subsanado. Por ejemplo,
Juan demanda por consignacin a Pedro, pero en lugar de depositar $ 50.000
deposita slo $ 45.000; al notificar la demanda Pedro impugna el depsito por
considerarlo insuficiente; durante el trmite del juicio, Juan deposita los $5.000
que reclama Pedro, ms los intereses correspondientes que se hubieran devengado hasta eftnomento del nuevo depsito. El juicio sigue su curso y la sentencia acepta la validez de la consignacin; es justo considerar pagada la obligacin en la fecha de la sentencia? Advirtase que desde que se subsan el
depsito puede transcurrir un tiempo considerable; si se acepta la validez del
pago desde la sentencia, el deudor deber depositar los intereses devengados
desde el nuevo depsito hasta la fecha de la sentencia. No parece que esta solucin sea justa. Si se admite, en cambio, que el pago se produjo desde que el
depsito se complet, los intereses en conflicto se habran resuelto con justicia.
II) Cuando la impugnacin del acreedor es injustificada. Cuando la
impugnacin del acreedor es injustificada, la solucin no puede ser otra que
considerar consumado el pago desde el da en que se efectu el depsito, aunque para su reconocimiento haya sido necesario tramitar todo un juicio hasta
llegar a una resolucin judicial. Ello surge sin dificultad del carcter declarativo de la sentencia que se dicta en todo juicio de consignacin.
F) EFECTOS DE LA CONSIGNACIN DESPUS
DE SU PERFECCIONAMIENTO
332. EFECTOS DE LA CONSIGNACIN PERFECTA. ENUMERACIN
OBLIGACIONES
250
cargo del acreedor, d) la oferta de pago que toda consignacin importa se torna irrevocable, de all que no sea posible, en principio, el retiro de lo consignado,
salvo que el acreedor preste conformidad y no se cause perjuicios a terceros; )
los gastos del depsito y las costas del juicio son impuestas al acreedor.
333. SUSPENSIN DEL CURSO DE INTERESES. IMPOSIBILIDAD
DE INCREMENTAR LA CUANTA DEL DEPSITO
a) Suspensin de intereses
Si la consignacin es una forma de pago, es obvio afirmar que desde su
perfeccionamiento cesa el curso de los intereses de cualquier clase que estuviesen corriendo ; de all la importancia de determinar desde cundo se considera consumada la consignacin.
Es necesario aclarar, sin embargo, que cuando la consignacin est precedida de la mora del acreedor, los intereses moratorios y punitorios que, segn
el contrato, se han impuesto al deudor, estn suspendidos desde la fecha de la
mora accipiendi, de suerte que al momento en que es declarada vlida la consignacin, ya no corran intereses.
ll
cuenta que si el deudor consignante actu correctamente, debi previamentepurgar su mora y provocar la del acreedor por medio de ofertas reales, cabe
admitir que no es aqulla la correcta solucin. En otros trminos, el rgimen de
riesgos se resuelve conforme a la regla de la situacin de mora. Es el moroso
quien debe soportar los riesgos; en consecuencia: desde que el acreedor queda
constituido en mora los riesgos de la cosa quedan a su cargo.
b) Rgimen de riesgos despus del perfeccionamiento
de la consignacin
Con posterioridad al perfeccionamiento de la consignacin operado el
efecto pago, la solucin al problema de los riesgos se aclara: es el acreedor
quien debe tomarlos a su cargo. La traslacin de riesgos se opera desde que la
consignacin se hace perfecta.
335. RETIRO DEL DEPSITO DESPUS DEL PERFECCIONAMIENTO
DE LA CONSIGNACIN
114
1 1 1
1 1 3
1 1 4
OBLIGACIONES
252
En qu situacin quedan los codeudores o fiadores de la primitiva obligacin? La respuesta se encuentra en la ley: "Si declarada vlida la consignacin, el acreedor consiente en que el deudor la retire, no puede, para el pago de su
crdito, aprovecharse de las garantas o seguridades que le competan; y los deudores y fiadores quedarn libres" (art. 7 6 3 ) . Como se ha dicho , la correcta
interpretacin de este texto arroja las siguientes conclusiones: a) con relacin
a la obligacin primitiva, ella qued definitivamente extinguida con todos
sus accesorios; b) con relacin a los bienes depositados, cuyo retiro por el deudor es consentido por el acreedor, son nuevamente debidos por el primero al segundo.
11S
El procedimiento consignatorio, como todo juicio, genera gastos que necesariamente deben ser solventados por alguno de los protagonistas de la contienda. El Cdigo Civil dispone en el art. 7 6 0 : "si el acreedor no impugnare la
consignacin, o si fuere vencido en la oposicin que hiciere, los gastos del depsito y las costas judiciales sern a su cargo. Sern a cargo del deudor, si retirase el depsito, o si la consignacin se juzgare ilegal". La solucin contenida
en este precepto es clara: se imponen las costas a quien resulta derrotado enjuicio y guarda coherencia con la regla sobre costas contenida en todas las legislaciones procesales .
Qu legislacin debe prevalecer? El art. 7 6 0 o las reglas particulares de
los cdigos procesales?
Si bien, como se dijo, la regla del art. 7 6 0 del Cd. Civil es coincidente con
la regla sobre costas que contienen los cdigos procesales, se plantea la cuestin de saber si el art. 7 6 0 debe aplicarse siempre y en todos los casos, o si se
admitirn las excepciones a la regla que prevn las leyes procesales. Se trata de
saber si estas excepciones se aplican o no en el juicio de consignacin.
Se han sostenido posturas encontradas.
116
t. n, ps. 566 y 567; Llerena, Cdigo Civil, t. DI, ps. 264 y 265; Borda, Obligaciones, t. L n 785;
Llambas, Obligaciones, t. II-B, n 1577, p. 296; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. IL vol. II, p. 211; Rezznico, Estudio de las obligaciones, ps. 814/815; Alterini,
Ameal y Lpez Cabana, Obligaciones, n" 887, ps. 423/424; Belluscio y Zannoni, Cdigo, t III,
p. 568; Aubry y Rau, Cours, t. IV, 322, p. 322 a p. 330; Demolombe, Cours de Code, t XXVJH
n 150.
Llambas, Obligaciones, t. II-B, n 1577, p. 296.
Cfr. Sents Melendo, Costas. Examen de la jurisprudencia reciente, "Revista de Derecho
Procesal", Ediar, Buenos Aires, ao II, 1944, segunda parte, ps. 145/166. Ver tambin G. Snopeck, Notas al Cdigo Procesal Civil de la Provincia de Jujuy, Imprenta del Est., Jujuy, 1968,
glosa al art. 102, p. 117.
1 1 5
1 1 6
Para una segunda corriente , se excluye la aplicacin del art. 760 a favor
de las disposiciones de las leyes procesales . El principal argumento radica
en las disposiciones constitucionales que otorgan a las provincias la facultad de
legislar en materia procesal; de all que el art. 760 deba quedar excluido frente
a las disposiciones de los cdigos procesales (doctrina de los arts. 75, inc. 12,
y 121delaC.N.).
12
Salva y Galli, Obligaciones, i. II, ps. 400/401, n 438; Rezznico, Estudio de las obligaciones, 1.1, p. 816, n 13; De Gsperi y Morello, Derecho civil, t. III, p. 96; Busso, Cdigo, t. V,
p. 619, n 1013; Fernndez, Cdigo de procedimiento comentado, vol. L p. 294.
Cfr. Busso, Cdigo, t. m, art. 760, n 13, p. 619.
Colmo, De las obligaciones, p. 437, n 638; Segovia, Cdigo Civil, 1.1, p. 206, n 34, art.
760; Machado, Exposicin y comentario, vol. II, p. 563; Borda, Obligaciones, 1.1, ps. 504/505,
n 786; Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Obligaciones, n" 888.
Tambin esta tesis ha sido aceptada en diversos pronunciamientos: C.Civ. 2* Cap.,
21/3/1923, "J.A.", 10-186; idem, 17/7/1925, "G.F.", 57-272; C.N.Com., Sala A, 2/10/1957,
"L.L." 93-593; idem, 21/12/1951, "J.A.", 1952-U-244; CRCiv., Sala A, 30/8/1956, "J.A.",
1957-01-168; S.C.B.A., 13/6/1950, "J.A.", 1950-IV-334; CN.Civ., Sala D, 7/10/1970, "J.A.",
10-1971-29; idem, 19/3/1971, "J.A.", 11-1971-408; C.Civ., Sala B, "G.F.", 218-8; C.Civ. y
Com., "L.L.", 31-526; CPaz, "J.A.", 64-341; idem, Sala III, "L.L.", 93 (36) 21; C l * La Plata,
Sala L "L.L.", 812,5195-S; C. 1* Mercedes, "L.L.", 57-80; T.Trab. Tres Arroyos, "J.A.", 1960U-523; C. 1* Rosario, "J", 4-12; C.2* Crdoba, "C.J.", VI-237, VI-126, VIII-477; CPaz, Sala III,
"J.A.", 1967-U-147.
Llambas, Obligaciones, t. II-B, n 1584, p. 302, c; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho
de obligaciones, t. II, vol. II. Adems, Colmo, Machado y Segovia defienden una tesis similar
1 1 8
1 1 9
1 2 0
1 2 1
254
OBLIGACIONES
del Cd. Civil, se har con las limitaciones contenidas en las reglamentaciones
procesales.
d) La tesis que se propone
Sostengo sin dudar que el problema en examen debe ser resuelto con arreglo a estas pautas: en principio, las costas deben ser impuestas a quien resulta
vencido enjuicio; por excepcin, cuando concurran las circunstancias que cada
ordenamiento procesal dispone, el vencido puede ser eximido del pago de las
costas, sin que ello implique violar el art. 7 6 0 del Cd. Civil. La aplicacin
irrestricta del art. 7 6 0 puede conducir, en los casos de excepcin, a notorias injusticias. Esta solucin ha merecido el apoyo de la ms calificada doctrina civilista y es aplicada constantemente por nuestros tribunales.
3 3 7 . INFLUENCIAS DE LA CONSIGNACIN SOBRE OTROS JUICIOS
ENTRE LAS MISMAS PARTES
El juicio de consignacin ejerce notable influencia sobre otros juicios entre las mismas partes. Por razones de mtodo me ocupar de las distintas cuestiones que plantea esta temtica, conforme al siguiente orden: a) consignacin
y juicios ordinarios; b) consignacin y juicios ejecutivos; c) consignacin y juicios de desalojo .
122
ginan en una misma, causa, sea necesario acumular ambas causas a fin de que
sean resueltas mediante una sola y nica resolucin i.
c) El principio de prevencin
Si la consignacin se inicia en primer trmino, y luego el consignante es
notificado de un juicio ordinario en su contra, podr oponerse a la prosecucin
de este juicio articulando excepcin de litispendencia. De este modo lograr
que el segundo juicio se acumule al primero y que ambos sean resueltos por
una misma resolucin. La acumulacin se efectuar segn el principio de
prevencin . Si los procesos se tramitaron por separado, como lo autoriza
el art. 194, Cd. Proa Naa, se debe dictar una sola sentencia; en este caso, se
agregar una copia de la sentencia en cada expediente, lo que se notificar
a las partes. Si se plantearen recursos, stos deben ser deducidos por separado
en cada expediente .
124
12S
1 2 3
1 2 5
OBLIGACIONES
c) Excepcin de "litispendencia"
- En lneas generales, es vlido afirmar que la excepcin de litispendencia
tiende a impedir que haya dos sentencias sobre el mismo asunto, con el consiguiente peligro de contradiccin. Pienso que si la consignacin ha sido notificada con anterioridad a la intimacin de pago (ordenada en el juicio ejecutivo)
y exhibe caractersticas de seriedad y el monto consignado es ms o menos
equivalente al pretendido por el acreedor ejecutante, se debe admitir la excepcin de litispendencia " . Esta solucin se funda en dos razones principales: a)
el art. 544 del Cd. Proc. Nac, ordenado por la ley 22.434, establece que "las
nicas excepciones admisibles en el juicio ejecutivo son... 3) litispendencia en
otro juzgado o tribunal competente". Interpretada a la letra, esta disposicin no
contiene ninguna restriccin que se oponga a la admisibilidad de la excepcin
que comentamos; b) el deudor moroso tiene el derecho subjetivo a pagar y liberarse mediante consignacin; si la prestacin consignada rene todos los requisitos exigidos por el art. 758, no se ve por qu el deudor deba sufrir la agresin patrimonial del acreedor slo porque ste ante la consignacin
intentada haya promovido demanda ejecutiva Cabe advertir que si no prospera la excepcin de litispendencia, se podr pedir la acumulacin" de procesos,
con lo que se arribar de todos modos a una nica sentencia.
2
d) Excepcin de pago
Segn las leyes procesales (art. 544, inc. 6, ley 22.434), entre las excep-'
ciones admisibles enjuicio ejecutivo se cuenta la del "pago documentado total
o parcial". La consignacin, puede ser opuesta como excepcin de pago? La
consignacin slo puede servir como excepcin de pago cuando se hubiere perfeccionado (por aceptacin o por medio de sentencia convalidante); si estuviere en trmite el juicio de consignacin al momento de interponer excepciones,
no es viable, en principio, la excepcin, salvo que haya, entre ambos juicios,
identidad del objeto. En cualquier caso, segn las disposiciones del Cd. Proc.
Nac., se debern acumular los procesos para evitar sentencias contradictorias.
e) Juicio ejecutivo y consignacin: posibilidad de consignar luego
de la intimacin de pago ordenada en el juicio ejecutivo
Qu sucede cuando el deudor intimado a pagar por mandamiento judicial
ordenado en juicio ejecutivo pretende reconvenir por consignacin?, es ello
posible? El juicio ejecutivo es sumario (art. 320, Cd. Proc. Nac, ley 22.434),
1 2 6
Cfr. Llambas, Obligaciones, t II-B, n 1582, p. 299; Busso, Cdigo, art. 759, n 51, p.
607; Borda, Obligaciones, 1 1 , n 777; Enneccerus y Lehmann, Obligaciones, vol. I, 67, p. 324.
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127
OBLIGACIONES
258
Cmo debe proceder.el deudor de tales obligaciones para liberarse coactivamente? Se trata de saber qu debe hacer el deudor de una cosa cierta para
que el juez pueda disponer de ella y ordenar, luego de cumplido el procedimiento respectivo, que ingrese al patrimonio del accipiens.
a) Intimacin judicial
En las obligaciones de dar cosas ciertas, la liberacin coactiva del deudor
comienza a gestarse con la intimacin judicial dirigida al acreedor para que reciba la prestacin. Si la deuda fuese de un cuerpo cierto, que deba ser entregado
en el lugar en que se encuentre, el deudor deber hacer intimacin al acreedor
para que lo reciba; y desde entonces la intimacin surte todos efectos de la consignacin" (art. 764, primera parte). No es necesario que el demandante deposite la mercadera; es suficiente que la ponga a disposicin del juez, sin trasladarla de lugar, pues de lo contrario se estara modificando el lugar de pago en
perjuicio del deudor. Se ha dicho q u e tampoco es necesario que el deudor se
desprenda de la posesin material, ya que el efecto cancelatorio se producir no
como consecuencia de la desposesin, sino como resultado de la intimacin judicial. Habr que tener en cuenta, sin embargo, que si bien el deudor no pierde
la posesin material de la cosa, queda convertido en simple tenedor (doctrina
del art. 2461), puesto que la cosa queda a disposicin del acreedor, quien puede
apropirsela en cualquier momento.
128
b) Carcter de la intimacin
La intimacin apropiada para gestar la consignacin de un cuerpo cierto
debe ser judicial . As lo dice en claros trminos el art. 764. La intimacin
privada no sirve para abrir el mecanismo consignatorio, sin embargo ella es el
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1 2 8
259
medio idneo para purgar la mora solvendi y, al mismo tiempo, constituye una
interpelacin al acreedor que provoca la mora de ste .
Desde cundo se debe considerar recibida la intimacin judicial?
La intimacin, por su naturaleza, constituye una "declaracin de voluntad
unilateral, no formal y recepticia, por la que el deudor (o la persona legitimada
para efectuar el pago) exige de su acreedorpor intermedio de la autoridad judicial que acepte el cumplimiento de la prestacin". Cundo se debe entender que la intimacin ha sido recibida por el acreedor? El destinatario directo
de la intimacin es el acreedor o la persona autorizadaa recibir el pago; la intimacin surte efectos a partir del momento en que el accipiens toma conocimiento o est en condiciones de hacerlo del reclamo que se le formula .
Ahora bien, si la intimacin no le es notificada personalmente, es suficiente que
le sea factible, en condiciones normales, saber que se le reclama la aceptacin
del pago. En este caso la intimacin cobra eficacia a partir del momento en que
entra en la esfera propia del destinatario, de manera que slo de l dependa, segn el modo en que tenga organizado sus negocios o su casa, el que conozca o
no la intimacin que se le formula .
Consecuencia del carcter recepticio de la interpelacin es la posibilidad
que tiene el sujeto activo de revocarla, siempre que el acto no se haya perfeccionado. Luego del perfeccionamiento, slo podr renunciar a los derechos derivados de la situacin de mora, pero no revocar la declaracin intimatoria. Por
ltimo, puede acontecer que la intimacin resulte frustrada por la actitud del
destinatario, sea porque ste se niegue a recibirla o de cualquier modo imposibilite su recepcin. Tal conducta no impide que se produzcan los efectos del
acto interpelatorio; al contrario, pone de manifiesto una conducta maliciosa
que puede agravar la situacin del accipiens.
13
1M
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Enneccerus y Lehmann, Obligaciones, 1.1, p. 269; Von Tuhr, Tratado de las obligaciones, t. II, p. 121; Moisset de Espans, Mora del acreedor y pago por consignacin, "J.A.", 197711-707; del mismo autor, Reflexiones sobre la mora automtica, "E.D.", 86-502; Diez-Picazo,
Fundamentos, n 770, p. 639.
Cfr. Diez-Picazo y Gulln, Sistema, t. II, n 13, p. 156; Castn Tobeas, Derecho civil espaol, t. III, p. 202; Espn Cnovas, Manual, t. III, p. 206.
VonTuhr,Traado,t. * 21,II,2,p. 124. Ver Lpez de Zsval, Teora de los contratros.
Parte general, 17, IV, p. 163.
1 3 1
1 3 2
260
OBUGACIONES
tambin, que el consignante deposite las llaves del inmueble ante el juez para
i jue-steto atribuya al locador consignado .
'
133
U) Supuestos de excepcin. Posibilidad de exonerar al deudor de efectuar el traslado. Se ha sostenido , criterio al que adhiero, que la regla
del art. 765 no debe ser interpretada en trminos absolutos; al contrario,
cuando el traslado de bienes implique gastos importantes que no se justifiquen segn las circunstancias, el juez podr dispensar al deudor de la obligacin de realizar el traslado sin que ello perjudique el progreso de la accin
intentada.
135
Busso, Cdigo, art. 764, n 13; Salvat y Galli, Obligaciones, t. II, n 1379, p. 407; Lafaille,
Obligaciones, 1.1, n402; Colmo, De las obligaciones, n<* 641 y 642, ps. 440/441; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de obligaciones, t II, vol. U, ps. 217/218; Rezznico, Estudio de las obligaciones, 1.1, p. 821, nota 13; Llambas, Obligaciones, x. II-B, n 1588, p. 306; C.Civ. 1* Cap.,
10/2/1937, "L.L.", 5568; idem, 13/8/1943, "L.L.", 32-85; CN.Paz, Sala 1,22/2/1972.
Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Obligaciones, n 890; Borda, Obligaciones, 11, n"787;
Salvat y Galli, Obligaciones, t. II, n 1380, p. 408; Busso, Cdigo, "art. 765, n" 3; Rezznico, Estudio de las obligaciones, 1.1, p. 822; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones,
t. II, vol. II; Belluscio y Zannoni, Cdigo, t. III, p. 766.
Llambas, Obligaciones, t. II-B, n 1589, ps. 3067307; Busso, Cdigo, art. 765, n 45.
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1 3 6
Cfr. Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Obligaciones, n 890, ps. 425/426; Busso, Cdigo,
art. 764, n> 27,28 y 31; Rezznico, Estudio de las obligaciones, 1.1, p. 820; Salvat y Galli, Obligaciones, t II, n 1377, in fine, p. 406; Llambas, Obligaciones, t. II-B, n 1590, p. 397; Cazeaux
y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. II, p. 216; Belluscio y Zannoni, Cdigo,
art. 765, p. 569.
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OBLIGACIONES
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263
DACIN EN PAGO
vadas de aquella situacin; 3) una vez realizado el depsito, se debe acompaar su comprobante al expediente, solicitando que ello sea notificado por nota
o cdula al acreedor.
H) DACIN EN PAGO
345. INTRODUCCIN. CONCEPTOS
39
a) Concepto restringido
Nuestro Cdigo Civil nos da un concepto restringido, al referirse aeste acuerdo en los siguientes trminos: "el pago queda hecho, cuando el acreedor recibe voluntariamente por pago de la deuda, alguna cosa que no sea dinero en sustitucin
de lo que se le deba entregar, o del hecho que se le deba prestar" (art 779) .
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OBLIGACIONES
264
l43
b) Concepto amplio
Nuestra doctrina ha elaborado, por el contrario, un concepto amplio de la
dacin. En este sentido, se puede decir que la dacin en pago es "el contrato por
el cual el acreedor acepta en pago un objeto distinto del que originariamente deba el deudor pagar y en cuya virtud se extingue la obligacin".
La doctrina mayoritaria ha considerado que la descripcin del art. 779 torna estrecho el concepto de dacin; existe consenso, por el contrario, en que excluir de ese concepto la hiptesis en que se sustituye la cosa o el hecho origi1 4 1
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DACIN EN P A G O
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Es un contrato , porque se trata de un acto jurdico bilateral y patrimonial, comprendido en la definicin de contrato prevista en el art. 1137 del Cd.
Civil. En efecto, en primer lugar, es esencial que acreedor y deudor se pongan
de acuerdo; es decir, debe haber consentimiento de ambos respecto de la sustitucin; adems, ese acuerdo, al estar referido a la extincin de una obligacin
tiene, por fuerza, contenido patrimonial .
Como contrato, presenta los siguientes caracteres especficos:
148
a) Es nominado
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Lo es, porque tiene nombre propio . El Cdigo lo llama pago por entrega de bienes. Este nombre ha sido objetado, porque se lo asocia con el concepto
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Cfr. Colmo, De las obligaciones en general. n 681, p. 480; Lafaille, Tratado, t. VI,
"Obligaciones", vol. I, n432, p. 369; Borda, Obligaciones, 1.1, n, 856; Llambas, Obligaciones,
t. III, n" 1735, p. 8.
Cfr. Lpez Cabana, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo Civil, t III, comentario al art. 799, n 5, p. 608.
Cfr. Borda, Obligaciones, t L n 856.
De acuerdo con esta afirmacin: Espn Cnovas, Manual de derecho civil, vol. III, p. 145;
Larenz, Derecho de obligaciones, 1.1, 27, p. 418; C. F. Fernndez Rodrguez, Naturaleza jurdica de la dacin en pago, en Anuario de Derecho Civil, nmero correspondiente a julio-septiembre de 1957, p. 748.
Es un "contrato" segn la interpretacin amplia del art. 1137.
Tngase presente que no asimilamos los contratos nominados a los tpicos; los primeros
son los que tienen nombre propio; los segundos, los que tienen un rgimen jurdico propio.
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OBLIGACIONES
266
restringido que surge del art. 779; por ello, la mayora de las legislaciones y la
doctrina de los autores usa para este contrato el nombre dacin en pago .
lS0
b) Es un contrato mixto
La dacin en pago es un contrato mixto, porque siendo un contrato nico su contenido normativo se integra, simultneamente, con una novacin y
un pago . En efecto: 1 ) por un lado, es una novacin, calificacin necesaria,
porque es necesario tener por extinguida la obligacin originaria; 2 ) por otro
lado, es un concreto e inmediato pago de la segunda obligacin. Lo caracterstico y propio de la dacin es que la novacin y el pago integran un mismo y nico contrato.
Por qu es necesario tener por extinguida la primitiva obligacin? Por
una razn fundamental: si no se considerara extinguida la primera obligacin, entonces la dacin vendra a ser, solamente, una mera alteracin del principio de
identidad del pago de la misma obligacin. Pero si esto fuera exacto, si el acreedor
perdiera enjuicio, a manos de un tercero, la cosa que recibi en concepto de dacin en pago, ese pago quedara sin efecto y renacera la obligacin, slo que
ahora estara incumplida. Pero en la dacin en pago no es as. Segn el art. 783,
aunque el acreedor pierde enjuicio la cosa recibida, "tendr derecho para ser indemnizado como comprador, pero no podr hacer revivir la obligacin primitiva". Es por ello necesario tener por extinguida la obligacin originaria .
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tS3
c) Es extintivo
La otra peculiaridad fundamental de la dacin es su carcter extintivo. La
novacin, ya se dijo, se funde con un pago que debe tener inicio simultneamente y con cuya ejecucin se produce la extincin de la relacin jurdica entre
acreedor y deudor. En realidad, se produce una doble extincin: la obligacin
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DACIN EN PAGO
267
anterior cuyo objeto ha sido trocado se extingue por efecto dla novacin, y la
nueva obligacin, nacida tambin como consecuencia de la novacin, se extingue por el pago. Por eso se trata de un contrato mixto, cuya finalidad es, en definitiva, extinguir la obligacin. La doctrina se refiere a este aspecto de la dacin afirmando, desde Pothier, que tiene carcter real, es decir, sostiene que
para su perfeccionamiento como acto val ido, es necesaria la entrega o tradicin
de la c o s a . Es ms, se dice que la entrega debe ser hecha en el mismo acto
en que se celebra la dacin.
Por mi parte considero que no corresponde adjudicarle al contrato de dacin carcter real, en los trminos del art. 1140, si con esa calificacin se pretende que la entrega o tradicin de la cosa es un requisito que cumple el papel
de forma esencial de carcter absoluto . Pues si la datio rei tuviese el carcter
de forma esencial, se tendra esta consecuencia: sin entrega no habra dacin.
Sin embargo, no es as.
Lo sostengo con base en los siguientes fundamentos:
1 ) En primer lugar, afirmar que la tradicin de la cosa es esencial, implica
restringir el concepto de dacin a la nica hiptesis en que el objeto originario
se sustituye por una cosa, porque slo en ese caso se puede hablar (strictu sensu) de tradicin . La tesis que pregona el carcter real de la dacin, en definitiva, termina por darle la razn a quienes sostienen que el verdadero concepto
de dacin es el restringido del art. 779 .
2) Pero lo ms importante es que si la tradicin es requisito esencial, entonces no habr dacin cuando el objeto originario se sustituya por un hecho o
una abstencin, porque en estos casos no cabe hablar de entrega ni de tradicin.
3 ) Afirmar que la entrega es requisito esencial, sugiere la idea de cumplimiento inmediato e instantneo de la dacin, lo que es congruente cuando se re154
15S
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1 5 4
Es la opinin comn de los autores, a partir de Pothier (De la vente, n 600); Malbrn, La
dacin en pago en cuanto al objeto, "J.A.", 1948-Il-Sec. Doct.-127; Galli, en sus anotaciones a
Salvat, Obligaciones en general, L IL n 1646-a; Bibiloni, Anteproyecto, art. 1208; Llambas,
Obligaciones, t. III, n 1740, p. 14; Lpez de Zavala, Teora de los contratos. Parte especial, t.
I, p. 21. Otros autores, sin llegar a sostener el carcter real de la dacin, afirman que para que ella
exista es necesaria la entrega efectiva de la cosa: Borda, Obligaciones, 1.1, n 856.
Segn la teora general del contrato, el verdadero contrato real "es aquel en el que ldano
rei es exigible con el papel de una forma esencial": Lpez de Zavala, Teora de los contratos.
Parte general, p. 64.
Sin embargo, para poner en tela de juicio la animacin segn la cual la tradicin de la
cosa es un requisito esencial de la dacin, basta considerar el art. 780; este texto, en efecto, prev
que el acreedor acepte que, en concepto de dacin en pago, el deudor le ceda un crdito suyo, en
cuyo caso, se aplicarn las reglas del contrato de cesin. Pero, precisamente, en nuestro derecho,
la cesin de crdito es un contrato traslativo, porque el crdito no se "entrega" sino que se transmite por el slo acuerdo de las partes (art. 14S7).
Tal como lo sostiene Malbrn, La dacin en pago en cuanto al objeto, "J.A.", 1948-11Sec. Doct.-127.
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OBLIGACIONES
268
fiere a cosas materiales susceptibles de entrega inmediata, pero es una idea impracticable cuando se trata de un hecho o de una abstencin que debe cumplirse
durante un cierto tiempo; as por ejemplo, debo un suma de dinero y convengo
con mi acreedor en pagar abstenindome durante tres meses de abrir mi negocio, permitindole a mi acreedor que ample sus ventas.
En definitiva, lo importante para que haya dacin, es que el cumplimiento
de la segunda obligacin sea inmediato o que su ejecucin tenga inicio de inmediato, sea que se trate de la entrega de una cosa o de la ejecucin de un hecho
o de una abstencin. La exigibilidad de la dacin es, pues, inmediata, aunque
la ejecucin sea de duracin.
d) Es parcialmente tpico. Rgimen jurdico aplicable
La dacin es un contrato parcialmente tpico. Lo es, porque el Cdigo le
ha dispensado los arts. 779 a 783, de los cuales el 782, referido a los poderes de
los representantes y el 783, referido a la garanta de eviccin, contienen normas
especficas, aunque supletorias para este contrato, como se ver enseguida.
I) Aplicacin de las reglas de la cesin de crditos. Segn el art. 780
"Si la cosa recibida por el acreedor fuese un crdito a favor del deudor, se juzgar por las reglas de la cesin de derechos".
Este texto merece las siguientes observaciones:
I ) Es impreciso hablar de "cosas" refirindose a "crditos", pues stos
son objetos inmateriales (art. 2312). Por esa razn no son susceptibles de entrega, salvo que el crdito conste en un instrumento en cuyo caso tal instrumento es el que debe entregarse (art. 1434).
2 ) Se verifica una cesin pro soluto, es decir, con la cesin se extingue la
obligacin, ya que el acreedor l aceptar el crdito debe darse "por pagado" ;
de lo contrario la dacin dejara de ser un contrato extintivo. Por ello, si el
acreedor manifiesta que acepta el crdito con el carcter de cesin pro solvendo, es decir, sin extinguir la obligacin, no habr dacin en pago, sino alguna
de las formas delegativas por el cambio de deudor, con o sin liberacin del deudor originario, segn lo hubiese declarado el acreedor (infra, 647).
3 ) Como consecuencia del reenvo, se aplican las reglas propias del contrato de cesin de crdito, a saber. I ) la dacin en pago del crdito debe ser hecha por escrito, baj pena de nulidad efectual (art. 1454); 2 ) el acreedor adquiere el carcter de cesionario en virtud del solo acuerdo de las partes, ya que
o
158
1 5 8
De acuerdo, afirma que cuando se da en pago una cesin de crdito, esa cesin tiene carcter pro soluto o extintiva de la obligacin: J, Beltrn de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones, p. 362. En contra, considera que la cesin es solamente pro solvendo, es decir, que no
extingue la obligacin: Lpez Cabana, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo Civil, t III,
comentario al art. 780, n 1, p. 612.
269
DACIN EN PAGO
o
en nuestro derecho la cesin tiene carcter traslativo (art 1457); 3 ) es necesaria la notificacin al deudor cedido para que la cesin sea oponible a los terceros (art. 1459); etc.
4 ) El deudor cedente del crdito debe garanta de eviccin; es decir, debe
garantizar al acreedor la existencia y legitimidad del crdito cedido (art 1476) .
En principio, no garantiza la solvencia del deudor cedido, salvo que se pacte lo
contrario o en caso de que la insolvencia sea anterior a la cesin y de conocimiento pblico (art. 1476 infine).
o
159
U) Aplicacin de las reglas de la compraventa. Cuando las partes estiman "un precio" para la cosa dada en pago, se aplicarn, en lo pertinente, las reglas
del contrato de compraventa (art 781). La remisin a las reglas de la venta est
justificada en razn de la notoria similitud existente entre ambas. Volver sobre
el asunto al trazar las diferencias entre dacin en pago y compraventa .
16
1 5 9
270
OBLIGACIONES
Siendo la dacin en pago un contrato, acreedor y deudor deben tener capacidad para contratar. Los representantes de las partes, sean necesarios (padre, tutor, curador, etc.) o voluntarios (mandatarios) no pueden celebrar una dacin en pago, salvo que cuenten, los primeros, con autorizacin judicial
expresa y los segundos, con poderes especiales (art. 782).
b) Comparacin con otras figuras
Se suele distinguir la dacin, del pago, de la novacin y de la compraventa.
I) Dacin en pago y pago. La dacin es en s misma un pago precedido
de novacin. Por cierto, no es pago de la primera obligacin que se extingue
por novacin sino de la segunda . La dacin se diferencia del pago, en consecuencia, en que no puede tener existencia si no est precedida, necesariamente, de una novacin, integrando con ella un mismo contrato.
161
La doctrina cree sealar la diferencia entre ambas figuras con esta afirmacin: el pago es
el cumplimiento exacto de la prestacin; en la dacin, en cambio, se da un objeto distinto: por
ejemplo, Llambas, Obligaciones, t. III, n 1737, p. 10.
DACIN EN PAGO
271
c) Efectos
Los efectos de la dacin se relacionan con la extincin y con las garantas
debidas por el deudor. Los efectos extintivos ya han sido sealados: a) la primera obligacin se extingue por novacin; b) la segunda se extingue por pago.
Si bien se trata de dos formas distintas de extincin, en la dacin sa es su
particularidad ambas integran el contenido normativo del mismo contrato.
Como consecuencia del efecto extintivo de la novacin que se opera en
virtud de la dacin, las garantas, fianzas, prendas o hipotecas, que tena la primitiva obligacin, tambin se extinguen . Luego, si el acreedor pierde la cosa
recibida en pago como consecuencia de una eviccin, "tendr derecho para ser
indemnizado como comprador, pero no podr hacer revivir la obligacin primitiva" (art. 783).
162
Cfr. Borda, Obligaciones, 1.1, n" 862, p. 640; Llambas, Obligaciones, t. III, n 1758, p. 21.
CAPITULO
xn
A) INTRODUCCIN
348. CLASIFICACIN SEGN EL CDIGO CIVIL
Con sujecin a las disposiciones del Cdigo Civil, las obligaciones pueden ser clasificadas en razn de distintos criterios:
a) Por la naturaleza del vnculo jurdico, se clasifican en civiles o perfectas y en naturales o imperfectas (art. 515).
b) Por la existencia de modalidades, en puras y con modalidades; stas, a
su vez, se subclasifican en: 1*) condicionales (art 527); 2") a plazo (art. 566);
y 3 ) con cargo (art. 558). Las condicionales, a su turno, se subdividen en sujetas a condicin suspensiva (arts. 545 a 552) y sujetas a condicin resolutoria
(arts. 553 a 557).
c) Por el objeto, en obligaciones de dar (art. 574), de hacer (art. 625) y de
no hacer (art. 632). Las de dar, a su vez, admiten tres subclasificaciones: 1") segn la naturaleza de la cosa, se dividen en obligaciones de dar cosas ciertas
(art. 574), de dar cosas inciertas (art. 601), de dar cantidades de cosas (art. 606)
y de dar sumas de dinero (art. 616), las que a su vez se subdividen en nominales
y de valor, 2*) segn la finalidad de la entrega, en obligaciones de dar, para
constituir derechos reales (art. 578) o para restituir las cosas a su dueo (art.
584); 3*) Txxfacomplejidad, en alternativas (art. 635) y facultativas (art. 643).
d) Por el numero de sujetos, en obligaciones de sujeto singular y de sujeto
plural (art. 690); estas ltimas reconocen tres subclasificaciones, a saber: I )
por su estructura, en simplemente mancomunadas (arts. 690 a 698) y solidarias
(arts. 699 a 717); 2*) por la posibilidad defraccionar el objeto, en divisibles (art
667) e indivisibles (art. 679); 3*) por la identificacin del sujeto, en concurrentes y disyuntivas.
e) Por la conexidad entre unas y otras, en obligaciones principales y accesorias (arts. 523 a 526).
4
OBLIGACIONES
274
349. CUADRO SINPTICO
civiles o perfectas
Por la naturaleza del vnculo
|_ naturales o imperfectas
puras y simples
suspensiva
Segn
las modalidades
condicionales
modales
resolutoria
aplazo
con cargo
por la
naturaleza
cosas ciertas
cosas genricas
bienes
nominales
dinero
de valor
Por el objeto
de dar
por la
finalidad de
la entrega
por la
complejidad
alternativas
facultativas
de hacer
de no hacer
275
INTRODUCCIN
sujeto singular
mancomunadas
solidaras
Por los sujetos
sujeto plural
divisibles
indivisibles
concurrentes
disyuntivas
principales
Por la conexidad
accesorias
3 5 0 . OTRAS CLASIFICACIONES
Lpez de Zavala, Teora de los contratos. Parte general, 4*ed., 5, VIII, p. 101.
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B) OBLIGACIONES NATURALES
351. CONCEPTO Y CARACTERES DE LAS OBLIGACIONES NATURALES
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352. BREYE REFERENCIA HISTRICA
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353. NATURALEZA JURDICA
En doctrina se ha discutido y se discute todava si las llamadas obligaciones naturales son verdaderas obligaciones y, por ende, si establecen un
vnculo jurdico entre acreedor y deudor o si se trata de relaciones de otra especie (deberes morales o de conciencia) ajenas a las relaciones jurdicas. Se han
ensayado distintas respuestas.
a) Teora que niega a la obligacin natural
Para una corriente de opinin s la denominada obligacin natural no constituye una verdadera relacin jurdica, afirmacin que se pretende sustentar en
dos argumentos principales: I ) no puede ser considerada relacin jurdica se
dice porque estando el acreedor privado de accin, esa supuesta obligacin
carecera de coercin, con lo cual se incurrira en la contradiccin de afirmar la
existencia de una obligacin no obligatoria ; 2 ) si el deudor no est obligado
a pagar, quiere decir que no tiene una deuda y, por consiguiente, aunque prometa pagar, esa promesa sera invlida por carecer de causa.
A esta teora le caben las siguientes rplicas:
1) No es verdad que en las obligaciones naturales no exista un verdadero
vnculo jurdico por ausencia del elemento coercin . La mayora de los autores refuta el argumento segn el cual la obligacin natural no es jurdica
porque el acreedor no tiene accin, alegando que existen otras relaciones jurdicas que tambin estn desprovistas de accin y no por ello dejan de ser tales , para concluir afirmando que la obligacin natural rene los mismos eleo
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Quien con mayor nfasis defendi la teora que niega utilidad al concepto de obligacin
natural fue Giorgi, J., Teora de as obligaciones en ei derecho moderno, t L Madrid, 1909, n 34.
Se parte de la idea de que no todas las necesidades de los hombres estn protegidas. As,
el menesteroso tiene necesidad de ayuda. "Y, sin embargo afirma Giorgi, el pobre que muere de hambre acudir intilmente para arrancar de las manos del rico el volo que aliviar su miseria. La limosna no es, por tanto, una obligacin. Generalicemos, contina el maestro italiano,
no son obligaciones los deberes morales que no gozan de la prerrogativa de ir acompaados de
accin. Mas, se pregunta: cmo entonces en la ciencia del derecho privado se habla de obligaciones naturales? Ser verdad que las obligaciones jurdicas se dividen en el derecho moderno
en civiles y en naturales, atendida la diferencia indicada de ir las primeras acompaadas de accin y estar las segundas desprovistas de ella? La razn, concluye Giorgi, responde negativamente": G. Giorgi, Teora de las obligaciones en el derecho moderno, 1.1, n 33 y 34, p. 39. Para un
anlisis de las teoras que niegan la obligacin natural: J. Lacruz Berdejo, La obligacin natural,
en "Estudios de derecho civil", ps. 180 y ss.
Como lo hemos anticipado, supra, 5 45, b.
Por todos: J. J. Llambas, Obligaciones, t. II-A, n 736, p. 20.
Moisset de Espans (Obligaciones naturales y deberes morales, p. 40) ejemplifica, por
un lado, con el derecho internacional pblico, afirmando que nadie podra desconocer la existencia de esta rama del derecho, pese a que sus normas no conceden accin para exigir su cumpli9
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2) Tampoco es verdad que, por carecer de causa, la promesa de pagar que hiciera el deudor de una obligacin natural sea invlida. En rigor, la conclusin es
falsa, porque parte de una premisa falsa; en efecto, no es verdad que en las obligaciones naturales no exista una deuda, la deuda existe, aunque no sea exigible. Se
confunde inexigibilidad de la deuda, con inexistencia de causa fuente. Puede ocurrir, en efecto, que en un caso concreto no exista razn de deber y, por ende, si en
ese caso una persona promete pagar, esa promesa ser invlida, porque no hay razn para prometer. Pero si, por el contrario, existe una razn de deber la cuestin cambia, pues ya se est ante una obligacin natural, y aunque el derecho
positivo no permita en ese caso la ejecucin forzada, ello no significa que desaparezca la razn de deber, y si el deudor promete pagar, esa promesa ser vlida precisamente porque responde a una razn de deber que opera como causa.
b) Teora que asimila la obligacin natural a los deberes morales
Otra teora que tambin niega valor al concepto de obligacin natural,
sostiene que todas las hiptesis que se presentan como de obligaciones naturamiento y cuyas transgresiones estn desprovistas de sancin y, por otro, con el derecho de familia, donde es posible encontrar derechos que no estn munidos de accin.
Supra, 312, b.
El derecho a pagar (ius solvendi) que le corresponde al deudor de una obligacin natural
est expresamente mencionado en el art. 686 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998. Segn el texto citado, en efecto, "Si el crdito comprendido en el artculo anterior se funda en una rar-n de
deber conforme a la justicia y a la equidad: a) El deudor tiene derecho a pagar...".
Planiol, Ripert y Esmein, Tratado, t. VU, n 982, p. 294.
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les no son otra cosa que simples deberes morales o de conciencia, a los cuales
la ley toma en COTSideracin para imputarles limitados efectos jurdicos, como
el de la irrepetibilidad del pago voluntario. La principal consecuencia que se
deriva de esta teora es que se niega la existencia de un deber jurdico y, a partir
de all, no estando el deudor obligado, se concluye en que aunque hiciera voluntariamente un pago, tal entrega no sera en rigor pago de una obligacin
preexistente, sino un acto gratuito, una donacin o una liberalidad. La persona
que obedeciendo a un deber moral, a un deber de conciencia se dice, hace
una entrega, no ejecuta una obligacin jurdica; no est obligada, no es deudora,
no debe nada y su acto constituye una liberalidad. Y si se est ante una donacin, se debern respetar las formas y las reglas estrictas de la donacin.
Esta teora merece los siguientes reparos:
1) Durante mucho tiempo se busc refutarla con la afirmacin de que el
pago de una obligacin natural no es un acto gratuito sino uno a ttulo oneroso . Bien se ha dicho sin embargo, que el esfuerzo por demostrar la verdad
de esa afirmacin es innecesario, pues el cumplimiento de una obligacin natural puede concretarse mediante un acto a ttulo gratuito o por medio de uno
a ttulo oneroso, y siempre ser pago de una deuda preexistente. La cuestin no
pasa por determinar la naturaleza gratuita u onerosa del pago, sino por determinar si preexiste, o no, un deber jurdico.
2) Lo que ocurre es que la teora de los deberes morales pretende demostrar que no existe un deber jurdico previo al pago, con la presunta prueba de
que ste es siempre a partir de esa premisa un acto a ttulo gratuito; es gratuito, se dice, porque el deudor nada debe. De all concluye que si no hay deber
jurdico, no hay obligacin; lo que hay es un simple deber moral o de conciencia. Sin embargo, para dejar a esta teora sin sustento es suficiente demostrar
que por lo menos en uno de los casos postulados como obligacin natural, el
pago de esa obligacin es un acto a ttulo gratuito, porque as quedara demostrado que no es-verdad que siempre que se ejecuta un acto a ttulo gratuito no
hay pago de una obligacin preexistente sino cumplimiento de un deber moral.
Supngase una donacin inmobiliaria que el donante pretende formalizar en
instrumento privado; esa donacin estara viciada de nulidad plena, pues al faltar la forma solemne que se requiere (escritura pblica), no valdra ni como
contrato preliminar de donacin (doctrina del art. 1810, Cd. Civil). Sin embargo, entre donante y donatario quedara establecida una obligacin natural ,
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Segn este argumento, el pago sera siempre oneroso, pues si bien por un lado implica un
sacrificio del solvens, consistente en la transferencia patrimonial a favor del accipiens, por otro
se traducira en una ventaja para el solvens, consistente en su liberacin.
L. Moisset de Espans, Obligaciones naturales y deberes morales, p. 49.
De acuerdo: F. J. Lpez de Zavalfa, Teora de los contratos. Parte especial, 1.1,2" ed
p. 43.
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por aplicacin del art. 515, inc. 3; pues bien, si el donante natural decide luego
cumplir cbi su obligacin y dona el inmueble, esta vez por escritura, die"po- ~
dr negar que ha cumplido una obligacin natural preexistente y que ese cumplimiento consisti en un acto a ttulo gratuito.
c) Teora de la obligacin natural como puro dbito
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Tal como lo escribi Cicern: "Hay una ley verdadera, recta razn conforme con la naturaleza, presente en todos, constante, sempiterna, la cual llama al deber mandando y desva del
engao prohibiendo. A esta ley, ni cabe abrogarla ni es lcito derogarla en algo, ni puede ser abrogada por completo, ni nos podemos desligar de esta ley por obra del Senado o del pueblo, ni hay
que buscar quien la explique, ni al intrprete Sexto Aelio; no ser una en Roma, otra en Atenas,
una ahora, otra despus; todos los pueblos, en todo tiempo, sern regidos por esta nica ley eterna
e inmutable; y nico maestro comn, por as decirlo, y soberano de todos ser Dios; de esta ley, l
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b) Para el derecho natural siempre habr una obligacin natural all donde
- hay* razn de deber, fundada en la justicia o laequidad; aunque el derecho po-.,
sitivo no le conceda accin al acreedor para intentar en ese caso concreto una
ejecucin forzada, la razn de deber subsistir como una manifestacin del derecho natural . Precisamente, la existencia de una razn de deber fundada en
la justicia permite distinguir las obligaciones naturales de los deberes morales
o de conciencia, en los que no existe esa razn para deber.
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dida la naturaleza misma de las cosas: por ejemplo, cuando uno da tanto para recibir otro tanto,
y eso es derecho natural. Segunda, por convencin o mutuo acuerdo, ya sea privado o pblico,
y se es derecho positivo".
Para los autores del Proyecto de Cdigo Civil de 1998, habr obligacin natural si el crdito, aunque no sea exigible por haberlo as dispuesto la ley o la convencin, "se funda en una
razn de deber conforme a la justicia y a la equidad" (art 686).
Cfr. Moisset de Espans, Obligaciones naturales y deberes morales, ps. 65 y ss.
Por ejemplo, Puig Pea, F-, Tratado de derecho civil espaol Teora de las obligaciones,
t IV, vol. I, Revisa de Derecho Privado, Madrid, 1953, p. 90.
Rodrguez Arias Bustamante, L., La obligacin natural Nuevas aportaciones a la teora
comunitaria del derecho, Reus, Madrid, 1953, p. 159; Ballesteros y Costea, M. L., La obligacin
natural, n 6, Temis, Zaragoza, 1959, p. 11; Prez y Alguer, sus anotaciones a la obra de Enneccerus, Tratado. Obligaciones, vol. I, p. 57.
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Dentro de este grupo, comentario especial merece el Cdigo Civil alemn, que no mencionaa^obligacip natural, pero s al dei^r njojal o de conciencia. En efecto, dice el art. 814 del Cdigo alemn: "la prestacin efectuada
con el fin de ejecutar una obligacin no puede ser reclamada si el autor de la
prestacin ha sabido que no estaba obligado a la prestacin o si ella corresponda a un deber moral o de conciencia o a un motivo de conveniencia". Este texto
ha merecido de importantes autores alemanes dos observaciones, a saber 1*)
que bajo el nombre "deberes morales" subsisten las obligaciones naturales; 2")
que a ciertos deberes morales, en particular, se les reconoce el carcter de verdadera causa fuente de un vnculo obligatorio, lo que equivale a concederles
efectos jurdicos ms importantes, incluso, que los que derivan de una obligacin natural.
b) Legislaciones que mencionan slo incidentalmente
a las obligaciones naturales (sistema francs)
Siguen este sistema aquellas legislaciones inspiradas en el Cdigo francs, que si bien contienen una aislada referencia a las obligaciones naturales, su
doctrina forj a partir de ella toda una construccin. En efecto, el art. 1235 del
Code dice: 'Todo pago supone una deuda; lo pagado sin deberse est sujeto a
repeticin. No se admite sta con respecto a las obligaciones naturales cuando hayan sido cumplidas voluntariamente". Tomando como base este lacnico texto, los
autores y la jurisprudencia franceses han elaborado toda una construccin acerca
de estas obligaciones. En una primera etapa se consider que eran verdaderas obligaciones jurdicas, diferentes de los deberes morales, que se distinguan de las civiles slo porque estaban privadas de accin 3; en una segunda etapa, la doctrina
inspirada en las conclusiones sentadas en la obra de Ripert La regle morale dans
les obligations civiles, afirmaba que las obligaciones naturales se identificaron
con los deberes morales; y en una tercera etapa, se utiliz el concepto de obligacin natural para dotar de exigibilidad a ciertos deberes morales que de otro
modo deban ser considerados como simples deberes no exigibles , asignndole as al concepto de obligacin natural una funcin que ha sido juzgada
como perturbadora del orden jurdico positivo .
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Presentan notoria similitud con el sistema francs los cdigos civiles del
Principado de Monaco (art. 1 0 9 0 ) , de Hait (art. 1 8 2 6 ) , de la Repblica Dominicana (art. 1 2 3 5 ) , de Venezuela (art. 1 1 7 8 ) y, entre los ms recientes, el de
Qubec de 1 9 9 4 (art. 1 1 5 4 ) .
Aun aceptando que las obligaciones naturales son una especie de deberes
morales, como lo afirman importantes autores , no cabe una completa asimilacin que, por otra parte, es discutible , pues es todava necesario distinguir entre la especie "obligaciones naturales" y los restantes deberes morales o
de conciencia que no son obligaciones jurdicas. Antes de marcar las diferencias, se considera conveniente sealar, primero, aquello en que se parecen y que
ha-hecho decir a muchos que la obligacin natural no es otra cosa que un simple
deber moral: el pago de una obligacin natural no puede ser repetido y el cumplimiento de un deber moral tampoco puede volver atrs; en eso, en la posibilidad que se acuerda al beneficiario de retener lo que recibi (solutio retentio),
est el punto de contacto entre la obligacin natural y el deber moral.
Pese a esa cercana, uno y otro deber se diferencian por lo siguiente: a) en
la obligacin natural existe un vnculo jurdico, ya que excepto la accin para
exigir el cumplimiento, rene todos los elementos de una obligacin civil; el deber
moral, en cambio, no slo carece de accin, sino que tampoco tiene los elementos
propios de una obligacin debido a que, o falta la causa fuente, o no hay deter33
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Borda, Obligaciones, 1.1, n 377; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 1.1, p. 410.
Para Moisset de Espans {Obligaciones naturales y deberes morales, p. 25), por ejemplo,
las obligaciones naturales y los deberes morales constituyen rdenes normativos enteramente di'
ferentes, tanto como lo son la moral y el derecho.
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minacin del sujeto activo, o carece de contenido patrimonial, etc.; b) el cumplimiento de una obligacin natural es siempre un pago, con los efectos que le
son propios (satisface al acreedor, extingue el vnculo y libera al deudor) ; el
cumplimiento de un deber moral es siempre un acto de liberalidad, porque no
reconoce un deber jurdico previo ; c) la obligacin natural puede extinguirse
por cualquiera de los medios extintivos de las obligaciones; el deber moral no
se extingue por esas vas ; d) por la misma razn, la obligacin natural puede
transformarse en civil por efecto de una novacin, en tanto que el deber moral
no puede servir de causa para una novacin; e) las obligaciones naturales se
transmiten por actos entre vivos o por causa de muerte; los deberes morales, en
tanto, se dirigen a la conciencia del sujeto, son intransmisibles;/) la obligacin
natural puede ser garantizada con fianzas, prendas hipotecas, no as el deber
moral; g) respecto de la compensacin, se ha sealado que una obligacin natural no puede ser objeto de compensacin legal menos puede serlo un deber
moral, ya que el art. 819 exige que las obligaciones a compensar sean subsistentes civilmente. Se deja a salvo la posibilidad de que pueda tener lugar una
compensacin voluntaria o facultativa entre el deudor de una obligacin natural con su acreedor, que a su vez sea deudor del primero, pero de una obligacin
civil; la hiptesis es perfectamente vlida en virtud de la autonoma privada
(art. 1197) '. Se ha dicho que los deberes morales, en cambio, no son compensables ni aun por acuerdo de partes, pues si un acreedor dotado de accin decide no cobrar su crdito porque admite que tiene un deber moral de reconocimiento con su deudor, tal decisin no tiene el carcter de compensacin, sino
de renuncia de su crdito. Esta interpretacin merece un reparo: si se tratara de
una renuncia, se podra interpretar que el deber moral del renunciante subsistira, pero no es as; si la renuncia est motivada en el reconocimiento que hiciere el acreedor asumiendo que tiene un deber moral con su deudor, esa renuncia debe tener por efecto la extincin o, si se quiere, el cumplimiento del deber
moral y, siendo as, bien se podra sostener que se trat de una compensacin
voluntaria.
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Algunos autores diferencian: I ) las obligaciones que nacen como naturales; y 2 ) las
obligaciones que comienzan siendo civiles y luego se transforman en naturales, existiendo discrepancias en cuanto a qu supuestos pertenecen a una u.otra categora. Juzgo que esta distincin
es errnea pues, como ya lo ha dicho la doctrina, toda obligacin civil tiene en su trasfondo una
obligacin natural, y ambas subsisten concomitantemente; lo que ocurre es que, en algunos supuestos, como ocurre con las obligaciones prescriptas (art. 515, inc. 3, Cd. Civil), la obligacin
natural adquiere mayor virtualidad cuando deja de existir la obligacin civil por haber prescripto
la accin, pero no por ello se puede dejar de reconocer que tal obligacin natural existi desde
el mismo nacimiento de la obligacin civil. Cfr. Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Obligaciones,
n911,p.403.
Expuestos en la obra de Borda, Obligaciones, 1.1, n 385, p. 346.
Su principal exponente fue Llambas, Obligaciones, t. II-A, n 743, p. 26.
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sobre los que se funda esta interpretacin: por un lado, en razn de que la prescripcin no puede ser declarada de oficio, se requiere que el deudor pida su declaracin; por otro tambin puesto que la prescripcin no opera de pleno derecho,
se afirma que mientras no hay sentencia el acreedor no pierde la accin. De estas
razones se deduce que si aun despus de transcurrido el tiempo de la prescripcin el acreedor demanda el cumplimiento, el juez tendr que admitir la demanda, salvo que el interesado oponga la excepcin de prescripcin **; en cuyo
caso, recin cuando sta es declaradalo que supone que se han reunido todos
los requisitos pertinentes la obligacin queda como natural.
2) Para una segunda opinin, mayoritaria en doctrina y jurisprudencia ,
la obligacin deja de ser civil y subsiste nicamente como natural despus de
transcurrido el tiempo fijado por la ley para que opere la prescripcin de la accin por ese solo hecho, sin que sea necesaria la declaracin judicial de
que ella ha tenido lugar. Cqmparto esta opinin, pues teniendo la sentencia carcter declarativo y no constitutivo de la nueva situacin jurdica: perdida la accin para el acreedor, esa sentencia no hace otra cosa que reconocer la existencia del hecho extintivo de la accin, pero no es la causa de la prdida.
La cuestin presenta un marcado inters prctico respecto de los efectos
del pago parcial efectuado despus de transcurrido el tiempo de prescripcin
pero antes de dictarse la sentencia. Si se afirma que la obligacin recin queda
natural despus de la sentencia, entonces el pago parcial hecho antes de ella tiene efecto confirmatorio y, por ello, el acreedor tendr derecho a demandar el
pago del saldo; sa sera la consecuencia, porque en ese caso la obligacin nunca habra dejado de ser civil. En cambio, si se acepta que el mero transcurso del
tiempo fue suficiente para que la obligacin quede como natural, el pago parcial hecho despus de transcurrido ese tiempo y aunque no se hubiese dictado
sentencia, no confirmar la obligacin y slo valdr como pago parcial de una
obligacin natural; es decir, ser irrepetible, pero no dar derecho al acreedor
a reclamar el pago del saldo.
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solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles, como es la
obligacin de pagar un legado dejado en un testamento, al cual faltan formas
sustanciales". A partir de este texto, la doctrina no duda en afirmar que son naturales las obligaciones que nacen de actos queridos por la ley o por las partes
como solemnes, pero a los cuales les falta, precisamente, esa solemnidad.
Pero la cuestin no es tan simple. En primer lugar, corresponde distinguir
entre los actos solemnes que crean estas obligaciones dos categoras:
aquellos de solemnidad absoluta, por ejemplo la donacin de inmuebles o de
rentas peridicas o vitalicias (art. 1810), y aquellos en los que la solemnidad es
slo relativa, por ejemplo la compraventa inmobiliaria o el contrato oneroso
de renta vitalicia (art. 2071). En los actos de solemnidad absoluta la inobservancia de la forma requerida determina la nulidad plena del acto, en tanto que
si la solemnidad es relativa, la inobservancia de la forma slo priva al acto de
sus efectos normales, nulidad efectul, pero otorga accin a las partes para demandar que el acto sea otorgado en la forma debida. A partir de esta distincin,
los autores suelen afirmar que slo son naturales las obligaciones nacidas de
los actos de solemnidad absoluta, no as los de solemnidad relativa. Se sostiene
por esta doctrina que es evidente que el inc. 3 del art. 515 "alude solamente a
la ausencia de las solemnidades absolutas, que provoca la nulidad del acto conforme al art. 1044, puesto que la inobservancia de las solemnidades relativas no
obsta a la validez del acto a los efectos de obtener su otorgamiento en forma" .
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Esta interpretacin es incorrecta. En efecto: I ) es verdad que las obligaciones nacidas de actos solemnes absolutos a los que les falta la forma requerida son naturales; por ejemplo, si a un contrato de donacin inmobiliaria le falta la escritura pblica, no habr, en rigor, contrato de donacin aunque las
partes lo hayan llamado as, pero existir la obligacin de donar, como obligacin natural (doctrina del art. 515, inc. 3); 2 ) no es verdad, en cambio, que todas las obligaciones nacidas de actos solemnes relativos a los que les falta la
forma requerida sean, no obstante, obligaciones civiles. En todo caso, es necesario establecer una distincin, pues si bien es verdad que la obligacin de otorgar el acto en la forma debida es, s, una obligacin civil, ello no debe conducir
al equvoco de ignorar que tambin de contratos solemnes relativos surgen las
obligaciones propias del contrato que se quiso celebrar y que por ausencia de
o
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u
nu
-f<H3&^ i'^ JPj.^ta^oby^|^iones son naturales por aplicacin del art. 515,
inc^rpara comprobarlo Basta con analizar lo que sucede con el boleto de compraventa inmobiliaria; ste, segn la ms calificada doctrina formalista, tiene
una naturaleza bifronte: por un lado, es un preliminar vlido y por otro lado, es
una compraventa nula por defecto de forma. De aqu se siguen estas consecuencias: 1*) como premilitar vlido, crea la obligacin civil de otorgar la escritura;
2*) como compraventa nula, crea la obligacin natural de entregar la cosa (para
el vendedor) y de pagar el precio (para el comprador) Y esto que ocurre con
el boleto de compraventa inmobiliaria es generalizable a todos los contratos sujetos a una forma solemne relativa en la que se opera, en caso de inobservancia
de la forma, la denominada conversin del negocio jurdico.
Si se examina, por ejemplo, lo que ocurre con el contrato oneroso de renta vitalicia , se llega a la misma conclusin: si por inobservancia de la forma escrituraria el contrato es nulo como tal (como oneroso de renta vitalicia), pero el constituyente de la renta entreg el capital, deber admitirse que el deudor de la renta
que recibi ese capital tiene, por lo menos, la obligacin natural de pagar la renta
al vitaliciante, adems, por cierto, de la obligacin civil de otorgar la escritura.
Por ltimo, es importante dejar aclarado que en este caso la existencia de
la obligacin natural no est supeditada a una previa declaracin judicial de que
el acto del cual ha nacido la obligacin es nulo por defecto de forma *.
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Es la doctrina que ensea Lpez de Zavala, Teora de los contratos. Parte especial,
p.319.
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que el crdito no sea debido; por ello, si a pesar de contar a su favor con una sen' tecrS'que te permitira dejar de pagar la obligacin, el deudor voluntariamente
paga la deuda, ese pago ser vlido e irrepetible por estar fundado en el derecho
natural y en la equidad.
La hiptesis del inc. 4 del art. 515 merece, adems de lo dicho, dos acotaciones:
1) Una interpretacin indebidamente restringida del inciso podra inducir
al intrprete a creer que slo se est ante obligaciones naturales en los dos casos
all mencionados, es decir, cuando el acreedor pierde el juicio por falta de pruebas o por malicia del juez. Sin embargo, sas no son las nicas razones por las
cuales una sentencia injustamente puede desconocer el derecho de un
acreedor; as, por ejemplo, el acreedor puede perder el juicio por el error, por
la negligencia o por la malicia de su apoderado o de su defensor, y en ese caso
tambin la obligacin desconocida judicialmente subsistir como obligacin
natural. En definitiva, deben entenderse comprendidas en el inciso bajo anlisis
todas las hiptesis en las que, existiendo una razn de deber, el derecho del
acreedor no sea reconocido enjuicio total o parcialmente '.
2) Cuando el derecho del acreedor ha sido desconocido por error o malicia
del juez, debe probar esta circunstancia para retener lo que el deudor voluntariamente hubiese pagado? No, porque el carcter natural de la obligacin y, en
consecuencia, el derecho a retener lo pagado est justificado porque el pago voluntario efectuado por el deudor implica un doble y explcito reconocimiento:
por un lado, que exista una razn de deber y en esa razn est el fundamento,
de la obligacin natural y no en el error o la malicia del juez; por otro, precisamente porque existe una razn de deber, el deudor est reconociendo que la
sentencia no se ajusta a la verdad . Sin perjuicio, claro est, de las responsa- bilidades que pueden atribuirse al juez por su mal desempeo.
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p. 277.
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el Cd. Civil tambin existen las deudas de juego dotadas de accin. Bien es
verdad que, por regla general, est prohibido "demandar en juicio deudas de
juego o de apuestas" (art. 2 0 5 5 , primera parte), pero s se podr exigir judicialmente el pago de tales deudas cuando provengan de juegos o apuestas que estn
relacionados con el "ejercicio de fuerza, destreza de armas, corridas, o de otros
juegos o apuestas semejantes" y siempre que no contravengan reglamentos o edictos de polica (art. 2 0 5 5 , segunda parte) . Existen, pues, obligaciones nacidas de
juegos dotados de accin y obligaciones generadas por juegos desprovistos de accin. Entre estas ltimas, todava, es necesario establecer una nueva distincin: )
juegos tolerados, por ejemplo, juegos de azar y de suerte, y b) juegos prohibidos,
por ejemplo, naipes, ruletas clandestinas, etc. Unos y otros se asemejan porque
en ambos casos, si uno de los jugadores paga voluntariamente la deuda, no podr
repetir lo pagado, pero se diferencian porque slo los juegos tolerados generan
obligaciones naturales, en tanto que las obligaciones nacidas de juegos prohibidos tienen una causa ilcita y, por ende, el fundamento de la irrepetibilidad se encuentra en el art. 7 9 5 del Cd. Civil. Es decir, mientras en los juegos tolerados no
se puede repetir lo pagado porque se trata de obligaciones naturales (art 5 1 6 ) , en
, los juegos prohibidos el que pag la deuda no podr repetirla, en razn de que no
puede invocar en justicia su propia torpeza (art. 7 9 5 ) .
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Sobre esto, ver Ibez, en Wayar, Contratos, 57 y ss., ps. 103 y ss.
De acuerdo: Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, 1.1, n" 289, p.
282; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 1.1, p. 424.
De acuerdo, Borda, Obligaciones, 1.1, n 390, p. 349.
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359. EFECTOS
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Ver, por ejemplo, la enumeracin de Busso, Cdigo Civil, t III, comentario a los arts. 515
y 516.
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se es el sistema que, con todo acierto, est propuesto en el Proyecto de Cdigo Civil de
1998, segn se desprende de sus arts. 685 y 686. El art. 685, dice: "Alcances. El acreedor de un
crdito que, en el todo o en parte, por estipulacin o por disposicin legal, no es susceptible de
ser exigido, o no genera responsabilidad por su incumplimiento, carece de los derechos que otorga el art. 678 al titular de la obligacin dotada de accin civil". Y el art 686, a su tumo, est proyectado en estos trminos: "Efectos. Si el crdito comprendido en el artculo anterior se funda en
una razn de deber conforme a la justicia y a la equidad: a) El deudor tiene derecho a pagar, b) El pago
espontneo, total o parcial, no puede ser repetido si el deudor que lo realiza tiene capacidad legal para
hacerlo, aunque por error haya credo que su deuda era de carcter civil; c) Si el pago es parcial, el
acreedor carece de derecho para reclamar lo restante; d) Las garantas reales o personales son ejecutables, salvo los casos en que la ley dispone lo contrario; e) Las partes pueden convertir al crdito en exigible, de acuerdo con las reglas de la novacin, si la ley no lo prohibe".
En la nota con que ilustra el art. 516, el codificador seala que la expresin "lo pagado"
en razn de una obligacin natural incluida en el texto del artculo, debe entenderse en sentido
amplio, no slo como cumplimiento especfico de la obligacin (art. 725), sino que involucra
64
OBLIGACIONES
296
tartamente por el que tena capacidad legal para hacerlo". Es coincidente la opinin delos autores en el sentido de que si bien en la obligacilnturaf l acreedor carece de accin para exigir el cumplimiento, el pago total o parcial, en las
condiciones que resultan del texto transcripto, no slo se toma irrepetible sino
que produce los efectos de todo pago vlido, a saber satisface al acreedor, libera al deudor y extingue el vnculo.
Lo que se ha discutido, en cambio, es cmo debe interpretarse la expresin
pago hecho "voluntariamente" al que alude el artculo y del cual depende que
se produzcan los sealados efectos. Para una primera opinin, el texto se refiere
al pago hecho con cabal conocimiento de que se est pagando una obligacin
natural ; es decir, segn esta tesis, el pago se tornar irrepetible cuando el deudor sabe que est pagando una obligacin natural, esto es, sabe que est pagando sin estar obligado a hacerlo. Pero si esta tesis fuera correcta entonces resultara que si el deudor paga por error, creyndose obligado cuando en realidad
no lo est, ese pago sera repetible porque por hiptesis e interpretando la
cuestin a contrario el deudor no tiene en ese supuesto y, precisamente en razn del error, cabal conocimiento de que no est obligado a pagar; en todo caso
tiene un conocimiento errado. Pero esta tesis enfrenta un insuperable escollo en
el art. 791 del Cd. Civil, porque este texto dispone que no habr error esencial, ni se podr repetir lo pagado, cuando se trate del pago de una obligacin
natural; en consecuencia, es irrelevante que el deudor conozca o ignore si est
o no obligado a pagar, ya que en cualquier caso no podr repetir lo pagado, por
disponerlo as el art. 791. El carcter "voluntario" del pago no est relacionado,
en suma, con el hecho de que el deudor conozca o ignore si est realmente obligado a pagar.
65
"tanto la dacin o entrega de cualesquiera cosas como la ejecucin de un hecho, la fianza de una
obligacin, la suscripcin de un documento, el abandono de un derecho, el perdn de una deuda".
Es la tesis que prevalece entre los autores franceses clsicos, y que es seguida entre nosotros por una importante doctrina: Salvat y Galli, Obligaciones en general, 1.1, n" 296, p. 288.
sta es la tesis mayoritaria, por todos: Borda, Obligaciones, 1.1, n" 395, p. 351.
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OBLIGACIONES NATURALES
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61
de su momento de lucidez moral . Est claro, por otra parte, que si el pago no
es espontneo, sino forzado, habr lugar l repeticin, Como Cuando un contribuyente, en virtud de la regla solve et repete, paga bajo protesta una deuda
impositiva que le es exigida por el Estado a pesar de encontrarse prescripta
Por ltimo, el art. 516 exige que el pago sea hecho por persona capaz para
que no pueda tener lugar la repeticin. Se aplican al respecto los principios generales 8.
b) La conversin del crdito. Pago parcial
Se puede convertir una obligacin natural en una civil? Por imperio de la autonoma de la voluntad (art. 1197), las partes son libres para convenir una novacin
que extinga la obligacin natural y baga nacer en su lugar una civil; pero est claro
que la voluntad de las partes en tal sentido debe manifestarse claramente, es decir,
debe ser expresa (doctrina del art. 812). Si falta esa declaracin expresa no habr
conversin y la obligacin continuar siendo natural. Precisamente por esa razn,
la ley ha dispuesto en la primera parte del art. 517 que "la ejecucin parcial de una
obligacin natural no le da el carcter de obligacin civil...". Se interpreta que si
bien el pago parcial importa un reconocimiento de la deuda, sta contina siendo '
natural porque tal reconocimiento no es suficiente para transformar el saldo en una
deuda exigible ; tal como lo ha dicho el codificador en la nota al art 517: el pago
parcial de una obligacin natural es una confirmacin "que nada nuevo le agrega"
es decir, la confirma como natural, pero no la transforma en civil.
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Segn el diccionario, la palabra conexin por su primera acepcin significa "enlace, concatenacin, relacin entre ideas, personas o cosas" ; si a la
palabra conexin se le agrega el adjetivo obligacional, se obtendr como resultado que con la expresin compuesta "conexin obligacional" se pueden designar, con estricto ajuste a la literalidad, todas aquellas hiptesis en que dos obligaciones distintas, o ms de dos, aparecen vinculadas entre s. Pero no toda
vinculacin importa interdependencia y, todava ms, no toda interdependencia interesa a los fines de la clasificacin en principales y accesorias. As, a) en
primer lugar, existen casos en que dos o ms obligaciones aparecen vinculadas
entre s, pero no existe entre ellas interdependencia, como ocurre, por ejemplo,
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74
La idea de "grupo de contratos" o conexidad fue usada para ampliar las fronteras de la
responsabilidad civil; cfr. Larroumet, Teora general del contrato, t. II, n 753, p. 207.
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Para incorporar, p. ej., una regla relativa a los contratos conexos.
De acuerdo, Galli, en sus anotaciones a la obra de Salvat, Obligaciones, 1.1, n 52-b, p.
71; Pizzarro y Vallespinos, Obligaciones, 11, p. 204.
De acuerdo: Lafaille, Tratado de las obligaciones, t. II, n 875; Bibiloni, Anteproyecto,
t. II, p. 69.
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Enciclopedia Salvat, 1999, voz "conexin".
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con las obligaciones de pagar los resmenes de cuentas que corresponde a cada
uno de los usuarios de una tarjeta-de crdito, que-estnwncuradas entre ellas por
la comn pertenencia a un mismo sistema, pero sin interdependencia , en el sentido de que la existencia, validez, eficacia o extincin de la obligacin de un usuario determinado no depende de otra obligacin de la misma naturaleza que pesa sobre cualquier otro de los usuarios del mismo sistema ; b) en otros casos, s existe
interdependencia entre dos o ms obligaciones, pero no se puede decir que una de
ellas sea principal y la otra accesoria, como ocurre con las obligaciones nacidas de
una compraventa: la del vendedor de entregar la cosa y la del comprador de pagar
el precio. Estas obligaciones son interdependientes, pues se corresponden mutuamente, al punto que si uno de ellos no cumple, el otro est autorizado tambin a no
cumplir (p.ej., si el vendedor no entrega la cosa, el comprador puede negarse a pagar el precio, art. 1426). Pero esta interdependencia no es la que aqu interesa, porque entre ambas obligaciones no se puede establecer una relacin de jerarqua; c)
en conclusin, encaso de pluralidad de obligaciones que pertenezcan al mismo sistema o conjunto de obligaciones debe estimarse, en principio, que cada una de ellas
es, respecto de las otras, principal, en el sentido de que una no depende de otra en
grado de subordinacin. Es as, porque la accesoriedad a la que se refiere el art. 523
tiene carcter excepcional y, en consecuencia, su existencia no se presume, debe
estar expresada en la fuente y es de interpretacin estricta.
La interdependencia que s interesa es aquella en la que una obligacin aparece como principal, respecto de la otra, que se presenta como accesoria, como
ocurre con la obligacin de pagar una clusula penal o con la obligacin del
simple fiador, en las que se reconoce expresamente la existencia de una obligacin principal.
- El criterio para saber cundo se est ante un caso de obligaciones interdependientes, de las cuales una es principal y la otra accesoria, ha de buscarse en el inters
del acreedor aquella obligacin cuyo cumplimiento satisface directamente ese inters es principal, y aquella cuyo cumplimiento slo indirectamente incluso
puede no ser necesario sirve al inters del acreedor es secundaria.
19
Nuestro art. 523 dice que de dos obligaciones una es principal y la otra accesoria "cuando la una es la razn de la existencia de la otra". De acuerdo con
79
Sobre el sistema de la tarjeta de crdito segn el rgimen de la ley 25.065, Wayar, El sistema de la tarjeta de crdito y la defensa del usuario, Astrea, Buenos Aires, 2000.
En gruesa sntesis, el sistema de la tarjeta de crdito funciona as: los usuarios deben cumplir con la obligacin esencial de pagar los resmenes que mes a mes remita la entidad emisora;
sta debe cumplir con su obligacin de aceptar que los usuarios utilicen la tarjeta. Estas obligaciones estn integradas al sistema, pero no son dependientes jurdicamente unas de otras.
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el
crit^s
asjn^^
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Galli, en sus anotaciones a la obra de Salvat, Obligaciones, 1.1, n 52-b, p. 70; Cazeaux
y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, n 1097, p. 695.
Toullier, Le droit civil francais, t VI, 6' ed., n 464, p. 500.
En lo que atae al carcter principal o accesorio de la obligacin de indemnizar originada
en un incumplimiento imputable, es necesario distinguir. I ) si se trata de un incumplimiento definitivo, es decir, si ya rio es posible el cumplimiento tardo, la obligacin de indemnizar se presenta como autnoma o principal respecto de la anterior incumplida; ello, por cuanto la segunda
tiene una causa y un objeto distintos de los de la primera; 2) si se trata de un incumplimiento relativo, tardo, parcial, etc., es decir, si subsiste la posibilidad de ejecucin in natura, aunque defectuosa, la obligacin de indemnizar, tiene carcter accesorio, por las razones dadas en Tratado
de la mora, 93, C, 2, LexisNexis, Buenos Aires, 2007.
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Es ampliamente conocido el principio que gobierna esta materia: lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Si bien no existe un texto que contenga el
principio en esos expresos trminos, es posible extraerlo de la letra y el espritu
del art. 525: "Extinguida la obligacin principal, queda extinguida la obligacin accesoria" . Naturalmente, el principio de la accesoriedad no queda limitado a la extincin de la obligacin, sino que extiende su vigencia a la constitucin, validez y eficacia; todas estas fases de la obligacin accesoria corrern
la misma suerte que la principal, porque, en definitiva, la accesoria est sujeta
al mismo rgimen jurdico que la principal.
El principio, por ser tal, no es absoluto.
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El principio aparece repetido, por elipsis, en otros artculos del mismo Cdigo; p. ej., art.
665: "Si la obligacin principal se extingue sin culpa del deudor queda tambin extinguida la
clusula penal"; art 649: "No tendr influencia alguna sobre la prestacin principal, ni la prdida
o deterioro de la cosa, ni la imposibilidad del hecho o de la omisin que constituye el objeto de
la prestacin accesoria".
Supra, aquL 350, d.
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Desde el comienzo ha quedado establecido que la obligacin es una relacin jurdica compleja, cuya espina dorsal est dada por el crdito y la deuda,
pero que adems se integra con deberes secundarios que se imponen tanto al
acreedor como al deudor; estos deberes, son obligaciones accesorias en el sentido al que se refiere el art. 523?, por ejemplo, el deber de cooperar del acreedor
para posibilitar el cumplimiento o el deber del deudor de permanecer en su domicilio el da del pago cuando ste es el lugar fijado para pagar, son obligaciones?, y en caso afirmativo, son accesorias en los trminos del art. 523?
Es necesario distinguir: a) los deberes secundarios del deudor que integran la relacin crdito-deuda no son obligaciones en estricto sentido, son deberes que integran el cumplimiento y, por ende, su inobservancia importa incumplimiento de l obligacin misma, no de una obligacin secundaria &
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Supra, 14 y 15.
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Est claro que si el deudor no est en su domicilio el da del pago, ni ha dejado una persona autorizada a pagar, no es que est incumpliendo un deber secundario, sino la obligacin
misma. De acuerdo con lo que se sostiene en el texto: Pizzarro y Vallespinos, Obligaciones, 1.1,
p.207.
Algunos autores mencionan estas obligaciones como supuestos de accesoriedad legal
(p.ej., Busso, Cdigo Civil, t. III, comentario al art. 524, n" 40, p. 435). Sin embargo, como se sostiene en el texto, no siempre estas obligaciones quedan comprendidas en la regla de la accesoriedad, pues en algunos casos integran el dbito principal y en otros son obligaciones independientes.
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b) Derechos accesorios
El art. 524, segunda parte, menciona una tercera clase de accesoriedad, no
referida a las obligaciones, sino a los derechos, incluyendo en esa enunciacin
nicamente los derechos reales de prenda e hipoteca. La cuestin merece dos
observaciones de importancia: 1") la primera dirigida a poner en claro que los
derechos de garanta aqu involucrados son derechos reales autnomos en
cuanto tales, que cuentan con un rgimen jurdico propio y particularizado y
slo en relacin con la obligacin cuyo cumplimiento garantizan estn alcanzados por la accesoriedad ; es ms, la realidad del trfico jurdico demuestra
que tales derechos son, en todos los casos, ms importantes que la misma obligacin garantizada; 2") la segunda, que si bien el art. 524 slo menciona a la
prenda y a la hipoteca, nadie duda de que tambin reviste el carcter de accesorio el otro derecho real de garanta: la anticresis .
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Salvat y Galli parecen aceptar esta clasificacin, en Obligaciones, 11, nos 54 y 55, p. 72.
Lafaille, Curso de obligaciones, t. II, n 39, p. 24.
Galli, en sus anotaciones a la obra de Salvat, Obligaciones, 1.1, n 55, p. 73.
Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Obligaciones, n 1363; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, n 1100, p. 699.
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366. EFECTOS
Por aplicacin del principio general, segn el cual lo accesorio sigue lasuerte de lo principal, ya se dijo que "extinguida la obligacin principal, queda extinguida la obligacin accesoria" (art. 525). Cabe aadir ahora que a la inversa, salvo los supuestos de excepcin ya sealados, "la extincin de la obligacin
accesoria no envuelve la de la obligacin principal" (art. 525, segunda parte).
Son aplicaciones prcticas de este principio: a) la obligacin de pagar intereses se entender extinguida si el acreedor extiende recibo por el capital sin
formular reserva de cobrar intereses (art. 624); b) la novacin de la obligacin
principal extingue las obligaciones accesorias, salvo reserva expresa en contrario (art. 803); c) la compensacin de la obligacin principal y su consiguiente
extincin extingue tambin la obligacin accesoria (art. 829); d) la transaccin
de la principal extingue la accesoria (art. 852); e) la confusin y la remisin de
la deuda con efecto extintivo sobr la principal extinguen tambin la accesoria
(arts. 865 y 880).
Ya se dijo que el principio de accesoriedad no atae nicamente a la existencia de la accesoria, sino que tambin incide sobre su validez y eficacia. Al
respecto, rige la siguiente regla general: la nulidad de la obligacin principal
provoca la nulidad de la accesoria. Este principio se extrae de los arts. 650 y
663, que sientan esa regla, respectivamente, para la obligacin facultativa y
para la clusula penal * El principio queda confirmado por las excepciones
que ya han sido sealadas, cmo las referidas a las clusulas accesorias mencionadas en l art. 526.
Por ltimo, se seala como otro efecto de la accesoriedad la competencia
de los tribunales por conexidad; es decir, el juez competente para entender en
toda cuestin litigiosa a que de lugar la obligacin principal, ser tambin competente para intervenir en cuestiones litigiosas relacionadas con la accesoria;
esa competencia se le atribuye por conexidad.
CAPTULO
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OBLIGACIONES
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Como lo han sealado en forma unnime nuestros autores: Salvat y Galli, Obligaciones
en general, t L n 613, p. 522; Busso, Cdigo Civil, t. III, comentario al art 527, n" 22; Cazeaux Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. I, p. 150; Mayo, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo Civil, t. II, art. 527, 1, p. 743; S. Cifuentes, Negocio jurdico, 120, p.
241, cita n 362; Compagnucci de Caso, El negocio jurdico, 141, p. 438.
Comp. Compagnucci de Caso, El negocio jurdico, 140, p. 437, nota n" 1.
En contra, sostiene que las modalidades s modifican la estructura del acto o negocio jurdico al queacceden: Mayo, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo Civil, t. II, art. 527,
5, p. 744. Esta afirmacin parece inspirarse en Betti (Teora general del negocio jurdico, 62,
p. 384), no obstante que la opinin del profesor romano qs clara en cuanto dice que las modalidades son extraas a la estructura tpica del acto considerado en abstracto.
Tal la afirmacin de E. Betti, Teora general del negocio jurdico, 62, p. 384, seguido
por nuestros comentaristas: Compagnucci de Caso, El negocio jurdico, 141, p. 438.
4
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OBLIGACIONES CONDICIONALES
a) Obligacin pura
Como ya fue dicho, es comn la afirmacin segn la cual una obligacin
es pura cuando su cumplimiento no depende de modalidad alguna . El aserto
es incuestionable respecto de los actos jurdicos, pero con referencia particular
a las obligaciones, resulta ms acertado relacionar el'concepto de obligacin
pura con el de exigibilidad; en esa direccin, se puede afirmar que son obligaciones puras aquellas que son exigibles desde el instante mismo de quedar
constituida la relacin jurdica .
Sin embargo, es menester no perder de vista la dimensin temporal de
toda obligacin, pues por ms puras que sean estas obligaciones, siempre ha de
transcurrir un lapso entre el instante de su formacin y la posterior exigencia
de cumplimiento. No es posible, como bien se ha dicho, exigir del respectivo
obligado una disponibilidad al instante de la conducta prometida, "sino una disponibilidad para cualquier instante posterior al instante en que prometi esa
conducta" o posterior al instante en que la conducta es exigible.
7
b) Obligacin modal
Interpretando a contrario el art. 527, con la salvedad antes apuntada, se
puede decir que una obligacin es modal cuando su cumplimiento o exigibilidad s depende de una condicin, de un plazo o de un cargo ". En el presente
captulo se desarrollar lo atinente a cada una de las modalidades, en el orden
en que han sido anunciadas.
B) OBLIGACIONES CONDICIONALES
I) CONCEPTOS GENERALES
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a) Forma
"Ya se dijo que la condicin debe estar contenida en una clusula y sta es,
siempre, una expresin de la voluntad de las partes. En qu forma debe exteriorizarse esa voluntad? Por aplicacin de los principios generales, se pueden
dar como respuesta las siguientes pautas: a) ante todo, se debe observar la misma forma exigida para el acto en el cual est inserta la condicin; b) en consecuencia, si se trata de un contrato solemne absoluto (v.gr. una donacin inmobiliaria), la clusula deber constar en escritura pblica bajo pena de nulidad
plena; si es de solemnidad relativa (v.gr. una cesin de crdito), deber constar
por escrito bajo pena de nulidad efectual; y si se trata de un contrato de formas
libres (v.gr. una compraventa mobiliaria), podr expresarse en cualquier forma, por escrito, verbalmente, por telfono, etc.; c) en cuanto al contenido de la
clusula, en s misma considerada, cabe sealar que no se requiere el empleo de
trminos sacramentales, es suficiente que se entienda con claridad que las partes han supeditado la exigibilidad o la resolucin del crdito a un acontecimiento futuro, para que la condicin se considere pactada vlidamente.
Sin perjuicio del deber de observar la forma requerida en los casos en
que es necesaria una formalidad determinada, cabe tambin poner en relieve
que la insercin de la-clusula puede hacerse expresa o tcitamente . Se entender que ha sido pactada tcitamente cuando existen elementos suficientes para
18
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Cfr. Cazeaux. y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, n 948, p. 510.
Es la opinin comn de los autores: Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, n 949, p. 510; Mayo, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo Civil, t. n, art.
528, 7, p. 748.
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OBLIGACIONES
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Bien se ha dicho que con el propsito de evitar equvocos, se debe distinguir con claridad entre la "condicin" como clusula inserta en el acto jurdico condicionado y el "hecho futuro e incierto" del cual depende, segn aque19
Cfr. Busso, Cdigo Civil, t. III, comentario al art. 527, n 47, p. 457.
sta es la opinin comn: Colmo, De las obligaciones en general, n 200, p. 153; Rezznico, Estudio de las obligaciones, 1.1, p. 517; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t.II, n'950, p. 513.
Mayo, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo Civil, t. II, art. 528, 4, p. 746.
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OBLIGACIONES CONDICIONALES
I) Hecho futuro. Para que haya condicin, debe ser intencin de las partes
que la exigibilidad o la resolucin del crdito quede supeditada a la circunstancia de que con posterioridad al acto creador del vnculo o, con mayor rigor, con
posterioridad al nacimiento de la obligacin, un hecho determinado suceda o
no suceda. Esta cuestin, no obstante su aparente simpleza, presenta ribetes
dignos de mencin. As, puesto que est claro que el hecho condicionante debe
ser futuro, la doctrina niega que un hecho que ya sucedi o pudo suceder en el
pasado pueda constituir una condicin; se sostiene que esa hiptesis es imposible: si el hecho ya sucedi, la obligacin habr nacido pura y simple, y si el
hecho no sucedi, ninguna obligacin se habr asumido como condicional ,
aunque la obligacin pueda subsistir bajo otra figura; por ejemplo, si las partes
ignoran si el hecho sucedi o no sucedi y acuerdan que una de ellas pagar a
la otra una suma si el hecho ha sucedido, o que ser la otra la que tendr que pagar en caso contrario, la situacin se asemeja a una apuesta, pues se ajusta a la
descripcin contenida en el art. 2053 . Por ende, si se asemeja a una apuesta,
el contrato y las obligaciones por l creadas, ser aleatorio pero no condicional.
23
II) Hecho incierto. El hecho condicionante debe ser, adems de futuro, incierto. No han faltado quienes ven en esta afirmacin un pleonasmo , ya que,
segn dicen, es suficiente afirmar que el hecho debe ser incierto, pues si es tal,
queda sobrentendido que debe ser, tambin, futuro. Todo hecho incierto, se in25
22
Como todo hecho jurdico, en los trminos del art. 896, el "hecho condicionante" debe
ser lcito y posible, material y jurdicamente.
Colmo, De las obligaciones en general, n 202, p. 154.
Segn el art. 2053 del Cd. Civil, en efecto, la apuesta suceder "cuando dos personas
que son de una opinin contraria sobre cualquier materia, conviniesen que aquella cuya opinin
resulte fundada, recibir de la otra una suma de dinero, o cualquier otro objeto determinado".
En ltima sntesis, sostiene Colmo que "cualquier hecho incierto es necesariamente futuro", De las obligaciones en general, n 204, p. 155. En el mismo sentido: Salvat y Galli, Obligaciones en general, 1.1, n 624, ps. 527/528; recientemente, en el mismo sentido: Mayo, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo Civil, t. II, art. 528, 5, p. 747.
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siste, es, por fuerza, futuro, juzgando en consecuencia que la palabra "futuro"
est de ms . Sin embargo, la mencin no es ociosa en tanto despeja toda duda
acerca de que el hecho futuro debe ser tambin contingente en el sentido
de que puede o no acontecer. La incertidumbre que se requiere debe ser objetiva, es decir, debe ser ajena a las partes; es el carcter objetivo de la incertidumbre el que sirve para negar que un hecho pasado pueda constituir una condicin
atendiendo a la circunstancia de que para las partes puede haber incertidumbre sobre si el hecho sucedi o no en el pasado, pues no es la incertidumbre
subjetiva la que interesa sino la objetiva.
M
Jugando con las palabras, por la particular naturaleza de la condicin, tambin se podra
decir que un hecho "futuro" erigido en condicin por la voluntad de las partes es siempre
"incierto" en el sentido de que puede o no suceder. Si se tratara, en cambio, de un hecho que fatalmente suceder, es decir, si no existiera incertidumbre al respecto, entonces ya no se tratara
de una condicin sino de un plazo. Siguiendo esta lnea, se podra decir que sera suficiente la
mencin de que un hecho, para convertirse en condicin, debe ser futuro, dndose por sobreentendido que es tambin incierto.
Vainfra. 408.
Cazeaux y Trigo Represas, Derec/io <fe las obligaciones, t. II, n 955, p. 521.
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Las condiciones pueden ser clasificadas atendiendo a distintos criterios; as, pueden ser: a) suspensivas y resolutorias; b) permitidas o prohibidas; estas ltimas se subclasifican en imposibles e ilcitas, y las ilcitas, a su
vez, se dividen en ilcitas porque la ley las prohibe e ilcitas por ilicitud del
hecho condicionante; c) causales, potestativas y mixtas; d) positivas y negativas; e) simples y mltiples; estas ltimas se subdividen en conjuntivas y
disyuntivas .
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Es sta la clasicacin ms importante. Por razones de mtodo, sern tratadas al final, cuando se examinen los efectos de las condiciones, porque ese
tema requiere, precisamente, distinguir una y otra categora .
33
3 7 PERMITIDAS Y PROHIBIDAS
No cualquier condicin es posible y es lcita. Es por ello que la ley discrimina, por un lado, las que estn permitidas y, por otro, las que estn prohibidas; las primeras son aquellas que tanto la naturaleza, la ciencia, la tcnica y las leyes toleran que sean condiciones vlidas; toleran, en el sentido
de que permiten la posibilidad material y jurdica, que las partes las erijan
en condiciones vlidas. Las segundas, por el contrario, son aquellas que, ya
sea por imposicin de la naturaleza, ya por carencias cientficas o tcnicas,
o por disposicin de la ley, no pueden ser pactadas como condiciones permitidas. Para su mejor exposicin, las condiciones no permitidas se subdividirn en imposibles e ilcitas. Sin embargo, cabe dejar establecido que la
sancin prevista para ambas subespecies es la misma: la nulidad del acto jurdico en el que estn insertas.
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a) Condiciones permitidas
Por va negativa, se puede afirmar que todos los hechos que no estn prohibidos por la ley o que no son de imposible cumplimiento pueden constituir
condiciones vlidas, ya que estn permitidos (art. 19, Const. Nac).
b) Condiciones prohibidas porque se refieren a hechos material
o cientficamente imposibles
Los ejemplos de condiciones no permitidas por imposibilidad fsica o material abundan. As, por ejemplo, no est permitido que un contratante ponga
como condicin que el otro cruce nadando el Ocano Pacfico o que construya
un buque de calado hondo en 48 horas, porque tales hechos resultan imposibles
de cumplir por imposicin de la naturaleza misma de las cosas. Al respecto resulta pertinente formular dos acotaciones: ) cuando un hecho es de imposible
realizacin, no se est ante una hiptesis de incertidumbre acerca de si el hecho
habr o no de suceder, incertidumbre que es esencial para que haya "condicin", pues, por el contrario, existe la certeza de que no ocurrir; b) impera tambin aqu la teora de la relatividad, en el sentido de que no es posible afirmar
con carcter absoluto que un determinado hecho es imposible, pues bien puede
acontecer que el avance cientfico y tcnico vertiginoso en nuestro tiempo
tome posible aquello que antes era imposible, como los viajes al espacio exterior o una visita a la Luna.
A lo ya dicho cabe aadir las siguientes pautas interpretativas:
1) Para que pueda juzgarse que una obligacin es nula por estar sujeta a
una condicin que consiste en un hecho materialmente imposible, ste debe ser
un hecho positivo; por ejemplo, la obligacin del vendedor de entregar la cosa
sujeta a la condicin de que el comprador recorra a pie 100 kilmetros en dos
horas es una obligacin nula; en cambio, si se tratara de un hecho negativo, por
ejemplo, que el comprador no recorra a pie 100 kilmetros en dos horas, la
compraventa sera vlida, pues se entiende que este hecho negativo no ejerce
ninguna influencia sobre el vnculo contractual de suerte tal que ste debe ser
considerado como puro y simple. sa es la solucin consagrada en el art. 532
del Cd. Civil: "La condicin de no hacer una cosa imposible no perjudica la
validez de la obligacin".
2) La imposibilidad que aqu se considera debe ser objetiva; es decir, no
hay tal imposibilidad cuando el hecho es imposible slo para el sujeto a quien
incumbe la condicin. Debe ser imposible para cualquier persona; la imposibilidad subjetiva no es relevante.
3) Tampoco es relevante para determinar la nulidad de la obligacin que
el sujeto afectado por la condicin sea alguna de las partes o un tercero; por
ejemplo, si Juan se obliga a entregar una cosa a Pedro con la condicin de que
319
OBLIGACIONES CONDICIONALES
Diego haga una cosa imposible es igualmente nula, como si el obligado a hacer
lo imposible fuese el propio Pedro.
4) La imposibilidad debe existir al tiempo de nacer la obligacin afectada
por la condicin; si la imposibilidad es posterior, no habr nulidad, sino que se
estar ante una hiptesis de incumplimiento de la condicin, y si bien se producirn las consecuencias propias de esta situacin, la obligacin debe ser reputada vlida.
c) Condiciones prohibidas por ilicitud
Al lado de las condiciones no permitidas porque se refieren a hechos materialmente imposibles, se sitan las condiciones no permitidas por una prohibicin legal; a stas se las puede denominar, genricamente, condiciones ilcitas y
en su seno caben dos subespecies: a) las que son ilcitas porque jurdicamente
no es posible cumplir los hechos condicionantes; b) las que son ilcitas porque
se trata de clusulas expresamente prohibidas, por ser tales clusulas violatorias de la ley, de la moral o de las buenas costumbres. Existe entre ambas subespecies una perceptible diferencia, como se ver al analizarlas por separado:
1) Las condiciones ilcitas de la primera especie son aquellas que se refieren a hechos que estn prohibidos por una norma legal expresa; por ello se habla
en este caso de hechos jurdicamente imposibles, como por ejemplo, poner
como condicin que el inmueble vendido sea dado en prenda como garanta de
un crdito; ste hecho (prendar un inmueble) es imposible, pues los bienes inmuebles no pueden constituir el objeto de una prenda. Si bien un sector importante de la doctrina asimila estas condiciones a las condiciones imposibles ,
se considera preferible incluirlas entre las condiciones ilcitas , pues la imposibilidad proviene exclusivamente de la discrecionalidad del legislador o se
funda en razones de poltica jurdica y, por ese motivo, bien puede ocurrir que
en otros sistemas o mediante un cambio de legislacin se conviertan en condiciones permitidas. En rigor, ms que condiciones imposibles, se trata de condiciones que se refieren a hechos prohibidos por la ley y es por tal razn que se
prev la sancin de nulidad de la obligacin sujeta a tales condiciones.
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35
2) Las condiciones ilcitas de la segunda especie son aquellas que se refieren a hechos que en s mismos pueden ser lcitos, pero que la ley ha juzgado inconveniente admitirlos como condiciones, como por ejemplo, la condicin de
que uno de los contratantes permanezca soltero de por vida o que no mude su
domicilio durante largo tiempo. Estos hechos, considerados en s mismos, son
de posible cumplimiento e inclusive pueden ser como en este caso actos
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35
P.ej., Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t II, n 964, p. 533.
Como lo hace, entre otros, Colmo, De las obligaciones en general, n 208, p. 157.
OBLIGACIONES
320
lcitos, pero la ley, tambin por razones de poltica jurdica, prohibe que las partes los estipulen como condiciones (art. 531, Cd. Civil). Enestrcas, Como en
el anterior, tambin se est ante una prohibicin legal, pero la prohibicin aqu
no se refiere a los hechos condicionantes, sino a las clusulas que se remiten a
ellos. Lo ilcito no es el hecho, sino "la clusula" por la cual se pretende que tal
hecho sea una condicin. Por cierto que cabr la sancin de nulidad si el hecho
previsto como condicionante es, adems, ilcito como, por ejemplo, "la obligacin se cumplir si el comprador mata a un tercero"; se ha dicho que si el hecho
ilcito debe ser ejecutado, no por una de las partes sino por un tercero, ese hecho podra funcionar como condicin vlida y se pone el siguiente ejemplo:
"Pedro se obliga a pagar una cantidad determinada a Pablo, en caso de que ste
sea vctima de un robo" ; como explicacin, se dice que en esteeaso las partes
han previsto el riesgo de ser vctimas de un acto ilcito causado por extraos; se
tratara, se concluye, de la contratacin de una especie de seguro. La explicacin no es convincente, sobre todo cuando se pretende asimilar esta hiptesis
al contrato de seguro, porque la esencia de este contrato es la de ser aleatorio
y no condicional; si ese hipottico contrato es querido por las partes como condicional, puede ser vlido, pero no ser un contrato de seguro.
Cundo, en qu casos, se debe considerar que una condicin es ilcita? Se
han sustentado diversos criterios: a) para unos, la cuestin ha de decidirse con
arreglo a un criterio subjetivo, en cuyo mrito la condicin ser lcita o ilcita
segn lo sea la intencin de las partes; b) para otros, debe prevalecer un criterio
objetivo consistente en verificar la naturaleza lcita o ilcita del hecho condicional, con prescindencia de la intencin de las partes; c) una tercera corriente afirma que debe imperar aqu el criterio mixto, es decir, interesa tanto la intencin
de las partes como la naturaleza misma del hecho condicional. Esta ltima es
la ms aceptable, pues permitir invalidar una condicin referida a un hecho lcito, por ejemplo, "permanecer soltero de por vida", pero que no puede ser admitida porque en la intencin de la parte que impone esa condicin se detecta
un inters inmoral o contrario a las buenas costumbres. Con mayor razn, vale
reiterarlo, la condicin anular la obligacin si se refiere a un hecho en s mismo ilcito. Con particular referencia a la moral y a las buenas costumbres, ser
nula la obligacin sujeta a la condicin de que el acreedor se abstenga de realizar o llevar a cabo un hecho ilcito o un acto inmoral, por ejemplo, dono un automvil con la condicin de que el donatario "se abstenga de cometer un robo"
o "se abstenga de cortejar a una mujer casada", etc.; la razn en la que se funda
este aserto radica en que la moral y las buenas costumbres deben ser acatadas
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Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, n 970, p. 542; Salvat y Galli, Obligaciones en general, 11. n 649, p. 549.
OBLIGACIONES CONDICIONALES
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El art. 531 del Cd. Civil contiene en cuatro incisos una enumeracin que
no es taxativa de casos en los que se sanciona con nulidad la obligacin sujeta a determinadas condiciones. De la mera lectura del artculo se advierte que
se trata de clusulas que se refieren a hechos que, considerados en s mismos,
son posibles y, sobre todo, son lcitos. En qu se funda entonces la sancin de
nulidad? La mayora de la doctrina opina que con estas nulidades el legislador
ha querido preservar la libertad individual, evitando la posible prdida de esa
libertad respecto de determinadas acciones por restricciones que pudieran
imponerse bajo la forma de condiciones .
Los casos de clusulas prohibidas segn el art. 531 son los siguientes:
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De acuerdo: Salvat y Galli, Obligaciones en general, 11, I 654, p. 550; Llambas, Obligaciones, t. II, n 1522, p. 366.
Salvat y Galli, Obligaciones en general, t. L n 644, p. 544; Llambas, Obligaciones, t.
II, n 1524, p. 368; Cazeaux y Trigo Represas, 'Derecho de las obligaciones, t. II, n971 p. 544.
Es la opinin de Machado, Exposicin y comentario, t. II, p.213. ? - \s.J^jP
Lafaille, Curso de obligaciones, t. n, n 39, p. 39HBusso, Cdigo Civil, t. HI, comentario
al art. 531, n 8, p. 469; Salvat y Galli, Obligaciones en general, 1.1, n" 644, p. 544; Cazeaux y
Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, r. II, n 972, p. 545.
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De acuerdo Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t II, o973, p. 547.
Len, Lecciones, 1 1 , p. 170; Busso, Cdigo Civil, t HI, comentario al art. 531, n 20.
Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, 11, n 644-e, p. 545.
Es la opinin de Colmo, Dlas obligaciones en general, n 123, p. 159. Tambin Salvat
y Galli, Obligaciones engr- '.-al, 1.1, n 644-i, p. 546.
Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t II, n 974, p. 549.
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De acuerdo con la tesis de la validez: Busso, Cdigo Civil, t. III, comentario al art 542,
n" 22, p. 497; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t II, n 976, p. 556.
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OBLIGACIONES CONDICIONALES
tad del acreedor, por ejemplo, te entregar mi biblioteca "si quieres", la obligacin es vlida, pues la decisin del acreedor en nada incide sobre la voluntad del
obligado a la entrega.
2) Las llamadas potestativas impropias, que son aquellas en las que si
bien el hecho condicionante depende de la voluntad del deudor, a diferencia del
caso anterior, ste no es enteramente libre de ejecutar o no el hecho condicionante, porque si no lo ejecuta deber afrontar alguna consecuencia negativa o
una prdida. Lo caracterstico de esta especie de condicin es que el deudor podr obtener algn beneficio si ejecuta la condicin y, por ende, se presume que
tiene inters en ella, por ejemplo, te entregar mi biblioteca "si viajo a Europa".
Esta clase de condicin no est sancionada con nulidad; en su segunda parte, el
art. 542 dispone al respecto: "...pero si la condicin hiciese depender la obligacin de un hecho que puede o no puede ejecutar la persona obligada, la obligacin es vlida ". Pese a su poca claridad, se interpreta que con la frase "...que
puede o no ejecutar..."'la ley est considerando, precisamente, que el deudor
tiene algn inters en ejecutar la condicin, y si bien puede no hacerlo, tambin
se puede esperar por ese inters que s lo haga. En consecuencia, si bien la
obligacin depende, por una parte, de la voluntad del deudor, por otra, existen
razones para presumir que tendr inters en ejecutarla y la ley ha estimado que
esto es suficiente para considerar que la obligacin es vlida .
x
c) Mixtas
Las condiciones denominadas mixtas son aquellas en las que el acaecimiento del hecho condicionante depende tanto de la voluntad de uno de los sujetos de la obligacin como de causas extraas a l, por ejemplo, te dono mi biblioteca, pero la entregar "si convences a Pedro de que deje la bebida" . Esta
especie de condiciones queda sujeta, en lo pertinente, al rgimen de la causales
y de las potestativas.
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OBLIGACIONES
sos en los que sea necesario interpretar la voluntad de las partes para desentraar si la condicin es o no seria y, por ende, si es o no jurdicamente vinculante,
como se ve en diversos fallos de los tribunales .
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CN.Civ., Sala F, 10/6777, "JA.", 1978-1-405; CN.Civ., Sala A, 13/10/64, "UL", 117-277.
Supra, 375, b, 1.
OBLIGACIONES CONDICIONALES
327
como hechos condicionantes; o se cumple uno o se cumple otro, pero si se cumple cualquiera de los hechos previstos, la obligacin tendr plena eficacia; en este
caso, los distintos hechos que forman la condicin se enlazan con la conjuncin
disyuntiva "o"; por ejemplo, te dar mi biblioteca "si te recibes de abogado o si instalas una librera". Se interpreta que los distintos hechos constituyen una diversidad. Por ello, es suficiente que uno de ellos se cumpla para que se considere cumplida la condicin; a la inversa, para que se diga que la condicin ha fracasado es
necesario que ninguno de los hechos previstos se cumpla. sta es, en definitiva, la
solucin que prev el art. 536 del Cd. Civil cuando en su primer prrafo establece:
"Cuando en la obligacin se han puesto varias condiciones disyuntivamente, basta que una de ellas se cumpla para que la obligacin quede perfecta ". Qu ocurre
si la condicin prev dos hechos y uno de ellos es imposible o ilcito? Para una opinin en este caso la obligacin es nula, porque desaparece su razn de ser,
que consiste en posibilitar la eleccin entre uno u otro hecho, eleccin que no
podr hacerse si uno es imposible o ilcito. Juzgo por mi parte que la cuestin
debe resolverse segn est dispuesto en el art. 638 del Cd. Civil: "si una de las
prestaciones no poda ser objeto de la obligacin, la otra es debida al acreedor" ; es decir, basta que uno de los hechos previstos como condicionantes
sea posible y lcito para que la condicin sea vlida.
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Bien se ha dicho que "...es necesaria una exacta correspondencia entre el hecho y la previsin contenida en el negocio, para que la condicin pueda considerarse verificada" (Betti, Teora general del negocio jurdico, n 66, p. 405).
Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. D., n 908, p. 561. .
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Como parecen creerlo Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, n
908, p. 563.
De acuerdo con la api icacin analgica de 1 as obligaciones de hacer: Colmo, De las obligaciones en general, n 230, p. 167; Lafaille, Curso de obligaciones, t. II, n910, p. 49.
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OBLIGACIONES
Tales supuestos, reunidos bajo el rtulo "cumplimiento ficto", son los siguientes:
I) Renuncia del interesado. En toda obligacin supeditada a una condicin
suspensiva, alguno de los sujetos, sea el deudor, sea el acreedor, tiene inters
directo en el cumplimiento de la condicin; as, por ejemplo, Juan le promete
a Diego que le vender su casa con la condicin de que Diego convenza a Pedro
para que le venda la suya a Juan; en este caso, el interesado en que la condicin
se cumpla es, sin duda, Juan; pues bien, si Juan renuncia a la condicin, la ley
la tiene por cumplida y, en consecuencia, la promesa de venta ser considerada
como pura y simple. No deja de ser equvoco hablar en este caso de cumplimientoficto, ya que el hecho condicionante no se ha cumplido en realidad; pero
se entiende que cuando la ley dice "se juzga cumplida", lo hace en el sentido de
suprimirla de la obligacin.
Lo equvoco llega a su punto culminante si se trata de una condicin resolutoria; en este caso, la renuncia del interesado jams puede ser entendida
como cumplimiento, ni aun ficticio, del hecho condicionante; por su propia naturaleza, se debe interpretar que la renuncia implica tener por frustrada la condicin. Por ejemplo, si Juan vende su casa a Diego con la clusula de que quedar resuelta si Diego no convence a Pedro que, a su vez, venda la suya a Juan;
si el interesado, Juan, renuncia a la condicin, debe considerarse que la condicin ha fracasado, es decir que Diego J convenci a Pedro, pues, si se entendiera cumplida la condicin, la venta quedara resuelta y no es eso lo que quiere
el renunciante; por ello, debe estimarse que Diego convenci a Pedro (lo que
equivale al fracaso de la condicin), ya que slo as la venta entre Juan y Diego
quedar firme y los derechos emergentes de ella definitivamente adquiridos; de
lo contrario, si se interpretara que la condicin se cumpli ficticiamente, es decir que Diego no convenci a Pedro, la venta quedara resuelta y no es sa la solucin querida por la ley.
JJ) Negativa del tercero. El art. 537 tambin considera cumplida la condicin "...cuando, dependiendo del acto voluntario de un tercero, ste se niegue
al acto, o rehuse su consentimiento...". Supngase el siguiente ejemplo: Juan
dona su biblioteca a Diego, con la condicin de que el hijo mayor de ste, Pedro,
comience los estudios de derecho; si Pedro se niega o no quiere estudiar derecho, la obligacin de donar la biblioteca ser considerada como pura y simple?
Una interpretacin literal del art. 537 conduce a la respuesta afirmativa, y encontrara fundamento en el respeto a la libertad del tercero, en este caso Pedro,
que, de otro modo, podra verse violentado a hacer algo que no quiere o a hacerlo contra su voluntad slo para no frustrar un negocio que le es ajeno . Pero
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331
OBLIGACIONES CONDICIONALES
esta respuesta contempla nicamente la situacin del tercero, que por cierto es
atendible, pero se desentiende por completo del inters y de la voluntad del donante, que se ver obligado a cumplir sin que su condicin se haya cumplido.
Por esta razn y por el fundamento que se dar enseguida, se propicia descartar
la interpretacin literal del art. 537 para evitar que sea aplicable a todas las
hiptesis y, armonizando ese texto con otras reglas y principios del Cd. Civil, una respuesta que contenga una serie de distinciones:
a) Si el hecho condicionante depende pura y exclusivamente d la voluntad del tercero, y el tercero se niega o rehusa cumplirlo, caben dos posibilidades: I ) si el interesado en el cumplimiento de la condicin es el deudor, por
ejemplo, si me obligo a entregar una coleccin de cuadros a Diego, con la condicin de que Pedro me regale un cuadro de Renoir que es de su propiedad, y
ste se niega, debe interpretarse que la condicin ha fracasado y, por ende, que
la obligacin de mi parte nunca existi, porque de lo contrario, adems de la
carga propia que significa cumplir con la obligacin, el deudor sufrir una prdida por el no cumplimiento de la condicin; 2) si, en cambio, el interesado en
el cumplimiento de la condicin es el acreedor, por ejemplo, si me obligo a entregar una coleccin de cuadros a Diego, con la condicin de que Pedro le regale tambin a Diego el Renoir que es de su propiedad, y Pedro se niega, debe
tenerse por cumplida la condicin (art. 537), pues en este caso el incumplimiento de la condicin no significa una prdida mayor para el deudor.
b) Si la condicin es de las llamadas mixtas, en las que el hecho depende en
parte de la voluntad del tercero y en parte de otras causas, caben las siguientes posibilidades: 1 ) si el hecho condicionante no se cumple, porque no se dan las causas
extraas al tercero, la condicin debe tenerse por cumplida, siendo irrelevante si el
tercero quera o no cumplir su parte, pues de todos modos la condicin no iba a
cumplirse al faltar las otras causas; por ejemplo, si me obligo a donar a Diego diez
lanchas a motor, siempre que el Estado decida la construccin de un dique en terrenos que, como condicin, deber donar Pedro al Estado. Si el Estado no decide
construir el dique o si decide no hacerlo, es irrelevante que Pedro quiera o no cumplir con su parte (ceder los terrenos), porque de todos modos la condicin prevista
no se cumplir. En este caso debe tenerse por cumplido el hecho en los trminos
del art. 537, porque la voluntad del tercero no es relevante; 2) si el hecho condicionante no se cumple, pero, a diferencia del caso anterior, concurren todas
las causas extraas a la voluntad del tercero y es ste el que no quiere o se rehusa
a cumplir su parte, dependiendo ello exclusivamente de su voluntad, la situacin queda reducida a la de una condicin puramente potestiva y se aplican las
soluciones ya reseadas: si la condicin interesa al deudor, se la tiene por fracasada, y se la tiene por cumplida si slo interesa al acreedor .
o
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En contra Galli, en sus anotaciones a Salvat, Las obligaciones en general, 11, n 670-a,
332
OBLIGACIONES
c) Si la condicin es casual, en el sentido de que el hecho del tercero es tomado como condicin sin hacerlo depender de su voluntad, incluso puede desconocer que un hecho suyo ha sido tomado como condicin; por ejemplo, te pagar el pasaje a Buenos Aires si Pedro llega de viaje antes de la medianoche, y
Pedro no sabe que ese hecho suyo ha sido tomado como condicin. En este
caso, si Pedro no llega antes de la medianoche, la condicin no se ha cumplido
y en esto nada tiene que ver su voluntad, o la circunstancia de que haya querido
o no llegar a la hora indicada. No se aplica, pues, el art. 537
64
IU) Dolo del interesado en el incumplimiento. Impedimento voluntario. Segn el art. 537 se tendr por cumplido el hecho condicionante cuando la parte interesada, "a quien el cumplimiento no aprovecha", lo impidiera con dolo. De la
frase en bastardilla, textual del art. 537, podra inferirse que la parte a quien el cumplimiento de la condicin no aprovecha, podra ser tanto el deudor como el acreedor. Sin embargo, tratndose de condiciones suspensivas, en la hiptesis tenida en
mira por el art. 537, la nica parte a quien el cumplimiento de la condicin no aprovecha es el deudor, porque si la condicin se cumple tendr que pagar, en tanto que
si no se cumple, la obligacin desaparecer. Por ello, el art. 538 es ms preciso: "Se
tendr por cumplida la condicin bajo la cual se haya obligado una persona, si
ella impidiere voluntariamente su cumplimiento ". Es ms preciso, porque se refiere a la persona obligada y tal persona no pueda ser otra que el deudor.
Un ejemplo de la hiptesis considerada sera el siguiente: me obligo a
vender una fraccin de un inmueble rural con la condicin de que el comprador
construya en tres meses canales de riego para todo el sector; en tal caso, si me
dedicara a entorpecer o impedir los trabajos para que el comprador no pueda
construir los canales en el tiempo estipulado, por aplicacin de los arts. 537 y
538, la condicin se tendr por cumplida. Ninguna objecin merece la solucin
legal, pues de lo contrario se estara premiando un obrar antijurdico. La ley
sanciona el dolo del obligado, es decir, cuando acta con deliberada intencin
de evitar el cumplimiento del hecho. La doctrina se pregunta si estar incluida
la culpa, es decir, el obrar no deliberado, pero s negligente o imprudente. La
mayora de los autores se pronuncia en sentido afirmativo , con el argumento
6S
p. 564, y concuerdan con l, Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, n 984,
p. 566. Ninguno de estos autores explica por qu la condicin mixta en la que slo falta que se
cumpla la parte del tercero, que es la hiptesis que se analiza en el texto, debe tenerse por cumplida si el tercero no quiere o se rehusa a cumplir. Ms lgica parece, a mi juicio, la solucin que
se propicia en el texto.
De acuerdo en este punto: Galli, en sus anotaciones a Salvat, Las obligaciones en general, 1.1, n 670-a, p. 564.
Lafaille, Curso de obligaciones, t. II, n 911, p. 51; Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. III, n" 892, p. 261; Salvat y Galli, Obligaciones en general, 11, n 673 p. 565; Rezznico, Estudio de las obligaciones, 1.1, p. 541; Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Obligaciones,
n946.
64
65
OBLIGACIONES CONDICIONALES
333
de que no existen razones para distinguir el dolo y la culpa, ya que tanto en uno
como en otro caso el obligado impide la existencia d ia obligacin y debe ser
sancionado *. Otros autores formulan Una distincin segn que la condicin
sea casual, mixta o potesiV, y concluyen que slo en este ltimo caso conducta culposa del que tiene a su cargo la ejecucin del hecho condicionante
puede ser decisiva y, siendo as, debe ser sancionada; pero si la culpa del obligado no es decisiva en el incumplimiento del hecho, no habr sancin *".
La cuestin, as planteada, merece estos comentarios:
1) Limitar la sancin mediando culpa del obligado a las condiciones
puramente potestivas es innecesario y no se justifica, por cuanto en estas condiciones, por naturaleza, el hecho depende exclusivamente de la voluntad del
deudor, de su capricho o libre arbitrio; en consecuencia, si me obligo a entregar
los libros "si quiero" y luego no los entrego porque no quiero hacerlo, se puede
hablar de culpa? No, y por eso estas obligaciones son nulas (art 542).
2) En las condiciones casuales, mixtas y potestivas impropias s puede
acontecer que el deudor, por su culpa, impida u obstruya el cumplimiento del
hecho condicionante, en todo aquello, por cierto, que no dependa de su exclusiva voluntad. En estos casos se abr$, segn pienso, una opcin a favor del
acreedor. 1) puede exigir que se tenga por cumplida la condicin, invocando
los arts. 537 y 538; 2 ) puede demandar al deudor por indemnizacin de los daos y perjuicios que hubiese sufrido en razn de su obrar culpable, por aplicacin de las reglas generales (arts. 508,512, etc.), siempre que concurran los
restantes elementos de la responsabilidad civil, dao y relacin de causalidad.
3) Por aplicacin de las reglas generales que gobiernan el orisprobai,
incumbe al acreedor la carga de probar la culpa o el dolo del deudor que impidi
el cumplimiento del hecho. A la inversa, si el deudor afirma que el hecho se
frustr por la ocurrencia de un caso fortuito o de fuerza mayor, la prueba de tal
afirmacin le incumbe a l.
o
Es el argumento dado por Salvat y Galli, Obligaciones en general, ha" 673 p. 565.
Es la tesis de Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t IL n985, p. 569.
Cazeaux y Trigo Represas (Derecho de las obligaciones, t II, n" 985, p. 569, cita n 173)
le atribuyen, esa tesis, entre otros autores, a Colmo, quien la habra sostenido en Obligaciones
en general, n 228, p. 167. Sin embargo, no es sa la opinin de Colmo, segn se puede comprebar.
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334
OBLIGACIONES
Busso, Cdigo CMl, t DI comentario alart.537,n28; Mayo, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo CMl, t II, comentario al art. 537, 5, p. 767.
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335
pues sea que deba suceder o no un hecho, siempre hay que atenerse a un cierto
lapso, que puede ser breve o prolongado, pero siempre limitado.
2) Para fijar la extensin de ese lapso, la ley nos dice dndonos una valiosa pauta interpretativa que debe estarse a lo que "es verosmil" segn la intencin de las partes. Son tiles, aqu, las referencias hechas a propsito de las
obligaciones con plazo tcito : cuando la finalizacin del plazo no ha sido establecida, pero el momento en que debe fenecer resulta de la naturaleza y circunstancias, es verosmil suponer que las partes han tenido en mira ese momento; por ejemplo, si le dono mi biblioteca a un sobrino que acaba de terminar el
secundario, pero supedito la entrega de los libros a la condicin de "que se reciba de abogado" sin especificar el plazo dentro del cual deber cumplirse, resulta verosmil suponer que hemos previsto que el hecho condicional debe suceder despus de transcurridos cinco aos, como mnimo, y ocho como
mximo, pues segn las circunstancias y la naturaleza del hecho, se es el tiempo en que es comn que los estudiantes culminen la carrera de abogaca. No
obstante, en caso de que las partes no se pongan de acuerdo sobre si transcurri
o no el plazo "verosmiP', la cuestin deber ser resuelta por el juez. ...
3) En caso de que no exista nirgn elemento de juicio que haga presumir
cul es el tiempo en que es verosmil que el hecho se cumpla, no cabe Sino demandar ante juez competente la fijacin judicial del plazo. Se ha dicho con
fundamento en que toda obligacin crea siempre un vnculo temporal que
esta posibilidad slo procede en caso de condiciones potestativas , porque si
el hecho debe ser cumplido por una de las partes, no parece lgico, ni es justo,
que, adems, se tome todo el tiempo que quiera sin limitaciones. En rigor de
verdad, no encuentro razn alguna para descartar la fijacin judicial del plazo
en las condiciones casuales y en las mixtas. Por el contrario, tampoco en estas
obligaciones el vnculo puede extenderse para siempre, sine die, y es tan necesario, como en las potestivas, ponerle un lmite temporal al hecho condicional;
por ejemplo, si me obligo a ceder un inmueble ribereo, sujetando la obligacin
a la condicin de que "el ro cambie de curso" (condicin casual) sin estipular
un plazo para que ello suceda y si no se cuenta con algn elemento de juicio que
haga presumir cundo es verosmil que el hecho ocurra, nada ms lgico y atinado que pedir la fijacin judicial de ese plazo.
4) Si no se ha fijado un plazo y estando pendiente la condicin ocurre un
acontecimiento que hace indudable que el hecho previsto como condicionante
no suceder, el art. 541, 2 parte, dispone que "...se tendr por cumplida la condicin ". La doctrina, casi sin discrepancias , sostiene que esta disposicin se
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Verjpra, 165, i.
Salvat y Galli, Obligaciones en general, 1.1, n 685, p. 570; Cazeaux y Trigo Represas,
Derecho de las obligaciones, t. II, n 990, p. 575.
Salvat y Galli, Obligaciones en general, 1.1, n" 686, p. 572; Alterini, Ameal y Lpez Ca71
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OBLIGACIONES
Uno de los captulos ms importantes que presenta el estudio de las condiciones es el relativo a los efectos. Para ajusfar la exposicin de este tema a un
mtodo que evite equvocos, es necesario abordar con carcter previo dos cuestiones: a) la vigencia del principio de retroactividad de los efectos, imperante
en nuestro derecho; y b) la clasificacin de las condiciones en suspensivas y resolutorias, asunto postergado en su momento y que es imprescindible para
abordar el tema de los efectos.
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baa, Obligaciones, n 943; Mayo, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo Civil, L H, comentario al art. 541, 5, p. 775.
El ejemplo corresponde a Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. n,
n991,p.576.
Supra, 374.
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OBLIGACIONES CONDICIONALES
b) Retroactividad
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Para un sector de la doctrina y algunas legislaciones , entre ellas la nuestra como se ver, los efectos del cumplimiento o del fracaso del hecho condicional se retrotraen al momento en que se celebr el acto jurdico del cual deriva la obligacin. Esta tesis se funda en los siguientes argumentos: 1) la
obligacin y el correlativo derecho de crdito existen a partir del momento en
que queda constituido el ttulo o causa fuente de la obligacin; el hecho condicionante que por naturaleza debe ser futuro no es nada ms que un elemento accesorio de esa fuente; 2) en consecuencia, el cumplimiento del hecho previsto no hace nacer la obligacin ni el crdito, solamente lo que hace es
confirmar que ha nacido; es as, se dice , porque el derecho condicional preexista al cumplimiento de la condicin; por ello, nada ms normal y conforme
con la naturaleza de las condiciones que los efectos de su cumplimiento se remonten en el pasado hasta el da en que el trato de las partes lo haya hecho nacer ; 3) por ltimo, no se debe desconocer la voluntad presunta de las partes,
y esta voluntad indica que las partes quieren obligarse cuando manifiestan su
voluntad aunque el cumplimiento, transitoriamente, quede sujeto a cierta incertidunbre.
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T1
c) Irretroactividad
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Para otra importante doctrina , los efectos del cumplimiento o del fracaso de la condicin se producen a partir del momento en que el hecho previsto
se ha cumplido o, en su defecto, despus de que ha fracasado y no se retrotraen
al tiempo en que la obligacin ha sido pactada, es decir, no se producen efectos
retroactivos. Para fundar esta tesis se afirma que si bien la obligacin nace con
el acuerdo de voluntades, el vnculo que se crea entre deudor y acreedor es precario, interino, y que recin se perfecciona o desaparece cuando el hecho
condicional se cumple o se frustra; por consiguiente, si la voluntad de las partes
no basta para crear una obligacin perfecta, es ms lgico concluir que la obligacin adquiere plena eficacia recin con el cumplimiento de la condicin y no
antes. Por otra parte, afirmar que se debe presumir que la voluntad del deudor
ha sido la de obligarse desde el momento mismo en que expres su voluntad en
75
Cfr. Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Obligaciones, n 949; Boffi Boggero, Tratado de
las obligaciones, t III, n893, p. 264; Mayo, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.). Cdigo CiviL
t. II, comentario al art. 543, 1, p. 780.
Ver Borja Soriano, Teora general de las obligaciones, t IT, n" 797, p. 23.
Borja Soriano, Teora general de las obligaciones, t. II, n 797, p. 23.
Enneccerus y Nipperdey, Tratado, t. L "Parte general", vol. II, 185, n" 1, p. 352; Andreas von Tuhr, Tratado de derecho civil, t. III, n* 319, p. 358.
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OBLIGACIONES
tal sentido, con prescindencia del hecho condicional, es, por lo menos, arbitraro; porque bien se podra afirmar lo contraro y argumentar que precisamente en razn de la condicin la voluntad del deudor ha sido la de obligarse recin despus de que suceda, si sucede, el hecho puesto como condicin y no
antes.
d) El sistema en nuestro Cdigo Civil
Conociendo el codificador los trminos de la disputa, controversia que se
remonta al derecho romano, se pronunci al respecto adoptando el principio de
la retroactividad, al disponer en el art. 543 que "Cumplida la condicin, los
efectos de la obligacin se retrotraen al da en que se contrajo ". Pero, como se
ver en los prrafos que siguen , se trata slo de una regla general que reconoce una serie de importantes excepciones orientadas siempre a tutelar los derechos de los terceros.
19
Nuestro Cdigo Civil reglamenta ios efectos segn que se trate de condiciones suspensivas o resolutorias. Por esa razn he juzgado conveniente, desde
el punto de vista del mtodo, tratar aqu lo concerniente a esta clasificacin de
las condiciones para vincularlas directamente con los efectos que, segn nuestro ordenamiento, se dan en uno y otro caso.
a) Doctrinas que niegan la distincin
Por empezar, no se crea que la divisin es incuestionable. Por el contrario,
ha sido negada desde una doble perspectiva: 1) una importante doctrina niega
que la clasificacin entre suspensivas y resolutorias sea exacta, afirmando que,
en rigor, todas las condiciones son suspensivas, ya que la llamada "suspensiva" suspende la eficacia de la obligacin, y la llamada "resolutoria" suspende
la resolucin del derecho. Lo que ocurre, dicen estos autores, es que en la condicin resolutoria el acto aparece como puro y simple y en este carcter produce
todos sus efectos normales: lo nico que queda en suspenso es la posibilidad de
su resolucin en el caso de cumplirse la condicin ; por ejemplo, Juan le compra una casa a Diego, estipulndose que la compra quedar resuelta si Juan encuentra otro inmueble a un precio menor; en este caso, que se presenta como
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una compra sujeta a una condicin resolutoria, para Juan no sera nada ms que
una condicin que suspende su derecho a resolver la compra en el supuesto de que
el hecho condicionante, encontrar una casa ms barata, se cumpla; 2) otra doctrina, no menos importante **, tambin niega la divisin, afirmando que en los contratos bilaterales aquellos en los que ambas partes quedan recprocamente obligadas toda condicin es, al mismo tiempo, suspensiva para una de ellas y
resolutoria para la otra; as, Juan vende una casa que tiene en Tucumn a Diego con
la condicin, resolutoria, de que si lo nombran juez en esa ciudad la venta quedar
resuelta; si se analiza la situacin de Juan, que es la parte "vendedora", se tiene: a)
en tanto deudor de la obligacin de transferir el dominio de la cosa vendida, su
obligacin se sujeta a una condicin resolutoria; b) en tanto acreedor del derecho
a resolver la venta, tiene un crdito sujeto a condicin suspensiva.
b) Una y otra categora segn el Cdigo Civil
No obstante la disputa que queda reseada, nuestro Cdigo no slo acept
la divisin de las condiciones en suspensivas y resolutorias, sino que regul los
efectos a partir de esa clasificacin, aunque en diversas disposiciones debi admitir que ambas deban quedar sometidas al mismo rgimen jurdico. En definitiva, la divisin est establecida en estos trminos: 1) la obligacin bajo condicin
suspensiva "es la que debe existir o no existir, segn que un acontecimiento futuro e incierto suceda o no suceda " (art. 545); 2) la obligacin es formada bajo
condicin resolutoria "cuando las partes subordinaren a un hecho incierto y
futuro la resolucin de un derecho adquirido" (art, 553).
c) Calificacin de la condicin en caso de duda
En la mayora de los casos, cuando la voluntad de las partes se ha expresado con suficiente claridad, calificar a la condicin como suspensiva o resolutoria no presentar problema. Pero, qu decidir en caso de duda?
El Cdigo Civil al referirse al contrato de compraventa contiene una
serie de disposiciones que deciden qu clase de condicin debe considerarse
pactada en caso de duda, o en subsidio de la voluntad de las partes. A ttulo de
ejemplo se pueden mencionar las siguientes: ) si en el contrato de compraventa el comprador ha entregado la cosa y se ha puesto alguna condicin sin especificar la clase, se reputar que es resolutoria (art. 1372); b) la venta con clusula de poderse arrepentir el comprador y vendedor se reputa hecha bajo
condicin resolutoria, aunque el vendedor no hubiese hecho tradicin de la
cosa al comprador (art. 1373, primera parte); c) toda venta hecha con pacto comisorio se reputar hecha bajo condicin resolutoria (art. 1374, primera parte);
Entre otros. Colmo, De las obligaciones en general, n" 197, p. 152.
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d) toda venta que lleve la clusula "a satisfaccin del comprador" se reputa hecha bajo condicin suspensiva (art. 1 3 7 7 ) .
Si, en un caso concreto, la ley no decide la cuestin, cabe alguna presuncin sobre si es suspensiva o resolutoria? Se han sostenido diversos criterios.
As, a) si se trata de contratos consensales y creditorios, sean unilaterales o bilaterales : 1 ) si una de las partes ha cumplido su obligacin, por ejemplo, el
donante ha entregado la cosa, se debe presumir que la condicin ha sido querida
como resolutoria; 2) si ninguna de las partes ha cumplido su obligacin, en la
duda, debe presumirse que la condicin es suspensiva, pues si la condicin hubiese sido querida como resolutoria, debi cumplirse, ya que esta condicin no
priva al negocio de su eficacia, es decir, aunque sea provisoriamente, la obligacin debi cumplirse; b) si se trata de contratos reales , que por fuerza son
siempre unilaterales : 1) si la parte obligada cumpli su obligacin, por ejemplo, el depositante restituy la cosa depositada, el contrato se habr extinguido,
sin perjuicio de las vicisitudes que pueden afectar ese pago ; 2) si la parte obligada no cumpli, y su obligacin es condicional, debe presumirse el carcter
suspensivo; 3) si se trata de la parte que constituy el contrato, por ejemplo el
comodante, el depositante, el mutuante, etc., como, por hiptesis,.ya entreg la
cosa al constituir el contrato, la condicin para l se presume resolutoria.
Pero en definitiva, en caso de duda, la clusula que impone la condicin
debe ser interpretada segn el principio de buena fe (art 1198) y procurando
desentraar la intencin real y comn de los otorgantes del acto; las pautas que
quedan reseadas siempre deben ser usadas dentro de tales limites.
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Los contratos consensales y creditorios son aquellos que se perfeccionan con el solo
consentimiento de las partes e inciden en el campo de los derechos de crdito, creando obligaciones a cargo de una (unilaterales) o de ambas paites (bilaterales); ej. de contratos consensales,
creditorios y unilaterales, la donacin; ej. de contratos consensales, creditorios y bilaterales, la
compraventa
Los contratos reales son aquellos que se perfeccionan con la entrega de la cosa, y pueden
tener efecto creditorio, como p.ej. el depsito o el comodato, efecto real, como p.ej., el mutuo,
o efecto mixto, como p.ej., el contrato oneroso de renta vitalicia
Siempre son unilaterales desde el punto de vista creditorio, aunque pueden ser bilaterales
desde el punto de vista atributivo. Sobre este tema: Wayar, Contratos, 81, p. 161.
Tngase presente que la restitucin del depsito constituye pago y, en cuanto taL puede
verse afectado por determinadas vicisitudes (ver, supra, 85 y ss.).
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citado art. 545, en tanto dice que la obligacin debe existir slo si sucede la condicin; y, por otro, en el texto del art 547, en tanto autoriza al deudor a "repetir
lo que durante la condicin hubiere pagado al acreedor", lo que se explica
porque antes de la condicin el crdito no existe #>. Esta tesis acierta al negar
la existencia del crdito, en tanto la afirmacin se entiende referida a un crdito
puro y simple, porque tal conclusin es indudable: no existe un crdito puro antes de la condicin; pero, a mi juicio, resulta insuficiente, porque lo que se debe
explicar, y esta tesis no lo hace, es en qu consiste la situacin jurdica de este
acreedor sui generis, que no llega a tener un crdito, pero tiene facultades y derechos que constituyen ms que una simple esperanza o expectativa.
b) Tesis que admite la existencia de un derecho de crdito eventual
Una segunda corriente afirma que el acreedor tiene durante este lapso
{pendente condictioni) un derecho de crdito eventual o un crdito en suspenso *>, el crdito est infieri o in potentia en el sentido de que ese derecho depende de un evento que puede o no suceder; pero mientras espera que suceda,
el derecho de crdito est en suspenso, es un derecho eventual o condicional. A
partir de negar la existencia de un derecho actual, tambin se ha dicho que se
trata de un derecho futuro . Para fundar la tesis de la existencia de un derecho
eventual, se ha sostenido que concurren en este caso todos los elementos constitutivos de la obligacin: sujetos, objeto, fuente y vnculo jurdico, pero lo que
ocurre es que el vnculo est sometido de momento a una incertidumbre que limita su plenitud. "La esperanza o expectativa de que se habla se afirma como
rplica a la tesis anterior no se pueden referir, pues, al acto jurdico, a la obligacin, sino a lo sumo a la plenitud de esa obligacin, de ese derecho" . En
nuestra doctrina, los autores que sustentan la afirmacin de que existe un dere92
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La situacin que se presente se asemeja a la de un pago indebido, tanto que la ley (art. 790,
inc. 1) presume que el pago fue hecho mediando error esencial por parte del solver. Para el derecho espaol, cuyo art 1121 es similar al 547 argentino, sus comentaristas sostienen la misma
opinin: Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 1.1, p. 536; Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, LI, vol. IL p. 97.
Tal la afirmacin de Salvat y Galli, Obligaciones en general, t L n 693-4, p. 578. En el
mismo sentido, Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Obligaciones, n 954, p. 416.
Cfr. Puig Pea, Tratado de derecho civil espaol, t. IV, "Obligaciones", p. 108.
Dice al respecto Betti: "El titular de una expectativa suspensivamente condicionada no
lo es de ningn derecho actual; slo es el eventual titular de un derecho futuro". En tanto derecho
futuro, agrega ms adelante, puede ser objeto de actos de disposicin, de expropiaciones, de
transmisiones mortis causa, etc. (Betti, Teora general del negocio jurdico, n* 65, p. 403).
El argumento, textual, pertenece a Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. n, n 996, ps. 582 y 583. La idea es desarrollada ampliamente por Betti, Teora general
del negocio jurdico, n 65, ps. 402 y 403.
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cho de crdito eventual, creen encontrar respaldo en dos textos del Cdigo Civil, los arts. 546 y 548.
c) Tesis que afirma que un crdito condicional
es un derecho "sui generis"
Si bien es obvio afirmar que el acreedor condicional no tiene un derecho
de crditopuroy simple (como lo hace la primera tesis), tambin es obvio limitarse a sostener que tiene un derecho de crdito condicional (como lo hace la
segunda corriente). En todo caso, es preferible la opinin de quienes sostienen
que el sujeto tiene un derecho al derecho , aunque, en rigor, todava resta explicar en qu consiste ese "derecho" al que "se tiene derecho"; si es tal el crdito
futuro y eventual, creo que no se ha avanzado nada, porque sigue careciendo de
eficacia actual. Por ello, prefiero individualizarlo por su contenido: es un derecho a pedir y obtener medidas conservatorias (lato sensu) y a la percepcin
de los frutos, derecho actual, no en potencia, pues para su ejercicio no es necesario esperar que suceda el hecho previsto como condicin.
'
Limitando el anlisis de la cuestin a nuestro derecho positivo, esta conclusin puede llegar a ser contundente, pues:
1) El art 546 concede al acreedor, mientras est pendiente la condicin,
el derecho de gestionar ante el juez "todos los actos conservatorios, necesarios
y permitidos por la ley para la garanta de sus intereses y de sus derechos " (art
546). De este texto se deduce que el acreedor condicional tiene un derecho, porque si as no fuera, no se le reconocera esta posibilidad de pedir medidas conservatorias, ya que tales medidas no pueden ser solicitadas por quien slo tiene
una esperanza o una expectativa. Pero, entindase bien, no se trata del ejercicio
de un derecho de crdito, sino de un derecho distinto, propio y tpico, de que es
titular toda persona que quiere tutelar un derecho futuro.
Bien se lo podra llamar, desde esta perspectiva, derecho a la conservacin
del objeto, porque all se agota esa prerrogativa y hasta puede no ser til para quien
pidi la conservacin, lo que ocurrira si la condicin suspensiva no se cumple,
y el crdito futuro que se quera tutelar no llega a existir, pero aun en se supuesto, el derecho a la conservacin habr sido legtimamente ejercido.
2) Es posible que, pendiente la condicin, el deudor entregue la cosa al
acreedor, ponindolo en posesin de ella, pero advirtindole que la entrega no
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Como lo afirma, p.ej.. Colmo, Obligaciones en general, n" 232, p. 169. Es inevitable advertir que, en definitiva, la opinin de Colmo nada aporta, porque tratndose de una obligacin
sujeta a condicin suspensiva, tambin es sumamente obvio decir que el acreedor tiene "un derecho condicional**; lo que se trata de saber es precisamente qu es, en qu consiste, ese liamado derecho condicional.
Cfr. L. Cariota Ferrara, El negocio jurdico, p. 558.
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Sustentada, entre otros por Snchez de Bustamante, Accin oblicua, n 808; R. de Ruggiero, Instituciones de derecho civil, t. II, 76, p. 166.
Supra, 262.
Spra,262.
Como parece creerlo Mayo, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo Civil, t II, comentario al art. 546, 4, p. 795.
Mayo, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo Civil, t. II, comentario al art 548,
5, p. 799.
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d) Otros efectos
Por ltimo, mientras la condicin est pendiente:
I) Garantas. Tienen plena vigencia las garantas, reales o personales,
que hubiesen sido otorgadas para seguridad del crdito. As est previsto para la
fianza en el art. 1993 y para la hipoteca en el art. 3153. La razn es inobjetable,
pues si el acreedor debe esperar que suceda un evento, es lgico que pueda pedir una garanta de que si el evento sucede, el deudor cumplir la obligacin.
U) Compensacin. No cabe la compensacin de un crdito condicional,
porque falta uno de los requisitos que son necesarios para que se pueda compensar,
pues segn el art 819, para que haya compensacin es preciso que "...ambas deudas sean subsistentes civilmente; que sean lquidas; ambas exigibles; de plazo
vencido, y que si fuesen condicionales, se halle cumplida la condicin". Por
ende, si la condicin no se ha cumplido, no puede haber compensacin.
ILT) Prescripcin. Segn el art. 3957, la prescripcin de la accin que
corresponde a un crdito condicional "no principia sino desde el da del cumplimiento de la condicin". Por ende, pendiente la condicin, la prescripcin
n corre. Esto se explica por cuanto mientras est pendiente la condicin, la
obligacin no es exigible y, como se sabe, la prescripcin corre a partir de la
exigibilidad de la obligacin.
TV) Novacin. En caso de que por novacin, una obligacin pura se
convierta en otra condicional, y llegara a faltar la condicin puesta en la segunda, no habr novacin y quedar subsistente la primera (art. 807). De la misma
manera, "tampoco habr novacin, si la obligacin condicional se convierte en
pura, y faltase la condicin de la primera" (art 808).
388. EFECTOS EN CASO DE QUE FRACASE LA CONDICIN
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JJ) Frutos. Respecto de los frutos, como se ha visto, el art. 548 dispone
que el acreedor debe restituir los pendientes, pero lo autoriza a retener los que
hubiese percibido. Esta disposicin ha dado motivo a opiniones disidentes:
1) Para un sector de la doctrina , la decisin no se justifica, ya que ninguna razn la sostiene: a) en primer lugar, no se podra decir que el acreedor
obr de buena fe, porque saba que su tenencia era precaria ante la incertidumbre sobre si sucedera o no el hecho previsto como condicin (doctrina de los
arts. 2355 y 2356); b) el codificador fund su decisin en una informacin errnea, pues en la nota al art. 548 invoca a Zachariae, cuando, en rigor, la fuente
dice exactamente lo contrario, esto es, dice que si el acreedor ha sido puesto en
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posesin de la cosa deber restituirla "con sus acrecentamientos y los frutos que
hubiera percibido" >; c) lo dispuesto en el art. 548, por ltimo, contradice lo
establecido en el art 1370, el cual, para el caso de la venta bajo condicin suspensiva, considera al comprador a quien se hubiese entregado la cosa como administrador de cosa ajena (art 1370, inc. l ) y si bien se lo autoriza a quedarse con los frutos que hubiese percibido, esa retencin es considerada una compensacin con los
intereses del precio que por hiptesis el comprador condicional ha pagado; si no lo ha pagado, no puede quedarse con los frutos (art 1370, inc. 2).
2) Para otra doctrina est justificado que el acreedor se quede con los
frutos que hubiese percibido, tomando en cuenta estos argumentos: a) el art.
548 se refiere al acreedor que ha sido puesto "en posesin de la cosa" y, en tanto
poseedor, tiene derecho a esos frutos; b) si el deudor acept entregar la cosa a
pesar de no estar obligado, debe interpretarse que tcitamente tambin
acept que el acreedor se apropie de los frutos; c) en el supuesto previsto en el
art. 548, el acreedor se encuentra en situacin similar a la del usufructuario que
debe restituir la cosa y a quien el art. 2927 autoriza a hacer suyos los frutos que
perciba hasta que se concrete la restitucin.
3) Por mi parte, considero que es necesario establecer un distingo, segn
que la atribucin patrimonial que supone la entrega de la cosa haya sido gratuita u onerosa: a) si la entrega fue gratuita, en el sentido de que el acreedor que
la recibi no dio nada a cambio, estimo que no corresponde autorizarlo a quedarse con los frutos percibidos si debe restituirla por no haberse cumplido la
condicin, con fundamento en que no cabe convalidar un enriquecimiento sin
causa; b) en cambio, si la entrega fue onerosa, podr quedarse con los frutos
percibidos como compensacin por los beneficios que, por hiptesis, obtuvo el
deudor de lo que hubiese recibido del acreedor; c) de esta forma se armoniza lo
dispuesto en el art. 548 con lo previsto en el art. 1370, inc. 2, y ambos textos nos
brindan una solucin equitativa y justa.
Se distingue segn que la atribucin sea gratuita u onerosa y no segn lo
sea el contrato creador de la atribucin. Ello por cuanto incluso en un contrato
oneroso puede haber gratuidad en la atribucin; por ejemplo, advirtanse las
distintas alternativas que se pueden presentar en una compraventa condicional
que es, como se sabe, un contrato oneroso por antonomasia: a) el vendedor entrega la cosa y el comprador paga el precio, siempre pendente condictione; la
entrega de la cosa constituye, en este caso, una atribucin onerosa dentro de un
contrato tambin oneroso, por ende, podr funcionar la compensacin a la que
se refiere el art. 1370, inc. 2; b) el vendedor entrega la cosa, pero el comprador
no paga el precio; aqu la entrega constituye una atribucin gratuita dentro de
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un contrato oneroso, y en razn de la gratuidad en el disfrute de la cosa que recibi, el comprador no podr hacer suyos los frutos percibidos por cuanto no es
posible una compensacin; no se aplica, pues, el art. 548.
TU) Retribucin por servicios prestados "pendente Condictione". Supngase que se trata de un contrato de mandato remunerado su el que, no obstante estar sujeto a una condicin suspensiva, el mandatario, con el consentimiento del mandante, se anticipa y realiza gestiones que importan gastos y
erogaciones. Luego, la condicin no se cumple y el mandato desaparece, tendr derecho el frustrado mandatario a demandar el reembolso de lo que hubiese
gastado y una retribucin por su gestin? Se impone la respuesta afirmativa,
pues de otra manera puede convalidarse un enriquecimiento sin causa. La doctrina tambin responde afirmativamente, aunque trata la cuestin bajo el nombre "obligacin de hacer" "2. Tambin en este caso el "hacer" del deudor debe
constituir una atribucin onerosa, es decir, debe corresponder a una contraprestacin de la otra parte; de lo contrario, no cabra ninguna compensacin.
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P.ej. Mayo, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.). Cdigo Civil, t. IL comentario al art
548, 2, b, p. 798; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t II, n" 1006, p. 592.
Por todos: Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, n" 1008, p. 594.
El tema ser tratado en el captulo que sigue.
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389. EFECTOS EN CASO DE QUE LA CONDICIN SE CUMPLA
a) Muebles
Tratndose de cosas muebles, todava es necesario distinguir segn que
sean fungiles o no fungibles.
I) Muebles fungibles. Supngase la siguiente situacin: Juan se obliga
a entregar a Diego cien bolsas de harina, si se instala en la ciudad un molino harinero. Pendiente la condicin, Juan vende las bolsas de harina, haciendo tradicin de ellas a Pedro; luego, cumplida la condicin, se presenta Diego a exigir
la entrega, cmo resolver el conflicto? Si se busca la respuesta en la letra de
la ley, siendo las bolsas de harina cosas "fungibles" en los trminos del art.
2324 del Cd. Civil, se encontrar que el art. 549 dispone para esta clase de cosas que: "el cumplimiento de la condicin no tendr efecto retroactivo respecto de terceros, y slo lo tendr en los casos defraude". Si no se produce un
efecto retroactivo, quiere decir que el tercero (Pedro) no podr ser obligado a
restituir las bolsas de harina para que el deudor (Juan) pueda entregarlas al
acreedor (Diego) . En otras palabras, l venta hecha al tercero es vlida; no
debe verse en ello otra cosa que una consecuencia del carcter fungible de las
cosas, ya que por aquello de que el gnero y la cantidad nunca perecen, siempre
existirn cosas de la misma especie y calidad (de lo contrario no seran fungibles) para que el deudor pueda cumplir. Ahora bien, esa proteccin a los dere115
Supra, 383, b.
Asilo interpreta la doctrina: por todos: Mayo, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo Civil, t II, comentario al art. 549, 1, b, p. 799.
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U) Muebles no jungibles.Si las cosas objeto de la obligacin son nofungibles, el art. 550 dispone que "...el cumplimiento de la condicin no tendr efecto
retroactivo respecto de terceros, sino cuando sean poseedores de malafe".La ley,
en definitiva, protege al tercero que recibi la traccin de la cosa envinad de ra
oneroso y de buena fe, prefirindolo respecto del acreedor condicional. La tutela al
tercero no funciona en los siguientes casos: 1) cuando adquiri la cosa a ttulo gratuito; 2 ) cuando no se le ha hecho tradicin de la cosa, en cuyo caso se prefiere a
quien ostente el ttulo de fecha anterior, 3) cuando ha obrado de mala fe, es decir,
cuando recibi la cosa conociendo la existencia de la obligacin condicional.
o
b) Inmuebles
Si la cosa objeto de la obligacin es un inmueble y la condicin se cumple,
desde cundo y qu efectos se producen? Ya se dijo que, por regla general, si
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Meza, en Bueres (dir.) y Highton (coord), Cdigo Civil, t TL comentario al art. 549, 2, a,
p.300.
1 1 8
As lo interpreta la doctrina: por todos: Mayo, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo Civil, t n, comentario al art. 549, 2, p. 800; Meza, en Bueres (dir.) y Highton (coord.). Cdigo Civil, L n, comentario al art. 549, 2, b, p. 300; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las
obligaciones, t. II, n 1015, p. 599.
Como ha sido expuesto, supra, 275.
1 1 9
353
OBLIGACIONES CONDICIONALES
121
LT) Tesis segn la cual la inscripcin registral ha reemplazado a la tradicin. Cuando en el ao 1968 entr en vigencia la reforma al Cdigo Civil,
producto de la ley 17.711, la doctrina interpret que el art. 551, cuya redaccin
permaneci inalterada, entraba en colisin con la nueva redaccin del art. 2505 .
Se dijo, incluso, que el art. 551 quedaba tcitamente derogado . En ltima
122
1 2 0
Colmo, De las obligaciones en general, n 238, p. 175; Mayo, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.). Cdigo Civil, t II, comentario al art. 551, 1, p. 801.
Sobre el carcter de contrato real que tiene la tradicin: Wayar, Compraventa y permuta,
394 y 395.ps. 548 y ss.
Los principales expositores de esta corriente son Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de
las obligaciones, t II, n 1017, p. 600-606.
Meza, en Bueres (dir.) y Highton (coord), Cdigo Civil, t II comentario al art. 551, 1, , p. 303.
1 2 1
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OBLIGACIONES
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OBLIGACIONES CONDICIONALES
355
advertido que otra persona tena a su favor un ttulo sobre la misma cosa. 1 argumento no es decisivo, pues con idntico criterio se puede negar que sea de
buena fe el titular inscripto, porque si hubiese consultado la situacin de la cosa
habra advertido que otra persona, el acreedor condicional que la est poseyendo, ejerce sobre ella una relacin real.
c) Derechos del acreedor perjudicado
En los prrafos precedentes ha quedado expuesto que, en toda hiptesis en
que deban respetarse los derechos de los terceros de buena fe, l acreedor condicional puede sufrir daos y perjuicios. Al respecto, el art. 552 prev que, en
tales supuestos, "...queda salvo al acreedor el derecho de demandar a la parte
obligada, por el pago de l equivalente y de la indemnizacin de las prdidas
e intereses". La solucin legal es inobjetable y tendr vigencia siempre, claro
est, que concurran los requisitos propios de la responsabilidad civil.
390. OTROS EFECTOS DERIVADOS DEL CTJMPLIMIENTO DE LA CONDICIN
a) Actos de administracin
Respecto de los actos de administracin celebrados por el deudor con terceros, en qu situacin quedan despus del cumplimiento de la condicin?
Hay acuerdo en la doctrina en el sentido de considerarlos vlidos respecto de
los terceros de buena fe, siempre y cuando se trate de verdaderos actos d administracin y no sean, en rigor, actos de disposicin ocultos bajo la apariencia
de aqullos, como ocurrira, por ejemplo, con una locacin por el plazo mximo legal. Siempre debe tratarse de terceros de buena fe, pues de lo contrari no
pueden invocar la proteccin que la ley les concede frente al acreedor condicional. Por ltimo, si ste se considera perjudicado en razn del acto de administracin celebrado por el deudor, podr reclamar la indemnizacin de los daos,
segn lo autoriza el art. 552 s.
12
356
OBLIGACIONES
Ya se dijo que, segn el art 553, la obligacin formada bajo condicin resolutoria ha sido caracterizada como aquella en la que "las partes subordinaren a un
hecho incierto y futuro la resolucin de un derecho adquirido". De que acaezca
o no el hecho futuro depende, no ya la adquisicin de un derecho como ocurre
con la condicin suspensiva, sino su resolucin o extincin. Tambin aqu corresponde el anlisis de las diferentes cuestiones segn que est pendiente, que
fracase o, en su defecto, que se cumpla el hecho previsto como condicin.
393. EFECTOS MIENTRAS EST PENDIENTE LA CONDICIN
OBLIGACIONES CONDICIONALES
357
a) Principio general
Si la condicin resolutoria fracasa, esto es, si no se cumple el hecho condicionante, las obligaciones y derechos de las partes quedan definitivamente
asumidos y adquiridos. En el ejemplo dado, si la condicin resolutoria consista
en que Diego "no se reciba de abogado", se entender fracasada o incumplida
en el caso de que Diego sise reciba de abogado. Fracasada la condicin, "el derecho subordinado a ella queda irrevocablemente adquirido como si nunca
hubiese habido condicin " (art. 554); en el ejemplo, la propiedad del inmueble
donado a Diego quedar definitivamente adquirido por ste. Cabe agregar que
se entender fracasada la condicin cuando no haya dudas de que el hecho previsto no se cumplir.
b) Efectos que se producen cuando la cosa ha permanecido
en poder del deudor
Si el deudor, a pesar de que estaba obligado, no entreg la cosa al acreedor
y ha realizado actos de disposicin a favor de terceros, fracasada la condicin,
se producen importantes efectos, segn se trate de muebles o de inmuebles:
I) Muebles. Si se trata de muebles todava no entregados al acreedor,
pero el derecho de ste queda consolidado por el fracaso de la condicin y el
deudor ha celebrado actos de disposicin a favor de terceros, el acreedor podr
reclamar la restitucin de los terceros que hubiesen obrado de mala fe; si los terceros son de buena fe, no tendr el acreedor accin contra ellos y deber limitarse a reclamar daos y perjuicios del deudor.
358
OBLIGACIONES
IT) Inmuebles.En el mismo supuesto planteado en el prrafo precedente, tratndose de inmuebles, mientras no se haya hecho tradicin a favor del tercero, el acreedor podr reclamar la entrega del inmueble; con mayor razn podr hacerlo si tiene ttulo perfecto inscripto en el registro respectivo. De lo
contrario, si se ha hecho tradicin del inmueble al tercero, l acreedor no podr
pretender la restitucin, quedando a salvo el derecho de demandar la reparacin
de los daos y perjuicios al deudor.
III) Prdida o deterioro de la cosa. Mejoras y frutos. Por aplicacin de
las reglas generales, si no obstante el fracaso de la condicin la cosa permanece
en poder del deudor, se producen los siguientes efectos: 1) en caso de prdida
total sin culpa del deudor "la obligacin queda disuelta para ambas partes"
(art. 578); si el acreedor ha pagado el precio, tendr derecho a pedir la restitucin total de lo pagado. Si la prdida sin culpa del deudor es parcial, tendr el
acreedor la opcin de resolver el contrato o aceptar la cosa deteriorada con disminucin proporcional del precio (art. 580); 2) si la prdida es total o parcial,
pero por culpa del deudor, el acreedor tendr, adems de los derechos enunciados para el caso anterior, accin para reclamar daos y perjuicios (arts. 579 y
581); 3) si se trata de mejoras naturales que hubiesen aumentado el valor de la
cosa, tendr el deudor derecho a pedir un incremento proporcional del precio,
y si el acreedor no lo acepta, podr resolver el contrato; 4) los frutos percibidos
hasta el momento de la entrega pertenecen al deudor, no los pendientes.
395. EFECTOS EN CASO DE QUE LA CONDICIN SE CUMPLA
OBLIGACIONES CONDICIONALES
359
Estando la cosa en poder del deudor, los actos de administracin y de disposicin y, por ende, los derechos personales o reales que terceros hubieran adquirido sobre la cosa quedan firmes y definitivamente consolidados. Es lgico
que as sea, pues el cumplimiento de la condicin resolutoria priva de todo derecho al acreedor condicional y, como derivacin, ya nada podr disputar con
los terceros a quienes el deudor hubiese acordado derechos-, es decir, el acreedor carecera de ttulo para impugnar los derechos del tercero .
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OBLIGACIONES
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Sin embargo:
a) Necesidad de nueva tradicin a favor del deudor
Si con la afirmacin en cuestin ("los efectos se producen de pleno derecho") se quiere significar que los efectos se producen sin que sea necesaria la
celebracin de ningn acto jurdico entre las partes, el aserto no es verdadero.
Al menos no lo es para el contrato de compraventa sujeto a condicin resolutoria, pues si en este caso la condicin se cumple y el comprador se ve obligado
a restituir la cosa, la ley dispone que "el vendedor no volver a adquirir el dominio de la cosa sino cuando el comprador le haga tradicin de ella" (art.
1371, inc. 2). Por lo tanto, para que el deudor vuelva a ser el propietario, no bastar el cumplimiento de la condicin resolutoria, sino que ser necesaria una
nueva tradicin a su favor; antes, slo tiene un crdito o derecho personal a la
restitucin, derecho que podr ejercer, en su caso, mediante una accin judicial.
b) Situacin del usufructuario obligado a restituir
En situacin similar se encuentra el usufructuario que, con motivo del
cumplimiento de la condicin resolutoria que afectaba su derecho, se ve obligado a restituir la cosa; pese a que debe devolver, tiene derecho a hacer suyos
los frutos "hasta que se demanda la resolucin de su ttulo y la entrega del fundo " (art. 2927). Tampoco aqu parece funcionar el efecto de pleno derecho,
sino que, como se ve, aun despus del cumplimiento de la condicin, el usufructuario tiene derecho a percibir frutos; ese derecho cesar slo cuando se demande la restitucin del inmueble y no por el solo efecto del cumplimiento del
hecho previsto como condicin.
C) OBLIGACIONES CON PLAZO
397. MTODO
1 3 1
Savigny agrupa las distintas instituciones en las que el tiempo ejerce su influencia, en tres
clases: 1') en la primera especie estn comprendidos los casos ms importantes y numerosos: "la
existencia del derecho depende dice Savigny de la actividad o de la inactividad humana,
esto es, de que una accin ejercitada o sufrida voluntariamente haya durado un determinado periodo de tiempo" (p.ej., la prescripcin adquisitiva o liberatoria); 2") conforman la segunda es-
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OBLIGACIONES
'
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133
363
Civil; basta tener en cuenta que, al incluir el trmino que quiere definir en la definicin, incurre en una gruesa falla lgica dejando al intrprete sin saber qu
es el plazo .
b) La doctrina nos ha dado esta definicin del plazo: "es la modalidad que
subordina la.exigibilidad de un acto jurdico al transcurso de un espacio de
tiempo" *.
c) Ocurre, sin embargo, que: a) no siempre el plazo es una simple modalidad, sino que a veces tiene carcter esencial; b) no slo subordina la exigibilidad, pues tambin subordina la resolucin de los derechos; c) pero, sobre
todo, el "espacio de tiempo" en que el plazo consiste, por su importancia, requiere de trminos y lmites precisos.
Por ello, estimo preferible distinguir el plazo, el lmite y el trmino.
134
a) Plazo
Se puede afirmar que con la palabra plazo se alude a una distancia temporal existente entre dos lmites, uno inicial y otro final, es decir, es una duracin
o intervalo que se mide en unidades temporales determinadas y que transcurre
entre dos lmites. Del mismo modo que entre dos puntos de una camino hay una
distancia fsica, as tambin entre dos instantes, hay una distancia temporal; esa
"distancia", es, en general, un plazo.
b) El lmite
Tambin en general, se puede decir que con la palabra lmite se alude a un
momento indivisible, un solo instante, que marca el inicio o el fin de un plazo.
Bien se ha dicho que, siendo indivisible presenta, como Jano, dos caras, pues
es lmite final del tiempo anterior y lmite inicial del posterior.
c) El trmino
El trmino, a diferencia del lmite, no es un solo instante o momento indivisible, sino la sumatoria de todos los instantes que forman las 24 horas de un
da, y se llama "trmino", porque constituyen el primer da (trmino inicial) o
el ltimo da (trmino final) de un plazo .
J36
1 3 4
La definicin legal ha sido criticada por la doctrina; Lafaille, p.ej., hace notar que, adems del vicio lgico de incluir lo definido en la definicin, la del texto de Vlez omite "el rasgo
fundamental, o sea la fatalidad** (Lafaille, Tratado de as obligaciones, t. II, n 913, p. 52).
Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, n 1042, ^ 6 2 3 .
Lpez de Zavala, Reflexiones sobre el tiempo en el derecho, 1, III, b), p. 20, en "Revista
de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumn", n 25,
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OBLIGACIONES
364
d) Grfico
Para demostrar las diferencias conceptuales apuntadas, viene muy bien el
siguiente ejemplo: el da 1 de enero se pacta que una obligacin se pagar a los
diez das de esa fecha. Dejando de lado el da 1, porque el da en que naci la
obligacin no se cuenta, el "plazo" es el intervalo que corre entre las 0 horas del
da 2 de enero y las 24 horas del da 1 1 ; las dichas horas 0 (del da 2) y 24 (del
da 1 1 ) son los "lmites", inicial y final respectivamente; en tanto que los trminos son los das 2, el inicial y 1 1 , el final .
137
4 0 0 . CARACTERES
nos brinda estas definiciones: a) plazo, "es una distancia divisible entre un lmite inicial y un lmite final. Envuelve, por tanto, una pluralidad de unidades temporales que lo integran"; b) lmite,
"es el momento indivisible fijado por las disposiciones jurdicas para marcar el tiempo de nacimiento o el de extincin de las duraciones temporales"; c) el trmino, "se encuentra en una posicin intermedia entre los conceptos de plazo y de 1 imite. Es una pluralidad de unidades temporales unificadas jurdicamente, y tratadas por el derecho como si fueran, en lo compatible, un solo
momento".
Es el ejemplo dado por Lpez de Zavala, Reflexiones sobre el tiempo en el derecho, 2,
II,p.26.
Supra, 163.
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365
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Busso, Cdigo Civil, t. III, comentario al art 570, n" 1, p. 567; Cazeaux y Trigo Represas,
Derecho de las obligaciones, t. II, n" 1055. p. 647.
Parte de nuestra doctrina acepta la regla del art. 570, haciendo suyos los argumentos que
el codificador expuso en la nota al art 570, como p.ej., Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de
las obligaciones, t. II, n" 1055, p. 649.
1 4 0
OBLIGACIONES
366
d) Pero en el sistema del Cdigo, ya se dijo, la regla es que el plazo se presume puesto a favor de ambas partes, con las siguientes excepciones:
1") La primera excepcin a la regla se da, cuando "por el objeto de la obligacin" resultare que el plazo se ha puesto a favor del deudor o del acreedor, la
doctrina menciona como ejemplo de esta clase, el mutuo de dinero gratuito; en
este caso, se dice, si el deudor debe devolver el capital en el plazo de un ao y
puesto que por ser gratuito no est obligado a pagar intereses, bien puede
renunciar al plazo y devolver antes el prstamo sin que el acreedor pueda oponerse, concluyendo que es obvio que el plazo slo favoreca al deudor. En cambio, si el mutuo fuese oneroso, ya no se podra obligar al acreedor a recibir una
devolucin anticipada, porque con ello se lo estara obligando a renunciar a los
intereses y, en este caso, debe entenderse que el plazo es a su favor .
2 ) En el mismo art. 570, el Cdigo prescribe que ceder la regla de la presuncin a favor de ambas partes, cuando "por otras circunstancias", resultare que el
plazo favorece a una u otra parte. La doctrina est de acuerdo en que la expresin
"otras circunstancias" debe ser interpretada con amplitud para posibilitar encuadrar en ella toda hiptesis en que no sea conveniente mantener la regla .
3") En algunas ocasiones la propia ley dispone a quin favorece el plazo,
con prescindencia de que sea deudor o acreedor; as, por ejemplo, en el depsito
regular, el plazo est establecido a favor del depositante (acreedor a la restitucin de la cosa) ya que puede exigir la devolucin en cualquier momento (art.
2217); en el comodato, el comodante (acreedor) puede exigir la devolucin de
la cosa prestada antes del vencimiento del plazo, si tiene una imprevista necesidad de usarla (art. 2284), o en cualquier momento si el comodato fuera precario, en los trminos del art. 2285.
4") Por ltimo, las partes de comn acuerdo pueden establecer a quin favorecer el plazo; incluso, pueden acordar pagos anticipados (art. 570 in fin).
e) Como consecuencia de la regla general del art. 570, ya se anticip que
ni el deudor puede ser obligado a pagar antes, ni el acreedor puede ser obligado
a recibir antes del plazo.
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Cfr. Mayo, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.). Cdigo Civil, t. II, comentario al art.
570, p. 833; Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Obligaciones, n 967.
Colmo, De las obligaciones en general, nos 278 y 279, ps. 200 y 201.
1 4 2
367
III) Otros efectos. Otros efectos que cabe mencionar, que tienen lugar
mientras est pendiente el plazo, son: 1 ") no opera la compensacin legal, sin perjuicio de que las partes puedan acordar lo contrario (compensacin facultativa); 2)
no corre la prescripcin liberatoria, que slo comienza cuando la obligacin se
torna exigible, lo que ocurre despus del vencimiento del plazo (art 3957).
IV) Transmisibilidad de la obligacin a plazo. La obligacin sujeta a
un plazo cierto es transmisible por actos entre vivos o mrtis causa, segn
est dispuesto en el art 573 en estos trminos: "En las obligaciones a plazo cierto, los derechos son transmisibles, aunque el plazo sea tan largo, que el acreedor
no pueda sobrevivir al da del vencimiento".
145
La ejecucin de la condena ser innecesaria, cuando el demandado cumpliera la obligacin al vencimiento del plazo. En este caso, y adems si el demandado no hubiese cuestionado
el derecho del acreedor, ste deber pagar las costas del juicio. Dice al respecto el art 688 del
CPCCN: "Condena de futuro. La demanda de desalojo podr interponerse antes del vencimiento
del plazo convenido para la restitucin del bien, en cuyo caso la sentencia que ordena la desocupacin deber cumplirse una vez vencido aqul. Las costas sern a cargo del actor cuando el
demandado, adems de haberse allanado a la demanda, cumpliere su obligacin de desocupar
oportunamente el inmueble o de devolverlo en la forma convenida".
El fundamento de la aplicacin analgica del art. 546 es incuestionable, pues si el acreedor condicional cuyo crdito es incierto y puede llegar a no existir tiene derecho a pedir medidas conservatorias, a fortiori se debe reconocer ese mismo derecho al acreedor a plazo, que tiene un crdito cierto, nicamente diferido hasta el vencimiento del plazo: Rezznico, Estudio de
las obligaciones, 11, p. 568.
Sobre los plazos cierto e incierto, supra, 165, a, puntos I y II.
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OBLIGACIONES
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El plazo resolutorio no difiere la exigibilidad de la obligacin, pero a su vencimiento cesa la eficacia del vnculo obligatorio. Para enumerar sus efectos, tambin es necesario distinguir la situacin existente antes y despus del vencimiento.
a) Antes del vencimiento
Por su propia naturaleza, la pendencia del plazo no impide al acreedor el
derecho de exigir el cumplimiento ni priva al deudor del derecho de pagar. PueSupra, 224 y ss.
Lafaille, Tratado. Obligaciones, t. II n 915, p. 54.
s
369
Como punto de partida se ha de indicar que el cargo consiste en sustanciaen una obligacin accesoria y excepcional que se impone por el transmitente, al adquirente de un derecho. El cargo es llamado tambin modo, nombre
preferido por algunos autores . Baste, por ahora, con esta nocin preliminar,
ya que antes de sealar una definicin es necesario dejar establecido porque
en parte depende de ello su mbito de aplicacin.
Para una importante doctrina, que se ha ocupado especialmente de la teora del negocio jurdico "S", el cargo en sentido estricto slo puede acceder a los
negocios gratuitos, pues no tendra sentido en los onerosos, en los que integrara la contraprestacin; as, por ejemplo, si el donante de un inmueble le impone
15
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De acuerdo, sobre este punto, Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones,
t, IL n 1066, p. 661. En contra, Lafaille, Tratado. Obligaciones, vol. n, n" 916, p. 54, quien afirma que el vencimiento del plazo resolutorio produce efectos retroactivos, con excepcin de la revocacin del dominio, que no tendra lugar.
Supra, i 166.
P.ej., Lafaille, Tratado. Obligaciones, t JJ, n" 919, p. 56. Sobre la terminologa en esta
materia: Lpez de Zavala, Teora de los contratos. Parte especial, t. L 76, p. 445, quien llama
donacin con "cargas" en general a aquellas donaciones en las que se impone al donatario
una determinada actividad; cuando esa actividad consiste en una prestacin apreciable en dinero
habla de "cargo" y cuando no es apreciable en dinero de "condicin-cargo".
Por todos: Betti, Teora general del negocio jurdico, n 69, p. 415. Entre nosotros, aceptan esta tesis: Trigo Represas, Acerca de las obligaciones sub-modo, en "Anales de la Facultad
de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata", 117, ao 1958, p. 215
y Compagnucci de Caso, El negocio jurdico, 163, p. 483.
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OBLIGACIONES
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al donatario la obligacin excepcional de destinar una pequea parcela del inmueble a juegos infantiles, le est imponiendo un cargo, en tanto que si en vez
de donarle el inmueble, se lo vende, construir el parque ya no se tratara de un
cargo, sino de una imposicin que se reflejar en el precio porque, seguramente, el comprador pagar un precio menor considerando que s le ha limitado la
disponibilidad sobre una parte de la cosa comprada.
Para otra corriente el cargo puede ser impuesto tanto en los negocios gratuitos como en los onerosos; esta tesis parece ser la de nuestro Cdigo Civil, si
se toma en cuenta que en la nota al art. 558, Vlez transcribi a Mackeldey,
quien as lo afirma, aunque no se explaya en el asunto ni proporciona los fundamentos de su afirmacin. Buena parte de nuestra doctrina, a su zaga, adhiere
a esta t e s i s .
Siguiendo aqu las pautas del realismo jurdico, examinados diversos
casos judiciales, cabe concluir que en los negocios onerosos el adquirente
no aceptar ta limitacin que el cargo supone, sin disminuir el precio o contraprestacin que debe pagar, en consecuencia, si el cargo tiene su correlato
en el precio, no se puede hablar, en rigor, de un modo como obligacin accesoria y excepcional, sino de una determinacin atpica del precio . En
cambio, en los negocios gratuitos, all s, el cargo luce en todo su esplendor,
como se aprecia en la donacin, porque no tiene ningn parentesco con el
precio y es til, tanto al donante, permitindole poner un lmite su liberalidad, al donatario, sirvindole como instrumento para expresar su gratitud,
cuanto a los terceros que pueden resultar beneficiados con el cumplimiento
del cargo.
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OrencioTorraIbaSoriano,moofne/^rtfc'ioc(vi/,Montecorvo,Madrid, 1967,p.44.
Betti, Teora general del negocio jurdico, n" 69, p. 415. Tambin ha sido definido como
"una disposicin o clusula en la que se establece, a cargo de una persona que se beneficia por
testamento o donacin, la obligacin de observar un determinado comportamiento; usar de una
cierta manera de la cosa que se adquiere; realizar una prestacin a favor del benefactor o de sus
herederos o de un tercero*': Cariota Ferrara, El negocio jurdico, n 144, p. 565.
Cfr. Lafaille, Tratado. Obligaciones, vol. II, n 919, p. 57.
La definicin de Orencio Torralba Soriano, transcripta en el texto, afirma que el comportamiento en que consiste el cargo, puede ser o no patrimonial. Sin embargo, desde que constituye
una limitacin patrimonial a los beneficios de una atribucin patrimonial que recibe la perdona
obligad? a cumplir con el cargo, ste tiene, para ella, forzosamente, carcter patrimonial. Enfocado desde otra perspectiva, todo cargo tie de cierto grado de onerosidad al negocio gratuito al
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OBLIGACIONES
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go, stricto sensu, como se ver luego; f) el cumplimiento del cargo puede beneficiar al propio autor de la liberalidad, a un tercero determinado o a la comunidad toda, como ocurre cuando el cargo consiste, por ejemplo, en dejar una
parte del predio donado para destinarla a una espacio verde (plaza o parque); g)
por lo comn es de menor valor que la obligacin principal a la que accede; aunque puede ser de igual valor sin dejar de ser un cargo si as ha sido querido por
la voluntad de las partes.
408. NATURALEZA. DEFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS
160
que accede. Por ello dice Betti, que si bien la causa caracterstica de un negocio gratu ito es el enriquecimiento ajeno sin compensacin, con la imposicin de un cargo "viene a injertarse un fin
ulterior de carcter oneroso y no gratuito, que tiende a modificarla" (Betti, Teora general del negocio jurdico, n" 69, p. 415). Si se encontrara algn supuesto en que el donante imponga al donatario la carga de verificar un comportamiento no patrimonial, se no sera un cargo en sentido
estricto sino una condicin.
Supra, aquL 372, b.
Supra, 165.
De acuerdo: Cariota Ferrara, El negocio jurdico, n 144, p. 566; Betti, Teora general del
negocio jurdico, n 69, p. 415; Torralba Soriano, El modo en el derecho civil, p. 103. .
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OBLIGACIONES
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tos esenciales, porque se tratara de una presuposicin comn a ambos contratantes, incorporada al negocio; es decir, las partes "quieren" el efecto previsto
en el cargo, por eso no sera una "condicin" impuesta por un contratante al
otro, sino una decisin comn "incorporada" al negocio por ambas partes; la
inejecucin del cargo, por lo tanto, ira en contra de la voluntad y de los intereses de ambos contratantes.
En nuestro derecho, es claro que Vlez tuvo en cuenta la posibilidad de
que el cargo puede constituir la causa-fin de la obligacin del transmitente de
un derecho, como, por ejemplo, el testador, acordndole el derecho de revocar
el legado en caso de incumplimiento cuando las cargas "son la causa final de su
disposicin" (art. 3841).
d) El cargo como obligacin accesoria
En la llamada "obligacin con cargo" existe, sin duda, una pluralidad de
obligaciones interdependientes; es decir, dos obligaciones vinculadas por una
causa jurdicamente relevante; siendo as, se torna necesario establecer a cul
de ellas le corresponde el rango de obligacin principal y a cul el de accesoria
0 secundaria teniendo en cuenta que, segn el art 523, "de dos obligaciones
una es principal y la otra accesoria cuando la una es la razn de la existencia
de la otra" . En este caso, es evidente que la obligacin principal es aquella
a la que el cargo accede, por ejemplo, en la donacin el cargo existe porque
existe la obligacin de entregar la cosa donada, es ms, puede haber donacin
sin cargo, pero nunca un cargo sin una donacin. Siendo as, por qu no limitarse a reconocer que el cargo es una obligacin accesoria y all poner fin a la
discusin sobre su naturaleza?
Parece, en consecuencia, que el carcter accesorio del cargo es incuestionable.
Sin embargo, cabe todava dejar sentadas dos afirmaciones:
a) Que el cargo es una obligacin accesoria es una cuestin que la doctrina acepta, aunque el art. 564 contenga una excepcin a la regla de accesoriedad: "Si el hecho que constituye el cargo fuere imposible, ilcito o inmoral,
no valdr el acto en que el cargo fuese impuesto"; aqu, como se ve, la nulidad
del cargo, obligacin accesoria, provoca la nulidad de la obligacin principal.
Pero la excepcin no borra la regla sino que ^por el contrario la confirma.
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b) Con el plazo
Es muy poco probable confundir el plazo con el cargo, teniendo en cuenta
que el primero consiste en un transcurso relevante para el derecho, en tanto el
segundo es una obligacin accesoria. Pero como ello no quita que el cumplimiento del cargo pueda estar supeditado a un plazo suspensivo o resolutorio, alguna confusin puede presentarse, no con el plazo suspensivo, sino con el resolutorio.
P.ej., Cariota Ferrara, El negocio jurdico, n* 144, p. 565.
Infra, aqu, 412.
OBLIGACIONES
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En efecto;
a) Si el plazo para cumplir el cargo es suspensivo, la diferencia es ntida,
porque si bien la exigibilidad del cargo estar diferida al vencimiento de ese
plazo, la obligacin principal a la que accede ser exigible y ejecutable con
prescindencia del cargo, es decir, la imposicin de un cargo no equivale a ponerle plazo a la obligacin principal.
b) Si el plazo para cumplir el cargo es resolutorio, el plazo y el cargo
parecen confundirse, pues en ambos casos la obligacin principal ser exigible y producir los efectos que le son propios, pero si el cargo no se cumple al vencimiento del plazo, la obligacin principal quedar sin efecto.
Pero toda duda debe disiparse cuando se considere que el cargo en s mismo
crea una obligacin que, como tal, puede estar sujeta a un plazo resolutorio,
plazo que afecta al cargo y no a la obligacin principal, de all que la resolucin de la obligacin principal no es consecuencia directa del vencimiento del plazo, sino que es consecuencia del incumplimiento del cargo
en el plazo previsto.
c) Con el mandato
'
170
1 6 9
Una vez ms cabe aclarar que segn la tesis amplia del contrato, es tal, segn el art. 1137
del Cd. Civil "todo acto jurdico bilateral patrimonial", y dentro de esa amplitud, tanto la imposicin de un cargo, como la concertacin de un mandato, son contratos.
De Gsperi y Morello, Derecho Civil "Obligaciones", I, n 248, p. 351.
1 7 0
377
a) Caracteres
El cargo presenta los siguientes caracteres y notas tpicas:
1) En primer lugar, bien vale reiterarlo por su importancia, el cargo es
coercible, esto es, su cumplimiento puede ser exigido con el auxilio de la fuerza
pblica (art. 505, inc. 1), ya que se trata de una obligacin en sentido tcnico. Esta
nota es fundarnental porque permite distinguirlo de la condicin y de las simples
recomendaciones. La accin para exigir su cumplimiento corresponde al beneficiario del cargo, sea su propio autor o un tercero (arts. 560,1829,1853).
2) Se trata de una obligacin accesoria y excepcional. Lo primero, porque
su suerte depende de la suerte de la obligacin principal, con la salvedad del art
564. Lo segundo, porque no es una obligacin normal del contrato al que accede, sino una impuesta por la voluntad de las partes como una modalidad de ese
concreto contrato.
3)JPor su naturaleza, el cargo importa una restriccin o limitacin en el
ejercicio del derecho transmitido.
b) Elementos
Siendo el cargo una obligacin accesoria impuesta en una clusula contractual, cabe afirmar, como premisa inicial, que le son aplicables las reglas y
principios relativos a los elementos de las obligaciones en general.
En particular, merecen mencin:
I) El objeto y beneficiario. El objeto de la obligacin que el cargo supone es apreciable en dinero y puede ser dado por medio de un dar, de un hacer
o de una abstencin y destinatario o beneficiario de ese objeto y por ende con
derecho a exigir su cumplimiento puede ser la misma persona que lo impuso,
por ejemplo, el donante, un tercero o varios terceros determinados incluso
una por nacer o una persona jurdica o la comunidad en general. Cuando la
imposicin consiste en un comportamiento no apreciable en dinero no hay, tcnicamente, una obligacin y, por ende, tampoco hay "cargo" en sentido estricto. Si bien el cumplimiento de ese comportamiento no puede ser exigido coactivamente, su inejecuci * tendr efectos resolutorios respecto del principal,
segn resulta del art. Is52 in fine.
378
OBLIGACIONES
411. REQUISITOS
Si se ha dicho que el cargo stricto sensu es, aunque accesoria, una obligacin, de all se sigue que sus requisitos, en el sentido del art. 1169, deban ser los
mismos de toda obligacin. Sin embargo, el Cdigo Civil contiene normas especficas, relativas a la posibilidad, licitud y seriedad del objeto del cargo, normas que cabe analizar para verificar si contienen un rgimen especial o si slo
reiteran las normas generales.
a) Cargo de objeto imposible
o
Por aplicacin de las reglas generales (art. 953) se sabe que: I ) el objeto
de una obligacin debe consistir en un hecho que, entre otros requisitos, debe
1 7 1
379
H) Extensin de la nulidad al acto principal. Ya se vio que la imposibilidad sobreviniente sin culpa del deudor, provoca la nulidad del cargo y no
afecta al acto principal. Ahora bien, cuando la imposibilidad es atribuible o imputable al deudor, entonces la nulidad afecta no slo al cargo, sino que alcanza
al acto principal (art 564).
Esta disposicin merece dos observaciones:
I ) Como se dijo en su oportunidad, sta es una excepcin a la regla de la
accesoriedad .
2") Cuando los cargos son pequeos o mnimos, en proporcin, con relacin al objeto de la obligacin principal, se justifica la sancin de nulidad de
sta? Por ejemplo, si se dona una inmueble cuyo valor es de $ 300.000 con cargo de construir en la vereda un acceso para personas discapacitadas cuya construccin no supera los $ 10.000; si el cumplimiento del cargo es imposible, aun
por culpa del obligado que prefiere abrir un acceso a una cochera construida en
el subsuelo, se justifica la sancin de nulidad de la donacin prevista en el art
564? Algunos autores se han pronunciado en contra de la sancin, a la que consideran exagerada e incomprensible ; propone esta doctrina que en estos casos, la imposicin sea considerada como una obligacin accesoria sin efecto resolutorio, cuya inejecucin traiga como consecuencia, nicamente, el deber de
indemnizar los daos derivados de ella.
a
173
,74
1 7 2
Cfr. Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Obligaciones, n 986; Mayo, en Belluscio (dir.) y
Zannoni (coord.), Cdigo Civil, L IL comentario al art. 565, p. 820.
Supra, 363, b.
Colmo, De las obligaciones en general, n255, p. 184; Busso, Cdigo Civil, t. m, comentario ai art. 564, n 3, p.; 550; Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones, 11, n 798-b, p.
628. Esta tesis cuenta con la aprobacin de Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, L II, n 1086, p. 684.
1 7 3
1 7 4
OBLIGACIONES
380
Esta tesis no es convincente. La naturaleza de los actos gratuitos o altruistas, requiere una tutela especial para el inters del benefactor, no se trata del
mayor o menor valor econmico de los cargos, sino de la finalidad perseguida
por las partes. Aqu s cobra particular relevancia la teora de la causa-fin motivo o la de los motivos relevantes, cuya frustracin dar lugar a la ineficacia del
negocio, con prescindencia del valor econmico de lo incumplido.
b) Cargo de objeto ilcito
Cuando el cargo tiene un objeto ilcito, su nulidad alcanza al acto principal, por disponerlo as el art 564. No se discute que la ilicitud que da lugar a esta
nulidad debe existir antes o al momento de nacer la obligacin y el cargo. Se
discute en cambio si la ilicitud sobreviniente tiene el mismo efecto nulificante
comprensivo de la obligacin y del cargo o, por el contraro, si en tal caso la nulidad slo afecta al cargo dejando subsistente la adquisicin del derecho. Estimo que la ltima es la solucin que debe prevalecer, es decir, en caso de ilicitud
sobreviniente, nicamente ser nulo el cargo y no la obligacin principal. Ello,
por aplicacin de la regla de la accesoriedad: si la obligacin principal fuese ilcita, aun por causas sobrevinientes, su nulidad provocara la de la accesoria, en
cambio, si la ilicitud afecta slo al cargo, siendo ste accesorio, su nulidad no
tendra que provocar la de la principal. Si bien el art 564 sanciona con nulidad
tambin a la principal, sta es una excepcin a la regla y, por ende, de interpretacin restrictiva. Siendo as, sjo cuando la ilicitud es anterior o contempornea a la imposicin del cargo, la nulidad de ste traer tambin la del principal,
pero no cuando es sobreviniente, porque para esta hiptesis recobra vigencia la
regla de la accesoriedad.
c) El cargo debe ser serio
Tambin por aplicacin de las reglas generales el cargo debe ser serio f intentio iuris), en el sentido de que no pueden reputarse tales, las imposiciones en broma
o ridiculas, los simples consejos o recomendaciones y toda otra manifestacin
que no tenga la intencin de obligar a la persona al cumplimiento del cargo .
175
412. CLASES
Nuestro Cdigo Civil ha creado, en torno a la modalidad "cargo", un sistema del que parecen desprenderse tres especies de esta figura; digo que "parecen" tres porque como se ver cuando se analice cada especie no todas
son, con el rigor tcnico necesario, verdaderos "cargos". Para proceder con m1 7 5
381
todo, comenzar por indicar que las tres especies aludidas, son: a) cargo simple; b) cargo - condicin suspensiva; c) cargo - condicin resolutoria.
a) Cargo simple
El cargo simple es el verdadero cargo. Se lo denomina simple, porque se
quiere significar que no est impuesto como condicin, ni suspensiva ni resolutoria, de manera que slo consiste en una obligacin accesoria, cuyo rasgo
esencial es que su imposicin no suspende el cumplimiento de la obligacin
principal, ni afecta su eficacia y su incumplimiento no tiene efecto resolutorio.
De distintas disposiciones de nuestro Cdigo Civil se puede sealar que
el cargo simple responde a las siguientes reglas generales y excepciones:
1) En primer lugar, refirindose a esta especie el art 558 dispone en su
primera parte que "los cargos impuestos no impiden la adquisicin del derecho,
ni su ejercicio". En consecuencia, los derechos que se transmiten al deudor del
cargo, se adquieren y se ejercen por ste con prescindencia del cumplimiento
del cargo.
2) El incumplimiento del cargo, ya se dijo, no tiene efectos resolutorios,
por ende, no provoca la invalidez del acto ni tampoco la prdida de los derechos
adquiridos (art. 560, primera parte).
3) El beneficiario del cargo, sea la persona que lo impuso o un tercero, tiene
accin para exigir el cumplimiento del cargo en especie o, en su caso, para exigir
la indemnizacin de daos y perjuicios (arts. 560, segunda parte y 505, inc. 1).
La regla ms importante, segn qued expresado, es que el incumplimiento de un cargo simple no tiene efectos resolutorios. Esa regla cede en los siguientes casos de excepcin:
1) Si el cargo ha sido impuesto en una donacin y el donante obligado a
cumplirlo ha sido constituido en mora respecto de esa obligacin "el donante
tiene accin para pedir la revocacin de la donacin" (art. 1849) .
2) Si el cargo ha sido impuesto en un legado, en caso de inejecucin por
el obligado, los herederos del testador pueden revocarlo cuando el cargo ha
sido "la causa final de su disposicin", segn lo dispone el art. 3841. Cabe aclarar que si bien el texto citado se refiere al incumplimiento de "las cargas" y se
puede interpretar que stas consisten en comportamientos no susceptibles de
apreciacin en dinero , a los fines aqu considerados, esa disposicin es aplicable al cargo stricto sensu.
m
171
1 1 6
Cfr. Rezznico, Estudio de las obligaciones, 1.1, p. 577; De Gsperi y Morello, Derecho
civil Obligaciones, 11, n 10, p. 353; Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Obligaciones, n 990.
Como lo interpreta Lpez de Zavala, Teora de los contratos. Parte especial, 1.1, 76,
p.445.
1 7 7
OBLIGACIONES
382
o
383
413. EFECTOS
1 7 9
1 8 1
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OBLIGACIONES
por analoga, la regla del art. 553 previsto para el cumplimiento de las condiciones .
1 M
1 8 2
Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Obligaciones, n" 984; Mayo, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo Civil, t II, comentario al art. 561, p. 818.
385
a cumplir el cargo. En ese caso, se aplican las siguientes reglas: a) si el imponente del cargo demanda el cumplimiento y el tercero tambin, se produce un
litisconsorcio activo y se deben acumular los procesos; b) si el imponente del
cargo demanda la resolucin del acto principal, el tercero beneficiario del cargo
no podr demandar el cumplimiento coactivo, por ser esto incompatible con la
resolucin intentada por el imponente; c) si el imponente del cargo no demanda
ni el cumplimiento ni la resolucin, el tercero podr demandar por su cuenta la
ejecucin coactiva del cargo.
d) Extensin de la responsabilidad
Respecto de la responsabilidad del obligado, se aplican estas reglas:
1*) No est obligado a responder, en caso de incumplimiento, con todo su
patrimonio. Su responsabilidad es limitada.
2 ) Su responsabilidad queda limitada a la cosa que recibi del imponente;
es decir, slo responde con la cosa recibida.
3*) En congruencia con lo anterior, se le reconoce al obligado el derecho
de liberarse de la obligacin mediante el abandono de la cosa recibida.
a
CAPTULO XTV
Se ha dicho que el Cd. Civil divide las obligaciones "en cuanto a la naturaleza del objeto
en: obligaciones de dar, de hacer y de no hacer", y se aftade que los autores modernos siguen otra
clasificacin que consiste en dividirlas en obligaciones de prestacin determinada y obligaciones
de prestacin indeterminada. Las primeras seran aquellas cuya prestacin est individualizada
desde el momento mismo de su formacin, tales como las de dar cosas ciertas, las de hacer y las
de no hacer, las de prestacin indeterminada, a su vez, seran aquellas cuya prestacin recin quedar individualizada en un momento posterior a la formacin, mediante una eleccin que deber
hacer alguna de las partes o un tercero: Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de tas obligaciones,
tll.n'578,p.26.
Est claro que de la redaccin del art 495 resulta que el codificador ha clasificado laa
obligaciones, conforme la naturaleza de la prestacin, en obligaciones de dar, de hacer y de no
hacen Ameal, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.). Cdigo CML t UT, comentario al art 574,
51.P-4.
.Supra, 46.
2
OBLIGACIONES
388
(art. 606) y de dar sumas de dinero (art. 616), las que a su vez se subdividen en
nominales y de valor, 2*) segn la finalidad de la entrega, en obligaciones de
dar para constituir derechos reales (art. 578), para transferir el uso o la tenencia, o para restituir las cosas a su dueo (art. 584); 3*) por la complejidad o determinacin, en alternativas (art. 635) y facultativas (art. 643). A todas ellas,
salvo las de dar dinero a las que se les dedicar el captulo siguiente, y a las de
hacer y de no hacer que sern tratadas al final, estar destinado este captulo.
A) OBLIGACIONES DE DAR SEGN LA NATURALEZA DEL OBJETO
415. OBLIGACIN DE DAR
Respecto de la obligacin de dar, en general, cabe formular tres observaciones iniciales, vlidas para las distintas especies:
a) Si se interrogara qu es, para la ley, una obligacin de dar, se encontrar
que la primera parte del art 574 dice solamente: "La obligacin de dar, es la que
tiene por objeto la entrega de una cosa, mueble o inmueble,..". Si se inquiere
sobre alguna particularidad del comportamiento del deudor que tipifique la especie, se encontrar que la entrega a la que se refiere impone, en todos los casos, la necesidad de desprenderse o desasirse de la cosa en favor del acreedor *.
b) La ley habla de entrega de una "cosa". Se sabe, por el art. 2311, que las
cosas son los objetos materiales', pues bien, si el objeto a entregares inmaterial,
por ejemplo un derecho, se estar ante una obligacin de dar en los trminos
del art. 574? S , porque sea una cosa o un bien el objeto que deba entregarse,
lo que interesa a los fines de calificar ese deber como obligacin de dar es
que sea apreciable en dinero.
c) Es comn que la doctrina afirme que las obligaciones de dar se diferencian claramente de las de hacer y de las de no hacer, porque mientras las primeras consisten siempre en un hecho positivo que se concreta en una entrega, las
de hacer recaen sobre una actividad y las de no hacer en una inactividad del
deudor . Creo, sin embargo, que la diferencia debe buscarse en otra parte, sobre todo respecto de las obligaciones de hacer, porque, qu diferencia puede
existir entre "hecho positivo del deudor" que, distinguira a la de dar y "actividad del deudor" que correspondera a la de hacer? En todo caso, la diferencia
5
Tal como, con exactitud, lo ha sealado, Llambas, Obligaciones, t II-A, n 783, p. 67.
De acuerdo: De Gsperi y Morello, Derecho civil Obligaciones, t. II, n" 975, p. 448.
Cabe dejar a sal vo lo referente a lacesin de crditos que por ser traslativa, no deja margen para
considerar la entrega del crdito. nicamente en los crditos instrumentados se puede entregar
el instrumento en el que consta el crdito (arts. 1434 y 1457).
Por todos: Ameal, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.). Cdigo Civil, t III, comentario
al art. 574, 2, p. 5.
5
389
debe ser hallada a partir de la distincin entre prestacin y objeto, tal como ha
sido sealado en su lugar, al que me remito .
Se vern, ahora, las distintas especies de obligaciones de dar.
7
Hay acuerdo en definir a la obligacin de dar una cosa cierta como aquella
cuyo objeto est identificado en su individualidad a partir del momento mismo
de su nacimiento; en trminos ms simples, la que tiene por objeto, desde su inicio, una cosa o un bien concreto y determinado .
Para esta clase de obligaciones nuestro Cdigo Civil contiene dos reglas
generales referidas, una a la extensin de la obligacin y otra a los deberes del
deudor.
8
390
OBLIGACIONES
IU) Sancin en caso de incumplimiento de estos deberes.Una interpretacin literal del art. 576 podra inducir al intrprete a suponer que si el obligado
no observa estos deberes, la nica consecuencia prevista en la ley es la de hacerlo responsable por los daos y perjuicios que pudiera sufrir el acreedor. Sin
embargo, como lo ha destacado nuestra doctrina, el acreedor tiene, ante todo,
derecho al cumplimiento in natura o en especie, es decir, tiene accin para que
el deudor entregue la cosa, con sus accesorios, debidamente conservada, en el
lugar convenido, siempre que todava fuere posible y til. Ello sin perjuicio de
que, adems, si concurre un factor que permita, atribuirle responsabilidad al
deudor, tenga accin para reclamar la indemnizacin suficiente que repare el
perjuicio causado por el cumplimiento defectuoso, irregular o tardo.
10
Sobre estos temas ver infra, 148 y siguientes (lugar de pago) y 159 y siguientes
(tiempo de pago).
391
Es fundamental, llegado el momento de analizar los efectos de la obligacin de dar cosas ciertas, discriminar la finalidad de la entrega, porque los efectos y la disciplina jurdica respectiva dependen, precisamente, de cul sea esa
finalidad.
Segn la segunda parte del art 574, la entrega de una cosa cierta puede tener por fin: ) constituir sobre ella derechos reales; b) transferir solamente el
uso o la tenencia; y c) restituirla a su dueo. Es ms, segn las reglas de la experiencia, es posible encontrar otras finalidades, como se ver.
-
Advirtase la importancia que la entrega de una cosa tiene cuando su finalidad es la de hacer nacer, en cabeza de quien ostenta ttulo suficiente para recibirla el acreedor, un derecho real sobre la cosa entregada y recibida.
Pero, entonces, es la entrega misma tradicin de la cosa la que produce
la adquisicin del derecho real?, o ste se adquiri con anterioridad, en el momento de nacer la obligacin?
En nuestro derecho, la respuesta est en el art. 577: "Antes dla tradicin
de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real". Es ste,
como se ver, uno de los grandes principios de nuestro sistema, que lo separa
ntidamente de otros sistemas imperantes en el derecho comparado. Para comprobarlo y, al mismo tiempo, precisar los alcances que hoy tiene entre nosotros
el sistema de la tradicin, es necesario y til pasar revista a los diferentes sistemas de constitucin de los derechos reales.
419. LA TEORA DEL TTULO Y EL MODO
Uno de los problemas ms importantes que cabe abordar es el que se estudia bajo el rtulo "teora del ttulo y el modo". Constituye, en rigor, uno de los
grandes temas del derecho civil patrimonial. Este asunto se presenta con apariencia bifronte, pues muestra dos caras: por un lado, interesa al derecho de las
obligaciones y de los contratos, desde que, las ms de las veces, son stos los
contratos los que funcionan como "ttulo" que da lugar al "modo", tradicin;
por otro, est relacionado con los derechos reales, ya que para la adquisicin de
estos derechos se requiere la previa concurrencia del "modo" traslativo y ese
modo es, en principio, la tradicin de la cosa. Si bien son varios los tipos contractuales que pueden funcionar como ttulo (compraventa, permuta, dona-
OBLIGACIONES
392
cin), el tipo paradigmtico es la compraventa. Por ello, en los prrafos que siguen, el desarrollo del tema se har tomando como referencia el contrato de
compraventa.
A partir de esta premisa, la cuestin que se quiere desentraar puede quedar planteada en el siguiente interrogante: la celebracin de una compraventa,
por sisla, es suficiente para que el comprador adquiera la titularidad del derecho real de propiedad que est involucrado en esa operacin jurdica? O, por
el contrario, adems de la celebracin del contrato de compraventa, es necesaria la celebracin de otros actos jurdicos, por ejemplo, la entrega de la cosa,
para que el comprador se convierta en propietario?
a) Los tres sistemas
Las respuestas a estos interrogantes son diversas-, mientras un grupo de legislaciones otorgan al "ttulo" compraventafuerza traslativa, al punto que
por s sola convierte al comprador en propietario por el solo hecho de haber celebrado el contrato; otras legislaciones le niegan ese carcter, al considerar que
, la venta es insuficiente para trasladar, per se, el derecho de propiedad sobre la
cosa vendida y a la par exigen que para la adquisicin del derecho se produzca
la celebracin de otros negocios jurdicos, a saben la tradicin ola inscripcin
en registros especiales, dependiendo ello de la naturaleza de los bienes.
No faltan, por cierto, los sistemas legislativos eclcticos o mixtos.
1) Segn algunos sistemas legislativos, la compraventa, por s sola, carece
de fuerza traslativa, generando solamente la obligacin a cargo del vendedor de
conferir al comprador la propiedad de la cosa. Para estos sistemas, la compraventa es slo el ttulo, que hay que completar con el modo de adquisicin, para
que el comprador se convierta en propietario.
2) Segn otras legislaciones, la compraventa, por s sola e instantneamente, convierte al comprador en propietario, sin que sea necesaria la tradicin
de la cosa, ni la realizacin de ningn otro negocio jurdico.
3) De acuerdo con un tercer sistema legislativo, a la celebracin del contrato (ttulo) y a la tradicin de la cosa (modo) debe sumrsele un tercer recaudo
para que la adquisicin del dominio por parte del comprador sea oponible erga
omnes: la inscripcin, con fines publicitarios, en registros especialmente implementados al efecto.
Quedan as descriptos, en trazos generales, los sistemas imperantes en el
derecho comparado, aunque en rigor de verdad, ninguna legislacin se afilia a
una u otra corriente con pureza. En toda legislacin es posible encontrar matices de los tres sistemas.
I) La cuestin en el derecho romano. Algunos autores, sin detenerse a
examinar a fondo las fuentes, suelen afirmar que en el derecho romano la com-
393
12
13
a) Carcter de la compraventa romana en el perodo clsico. Los romanistas estn de acuerdo en afirmar que, durante este perodo el vendedor slo
quedaba obligado a entregar materialmente la cosa, ya que no recaa sobre l la
obligacin de transmitir derecho real alguno sobre ella. El vendedor slo deba
entregar la cosa y procurar al comprador la posesin libre y exclusiva (yacuam
possessionem tradere), pero estaba dispensado de transmitir los derechos rea-
11
13
394
OBLIGACIONES
lA
16
* Maynz, C, Curso de derecho romano, trad. de A. J. Pou y Ondinas, t, II, Jaime Molinas,
Barcelona, 1887, p. 226, nota n 14.
Sobre el particular. Girard, P., Manuel Mmentaire de droit romain, 8* ed., Pars, 1929;
Raymond Monier, Manuel lmentaire de droit romain, 2* ed., Pars; Windscheid, B Diritto delle pandette, trad. de Cario Fadda y Paolo Benza, Utet, Torino, 1925.
Bonfante, P., Instituciones de derecho romano, trad. de L. Bacci y A. Lanosa, Madrid,
Reus, 1965, p. 492.
- "
15
16
395
iure cessio fueron convirtindose en operaciones demasiado complicadas cuyas exigencias eran, a veces, imposibles de cumplir. La mancipatio escribe
Maynz que exige el concurso de cinco testigos (que deban ser ciudadanos
romanos) prcticamente no poda llevarse a cabo porque lleg un momento en
que en Roma reinaba gran incertidumbre sobre el estado civil de las personas.
Dice Maynz que "puede formarse una idea de esto, considerando que en tiempos del Imperio, los esclavos podan llegar a las ms altas dignidades, como
aconteci con el esclavo Barbarius Philippus, que lleg a ser pretor" ' .
Si a las mencionadas dificultades se les aade que, desde los tiempos de
Caracalla, la propiedad territorial que estaba en manos de los ciudadanos romanos se compona de un elevado porcentaje de fundos o predios provinciales (situados fuera de la pennsula itlica), inmuebles que no podan enajenarse por
medio de la mancipatio ni de la in iure cessio, puesto que eran tratados como
res nec mancipi, se comprende con mayor facilidad por qu tales modos de adquisicin del dominio cayeron en desuso, para ser reemplazados por la traditio,
que pronto se convirti en el modo vlido para adquirir la propiedad de toda
clase de cosas, incluidas las nec mancipi. Es ms, a esta altura de la evolucin
de la compraventa romana se puede afirmar con Albertario que haba
desaparecido la distincin entre res mancipi y res nec mancipi y que la traditio
se convirti en el modo general de adquisicin.
7
18
396
OBLIGACIONES
minio (encarado a la luz de los preceptos del Cdigo Civil espaol) ha constituido para los juristas espaoles una cuestin torturadora . El origen del problema se encuentra localizado, principalmente, en los trminos en que fue redactado el art 1445 del Cd. Civil espaol: "Por el contrato de compra y venta
uno de ios contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ello un precio, en dinero o signo que lo represente". Represe en que,
de acuerdo con esta definicin, el vendedor slo estara obligado a entregar la
cosa; el legislador espaol no ha dicho si con esa entrega se transmite o no la
propiedad de la cosa entregada.
El problema, como se dijo, dividi la opinin de los autores.
19
19
21
22
23
397
su parte, resume estos argumentos: I ) el art. 1462, parte 2 del Cd. esp., determina que cuando la venta se haga por escritura pblica, "el otorgamiento de
sta equivaldra a la entrega de la cosa objeto del contrato", demostrando con
ello que la "entrega material" no es esencial ni puede ser la nica obligacin del
vendedor. La misma conclusin debe extraerse, aade, del art. 1463, que se refiere a diversos supuestos de tradicin ficta; 2 ) el art. 1258 del mismo Cd.
esp., que consagra el principio de la buena fe negocial, obliga al vendedor al
cumplimiento, no slo de lo expresamente pactado, sino tambin de los deberes
jurdicos que sean consecuencia de la "naturaleza" del contrato. Entre las obligaciones que naturalmente fluyen de la compraventa se cuenta la de transferir
la propiedad; 3 ) el precio que el comprador paga es conmutativo con el dominio que se pretende adquirir; ninguna disposicin autoriza al vendedor a reservarse sin el consentimiento del primero el dominio de la cosa que entrega.
o
24
De Diego, Felipe C, Instituciones de derecho civil espaol, t. II, Madrid, 1930, p. 155;
Gella, Vicente, sus anotaciones a la obra de Gasea, El contrato de la compraventa civil y comercial, trad. de Santa Cruz Teigeiro, 11, Madrid, 1931, p. 8, nota a); Roca Sastre, R., La venta de
cosa ajena, en Estudios de derecho privado, 1.1, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, p.
377; Albaladejo Oarca, La obligacin de transmitir la propiedad en la compraventa, en "Revista General de Legislacin y Jurisprudencia", abril, ao 1947.
OBLIGACIONES
398
c) Conclusiones. Vistos los trminos de la disputa doctrinaria espaola, adherimos a la primera tesis. A los argumentos que ya se han expuesto, agregamos: I ) como lo seala Langle y Rubio , todo parece indicar que la tesis
contraria acusa un claro divorcio entre lo que es la realidad y lo que la ley pretenda que deba ser. Eso de que la ley no imponga al vendedor expresa el jurista citado la obligacin de transmitir su derecho de propiedad sobre lo que
vende, podra ser muy legal, pero carece en absoluto de sentido; 2 ) ms lgico
resulta pensar que si el vendedor contrae la obligacin de entregar la cosa al
comprador, es porque le ha transferido su propiedad; no deben invertirse los
trminos racionales; 3 ) Badenes Gasset reconoce que son convincentes las
argumentaciones de quienes piensan que los textos del Cd. Civil espaol reflejan el punto de vista romano, "pero ante lo irracional del sistema dice
son plausibles los esfuerzos interpretativos para justificar la finalidad traslativa
de la compraventa".
o
25:
26
399
b) El Cdigo Civil de 1942. El art. 1470 del Cd. Civil vigente en Italia
desde 1942 prescribe: "la venta es el contrato que tiene por objeto la transmisin de la propiedad de una cosa o de otro derecho, mediante la contraprestacin de un precio". La doctrina italiana 2, al interpretar el texto transcripto, no
duda de la eficacia real de nuestro contrato; por el solo hecho de celebrarlo, el
comprador queda investido del derecho real de propiedad, aunque la tradicin
no se hubiera hecho ni el precio se hubiese pagado. El derecho es transferido o
constituido dice Messineo (y es, por consiguiente, adquirido por el cau30
27
Degni, La compraventa, p. 8.
Cfr., Degni, La compraventa, p. 9.
Cfr., Trabucchi, Alberto, Instituciones de derecho civil, trad. L. Martnez Calcerrada, t
II, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1967, p. 268, n 317. Comp., Gazzara, Giacomo, La vendita obbligatoria, Giuffr, Milano, 1975.
Al respecto, resulta oportuno transcribir prrafos de la Exposicin de motivos (relazione)
con que el ministro Guardasigilli ilustrara los textos del nuevo Cdice: "La vieja y tradicional nocin legislativa del contrato de venta, derivada del Cdigo francs, pareca poner exclusivamente
de relieve el contenido obligatorio del contrato (se obliga a dar). En el art. 1470 se da, por el contrario, preciso relieve a su contenido real, porque este contenido, en nuestro sistema, es el momento esencia] de la venta y sirve tambin para diferenciar, desde luego, sta de la promesa bilateral. La confusin entre las dos relaciones que se encontraba en la prctica y se reflejaba en el
esfuerzo incesante de la jurisprudencia, dirigido a la discriminacin, no era la ltima consecuencia de la equvoca definicin dada del contrato en el Cdigo de 1865, que dejaba en la sombra
el contenido real, hacindolo casi depender del obligatorio. Bien es verdad que los dos momentos
pueden coincidir, como en la venta alternativa, en la venta de cosa futura o de cosa genrica, en
la venta con reserva de dominio o en la cosa ajena. Pero tales desviaciones no atacan el principio
fundamental por el cual el traspaso es siempre consiguiente a la declaracin de voluntad; principios que en los casos indicados encuentran, no un complemento, sino una condicin de eficacia
en la realizacin de las situaciones originariamente consideradas como productoras del efecto
traslativo. El contenido obligatorio del contrato determina, adems, la regulacin ulterior, que
est dirigida, en efecto, a establecer las obligaciones respectivas del vendedor y del comprador"
(Relazione del ministro Guardasigilli, n 668).
28
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30
Messineo, Manual de derecho civil y comercial, trad. S. Sent&Melendo, t. V, Ejea, Buenos Aires, 1971, ps. 53/54.
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33
31
Ver Laurent, F., Principes de droit civil/raneis, t. XXIV, Bruylant, Bruxelles, 1903, p.
9; Planiol, Traite, t. II, p. 462; Colin, Ambroise y Capitant, Henri, Curso elemental de derecho
civil, trad. y notas De Buen, t. IV, Ejea, Madrid, 1943, p. 6; Toullier, C. M. B., Droit civil/raneis
suivant l'ordre du Code. De la vente, t. VII, Pars, 1830, p. 161, n 241; Baudry-Lacantinerie y
Saignat, De la vente, p. 7.
Planiol, Marcel, Ripert, George y Hamel, Joseph, Tratado prctico de derecho civil francs. Los contramciviles, t. X, La Habana, Cultural, 1936, p. 8, n 9.
"El contrato de venta escribe Pothier es un contrato por el cual uno de los contratantes, que es el vendedor, se obliga para con el otro a hacerle adquirir libremente a ttulo de propietario una cosa por cierto precioonsistente en dinero que el otro contratante, que es l com32
33
401
prador, se obliga a pagarle recprocamente. He dicho, agrega, a hacerle adquirir a ttulo de propietario. Estas palabras, que equivalen a las siguientes: praestare emptori rem habere licere, encierran la obligacin de entregar la cosa al comprador y la de defenderle, despus de haberle sido
entregada, de cualquiera perturbacin que le privara de poseerla y de ponerse en lugar del propietario; pero no comprende la obligacin precisa de transferir la propiedad, porque un vendedor
que vende una cosa de la que cree de buena fe ser propietario, aunque no lo fuera, no queda formalmente obligado a transferir la propiedad: haclenus tenetur ut rem emptori habere iiceat, non
etiam ut ejus faciat" (Pothier, Tratado del contrato de venta, 11, p. 1).
Carbonnier, Jean, Derecho civil. Situacionesjuridico-reales, trad. M. Zorrilla Ruiz, t. IU,
vol. II, Bosch, Barcelona, 1968, p. 202.
34
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OBLIGACIONES
35
En materia de inscripcin registral, hay que destacar la diferencia del sistema francs con el vigente en Argentina. En ambos se exige la inscripcin para
que el contrato tenga plena eficacia respecto de los terceros, pero mientras en
Francia la-transmisin dominial inter partes tiene lugar por el mero consentimiento, en el derecho argentino es menester, adems del consensu, la tradicin
del inmueble.
En materia de bienes muebles, ya se dijo que la posesin de ellos decide
una eventual disputa entre distintos adquirentes. Quien tenga la posesin, ser
el propietario; los restantes compraron a non domino, de manera que slo pueden reclamar la plena reparacin de los daos y perjuicios. Qu sucede si ningn adquirente est en posesin de la cosa? Habr que preferir a quien hubiere
contratado en la fecha ms antigua. En definitiva, el sistema de transmisin
solo consensu encierra peligros ciertos para los terceros de buena fe.
33
Mazeaud, Henri, Mazeaud, Lon y Mazeaud, Jean, Lecciones de derecho civil, trad. Alcal Zamora y Castillo, parte III, vol. III, Ejea, Buenos Aires, 1962, ps. 187 y ss., 899-90L
Mazeaud, Lecciones, parte III, vol. I, p. 188, n 900.
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41
Enneccerus, Ludwig, Kipp, Theodor y Wolf, Martn, Tratado de derecho civil, trad. Blas
Prez Gonzlez y J. Alguer, t. III, vol. I, Bsch, Barcelona, p. 202; Larenz, Derecho de obligaciones, t II, ps. 19/20; Hedemann, J. W., Tratado de derecho civil. Dereeko-de-oMigaciones,
trad. J. Santos Briz, vol. TU, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1958, p. 247.
405
abstraccin, por el cual el acuerdo se independiza de su fuente (la venta), funcionando como un negocio autnomo. Este sistema no est exento de reproches; en primer lugar se destaca la situacin desfavorable en que puede quedar
el vendedor si obtiene la nulidad de la venta, pero que no pude destruir la eficacia del acuerdo traslativo; habr perdido la propiedad de una cosa (a consecuencia del acuerdo traslativo), sin venderla (la venta pudo existir, pero carecer
de toda validez por efecto de la nulidad). Por otra parte, la compraventa queda
reducida a un mero contrato obligatorio, desprovisto de toda finalidad traslativa; a tal punto que el vendedor cumple las obligaciones derivadas de ella con
slo entregar la cosa y garantizar su pacfica posesin, pues est autorizado a
condicionar la transmisin dominial al previo pago del precio.
b) La cuestin en nuestro derecho
En general, el sistema imperante en nuestro derecho se asienta en la distincin entre ttulo y modo. La compraventa constituye slo un ttulo y ste es insuficiente por s solo para convertir al comprador en propietario. Esto ltimo requiere
la concurrencia de un modo vlido de adquisicin que puede consistir en la tradicin o en la inscripcin registral, segn la naturaleza del objeto vendido.
Este sistema est explcitamente consagrado en los arts. 577 (incluyendo
su nota) y 3265 del Cd. Civil. Segn el primero de esos preceptos, en el que
Vlez Sarsfield, se haba inspirado principalmente en Freitas , "antes de la
tradicin de la cosa el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real".
Despus, en el art. 3265, el codificador argentino reitera este concepto: 'Todos
los derechos que una persona transmite por contrato a otra persona, slo pasan
al adquirente de esos derechos por la tradicin, con excepcin de lo que se dispone respecto a las sucesiones". Dentro del marco normativo de la compraventa, la teora del ttulo y el modo est contenida en el art. 1416 del Cd. Civil:
"Mientras el vendedor no hiciese tradicin de la cosa vendida, los peligros de
la cosa como sus frutos o accesiones, sern juzgados por el ttulo 'De las obligaciones de dar', sea la cosa vendida cierta o incierta". Sin alterar el sistema del
ttulo y el modo, el art. I del decreto-ley 6582/1958, referido a los automotores, reemplaza la tradicin por la inscripcin registral, como modo idneo para
adquirir el dominio de esta clase de cosas.
Si se quiere resumir el sistema imperante en la Argentina se puede decir
que la compraventa como ttulo genera una serie de obligaciones, entre las
cuales se cuenta, por parte del vendedor, la de transferir la propiedad de la cosa
vendida a favor del comprador. Esa obligacin slo puede cumplirse por medio
de la tradicin o de la inscripcin registral, puesto que son los nicos modos
permitidos por la ley para la ransrqisindel dominio.
42
Las fuentes del precepto han sido: Freitas, Esboco, art. 901; Proyecto Goyena, art. 981.
OBLIGACIONES
406
Quede claro, por tanto, que de conformidad con el sistema del Cdigo Civil, la compraventa solamente declara el derecho del comprador a exigir la
transmisin dominial.
c) La compraventa (ttulo) como "causa-fuente remota"
de la adquisicin de derechos reales
43
407
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a) Mueble$*n general
Tratndose de cosas muebles en general, el modo de adquisicin por excelencia es la tradicin; en esta clase de cosas, la tradicin junto a la posesin
cumple tambin una funcin de publicidad de la mutacin real. En caso de concurrencia de "compradores", la tradicin otorgada a favor de uno de ellos,
siempre que fuere de buena fe, le otorga preferencia sobre los restantes (doctrina arts. 592 y 593, Cd. Civil).
b) Automotores
Los automotores y vehculos considerados tales por el decreto-ley
6582/1958 tienen un rgimen especial. Para esta clase de cosas, la tradicin ha
sido reemplazada por la inscripcin registral, segn lo ha dispuesto el art. I del
decreto-ley 6582/1958, a cuyo tenor "La transmisin del dominio de los automotores deber formalizarse por instrumento pblico privado y slo producir efectos entre las partes y con relacin a terceros desde la fecha de su inscripcin en el Registro de Propiedad del Automotor".
La doctrina seala con acierto que el precepto transcripto no altera la teora del ttulo y el modo; slo reemplaza la tradicin por la inscripcin. Advirtase, empero, que auijque no se requiere la "tradicin", ello no significa que
haya desaparecido la obligacin de entregar la cosa; por el contrario, sta constituye un deber esencial para el ntegro cumplimiento de las obligaciones derivadas del ttulo.
'
o
c) Inmuebles
Para los inmuebles se mantiene intacta la doble exigencia del ttulo-modo;
la tradicin es el modo admitido por la ley, aunque con un alcance restringido,
ya que su eficacia alcanza nicamente a las partes que celebraron el negocio de
compraventa. Para que la mutacin real sea oponible a los terceros, debe promediar la inscripcin de ella en el Registro de la Propiedad Inmueble. Por efecto de esta ltima exigencia, se ha podido afirmar que si la compraventa es ttulo
y la tradicin es modo, la inscripcin registral es el medio de publicidad, sin el
cual la transmisin dominial es invlida frente a los terceros (doctrina art. 2505,
Cd. Civil).
d) Buques y aeronaves
I) Buques. La legislacin relativa a los "buques", definidos como "toda
construccin flotante destinada a navegar por agua", (art. 2 ), est contenida en
la ley 20.094, que distingue entre los buques mayores y menores, segn que
o
409
tengan un arqueo total superior a las 10 toneladas (los mayores) o inferior a esa
medida (los menores).
En la venta y transferencia de buques mayores, el ttulo es formal solemne
relativo, en tanto que la inscripcin tiene carcter declarativo respecto de terceros. En efecto, de acuerdo con el art. 156 de la ley citada "todos los actos
constituti vos, traslativos o extntivos de la propiedad o de otros derechos reales
de un buque de 10 toneladas o ms de arqueo total, o sobre una o ms de sus partes en copropiedad naval, deben hacerse por escritura pblica o por documento
privado autenticado, bajo pena de nulidad". Deducimos de este texto que la
venta, en tanto ttulo, es formal, en base al siguiente razonamiento: I ) la ley
exige que el acto "traslativo" se formalice por escritura o documento privado
autenticado; 2 ) cul es el acto traslativo?; 3) el acto "registral" no tiene carcter traslativo, sino declarativo, porque la misma ley as lo dice en su art. 15 8,
a cuyo tenor los contratos sobre buques mayores "slo producen efectos con relacin a terceros, desde la fecha de su inscripcin en el registro Nacional de Buques"; 4 ) por lo tanto, slo cabe reconocer que la forma est impuesta al ttulo.
Esta interpretacin, por lo dems, es congruente con el espritu de la ley, pues
segn sus trminos, el contrato de construccin de un buque mayor debe instrumentarse por escrito, y si el contrato de construccin es formal, tambin debe
serlo la venta de un buque construido.
Respecto de los buques menores, el art. 159 dispone que todos los actos
constitutivos traslativos o extntivos de la propiedad "deben hacerse por instrumento privado con las firmas de los otorgantes certificadas, e inscribirse en el
registro Nacional de Buques" y, en su ltima parte, el mismo texto dice que
aquellos actos "slo producen efectos con relacin a terceros desde la fecha de
su inscripcin". Caben dos conclusiones: I ) la venta es no formal, pues si bien
se indican formas, no se sanciona su inobservancia con pena de nulidad, por lo
tanto, se debe entender que la forma slo es requerida para su oponibilidad frente a terceros; 2*) la inscripcin tiene carcter declarativo y no constitutivo de
derechos reales
II) Aeronaves.Las aeronaves tambin estn dotadas de una legislacin
especial contenida en el Cdigo Aeronutico (dec.-ley 17.285/1967) cuyo art.
45 dispone que la transferencia de derechos reales sobre aeronaves debe inscribirse en el registro, tornndose la transferencia a partir de la inscripcin
oponible a terceros (art. 5 0 ) . Puesto que la inscripcin requiere de un instruer
47
Sobre la transferencia de derechos reales sobre buques, puede verse: Braschi, Agustino,
Requisitos formales para la constitucin y transmisin de derechos reales sobre buques, en Revista del Notariado, n 728.
Del tema se ha ocupado especialmente, Videla Escalada, E, Derecho aeronutico, t. II,
n 168.
47
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410
ment escrito, quiere ello decir que la venta de aeronaves es un contrato formal?
Para encontrar la respuesta se debe partir del anlisis del art 45, inc. 1 del
Cd. Aeronutico, segn el cual deben anotarse en el registro los contratos que
"acrediten la propiedad de la aeronave, la transfieran, modifiquen o extingan".
A ello debe aadirse lo dispuesto en la segunda parte del art. 49 del mismo Cdigo, a cuyo tenor ningn acto podr inscribirse si no se formaliza en instrumento pblico o privado. De estas dos disposiciones se deduce que la inscripcin en el registro de los contratos que se refieran a la propiedad de las
aeronaves requiere la observancia de ciertas formalidades. En efecto, para inscribir en el registro un contrato que pueda alterar la situacin jurdica de una aeronave, se requiere un instrumento pblico o privado debidamente autenticado;
es claro, entonces, que el acto de inscripcin debe estar precedido de instrumentacin escrita. Si las partes omiten formalizar un instrumentar escrito, el
contrato no podr ser inscripto, aunque la venta producir sus efectos interpartes.
e) Efectos entre partes
Los efectos que entre acreedor y deudor, esto es, entre partes, produce una
obligacin de dar una cosa cierta deben ser analizados discriminando los siguientes rubros: a) los riesgos de la cosa; b) los aumentos y mejoras que pueden
incrementar su valor; y c) los frutos que ella produce.
421. LOS RIESGOS. EL PRINCIPIO "RES PER1T DOMINO"
Durante el lapso que media entre el nacimiento de la obligacin y la entrega de la cosa, quin debe soportar o hacerse cargo de los riesgos que puedan
afectar la existencia o el valor de la cosa? Por razones de mtodo, es necesario
distinguir segn que la prdida o el deterioro se produzca, o no, por una causa
imputable del deudor.
a) Prdida o deterioro de la cosa sin culpa del deudor,
antes de la entrega
En esta materia rige en nuestro derecho la regla segn la cual "las cosas se
pierden para su dueo" (res perit domino). En consecuencia, si despus de nacer la obligacin, y antes de la entrega, el "dueo" de la cosa sigue siendo el
deudor, por aquello de que antes de la tradicin el acreedor no adquiere sobre
ella ningn derecho real, es lgico que en caso de prdida o deterioro, tales contingencias deban ser soportadas por el propio> deudor en su calidad de dueo.
sta es, precisamente, la solucin contenida en el art. 578, en estos trminos:
411
"Si la obligacin de dar una cosa cierta es para transferir sobre ella derechos
reales, y la cosa se pierde sin culpa del deudor, la obligacin queda disuelta
para ambas partes" .
El tema requiere alguna explicaciones:
4S
I) Prdida de la cosa.Est claro, en primer lugar, que por prdida se entiende no slo la desaparicin fsica de la cosa, sino tambin su salida del tranco
jurdico, como ocurre cuando es puesta por ley fuera del comercio, o cuando ha
sido confiscada porel Estado en los supuestos de excepcin autorizados por la
Constitucin Nacional o cuando es expropiada por causa de utilidad pblica.
Tambin debe quedar claro que la prdida de la que aqu se trata no supone, necesariamente, la destruccin total; es suficiente un grado tal de deterioro que la
torne impropia para su destino. Es obvio que la desaparicin debe ocurrir despus de nacer la obligacin y antes de la entrega ', porque si hubiese ocurrido
con anterioridad no se habra constituido una obligacin vlida por falta de objeto; y si la desaparicin ocurre con posterioridad a la entrega, entonces ya no
se habr perdido para el deudor, como lo prev el art. 578, sino para el acreedor
que, precisamente despus de la entrega, se ha convertido en el nuevo dueo.
Puesto que, por hiptesis, la prdida se ha producido sin culpa del deudor, tiene sentido queen la parte final del art. 578 se haya dispuesto que en tal caso' 'la obligacin queda disuelta para ambas partes". Pero si bien la frase tiene sentido, merece ser aclarada: lo que se disuelve no es la obligacin, sino el contrato que le ha
servido de fuente ; por ejemplo, si la cosa vendida se pierde sin culpa del vendedor
antes de su entrega al comprador, lo que se disuelve es el contrato de compraventa
y, en consecuencia, tampoco el comprador estar obligado a pagar el precio; en ese
sentido debe entenderse la expresin "se disuelve para ambas partes".
4
IT) Deterioro de la cosa. Por "deterioro" debe entenderse toda modificacin intrnseca de la cosa que haga perder parte de su valor econmico ;
debe tratarse de un menoscabo fsico que disminuya su valor; si la prdida de
valor se debe a otras razones, por ejemplo, a una deflacin o a una fuerte rece51
48
Esta disposicin, en rigor de verdad, era innecesaria por cuanto la solucin que ella contiene ya est consagrada, con carcter general, en los arts. 513,888,890 y 895 del Cd. Civil. Si
se revisan los distintos intentos de reformas a nuestro Cdigo Civil, se ver que tanto el Anteproyecto Bibiloni como el Proyecto de 1936 incurren en el mismo error de reiterar la regla pecando
por exceso. El Proyecto de 1998, en los arts. 697 y 698, tambin contiene reglas especficas para
las obligaciones de dar cosas ciertas, cuya entrega tiene por finalidad constituir sobre ellas algn
derecho real.
La importancia de indicar el tiempo en que debe tener lugar la desaparicin de la cosa ha
sido puesta de relieve por Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, 1.1, n 346a,p. 330.
Cfr. Llambas, Obligaciones, t. II-A, n" 801, p. 86.
Llambas, Obligaciones, t. II-A, n 802, p. 87.
49
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51
OBLIGACIONES
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52
Esta cuestin ser abordada en el tomo tercero, que estar dedicado a la teora de la responsabilidad civil.
Segn lo he sostenido supra % 214.
53
413
ste es responsable por su equivalente "ms" los daos y perjuicios ". Enseguida se ver qu debe entenderse por "equivalente".
II) Deterioro por culpa del deudor. Si la cosa se deteriorare por culpa
del deudor, dice el art 581: "el acreedor tendr derecho de exigir una cosa equivalente con indemnizacin de los perjuicios e intereses, o de recibir la cosa en
el estado en que se hallare, con indemnizacin de los perjuicios e intereses". Se
vuelve aqu a reiterar la referencia a la "cosa equivalente".
422. SE ACEPTA EN NUESTRO DERECHO LA TEORA DEL EQUIVALENTE
O "AESTIMATIO RET COMO CONCEPTO AUTNOMO, DISTINTO
DEL "ID QUOD1NTEREST'?
Ya est dicho que cuando la cosa cierta se pierde por culpa del deudor, ste
es responsable ante el acreedor "por su equivalente y por los perjuicios e intereses". Nuestros autores se preguntan qu debe entenderse por equivalente y todos recuerdan que existen al respecto dos respuestas: una que afirma que es tal una
cosa igual a la perdida y otra que sostiene que slo puede ser "equivalente" una
suma de dinero que cubra el valor de la cosa perdida. Concluyen nuestros autores
sealando, por mayora , que la respuesta vlida es la segunda, es decir, que el
"equivalente" al que se refiere el art 579 no puede ser sino pecuniario, alegando,
entre otras razones, que tratndose de cosas ciertas e individualizadas, por ejemplo, el caballo "Orejn", no pueden existir otras cosas iguales, lo que sera un contrasentido, porque "Orejn" hay uno solo; si hubiera cosas iguales, no se estara
ante un cuerpo cierto y determinado . A partir de tal premisa, esa doctrina termina
afirmando que, a tenor del art 579, el deudor debepagar al acreedor, el equivalente
pecuniario de la cosa perdida y los daos y perjuicios que hubiese sufrido por el incumplimiento en especie ; as, en el caso de nuestro ejemplo, si el caballo "Orejn" est tasado en $ 50.000, el deudor deber pagar esa cantidad como "equivalente", ms el monto que cubra los daos causados.
54
55
Es sta, con ligeras variantes, la explicacin que dan nuestros autores de la expresin
"equivalente" usada en el art 579: Llambas, Obligaciones, t II-A, n 804, p. 90; Borda, Obligaciones, 1.1, n 415, p. 364; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho le las obligaciones, t. II, n606,
p. 78; Ameal, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo Civil, t T, comentario al art. 581,
n4,p.21.
Sin embargo, existen cosas ciertas y determinadas, que pueden ser reemplazadas por
otras idnticas, resultando ser "equivalentes" en sentido estricto, como ocurre, p.ej., con los electrodomsticos, que si bien se individualizan por un nmero de serie o cdigo, nada impide su
reemplazo por otra cosa de la misma especie y calidad; en esta hiptesis, bien se puede reconocer al
acreedor el derecho de exigir la entrega de una cosa equivalente a la perdida, porque en casos como
el sealado, esa equivalencia es posible. Cfr. Pizarra y Vallespinos, Obligaciones, t. L p. 308.
As, por todos: Borda, Obligaciones, 11, n4I5, p. 364.
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5t
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Llamas Pombo, E., Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del dao al acreedor
(Entre la aestimatio rei y el id quod interest), Trivium, Madrid, 1999, p. 20.
Llamas Pombo, citado en la nota precedente.
Bel tema me ocupar en el tomo tercero de esta obra.
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59
(art. 3752), el art. 3754 prev la hiptesis en que el testador ordene que "se adquiera una cosa ajena para darla a alguna persona"; en este caso, si el heredero
"no pudiese adquirirla porque el dueo de la cosa rehusase enajenarla, o pidiese
por ella un precio exesivo, el heredero estar obligado a dar en dinero el justo
precio de la cosa". La expresin justo precio puede ser equiparada al "equivalente pecunario" al que nos referimos en este prrafo.
4 ) En lo que respecta al contrato de donacin, cabe mencin del art. 1836,
referido a las obligaciones del donante. Segn ese texto, en efecto, si la cosa donada hubiese "perecido por culpa del donante o de sus herederos, o despus de
haberse constituido en mora de entregarlos, el donatario tiene derecho a pedir
el valor de ellos". Es claro, tambin en este texto, que el derecho del donatario
frente al incumplimiento del donante se dirige al equivalente pecunario, pues
no de otra manera cabe interpretar la expresin "pedir el valor de ellas" all contenida.
5 ) En el contrato de comodato interesa el art. 2267, a cuyo tenor, si la cosa
prestada sufri deterioros tales que la inutilizan para el uso que antes tena, por
causas atribuibles al comodatario, "podr el comodante exigir el valor anterior
de ella abandonando su propiedad" a favor de quien estaba obligado a restituirla (comodatario).
En todos estos casos, si el acreedor, ante la hiptesis de que se pierda la
cosa cierta que le era debida, tiene opcin para reclamar el "equivalente pecunario" de aquella cosa, debe admitirse que si el deudor entrega ese equivalente,
estar cumpliendo la obligacin. Se habr operado, pues, un cumplimiento por
equivalente pecunario, con prescindencia de la accin por reparacin de daos
que puede tener o no el acreedor; decimos que puede o no tener esa accin,
pues ello depender de que se encuentren reunidos los requisitos propios dla
accin indemnizatoria .
o
60
60
Si bien de la letra del art. 579 se infiere que el acreedor podra acumular la aestimatio rei
ms los daos y perjuicios, esa posible acumulacin debe ser admitida con suma prudencia, sobre
todo en los contratos bilateralmente creditorios que, por ende, son tambin onerosos. En efecto,
supngase la compraventa del caballo "Orejn" cuyo precio en plaza es de $ 50.000, aunque el
comprador pag slo $ 40.000; el caballo deba ser prestado en una exposicin bajo sancin de
$ 5.000 en caso de no presentacin-, pues bien, el animal perece por culpa del vendedor; hasta
' dnde se extender su responsabilidad frente al comprador?; I ) el equivalente pecunario del animal, es decir, $ 50.000 que es, como se dijo, su valoren plaza; 2 ) el dao sufrido por el acreedor
que, en nuestro caso para simplificar dir que se limita al monto de la multa que debi
pagar el compardor por no exponer el caballo, es decir, $ 5.000. En total, el comprador recibir
$ 55.000. Pero, deber tambin el vendedor restituir el precio que recibi, en el caso $ 40.000?
Si la respuesta fuera afirmativa, la solucin sera inaceptable, porque el comprador vendra as
a enriquecerse a costa del vendedor, ya que se le devolvera el precio, se le dara, en dinero, el
valor del caballo y se le restituira la multa que debi pagar. Si, por el contario, el vendedor no
debe resumir el precio, entonces lo que el comprador recibira, en definitiva, serala suma de $ 15.000,
ya que como'pago sSlo $4.O0O y el caballo vala $ 50.000, beneficindose con los $10.000 de
o
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416
Hasta aqu se analiz la prdida o deterioro de la cosa, con o sin culpa del
deudor, y sus consecuencias. Corresponde ahora examinar qu ocurre cuando
se presenta la situacin inversa, es decir, cuando la cosa, por aumentos o mejoras que implican siempre modificaciones en su estructura intrnseca o en
su composicin fsica , incrementa su valor. Rige en esta materia el principio segn el cual las cosas crecen para su dueo, "res crescit domino ", que es
el correlato lgico de la regla res perit domino; en efecto, por las mismas razones por la cuales la cosa se pierde para su dueo, tambin crece para su dueo .
Este principio est contenido en el art. 582: "Si la cosa se hubiere mejorado o
aumentado, aunque no fuese por gastos que en ella hubiere hecho el deudor, podr ste exigir del acreedor un mayor valor, y si el acreedor no se conformase,
la obligacin quedar disuelta".
Distintas cuestiones deben ser examinadas a propsito de este artculo.
61
62
a) Aumentos
Bien se ha dicho que cuando suceden hechos naturales que, en forma espontnea , modifican la estructura intrnseca de la cosa o su composicin fsica , incrementando su valor, estamos en presencia de los "aumentos" aqu
referidos; estos incrementos suceden por obra de la naturaleza, sin la intervencin del hombre; por ejemplo, cuando un ro o un arroyo lleva por una fuerza
sbita alguna cosa susceptible de adherencia natural, como tierra, arena o plantas, y las une, sea por adjuncin, sea por superposicin, a un campo inferior, o
al terreno situado en la ribera opuesta (art. 2 5 8 3 ) .
63
65
diferencia, ms los $ 5.000 de la multa que pag. Pero si es as, entonces no est recibiendo el
"equivalente pecunario" de la obligacin incumplida, sino una indemanizacin por el dao que
pudo haber sufrido.
Quedan excluidos los aumentos del valor de la cosa originados en causas ajenas a su estructura o composicin fsica: Lafaille, H., Tratado. Obligaciones, t. II, n 940, p. 74.
Cfr. Ameal, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo Civil, t. III, comentario al art.
582, n" 2, p. 25.
Borda, Obligaciones, tl,n424,p. 363.
Quedan excluidos del concepto de "aumentos naturales" todos aquellos incrementos que
no modifican la estructura o composicin fsica de la cosa, sino que tienen su origen en causas
extemas a la cosa, pero que modifican su cotizacin, como el cambio de las condiciones del mercado u otras razones econmicas. De acuerdo: Ameal, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo Civil, t. IU, comentario al art 582, n 3, p. 25.
En cambio, se ha considerado que el aluvin no debe ser calificado como "aumento" de
la cosa, ya que se trata de "accesorios" que, como tales, forman parte de la cosa y deben ser entregados con ella, segn est previsto en el art 2572 en los siguientes trminos: "Son accesorios
de los terrenos confinantes con la ribera de los ros, los acrecentamientos de tierra que reciban
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b) Mejoras
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Las "mejoras" son tambin modificaciones fsicas de la cosa que conservan o incrementan su valor, pero que, a diferencia de los "aumentos", provienen
del hecho del hombre, por eso se las llama tambin artificiales o industriales. Ahora bien, no cualquiera clase de "mejora", aunque valorice la cosa, puede ser trasladada al precio, en los trminos del art. 582; para saber cules mejoras son cobrables y cules no es necesario separarlas, ya que es posible establecer lassiguientes
paulatina e insensiblemente por efecto de la corrientes de las aguas, y pertenecen a los dueos de
las heredades ribereas. Siendo en las costas del mar o de ros navegables, pertenecen al Estado".
De acuerdo con esta interpretacin: Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t
II, n 613, p. 83; De Gsperi y Morello, Derecho civil. Obligaciones, 1.1, n 1001, p. 483.
El problema que se analiza en el texto queda excluido en los contratos gratuitos, p.ej., en
la donacin, porque all el acreedor de la cosapor hiptesis nada da a cambio de ella; sin perjuicio de otros problemas que s pueden presentar como se ver en su momento. Por ello, el art
697 del Proyecto de 1998 fue redactado as: "Acrecentamientos y mejoras de la cosa. Si la obligacin de dar para constituir derechos reales resulta de un contrato bilateral, y la cosa recibe
acrecentamientos inseparables originados en hechos de la naturaleza, el deudor tiene derecho a
exigir al acreedor un complemento adecuado de la contraprestacin a su cargo. Si el acreedor no
se aviene, la obligacin queda extinguida, sin responsabilidad para ninguna de las partes. El deudor no tiene derecho a reclamar ese complemento por las mejoras que haya realizado en la cosa,
pero puede retirar las tiles y las suntuarias en tanto no la deterioren".
Cfr. Rezznico, Estudio de los contratos, 1.1, p. 4.
Se usa la expresin "modificaciones fsicas" en sentido amplio, es decir, comprendiendo
en ella tambin los actos de mera conservacin que si bien, en estricto sentido, no modifican la
cosa, impiden su deterioro o destruccin.
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Otros autores llaman a estos gastos "expensas necesarias"; p.ej., Llambas, Obligaciones, t. II-A, n 808, p. 97; Pizarro y Vallespinos, Obligaciones, t. L p. 314.
Es obvio de los gastos que supone cualquier especie de mejoras pueden ser aportados
tambin por terceros, pero esto da lugar a otros problemas, no alcanzados por el art. 582 que aqu
se analiza.
Como el art 582 autoriza al deudor a reclamar del acreedor el mayor valor si la cosa se
hubiere mejorado o aumentado, "aunque no fuese por gastos que en ella hubiere hecho el deudor", est claro que existe una hiptesis en la que habr reconocimiento del mayor valor sin que
el deudor hubiese gastado, pero esta hiptesis no puede ser otra que la tiene lugar cuando se producen mejoras naturales, esto es, sin la intervencin del hombre.
De acuerdo con esta interpretacin: Galli, en sus anotaciones a Salvat Obligaciones en
general, 1.1,379-c, p. 344, y especialmente, Lpez de Zavala, Teora de los contratos. Parte especial, 1.1, 52,p. 179.
: , . . . . .
- -<* :
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(art. 576) . Otra doctrina , que no discrimina las distintas subespecies de mejoras necesarias, sostiene que por el art. 582 todas ellas pueden ser reclamadas
al acreedor. Esta doctrina es inadmisible porque afirmar que los gastos de mera
conservacin son reembolsables por el acreedor equivale a desnaturalizar el
esencial deber de custodia y conservacin que pesa sobre el deudor, trasladndolo al acreedor. El art. 582, en suma, se refiere a otra especie de mejoras necesarias, de la que me ocupar en el prrafo siguiente.
2) Los gastos de mejoramiento de la cosa que, segn se dijo, son aquellos que, adems de conservarla en buen estado, incrementan su valor, s son
reembolsables por el acreedor. Conviene aclarar de qu clase de "mejoras" se
est hablando; por va negativa, dir que no son mejoras que puede hacer el
deudor de buena voluntad o con la loable intencin de mejorar el estado de la
cosa; adems, el deudor no estara habilitado para realizarlas, pues pesa sobre
l el deber de no innovar, es decir, no puede cambiar el estado de la cosa. Estas
son mejoras impuestas por necesidad, esto es, el deudor no puede dejar de hacerlas de all su calificativo de "necesarias", y por la naturaleza de las modificaciones que experimenta la cosa en razn de ellas, se ve incrementado su
valor; esto las diferencia de los gastos de mera conservacin que, si bien evitan
el deterioro, no aumentan el valor. Si el acreedor no reembolsara el "mayor valor" de la cosa, se estara enriqueciendo a costa del deudor; de all que se interprete que son stas las "mejoras necesarias" a las que se refiere el art 582 y que
sean, por ende, cobrables al acreedor . Dentro de esta categora, existen dos
especies de mejoras que interesa destacar: I ) las que imponen las reglas de la
tcnica, por ejemplo, si se vende un equipo informtico con la obligacin de entregarlo en condiciones tcnicas aptas para la navegacin en Internet y antes de
la entrega ocurren cambios que obligan al deudor de la cosa a cambiar algunos
elementos para mantener el equipo actualizado y, por ende, en buen estado para
la navegacin requerida, los gastos que requiera la actualizacin deben ser
reembolsados por el acreedor, porque no se trata gastos voluntarios, sino necesarios para mantener la cosa en el estado que el acreedor exiga t?; 2 ) las me75
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joras impuestas por la autoridad pblica, por ejemplo, si la Municipalidad decide exigir a los vecinos la construccin de veredas con accesos para discapacitados, esos gastos son reembolsables, porque no fueron decididos por el deudor, sino impuestos a l por la autoridad "del prncipe" .
3) Tratndose de mejoras necesarias reembolsables, si bien el deudor puede
exigir el mayor valor de la cosa, siempre tendr el acreedor el derecho de resolver
el contrato si no estuviese de acuerdo o si no pudiese pagar el incremento .
4) Estn excluidas del art 582 las expensas comunes que se pagan en los
inmuebles sometidos a la Ley de Propiedad Horizontal y tambin el pago de los
impuestos que gravan la cosa.
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De acuerdo con esta interpretacin: Lpez de Zavala, Teora de los contratos. Parte especial, 1.1, 52, p. 182. Es la misma tesis que he sustentado en una obra anterior: Compraventa
y permuta, 207, p. 321, nota n 23.
De acuerdo: Ameal, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo Civil, t. III, comentario al art 582, 4, p. 26; Borda, Obligaciones, 1.1, n 425, p. 364.
La aceptacin de esta interpretacin, sustentada por nuestros principales autores (Llambas y Borda), me ha suscitado dudas fundadas en que habr ocasiones en que la destruccin de
las mejoras introducidas en la cosa resulte una consecuencia reida con el criterio de razonabilidad; cuando una situacin as se presente, creo que sernecesario buscar una solucin que evite
la destruccin, como sera, p.ej., permitir que el acreedor se quede con la cosa mejorada si sa
es su decisin, pero si no acepta pagar con dinero el mayor valor, permitirle compensar al deudor por otros medios.sp.ej., concedindole durante un tiempo el uso de la cosa o la percepcin de
sus frutos.
Cfr. Llambas, Obligaciones, t. II-A, n" 808, p. 97; Borda, Obligaciones, 11, n 428. p.
365.
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fmitiva, el reembolso del "mayor valor" al que se refiere el art. 582, no se aplica
a las mejoras tiles.
IT) Mejoras voluntarias. Son mejoras voluntarias "las de mero lujo o
recreo, o de exclusiva utilidad para el que Jas hizo" (art. 591, tercera parte). Si
las mejoras tiles no son reembolsables al deudor, menos todava pueden serlo
stas, que son mejoras de mero recreo o suntuarias. Ante el hecho consumado,
el acreedor tiene tambin en este caso el derecho de exigir la restitucin de
la cosa a su estado anterior mediante el retiro de las mejoras o su destruccin.
Pero aqu, a diferencia de lo que ocurre con las mejoras tiles, si el retiro o la
destruccin de la mejora suntuaria no es posible sin daar la cosa, entonces el
deudor deber entregarla al acreedor con las mejoras, y no podr reclamar el
reembolso del mayor valor . Pero si las mejoras pueden ser retiradas sin daar
la cosa y el acreedor se opone al retiro, entonces s deber reconocer el mayor
valor de la cosa y reembolsarlo al deudor.
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Siempre situados en el perodo que corre entre el nacimiento de la obligacin y la entrega de la cosa, corresponde ahora verificar qu suerte corren los
frutos que ella produce durante el indicado lapso. Como punto de partida se ha
de considerar que el lmite preciso, el punto de inflexin, es el momento de la
tradicin, lo que permite sealar la siguiente regla general: antes de la entrega,
los frutos percibidos y los devengados que son exigibles hasta ese momento
pertenecen al dueo de la cosa, esto es, al deudor; despus de la tradicin, la
cosa tiene nuevo dueo, el acreedor, y por ende los frutos cuya percepcin es
exigible a partir del momento que recibi la cosa a l le pertenecen. Esta regla
est contenida en el art. 583, aunque sus trminos, como se ver enseguida, han
provocado algunas dudas; dice el artculo en cuestin: 'Todos los frutos percibidos, naturales o civiles, antes de la tradicin de la cosa, pertenecen al deudor;
mas los frutos pendientes el da de la tradicin pertenecen al acreedor".
La interpretacin del art. 583 ha dado lugar a algunos equvocos que es
conveniente aclarar. La duda se plantea respecto de aquellos frutos devengados, es decir, ya producidos antes de la entrega, pero que por alguna razn no
fueron percibidos por el deudor hasta ese momento. Acaso esos frutos le correspondern al acreedor, slo porque el deudor no pudo percibirlos antes? Por
ejemplo, se vende un inmueble alquilado; el vendedor debe entregarlo el I de
junio, pero a esa fecha el inquilino debe los alquileres correspondientes a los
meses de marzo, abril y mayo. El cobro de estos alquileres vencidos e impagos,
o
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Cfr. Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, 1.1, n 379-b; Llambas,
Obligaciones, t. II-A, n 808, p. 98; Borda, Obligaciones, 1.1, n 429, p. 365.
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mero a Pedro, luego a Diego y por ltimo a Carlos; cul de ellos debe ser preferido?, a cul de ellos debe hacerse tradicin de la cosa?
El problema queda planteado en sus trminos ms simples; las variables con
que se puede presentar pueden llevarlo a un grado mximo de complejidad. As,
por ejemplo, comienza a complicarse si Juan (vendedor) le ha dado a uno de los
compradores la tradicin de la cosa y ms todava si el ttulo del que la recibi
es de fecha posterior al de los otros terceros; y el problema es todava mayor si se
tratara de un inmueble, y a uno de ellos se le ha otorgado la escritura de dominio
pero a otro se le ha dado la posesin. Y las dificultades pueden incrementarse.
426. CONFUCTO ENTRE TERCEROS CUANDO A UNO DE ELLOS
SE LE HA DADO LA POSESIN. PRINCIPIO GENERAL
Cuando concurren varios personas y a una de ellas ya se le ha dado la tradicin y la posesin de la cosa, para resolver el posible conflicto es necesario
partir de un principio general. Ese principio general se encuentra en el art 3269:
"Cuando una persona ha contratado en diversas pocas con varias personas la
obligacin de transmitirles sus derechos sobre una misma cosa, la persona que
primero ha sido puesta en posesin de la cosa, es preferida en la ejecucin del
contrato a las otras, aunque su ttulo sea ms reciente, con tal que haya tenido
buena fe, cuando la cosa le fue entregada". Para determinar el sentido y alcance
con que este principio debe ser aplicado en materia de obligaciones de dar cosas
ciertas para transmitir derechos reales, es imperativo, porcuestiones de mtodo, distinguir segn se trate de muebles o de inmuebles.
a) Cosas muebles
Tratndose de cosas muebles, dice el art. 592 que "si el deudor hiciere tradicin de ella a otro, por transferencia de dominio o constitucin de prenda, el
acreedor aunque su ttulo sea de fecha anterior, no tendr derecho contra los poseedores de buena fe, sino solamente contra los de mala fe. La mala fe consiste
en el conocimiento de la obligacin del deudor". Son varias las cuestiones que,
a propsito de este artculo, deben ser analizadas. Pero para una correcta interpretacin del sistema imperante en nuestro derecho corresponde distinguir segn que se trate de cosas muebles que se transmiten por tradicin y cosas que
se transmiten por inscripcin en registros especiales .
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II) Muebles cuyo dominio se adquiere por inscripcin registral. Tratndose de muebles cuyo dominio se adquiere por inscripcin registral, por
ejemplo, los automotores, puesto que el modo para transmitir el dominio no es
la tradicin, sino la inscripcin de la transferencia en un registro especial, no
rige la regla de que la posesin vale ttulo; por consiguiente, tampoco puede ser
preferido el mero poseedor, aun de buena fe, en detrimento del titular, tambin
de buena fe, inscripto en el respectivo registro. En este caso, en definitiva, aquel
que primero haya inscripto su ttulo de buena fe debe ser preferido respecto de
todo otro tercero, aunque alguno de ellos tenga la posesin de la cosa y con
prescindencia de la fecha de los ttulos de cada uno .
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cripcin registra! precedente, con independencia de la fecha de su ttulo; b) En los dems casos
prevalece el derecho del acreedor de buena fe y a ttulo oneroso que recibi la tradicin de la cosa,
:on independencia de la fecha de su ttulo; c) Si ninguno de los acreedores de buena fe y a ttulo
jneroso recibi la tradicin de la cosa, prevalece el derecho del acreedor con ttulo ms antiguo;
i) Las prioridades de los dos (2) incisos anteriores tambin rigen si todos los acreedores son a tulo gratuito. Estas disposiciones no afectan a lo establecido en el art. 1843 en cuanto a la opolibilidad del derecho real u otra situacin jurdica registrada que no se ejercen por la posesin".
Cfr. Llambas, Obligaciones, t II-A, n 816, p. 107.
sta es la opinin comn por todos, Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, n 592, p. 55.
Cfr. Ameal, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo Civil, t. III, comentario a los
irts.592a596,n 7,pf43.
Pizarra y Vallespinos, Obligaciones, ti, p. 321.
Es la tesis que defiende Lafaille, Tratado. Obligaciones, t II, n 933, p. 69.
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cin revocatoria o pauliana , pero esta tesis falla porque para que la accin
tenga xito no se requiere que el demandado sea insolvente (que es uno de los
requisitos de la pauliana), ni es un problema de insolvencia; se trata de que el
poseedor de mala fe restituya la cosa para que sta pueda ser entregada a quien
tiene legtimo ttulo para reclamarla. Por ltimo, se ha sostenido que se trata de
una accin de nulidad *, con fundamento en que la transmisin al poseedor de
mala fe es un acto anulable, porque por hiptesis perjudica a terceros, infringiendo as la prohibicin del art. 953, por lo que debe ser dejado sin efecto.
Siendo sa la naturaleza de la accin, se derivan estas consecuencias: 1) la demanda deber dirigirse contra el deudor y contra el poseedor de mala fe, en forma conjunta, para obtener, as, una condena a ambos; 2 ) por efecto de la declaracin de nulidad, la cosa debe volver al patrimonio del deudor y desde all
podr ser reclamada por el demandante; 3) es posible la acumulacin de acciones en un mismo proceso, la de nulidad, la de entrega e, incluso, la de indemnizacin del dao causado y reembolso de los gastos.
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Salvat y Galli, Obligaciones en general, 1.1, n 325 y 325-a, p. 316; Rezznico, Estudio
de las obligaciones, 11, p. 419.
Es la tesis sustentada por Llambas, Obligaciones, t. IJ-A, n 816, p. 107, y Ameal, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo CMl, t. III, comentario a los arts. 592 a 596, n 7, p. 43.
Cfr. Llambas, Obligaciones, t. II-A, n' 819, p. 11L
El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 propuso el siguiente sistema en su art. 699: "Concurrencia de varios acreedores. Cosa inmueble. En el conflicto de mejor derecho resultante de la
concurrencia de varios acreedores de la obligacin de dar para constituir derechos reales sobre
una misma cosa inmueble, rige el siguiente orden de prioridad: a) Prevalece el derecho del acreedor de buena fe y a ttulo oneroso que recibi la tradicin de la cosa y obtuvo emplazamiento registral, con independencia de la fecha de su ttulo, b) Si ninguno de los acreedores a ttulo oneroso
obtuvo emplazamiento registral, prevalece el derecho del acreedor de buena fe que recibi la tradicin de la cosa, con independencia de la fecha de su ttulo, c) Si ninguno de ios acreedores a
ttulo oneroso y de buena fe recibi la tradicin de la cosa, prevalece el derecho del acreedor cuyo
ttulo fue otorgado con la formalidad correspondiente y en la fecha ms antigua; o, en su defecto,
del acreedor cuyo ttulo fue otorgado por instrumento privado que tenga la fecha cierta ms antigua. Pero esta ltima prioridad no se aplica si la existencia del crdito depende de la extensin
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hubiese incluido una clusula prohibiendo hacer mejoras, porque esa prohibicin slo puede estar referida a las mejoras tiles o a las suntuarias, pero no a
las necesarias, porque afirmar que tambin stas estn prohibidas equivaldra
a prohibir al deudor que conserve la cosa en buen estado, lo que es absurdo .
Las mejoras tiles tambin son reembolsables al deudor, pero en este caso
se requieren dos condiciones: a) que sea poseedor de buena fe, que en este caso
consiste en estar persuadido de que tiene la cosa por un ttulo legtimo, por ejemplo,
de que es locatario, y de que est habilitado para hacer las mejoras; b) que en el
contrato no se hubiese incluido una clusula que prohiba introducir mejoras
tiles. Si alguna de estas condiciones falta, sea porque el deudor es de mala fe,
sea porque las mejoras estaban prohibidas, no habr lugar al reembolso .
Por ltimo, las mejoras voluntarias o suntuarias no son reembolsables, ni
aun cuando el deudor sea de buena fe y aunque no hubiesen estado prohibidas.
En los supuestos en que las mejoras no son indemnizables, el deudor tiene
el derecho a retirarlas, pero no lo podr hacer cuando el retiro de las mejoras
provoque algn dao en la cosa; en este caso, deber restituir la cosa con las
mejoras que le introdujo sin reclamar nada a cambio. Pero si siendo posible el
retiro de las mejoras sin dao en la cosa el acreedor quiere quedarse con ellas,
deber pagarlas al deudor que las incorpor.
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Al respecto, por necesidad impuesta por el art 590, tambin se debe distinguir segn que el deudor sea de buena o de mala fe. Pese a los equvocos trminos del artculo citado, la buena o mala fe se predica del deudor en cuanto
tal, y a que no es posible hablar como errneamente dice el art. 590 de poseedor de buena o mala fe, por la elemental razn de que si aqu se trata de la
obligacin de restituir la cosa a su dueo, quien est obligado a hacerlo a lo
sumo podr ser tenedor y nunca poseedor w . La buena fe del deudor consiste
en obrar persuadido de la legitimidad del ttulo, por ejemplo, la creencia del
locatario de estar autorizado a la percepcin de esos frutos. Hechas estas salvedades, el sistema de la ley es el siguiente: 1) si el deudores de buena fe, los
frutos percibidos, naturales o civiles, le pertenecen (art. 590, primera parte);
2) si, por el contrario, el deudor es de mala fe, "est obligado a restituir la cosa
con los frutos percibidos y pendientes, sin tener derecho a indemnizacin alguna" (art. 590, segunda parte).
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autores, si el "mayor valor" de la cosa es inferior al monto de la inversin, el reembolso debe limitarse al mayor valor; en nuestro ejemplo, si por la inversin de $ 1.000 la cosa slo increment
su valor en $ 500, sta es la suma que se debe reembolsar. En igual sentido, Ameal, en Belluscio
(dir.) y Zannoni (coord.). Cdigo CMl,x m, comentario al art. 589, n 5, p. 36.
Por todos: Llambas, Obligaciones, t. II-A, n 836, p. 130.
Llambas, Obligaciones, t. II-A. n 838, p. 132.
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a) Planteo de la cuestin
Recurdese que aqu se trata de un deudor de cosa ajena, es decir, de una
obligacin de restituir la cosa a su dueo; pues bien, qu ocurre cuando el deudor, aprovechando que tiene la cosa, contrata con terceros concedindoles derechos reales o personales sobre esa misma cosa? Por ejemplo, el inquilino que
vende o presta la cosa alquilada. La sola mencin del asunto pone en evidencia
que se plantear un conflicto entre el dueo de la cosa, por una parte, y el deudor
y el tercero, por la otra. Cmo resuelve la ley estos conflictos?
b) Muebles
Si la cosa es mueble dice el art. 597 "y el deudor hiciere tradicin de
ella a otro por transferencia de dominio o constitucin de prenda, el acreedor no
tendr derecho contra los poseedores de buena fe', sino solamente cuando la
cosa le haya sido robada o se hubiese perdido. En todos casos lo tendr contra
los poseedores de mala fe".
De aqu derivan las siguientes consecuencias: T) Tercero que ha entrado
en posesin de la cosa. Si el tercero con quien contrat el deudor ha entrado
en posesin de la cosa, por un ttulo oneroso y es de buena fe, triunfa sobre el
dueo anterior, sobreentendido que la cosa no es robada ni perdida. La razn
que justifica el triunfo del tercero est dada por el art. 2412, segn el cual vale
reiterarlo la posesin vale ttulo. El tercero, poseedor de buena fe, se ha convertido en el nuevo propietario de la cosa. El anterior dueo slo tendr accin
de daos y perjuicios en contra del deudor que le hizo perder la cosa. Si la adquisicin del tercero es a ttulo gratuito, o si su posesin es de mala fe, no podr
repeler la reivindicacin que intente el verdadero dueo (doctrina del art.
2778). IT) Concurrencia del dueo con otros acreedores por la misma cosa. Si
el deudor se ha obligado con terceros a entregarles la cosa, pero no ha hecho tradicin de ella, conservando l la tenencia, se plantea un conflicto entre estos
terceros acreedores y el dueo de la cosa, que tambin es acreedor a la restitucin. En este caso "es preferido el acreedor a quien pertenece el dominio de
ella" (art. 598). La solucin de la ley es justificada; a los terceros perjudicados
por el deudor se les reconoce accin para reclamar daos y perjuicios ' .
/
c) Inmuebles
Si la cosa fuere inmueble, y el deudor de su restitucin ha celebrado respecto de ella contratos con terceros, el acreedor por hiptesis dueo "tenCfr. Borda, Obligaciones, 1.1, n 440, p. 374.
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dr accin real contra terceros que sobre ella hubieren aparentemente adquirido
derechos reales, o que la tuvieren en su posesin por cualquier contrato hecho
con el deudor" (art. 5 9 9 ) .
La solucin de la ley es inobjetable.
I) El artculo se refiere, con razn, a terceros que en apariencia hubiesen
adquirido derechos reales, porque no es posible que el deudor de la restitucin
de un inmueble por hiptesis, simple tenedor de la cosa, como por ejemplo
el locatario pueda transferir o constituir sobre ella derecho real alguno.
H)Si el deudor ha entregado el inmueble a un tercero, es improbable que ste
pueda ser calificado como poseedor , ya que recibi la cosa de quien no tena derecho para transferir la posesin, porque nadie puede transmitir otro un derecho mejor o ms extenso del que l mismo tena; por ende, no siendo el deudor poseedor, mal
puede transferir la posesin. De all que el dueo de la cosa tenga accin de reivindicacin contra cualquiera de los terceros que tuvieren la tenencia de la cosa.
DI) Podra el deudor, en cambio, otorgar a favor de terceros derechos personales o de crdito, como por ejemplo subalquilar el inmueble. En este caso,
si el subinquilino es de buena fe, el plazo de la locacin deber ser respetado por
el dueo de la cosa, por aplicacin del art. 1 4 9 8 del Cd. Civil.
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Cabe dej|r a salvo al adquirente de inmueble por boleto de compraventa, en razn de que
para ese supuesto ser necesario analizar, en cada caso concreto, si se aplica el art. 2355 in
fine que lo considera "poseedor legtimo".
La terminologa no es uniforme. Algunos autores las llaman obligaciones de dar "cosas
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inciertas no fungibles", p.ej., Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, n
687, p. 166; Pizarro y Vallespinos, Obligaciones, 1.1, p. 330; Borda, Obligaciones, 11, n" 443,
p. 376. Otros las denominan "obligaciones genricas", p.ej., Hernndez Gil, Derecho de obligaciones,^40, p. 130.
Uso la expresin "deben ser tomadas" para significar que en la descripcin de las obligaciones de dar cosas inciertas estn incluidas tanto las de dar cosas no fungibles, que suponen
la previa eleccin de las cosas a entregar, como las de dar cantidades, que suponen que las cosas
deben ser previamente contadas, pesadas o medidas. Tomar la cosa implica elegirla, contarla, pesarla o medirla
Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, n41,p. 131.
En principio, porque, como se ver ms adelante, el gnero limitado puede llegar a confundirse con la hiptesis de obligaciones alternativas.
P.ej., Llambas, Obligaciones, t. 1I-A, n 846, p. 137; Borda, Obligaciones, 1.1, n 443,
p.372.
Como est propuesto en el Anteproyecto Bibiloni (art. 1085), en el Proyecto de 1936(art.
619), en el Anteproyecto de 1954 (art. 901) y en el Proyecto de 1998, cuyo art. 706 resume: "La
obligacin de dar es de gnero si recae sobre cosas determinadas slo por su especie y su cantidad" (art. 706).
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Quien se obliga a entregar, por ejemplo, un caballo o un porcino reproductor, debe una cosa incierta nofungible, porque esa cosa no est individualizada
en concreto, sino slo por su pertenencia a una especie o gnero. Las obligaciones de dar una cosa no fungible se distinguen porque en ellas, la cosa que constituye su objeto pertenece, junto con otras cosas similares, a una misma especie
o gnero pero dentro de esa especie o gnero, cada individuo presenta caractersticas propias que lo diferencian de los otros individuos, razn por la cual no
son intercambiables entre s . Los individuos de la especie son similares,
pero no iguales.
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Esta conclusin se extrae, a contrario, de la definicin de cosas fungibles que son, segn
el art. 2324, "aquellas en que todo individu de la especie equivale a otro individuo de la misma
especie, y que pueden sustituirse las unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad".
sa es la opinin comn de los autores: Ameal, en Belluscio (dh\) y Zannoni (coord.),
Cdigo Civil, t. DI, comentario al art. 601, n 7, p. 50; Borda, Obligaciones, 1.1, n444, p. 373.
De acuerdo: Llambas, Obligaciones, t. II-A, n 849, p. 139; Cazeaux y Trigo Represas,
Derecho de las obligaciones, t. D, n 690, p. 168.
1 1 7
1 1 8
435
que elija la cosa es una excepcin y, por ende, debe estar estipulada expresamente y es de interpretacin estricta.
b) Criterio de seleccin: calidad media
La regla general que domina esta materia puede formularse as: debe elegirse una cosa de calidad media, pues "el deudor no podr escoger cosa de la
peor calidad de la especie, ni el acreedor la de mejor calidad cuando se hubiese
convenido en dejarle la eleccin" (art. 602). Determinar cundo la cosa elegida
es de la calidad promedio es una cuestin de hecho a dilucidar de acuerdo con
las circunstancias del caso
Est claro que, en uso de su libre voluntad, las
partes pueden disponer lo contrario, es decir, el deudor puede aceptar entregar
una cosa de la mejor calidad elegida por el acreedor, o ste una cosa de regular
calidad elegida por el deudor. Pero la regla indica que no se debe dar la peor,
ni se puede pretender la mejor.
c) Crterio para elegir una cosa de gnero limitado
/
Si el gnero es limitado, tambin se debe elegir la cosa de calidad promedio? Si en el caso concreto se ha establecido que se est ante una obligacin de
gnero limitado, se impone la respuesta afirmativa pues no porque el gnero no
comprenda un nmero ilimitado de individuos, el deudor debe ser autorizado
a elegir la que se encuentre en peores condiciones; la eleccin siempre debe
orientarse a la de calidad promedio. Represe, sin embargo, en que existen supuestos en que no habr gnero limitado, sino obligacin alternativa. As, cuando
el objeto de la obligacin es plural, pero est formado por un reducido nmero de
individuos, por ejemplo, cinco ejemplares de la Piel de zapa de Balzac, primera
edicin en francs, con anotaciones manuscritas por el propio autor y no todos los
ejemplares se encontraban en el mismo estado de conservacin al tiempo de nacer
la obligacin, se debe elegir, tambin en este caso, con la regla de calidad media! Es fundamental, primero, desentraar la verdadera naturaleza de la obligacin interpretando la real intencin de las partes, porque as como puede
tratarse de una hiptesis de obligacin de dar cosa incierta no fungible, tambin
puede ser un supuesto de obligacin alternativa, en la que no juega la regla indicada, sino que la eleccin la har discrecionalmente el deudor .
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1 1 9
Cfr. Ameal, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo Civil, t III, comentario al art
602,n2,p. 51.
Algunos autores han sostenido que no cabe discriminar, afirmando en consecuencia que
la regla de la calidad media se aplica a todas las hiptesis, incluso a aquellas en las que es reducido
el nmero de individuos de la especie; as, Salvat, Obligaciones en general, 1.1, n402. De acuerdo con la tesis expuesta en el texto, Borda, Obligaciones, 1.1, n 444, p. 373.
1 2 0
OBLIGACIONES
436
En razn de que los efectos de esta clase de obligaciones son diversos, segn se produzcan antes o despus de la eleccin, es importante determinar
cundo se entiende realizada esa eleccin.
Se han ensayado distintas respuestas:
a) Tesis de la separacin
Se podra pensar que la eleccin queda consumada cuando la persona legitimada para elegir decide separar o apartar las cosas elegidas del conjunto al
que pertenecen, aunque no comunique esta decisin a la otra parte; la sola decisin de separar las cosas del conjunto importa, para esta tesis, eleccin. Bien
se ha dicho que esta teora debe ser rechazada, ya que e\ acto de separar no comunicado carece de fuerza vinculante, por la misma razn por la que no es vinculante una declaracin in mens retentum .
m
b) Tesis de la tradicin
Tambin se ha sostenido que la eleccin debe entenderse consumada recin cuando la cosa elegida es puesta a disposicin del acreedor, a la manera de
una oferta real, o, con mayor razn, cuando se ha operado la tradicin a favor
del acreedor . Esta tesis merece una doble objecin: T) confunde el momento de la eleccin con el del cumplimiento de la obligacin, con lo cual no tendra
sentido hablar de efectos para despus de la eleccin, como est previsto en el
art. 6 0 3 , pues segn esta tesis, la eleccin y el cumplimiento se confunden en
un mismo acto; 2*) la tesis no tiene aplicacin posible cuando la eleccin corresponde al acreedor, pues parte de la premisa de que quien elige y entrega es
el deudor; cuando le toca elegir al acreedor, cmo puede elegir el acreedor si
para elegir hay que entregar? .
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437
125
437. EFECTOS
Llambas, Obligaciones, t. II-A, n" 858, p. 144; Borda, Obligaciones, 11, n 446, p. 375; Ameal,
en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.). Cdigo Civil, t. IIL comentario al art. 603, n 1, p. 53.
Una importante doctrina, respaldada por la autoridad de Salvat, sostiene que para que
haya eleccin debe haber acuerdo entre partes; estima esta doctrina que slo con el acuerdo est
consumada la eleccin: Salvat, Obligaciones en general, t 1 , n 408, p. 366. Esta tesis es inadmisible porque ignora que, por regla general, la eleccin le corresponde al deudor (art. 601), y
erigir la eleccin en acto bilateral importa privarlo indebidamente de esa facultad.
Esta declaracin es tambin como la interpelacin moratoria una especie que la doctrina italiana y alemana denominan participaciones o reclamaciones: Santero Passarelli, Doctrinas generales del derecho civil, n 21, p. 117; Enneccerus-Njpperdey, Derecho civil, 1.1, vol. II,
"Parte general", 128, p. 12.
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OBLIGACIONES
438
c) Despus de la eleccin
Despus de la eleccin de la cosa, la obligacin cambia de naturaleza,
transformndose en una de dar un cuerpo cierto y, por ende, queda sujeta al rgimen de esta obligacin. As est establecido en el art. 603: "Despus de individualizada la cosa por la eleccin del deudor o del acreedor, se observar lo
dispuesto respecto a las obligaciones de dar cosas ciertas".
1 2 7
439
Segn el art. 6 0 6 , "La obligacin de dar cantidades de cosas es la obligacin de dar cosas que consten de nmero, peso o medida". El objeto consiste
aqu en cosas que, perteneciendo a la misma especie o gnero, son fungibles,
pudiendo en consecuencia intercambiarse unas por otras y, para ser individualizadas, deben contarse, pesarse o medirse, razn por la que se las llama "de
cantidad". La doctrina, cuando se ocupa de estas obligaciones, pone en evidencia que no es necesario mantener la categora, que bien puede quedar sometida
a una nica regulacin que debiera destinarse a las obligaciones de dar cosas inciertas, en general . Esta conclusin se funda en que el derecho le presta, en
esta parte , particular atencin a las cosas inciertas, porque cuando son objeto
de una obligacin de dar, presentan la dificultad comn a todas ellas de que
no estn individualizadas en concreto y slo se sabe que pertenecen a una misma
especie o gnero; no es relevante a los fines de disciplinar jurdicamente las
obligaciones de dar esta clase de cosas que sean o no fungibles o que puedan,
o no, contarse, pesarse o medirse.
Pero nuestro Cdigo les ha dispensado normas particulares, los arts. 6 0 7
a 6 1 5 , algunos de los cuales son sobreabundantes o no son sino reiteraciones de
otras reglas ya contenidas en el Cdigo, como se comprueba con la mera lectura
de sus disposiciones.
'
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13
4 3 9 . INDIVIDUALIZACIN DE LA CANTIDAD
Existe acuerdo en ta doctrina y en la legislacin acerca de que las obligaciones de dar cosas inciertas, sean fungibles o no fungibles, deben quedar sometidas aun mismo rgimen: Hernndez Gil,Derecho de obligaciones, n41, p. 131; Messineo, F., Manual, t. IV, n" 5, p. 29; entre
nosotros: Llambas, Obligaciones, t. II-A, n 868, p. 152. Comp. Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t , n" 704, p. 179.
Sin perjuicio, por cierto, de que en el campo de los derechos reales, la calificacin, caracterizacin y disciplina jurdica de las cosas inciertas tenga importancia relevante.
No hay, en suma, inters jurdico en elegir: Borda, Obligaciones, t. L n 452, p. 377.
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OBLIGACIONES
440
Para determinar los efectos y en particular el rgimen de los riesgos, es necesario distinguir segn se produzcan antes o despus de la individualizacin,
de acuerdo con las siguientes pautas.
a) Antes de la individualizacin
Antes de la individualizacin, el deudor queda equiparado al deudor de cosas genricas y, por ende, no podr 'eximirse del cumplimiento de la obligacin
por prdida o deterioro de la cosa, por fuerza mayor o caso fortuito", segn est dispuesto en el art 604 para las obligaciones de dar cosas no fungibles, aplicable por
analoga . En definitiva, la regla genus nunquam perit se aplica tambin a las
obligaciones de "cantidad", porque, como el gnero, nunca perece.
133
b) Despus de la individualizacin
a
441
dor, "el acreedor tendr derecho para exigir igual cantidad de la misma especie
y calidad, con ms los perjuicios e intereses, o para disolver la obligacin con
indemnizacin de perjuicios e intereses" (art. 610); 2) si se perdiese o se deteriorase slo en parte, sin culpa del deudor, "el acreedor tendr derecho para
exigir la entrega de la cantidad restante y no deteriorada, con disminucin proporcional del precio si estuviese fijado, o para disolver la obligacin" (art.
611); 3 ) si se perdiese o deteriorase slo en parte por culpa del deudor, el
acreedor tendr derecho para exigir la entrega de la cantidad restante y no deteriorada, y de la correspondiente a la que faltare o estuviere deteriorada con
los perjuicios e intereses, o para disolver la obligacin con indemnizacin
de perjuicios e intereses (art. 612); 4 ) si se perdiese o deteriorase en su totalidad sin culpa del deudor, el contrato queda disuelto, por aplicacin de las
reglas generales, ya que el Cdigo no trae una disposicin especfica que, por
otra parte, no era necesaria.
o
c) Incumplimiento
En caso de incumplimiento, el acreedor tiene derecho "a exigir del deudor
moroso otra igual cantidad de la misma especie y calidad con los perjuicios e intereses, o su valor, segn el valor corriente en el lugar y da del vencimiento de
la obligacin" (art. 608). Es sta otra reiteracin de los principios generales .
135
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OBLIGACIONES
III) OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DINERO
4 4 1 . REMISIN
443
I) OBLIGACIONES ALTERNATIVAS
El art. 635 hace suyas las enseanzas de Savigny al definir la obligacin alternativa como aquella "que tiene por objeto una de entre muchas prestaciones independientes y distintas las unas de las otras en el ttulo, de modo
que la eleccin que deba hacerse entre ellas, quede desde el principio indeterminada". Dejando de lado disquisiciones puramente tericas sobre la naturaleza jurdica de esta obligacin , creo que la definicin legal permite dejar
sentadas conclusiones vlidas y tiles para la correcta interpretacin de su disciplina jurdica.
Son conclusiones vlidas que se extraen de la definicin legal, que al mismo tiempo la caracterizan, las siguientes: a) tiene un objeto plural; si bien el art.
635 refiere a "muchasprestaciones ...", para que haya alternativa es suficiente con dos, ya que con ese nmero el deudor puede elegir una de ellas para
cumplir; b) est claro que las prestaciones son independientes entre s, lo que
determina, como se ver luego, importantes consecuencias; c) las distintas
prestaciones pueden ser, o no, de la misma naturaleza; as, es posible que el objeto consista en dar y en hacer o dar y no hacer; y todava, si todas las prestaciones fuesen de dar, podr incluir cosas ciertas, inciertas o cantidades ; d) es
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Aqu, como en pocos lugares, viene bien la expresin "prestaciones" utilizada en el art.
635, porque, como lo ratifica el art. 636, en esta clase de obligaciones el deudor puede estar obligado, alternativa mediante, a dar, hacer o no hacer, que, en tanto comportamientos, son en sentido autntico"prestaciones".
Si bien la situacin ms clara de obligacin alternativa se presenta cuando las distintas
prestaciones estn determinadas y son de distinta naturaleza; p.ej., me obligo a dar el caballo
"Bucfalo" o el automvil dominio ABR-130, nada impide, como se ver luego, que las prestaciones no estn inicialmente determinadas o que sean de la misma naturaleza.
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OBLIGACIONES
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Sobre objeto del crdito y objeto del pago, ver supra, 132.
Cfr. Salvat y Galli, Obligaciones, 1 1 , n 558, p. 482; Lafaille, Tratado, t. VL "Obligaciones", 1.1, n982, p. 106; Rezznico, Estudio de las obligaciones, 1.1, p. 497; Busso, Cdigo Civil,
t IV, comentario al art. 636, n 78, p. 409; Llambas, Obligaciones, t. U-A, n 993, p. 302; Borda,
Obligaciones, 1 1 , n" 510, p. 420.
Cuestin de la que ya me ocup a propsito del criterio con que se debe elegir la cosa en
las obligaciones de gnero: ver supra, 435, c).
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445
una obligacin con varias cosas, para cuyo cumplimiento el deudor puede optar
por una d ellas. Qu decidir? La importancia prctica de la cuestin se hace
patente en un punto: si es alternativa, el deudor podr optar por cualquiera de
las cosas, sea la de mayor o la de menor valor; en cambio, si es de gnero, deber elegir una de calidad media .
Si bien no existe un criterio taxativo para establecer la distincin, sostengo que la decisin deber tomarse considerando las siguientes pautas: I ) en
primer lugar, como es obvio, debe prevalecer la real voluntad e intencin de las
partes; 2 ) si las partes, al tiempo de contratar, han considerado individualmente cada una de las cosas que integran el conjunto, est claro que han querido que
la obligacin sea alternativa; 3 ) todo depender, en definitiva de las circunstancias de cada caso y de la prudente interpretacin del juez.
144
Es esencial en la obligacin alternativa la eleccin de una de las prestaciones; a partir de ella cesa la incertidumbre y queda individualizado el objeto
del pago. Al respecto, son varias las cuestiones que presentan inters.
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De acuerdo con esta interpretacin, Galli, en Salvat, Obligaciones en general, t L n 576b; Borda, Obligaciones, 1.1, n 514, p. 423.
Cfr. Borda, Obligaciones, 1.1, n* 516, p. 424; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las
obligaciones, t. H, n 663 y n 664, p. 150.
Ver supra, aqu, 136, c).
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151
H) Tesis de la declaracin unilateral y recepcticia. Una segunda opinin, a la que adhiero, considera que la eleccin por el deudor queda consumada cuando su declaracin de voluntad acto unilateral conteniendo la opcin es receptada por el acreedor . Las consideraciones y fundamentos de
esta tesis pueden resumirse as: 1) ms all, de que las notas no son ley (dicho
para recordar que las afirmaciones del codificador en sus notas no son vinculantes), lo cierto es que los argumentos dados por los sostenedores de la tesis
contraria no son convincentes; 2 ) suponer que la eleccin del deudor por simple declaracin recepticia puede perjudicar al acreedor es un temor infundado.
Si el temor consiste en que el deudor puede hacer la eleccin de inmediato sin
esperar el plazo de cumplimiento, el remedio estar en fijar plazo para la eleccin
que, incluso, puede ser establecido para un momento previo al cumplimiento;
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1 5 0
Esta tesis ha tenido sustento entre los romanistas: Maynz, Curso de derecho romano, t.
II, 276; Windscheid, B., Diritto delle pandette, t. II, 255. Entre nuestros autores: Machado,
Exposicin y comentario, t. II, p. 360; Salvat, Obligaciones en general, 1.1, n 572, p. 493; De
Gsperi y Morello, Derecho civil. Obligaciones, t. II, n 1117, p. 684, y, en especial, Cazeaux y
Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. n, n 662, p. 150.
Al respecto afirma Cazeaux: No creemos que la eleccin pueda hacerse antes, "por medio
de una declaracin, porque ello significara dejar en manos de una sola de las partes la modificacin extempornea de lo que se entendi deba ser la obligacin. Si por voluntad comn se ha
establecido una alternativa de varias prestaciones y se ha dado un plazo para el cumplimiento, es
evidente que la obligacin debe continuar tal cual ha sido concebida, hasta su vencimiento, sin
que a uno solo de los interesados le sea dado disminuir o aumentar las ventajas o las cargas de
la misma", en Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, n 662, p. 150. Pero,
como se dice en el texto, si el temor est en que el deudor haga una eleccin inmediata sin esperar el plazo, la cuestin es fcilmente remediable: bastar que el acreedor ponga plazo tambin a la eleccin, prohibiendo que se haga de inmediato.
Galli, en Salvat, Obligaciones en general, LI, n 573-a; Llambas, Obligaciones, t. .-A,
n 1005, p. 312. En particular sobre esta tesis, recalcando la importancia de la naturaleza recepticia de la declaracin, Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, n 48, p. 148.
1 5 1
1 5 2
OBLIGACIONES
448
o
3 ) pero aun eiieste ltimo caso, siempre es importante tener presente que la
eleccin se har por "declaracin comunicada" y no se confundir la eleccin
con el cumplimiento mismo; 4 ) si se identifica la eleccin con el cumplimiento, se corre el riesgo de convertir la eleccin en un acto bilateral, privando al
deudor de uno de sus derechos; 5 ) la tendencia es la de hacer prevalecer la teora de la declaracin .
o
153
La pluralidad de prestaciones, propia de la obligacin alternativa, cesa a partir del momento en que se consuma la eleccin del objeto. A partir de all, la obligacin se transforma en una de dar cuerpo cierto, si se opt por un dore, o en una
de prestacin determinada, si se opt por un facer o un non facer . La elec154
1 5 3
El sistema del Proyecto de 1998 es el siguiente: art. 732: "Eleccin. La eleccin entre las
varias prestaciones puede ser efectuada libremente, y: a) Corresponde al deudor, salvo que haya
sido estipulado que corresponda al acreedor o a un tercero, b) Se la realiza por medio de cualquier
manifestacin de la voluntad, siempre que sea comunicada al acreedor si la lleva a cabo el deudor, al deudor si la lleva a cabo el acreedor, y a ambas partes si la lleva a cabo un tercero, c) En
el caso de que quien tiene a su cargo la eleccin no la realice, y est en mora, la facultad de elegir,
si el renuente es el deudor, pasa al acreedor; si el renuente es el acreedor, pasa al deudor; y si el
renuente es el tercero, le corresponde al deudor, d) Debe recaer sobre la totalidad de una de las
prestaciones, e) Es irrevocable. Pero, si se trata de prestaciones peridicas, la eleccin hecha para
un perodo no obliga para los siguientes../) Una vez realizada se aplican las reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas, o de hacer o de no hacer, segn corresponda".
Cfr. Ameal, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo Civil, t. III, comentario al art.
637, n 1, p. 173.
1 5 4
449
cin, en suma, concentra la obligacin en un solo objeto; de all que a este efecto o consecuencia de la eleccin se lo denomine principio de concentracin.
a) Concentracin e irrevocabilidad
La concentracin produce un efecto de descarte, en el sentido de que deja
fuera del objeto de la obligacin a todas aquellas prestaciones no elegidas. Los
deberes esenciales del deudor, como el de conservacin y entrega, se concentran en un solo objeto; sobre las restantes ya no pesa el deber de "conservar"
para "cumplir". De all que si bien el deudor est originariamente obligado a diversas prestaciones, despus de la eleccin slo est obligado "a cumplir con
una de ellas (que es la elegida) ntegramente" (art. 636). Por razones elementales de seguridad jurdica, la eleccin del objeto tiene carcter irrevocable, es
decir, no puede ser modificada esa opcin por ninguna causa, salvo que las partes, de comn acuerdo, decidan lo contrario .
155
b) Prestaciones peridicas
Si la obligacin alternativa consistiese en prestaciones peridicas que deben cumplirse por meses o por aos, la opcin hecha para un perodo no obliga
para los otros (art 640); por ejemplo, si se tratara de una renta vitalicia que obliga al deudor a pagar anualmente una suma de dinero o, como alternativa, el
30% de los animales nacidos en el establecimiento que constituye el capital, el
hecho de que un ao el deudor opte por pagar la suma de dinero no implica que
el ao siguiente est obligado a repetir y pagar dinero, ya que podr optar por
entregar los animales. El fundamento de esta solucin radica en que la obligacin que corresponde a cada perodo es independiente respecto de las que corresponden a los otros perodos, tal como lo he sostenido a propsito del principio de integridad del pago, adonde me remito .
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OBLIGACIONES
450
La acetrina se ha dividido:
I ) Piensan unos que l acreedor tiene derecho, si no opta por la indemnizacin de los perjuicios, para exigir la entrega de alguna de las otras cosas que fueron
descartadas por el deudor 's . Esta tesis se apoya en el art 2152, segn el cual,
cuando la donacin ha tenido por objeto dos o ms cosas, bajo alternativa, "y le fuese quitada por sentencia la cosa que se le haba entregado, el donatario tiene derecho a pedir que la donacin se cumpla en las otras cosas". La doctrina que se ha
ocupado del tema justifica la decisin del art. 2152 en el carcter irrevocable de las
donaciones, ya que este carcter podra verse afectado si se le permitiera al donante
quedar impune ante una mala eleccin de la c o s a .
2 ) Otra d o c t r i n a p o r el contrario, sostiene que la solucin del art. 2152
es exclusiva para las donaciones e inaplicable, en general, a otras obligaciones,
porque alterara el carcter irrevocable de la eleccin; despus de la eleccin la
obligacin alternativa se ha convertido en otra dar un cuerpo cierto y, por lo tanto, si esa cosa se pierde por eviccin o por vicios redhibitorios, se aplicarn los
principios generales, esto es, tendr el acreedor derecho a ser indemnizado,
pero no se podr dejar sin efecto ni la eleccin ni el principio de concentracin.
o
lst
d) Divisibilidad e indivisibilidad
Ya se sabe que antes de la concentracin, cualquiera de las prestaciones
puede ser objeto de pago; ahora bien, si se trata de prestaciones heterogneas,
por ejemplo, debo 10.000 pesos o el automvil dominio ABR-130, cmo debe
ser considerada esta obligacin a los fines de su calificacin como divisible o
indivisible? Est claro que antes de la eleccin, esa calificacin no es posible,
ya que estamos en presencia de un objeto divisible y de otro indivisible. Es obvio, en consecuencia, que la calificacin slo ser factible despus de la eleccin, como se lee en el art. 672: "Las obligaciones alternativas que tienen por
objeto prestaciones de naturaleza opuesta, no son consideradas como divisibles
o indivisibles sino despus de la opcin del acreedor, o del deudor con conocimiento del acreedor".
447. EFECTOS DERIVADOS DE LA INDEPENDENCIA DE LAS PRESTACIONES
Ya fue dicho que uno de los rasgos tpicos de las obligaciones alternativas
consiste en el carcter independiente de las distintas prestaciones que confor-
1 5 7
Sostiene esta tesis, Busso, Cdigo CMl, t. IV, comentario al art. 637, n 90, p. 411.
Cfr. Machado, Exposicin y comentario, t V, p. 566; Salvat y Acua Anzorena, Fuentes
de las obligaciones, t. 1IL n 2313, nota 95-a, p. 436.
Llambas, Obligaciones, t \-A, n 1010, p. 318.
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man el objeto; se trata, dice el art. 635, de prestaciones "distintas las unas de las
otras en el ttulo".
a) Alcances
Antes de sealar los efectos, conviene precisar y dejar establecidas algunas precisiones.
I) En primer lugar, debe tratarse de "prestaciones" independientes; es decir, pese a la letra del art. 636, in fine considero que no hay obligacin alternativa (sensu strict) cuando la prestacin es una sola y las alternativas posibles estn nicamente referidas a las circunstancias de la obligacin; por
ejemplo, cuando se ha dejado a eleccin del deudor, entre varios posibles, el lugar de pago; ms que obligacin alternativa, habra aqu obligacin de objeto
singular, con lugar de pago alternativo i".
II) En cambio, considero que no es necesario que las distintas prestaciones
se refieran a cosas siempre determinadas (ab initi) o que sean siempre de distinta naturaleza (p.ej., el caballo "Bucfalo" o la obra de derecho civil de Demolombe); bien puede haber obligacin alternativa aunque se trate de cosas
slo determinadas por su especie o gnero, por ejemplo, deber 50 caprinos o 40
porcinos o 20 vacunos. Incluso, puede haber alternatividad aunque se trate de
cosas de la misma naturaleza, siempre que de la intencin de las partes resulte
que han sido queridas como independientes y distintas; por ejemplo, 10 vacunos criollos de la estancia "La soada" o 130 vacunos criollos de la cabana
'Tasto verde". Habr obligacin alternativa si el deudor se obliga a pagar en
pesos o en dlares? > . Esta importante cuestin ser abordadajunto a las obligaciones de dar dinero.
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La mayora de la doctrina acepta como alternativas las obligaciones en las que la opcin
est referida a circunstancias de la obligacin como el tiempo o el lugar de pago, fundando esa
aceptacin en la ltima parte del art. 636. "El obligado alternativamente a diversas prestaciones,
slo lo est a cumplir con una de ellas ntegramente, sea la prestacin de una cosa o de un hecho,
o del lugar del pago, o de cosas, hechos y lugar de la entrega ". Cfr. Rezznico, Estudio de las
obligaciones, 11, p. 495; Colmo, De las obligaciones en general, n" 380, p. 257; Salvat y Galli,
Obligaciones en general, 1.1, n 561, p. 484 y n 562-a, p. 485; Llambas, Obligaciones, t. II-A,
n'993,/, p. 305.
Pese a que la mayora de la doctrina sostiene la opinin contraria (ver autores citados en
nota precedente), creo que tiene razn Bibiloni (Anteproyecto, t II, comentario al art. 1103)
cuando niega que en estos casos exista una verdadera obligacin alternativa, ya que si la prestacin es nica, falta uno de sus requisitos esenciales; en todo caso, habra una obligacin con objeto singular, con lugar de pago alternativo.
Se tendr presente la doctrina que resulta de un viejo plenario de las cmaras civiles de
la Capital en el que se resolvi que es alternativa la obligacin de pagar dinero argentino o moneda extranjera: C.Civ. Capital, en pleno, 20/4/1917, "J.A.", 5-58.
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OBLIGACIONES
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b) Efectos
IJJ) Cumplimiento ntegro de la prestacin elegida. E s tambin consecuencia de la independencia de las prestaciones que no le sea permitido al deudor pagar entregando parte de una prestacin y parte de otra, ni al acreedor exigir ese fraccionamiento. Semejantes pretensiones slo podran tener valor si las
partes, de comn acuerdo, lo aceptaran; de lo contrario, se tratara de meros intentos de pagos parciales, que alteraran el principio de integridad del pago. La
prestacin elegida, en suma, debe ser cumplida ntegramente (art. 636).
448. RGIMEN DE LOS RIESGOS. MTODO
453
corresponde a esta clase de obligaciones. Los riesgos que interesan en una obligacin alternativa son los que slo pueden ocurrir, en suma, despus de su nacimiento y antes de la eleccin del objeto.
Establecido lo anterior, se analizar el rgimen de los riesgos de acuerdo
con la siguiente divisin de materias: a) segn que la contingencia (imposibilidad, prdida o deterioro, etc.) afecte slo a una o afecte a todas las prestaciones que integran el objeto (por comodidad, se trabajar con dos); b) es tambin
necesario tratar cada contingencia por separado, es decir, segn que consista en
imposibilidad, prdida, deterioro, etc.; c) en cada categora, se discriminar segn que la contingencia se haya producido con o sin culpa de alguna de las partes; d) por ltimo, en cada caso, se distinguir segn que la eleccin corresponda al deudor, alternativa regular, o al acreedor, alternativa irregular .
16S
Para simplificar, supngase que la obligacin consiste en entregar o el caballo "Bucfalo" o la obra de derecho civil de Demolombe que tengo en mi biblioteca y la contingencia afecta nicamente a "Bucfalo".
a) Contingencias ocurridas sin culpa de las partes
Las consecuencias son diversas, segn la contingencia de que se trate.
I) Imposibilidad o prdida total de la cosa sin culpa. Si tal es la contingencia, impera la regla general que determina que el riesgo debe ser soportado por el deudor (por hiptesis, dueo de la cosa) y, en consecuencia, la obligacin subsiste respecto del objeto que ha quedado; en nuestro ejemplo, la obra
de Demolombe. Esta solucin est consagrada expresamente en el art. 639, que
dispone que "si uno de los objetos prometidos no pudiese realizarse... por causa
cualquiera, debe prestarse el que ha quedado". En definitiva, el hecho de que el
deudor no hubiese obrado con culpa no extingue la obligacin ni lo libera porque, precisamente, subsiste un segundo objeto . Si las prestaciones fuesen
ms de dos y slo se pierde o se vuelve imposible una de ellas, la obligacin
subsiste con las restantes prestaciones, una de las cuales deber ser elegida para
el cumplimiento.
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454
OBLIGACIONES
II) Prdida parcial o deterioro de la. cosa sin culpa, Este supuesto no
est previsto en el Cdigo Civil; por lo tanto, si bien se aplicarn las reglas generales, es menester distinguir a quin corresponde el derecho de elegir. I ) Si
el derecho a la eleccin es del deudor, se abre un interesante interrogante: podr el deudor elegir la cosa deteriorada? La respuesta afirmativa encontrara
fundamento en dos razones, a saber, la primera, que l obr sin culpa, y la segunda, que rige el principio de libertad en la eleccin; en consecuencia, pudiendo elegir sin restricciones, nada impedira que opte por la deteriorada . Sin
embargo, se impone otra respuesta: el deudor no puede elegir la deteriorada,
porque defraudara la expectativa del acreedor que no tuvo en mira la posibilidad de recibir una cosa deteriorada ; si bien el acreedor de una obligacin
alternativa acepta recibir cualquiera de las prestaciones que integran el conjunto, est bien claro que cuando consider individualmente las cosas, no tuvo en
cuenta que una de ellas iba a deteriorarse, ya que el deterioro, por hiptesis, fue
sobreviniente. Adems, y esto es definitivo, si en una obligacin singular el deterioro de la cosa sin culpa del deudor da derecho al acreedor a resolver el contrato o a recibirla con el deterioro pero con disminucin del precio (art. 580),
ninguna razn justifica qu"la misma solucin no se aplique en la obligacin alternativa. 2) Si la eleccin corresponde al acreedor, es innegable que ste podr optar entre recibir la cosa deteriorada con disminucin del precio o por exigir la entrega de la otra cosa no deteriorada.
o
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OBLIGACIONES
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timo que hubiese dejado de poder ser prestado" (art. 639, in fine), texto ste
aplicable por analoga, a ltfaiptesi&planteada; Si la eleccin corresponde al
acreedor, entonces ser ste quien podr elegir la cosa cuyo equivalente pecuniario deber pagar el deudor.
IT) Prdida parcial o deterioro de todas las prestaciones por culpa del
deudor. Si la eleccin corresponde al deudor, ste podr elegir entre cualquiera de las cosas deterioradas y ofrecerla al acreedor, pero ste tendr derecho a: 1) aceptarla, con disminucin proporcional del precio o indemnizacin
equivalente al deterioro; 2 ) rechazarla y exigir su valor total, ya que se aplica,
por analoga, la solucin que para las obligaciones de dar cosas ciertas brinda
el art. 581 . Si la eleccin corresponde al acreedor, la solucin ser la misma:
podr exigir la entrega de cualquiera de las cosas deterioradas, ms la indemnizacin equivalente al deterioro o exigir el valor total de alguna de ellas a su
eleccin.
a
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1 7 3
458
OBLIGACIONES
II) Prdida parcial o deterioro de todas las prestaciones por culpa del
acreedor. Si la eleccin corresponde al deudor, ste decidir cul de las cosas deterioradas entregar al acreedor, quien no podr rechazar y, adems, deber indemnizar al deudor por el dao causado en las restantes cosas que integraban el objeto de la obligacin y que, por hiptesis, pertenecen al deudor. Si
la eleccin corresponde al acreedor, se impone la misma solucin: podr elegir
la cosa que recibir, pero deber indemnizar al deudor por el deterioro causado
en las otras.
d) Contingencias por caso fortuito y por culpa de una de las partes
Las hiptesis a considerar son las siguientes:
I) Prdida total de una prestacin por caso fortuito o por culpa del acreedor y de otra por culpa del deudor. Si la eleccin corresponde al deudor, podr optar entre ofrecer al acreedor el equivalente pecuniario de la cosa perdida
por el casus o el valor de la cosa que se perdi por su culpa; idntica es la solucin si la eleccin corresponda al acreedor. Si una de las prestaciones se pierde por culpa del acreedor, esta destruccin equivale a pago, no pudiendo las
partes reclamarse nada porque el acreedor "est pagado" y el deudor perdi la
otra cosa por su propia culpa; en lo restante, se aplican las reglas generales "s.
II) Deterioro de una prestacin por caso fortuito y de otra prestacin por
culpa del deudor. Si la eleccin corresponda al deudor, ste la conserva; en
consecuencia, podr ofrecer al acreedor cualquiera de las cosas deterioradas, pero:
1) si elige la que se deterior por el casus, el acreedor podr aceptarla con una
disminucin proporcional del precio o resolver el contrato (art. 580); 2 ) sielige
la que se deterior por su culpa, el acreedor podr aceptarla con la indemnizacin respectiva, reclamar una cosa equivalente o resolver el contrato (art. 581).
o
TU) Deterioro de una prestacin por caso fortuito y de otra prestacin por
culpa del acreedor. En este caso, si la eleccin corresponde al deudor, ste
podr: 1 ) ofrecer la que se ha deteriorado por el casus, aunque el acreedor ten431. Sin embargo, creo que, en rigor, no se trata de un problema de prdida del derecho de eleccin, sino, directamente, de una hiptesis de extincin de la obligacin. Y si la obligacin est
extinguida con la primera destruccin, ya no tiene sentido hablar d una hipottica eleccin posterior entre las restantes prestaciones destruidas. Hay, simplemente, un problema de responsabilidad por daos.
As, si la primera prdida ocurre por culpa del acreedor, es obvio, que la obligacin quedar extinguida, razn por la cual la prdida posterior de la otra por culpa del deudor no ejercer
ninguna influencia sobre aquel la extincin. En cambio, si la primera prd ida ocurre por culpa del
deudor, el acreedor conserva el derecho de elegir, si lo tuviere, pero lo pierde con la destruccin
que ocurra por su culpa
1 7 S
459
dr, a su vez, la opcin que le brinda el art. 580, pero deber indemnizar el deterioro qu por su culpa sufri la otra cosa; 2 ) ofrecer la que se ha deteriorado
por culpa del acreedor, que ste no podr rechazar ni exigir compensacin alguna. Si la eleccin corresponde al acreedor, tendr derecho a: I ) elegir la cosa
deteriorada por su culpa, extinguiendo as la obligacin; 2 ) elegir la cosa deteriorada por el casus, con disminucin proporcional del precio, pero deber indemnizar al deudor por el deterioro causado por su culpa a la otra c o s a .
o
176
n) OBLIGACIONES FACULTATIVAS
4 5 1 . CONCEPTO Y NATURALEZA
a) Concepto
Obligacin facultativa "es la que no teniendo por objeto sino una sola
prestacin, da al deudor la facultad de sustituir esa prestacin por otra " (art.
6 4 3 ) . Esta definicin ha sido aceptada por la doctrina . La denominacin -facultativa se refiere, no al "deber de prestacin" que siempre es jurdicamente
obligatorio, sino a la prerrogativa que se reserva el deudor para sustituir, en el
momento del pago , el objeto principal por otro accesorio, tal como resulta
de los propios trminos del artculo ' . En definitiva, se trata de una obligacin
con un objeto principal que presenta la particularidad de que el deudor puede,
si as lc>decide, desobligarse pagando con un objeto distinto, considerado accesorio en el ttulo. As planteado el asunto, est claro que la prerrogativa de pagar con un objeto accesorio es slo un medio de liberacin o una manera de desobligarse que se reserva en el ttulo para el deudor dejando de pagar el objeto
principal; por ello, bien decan los romanos que lo accesorio no est en la obli177
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OBLIGACIONES-- -
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gacin (in obligatione), sino nicamente es una facultad para el pago (in facltate solutionisj .
m
b) Naturaleza
Precisamente, porque existe un objeto principal, la naturaleza de esta obligacin o, si se prefiere, su rgimen jurdico, ser el que corresponda a ese objeto
principal: "La naturaleza de la obligacin facultativa se determina nicamente
por la prestacin principal que forma el objeto de ella" (art. 644); as, ser considerada como de objeto divisible o indivisible o como de dar cosa cierta o incierta, o de hacer o de no hacer, segn lo sea, en cada caso, el objeto principal,
sin tomar en cuenta el objeto accesorio. Estando determinado el objeto principal desde la constitucin del vnculo obligatorio, tambin su naturaleza est definida ab initio; esto diferencia la obligacin facultativa de la alternativa, porque en esta ltima, para conocer la naturaleza definitiva del objeto, es necesario
esperar que sea elegido .
m
a) Caracteres
o
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Expresin siempre presente en la doctrina, p.ej.: Borda, Obligaciones, 1.1, n 530, p. 432.
Cfr. Uambas, Obligaciones, t. -A, n 1056, p. 355.
La doctrina afirma que la obligacin facultativa es de objeto mltiple o plural; p.ej.,
Llambas, Obligaciones, t II-A, n 1057, p. 355, y Borda, Obligaciones, 1.1, n 530, p. 432;
Ameal, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo Civil, t. III, comentario al art. 643, n4,
p. 193. Sin embargo, el rgimen jurdico de esta clase de obligaciones pone en evidencia que no
hay tal pluralidad, sino por el contrario el objeto es singular; lo que la caracteriza, en todo
caso, es que el deudor puede alterar el principio de identidad del pago, entregando un objeto distinto al debido, como lo he sostenido, supra, 135, a).
1 8 1
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461
b) Fuentes
Las obligaciones facultativas pueden nacer de la voluntad de las partes
(contratos o testamentos), de una disposicin de la ley e, incluso, de una decisin judicial, si as lo estimara el juez de acuerdo con las circunstancias del caso
concreto. Cabe aadir que si bien la obligacin facultativa puede ser creada por
las partes en un determinado contrato, lo cierto es que no ser eso lo ms frecuente, porque no es comn que el acreedorque ha tenido en mira, seguramente, el objeto principal le otorgue al deudor la facultad de cambiarlo por
otro accesorio.
4 5 3 . CUNDO DEBE CONSIDERARSE EJERCIDA LA OPCIN
DE PAGO POR EL DEUDOR
Para una primera opinin, el deudor ejerce su opcin cuando su declaracin de voluntad en tal sentido es recibida por el acreedor ; esta tesis pretende
guardar congruencia con lo sostenido a propsito de las obligaciones alternativas, pero desconoce la verdadera naturaleza de la obligacin facultativa. Aqu
no se trata de un problema de eleccin del objeto debido, que, en su caso, debe
ser comunicada al acreedor, como ocurre en la alternativa; en la facultativa, el
objeto debido est determinado ab initio de manera que no es necesario comunicarlo al acreedor. Lo que ocurre en la facultativa es que el deudor est autorizado a alterar el principio de identidad del pago. Tampoco esta facultad debe
ser comunicada al acreedor porque, por hiptesis, ya lo sabe.
183
Para otra doctrina , que comparto, la facultad del deudor slo puede ser
ejercida en el momento del pago, ya que si el objeto accesorio no est "en la
obligacin" porque es una mera facultad que tiene el deudor para desobligarse, lo lgico es que nicamente pueda hacer uso de l en la oportunidad de
hacer el pago; las declaraciones que pudo efectuar el deudor con anterioridad
al pago, salvo que se trate de una renuncia, no pueden alterar esa facultad, aun1 8 3
OBLIGACIONES
462
que pueden constituir elementos tiles para valorar si su comportamiento contractual ha sido de buena o mala fe .
18S
454. EFECTOS
Los arts. 645 a 650 del Cd. Civil estn dedicados a los efectos de las obligaciones facultativas; salvo el art. 648 que por su imprecisin requiere ser
aclarado, los restantes contienen innecesarias reiteraciones de las reglas generales que debieron ser evitadas.
Todo se explica a partir de la existencia de un objeto principal y de otro accesorio, como se ver.
a) Respecto de la nulidad; si el vnculo obligatorio se ha constituido con
un "vicio inherente a la prestacin principal", la obligacin es ntegramente
nula "aunque la prestacin accesoria no tenga vicio alguno" (art. 645). A la inversa, cuando el motivo de la nulidad afecta nicamente al "objeto de la prestacin accesoria", ese vicio "no induce nulidad en cuanto a la prestacin principal" (art. 650).
b) El acreedor de una obligacin facultativa nicamente puede demandar
el cumplimiento de "la prestacin principal" (art. 646); no puede pretender que
se le pague la accesoria, porque por esta va estara aduendose de una facultad que es exclusiva del deudor.
1 8 5
As, si el acreedor ha recibido una comunicacin del deudor donde se le informa que
cumplir entregando el objeto accesorio y luego, al tiempo de pagar, entrega el principal, estclaro que el acreedor no podr oponerse, pero si con motivo de la comunicacin anterior ha hecho
gastos o de otro modo ha sufrido un perjuicio patrimonial, el deudor deber repararlo.
Un sector de la doctrina afirma que es necesario distinguir a) si el deudor declara que va
a pagar con el objeto accesorio, esa declaracin no le hace perder el derecho, cuando llegue el
momento del pago, de pagar el principal; b) pero si ha declarado que pagar el principal, esa declaracin importa una renuncia a la facultad de optar y, en consecuencia, no podr despus pretender pagar con lo accesorio: Borda, Obligaciones, 1.1, n 533, p. 433. Cabe observar: la simple
declaracin de que pagar con el principal no puede ser interpretada siempre como una renuncia,
si no es sa la real intencin del deudor; p.ej., si el deudor le informa al acreedor que ante la inminencia del da del pago entregar el principal, nicamente para evitar entrar en mora, puesto
que no est seguro de obtener lo accesorio, y despus de la declaracin consigue lo accesorio, no
sera razonable negarle la facultad de sustitucin slo por haber prevenido al acreedor la posibilidad de cumplir con lo principal.
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I89
Las diferencias que resultan de comparar las obligaciones "de dar" con las
"de hacer" y con las "de no hacer" ya han sido tratadas a propsito de la distincin que cabe formular en cada caso entre "prestacin" y "objeto" .
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OBLIGACIONES
464
I) OBLIGACIONES DE HACER
456. LA OBLIGACIN "DE HACER". LOS TEMAS A CONSIDERAR
Supra, 239,b)ye).
Cfr. Borda, Obligaciones, t.1, n 500, p. 413. Llambas (Obligaciones, t. II-A, n 950, p.
258) habla de "energa de trabajo" para referirse al hacer del deudor.
1 9 2
465
dra suponer que se trata de un "deber libre". No es as, no obstante la incoercibilidad, es un autntico deber jurdico': el deaor ebelacer foque est obligado a hacer; si no lo hace, incurrir en incumplimiento, tal como ocurre con
el deudor de una obligacin de dar, cuando no entrega lo que debe entregar. Es
ms, segn el art. 631, "El deudor no puede exonerarse del cumplimiento de la
obligacin, ofreciendo satisfacer los perjuicios e intereses". Bien se ha dicho,
para justificar esta norma, que la obligacin de hacer no es una obligacin alternativa, ni regular ni irregular salvo que se pacte lo contrario. Por ello,
ni el deudor est autorizado a elegir el objeto debido, dejando de hacer lo que
debe, para reemplazarlo por su equivalente pecuniario; ni el acreedor puede optar por la indemnizacin si el deudor quiere cumplir haciendo lo que debe i
Tampoco es, salvo que en el ttulo est dispuesto lo contrario, una obligacin
facultativa que dara al deudor el derecho de alterar la identidad del pago, entregando una suma de dinero en sustitucin del hecho que deba realizar.
En definitiva, como en toda obligacin, en la de hacer el pago debe concretarse in natura o en especie, siempre que sea posible; en su defecto, proceder la indemnizacin sustitutiva.
458. EJECUCIN FORZADA
OBLIGACIONES
466
459. EJECUCIN POR OTRO
a) Cundo procede
Es factible la ejecucin por otro? Si el hecho prometido es fungible, es
decir, si puede ser realizado por otra persona distinta del deudor con igual utilidad para el acreedor, nada se opone a que el deudor sea subrogado por otro,
siempre que con ello no se agrave la situacin del deudor, como ocurrira por
ejemplo si el reemplazante pretende cobrar el doble de lo que cobra el reemplazado. AI respecto, se lee en el art. 626: "El hecho podr ser ejecutado por otro
que el obligado, a no ser que la persona del deudor hubiese sido elegida para hacerlo por su industria, arte o cualidades personales". La limitacin salta a la vista: no proceder la ejecucin por otro cuando el deudor es insustituible; en este
caso, cabe la indemnizacin de daos y perjuicios.
b) La autorizacin o venia judicial
95
Segn la opinin mayoritaria de la doctrina> , para hacer ejecutar el hecho por otro, salvo en los casos de urgencia, el acreedor tiene que pedir autorizacin judicial, tal como est previsto en el art. 630 para evitar que el deudor
haga justicia por propia mano: "Si el hecho pudiere ser ejecutado por otro, el
acreedor podr ser autorizado a ejecutarlo por cuenta del deudor, por s o por
un tercero, o solicitar los perjuicios e intereses por la inejecucin de la obligacin". Se ha cuestionado esta tesis con el argumento de que se debe permitir la
autotutela del crdito por el acreedor, sin imponerle la gravosa carga de recurrir
a un procedimiento judicial para requerir autorizacin que, por otra parte, tornara ms gravosa la situacin del propio deudor . Cabe reconocer que la autorizacin judicial a la que se refiere el art. 630 slo puede tener alcance residual; es decir, ser exigible nicamente en aquellos casos en que sea necesaria
la actuacin del juez para resguardar el derecho de defensa del obligado, o se
precise de una declaracin judicial de certeza sobre los derechos de las partes.
En cambio, si la ejecucin por otro no vulnera la garanta del debido proceso o
el derecho de defensa, nada impide que el acreedor proceda directamente sin
requerir previamente la venia judicial. Es ms, de hecho, en la mayora de los
casos el acreedor suele hacer ejecutar la obra por terceros sin pedir autorizacin
196
1 9 5
Cfr. Busso, Cdigo Civil, t, IV, comentario al art. 630, n" 10, p. 370; Salvat y Galli, Obligaciones en general, 1.1, n" 534, p. 469; Lafaille, Tratado. Obligaciones, t. II, n 959, p. 87; Llambas, Obligaciones, t. II-A, n 960, p. 272; Ameal, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo
Civil, t, III, comentario al art. 630, n 2, p. 159.
Cfr. Femando Ldpez de Zavala (h.), La tutela de las obligaciones de hacer, y de no hacer
en el derecho argentino, en "Gnesis. Revista de Direito Processuale Civil", Curitiba,
maio/agosto de 1997, p. 428.
1 9 6
467
y luego, al demandar al deudor por daos y perjuicios, incluye entre los rubros
de la indemnizacin el costo de lo pagado al tercero .
Por ltimo, considero importante sealar dos conclusiones: l ) en los casos en que el acreedor decida proceder sin venia judicial o sin permitir la intervencin del deudor, debe asumir el riesgo de no poder probar, luego, el incumplimiento del deudor o de infringir el derecho d defensa; 2*) de legeferenda,
no estimo conveniente la supresin de la autorizacin a la que se refiere el art
630, pues esa venia puede ser muy til y necesaria cuando se pretende, por
ejemplo, la destruccin de una obra, sea la obligacin de hacer (art. 625), sea
de no hacer (art. 633), como se ver enseguida.
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OBLIGACIONES .
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justifica la destruccin, entonces el acreedor tendr derecho a una nueva realizacin de lo mal hecho, por el propio deudor o"por ur tercero.
c) Si la diferencia entre lo realizado y lo que se deba realizar est originada en un modo de realizacin distinto del previsto, pero conocido o consentido por el acreedor, entonces no habr lugar a reclamos y lo hecho tendr el
efecto cancelatorio del pago .
d) En caso de que el acreedor pretenda la destruccin de lo hecho, debe
solicitar autorizacin judicial para llevar a cabo la destruccin o puede proceder
directamente? Una importante doctrina ha sostenido que para que el remedio de la destruccin sea eficaz no es necesario que el acreedor pida autorizacin o venia judicial para destruir lo mal hecho. Tratndose de una obligacin
de hacer , en la que se supone que el deudor ha hecho algo y lo que se debe
determinar es, precisamente, si lo hecho por el deudor est bien o mal, estimo
que la solucin propuesta no es aceptable, no slo porque equivale a autorizar
al acreedor a que haga justicia por mano propia, argumento ste utilizado por
la mayora de la doctrina, sino porque de esta manera queda convertido en exclusivo juez del cumplimiento; es decir, slo l, a su arbitrio, podra decidir si
lo hecho por el deudor est bien o mal y proceder en consecuencia. En la mayora de los casos, elementales razones de prudencia aconsejan darle intervencin al deudor para que defienda lo hecho por l y, en su caso, para que aporte
la prueba de sus dichos. Cobra aqu importancia la regla del art. 630 referida a
la autorizacin judicial, pues si bien esa regla est prevista para la ejecucin por
otro, el mismo requisito le es exigible, incluso con mayor razn, al acreedor que
pretende destruir lo hecho.
2C0
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202
2 0 0
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En la obligacin de no hacer, tomando exclusivamente en cuenta la prestacin, el deudor est comprometido a una abstencin, es decir, est obligado
a no realizar un determinado comportamiento. El objeto del crdito est dado
por la utilidad que esa abstencin reportar al acreedor.
463. L A S REGLAS APLICABLES
204
20S
2 0 3
P.ej., Busso, Cdigo Civil, t. DX arts. 503-505, n 56, p. 214; Colmo, De las obligaciones
en general, n" 52; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. L n 130, p. 201.
Sobre el tema, supra, 239, c).
Con buen criterio, en el art. 729 del Proyecto de 1998 se propuso que en caso de incumplimiento, si bien el acreedor tiene derecho "a exigir la destruccin de lo indebidamente hecho",
el juez, "segn las circunstancias, y atendiendo al principio de conservacin de bienes, puede limitar o rechazar la pretensin".
2 0 4
2 0 5
470
OBLIGACIONES
Si la omisin del hecho "resultare imposible sin culpa del deudor, o si ste
hubiese sido obligado a ejecutarlo, la obligacin se extingue" (art. 632). Aunque
el Cdigo no trae una norma al respecto, innecesaria por otra parte, por aplicacin
de la regla general, si la omisin sehaceirrMpc>sibte/?c>rcwi;^
dor tiene derecho a la iiidemnizacioade los dalos ^ae hubiese sado **.
CAPTULO X V
CLASES DE OBLIGACIONES CON RELACIN AL OBJETO.
OBLIGACIONES DE DAR DINERO
A) INTRODUCCIN
464. UNA NECESARIA REFLEXIN PRELIMINAR
Esta reflexin me lleva a reiterar, en primer lugar, un par de afirmaciones que, segn la
tesis que profeso, considero incuestionables: la ciencia del derecho centrada exclusivamente en
los conceptos, acaba convirtindose en un precioso e inservible edificio; una jurisprudencia esclava del texto legal termina por justificar sentencias injustas. Creo en el derecho "elaborado por
quienes tienen la prudencia suficiente para detectar lo justo de las situaciones vitales", que valoren el derecho jurisprudencial, que es el "derecho vivo, hecho por juristas, como arte orientado
a la sntesis fecunda entre los conceptos estables, productos histricos, modelos de racionalidad
y lgica, y las exigencias empricas de cada da adaptadas a las constantes transformaciones econmicas": Llamas Pombo, Orientaciones sobre el concepto y el mtodo del derecho civil, p. 213.
Este mtodo, atribuido por el autor citado a Alonso Prez, se desarrolla en dos fases: una
constructiva y otra aplicativa:
) En la primera, todo debe comenzar por la observacin de la realidad, su primer ingrediente
es la experiencia jurdica, aprehender con fina sensibilidad los intereses necesitados de regulacin, el aspecto sociolgico con todas sus implicancias, entre las que debe tener especial relevancia el componente econmico; el segundo ingrediente es la regulacin normativa de tales contenidos vitales. El trnsito desde la captacin emprica de la realidad (intereses y problemas)
hacia la normativa, se realiza a travs de una operacin lgica esencialmente valorativa, en la que
la prudencia, como sntesis de mesura y experiencia, desempea una funcin primordial: se debe
proceder con hondo sentido de lo justo, contando con los precedentes. El tercer ingrediente de
la etapa constructiva es dogmtico, se debe recurrir al conceptualismo sin excesos.
b) En la segunda fase, aplicativa, se debe descender desde los conceptos hacia los problemas,
ste es el verdadero acercamiento del derecho a la realidad que requiere un esfuerzo valorarivo
de fines, intereses y problemas, que ms que una ciencia, es un arte.
472
OBLIGACIONES
2
Es tambin sta una cuestin metodolgica. En razn de que en esta materia, en efecto,
la influencia de las contingencias econmicas sobre el derecho es de tal magnitud, bien haramos
en preguntamos, como punto de partida: cul es el estado actual del derecho civil?; cul el mtodo ms apropiado para resolver los actuales problemas del derecho civil? Cfr. Llamas Pombo,
Orientaciones sobre el concepto y el mtodo del derecho civil, p. 10. Luego, en particular, puesto
que nos proponemos interpretar la legislacin sobre obligaciones dineradas, corresponde que
nos preguntemos, por ejemplo, qu objetivo persigue el legislador?; qu elementos de la realidad jurdica debe tener presente el juez? La invocacin de una situacin de grave emergencia
econmica, justifica el abandono de los principios jurdicos que constituyen el cimiento de
nuestra organizacin constitucional?
3
Me refiero al derecho civil y no al Cdigo Civil como sistema. La diferencia es importante, porque en nuestros das el derecho civil no se agota, ni mucho menos, en el Cdigo Civil.
Esta conclusin es notoria en materia de obligaciones dineradas, en razn de la incesante legislacin que se dicta respecto de ellas, legislacin cuya letra nada tiene que ver con los principios
del Cdigo Civil y que, precisamente por eso, es necesario interpretar y simar dentro de sus justos
lmites.
Es verdad que toda reflexin sobre el derecho civil debe reflejar siempre una ideologa,
es decir, una forma de concebir la situacin esencial y existencia! de nuestra disciplina Una importante corriente de pensamiento, inspirada en la filosofa existencialista, sostiene que "una
ideologa sobre el derecho civil nunca puede ser adecuada si pretende captar apriorsticamente
su naturaleza y rasgos esenciales, porque nuestra disciplina primero existe, se lanza al mundo,
y recin despus seoncibe, se esencializa": Llamas Pombo, Orientaciones sobre el concepto y
el mtodo del derecho civil, p. 11. Esta idea sugiere que si bien estudiar cmo es el derecho civil
en abstracto, saber cul es su contenido esttico o sus instituciones contribuir al conocimiento
terico, mucho ms efectivo y til, aunque tambin mucho ms complejo, es observar la realidad
presente, su devenir constante, la mutabilidad de sus instituciones y atender a los problemas y sus
soluciones con sensibilidad jurdica y en justicia
4
INTRODUCCIN
473
pudo ni puede permanecer impasible ante un fenmeno tan significativo; requiere una adaptacin constante, uMiBvtfefftzaErr^^
Civil. En nuestra Argentina, en particular, ha cambiado varias veces el modelo
econmico : y, a su turno, las contingencias econmicas han hecho impacto
pleno en el rgimen jurdico del dinero.
5
En los das que corren, por ejemplo, se nota quiz ms que. nunca una abrupta irrupcin
del "inters pblico" en las relaciones de derecho privado; los contratos sufren el embate del intervencionismo estatal, que ha reducido a poco o nada la autonoma privada, a pesar de que el
propio Estado pregona, vaya paradoja!, la economa de "libre mercado". Pero no slo eso: ha
cambiado la organizacin jurdica y constitucional; ha cambiado el enclave geopoltico de la regin, baste la mencin de la expansin de los mercados comunitarios, como el Mercosur, que
pugna por instalarse definitivamente; han aparecido la fecundacin in vitro y la procreacin asistida; la donacin y el transplante de rganos son cada vez ms frecuentes. Han cambiado muchos
de los valores imperantes. En particular, cabe resaltar la superacin del positivismo formalista,
con sus consecuencias sobre el papel de la ley y el derecho. Hemos vivido el trnsito de la jurisprudencia de conceptos a la jurisprudencia de intereses y la necesaria mutacin actual hacia una
jurisprudencia integradora, valorativa y axiolgica.
6
Cuando se verifica una inadecuacin del viejo derecho civil codificado con las exigencias de la realidad presente, se habla de "crisis".
Es importante dejar aclarado que con la expresin descodificacin aludo a la necesidad
de poner el Cdigo Civil del siglo XTX a la altura de estos tiempos, actualizndolo, revitalizndolo, pero no implica rechazar la codificacin como mtodo eficaz para llevar adelante la tarea
actualizadora. Es ms, integr la que se denomin "Comisin Federal de Juristas", cuyo Proyecto
de Reformas al Cdigo Civil fue aprobado por la Cmara de Diputados de la Nacin en 1993.
P.ej., el art 7 de la Ley de Defensa del Consumidor (24.240) que considera vlida la
oferta contractual aunque est dirigida a un "potencial consumidor indeterminado", a pesar de
que el art. 1048 del Cd. Civil requiere para la validez de la oferta en los contratos en general,
que el destinatario sea una persona determinada; o los proyectos de ley sobre fecundacin asistida que nos obligaran a aceptar que la existencia de las personas comienza desde su concepcin,
dentro o fuera del seno materno, a despecho de la regla contenida en el art. 70 del Cd. Civil.
Cada una de las leyes "especiales" constituye un microsistema integrando en conjunto,
un polisistema de derecho civil, dentro del cual el Cdigo Civil viene a convertirse en un instrumento ms, en uno de los mltiples microsistemas que integran el polisistema. Precisamente as,
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OBLIGACIONES
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mediante la proliferacin de las mal llamadas leyes especiales, el derecho civil vuelve a la normalidad natural y se nos presenta como un ordenamiento plural y complejo. La legislacin, llamada "especial", termina por convertirse en el estatuto de la normalidad; por ejemplo, es poco
o nada lo que el Cdigo Civil dice respecto del deber de informacin en las relaciones contractuales, debiendo el intrprete acudir a las llamadas leyes especiales, de Defensa del Consumidor
(ley 24.240), de Tarjetas de Crdito (ley 25.065), etc., para buscar all los instrumentos jurdicos
necesarios y resolver los problemas originados en una falta de informacin adecuada para uno
de los contratantes. Es verdad que el principio de la buena fe negocial del art. 1198 del Cd. Civil,
es un valioso instrumento, pero no se nieguen las reglas contenidas en la-legislacin especial ante
los "vacos" del Cdigo Civil.
Refirindose a la tanda de leyes inconstitucionales dictadas en materia monetaria con el
pretexto de paliar la grave crisis que vivi la Argentina en los primeros aos del siglo XXI, se
dijo: "Es deber de los intelectuales reaccionar, criticar, demoler las inconsecuencias del legislador y sobre todo abogar para que la enorme tristeza que hoy tienen los habitantes de este pas pueda algn da transformarse en el goce de vivir en un ambiente donde se sientan respetados", Lorenzetti, La emergencia econmica y los contratos, p. 12.
Cuando el sistema est amenazado, por qu abandonar el Cdigo Civil si, en definitiva,
"es el heredero de toda la dogmtica jurdica que, procedente del derecho comn, fue trasvasada
al derecho moderno precisamente a travs de la codificacin, por ello, ha sido y seguir siendo
la base del razonamiento y de las construcciones jurdicas": Bercovitz, Codificacin civil y codificacin mercantil: la reforma del derecho de obligaciones, en "Centenario Cdigo Civil",
Madrid, 1990. Es oportuno advertir que ms que impugnar el sistema de derecho que resulta del
Cdigo Civil, lo que cabe impugnar es el exceso de dogmtica en el que incurren algunos juristas,
que se aferran a una dogmtica petrificada; es decir, hacen un culto del derecho civil codificado
al que presentan todava hoy como un saber jurdico de estructura dogmtica esencialmente
apriorstica e inmvil, alejada de la experiencia jurdica, que no corresponde ni es un reflejo de
la realidad social, que, como tal, es siempre contingente. No se trata, en definitiva, de rechazar
los principios y conceptos, sino de rechazar la dogmtica cerrada y aprioristica alejada de la realidad.
Irti, La edad de la descodificacin, traduccin de Rojo Ajuria, Barcelona, 1992, p. 84.
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INTRODUCCIN
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ha ocurrido aqu En la tarea de consolidar la constitucionalizacin del dere.^slwivjllia jugado tm papel preponderante la jurisprudencia, ab3aiHe!^rnovadora, y una pujante labor de los comentaristas elaborando doctrinas interpretativas que ms de una vez han sealado el camino de retorno hacia el
respeto de lostextos constitucionales, a despecho de leyes inconstitucionales.
4 ) El civilista est obligado, hoy ms que nunca, a mantener su mirada
permanentemente atenta en los textos constitucionales, pues est claro que el
conocimiento y aplicacin de la Constitucin es no slo el punto de partida necesario para el anlisis de toda materia civil, sino especialmente un recurso al
ltimo reducto normativo en procura de resguardar el sistema de derechos sobre cuya base se ha organizado nuestra sociedad. A tal punto se ha enfatizado
la relacin entre ambos rdenes, que se ha llegado a sostener la necesidad de
consolidar la existencia de un derecho civil constitucional.
,r
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Los procesos de emergencia dan lugar a una proliferacin de normas; as, por ejemplo,
durante la crisis monetaria de principios de siglo, se dictaron, en poco tiempo desde noviembre
de 2001 basta julio de 2002 sucesivas leyes y decretos que, en general, han merecido la tacha
de inconstitucionalidad por nuestros tribunales.
Slo para mencionar algunos, con especial referencia a la crisis del rgimen jurdico de
.las obligaciones ameraras de principios del siglo: Lorenzetti, La emergencia econmica y los
contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002; Gil Domnguez, Constitucin, emergencia y amparo, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002; Peyrano, Mndez Sierra, Domingo, Moscariello, Efectos de
la emergencia econmica en las relaciones jurdicas, Nova Tesis, Rosario, 2002; Mosset Iturraspe, Falcn y Piedecasas, La frustracin del contrato y la pesificacin, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2002.
Existe coincidencia en que durante el siglo XTX, como consecuencia del desarrollo del
industrialismo y del capitalismo, el dinero se convirti en la principal materia de estudio de la
economa poltica; el inters de los economistas por la "teora del dinero" perdura, incluso incre14
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NQOQMK GENERALES
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mentado, hasta nuestros das: Bonet Correa, Las deudas de dinero, p. 38. Es ms, puesto que
otras disciplinas, como la filosofa, la sociologa o la matemtica financiera tambin se ocupan
del dinero, asignndole algn lugar dentro de los temas propios de sus respectivos objetos, se
puede decir que el dinero constituye un objeto de anlisis multidisciplinario.
Cfr. Rosseti, Introduccin a la economa, p. 19.
Por todos: Bendixen, La esencia del dinero, traduccin al castellano de J. Prez Bances,
Revista de Occidente, Madrid, p. 38.
Si se me dijera que el orden jurdico, en tanto "supraestructura ideolgica", est determinado por la "infraestructura econmica" y, en consecuencia, si por razones econmicas, en un caso
concreto, no se puede entregar dinero, el derecho no puede desconocer y en todo caso, nada puede hacer frente a esa imposibilidad, respondo: si una persona est jurdicamente obligada a pagar una suma
de dinero y luego cae en completo estado de insolvencia, esa insolvencia (razn econmica) determinar, seguramente, que el pago no pueda tener lugar, pero esto, de ninguna manera supone que la sentencia del juez dejar de declarar que el pago "debe ser" realizado porque quien por una causa lcita
est obligado (razn jurdica) "debe pagar", aunque de hecho, no lo haga
Al conjuro de las contingencias econmicas, el Estado, en procura de resolver problemas
econmicos o "situaciones de emergencia", dicta leyes o decretos que, en ms de una ocasin,
se presentan ante el ciudadano comn como marchas y contramarchas que desorientan, le quitan
credibilidad a las decisiones de gobierno y desatan una ola de conflictos judiciales; as, el problema econmico genera un problema jurdico que deber ser resuelto segn las pautas y con los
mtodos propios de la ciencia del derecho. Valga este ejemplo: la ley 25.466, promulgada en septiembre de 2001, dispuso en su art. 2 la intangibilidad de los depsitos de dinero en estos trminos: "el Estado en ningn caso, podr alterar las condiciones pactadas entre el o los depositantes
y la entidad financiera,..." y, sin embargo, nada impidi que apenas dos meses ms tarde, el 1"
de diciembre de 2001, se dictara el decreto 1570/2001 que vino a modificar, precisamente, los
contratos de depsitos celebrados entre ahorristas y los bancos y entidades financieras, impidiendo a los primeros el libre retiro de los fondos depositados.
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Tambin puede suceder lo contrario, es decir, que el Estado decida defender el poder adquisitivo del dinero para facilitar la importacin, aunque ello traer aparejados otros problemas
internos.
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econmica y dictar otra norma que, directamente o por elipsis, dar un menor valor a la moneda, la que quedar, as, depreciada, devaluada . Cualesquiera que sean los motivos con los que se quiera justificar la devaluacin, sea que
se diga que era necesaria para corregir errores del sistema monetario o del modelo
econmico anterior a ella sea que la decisin se haya tomado simplemente para tapar con una cortina de humo la bancarrota del Estado, lo cierto e incuestionable es
que, invariablemente, la prdida de valor de la moneda produce un monumental
impacto en el campo jurdico .
Los problemas jurdicos que las decisiones de poltica econmica referidas al dinero traen consigo son innumerables y complejos. El principal problema
consistir en determinar en qu situacin jurdica se encuentran los acreedores y
deudores de obligaciones "de dar dinero" frente a tales decisiones, sea que stas
consistan en alterar el valor de la moneda, o en decretar la indisponibilidad de los
depsitos de dinero que se hubiesen efectuado en bancos o entidades financieras
o en prohibir que se incluyan en los contratos clusulas estabilizadoras o, en fin,
en cualquier otra que imponga la conyuntura econmica o social . Los problemas
jurdicos deben resolverse segn reglas y principios jurdicos, aunque sus soluciones no satisfagan las expectativas u objetivos perseguidos por la economa poltica
o por la autoridad econmica a cuyas instancias se dictaron las leyes o decretos que
dieron lugar a aquellos problemas jurdicos.
Pero precisamente por eso, es exigible al jurista el mximo de prudencia
y la mayor atencin para discriminar, en cada caso concreto, hasta dnde llega
el mbito de dominio propio de la economa y dnde el orden jurdico debe imperar restableciendo la equidad, la justicia conmutativa y el respeto por los derechos esenciales.
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La prdida de valor de la moneda, medida esa prdida en comparacin con las divisas extranjeras, produce una seria alteracin en la relacin de precios, interiores y exteriores, repercute
en la balanza comercial y, en general, afecta todos los contratos, en tanto, actos jurdicos de contenido patrimonial.
Como con todo acierto lo ha sostenido Schoo, Rgimen jurdico de las obligaciones monetarias internacionales, p. 8.
.
Cfr. Trigo Represas, Obligaciones de dinero y depreciacin monetaria, p. 5.
Como, por ejemplo, lo que ocurri con la ley 24.283, conocida como Ley de Desindexacin, con la que se busc poner un lmite a los abusos y excesos de la teora valorista, cuestin
que se abordar ms adelante.
Se suele definir el dinero hacindolo consistir en "un medio de pago", sin embargo, esa
descripcin contiene un vicio lgico pues, como bien se ha dicho, cuando se define el dinero
como medio de pago se est presuponiendo ya conocida la idea del dinero, que es precisamen22
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el trfico de los negocios, no por lo que fsicamente es, como ocurre con las otras cosas fungibles, sino porque simboliza una fraccin (mltiplo o submltiplo) de una
unidad ideal, un peso, un dlar, etc. Aceptado esto, se puede definir como dinero
"aquellas cosas fungibles que en el trfico jurdico se entregan o reciben, no como
lo que fsicamente son, sino como una fraccin (mltiplo o submltiplo) de una
unidad ideal de moneda emitida y autorizada por el Estado" .
Desde el punto de vista puramente terico, bien se puede decir que esas
cosas fungibles en las que se corporiza el dinero representan una idea, un smbolo, un producto de la razn humana, concebido como la unidad de medida y
medio de pago en las relaciones patrimoniales que se gestan, nacen y extinguen
constantemente en una sociedad de divisin del trabajo . Resulta ser una de las
conquistas con que cuenta el hombreen el haber cultural de su civilizacin, que
permanece y se mantiene a lo largo de su historia, pues el dinero, hoy como ayer,
es el medio til y necesario para facilitar el intercambio y distribucin de bienes y
servicios. En efecto, nadie puede dudar de la necesidad de que los bienes de consumo sean intercambiables; pues bien, cul es el medio ms eficaz para facilitar
el intercambio? Hay una sola respuesta: el uso del dinero Es conocido por todos
que en los ms diversos contratos (compraventas, locaciones, mutuos, depsitos,
sociedades, etc.) el valor de los bienes o servicios que una parte debe dar o prestar,
se mide por cierta cantidad de dinero que la otra parte debe pagar como precio o
contraprestacin. Pero, precisamente por eso, el mayor problema jurdico que
plantea el dinero es la alteracin de su valor, que torna imprecisa su funcin de
"medida de valor" de los bienes objeto de intercambio.
A travs del dinero, en suma, el hombre construye, desarrolla, modifica y
hasta desgraciadamente en ocasiones destruye su vida social. He ah su
importancia.
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Desde el punto de vista jurdico, cuando el dinero (papel moneda) es utilizado como objeto en una relacin de obligacin, surge la llamada obligacin
de dar una suma de dinero u obligacin pecuniaria. Con el propsito de dar una
te lo que se quiere definir: Nussbaum, Teora jurdica del dinero, traduccin de Luis Sancho
Seral, p. 30. Tambin ha sido definido, destacando sus funciones, como "la moneda que autoriza
y emite el Estado, con la finalidad primordial de servir como unidad de medida del valor de todos
los bienes, como instrumento de cambio y como medio de pago de relaciones patrimoniales": Pizarro y Vallespinos, Obligaciones, 1.1, 157.
La definicin propuesta por Nussbaum, Teora jurdica del dinero, p. 33, dice: "aquellas
cosas que en el comercio se entregan y reciben, no como lo que fsicamente son, sino solamente
como fraccin, equivalente o mltiplo de una unidad ideal".
Cfr. Bonet Correa, Las deudas de dinero, p. 11 (Introduccin).
J. Puia Brutau. Fundamentos del derecho civil. 1.1. vol. II. o. 321.
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defjnicin de estas obligaciones, definicin que cuenta con el aval de importan*'te o^trina^dir^qe son "aquellas que, desde su origen, tienen porobjtoiacntrega de una suma de dinero, entendido ste como la moneda autorizada por el Estado". Pero el concepto no estara completo si no se aclarara que, siendo el dinero
una cosa representatva de un valor, el objeto de la obligacin pecuniaria es el valor
que el dinero entregado como precio representa 3. Claro que el dinero cumple realmente su funcin de tal, cuando su valor se mantiene estable.
Respecto del mtodo, cabe decir que la civilstica argentina, tambin la
espaola e italiana, despus de abordar las obligaciones genricas, emprende el
estudio de las obligaciones de dar dinero como una modalidad o especie de
aqullas. As resulta, en nuestro derecho, del art. 6 1 6 que contiene el referido
reenvo: "es aplicable a las obligaciones de dar sumas de dinero, lo que se ha
dispuesto sobre las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, slo determinadas por su especie, y sobre las obligaciones de dar cantidades de cosas no
individualizadas".
4 6 9 . CARACTERES DEL DINERO
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Pero, quien afirme que el dinero cumple esas tres funciones, debe dar respuesta a estas objeciones:
a) En primer lugar, est demostrado que tales funciones slo se conciben
cuando el valor de la moneda es estable o, en otros trminos, cuando su valor
no sufre alteraciones importantes con el transcurso del tiempo.
b) En segundo lugar, tampoco se puede desconocer que los gobiernos han
convertido el dinero en un "instrumento de poltica econmica y social"; por
ejemplo, cuando se usa la emisin de moneda para intentar mejorar los salarios
y con ello incrementar el consumo, aunque corriendo el riesgo cierto de provocar un brote inflacionario, con la consiguiente distorsin de los precios .
c) A partir de las premisas que anteceden, se ha llegado a sostener que,
como consecuencia de la alteracin del valor de la moneda, provocada por hechos econmicos o decisiones polticas, la moneda ha dejado de cumplir las
funciones tradicionales que se le atribuyen . En la Argentina, salvo durante
los perodos de estabilidad monetaria, nuestra moneda no ha podido cumplir
eficazmente las funciones de ser medida del valor de los bienes, instrumento de
intercambio o medio de pago cancelatorio, en razn de su constante desvalorizacin o depreciacin .
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Jevons ilustra las dificultades del trueque con el siguiente relato, ya clsico: "Hace algunos aos, mademoiselle Zlie, cantante del Thatre Lyrique de Pars, ofreci una recital en las
Islas Society. En pago por su actuacin, le corresponda la tercera parte del ingreso. Hechas las
cuentas, se verific que le tocaran 3 cerdos, 23 pavos, 44 gallinas, 5000 cocos, adems de una
considerable cantidad de bananas, limones y naranjas. En Pars, la venta de esos animales y frutas
podra haberle proporcionado un ingreso de 4.000 francos. Pero en las Islas Society, al no haber
otras formas de moneda, mademoiselle Zlie se vio obligada a consumir una parte de esos pagos
en especie, alimentando a los animales que haba recibido, con el resto de las frutas". Stanley W. Jevons, La monnaie et le mcanisme de lchange, 5* ed.. Librarle Germen Baillirie, Pars, 1891.
Aristteles, La poltica. Captulo III, "De la adquisicin de los bienes".
Segn Herdoto, fueron los lidios los primeros en producir monedas metlicas y fue Fidn, rey de Argos, el primer soberano que imprimi su sello oficial en los pedazos de metal utilizados como moneda que circulaba en sus dominios. Se menciona este episodio como el inicio
del uso de monedas de emisin oficial y de curso legal.
Paul Samuelson, lntrodugao nlise econmica, 8* ed., Rio de Janeiro, 1975.
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OBUGAC10NES
otras de la misma especie y en igual cantidad. Este proceso culmin cuando los
certificados de depsito dejaron-de ser nominativos y las casas de depsito comenzaron a emitirlos al portador. El pblico, puesto que confiaba en el total
respaldo de los certificados, comenz a hacerlos circular, y ante su generalizada aceptacin, cobr forma un nuevo instrumento monetario: la moneda de papel, que contaba con pleno respaldo porque el valor total de los certificados en
circulacin era exactamente igual al valor total del metlico depositado. Por
ello, la moneda de papel es esencialmente convertible.
c) De la moneda de papel al papel moneda
Generalizado el uso de la moneda papel, por la experiencia que acumularon las casas receptoras de depsitos, pronto se advirti que la cantidad de oro
que deba permanecer guardada como respaldo para garantizar los retiros de los
depsitos no deba ser necesariamente igual al total de los certificados en circulacin, puesto que nunca ocurra que todos los depositantes fueran al mismo
tiempo a retirar el oro; adems, si bien se realizaban continuos retiros, tambin
se registraban nuevos depsitos, de manera que siempre quedaba guardada una
importante cantidad de oro. Constatada esta realidad, las casas de depsito, que
a partir de entonces se convirtieron en casas bancarias, comenzaron a otorgar
crditos, dentro de ciertos lmites, extendiendo certificados o notas bancarias a
personas que no haban depositado el metal. Las personas a quienes se entregan
estos documentos se convertan en portadoras de papeles que podan ser canjeados por la cantidad de metal que en ellos se mencionaba mediante su presentacin ante la entidad emisora. Naci as el papel moneda o moxit&fiduciaria,
nombre que indioaque su aceptacin se fundaba en la/e o confianza que los ciudadanos tenan en que las casas emisoras tenan metlico suficiente para responder por esos papeles emitidos sin previo depsito.
d) La moneda de curso legal y forzoso
El sistema de la moneda fiduciaria funcion aceptablemente hasta que se incurri en emisiones excesivas. Cuando el valor representado en los papeles bancarios en circulacin pas a ser notablemente mayor que el valor del metlico depositado, desapareci la plena garanta de convertibilidad, es decir, de cambiar
aquellos papeles por metal. Ello, sumado al uso imprudente de las emisiones, gener incertidumbreen la poblacin que "corri" a los bancos a retirar sus depsitos
en oro y ante la imposibilidad de atender todos los reclamos, se produjo el derrumbe del sistema, con cierres y quiebras de bancos . Ante la prdida de confianza
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La historia regisffa numerosas crisis de esta clase. Incluso, una de ellas ocurri en la Argentina a comienzos del siglo XXI, cuyo sistema financiero se derrumb, derrumbe que dio vida
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4 7 2 . CLASES DE MONEDAS
Tal como resulta de la resea efectuada, la teora jurdica del dinero menciona la existencia de las siguientes clases de monedas:
a) Moneda metlica
Es la acuada en metales nobles, oro, plata u otros, cuyo valor es el de la
cantidad de metal empleado en su acuacin. Se dice que tiene valor intrnseco,
es decir, vale por s misma segn el valor del metal en que est hecha. En rigor,
siempre vale un poco menos porque nunca el metal empleado es puro sino que
contiene otros elementos necesarios para la aleacin. En la actualidad, esta moneda tiene escasa o casi nula circulacin. Cuando dej de ser usada como moneda circulante, como se vio, pas a cumplir la funcin de respaldarguardada en cajas o depsitos a la moneda de papel.
b) Moneda de papel
En su origen, fue un certificado de depsito en donde constaba que su titular tena una determinada cantidad de metal a su disposicin que poda retirar
con la sola presentacin de ese papel. Luego, pas a ser un billete cuyo ente
emisor garantizaba al portador su conversin por la cantidad de oro, plata o del
metal a que se refiriese el billete. Tratndose de una moneda con pleno respaldo
metlico, es convertible, en oro, plata, etc., segn el metal que la respalde.
al denominado "corralito" financiero, nombre con que el ingenio popul ar denomin esa crisis caracterizada porque los fondos o depsitos quedaron encerrados en la entidad financiera o bancada, "acorralados", sin poder los ahorristas retirarlos.
En la historia reciente del sistema monetario argentino, mencin aparte merece la moneda de la ley 23.928, de convertibilidad, que rigi hasta el 6 de enero de 2002, que era convertible
en dlares a la paridad 1 peso 1 dlar.
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c) Moneda fiduciaria
f) La cuasimoneda
Al concepto de cuasimoneda se llega considerando la importancia que tienen determinados "activos financieros" de alta liquidez, como son los capitales
que se forman con depsitos de dinero efectuados por los particulares en bancos y entidades financieras, tales como los depsitos a plazo fijo, en cajas de
ahorr, en fondos comunes de inversin, etc. Estos activos son de alta liquidez,
en el sentido de que el tenedor de un certificado de depsito de esta clase puede
convertirlo rpidamente en moneda, con bajo costo y por lo general sin prdida
de valor. Desde el punto de vista de la liquidez de los activos, no es lo mismo
tener un inmueble que un certificado de depsito a plazo fijo, pues si bien ambos son "activos patrimoniales" y pueden convertirse en dinero, es obvio que
en el caso del inmueble, se requiere mayor tiempo, de una negociacin ms
compleja y se depende de las condiciones del mercado inmobiliario; el certifi-
NOCIONES GENERALES
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Tomando en cuenta las distintas clases de monedas, la doctrina suele distinguir distintos tipos de circulacin monetaria. As.
a) Curso legal
Una moneda tiene curso legal cuando su valor ha sido establecido y garantizado por el Estado, teniendo por ello fuerza cancelatoria irrecusable. Circula
como medio de pago obligatorio. El curso legal rige las relaciones acreedordeudor; entre ellos es irrecusable. La moneda de curso legal puede ser, a su vez,
de curso forzoso o de curso convertible.
b) Curso forzoso
El curso forzoso rige las relaciones entre el tenedor del dinero y la entidad
emisora; una moneda es de curso forzoso cuando es inconvertible, es decir,
cuando su tenedor no puede reclamar del emisor que convierta su billete en metlico o en otra divisa.
c) Curso convertible
Una moneda de curso legal es adems convertible, cuando su tenedor puede dirigirse al ente emisor (banco central) y exigirle su conversin en metlico
u otra divisa extranjera.
474. SNTESIS DEL SISTEMA MONETARIO. ARGENTINO
a) Las monedas
Una visin diacrnica de nuestro rgimen monetario, con referencia a las
monedas de los argentinos desde fines del siglo XLX hasta el presente, podra
sintetizarse as:
l)En 1881 se dict la ley 1130, que cre un sistema monetario bimetalista,
ordenando la emisin, como moneda metlica del peso de oro y del peso de plata.
En 1883 se dict la ley 1354 por la que se dispuso que se emitieran, como moneda
convertible "billetes pagaderos en pesos moneda nacional oro", lo que signific
Cfr. Rosseti, Introduccin a la economa, p. 173.
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1881, nuestra moneda, con distintas denominaciones, fue papel moneda incon vetttble; de curso legal y forzoso; b) esa moneda estuvo regida por et principio
nominalista, aunque durante las dcadas de los aos setenta y ochenta fue virtualmente reemplazado por el valorismo, a causa de la inflacin crnica de
nuestra economa; c) la obligacin en moneda extranjera era considerada como
obligacin de dar cantidades de cosas; se usaba como clusula de ajuste. 1 deudor tena el derecho de conversin, que le permita pagar en moneda nacional
al cambio del da del pago.
H.) Perodo en que rigi la Ley de Convertibilidad. La ley 23.928 tuvo
un trmite vertiginoso. El 20 de marzo de 1991 el Poder Ejecutivo nacional envi el proyecto al Senado de la Nacin, cuerpo que el da 22 lo aprob y el da
23 lo gir a Diputados; all fue aprobado sin modificaciones y el da 27 fu promulgado por el Ejecutivo. El I de abril de 1991 entr en vigencia . Durante
el perodo en que rigi la Ley de Convertibilidad ( I de abril de 1991 hasta el
6 de enero de 2002), se constata que:
a) El austral, luego reemplazado por el peso, era moneda de curso legal y
convertible con el dlar norteamericano a la paridad un peso = un dlar.
b) Esa moneda estuvo sometida a un nominalismo rgido; se prohibi rigurosamente el uso de mecanismos indexatorios o de clusulas de actualizacin. La ley 23.928, en efecto, orden volver al nominalismo, mediante la eliminacin de todas las frmulas de ajuste, procurando con ello borrar para
siempre las prcticas indexatorias. El art. 7, todava vigente, dice que el deudor
de una obligacin de dar una suma determinada de australes debe entenderse
que estn comprendidas todas las obligaciones de dar dinero cumple su obligacin dando el da de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada La
ley dispone que en ningn caso se admitir la actualizacin monetaria, indexacin por precios, repotenciacin de deudas, haya o no mora del deudor. Quedan
derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y sern inaplicables las
disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren lo dispuesto.
o
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En qu consista la convertibilidad? En sntesis: el art. 1 de la ley declaraba la convertibilidad del austral con el dlar norteamericano, a una relacin de 10.000 australes por cada dlar. El art 2 impona al Banco Central de la Repblica la obligacin de vender las divisas que
le fueran requeridas, a la relacin antes establecida Estas disposiciones autorizaban a afirmar
que cualquier ciudadano poda convertir los australes que posea en dlares; con la seguridad de
que un dlar no poda superar el tope de 10.000 australes. Si bien antes de la Ley de Convertibilidad tambin se poda cambiar australes por dlares, la diferencia est en que bajo la vigencia
de la convertibilidad, si la banca privada se negaba a cambiar moneda o pretenda un precio mayor al establecido en la ley, el Estado estaba obligado a entregar dlares al precio legal predeterminado.
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y efectos . Por lo general, la expansin de los medios de pago (aumento del dinero circulante) se produce por la decisin del gobierno de incrementar la emisin de papel moneda. Ese aumento de la cantidad de papel moneda en circulacin, cuando no va acompaado de un aumento equivalente o proporcional
del volumen de los bienes existentes, tiene inevitables efectos inflacionarios.
Se ha sealado que en las economas en desarrollo una de las causas principales
por las que se decide aumentar la emisin de dinero como ltimo recurso es
la necesidad de cubrir el dficit presupuestario del Estado, provocado por diversas causas que van, desde la realizacin de fuertes inversiones en infraestructura, hasta la irresponsable administracin de los fondos pblicos.
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b) Clases de inflacin
No todos los procesos inflacionarios tienen la misma intensidad, ni se desarrollan de la misma manera.
As, la historia registra:
I) Inflaciones moderadas, caracterizadas por que la prdida del valor de la
moneda es mnima, en algunos casos incluso llega a ser casi imperceptible. Se menciona como ejemplo de variacin mnima, la ocurrida en la economa de Estados Unidos durante la dcada de los 50, en que la depreciacin del
dlar fue de apenas el 1% anual.
IT) Inflaciones galopantes, caracterizadas porua importante y sostenida
variacin en alza del nivel general de los precios. Es sta la forma de inflacin
ms frecuente y perniciosa, pues se extiende durante largo tiempo, desquiciando el dinero como medida de valor y como medio de pago.
HI) Hiperinflaciones, caracterizadas por el estallido de los precios que llegan a niveles inalcanzables en breve lapso, a veces de la maana a la noche,
como ocurri en varios pases de Europa despus de la Primera Guerra Mundial ; la hiperinflacin destruye las bases de la organizacin econmica, porque prcticamente hace desaparecer la moneda como instrumento de cambio,
tornando forzoso el retomo al trueque.
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Ocurre que las causas de la inflacin difieren de un pas a otro: Rosseti, Introduccin a
la economa, p. 184.
Se supone que antes de decidir el aumento de emisin monetaria, el Estado busca financiar su dficit recurriendo al crdito interno o externo; pero, cuando ese financiamiento ya no es
posible, por ejemplo, cuando ya no hay mercado activo para la colocacin de "ttulos de la deuda
pblica", el Estado se ve forzado a cubrir sus necesidades mediante una aumento de la emisin
de papel moneda.
En Alemania se registr la mayor hiperinflacin de que se tenga noticia; entre 1914 y
1923, los precios aumentaron un trilln de veces.
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DBL1GACI0NES
NOCIONES GErflERALES
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prdida es generalizable a todo acreedor, aj,pot ejemplo, el propietario que alquil o vendi un inmueble, el comerciante que otorg crditos para consumo,
recibirn como precio moneda envilecida, los trabajadores (empleados del Estado, de empresas privadas, contratados, etc.) que son acreedores del sueldo o
salario que perciben, ven cmo da a da, ese salario pierde poder adquisitivo.
IT) Una vez iniciado el proceso inflacionario, los nuevos acreedores, es decir, quienes se constituyan en acreedores conociendo la tendencia inflacionaria, seguramente pactarn clusulas que les permitirn actualizar peridicamente sus crditos y quedar as a salvo de los efectos de la depreciacin de la
moneda. Claro que no a todos los acreedores les es posible la actualizacin de
sus crditos, como le ocurre a la mayora en Argentina ya que, como se dijo,
aqu se mantiene vigente la prohibicin de actualizar las deudas de dinero (arts.
7 y 10, ley 23.928 y art. 619 del Cd. Civil). Para los imposibilitados de actualizar sus crditos, la inflacin equivale a empobrecimiento constante.
b) Perjuicio para el deudor
La inflacin no perjudica nicamente a los acreedores, tambin puede
afectar a los deudores. En efecto, ya se dijo que cuando el proceso inflacionario
se torna crnico, los acreedores buscan resguardar el valor de sus crditos recurriendo a clusulas de ajuste o mecanismos de indexacin mediante los cuales se revaloriza peridicamente el monto de los crditos. Pues bien, el uso y
abuso de los mecanismos indexatorios ha provocado no pocas veces, verdaderas situaciones de despojo respecto de los deudores obligados a pagar precios
que, por efecto del reajuste, superan ampliamente el valor real de la cosa objeto
del contrato. A tal punto lleg el abuso de los mecanismos indexatorios en la
Argentina durante la dcada de los 80, que fue necesario el dictado de la ley
24.283, llamada "Ley de Desindexacin", cuyas normas tenan por objeto limitar los excesos de la indexacin . Por otra parte, nuevamente los asalariados
vuelven a ser vctimas de la inflacin, esta vez no como acreedores del salario,
sino como deudores de las obligaciones de dinero que contraigan, porque por
lo general los acreedores de esas obligaciones deciden la automtica actualizacin o indexacin de los crditos, sin considerar que los salarios de los deudores se mantienen en el mismo nivel.
stos son, en sntesis los problemas que crea la inflacin y que el derecho
debe resolver. Bien vale anticipar que ante la evidencia de que la inflacin termina por afectar tanto a los acreedores como a los deudores, sus problemas se
deben resolver de acuerdo con un criterio inspirado en la idea de solidaridad social: el del "esfuerzo compartido".
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OBLIGACIONES
494
Antes de empezar la bsqueda de los instrumentos jurdicos aptos para corregir los desequilibrios creados por la inflacin, corresponde preguntarse:
cul es, para el derecho, el valor de la moneda?
Se han ensayado tres respuestas, que paso a enunciar:
a) El metalismo, o teora del valor metlico, segn la cual el valor de la moneda es el del metal en que est acuada, por lo tanto, su valor estar determinado
por la cantidad de oro o plata que contenga (valor intrnseco). Esta teora slo
es eficaz en un sistema cuya moneda fuese de metal (oro o plata), sistema que
prcticamente ha desaparecido en el mundo. Si la moneda circulante es papel
moneda no convertible, la teora metalista resulta de imposible aplicacin.
b) El nominalismo, o teora del valor nominal, segn la cual el valor de la
moneda es el que le atribuye el Estado. Esta teora ha sido receptada en el art.
619 del Cd. Civil y ser, como la teora valorista, objeto de anlisis en los pargrafos que siguen.
c) El valorismo, o teora del valor de cambio o corriente, segn la cual el valor
de la moneda es el que resulta del precio que la moneda tiene en el mercado, medido en funcin del valor de los bienes. Hay que distinguir, valor interior, que es
el poder adquisitivo que la moneda tiene dentro del pas y valor exterior, que es la
cotizacin de la moneda nacional con respecto a las monedas extranjeras.
Cabe examinar las dos ltimas teoras: nominalismo y valorismo.
4 7 8 . EL NOMINALISMO. DEFINICIN
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60
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es as, porque para este sistema el valor de la moneda es el que expresa la cifra
o nmero inscripto en la moneda o billete.
4 7 9 . FUNDAMENTOS DEL NOMINALISMO
Los fundamentos sobre los que reposa el nominalismo, son los siguientes:
I ) La prerrogativa que tiene el Estado para crear, por ley, el signo monetario y atribuirle un valor determinado. En nuestro derecho, esa potestad estatal
est consagrada en el art. 7 5 , inc. 6, de la Constitucin Nacional. Se argumenta
que el Estado tiene inters en la vigencia del principio nominalista, en virtud de
que cualquier alteracin en el valor de la moneda puede traer consigo un impacto inflacionario. El argumento es cuestionable, pues segn la doctrina econmica, la inflacin es causada, salvo hiptesis excepcionales, por actos del propio Estado, que por accin u omisin, permite el incremento de los medios de
pago mediante la emisin excesiva de papel moneda y autoriza su puesta en circulacin.
2 ) La voluntad de las partes. Se sostiene que si las partes han contratado
sobre la base del valor nominal del dinero, deben respetar lo pactado (pacta sum
servando) por imposicin del dogma del poder normativo de las partes (art.
1 1 9 7 ) . Segn este argumento, en definitiva, cuando en el contrato se estipula
pagar cien, se deben pagar cien, ni ms ni menos.
3 ) Pero el principal y ms importante argumento que invoca el nominalismo es la seguridad jurdica. Se afirma, en efecto, que la seguridad se vera
constantemente amenazada si el deudor concreto desconoce qu cantidad de
dinero deber pagar. En los sistemas en los que impera el sistema valorista, se
dice, el deudor de una obligacin dineraria no debe ua suma determinada y
cierta, sino debe "un valor" que puede traducirse en cualquier nmero. Por ello
se considera conveniente mantener el valor nominal, aun cuando se corre el
riesgo de causar una injusticia al acreedor.
En definitiva, de los dos valores fundamentales en que se polariza el derecho justicia y seguridad el nominalismo prefiere a la seguridad.
o
OBLIGACIONES
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bViCO
de
la
moneddrMQyWL^^9^9^M
Prende,
inalterable;
no les es permitido a las partes incluir clusulas de ajuste o de actualizacin que
impliquen la alteracin de la cantidad nominal. Se entiende que este sistema rgido slo puede funcionar eficazmente en aquellas economas cuya moneda se
mantiene estable . En la Argentina, la ley 23.928, llamada de Convertibilidad
impuso como sistema el nominalismo absoluto.
b) Nominalismo relativo o flexible es aquel en que la paridad nominal est
impuesta nicamente como regla general, pero la propia ley o en su caso la
jurisprudencia deja abierta la posibilidad de actualizar las deudas dinerarias
cuando la desvalorizacin de la moneda lo torna necesario para restablecer el
equilibrio patrimonial de la relacin crdito-deuda. En un rgimen de nominalismo flexible se permite a las partes incluir clusulas de ajuste o la actualizacin de los crditos mediante la utilizacin de diferentes ndices. En las economas afectadas por procesos inflacionarios, el nominalismo no puede ser sino
flexible.
a
481. EL VALORISMO
Bien se ha dicho que el nominalismo absoluto slo pueden practicarlo "... aquellos pueblos que, conscientes del compromiso y responsabilidad que inician con su postura exclusivamente fiduciaria, por su laboriosidad y organizacin social, obtienen un potencial econmico e
industrial a corto plazo... capaz de lograr bienes y riquezas reales", Bonet Correa, Obligaciones
de dinero, p. 47.
497"
El sistema nominalista ha quedado consagrado en nuestro derecho positivo. Vlez Sarsfield redact el art. 619 en los siguientes trminos: "Si la obligacin del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad
de moneda corriente nacional, cumple la obligacin dando la especie designada, u otra especie de moneda nacional al cambio que corra en el lugar el da del
vencimiento de la obligacin". El nominalismo, en la versin del codificador
que estaba referido exclusivamente a la moneda corriente nacional y exclua
toda especie de moneda extranjera subsisti, como derecho positivo, desde la entrada en vigencia del Cdigo Civil en 1871, hasta abril de 1991, en que
entr a regir la Ley de Convertibilidad 23.928.
La ley 23.928 modific el art. 619, dndole una redaccin que hasta hoy
permanece vigente, no obstante la grave emergencia econmica desatada a fines del ao 2001 y comienzos de 2002. El art. 619 vigente dice: "Si la obligacin del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad
de moneda, cumple la obligacin dando la especie designada', el da de su vencimiento". La ley 23.928, en definitiva, suprimi toda referencia a la "moneda
corriente nacional", pero confirm el principio segn el cual una obligacin de
pagar una cierta cantidad de dinero, se cancela pagando esa misma cantidad.
Es incuestionable que, en perodos de estabilidad econmica, el nominalismo es el sistema que debe imperar.
El legislador argentino, siempre que le toc legislar sobre las obligaciones
dinerarias, opt por el nominalismo, aunque lo hizo por distintas razones. As:
I ) El texto originario del art. 619 redactado por Vlez consagraba en claros trminos el nominalismo, porque como se desprende de la nota al citado
artculo el codificador consider que el valor de la moneda circulante entonces, siendo metlica (oro o plata), no poda ser alterado por una ley del Congreso
Sin embargo, tambin aclara en la misma nota que si se alterara el valor
de la moneda, aceptara una regla valorista, como la de los arts. 988 y 990 del
Cdigo de Austria que all cita .
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6S
63
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o
Con anterioridad a 1991, durante mucho tiempo, una importante doctrina interpretaba que en nuestro derecho, en razn del art 619 del Cd. Civil, imperaba
un nominalismo rgido o absoluto, que no toleraba modificar el valor nominal de
los crditos, ni aun cuando se hubiese producido una importante o casi total prdida
de su valor adquisitivo. Como prueba de esa doctrina bien vale transcribir este prrafo de Llambas, escrito en 1975: "Cuando el desajuste es muy grande sin duda
intervendr el legislador para instaurar la correccin que estime justa. Mientras no
lo haga corresponde estar a la ndole de la obligacin, que asegura al acreedor la
obtencin de la cantidad de dinero esperada, y al deudor su liberacin, mediante el
pago de esa cifra, cualquiera sea la actual capacidad adquisitiva de la moneda en
cuestin". Y remataba Llambas su interpretacin con el siguiente ejemplo: "As,
un deudor que ha recibido en el ao 1960 un prstamo de un milln de pesos,
se desobliga pagando esa misma cifra en 1974, aunque los pesos de este ltimo
ao slo alcancen al 1/25 del valor de aquellos otros" .
Semejante rigidez ha provocado, no pocas veces, situaciones de intolerable
injusticia para con aquellos acreedores que, competidos a recibir moneda depreciada, tenan que desprenderse de sus bienes a cambio de poco o nada '. Pero tales
injusticias no podan perpetuarse. Para mitigar los perniciosos efectos de la infla66
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pecie designada, u otra especie de moneda nacional al cambio que corra en el lugar el da del vencimiento de la obligacin", si la suma nominal que se deba pagar estaba envilecida por la inflacin, se afumaba que el deudor deba pagar otra moneda "nacional" no depreciada, como poda
ser el peso oro. Ver, por ejemplo, la solucin que propona Galli, en sus anotaciones a Salvat,
Obligaciones en general, 1.1, n 451-a, p. 402.
Llambas, Obligaciones, t. JJ-A, n 896, p. 190.
Nuestra jurisprudencia registra numerosos casos en donde se patentiza la injusticia de la
que se habla.
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cin, agravados por el nominalismo rgido, la doctrina y la jurisprudencia comenzaron a encontrar alternativas a esa rigidez, abriendo as el cauce a la teora valoristaq\ie se convirti en una solucin dominante, salvo durante el perodo en que
bajla vigencia dla Ley de Convertibilidad (rigi desde lde abril de 1991 hasta
el 6 de enero de2002) el valor de nuestra moneda se mantuvo estable. Durante este
ltimo perodo tuvo lugar "el retorno" del nominalismo.
La teora valorista se sirvi de: ) la distincin entre obligaciones de dinero y obligaciones de valor; 2) las clusulas de actualizacin; 3 ) los mecanismos indexatorios.
o
a) Planteo de la cuestin
Ya se dijo que en perodos de estabilidad monetaria, cumpliendo el dinero
sus tres funciones clsicas (medida de valor, instrumento de cambio y medio de
pago) el nominalismo es el instrumento eficaz para gobernar jurdicamente la
relacin crdito-deuda. Sin embargo, una vez iniciado e instalado un proceso
inflacionario que produce el permanente deterioro del valor del dinero, con la
consiguiente prdida de su poder adquisitivo, el nominalismo deja de ser til
para transformarse en fuente de injusticias. Se hace necesario, entonces, salude l. Pero, cmo "salir" del nominalismo si se mantiene vigente el art. 619
que ordena que si un deudor debe cierta cantidad de dinero cancela su obligacin pagando esa misma cantidad? Es obvio que corresponde al legislador corregir la distorsin . Pero si no lo hace, podr hacerlo entonces el juez? En la
Argentina los j ueces s lo han hecho, sin violentar el principio de divisin de poderes, a travs de una laboriosa y fecunda tarea interpretativa, creadora de normas jurdicas individualizadas para cada caso concreto.
La obligacin "de valor", en efecto, es una creacin de la jurisprudencia
respaldada en la doctrina de los autores .
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.500,
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Por ejemplo, ya se ocupa de ellas A. Nussbaum, Teora jurdica del dinero, p. 236, edicin en espaol, 1929.
J. Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, t.1, vol. II, p. 330; Elias P. Guastavino, El
derecho civil ante la inflacin, "L.L.", 116-1080.
Sobre la aplicacin del principio nominalista al mutuo bancario, en tanto se trata de un
contrato que crea una tpica obligacin de dinero: J. Garrigues, Contratos bancarios, p. 80.
Cfr. J. Bonet Correa, Las deudas de dinero, p. 314.
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., la motjeda porque su crdito consiste en un valor que, por hiptesis, semantendr invariable hasta el momento en que ese "valor" se traduzca en nmeros. Se
explica entonces por qu los jueces, ante la necesidad de escapar de la "camisa
de fuerza" que significa el nominalismo en pocas de inflacin, recurrieron al
concepto de obligacin de valor.
d) Hasta cundo la obligacin es de valor?
Ahora bien, en algn momento el valor del crdito debe traducirse en una
suma dinero. Ello sucede de diversas maneras: 1) por acuerdo de las partes; 2)
por sentencia judicial; 3) por aplicacin de una clusula de liquidacin prevista
en el contrato; 4) por dictamen de peritos. Una vez que el crdito se traduce en
nmeros, la obligacin de valor se habr convertido en obligacin de dinero?
Quedar a partir de entonces sujeta al principio nominalista del art. 619? Se
han defendido dos respuestas:
1") La primera, respaldada por una importante doctrina , considera que
cuando la obligacin del deudor es una deuda de valor, pasa a ser una deuda de
dinero luego de practicada la determinacin del monto. A partir del momento
en que el valor del crdito se fija en una suma de dinero, queda sujeto de all en
ms al principio nominalista. Represe en que esta tesis toma en cuenta el momento de la liquidacin del valor, no el del pago, con el consiguiente riesgo para
el acreedor, en efecto, si una vez efectuada la liquidacin el deudor no paga, el
crdito ya traducido en nmeros seguramente se devaluar.
2*) La segunda, que cuenta tambin con el aval de prestigiosos juristas ,
afirma que una obligacin de valor es siempre una obligacin de valor y admite,
por lo tanto, sucesivas liquidaciones; la ltima y definitiva liquidacin es la que tiene lugar en el momento del pago. Esta tesis, en concreto, sostiene que nunca una
obligacin de valor pierde su carcter ni se transforma en una de deuda d dinero.
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7S
En especial, A. E. Salas, poca a la que debe establecerse el importe del dao causado
por un hecha ilcito, "J.A.", 1955-1-33?.
A. M. Morello, Revisin del dao resarcible y revalorizacin del monto de la condena,
"LA.", 1975-0-478; I. Bustamante Alsina, Indexacin de deudas de dinero, "L.L.", 1975-D-591.
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El de obligacin de valor ha sido, y seguramente continuar siendo, un concepto til para mitigar las injusticias del nominalismo. Por eso precisamente, rindi sus mejores frutos en los perodos de persistente inflacin. Durante la dcada
en que rigi la ley de Convertibilidad que nos trajo estabilidad monetaria, estabilidad que es siempre saludable, la distincin entre deudas de dinero y deudas de valor perdi el vigor que antes tena y se redujo su aplicacin prctica. Ello, porque
en perodos de estabilidad econmica, para conservar el equilibrio patrimonial
de la relacin crdito-deuda, resultaba imprescindible el nominalismo.
La cuestin, no obstante, fue intensamente debatida por nuestra doctrina,
cuando debi interpretar la Ley de Convertibilidad-23.928, para establecer los
alcances del nominalismo que ella estableca.
Los juristas se agruparon en dos posiciones:
a) Una primera opinin, que se podra denominar antinominalista, plante, inmediatamente despus de la entrada en vigencia de aquella ley ( I de
abril de 1991), serias dudas acerca de su eficacia para aportar soluciones jurdicas a los problemas inflacionarios. Esta tesis se resume en estas palabras de
Atilio Alterini, pronunciadas el 12 de abril de 1991, es decir, el mismo mes en
que se pona en vigencia la convertibilidad: "En lo que concierne al derecho, si
la depreciacin monetaria no cesa, los operadores jurdicos deberemos responder
a la realidad con un sistema indudablemente nominalista. La nueva ley ha querido
o
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Si bien la tesis cuenta con el respaldo de importantes juristas, quien la ha defendido con
enjundia es Trigo Represas, Obligaciones de dinero y depreciacin monetaria, ps. 153 y ss.
Otros autores han sostenido que la asimilacin de las deudas de dinero a las obligaciones de valor
es insostenible, por cuanto existe entre ellas una diferencia ontolgica Sobre este tema: A. Orgaz, Los
jueces y las leyes injustas (a propsito del reajuste de las deudas de dinero), "ED.", 75-757.
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no dejar espacio para el valorismo, ni para los recordados debates y las consiguientes soluciones jurisprudenciales que tuvieron por marco a los aos setenta. Si
tal cosa sucede seguramente quedaremos entrampados en un rgimen desacorde
con la realidad, y para peor sin salida" . Sostena tambin este mismo autor
que como la ley 23.928 no contena referencia alguna a las obligaciones "de valor",
deba interpretarse que el nominalismo que sus normas proclamaban era aplicable
slo y exclusivamente a las obligaciones de dinero y no a las obligaciones de valor.
Con ello se pretenda, en definitiva, dejar abierta la puerta para que en las obligaciones de valor pudiera procederse a actualizar, indexar, repontenciar, etc., no obstante haber cesado el proceso inflacionario.
b) Otra opinin que admita que la inflacin, mal o bien, haba cesado,
consider por el contrario que el sistema nominalista de la ley no era un rgimen desacorde con la realidad, sino al revs: pareci muy pronto amoldado a
la realidad econmica que vivieron los argentinos durante esa dcada. Quienes
- descreyeron de esa ley son los mismos que siempre con inflacin o sin ella
tienen dudas y temores acerca de la eficacia del nominalismo. Son agoreros del
desequilibrio patrimonial, que estn siempre augurando que el nominalismo
tarde o temprano "har agua" y que ser necesario volver a los remedios que en
las dcadas de los aos setenta y ochenta sirvieron para actualizar, indexar, repontenciar. Es lgico, entonces, que esta doctrina insista en mantener vivo el
concepto de "obligacin de valor", aun en pocas en que*o hay inflacin.
Por nuestra parte no nos oponemos a que el concepto subsista, es ms, el
concepto de "obligacin de valor" es'siempre necesario para individualizar determinadas obligaciones y dotarlas de un rgimen jurdico acorde con su naturaleza. Para ello, el concepto estar siempre vigente. Pero, en cambio, s cabe
formular oposicin a la prdica que ensalzando ese concepto se levanta contra
el nominalismo en pocas de estabilidad . El concepto de "obligacin de valor" subsiste, y subsistir para sus fines propios y ser aun ms importante
cuando la economa padezca los efectos de la inflacin.
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Son tales:
^
) La obligacin de reparar los daos cansados por hechos ilcitos de naturaleza extrancontractual.
b) En materia de responsabilidad contractual es necesario discriminar:
1) La obligacin de indemnizar el dao causado por el incumplimiento
absoluto e imputable de obligaciones, por ejemplo, si el deudor de dar una cosa
cierta la pierde, debe pagar en dinero al acreedor pagando "el valor" de la cosa,
ms la indemnizacin de los daos que hubiere causado.
2 ) La obligacin de indemnizar el incumplimiento relativo, por ejemplo,
si el inquilino restituye la cosa alquilada con daos que obligan al propietario
a realizar gastos para repararla, la obligacin de restituir esos gastos es "de valor", por ende, el monto de la restitucin ser el que corresponda al valor de la
reparacin medido al tiempo en que se reembolsen aquellos gastos . En cambio, no es de valor la indemnizacin del incumplimiento de una obligacin
cuyo objeto originario era una suma de dinero, por ejemplo, la de restituir un
prstamo en dinero; en este caso, la obligacin de indemnizar el dao causado
por el incumplimiento "es de dinero" y, por ende, debe ser cubierto por los intereses moratorios.
3) La obligacin de reparar el dao moral, sea de naturaleza contractual o extracontractual, es siempre de valor, su monto debe ser establecido en la sentencia.
c) La obligacin de indemnizar las expropiaciones que disponga el Estado.
d) La obligacin de resarcir el enriquecimiento sin causa, como, por ejemplo, la del propietario de reembolsar el valpr de las mejoras que por error, un
tercero introdujo en la cosa propiedad del deudor de tales mejoras.
) La obligacin que nace de la revocacin de una donacin, as como las
obligaciones de colacin y de reduccin de las donaciones inoficiosas.
f) La obligacin de prestar alimentos.
g) La obligacin de saneamiento originada en la eviccin o en los vicios
redhibitorios.
h) La obligacin de restituir originada en la resolucin de un contrato por
aplicacin del llamado pacto comisorio, respecto de las prestaciones no dinerarias.
i) La obligacin de la sociedad de restituir los aportes no dinerarios hechos por los socios.
j) La obligacin de pagar el valor de la medianera, con una particularidad:
el valor de la medianera debe computarse, no al momento en que ha sido construida, sino a la fecha de la demanda o constitucin en mora (art. 2736).
o
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Con la palabra indexacin se puede designar la accin y el efecto de corregir o reajustar los nmeros de una obligacin dineraria, con el objeto de que
stos, una vez reajustados, representen el mismo valor que antes se expresaba
con un nmero menor .
La indexacin, o con mayor rigor, los procedimientos indexatorios, fueron utilizados por los jueces para corregir el nominalismo que, en pocas de inflacin, afecta a las obligaciones de dinero. Al comienzo, estos procedimientos
no se aplicaban a las deudas dinerarias cuyo cumplimiento se verificaba en trmino, eran utilizados nicamente para reajustar aquellas deudas en las que el
deudor se encontraba en mora. Se asociaba la idea de indexacin a la de indemnizacin por el dao que le causaba al acreedor la prdida del poder adquisitivo
del dinero, como consecuencia de la mora en el pago . Pero, ante la persistencia del fenmeno inflacionario, no tard demasiado en abrirse paso la tesis
de que la indexacin era procedente en toda clase de deuda dineraria, estuviera
o no en mora el deudor. La indexacin dej de ser considerada como una indemnizacin, y se dijo que ella era, simplemente, la "expresin del valor del di2
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La palabra indexacin es un barbarismo, cuya raz s halla en la voz ndex de origen ingls, que en nuestro idioma quiere decir ndice. Segn el diccionario de la lengua inglesa, index
significa, en una de sus acepciones. "ndice matemtico que se usa como corrector financiero"
y sirve para arreglar la prdida del poder adquisitivo del dinero originado en los desequilibrios
de la economa. Cfr. Llambas, Hacia la indexacin de las deudas de dinero?, "E.D.", 63-871,
nota n* 3.
Esta tesis, la de posibilitar la indexacin nicamente en las deudas dinerarias en mora, fue
respaldada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa "Vieytes de Fernndez v.
Provincia de Buenos Aires", "E.D.", 69-186; "J.A.", 1976-IV-368.
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ero en nmeros distintos" w. Lleg un momento en que toda obligacin de dinero era sometida a distintos procedimientos indexatorios, de manera que mes
a mes, el deudor deba pagar una suma cada vez mayor .
8S
Otro de los remedios a los que se acudi para superar los efectos que la
inflacin provocaba en las deudas de dinero, fueron las llamadas clusulas
de actualizacin, que no son otra cosa que una estipulacin inserta en un negocio jurdico, en cuya virtud el deudor acepta que el monto de una obligacin de dinero a su cargo se reajuste al vencimiento de cada perodo de pago,
generalmente mes a m e s , de acuerdo con un ndice determinado que refleje, segn el inters comn de las partes, la tasa inflacionaria o que represente
el valor constante de la prestacin dineraria debida. Las clusulas ms utilizadas son las que toman como patrn standard el precio del oro (clusula oro), la paridad con una moneda extranjera, generalmente el dlar norteamericano (clusula
dlar), el precio de determinados productos (azcar, legumbres, etc.), el nivel general de los precios (clusula nivel de vida) o, en fin, el nivel salarial del deudor
(ndice salario) * .
Al comienzo se cuestion la validez constitucional de estas clusulas, con
el argumento de que no les est permitido a las partes determinar el valor del
dinero, ya que sa es una atribucin que le corresponde exclusivamente al Congreso de la Nacin. Pero esa impugnacin no tuvo xito . La mayora de la
doctrina acept la legitimidad de estas clusulas invocando la necesidad de resguardar, por un lado, la intangibilidad de la propiedad privada respecto del
acreedor y, por otro, la plena vigencia de la justicia conmutativa.
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84
Uno de los principales expositores de esta corriente fue el jurista platense Trigo Represas,
Obligaciones de dinero y depreciacin monetaria, ps. 153 y ss., tesis que en su hora tuvo amplia
repercusin en la jurisprudencia.
La tesis de la indexacin generalizada fue receptada en los pronunciamientos delaCSJN,
"L.L.", 1988-E-678; "UL", 1988-D-597; "L.L.", 1988-C-585.
En pocas de inflacin galopante o hiperinflacin, se suele pactar en los contratos la indexacin semanal o incluso diaria de las deudas de dinero.
Se ha dicho, tambin, que las clusulas de estabilizacin son aquellas que insertan las partes en los actos jurdicos (generalmente los contratos) con la finalidad de preservar, en forma progresiva y real, el valor de las prestaciones de dar dinero que se proyectan en el tiempo y de sustraerlas del rigor del principio nominalista: Lorenzetti, La emergencia econmica y los
contratos, p. 160.
Bien se ha hecho notar que no hay que confundir la facultad de crear moneda y fijar su
valor, que s corresponde al Estado, con la de cuantificar el objeto de un contrato, que s es una
facultad que puede ser usada por los particulares: J. M. Lpez Olaciregui, "J.A.", 1951-IV-284.
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La tesis de la indexacin generalizada (aplicable a toda especie de obligacin de dinero, con o sin mora del deudor), sea mediante procedimientos judiciales, sea en virtud de clusulas de actualizacin, extendi su vigencia hasta
la promulgacin de la ley 2 3 . 9 2 8 , en abril de 1 9 9 1 , que vino a suprimir los mecanismos indexatorios y a prohibir las clusulas, abriendo un proceso inverso:
de desagio o desindexacin.
En efecto, la supresin de los mecanismos indexatorios y la prohibicin
de pactar clusulas estuvo clara e incuestionablemente consagrada en los arts. 7 y
10 de la ley 2 3 . 9 2 8 . Esa supresin y esa prohibicin subsisten hoy, pues no
obstante la emergencia econmica decretada por el gobierno en enero de 2 0 0 2 ,
que se tradujo en devaluacin y ruptura de la paridad cambiara, la ley 2 5 . 5 6 1
y el decreto 2 1 4 / 2 0 0 2 dictados a propsito de esa emergencia, decidieron mantener vigente, al menos en la letra de la ley, la prohibicin de indexar y de pactar
clusulas de actualizacin.
Si bien la ley 2 5 . 5 6 1 modific el texto del art. 7 de la ley 2 3 . 9 2 8 , aquellas
prohibiciones quedaron intactas: "El deudor de una obligacin de dar una suma
determinada de pesos cumple su obligacin dando el da de su vencimiento la
cantidad nominalmente expresada. En ningn caso se admitir actualizacin
monetaria, indexacin por precios, variacin de costos o repotenciacin de
deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en la presente ley. Quedan derogadas las disposiciones legales y
reglamentarias y sern inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren lo aqu dispuesto" .
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El art. 7 de la ley 23.928, segn su redaccin originaria, deca: 'El deudor de una obligacin de dar una suma determinada de australes, cumple su obligacin dando el da de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningn caso se admitir la actualizacin monetaria, indexacin por precios, variacin de costos o repotenciacin de deudas, cualquiera fuere
su causa, haya o no mora del deudor, con posterioridad ai 1" del mes de abril de 1991, en que entra
en vigencia la convertibilidad del austral. Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y sern inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren lo dispuesto".
Sobre las correcciones que requiere el nominalismo ante la situacin creada por la ley
25.651 y el decreto 214/2002, infra, 517.
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Existe consenso entre los autores en admitir que el acreedor puede invocar los institutos
de la lesin, la imprevisin o el abuso del derecho. Cfr. Lorenzetti, La emergencia econmica y
ios contratos, ps. 213 y ss.; Mosset Iturraspe y Falcn y Piedecasas, La frustracin del contrato
y la pesificacin, ps. 65 y ss.
Tal como ha sido explcitamente propuesto: F. Junyent Bas y C. Molina Sandoval, El retomo al valorismo, "L.L.", Suplemento especial sobre pesificacin, suspensin de las ejecuciones y ley antigoteo, junio 2002, p. 21.
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Fundamentos del proyecto de ley presentado por el diputado Rafael Martnez Raymonda
a la Cmara de Diputados, proyecto que precedi al dictado de la ley 24.283.
Es indudable que la ley 24.283 estuvo dirigida a las obligaciones que se haban contrado
con anterioridad a abril de 1991 y que por esa circunstancia eran "indexables", pues respecto de
las contradas con posterioridad a la convertibilidad, estaba prohibido el uso de mecanismos indexatorios o la inclusin de clusulas de actualizacin. Sin embargo, an durante la vigencia de
la convertibilidad, la ley 24.283 fue invocada en toda hiptesis en que se detectaba una indexacin encubierta.
La doctrina segn la cual la actualizacin no deba hacer ms onerosa la obligacin del
deudor, haba sido sostenida con anterioridad a la ley 24.283 por C.S.J.N., 11/9/1990, in re "Prear S.A.MI. v. Provincia de Buenos Aires", Fallos, 308:815 y C.S J.N., in re "Lpez v. Explotacin Pesquera de la Patagonia S. A." "L.L.", 1992-E-48.
Los autores que profesan la tesis valorista absoluta, obnubilados con la prdica de que los
crditos deben estar constantemente actualizados, le dirigieron a la Ley de Desindexacin severas crticas, muchas de ellas injustas, procurando reducir su campo de aplicacin a poco o nada;
por ejemplo, Atilio Alterini, Desindexacin de las deudas. El valor realy actual de lo debido segn la ley 24.283, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994.
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Cfr. Colombres Garmendia y Colombres Garmendia (h.), La desindexacin de las relaciones creditorias, "L.L.". 1994-A-976.
Que la conversin deba hacerse en el momento del pago fue la conclusin que tuvo consagracin en nuestra jurisprudencia: C.N.Com., en pleno, "E.D.", 21-758.
La compraventa en moneda extranjera dio motivo a opiniones dispares. Para unos (Spota,
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Quiere esto decir que el deudor de moneda extranjera slo puede desobligarse pagando la moneda extranjera prometida, ya no puede, por regla general,
desvincularse mediante la entrega de un equivalente en moneda nacional. El
deudor de una obligacin en moneda extranjera, en definitiva, slo se libera pagando "la especie designada" (art. 619, Cd. Civil).
494. SOBRE "EL CURSO" DE LA MONEDA EXTRANJERA
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privada, las partes pueden etegir. la. monada dl Gdarao, pero una vez hecha la
eleccin, la moneda elegida, sea nacional o extranjera, tiene fuerza cancelatoria
e irrecusable, no porque las partes lo hayan convenido as, sino porque as lo
disponen los arts. 617 y 619 del Cd. Civil; estos artculos, por otra parte, integran lato sensu la legislacin monetaria.
495. RGIMEN JURDICO DE LA OBLIGACIN
EN MONEDA EXTRANJERA
Las obligaciones en moneda extranjera estn sujetas al siguiente rgimen , propio de las obligaciones de dar dinero de curso legal:
a) En todo contrato en que se pacte la obligacin de pagar moneda extranjera, esa moneda tendr el carcter de "precio en dinero" (por ejemplo, la compraventa segn el art. 1332). Es una consecuencia de considerar a la moneda
extranjera como dinero (art. 617).
b) Impera el principio nominalista. En consecuencia, como ya se ha dicho,
el deudor no tiene la facultad que antes tena de pagar en moneda nacional al
cambio que corra el da del pago.
/
c) En caso de incumplimiento (lato sensu), el deudor constituido en
mora debe los intereses moratorios que tienen, como se ver ms adelante,
carcter indemnizatorio. Se nota aqu, el carcter de obligacin dineraria
que tiene la de dar moneda extranjera, porque el rgimen de intereses es propio de la especie.
d) Se ha hecho notar con toda razn, que la tasa de inters que debe pagarse por una deuda en moneda extranjera, en ausencia de convencin o de disposicin legal especfica, debe guardar razonable relacin con el tipo de moneda
pactada y se deben tener en cuenta las tasas internacionales vigentes para esa
moneda y la situacin econmica de nuestro pas .
e) Las obligaciones en moneda extranjera son tambin susceptibles de
pago por consignacin, en tanto obligaciones dinerarias. Esta calificacin es
importante, porque al no ser considerado el dinero como cosa, no es necesario
observar y cumplir los trmites previos que son propios de la consignacin "de
cosas", previstos en los arts. 764 y 765 del Cd Civil.
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jera como medio de pago y al darle esta funcin dineraria a una cosa que no es dinero, la legitimacin proviene de la obligacin y no de la legislacin monetaria" (La emergencia econmica
y los contratos, p. 182). Sin embargo, por las razones dadas en el texto, considero que esta afirmacin no es exacta
Cfr. Moisset de Espans, Aspectos econmicos y jurdicos de la Ley de Convert'bilidad,
en Moisset de Espans (coord.), Convertibilidad del austral, primera serie, ps. 44 y 45.
Cfr. Pizarro y Vallespinos, Obligaciones, 1.1, 172.
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OBLIGACIONES
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El inters de que aqu se trata es objeto de estudio por la ciencia econmica, por la matemtica financiera y por la ciencia del derecho.
a) Concepto econmico
Los economistas suelen decir que el inters es, simplemente, "la retribucin del capital" . Por "capital" se entiende no slo el dinero en s mismo,
sino todo aquello capaz de producir bienes o prestar servicios, como un inmueble apto para la explotacin agrcola o ganadera, una mquina cosechadora, un
conjunto de aparatos para un gimnasio, etc. La utilidad o ganancia que ese capital puesto a producir debe reportar sea que consista en dinero o en otros
bienes es, en trminos econmicos, "inters".
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b) Concepto jurdico
Desde el punto de vista del derecho se puede afirmar que, si el anlisis se
limita a los textos de nuestro Cdigo Civil, el intrprete encontrar un concepto
de inters vlido, en general, para las obligaciones dinerarias y un concepto especfico para el contrato de mutuo no dinerario.
I) El "inters" en las obligaciones dinerarias. Se ha dicho que en este
caso, a partir de los arts. 621 y 622, los intereses son "los aumentos que las deudas pecuniarias devengan en forma paulatina, durante un tiempo dado, sea
como precio por el uso de un dinero ajeno, o como" indemnizacin por un retardo en el cumplimiento de una obligacin dineraria" .
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517
Es pertinente formular las siguientes observaciones: 1) el concepto se refiere a las deudas pecuniarias o deudas de dinero, esto no debe conducir al equvoco de suponer que las obligaciones "de valor" no producen intereses; 2) se
dice que los intereses son aumentos de las deudas dinerarias, de donde se deduce que tales aumentos tambin deben consistir en dinero; 3) se dice, por ltimo, que se pagan como precio por el uso del dinero o como indemnizacin por
retardo, con lo que se abre un interrogante: en qu carcter se pagan intereses
en la indemnizacin por hechos ilcitos?
D.) El "inters" en el contrato de mutuo no dinerario. En el mutuo no
dinerario, es decir, cuando no se ha prestado dinero sino otras cosas fungibles,
como trigo, harina, resmas de papel, etc., el "inters" que obtendr el prestamista, segn lo autoriza el art. 2241 del Cd. Civil, puede consistir en una cantidad proporcional de cosas de la misma naturaleza de las que prest . El inters en el mutuo no dinerario regido por el Cdigo Civil demuestra dos cosas:
1) que no son nicamente las obligaciones de dar dinero las que generan intereses, tambin pueden producirlos las de dar cosas fungibles en general; 2) que
el inters no siempre consiste en dinero .
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1 1 5
Cfr. Lpez de Zavala, Teora de los contratos. Parte especial, t. V, p. 255 y Spota, Instituciones. Contratos, t. III, n 1836, p. 424.
En el mutuo no dinerario entre comerciantes, el inters siempre debe ser pagado en dinero, segn lo dispone el art. 563 del Cd. de Comercio: "Los rditos de los prstamos entre comerciantes se estipularn siempre en dinero, aun cuando el prstamo consista en efectos o gnero de comerci".
Comparar con la definicin de Enneccerus: "La cantidad de cosas fungibles que puede
exigirse como rendimiento de una obligacin de capital en proporcin al importe o al valor del
capital y al tiempo por el cual se est privado de la utilizacin del mismo", Enneccerus y Lehmann, Derecho civil, t. II, "Obligaciones", vol. I, 8, traduccin de Blas Prez Gonzlez y Jos
Alguer, p. 53.
Incluso una monografa sobre este tema lleva ese nombre: Barbero, Intereses monetarios, Astrea, Buenos Aires, 2000.
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c) Caracteres
Las notas caractersticas de la obligacin de pagar intereses son:
I) Accesoriedad. Los intereses son accesorios del capital que se adeuda, de all que, por aplicacin de la regla de la accesoriedad, se tienen, entre
otras, estas consecuencias: a) el pago de intereses implica reconocimiento de
adeudar el capital (art. 721); b) si el acreedor recibe el capital sin reserva de cobrar accesorios, queda extinguida la obligacin de pagar intereses (art. 624) .
12
La doctrina nos ofrece distintas clasificaciones de los intereses , empleando una terminologa que no es uniforme. De all la necesidad de precisar
ambas cuestiones.
1 1 9
Bien se ha dicho que una caracterstica propia del dinero es su incapacidad para producir
frutos naturales, es decir, el dinero por s solo no produce intereses: J. Bonet Correa, Las deudas
de dinero, p. 251.
Se ha sostenido que los intereses moratorios no tendran carcter accesorio: Mancini, Mara
del Pilar y Pizarro, Daniel, Reflexiones en torno a la indemnizacin del dao moratorio (Acerca de
la relacin entre la obligacin originaria y la prestacin indemnizatoria, en"J.A.", 2000-111-30. Sobre el tema, en rechazo de esa tesis, nuestro Tratado de la mora, 93, c), Lex'isNexis, 2007.
As, por ejemplo, para Ameal, se clasifican por el origen, en voluntarios o legales; aten1 2 0
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I) Clasificacin. Los intereses se clasifican: a) segn su funcin econmica, n compensatorios, moratorios y sancinatenos; b) segn su origen,
en voluntarios y l e g a l e s . Ambas clasificaciones se complementan.
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diendo a su finalidad, los primeros, a su vez, pueden ser lucrativos o punitorios y los segundos,
retributivos o^noratorios: Ameal, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo Civil, t III, comentario al art 621, n" 2, p. 114. La terminologa no es uniforme porque otros autores, sin considerar el distinto origen, identifican los lucrativos con los compensatorios y los punitorios con
los moratorios; por ejemplo, Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, n
772, p. 260.
Llambas, Obligaciones, t II-A, n 907, p. 203.
Comparar con la terminologa que propone Molinario, Del inters lucrativo contractual
y cuestiones conexas, "L.L.", 43-1157. Ver, tambin, las correctas observaciones que al respecto
formula, Barbero, Intereses monetarios, 6, p. 22.
Algunos llaman punitorios a los moratorios que han sido pactados, por ejemplo, el art
714 del Proyecto de 1998.
Una muestra de la variada terminologa que se usa en esta materia, se encontrar en el art
714 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998, inspirado en De Ruggiero (Instituciones de derecho
civil). Se lee all; "Intereses. Se denomina: a) Inters compensatorio, al que es debido por la indisponibilidad del capital, b) Inters moratorio, al que se aplica en las obligaciones de dar dinero
a causa de la mora, c) Inters punitorio, al moratorio pactado, d) Inters resarcitorio, al que procede en la reparacin de daos, e) Inters sancionatorio, el que se impone como sancin con fundamento en la ley. f) Inters retributivo, al que la ley establece en los casos en que corresponde
el reembolso del valor de gastos, anticipos de fondos o inversiones". La clasificacin de los intereses propuesta en el Proyecto de 1998 fue motivo de anlisis en la Comisin n 2 de las XVIII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 2001), la que aprob, al respecto, los siguientes despachos: "Proyecto de 1998: a) Sera conveniente mantener la clasificacin de intereses recomendada por la doctrina tradicional (mayora); b) No es conveniente auspiciar la clasificacin de intereses proyectada (mayora); b 1) Es plausible la clasificacin del Proyecto de
1998 (minora). Agregado propuesto por el ponente Saravia: Propiciar la concrecin de una clasificacin que manteniendo el desarrollo doctrinario hasta el presente, contempla la siguiente
clasificacin: compensatorio, equivalente a retributivo; moratorio, comprensivo del denominado resarcitorio y punitorio; sancionatorio, el que se aplica como sancin prevista por el art 622,
Cd. Civil (adhieren Rodrguez, Barroetavea, Richeni de Brrelo, Andino Dorato, Santarelli,
Berrino, Casinelli, Giardullo)".
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a) Concepto y justificacin
Se suele definir el inters compensatorio como "el precio que se paga por
el uso del dinero ajeno" o bien como el que "se adeuda como contraprestacin
o precio por la utilizacin de un capital ajeno" . Es el que debe pagar el deudor en el mutuo oneroso o el comprador a quien se le ha financiado el precio.
No est relacionado con el incumplimiento de la obligacin ni con la culpa o
dolo del deudor. Se debe, en suma, por la utilizacin de un capital ajeno, por eso
es llamado, tambin, inters retributivo o lucrativo .
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b) Regla general
Segn la regla general imperante en nuestro derecho, las obligaciones de dinero no llevan intereses compensatorios, salvo disposicin convencional o legal en
contrario. Por eso se dice que impera laregla de la ausencia de intereses de esta clase. La regla enunciada se deduce de dos textos del Cdigo Civil; a) el primer prrafo del art. 621 segn el cual: "La obligacin puede llevar intereses...", de
donde se sigue que puede no llevarlos; b) el art. 2248, referido al mutuo oneroso, que dice "No habiendo convencin expresa sobre intereses, el mutuo se
presume gratuito, y el mutuante slo podr exigir los intereses moratorios...".
El mutuo regido por el Cdigo Civil se presume gratuito: si las partes quieren
incorporar una clusula de intereses compensatorios, deben pactarlo expresamente.
Est claro, en consecuencia, que si nada dicen al respecto, el mutuario slo deber
restituir la cantidad recibida en prstamo sin ningn incremento. Una aplicacin de
la regla de la gratuidad se encuentra en el art. 2249: si la restitucin del capital
debe hacerse en cuotas y el mutuario, voluntariamente o por error, viene pagando intereses compensatorios que no estaban estipulados "...no est obligado a
continuar pagndolos en adelante" (art. 2249), aunque tampoco tiene derecho
a exigir la repeticin de los que hubiere pagado.
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de exigir ese anticipo y ponga los fondos necesarios para iniciar su mandato de
su propio peculio. En tal caso si el mandatario hubiere hecho los anticipos
el mandante queda obligado a reembolsar lo gastado (art. 1949), ms los intereses que corren desde el da en que los anticipos fueron hechos. Estos intereses
tienen naturaleza compensatoria pues no se imponen como sancin por retardo,
sino como retribucin, porque el mandante se ha beneficiado con capital ajeno
y debe, por ende, compensar a su mandatario. Estos intereses compensatorios
son de origen legal, porque as est dispuesto en el art. 1950 del Cd. Civil.
2) En la gestin de negocios se presenta una situacin similar ya que el gestor
puede repetir del dueo del negocio todos los gastos que hubiese realizado para llevar adelante la gestin, con los intereses desde el da en que los hizo (art. 2298).
Tambin en este caso se trata de intereses compensatorios de origen legal.
3) El que hubiese hallado una cosa perdida y hubiese hecho gastos en ella
para conservarla, tiene derecho a ser reembolsado por el propietario, ms una recompensa equitativa (art. 2533). Pues bien, el reembolso de los gastos debe hacerse con intereses compensatorios a computar desde el da en que fueron hechos.
4) Segn el art. 466 del Cd. Civil, "Los saldos de las cuentas del tutor producirn el inters legal". Se ha interpretado que se trata de un inters compensatorio, considerando que es debido desde que las cuentas han sido aprobadas judicialmente, no como sancin, sino como retribucin a favor del acreedor.
c) Curso de los intereses compensatorios
Desde cundo corren los intereses compensatorios? Para responder a
este interrogante es necesario distinguir, por un lado, el momento a partir del
cual se devengan y, por otro, el momento a partir del cual pueden ser exigidos.
I) Devengamiento. Si devengar quiere decir "adquirir derecho a percibir...", el acreedor tiene derecho a percibir intereses a partir del momento previsto al respecto en el ttulo de la obligacin, por lo comn, ser desde que el
deudor tiene la disponibilidad del dinero. El cmputo de los intereses, es decir
desde cundo y hasta cundo se devengan, depende del tiempo que se le haya
concedido al deudor para pagarle al acreedor. Generalmente se computa por
perodos determinados, mensual o anual, aunque nada impide que sea menor,
incluso diario.
II) Exigibilidad. Si bien el acreedor puede tener derecho a los intereses
a partir del momento en que el deudor tiene la disponibilidad del dinero, slo tendr
derecho a exigir el pago de tales intereses, luego de transcurrido cada perodo previsto en el contrato, por lo comn, se pagan mes a mes, junto con una parte.del
capital. Nada impide, no obstante, que se convenga el pago anticipado de los
intereses.
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a) Planteo de la cuestin
Las obligaciones de dar cosas genricas o cantidades de cosas fungibles,
entre las que se cuenta la de dar dinero, en razn de la peculiar naturaleza de su
objeto, estn sometidas a reglas particulares. En primer lugar debe destacarse
que en estas obligaciones queda descartado el incumplimiento definitivo, pues
se ha de tener presente que el gnero, como la cantidad, nunca perece (genus
nunquam perit) . El dinero ha escrito Nussbaum "existe siempre, si
el deudor no se halla en situacin de proporcionarlo, habr una impotencia meramente subjetiva, que no puede actuar como causa de liberacin". Esta indestructibilidad de la deuda pecuniaria, agrega, "responde a una necesidad jurdica
y econmica, y halla su complemento en las normas de la ejecucin forzada".
Se trata, en suma, de una caracterstica propia de las obligaciones de gnero.
Por otra parte, en todo sistema econmico desarrollado, la inversin del dinero
debe proporcionar en todo momento un producto, ya sea una renta directa, ya
una ganancia indirecta, por esta razn la ley establece la presuncin de que, al
retener el deudor el dinero que deba entregar al acreedor, se priva a ste del beneficio de obtener aquella ganancia y esta prdida debe recaer sobre el deudor > . Es sta otra especialidad de las deudas de dinero: el deber de pagar intereses moratorios desde que se produce la mora y sin que el acreedor est
obligado a probar que sufri algn perjuicio.
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Verju/>ra,440.
Nussbaum, Teorajurdica del dinero, p. 130.
Nussbaum, Teora jurdica del dinero, p. 134.
Es la definicin de Molinario, Del inters lucrativo contractual y cuestiones conexas,
"L.L.", 43-1157.
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OBLIGACIONES *
2) Por ello, el inters compensatorio forma parte del cumplimiento ntegro de la obligacin; el moratorio, en cambio, es debido en razn del incumplimiento del deudor.
3) El inters compensatorio slo se debe si ha sido pactado o si est impuesto por la ley para el caso concreto; el moratorio, en cambio, se debe aunque
no haya sido pactado.
4) Los jueces no pueden imponer, en sustitucin de las partes, intereses
compensatorios; en cambio, s pueden condenar al pago de intereses moratorios aunque no hubiesen sido previstos en el ttulo de la obligacin .
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Segn el art. 622 del Cd. Civil, "El deudor moroso debe los intereses que
estuviesen convenidos en la obligacin, desde el vencimiento de ella. Sino hay
intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el inters legal, los jueces determinarn el inters que debe abonar".
Al interpretar este texto, la doctrina tiene establecidas las siguientes pautas:
a) Curso de los intereses
En lo que atae al momento a partir del cual deben computarse los intereses moratorios, huelga afirmar que ellos corren desde el momento en que el
deudor ha quedado constituido en mora. Con respecto a la forma de constitucin en mora, debe estarse a lo que resulta del art. 509 ya analizado. Es oportuno
recordar, tambin, que la iliquidez de la deuda no es obstculo para que corran
los intereses de esta clase .
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e) Peticin expresa
En materia de responsabilidad contractual por incumplimiento, los intereses moratorios deben ser reclamados expresamente por el acreedor, no le est
permitido al juez concederlos de o f i c i o . En materia de obligaciones derivalsl
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Seguimos en esta parte la sntesis de Gregorini Clusellas, E., Plenario ratificando la tasa
pasiva como inters mf ratono ser justicia?, "LL ", 2004-C-783.
Cfr. C.S.J.N., "L.L.", 93-706; idem, "L.L.", 52-300; C.N.Civ., Sala D, "J.A.", 1956-V250; C.: 4.Com., Sala C, 1675/1995, "J.A.", 1996-11-402. En cambio, tratndose de una accin indemnizatoria derivada de la responsabilidad aqu liana y reclamndose en la demanda la repara1 5 1
OBLIGACIONES
528
^jjajjje hechos ilcitos para las que no rigen las reglas relativas a l%r^ora^ladfc
mandapor indemnizacin de daos lleva implcito el pedido de intereses, los
que se liquidarn desde que tuvo lugar cada perjuicio.
501. LA EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO
cin integral de los daos, los intereses estn implcitos en esa pretensin. Negar la procedencia
de intereses moratorios si no han sido expresamente pedidos en la demanda de daos y perjuicios
es llevar el rigorismo formalista demasiado lejos, contrariando la letra y el espritu de los arts.
1069 y 1078 del Cd. Civil.
Cfr. la opinin de Bibiloni, Anteproyecto', L II, nota al art. 1093, p. 48; Salvat y Galli,
Obligaciones en general, 1.1, n" 495; Boffi Boggero, Sistema de responsabilidad civil en el Cdigo argentino, en "Estudios jurdicos", ps. 78 y ss.; De Gsperi y Morello, Derecho civil. Obligaciones, t. II, n 1084, p. 648; Machado, Exposkiny comentario, t II, p. 198; en particular vase Llambas, Obligaciones, t. II-A, n 917, p. 220.
Domat, Loi cMle, Libro III, Ttulo V, t. II, p. 95; Pothier, Tratado de las obligaciones,
nos 169 y 170. Cfr. Demolombe, Cours, t. XXTV, n 618; Planiol y Ripert, Tratado elemental, t
II,n 266,p.96.
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daos y perjuicios desempea con relaci-'las dbtigaconesen general es desempeada con relacin a las obligaciones dinerarias por los intereses .
2) Paralelamente, se advierte la inexistencia de un texto legal que confiera
al acreedor la facultad de reclamar daos mayores distintos de los intereses. No
puede pretenderse la aplicacin de lo dispuesto en los arts. 519 a 522 porque tales normas se refieren expresamente a los "daos e intereses en las obligaciones
que no tienen por objeto sumas de dinero". Tampoco se podra invocar el rgimen
imperante en materia de actos ilcitos, por la barrera contenida en el art. 1107, de
modo que slo tiene aplicacin el art. 622, con el alcance fijado en el prrafo
anterior.
3) Si en la fuente se hubiese estipulado un pacto de intereses moratorios,
la doctrina estableci que esa convencin tiene el significado de una clusula
penal, siendo as, parece irrebatible que por aplicacin analgica del art. 655 in
fine la indemnizacin no puede superar la suma pactada.
4) Lo dicho en los prrafos precedentes no vale slo para los intereses moratorios convenidos, sino tambin para los legales o judiciales, puesto que cualquiera que sea la fuente de la cual derive, siempre tienen carcter moratorio que
es lo que decide.
5) Por ltimo, debe tenerse en cuenta que la solucin contraria ha sido expresamente prevista por el legislador para ciertas obligaciones en particular; es
lo que ocurre, por ejemplo, en el art. 1722, que castiga al socio que toma dinero
de la sociedad con la obligacin de devolver esa cantidad, ms los intereses respectivos y la ntegra reparacin de todo perjuicio; igual solucin se ha establecido para el fiador que paga en lugar del deudor principal (art. 2030), la ley le
confiere a aqul el derecho al reembolso de lo pagado, sus intereses y todo otro
perjuicio.
Si el legislador consagr en las disposiciones citadas la reparacin integral, debe concluirse que en la generalidad de los casos ello no acontece. "De
otro modo se ha dicho no se explicara que siendo siempre procedente esta
indemnizacin, la ley slo la apuntara al referirse a aquellos casos particulares
que no necesitaran de ese agregado para quedar sometidos a un supuesto rgimen comn a todas las obligaciones de dinero que involucrase la reparacin de
todos los perjuicios sufridos por el acreedor. El hecho de que ese agregado aparezca slo en los arts. 1722 y 2030 induce la conviccin de que as se denota una
particularidad de las obligaciones all contempladas" .
Ahora bien, sentada la regla general que limita el rubro indemnizatorio a los
intereses moratorios, se admite que existen tres excepciones, a saber. 1) cuando las
partes hubiesen estipulado que el acreedor podr reclamar una indemnizacin
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mayor para los daes no cubiertos por los intereses; 2) cuando la ley, en supuestos particulares, autorice una indemnizacin superior al monto de intereses; 3)
cuando el deudor acta con dolo al incumplir la obligacin.
b) Se debe reparar el "dao mayor"
156
Cfr. Busso, Cdigo Civil, t IV, comentario al art. 622, n" 60, p. 298; Lafaille, Tratado.
Obligaciones, 1.1, n252, p. 233; Borda, Obligaciones, 1.1, n"467, p. 393. Vase, tambin, Nussbaum, Teora jurdica del dinero, p. 145. Cfr. C.S.J.N., 20/8/1947, "L.L.", 47-865.
Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daos, t. I, p. 259; C.S.J.N., "L.L.", 47-754;
C.Com.,"L.L.'\ 55-754.
C.S.J.N., "L.L.", 47-747.
La Comisin n 2 de las XVIII Jomadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires,
2001), con relacin al tema de los intereses moratorios y el dao mayor, aprob los siguientes
despachos! "a) En caso de incumplimiento, el deudor debe la indemnizacin de los mayores daos que pruebe el acreedor (mayora); a. 1) Los mayores daos son debidos slo en caso de dolo
y hasta el lmite del art. 521 del Cd. Civil (mayora); b) Los intereses moratorios constituyen un
tope indemnizatorio (minora)".
1 5 7
1 5 8
1 5 9
531
1 6 0
.532
OBLIGACIONES
b) Evolucin de la jurisprudencia
I) Una primera orientacin jurisprudencial, anterior a la reforma del ao
1968, postulaba la necesidad de distinguir a efectos de computar el curso de
intereses los delitos de los cuasidelitos civiles. Tratndose de los primeros,
los intereses corren desde la fecha en que ocurri el hecho; en los segundos,
desde la notificacin de la demanda. Este criterio fue sentado en un fallo plenario de la Cmara Civil de la Capital Federal, in re "Iribarren v. Senz Briones" '63. De sus fundamentos, cabe destacar: 1) es necesario tomar en cuenta la
diferente intencin con que acta aquel que comete un delito, que aquel que
slo es autor de un cuasidelito. Mientras el primero ha tenido el nimo de daar
a la vctima, mostrando una evidente mala fe, el segundo ha provocado un dao
sin tener la intencin de hacerlo. En razn de esta diferencia, se dice, no es justo
que se los juzgue con idntico criterio; 2) la mala fe del autor de un delito jus1 6 2
No existe ningn impedimento para que la deuda de valor (deuda actualizada) lleve intereses, porque la actualizacin tiene por objeto mantener el poder adquisitivo de la moneda, en
tanto los intereses se deben en razn de la indisponibilidad de ese capital para el acreedor hasta
el momento del pago.
C.Civ., en pleno, 15/3/1943, "J.A.", 1943-1-844 y "L.L.", 29-704. De acuerdo con este
criterio: Llambas, Obligaciones, 1.1, n 128, p. 159, cita n" 87.
1 6 3
533
Los llamados intereses sanciona-torios son aquellos que se deben por imposicin judicial y como consecuencia de una inconducta procesal maliciosa
del deudor. A ellos se refiere el art. 622 en su segundo prrafo, agregado al Cdigo Civil por la ley 17.711: "Si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligacin de sumas de dinero o que deba resolverse
en el pago de dinero, los jueces podrn imponer como sancin la obligacin accesoria de pago de intereses que, unidos a los compensatorios y moratorios, podrn llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios" .
Este agregado de la ley 17.771 ha merecido una doble impugnacin:
1) Se ha cuestionado su constitucionalidad, con el argumento de que se
trata de una materia que es propia de los cdigos procesales provinciales (art.
75, inc. 12, Const Nac). Sin embargo, la doctrina suele tratarlo entre las instituciones incluidas en el captulo destinado a las obligaciones dinerarias.
2) Se ha propuesto su derogacin, porque "impone una sancin absurdamente onerosa y no suple ninguna laguna que los cdigos especficos ya no
165
1 6 4
534
OBLIGACIONES
b) Requisitos
La condena a pagar un inters sancionatorio est prevista en el art. 622
para el caso en que concurran los siguientes requisitos:
,
1) Debe constatarse una "inconductaprocesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento...". Dada la gravedad de la sancin, debe tratarse de
una inconducta grave, no cualquier comportamiento es pasible de tal sancin. 2) Debe tratarse de una inconducta procesal, es decir, llevada a cabo durante el trmite del juicio, sea mediante argucias o maniobras tendientes a dilatar el cumplimiento, tal, por ejemplo, la de negar la autenticidad de una firma
a sabiendas de que es autntica.
3) La ley menciona un elemento subjetivo que el juez no puede en ningn
caso soslayar: la inconducta del deudor debe ser maliciosa. Como el dolo, la
malicia se traduce en la intencin de dilatar sin derecho el cumplimiento
o, si se quiere, aparentando un derecho de que se Garece.
c) Las facultades del juez
La imposicin de intereses sancionatorios no es un imperativo para el juez,
es slo una facultad que el juez puede usar si considera que las circunstancias del
Ver proyecto de ley contra la usura del diputado Caero.
Por ejemplo, Pizarro y Vallespinos, Obligaciones, 1.1, 177.
535
caso aconsejan sancionar. Dado que la ley deja librada la decisin a la amplia
disCrecionalidad del juzgador, ste debe extremar la prudencia si decide aplicar
esta sancin. Tendr especialmente en cuenta la sustancia penal de la sancin
prevista, para no vulnerar las garantas constitucionales del sancionado.
d) Los lmites de la sancin
El inters sancionatorio del art. 622 tiene un lmite preciso: no puede superar, sumado a los intereses compensatorios y a los moratorios que correspondieren "dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios".
505. LA TASA DE INTERS
a) Clasificacin
Con la palabra tasa se hace referencia al porcentaje del capital que, segn
una determinada unidad de tiempo, debe pagarse en concepto de inters . De
acuerdo con su origen, esto es, segn quin sea el que imponga la tasa, sta puede ser, convencional, legal o judicial.
168
b) Distintas tasas
169
Desde el punto de vista de la ciencia econmica se ha definido la tasa como "la cantidad
que se abona en una unidad de tiempo por cada unidad de capital invertido"; a partir de esta idea,
se dice: "las tasas siempre miden la unidad en 'por uno' y que las medidas que indican los cambios en 'por ciento' o 'por miles' no son tasas y se llaman coeficientes o razones"; Richard, Intereses. Un examen sobre su naturaleza, con particular nfasis en las tasas equivalentes, el anatocismo y como variable de ajuste, en Convertibilidad del austral. Estudios jurdicos, primera
serie, Vctor P. de Zavala, Buenos Aires, 1991, p. 143.
De acuerdo: Pizarro y Vallespinos, Obligaciones, 1.1, 173.
1 6 9
OBLIGACIONES
536
TV) Tasa simple e inters compuesto. La tasa de inters es simple cuando el capital al que se aplica se mantiene invariable desde el inicio de la operacin, es decir, los intereses que se van devengando peridicamente no se capitalizan, de all que el capital no vara. En la tasa de inters compuesto, en
cambio, los intereses se van capitalizando perodo a perodo, de manera que el
capital al que se aplica la tasa crece en la misma proporcin que el monto de intereses que se le suma .
m
V) Tasa de inters anticipado y tasa de inters vencido. Existe consenso en que el inters anticipado es el que se cobra al inicio de la operacin o al
celebrarse el contrato, por eso se lo llama tambin descuento, porque el prestamista resta del capital que entrega en prstamo, el monto correspondiente a
intereses. Los juristas miran con cierta desconfianza la tasa de descuento, porque, adems de ser un pago del precio por anticipado, muchas veces se la usa
para disimular altas tasas de inters. El inters vencido, en cambio, es aquel que
debe ser pagado o, en su caso, capitalizado, a la finalizacin de un perodo determinado e, incluso, a la finalizacin del contrato.
VI) Tasa de inters fijo y tasa variable. Se dice que el inters es fijo,
cuando la tasa aplicable se mantiene inmutable desde el inicio hasta la finalizacin de la operacin. En pocas de estabilidad monetaria, esta tasa es la ms
apta para mantener el equilibrio de la relacin crdito-deuda. La tasa es en cam1 7 0
Otros son los conceptos de tasa nominal y tasa efectiva para la matemtica financiera que
un autor (Barbero, Intereses monetarios, 13, p. 39), cree que deben ser aceptados por el derecho
como el enfermo debe aceptar la medicina que le receta el mdico porque supone que el enfermo
nada sabe de medicina..
Barbero, Intereses monetarios, 12, p. 39.
1 7 1
537
a) Nocin
Se dice que hay acumulacin de intereses cuando por acuerdo de partes,
por disposicin de la ley o por decisin judicial, los intereses que se van devengando se van sumando perodo a perodo al capital (se capitalizan) para deven-
538
OBLIGACIONES
gar en lo sucesivo nuevos intereses. For eso se asevera que la capitalizacin, conocida como anatocismo, permite que "los intereses produzcan nuevos intereses". El anatocismo acrecienta aceleradamente la deuda de dinero.
b) Rgimen del Cdigo Civil segn la versin de Vlez Sarsfield
El codificador redact el art. 623 en los siguientes trminos: "No se deben
intereses de los intereses, sino por obligacin posterior, convenida entre deudor
y acreedor, que autorice la acumulacin de ellos al capital, o cuando liquidada
la deuda judicialmente con los intereses, el juez mandase pagar la suma que resultare, y el deudor fuese morosoen hacerlo". Este texto fue derogado por ley 23.928.
Durante el siglo en que se mantuvo vigente el texto redactado por Vlez, la
doctrina y la jurisprudencia establecieron las siguientes pautas interpretativas:
1) En nuestro derecho, con el carcter de regla general, estaba prohibida
la capitalizacin de los intereses devengados; menos an se poda pactar la capitalizacin de intereses todava no devengados, pues por ser violatorios del orden pblico, tales pactos adolecan de nulidad absoluta.
2) El principio que vedaba la capitalizacin de los intereses para hacerles
rendir nuevos intereses, no era absoluto. Tena las siguientes excepciones: a)
capitalizacin dispuesta por convencin posterior al devengamiento de los intereses; b) capitalizacin resultante de condena judicial y subsiguiente mora
del deudor en el pago de la suma liquidada; c) capitalizacin en ciertos supuestos de derecho comercial; d) capitalizacin autorizada por leyes especiales.
c) Rgimen de la Ley de Convertibilidad
El rgimen del Cdigo Civil subsisti hasta 1991, ao en que entr en vigencia la ley 23.928 que decidi derogar el texto del art. 623 de Vlez y reemplazarlo por el siguiente: "No se deben intereses de los intereses, sino por convencin expresa que autorice su acumulacin al capital con la periodicidad que
acuerden las partes; o cuando liquidada la deuda judicialmente con los intereses, el juez mandase pagar la suma que resultare y el deudor fuese moroso en
hacerlo. Sern vlidos los acuerdos de capitalizacin de intereses que se basen
en la evolucin peridica de la tasa de inters de plaza".
La lectura de ambos textos, el viejo y el nuevo art. 623, permite apreciar
tres diferencias fundamentales:
1) La primera radica en que, segn el texto de Vlez Sarsfield, el acuerdo
que permita el anatocismo deba ser posterior al vencimiento de la obligacin,
en tanto que el nuevo texto autoriza pactar la acumulacin de intereses, ab initio, al constituirse o nacer la obligacin. En consecuencia, hoy son vlidos, tanto el pacto anticipado de acumulacin de intereses, como el pacto posterior.
539
La acumulacin de intereses es una cuestin que divide la opinin de los autores. Por un lado, se sitan aquellos que se pronuncian a favor de una aceptacin amplia de la acumulacin y aplauden por ende la reforma de la ley 23.928; a esta tesis
se la puede denominar "de la acumulacin amplia". Por otro lado estn quienes
slo admiten la acumulacin por convencin expresa y siempre que no implique
excesos; a esta tesis se la puede denominar "de la acumulacin moderada".
a) Tesis de la acumulacin amplia
172
Para los sostenedores de esta tesis , la prohibicin de capitalizar intereses es una institucin vetusta, lesiva de los intereses de los acreedores, que nada
tiene que ver con la ciencia econmica ni con la matemtica financiera. Estos
autores afirman que cuando se cuestiona la capitalizacin con el argumento de
que "permite el crecimiento desmesurado de la deuda dineraria" o que "agobia
y ahoga al deudor", se desconoce su verdadera funcin econmica y se atenta
contra la concepcin dinmica del patrimonio; es ms, para mostrar los "beneficios" de la capitalizacin, se ejemplifica con las abuelas que depositan sus
magros ahorros en los bancos y se dice: no se les puede negar el derecho a la capitalizacin peridica y anticipada .
Esta doctrina interpreta que despus de la reforma de la Ley de Convertibilidad, la regla se ha invertido en nuestro derecho: ahora, la capitalizacin
est admitida como regla general, es decir, sostiene que la prohibicin de capitalizar que antes estaba consagrada en el art. 623 de Vlez como regla, ha quedado expresamente derogada
173
1 7 2
Richard, Intereses. Un examen sobre su naturaleza, con particular nfasis en las tasas
equivalentes, elanatocismoycomo variable de ajuste, en Convertibilidad del austral Estudios
jurdicos, primera serie, Vctor P. de Zavala, Buenos Aires, 1991, p. 178; Villegas y Schujman,
Intereses y tasas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 156; Alejandro Borda, Anatocismo
(hasta la palabra es vieja), "L.L.", 1992-B-1021; Barbero, Intereses monetarios, 49, p. 195.
Ver, por ejemplo, Barbero, Intereses monetarios, 49, p. 188. Este autor pretende demostrar que la capitalizacin que debe aceptar el derecho no es nada ms que un procedimiento
logartmico, propio de la matemtica financiera, que si bien hace subir la tasa, es un incremento
apenas perceptible.
1 7 3
OBLIGACIONES
540
Para sostener que la regla general es la de la capitalizacin, se vale del siguiente razonamiento:
^ J . ,
. . , . , . - .
I) Al estar permitido el pacto anticipado de acumulacin, en materia contractual sa sera la regla, es decir, las partes son libres para pactar el anatocismo anticipado y peridico, segn sus necesidades y conveniencias.
IT) Si no hay pacto de anatocismo, rige entonces, se dice, la regla de origen
legal, segn la cual si liquidada la deuda judicialmente con los intereses, eljuez
mandase pagar la suma que resultare y el deudor fuese moroso en hacerlo.
I) Concluye que la capitalizacin est impuesta o por la voluntad de las
partes o por disposicin de la ley .
174
Para otra tesis, sostenida por prestigiosos civilistas e importante jurisprudencia , a la que reitero mi adhesin , en nuestro derecho se debe aceptar una capitalizacin moderada o restringida, en dos sentidos: 1) porque sigue
vigente la prohibicin de capitalizar intereses, como regla general; 2) porque es
deber de los jueces evitar que, usando el mecanismo de la acumulacin como
bandera, ciertos acreedores ejerzan con abuso su derecho creditorio.
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177
1 7 4
Sobre el tema, es simportante la opinin de Casiello en favor de la capitalizacin: CasieUo, J. J., en Bueres (dir.) y Highton (coord.), Cdigo Civil, t. 2-A, comentario al art. 623, ps. 486
y ss.
Colmo, De las obligaciones en general, n" 436, p. 209; Busso, Cdigo Civil, t IV, comentario al art. 623, n 15, p. 326; Llambas, Obligaciones, t. II-A, n930, p. 235; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. O, n794, p. 295; Moisset de Espans, Aspectos econmicos y jurdicos de la Ley de Convertibilidad, en Convertibilidad del austral Estudios
jurdicos, primera serie, Vctor P. de Zavala, Buenos Aires, 1991, p. 50; Padilla, Responsabilidad ciyil por mora, p. 510.
C.S.J.N., 6/2/1996, "L.L.", 1996--104 y "J.A.", 1996-III-237; S.C.B.A., 13/9/1994, in
re "Len Goldhar y Ca v. Provincia de Buenos Aires".
Wayar, La-convertibilidad del austral y las obligaciones de dar dinero, en Convertibilidad del austral Estudios jurdicos, primera serie, Vctor P. de Zavala, Buenos Aires, 1991,
p. 50; Padilla, Responsabilidad civil por mora, p. 224.
Dice al respecto Barbero: "A pesar de que ha conservado la primera frase del texto original (no se deben intereses de intereses, sino), es evidente que el principio general ha cambiado"
(Intereses monetarios, 49, p. 196). La afirmacin slo se explica por un error de interpretacin.
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Comisin n 2 de las XVITJ Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 2001)
con relacin al tema del anatocismo, aprob este despacho: Si bien, despus de la reforma, el art.
623 del Cd. Civil autoriza la capitalizacin de intereses con un criterio ms amplio que en la anterior redaccin, la misma sigue limitndose a los supuestos mencionados expresamente en la
norma Por ende, rige el criterio de interpretacin restrictiva en la materia (mayora). Agregado
propuesto por Wayar. El pacto de capitalizacin de intereses slo es vlido en el mbito de los
contratos paritarios. En los contratos por adhesin, el pacto de intereses no es exigible al deudor
adherido.
Cfr. Padilla, Responsabilidad civil por mora, p. 510.
CN.Com., i pleno, 2/10/199 .inre "Uzal S. A., v. Moreno, Enrique", "L.L.", 1991-E-404.
Se estableci como doctrina legal en el plenario "Uzal": "a) Adems de los supuestos explcitamente establecidos en el texto legal positivo, existen otros en los que cabe la capitalizacin
del inters devengado por un crdito cuyo obligado se encuentra en mora y b) as, cuando la decisin judicial remita al 'inters cobrado por los bancos pblicos' o concepto equivalente
y ello se refiera a una tasa de corto plazo menor que el lapso de la mora el acreedor est habilitado para liquidar el inters del modo en que lo har la banca tomada como referencia de esa
tasa".
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OBLIGACIONES
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IJJ) El control judicial para evitar excesos.Quienes aceptamos la acumulacin moderada, afirmamos tambin la necesidad de que el juez ejerza en
cada caso, un adecuado control para evitar que el anatocismo no exceda los lTodos argumentos tomados especialmente del voto de los jueces Mguez, Peirano, Viale,
Butty, Monti, Di Telia y Caviglione Fraga en el plenario "Calle Guevara".
OBLIGACIONES
544
mites de la razonabilidad en perjuicio de los deudores. Los partidarios de la acumulacin amplia esgrimen razones de matemtica financiera u otras propias de las
ciencias econmicas, con frecuentes referencias a la necesidad de no interferir
en el mercado financiero, que no son, a mi juicio, razones que el derecho debe
aceptar siempre y sin cuestionamientos. La matemtica financiera se desentiende de los problemas humanos. El derecho, en cambio, no debe hacerlo; al contrario,
la solucin de tales problemas es su norte. Ya se ver cules son las herramientas
que el derecho proporciona para evitar esos excesos (infra, 510).
c) El anatocismo en la ley 25.065 de Tarjetas de Crdito
La ltima parte del art. 18 de la ley 25.065 (Tarjetas de Crdito) establece:
"Independientemente de lo dispuesto por las leyes de fondo, los intereses punitorios no sern capitalizables". Con qu alcance debe ser interpretada esta
prohibicin? Segn una primera interpretacin, restringida, este art. 18 slo
impedira que se incluya en el contrato de emisin una clusula de capitalizacin peridica de los intereses punitorios, pero no otras formas de capitalizacin . Pero es posible otra interpretacin: la ley ha dispuesto, sin distincin,
que los intereses punitorios no sern capitalizables; en consecuencia, cabe interpretar que estn prohibidas, tanto la capitalizacin convencional de los punitorios, como la capitalizacin judicial. Tres argumentos lo sustentan: 1) la letra de la ley, que contiene la expresa prohibicin de capitalizar los punitorios,
prescindiendo de lo que se disponga en las leyes de fondo; 2)^i los punitorios
constituyen una pena o sancin, permitir su capitalizacin equivale a admitir el
incremento de la pena por una misma causa; 3) si se estimara dudosa esta lectura, se la debe aceptar porque, en la duda, debe estarse a la interpretacin que
resulte ms favorable para el usuario (doctrina del art. 3 , Ley de Defensa del
Consumidor).
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508. LA USURA
545
que el usurero obtiene a costa de su deudor, ventaja que, en definitiva, es un deso j qSf'o tiene causa lcita alguna.
~
>La experiencia demuestra que, por lo comn, son vctimas de la usura
aquellas personas que, necesitadas de dinero, no se encuentran en posicin de
discutir con los prestamistas las clusulas del prstamo en condiciones paritarias, "son pequeos y medianos empresarios, dadores importantes de trabajo y
sustancial soporte de todo ciclo productivo. Se encuentran con sus cuentas cerradas, o sobregirados en sus bancos ante la ruptura de la cadena de pagos, o esclavizados por los plazos de pago que les imponen empresas lderes unilateramente. Sus cobros se postergan mientras que sus obligaciones no se prorrogan.
Por ello ingresan al sistema paralelo de prstamos con la idea de hacerlo de manera transitoria, pero luego no pueden salir de l por el desmesurado costo financiero que pagan y que no pueden trasladar" .
La usura configura un delito penal que encuentra su correlato, en el Cdigo Civil, en la figura de la lesin prevista en el art. 9 5 4 .
188
Para combatir la usura es fundamental determinar, primero, cundo los intereses son excesivos. No puede haber dificultad en la calificacin cuando la
tasa aplicable es, por su exageracin, escandalosa, pero la cuestin se complica
cuando la diferencia entre un inters razonable y un inters usurario es de unos
pocos puntos. Es sabido que en esta materia existe una fuerte tendencia a hacer
prevalecer los principios y reglas del "mercado financiero", tendencia que resiste toda regulacin que se quiera establecer y sobre todo, la imposicin de topes en las tasas, como se pudo comprobar en el Congreso de la Nacin cuando
se discuti la ley 2 5 . 0 6 5 referida al sistema de la tarjeta de crdito .
Por ello, es razonable proponer que los jueces, cuando deban resolver si
una tasa es o no usuaria, tengan en cuenta, entre otras, las siguientes pautas: 1)
el costo habitual del dinero en operaciones similares; 2) los topes mximos que
prev la reglamentacin del Banco Central para ciertas actividades . Mediante estas pautas, se deja a los jueces un adecuado margen de apreciacin y
valoracin para que, en los casos concretos, utilice el parmetro que estime corresponda segn las particularidades de cada hecho sometido a su decisin.
Cabe sealar, tambin, que la valoracin acerca del exceso del inters
pactado deber efectuarse al momento del cumplimiento de la obligacin.
189
19
1 8 8
De los fundamentos del proyecto de ley contra la usura del diputado Caero.
Sobre el tema, Wayar, Tarjeta de crdito y defensa del usuario, 128, Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 251.
Tal como fue declarado, por unanimidad, por la comisin n" 2 de las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 2001).
1 8 9
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546
OBLIGACIONES
I) La ilicitud de la causa (art. 502). Si la obligacin en cuestin ha nacido de un acto voluntario, el pacto de intereses usurarios puede ser impugnado
por ilicitud de la causa, entendida sta como una finalidad inmoral o contraria al orden jurdico, entendido como "totalidad" de normas y principios. El acreedor
que pretende cobrar intereses usurarios pone en evidencia una finalidad que no
merece la tutela del orden jurdico. Es invocable el art. 502 del Cd. Civil, segn el cual la obligacin fundada en una causa ilcita es de ningn efecto .
l92
Como lo aprob, por mayora, la comisin n 2 de las XVIII Jomadas Nacionales de Derecho Civil.
Para la interpretacin del art 502, ver 1.1, 69.
Supra, 252, b), II.
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1 9 3
547
acreedor que "contrare los fines que la ley tuvo en mira al reconocerle" el derecho creditorio, pues no otra cosa hace el acreedor que pretende valerse de una
clusula que le adjudica intereses desmedidos.
b) Extensin de la nulidad
La doctrina discuti en su momento si la nulidad que trae aparejado el exceso de intereses deba ser total o slo afectar a la clusula en cuestin. Hoy
puede considerarse impuesta la tesis que afirma que se trata de una nulidad parcial, es decir, el exceso provoca nicamente la nulidad de la clusula pero deja
subsistente el contrato.
c) Las facultades del juez para proceder de oficio
195
196
1 9 6
548
OBLIGACIONES
del Consumidor (en adelante LDC). Ello, por cuanto una inmensa masa de oblit-gaekmes dinerarias cae en su rbita, como se demostrar.
a) La obligacin dineraria como "relacin de consumo"
Se ha de partir de esta premisa: toda obligacin dineraria en la que intervenga una entidad bancaria o financiera, sea como acreedora o como deudora,
es una relacin de consumo.
I) Cuando el banco es acreedor (operacin bancaria activa). Cuando
una persona toma prestado dinero de un banco y es el consumidor final de ese
dinero, la relacin establecida entre el banco y el cliente es de consumo. El tomador del crdito debe ser considerado como consumidor final, sea que destine
el dinero a la adquisicin de muebles para su uso (personal o familiar) o de inmuebles nuevos destinados a vivienda, art. I , inc. c), LDC, o a la contratacin
de servicios. Slo si el dinero se invierte en "procesos de produccin, transformacin, comercializacin o prestacin a terceros" (art. 2 , LDC) su tomador no
ser considerado consumidor final sino proveedor.
Segn la ms calificada doctrina, los distintos contratos de crdito bancarios estn incluidos en la LDC. As, por ejemplo, la cuenta corriente bancaria
est comprendida entre los supuestos previstos por el art. lde laLDC, toda vez
que esa cuenta constituye un contrato de prestacin de servicios a ttulo oneroso . Asimismo, en el contrato de apertura de cuenta corriente para operar con
una tarjeta de crdito, el titular de la cuenta asume la calidad de consumidorusuario sujeto a las disposiciones de la LDC que, por mandato constitucional,
tiende a proteger al consumidor "en esta sociedad global izada que del consumo
hace su paradigma" . Nuestra jurisprudencia, en suma, ha declarado que la
LDC, de raz constitucional a tenor de l normado por el art. 42 de la Constitucin Nacional, "es aplicable en materia de tasas de inters, en tanto la normativa citada consagra la proteccin de los intereses econmicos de los consumio
191
19i
Con el mismo propsito de tutelar al usuario de una cuenta comente, se resolvi que "Teniendo en cuenta que el domicilio del actor, usuario de la cuenta corriente, es el mismo que el de
la sucursal de la entidad bancaria con la que operaba, no existen razones para determinar otra
competencia territorial que la de los jueces del lugar que corresponde a dicho domicilio y siendo
el contrato de cuenta corriente bancaria un contrato de adhesin, la clusula de prrroga de competencia inserta en el mismo deviene nula porque viola los principios de la ley 24.240de Defensa
del Consumidor ya qui implica una renuncia a sus derechos por parte del usuario": C.1* Civ. y
Com. Mar del Plata," Sala II, 20/11/1997, "Martinelli, Jos A. v. Banco del Buen Ayre",
"L.L.B.A.", 1998-511.
Del fallo de primera instancia, C. 1" Civ. y Com. Mar del Plata, Salall, 15/5/1997, "Banco
Integrado Departamental Coop. Ltdo. v. lvarez, Elva B.", "L.L.B.A.", 1997-1095, con nota de
Juan M. Faria.
1 9 8
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dores y usuarios, otorgndoles derecho a una informacin adecuada y veraz, libertad de eleccin y a*cnoTc%nes-de-^o^ge^q*Btatv^'^?
H) Cuando el banco es deudor (operacin bancada pasiva). Cuando
el cliente deposita fondos en el banco, constituyndose en su acreedor, esa relacin contractual es de consumo, porque el depositante asume el rol de usuario
o "consumidor final" de los servicios que presta el banco. En efecto, en tales casos, el banco depositario es un prestador de servicios y, desde esta perspectiva,
ser proveedor de esos servicios respecto del depositante. Si el depsito se ha
hecho con el fin de participar en negocios financieros que reporten un lucro al
depositante, se podra interpretar que la colocacin de fondos en el banco equivale a incorporar dinero en el circuito financiero, participando indirectamente
en operaciones de intermediacin, asumiendo as el depositante el rol de "proveedor" y, por este camino, se podra llegar a la conclusin de que la relacin
entre el depositante y el banco no sera de consumo, sino que se estara ante una
relacin "entre proveedores" excluida por ende de la LDC. Sin embargo, aun "
en este caso, el depositante es un usuario de los servicios del banco, convirtindose en el destinatario final de esos servicios y por tanto debe quedar protegido
por la LDC 200.
CCiv. y Com. Resistencia, Sala Til, 10/4/1997, "Banco Argencoop. Coop. Ltdo. v. Curin, Naldo R. y otra"f"L.L.L.", 1998-210.
De acuerdo, Rubn Stiglitz, Defensa del consumidor. Los servicios bancarios y financieros, "L.L.", 1998-C-1036; Casiello, El derecho del consumidory los contratos bancarios. Deber
de informacin y buena fe, "L.L.", 1999-B-269; Faria, Defensa del consumidor y del usuario,
p. 83; Moeremans, Contratacin bancaria y Ley de Defensa de los Consumidores, "L.L.", 1997F-1270; Rinessi, Tarjeta de crdito, p. 24. Aun situando la cuestin fuera del mbito de la LDC,
se ha sostenido la necesidad de tutelar a los inversores que ponen su dinero en un banco para que
sea destinado, por ejemplo, a un "fondo comn de inversin"; la doctrina ha dado sobrados fundamentos para imponer a los bancos, entre otros, el deber de informar y asesorar a sus clientes,
bajo pena de responder civilmente si como consecuencia de la inobservancia de tales deberes, el
depositante sufre un perjuicio patrimonial (sobre el tema' Abdala, Las obligaciones de los bancos e intermediarios de inversin de informar y asesorar a sus clientesy las responsabilidades
emergentes de su inobservancia, "E.D-", del 3/5/1999, p. 1).
2 0 0
OBLIGACIONES
550
adhesin aparece una "parte fuerte", la que predispone el contenido del contrato. Y cmo lo hace? Consultando, en primer lugar y ante todo, sus propios intereses. Slo piensa en el usuario cuando teme perderlo y, con ello, perder el lucro que los usuarios le reportan a. Por otro lado, hay una "parte dbil" &, el
tomador del dinero o del servicio, que slo puede hacer uso de su libertad de
conclusin ya que le est vedado configurar el contenido del contrato.
2
II) La nulidad de las clusulas.El art. 37 de la LDC dispone: "Sin perjuicio de la validez del contrato se tendrn por no convenidas: a) Las clusulas
w
Bien se ha dicho que, de hecho "las empresas puestas en camino de tener formularios impresos, estudian el problema de una vez para siempre, y recogiendo su propia experiencia y la
acumulada de otras empresas, redactan condiciones extenssimas, en los ms mnimos detalles
y cuidando de proteger al mximo sus intereses. Resulta de ello un formulario frondoso, en el que
ya intencionadamente, ya por razones de economa de papel (y consiguiente reduccin de gastos
de archivo) las clusulas aparecen escritas en letra menuda Desde entonces se encuentra armada
la trampa contra el cliente, al cual un empleado explica verbalmente las lneas bsicas del contrato, y llegado el momento, le presenta la frmula impresa para la firma", F. Lpez de Zavala,
Teora de los contratos. Parte general, p. 77.
Cfr. G. Vallespinos, El contrato por adhesin acondiciones generales, p 266. Superado
el viejo liberalismo que vea con sospecha toda intervencin del Estado en el mercado, hoy se admite cierta injerencia, pero, en favor de quin? "...Para escoger, se ha dicho, antes es necesario
descubrir cul de los dos es el dbil a quin ha de protegerse". G. Ripert, El rgimen democrtico
y el derecho civil moderno, n". 91. p. 147, traduccin de Jos M. Cajica (jr.), Universidad de Puebla, Mxico, 1951.
No es inoportuno recordar que, en general, en cualquier negocio jurdico, es necesario interpretar, esto es atribuir sentido o significado sus trminos. Savigny, Sistema de derecho romano actual, t. ni, 131. Para una teora general de la interpretacin de los negocios jurdicos:
E. Danz, La interpretacin de los negocios jurdicos. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955.
2 0 2
2 0 3
551
La obligacin de pagar intereses, considerada en s misma, puede extinguirse por pago o por cualquiera de los medios previstos en el art 724. Pero adems,
es necesario tener en cuenta su carcter accesorio. En razn de tal carcter, se tendr presente que: a) si se extingue la obligacin principal, por va de consecuencia
se extingue la accesoria; b) no ocurre lo propio a la inversa, es decir, puede ocurrir que se extingan los intereses, pero no la obligacin principal .
Ahora bien, el pago que se haga de la obligacin principal puede ser total
o parcial. Cmo incide ese pago sobre los intereses?
2
2 0 4
OBLIGACIONES
552
a) Supuesto de pago total
Dice al respecto el art. 624: "El recibo del capital por el acreedor sin reserva alguna sobre los intereses, extingue la obligacin del deudor respecto de
ellos". La ley ha establecido una presuncin legal de extincin de los intereses,
fundada en el silencio del acreedor que acept recibir el capital sin formular reserva de cobrar los intereses que se hubiesen devengado. Qu carcter tiene
esta presuncin?
La doctrina se ha divido:
2 0 7
b) Pago parcial
En caso de que el acreedor acepte un pago parcial, cabe efectuar una distincin:
I) Pago a cuenta de lo que se debe. Si el pago se hace a cuenta "de lo
que se debe", y lo que se debe es capital e intereses, debe entenderse que el pago
parcial realizado debe imputarse, primero, a la cancelacin de los intereses por
aplicacin del art. 776 ya analizado . No juega aqu la presuncin del art. 624.
2
2 0 7
Cfr. Salvat y Galli, Obligaciones en general, 11, n 510, p. 451; Colmo, De las obligaciones en general, n438, p. 313; Lafaille, Tratado, t VI, "Obligaciones", vol. IT, n" 1063, p. 169;
Busso, Cdigo CiviL t. IV, comentario al art. 624, n 4, p. 334.
Sobre este tema, la Comisin n 2 de las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil
aprob el siguiente despacho; "Renuncia de intereses: La presuncin del art, 624 del Cd. Civil
es iuris tantum y slo se aplica a los intereses compensatorios y punitorios. En este ltimo caso,
slo en la medida que excedan a los moratorios legales o judiciales (mayora)".
Supra, 192, c).
De acuerdo con esta interpretacin de los efectos del pago parcial: Llambas, Obligaciones, t. Ji-A, n" 943, p. 247.
2 0 8
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553
Para concluir el estudio de las reglas del Cdigo Civil sobre las obligaciones de dar dinero, considerando que el "lugar de pago" (art. 6 1 8 ) ya fue analizado , resta examinar el art. 6 2 0 que se refiere a lo que la doctrina llama el
pago "a mejor fortuna". Dice al respecto el art. 6 2 0 : "Si la obligacin autorizare
al deudor para satisfacerla cuando pudiese, o tuviese medios de hacerlo, los jueces a instancia de parte, designarn el tiempo en que deba hacerlo".
Resultan pertinentes las siguientes consideraciones:
) No obstante estar previsto para las obligaciones de dar dinero, es generalizable a toda especie de obligacin de dar .
b) Est claro que supeditar el pago a que el deudor "mejore de fortuna" supone diferir la exigibilidad de la obligacin hasta el momento en que suceda el
hecho previsto. Por ello, aunque puede asemejarse a una condicin, existe consenso en nuestra doctrina en que se trata de un plazo . Desde otra perspectiva
no est en j uego la existencia de la obligacin como ocurre con las condiciones^ sino slo su exigibilidad.
c) Admitido que se trata de un plazo, estimo que debe ser considerado una
especie de plazo indeterminado propiamente dicho y, por ende, su determinacin deber hacerse con intervencin judicial mediante procedimiento sumario (doctrina del art. 5 0 9 , tercer prrafo).
d) Corresponde al acreedor probar que ha sucedido el hecho previsto como
final del plazo, es decir, debe probar que el deudor ha mejorado de fortuna.
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213
2 1 4
La paridad 1 peso = 1 dlar, que era la espina dorsal de la Ley de Convertibilidad 2 3 . 9 2 8 , tras una dcada de vigencia ( 1 9 9 1 - 2 0 0 1 ) , sufri un sbito y
precipitado quiebre al declarar el Congreso de la Nacin en enero de 2 0 0 2 la
"emergencia pblica en materia social, econmica, administrativa, financiera
2 , 1
T. I, 157,161,163 y 165.
Por ello se ha dicho que este artculo est mal ubicado y que debi ser incluido entre las
disposiciones referidas al "tiempo de pago": Ameal, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo Civil, t. III, comentario al art. 624, n 1, p. 113.
Colmo, De las obligaciones en general, n 441, p. 303; Salvat y Galli, Obligaciones en
general, 11, n" 775, p. 504; Llambas, Obligaciones, t. II-A, n 1522, p. 248; Ameal, en Belluscio
(dir.) y Zannoni (coord.). Cdigo Civil, t UI, comentario al art. 620, n 2, p. 114.
Sobre plazo indeterminado propiamente dicho, ver 1.1, 165, b), II).
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554
OBUGACIONES
o
21
La emergencia le ha dado motivo al Congreso de la Nacin y al Poder Ejecutivo nacional para dictar un verdadero frrago de leyes y decretos; adems, le ha
impuesto a la Corte Federal el deber de dictar diversos pronunciamientos sobre la
validez constitucional de esa legislacin. Limitando la enunciacin slo a aquellas
normas y a aquellos pronunciamientos que sern objeto de referencia en los prrafos que siguen, cabe enumerar los siguientes:
T) La ley 25.466 de Jntangibilidad de los Depsitos. La ley 25.466 fue
sancionada el 29 de agosto y promulgada de hecho el 24 de septiembre de 2001.
Esta ley dispuso que "todos los depsitos ya sean en pesos, o en moneda extranjera, a plazo fijo y a la vista, captados por las entidades financieras... son considerados intangibles" (art. 1). La intarigibilidad, diCe el art. 2 , consiste en que
"el Estado nacional en ningn caso, podr alterar las condiciones pactadas entre el/los depositantes y la entidad financiera...".
o
2 1 5
Cfr. Miguel Padilla, Los estados de emergencia ante la Constimcin, "Revista Jurdica
de Buenos Aires", t III, 1998, p. 95.
Cfr. C.S.J.N., 27/10/1990, caso "Peralta", considerando 43, "L.L.", 1991-C-158.
2 1 6
555
D.) El decreto 1570/2001 sobre operatoria de entidades financieras ( "corralito"). El decreto 1570/2001 fue dictado el I de diciembre de 2001. Este
decreto dispuso, entre otras restricciones, la prohibicin de retiros de las entidades financieras de los depsitos a plazo fijo, cajas de ahorro, cuentas corrientes "en efectivo que superen los mil pesos o mil dlares de los EE.UU., por mes
por parte del titular..." (art. 2 ) ".
o
TU) Ley 25.561 de Emergencia Pblica y de Reforma del Rgimen Cambiario. La ley 25.562 fue sancionada y promulgada el 6 de enero, publicada
en el Boletn Oficial el 7 de enero y entr en vigencia el da 6 de enero de
2002 . El contenido de esta ley ser analizado, en lo pertinente, al tratar las
obligaciones comprendidas en su rgimen.
218
TV) Decreto 214/2002 de reordenamiento del sistema financiero "pesificacin " y sus modificaciones. Este decreto dictado el 3 de febrero de 2002
dispuso la pesificacin de las obligaciones en dlares, alterando el rgimen a
que se encontraban sujetas las obligaciones en moneda extranjera contradas
con anterioridad a su vigencia .
V) Los principales fallos de la Corte Suprema. Entre tales pronunciamientos, cabe mencionar: 1) con fecha 1 de febrero de 2002, con votos de seis
de quienes eran ministros en esa poca y tres abstenciones, la CS JN, in re "Banco de Galicia y Buenos Aires s/solicita intervencin en autos: Smith, Carlos
Antonio v. Poder Ejecutivo nacional o Estado nacional s/sumarsirao", declar
la inconstitucionalidad del decreto 1570/2001; 2) el 5 de marzo de 2003 la Corte, en pronunciamiento dividido (con las disidencias de los ministros Belluscio,
Maqueda y Bggiano) dict el fallo "San Luis" que declar inconstitucional la
pesificacin de depsitos respecto de la provincia de San Luis; 3) ya con su nueva integracin, con fecha 26 de octubre de 2004, la CSJN dict el fallo "Bustos"
que rechaz la inconstitucionalidad en los trminos y con los alcances que
resultan de ese pronunciamiento de la pesificacin de los depsitos dispuesta
por el art. 2 del decreto 214/2002; 4) finalmente, con fecha 27 de diciembre de
2006, la Corte se pronunci en el caso "Massa Juan A. v. Estado Nacional", res2 , 7
El art. 2 del decreto 1570/2001 dice: "Prohlbense las siguientes operaciones: a) Los retiros en efectivo que superen los pesos doscientos cincuenta ($ 250) o dlares estadounidenses
doscientos cincuenta (u$s 250) por semana, por parte del titular, o de los titulares que acten en
forma conjunta o indistinta, del total de sus cuentas en cada entidad financiera".
La entrada en vigencia de la ley en esa fecha (6 de enero) fue dispuesta por el decreto
50/2002.
Por cierto, no se agota all la legislacin de emergencia No se menciona, por ejemplo, la
ley 25.587, sancionada el 25 de abril de 2002 y promulgada en el mismo da, llamada "ley tapn"
o "antigoteo", ni el decreto 1316/2002, dictado el 23 de julio de 2002 por el cual se suspende la
ejecucin de las medidas judiciales que ordenen a las entidades financieras devolver los depsitos a los ahorristas. El examen de toda esta legislacin excedera el marco de esta obra.
2 1 8
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556
OBLIGACIONES
paldando la validez constitucional de la legislacin de emergencia, ya que reconoci el derecho-del ahorrista "a obtener de la entidad bancaria el reintegro
de su depsito convertido en pesos a la relacin de $ 1,40 por cada dlar estadounidense, ajustado por el CER hasta el momento de su pago, ms la aplicacin sobre el monto as obtenido de intereses a la tasa del 4% anual" " .
23S)
557
Como punto de partida cabe sealar que en el art. I del decreto 21472002
se ha dispuesto: "A partir de la fecha del presente decreto quedan transformadas a pesos todas las obligaciones de dar sumas de dinero, de cualquier causa
u origen judiciales o extrajudiciales expresadas en dlares estadounidenses, u otras monedas extranjeras, existentes a la sancin de la ley 25.561 y que
no se encontrasen ya convertidas a pesos".
Como se advierte de su sola lectura, se ha pretendido la pesificacin de todas las obligaciones contradas en moneda extranjera, con algunas excepciones. Como las que se mencionan en el decreto 410 del 8 de marzo de 2002, con
los agregados y modificaciones de los decretos 704 del 30 de abril y 922 del 11
de junio de2002. Pero si bien esa intencin fue explcita, nuestra jurisprudencia
le ha puesto lmites a la pesificacin; la mora del deudor fue uno de los argumentos usados como fundamento de esa limitacin, como se ver.
a) Depsitos bancarios. Deudas de las entidades financieras
De acuerdo con el art. 2 del decreto 214/2002, las obligaciones en dlares
asumidas.por los bancos y otras entidades pertenecientes al "sistema financiero" fueron pesificadas a la paridad 1 dlar =1,40 pesos , estando comprendidos en esa pesificacin los fondos que provenan de depsitos a plazo fijo, de
cuentas corrientes o de cajas de ahorro, depsitos que, adems, fueron reprogramados, lo que implicaba que los bancos estaban autorizados a retenerlos
para devolverlos en fechas establecidas sin la conformidad de los depositantes
o bien para restituirlos en bonos .
Sobre ambas cuestiones, por un lado indisponibilidad de los depsitos o,
lo que es peor, su retencin compulsiva y, por otro, la pesificacin, se han pronunciado nuestros tribunales negndoles validez constitucional.
222
223
Una enumeracin de las obligaciones pesificadas a la paridad 1 dlar = 1,40 pesos, puede
verse en Trigo Represas, Las obligaciones dinerarias en la emergencia econmica, en "Contratos y emergencia econmica", "L.L.", septiembre 2002, p. 12.
Ver, por ejemplo, decreto 905/2002.
Con votos de seis de sus ministros y tres abstenciones: CSJN, 1/2/2002, in re "Banco de
Galicia y Buenos Aires s/solicita intervencin en autos: Smith, Carlos Antonio v. Poder Ejecutivo nacional o Estado nacional s/sumarsimo", con nota de Carlos E. Colautti, La Corle Suprema
como poder del Estado, en "Depsitos bancarios. Restricciones", "L.L.", febrero 2002, p. 40.
2 2 3
2 2 4
558
OBLIGACIONES
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II) La inconstitucionalidad de la pesificacin de las deudas de las entidades financieras. La pesificacin de los depsitos dispuesta en el art. 2 del
decreto 214/2002 tambin fue declarada inconstitucional en reiterados pronunciamientos de nuestros tribunales **. Se ha considerado, en particular, que la
pesificacin de los depsitos a $ 1,40:1) viola el derecho de propiedad garantizado por el art. 17 de la Constitucin Nacional; 2) resulta irrazonable y contradictoria, pues altera por va reglamentaria, por un lado, la voluntad de las
partes y, por otro, lo dispuesto en la propia Ley de Emergencia Pblica que contiene una clara directiva al Poder Ejecutivo en el sentido de preservar el capital
perteneciente a los ahorristas; 3) importa una novacin forzosa, de carcter legal, al cambiar el objeto del contrato '.
o
227
parados por el derecho a la propiedad desde que la generalidad de las personas fsicas y jurdicas
ve cercenada tambin la libre disponibilidad a la extraccin ntegra de los importes correspondientes a remuneraciones y jubilaciones. Todo ello sumado a la modificacin del rgimen cambiarlo provoca un generalizado menoscabo en la situacin patrimonial del conjunto social. Frente atan singular realidad, la restriccin imperante en relacin con los depsitos bancarios adolece
de irrazonabilidad toda vez que no significa una simple limitacin a la propiedad sino que, sumada al resto de las medidas adoptadas, coadyuva a su privacin y aniquilamiento.
7) El efecto producido por las normas impugnadas excede, pues, el ejercicio vlido de los poderes de emergencia ya que aun en estas situaciones, como se record ms arriba, el Estado no
puede vlidamente transponer el lmite que seala el art 28 de la Constitucin Nacional y preterir
su inexcusable rol como gestor del bien comn.
8) Sostiene finalmente que la norma en cuestin afecta, por tanto, en forma directa e inmediata las garantas reconocidas por los arts. 14 bis y 17 de la Constitucin Nacional as como las
previsiones del art 21 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San Jos
de-CostaRica. *
Cfr. por ejemplo. S.T.J. Ro Negro, 5/3/2002, in re "M. Y. H. y otra v. Banco Ro", en
"Depsitos bancarios. Restricciones IT', "L.L.", marzo de 2002, p. 84. La C.N. Cont-Adm. Fed.
se pronunci en el mismo sentido: as. Sala V, 13/9/2002, in re "Defensor del Pueblo de la Nacin
v. EN PEN decretos 1570/2001 y 160672001 s/amparo"; Sala II, 28/8/2002, in re "Pape.
Mariela Susana v. PEN decretos 1570/2001, ME. resol. 9/2002, s/amparo"; idem,
28/8/2002, in re "Vaccarezza, Osvaldo Luis, y otro, inc. medida cautelar v. PEN, ley 25.561, decretos 1570/2001 y 214/2002 s/amparo". Por cierto, la ltima palabra la tiene la Corte Suprema
de Justicia.
Carlos Plana, Rgimen monetario de emergencia, "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n 2002-1, p. 197.
Por nuestra parte, hemos adherido a la doctina que se inclin por la inconstitucionalidad
de esta pesificacin; en especial, nuestro voto en CF Tucumn, in re 'Torres, Silvia Antonia v.
Estado nacional y otros s/amparo", expte. 47.345/2002, Juzgado Federal de Santiago del Estero,
fallo indito.
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2 2 7
2 2 8
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OBLIGACIONES
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5) Por otra parte, tal fue el impacto de la devaluacin y posterior pesificacin de los depsitos, que a lo largo y ancho del pas se presentaron ms de cien
mil acciones judiciales tendientes a obtener la declaracin de inconstitucionalidad de las normas de emergencia que afectaban tanto la disponibilidad de los
depsitos, como su sustancia y cuanta Esa realidad no puede ser desconocida
a la hora de juzgar la validez constitucional de las normas emergentes. Como
bien ha dicho Ihering, "el derecho debe seguir a los hechos".
2 2 9
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OBLIGACIONES
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tenderse para los casos en que sus titulares hubiesen iniciado acciones judiciales y stas se encuentren pendientes de resolucin. Esta conclusin dijo la
Corte es la que mejor se adeca al propsito enunciado en el art. 6, prr. 4 ,
ley 25.561, en cuanto a la preservacin del capital perteneciente a los ahorristas
que hubieren realizado depsitos en entidades financieras a la fecha de entrada
en vigencia del decreto 1570/2001.
3. Luego entendi la Corte que a la suma pesificada a $ 1,40 y actualizada
por aplicacin del CER, deba aadirse intereses. Para ello, interpret que el art.
4 del decreto 214/2002, al establecer que, adems de la aplicacin del CER "se
aplicar una tasa de inters mnima para los depsitos y mxima para los prstamos", no impide que en el caso de los depsitos y encontrndose las parts en litigio, el tribunal se considere facultado para establecer la tasa de inters
que estime ms adecuada. Aadi que, en funcin de lo expuesto, teniendo en
cuenta las condiciones bajo las cuales fue dispuesta la conversin a pesos de los
depsitos en dlares, la notoria recuperacin y el fortalecimiento del sistema financiero respecto de su situacin cercana al colapso existente en la poca
en que se dictaron las medidas en examen, y la evolucin de las variables econmicas, resulta adecuado fijar una tasa de inters dej 4% anual, no capitalizable. Decidi, asimismo, que dicho inters debe aplicarse desde el momento en
que comenzaron a regir las normas que dispusieron restricciones a la disponibilidad de los depsitos bancarios o desde la fecha de vencimiento del contrato
en el caso de que esta ltima haya sido posterior a la entrada en vigencia de tales
normas o a partir del 28/12/2002, en el supuesto de que el vencimiento de aqul
hubiese operado con posterioridad a esa fecha (conf. pto. 1.3 de la comunicacin A 3828 del Banco Central), en la inteligencia de que no podr superponerse en un mismo lapso el inters aqu establecido con el contractualmente pactado, y hasta la fecha de su efectivo pago.
4. Concluy luego la Corte que, si en virtud de lo considerado, resulta que
la entidad bancaria debe abonar a la actora su depsito incluyendo los intereses pactados con la limitacin temporal sealada convertido a pesos, a la
relacin de $ 1,40 por cada dlar, ajustado por el CER, ms los intereses calculados a la tasa del 4% anual, se obtiene un resultado que permite afirmar que la
aplicacin de la normativa de emergencia no ocasiona lesin al derecho de propiedad de la actora. Por otra parte, consider la Corte que deba compatibilizar
la proteccin al ahorrista con la regulacin general del rgimen monetario, en
particular, con la fijacin del valor de la moneda. Sobre este aspecto dijo
existen precedentes acerca de su constitucionalidad fundados en el principio de
la "soberana monetaria" (Fallos 52:413,431; y 149:187,195). El Congreso y
el Poder Ejecutivo, por delegacin legislativa expresa y fundada, estn facultados para fijar la relacin de cambio entre el peso y las divisas extranjeras a fin
de restablecer el orden pblico econmico (arts. 75, inc. 11, y 76, CN). Siguiendo esta centenaria jurisprudencia, el bloque legislativo de emergencia que funo
565
iuiame#fajurjd.ipame^
la pesificacin es constitucional,
coincidiendo, en este aspecto, con lo ya resuelto por esta Corte (conf. causa
"Bustos'-', Fallos 327:4495), sin perjuicio de lo que se opine sobre su conveniencia. Por ello, concluy la Corte, de acuerdo con esta centenaria jurisprudencia y en las circunstancias actuales, resulta evidente que no se ocasiona lesin al derecho de propiedad.
b) Deudas de los particulares con entidades financieras
Las deudas expresadas en dlares de las que eran acreedores los bancos y
entidades financieras se pesificaron a razn de 1 dlar = 1 peso, segn lo ha dispuesto el art. 3 del decreto 214/2002. El deudor cumple, en suma, devolviendo
pesos a la relacin indicada. Se ve con claridad la asimetra: las deudas del sistema financiero para con los particulares por los depsitos se pesifican a $ 1,40,
mientras que las deudas de los particulares con el sistema financiero se pesifican a $ 1 231.
o
I) Obligaciones comprendidas. Estn comprendidas "Las obligaciones exigibles de dar sumas de dinero, expresadas en dlares estadounidenses u
otra moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero, cualquiera sea su
origen o naturaleza". Estas obligaciones "se convertirn a razn de un dlar estadounidense (u$s 1) = un peso ($ 1)". El art. 11 de la ley 25.561, en su redaccin originaria, deca: "Las prestaciones dinerarias exigibles desde la fecha de
promulgacin de la presente ley, originadas en contratos celebrados entre particulares, sometidos a normas de derecho privado, pactados en dlares u otra moneda
extranjera...". Ello dio pie a que cierta doctrina interpretara que slo estaban
comprendidas en la pesificacin del dec. 214/2002 las obligaciones exigibles
"desde" el 6 de enero de 2002 (fecha de entrada en vigencia de la ley 25.561);
las exigibles con anterioridad a esa fecha no estaran pesificadas, porque si esta
2 3 1
As resulta del art. 3 del decreto que dice: 'Todas las deudas en dlares estadounidenses
u otras monedas extranjeras con el sistema financiero, cualquiera fuere su monto o naturaleza,
sern convertidas a pesos a razn de un peso por cada dlar estadounidense o su equivalente en
otra moneda extranjera. El deudor cumplir con su obligacin devolviendo pesos a la relacin indicada".
566
OBLIGACIONES
ley se refiere a las obligaciones en dlares exigibles "desde" su vigencia (art 11),
el art 8 del decreto 214/2002, que es reglamentario de la ley 25.561, no puede
referirse sino a esas obligaciones. En consecuencia, las obligacipnes en dlares
que "eran exigibles antes" de la entrada en vigencia de la ley 25.561, quedaran
en dlares 232. Se trataba de una interpretacin forzada, que si bien se explica por
el afn de encontrar paliativos a la crisis de la "situacin acreedora", no poda superar las normas de emergencia (especialmente los decretos 320/2002 y
410/2002 y sus modificatorias) de las que resultaba con claridad que la pesificacin se aplica a todos los crditosy deudas sin distincin. La palabra "desde"
empleada en el art. 11 de la ley 25.561 no era, pues, un argumento que permitiera aseverar que las obligaciones vencidas con anterioridad al 6 de enero de
2002 estaban excluidas de las pesificacin 233. Precisamente para evitar ese
equvoco, que distorsiona el sentido y el alcance de la norma de la emergencia,
la ley 25.820 suprimi aquel prrafo, reemplazndolo por el siguiente: "Las
obligaciones de dar sumas de dinero existentes al 6 de enero de 2002, expresadas en dlares estadounidenses u otra moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero, cualquiera sea su origen o naturaleza, haya o no mora del deudor, se convertirn...". El reemplazo de la palabra "exigibles" por "existentes"
vino a zanjar definitivamente esta cuestin.
o
Esa es la interpretacin sostenida por Alterini, A., "Un sistema tenido de inseguridad",
en Emergencia econmica, suplemento especial "L.L.", abril de 2002, p. 3; Trigo Represas, "Las
obligaciones dinerarias en la emergencia econmica", en Contratos y emergencia econmica,
suplemento "L.L.", septiembre de 2002, p. 15.
Tal lo considerado, con acierto, por la CN.Civ., sala "G", 19/9/2002, in re "Cinto, N. Isabel v. Chaparro Martnez, Benigno s/ejecucin hipotecaria".
El art. 4 del decreto contiene la excepcin al principio nominalista que la legislacin de
emergencia pretende mantener, al disponer l aplicacin del Coeficiente de Estabilizacin de Referencia, regulado originariamente por la Comunicacin A-3467 del B.C.R.A. del 8 de febrero
de 2002.
2 3 3
2 3 4
567
V) Mantenimiento de la relacin contractual.Por ltimo, el art. 8 dispone que los jueces "llamados a entender en los conflictos que pudieran suscitarse por tales motivos, debern arbitrar medidas tendientes a preservar la continuidad de la relacin contractual de modo equitativo para las partes".
VI) Sobre la constitucionalidad de la pesificacin entre particulares
Sobre esta cuestin se han dictado diversos pronunciamientos:
a) En un fallo la Sala G de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil
ha resuelto declarar inconstitucional la pesificacin dispuesta en el art. 8 del
decreto 214/2002, por entender que encontrndose el deudor en mora, la prdida deba ser asumida por l y no por el acreedor ^s.
b) En otro fallo, el mismo tribunal decidi, con fundamento en el principio
del esfuerzo compartido, que un crdito garantizado con hipoteca se transforme
en pesos pero debiendo el deudor (que en el caso tambin se encontraba en
o
2 3 3
P.ej. CN.Civ. Sala G, 19/9/2002, in re "Cinto, Nelda Isabel v. Chaparro Martnez, Benigno s/ejecucin hipotecaria". De este fallo cabe destacar algunos de sus fundamentos: a) Si se
admitiera por hiptesis que no obstante la mora incurrida mucho tiempo antes de la modificacin legislativa el deudor pudiera liberarse devolviendo pesos a la paridad cambiara establecida por la ley 25.561 y el decreto 214/2002, se estara convalidando la licuacin de la deuda y
una suerte de confiscacin en beneficio del deudor (conf Killmeate, Afilio J., Obligaciones en
dlares exigibles con anterioridad al 6 de enero: inconstitucionalidad de la pesificacin,
"E.D.", 17/9/2002, ps. 1/2); el acreedor no slo recibir en pago una cosa distinta de la debida
(art 740, Cd. Civil) sino que acusar un impacto patrimonial considerable debido a la reversin
compulsiva de los riesgos, pues vera reducido el capital prestado a ms de la tercera parte. Ese
menoscabo que redunda en exclusivo beneficio del deudor y lo premia por el incumplimientoes grave y afecta, sin duda, la garanta constitucional que en forma categrica establece la
inviolabilidad de la propiedad privada, b) Por si lo expuesto no fuera suficiente para concluir en
la irrazonabilidad de las normas impugnadas, se advierte tambin una manifiesta violacin a la
garanta de igualdad (art 16, Const Nac.). Dicha prerrogativa implica que debe someterse a un
trato igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias (C.S., Fallos,
312:111; 313:1523 y 1333; 315:1779). Del mismo modo exige que no se trate igualitariamente
a quienes se encuentran en situaciones absolutamente distintas, en la medida en que pueda provocar un indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad.
568
OBLIGACIONES
mora) soportar el 70% de la mayor cotizacin de la moneda extranjera quedando el restante 30% a cargo del acreedor
c) Otros fallos se inclinaron por rechazar la inconstitucionalidad de la pesificacin entre particulares, aun encontrndose el deudor en situacin de
mora .
231
2 3 6
2 3 7
569
Las obligaciones en pesos anteriores a la emergencia y en curso de ejecucin se han visto impactadas por la devaluacin. En particular, respecto de deudas de las entidades financieras por depsitos que deben restituir, se ha planteado una situacin de irritante injusticia. El ciudadano que en septiembre
de 2001 deposit en el banco $ 10.000, considerando que bien pudo hacer el
depsito en dlares, teniendo en cuenta que por la convertibilidad vigente entonces pudo decirle al cajero que le extienda el certificado en dlares, se equivoc y hoy debe soportar la prdida ocasionada por la devaluacin. Esa desigualdad ser an ms notoria si se declara la inconstitucionalidad de la
pesificacin y los depsitos en dlares, hoy pesificados, deben restituirse en
dlares; en qu situacin quedarn los depositantes en pesos teniendo en
cuenta que, segn una difundida opinin, no se puede declarar inconstitucional
la devaluacin?
Es evidente que esta discriminacin castiga a los ciudadanos que creyeron
en el peso; bien se ha dicho que fueron "vctimas de creer en el valor de la moneda nacional" . Es necesario encontrar paliativos para mitigar esa injusticia.
239
bas partes del proceso de ejecucin, sino a la sociedad toda, porque influira en definitiva sobre
los precios de todo el mercado"; g) "En este caso, la necesidad de tener en mira el bien comn
y la aplicacin del principio in dubio pro debiloris que impone estar a favor del deudor en caso
de duda (art 218, inc. 7 del Cd. Comercio) son los que, en definitiva, me llevan a mantener mi
anterior voto en la causa 90068". En otro pasaje de los fundamentos de la mayora-se ha considerado que la devaluacin ha afectado a "todos los sectores sociales, a los que adquirieron ttulos
de la deuda pblica, a quienes volcaron sus ahorros en dlares dentro y fuera del sistema financiero, a todos aquellos que contrajeron deudas en moneda extranjera para compra de vivienda o
perfeccionar tecnolgicamente a sus empresas y por supuesto al conjunto de la poblacin que ha
visto disminuido su salario, cuando no perdido su empleo, y por ende reducida drsticamente su
capacidad adquisitiva...".
Como lo sostiene, por ejemplo, Lorenzetti, La emergencia econmica y los contratos, p.
197.
Alicia Stratta, El denominado derecho de la emergencia ha puesto al derecho en emergencia, "E.D.", del 29/5/2002, p. 5.
2 3 8
2 3 9
OBLIGACIONES
570
M 1
CCiv. y Com. San Isidro, 9/5/2002, "Lozano, Irma v. Rodrguez, Rafael I.", "JA.", del
267672002, p. 44. En el mismo sentido, Moeremans, Los efectos dla mora anteriora la pesificacin establecida por el decreto 214/2002, "L.L.", junio 2002, p. 35.
En contra: Noem Nicolau, Las obligaciones de derecho privado no vinculadas al sistema financiero, en "Emergencia econmica", "L.L.", abril de 2002, p. 59.
Ver nuestro Tratado de la mora, LexisNexis, Buenos Aires, 2007.
2 4 1
2 4 2
571
debe cumplir su obligacin pagando dlares o la moneda extranjera a que se hubiese obligado .
Estimamos que el argumento fundado en el art. 513 del Cd. Civil parte
de una incorrecta interpretacin de la asuncin del riesgo por el moroso.
As:
1) Segn una calificada doctrina, la atribucin de responsabilidad al deudor moroso por las consecuencias, el casus, se le impone, no porque la destruccin de la cosa haya tenido lugar despus de la constitucin en mora (post moram) sino porque se piensa que la destruccin (en este caso la pesificacin) tuvo
lugar como consecuencia de la mora (propter moram). Represe en la diferencia que queda apuntada; no es que el deudor sea responsable slo por el hecho
de que la cosa s deterior o perdi encontrndose l en mora. Si se admiten los
lincamientos de esa doctrina, se tiene que la mora opera como verdadera causa
de la prdida. Esto es lo mismo que explica Albaladejo Garca, al afirmar que
la ley no sanciona al moroso slo por el hecho de serlo. La razn, dice, es otra:
la ley supone que la propia mora, a travs del fortuito, es la causante del dao,
de tal modo que sin aqulla, ste no se hubiera producido.
2) Como prueba que corrobora la distincin que antecede, se invoca aquello de que el deudor se liberar si logra probar que la cosa se hubiese igualmente
destruido econtrndose en poder del acreedor. Quiere ello decir que aun cuando
el deudor hubiese cumplido en trmino sin incurrir en mora la cosa objeto
de la obligacin habra corrido igual suerte; esa prueba demostrara que no se
destruy propter moram despus de ocurrida la mora, supuesto para el
cual la ley no trae sancin.
3) Comprobado lo anterior, la cuestin se traslada a otro sitio de debate:
acaso la devaluacin y la pesificacin ocurridas en la Argentina fueron la consecuencia de la mora de un deudor particular concreto? Creemos que de ninguna manera se podra sostener tal cosa: la pesificacin no puede ser considerada
una consecuencia de la mora en que pudieron incurrir los particulares deudores
que se obligaron a pagar sus deudas en moneda extranjera. ste debe ser, pensamos, el punto de partida para resolver la cuestin bajo anlisis. Ello no nos
impide admitir, sin embargo, que es posible que en determinados casos un deudor concreto pudo prever el colapso de la convertibilidad y sus consecuencias
(devaluacin, ruptura de la paridad cambiara, pesificacin, etc.) y, si as fue,
si habiendo previsto esas contingencias, incurri en mora para aprovechar el
cambio de moneda (pesificacin), debe soportar las consecuencias del colapso.
243
2 4 3
En similar sentido, se ha dicho que frente a la grave crisis econmica y social que atraves
el pais "el deudor no ser responsable de los daos e intereses que se pudieren haber originado
al acreedor por falta de cumplimiento de la obligacin, aun estando en mora, pues el incumplimiento tuvo su causa origen en el caso fortuito (art. 513, Cd. Civil) que constituye la situacin
crtica del pas": Robles, Estela y Agugliano, Ricardo, Resea: la pesificacin de las deudas en
mora", en "J.A.", 2002-IV-1459.
572
OBLIGACIONES
CAPTULO XVI
Tomando como fuentes la letra del art. 690 del Cd. Civil y los aportes
de la doctrina , se puede afirmar que son obligaciones de sujeto mltiple, llamadas por ello mancomunadas , aquellas en las cuales "por una causa nica,
el mismo objeto es debido a varios acreedores o por varios deudores". Las notas
tpicas de esta especie son: I ) pluralidad de sujetos; 2 ) unidad de objeto y 3 ) unidad de causa.
Con carcter de nociones preliminares, se pueden indicar las siguientes:
a) La mancomunacin o pluralidad de sujetos puede ser activa (concurrencia de varios acreedores),pasiva (concurrencia de varios deudores) o mixta
(concurrencia de varios acreedores y de varios deudores en la misma obligacin). Atendiendo al tiempo de su formacin, la pluralidad puede ser originaria,
cuando la obligacin nace con concurrencia de sujetos, o sobreviniente, cuando
con posterioridad a la formacin de una obligacin singular se le incorpora un
nuevo deudor o un nuevo acreedor . Distingue tambin la doctrina la plurali2
Dice el art 690: "La obligacin que tiene ms de un acreedor o ms de un deudor, y cuyo
objeto es una sola prestacin, es obligacin mancomunada, que puede ser o no solidaria".
Especialmente: Busso, Cdigo CMl, t. V, comentario al art. 690, n 11 y 12, p. 17; Llambas, Obligaciones, t II-A, n 1073, p. 369; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. n, n 802,p. 307; Borda, Obligaciones, t, I, n 536, p. 436; Salvat y Galli, Obligaciones
en general, t n, n805, p. 3; Rezznico, Estudio de las obligaciones, 1 1 , p. 586; Ameal, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo CMl, t. III, comentario a los arts. 690 y ss., ps. 291
y ss.
Derivado de la palabra "mancomunar", cuya segunda acepcin es "obligar a dos o ms
personas de mancomn a pagar o ejecutar algo entre todas y por partes".
Se ha destacado la importancia prctica de distinguir la pluralidad originaria de la sobre2
OBLIGACIONES
574
viniente: Giorgi, G., Teora de las obligaciones en el derecho moderno, L1, n 74, p. 84; Busso,
Cdigo Civil, t. V, comentario al art. 690, n 7, p. 15.
Por las razones que expondr en el 1 ugar oportuno, considero que no cabe hablar de obligacin de sujeto mltiple en la llamada de sujeto disyunto, porque all la concurrencia de acreedores o de deudores es slo aparente.
Aunque desde ya es necesario destacar que la obligacin divisible y la simplemente mancomunada tienen el mismo rgimen jurdico.
La doctrina, Busso, Cdigo Civil, i V, comentario al art. 690, ns 11 y 12, p. 17; Llambas, Obligaciones, t II-A, n 1073, p. 369, se refiere a la obligacin de sujeto mltiple como
aquella en que varios deudores deben "una sola prestacin". Esa mencin es equvoca, porque
una obligacin de sujeto plural puede ser tambin de objeto o si se prefiere de prestacin
mltiple, como ocurrira, p.ej., cuando varias personas, por contrato (causa nica), asumen una
obligacin alternativa frente a un mismo acreedor.
Con mayor razn todava, no habr obligacin de sujeto mltiple, si, p.ej., Juan le alquil
una casa a Pedro, un automvil a Diego y una oficina a Pablo y a cada uno de ellos les debe $ 3000
en concepto de alquiler. Es obvio que aqu hay varias obligaciones distintas, de un mismo deudor
respecto de varios acreedores, tambin distintos.
s
INTRODUCCIN
575
Nuestro codificador se ocup de las obligaciones de sujeto mltiple empleando un mtodo que nuestra doctrina ha criticado . En efecto, al tratar de las
obligaciones en cuanto a su objeto, incluy en un ttulo especial, el XII, las disposiciones relativas a las obligaciones divisibles e indivisibles (arts. 667 a 689).
Ms adelante, al legislar sobre las obligaciones con relacin a las personas, trata
de la mancomunacin simple en el Ttulo XIH (arts. 690 a 698) y de la solidaria en
el Ttulo XTV (arts. 699 a 717). Semejante mtodo induce a error, pues un lector
desprevenido podra creer que las obligaciones de sujeto singular con objeto divisible poco tienen que ver con las de sujeto mltiple, cuyo objeto tambin es
divisible . Sin embargo, el propio Cdigo se encarga de demostrar que no es
as. La regulacin prevista para las obligaciones de sujeto singular con objeto
divisible (arts. 677 y 678) es idntica que la prevista para las de sujeto plural
cuyo objeto es tambin divisible (arts. 694,695 y 696). Huelga sealar la inutilidad de esta doble legislacin. Por otra parte, si bien la divisibilidad o indivisibilidad slo puede predicarse respecto del objeto, la mayor importancia
prctica de la clasificacin se presenta en las obligaciones con sujeto mltiple Cuando hay un solo deudor y un solo acreedor, la obligacin, aun cuando
su objeto sea divisible, debe cumplirse como si fuese indivisible (art. 673) .
9
10
12
La crtica de la metodologa del Cdigo no ha impedido a los autores sealar que, en pura teora es posible distinguir la divisibilidad e indivisibilidad
por un lado, y la mancomunacin simple y solidaria por otro . Pero es importante reiterar que la divisibilidad y la indivisibilidad son especies que si bien
pueden presentarse en una obligacin con sujeto singular, cobran verdadera relevancia jurdica cuando la obligacin tiene pluralidad de sujetos .
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14
Es la opinin comn de los autores, p.ej.: Ameal, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.).
Cdigo Civil, t m, comentario al art. 690, n 3, p. 291; Borda, Obligaciones, 1.1, n 538. p. 436.
Cfr. SalvatyCalll, Obligaciones en general t. n,n 304, p. 2.
La mayora de los autores piensa que la divisibilidad y la indivisibilidad tienen importancia en las obligaciones de sujeto plural; por todos: Salvat y Galli, Obligaciones en general, t II,
n 804, p. 2; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t II, n 805, p. 310.
Ello sin perjuicio, como lo ha hecho notar la doctrina (Busso, Cdigo Civil, t IV, comentario al art 690, n 78, p. 540; Pizarro y Vallespinos, Obligaciones, 1.1, p. 517), de que en la obligacin de sujeto singular, la divisibilidad e indivisibilidad del objeto puede determinar, o no, que
el pago se fraccione en distintas entregas, lo que podr hacerse siempre que no se altere el principio de integridad ni se viole la prohibicin de hacer pagos parciales. Pero ello, de todos modos,
no justifica el mtodo del codificador.
Cfr. Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t IL 805, p. 310.
Salvat y Galli, Obligaciones en general, t U, n 806, p. 4, y Cazeaux y Trigo Represas,
Derecho de las obligaciones, t. II, n 805, p. 310, enumeran las cuatro categoras enunciadas
usando esa misma terminologa, combinndolas, y sin perjuicio de la terminologa, se obtienen
cuatro categoras: a) mancomunacin simple con prestacin divisible; b) mancomunacin sim10
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OBLIGACIONES
576
Como ha quedado expuesto, para evitar reiteraciones, no conviene desvincular las obligaciones de objeto divisible o indivisible, de las de sujeto
plural o conjunto. A partir de las categoras ya sealadas , sin perjuicio de
precisar despus la terminologa utilizada para mencionar las distintas clases de obligaciones, el plan de materias a tratar ser el siguiente: en el presente captulo se abordar la mancomunacin simple con objeto divisible
(obligaciones divisibles) y la mancomunacin simple con objeto indivisible
(obligaciones indivisibles) y en el prximo captulo se ver la mancomunacin
solidaria (obligaciones solidarias) y, al final, las llamadas obligaciones con sujeto disyunto.
Antes de comenzar el tratamiento de las distintas materias, para explicar
el mtodo debo formular estas precisiones:
a) En cuanto a la terminologa, dos aclaraciones: I ) si se ha dicho que la
divisibilidad cobra relevancia jurdica cuando la obligacin es de simple mancomunacin, esto es, cuando su objeto es repartible entre varios deudores o a
favor de varios acreedores, llamar a estas obligaciones "simplemente mancomunadas con objeto divisible" es casi un pleonasmo, ya que bastara con decir
simplemente mancomunada, porque siendo tal es, por regla, divisible. Sin embargo, la mencin es til para dejar en claro que la obligacin de objeto divisible tiene inters para el derecho cuando est ligada a una mancomunacin,
aunque sta sea simple; 2 ) plena justificacin tiene, en cambio, llamar a las del
segundo grupo como "simplemente mancomunadas de objeto indivisible",
porque en este caso la indivisibilidad es una excepcin a la mancomunacin
simple .
b) Determinar cundo el objeto de una obligacin debe ser calificado
como divisible ha dado bastante tarea a la doctrina. La bsqueda del criterio
ms apto para establecer la distincin debe preceder al anlisis del rgimen jurdico que corresponde a cada categora. Por ello, primero se abordar lo concerniente al criterio de distincin y despus se vern los efectos de la divisibilidad y de la indivisibilidad.
c) Al rgimen de la mancomunacin solidaria, por su importancia, se le
destinar el captulo siguiente.
15
l6
pie con prestacinlhdivisible; c) mancomunacin solidaria con prestacin divisible; d) mancomunacin solidaria con prestacin indivisible.
Supra, aqu, 521.
Es por ello que, simplificando la cuestin, se ha dicho que en materia de obligaciones, la
mancomunacin puede ser: simple, de objeto indivisible o solidaria: Borda, Obligaciones, 11,
n" 537, p. 436.
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577
Prescindiendo de los distintos sistemas legislativos, los criterios ms difundidos que suelen ser usados para establecer la divisibilidad o indivisibilidad
de una obligacin son el de la divisibilidad natural, el de la divisibilidad intelectual y el de la indivisibilidad convencional .
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a) Divisibilidad natural
Este criterio responde a una lgica simple: la obligacin es divisible cuando su objeto, por naturaleza, puede ser dividido en varias partes, siempre que
cada una de ellas mantenga, en proporcin, las cualidades y el valor que tena
el todo; por ejemplo, una obligacin de dar dinero o la de entregar diez mil litros
de combustible. Lo decisivo es que el objeto de la obligacin tenga aptitud natural para ser dividido, sin perder su sustancia, y para satisfacer, en fracciones,
el inters del acreedor.
b) Divisibilidad intelectual
19
Segn otro criterio, que hoy prcticamente est abandonado , aun los
cuerpos ciertos, como un caballo o un automvil, si bien no pueden ser natural17
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578
OBLIGACIONES
mente divididos sin ser destruidos, s podran ser fraccionados intelectualmente, aclarando que no se fraccionara el objeto mismo, sino el derecho que se
ejerce sobre l; as, si tres personas poseen en condominio un automvil y deben entregarlo a quien se los compr, los deudores transferirn el derecho de
propiedad sobre el vehculo en tres partes alcuotas iguales. Bien se ve que no
se trata de una divisin fsica de la cosa, sino del derecho de propiedad sobre
ella. Pero, precisamente por eso, si no se puede dividir fsicamente la cosa, la
obligacin es indivisible, lo que no cambia slo por la circunstancia de que la
parte vendedora est integrada por tres condminos. Este criterio, que fue usado por los jurisconsultos romanos con provecho para solucionar problemas
concretos 2, en nuestros das ya no es necesario para definir la divisibilidad o
indivisibilidad de una obligacin, aunque puede ser til para atender otros problemas .
21
c) Indivisibilidad convencional
De acuerdo con un tercer criterio, si bien se reconoce que llrvsibilidad
depende de la naturaleza del objeto, se afirma que la indivisibilidad, en cambio, depende de la voluntad de las partes expresada en el ttulo. Los sostenedores de este criterio afirman, en efecto, que un objeto por naturaleza divisible puede convertirse, por voluntad dejas partes, en indivisible; por
ejemplo, una obligacin de dar dinero, que por la naturaleza de su objeto es
esencialmente divisible, puede ser pactada como indivisible. Pero como la
voluntad humana no puede alzarse contra la naturaleza, si el objeto de la obligacin es indivisible (un automvil), no podrn las partes, por contrato, convertirlo en divisible.
525. LA CUESTIN EN NUESTRO DERECHO
20
No se puede juzgar el criterio de los jurisconsultos romanos con los ojos del presente,
porque seguramente se cometer el error de descalificarlo con el argumento de que hoy las soluciones jurdicas son otras.
Como, p.ej., en el campo de los derechos reales es til para analizar las relaciones entre
los condminos.
21
579
a) El criterio aceptado
El criterio de la divisibilidad natural qued consagrado en la letra del art.
667: "Las obligaciones son divisibles, cuando tienen por objeto prestaciones
susceptibles de cumplimiento parcial. Son indivisibles, si las prestaciones no
pudiesen ser cumplidas sino por entero ". Nuestra doctrina, sin discrepancias,
acepta que en el texto transcripto se adopt, con el carcter de regla general, el
de la divisibilidad natural ' . En nuestro derecho, en definitiva, una obligacin
ser calificada como divisible o indivisible segn que la naturaleza de su objeto
permita, o no, su fraccionamiento. Se entiende que un objeto es naturalmente divisible cuando fsica o materialmente puede ser fraccionado, conservando cada
fraccin la sustancia y el valor, en proporcin a su cuanta, del todo del que formaba parte. Cobra importancia, aqu, lo dispuesto en el art. 2326: "No podrn dividirse las cosas, cuando ello convierta en antieconmico su uso y aprovechamiento". La divisibilidad natural permite la realizacin de pagos parciales.
n
b) El criterio desechado
Que nuestro Cdigo Civil ha desechado el criterio de la divisibilidad intelectual es una conclusin que se funda en el art. 679: 'Toda obligacin de dar
un cuerpo cierto es indivisible". En efecto, si este criterio fue usado para posibilitar que la obligacin de dar un cuerpo cierto (un caballo), por naturaleza indivisible, pudiese ser considerada jurdicamente divisible por acuerdo de partes, el art. 679 es contundente al negar esa posibilidad . En nuestro derecho,
en definitiva, toda obligacin de dar un cuerpo cierto es indivisible, incluso
cuando el derecho sobre l, por pertenecer a varias personas, deba dividirse en
partes al cuotas. Que el derecho sobre una cosa pueda dividirse no significa que
la obligacin de entregarla sea divisible si la cosa misma no lo es.
23
OBLIGACIONES
580
ni) Tesis que rechaza la indivisibilidad convencional. Para otra doctrina la nica indivisibilidad aceptadapor nuestro Cdigo Civil, de acuerdo con
sus arts. 669 a 671 y 679 a 683, es la que proporciona la naturaleza del objeto. Ningn texto del Cdigo autoriza la indivisibilidad convencional y los ejemplos
que se toman de las notas de los arts. 670 y 3007 no son convincentes.
Para esta doctrina, en definitiva, la regla segn la cual toda obligacin plural es, en principio, indivisible tiene nicamente dos excepciones: 1*) cuando el
objeto es material o fsicamente indivisible; 2") cuando la obligacin es solidaria, en cuyo caso la indivisibilidad deriva de la voluntad de las partes *.
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Basten aqu las siguientes consideraciones: 1*) las consecuencias jurdicas de la indivisibilidad derivan de la imposibilidad natural de dividir el objeto; 2") las consecuencias jurdicas
de la solidaridad, en cambio, derivan de la voluntad e intencin de las partes que quieren un cumplimiento indivisible; 3*) en la llamada indivisibilidad convencional, tambin ese efecto deriva
de la voluntad de las partes, por lo que sus consecuencias son prcticamente idnticas a las de la
solidaridad.
582
OBLIGACIONES
Una importante doctrina afirma que en nuestro ordenamiento "se distingue, ante todo, claramente, entre el objeto de la obligacin que es la 'prestacin', y el objeto de esta ultima que a su vez puede consistir en: dar, hacer o
no hacer art 745, Cd. Civil. Y la divisibilidad de las obligaciones depende de la divisibilidad de la prestacin, del hecho a cumplirse por el deudor, y no
de la divisibilidad o no de la cosa a entregarse" .
Esta interpretacin pierde de vista que el criterio de la divisibilidad natural no toma en cuenta el comportamiento del deudor, que es la "prestacin",
sino la naturaleza de la cosa que debe ser entregada. No es verdad que la obligacin de dar un cuerpo cierto es siempre indivisible porque el "comportamiento" del deudor es indivisible; lo es porque la cosa misma no tolera ser dividida. Por qu el "hecho" de entregar un caballo (cuerpo cierto) va a ser
indivisible y el "hecho" de entregar una suma de dinero va a ser divisible si ambos "hechos" consisten en una entrega? La verdadera divisibilidad o indivisibilidad est en la cosa misma, no en la "prestacin", asimilada al comportamiento del deudor. Adems, si se debiera atender exclusivamente al "hecho"
del deudor, se corre el riesgo de terminar admitiendo que la regla general sera
la de la indivisibilidad, porque segn el art 680, "Son igualmente indivisibles
las obligaciones de hacer", salvo las excepciones previstas en el art 670.
Establecidos los criterios para distinguir divisibilidad e indivisibilidad,
corresponde ahora encarar el anlisis de cada especie.
32
C) OBLIGACIONES DIVISIBLES
(SIMPLEMENTE MANCOMUNADAS)
527. CONCEPTO Y REQUISITOS
Recapitulando: a) bajo el rubro obligaciones divisibles estn comprendidas las simplemente mancomunadas, es decir, aquellas "que tienen ms de un
acreedor o ms de un deudor, y cuyo objeto es una sola prestacin" (art 690),
y que, adems, es "susceptible de cumplimiento parcial" (art 667); b) son sus
requisitos: 1 ) que el objeto de la obligacin sea, por naturaleza, divisible y que
no se hubiese pactado el cumplimiento indivisible o solidario; 2 ) debe haber
pluralidad de sujetos, sea de deudores o de acreedores, ya que aunque el objeto
sea divisible, "cuando hay un solo acreedor y un solo deudor, deben cumplirse
como si fuesen obligaciones indivisibles" (art. 673); 3 ) que cada una de las
o
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Busso, Cdigo Civil, t TV, comentario al art. 669, n" 32, p. 533, y especialmente, Cazeaux
y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, n 811, p. 320.
Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, n 811, p. 321.
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Cfr. Ameal, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.). Cdigo Civil, t. III, comentario al art
667, n" 5, p. 258; Pizarro y Vallespinos, Obligaciones, 1 1 , p. 523.
En razn del defecto de mtodo en que incurri nuestro codificador, el principio de fraccionamiento aparece reiterado innecesariamente en los arts. 674 y 691, como se comprueba con
su mera lectura: "Si la obligacin se contrae entre muchos acreedores y un solo deudor, o entre
muchos deudores y un solo acreedor, la deuda se divide entre ellos por partes iguales, si de otra
manera no se hubiese convenido" (art. 674). "En las obligaciones simplemente mancomunadas,
el crdito o la deuda Se divide en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, si el ttulo constitutivo de la obligacin no ha establecido partes desiguales entre los interesados. Las
partes de los diversos acreedores o deudores se consideran como que constituyen otros tantos
crditos o deudas distintos los unos de los otros" (art. 691).
Por todos: Llambas, Obligaciones, t. II-A, n 1095, p. 384.
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b) Pago
Dividida la deuda o el crdito en tantas partes como deudores o acreedores
haya, es obvio que cada deudor se libera pagando su parte en la deuda y cada
acreedor satisface su inters cobrando su cuota. Cada pago tiene efecto cancelatorio respecto de la parte debida. Tal la regla general. Puede ocurrir, sin embargo, que un deudor pague ms de lo que le corresponde. En qu situacin se
encuentra? Cabe distinguir distintas hiptesis.
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El art. 693 reitera este efecto del fraccionamiento: "Siendo el objeto de la obligacin simplemente mancomunada, una cosa divisible, cada uno de los deudores est obligado solamente
a su parte en la deuda, y cada uno de los acreedores puede slo demandar su parte en el crdito.
El deudor que pagase ntegra la deuda no ser subrogado en los derechos del acreedor contra los
otros deudores".
Cfr. Llambas, Obligaciones, t. II-A, n 1111, p. 401.
Cfr. Borda, Obligaciones, 1.1, n 552. p. 445.
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OBLIGACIONES
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I) Pago de la totalidad de la deuda por uno de los deudores "por encargo" de los otros. La primera hiptesis a considerar es la que se presenta
cuando uno de los codeudores paga la totalidad de la deuda "por encargo" de
los otros, usando la expresin empleada en el art. 676. Quedan comprendidos
los distintos supuestos en que el pago total por uno de los deudores tiene lugar
por autorizacin o mandato de los otros codeudores o por convenio de asuncin
de deuda, lo que supone que todos han prestado su consentimiento. Lo importante es que exista autorizacin, mandato o convenio de partes, sea que conste
en el ttulo de la obligacin o por acto separado.
Esta hiptesis da lugar a las siguientes consecuencias:
I ) El acreedor tiene accin (legitimacin activa) para demandar judicialmente al deudor encargado de pagar, exigindole la totalidad de la deuda (art.
676). El deudor no puede oponerse a esta demanda' invocando la divisibilidad
de la obligacin. Si demandado el deudor encargado de pagar, el acreedor no resulta ntegramente satisfecho, podr demandar despus a los otros codeudores,
porque conserva el derecho contra cada parte de estos ltimos.
2 ) Se ha dicho que como "la recepcin del pago total es un derecho para
el acreedor", l podr rechazarfel pago "atenindose al fraccionamiento del crdito contra cada deudor" *. Estimo que esa afirmacin no puede ser admitida,
porque el deudor tiene derecho a pagar, como deudor por la parte que le toca
en la deuda y como mandatario o, incluso, como tercero interesado respecto de
las partes de los otros codeudores. Pero sea que ofrezca pagar como mandatario
o como tercero, el derecho de pagar debe prevalecer sobre el derecho del acreedor a hacer valer el fraccionamiento.
3 ) Por cierto que el deudor encargado que ha pagado la totalidad de la
deuda tiene accin para reclamar, luego, el reembolso de sus respectivas cuotas
a los otros codeudores (art. 676 in fine). Por ltimo, es obvio que no tiene accin
de repeticin contra el acreedor.
a
II) Pago en exceso de su parte por uno de los deudores por error o sin causa. La segunda hiptesis a considerar tiene lugar cuando uno de los deudores
paga ms de lo que debe, pero lo hace por error, o cuando se configure un pago
sin causa o un pago indebido. En este caso, es indudable que el deudor tiene derecho a repetir lo pagado en exceso al acreedor, por aplicacin de los principios
del pago indebido o del enriquecimiento sin causa. Pero tambin podr, si as
lo prefiere, dirigirse contra sus codeudores y exigirles el reembolso de lo pagado en exceso de su parte, porque de lo contrario se veran beneficiados sin causa por un error de quien pag de ms.
Supngase ahora que la pluralidad es activa, un deudor les debe a tres
acreedores $ 15.000, resultando que cada uno tiene derecho a $ 5.000por efecto
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43
4S
- Por todos: Borda, Obligaciones, 1.1, n 556, p. 446; Llambas, Obligaciones, t. II-A, n 1109,
p. 397.
A tal punto ambos textos se contraponen que se ha llegado a sostener que la ltima parte
del art 693 debe tenerse por no escrita, ya que en el art. 768, inc. 3, est consagrado un principio
general: Galli, en sus anotaciones a Salvat Obligaciones en general, t II, n 871-a, p. 56 y n 1436-a,
p. 445.
Cfr. Borda, Obligaciones, 11, n 556, p. 446.
Cfr. Busso, Cdigo Civil, t. V, comentario al art. 693, n 84.
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OBLIGACIONES
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47
Si opta por esta accin tpica de la divisibilidad, se librar de mayores dificultades; ya que
no sera necesario acreditar los requisitos, ni de la gestin de negocios, ni de la accin de enriquecimiento sin causa (actio in rem vers).
Llama la atencin que la mayora de nuestros autores se limita a sealar que sas son las
acciones con las qu#<uenta el deudor que ha pagado para lograr el reembolso, pero no hablan de
la accin tpica y propia de la divisibilidad; por todos: Ameal, en Belluscio (dir.) y Zannoni
(coord.), Cdigo Civil, t. I, comentario al art. 667, n 5, p. 258; Pizarro y Vallespinos, Obligaciones, 1.1, p. 523.
El art. 694 lo reitera en estos trminos: "La insolvencia de uno de los deudores debe ser
soportada por el acreedor, y no por los otros deudores".
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a) Prescripcin
Si por el fraccionamiento existen tantos crditos o deudas como acreedores o deudores haya, la prescripcin corre separadamente para cada uno de
ellos. En consecuencia: 1) la suspensin de la prescripcin respecto a alguno
de los deudores no aprovecha ni perjudica a los otros acreedores o deudores
(arts. 678 y 695); 2 ) la interrupcin de la prescripcin hecha por uno de los coacreedores o dirigida a uno de los codeudores tampoco aprovecha ni perjudica
a los dems acreedores o deudores (art. 695). Por ejemplo, si uno de los deudores es menor de edad, el curso de la prescripcin quedar suspendido respecto
de l en razn de su edad, pero no perjudicar a los dems deudores, respecto
de los cuales la prescripcin seguir su curso; si uno de los acreedores interpela
por carta documento al deudor, provocar la interrupcin de la prescripcin
(art. 3986), pero esa interrupcin no aprovechar a los dems acreedores < .
o
b) Cosa juzgada
Tambin como consecuencia del fraccionamiento, la sentencia dictada en
contra de uno de los deudores, o a favor de uno de los acreedores, no produce
los efectos de la cosa juzgada respecto de los otros acreedores o deudores que
no intervinieron en el juicio .
533. MORA, CULPA Y CLUSULA PENAL
a) Mora y culpa
La mora o la culpa de uno de los deudores "no tiene efecto respecto de los
otros" (art. 697). Es tambin una consecuencia del principio de fraccionamiento si.
b) Clusula penal
El fraccionamiento tambin alcanza a la clusula penal: "Cuando en la
obligacin simplemente mancomunada, hubiere una clusula penal, no incurrir en la pena sino el deudor que contraviniese a la obligacin, y solamente por
la parte que le corresponda en la obligacin" (art. 698).
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OBLIGACIONES
D) OBLIGACIONES INDIVISIBLES
5 3 5 . CONCEPTO Y REQUISITOS
A esta altura de la exposicin, trayendo a colacin el criterio de la divisibilidad natural adoptado por nuestro Cdigo Civil, bastara con decir que las
obligaciones son indivisibles cuando sus "prestaciones no pudiesen ser cumplidas sino por entero (art. 667, infine) en razn de tener por objeto cosas o hechos no susceptibles de fraccionamiento" . Desde el punto de vista jurdico,
habr indivisibilidad si se cumplen los siguientes requisitos: I ) debe haber pluralidad de sujetos; 2) con arreglo al criterio de la divisibilidad natural, el objeto
de la obligacin, por naturaleza, no debe ser susceptible de divisin *; 3*0 en
consecuencia, no admiten un cumplimiento parcial; por el contrario, su cancelacin slo podr llevarse a cabo si el pago se hace "por entero".
Es fundamental tener en cuenta que la indivisibilidad es una excepcin
al principio de fraccionamiento resultante de la naturaleza del objeto debido. De all que si por cualquier causa el objeto inicialmente indivisible es
sustituido por otro divisible, el principio de fraccionamiento recupera toda
su fuerza; tal lo que sucede, por ejemplo, con la obligacin de dar un cuerpo
cierto (indivisible) que se pierde por culpa de los deudores, quienes quedan
obligados a pagar su equivalente en dinero, obligacin cuyo objeto es, ahora,
divisible.
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OBLIGACIONES INDIVISIBLES
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^Jj9& obligacin de dar un cuerpo cierto es indivisible (art 679). La, ir.
divisibilidad encuentra en estas obligaciones su mayor campo de aplicacin.
b) Las obligaciones de hacer son, por regla, indivisibles, salvo algunas excepciones (art. 680).
c) Las obligaciones de no hacer son, tambin, por regla, indivisibles.
Cuando varias personas estn obligadas a una abstencin, por ejemplo, no asistir a un determinado acontecimiento que se extender por varias horas y una
de ellas asiste, habr incumplimiento absoluto; que los dems obligados no
concurran es irrelevante para el acreedor, pues que uno solo haya ido fue suficiente para frustrar su inters. Ante una hiptesis como la descripta, cobra sentido la disposicin del art. 685: "Slo el autor de la violacin del derecho debe
soportar la indemnizacin que pueda exigir el acreedor, quedando libres de satisfacerla los otros codeudores".
CT
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OBLIGACIONES INDIVISIBLES'
Para analizar lo concerniente a la exigibilidad del objeto debido, con arreglo a un mtodo correcto, corresponde distinguir segn que la indivisibilidad
sea regular o irregular.
a) Indivisibilidad comn o regular
Siendo la indivisibilidad comn o regular s, lo que supone que el cumplimiento puede ser individual, cualquiera de los acreedores "pueden exigir de
cada uno de los codeudores, o de sus herederos, el cumplimiento ntegro de la
obligacin indivisible" (art. 686). Es una consecuencia necesaria del carcter
compacto y unitario del objeto indivisible de la obligacin. En otras palabras,
la exigibilidad se extiende a todo el objeto debido, por la elemental razn de que
no puede ser dividido. La exigibilidad del todo, a su turno, asemeja la obligacin indivisible a la solidaria, en la que tambin se debe el todo de la deuda,
pero se diferencian sustancialmente porque el origen de esa consecuencia es radicalmente distinto: en la indivisibilidad deriva de la naturaleza del objeto; en
la solidaridad, de la voluntad de las partes.
En suma, en razn de la indivisibilidad del objeto: I ) cualquier acreedor
puede demandar a cualquiera de los deudores, exigindole el cumplimiento ntegro; 2 ) si varios coacreedores demandan conjuntamente a uno de los deudores, ste debe considerarse prevenido por todos los demandantes y, en consecuencia, no podr pagar a uno solo de ellos, sino que el pago tambin deber ser
hecho al conjunto de acreedores. Si el deudor tuviese dudas respecto del derecho de que alguno de los acreedores, podr recurrir al pago por consignacin;
3 ) si uno solo de los deudores fuese demandado, podr citar a juicio a sus codeudores para que contribuyan en el pago, o, en su caso, en las defensas a oponer en la contestacin de demanda ; 4) el derecho de exigir el cumplimiento
o
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OBLIGACIONES
594
ntegro no se altera por el hecho de alguno de los deudores no pueda ser demandado, por alguna causal justificada, por ejemplo, si fuese incapaz.
b) Indivisibilidad irregular o impropia
Ya fue anticipado que en doctrina se acepta la existencia de la indivisibilidad irregular que es aquella que, adems de tener un objeto insusceptible de
fraccionamiento, nicamente puede ejecutarse mediante la actuacin conjunta
de todos los deudores o, en su caso, de todos los acreedores. Se las llama irregulares, porque a diferencia de lo que ocurre en la indivisibilidad ordinaria, en
la que a cualquier deudor, independientemente de los otros, se le puede exigir
el cumplimiento ntegro, en la irregular el pago slo podr tener lugar cuando
todos los deudores concurran a otorgarlo. En general, se puede decir que se dar
esta clase de indivisibilidad siempre que un hecho o una obra no pueda ejecutarse sino con el concurso de todos los obligados. A partir de esa idea, suelen
mencionarse distintos casos de indivisibilidad irregular <.
En este caso, la exigibilidad se manifiesta en dos sentidos: I ) el acreedor
tiene derecho al cumplimiento ntegro, como en la regular; 2 ) pero deber dirigirse, necesariamente, contra todos los deudores, a diferencia de lo que ocurre
en la regular .
Ejemplo tpico de esta clase: una obligacin de escriturar asumida por varios deudores o que es debida a varios acreedores - : Juan, Pedro y Diego estn
obligados a escriturar a favor de Pablo; no es aplicable el art. 686 (que permite
al acreedor elegir el deudor a quien reclamar el cumplimiento), pues en este
o
62
poner en duda el deber de obligacin que pesa sobre l, alegando la existencia de otros codeudores, pero s puede citarlos ajuicio para que intervengan en su condicin de coobligados: Pizarro y Vallespinos, Obligaciones, 1.1, p. 542.
Llambas, Obligaciones, t. H-a, n 1147, p. 422. Busso la llama indivisibilidad impropia
(Cdigo Civil, t IV, comentario al art. 686, n 58, p. 537).
L. Barassi brinda un claro ejemplo de indivisibilidad irregular: dos personas se obligan
a componer una pera, una de ellas debe escribir el libreto y la otra la partitura; si el acreedor pretende el cumplimiento ntegro, deber demandar a ambos deudores en forma conjunta: Barassi,
Teora genrale delle obbligazioni, 1.1, n 53, p. 197.
Por aplicacin de la doctrina de la indivisibilidad irregular, la jurisprudencia ha resuelto:
a) para que el requerimiento constituya en mora a los deudores, debe ser dirigido contra todos sin
excepcin: C.N.Civ., Sala C, "L.L.", 134;818; b) la inejecucin de una obligacin indivisible
irregular no perjudica a los otros, porque ellos no son garantes del incumpliente: CN.Civ., Sala
E, "L.L.", 97-179; C.N.Com., Sala B, "J. A.", 1965-1-559; c) la demanda entablada contra todos
los deudores da lugar aun litsconsorcio necesario: C.N.Civ., SalaD, "J.A.", 1958-11-571; d)
consecuentemente, el allanamiento de alguno de los herederos del vendedor no obliga a los otros
ni es til para la admisin de la demanda contra los primeros: C.N.Civ., Sala E, "E.D.", 38-528.
Nuestra jurisprudencia, reiteradamente, ha declarado que la obligacin plural de escriturar es indivisible irregular C.N.Civ., SalaF, "E.D.", 52-258; idem, SalaB, "E.D.", 54-411; idem,
SalaC,"E.D", 36-452.
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Lafaille, Tratado. Obligaciones, t B", n" 1108, p. 206; Rezznico, Estudio de las obligaciones, i. 1, p. 615; Borda, Obligaciones, 1.1, n" 565, p. 450.
Para Llambas, la insolvencia de uno de los deudores indivisibles no perjudica a los otros
deudores sino al acreedor comn. Funda su animacin en que la insolvencia slo cobra relevancia cuando la obligacin se ha vuelto de imposible cumplimiento y slo cabe la indemnizacin
en dinero de los daos y perjuicios, porque siendo divisible el dinero, la obligacin se ha vuelto
divisible con la consecuencia conocida de que la insolvencia de un deudor deben soportarla los
acreedores (Obligaciones, t II-A, n 1152, p. 426). La tesis de Llambas no es correcta, porque
conduce a negar toda trascendencia a la insolvencia de un deudor acaecida cuando todava es posible el cumplimiento en especie; pero esa insolvencia es trascendente, porque: 1) podra ser
usada por los otros codeudores para negarse a cumplir, alegando que no podrn obtener el reembolso del insolvente; 2") podran, al amparo de la tesis de Llambas, pretender liberarse de la obligacin originaria pagando la indemnizacin, pero descontando la parte del insolvente que, segn
esa tesis, debe ser soportada por el acreedor.
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Cfr. Busso, Cdigo Civil, t IV, comentario al art. 686, n 85, p. 599; Colmo, De las obligaciones en general, n 483, p. 348.
Llambas, Obligaciones, t. II-A, n" 1153, p. 428.
Por todos: Ameal, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo Civil, t. III, comentario
a los arts. 688, n 1, p. 286.
Se ha llegado a sostener, incluso, que el sistema de nuestro Cdigo hace que la propagacin de los efectos de la prescripcin sea tal que produce una concentracin de la obligacin indivisible ms intensa aun que la que se da en la obligacin solidaria: De Gsperi y Morello, Derecho civil. Obligaciones, t. II, n" 953, p. 423.
Cfr. Busso, Cdigo Civil, t. IV, comentario al art. 688, n 7 a 18, ps. 609 y ss.
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QBJ4GClQNJgS.
No obstante, de lege lata, est vigente la propagacin masiva de los efectos de la prescripcin en las obligaciones indivisibles.
b) El artculo 688
La regla de la propagacin est contenida en el art. 688: "Prescripta una
deuda indivisible por uno de los deudores contra uno de los acreedores, aprovecha a todos los primeros, y perjudica a los segundos; e interrumpida la prescripcin por uno de los acreedores contra uno de los deudores, aprovecha a todos aqullos, y perjudica a todos stos".
Se ha dicho que la primera parte de este artculo entra en contradiccin
con la segunda , "porque mientras el primero parece dar prevalencia a la prescripcin cumplida en favor de uno de los codeudores, el segundo la da a la interrupcin hecha por uno de los coacreedores" . Considero, sin embargo, que
es posible, lgico y prudente proponer otra interpretacin que supere la aparente contradiccin que se quiere ver en el artculo. As: a) la primera parte se refiere a una prescripcin ya operada en favor de un deudor contra uno de los acreedores, disponiendo que en tal caso la prescripcin beneficie a todos los deudores
y perjudique a todos los acreedores; i?) si la prescripcin y a se ha cumplido, aunque
sea respecto de un solo acreedor, ya no podr ser interrumpida por otro; nada
podr devolverle el carcter civil que la obligacin ha perdido como consecuencia de la prescripcin cumplida; c) la segunda parte se refiere a la prescripcin que an est corriendo a favor de uno de los deudores y que aprovechar
a los dems; pero si uno de los acreedores la interrumpe, la habr interrumpido
a favor de todos los acreedores y en perjuicio de todos los deudores.
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c) Lmites a la propagacin
La propagacin de los efectos de la prescripcin, si bien es intensa, tiene
algunos lmites que es conveniente sealar:
La interrupcin propaga sus efectos cuando proviene de uno de los acreedores. En cambio, cuando la interrupcin se produce por el reconocimiento voluntario de uno de los deudores, no puede ser opuesta a los otros deudores. Lo
propio ocurre con la renuncia a la prescripcin ganada que haga uno de los deudores, tampoco puede ser opuesta a los otros . En ambos casos, se trata de actos personales de un deudor, cuyos efectos no pueden ser extendidos a los otros,
que no han expresado su voluntad de reconocer o renunciar. Lo contrario im7
74
Busso, Cdigo Civil, t. IV, comentario al art. 688, n 1, p. 608; Borda, Obligaciones, t
I, n 566, p. 450; Llambas, Obligaciones, t. II-A, n" 1153, p. 430.
Borda, Obligaciones, 1.1, n 566, p. 450.
Borda, Obligaciones, 1.1, n" 567, p. 451.
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portara tanto como autorizar que ciertas decisiones, originadas en la conciencia de unos, sean soportadas por otros ajenos a esa voluntad o cuya conciencia
les sugiere no reconocer o no renunciar.
543. EFECTOS QUE NO SE PROPAGAN. LA COSA JUZGADA
Corresponde ahora analizar aquellas hiptesis en las que, pese a la naturaleza indivisible del objeto, los efectos que se producen respeto de un deudor
o de un acreedor no se propagan a los otros deudores o acreedores. Comenzar
con la cosa juzgada.
Lo que se trata de saber es si la sentencia dictada en un juicio entablado
por uno de los acreedores contra el nico deudor, o por el nico acreedor contra
alguno de los deudores, extiende sus efectos condenatorios o absolutorios, es
decir, si "hace cosa juzgada" respecto de los otros acreedores o deudores.
a) Tesis mixta
Una primera o p i n i n q u e llamar mixta porque hace extensivos los
efectos absolutorios pero no los condenatorios, propone efectuar una doble distincin: a) por un lado, la pluralidad pasiva y por otro la activa; b) por otro, segn que la sentencia sea condenatoria o absolutoria.
a) Para la pasiva, varios deudores frente a un solo acreedor, propone que:
1) la sentencia condenatoria dictada contra uno de los deudores no puede ser
opuesta a los otros que no participaron en el juicio; 2) pero la sentencia absolutoria dictada a favor de uno de los deudores s puede ser opuesta al acreedor
por los otros codeudores aunque no han sido "parte" en el juicio.
b) Para la activa, varios acreedores frente a un solo deudor, propone que:
I ) la sentencia condenatoria obtenida por uno de los acreedores frente al deudor puede ser opuesta por los otros coacreedores contra el deudor que fue condenado, aunque no hayan participado en el! juicio; 2 ) la sentencia absolutoria
que pudo obtener el deudor demandado por uno de los acreedores no puede ser
invocada contra los otros acreedores que no han sido parte en el juicio.
Esta tesis argumenta que sus soluciones concillan de manera satisfactoria
la regla de la obligacin indivisible con la inviolabilidad de la defensa enjuicio:
"A quien no ha sido parte en el juicio no se le puede oponer una sentencia condenatoria; pero quien no ha sido parte puede oponer a quien lo ha sido una sentencia absolutoria, porque el perjudicado con la sentencia ha tenido oportunidad de defenderse" .
o
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77
Respaldada especialmente por Busso, Cdigo Civil, t IV, comentario al art 688, n 99,
y Borda, Obligaciones, 1.1, n 571, p. 452.
Borda, Obligaciones, tl,^ 571, p. 453.
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*600
OBLIGACIONES
Para otra tesis , a la que adhiero, la cosa juzgada, sea condenatoria o absolutoria, no beneficia ni perjudica a quienes no han sido parte en el juicio, ya
que nicamente vincula a los litigantes. Se funda en los siguientes argumentos:
I ) En primer lugar, respeta la naturaleza no asociativa de la obligacin indivisible.
2 ) La situacin que se presenta es similar a la que tiene lugar cuando
acreedor y deudor, sea la pluralidad activa o pasiva, llegan a una transaccin;
en tal caso, si los efectos de la transaccin no se expanden a quienes no la han
celebrado (art. 851, aplicable por analoga), por qu sha de expandirse la cosa
juzgada absolutoria?
3 ) La tesis contraria, pese a lo que afirman sus sostenedores, puede en algunos casos infringir el derecho de defensa enjuicio; as, supngase que uno de
los codeudores es demandado por el nico acreedor y resulta absuelto por una
cuestin puramente procesal (v.gr., su apoderado no pudo incorporar a tiempo
los documentos probatorios del crdito). Por qu razn esa sentencia absolutoria podr ser invocada por los otros codeudores que no intervinieron en el juicio? Se justifica una sancin tan grave para el acreedor? Tngase presente que
si bien el acreedor podr accionar por mala praxis contra su apoderado, ha perdido el derecho de reclamar la ejecucin en especie, porque es obvio que al letrado slo podr exigirle una indemnizacin dineraria.
4) Con la tesis contraria puede ser tambin el nico deudor quien sufra la
expansin de una sentencia condenatoria obtenida por uno de los acreedores, a
favor de los otros acreedores que no lo demandaron. En efecto, si fue el deudor
quien perdi el juicio a manos de uno de los acreedores por una cuestin procesal, por qu debe ser considerado como derrotado por todos?
5 ) En todo caso, debe dejarse al juez la posibilidad de resolver cada caso .
concreto sin sujecin a reglas rgidas. El magistrado sabr resolver segn las
circunstancias de cada causa, con un sentido de justicia.
o
544. MORA
Nuestro Cdigo tampoco trae ninguna norma que resuelva si los efectos
de la mora en que incurra uno de los deudores de una obligacin indivisible alcanzarn, o no, a los dems.
79
Respaldada por Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones, t. II, nos 856-b y 856-c,
p. 43; Lafaille, Tratado. Obligaciones, t. II, n 1110, p. 207; Llambas, Obligaciones, t. II-A, n
1155, p. 433.
O B L I G A C I O N E S INDIVISIBLES
601
OBLIGACIONES
602
5 4 6 . TRANSACCIN
Cfr. Windscheid, Diritto delle pandette, t. II, 299, n 8; Demolombe, Cours de Code,
t. 26, n 597; Baudry-Lacantinerie, Traite thorique, t. II, n" 1341; entre nosotros: Salvat y Galli,
Obligaciones en general, t. II, n 857, p. 43; Rezznico, Estudio de las obligaciones, 1.1, p. 614.
c
OBLIGACIONES INDIVISIBLES
603
ella". Queda claro que debiendo intervenir todos los acreedores para que la remisin o la quita liberen al deudor, cuando la hiciera slo uno de los acreedores,
no extiende sus efectos a los dems. La razn es la siguiente: ninguno de los
acreedores es "dueo" de la totalidad del crdito , en consecuencia, nopodra
disponer de l sin el consentimiento de los dems.
Caben adems otras consideraciones:
I ) Si bien la remisin o quita hecha por uno de los acreedores no perjudica a los dems, tiene plenos efectos entre partes (el acreedor que la realiz y
el deudor).
2 ) Cuando, pese a la remisin que hizo uno de ellos, otro acreedor exige
el pago al deudor, ste est obligado al cumplimiento ntegro, pero tiene derecho a exigir de aquel que hizo la remisin el reembolso de la parte que le hubiese correspondido en el crdito si no la hubiese hecho. Por ejemplo, un deudor debe a Juan, Pedro y Diego un caballo; Pedro remite la deuda, pero Diego
exige el pago. El deudor debe entregar el caballo, pero podr exigir que Juan le
reembolse el valor que a l le corresponda por su porcin en el crdito, pues de
lo contrario es como si la remisin no se hubiese hecho. Represe en que tam' poco los otros acreedores podrn quedarse con la parte de Juan, pues no tendran ttulo para ello 3.
3 ) Por ltimo, se habla tambin de quita; pero como se trata de obligaciones de objeto indivisible, la quita slo se entender aplicable al equivalente pecuniario del objeto debido, valor que ser necesario cotizar a la hora de efectuar
la distribucin entre los-distintos acreedores.
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Porque si bien tiene derecho a exigir el cumplimiento ntegro, ello se debe nicamente a
la naturaleza del objeto que no admite fraccionamiento.
Cfr. Llambas, Obligaciones, t. II-A, n" 1167, p. 441.
En contra, Llambas, Obligaciones, t II-A, n 1168, p. 443.
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548. N # Y O N
La misma distincin hecha para la remisin de deuda y por idnticas razones debe hacerse para la novacin.
a) Varios acreedores y un nico deudor
Siendo varios los acreedores y uno solo el deudor, la novacin celebrada
entre ste y uno de los acreedores no afecta ni perjudica a los otros coacreedores. A esta solucin se llega por aplicacin analgica del art. 687, porque aqu,
como en la remisin de deuda, se da el mismo fundamento: ninguno de los
acreedores es el "dueo" de todo el crdito y, por ende, ninguno est autorizado
a disponer de l, novndolo sin el consentimiento de los otros .
Pero como esa novacin tendr, necesariamente, efectos entre las partes,
se tendr presente que: I ) el crdito originario se habr extinguido para el
acreedor que hizo la novacin, pero subsistir respecto de los otros; 2 ) el deudor quedar doblemente obligado, ya que estar obligado a pagar el nuevo crdito al acreedor con quien convino la novacin y el crdito originario a los
otros acreedores; 3 ) ante la eventualidad de tener que pagar dos veces, al
deudor le convendr pagar el crdito originario, porque de esta manera dejar
a la novacin sin causa, al desaparecer la primitiva obligacin y ya no tendr
que pagar el nuevo crdito, y si ya lo hubiese pagado, podr repetir ese pago por
"falta de causa".
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Cfr., por todos, Galli, en sus anotaciones aSalvat, Obligaciones en general, t. II, n 860-a,
p. 47.
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Hasta aqu se han analizado las relaciones entre "partes", es decir, las que
se establecen entre el frente deudor y el frente acreedor. Corresponde ahora
examinar las relaciones de los codeudores entre s o de los coacreedores entre
s, despus de realizado el pago.
El rgimen previsto para regular estas relaciones, en ambos frentes, es comn para las obligaciones divisibles y para las indivisibles. Es lgico que as
sea, pues unas y otras, en este punto, se confunden. En efecto, la hiptesis que
se quiere resolver es la siguiente: uno de los deudores ha pagado la totalidad de
la deuda a uno de los acreedores; esto debe pasar siempre en la obligacin indivisible, en tanto que en la divisible puede ocurrir cuando uno de los deudores
paga, por cualquier causa , toda la deuda o paga ms de lo que le corresponda.
Ahora bien, una vez producido el pago total, sea la obligacin divisible o indivisible, se tiene que resolver un problema que se presenta con dos caras: I )
cmo se distribuir, entre todos los acreedores, el crdito que ha sido cobrado
por uno de ellos; 2 ) cmo debern los codeudores contribuir con el que ha pagado para que no termine ste soportando todo el peso de la deuda.
87
a) Distribucin
Cuando la pluralidad es activa, cada uno de los acreedores tiene derecho
a su parte en el crdito; pues bien, la operacin de reparto del crdito entre sus
titulares, respetando la cuota que a cada uno corresponde, se denomina "distribucin". En la obligacin divisible la distribucin ser en especie, pues pudiendo dividirse el objeto especfico, a cada acreedor le corresponde una cuota o
parte de "ese"objeto. En la indivisible, en cambio, no siendo posible el fraccionamiento del objeto, tampoco es posible la distribucin en especie; en consecuencia, slo queda establecer el valor que ese objeto tiene "en dinero" para
proceder, luego, a la distribucin.
b) Contribucin
Cuando la pluralidad es pasiva, cada uno de los deudores tiene el deber de
pagar su parte en la deuda; en este caso, la operacin de reintegro al deudor que
Ya se vio que el deudor de una deuda divisible puede pagar todo, porque as fue convenido con los otros deudores, porque quiso o simplemente por error.
606
OBLIGACIONES
pag, de la parte que a cada uno de los otros codeudores le corresponda pagar,
se llama "contribucin". Tambin en este caso, si la obligacin es divisible, el
reintegro deber hacerse en especie; si es indivisible, deber hacerse en dinero.
551. CRITERIO LEGAL PARA DISTRIBUIR O PARA CONTRIBUIR
Cmo debe hacerse la distribucin o, en su caso, la contribucin? Es decir, cunto "recibe" cada acreedor en la distribucin y cundo debe "poner"
cada deudor en la contribucin?
La cuestin ha sido expresamente prevista en el art 689, segn el cual, las
operaciones de distribucin y de contribucin se reglarn de la siguiente manera:
a) Segn la voluntad expresa de las partes
En primer lugar, la distribucin o la contribucin se har de acuerdo con
lo que las partes hubiesen acordado (art. 1197). En efecto, cada uno de los
acreedores tiene derecho a una cuota igual o desigual, "designada en los ttulos
de la obligacin, o en los contratos que entre s hubiesen celebrado" (art. 689,
inc. 1). La misma regla se aplica a los deudores respecto de la contribucin. El
acuerdo puede constar en el mismo ttulo de la obligacin, en cuyo caso puede
llegar a ser conocido por la otra parte; por ejemplo, si "el ttulo" es una compraventa y all los vendedores han establecido la forma de distribuir el precio, eso
ser conocido por la parte vendedora porque, por hiptesis, conoce las clusulas del contrato. Pero tambin ese acuerdo puede constituir, en s mismo, un
contrato distinto del ttulo de la obligacin, concluido en instrumento separado
slo entre los deudores (contribucin) o slo entre los acreedores (distribucin), porque, en definitiva, lo que los deudores arreglen entre s no atae a los
acreedores y viceversa.
b) Segn las circunstancias de la obligacin
Si las partes no han dispuesto, en el ttulo de la obligacin, la forma de distribuir o de contribuir, ni han celebrado un acuerdo especial al respecto, "se
atender a la causa de haberse contrado la obligacin conjuntamente, a las relaciones de los interesados entre s, y a las circunstancias de cada uno de los casos" (art. 689, inc. 2). En definitiva, si la proporcin en que corresponde hacer el
reparto resulta tcitamente determinado de las relaciones contractuales * , deber
aceptarse esa proporcin; por ejemplo, si para comprar un bien cuyo precio es
9
88
Cfr. Ameal, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo Civil, t IH, comentario al art.
689, n"4,p.289.
Borda, Obligaciones, t1,^577,^457.
89
de $ 10.000, uno aporta $ 5.000, otro $3.000y un tercero $ 2.000y luego el bien
se vende a $ 15.000, aunque las partes no hubiesen acordado las proporciones a distribuir, al primero le corresponder $ 7.500, al segundo $ 4.500 y al
$3.000.
c) Regla residual
Por ltimo, si tampoco tcitamente es posible inferir las proporciones a
repartir, "se entender que son interesados en partes iguales, y que cada persona
constituye un acreedor o un deudor" (art. 689, inc. 3). Es decir, la distribucin
o la contribucin se harn por partes iguales.
CAPfruLoxvn
CLASES DE OBLIGACIONES C O N RELACIN A LOS SUJETOS.
OBLIGACIONES SOLIDARIAS
A) CONCEPTOS GENERALES
552. LA MANCOMUNACIN: SUS ESPECIES. MTODO
610
OBLIGACIONES
derecho a exigir el cumplimiento ntegro y cualquiera de los deudores est obligado al pago ntegro.
b) As descripta, la obligacin solidara se asemeja notoriamente a la indivisible en la que tambin cualquier acreedor puede exigir de cualquier deudor, el cumplimiento ntegro; por ello es importante establecer la distincin entre indivisibilidad y solidaridad, cuestin que por razones de mtodo se
abordar en detalle ms adelante; por ahora, baste sealar que se diferencian
porque en la indivisible el no fraccionamiento viene impuesto por la naturaleza
del objeto, en tanto que, en la solidaria, es una imposicin contenida en la fuente de la obligacin, con prescindencia de la naturaleza del objeto.
554. FUNDAMENTOS D L A SOLIDARIDAD
Cfr. Ameal, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.). Cdigo Civil, l III, comentario al art.
699,n6,p.302.
Josserand, L., Derecho civil, t II, vol. I, "Obligaciones", n* 766, p. 611; Borda, Obligaciones, t. i, n" 585, p. 461. La jurisprudencia francesa agrega Josserand se refiere a ella constantemente: "cada codeudor es el contradictor legtimo del acreedor y el representante necesario
de sus companeros".
La teora de la representacin recprocadicen Riperty Boulangerhapenetradopoco
a poco en la jurisprudencia y actualmente todos los fallos se inspiran en ella, a tal punto, que la
propia Corte de Casacin ha revocado un fall de la Corte de Pars porque le pareci contrario
a este principio: en Tratado de derecho civil, t V, n" 1228, p. 334, F, Geny critica reciamente la
teora del mandato: "...lejos de constituir un progreso de la teora de la solidaridad, ha introducido
soluciones perniciosas y contrarias a las exigencias de la prctica. La prueba de ello, contina el
autorcitado.es la sentencia del 16 de diciembre de 1891 (citada por Ripert y Boulanger) |la idea
del mandato tcito permite casar por violacin de la ley una sentencia del Tribunal de Apelacin!
No es que yo pretenda concluye que la aplicacin de ese precepto aun caso particular haya
producido un resultado deplorable, pero la solucin poda haberse fundado en otra cosa". F.
Geny, Mtodo de interpretacin, p. 166, cita n* 2.
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611
CONCEPTOS GENERALES
555. CARACTERES
M. Tissier al anotar la sentencia de la Corte de Casacin francesa, citada en la nota precedente, que revoc la resolucin de la Corte de Apelaciones de Pars: citado por F. Gny, Mtodo de interpretacin, cit.
Cfr, Llambas, Obligaciones, t. 7J-A, n" 1192, p. 467.
Cfr. Enneccerus y Lehmann, Tratado de derecho civil, l U, vol. I, "Obligaciones", p. 437; A.
von Tuhr, Tratado de las obligaciones, t. II, p. 254; Borda, Obligaciones, 11, n* 585, p. 461.
Sobre estos caracteres de toda obligacin mancomunada, ver supra, 520.
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OBLIGACIONES
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Una polmica de vieja data separa a los autores cuando discuten en torno
a la naturaleza de la solidaridad. La cuestin puede plantearse en estos trmi10
No as en el derecho italiano, ya que el art 1294 del Cd. Civil de 1942 presume la solidaridad pasiva
Cfr. Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t II, n 866, p. 398.
Por ejemplo, C.Civ., en pleno, "J.A.", 17-218.
Cfr. Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, n 867, p. 401; Llambas, Obligaciones, t II-A, n 1197, p. 472; Borda, Obligaciones, 1.1, n 589, p. 463.
u
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CONCEPTOS GENERALES
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Dice Ihering: "Una de las figuras jurdicas ms recalcitrantes, que revela una pertinacia
verdaderamente demonaca es la obligacin correal deseis conocer la literatura que existe sobre ello en derecho comn? Ello ocupara una nota interminable. Los juristas de nuestra poca
pueden dividirse en dos clases: los que han escrito y los que no han escrito sobre las obligaciones
correales. El concepto de la trinidad no ha de haber deparado a los telogos ms quebraderos de
cabeza que a nuestros juristas el concepto de esta dualidad o pluralidad civilstica es una sola
obligacin con varios sujetos o son las obligaciones tantas como los sujetos? Dad una vuelta y
haced una encuesta para averiguar quin no ha lucubrado sobre este problema y cuntas noches
de insomnio le ha costado a los adeptos a la ciencia Me da vrtigo sumirme en esa literatura y
cuanto ms leo, ms me confundo, a tal punto que cuando tengo que juzgar un caso prctico, slo
puedo resolverlo olvidndome por completo de todo lo que he ledo y odo sobre las obligaciones
correales". Ihering, Bromis y veras en la jurisprudencia (un regalo de navidad para los lectores
de obras jurdicas), Ejea, Buenos Aires, 1974, traduccin del alemn por Tomas A. Banzhaf,
"Carta primera: De la construccin civilstica", ps. 26 y 27.
15
Vase una exposicin de las distintas teoras en, Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. IV, n 1126 y ss., ps. 533 y ss.; tambin De Gsperi-Morello, Derecho Civil, "Obligaciones", t. II, nos 853 y ss., ps. 291 y ss.
G. Giorgi, Teora de las obligaciones en el derecho moderno, 1.1, n 86, p. 90; Messineo,
Manual de derecho civil y comercial, t. IV, 129, n 1, p. 408; L. Barassi, Instituciones de derecho civil, t. II, n 187, p. 122; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, vol. II, n 1117,
p. 236; Colin y Capitant, Cours lmentaire de droit civil, n424, p. 398; Planiol-Ripert-Esmein,
Tratado prctico de derecho civil francs, t. VII, n 1076, p. 391; L. Josserand, Derecho civil, L
n, vol. I, "Obligaciones", n" 765-b, p. 610; Ripert y Boulanger, Tratado derecho civil, t V, ti
1815, p. 526; Henry, Lon y Paul Mazeaud, Lecciones de derecho civil, segunda parte, vol. III,
n* 1061, p. 315; De F. C. Diego, Curso elemental de derecho civil, t V, p. 140; Valverde y Valverde, Tratado de derecho civil, t III, ps. 44 y ss.; Bonet, Notas sobre jurisprudencia hipotecaria, "Rev. Gral. de Leg. y Juris.", mayo 1946, p. 601. En nuestra doctrina- Colmo, De las obligaciones en general, n 489, p. 345; J. Machado, Exposicin y comentario, t. II, p. 459; Busso,
Cdigo Civil, t. V, ps. 86 y ss.; Lafaille, Tratado, t. VI, "Obligaciones", LII, n" 1123, p. 217; Salvaty Galli, Obligaciones en general, t. II, n"88I, p. 61; Llambas, Obligaciones, L II-A, n* 1184,
p. 458; Rezznico, Estudio de las obligaciones, t 1 , p. 630; Alterini, Ameal y Lpez Cabana,
Obligaciones, n 1292; Borda, Obligaciones, 1.1, n 582, p. 460. Es tambin el concepto predominante en el derecho alemn: Enneccerus y Lehmnn, Tratado de derecho civil, t. II, vol. I,
"Obligaciones", 91, II, p. 440; aunque ltimamente Larenz ha combatido esta postura concibiendo la obligacin solidaria como una unidad: "la relacin obligatoria se nos presenta como de
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OBLIGACIONES
pluralidad de vnculos, pues considero que hoy han desaparecido las razones
que abonaron la tesis de la unidad: "...el baluarte histrico positivo ms firme,
se ha dicho que sirvi de sustento a la teora unitaria, especialmente vinculada a la pretendida categora romana de la correalidad, consistente en los efectos consuntivos de la litis contestatio, quiebra en el rgimen del Cdigo Civil
espaol desde el momento que el acreedor puede, s, dirigirse indistintamente
contra cualquiera de los deudores solidarios".
Tales argumentos valen para el derecho argentino, pues slo admitiendo
que la obligacin solidaria se integra con una pluralidad de vnculos se comprende por qu: a) cada acreedor puede dirigir su accin contra cualquiera de
los deudores con arreglo a lo dispuesto en el art. 705 (norma anloga a la del art.
1144 espaol); b) en una misma relacin de obligacin solidaria, un deudor
pueda obligarse pura y simplemente y otro bajo condicin o a plazo (art 702);
c) la incapacidad de uno de los deudores no invalida la obligacin respecto de
los otros (art. 703); d) si el acreedor renuncia a la solidaridad respecto de uno
de los deudores, la obligacin continuar solidaria para los otros (art 704); e)
slo alguno de los deudores puede constituir fianza, prenda, etc., en garanta de
su deuda cubriendo exclusivamente su responsabilidad pero no la de los dems
(art. 2016);/) pueden pactarse intereses con relacin a uno de los deudores y liberarse los otros; o convenirse tasas diferentes, etc. .
Admitido que en la solidaridad al igual que en la mancomunacin simple hay pluralidad de vnculos, corresponde dejar aclarado que ellos no son
independientes ni pueden subsistir separadamente. Estn concentrados o coligados, en cuanto convergen en un haz que infunde a la obligacin una estructura unitaria . En consecuencia, las vicisitudes que pudieran afectar a uno de
tales vnculos se extienden o expanden a los otros; es lo que sucede, por ejemplo, con la situacin de mora 20.
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un orden superior que encierra en s una pluralidad de relaciones singulares de orden inferior,
destinadas en comn a la satisfaccin del inters del acreedor", Derecho de obligaciones, 1 1 , p.
505; en igual sentido, J. Puig Brutau, Fundamentos del derecho civil, 1.1, vol. II, p. 179; tambin
De Gsperi y Morello, Derecho Civil, "Obligaciones", t. II, n" 864, ps. 315 y ss. Por la unidad:
R. DeRuggiero, Instituciones de derecho civil, t. II, vol. I, p. 82.
Hernndez Gil, La solidaridad en las obligaciones. Revista de Derecho Privado, Madrid,
1946, ps. 411 yss.
Cfr. Salvat y Galli, Obligaciones en general, t U, n 882 y ss., p. 63; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t IL n* 864, p. 396.
Llambas, Obligaciones, t. D.-A, n* 1 i 84, p. 458.
El texto de los arts. 710 y 711, de acuerdo con la interpretacin de cierta doctrina, suele
ser presentado contrariando la tesis que aqu se sustenta, pues quedara sin explicacin el hecho
de que, siendo varias las obligaciones independientes, lo que suceda en una de ellas se traslade
a las restantes. Haciendo notar esta aparente desinteligencia, De Gsperi ha podido decir: "Vese
por este precepto [refirindose al art. 710] cmo repugna a la doctrina de nuestro Cdigo la idea
de pluralidad de vnculos y de obligaciones independientes en la correalidad, as como su con17
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CONCEPTOS GENERALES
557. FUENTES
secuencia, la teora del mandato recproco de los deudores entre s constituido en inters del
acreedor, indebidamente trasegadas del moderno derecho francs al nuestro..." (De Gsperi y
Morello, Derecho civil Obligaciones, t. II, n" 930, p. 391). La crtica no es certera; en el lugar
oportuno, al ocuparme de la mora y de la culpa en la solidaridad, volver sobre este tema.
Uso la expresin contrato "paritario o discrecional" para excluir a los contratos celebrados por adhesin deuna de las partes a las condiciones generales predispuestas por la otra, porque
en stos la autonoma de la voluntad merece ser considerada con ciertas limitaciones.
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616
OBLIGACIONES
b) Solidaridad legal
La otra fuente de solidaridad, no menos importante que la convencional,
es la ley. Para determinadas situaciones, all donde el legislador detecta que en
una obligacin con pluralidad de sujetos existe comunidad de intereses o inters asociativo, dispone que su cumplimiento sea solidario.
Entre nuestros autores existe acuerdo en que la solidaridad legal es siempre pasiva ; entre las varias razones que se invocan para fundar esta afirmacin, la ms importante dice que lo prueba el hecho de que no existe ningn
caso de solidaridad activa de origen legal . El argumento es demasiado dbil:
deber reconocerse que, si en un caso concreto de pluralidad activa las circunstancias aconsejan establecer una solidaridad legal activa, el legislador podr
decidirlo as, sin que la teora de la solidaridad sufra mengua alguna.
Los casos ms importantes de solidaridad pasiva legal son los siguientes:
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H) Solidaridad impuesta en algunos contratos en particular. En la seccin destinada a los contratos se encuentran casos especficos de obligaciones
solidarias. As: a) en el contrato de mandato, si dos o ms personas han nombrado un mandatario para un negocio comn, "le quedarn obligados solidariamente para todos los efectos del mandato" (art. 1945); b) en el contrato de comodato, cuando varias personas han tomado prestadas conjuntamente las
mismas cosas "responden solidariamente por la restitucin o daos sufridos
por ella" (art. 2281); c) en el contrato de juego, si una persona incapaz de pagar,
vctima de un ardid o trampa, pierde un juego y paga, sus representantes tienen
accin para exigir la repeticin de lo pagado por el incapaz "no slo de aquellos
que ganaron, sirio tambin de aquellos en cuyas casas tuvo lugar el juego, siendo unos y otros considerados como deudores solidarios" (art. 2067) .
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Salvat y Galli, Obligaciones en general, 1.1, n 991, p. 134; Colmo, De las obligaciones
en general, n 942, p. 355; De Gsperi y Morello, Derecho Civil, "Obligaciones", t. II, n 874,
p. 328; Lafaille, Tratado, t. VI, "Obligaciones", vol. I, n" 1147, p. 229; Llambas, Obligaciones,
t. II-A, n 1195, p. 468; Ameal, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo Civil, t. III, comentario al art. 700, n 3, p. 306.
Cfr. Llambas, Obligaciones, L II-A, n 1195, p. 469.
Del carcter solidario de la obligacin de reparar el dao impuesta a los que participaron
en un acto ilcito me ocupar infra al tratar las obligaciones in solidum y, luego, ms extensamente, en la parte destinada a la responsabilidad civil.
Otros casos de solidaridad pasiva legal se encuentran en los arts. 46, 935, 942, 2003,
2689, 3870 del Cd. Civil.
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CONCEPTOS GENERALES
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OBLIGACIONES
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por entero, y el pago hecho por uno libera a los dems; >) la interrupcin de la
prescripcin contra un deudor perjudica a los otros; c) los efectos de la mora de
uno se expanden a todos, etc. Por el contrario, en la solidaridad imperfecta o in
solidum, slo se produce el primero de los efectos enunciados: cada deudor
queda obligado a pagar ntegramente la prestacin debida, pero no sucede nada
de lo expuesto en los otros puntos. Mientras el deudor solidario se obliga in totum y totaliter, el deudor in solidum se obliga slo in totum.
Entr nosotros, es general la opinin que desecha la distincin, con apoyo
en la letra del art. 701: 'Tara que la obligacin sea solidaria, es necesario que
en ella est expresa la solidaridad por trminos inequvocos, ya obligndose 'in
solidum', o cada uno por el todo, o el uno por los otros...".
La distincin es inadmisible, no slo por el argumento de derecho positivo
que se extrae del art. 701. Correspondi a Demolombe el mrito de haber demostrado que ella es falsa y arbitraria, rebatiendo con xito la defensa que le dedicaron Aubry y Rau 3. Demolombe sostiene que para la ley existe una sola
clase de solidaridad (la llamada perfecta o correal), y en ella se dan todos los
efectos de la solidaridad. Las obligaciones que la doctrina llama in solidum no
existen como solidarias aunque haya pluralidad de deudores e identidad de objeto, pues la causa que origina la obligacin de cada deudor es diversa. El siguiente ejemplo ilustra la figura de la obligacin in solidum: una persona es
atropellada por un automvil que conduce un empleado de una planta fabril; la
vctima puede reclamar la reparacin del perjuicio sufrido indistintamente al
chofer, al propietario de la fbrica o la compaa de seguros. Hay, en la especie,
pluralidad de deudores, identidad de objeto, pero diversas causas: para el chofer la deuda se origina en un hecho ilcito propio, para el propietario de la fbrica
se origina en un hecho ilcito de su dependiente, en tanto que para la compaa
de seguros, el deber de reparar nace del contrato de seguro . No se trata, como
se ve, de obligaciones solidarias, perfectas ni imperfectas, sino de obligaciones
concurrentes o indistintas, es decir, son obligaciones independientes unas de
otras que concurren sobre un mismo objeto.
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CONCEPTOS GENERALES
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mente al ntegro resarcimiento del dao que me causaron. Ahora bien, si demando slo al ladrn, esta demanda no interrumpir la prescripcin que pudiera estar corriendo a favor del depositario, pues la demanda contra el primero no
expande sus efectos contra el segundo.
En la mayor parte de los casos, estas obligaciones concurrentes nacen de
la comisin, de hechos ilcitos (delitos o cuasidelitos); esto significa que, en la
prctica, todos los obligados al resarcimiento sern considerados en situacin
de mora (sin interpelacin o ex re) desde el momento en que ocurri el acto ilcito segn la doctrina uniforme de nuestros tribunales. Pero ello, entindase
bien, que no es una derivacin de la solidaridad, sino una solucin que resulta
de aplicar el principio de la reparacin integral que inspira todo el sistema de
responsabilidad civil. En suma, a las obligaciones solidarias se las somete al rgimen previsto en los arts. 710,711 y 714; a las llamadas concurrentes, se las
aprecia como relaciones obligacionales singulares, resolvindose la cuestin
de la mora de acuerdo con las modalidades y los elementos de cada obligacin.
560. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS CON FIGURAS JURDICAS AFINES
OBLIGACIONES
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II) Principales diferencias accesorias. A partir de la diferencia esencial, se-explican otras diferencias accesorias; las ms importantes son las siguientes:
a) En caso de muerte de uno de los codeudores: 1) si la obligacin es indivisible, contina indivisible en cabeza de sus herederos pues el objeto, que
por hiptesis sigue siendo indivisible, no permite el cumplimiento fraccionado
(art. 686); 2) si la obligacin es solidaria, la deuda se divide en tantas partes
como herederos haya (art. 712).
b) En caso de mora o culpa de uno de los codeudores: 1) si la obligacin
es indivisible, la mora o la culpa de un deudor no se traslada a los dems, pues
se la juzga como una situacin personal; 2) si la obligacin es solidaria, la mora
o la culpa de un deudor expande sus efectos a los otros, porque se juzga que entre ellos existe una comunidad de intereses.
c) En caso de que por incumplimiento imputable se deba daos y perjuicios: 1) si la obligacin era indivisible, la indemnizacin se fracciona en tantas
partes como deudores o acreedores haya porque, por hiptesis, ha desaparecido
el objeto debido que era indivisible, en tanto que la indemnizacin dineraria es
divisible; 2) si la obligacin era solidaria, contina sindolo respecto de la indemnizacin; es decir, cualquier acreedor tiene derecho, y cualquier deudor
est obligado, al cumplimiento ntegro.
III) La indivisibilidad convencional y la solidaridad. La mayora de la
doctrina sostiene que la indivisibilidad puede ser tambin "convencional", es
decir, no derivada de la naturaleza del objeto, sino de la voluntad de las partes.
Si bien, bajo el amparo de la autonoma de la voluntad (art. 1197) no se puede
negar que las partes pueden convenir esta indivisibilidad, lo que aquella doctrina pretende, adems, es que esta indivisibilidad se someta al rgimen jurdico
de las obligaciones indivisibles, sin advertir su virtual asimilacin con las obligaciones solidarias, ya que entre la indivisibilidad convencional y la solidaridad falta la diferencia esencial que s existe entre la indivisibilidad natural y la
solidaridad. En consecuencia, si entre la indivisibilidad convencional y la solidaridad no existe diferencia esencial, lo lgico y razonable es que ambas se
sujeten al rgimen de la solidaridad .
Con un ejemplo tratar de demostrarlo. La mora de un deudor en una obligacin indivisible no se extiende a los dems, por dos razones: 1) es personal;
2) lo nico que une a ese deudor con los otros es la naturaleza indivisible del objeto, pero no hay entre ellos comunidad de fines. Ahora bien, en la llamada indivisibilidad convencional, a los deudores no los une la naturaleza del objeto,
sino la intencin comn de las partes porque, por hiptesis, fue su voluntad la
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Llambas, Obligaciones, t Il-A, n 1133, p. 413 y dems autores citados supra, 524, b.
Cfr. Borda, Obligaciones, t.1, n 540, p. 438.
SOLIDARIDAD PASIVA
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que decidi que el cumplimiento fuese indivisible, tal como .ocurre con la soiioaridad! riconsecuencia, si en la solidaridad los efectos de la mora de un deudor se expanden a los otros porque sa fue la intencin comn, por qu no habr de ocurrir lo mismo en la indivisibilidad convencional, si en ella tambin,
por hiptesis, es comn la intencin de que el cumplimiento sea ntegro?
b) Con la fianza
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B) SOLIDARIDAD PASIVA
5 6 1 . IMPORTANCIA, MTODO. EFECTOS
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OBLIGACIONES
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a) Mtodo. Efectos
Si bien es posible estudiar los efectos, esto es, las consecuencias jurdicas
de la solidaridad, segn ocurran en el lado pasivo o en el activo, no se puede
desconocer que en razn de su comn naturaleza, los efectos que sucedan en el
lado pasivo son el anverso y los del lado activo el reverso de un mismo fenmeno jurdico. En atencin a esta circunstancia el estudio de los efectos se har
teniendo en cuenta la solidaridad pasiva, en razn de que la cuestin tiene en
esa materia mayor importancia prctica. Por razones de mtodo, es necesario
separar los efectos segn sucedan "entre partes", o segn se trate de las relaciones de los codeudores o de los coacreedores "entre sf
I) EFECTOS ENTRE PARTES
562. (GASIFICACIN Y ENUMERACIN
Los efectos "entre partes" son los que tienen lugar entre el lado pasivo, por
hiptesis, plural, y el lado "acreedor" que puede ser singular o plural. En este
ltimo caso, si bien la solidaridad ser mixta, el estudio se har considerando
el frente deudor.
La doctrina clasifica los efectos de la solidaridad en principales, llamados tambin primordiales o necesarios, y secundarios, conocidos tambin
como accidentales. Los primeros son aquellos que necesariamente deben suceder, pues de lo contrario la obligacin no sera solidaria; a tal punto hacen a la
esencia de la solidaridad, que si las partes decidieran de comn acuerdo (art.
1197) que estos efectos no sucedieran o sucedieran de manera diferente, la solidaridad quedara desvirtuada. Los segundos, son tambin propios de la solidaridad pero no hacen a su esencia, de manera que si las partes deciden, de comn acuerdo, modificarlos, no por ello la obligacin deja de ser solidaria.
Los efectos principales o esenciales, son: a) el derecho al cobro de la totalidad del crdito que tiene el acreedor, derecho que puede ejercer dirigindose a cada deudor o a todos conjuntamente; b) la extincin de la obligacin por
el pago realizado por uno de los deudores tiene efecto cancelatorio y extintivo
respecto de los otros codeudores; lo propio ocurre con la novacin o compensacin hecha por uno de los deudores o por la remisin de la deuda hecha a favor de uno de ellos, favorece a todos los deudores. Consideracin aparte merecen la confusin y la transaccin.
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Cfr. Llambas, Obligaciones, t II-A, n" 1207, p. 483 y n 1234, p. 509. Si bien esta clasificacin de los efectos de la solidaridad ha sido calificada de "artificiosa" (Borda, Obligaciones, t.1, n 591, p. 464), estimo que permite ordenar la exposicin.
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Respaldada nicamente por Colmo, De las obligaciones en general, n 514, p. 371 y Daz
de Guijarro, La insolvencia del deudor demandado primitivamente como condicin para que el'
acreedor pueda requerir el pago a los dems obligados, "LA.", 24-566. La mayora de la doctrina, si bien de lege lata entiende que la exigencia est impuesta en el art 705, ha expresado fuertes crticas a esta tesis.
Esta solucin ha sido aceptada, en forma reiterada, por la Cmara Federal de Apelaciones
de Tucumn, a partir del fallo "Banco Nacional de Desarrollo v. Sema, Roque Agustn y otros",
del 24/5/1988.
Pizarro y Vallespinos, Obligaciones, 1 . 1 , ps. 588 y 589; Llambas, Obligaciones, t. H-A,
n" 1237, p. 512, especialmente notan" 134; BibWom, Anteproyecto, t. II, comentario al art. 1136;
Borda, Obligaciones, 1 1 , n 593, p. 465.
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El otro efecto esencial de la solidaridad pasiva es la extincin de la obligacin, respecto de todos los deudores, con el pago u otro medio extintivo equivalente que satisfaga el inters del acreedor. Conviene considerar por separado
las distintas situaciones.
a) Pago
El pago total realizado por uno de los deudores al nico acreedor comn
o, en su caso, a cualquiera de los acreedores, tiene virtualidad suficiente para
extinguir la obligacin respecto de todos los deudores. Es una consecuencia lgica de la unidad del objeto debido. Si el pago fuera parcial, su virtualidad extintiva tambin ser parcial. Sobre elsaldo impago, la obligacin contina siendo solidaria.
b) Novacin, compensacin y remisin de deuda
Al respecto, dice el art. 707, segn la redaccin de la ley 17.711: "La novacin, compensacin o remisin de la deuda, hecha por cualquiera de los
acreedores y con cualquiera de los deudores, extingue la obligacin". En todos
los casos, la expansin del efecto extintivo hacia los dems deudores es una
consecuencia de la unidad del objeto debido. Si la compensacin o la remisin
de deuda fueran parciales, el efecto extintivo tambin ser parcial; sobre el remanente, la obligacin conserva su carcter solidario.
c) Confusin y transaccin
Las consecuencias derivadas de la confusin y de la transaccin en las
obligaciones solidarias sern tratadas, por razones de mtodo, cuando se estu47
Pero la situacin del acreedor no mejora pues, si desiste de la primera demanda, deber
pagar las costas del juicio.
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die en particular, cada uno de estos medios extintivos; ahora slo se dir lo indispensable **.
I) Confusin. En su versin original el art. 707 mencionaba tambin
que la confusin producida entre cualquier deudor con el acreedor, extingua la
obligacin respecto de todos; pero esa solucin chocaba de frente con lo que estaba dispuesto en el art. 866: "La confusin entre uno de los acreedores solidarios y el deudor... slo extingue la obligacin correspondiente a ese acreedor...".Laley 17.711 vinoasuperar la contradiccin al excluir del art. 707 toda
referencia a la confusin; en definitiva, por decisin de la reforma, la confusin
que se produzca entre un acreedor y un deudor slo extingue la obligacin respecto de ese deudor, sin afectar la subsistencia de la obligacin solidaria respecto de los dems codeudores y coacreedores, aunque se deber deducir la
porcin extinguida por la confusin .
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2) EFECTOS SECUNDARIOS
566. MORA Y CULPA
Por su estrecha relacin, me ocupar de la mora y de la culpa en la solidaridad pasiva en un nico pargrafo.
a) Delimitacin de la materia a tratar
El principal problema que se plantea en estas obligaciones queda concretado en dos cuestiones principales: a) saber si la mora de uno de los deudores
afecta o perjudica a los dems, o si por el contrario, slo el deudor culpable del
retardo o interpelado debe soportar exclusivamente los efectos de la mora; b)
si se acepta que la mora propaga sus consecuencias hacia los deudores no culpables o no interpelados, en qu medida se vern afectados? Limitarn su
responsabilidad al valor de la prestacin, o debern adems indemnizar los daos y perjuicios que excedan aquel monto?
El tema se abordar con mayor detenimiento cuando se estudien los medios extintivos.
De acuerdo con la solucin de la ley 17.711: Llambas, Obligaciones, t. II-A, n 1204, p.
De la interpretacin de este artculo me ocupar al tratar los medios extintivos.
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Maynz, Curso de derecho romano, t. II, 186, p. 78. A las palabras de Maynz que transcribimos en el texto, Bibiloni replica: "Hay inconsecuencia La solidaridad responsabiliza cuando hay culpa, porque es solidaridad. No responsabiliza cuando hay mora, porque es solidaridad.
Pero, hay mora sin culpa..?", Anteproyecto, t. 2, p. 79.
Siguiendo las ideas de Bibiloni, citadas en la nota anterior, nos pronunciamos expresamente contra esta teora. La culpa, como elemento subjetivo de imputabilidad, existe tanto en el
incumplimiento absoluto, como en el relativo (mora), decretando la responsabilidad del incumpliente; mediando culpa se responde en todos los casos, sin ella no se responde nunca, salvo que
la ley establezca otro factor de atribucin de carcter objetivo. "La discriminacin dice Llambas no se justifica cuando siempre est en juego la necesidad moral de soportar las derivaciones de una situacin que afecta a varios por razn del hecho imputable a uno: que eso es la solidaridad", Obligaciones, t II-A, n" 1247, p. 522, cita n 157.
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Recapitulando, son dos las teoras que exponen los romanistas; una que
distingue la mora de la culpa, y las regula de distinta manera, otra que busca una
solucin uniforme para todos los supuestos. Cualquiera que haya sido la que
verdaderamente aplicaron los romanos, lo cierto es que las leyes contenidas en
el Corpus Iuris sirvieron de fuente inspiradora para la elaboracin de los tres
sistemas que se disputan un lugar de preferencia en las legislaciones modernas:
1) Unos cuantos entienden que slo el deudor culpable o constituido en mora
debe soportar las consecuencias de su inconducta debiendo responder por el valor
de la cosa ms la indemnizacin compensatoria de daos y perjuicios por lo tanto,
los deudores inocentes o no interpelados quedan exentos de toda responsabilidad Es
el sistema adoptado por el Cdigo Civil alemn (art. 425); estimo que es tambin la
solucin del Cdigo Federal suizo de las Obligaciones (art 146).
2) Otros piensan que si bien la mora o culpa de uno de los deudores perjudica a los restantes quienes quedan obligados a pagar el precio de la cosa
(valor de la prestacin) nicamente el culpable o moroso debe reparar los daos e intereses que excedan de aquel valor. En otras palabras, la mora o culpa
de uno perjudica a todos, pero los inocentes o no interpelados responden slo
hasta el monto de la prestacin . Sus partidarios forman mayora: Cdigo
francs (art 1205); brasileo (art. 908); chileno (art. 1521); italiano (art. 307);
peruano (art 1220); uruguayo (art. 1372, inc. 7); portugus (art. 520); Anteproyecto Bibiloni (art. 1239); etctera
3) Un tercer sistema extienden a todos los coobligados los efectos de la mora
o culpa de cualquiera de ellos, quedando compelidos a pagar no slo la estimacin de la cosa (precio), sino tambin la totalidad de los daos y perjuicios que
hubieren resultado, al acreedor . Es la solucin de nuestro Cdigo (arts.
710 y 711) y del Cdigo espaol (art. 1147).
Algn romanista ha credo ver en la disposicin que Justiniano asent en
el Cdigo (VIH, XL, 5) < una adhesin a esta ltima postura, por cuanto all se
lee: "...y mandamos que en todos los casos, el cumplimiento de los unos o su reconocimiento, o su citacin por demanda perjudique a los dems deudores" ,
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En doctrina, la tesis fue sustentada, entre otros, por B. Windscheid, Diritto delle pandette,
t II, 295, n 13; Von Tuhr, Tratado de las obligaciones, t. II, 89, V, p. 263, nos 1,2 y 3.
G. Giorgi, Teora de las obligaciones, t L n 148, p. 139; Josserand, Derecho civil, "Obligaciones", t. II, vol. I, n 767, p. 612; Aubry y Rau, Cours de droit civilroncis, t. IV, 298 ter,
p. 29, letra c.
Demolombe, Cours de Code Napolen, 126, n 334; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des
obligations, t. XII, vol. L n 124.
En opinin de Carams Ferro, Justiniano habra decidido que la culpa o mora de cualquiera de los deudores perjudicar a los dems, pues al resolver una cuestin anloga la de la
interrupcin de la prescripcin dispuso que interrumpida sta contra uno de los deudores, se
considere tambin interrumpida respecto de los dems, Curso de derecho romano, p. 101.
Cdigo, VIH, XL, 5.
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ni) La recepcin de esta teora por Pothier. Segn Demolombe, Pothier hizo suyas las ideas de Dumoulin, sin detenerse a examinarlas adecuadamente, proporcionndole el aval de su prestigio ante los redactores del Cdigo
Napolen.
/Pothier resuelve este problema partiendo de la siguiente idea: si Pedro y
Pablo se obligan solidariamente, cada uno de ellos asume una sola y nica deuda, por lo tanto, sta no puede subsistir o modificarse para uno sin alcanzar al
otro, por ello, dice: "...cuando la cosa debida ha perecido por el hecho o la falta
de uno de los deudores solidarios, o despus de haber estado en mora de entregarla, la deuda se perpeta no tan slo contra ese deudor, sino contra todos sus
codeudores, quienes son todos solidarios del pago que se le debe al acreedor por
el precio de dicha cosa, pues la deuda de cada uno de ellos, siendo una sola y
nica deuda, no puede subsistir para uno, sin alcanzar a los otros" .
Hastaaqu queda claro que para Pothier la culpa o mora de uno de los deudores solidarios perjudica a los dems. Ahora bien, la falta o mora de uno perjudica a los dems ad conservandum et perpetuendam obligationem, es decir,
slo al efecto de que no sean descargados de su obligacin por la prdida de la
cosa, sino que vengan obligados a pagar su precio. Mas la falta, el hecho o la
demora de uno de ellos, no perjudica a los otros ad augendam ipsorum obliga65
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IV) La solucin del Cdigo Napolen. Dice el art. 1205 del Cdigo
francs: "Si la cosa debida ha perecido por culpa o durante la mora de uno o de
varios de los deudores solidarios, los dems codeudores no quedan liberados de
la obl igacin de pagar el precio de la cosa; pero stos no estn obligados por los
daos y perjuicios. El acreedor puede repetir tan slo por los daos y perjuicios
tanto contra los deudores, por cuya culpa haya perecido la cosa, como contra
aquellos que estuvieran en mora". De la simple letra de este texto, se aprecia sin
dificultad la influencia que en su redaccin ejercieron Dumoulin y Pothier.
Segn se desprende de su letra, este texto distingue, a los fines de la responsabilidad, la,situacin del deudor culpable o moroso de la de los no culpables ni morosos. Para los primeros la responsabilidad es total: deben el precio
de la cosa ms la indemnizacin de los daos e intereses; para los segundos es
ms leve: slo estn obligados a pagar el valor de la prestacin. "Pero si se nos
pregunta cul es la razn de esta diferencia escribe Giorgi, respondemos
que es una razn puramente histrica" . En el mismo sentido se pronuncia
Josserand , para quien la distincin es "racionalmente injustificada", slo explicable histricamente, pues es la derivacin de la inexacta interpretacin que
Dumoulin haca de los pasajes del Digesto. Y lo que es peor, de acuerdo con el
jurista francs "el error cometido por Dumoulin se convirti en la 'verdad legislativa del siglo XX' ", como lo demuestran los numerosos Cdigos que
adoptaron ese sistema, entre los que se cuenta uno de los ms modernos: el portugus (art. 520). Por lo expuesto, parecera que la regla del art. 1205 del Cdigo Napolen carece de fundamentos suficientes que justifiquen su vigencia
actual. Sin embargo, la acogida casi universal que ha merecido est indicando
lo contrario. En nuestro pas esta solucin fue propuesta por el Anteproyecto
Bibiloni (art. 1139), el Proyecto de 1936 (arts. 6 5 8 , 2 prrafo y 661) y el Anteproyecto de 1954 (art. 923, segunda parte).
No creo, pues, que los fundamentos de esta tesis se agoten en la obra de
Dumoulin.'Segn Lafaille , la sustentan razones de equidad, si bien reconoce
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1.1, n 273, p. 210. Marcad y Pont, Explication morique etpratique du code, t IV, comentario
alan. 1205,n609,p. 501.
J. A. Bibiloni, Anteproyecto de Reforma al Cdigo Civil, t. II, p. 72.
Entre los autores que critican la solucin del Cdigo Napolen se cuentan: Demolombe,
Cours de Code Napolen, t. 26, n 344; Baudry-Lacantinere y Barde, Traite morique etpratique de droit civil frangais. Des obligations, t. XII, vol. I, n* 1224; Josserand, Derecho civil,
"Obligaciones", t. II, vol. I, n 767.
G. Giorgi, Teora de la obligaciones en el derecho moderno, 1.1, n 148, p. 140; De Gsperi y Morello, Derecho civil, t. II, n928, p. 388 y ss.; Llambas, Obligaciones, t. II-A, n 1247,
p. 523, n. 158.
Toullier, Le droit civil frangais, t. VI, n 730 y 731, p. 758 y ss.; Aubry y Rau, Cours de
droiicivilfrangab, t IV, 298 ler, p. 29, letras c y d; Marcad y Pont, Explication morique et
pratique du code, X. IV, n 609, p. 501; la misma explicacin puede verse en Clvis Bevilaqua,
Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, X. II, comentario al art 908, ps. 48 y 49.
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Procurando poner en evidencia las contradicciones que afectar^ al sistema francs, afirma
De Gsperi que al imponer a los codeudores inocentes la obligacin de pagar el precio de la cosa
perecida por el hecho del culpable, no slo se conserva y perpeta la obligacin como queran
Dumoulin y Pothier sino que adems, se la "agrava", porque, como observa Demolombe, puede ocurrir y ocurrir con frecuencia que esta nueva obligacin les resulte ms onerosa que la primera, reducida a la simple entrega de un cuerpo cierto: Derecho civil, t II, n 928, p. 389. Por su
parte Ripert-Boulanger, refirindose al art. 1205 del Cd. Napolen, expresan: "La solucin, que
no se apoya en ningn texto, es tradicionar. Tratado de derecho civil, t. V, n 1831, p. 536.
Llambas, Obligaciones, t II-A, n 1246, cita 158, p. 523. Cabe dejar aclarado que este
autor, al redactar el Proyecto de Reformas de 1954 prest su adhesin aceptando los argumentos de Bibiloni al sistema francs en los arts. 923 y 928 de aquel cuerpo. Con posteridad, al publicar el Tratado, se rectific admitiendo el criterio de Vlez Sarsfield.
Siguen la solucin del art. 1205 del Cd. Napolen: el Cd. italiano de 1942 (art. 1307);
el Cd. chileno (art. 1521); el Cd. de Venezuela (art. 1227); el brasileo (art. 908), el Cd. peruano (art. 1372, inc. 7); el Cd. uruguayo (art. 1372, inc. 7); el Cd. portugus (art. 520); el Esbofo de Freitas (art. 1017, inc. 2); Proyecto Garca Goyena (art. 1065); Anteproyecto Bibiloni
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(art. 1139); Proyecto de 1936 (art. 661); Anteproyecto de 1954 (arts. 923, segunda parte, y 928).
En doctrina lo aceptan Toullier, Duranton, Larombire y otros.
Por el juego armnico de los 422 a 424 por un lado y el 425 por otro, el sistema que
resulta del B.G.B. serel siguiente: el cumplimiento, la dacin en pago, la consignacin o la compensacin hecha por un deudor solidario, favorece a los dems. Si el crdito pertenece a un solo
deudor, los otros no pueden compensarlo (art 422). La remisin de la deuda convenida entre el
acreedor y un deudor aprovecha a los dems cuando los contratantes hayan querido extinguir la
relacin en su totalidad (art 423). La mora del acreedor respecto de un solo deudor aprovecha
alos otros (art. 424). Los dems actos no consignados en los arts. 422 a 424 slo producirn efecto a favor o en contra del deudor solidario que en ellos haya intervenido..., tal lo que ocurre con
la situacin de mora solvendi.
El texto original del art. 146 del Cdigo Federal suizo es el que sigue: "Saufstipulation
contraire, l'un des dbiteurs solidaires ne peut aggraver par son faitpersonnel la position des
autres".
Von Tuhr, Tratado de las obligaciones, t. II, 89, p. 262.
Busso, Cdigo Civil comentado, t. V, n 4 y 5, p. 148.
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Por otra parte, la ley no dice, como en el caso del Cdigo Napolen, que los ino cefilSS-W'no morosos continan obligados a pagar el^recic^de'ta'cosa "
La solucin que consagran los Cdigos alemn y suizo reposa en la independencia de las obligaciones que pesan sobre los distintos deudores solidar i o s . Siendo independiente el vnculo que sujeta al deudor culpable o no
constituido en mora, con respecto a sus codeudores, es lgico resolver que si la
cosa debida se pierde o perece por culpa de aqul o durante el tiempo que permanece en mora, slo l deba responder por los daos y perjuicios resultantes.
Para los otros deudores inocentes o no morosos la prdida de la cosa constituye un verdadero caso fortuito y, como es sabido, nadie responde por las consecuencias del casus. En otras palabras, la eximicin de responsabilidad se funda en que la culpa o mora de uno es para los dems un acaecer fortuito , pues
los vnculos son independientes. Por ello dice Enneccerus , los acontecimientos que se producen en la persona del acreedor o del deudor singular, por
regla general, slo influyen sobre el crdito o la deuda de este individuo (pargrafos 425 y 429, apartado 3), pues el efecto es personal.
Pero este sistema ha sido criticado. Bibiloni ha sido el que con mayor
vehemencia procur demostrar la inconveniencia del sistema bajo anlisis. A
la afirmacin de que la culpa de uno constituye para los dems un caso fortuito,
responde: "Pero hay otra persona en la obligacin: el acreedor. Para l no es fortuito ese hecho. Porque no fueron fuerzas naturales inevitables, o circunstancias de imposible previsin, las que determinaron la prdida. El hecho, por s
mismo, no es fortuito". "En la solidaridad hay contina ms adelante no
solamente una obligacin independiente de varios, sino tambin una relacin
econmica constituida para asegurar al acreedor la satisfaccin de su crdito".
Asumiendo el rol de acreedor increpa a los deudores inocentes: "Se pretenden
Uds. liberados, pero, por qu? Por caso fortuito? Lo es acaso el hecho culpable?
No es un hecho fatal ni inevitable. La liberacin no puede resultar por consiguiente
de l, desde que tengo la 'seguridad econmica' que implica la solidaridad pasiva, de que ser satisfecho mi crdito hasta su cumplimiento total".
Parece, sin embargo, que tales crticas no son contundentes. Por el contrario, cabe afirmar que el sistema del Cdigo alemn es tericamente correcto,
pues respeta el principio general segn el cual no hay responsabilidad sin culpa, dejando a salvo como lo hace notar Von Tuhr la posibilidad de que las
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Enneccerus y Lehmann, Derecho civil alemn, "Obligaciones", t II, vol. I, 93, II, cita
n 1-a, p. 447; Von Tuhr, Tratado de las obligaciones, t II, 89, V, p. 262 y ss.; J. W. Hedemann,
Tratado de derecho civil, vol. III, 30, ps. 213 y ss.
Von Tutff, Tratado de las obligaciones, t. II, 89, V, n 3, p. 263. Vase: Bibiloni. Anteproyecto, t. II, ps. 68 y ss., comentario al art. 1139.
Enneccerus y Lehmann, Derecho civil alemn, "Obligaciones".
Bibiloni, Anteproyecto, t II, ps. 71 y 72.
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partes se alejen de l mediante un pacto en contrario. An ms, en ciertas hiptesis no ser necesario un pacto exprs, bastar o^d&las^rroimstancias del
caso se infiera que la responsabilidad de uno deba ser soportada por el otro para
atenuar el rigor personalista de la culpa. A mayor abundamiento, este sistema
es coherente, ya que considerando a los deudores inocentes, los libera de toda
responsabilidad.
Por su parte, Llambas , a mi j uicio con mayor acierto, le ha objetado que
la liberacin de los codeudores inocentes significa debilitar exageradamente la
estructura concentrada de la obligacin solidaria, la que se desvirta, pues funciona como simplemente mancomunada con prestacin indivisible. En similares trminos se pronuncia Lafaille.
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letra del art. 711: "La indemnizacin de prdidas e intereses en el caso del artculo anterior, podr ser demandada por cualquiera de los acreedores, del mismo modo que el cumplimiento de la obligacin principal".
Esta disposicin despeja toda duda. Cualquier acreedor podr exigir de
cualquier deudor el valor de la prestacin (equivalente de la cosa) ms la indemnizacin de los daos y perjuicios.
En suma, con arreglo a los arts. 710/711, si la obligacin se toma de imposible ejecucin por culpa de uno de los deudores, o despus de haber quedado
constituido en mora, sus codeudores quedan solidariamente obligados a pagar
el precio de la cosa debida, ms la indemnizacin de daos y perjuicios que resultare al acreedor. La responsabilidad es conjunta e integral.
II) Objeciones.Lisandro Segovia ha opuesto reparos al art. 710; en primer lugar interpreta que los deudores inocentes slo estn obligados a pagar el
precio de la cosa (sistema francs), y como ste se traduce siempre en una suma
de dinero, encuentra que el artculo no dice si esta deuda mantiene el carcter
solidario que tena la prestacin principal, o si se convierte en simplemente
mancomunada. En consecuencia, propone la reforma del precepto **. Por otra parte, sostiene que el art. 711 y su nota no solucionan el problema de la mora en la solidaridad pasiva, pues la disposicin legal se refiere exclusivamente a la solidaridad activa. Entiende que lo que Vlez quiso decir en el art. 711 es que cualquiera
de los acreedores solidarios (solidaridad activa) est facultado para exigir del deudor la reparacin integral del perjuicio sufrido, sin resolver la cuestin de la solidaridad pasiva. Esta crtica fue seguida luego por otros autores w
Los reproches formulados son fcilmente contestables. En primer lugar,
sera superfluo que la ley enunciara que la indemnizacin subsidiaria por in/
ponsabidad conjuntae integral: Llerena, Concordancias y comentarios del Cdigo Civil argentino, 1.1, p. 437; Machado, Exposicin y comentario del Cdigo Civil, t. II, p. 475; Colmo, De
las obligaciones en general, n"516, p. 368; Busso, Cdigo Civil comentado, t. V, n" 16, p. 150;
Lafaille, Obligaciones, t. II, 2prr., p. 234; Salvat y Galli, Obligaciones, t. II, n933, p. 97; Rezznico, Estudios de las obligaciones en nuestro derecho civil, 11, letras b) y d), p. 644; De Gsperi y Morello, Derecho civil, t. II, n" 929 y 930, p. 390; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho
de las obligaciones, t. II, vol. I, p. 97; Llambas, Obligaciones, t. II-A, n 1248, p. 524; Borda,
Obligaciones, 1.1, n 597, p. 400; Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Obligaciones, n<* 1313 y
1314; Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t IV, n 1163, p. 553; Raffo Benegas, Cdigo
Civil (dir. por Llambas), t II-A, n'6, p. 534; Gagliardo, La mora, p. 147.
Segovia, El Cdigo Civil Su explicacin y critica bajo la forma de notas, 1.1, n 13 y 14,
ps. 182 y 183. Procurando sanear los defectos del art. 710 postula su reemplazo por la siguiente
redaccin: "Si la imposibilidad absoluta del pago ha tenido lugar por el hecho o culpa de uno o
ms deudores solidarios, o durante la mora de ellos, todos y cada uno de los deudores estarn
obligados solidariamente a pagar el valor de la prestacin imposible".
"Este artculo y su notadice Segovia, refirindose al 711 suponen equivocadamente
que tratan y que han resuelto la cuestin en el caso de la solidaridad pasiva, mientras que slo se
ocupan de la solidaridad activa": El Cdigo Civil. Su explicacin y crtica bajo la forma de notas,
1.1, n 13 y 14, ps. 182 y 183.
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Orgaz, A., La culpa (Actos ilcitos), p. 27, n 5; Acua Anzorena, Estudios sobre la responsabilidad(Actos ilcitos, definicin y elementos), p. 3. Si bien despus de la reforma de 1968
la culpa ha visto reducido su camp de aplicacin sigue siendo, para una importante doctrina, la
regla general. Los factores objetivos de atribucin (riesgo creado, garanta, etc.) revisten carcter
excepcional: Bustamante Alsina, Teora general, n, 745, p. 234. En este sentido el IV Congreso
de Derecho Civil declar: que no obstante las reformas, introducidas por la ley 17.711, sigue rigiendo, como principio general, la idea de que no hay responsabilidad sin culpa. Otra doctrina,
que ha ganado importantes adeptos, sostiene que luego de la reforma coexisten dos sistemas generales de responsabilidad: uno subjetivo basado en la culpa, y otro objetivo basado en el riesgo
creado: Borda, Obligaciones, t. II, n 132,2, p. 261; Mosset Iturraspe, Responsabilidadpor daos, t.l,n 53, p. 1218.
Marcad y Pont, Explication morique etpratique du Code, t IV, ns 608 y 609, p. 501.
91
640
OBLIGACIONES
digo recogi la solucin ms justa. Segn la nota puesta al pie del art. 711, el ,
codificador explica que establece la solucin contraria al Cdigo francs "...porque la obligacin de satisfacer los perjuicios en el caso de la inejecucin de la obligacin es de ley..."; adems, agrega, "no debe olvidarse tampoco el principio de
que los deudores son mutuos mandatarios y representantes los unos de los
otros, lo que en tantos casos es muy favorable. Deben, pues, sufrir las consecuencias de la culpa del que ha perjudicado al acreedor solidario". Parecera entonces, que nuestro legislador se apoy en la teora del mandato tcito.
567. CONSECUENCIAS DE LA TEORA DE LA PLURALIDAD DE VNCULOS
SOBRE LA CULPA Y EL CURSO DE LOS INTERESES.
LGS SUPUESTOS DEL ART. 702
SOLIDARIDAD PASIVA
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OBLIGACIONES
642
I) Desde qu momento se computan los efectos de la mora?Tres personas se obligan a pagar una suma de dinero. Juan, primer deudor, la asume
pura y simplemente; Pedro, segundo deudor, condiciona su cumplimiento a la
obtencin de una buena cosecha; mientras que el tercer deudor, Diego, estipula
que efectuar el pago el da 30 de junio. Semejante contrato tiene lugar el 28 de
febrero. A partirde esa fecha el acreedor se encuentra facultado para exigir el
cumplimiento de la prestacin a Juan, pues tratndose de una obligacin pura
y simple, su exigibilidad es inmediata. Respecto de los otros deudores, el acreedor debe esperar hasta que la condicin y el plazo se cumplan. Llegado el 30 de
marzo interpela a Juan constituyndolo en mora; ahora bien, los intereses moratorios que corren a partir de esta fecha, perjudican a todos los deudores, o solamente a Juan? Podrn Pedro y Diego alegar que durante este perodo, hasta
el cumplimiento de la condicin y del plazo, ellos no estuvieron en mora? Los
intereses corren para Juan desde la interpelacin (30 de marzo), para Pedro,
desde el cumplimiento de la condicin y paraDiego desde la expiracin del plazo 9*. Es decir, para los segundos, los efectos no se retrotraen al da de la interpelacin formulada al primero de ellos. La interpelacin hecha por el acreedor
93
Por todos: Salvat y Galli, Obligaciones en general, t. IL n" 937, p. 100; Busso, Cdigo
Civil, t. V, comentario al art. 702, n" 11, p. 118 y n" 29, p. 120.
El art. 1201 del Cdigo Napolen, similar a nuestro 702, que lo tom como fuente, ha
sido interpretado por los autores franceses en sentido concordante con lo que decimos en el texto:
Aubry y Rau, Cours de droit civil, t. IV, 298 ter, p. 19; Marcado y Pont, Explication thorique
et pratique du Code Civil, t. IV, n 611, p. 502; Demolombe, Cours de Code Napolen, t. 26, n
352 a n 354; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, t. II, n 1229.
94
SOLIDARIDAD PASIVA
643
98
95
Cfr. Machado, Exposicin y comentario, t. II, comentario al art. 702, p. 483; L. Segovia,
Cdigo Civil 11, p. 184, n 15, segunda parte. Tambin opina as, Giorgi, Teora de las obligaciones en el derecho moderno, 1.1, n" 155, p. 144.
CCiv. 1', "J.A.", 50-881; C.Paz, Sala I, "J.A.", 1960-11-612; C.Civ. 1", "J.A." 35-106;
CPaz, Sala II, "J.A.", 53-808; CPaz, Sala I, "J.A.", 54-591. Si la obligacin es a plazo (art. 509,
primer prrafo), su solo vencimiento constituye al deudor en mora principal y compromete la responsabilidad del fiador CPaz, Sala I, "J.A.", 1960-III-299. El fiador nicamente podr invocar
la falta de aviso en los supuestos de mora automtica cuando esta condicin se haya estipulado expresamente: C.Paz, Sala I, "L.L.", 147-962 (S-28.991).
El Anteproyecto Bibiloni (art. 11423), el Proyecto de 1936 (art. 664) y el Anteproyecto
de 1954 (art. 928, segunda parte) legislan una clara solucin: la mora de uno de los acreedores
perjudica a los dems, al tiempo que beneficia a todos los deudores. Otros Cdigos y proyectos
tienen establecida esa misma solucin: es el sistema que resulta de los arts. 424 y 429, primera
parte del B.G.B. y del art. 988 del Anteproyecto de De Gsperi.
Llambas, Obligaciones, t. II-A, n 1250, p. 526.
96
97
98
644
OBLIGACIONES
Una vez iniciado el curso de la prescripcin a favor de los deudores solidarios, "cualquier acto que la interrumpa en favor de uno de los acreedores o en
contra de uno de los deudores, aprovecha o perjudica a los dems" (art. 713).
Si bien queda claro el efecto expansivo de la interrupcin de la prescripcin, caben las siguientes acotaciones:
1) El art. 713 se refiere a cualquier acto que interrumpa la prescripcin.
Sin embargo, cuando la interrupcin proviene del reconocimiento de la deuda
que haga uno de los deudores, si bien tendr efecto interruptivo, ese reconocimiento no puede perjudicar a los dems deudores, porque se trata de un acto
personal fundado en razones de conciencia y, como todo acto de conciencia,
slo puede ser atribuido a su autor >.
101
SOLIDARIDAD PASIVA
645
COSA JUZGADA
646
OBLIGACIONES
SOLIDARIDAD PASIVA
647
denatoria, slo afecta al deudor que fue demandado, no puede ser invocada
contra los otros; b) si la sentencia es absolutoria respecto de un deudor, puede
ser invocada por los otros codeudores contra el acreedor.
5 7 1 . INDEMNIZACIN DE LOS DAOS Y PERJUICIOS
El problema a resolver es el siguiente: cuando uno de los deudores solidarios ha solventado ntegramente la deuda, desinteresando al acreedor, qu derechos tiene contra los otros codeudores que, por hiptesis, se han beneficiado?
Los otros codeudores estn obligados a contribuir con quien ha pagado.
Esta respuesta se deduce, en efecto, del art. 7 1 6 , segn el cual la obl igacin solidaria "se divide entre los deudores, los cuales entre sino estn obligados sino
a su parte y porcin". Queda entendido, en consecuencia, que si el pago ntegro
ha tenido lugar, cada codeudor est obligado a aportar, restituyendo cada uno "su
parte y porcin" al deudor que ha pagado. Tal, el denominado "principio de contribucin".
Ahora bien: en qu medida debe hacerse la contribucin? Las relaciones
entre los codeudores al respecto, dice el art. 7 1 7 , "se reglarn como est dispuesto en el art. 6 8 9 " . El Cdigo resuelve la cuestin remitindose a las reglas
que sobre distribucin y contribucin han sido establecidas para las obligaciones divisibles e indivisibles . En resumen, la contribucin entre los deudores
solidarios se har: 1) de acuerdo con lo que los propios codeudores hubiesen
acordado, en el ttulo de la obligacin o en un contrato especial; 2) de acuerdo
con "las circunstancias" de la obligacin, es decir, teniendo en cuenta su causa
y el inters que cada deudor tiene en ella; 3) en subsidio, a falta o por insuficiencia de los criterios anteriores, la contribucin se har en partes iguales.
103
648
OBLIGACIONES
Cfr. Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, t. II, n" 1257; De Ruggiero, Instituciones de derecho civil, t. II, vol. I, 72, p. 94; Salvat y Galli, Obligaciones en general, t U, n
976, p. 125; Llambas, Obligaciones, t. II-A, n 1260, p. 532.
Llambas, Obligaciones, t. II-A, n 1262, p. 533.
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SOLIDARIDAD PASIVA
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1 0 6
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OBLIGACIONES
10
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SOLIDARIDAD ACTIVA
651
la parte o porcin del insolvente se repartir entre todos los deudores solventes
(incluido l dispensado o liberado) y el deudor que realiz el pago. En el caso
de nuestro ejemplo: Juan, Pedro, Diego y Pablo deben solidariamente $ 20.000,
Juan paga toda la deuda, Pedro es dispensado de la solidaridad por el acreedor
y Diego cae en insolvencia, la parte de este ltimo debe distribuirse entre los
otros tres codeudores: Juan (que pag), Pedro (que fue dispensado) y Pablo (codeudor solvente).
3) Por ltimo, si el acreedor est decidido a liberar a uno de los deudores,
no slo de la solidaridad sino incluso de la deuda, puede hacerlo, pues impera
al respecto el principio de la autonoma de la voluntad (art. 1 1 9 7 ) . Pero en este
caso, como no puede perjudicar a los otros deudores, l (el acreedor) ocupar
el lugar del deudor liberado y deber contribuir con quien hizo el pago, restituyndole todo lo que el liberado estaba obligado a restituir, incluida la porcin
del insolvente .
u 2
Hasta aqu se han venido considerando las relaciones entre los codeudores
originadas en la extincin de la obligacin por pago, efectuado por uno de ellos.
La misma contribucin ser debida si la obligacin se extingue por otros medios, como la novacin, la confusin o la dacin en pago? Existe acuerdo entre
los autoresen el sentido de que se aplican las mismas reglas relativas a la contribucin, porque lo que interesa es que la extincin de la obligacin hecha por
uno de los deudores por cualquier medio, ha beneficiado a los otros deudores
y entonces es justo que stos deban contribuir con quien los liber .
l13
C) SOLIDARIDAD ACTIVA
5 7 6 . IMPORTANCIA. EFECTOS. MTODO
La solidaridad activa, que se presenta cuando una relacin de obligacin tiene pluralidad de acreedores y en cuya virtud cualquiera de ellos puede reclamar del
deudor el cumplimiento ntegro del objeto debido, es de uso menos frecuente que
la solidaridad pasiva. Su menor importancia prctica se explica porque no tiene,
114
1 1 2
Cfr. Borda, Obligaciones, 1.1, n 611, p. 478. Algunos autores, como Llambas (.Obligaciones, t. II-A, n 1265, p. 541) y Ameal (en Belluscio [dir.] y Zannoni [coord.], Cdigo Civil,
t. III, comentario al art. 717, n 10, p. 370) afirman que el solvens tiene accin de regreso contra
el liberado y ste, luego, puede repetir contra el acreedor que lo liber.
Llambas, Obligaciones, t. II-A, n 1268, p. 545.
Borda, Obligaciones, 1.1, n" 618, p. 482.
1 1 3
1 1 4
652
OBLIGACIONES
como la pasiva, la finalidad de asegurar el cumplimiento, sino slo el de posibilitar que cualquier acreedor pueda cobrar la totalidad del crdito.
Los efectos de la solidaridad activa no son sino el reverso de los efectos
que se producen en la solidaridad pasiva , ya estudiados. Por eso aqu slo se
dir lo indispensable, salvo que la cuestin tenga particular inters respecto de
la solidaridad activa
11S
1 1 5
1 1 6
Supra, 561.
Cfr. Busso, Cdigo Civil, t. V, comentario al art. 706, n 17, p. 137.
SOLIDARIDAD ACTIVA
653
117
DT) Otros medios de extincin. Como ya fue dicho respecto de la solidaridad pasiva, la extincin de la obligacin por cualquier medio que implique
la satisfaccin del inters de uno de los acreedores, tiene efecto extintivo para
todos los dems coacreedores: "La novacin, compensacin o remisin de la
deuda, hecha por cualquiera de los acreedores y con cualquiera de los deudores,
extingue la obligacin" (art. 707).
IV) Imposibilidad de pago. Si la cosa objeto de la obligacin "ha perecido sin culpa del deudor, la obligacin se extingue para todos los acreedores
solidarios" (art. 709). Este artculo era innecesario, pues no es nada ms que
una aplicacin concreta del principio contenido en el-art. 888.
578. EFECTOS SECUNDARIOS. ENUMERACIN
De acuerdo: Busso, Cdigo Civil, t V, comentario al art 706, n 13, p. 136; Borda, Obligaciones, 1.1, n 622, p. 484.
De acuerdo, Llambas, Obligaciones, t II-A, n" 1210, p. 487.
1 1 8
OBLIGACIONES
656
Como consecuencia natural del inters comn i que vincula a los coacreedores, cualquiera de ellos "que hubiese cobrado el todo o parte de la deuda,
o que hubiese hecho quita o remisin de ella, queda responsable a los otros
acreedores de la parte que a stos corresponda, dividido el crdito entre ellos"
(art. 7 0 8 ) . Impera, como es lgico, el principio de distribucin.
Al respecto, caben estas Consideraciones:
a) La distribucin debe hacerse de acuerdo con las pautas establecidas en el art.
6 8 9 . En subsidio, a falta de un criterio distinto, el reparto se har por partes iguales.
b) Los acreedores que no hubiesen percibido el crdito, tienen accin de
regreso contra quien lo percibi, siendo suficiente acreditar la calidad de coacreedor solidario .
c) La misma solucin se aplica en caso de pago parcial, es decir, cuando
uno de los acreedores hubiese recibido slo una parte del crdito, no puede quedarse con ella imputndola a su cuota en el crdito, sino que debe distribuirla
entre los dems.
,22
Se afirma que la distribucin entre los coacreedores se explica por la solidaridad activa,
no es otra cosa que el otorgamiento de un poder a quien cobra para que lo haga en nombre de todos: Borda, Obligaciones, 1.1, n 627, p. 486. Sin embargo, no es necesario acudir a la idea de
poder para explicar la distribucin, porque si cualquier acreedor tiene derecho al pago ntegro,
tendra que tratarse de un poder otorgado por todos y para todos los acreedores, recprocamente.
Entre los romanistas se discute, en qu casos, para el derecho romano, el coacreedor que
cobraba la totalidad del crdito deba distribuir lo cobrado entre los restantes. Para algunos, slo
se deba distribuir entre quienes probaran tener ttulo a esa participacin, por ejemplo, si acreditaban que haban formado un sociedad o le haban dado mandato a quien cobr. Para otros, la solidaridad activa, en s misma, era ttulo suficiente para tener derecho a la participacin: Savigny,
Des obligations, 23 a 25; Girard, Manual elemental de derecho romano, p. 787. Este criterio
pas al Cdigo francs (art. 1197 infine) y dejll a nuestro derecho (arts. 708 y 717).
1 2 2
657
SOLIDARIDAD ACTIVA
Las defensas comunes son aquellas^tjuefHjedm'sermvocdaypor cualquier deudor (o acreedor), pues pertenecen a todos los integrantes del frente; las
personales, en cambio, son las que slo pueden ser invocadas por determinados
deudores (o acreedores), pues se fundan en razones o condiciones personales
de quien las intenta y no son transferibles a los otros (art 715, primer prrafo).
Como ejemplos de defensas comunes para el frente deudor se pueden citar,
la excepcin de pagoo, si la obligacin deriva de un contrato "con prestaciones recprocas", cualquiera de los deudores podr oponer con provecho para todos, la excepcin de incumplimiento (art 1201) o la de resolucin por incumplimiento (art
1204), o la de nulidad o reajuste del contrato (arts. 954, l98) . Para elfrente acreedor, sera comn la invocacin de la insuficiencia del depsito que el deudor
quisiera hacer con efecto cancelatorio de la totalidad del crdito.
Las defensas personales, que slo corresponden a determinados deudores
pueden ser, la fundada en la incapacidad del demandado, al tiempo de contraer
la obligacin, la pendencia de un plazo o de una condicin a favor del deudor
demandado, al momento de contestar la demanda, etc. En el frente acreedor, sera una defensa personal, por ejemplo, la imposibilidad de aceptar pagos por encontrarse declarado en quiebra.
Sobre las defensas personales caben dos acotaciones:
a) En principio, estas defensas slo aprovechan al deudor que las plantea.
Aunque prosperen, sus codeudores siguen obligados por el todo, ya que respecto de ellos la solidaridad no sufre ninguna modificacin .
b) Existen ciertas defensas que si bien son personales, una vez opuestas
por el deudor a quien pertenecen, si son aceptadas por el juez aprovechan parcialmente a los otros codeudores, es lo que ocurre con la remisin parcial de la deuda,
la confusin y la dispensa parcial de la solidaridad. En cada uno de estos supuestos,
la deuda se reduce, para todos, en la parte que corresponde al deudor que hizo valer
esa defensa , por ejemplo, si Juan, acreedor, remite parcialmente la deuda en favor de Pedro, los otros deudores, Pablo y Diego, continan obligados por el todo,
pero se deber reducir la parte de deuda que corresponda a Pedro.
1
123
124
Cmojrepercute en la obligacin solidaria el fallecimiento de un codeudor o de un coacreedor? Para simplificar, supngase la muerte de un codeudor,
por ejemplo, a Juan le deben Pedro y Diego $ 10.000, por fallecimiento de Pedro, lo heredan en partes iguales sus hijos Pablo y Carlos; cmo queda conformado el frente deudor? Represe en que sobrevive uno de los deudores origi1 2 3
OBLIGACIONES
658
nanos a quien se suman los dos herederos del fallecido. La deuda se repartir,
ahora, en tres porciones o partes? No, la obligacin sigue siendo solidara y la
"parte" deudora contina integrada por "dos" codeudores, aunque uno de ellos,
el integrado por los herederos, es pluripersonal y presenta por ello una particularidad que la distingue.
Hasta aqu, por el fallecimiento de un codeudor se producen estas consecuencias: a) el acreedor tiene el derecho de cobrar, de cualquiera de los codeudores, la totalidad del crdito; b) el codeudor sobreviviente, est obligado a pagar la totalidad de la deuda; c) el codeudor pluripersonal (integrado por los dos
herederos) tambin est obligado a pagar la totalidad de la deuda, pero cada heredero no est obligado a aportar nada ms que el cincuenta por ciento; d) de all
que si el acreedor decide demandar al codeudor pluripersonal, deber hacerlo,
forzosamente, contra ambos herederos si quiere cobrar toda el crdito; e) si slo
demanda a uno de los herederos, ste se 1 iberar pagando e\ cincuenta por ciento, porque se es el lmite de su deuda. .
Estas soluciones resultan del art. 712: "Si falleciere alguno de los acreedores o deudores, dejando ms de un heredero, cada uno de los coherederos no
tendr derecho a exigir o recibir, ni estar obligado a pagar sino la. cuota que le
corresponda en el crdito o en la deuda, segn su haber hereditario".
587. EXTINCIN DE LA SOLIDARIDAD
SOLIDARIDAD ACTIVA
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128
1 2 6
Cfr. Ameal, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo Civil, t. III, comentario al art.
704, n 2. p.316.
Comp. Salvat y Galli, Obligaciones en general, t. II, n 963, p. 114.
Llambas,Obligaciones,tII-A,n 1201,p.475;Borda,Obligaciones,1.1,n816,p.481.
1 2 7
1 2 8
OBLIGACIONES
660
Para concluir el estudio de la clasificacin de las obligaciones con relacin a los sujetos, cabe considerar dos supuestos en los que la obligacin se presenta con varios sujetos, ya deudores, ya acreedores, pero sin llegar a constkuir
una mancomunacin en el sentido del art. 690. Es decir, a diferencia de lo que
ocurre en la mancomunacin simple o solidaria, en la que la concurrencia de
acreedores o deudores es conjunta, en los casos que ahora interesa se trata de
una concurrencia disyunta, caracterizada porque si bien los sujetos concurren,
se excluyen entre s. Para identificar los supuestos a considerar, se los individualizar como: a) obligaciones disyuntas, y, b) obligaciones concurrentes.
5 8 9 . OBLIGACIONES DISYUNTAS
131
1 2 9
1 3 0
1 3 1
P-481.
Cfr. Busso, Cdigo Civil, t. V, comentario al art 704, n" 17, p. 126.
Cfr. Llambas, Obligaciones, t. II-A, n" 1079. p. 373.
Lafaille, Tratado. Obligaciones, t II, n 1065, p. 170; Borda, Obligaciones, 1.1, n" 816,
SOLIDARIDAD ACTIVA
661
133
134
Las obligaciones concurrentes son las que fueron analizadas como obligaciones in solidum , que se caracterizan porque tienen un mismo acreedor, un
mismo objeto, pero varios deudores obligados por diversas causas. Existe consenso en que constituyen una hiptesis distinta de la obligacin solidaria, cuya
ubicacin se halla entre los captulos destinados a estudiar la responsabilidad
civil, adonde cabe remitir.
133
1 3 2
Cfr. Salvat y Galli, Obligaciones en general, t. IL n 1022, p. 154; Colmo, De las obligaciones en general, n* 448, p. 321; De Gsperi y Morello, Derecho Civil, "Obligaciones", t. II,
n 823, p. 259; Borda, Obligaciones, 11, n" 629, p. 488.
CComCap., "J.A.", 2-108; CCiv. 1* Cap., "J.A.", 7-20.
En contra, sostiene que la asimilacin con la solidaridad no es tal pues en las de sujeto
disyunto no habra accin de reintegro entre los codeudores o derecho a distribucin entre los
acreedores: Llambas, Obligaciones, t II-A, n 1083, p. 376.
Ver supra, % 559.
1 3 3
1 3 4
1 3 5
CAPTULO X V U J
TRANSMISIN Y RECONOCIMIENTO
DE LAS OBLIGACIONES
A) TRANSMISIN
591. CONCEPTO
La transmisin del crdito o de la deuda puede tener lugar por actos inter
vivos o por causa de muerte.
a) La transmisin inter vivos, esto es, la que tiene lugar en vida de quien
transmite y de quien lo sucede, puede nacer: 1) del acuerdo de las partes, por
1
Para la teora general del derecho, "suceder" significa, en sentido amplio, subentrar a
otro sujeto en la titularidad de una relacin jurdica: Barbero, Sistema del derecho privado, t. III,
n706,p.264.
Aqu se analiza la transmisin del "crdito" o de la "deuda", por eso se habla de ella con
referencia a una determinada relacin de obligacin, pero es claro que, incluso, puede haber
transmisin de una "posicin jurdica compleja", es decir, de la ntegra posicin que ocupa el sujeto en un contrato, por ejemplo, de la posicin de un vendedor que, en cuanto tal, es por un lado
acreedor (del pago del precio) y por otro deudor (de la entrega de la cosa); en consecuencia cuando se habla de transmisin de la posicin jurdica del vendedor, se habla de la transmisin simultnea del crdito y la deuda de que es titular una misma persona.
Cfr. Salvat y Galli, Obligaciones en general, t. III, n* 689, p. 743; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. U, n 1132, p. 743.
2
OBLIGACIONES
664
En general, se puede decir que todos los derechos de que puede ser titular
una persona pueden ser objeto de una cesin, es decir, son transmisibles (doctrina del art. 1 4 4 4 ) . Aqu, para el derecho de obligaciones, corresponde afirmar
que todo crdito y toda deuda son, en principio, transmisibles, sea por un acto
entre vivos, sea por causa de muerte.
Pero este principio dista mucho de ser absoluto. Se conocen importantes
excepciones:
a) En primer lugar no son transmisibles aquellas obligaciones que se han
contrado teniendo en cuenta las condiciones personales del deudor, llamadas
por ello intuitupersonae, ya que no podran ser cumplidas, in especie, con provecho para el acreedor, sino por quien las asumi .
b) En otros casos es la propia ley la que, por razones de inters social, prohibe la transmisin, como ocurre con los crditos por jubilaciones y pensiones
o con los subsidios por maternidad u otros beneficios sociales .
6
Cfr. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. III, p. 612; Alterini, Ameal y Lpez
Cabana, Obligaciones, n 1371; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t II, n
1334, p. 744; Borda, Obligaciones, 1.1, n 630, p. 489; J. Carbonnier, Derecho civil, t. II, vol. I,
p.183.
Puesto que la transmisin mortis causa es objeto de estudio por el derecho de las sucesiones, aqu slo resulta pertinente una breve mencin de ella con el fin de ubicar la "transmisin
de la obligacin" cuyo estudio corresponde al derecho de las obligaciones.
Para la teora general, est claro que no son transmisibles aquellos derechos que, por su
naturaleza, son inherentes a la persona, como el derecho a la vida, al honor, a la libertad y los dems derechos llamados personlsimos.
Borda, Obligaciones, 11, n 631, p. 490.
5
665
TRANSMISIN
Para proceder con mtodo, comenzar con una breve referencia a la transmisin monis causa, comprendiendo en ella tanto los crditos como las deudas. Luego se ver la "transmisin de la obligacin" por actos inter vivos, cuyo
anlisis se dividir en dos partes: a) en la primera se ver lo atinente a la transmisin de crditos, centrando el anlisis de la cuestin en una de las formas ms
importantes de circulacin del crdito: el pago con subrogacin; la otra forma
importante, el contrato de cesin de crdito, no ser tratada, pues su estudio corresponde al derecho de los contratos y all cabe remitir, b) la segunda parte estar referida a la transmisin de la deuda, en la que se analizar, en particular,
la denominada asuncin de deuda.
5 9 5 . BREVE REFERENCIA A LA TRANSMISIN POR CAUSA DE MUERTE
a) Antecedentes histricos
Los romanistas estn de acuerdo en que en los primeros tiempos de Roma,
dado el carcter estrictamente personal con que se asuma una obligacin, no
se admita que el acreedor o el deudor pudieran por alguna causa dejar su lugar
a otra persona; la intransmisibilidad de la obligacin era lo ms natural . Pero
el sentido prctico de los romanos advirti que en caso de muerte, deba admitirse la transmisin, pues de lo contrario con la muerte de la persona se extingua tambin el crdito o la deuda y semejante consecuencia trastocaba las relaciones patrimoniales. De all que el derecho romano busc y encontr en la
religin una razn que justificara la transmisin mortis causa; en efecto, se
consideraba que el heredero, por lo comn el hijo mayor, continuaba la persona del difunto, pues por razones religiosas era necesario que alguien tomara, en
el mismo momento del fallecimiento, el lugar del muerto en los cultos y ritos
del hogar, ya que, si se quera evitar el infortunio, no deba haber interrupcin.
Pero si el heredero era la continuacin de la persona del fallecido en el culto,
tambin deba ser su continuador en los derechos y en las obligaciones patrimoniales . De all qued entendido y aceptado que el heredero era propietario,
8
Como bien lo han explicado B. Windscheid, Diritta delle pandette, t IL primera parte,
329, ps. 272 y ss. y Maynz, Curso de derecho romano, t, II, 187, ps. 83 y ss. Adems, vase
E. Petit, Tratado elemental de derecho romano, n 476, ps. 613 y ss.
Cfr. B. Windscheid, Diritto delle pandette, t. II, primera parte, 329, ps. 272 y ss.
9
666
OBLIGACIONES
acreedor o deudor, de todo lo que el causante era propietario, acreedor o deudor. Y todava ms, esta solucin respetaba la tradicin romana, pues la obligacin continuaba siendo una relacin de persona a persona.
b) La universalizacin de la regla
Luego la regla se unlversaliz; lleg al Cdigo de Napolen y de all a los
Cdigos que lo siguieron. En efecto, en la mayora de las legislaciones del mundo se acepta, cada una segn su sistema, que las obligaciones se transmiten,
activa y pasivamente, a los herederos y sucesores de las partes. La regla se funda, no ya en razones religiosas, sino en la necesidad de asegurar el trfico jurdico, pues la muerte, mal que nos pese cuando nos toca de cerca, no puede interrumpir el flujo de los bienes que constituyen el objeto de las relaciones
jurdicas. La transmisin mortis causa de los crditos y las deudas es necesaria,
en definitiva, por razones econmicas.
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Por razones impuestas por el mtodo adoptado en esta obra , lo concerniente al pago, en general, fue tratado eri el Captulo V, ya que se lo consider, no como
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Por ejemplo, Cdigos Civiles brasileo (arts. 1572 y 1578); alemn (arts. 1922, 2032,
2037); etc.
Si bien el estudio in extenso de la transmisin mortis causa de las obligaciones corresponde al derecho de las sucesiones, aqu se debe dejar sentada la regla general de la transmisibilidad:
Salvat y Galli, Obligaciones en general, t. HI, n" 2316, ps. 690 y ss.
T.I, 80.
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un medio extintivo del vnculo, sino como el efecto normal y natural de toda
obligacin ; pero all no se incluy el pago con subrogacin . La razn por la
que se omiti tratar el pago con subrogacin junto a los restantes temas referidos
al pago fue que el lugar en que corresponda encarar su tratamiento era, segn su
naturaleza jurdica , el presente captulo referido a la transmisin porque, como
se ver en los prrafos que siguen, si bien se est en presencia de un pago, desde
que satisface el inters del acreedor, su efecto subrogatorio lo convierte, en sustancia, en una de las hiptesis ms importantes de "transmisin del crdito" que ofrece
el derecho civil . Ya se dijo que el estudio del otro instituto importante que se utiliza para la circulacin del crdito, propio del derecho ci vil , el contrato de cesin,
ser abordado en la parte destinada a los contratos.
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5 9 7 . LA DESCRIPCIN LEGAL
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T.LCap.V.81a200.
Nuestro Cdigo Civil incluye lo concerniente al pago con subrogacin (arts. 767 a 772),
como uno de los captulos del pago, siguiendo la tendencia mayoritaria: Cdigos Civiles de Francia (arts. 1249 a 1252), de Italia (arts. 1201 a 1205), de Chile (arts. 1608 a 1613), de Brasil (arts.
985 a 990), etc.
Segn se expondr, infra, 598, c).
De acuerdo con este mtodo: Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t.
n, n 1225, p. 829. Desde el punto de vista legislativo, el pago con subrogacin ha sido tratado
como un medio de transmisin de obligaciones, junto a lacesin de derechos, por el Cdigo Civil
de Mxico, Distrito Federal, en sus arts. 2058 a 2061.
En el mbito del derecho comercial, en torno al instituto del endoso, propio de los ttulos
de crdito (vale, letra de cambio, pagar, etc.) la transmisin del crdito ocupa un lugar de preferencia en la atencin de sus especialistas.
Por oposicin a la subrogacin real, que tiene lugar cuando se produce el reemplazo de
una cosa por otra cosa, como objeto de una relacin jurdica
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598. NATTJRALEZADELPAGOCONSUBROGACIN
Respecto de la naturaleza jurdica, existe una atrayente controversia, vinculada con la ubicacin metodolgica que se le quiere dar al pago con subrogacin.
Antes de exponer la tesis que estimo explica con mayor rigor la naturaleza de este
instituto, pasar revista a las opiniones que se han dado al respecto, dividindolas
en dos grupos: ) las que pretenden asimilar el pago con subrogacin al pago
en estricto sentido, reconocindole fuerza extmtiva de la obligacin, a las que
denominar teoras del pago; lo) las que slo ven en la subrogacin un modo de
transmisin del crdito, a las que llamar teoras de la transmisin.
a) Teoras del pago
Estas teoras consideran que el pago con subrogacin, si bien es hecho por
una persona distinta del deudor, es en definitiva, un pago en sentido estricto .
Pero si es tal, deben explicar por qu, a pesar de que hay pago, la obligacin
no se extingue, por el contrario, subsiste: el deudor contina siendo deudor,
slo que ahora frente a un nuevo acreedor. Tratando de superar esta incongruencia, se han ensayado dos respuestas, a saber, la de la transmisin de los accesorios y la de la ficcin:
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I) Teora de la transmisin de los accesorios.Para unos el pago, en tanto satisface el inters del acreedor, extingue la obligacin, de manera que no se
podra hablar de transmisin del crdito porque ste, por hiptesis, est extinguido. Lo que se transmite a favor del tercero que ha pagado, son los accesorios
del crdito, es decir, por ejemplo, la fianza, la prenda o la hipoteca, si existieren.
Represe en que, segn esta teora, el crdito que tiene el tercero para reclamar
del deudor el reembolso de lo que ha pagado al acreedor, no es el que ste tena,
sino uno distinto nacido del mandato, de la gestin de negocios o del enriquecimiento sin causa, segn sea el caso. Lo nico que se transmitira seran los accesorios del crdito, pero ste est extinguido por el pago.
IT) Teora de la ficcin.Para otros la subrogacin no sera nada ms que
una ficcin jurdica segn la cual, una obligacin extinguida por el pago efectuado por el tercero "...se considera como si contina subsistiendo a beneficio
de este tercero, que est autorizado para hacer valer en la medida de lo que ha
desembolsado, los derechos y acciones del antiguo acreedor"
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Recurdese que el pago en estricto sentido cumple las siguientes funciones: a) satisface
el inters del acreedor; b) extingue el vnculo; c) libera al deudor. Ver 1.1, 99, b).
Tal como lo expresa Vlez Sarsfield en la nota puesta al pie del art. 676, nota que denuncia que el codificador acept la teora de la ficcin.
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b) Teoras de la transmisin
Invocando una dosis de necesario realismo y frente a la debilidad que se
atribuye a las teoras expuestas, se afirma que no es posible negar que en el pago
con subrogacin tiene lugar una verdadera transmisin de los derechos del
acreedor a favor del tercero, lo que trae consigo, afortiori, la subsistencia de la
misma obligacin. Dos teoras se han ensayado al respecto:
I) Teora de la cesin de crdito. Unos pretenden asimilar el pago con
subrogacin a la cesin de crditos, no se tratara de un contrato de cesin, sino
de una cesin ocurrida por disposicin de ta ley, sin embargo, la completa asimilacin es inconveniente, pues, por las particularidades que presenta el pago
con subrogacin es necesario dotarlo de un rgimen jurdico especfico, sin
perjuicio de aplicarle, en subsidio, el rgimen de la cesin.
II) Teora de la sucesin singular del crdito. Por ltimo, una importante doctrina considera que el llamado pago con subrogacin es en realidad
un caso de sucesin singular de un crdito "con algo de pago" , sustentada en
el art. 3263, distinto de la cesin de derechos, con un rgimen jurdico propio.
Esta doctrina, en definitiva, niega que el llamado pago con subrogacin seatn
rigor de verdad un pago, lo niega porque supone que el pago debe ser ejecutado,
exclusivamente, por el deudor, lo que haga el tercero, aunque satisfaga el inters del acreedor, no sera u pago .
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Cfr. Colmo, De las obligaciones en general, n 655, p. 449; Lafaille, Tratado, t VI,
"Obligaciones", vol. L n 414, p. 356; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones,
t, U, n" 1242, p. 841; R. Brebbia, Pago con subrogacin, "Revista Juris", n 4, p. 486; Borda,
Obligaciones, ti, n 790, p. 583.
Segn la expresin de Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. n, n
1242, p. 841.
DiceCazeaux: "...nopuede haber pago strictusensu, desde que en el caso el cumplimiento emana de un tercero. En efecto, el objeto de la obligacin lo constituye 'la prestacin' conducta o actividad del deudor, en virtud de la cual el obligado procura al acreedor un bien determinado, un hecho o una abstencin (objeto de la prestacin)". En el prrafo siguiente agrega:
"Y, siendo ello as, slo habr pago o cumplimiento, cuando la prestacin sea realizada por el
propio deudor; lo que excluye del concepto de pago al efectuado por un tercero": Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t n, n 1242, p. 841.
Esta afirmacin merece las siguientes observaciones: a) deja sin explicacin satisfactoria la
naturaleza de la ejecucin forzada y del pago por tercero, porque en ambos casos el inters del
acreedor queda satisfecho sin que haya tenido lugar la prestacin del deudor, b) omite considerar
que para analizar la naturaleza del pago por tercero, es necesario distinguir entre "objeto" y "contenido" de la obligacin (ver 1.1, 48, b]); c) el objeto es el bien o utilidad que satisface el inters
del acreedor; el contenido es el cmulo de derechos y medios con que cuenta el acreedor para satisfacer ese inters; d) la prestacin es nicamente uno de los medios posibles de satisfaccin del
crdito, la ejecucin forzada y el pago por tercero, son "otros" medios para lograr aquel resultado
(ver 1.1, 47).
Por ltimo, limitarse a afirmar que hay aqu una mera sucesin singular del crdito, restan22
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TRANSMISIN
Dado su carcter autnomo, es necesario distinguir el pago con subrogacin de la novacin subjetiva por cambio de acreedor .
El pago con subrogacin se asemeja a la novacin subjetiva activa, porque
en ambas figuras se opera un cambio de acreedor. De all la necesidad de establecer la diferencia. En el pago con subrogacin, pese al reemplazo del
acreedor: a) subsiste el mismo crdito, con todos sus accesorios; b) en consecuencia, el crdito transmitido pasa al nuevo acreedor con todas las garantas
y privilegios. En cambio, en la novacin: a) la sustitucin del acreedor, al
tiempo que extingui la anterior obligacin, ha dado lugar al nacimiento de una
nueva (art. 801); b) en consecuencia, los accesorios de la obligacin extinguida
privilegios y garantas tambin se extinguen, salvo reserva expresa (arts.
803 y 804) w.
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El pago con subrogacin, segn la fuente que lo disponga, puede ser convencional o legal. La subrogacin convencional puede ser, a su vez, consentida
por el acreedor, sin intervencin del deudor, o por el deudor, sin el concurso de
la voluntad del acreedor (art. 767, segunda parte).
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Tambin es necesario distinguirlo de la cesin de crditos, pero esto se har luego, al tratar la subrogacin convencional consentida por el acreedor, Infra, 602.
Se suele sealar que stas son las diferencias que existen entre el pago con subrogacin
y la novacin subjetiva activa. Sin embargo, en rigor, no son estas diferencias, sino que son consecuencias que trae consigo la diferencia entre ambas especies. Volver sobre el asunto al tratar,
en particular, la novacin.
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1) SUBROGACIN CONVENCIONAL
La subrogacin convencional es la que nace de un acuerdo, esto es, de un contrato (art. 1137), que puede celebrarse entre el acreedor y el tercero o entre el
deudor y el tercero, supuestos previstos en los arts. 769 y 770, respectivamente.
Es ms, es posible sealar sus caracteres ms importantes. Considerando el
"contrato" de subrogacin por acuerdo entre tercero y acreedor, por tratarse de la
hiptesis ms frecuente, se puede decir que se caracteriza por ser a) consensual,
porque se perfecciona mediante el solo consentimiento de las partes ; sin embargo sus efectos, esto es, la transmisin del crdito, recin se producirn cuando el
acreedor reciba el pago del tercero; el pago funciona, en este sentido, como modo
traslativo y esta particularidad, como se ver luego, lo distingue de la cesin de crdito. Es vlida la promesa de subrogacin; b) es bilateralmente atributivo, pues
ambas partes reciben una ventaja patrimonial recproca: el acreedor, el pago; el tercero, el crdito; c) es formal, pues debe ser hecho por escrito, como se veri
M
a) Requisitos
A partir del art. 769, se puede afirmar que para que haya subrogacin por
el acreedor, deben concurrir los siguientes requisitos, referidos a la forma y al
tiempo en que debe ser hecha:
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No ha de creerse que se trata de un contrato real en el sentido de que slo quedara perfecto con el pago (entrega del objeto debido) que el tercero haga al acreedor. Si el acuerdo no es
previo a la entrega, ya no se tratar de un "acuerdo subrogatorio" y la subrogacin que se produzca ser legal. Es ms, el acuerdo puede ser contemporneo con el pago, es decir, las partes
pueden acordar la subrogacin en el momento del pago sin que esta circunstancia le quite su carcter consensual, por la misma razn que una compraventa no deja de ser consensual cuando es
manual o al contado (W ayar, Compraventa y permuta, 8, b, p. 18).
Cfr. Salvat y Galli, Obligaciones en general, t. II, n 1409, p. 431; Ameal, en Belluscio
(dir.) Zannoni (coord), Cdigo Civil, LIII, comentario al art. 769, n3, p. 586; Llambas, Obligaciones, t. II-B, n" 1649, p. 356.
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dor despus de recibido el pago, pero el argumento que invoca esta doctrina es
inaceptable. En efecto, decir que despus del pago la relacin jurdica est extinguida y que por ello no se puede hablar de transmisin, es un error , pues
en este caso, en particular, el pago no extingue la obligacin. Cuando el tercero
no pacta con el acreedor que lo subrogue en sus derechos antes o al tiempo de
pagar, lo que se extingue o, mejor dicho, lo que se pierde porque ms que extincin habra caducidad es el derecho del tercero a obtener esa subrogacin
del acreedor, pero tendr otra subrogacin, la legal.
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Salvo que se acepten las teoras del pago (la de la transmisin de accesorios o la de la ficcin), que ya fueron reseadas.
Tngase presente que el pago con subrogacin puede ser legal (hiptesis del art. 768) o
convencional por acuerdo entre el deudor y quien paga (art 770); en ambos casos la posibilidad
de confusin con la cesin es menor que en la hiptesis prevista en el texto.
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La cesin transmite el crdito (arts. 1457 y 459); Lpez de Zavala, Teora de los contratos. Parte especial, 11, 87, III.
Sobre la diferencia entre cesin de crdito y pago con subrogacin: Caizares Laso, El
pago con subrogacin, ps. 6 y ss.
Cfr. Spota, Instituciones. Contratos, vol. IV, p. 271; Borda, Contratos, 1.1, n493, p. 425.
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Por ejemplo, Salvat y Galli, Obligaciones en general, t. II, n 1398, p. 425; Lafaille, Tratado, t. VI, "Obligaciones'', vol. I, n415, p. 357; Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones,
t IV, 1240, p. 625; Ameal, en Belluscio (dir.) y 2^nnoni (coord.), Cdigo Civil, t. III, comentario al art 768. n 5, c 575; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t II, n
1263, p. 874; Borda, Contratos, 1.1, n493, p. 426.
Tal; lo que expresa, Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, n
1263, p. 874.
Ver Wayar, Eviccin y vicios redhibitorios, 1.1, 5, p. 14.
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Segn el art. 768 la subrogacin es legal cuando "tiene lugar sin dependencia de la cesin expresa del acreedor". Con mayor rigor y precisin, se puede
decir que hay subrogacin legal cuando no existe un contrato de subrogacin J. Prescindiendo de la voluntad de los sujetos que son "parte" de la obligacin, acreedor y deudor, la ley dispone que cuando un tercero paga, el crdito
y las acciones del acreedor pagado pasen al tercero pagador. La subrogacin legal tiene carcter excepcional y subsidiario: si la subrogacin ha sido acordada,
sea entre acreedor y tercero, sea entre deudor y tercero, se regir, primero, por lo
que hubiesen dispuesto las partes en ejercicio de su autonoma privada (art. 771,
inc. 2). En subsidio, opera la subrogacin legal.
605. LOS DISTINTOS CASOS PREVISTOS EN EL ART. 768
Machado, Exposicin y comentario, t II, comentario al art. 770, p. 587; Salvat y Galli,
Obligaciones en general, t II, n 1415, p. 435; Ameal, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo Civil, t. UI, comentario al art. 770, n 2, p. 587; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las
obligaciones, t. IL n, p. 876; Borda, Obligaciones, 11, n 804, p. 591.
El art. 768, dice: "La subrogacin tiene lugar sin dependencia de la cesin expresa del
acreedor a favor:...". Esta redaccin ha sido criticada, porque parece identificar la subrogacin
convencional con la cesin, lo que es un error, en razn de las claras diferencias que separan a
ambas figuras. Cfr. Llambas, Obligaciones, L II-B, n 418, p. 358; Ameal, en Belluscio (dir.) y
Zannoni (coord.), Cdigo Civil, t. III, comentario al art. 768, n* 1, p. 576.
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De acuerdo: Borda, Obligaciones, t.1, ! 794, p. 586. En contra, afirma que el derecho
de retencin no es subrogable: Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, n
1251, p. 849.
Llambas, Obligaciones, t Il-A, n 1262, p. 533; Borda, Obligaciones, 1.1, n 607, p. 475.
El tema ya ha sido tratado a propsito de la contribucin entre los codeudores solidarios,
1.1, 573, >; y c;.
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Por todos: Borda, Obligaciones, 11, n 556, p. 446; Llambas, Obligaciones, t. II-A, n
1109,p.397.
Comp. Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, t. II, n 871-a, p. 56
y n 1436-a, p. 445.
De la interpretacin del m. 693 me c<aip al tratar las obligaciones simplemente mancomunadas (divisibles), pro, 531, >J, II) y III).
Llambas, Obligaciones, t. II-A, n 1289, g, p. 567.
Cfr. Borda, Obligaciones, 1.1, n" 797, p. 589.
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Segn el inc. 3 del art. 7 6 8 hay tambin subrogacin legal a favor "del tercero no interesado que hace el pago, consintindolo tcita o expresamente el
deudor, o ignorndolo". Es razonable interpretar que si la ley ha decidido conceder subrogacin al tercero no interesado, con cunta mayor razn deben ser
subrogados los terceros interesados, mencionados en los incs. I,2,4y5del
art. 7 6 8 . A partir de esta premisa se podra pensar que la enunciacin contenida
en tales incisos era innecesaria, pues la subrogacin a favor del tercero no interesado cubrira las restantes hiptesis.
De all la importancia del no interesado.
Sin embargo, es significativo hacer notar que la mencin de los otros terceros era necesaria, porque stos pueden pagar y subrogarse, incluso, contra la
voluntad conjunta del acreedor y del deudor, mientras que el no interesado no
puede pagar, y, por ende, no se subroga si el acreedor y el deudor se oponen s*.
Al tratar lo concerniente a los sujetos activos del pago, me he referido a la situacin jurdica en que se encuentra el tercero no interesado y all me remito *.
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3) EFECTOS DE LA SUBROGACIN
6 0 7 . PRINCIPIO GENERAL
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TRANSMISIN
608. LIMITACIONES
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Una situacin particular se presenta cuando el tercero realiza un pago parcial y el acreedor lo acepta. En este caso, la subrogacin es tambin parcial, de
suerte tal que el crdito se divide en dos partes: a) una, que corresponde al
acreedor originario, que contina sindolo en las mismas condiciones que tena, aunque deber descontar el pago parcial recibido; b) otra, que corresponde
al tercero pagador, que se subroga en los derechos, acciones y privilegios del
acreedor, pero slo hasta el monto del pago realizado. La situacin del deudor
no cambia en punto al monto de la deuda, que seguir siendo el mismo, con las
eventuales acrecidas, intereses, gastos, etc.
Qu ocurre si los bienes del deudor resultan insuficientes para satisfacer
a ambos acreedores? Ninguno de los acreedores, ni el subrogante ni el subrogado, tiene mejor derecho, la ley ha dispuesto que ambos "concurrirn con
igual derecho por la parte que se les debiese" (art 772). La solucin de la ley
deja en mejor situacin al subrogante, en efecto, supngase que el deudor debe
a Pedro $ 6.000, Diego, como tercero, paga $ 3.000, por efecto de la subrogacin parcial, Pedro (subrogante) sigue siendo acreedor por $ 3.000 y Diego (subrogado) es nuevo acreedor, tambin por $ 3.000, ahora, si subastados los bienes del deudor se obtiene nicamente $ 2.000, puesto que subrogante y
subrogado concurren con igual derecho a cada uno le corresponder $ 1.000. El
subrogante queda en mejor situacin, porque habr recibido $ 3.000 de Diego
y $ 1.000 del deudor, en tanto que el subrogado, que pag $ 3.000, slo obtendr
el reembolso de $ 1.000. La solucin, no obstante, es justa , porque, en definitiva, cada acreedor soporta en partes iguales la insolvencia del deudor.
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U) TRANSMISIN DE DEUDAS
610. CONCEPTO DE TRANSMISIN DE DEUDA
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TRANSMISIN
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Cuando se indaga sobre la transmisin de deuda, se trata de saber, en definitiva, si est prohibida o permitida.
El problema puede plantearse en estos trminos, se sabe que la relacin de
obligacin tiene dos polos: el acreedor, titular de un derecho subjetivo, derecho
de crdito, el deudor sobre el que pesa un deber jurdico especfico, deber de
cumplir con el pago de la deuda. El derecho de crdito es transmisible, lo ser
tambin la deuda? Represe en que con la transmisin del crdito, en tanto facultad o prerrogativa, se est transmitiendo un beneficio patrimonial, de all
que haya sido admitida sin reparos. Pero con la deuda, en tanto deber de cumplir, se transmite una carga patrimonial; por esta y por otras razones, en algunas
legislaciones no ha tenido, todava, concreta aceptacin.
a) Breve referencia a los antecedentes histricos
Los antecedentes histricos muestran que siempre hubo reparos y objeciones que hacer a la transmisin de deudas, hasta que en pocas recientes se
advirti la necesidad y hasta la conveniencia de aceptarla. En el derecho romano las objeciones fueron insuperables, a tal punto que no se admita el reemplazo del deudor, salvo los casos transmisin de un patrimonio entero, como ocurra con la sucesin mortis causa, con la bonorum venditio o la bonorum
cessio - . La negativa a admitir el traspaso de la deuda se justificaba en una razn elemental: partiendo de que la obligacin era un vnculo entre personas, la
del deudor, en particular, era intransferible, porque se supona que sus condi59
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La bonorum venditio es la venta en bloque de los bienes de un deudor insolvente en beneficio de sus acreedores, al adquirente del patrimonio se lo llamaba bonorum emptor. Esta venta
poda tener lugar, bien viviendo el deudor, o bien despus de su muerte. Se haca durante su vida:
si estando demandado se sustraa a la persecucin sin dejar un representante; si haba dejado sus
bienes a sus acreedores, como le autorizaba una ley Julia; si no pagaba sus deudas despus de haber sido condenado por una sentencia del juez o despus de haberla reconocido delante del magistrado. Tena lugar despus de su muerte, cuando no dejaba heredero alguno, ni civil ni pretorano. Este modo de transmisin per unlversitatem fue introducido por el pretor P. Rutilio en la
primera mitad del siglo VII de Roma. Sin duda, debi inspirarse para esta creacin en la especie
de venta usada en beneficio del Estado y llamada bonorum fectio: E. Petit, Tratado elemental de
derecho romano, n 703, p. 811.
Una ley Julia, del tiempo de Csar o de Augusto mejor la situacin del deudor insolvente
y de buena fe, permitindole hacer cesin voluntaria (bonorum cessio) de sus bienes a sus aeree
dores, mediante esta cesin se libraba de la prisin y de la infamia: Petit, Tratado elemental de
derecho romano, n" 705, p. 813.
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OBLIGACIONES
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b) Derecho comparado
Superadas las objeciones del pasado, la transmisin de deuda fue expresamente reconocida en algunas legislaciones, como por ejemplo, en los Cdigos Civiles de Alemania e Italia. En otras legislaciones, como por ejemplo, en
los Cdigos francs y argentino, aunque sus normas no se refieren a ella, la doctrina y la jurisprudencia la han aceptado justificndola con razones que, a esta
altura del debate, no son controvertibles. Ante la ausencia de normas especficas en nuestra legislacin, es til un somero repaso de derecho comparado.
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Dice Maynz: "...si ambas partes estn de acuerdo, el motivo que se opone al cambio de
la obligacin desaparece: pueden libremente sustituirse de comn acuerdo otra persona, sea
como deudor, sea como acreedor. Pero no es esto propiamente hablando, una cesin, una transferencia, sino la creacin de una obligacin nueva por medio de la cual se reemplaza a la antigua.
As es que la novacin era al principio el solo medio de obtener semejante resultado", Curso de
derecho romano, t II, 187, p. 83.
K. Larenz, Derecho de obligaciones, 1.1, 31,1, ps. 476 y ss.
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ni) Derecho francs. Si bien el Cdigo Civil francs no ha incluido entre sus normas la transmisin o cesin de deudas, su doctrina no duda en admitirla *. Se sostiene que no constituye un procedimiento de transmisin perfecto, porque no basta el acuerdo entre el primer y el segundo deudor sino que
requiere la aceptacin del acreedor. Se justifica esta necesidad de intervencin
del acreedor porque la personalidad del deudor tiene una importancia primordial, a tal punto que no sera concebible que pudiera realizarse un cambio de
deudor sin el consentimiento del acreedor .
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El Cdigo Civil argentino no contiene normas que se refieran a la transmisin de deuda strictu sensu. Sin embargo, est impuesta en la doctrina y en
la jurisprudencia , la idea de que es jurdicamente posible su existencia.
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Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. III, 1260, p. 656; Borda, Obligaciones, L l, n",
636.
Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, n, 1265, p. 878; Borda,
Obligaciones, 11, n", 636.
De acuerdo. Borda, Obligaciones, 1.1, n 634.
Se trata de la cesin del conjunto de derechos y deberes que son propios del locatario,
como "parte" del contrato de locacin, es, en suma, una cesin de contrato que, para su validez,
requiere adems del acuerdo entre cedente y cesionario la aceptacin del locador.
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p. 878.
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Borda lo llama cesin de deuda: Obligaciones, L I, n 637. Se lo llama tambin delegacin perfecta de deuda.
Corrrp.rCazeauX y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, n", 1268, p. 880.
73
OBLIGACIONES
688
7S
b) Requisitos
Para que un, contrato de transmisin de deuda sea vlido, deben cumplirse
los siguientes requisitos:
I) Capacidad.Se requiere capacidad para contratar, respecto del nuevo
deudor, en particular, debe ser capaz de obligarse.
II) Forma.Puesto que en nuestro derecho este contrato no tiene un rgimen jurdico propio, por aplicacin de los principios generales y de las reglas especficas del contrato de cesin, con el cual presenta notable analoga, cabe concluir que: 1) la voluntad de las partes que celebran la
transmisin debe manifestarse expresamente; 2) en particular, debe incluir
una clusula expresa e inequvoca de liberacin del primer deudor; en caso
de duda sobre el consentimiento del acreedor para liberarlo, debe interpreCazeaux tambin lo llama asuncin privativa o liberatoria de deuda, pero incluye, como si se
tratara de un subtipo de este contrato, el pacto entre el acreedor y el nuevo deudor, que acuerdan
liberar al anterior deudor, sin su intervencin. Pero esta hiptesis, como se ver luego, no es una
transmisin strictu sensu, sino una especie de novacin subjetiva pasiva: la expromisin, como
se comprueba con slo leer el art. 813 del Cd. Civil; y si hay novacin no hay transmisin, porque la obligacin novada no se transmite, sino que se extingue. Asimismo, comparar la terminologa que se usa en el derecho alemn.
Se tratara de un contrato de cesin de deuda: Borda, Obligaciones, U n " 637.
Para una doctrina (Salvat y Galli, Obligaciones en general, t. III, n 2334, p. 724; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, n 1274, c, p. 887), cuando el anterior
deudor conviene con el nuevo el reembolso, se estara ante un supuesto de transmisin de deuda,
sujeta al rgimen del pago con subrogacin. Estimo que aqu no hay transmisin en sentido estricto, sino directamente, un pago con subrogacin con consentimiento del deudor.
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75
689
TRANSMISIN
tarse que contina obligado; 3) debe ser hecho por escrito, forma que tiene el
carcter de solemnidad relativa .
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615. EFECTOS
b) Principales efectos
Esto quiere decir, en definitiva, que los efectos de la asuncin privativa de
deuda sern lo que resulten de:
I) La autonoma de la voluntad. En primer lugar, se producirn los
efectos que las partes hubiesen estipulado. Si bien la transmisin supone que ni
la causa ni el objeto de la obligacin habrn de modificarse, las partes son soberanas para modificar, ampliando o limitando los efectos del contrato; as, podran por ejemplo, suprimir o modificar la tasa de inters, suprimir o agregar alguna garanta especfica, fianza, hipoteca, pactar una clusula penal, etc.
LT) Reglasy principios generales.Si las partes no han estipulado reglas es' peciales para los efectos, se aplicarn las reglas y principios generales. As: 1) el
anterior deudor queda liberado de la obligacin, tanto respecto del acreedor,
como con relacin al nuevo deudor; de lo contrario, no habr transmisin de
76
Comp. Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, n 1272, p. 884,
quienes parecen sostener que es formal adprobationem.
Para Lpez Zavala (Teora de los contratos. Parte general, 3* ed., p. 66), un contrato es
nominado o tpico cuando la totalidad de sus clusulas esenciales se adecan al tipo legal, sin que
tenga importancia el nombre dado por las partes (art. 1326). El contrato nominado se rige por las
reglas del tipo (sometido por ende al derecho imperativo que a ste corresponde, y llenndose sus
lagunas por el derecho supletorio estatuido en el tipo). Si un problema determinado no puede ser
resuelto atendiendo a dichas normas, se acude a las reglas generales de los contratos, y slo a falta
de ellas se busca en las del tipo anlogo. En los contratos innominados el procedimiento es el mismo. Tan slo que como no hay un tipo del cual partir, habr que acudir primero a las reglas generales de los contratos. La opinin contraria, segn la cual, al contrato innominado se le aplican
directamente las reglas del tipo con el que guarda mayor analoga saltea indebidamente una etapa, que es la de la subsuncin en el gnero: Teora de los contratos. Parte general, p. 66.
77
690..
OBLIGACIONES
En nuestro derecho, dejando de lado la asuncin privativa de deuda, es posible encontrar otra hiptesis en la que tambin tiene lugar el reemplazo del
deudor, pero que no alcanza a ser una transmisin de deuda strictu sensu, por
faltarle uno de sus elementos esenciales. Me refiero a la expromisin.
Represe en la siguiente hiptesis: la decisin de transmitir la deuda es el
resultado de un contrato celebrado entre el acreedor y el nuevo deudor, en una
de cuyas clusulas se establece en forma expresa la liberacin del deudor originario. En este contrato son "partes" el acreedor y el nuevo deudor, el deudor
anterior" no es "parte", por lo que no se requiere su consentimiento . Como
consecuencia de ese acuerdo, el primer deudor resulta liberado de la obligacin
respecto de ambas partes. No hay pues transmisin o sucesin de deudor, ya
que cuando el segundo deudor pague, el acreedor estar satisfecho y el pagador
no ser subrogado: la obligacin se habr extinguido. Este acuerdo, con esos
efectos, no es de transmisin sino de novacin subjetiva pasiva, es una expromisin: para comprobarlo, basta la lectura del art. 8 1 5 : "Puede hacerse la novacin por otro deudor que sustituya al primero, ignorndolo ste, si el acreedor
declara expresamente que desobliga al deudor precedente, y siempre que el segundo deudor no adquiera subrogacin legal en el crdito".
78
78
Es sta la hiptesis que Cazeaux (en Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, n, 1268, p. 881) menciona como una especie de asuncin privativa de deuda; no es
tal, sino una concreta expromisin.
RECONOCIMIENTO
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6 1 7 . ACUMULACIN DE DEUDORES
70
Se suelen mencionar como hiptesis de transmisin de deudas otras situaciones en las que, en rigor, no hay transmisin, sino acumulacin de deudores. Es lo que ocurre, por ejemplo, con la delegacin imperfecta de deuda,
que se presenta cuando el deudor originario celebra con el nuevo deudor un
contrato en cuya virtud este ltimo asume la obligacin de pagar la deuda del
primero, sin que el acreedor preste su consentimiento. Es obvio que, ante la falta de conformidad del acreedor, el primer deudor no quedar liberado, en consecuencia, este contrato produce la acumulacin de un nuevo deudor, dando lugar a una mancomunacin pasiva que solamente podr ser solidaria, por esta
particularidad: el acreedor tiene derecho a exigir del primer deudor el cumplimiento de la obligacin, aunque no podr negarse a aceptar el pago, si es ntegro, del segundo deudor; s podr rechazar un ofrecimiento de pago parcial de
cualquiera de ellos .
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6 1 8 . PROMESA DE LIBERACIN
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OBLIGACIONES
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8}
En nuestro derecho, la cuestin ha merecido diverso tratamiento en el Cdigo Civil y en los proyectos de reformas.
a) Cdigo Civil
Nuestro Cdigo Civil slo admite el reconocimiento-confesin. Siguiendo las huellas de la doctrina tradicional, este reconocimiento es medio de prueba de la existencia de la obligacin y medio apto para interrumpir la prescripcin. No le ha dado cabida, en cambio, al reconocimiento-ttulo.
b) Los proyectos de reformas
Distinta es la cuestin en los proyectos de reformas. Tanto el Anteproyecto Bibiloni (arts. 2283 y 2285), como el Proyecto de 1936 (arts. 1394 y 1395)
y el Anteproyecto de 1954(art. 1058) propusieron incorporar a nuestro derecho
positivo, la figura del reconocimiento, como ttulo abstracto, es decir, con prescindencia, de una eausa anterior concreta, de una nueva obligacin. El Proyecto
de 1998, en carnli, propuso admitir nicamente la promesa unilateral de
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RECONOCIMIENTO
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El sistema del proyecto de 1998, resulta de sus arts. 684 y 1741. El 684, referido al reconocimiento, dice: "Hay reconocimiento si el deudor realiza una manifestacin de la cual resulta,
expresa o tcitamente, que admite estar obligado.
"El reconocimiento:
"a) Es irrevocable.
"b) Es interpretado estrictamente.
"c) Hace presumir la existencia de una causa, salvo prueba en contraro.
"d) Si es expreso, para constituir prueba completa de la obligacin debe contener la mencin
' de su fecha, de su cuanta y de su causa".
Ms adelante, en el art. 1741, referido a la presuncin de causa, se lee: "La promesa de pago
de una obligacin formulada unilateralmente hace presumir la existencia de una fuente vlida,
salvo prueba en contrario. Para el reconocimiento se aplica el inc. c) del art. 684".
Lafaille, Tratado, t VI, "Obligaciones", vol. 1, n302, p. 275 y n 397, p. 278; De Gsperi
y Morello, Derecho civil, "Obligaciones", t. ni, n 1597, p. 736; Boffi Boggero, Tratado de las
obligaciones, t III, 1208, p. 591; Ameal, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo Civil,
t. III, n 4, p. 374; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, n 1290, p. 900;
Borda, Obligaciones, 1.1, n" 642, p. 498.
Tal lo que afirma Ameal, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo Civil, t. III,
n4, p. 374.
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OBLIGACIONES
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a) La definicin legal
Segn el art. 718 "El reconocimiento de una obligacin es la declaracin
por la cual una persona reconoce que est sometida a una obligacin respecto
de otra persona". Dos crticas se le han formulado al texto legal: a) incurre en
el vicio lgico de incluir lo definido en la definicin; b) induce al intrprete en
el error de suponer que el reconocimiento consiste nicamente en una declaracin cuando, en rigor, ello vale slo para el reconocimiento expreso pero no
para el tcito que, como se ver luego, se puede inducir de otros actos o comportamientos, como la realizacin de pagos parciales .
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8g
b) El concepto en la doctrina
Atendiendo a las crticas formuladas a la definicin legal, siempre dentro
del sistema de nuestro derecho, se puede decir que el reconocimiento "es el acto
jurdico unilateral en cuya virtud una persona, supuesto un previo y cuidadoso
examen de la cuestin, acepta que, por causa legtima, es deudor" .
Caben las siguientes acotaciones:
'
I) Es siempre un acto jurdico, segn se demostrar al analizar su naturaleza jurdica. Es unilateral, en tanto para su perfeccionamiento y eficacia es suficiente la voluntad del otorgante, sin que se requirala aceptacin u otra declaracin de quien resulte acreedor Por cierto que ste puede aceptar o de
otra manera negociar el reconocimiento, pero bien se ha dicho que esto no altera su carcter unilateral .
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RECONOCIMIENTO
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OBLIGACIONES
696
c) Para una tercera corriente, a la que adhiero, el reconocimiento es siempre un acto jurdico .
Se invocan los siguientes fundamentos:
I) Sin duda es un acto jurdico cuando se expresa por medio de una declaracin de voluntad, porque persigue una finalidad jurdica inmediata: la modificacin (uno de los supuestos del art. 944) de la relacin jurdica existente entre las partes, porque una obligacin de existencia dudosa o cuestionada se
convierte, como consecuencia inmediata de la voluntad del sujeto declarante,
en obligacin incuestionada
U) El efecto jurdico sealado le adjudica la naturaleza de acto, sin perjuicio de que se produzcan otros efectos, como la interrupcin de la prescripcin,
que vendra a ser, as, una consecuencia mediata de la voluntad del agente. Es
decir, lo que interesa es que el sujeto quiera reconocer, ese querer produce el
efecto inmediato de modificar la relacin jurdica. Ahora bien, aunque por elipsis se produzcan otros efectos, como la interrupcin de la prescripcin, esto no
altera su naturaleza.
HI) El reconocimiento no deja de ser un acto, aunque la voluntad del agente se manifieste tcitamente, por ejemplo, mediante pagos hechos por el deudor. En este caso, afortiori debe tratarse de pagos que constituyan actos . En
este caso, el pago es slo una forma en que el agente expresa su voluntad de
querer reconocer la obligacin. Tanto, que bien puede pagar, pero expresando
su voluntad de que no reconoce estar obligado.
TV) Por ltimo, nuestro Cdigo Civil contiene disposiciones que expresamente refieren que el reconocimiento es un acto jurdico: arts. 719,720 y 722.
9S
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624. REQUISITOS
El art. 719 dispone que "El acto del reconocimiento de las obligaciones
est sujeto a todas las condiciones y formalidades de los actos jurdicos".
En lo pertinente, cabe formular las siguientes observaciones:
) Respecto de la capacidad, cabe decir que para otorgar vlidamente un
reconocimiento se requiere tener la misma capacidad que exige la obligacin
que se quiere reconocer, salvo, si el reconocimiento est contenido en un testamento. En efecto, puesto que un menor, mayor de 18 aos, puede hacer testamento (art. 3614) si entre sus clusulas reconoce una obligacin, aunque para
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RECONOCIMIENTO -
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625. CARACTERES
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OBLIGACIONES
698
c) Con la confirmacin
Si se tiene en cuenta que la confirmacin tiene por objeto purgar los vicios
de que puede adolecer un acto, para evitar su nulidad, bien se advierte que no
es se el objeto del reconocimiento, con el que se busca admitir que la obligaBusso, Cdigo Civil, t. V, comentario al art. 718, n 62, ps. 192 y ss.
Como claramente lo expone Borda, Obligaciones, 1.1, n 652, p. 505.
RECONOCIMIENTO
699
cin existe; pero una cosa es admitir que la obligacin existe, y otra purgarla de
vicios. As, puede ocurrir que el deudor reconozca la existencia de la obligacin
y al propio tiempo impugne su validez invocando la existencia de un vicio. Sin
perjuicio, claro est, de que en el mismo acto se pueda reconocer la obligacin
y, al mismo tiempo, confirmarla .
m
d) Con la transaccin
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b) Manifestacin tcita
Segn el art. 7 2 1 , "el reconocimiento tcito resultar de pagos hechos por
el deudor". Se trata solamente de una enunciacin ejemplificativa: lo importante es que la voluntad de reconocer resulte inequvocamente inducida de determinados comportamientos del deudor, por ejemplo, cuando el deudor requerido por notario, no niega la deuda y se limita a manifestar que carece de dinero
1 0 2
Cfr. Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t II, n 1315, p. 924.
Cuando se aborden los distintos medios de extincin. Respecto de la transaccin, infra,
630 y ss.
Por ejemplo, Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, t. IU, n 1036,
letras a) y b).
.
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OBLIGACIONES
700
6 2 8 . EFECTOS
Se trata de saber cul es la solucin cuando existen diferencias entre el ttulo original y el documento en el que consta el reconocimiento. Al respecto,
el art. 723 dispone que si el acto del reconocimiento "agrava la prestacin original, o la modifica en perjuicio del deudor, debe estarse simplemente al ttulo
primordial, si no hubiese una nueva y lcita causa de deber".
Como se ve, el Cdigo ha optado por hacer prevalecer el ttulo original,
salvo que el sujeto haya expresado su voluntad de aceptar las condiciones ms
gravosas que se autoimpusiera en el nuevo ttulo.
Qu ocurre si en el nuevo ttulo se asume una obligacin de menor cuanta que la anterior? Se ha opinado que debe prevalecer el ttulo nuevo, por aplicacin de la regla favwt&bitoris, ya que el deudor habra reconocido slo una obligacin menor. Para otros autores, debe prevalecer el ttulo originario aunque sea
ms gravoso para el deudor, porque sa es, precisamente, la naturaleza del reconocimiento; admitir lo contrario, equivaldra a darle al reconocimiento carcter constitutivo, es decir, se lo considerara como fuente de una nueva obligacin menor
que la anterior. No es as, el reconocimiento slo puede referirse a la obligacin
anterior. Sin perjuicio, est claro, de que el deudor pruebe que hubo novacin
y que en su mrito subsiste nicamente una obligacin menor .
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CAPTULO XLX
EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES.
LOS CONTRATOS EXTINTIVOS
A) INTRODUCCIN
630. NOCIN PRELIMINAR
Cules son en nuestro derecho los modos o medios por los cuales se extinguen las obligaciones? En primer lugar, el art. 724 del Cd. Civil menciona
se trata de una mera enunciacin los siguientes medios de extincin.
OBLIGACIONES
702
En contra: Pizarro y Vallespinos, Obligaciones, t. HI, p. 451, quienes afirman que laprescripcin liberatoria "tiene un claro efecto extintivo del derecho y, especficamente, del derecho
de crdito".
Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, L III, n 1043-c.
3
INTRODUCCIN
703
OBLIGACIONES
704
Los trminos ipso iure y per exceptionem, explica Maynz, se explican fcilmente por el
antiguo procedimiento, en el sentido de que los hechos pertenecientes a la segunda categora deban ser expresados en la frmula bajo la forma de excepcin, para que el juez pudiese declarar
al demandado libre y absolverlo, mientras que respecto de los de la primera categora no era necesaria semejante insercin: Maynz, Curso de derecho romano, t. II, 287, p. 587.
La doctrina suele ocuparse de esta clasificacin, llamando a los modos que satisfacen al
acreedor, como ''modos que implican cumplimiento", y a los que lo frustran, "extincin sin cumplimiento": Colmo, A., De las obligaciones en general, n 546; Lafaille, H., Tratado de las obligaciones, 1.1, n 435, p. 293. Cfr., J. Peirano Faci, Curso de obligaciones, Centro de Estudios
de Derecho, Montevideo, 1964, p. 1012; Rodrguez y Arias Bustamante, Derecho de las obligaciones, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1965, n 203, p. 401.
V. Galli, sus anotaciones a la obra de Salvat, obligaciones en general, tll,n 1045-a,p. 178.
6
705
INTRODUCCIN -
Para facilitar la exposicin de los distintos medios de extincin, sern divididos en dos especies: 1*) contratos extintivos; 2*) hechos extintivos.
a) Contratos extintivos
En todas aquellas hiptesis en que el solvens y el accipiens se han puesto de
acuerdo, exteriorizando una voluntad comn destinada a extinguir la obligacin,
habrn celebrado un contrato, en los trminos de nuestro Cdigo Civil. En efecto,
si se admite una interpretacin amplia del art. 1137 y, por ende, se reconoce que
contrato es "todo acto jurdico bilateral patrimonial" , se entender tambin que
son contratos tanto los actos que "crean" (v.gr., la compraventa), como los que "extinguen" obligaciones. En ese marco, se puede decir que son contratos los siguientes medios de extincin: 1) el pago, cuando se trata del cumplimiento de una obligacin de dar que requiere entrega, es decir, acuerdo entre solvens y accipiens; 2)
la dacin en pago, como ya ha sido expuesto; 3) la novacin; 4) la transaccin; 5)
la renuncia de los derechos del acreedor, y, 6) la remisin de la deuda.
9
b) Hechos extintivos
Con ese nombre se identifican aquellos acontecimientos que, si bien tienen fuerza extintiva, no requieren de un acuerdo entre solvens y accipiens, sino
que se presentan como hechos jurdicos en los trminos del art. 896 del Cd. Ci8
OBLIGACIONES
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6 3 5 . NATURALEZA
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Alfredo Colmo calific la definicin del art. 801 del Cd. Civil como una teorizacin intil (De las obligaciones en general, 733), describindola como "la alteracin de uno o ms de
los requisitos esenciales de una obligacin cuando esas alteraciones deriven de la intencin, que
la ley no Resume, de sustituirla por otra novedosa y distinta".
Segn el diccionario, "transformar", en su primera acepcin, significa "hacer cambiar de
forma a una persona o cosa", y en una segunda, "transmutar una cosa en otra".
Cfr. F. Sancho Rebullida, La novacin de las obligaciones. Nauta, Barcelona, 1964, n
98, p. 327.
Que ha sido sostenida especialmente por F. Sancho Rebullida, La novacin de las obligaciones, n 99, p. 329.
.
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NOVACIN
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clusula que tenga efecto novativo, es decir, que disponga la extincin de alguna obligacin anterior y su sustitucin por otra. Cabe replicar que, aun cuando
fuese exacto que la novacin, por lo comn, consiste en una clusula que se inserta en otro contrato, sea tpico o atpico, ello no es suficiente para negar que
aqulla tiene en s misma carcter contractual; a lo sumo, su insercin en
otro contrato traer como resultado que ste tendr un contenido normativo
mixto , integrado por la reglas del contrato de que se trate (compraventa,
arrendamiento, etc.) pero tambin por las reglas de la novacin (arts. 801 y ss.
del Cdigo Civil).
II) Influyentes juristas, considerando que para que la novacin tenga lugar
es necesario que acreedor y deudor presten su consentimiento, han sostenido
que se trata de una convencin liberatoria . Se la llama as para diferenciarla
del contrato o, con mayor rigor, para negar que sea un contrato. Corresponde
explicar que esta tesis que niega carcter contractual a la novacin es una derivacin de la doctrina que interpreta con carcter restringido el art. 1137 del
Cd. Civil, interpretacin segn la cual slo seran contratos los actos jurdicos
creadores de obligaciones; por consiguiente, si la novacin extingue una obligacin (y aunque haga nacer otra), ya no sera un contrato sino una convencin.
IU) Pero para quienes creemos que el art. 1137 permite afirmar que son
contratos todos los actos jurdicos bilaterales de contenido patrimonial , incluidos aquellos que extinguen obligaciones, la novacin es un contrato .
Cabe formular dos aclaraciones de importancia: I ) Esa naturaleza contractual
le corresponde a la novacin tpica, regulada en el Cdigo Civil (arts. 801 a 817),
es decir, sin perjuicio de que existen casos de novacin legal, a los que se les
aplicar en subsidio y por analoga el rgimen previsto en la ley civil;
2 ) cuando la obligacin novada ha nacido de un contrato (v.gr., la de pagar el
precio en la compraventa), se ha de tener especial cuidado en considerar que
por la novacin se extingue esa obligacin, pero el contrato de compraventa
que le ha servido de causa fuente subsistir , salvo que se trate de una nova,4
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OBLIGACIONES
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xistente sino que extingue la obligacin derivada de ste": CN.Civ., Sala B, 26/5/1989, "L.L.",
1990-D-268, con nota de Carlos Alberto Rey, La fianza en los contratos de locacin.
Como el dios Jano, tiene dos caras: una es extintiva, la otra creadora.
Comp. F. Sancho Rebullida, La novacin de las obligaciones, n 98, p. 327.
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NOVACIN-
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lateral; Jqrrmero, porque hace nacer una obligacin y lo segundo, porque slo
una de las partes contina obligada. Se dijo, en principio, porque nada obsta a
que en los casos de novacin causal, cuando la novacin se produce por cambio
de causa y esa "causa" es un contrato bilateral, que se reemplaza por otro contrato, tambin bilateral; la novacin habr extinguido las obligaciones del primer contrato para ambas partes y habr hecho nacer las obligaciones del nuevo,
tambin para ambas partes, adquiriendo, as, carcter bilateral; por ej., Cayo le
alquila a Ticio un inmueble, el contrato es creditoriamente bilateral, porque
mientras el primero debe pagar mes a mes el alquiler, el segundo est obligado
a concederle el uso y goce de la cosa; luego, las partes deciden novar, cambiando la locacin por una compraventa; como consecuencia de la novacin, las
obligacin de la locacin se habrn extinguido y habrn nacido, en su reemplazo, las de la venta: Ticio debe entregar la propiedad de la cosa y Cayo debe pagar el precio. Esta novacin presentar, as, los rasgos de los contratos creditorios bilaterales.
6 3 6 . IMPORTANCIA ACTUAL DE LA NOVACIN
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OBLIGACIONES
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a) Presupuestos
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NOVACIN
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sentantes voluntarios (mandatarios) como los legales o necesarios (padres, tutores, curadores) que deben estar autorizados por quien correspondiere.
ni) Consentimiento. Como todo contrato, la novacin requiere consentimiento, esto es, oferta y aceptacin; ya se dijo que por el art. 805 la novacin no se presume, debiendo la voluntad de las partes manifestarse con claridad, en trminos inequvocos (supra 6 3 5 ) .
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Es comn que, para evitar una posible liberacin del deudor por novacin, en la prctica
profesional se inserte en los instrumentos en los que constan pagos, recibos, actas, contratos, etc.,
o que importen una postergacin del pasivo, una clusula o mencin segn la cual el respectivo
acto se realiza "...sin que implique novacin...". Bien se ha dicho que se trata, de todos modos,
de una declaracin superabundante, pues para que haya novacin la manifestacin de voluntad
en tal sentido debe ser explcita; adems, la alteracin d un elemento accesorio modifica 1 a prestacin pero no produce novacin de la obligacin. Cfr. Salerno, Marcelo Urbano, La refinanciacin de las deudas, "L.L.", 1999-B, p. 425.
Algunos autores sostienen que cuando la obligacin adolece de nulidad relativa, la novacin actuara como Una confirmacin tcita en los trminos del art. 1063: Llambas, Obligaciones, t. III, n 768, p. 29; Pizarro y Vallespinos, Obligaciones, t. 3, 726, p. 496. Sin embargo,
no debe perderse de vista que si la novacin supone la extincin de la obligacin anterior (de nulidad relativa), la confirmacin debe ser previa a la novacin.
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OBLIGACIONES
b) Se dice tambin que la obligacin preexistente debe ser efectiva, en el sentido de que debe producir sus efectos propios. Refirindose a este tpico, el art 808
establece que tampoco habr novacin "si la obligacin condicional se convierte
en pura, y faltase la condicin de la primera". La disposicin se aplica tanto a la
condicin suspensiva como a la resolutoria; si la condicin suspensiva no se cumple, se entiende que la obligacin nunca existi, razn por la cual la novacin que
se hubiese hecho de ella queda sin ningn valor, si la condicin resolutoria se cumple, se entiende que la obligacin se extingue con carcter retroactivo, de donde se
sigue que tambin en este caso la novacin que se hubiese hecho queda sin
efecto. Cabe acotar que siendo sta (la del art 808) una norma de carcter supletorio, las partes pueden prescindir de ella, pactando que la nueva obligacin por
hiptesis pura y simple sea vlida aunque la preexistente quede sin efecto .
c) Respecto de las obligaciones naturales, pueden ser novadas? Quienes
niegan que sean verdaderas relaciones jurdicas niegan, consecuentemente,
que puedan ser novadas ya que, afirman, lo que nunca existi como obligacin
no puede ser extinguido como tal, por novacin (ver supra, 353, a). Otros autores , aun reconocindole cierta virtualidad jurdica a la obligacin natural
(como la irrepetibilidad del pago), no admiten que puedan ser novadas porque
afirman adems de que nuestro Cdigo no lo autoriza, si la obligacin natural primigenia era carente de fuerza jurdica, salvo el derecho de retener lo
que se hubiese pagado, "cmo podra extingursela?" se pregunta esta doctrina para rematar luego: "nadie resultara liberado por la novacin, desde
que nadie estaba civilmente obligado". Planteado el problema, adhiero a la tesis
mayoritaria que admite que las obligaciones naturales puedan ser novadas, por
estas razones: I ) no es verdad que no haya extincin, slo porque la obligacin
preexistente sea natural; la novacin la extingue como natural para reemplazarla por otra; 2 ) si bien, por ser la obligacin natural inexigible, no se puede afirmar
que la novacin libera al deudor natural, se debe tener en cuenta que la novacin por su carcter mixto (extingue y crea) no est destinada nicamente
a liberar ya que, de suyo, al crear una nueva obligacin, obliga; 3 ) no se debe
minimizar el hecho de que la novacin extingue la obligacin natural, aunque
en ello no se vea una liberacin del deudor; pinsese en aquella persona, deudor
natural, que decide novar para borrar la situacin anterior existente con su
acreedor, y obligarse ahora civilmente, pero estableciendo pautas que considera justas, lo que quizs no podra hacer si se mantuviera vivo el conflicto anterior (p. ej., una disputa sobre el monto de un pago parcial efectuado respecto de
la obligacin natural). Por qu privarlo de esa posibilidad?
1
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638. ELEMENTOS
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cin y no otra cosa; deben ajustarse a las reglas del tipo; b) naturales, son las que
resultan de las normas supletorias; las partes pueden incluirlas o excluirlas expresamente; si nada dicen, integrarn el contrato (p. ej., la del art. 808); c) accidentales, aquellas que las partes pueden incluir (plazo, condicin, etc.).
Las clusulas esenciales de la novacin deben estar referidas a: I ) la extincin de la obligacin preexistente; 2) la creacin de la nueva obligacin; 3)
de ellas debe resultar la diferencia entre la extinguida y la nueva obligacin.
o
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U) En la segunda parte del art 803 el codificador ha dejado abierta la posibilidad de que el acreedor pueda "por una reserva expresa, impedir la extincin de los privilegios e hipotecas del antiguo crdito, ...".Se trata de una fac ultad que, como excepcin a la regla general, se ha concedido al acreedor, quien
debe hacerla valer mediante reserva "expresa"; por eso Llambas la llama "conservacin facultativa" de los accesorios de la obligacin novada. El art. 803,
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Cfr. Trigo Represas, en Cazeaux y Trigo represas, Derecho de las obligaciones, t. 3,3"
ed., n* 1604, p. 385; Llambas, Obligaciones, t. m, n' 1799, p. 67.
Pizarro y Vallespinos, Obligaciones, t. 3, 732, p. 512.
Llambas, Obligaciones, t. III, n 1799, p. 67; Salvat y Galli, Obligaciones en general, t.
III, n 1712.
Llambas, Obligaciones, t III, n 1800, p. 68.
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NOVACIN
ni) Por ltimo, respecto de la reserva a que se refiere el art. 803, caben las
siguientes consideraciones:
1") Si bien es no formal, sin perjuicio de la prueba, debe manifestarse expresamente; no se requiere el empleo de trminos sacramentales, pero s exteriorizacin clara, precisa e inequvoca de que se pretende la subsistencia de las
garantas o clusulas accesorias, individualizndolas. Puesto que integra el
contenido normativo de la novacin, debe manifestarse al tiempo de su celebracin; una reserva posterior podra ser rechazada por extempornea.
2 ) Cuando la novacin es subjetiva, por cambio de deudor, y el deudor de
la anterior obligacin (que va a quedar desobligado) fue quien otorg las garantas (hipoteca o prenda), la reserva que haga el acreedor ser vlida, aunque ese
primer deudor no participe en la novacin . Es obvio que el nuevo deudor no
podr oponerse ni objetar la reserva, porque la subsistencia de las garantas en
nada afectar su patrimonio. Refirindose a esta hiptesis, la ltima parte del
art 803 dice: "Esta reserva no exige la intervencin de la persona respecto de
la cual es hecha".
3 ) Por ltimo, tratndose de clusulas accesorias de garanta, ya personales (fianza, aval), ya reales (hipoteca, prenda, etc.) que hubiesen sido otorgadas
por terceros, esas garantas no pueden subsistir en la nueva obligacin aunque
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J^J^^^tfJ ^ eJLafiKedor, si el tercero involucrado no ha prestado su consentimiento. Tal la solucin del art. 804: "El acreedor no puede reservarse el derecho de prenda o hipoteca de la obligacin extinguida, si los bienes hipotecados o empeados pertenecieren a terceros que no hubiesen tenido parte en la
novacin". La solucin es obvia, pues ningn tercero, por ser tal, puede continuar obligado no obstante haberse extinguido la obligacin que l garantizaba,
sin haber prestado su consentimiento. En el caso especial de la fianza el codificador ha sido explcito, al disponer que la extincin de la fianza por la novacin hecha entre el acreedor y el deudor "tiene lugar aunque el acreedor la hiciese con reserva de conservar sus derechos contra el fiador".
h) La nueva obligacin
No habr novacin si del acuerdo que la produjo no resulta la extincin de
la anterior y la simultnea creacin de una nueva obligacin. Por ello, esta
"creacin" debe integrar el contenido normativo del acuerdo, con el carcter de
clusula esencial. En caso de duda, se estar por la ausencia de novacin y la
consiguiente subsistencia de la anterior obligacin . La nueva, como la anterior extinguida, debe ser vlida y tener eficacia jurdica.
I) Si la obligacin creada es nula, para decidir si la novacin tiene o no valor, debe distinguirse: 1 ) Si la nulidad es absoluta, dado que no produce efecto
alguno y que el vicio no puede ser purgado, la novacin tambin ser nula, subsistiendo como vlida la obligacin anterior; v.gr., una persona que ha donado
un automvil conviene luego con el donatario novar esa obligacin, reemplazndola por la donacin de un inmueble, pero omiten formalizar esta segunda
donacin en escritura pblica, como lo dispone el art. 1810 inc. I ; en tal caso,
puesto que la segunda donacin est afectada de nulidad plena o absoluta, no
habr novacin, subsistiendo la primera obligacin. 2) Si la nulidad es relativa
puede haber, en principio, una novacin vlida; ello suceder si el interesado en
obtener la nulidad renuncia a la accin o, en su caso, si confirma el acto nulo observando los requisitos pertinentes. Tambin habr novacin si el acreedor, conociendo el vicio que estaba afectada la nueva obligacin, asume el riesgo de
su eventual nulidad, y acepta extinguir la primitiva obligacin. Se ha considerado que, en tal caso, la novacin tendra carcter aleatorio.
39
Cfr., por todos, Trigo Represas, en Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t 3,3* ed., n 1565, p. 339.
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En efecto, la diferencia entre la novacin convencional y el reconocimiento unilateral radica en que este segundo no transforma la obligacin preexistente, sino que la consolida;
CNCiv., Sala B, 25/3/97, "L.L.", 1997-E-860; "D.J.". 1998-1-1075.
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OBLIGACIONES
puede decir que la novacin es "objetiva", en general, cuando entre los mismos
sujetos (acreedor y deudor), tiene lugar la extincin de una obligacin y la creacin, en su reemplazo, de una nueva y distinta. El aserto, al poner de resalto que
la creada debe ser nueva y distinta, permite inferir, sin equvocos, que debe
cambiar alguno de los elementos esenciales que no sean los sujetos de la
anterior obligacin. Esto es, no cambian los sujetos sino otro elemento esencial
(objeto, causa o vnculo); de lo contrario, la creada no sera una obligacin nueva y distinta.
b) Descrito el gnero, se pueden precisar tres especies de novacin objetiva: 1*) la "causal", sealada como aquella en la que se altera la causa-fuente
o ttulo de la obligacin; 2*) la "objetiva", en sentido estricto, indicada como
aquella en que la modificacin es de la prestacin-objeto; 3*) una tercera, que
podra ser llamada "vincular", en la que se modifica el vnculo jurdico (v.gr.,
novacin de una obligacin natural que se convierte en civil).
Cabe aadir que cuando la alteracin comprende, adems, a uno de los sujetos, la novacin deja de ser puramente objetiva, adquiriendo carcter mixto:
objetivo-subjetivo. En cualquier caso, debe tratarse de modificaciones sustanciales o esenciales, pues no cualquier alteracin como se ver enseguida
produce novacin.
641. NOVACIN POR CAMBIO DE CAUSA-FUENTE
Si por causa de la obligacin se entiende aquel hecho o acto (v.gr.yun contrato) que le ha dado nacimiento, de all su carcter esencial (supra, 56), se
comprende que si las partes deciden reemplazar la causa, tal reemplazo implicar la creacin de una obligacin distinta entre las mismas partes; pero para
que el deudor no quede doblemente obligado (si ello no correspondiere, se entiende), es lgico que tambin acuerden la extincin de la primera. Cuando esto
sucede, se dice que ha tenido lugar una novacin por cambio de causa, como lo
ilustra un ejemplo tomado de la Ley 15 de Partidas: debindose el precio de una
compraventa o de un servicio, acreedor y deudor convienen en sustituir la "causa"o la "razn de deber", acordando que la cantidad de dinero adeudada ya no
se deber a ttulo de precio, sino como restitucin de un mutuo. Como se ve,
como consecuencia de la novacin, habiendo mudado la causa, la obligacin ha
cambiado su rgimen jurdico: la anterior estaba sujeta a las reglas de la venta;
la nueva debe someterse a las del mutuo. En nuestro derecho, el art. 812, al comienzo de su segundo prrafo, dice que las "...alteraciones en la primitiva obligacin que no hagan al objeto principal, o a su causa.., sern consideradas
como que slo modifican la obligacin, pero no que la extinguen". De all se infiere, a contrario, que cuando las alteraciones s se refieran a la causa de la obligacin, y sean sustanciales, habr novacin.
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tanto la causa-fuente de-la obligacin asumida por el comprador que los entreg siga siendo la misma; salvo que dlas circunstancias o particularidades del
contrato resulte lo contrario . La solucin se justifica, porque lo normal y corriente es que se entreguen documentos, ya para facilitarle al acreedor el cobro
del crdito, ya para permitirle disponer de su crdito, pero sin alterar la causa
de la obligacin. Le facilitan el cobro, porque tales documentos le conceden al
acreedor, en caso de incumplimiento, accin ejecutiva, de trmite rpido y
abreviado; le facilitan la disposicin del crdito, porque puede transmitirlo a
terceros por simple endoso.
3) Si bien como se dijo la solucin legal se justifica, debe quedar
aclarado que si quien entreg los documentos cumple, cancelndolos, habr
pagado la obligacin documentada; en el caso del ejemplo, el comprador habr
pagado el precio. Nuestra jurisprudencia aplic reiteradamente este criterio,
generalizndolo: "no existe novacin si la segunda obligacin se constituye
para facilitar el cumplimiento de la originaria" .
4) La primera parte del art. 813 hace referencia al acreedor "que tiene alguna garanta particular o privilegio en seguridad de su crdito..?, lo que se
podra interpretar como que slo respecto de tales acreedores no tendra efecto
novatorio la recepcin de documentos; sin embargo, bien se ha destacado que
la solucin del artculo vale para toda clase de acreedores incluidos los quirografarios, pues la frase transcripta tendra finalidad explicativa, en tanto el codificador habra buscado destacar que incluso para los acreedores que ya tienen
un privilegio no hay novacin; siendo as, con cunta mayor razn no habr novacin respecto de los quirografarios .
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En efecto, si bien se neg efecto extintivo a la entrega de pagars o cheques para cubrir
un crdito preexistente, se dijo: "a menos que el recibo atribuyese expresamente efecto novatorio
a esa recepcin": C. 2* Civ. y Com. La Plata, Sala 1*. 5/10/1995,"D.J.B.A." 149-6391. En el mismo sentido, si bien la recepcin de ttulos de crdito no tiene efecto novatorio por disponerlo as
el art 813 del Cd. Civil, se ha dicho que no siendo esa norma de orden pblico, resulta derogable
por voluntad de las partes: CN.Com., Sala D, 24/4/1981, S. A. V. A. S.A., "Bol. CN.Com.",
1981-5-4. Si el acreedor acept los pagars emitidos por el deudor, se juzg que configuraba novacin el pacto de inexigibilidad de esos ttulos mientras transcurran los plazos en que fue postergada la satisfaccin de su monto, aunque el acreedor conservase los ttulos: CN.Com, Sala
B, 8/7/1977, "L.L.", 1979-B-667, sumario 35.020-S).
En ese marco, la alteracin de aspectos instrumentales de la prestacin no producen, en
principio, novacin, como sucede con la recepcin de cheques emitidos para pagar una deuda:
CN.Com., Sala A, 26/10/1987, "L.L.", 1988-C-500; "DJ.", 1988-2-887. Del mismo modo, no
es novacin lareeepcin de un ttulo posterior a otro vencido antes, con la explicacin de que el
beneficiario conserv ambos para perseguir el crdito nico, o para restituir ambos conjuntamente a ser cubierto este segundo: CN.Com., Sala A, 16/2/1982, "E.D.", 100-174.
Cfr. A. Colmo, De las obligaciones en general, n 753; Salvat y Galli, Obligaciones en
general, t DJ, n" 1686; Llambas, Obligaciones, t. DI, n" 1781, p. 43.
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Es un lugar comn afirmar que hay novacin objetiva cuando las partes
convienen en modificar con la fuerza extintiva y creadora que le es tpica
^prestacin debida (dar, hacer, no hacer) Por cierto que se podra decir que
si deba dar y las partes convienen en extinguir esa obligacin, reemplazndola
por otra de hacer, habra novacin por cambio de "prestacin"; pero si se deba dar
un inmueble y se conviene extinguir ese dbito, obligndose el mismo deudor, en
su reemplazo, a dar un automvil, no obstante que la prestacin sigue siendo de la
misma especie en tanto comportamiento (dar), habr novacin por cambio de objeto. Se nota aqu la diferencia entre "prestacin" y "objeto" (supra, 46, 47).
Dejando de lado estas disquisiciones, se puede decir que, en principio, cuando el
objeto de la primigenia obligacin es reemplazado por otro sustancialmente
distinto en la segunda que ha sido creada, habr novacin objetiva, de acuerdo
con la doctrina que resulta del segundo prrafo, interpretado a contrario del art.
812 cuando se refiere a alteraciones que "hagan al objeto principal".
643. CAMBIOS QUE NO PRODUCEN NOVACIN
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Segn ha sido delimitada la llamada novacin objetiva, una de sus especies se da cuando lo que se modifica no es ni la causa-fuente, ni el objeto de la
obligacin, sino la eficacia o virtualidad del vnculo jurdico. Segn Moisset de
Espans, hay novacin cuando la obligacin originaria se extingue y en su
reemplazo nace otra, cuyo vnculo jurdico difiere del de la anterior .
Esta particular especie de novacin objetiva tiene lugar en los siguientes casos:
a) Cuando la primera obligacin es natural (art. 515) y las partes deciden
extinguirla para establecer en su reemplazo una civil. Claramente se advierte
que el elemento alterado es el vnculo que, inexigible antes, se torna exigible
despus por efecto de la novacin,
b) Cuando la obligacin primera es pura y simple y las partes deciden extinguirla para crear en su lugar una condicional, sea la condicin suspensiva o
resolutoria; lo propio ocurre en el caso inverso: obligacin condicional transformada en pura y simple (doctrina de los arts. S07 y 606).
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a) Naturaleza y consentimiento
Es un contrato en el que deben intervenir como "partes" el acreedor precedente (delegante), el que lo sustituye (delegado) y el deudor (delegatario).
Siendo el contrato una especie de acto jurdico, lo primero que cabe aqu mencionar es que como acto jurdico esta novacin es plurilateral. Se tendr
presente que la plurilateralidad de los actos tiene en cuenta el nmero de partes
(o centros de inters) que intervienen en su celebracin, en tanto que la pluri-
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Quienes se han ocupado del tema, sostienen que la distincin entre delegacin activa y
pasiva tiene una importancia de primer orden para conocer la estructura de este instituto en el derecho romano. Ello, por cuanto para los romanos, la delegacin poda estar dirigida: a) a mudar
el deudor de una obligacin, lo que ocurra cuando el delegante, originario deudor del delegatario, le ordenaba a un tercero, nuevo deudor (delegado), que pagara en su lugar al delegatario: delegacin pasiva; b) a mudar el acreedor de una obligacin, lo que ocurra cuando el delegante,
originario acreedor del delegado, le ordenaba a este ltimo que pagara a un nuevo acreedor (delegatario): delegacin activa. Sobre el tema, en el derecho romano, Andreoli, Marcello, La delegazione, Cedam, Padova, 1937, n 7, p. 22.
Andreoli describe a la delegacin activa como el negocio mediante el cual, dada la relacin de obligacin base entre deudor y acreedor, un nuevo acreedor viene a sustituir al acreedor
precedente (delegante), como consecuencia de lo cual el deudor queda liberado: La delegazione,
n69,p.237.
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lateralidad de los contratos tiene en cuenta los efectos *. Pues bien, esta no. *actn*a?p4Hrilateral por el nmero de partes, es decir, corrtaeto jurdico,pero no por los efectos, o sea, no como contrato. Aclarado lo anterior, del
art. 8 1 7 resulta que en esta especie de novacin es necesario el consentimiento de las tres "partes" involucradas. En virtud de ese consentimiento se
produce la extincin de la obligacin precedente, lo que supone que quien
era acreedor deja de serlo, siendo sustituido por otro, frente al mismo deudor. Supone, pues, que un crdito muere y nace otro, con distinto acreedor
y el mismo deudor. Esto muestra su parecido con la cesin de crdito e impone
la necesidad de distinguirlos.
b) Diferenma con la cesin de crditos
o
Gomo se anticip, la novacin por cambio de deudor puede tener lugar por
dos vas, la delegacin y la expromisin.
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Los contratos creditorios pueden ser clasificados, teniendo en cuenta sus efectos, en unilaterales, bilaterales y, segn una doctrina, en plurilaterales. Sobre el tema, F. Lpez de Zavala,
Teora de los contratos. Parte general, L II, 4* ed., 5, p. 76.
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a) Delegacin
En general, se considera que hay delegacin pasiva cuando l deudor (delegante) conviene con un tercero (delegado) en que ste asuma la deuda del primero respecto del acreedor (delegatario). Queda as descrito un gnero que alberga varias especies *.
I) Las relaciones involucradas.Antes de considerar cundo la sustitucin del deudor tiene efecto novativo y cuando no, es necesario verificar qu relaciones jurdicas existen entre los sujetos involucrados, porque tales relaciones explican por qu las partes procuran el reemplazo de uno por otro de tales
sujetos. Si bien la delegacin puede perseguir distintas finalidades, el caso ms
frecuente se presenta cuando: 1) Cayo es deudor de Ticio, por $10.000; 2) Cayo
es, al mismo tiempo, acreedor de Mevio, tambin por $10.000. Se trata de dos
relaciones obligacionales distintas, a la primera se la llama relacin "de valuta
o de valor" y a la segunda "relacin de provisin o cobertura". As las cosas,
Cayo puede convenir con su deudor, Mevio, para que ste le pague directamente los $ 1 0.000 a Ticio, producindose as un fenmeno delegativo. Ahora bien,
Ticio puede no consentir el acuerdo Cayo-Mevio, limitndose a recibir el pago,
ya que no puede negarse a aceptarlo (art. 729); en este caso la delegacin ser
imperfecta. Pero si Ticio acepta que Mevio reemplace a Cayo, la delegacin
ser perfecta, ya que se habrn extinguido: la obligacin de Cayo con Ticio y
la obligacin de Mevio con Cayo. En virtud de este acuerdo tripartito, la relacin que se establece entre Mevio y Ticio recibe el nombre de "relacin final".
Como se ve, no toda delegacin importa novacin. Segn nuestro Cdigo
Civil, slo en la delegacin perfecta hay novacin; no hay novacin en la imperfecta.
II) Delegacin perfecta. Una delegacin ser perfecta cuando el deudor originario (delegante) acuerda con el nuevo deudor (delegado) que ste
asuma su deuda, consintiendo el acreedor (delegatario) en liberar al deudor originario . As resulta, interpretado a contrario, del art 814: "La delegacin por
la que un deudor da a otro que se obliga hacia el acreedor, no produce novacin,
si el acreedor no ha declarado expresamente su voluntad de exonerar al deudor primitivo''. Esta delegacin es novativa, siempre que al consentir el acree70
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En nuestra doctrina prevalece la tendencia a tratar la novacin cmo una especie de novacin o, al menos, dentro del captulo de la novacin. En derecho comparado, en cambio, se la
ha tratado como una institucin autnoma respecto de la novacin; un ejemplo de esa posicin
es la obra de Andreoli, Marcello, La delegazione, Cedam, Padova, 1937.
En una oportunidad se resolvi que hubo novacin por cambio de deudor, por la sustitucin de un inquilino declarado en quiebra, por la masa de acreedores; esa sustitucin determin
la extincin de la obligacin del locatario y la de un fiador, obligado como principal pagador.
C.1" C.C. Crdoba, 23/8/1994, "L.L.C.", 1994-897.
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b) Expromisin
La expromisin novatoria tiene lugar cuando, sin la participacin del deudor, el acreedor y un tercero acuerdan que ste substituir al deudor originario,
asumiendo una nueva obligacin y declarando el acreedor que desobliga al primer deudor extinguindose la obligacin anterior. Se destaca que son "partes"
en este contrato el acreedor, que continua sindolo, y el tercero, que asume
como nuevo deudor, el deudor originario no es "parte", aunque su obligacin
se extingue. A diferencia de lo que ocurre en la novacin por cambio de acreedor (supra, 646) y en la delegacin perfecta (supra, 647, a, U), que son
contratos plurilaterales en tanto concurren a formarlos tres "centros de inters"
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Dice Llambas que por efecto de la delegacin imperfecta, el acreedor tiene "un nuevo
crdito, paralelo al anterior, contra el delegado o segundo obligado"; Obligaciones, t HL n*
1791, p. 56. Parece, sin embargo, que no se tratara de un nuevo crdito, lo que llevara a pensar
, tpor el reverso que habra una nuevaobligacin, sino del mismo crdito con un nuevo deudor
acumulado al anterior.
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c) Requisitos
Para que haya expromisin novatoria es fundamental que del acuerdo entre acreedor y tercero resulte: 1) la voluntad expresa del acreedor de liberar al
deudor originario; 2) la voluntad de ambos de extinguir la obligacin anterior.
Ya se dijo que no se requiere el consentimiento del primer deudor.
I) El acreedor debe manifestar, en forma expresa, su voluntad de liberar al deudor originario; esa voluntad no se presume. Sin esta declaracin no hay novacin.
II) Del acuerdo debe resultar la voluntad comn (acreedor y tercero) de
extinguir la obligacin anterior. Esta cuestin merece un mayor desarrollo.
Una prestigiosa doctrina ha sostenido que la expromisin novatoria requerira, adems del acuerdo entre acreedor y tercero, el consentimiento del deudor
originario; represe en que, si as fuera, el acto dejara de ser bilateral, ya que
debera integrarse con las tres partes. Para fundar esta afirmacin, se invoca el
prrafo final del art. 815, en cuanto dice: "...y siempre que el segundo deudor
no adquiera subrogacin legal en el crdito". De este prrafo se infiere que la
nica manera en que el nuevo deudor no sea subrogado en los derechos del
acreedor es que renuncie a esa subrogacin; se tratara de una renuncia anticipada pues tendra lugar recin cuando el tercero pague; luego se aade que la
renuncia es un acto bilateral, en tanto supone una liberalidad en favor del deudor originario; siendo as, para que la renuncia a la subrogacin sea vlida, se
requiere el consentimiento o aceptacin del primer deudor. De todo ello se concluye que el acuerdo entre acreedor y tercero, para producir los efectos de la expromisin novatoria, requiere la aceptacin del deudor originario .
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p. 507.
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Defendida nada menos que por Llambas, con su innegable autoridad (Obligaciones, t
ID, n 1796, p. 60), quien cita como fuente de esa doctrina a Fernando Legn, Inaplicabilidad de
hexprcmisinque seala el art 815 del Coligo CivU,"J A" -
Aade LLambas, para fundar la tests, que la necesidad de que la renuncia a la subroga76
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cin futura sea aceptada, encontrara sustento en el hecho de. que, segn nuestro Cdigo, "para
que la donacin tenga efectos legales" es necesaria l aceptacin del donatario (art 1792), ya que
esta renuncia importa una liberalidad en favor del primer deudor; de all que deba aceptarla
(Obligaciones, t III, n" 1786, p. 62).
Como lo afirma el propio Llambas: "Lo caracterstico de la expromisin es la prescindencia del deudor en el acto jurdico consentido por el acreedor y el tercero que asume la deuda
ajena". Y aade luego: "Si el deudor hubiera intervenido en ese convenio, consintindolo ab initio, ya no sera expromisin sino delegacin" (Obligaciones, t III, n 1792, ps. 58 y 59).
De acuerdo: Pizarro y Vallespinos, Obligaciones, 13, p. 508.
Llambas, Obligaciones, t m, n 1797, p. 64.
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6 4 8 . NOVACIN LEGAL
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6 4 9 . EFECTOS. REMISIONES
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Respecto del mtodo, esto es, de la ubicacin que debe drsele a la transaccin dentro del
Cdigo Civil, se han expuesto tres posturas: l ) la primera, adoptada por el Cdigo francs, la sita entre los contratos, considerndola una de sus especies; 2*) la segunda, que es la de nuestro
Cdigo, la ubica en la seccin destinada a las obligaciones, incluyndola como un modo de extincin; 3*) la tercera, que luce, por ejemplo, en el Anteproyecto de 1954, la incorpora a la parte
general, estimando que se trata de un acto jurdico extintivo de cualquier especie de relacin jurdica y no slo de las obligaciones. En el texto se la trata como un contrato extintivo, puesto que:
a) se reconoce su naturaleza contractual; b) en razn del criterio amplio adoptado para definir el
contrato, incluirlo en la seccin de las obligaciones no impide considerarlo como medio extintivo
de otros derechos, no slo de los creditorios; c) se respeta el mtodo adoptado por el codificador.
Tambin se la ha definido como "una convencin por la cual dos o ms personas ponen
trmino a estado jurdico incierto, hacindose recprocas concesiones": Bertolini, Cesare, Delta
transazione secondo U diruto romano, Unione Tipogrfico Editrice, Tormo, 1900, 4, p. 33. En
Francia, sobre la base del art 2044, se suele definirla como es un contrato por el cual las partes
terminan un litigio previamente existente o una disputa por nacen Boyer, Louis, La notion de
transaction, Librairie du recueil Sirey, Pars, 1947, p. 11.
E. Zannoni, en Belluscio (Dir.) y Zannoni (Coord), Cdigo Civil, t. 2, art 832, 1 p
705; Llambas, Obligaciones, t IU, n 1804, p. 71, Trigo Represas, en Cazeaux y Trigo Represas,
Derecho de las obligaciones, t ID, n 1678, p. 481.
Se ha destacado el acierto de nuestro codificador al incluir en la definicin dej art 832
l
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TRANSACCIN
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Se ha hecho notar la enorme importancia, medida en razn de su utilizacin, que tiene la.ttttWfilfoiWM^
sirve para
evitar o, en su caso, poner fin a los litigios sin transitar el largo y a veces tortuoso camino hacia una sentencia
651. NATURALEZA
Sobre la naturaleza de la transaccin la doctrina se ha dividido **:
Para algunos autores la transaccin no es un contrato, sino un acto jurdico extintivo de obligaciones; por ello la incluyen entre las "convenciones liberatorias". Son sus fundamentos: I ) el contrato "crea" obligaciones, la transaccin no puede serlo porque no crea sino que "extingue"; 2 ) el mtodo del
Cdigo Civil, pues el hecho de que el codificador haya incluido las normas de
la transaccin en la seccin dedicada a las obligaciones como un medio extintivo es una prueba de que no es un contrato; 3 ) la definicin del art. 832,
que no la llama "contrato" sino "acto jurdico bilateral"; 4) los arts. 833 y 857
o
la necesidad de que las partes se hagan "concesiones recprocas" para que haya novacin (Trigo
Represas, Las concesiones reciprocas en la transaccin, "L.L." 1989-B-563). El art. 2004 del
Cdigo francs, en cambio, al omitir toda referencia a la reciprocidad de concesiones ha sido criticado por su doctrina, que lo considera incompleto. Cfr. G. Ripert y J. Boulanger, Tratado de derecho civil, segn el tratado de Planiol, t. VIH, p. 617, n 2470; Mazeaud, Henri, Len y Jean,
Lecciones de derecho civil, par. III, t IV, p. 618, n" 1632; A. Colin y H. Capitant, Curso elemental
de derecho civil, t. IV, p. 912.
Pizarro y Vallespinos, Obligaciones, 1 3 , i 763, p. 568.
Sobre este asunto existe en nuestra doctrina una importante controversia: a) para algunos
autores (Colmo, De las obligaciones en general, n 813; Sal vat y Galli, Obligaciones en general,
t I I , n 1844y especialmente Llambas, Obligaciones, t Tu", n 1806) la transaccin no es un contrato, sino una "convencin liberatoria, es decir, un acto jurdico bilateral de naturaleza extntiva
de obligaciones". A esa conclusin llega porque considera que en nuestro derecho, al igual que
en el sistema francs, slo es contrato el acto "que crea obligaciones"; por ende, en razn de que
la transaccin no las crea sino que, por l contrario, las extingue, le niega naturaleza contractual;
b) para otra doctrina, a cuya conclusin reitero aqu mi adhesin, la transaccin es un contrato
en los trminos del art 1137 del Cd. Civil. Esta tesis cuenta con el respaldo de jerarquizada doctrina (Sonda, Obligaciones, 11, n926; Lpez de Zavala, Teora de los contratos. Parte general,
1). Su fundamento se asocia a la llamada tesis amplia del contrato, segn la cual nuestro art
1137 admite que sea contrato todo "acto jurdico bilateral patrimonial", sin discriminar segn
que su finalidad sea la de crear, transmitir o extinguir obligaciones; en ese marco, tanto es contrato la compraventa, que crea obligaciones, como la novacin, que extingue y crea (art 801),
como la transaccin que solamente extingue.
Machado, J. O., Exposicin y comentario, t. 3, p. 27; A. Colmo, De las obligaciones en
general, n 811; Lafaille, Tratado de las obligaciones, l.1, n*475; Trigo Represas, en Cazeaux
y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. 3, n* 1679, p. 481.
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OBLIGACIONES
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que, referidos a la transaccin, remiten a las norma de los contratos; esa remisin, afirman, es otra prueba de que no es contrato pues, si lo fuera, la remisin
sera innecesaria.
b) Tesis del contrato
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Otra corriente, mayoritaria , a la que adhiero, considera que la transaccin es un contrato. Sus argumentos, expuestos a modo de rplica a la tesis anterior, son los siguientes : I ) segn se interpreta el art. 1137, el contrato no
slo crea sino que tambin, transfiere, modifica, extingue, no slo derechos de
crdito, sino toda especie de derecho patrimonial; para comprobarlo, basta considerar que la "cesin de crditos" o, si se quiere, la "cesin de derechos" no
crea ni extingue, sino transfiere y nadie podra dudar de su carcter contractual;
2 ) el argumento del mtodo no es decisivo, pues la naturaleza de una institucin no puede depender de su ubicacin en el Cdigo; as, la gestin de negocios no es un contrato, no obstante que sus normas estn situadas en la Seccin
de los contratos; del mismo modo, tampoco la transaccin (ni la novacin) dejarn de ser contratos por estar situadas en la seccin de las obligaciones; 3) si
bien elart. 832 habla de "acto jurdico bilateral", ello no es suficiente para negar que la transaccin sea un contrato, porque el contrato es tambin un acto jurdico bilateral, de manera que afirmar el gnero no significa, sin ms, negar la
especie; para ello era necesario que una norma le negara esa naturaleza, pero no
slo esa norma no existe, sino que el art. 835 llama a las partes de la transaccin
"contratantes"; 4 ) en cuanto a la remisin que hacen los arts. 833 y 857 en nada
contribuye para negar que la transaccin sea un contrato; por el contrario, parece claro que las remisiones slo tienden a integrarel contenido normativo de
la transaccin, pero no a negar o alterar su naturaleza; as, no porque el art. 1435,
referido a cesin-venta, remita a las reglas de la compraventa, la cesin por un
precio deja de ser cesin; 5 ) por ltimo, no deja de ser tambin importante destacar que el propio codificador, en la nota con que ilustr el art. 857, escribi:
"La transaccin es un contrato como est establecido en el art 832-y en todos
los cdigos publicados". S i bien las notas no son ley, en este caso la opinin del
autor del cdigo cobra relevancia porque la tesis contraria encuentra su mayor
respaldo en la terminologa usada por el codificador; por 'tarttb de la nota al
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L Segovia, Cdigo Civil, t. L glosa al art 801 (de su numeracin), nota n 1; Salvat y Galli, Obligaciones en general, t. JJI, n 1845; G, Borda, Obligaciones, 11, n 926; A. M. Morello,
La transaccin desde la perspectiva procesal, "Revista del Colegio de Abogados de La Plata",
jul.-dic, 1963, p. 375; Llambas, Obligaciones, t. m, n' 1807, b; F. Lpez de Zavala, Teora de
os contratos. Parte general, 4" ed., p. 14; J. Mayo, en Bueres (Dir.) y Highton (Coord.), Cdigo
Civil, t. 2-B, art. 832, 4, p. 272.
La resea de estos fundamentos se toma de las enseanzas de Teora
de os contratos. Parte general, 4 ed., p. 14.
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' TRANSACCIN
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art 857 se colige que, para Vlez y sin perjuicio d la terminologa empleada,
la transaccin es un contrato.
652. CARACTERES
La transaccin, concebida como contrato, presenta los siguientes caracteres:
a) Es nominado,porque tiene nombre propio. La ley (art 832) lo llama
transaccin (deriva del verbo latino transiger), nombre aceptado pacficamente por la doctrina. Cabe aadir que a la palabra "transaccin" suele tambin
asignrsele un significado comn o vulgar, cuando se la usa para referirse a
cualquier especie de convenio, acuerdo o pacto, aun extrapatrimonial. Pero en
sentido jurdico estricto, su significado es el que resulta del art 832.
b) Es tpico, porque tiene un rgimen jurdico propio. Sobre la tipicidad de
la transaccin, tres observaciones: a) nuestro Cdigo Civil le ha dedicado treinta artculos, del 832 al 861 inclusive. La doctrina ha hecho notar que no eran necesarios tantos artculos *>; en nuestros proyectos de reformas se redujo considerablemente el nmero de normas; as, el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993
(decreto 468/1992) le dedica-solamente ocho artculos (del 824 al 831) y el Proyecto de 1998 le destin slo diez (1571 al 1580); b) calificada la transaccin
como un contrato tpico, el art. 833 resulta sobreabundante e innecesario al decidir que le son aplicables "todas las disposiciones sobre los contratos respecto
a la capacidad de contratar, al objeto, modo, forma, prueba y nulidad de los contratos, con las excepciones y modificaciones contenidas en este ttulo"; c) se ha
dicho que no cuadra "reglamentar la transaccin como un contrato especial (tpico), por cuanto es un convenio abstracto que puede referirse a cualesquiera
derechos subjetivos de carcter privado" El hecho d que por transaccin se
puedan extinguir no slo obligaciones, sino tambin otras especies de relaciones jurdicas, no es suficiente para negar que sea un contrato tpico; as por
ejemplo, el contrato de cesin puede tener por objeto, en primer lugar, derechos
de crdito, pero tambin se pueden ceder derechos reales, como la hipoteca, y
no por ello (por la variedad de su objeto) pierde eJiCar^cter^^p^^lO^i^o
ocurre con la transaccin.
,
c) Es consensual, porque para su celebracin, sm perjuicio de^la forma que
debe observarse, es suficiente el consentimiento de las partes (art. 1140).
d) Es bilatercmente atributivo, porque para que haya transaccin esnecesario que las partes se hagan "concesiones recprocas". Vale aclarar que, se90
OBLIGACIONES
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gn nuestro art 1138, un contrato es bilateral cuando ambas partes quedan recprocamente obligadas; en la transaccin no es esencial que las partes queden
obligadas; lo qu s es esenciales que^deberrlieer^
Por otra parte, si tales "concesiones" no son obligaciones, deben ser reputadas
como "atribuciones" que, siendo recprocas, justifica que se la caracterice
como contrato bilateralmente atributivo.
e) Es oneroso, porque las concesiones que deben hacer se las partes importan
ventajas y sacrificios recprocos, segn la doctrina que surge del art 1138.
f) Es no formal, porque las partes estn autorizadas a expresar la voluntad
de transigir por cualquier medio; impera la regla de libertad en la eleccin de
las formas (art 837); por excepcin, se debe observar la forma prescripta por
la ley cuando la transaccin versa sobre derechos litigiosos, pues debe ser presentada al juez de la causa, debiendo necesariamente constar por escrito (art
838) y en otros casos, como se ver en su momento.
g) Tiene finalidad extintivo, porque por medio de las concesiones recprocas las partes extinguen derechos litigiosos o dudosos, haciendo cesar una situacin de incertidumbre (art 832).
h) Es indivisible, en el sentido de que lo son sus diferentes clusulas, de suerte
tal que "cualquiera de ellas que fuese nula, o que se anulase, deja sin efecto todo
el acto de la transaccin" (art 834). La consecuencia ms importante que se extrae
de esta norma es que la transaccin no tolera una nulidad parcial. Se ha dicho, sin
embargo, que como la indivisibilidad no hace a la esencia de la transaccin,
sino slo a su normalidad, las partes podran convenir que algunas de sus clusulas pudieran ser declaradas nulas, sin invalidar la totalidad del acto **.
0 Es de interpretacin estricta, porque debe entenderse que sus clusulas
se refieren exclusivamente a "las diferencias respecto de las cuales los contratantes han tenido en realidad intencin de transigir,..." (art 835).
j) Es declarativa, porque por la transaccin no se transmiten ni se constituyen derechos, slo se los declara (art 836).
653. DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS
a) Can ta renuncia
Entre la transaccin y la renuncia de derechos, en general, hay una relacin de gnero a especie; la primera consiste en un acto jurdico bilateral, tambin de naturaleza contractual, por el cual una persona abandona o abdica de un
derecho que le es propio a favor de otra; cuando la renuncia es de "los derechos
del acreedor" y, por ende, de contenido patrimonial y onerosa, la aproximacin
entre ambas figuras se acenta, pues tambin en la transaccin contrato one92
TRANSACCIN
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OBLIGACIONES
el art. 833 se ocupara de recalcarlo al decir que son aplicables a las transacciones "todas las disposiciones sobre los contratos respecto a la capacidad de
contratar,...". Luego, el Cdigo opta por la va negativa al establecer, en el art.
840, que "No puede transigir el que, no puede disponer de los objetos que se
abandonan en todo o en parte".
En sntesis, no pueden transigir:
I) Incapaces de hecho. Se entiende que no lo pueden hacer actuando
por s mismos: a) los incapaces absolutos de hecho del art. 54 (personas por nacer, menores impberes, dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito); b) los menores adultos, salvo en los casos en que la ley los
autoriza a disponer de sus bienes (arts. 55,128); c) los inhabilitados judicialmente, mencionados en el art. 152 bis. Por aplicacin de las reglas generales,
la violacin de las normas que tutelan a los incapaces dar lugar a una nulidad
relativa, no pudiendo ser invocada por la parte capaz.
Respecto de los menores emancipados, el art. 841, inc. 7 , los incluye entre
los que "no pueden hacer transacciones"; sin embargo, esa prohibicin debe
entenderse referida slo a los bienes que hubiesen adquirido a ttulo gratuito
antes o despus de la emancipacin. Ello, porque por el art. 135, segn la redaccin que le diera la ley 17.711, pueden administrar y disponer de sus bienes, salvo los adquiridos a ttulo gratuito; por ende, sobre aquellos bienes de los que pueden disponer, pueden celebrar transacciones. Por otra parte, la prohibicin que
recae sobre los adquiridos a ttulo gratuito no es absoluta, pues podrn hacerlo si
obtienen autorizacin judicial o la conformidad del otro cnyuge.
o
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TRANSACCIN
b) Representacin
Empleando un mtodo inadecuado, nuestro Cdigo incorpor en el ttulo
referido a la transaccin diversas normas que se refieren a la representacin.
I) Regla general.El principio general en esta materia est contenido en
el art 839: "No se puede transigir a nombre de otra persona sino con su poder
especial, con indicacin de los derechos u obligaciones sobre que debe versar
la transaccin, o cuando el poder facultare expresamente para todos los actos
que el poderdante pudiera celebrar, incluso el de transar". El texto del artculo
es incongruente pues, en su primera parte, exige poder especial con indicacin precisa de los derechos u obligaciones sobre los que se autoriza transar y
en la segunda permite que el representante, con poder general, pueda llevar a
cabo transacciones por su representado respecto de todos los actos que el poderdante pudiera celebrar.
Para salvar la incoherencia se interpreta, en definitiva, que es suficiente
que el representante est autorizado expresamente a transigir para que pueda
nacerlo vlidamente, aunque no se identifiquen los derechos u obligaciones sobre los que versar aqulla. Lo dicho vale tanto para la representacin convencional como para la legal.
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Como lo ha hecho notar la doctrina, J. A. Bibiloni en su Anteroyecto; Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, t III, n" 1846-a; Llambas, Obligaciones, L IU, n*
187, p. 100.
Es la opinin de Llambas, Obligaciones, t I, n* 1821, p. 102.
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Por ejemplo, Palacio, Lino E., Derecho procesal civil, t. V, n 700, p. 556.
Palacio, Lino E., Derecho procesal civil, t V, n 700, p. 556.
Sostenida, entre otros, por Llambas, Obligaciones, t III, n" 1812, p. 89; Pizarro y Vallespinos, Obligaciones, t. 3, p. 603; C. Carbone, Algunos perfiles de la transaccin judicial de derechos litigiosos referidos a a presentacin y homologacin, "L.L.", 1990-D-683.
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C. Carli, La demanda civil, p. 215, para quien la transaccin no homologada puede ser
invocada por las partes como vlida.
Seguimosenestolateorao^laformaqueeriseF.LpezdeZaval(a,reorade;oicontratos. Parte general, 4" ed., f 19, ps. 305 y ss.
Salvat y Galli, Obligaciones en general t EX n* 1846, p. 198; Llambas, Obligaciones,
t. IIL n" 1812, p. 86.
Compartida, entre otros, por Mayo J., en Bueres (Dir.) y Highton (Coord.), Cdigo CMl,
12-B, art. 832, 4, p. 272.
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dice "carece de todo valor si no se cumple la forma expresamente determinada por l ley". Si la forma consiste en la incorporacin del acto al expediente,
se concluye que "Hasta ese momento no hay transaccin que no ha quedado concluida..." . Pero esta postura entra en crisis cuando debe responder desde cundo
produce sus efectos, al sostener Llambas que "En cuanto al momento de eficacia
de la transaccin judicial, no es la fecha de presentacin del documento donde
ella consta, porque se es un requisito puramente de forma, sino la. fecha de dicho documento con respecto a las partes, y la fecha cierta que tenga ese documento con respecto a terceros". La tesis entra en crisis, porque es un contrasentido afirmar, por un lado, que la forma impuesta por la ley es absoluta y, por
otro, hacer derivar del acto efectos desde una fecha anterior en la que, por hiptesis, la forma todava no ha sido observada. Una y otra posibilidad se excluyen, porque, o la forma es absoluta, en cuyo caso los efectos se producirn desde la fecha en que esa forma ha sido cumplida, o no es absol uta, en cuyo
caso s es posible que los efectos se produzcan desde una fecha anterior a la observancia de la forma.
b) Zannoni y Trigo Represas proponen plantear el asunto desde otro
punto de vista, el de la ineficacia del acto. En ese marco, afirman que, en el caso
del art. 838, la presentacin del instrumento en el que consta la transaccin al
juez de la causa constituye un requisito de eficacia que "se halla fuera del verdadero negocio jurdico"; la transaccin sera, pues, vlida aunque no hubiese
sido presentada, porque la presentacin sera slo una condicin extrnseca de
eficacia, pero no de validez. En suma concluye Zannoni, "la transaccin
de derechos litigiosos, antes de su presentacin al juez de la causa es un acto
con ineficacia pendiente, que produce sus efectos propios recin cuando se
cumple el requisito de eficacia de que an carece" . La tesis supone, en definitiva, que la transaccin celebrada por escrito pero no presentada, sera un
acto jurdico sujeto a la condicin suspensiva de que sea presentada; mientras
ello no ocurra, sera ineficaz; por ello se habla de ineficacia pendiente . Se107
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gtin la teora general, sin embargo, las condiciones deben consistir en hechos
inciertos, en el sentido de que^ieden o no llegar a suceder, ^incoercibles, porque ninguna de las partes puede exigir el cumplimiento del hecho en el que consiste la condicin. En el caso del art 838 estos requisitos no son posibles pues:
1) cualquiera de las partes podra cumplir con el hecho condicionante, dependiendo ello de su sola voluntad, desapareciendo de ese modo la incertidumbre;
2) la presentacin del documento puede ser exigida judicialmente por cualquiera de las partes, por lo que se presenta como coercible.
c) En el marco del sistema organizado por nuestro Cdigo Civil respecto de
las solemnidades de los contratos (arts. 1184,1185 y ss.), se estima preferible considerar que la forma impuesta a la transaccin judicial (presentacin ante el juez)
tiene carcter relativo, por lo siguiente: 1) si la solemnidad es relativa cuando la
inobservancia de la forma slo produce una nulidad efecta!, se comprueba que es
eso, precisamente, lo que ocurre con la transaccin no presentada: no producir
sus efectos propios, pero los producir de otra clase; 2) por aplicacin de las reglas generales, inobservada la forma el acto, no queda concluido "como tal" (art
1185), pero vale como obligacin de llenar la forma; 3) si la forma fuera absoluta,
antes de ser cumplida, el acto no producira efecto alguno, salvo obligaciones naturales (art 515); siendo as, sera absurdo que la ley hubiese autorizado a las partes
a desistir antes de la presentacin, pues de nada hay que desistir porque no habra
un contrato vlido; 4)en cambio, concebido como un preliminar de transaccin,
tiene sentido que las partes puedan desistir, pues los preliminares son contratos
perfectos, jurdicamente exigibles en cuanto a la conclusin del definitivo; de tal
contrato preliminar se puede desistir, si se dan los requisitos para e l l o .
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TRANSACCIN
plena. En otros trminos, si la donacin inmobiliaria va incluida en una transaccin judicialr-sta quedasujeta a una doble formalidad: por un lado, debe hacerse
por escritura pblica, porque as lo impone la ley para la donacin; por otro, debe
ser incoirrttrada (la escritura) al expediente judicial, por el art 838. Bien se ha dicho
que "admitir lo contrario importara sortear las formas constitutivas bsicas de los
actos solemnes previstos en el art 1810 CC; no es posible, entonces, unificar exteriormente ambos negocios jurdicos (cuyas formalidades son distintas) bajo la
sola vestidura del requisito previsto en el CC., art 838" .
Por otra parte, el art 1184 dispone que deben ser hechos en escritura, "Las
transacciones sobre bienes inmuebles" (inc. 8). Quiere esto decir que, encontrndose enjuego un bien inmueble, toda transaccin de derechos que se haga
sobre l debe ser hecha en escritura pblica. Si las partes omiten esa forma, el
acto no quedar concluido como transaccin y slo valdr como preliminar o
promesa de transaccin, por aplicacin del art 1185.
112
c) Prueba
Siendo la transaccin, como lo es, un contrato, se aplican respecto de la
prueba las reglas generales previstas para aqullos; de all que era innecesario que
el art 837 lo dijera expresamente. Para las transacciones extrajudiciales, de carcter no formal, se tendr en cuenta que la carga de la prueba incumbe a quien afirme
su existencia y que, por la limitacin impuesta por el art 1193, no pueden, en principio, ser probadas por testigos, debiendo probarse por escrito; si la transaccin
versare sobre un bien para cuyo trfico jurdico la ley exige la observancia de
una determinada formalidad, v.gr., inmuebles, automviles, etc., deber ser
probada mediante la exhibicin de instrumento en el que consiste la forma (art
976). Para las transacciones judiciales, su prueba resulta del mismo expediente
donde debe estar incorporado el documento en el que consta; en caso de robo
o prdida del expediente, deben admitirse pruebas supletorias.
656. EL CONTENIDO NORMATIVO. ENUNCIACIN
DE LAS CLUSULAS ESENCIALES
OBLIGACIONES
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partes dicen que son, sino lo que resulta del contenido de sus clusulas (doctrina
del art. 1326).
Toda transaccin debe contener, con carcter esencial, clusulas que se
refieran a:
a) los derechos u obligaciones, debidamente individualizados y delimitados, sobre los que versa el acuerdo;
b) las "concesiones recprocas" que deben hacerse las partes;
c) la finalidad extintiva.
657. DERECHOS QUE PUEDEN SER OBJETO DE TRANSACCIN
a) Principio general
Segn el art. 849, "...se puede transigir sobre toda clase de derechos, cualquiera que sea su especie y naturaleza, y aunque estuviesen subordinados a una
condicin". La doctrina est de acuerdo en que en nuestro derecho, incluso sobreabundando , se ha consagrado el principio de que toda clase de relaciones
jurdicas de contenido patrimonial puede ser objeto de una transaccin. Aunque el art. 849^menciona los derechos "subordinados a una condicin", est claro que se trata slo de una mencin a titulo de ejemplo, pues tambin se puede
transigir sobre obligaciones sujetas a plazo o cargo. En razn de la amplitud de
los trminos del art. 849, se ha considerado que se puede transigir, por ejemplo,
sobre derechos presentes, futuros o eventuales, sobre cuestiones patrimoniales
derivadas del derecho de familia, sobre cuestiones vinculadas con la vocacin
hereditaria, sobre controversias vinculadas con el derecho del trabajo, etc.
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Siendo la transaccin un contrato, se le aplican las reglas sobre el objeto de los contratos
(reenvo del art. 833), razn por la que se ha juzgado que los arts. 844 y 849 resultan sobreabundantes: Llambas, Obligaciones, t. III, n" 1828, p. 106.
TRANSACCIN
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LT) Acciones vinculadas con el derecho d familia y el estado de las personas. El Cdigo contiene diversas prohibiciones al respecto:
I ) No se puede transigir sobre derechos y acciones "relativas a la patria
potestad" (art. 845, primer prrafo). Bien se ha dicho que, siendo estas Cuestiones de orden pblico, por cuya razn corresponde al Estado su organizacin
con exclusin de la voluntad de los particulares, est justificado que tales derechos no sean susceptibles de transaccin w.
2 ) Tampoco se puede transigir sobre derechos relacionados con el "...estado de familia, ni sobre el derecho a reclamar el estado que corresponda a las
personas... porfiliacin..." (art. 845). Es obvio que, por ejemplo, el estado de
hijo o de padre no puede ser objeto de ninguna negociacin, ni entrar en transacciones patrimoniales, porque se trata de cuestiones de orden pblico, de carcter irrenunciable, cuyo rgimen jurdico es ajeno por completo a la voluntad
de los particulares. Distinta es la cuestin cuando se trata de "...interesespuramente pecuniarios subordinados al estado de una persona^." (art. 846), ya que
tales intereses s podran ser negociados o transados por la persona interesada
siempre que "...al mismo tiempo la transaccin no verse sobre el estado de
ella" (art. 846); por ejemplo, si una persona demanda a los herederos, reclamando ser reconocido como hijo del causante, los intereses pecuniarios que el
demandante tiene en caso de ser incorporado como heredero pueden ser objeto
de transaccin con los otros herederos, quienes podran adjudicarle un bien de
la sucesin a cambio de que renuncie a otros bienes, siempre que ello no implique ni negar ni aceptar su condicin de hijo. Es obvio que toda negociacin que
importe renuncia de la accin de estado es ntegramente nula, aunque se pague
por esa renuncia un precio especial (art. 847).
o
OBUGACIONES
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Se dijo (supra, 6 5 0 ) que las "concesiones recprocas" constituyen un requisito esencial > de la transaccin. Por ello, se considera que tales concesiones deben resultar con claridad, si no explcita, al menos implcitamente de las
clusulas del contrate* Es que la transaccin, por definicin, consiste en sacrificios mutuos que las partes se hacen, con el propsito de hacer cesar una incertidumbre preexistente. El carcter esencial de estas "concesiones" le asigna a
la transaccin su rasgo tpico, que ha sido usado: a) por la doctrina, para distinguirla de otras figuras, como la renuncia, el allanamiento o el desistimiento, todas especies en las que no se verifican tales sacrificios mutuos; b) por la jurisprudencia, para declarar, en numerosas oportunidades, que no es transaccin el
acto que no contiene concesiones recprocas " .
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TRANSACCIN -
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Como se ver al tratar sobre los efectos, adonde cabe remitir (infra, 660),
del contenido del acuerdo debe resultar la extincin de aquellos derechos u
obligaciones sobre los que exista controversia.
660. EFECTOS
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Siguiendo el mtodo propuesto por Llambas , para examinar esta materia es necesario distinguir, por un lado, los efectos en general y, en particular,
los que se producen en una transaccin judicial; en general, toda transaccin
produce un efecto vinculatorio, un efecto extintivo y un efecto declarativo; en
particular, la judicial puede producir, adems, el efecto de la cosa juzgada y el
de la fuerza ejecutoria.
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a) Efecto vinculatorio
Segn la llamada teora normativa, el contrato hace nacer derecho objetivo, constituido por sus clusulas; de ellas nacen los derechos subjetivos para los
contratantes. As resulta del art. 1197 del Cd. Civil: "Las convenciones hechas
en los contratos forman para las partes una regla a la que deben someterse como
a la ley misma". Pues bien, en la transaccin, lo acordado por las partes el
contenido normativo, sus clusulas se presentan como la "ley individual de
los contratantes" y a ella deben sujetarse. Es en este sentido que se habla de
"efecto vinculante". Su estudio corresponde a la teora del contrato; aqu, como
reflejos del efecto vinculante, slo interesa destacar tres aspectos: 1) La intangibilidad, nombre con el que se designa la imposibilidad para las partes de modificar unilateralmente las clusulas convenidas, imposibilidad que alcanza incluso en la versin ortodoxa de la teora del contrato al propio legislador
y al juez; 2) la fuerza obligatoria, que impone el deber de observar lo pactado
sin apartamientos ni pretextos; 3) la inoponibilidad del acuerdo frente a los terceros que no participaron en l, cuestin a la que por su importancia se le
dedicar un pargrafo en particular (infra, 661).
b) Efecto extintivo
Por definicin (art. 832), la transaccin tiene efecto extintivo; de all que
el art 850 contenga una mera reiteracin, al disponer que "La transaccin extingue los derechos y obligaciones que las partes hubiesen renunciado,...". La
extincin comprende, adems de los derechos involucrados, los accesorios y
garantas de las obligaciones sobre las que hubiesen recado las renuncias, tal
como resulta del art 852, que si bien se refiere en particular a la fianza, es aplicable a todos los accesorios: "La transaccin entre el acreedor y el deudor extingue la obligacin del fiador, aunque ste estuviera ya condenado al pago por
sentencia pasada en cosa juzgada".
Sobre el efecto extintivo, se puede aadir:
1) En primer lugar, queda claro que los derechos renunciados o extinguidos no pueden, con posterioridad, ser invocados por las partes; una pretensin
semejante carecera de toda seriedad, pues importara tanto como desconocer
la transaccin realizada. Por ello, si uno de los transigentes demandara al otro
invocando el derecho extinguido, podr ser repelido por una excepcin de transaccin y el juez deber rechazar la pretensin del primero, con costas, salvo
que se demostrara alguna causal de nulidad o ineficacia de la transaccin.
2) El art 850, luego de reiterar el efecto extintivo que la transaccin produce entre partes, aade "... y tiene para con ellas la autoridad de la cosa juz1 2 2
1 2 2
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TRANSACCIN
goda" (art. 850 inflne).A partir de este prrafo, los anteriores comentaristas del
Cdigo interpretaron que el contrato de transaccin, en general, produce los
efectos de la cosa juzgada. Pero se ha hecho notar que se trataba de una confusin, pues no es necesario sostener que toda transaccin produce los efectos
de la cosa juzgada; slo la que involucra derechos litigiosos, esto es, la judicial
y cuando es homologada, tiene ese alcance. Las transacciones no judiciales o
las judiciales no homologadas tienen fuerza vinculante y efecto extintivo, pero
para ello no es necesario equipararlas a la sentencia, por las mismas razones que
cualquier contrato produce sus efectos, respecto de las partes, con fuerza de ley,
sin que por ello se identifiquen con la cosa juzgada.
3) Es obvio que el efecto extintivo se proyecta sobre los derechos u obligaciones existentes al tiempo en que tuvo lugar la transaccin, y siempre que
hubiesen sido objeto del acuerdo. De all que si una de las partes, con posterioridad "adquiere un nuevo derecho sobre la cosa renunciada o transferida a la
otra que se juzgaba con derecho a ella, la transaccin no impedir el ejercicio
del nuevo derecho adquirido" (art 856), as, supngase que dos vecinos disputan sobre la responsabilidad por los daos causados por la humedad detectada
en la pared medianera; deciden transar, reparando cada uno sus respectivas caeras extinguiendo los recprocos reclamos indemnizatorios; pero si uno de
ellos efecta mal la reparacin y el vecino sufre nuevos daos, habr nacido a
su favor un nuevo derecho a ser indemnizado, derecho no extinguido por la
transaccin anterior.
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124
c) Efecto declarativo
La transaccin tiene efecto declarativo y no traslativo de los derechos sobre los que ella versa. Esta importante cuestin est ratificada en el art. 836,
cuyo primer prrafo dice: "Por la transaccin no se transmiten, sino que se declaran o reconocen derechos que hacen el objeto de las diferencias sobre que
ella interviene". La cuestin es fundamental, en razn de las consecuencias que
de tal carcter derivan. Ante todo, predicar que tiene efecto declarativo quiere
decir que la transaccin no tiene por efecto transmitir o constituir derechos a favor de uno de los transigentes; al celebrarla, una de las partes o ambas recprocamentese limitan a reconocer que la otra tiene un derecho del que por
hiptesis era titular con anterioridad y aunque tal reconocimiento implique,
para quien lo hace, una renuncia. Lo importante radica en que no transmite,
sino que declara o reconoce derechos preexistentes.
De este sealado efecto declarativo, derivan importantes consecuencias:
1 2 3
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OBLIGACIONES
I) No se debe garanta de eviccin. Puesto que, como se dijo, no habindola la transaccin transmisin de*derechos, no hay tampoco un enajenante ni un adquirente, de donde se sigue que no se debe garanta de eviccin,
porque sta es la que debe quien enajena un derecho a favor del adquirente, garantizndole que no ser privado o turbado del derecho que adquiri (arts. 2089
y 2091, Cd. Civil); tal, lo que dispone el art. 836 en su segunda parte: "La declaracin o reconocimiento de esos derechos no obliga al que la hace a garantirlos, ni le impone responsabilidad alguna en caso de eviccin,...".
IT) Aunque se pierda el derecho reconocido, no se puede pedir la restitucin de lo que se hubiese dado en razn de l.Si el transigente a quien se hubiese reconocido el derecho, lo pierde frente a un tercero, esa prdida no lo autoriza a reclamar del otro transigente la restitucin de lo que l hubiese pagado
como precio para que tenga lugar la transaccin. Se ha dicho , en efecto, que
ese precio no constituye objeto de la transaccin, sino que es slo una contraprestacin, que no se encuentra vinculada causalmente con el reconocimiento
sino con la transaccin misma. Tal es la solucin que resulta del art. 854: "La
eviccin de la cosa renunciada por una de las partes en la transaccin, o transferida a la otra que se juzgaba con derecho a ella, no invalida la transaccin, ni
da lugar a la restitucin de lo que por ella se hubiese recibido". As, supngase
que Cayo y Ticio disputan sobre la propiedad de un terreno, arribando a una
transaccin en cuya virtud Cayo reconoce que Ticio tiene derecho para quedarse con el inmueble, recibiendo a cambio para concluir la transaccin una suma
de dinero; luego, Ticio es derrotado enjuicio por Mevio, quien demuestra tener
mejor derecho sobre el inmueble en cuestin. La derrota de Ticio no lo autoriza
a desconocer la transaccin anterior celebrada con Cayo, que ha quedado irrevocablemente consumada, ni puede, por ende, pedir la restitucin de lo pagado.
Es que Cayo, desde que no transmiti un derecho sobre el inmueble, sino que
se limit a reconocer l derecho que invocaba Ticio, nada tiene que ver con que
Mevio demostrara, luego, tener mejor derecho que Ticio.
IU) La transaccin no forma ttulo propio. Por ltimo la "declaracin
o reconocimiento de esos derechos no... forma un ttulo propio en que fundar
la prescripcin" (art. 836). Est claro que, por hiptesis, el derecho reconocido
tiene causa o ttulo anterior a la transaccin, en la medida en que sta no lo ha
hecho nacer, slo se ha reconocido su subsistencia; de all que la transaccin,
aunque importa reconocimiento efectuado a favor del transigente, no constituye justo ttulo a los fines de la prescripcin breve. Se ha sostenido que el transigente favorecido con el reconocimiento queda, a este fin, en la misma situacin jurdica en que se encontraba antes de la transaccin; cabe hacer notar, sin
embargo, que tal afirmacin peca por exceso, pues debe admitirse que en algo
I2S
TRANSACCIN
753
Por ejemplo, mediante el ejercicio dla llamada accin autnoma de inconstitucionalidad por cosa juzgada rrita.
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OBLIGACIONES
fue resuelta por las partes, pero con lmite preciso en los derechos u obligaciones que fueron materia del acuerdo.
II) Fuerza ejecutoria. Como consecuencia de lo anterior, la transaccin homologada, al adquirir autoridad de cosa juzgada, causa ejecutoria, expresin con la que se designa la calidad que adquieren ciertos actos jurisdiccionales, en cuya virtud son susceptibles de ser mandados a cumplir con el auxilio
de la fuerza pblica, mediante el procedimiento denominado de ejecucin de
sentencia, que supone un trmite rpido, sumario y expeditivo. En cambio, si
la transaccin no ha sido homologada, tambin podr ser demandado su cumplimiento, pero se deber utilizar el procedimiento ordinario o comn.
6 6 1 . EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS. OPONIBILIDAD DE LA
TRANSACCIN Y RELATIVIDAD DE LOS CONTRATOS
TRANSACCIN
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OBLIGACIONES
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tingue el proceso, de modo que puede y cabe distinguir los efectos sustantivos
inoponibles de los pjocesalfr^pcinibl&s, qaej?s,ua.con|rato con repercusiones procesales" .
3) Admitida esa distincin, se sostiene que no se puede afirmar que la
transaccin homologada judicialmente no sea oponible a los efectos regulronos a los profesionales que no participaron en ella, pues esa supuesta inoponibilidad resulta contradictoria con su invocacin como acto que produce la culminacin del proceso. Sera paradjico se colige de este argumento que
con la transaccin culminara el proceso, salvo para los letrados, para quienes
sera inoponible.
4) Los abogados de las partes son siempre terceros respecto de los transigentes , incluso si hubiesen participando como asesores o patrocinantes en
la transaccin. A partir de esa idea, se entendi que los profesionales que patrocinan o representan a las partes y los auxiliares de la justicia no tienen inters
para objetar los trminos de la transaccin, de lo que deriva su falta de legitimacin para deducir todo tipo de acciones impugnativas de la decisin de transar, como del contenido del contrato, excepto cuando demostraran la existencia
de fraude o el desbaratamiento de derechos .
5) Aade la Corte Federal en sus pronunciamientos que est claro que
cuando hay acuerdo entre las partes, su efecto sobre los honorarios no es un problema de los que se gobiernan por la legislacin civil sobre contratos, sino por
las leyes del arancel que especficamente regulan la materia y que se refieren
a ellos. Por ello, como regla, carece de sentido sealar que los profesionales
sean terceros a los que el acuerdo no es oponible. Ello no empece a que, por otro
lado, se aduzca y pruebe, en algn caso, el carcter fraudulento y doloso del
acuerdo, destinado no a reglar los intereses de las partes sino a burlar la justa retribucin de los profesionales, situaciones que por su carcter requieren de la
adecuada prueba". Se dijo, adems, que "la razn del legislador en la redaccin
de los textos que rigen la materia, es clara si se atiende a que, de lo contrario se
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t32
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Voto del doctor Zaffaroni, en C.S.J.N., 11/4/2006, "L.L.", del 10/5/2006, con nota de
Ariel & Barbero.
Los abogados son, en principio, terceros frente a la transaccin. Es verdad que el abogado
que asesora a su parte, e incluso el que firma como apoderado, no por ello se hace parte de la transaccin. Pinsese, en efecto, como bien se ha dicho, en quin ser el titular de las acciones de
cumplimiento, en caso de inejecucin del acuerdo: ciertamente, la parte representada o asesorada, y no sus abogados (art 1199, Cd. Civil). Es necesario no dejarse llevar por la similitud de
las palabras y confundir "participar" y "ser parte". Pero, fuera de este juego de palabras, no cabe
duda de que todos los abogados son terceros: los que "intervinieron" y los que no "participaron":
Barbero, Ariel, Honorarios y transaccin. Un plenario y la doctrina de la Suprema Corte de la
Provincia de Buenos Aires, "L.L.", 2002-C-652.
Del voto del doctor Lorenzetti segn la doctrina sentada en "Coronel", J1/4/2006, a la
cual remite en C'S J.N., 11/4/2006, "L.L.", del 10/5/2006, con nota de Ariel Barbero.
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TRANSACCIN
desalentara a las partes que deseen arribar a un acuerdo, encareciendo y prolongan^ tft j^iictrwj jrjr^fflMriampjite, can el consiguiente COStO SOCIAL" .
I 3 3
b) Tesis de inoponibilidad
Otra dcctrina, a la que adhiero, sostiene que los efectos de la transaccin-, aun
homologada judicialmente, no resultan oponibles a los letrados o terceros interesados que intervinieron en el juicio, pero que no participaron en la transaccin.
Son sus fundamentos:
1) Con respecto a la distincin que se invoca en el plenario entre efectos
directos e indirectos de los contratos, estimo que antes se debe precisar qu
debe entenderse por efectos indirectos. Cuando algunos autores afirman que tales efectos indirectos son oponibles a todos los terceros, sin dar otra explicacin, no queda ms que interpretar que esa afirmacin significa que nadie, ningn terceto,puede desconocer oponerse a la celebracin del contrato que las
partes deciden celebrar, pero que nadie se pueda oponer o desconocer la celebracin de la transaccin no quiere decir que el contenido normativo de ese
acuerdo particular y concreto sea oponible erga omnes a todos los terceros. El
"contenido normativo", sus clusulas, incluida la que establece el monto de la
deuda, slo vincula a las partes, pues es un efecto directo-, por lo tanto, no es
oponible ni invocable por los terceros. Con un ejemplo se ilustra la afirmacin
que antecede: Cayo celebr una transaccin con Ticio, en cuya virtud el primero paga al segundo una cierta cantidad de dinero; pues-bien, esa transaccin no
puede ser impedida ni desconocida por ningn tercero. As, supngase que Mevio es un tercero interesado, por ser acreedor de Cayo; como tal, lo alcanzarn
los efectos del contrato, en tanto no podr impedir la transaccin, salvo que fuere fraudulenta, y, adems, en tanto Cayo, su deudor, ver disminuido su patrimonio por el pago que realiz a favor de Ticio en razn de la transaccin; esa
disminucin del patrimonio de Cayo no es indiferente para Mevio. Slo desde
esta perspectiva es posible afirmar que los efectos indirectos o materiales de los
contratos pueden afectar a todos los terceros. Pero esto no significa que el monto del pago realizado por Cayo en favor de Ticio sea oponible a Mevio; y no es
oponible, porque el monto de la deuda no es un efecto indirecto sino, por el con*
trario, es un tpico y propio efecto directo de la transaccin 1 . En definitiva:
Mevio no puede desconocer la transaccin ni impedir, en principio, la disminucin del patrimonio de su deudor , pero no le es oponible el monto del pago
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OBLIGACIONES
realizado por su deudor. La llamada tesis "normativa" del contrato brinda fundamento suficiente a esta interpretacin. Segn esta doctrina, el contrato es una
fuente de derecho objetivo, puesto que crea una ley individual para las partes.
Esa "ley individual" est constituida por las distintas clusulas convenidas,
clusulas que tienen para los contratantes la fuerza obligatoria de la ley (art.
1197 del Cd. Civil) y son, adems, intangibles en el sentido de que no pueden
ser modificadas por ninguna de las partes actuando unilateralmente, ni menos
aun por los terceros. Ahora bien, as como los terceros no pueden modificar la
ley particular de los contratantes, tampoco esa ley puede perjudicarlos. Sentado
lo anterior, se debe considerar qu el monto de la deuda pagada en virtud de una
transaccin, tal como ocurre con el "precio" en una compraventa o en una locacin, es una clusula esencial del respectivo contrato y, como tal, no puede
ser catalogada sino como un efecto directo del negocio jurdico en el que est
inserta; y siendo un efecto directo, no es oponible a los terceros. De lo contrario,
se tendra como consecuencia que el monto acordado por los transigentes vendra a determinar directamente el monto del crdito de los terceros. Hasta aqu
atae al derecho sustantivo.
2) La tesis que se rechaza, si bien parece dispuesta a reconocer que los efectos de la transaccin como negocio material resultan inoponibles a los terceros,
afirma que sus efectos procesales a partir de la homologacin s seran oponibles, alegando que de lo contrario se llegara al absurdo y a la contradiccin
de que la transaccin no pondra fin al proceso, al resultar inoponible respecto de
terceros. Se afirma, en suma, que la homologacin, al adjudicarle la fuerza de la
cosa juzgada, torna a la transaccin oponible erga omnes. Este razonamiento olvida un detalle: la transaccin no tiene carcter constitutivo o traslativo, ya que es
meramente declarativa (supra 660, c); por lo tanto, la sentencia que la homologa debe tener, por fuerza, el mismo carcter declarativo . Ahora bien, la
m
el juicio no afecta a otra relacin jurdica distinta de la que las partes han deducido en el proceso,
pero no que esa relacin entre las partes pueda ser desconocida por los terceros: si el juez declara
en relacin a Ticio que una cosa pertenece a Cayo, la sentencia no impide a Semprononio reivindicarla de Cayo, que la tiene en posesin, pero no le permite considerar ya a Ticio como propietario de ella": F. Carnelutti, Instituciones del proceso civil, L I, p. 140, traduccin de Santiago
Sents Melendo.
Tngase presente que "hay proceso de mera declaracin de certeza cuando la existencia
de la relacin declarada por el juez es independiente de esa su declaracin: si alguien discute mi
propiedad sobre un fundo determinado ejemplica Carnelutti y el juez la declara, la propiedad existe despus de dicha declaracin tal como antes ya exista En tal caso, el proceso opera,
no sobre la existencia de la situacin, sino sobre su certeza, por cuanto la declaracin del juez
convierte la norma jurdica en precepto relativo al caso deducido en el proceso; aunque mi propiedad existiera tambin antes de ser declaradajudicialmente, exista antes en virtud de una norma y despus en virtud de un precepto especfico, que elimina toda incertidumbre acerca de su
existencia": F. Carnelutti, Instituciones del proceso civil, 1.1, n 23, p. 70, traduccin de Santiago
Sents Melendo.
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E. Couture, Estudios de derecho procesal civil, t II, n 33, p. 368, Depalma, Buenos Aires, 1978.
Para Lorenzetti, "La aplicacin del ltimo prrafo del art 505 del Cd. Civiltexto segn ley 24.432, en cuanto dispone que la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los
honorarios de los profesionales de todo tipo, no puede exceder el veinticinco por ciento, exige
considerar que la transaccin es oponible inclusive a los profesionales que no la firmaron, pues
de otro modo se sortea el lmite porcentual indicado". (Del voto del doctor Lorenzetti segn la
doctrina sentada en "Coronel", 11/4/2006). El argumento parte de suponer que la transaccin es
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OBLIGACIONES
oponible erga omnes, pero lo que se trata de fundar es, precisamente, por qu habr de ser oponible frente a terceros que no participaron en ella
TRANSACCIN
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Segn el art. 857, "Las transacciones hechas por error, dolo, miedo, violencia o falsedad de documentos, son nulas, o pueden ser anuladas en los casos
en que pueden serlo los contratos que tengan estos vicios".
El texto sugiere las siguientes observaciones:
a) En primer lugar, del artculo 857 se desprende que, si se dan las causales all enunciadas, las transacciones "son nulas, o pueden ser anuladas", como
si ambas alternativas fuesen posibles. Nuestra doctrina ha interpretado, sin
embargo, como dice Lafaille , que el codificador incurri en un error de terminologa cuando "admite la posibilidad de que actos tales fueren nulos, cuando para ellos rigen los arts. 922 y 1045, que excluyen tal posibilidad (de que
sean nulos) y los convierte en anulables". En definitiva, las transacciones que
se celebren con voluntad viciada no son nulas, sino que son siempre anulables,
en la medida en que el vicio invalidante requerir por hiptesis una previa apreciacin judicial, porque es necesario demostrar enjuicio la existencia del vicio
y su suficiente gravedad como para dejar sin efecto el acto.
b) Entre las posibles causas de nulidad, el art. 857 menciona el miedo. No
es esta una categora que est incluida en la teora general de las nulidades, de
manera que se podra llegar a pensar que se trata de una causal especfica o propia de la transaccin. No existe, sin embargo, razn alguna que justifique considerarla como tal, de manera que corresponde armonizar su mencin con las
causales generales; en tal sentido, parece razonable interpretar que el miedo al
que se refiere el art. 857 no es otra cosa que la violencia o intimacin de que
puede ser vctima una persona, para obligarla a consentir aquello que no quiere
consentir.
c) El art. 857 menciona tambin a "la falsedad de documentos" como si se
tratara de una causal autnoma de nulidad; no es as, como ya lo advirti Segovia , tal falsedad no es, en s misma, una causal de nulidad, aunque s puede
ser el medio o instrumento que una persona inescrupulosa utilice para inducir
a otra a error o engao con el propsito de sacar provecho. Segn como sea utilizada, la falsedad puede presentarse como un elemento constitutivo del dolo o,
en su caso, como un antecedente del error . En cualquier caso, ser el error
o el dolo la causa de nulidad del acto transaccional, en tanto que la falsedad del
documento servir como medio de prueba para acreditar, por el transigente que
lo alega, que fue inducido a transar dolosa o errneamente. Cabe aadir: 1) si
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Cfr. Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, L DX n" 1929-a; Llambas, Obligaciones, t UL n 1844, p. 126.
Lafaille, H., Tratado de las obligaciones, 11, p: 411, en nota 217.
Segovia L., Cdigo Civil comentado, 11, glosa al art. 857, p. 234, nota n 21.
Llambas, Obligaciones, t. IU, n" 1844, p. 126.
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OBLIGACIONES
el documento ha sido adulterado o falsificado por una de las partes con el objeto
de provocar el engao, habr sin duda dolo; 2) si se trata de un documento falso,
siendo las partes inocentes de la falsedad, habr de todos modos error y la transaccin deber ser anulada; 3) para que se declare la nulidad es necesario que la
parte perjudicada, o ambas si son inocentes de la falsedad, la hubiesen desconocido
al tiempo de celebrar la transaccin, puesto que si tenan conocimiento de ella,
debe entenderse que no hay vicio del consentimiento y el acto ser vlido.
6 6 4 . NULIDAD POR APARICIN DE NUEVOS DOCUMENTOS
De acuerdo con el art. 859, la transaccin "puede ser rescindida por el descubrimiento de documentos de que no se tuvo conocimiento al tiempo de hacerla, cuando resulta de ellos que una de las partes no tena ningn derecho sobre
el objeto litigioso".
) La hiptesis tenida en mira es la siguiente: despus de celebrada una transaccin se descubren documentos hasta entonces desconocidos por las partes, de
los cuales resulta que una de ellas, aquella (o ambas) a quien se le reconoci un derecho, careca de todo ttulo y nada debi reconocrsele. Qu respuesta debe-dar
el derecho? En teora, son posibles dos respuestas: 1*) invocando razones de seguridad jurdica, y exagerando la asimilacin de la transaccin a la sentencia , se
podra resolver que la transaccin queda firme, sin que los nuevos documentos
modifiquen o anulen lo transado, siempre que las partes hubiesen actuado de buena
fe; 2") pero es tambin posible darle primaca a los documentos aparecidos y, en
consecuencia, dejar sin efecto la transaccin realizada, ajustando los derechos de
las partes a las condiciones que resultan de los documentos encontrados. Nuestro
Cdigo, tal como resulta del art 859 ha optado por la segunda respuesta, criterio
que nuestros comentaristas aprobaron.
M3
b) Interpretando ahora el texto del art 859, cabe formular una observacin
sobre la terminologa que utiliza, ya que en su primera parte dice que la transaccin "puede ser rescindida..", cuando, en realidad, no se trata de una hiptesis
de rescisin, sino de nulidad. Como se comprueba en la obra de Demolombe i, la asimilacin de rescisin y nulidad se debe a razones histricas; hoy,
no se pueden confundir, porque mientras la rescisin supone que una de las partes o ambas estn autorizadas a dejar sin efecto el contrato, aun sin causa, la nulidad supone la existencia de un vicio, que en l caso del art 859es el error sobre
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Como la ha hecho notar Lafaille: "Cabra observar, no obstante, que por equipararse la
transaccin a la sentencia, no debiera (la transaccin) modificarse por tales circunstancias. Pero
las teoras del error y de la causa estn de acuerdo para anular tales actos, y no debe exagerarse
tampoco la asimilacin al fallo judicial, quedando siempre un acto jurdico, que no podra basarse en una voluntad viciada": Tratado de las obligaciones, 11, n" 490, p. 413.
Demolombe, On., Cours de Code, t.XXLX,p. 3.
1 4 4
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TRANSACCIN
la sustancia del acto, en la voluntad de uno de los contratantes, vicio que debe
ser probado, ya que se est ante un acto anulable.
c) Como en el caso de la falsedad del art 857, la aparicin de documentos
antes desconocidos no es, en s misma, la causa de la nulidad. La verdadera causa invalidante ser el error en que pudo incurrir uno de los contratantes como
consecuencia de ignorar aquellos documentos, ignorancia que lo llev a creer
que deba reconocer el derecho de la otra parte, pero que, si hubiese conocido
los documentos, seguramente no habra transigido.
d) Por aplicacin de los principios generales sobre la teora del error de
nuestro Cdigo, es necesario que de los documentos aparecidos surja con toda
claridad que la parte no tiene derecho, "ningn derecho" dice el art 859,
porque si se trata de simples temores, dudas equvocos, tales cuestiones no sern suficientes para dar lugar a la nulidad. Determinar cundo hay gravedad suficiente como para que se declare la nulidad es una cuestin de hecho que depender de las circunstancias del caso y de la prudente apreciacin del juez
e) Por ltimo, el art. 859, al referirse al objeto de la transaccin, lo llama
"objeto litigioso", lo que podra inducir al intrprete pensar que slo respecto
de las transacciones judiciales podra funcionar la nulidad fundada en la aparicin de nuevos documentos. Sin embargo, nuestra doctrina no duda de que tambin las transacciones extrajudiciales (derechos dudosos) estn comprendidas
en l, pues, como dice Llambas, para todas juega la misma razn de decidir,
que es la existencia de error en la voluntad de uno de los transigentes, provocado por el desconocimiento de tales documentos .
14S
Dice el art. 860: "Es tambin rescindible la transaccin sobre un pleito que
estuviese ya decidido por sentencia pasada en cosa juzgada, en el caso que la
parte que pidiese la rescisin de la transaccin hubiese ignorado la sentencia
que haba concluido el pleito. Si la sentencia admitiese algn recurso, no se podr por ella anular la transaccin".
a) La situacin prevista en el art 860 es anloga a la del 859, pero referida
esta vez a la existencia de una sentencia anterior a la transaccin, pasada en autoridad de cosa juzgada que, en razn de que era desconocida por las partes,
permiti que stas transaran sobre la misma cuestin que ya haba sido resuelta
en la sentencia ahora conocida. Qu incidencia tendr esa sentencia respecto
de la transaccin posterior? Si del fallo resulta que los derechos sobre los que
vers la transaccin ya estaban extinguidos, la ley concede a quien se considere
Llambas, Obligaciones, t III, n 1846, p. 129.
764
OBUGACIONES
perjudicado, accin de nulidad en los trminos del citado art 860. Est claro
que, por las razones ya expuestas, aunque la ley habla de rescisin (es tambin
rescindible..., dice), se est ante una hiptesis de nulidad.
b) Los requisitos para que funcione la nulidad prevista en el art 860 son
los siguientes:
1) La parte que pretenda la nulidad, debe probar que obr con error excusable, motivado por la ignorancia en la existencia de una sentencia anterior. Se
tratara de un error in substantia, es decir, en la "calidad de la cosa", ya que se
crey que se transaba sobre derechos litigiosos cuando en realidad ya el "litigio" haba concluido con la sentencia . Si no hay error, tampoco habr nulidad. Quiere esto decir que si las partes celebran el acuerdo conociendo la sentencia anterior, lo que hubiesen pactado sobre el mismo asunto que fuera
tratado en la sentencia no ser nulo, aunque no se tratar de una transaccin,
porque por hiptesis no habra ya derechos litigiosos o dudosos, que habran desaparecido con la sentencia. El acuerdo posterior ser, o bien una novacin, con extincin de las obligaciones nacidas de la sentencia y la creacin
de otras nuevas; o bien una simple renuncia de los derechos que la sentencia hubiese acordado a una de las partes .
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Para Lafaille, en cambio, en el caso del art 860 se estara ante un error esencial en cuanto
a la "causa": Tratado de las obligaciones, 1 1 , n 490, p. 414.
Cfr. Llambas, Obligaciones, t IU n* 1848, p. 130; Borda, Obligaciones, 1 1 , n 950.
1 4 7
TRANSACCIN
765
toda al juicio con posterioridad a la sentencia? Se aplican las soluciones ya sealadas: 1*> saspartes desconocan en el dictado de la sentencia y obraron con
error excusable, a frnsaccin sera" nula, prevaleciendo el contenido de la sentencia;
se aplica el art 8 6 0 ; 2 ) si las partes tenan conocimiento de la sentenciay no obstante presentaron el documento al expediente, valdr el acuerdo, pero no como
transaccin, sino como novacin o como renuncia, segn se dijo (supra 6 6 5 , b)
1 4 8
c) Fundamentos de la nulidad
La razn de la nulidad, su fundamento, no radica en el error en que pudieron incurrir las partes creyendo que el ttulo era vlido; el error es, en este caso,
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En contra Borda, quien considera que, en razn de que los efectos de la transaccin se retrotraen a la fecha de su celebracin, debe prevalecer sobre la sentencia: Obligaciones, 11, n
950.
De acuerdo: Borda, Obligaciones, 1.1, n 947. En contra Llambas, Obligaciones, t IU,
n 1850, p. 137, para quien se tratara de un supuesto de inexistencia.
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OBLIGACIONES
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indiferente, pues se podr pedir la nulidad de la transaccin, como dice la segunda parte del art. 858: "...hayan o no las partes conocido la nulidad del ttulo,
o lo hayan, supuesta vlido por error de hecho o por error de derecho". La razn o fundamento de la nulidad radica en la ausencia o falta de causa o ttulo de
los derechos que, luego, fueron objeto de transaccin. Luce aqu cierta similitud entre la novacin y la transaccin; en ambas, en efecto, debe preexistir una
obligacin. As como en la novacin si esa primera obligacin es nula, tambin
lo ser la nueva que se cree en razn de ella, as tambin, en la transaccin, si
la obligacin calificada como dudosa o litigiosa es nula, tambin lo ser la transaccin que se haga en razn de ella.
Por excepcin, la transaccin ser vlida cuando las partes hubiesen decido confirmar, con anterioridad o al tiempo de la celebracin de la transaccin,
el ttulo anterior del que nacieron las obligaciones transadas. Tal lo que resulta
de la ltima parte del art. 858, al disponer que la "...transaccin slo podr ser
mantenida, cuando expresamente se hubiese tratado de la nulidad del ttulo".
Se aplican, al respecto, las reglas generales.
667. ERRORES ARITMTICOS
'
Por ltimo, nuestro Cdigo dispone en el art. 861 que "La transaccin sobre una cuenta litigiosa no podr ser rescindida por descubrirse en sta errores
aritmticos. Las partes pueden demandar su rectificacin, cuando hubiese error
en lo dado, o cuando se hubiese dado la parte determinada de una suma, en la
cual haba un error aritmtico de clculo". Bien se ha dicho que se trata de una
disposicin superflua, pues los errores aritmticos o de clculo son errores accidentales, no esenciales, que no tienen entidad, en principio, para fundar una
nulidad . De all que era innecesario que el art. 861 lo dijera expresamente.
l5
El art. 724 del Cdigo Civil incluye entre los medios de extincin de las
obligaciones, por un lado, "la renuncia de los derechos del acreedor" y, por otro
"la remisin de la deuda". La estrecha cercana entre ambas figuras ha planteado a nuestra doctrina un problema de delimitacin, como lo demuestra el hecho
de que cada autor se preocupa, en primer lugar, por verificar qu relacin existe
entre ellas para luego procurar trazar el concepto y el mbito de aplicacin de
cada figura
Llambas, Obligaciones, t DJ, n 1849, p. 134.
767
l52
154
1 5 1
1 5 3
1 5 4
OBLIGACIONES
768
1 5 5
A. Colmo, De las obligaciones en general, n 860; H. Lafaille, Tratado de las obligaciones, 11, n 501. Tambin Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones, t. III, 1968-e.
Trigo Represas, en Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. III, n
1744, p. 583.
1 5 6
769
Otra doctrina, respaldada por la autoridad de Salvat , afirma que la renuncia es un acto jurdico bilateral, en tanto su perfeccionamiento tiene lugar
cuando el deudor acepta la declaracin del acreedor hacindole saber que no
cobrar. El acto se integra, por lo tanto, con la voluntad de ambos sujetos. Los
argumentos de esta tesis son, en sntesis, los siguientes: 1) si la renuncia del
acreedor implica una liberalidad para el deudor, su semejanza con la donacin
es evidente; pues bien, as como la donacin requiere el consentimiento de donante y donatario, tambin la renuncia requerir el consentimiento d acreedor
y deudor, puesto que en uno y otro caso los favores no pueden ser impuestos por la fuerza (arg. del art. 1792) a quien no quiere recibirlos; 2) que la renuncia extintiva de obligaciones es un acto bilateral resulta del art. 868, cuya
parte final supedita su efecto extintivo a que la abdicacin sea "hecha y aceptada", lo que implica, aade LLambas, "elevar a la categora de elemento
constitutivo del acto el consentimiento de las partes"; 3) si bien la parte final del
citado art. 868 es suficientemente clara al respecto, toda duda se disipa interpretndolo a contrario sensu, en el sentido de que si la renuncia es rechazada por
el deudor no puede causar la extincin de la obligacin.
c) Tesis del contrato
158
Una tercera opinin , a la que adhiero, va todava ms all y no slo afirma que la renuncia es un acto bilateral sino que, dentro de ese gnero, sostiene
que se trata de un contrato extintivo, tal como lo son la dacin en pago, la novacin, la transaccin y la remisin de la deuda.
En sustento de la tesis del contrato, es dable argumentar:
1) En primer lugar, para reafirmar su pertenencia al gnero acto jurdico
bilateral, cabe tener por reproducidos los argumentos dados por los partidarios
de esa tesis, expuestos precedentemente (supra, b).
2) Pero para explicar su verdadera naturaleza no basta afirmar el gnero;
es necesario identificar a la renuncia como contrato, que es la especie a la que
pertenece. Las razones que justifican otorgarle esa naturaleza son las mismas
Salvat, Obligaciones en general, t. III, n 1990.
De acuerdo: Llambas, Obligaciones, t. III, n" 1860, p. 151.
770
OBLIGACIONES
que se han dado para explicar porque la novacin y la transaccin tambin son
contratos (supra, &635.yX5JL). Bsteme reiterar que si, por definicin, contrato es "todo acto jurdico bilateral patrimonial", cualquiera sea su finalidad,
crear, modificar o extinguir derechos u obligaciones, la renuncia es precisamente eso: un acto jurdico bilateral que extingue, en todo o en parte, la obligacin renunciada.
3) Ya se ha visto que Galli pretendi negar el carcter bilateral de la renunciar (y con ello su naturaleza contractual), alegando que el art 875 demostrara
que mientras la declaracin del acreedor no sea retractada, la renuncia valdra
por s misma sin necesidad de la aceptacin del deudor; se llega a esa conclusin porque se cree que para dejarla sin efecto, con independencia de la voluntad del deudor, es suficiente retractarla. Por aplicacin de las reglas propias de
la teora del contrato, este argumento no tiene ningn valor, pues la declaracin
del acreedor renunciante constituye una oferta contractual, gobernada por los
arts. 1144 y siguientes. Como ocurre con la oferta de cualquier contrato, puede
ser retractada mientras no haya sido aceptada, tal como expresamente lo dispone el art 1 150. Pero es necesario no confundir retractacin de la oferta de renunciar con retractacin de unajenuncia ya concretada, porque esta ltima hiptesis no es posible en nuestro derecho. En efecto, a partir de la emisin de la
oferta, el sistema de nuestro Cdigo es congruente, presentndose las siguientes alternativas: 1*) que sea aceptada, en cuyo caso queda cerrado el contrato y,
por ende, ya no es posible la retractacin, porque el contrato no se puede disolver por decisin de una sola de las partes; 2*) que sea retractada antes de la aceptacin, en cuyo caso el contrato no se ha formado y la oferta queda sin efecto;
3*) que no sea aceptada ni tampoco retractada, en cuyo caso, la oferta vale como
tal, es decir, como oferta, que nunca puede ser equiparada al contrato mismo;
as como ofrecer donar no es donar, tampoco ofrecer renunciar no es renunciar.
4) Colmo, por su parte, tambin pretendi negar carcter bilateral a la renuncia alegando que exigir la aceptacin del deudor para que la renuncia tenga
eficacia tiene el inconveniente de que la muerte o incapacidad sobreviniente
del renunciante antes de la aceptacin dejara sin efecto la renuncia sin beneficio para nadie. Este argumento tampoco tiene valor si se aplican las reglas que
proporciona la teora del contrato, pues por el art 1149, "La oferta quedar sin
efecto alguno si una de las partes falleciere, o perdiere su capacidad para contratar.. .". Y no se diga que esta solucin es inconveniente para la renuncia, porque se trata de una liberalidad o beneficio para el deudor, porque lo propio ocurre con la oferta de donacin que es, por antonomasia, un contrato altruista y
gratuito. No slo debe pesar el presunto carcter benfico de la renuncia; tambin se deben ponderar otras razones, como la dignidad del deudor y su inters
en aceptar o rechazar la decisin de su acreedor i
Bien dice Llambas que es necesario respetar la dignidad de la persona del deudor "que
771
6 7 . CARACTERES
resultara avasallada si tuviera que soportar, en contradiccin con su ntimo sentir, la recepcin
de un beneficio que, en esas condiciones dejara de serlo, para convertirse en una mortificacin",
Obligaciones, t. IU, n 1857, p. 146.
Ver autores citados en la nota n" 140 precedente.
1 6 0
OBLIGACIONES
772
162
1 6 1
Lafaille, si bien admite que entre renuncia y remisin existe una relacin de gnero a especie, sostiene que la remisin como especie lo que tiene de particular es que slo consistira
"enlaentregadeldcunientoconstimtivo(art.877)'\dedondesepodraconcluirquelarenuncia
tiene lugar cuando se abdica del derecho por cualquier medio de expresin, pero cuando ello sucede mediante la "entrega del documento", habra remisin de deuda (Lafaille, Tratado de las
obligaciones, 1.1, n 499, p. 422.)
Llambas, Obligaciones, t III, n 1854, p. 143.
1 6 2
773
673. SUBESPECIES
Es, en definitiva, ia idea propuesta por Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Obligaciones,
n 1863.
774
OBLIGACIONES
775
tacin de edad, respecto de los bienes que hubiesen recibido a ttulo gratuito, ni
los inhabilitados del art. 152 bis; b) no pueden aceptar renuncias los incapaces
absolutos de hecho del art. 54; en cambio, s pueden aceptarlas los menores
emancipados o habilitados de edad y los inhabilitados del art. 152 bis, porque
la aceptacin de tales renuncias implica un beneficio patrimonial que no es conveniente impedir.
b) Renuncias onerosas
Dice el art. 869: "Cuando la renuncia se hace por un precio o una prestacin cualquiera, la capacidad del que la hace y la de aquel a cuyo favor es hecha,
se determinan segn las reglas relativas a los contratos por ttulo oneroso". Por
aplicacin de las reglas generales, cabe decir que no pueden hacer o aceptar renunciar, adems de los incapaces de derecho en los supuestos de cada prohibicin, quienes no tienen capacidad de hecho para contratar (art. 1160).
675. E L E M E N T O S
OBLIGACIONES
776
valor (art. 3511); 4) la renuncia de una herencia debe ser expresa y constar en escritura pblica, para ser eficaz respecto de terceros y legatarios (art. 3345)
" 'TrfcJin el principio 8e libertdn la eleccin de las formas reconoce importantes limitaciones. Por excepcin, en efecto, si la renuncia se refiere a un
crdito que tiene su causa fuente en un contrato formal, o si por conexidad o accesoriedad est vinculada a un derecho para cuya disposicin se requiere observar
una forma determinada, esa renuncia, y su aceptacin, deben ser hechas observndose la forma prescripta para el contrato o para el derecho al que se refiere. As, p.
ej., si en una donacin inmobiliaria, el donatario renuncia a su derecho de que se
le entregue la cosa donada, debe hacerlo por escritura pblica (art. 1819, inc. 1);
si el acreedor hipotecario renuncia a la hipoteca (art. 3193), o un heredero renuncia a la herencia (art 3345), debern hacerlo por escritura pblica.
,iL
b) Contenido
En lo que atae al contenido del contrato, es decir, a la mencin de las
clusulas que se consideran esenciales, cabe referirse al objeto.
I) Objeto. Derechos renunciables. El punto de partida para el anlisis
se encuentra en el art. 872, en el que se ha dispuesto que las personas "pueden
renunciar a todos los derechos establecidos en su inters particular, aunque
sean eventuales o condicionales; pero no a los derechos concedidos, menos en
el inters particular de las personas, que en mira del orden pblico, los cuales
no son susceptibles de ser el objeto de una renuncia". Este artculo, por la amplitud de los trminos con que ha sido redactado, es apto para elaborar una teora general de la renuncia de derechos, pues es claro que no se est refiriendo
slo a los derechos "del acreedor", sino a toda clase de derechos. Tambin resulta claro que divide los derechos en dos clases o categoras, segn que hubiesen sido establecidos por las leyes, en el inters particular o teniendo en mira
el orden pblico, para decretar, en consecuencia, que slo los primeros son renunciables, no as los segundos. Ese criterio de distincin y su consecuencia,
guarda congruencia con lo dispuesto en el art. 19 del mismo Cdigo.
En definitiva, las personas pueden renunciar a aquellos derechos instituidos por las leyes teniendo en mira su inters particular y siempre que la renuncia no est prohibida. En lo que concierne a nuestra materia, cabe afirmar que,
en general, los derechos patrimoniales son renunciables'; en particular lo son
los derechos de crdito, sea que se trate del crdito mismo, sea de algunas de las
facultades o prerrogativas que integran la posicin acreedora. A ttulo de ejem1 4 4
777
778
OBLIGACIONES
676. EFECTOS
677. RETRACTACIN
Dice la primera parte el art. 875: "La renuncia puede ser retractada mientras que no hubiere sido aceptada por la persona a cuyo favor se hace...". Este
prrafo, segn se ha visto ya (supra, 671, a), ha dado pie a algunos autores
para sostener que la renuncia es un acto jurdico unilateral, en tanto valdra por
s misma sin necesidad de la aceptacin del deudor mientras no sea retractada. Tambin ya se han dado las razones (supra, 670, b y c) por las que, segn
considero, el argumento no es apto para fundar la pretendida unilateralidad de
la renuncia. A lo dicho con anterioridad respecto de la retractacin, cabe aadir:
a) Rgimen aplicable a la retractacin
1) Cuando el art. 875 dice que la renuncia puede ser retractada emplea
una terminologa equvoca que induce a error, pues lo que se puede retractar no
es la renuncia, que por otra parte todava no se ha perfeccionado, sino la oferta
de renuncia. Identicada la declaracin que puede ser retractada como lo que
Cfr. Llambas, Obligaciones, t. El, n 1873, p. 168.
779
realmente es, esto es, como oferta contractual, queda sujeta al rgimen de los
arts. 1144 y ss. del Cdigo Civil referidos a la formacin de los contratos.
2) Por aplicacin de tales normas, lo primero que cabe dejar establecido,
es que la retractacin de la oferta debe ser hecha en tiempo til; ese tiempo se
extender hasta el momento en que el deudor, destinatario de la oferta, la acepte
(art. 1150). Despus de la aceptacin ya no es posible la retractacin.
3) La retractacin es tambin una expresin de voluntad que, como la propia oferta, puede manifestarse expresa o tcitamente, aunque debe traducirse
en actos claros e inequvocos en el sentido de que se deja sin efecto la oferta.
4) La prueba de la retractacin corresponde a quien la invoca, pudiendo
valerse de todos los medios de prueba que sean pertinentes.
b) Efectos respecto de terceros
Una vez perfeccionada la retractacin, en tiempo y forma, queda sin efecto la oferta de renuncia que haba formulado el acreedor, subsistiendo la obligacin en los trminos en que fue contrada. Quiere esto decir que acreedor y
deudor se mantienen en el mismo status jurdico en que se encontraban con anterioridad a la oferta. Pero, qu efectos produce la retractacin de la oferta de
renuncia respecto de terceros que hubiesen adquirido derechos confiados en
que la renuncia se concretara? Supngase que Cayo ha comprado el caballo
"Bucfalo" y la yegua 'Terla", pagndole la totalidad del precio a su dueo Ticio, quien debe entregarle los animales; as las cosas, Cayo le ofrece a Ticio renunciar al crdito que tiene contra l; Mevio, tercero, toma conocimiento de la
oferta y al suponer que Ticio quedar liberado de la obligacin de entregar los
animales, se los arrienda por un ao. Luego, antes de que Ticio acepte la oferta
de renuncia que le formul Cayo, ste se retracta, dejndola sin efecto. Qu
suerte debe correr el derecho de Mevio?
En nuestro derecho, la respuesta se encuentra en la segunda parte del art.
875 que, luego de admitir la posibilidad de la retractacin, deja a "...salvo los
derechos adquiridos por terceros a consecuencia de la renuncia, desde el momento en que ella ha tenido lugar hasta el de su retractacin". Los fundamentos que justifican esta proteccin que se dispensa a los terceros son los siguientes: 1) debe tratarse de terceros de buena fe que adquirieron derechos a ttulo
oneroso (doctrina del art. 1051, aplicable por analoga); 2) las relaciones y vicisitudes que sucedan entre acreedor y deudor no pueden, por regla, perjudicar
a los terceros, por aplicacin de la mxima res inter olios acta, tal como dice
la primera parte del art. 503 "las obligaciones no producen efecto sino entre
acreedor y deudor", lo que concuerda con la doctrina del art. 1195 referida a los
contrastos; 3) la lesin al derecho del tercero tiene su causa en un acto del acreedor que, por ser a l imputable, se presenta como hiptesis de dao resarcible
cuyas consecuencias deben ser soportadas por el lesionante.
OBLIGACIONES
780
E) REMISIN DE LA DEUDA
678. CONCEPTO Y RGIMEN APLICABLE
1 6 7
Para Trigo Represas, la remisin es "el acto por el cual el acreedor abdica de sus derechos
creditorios, y de tal manera, con slo eso, libera al deudor"; para este autor, laremisin no es nada
ms que una especie de renuncia, de carcter unilateral: en Trigo Represas y Cazeaux, Derecho
de las obligaciones, t ID, n" 1758, p. 598.
REMISIN DE LA DEUDA
781
b) Rgimen aplicable
A la remisin de deuda se le aplican, adems de las normas que le son propias (arts. 877 a 887), los preceptos relativos a la renuncia de los derechos del
acreedor, en razn del cercano parentesco que los une. En efecto, el art. 876
dice que "Lo dispuesto en los cuatro artculos primeros...", referidos a la renuncia, "es aplicable a la remisin de la deuda hecha por el acreedor". Nuestra doctrina seala, con razn, que la aplicacin subsidiaria de las reglas de
la renuncia no debe limitarse a los "cuatro artculo primeros", sino a todas las
reglas de sta, en tanto sean compatibles con la remisin de deuda o no resulten
derogadas por alguna de sus reglas particulares.
Integrado el elenco de normas aplicables, se obtiene este resultado: es
aplicable a la remisin de la deuda lo reglado para la renuncia respecto de: a)
capacidad; b) forma y prueba; c) subtipos, pues tambin la remisin (como la
renuncia) estar sujeta a las reglas de los legados, de los contratos onerosos o
de la transaccin, segn sea hecha como liberalidad testamentaria, por una contraprestacin o tenga por objeto derechos litigiosos; d) retractacin.
168
b) Subtipos
Reunir las distintas especies de remisin de deudas en subtipos presenta
inters a los fines de verificar a qu rgimen deben someterse. En ese sentido,
1 6 8
782
OBLIGACIONES
nuestro Cdigo permite discriminar: a) la remisin gratuita, que es la figura tpica sujeta, en principio, a su propio rgimen (arts. 877 a 887); en subsidio, se
le aplicarn las reglas de los contratos gratuitos (v.gr., donacin); b) la remisin
onerosa que, como ya se dijo, queda sometida a las reglas de los contratos onerosos (art. 869); c) la remisin de un crdito dudoso o litigioso., en cuyo caso
quedar sujeta a las reglas de la transaccin (art. 871); y, d) la remisin instituida en un legado, figura que debe regirse por las disposiciones sobre los legados (art. 870).
680. ELEMENTOS: FORMA
17
1 7 0
783
REMISIN DE LA DEUDA
b) Remisin tcita
En general, por aplicacin de la doctrina del art. 918, se puede decir que
la voluntad del acreedor de hacer remisin de la deuda se manifiesta tcitamente cuando resulta de actos "por los cuales se puede conocer con certidumbre la
existencia de la voluntad' (art. 918), por ejemplo, cuando el deudor destruye
voluntariamente el documento donde consta la deuda o cuando otorga un recibo declarando, ficticiamente, que ha cobrado la deuda. Se aplican, al respecto,
las reglas generales relativas a las declaraciones tcitas de voluntad.
c) Remisin tcita por entrega del documento original
Nuestro Cdigo contiene una disposicin que se refiere a una manera de
manifestar tcitamente la voluntad de hacer remisin, que ha dado algn trabajo a la doctrina; se trata del art. 877 que dice: "Habr remisin de la deuda,
cuando el acreedor entregue voluntariamente al deudor el documento original
en que constare la deuda, si el deudor no alegare queia ha pagado". Su simple
lectura deja ver con claridad que la ley ha considerado que el "acto" del acreedor que traduce con certeza inequvoca su decisin de hacer remisin de la deuda, siempre que concurran los requisitos que ya se vern, es la entrega al deudor
del documento original donde consta la deuda. Pero no cualquier "entrega"
equivale a manifestacin tcita; es necesario que concurran determinados requisitos, a saber:
I) Debe tratarse del documento original.En primer lugar, lo que se debe
entregar es el documento original, propio, representativo del crdito, se trate de un
cheque, una letra de cambio, un pagar o de un instrumento pblico o privado. Lo
de original se opone a copia o duplicado. Ninguna objecin, pienso, cabe oponer a la solucin legal, pues si el acreedor entreg el documento original donde
consta la deuda, es razonable suponer que se da por pagado, pues al haberse
desprendido del documento, que es la prueba de la existencia del crdito, es
porque ya no tiene inters en ejercer el derecho que en l consta .
Si en lugar del documento original, el acreedor entrega una copia legalizada o protocolizada de l, esa entrega no constituye manifestacin tcita de remisin de deuda. As est establecido en el art. 879: "Si el documento de la deuda fuere un documento protocolizado, y su copia legalizada se hallare en poder
del deudor sin anotacin del pago o remisin del crdito, y el original se ham
1 7 2
En contra, Llambas, quien considera que el art. 877, en tanto presume que la entrega del
documento original al deudor implica remisin, no se justifica y debiera ser suprimida Ese hecho, dice, "puede ser ambiguo, no correspondiendo, entonces que el legislador eleve a la categora de presunta verdad, a una cierta proposicin que no cuenta con el respaldo de una segura
probabilidad de ocurrencia de los hechos en ese sentido": Obligaciones, t. III, n 1888, p. 180.
OBLIGACIONES
na*, tambin sin anotacin del pago o remisin firmada por el acreedor, ser
"^arlo^l^
%"fs*PcL sugiere los siguientes comentarios: 1) r e p r e s e ^
trrSm decopias "legalizadas" o "protocolizadas" tienen el m,ue,
rSbatorio que el original: sin embargo, la sola circunstancia <*'
.mo valor
comoes obVk>, pues no es lo mismo tener e l ^ . - sido remitida la deuSdSSsuponequelacopiaentregada^''
nacopia;
2)
el an. a /y >upu
v
^ oeudorno contiene una anotac n
"de pago o remisin del^crdito her ^ ^
^
poco s e encuentran e n e l > . ^
,
^
_
yor razn se considera que no puede haber remisin de deuda; 3) distinta es la
cuestin cuando tales anotaciones existen, es decir, cuando se insertan en las
copias o, en su caso en los protocolos (con intervencin del escribano), anotaciones emanadas del propio acreedor que dan cuenta de pago o remisin; en tal
caso, esas anotaciones deben ser admitidas como manifestacin expresa, ya de
pago, ya de remisin de deuda, porque como bien se ha dicho, la existencia de
tales anotaciones "ser prueba cabal de la extincin del crdito por esa va; slo
que entonces se tratar de una remisin expresa y no tcita" ' ; 4) si una copia
del documento donde consta la deuda se encuentra en poder del deudor, sin
anotaciones de pago o remisin, no obstante la lo cual el deudor afirma que
hubo acuerdo de remisin de deuda, debe probar que el acreedor se la entreg
con esa finalidad extintiva.
tener
&[
i n a I 0 e n
o s p r o t o c o l o s ; e n
h i p o t e s i S ) c o n m a
73
REMISIN DE LA DEUDA
785
Cfr. Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Obligaciones, n 1546; Borda, Obligaciones, 1.1,
n 892; Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, t. III, n 2007-a; Trigo Represas, en Trigo Represas y Cazeaux, Derecho de las obligaciones, t. DJ, n 1764, p. 605.
OBLIGACIONES
786
si los efectos del pago se producen respecto de los herederos del deudor, va de
suyo que tambin se producen respecto del primero.
2) Respecto de los herederos del deudor, tambin se extingue la obligacin con los efectos jurdicos del pago (art. 881); ello, por otra parte, resulta de
los principios generales sobre transmisin de los efectos de las obligaciones a
los sucesores de las partes (art. 503).
3) Respecto de los codeudores y de los cofiadores, la defectuosa tcnica
del Cdigo impone analizarlos por separado.
a) Pluralidad de acreedores o deudores
Es necesario distinguir:
I) Obligaciones solidarias. Ya se dijo que, segn el art. 881, la remisin hecha al deudor produce los efectos del pago respecto "de los codeudores
solidarios". Esa disposicin debe ser integrada con la del art. 707 que, refirindose a las obligaciones, dice que "La remisin de la deuda, hecha por cualquiera de los acreedores y con cualquiera de los deudores, extingue la obligacin".
Como se ve, sea la solidaridad activa o pasiva, la remisin hecha por el acreedor
a un deudor, se expande, en su efecto extintivo, a todos los dems, en todo o en
parte, segn sea total o parcial la remisin. Como se dijo (supra, 565, b), la
expansin del efecto extintivo hacia los dems deudores es una consecuencia
de la unidad del objeto debido. Si la compensacin o la remisin de deuda fueran parciales, el efecto extintivo tambin ser parcial; sobre el remanente, la
obligacin conserva su carcter solidario.
LT) Obligaciones simplemente mancomunadas.Ya se dijo (supra, 534),
que en virtud del principio de fraccionamiento que las rige, la remisin de deuda
operada entre uno de los acreedor y uno de los deudores no produce efecto alguno,
es decir, ni perjudica ni aprovecha a los dems deudores o acreedores.
III) Obligaciones indivisibles. Remisin. Sobre este tema, cabe remitir
a donde fue tratado (supra, 547).
b) Remisin y fianza
Nuestro Cdigo trae tres disposiciones referidas a la remisin de la deuda
respecto de los fiadores, los arts. 880,882 y 883.
I) Efectos de la remisin hecha al deudor respecto de los fiadores.Dice
el art. 880: "La remisin hecha al deudor principal, libra a los fiadores; pero la
que se ha hecho al fiador, no aprovecha al deudor". Se trata de una mera aplicacin del principio de la accesoriedad que bien pudo evitarse ; es obvio que,
,7S
REMISIN DE LA DEUDA
787
por el art. 525, la extincin de la obligacin principal remisin hecha al deudorextingue la obligacin accesoria, la de los fiadores; pero, a la inversa, no
sucede lo mismo, la extincin de la accesoria, remisin hecha a un fiador, no
extingue la obligacin principal del deudor.
IT) Remisin hecha a favor de uno de los cofiadores. Dice el art. 882:
"La remisin hecha a uno de los fiadores no aprovecha a los dems fiadores,
sino en la medida de la parte que corresponda al fiador que hubiese obtenido
la remisin". La defectuosa redaccin de este artculo ha divido a la doctrina,
que ha procurado interpretar si se aplica a la fianza simple (simplemente mancomunada) o a la solidaria.
Para fijar una posicin, estimo necesario comenzar por descartar que el
art. 882 se aplique a la fianza simplemente mancomunada, por las siguientes razones: 1) en esta especie de fianza rige el principio de fraccionamiento, de
modo que el monto de la deuda afianzada se divide en tantas partes cuantos fiadores haya; si la deuda afianzada es de $ 30.000, y hay tres fiadores, cada uno
responde por $ 10.000; 2) si el acreedor hace remisin de la deuda a favor de
uno de los fiadores, ese fiador queda liberado, pero los restantes no pueden ni
beneficiarse ni perjudicarse, razn por la cual siguen siendo fiadores, pero cada
uno slo por $ 10.000; 3) si el art. 882 se aplicara a esta especie de fianza, se tendra que los fiadores a quienes no se les remiti la deuda podran pretender liberarse, argumentado que, por el citado art. 882, la remisin hecha por el acreedor al otro fiador los favorece "en la medida de la parte que corresponda al
fiador que hubiese obtenido la remisin"; 4) como "esa parte" era igual para todos los cofiadores ($ 10.000), tambin se habra extinguido la fianza respecto
de ellos.
Pero esta interpretacin no resulta razonable, en tanto contradice el principio de fraccionamiento y la naturaleza de la mancomunacin simple (arts.
674,675,691 y concordantes del Cd. Civil). Por ello, juzgo razonable adherir
a la tesis que sostiene que el art. 882 slo puede aplicarse a la fianza solidaria,
porque en tal caso, s es posible que la remisin hecha a favor de uno de los fiadores solidarios aproveche a los dems. Esta solucin, por otra parte, ya est
dispuesta en el art. 707, de manera que la del art. 992 se presenta como una mera
reiteracin .
176
H) Caso del fiador que paga para liberarse. Segn el art. 883, "Si el
fiador hubiese pagado al acreedor una parte de la obligacin para obtener su liberacin, tal pago debe ser imputado sobre la deuda; pero si el acreedor hubiese
hecho despus remisin de la deuda; el fiador no puede repetir la parte que hubiese pagado".
De acuerdo. Trigo Represas, en Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones,
t. DI, n" 1772, p. 611.
788
OBLIGACIONES
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Cfr. Borda, Obligaciones, 1.1, n 984; Trigo Represas, en Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. III,.n 1773, p. 612.
.......
REMISIN DE LA DEUDA
789
cosa sobre la que recae la prenda y no a la llamada prenda con registro o sin desplazamiento, gobernadas por la ley 12.962; 2) como la cosa prendada est por
hiptesis en poder del acreedor prendario, la ley prev la posibilidad de que
acreedor la devuelva voluntariamente al deudor, 3) si la devolucin tiene lugar, la
ley presume que ha tenido efecto la remisin del derecho real de prenda, pero que
la obligacin subsiste sin esa garanta; 4) nada se opone a ese desdoblamiento,
pues siendo la garanta prendaria un accesorio del crdito, es perfectamente posible la extincin del accesorio y la subsistencia de la obligacin principal.
b) El art. 887, a su vez, dispone que "La existencia de la prenda en poder
del deudor hace presumir la devolucin voluntaria, salvo el derecho del acreedor a probar lo contrario". Se trata de una reiteracin de los principios de los
arts. 877 y 878 (para la remisin tcita de la deuda). Se establece que si la cosa
est en poder del deudor, se presume que le fue devuelta voluntariamente; luego, por el art. 886, si la cosa prendada le fue devuelta al deudor, se presume que
se le remiti el derecho de prenda. En ambos casos se trata de presunciones iuris tantum, es decir, el acreedor podr probar lo contrario .
Por ltimo, si la cosa prendada se encuentra en poder del deudor y el
acreedor no cuenta con documento en el que conste la existencia de la obligacin, se puede presumir que, en este especial supuesto, la entrega voluntaria de
la cosa prendada tambin remiti la deuda. Esa solucin encuentra respaldo,
por analoga, con lo dispuesto en el art. 3782 para el llamado legado de liberacin, que, en lo pertinente, dice: "legada la cosa tenida en prenda, se entiende
tambin remitida la deuda, si no hay documento pblico o privado de ella" .
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1 7 8
Cfr. Trigo Represas, en Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. III,
n 1774, p. 615.
Trigo Represas, en Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de as obligaciones, t IIL n
1774, p. 615.
1 7 9
CAPTULO XX
EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES.
HECHOS EXTINTIVOS
683. INTRODUCCIN
Segn el art. 818, "La compensacin de las obligaciones tiene lugar cuando dos personas por derecho propio, renen la calidad de acreedor y deudor recprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda. Ella extingue con fuerza de pago, las dos deudas, hasta donde alcance la menor, desde el
tiempo en que ambas comenzaron a coexistir". A partir de este texto, se puede
1
Como dice Lafaille refirindose a la compensacin, se trata de hiptesis "en que sin mediar la voluntad de las partes; ni menos el deliberado propsito de disolver el vnculo obligatorio,
tal efecto se produce cuando concurren ciertos elementos que la ley prescribe": Tratado de las
obligaciones, 1.1, n* 509, p. 430.
792
OBLIGACIONES
decir que, en general, la compensacin "es un modo de extincin, hasta la misma cuanta, de las obligaciones constituidas entre dos partes que, por derecho
propio, son recprocamente acreedoras y deudoras" .
2
6 8 5 . NATURALEZA
Ha quedado dicho que la compensacin pertenece a la categora de los hechos jurdicos. Una importante doctrina ha puesto en duda el aserto, al sostener que ella requiere de la voluntad de, por lo menos, uno de los sujetos; en efecto, esa doctrina afirma que, consistiendo siempre en una "facultad de
cualquiera de los deudores recprocos, que uno u otro puede hacer valer sin estar obligado a ello", concluye que su eficacia depende de la voluntad de uno u
otro de los sujetos, quedando convertida, as, en un "acto voluntario unilateral".
Sin embargo, como se ver en su momento, salvo en casos especficos, de excepcin (compensacin facultativa), la compensacin legislada en nuestro Cdigo Civil (arts. 8 1 8 a 8 3 1 ) no consiste en actos voluntarios, sino en hechos que
sucedidos desencadenan el efecto extintivo previsto en la ley. Ello sin perjuicio de que la parte invoque o alegue la compensacin; pero esta invocacin
no es un requisito esencial de validez de la compensacin legal, tanto que aunque ninguna de las partes lo pida se produce ipso iure y si alguna de las partes
pretende cobrar su crdito, recin entonces la otra podr oponer, como defensa,
la compensacin ya operada.
Con el propsito de explicar la naturaleza de la compensacin, sin negar
su pertenencia al gnero de los hechos jurdicos, se han ensayado algunas ideas
interesantes, que contribuyen a esclarecer la definicin:
a) La primera afirma que, en definitiva, la compensacin es un doble pago
ficticio simplificado *. Es que, si Cayo le debe a Ticio 1 0 0 denarios y Ticio le
debe a Cayo tambin 1 0 0 denarios, qu sentido tendra que Cayo le pague a Ticio si, invertidos los roles, Ticio est obligado a pagarle a Cayo la misma suma?
Se entiende, entonces, que la ley, dado el supuesto de hecho previsto en la nor3
COMPENSACIN
793
raa, esto es, que Cayo sea, al mismo tiempo, deudor y acreedor de Ticio y ste
tambin sea acreedor y deudor de Cayo por la misma suma, considere que, ficticiamente, se han realizado ambos pagos con efecto extintivo para las dos obligaciones. Se diceficticiamente, porque en realidad los pagos no se realizan sino
que, por simplificacin, cada deudor se queda con lo que debe, considerndose
pagado.
b) La segunda afirma que la compensacin tiende a evitar la efectiva realizacin de pagos recprocos, de manera que cuando hay compensacin no hay,
por exclusin, pagos, ni reales ni ficticios . La exclusin es notoria: el pago supone "realizacin de la prestacin": as, en las obligaciones de dar, esa prestacin consiste en la entrega de la cosa debida; pues bien, en la compensacin, el
respectivo deudor no entrega sino que, por el contrario, retiene lo que debe,
porque la misma cosa le es debida a l por la otra parte. Excluido el pago ficticio, la doctrina se bifurca: 1) para unos , se tratara de un modo subrogado o
sustituto de cumplimiento, en razn de que cada acreedor obtendra la satisfaccin de su inters, pero no mediante el "cumplimiento de la prestacin", sino
por un medio distinto; en el caso, la retencin recproca consistiendo en ello la
compensacin; 2) para otros , se tratara de una operacin de asientos contables, que permite movilizar importantes sumas de dinero, sin desplazamiento
material del dinero o de los bienes involucrados, pues slo se requiere anotar
aquellos movimientos observando las formalidades requeridas en cuentas
bancarias o en los registros contables de las partes.
c) La tercera afirma que la compensacin es la neutralizacin de las dos
obligaciones *. Si neutralizar significa, en su segunda acepcin, "debilitar el
efecto de algo al intervenir otra cosa diferente u opuesta", se puede decir que
" la compensacin tiene lugar cuando la obligacin de un deudor ve debilitado su efecto, hasta la extincin, por la existencia de un crdito que ese mismo deudor-acreedor tiene contra el acreedor de la primera que, al mismo
tiempo, es deudor de la segunda. Ambos crditos, neutralizados mutuamente, se extinguen.
5
Teora sostenida por Barassi, L., La teora genrale delle obligazione, t. DJ, Giuffr, Milano, n 270, p. 919,1946, compartida, entre nuestros autores, por Trigo Represas, en Cazeaux
y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. DJ, n 1630, p. 422.
Barassi, L., La teora genrale delle obligazione; entre nosotros, Greco, E., Extincin de
las obligaciones, p. 68; Pizarro y Vallespinos, Obligaciones, t. III, 746, p. 531.
Rodrguez y Arias Bustamante, Lino, Derecho de las obligaciones, n 218, p. 532; entre
nosotros, Trigo Represas, en Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. DI.
Llambas, Obligaciones, 1.1, n 1896, p. 189.
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OBLIGACIONES
794
a) Funciones
Desde el punto de vista del derecho, la compensacin cumple valiosas
funciones, entre las que cabe destacan
1") La primera funcin es la de facilitar la extincin de las obligaciones ,
con el beneficio que ello reporta a ambos deudores. Facilita la extincin, por un
lado, evitando la realizacin de pagos innecesarios y, por otro, permitiendo la
satisfaccin recproca de ambos acreedores simultneamente y sin que sea necesario el desplazamiento de bienes. Por ello, bien se ha dicho que es un dispositivo de ahorro de energa humana, porque se obtiene el mismo resultado que
el pago, sin necesidad del transporte de bienes .
2") Tambin se ha sealado que la compensacin cumple una funcin de
garanta, porque tiende a proteger el patrimonio de ambos acreedores, en la
medida en que, al evitar que se realicen efectivamente los pagos, esto es, que se
desplacen bienes de un patrimonio a otro, los pone a salvo de una eventual insolvencia de quien recibi el pago como acreedor pero que, debiendo pagar
como deudor, no puede hacerlo por estar insolvente. Es gracias a la compensacin, como bien se ha dicho, que el respectivo acreedor-deudor queda protegido contra el riesgo de tener que pagar lo que adeuda, sin estar seguro de recibir
lo que se le debe .
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b) Importancia prctica
Cfr. Trigo Represas, en Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. HI,
n 1628, p. 418.
i
Usaabas, Obligaciones, tm,n lB97,p. 197.
Ripert y Boulanger, Tratado de derecho civil, t. V, n 1971; Lafaille, Tratado de las obligaciones, 1.1, n 510, p. 431; Llambas, Obligaciones, t IU, n 1897, p. 191.
Cfr. Trigo Represas, en Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t IU,
n 1628, p. 419; Rezznico, L. M., Estudio de las obligaciones, t U, p. 988.
Como lo han hecho notar Pizarro y Vallespinos, Obligaciones, t. III, 744, p. 530.
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COMPENSACIN
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De los preceptos de nuestro Cdigo Civil resulta que existen diversas especies de compensacin, a saber:
a) La legal o tpica, que es a la que el codificador le ha prestado primordial
atencin, dedicndole la mayora de los artculos del ttulo respectivo (arts. 818
a 831).
b) Lzfacultativa, que slo opera cuando, no siendo posible la compensacin legal por ausencia de alguno de sus requisitos, es pedida por la parte a
quien no se le poda oponer la compensacin. sta, en definitiva, como se ver
en su momento, queda subsumida en la gura del contrato compensatorio o
compensacin voluntaria.
c) La judicial, que es la que se tiene por realizada cuando lo dispone el juez
al dictar sentencia
14
Cfr. Llambas, Obligaciones, t. III, n 1898, p. 191; Trigo Represas, en Cazeaux y Trigo
Represas, Derecho de las obligaciones, t HI, n 1629, p. 420.
La doctrina ha propuesto otras especies de compensacin; as, para Alfredo Colmo, una
de tales especies seria la compensacin reconvencional que, para el citado, "es la que slo se pue15
OBLIGACIONES
796
La compensacin legal tiene lugar cuando, dado el supuesto de hecho previsto en la norma (art. 818), y reunidos los requisitos exigidos por el ordenamiento (arts. 819,822 y 825), se produce ministerio legis la extincin de
las obligaciones de las partes prescindiendo de la voluntad de stas. El "supuesto de hecho", como ya fue dicho, se presenta cuando dos partes renen, recprocamente y por derecho propio, la calidad de acreedor y deudor. Dado tal supuesto, para que funcione la compensacin legal, se afirma , las obligaciones
de ambos sujetos , como requisitos esenciales, deben ser: I ) exigibles; 2) lquidas; 3) expeditas; 4 ) embargables; y 5 ) de objetos homogneos .
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de alegar ante la justicia enjuicio ordinario y contra una demanda formal". Colmo, De las obligaciones en general, n 780, p. 552. Trigo Represas, a su tumo, afirma que a las legal, facultativa
y judicial debe agregarse la que llama compensacin "por imperio de la ley": Trigo Represas, en
Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t IU, n" 1638, p. 428. Cabe sealar que
Llambas admiti la propuesta de Trigo Represas, cambiando su nombre por el de "compensacin automtica": Llambas, Obligaciones, t. III, n" 1901, p. 196.
Cfr. Borda, Obligaciones, 11, n 894, p. 645; Greco, E., Extincin de las obligaciones,
n 3, p. 75; Trigo Represas, en Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t III, n
1641, p. 429; Zannoni, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo Civil, t. 2, art. 820, 1, p.
688.
Por cierto, se entiende que no hay crdito de existencia cierta, de monto determinado, ni
prontamente exigible, que sea susceptible de compensacin, si no se encuentra determinado en
su consistencia y en su monto, e incontrovertido en su ttulo, ni se halla protegido por la inmediata
posibilidad del acreedor de accionar judicialmente para obtener su cumplimiento: C. Trab. Crdoba, Sala 5* unipersonal, 30/7/1997, "Amaranto, Elsa B. v. Telecom S.A.", "L.L.", 1999-F-759
(42.095-S); " L L . C , 1999-415.
As lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia: La compensacin, para verificarse,
requiere que lo debido por una de las partes pueda darse en pago de lo debido por la otra, es decir,
que los contratantes sean deudores recprocos, que ambas deudas sean subsistentes civilmente,
que sean lquidas, exigibles, de plazo vencido y que, si fueran condicionales, se halle cumplida
la condicin: CN.Civ., SalaE, 17/4/1997, "Mancini de Romanelli, Irene B. v. Mancini, Horacio
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COMPENSACIN
797
A. y otro", "L.L.", 1997-D-740; "D.J.", 1997-2-1156. Para que la compensacin funcione es indispensable que las obligaciones sean exigibles, es decir, que puedan reclamarse judicialmente
por el respectivo acreedor y que ambas deudas sean lquidas, lo cual sucede cuando est denida
la cuanta de su objeto. Bajo este enfoque no pueden oponerse en compensacin las obligaciones
naturales, las sujetas a plazo y las subordinadas a una condicin suspensiva: C.N.Civ., Sala G,
17/12/1996, "Daz, Pablo y otro v. La Jacinta S.A. y otro", "L.L.", 1998-E-772 (40.825-S).
Por ejemplo, Llambas, Obligaciones, t. II, n' 1903, p. 197.
Lpez de Zavala, F., Teora de los contratos. Parte general, 3* ed, 5, p. 54.
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carcter recproco; b) en la mayora de los casos, la obligaciones reciprocas, nacidas de contratos bilaterales, tienen objetos heterogneos, lo que impide la
compensacin; p. ej., el vendedor se obliga a entregar una cosa y el comprador a
pagar un precio en dinero; cosa y precio no son aptas para compensarse; c) pero
aunque tuvieran objetos homogneos, como ocurre, por ejemplo, con la cesincesin de crditos en ambos casos dineraros, no cabe aqu posibilidad de
compensacin, dado que, por el carcter traslativo de la cesin, la propiedad de
los respectivos crditos pasa del patrimonio del cedente al del cesionario, por
el solo consentimiento de las partes (doctrina del art. 1475), lo que impide que
haya compensacin.
3") Por ello, cuando la doctrina afirma que la compensacin requiere de
obligaciones recprocas, debe aclarar de inmediato que no deben provenir de
contratos bilaterales o, lo que es similar, que deben nacer d causas distintas .
4") Por otra parte, el art. 818, del que se hace derivar este requisito, en ninguna parte dice o se refiere a "obligaciones recprocas"; por el contrario, de su
texto resulta que la compensacin de las obligaciones tiene lugar "cuando dos
personas por derecho propio, renen la calidad de acreedor y deudor recprocamente ", aadiendo de inmediato: "cualesquiera que sean las causas de una
y otra deuda ". Esto ratifica que el requisito que realmente se requiere para que
haya compensacin es que las partes se encuentren recprocamente obligadas,
aunque las obligaciones no sean, en sentidoestricto, recprocas.
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Segundan. HS.^ana^elcidkomesecedidorwrunacosaconvalorens.oporotro
derecho creditorio, la cesin ser juzgada por las disposiciones sobre el contrato de permutacin". Sin embargo, Lpez de Zavala demostr que cuando un crdito se cede por otro crdito,
ms que permuta hay cesin-cesin ya que, en razn del carcter traslativo de la cesin, por el
solo consentimiento de las partes los crditos se trasladan de un patrimonio a otro; de all la imposibilidad de que opere ninguna especie de compensacin.
Como lo hace Zannoni, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo Civil, t. 2, art. 820,
3,p.689.
Pizarro y Vallespinos, Obligaciones, t. III, p. 537; Zannoni, en Belluscio (dir.) y Zannoni
(coord.), Cdigo Civil, t. 2, art. 818, 1, p. 681.
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ciones nacidas de causas distintas, no son "recprocas", en el sentido del art. 1138,
Cd Civil; slo por licencia de lenguaje se les puede adjudicar ese calificativo; T)
en nuestro derecho, es posible ubicar un caso en que las obligaciones de ambas partes nacen de la misma causa fuente, aunque no son recprocas en el sentido del art
1138 y son, por esa misma razn, compensables. Se trata del depsito irregular (art.
2223); si una persona le entrega a otra una suma de dinero para su guarda, habrn
celebrado un contrato de depsito del que resulta obligado el depositario (a restituir
la suma dada en guarda); pero, si el depositario debi efectuar gastos para cumplir
con el depsito, el depositante queda obligado a rembolsar tales gastos. Se presenta, con toda claridad, el supuesto de hecho del art. 818: depositante y depositario son, recprocamente, acreedores y deudores, aunque las obligaciones de
uno y otro nacidas de la misma fuente (el contrato de depsito) no son recprocas , pero se compensan, por disponerlo as el art. 2223.
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c) Derecho propio
Del citado art 818 resulta que las partes acreedoras y deudoras deben serlo por derecho propio; con lo cual queda excluida la posibilidad de que una persona invocando un crdito ajeno, pretenda compensar una obligacin propia frente al deudor del crdito ajeno que es, por hiptesis, su propio acreedor. Cabeadherir
a quienes han sealado que se trata de una mencin superflua, ya que "el nico
modo por el cual alguien puede quedar obligado es obligndose por derecho propio, no por cuenta de otro, pues entonces es el otro el obligado" .
2S
690. EXIGIBILIDAD
Recapitulando: dado el supuesto de hecho partes recprocamente obligadas, las respectivas obligaciones sern compensables siempre que renan
los requisitos previstos en los arts. 819,822,825 y concordantes. En primer lugar, deben ser exigibles. Este requisito surge explcito del art. 819, en tanto
dispone que para que se verifique una compensacin legal es preciso que ambas obligaciones "...sean subsistentes civilmente; que sean (...) exigibles...".
En su momento (supra, 160) se dijo que la exigibilidad indica que el tiempo
de cumplir ha llegado; es decir, una obligacin es exigible a partir del momento
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OBLIGACIONES
800
en que el acreedor est facultado para reclamar compulsivamente el cumplimiento. Comp aqu se trata de obligaciones de las que uno es deudor del otro y
viceversa, la compensacin requiere que ambas sean exigibles. Ahora bien, por
faltar el requisito de exigibilidad, no son compensables: I ) las obligaciones
naturales; 2 ) las que estn sujetas a un plazo, y; 3 ) las que dependen de una
condicin suspensiva.
a) Respecto de las obligaciones naturales (supra, 351 y ss.), caracterizadas por el art. 515 como aquellas que, por estar fundadas slo en el derecho natural y en la equidad, no confieren accin para exigir su cumplimiento de
donde luce su inexigibilidad, resulta evidente que no pueden dar lugar a una
compensacin legal, sin perjuicio, como se ver, de que puedan ser objeto de
una compensacin facultativa. Huelga decir que es suficiente que una de las
obligaciones sea natural para que se excluya la posibilidad legal.
b) Tampoco son susceptibles de compensacin legal las obligaciones sujetas a plazo. En su lugar se dijo que el plazo accidental (supra, 163, b) es una
modalidad en virtud de la cual se subordina al transcurso de un lapso la exigibilidad de la obligacin; por lo tanto, mientras el plazo se encuentra pendiente
de vencimiento, la obligacin es inexigible y, por ende, no es susceptible de
compensacin.
/
c) Lo propio ocurre, y por la misma razn, con las obligaciones sujetas a
condicin suspensiva; aunque era innecesario pues es suficiente con afirmar
que se requiere exigibilidad, el art. 819 se refiere expresamente a la cuestin
al disponer que para que se verifique la compensacin es preciso que, si alguna
o ambas obligaciones "...fuesen condicionales, se halle cumplida la condicin". Aunque el texto no lo dice, es obvio que alude a la condicin suspensiva , pues en esa hiptesis antes de que se cumpla la condicin, la obligacin no es exigible y, por ende, tampoco es compensable (supra, 385 y ss.).
o
26
691. LIQUIDEZ
Para que haya compensacin es tambin necesario segn aade el citado art. 819 que ambas obligaciones "...sean lquidas...". Desde Pothier se
dice que una obligacin es lquida "cuando consta lo que es debido y cunto es
debido" (cum certum est an et quantum debeatur) o, en otros trminos, es lquida "cuando est comprobada su existencia y est definida la cuanta de su ob26
Por el contrario, las obligaciones que estn sujetas a una condicin resolutoria, pendente
conditione, son compensables, porque tienen existencia actual y producen en plenitud sus efectos. Luego, si no se cumple la condicin, al desaparecer el riesgo que hubiese provocado la extincin de la obligacin y la compensacin que con ella se hubiese hecho, queda consolidada;
pero si se cumple la condicin, con efecto extintivo sobre la obligacin, la compensacin tambin queda sin efecto, retrotrayndose la situacin de las partes al status que tenan antes del na'
cimiento de la obligacin que haba sido compensada.
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OBLIGACIONES
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ridad jurdica. Ello, por varias razones: 1*) si se admite que una de las partes
pueda compensar su crdito ilquido con el crdito lquido de su contraparte, el
crdito lquido se convertira en ilquido al no saberse hasta qu cuanta debe
operar la compensacin y si hay o no saldo a favor de alguno y, en su caso, el
monto de ese saldo; 2 ) impuesto el requisito de la liquidez, ambos acreedores
y deudores recprocos conocen el monto de sus respectivos crditos; de all que
el que sea titular del de mayor cuanta sabr con precisin cul es el saldo de su
crdito y podr actuar en consecuencia. ste es el sistema del Cdigo de Francia que sigui el italiano de 1942 (art. 1243) y, en el Paraguay, del Anteproyecto De Gsperi (arts. 875 y 876).
a
33
Cfr. Zannoni, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo Civil, t. 2, art. 820, 5, p.
690; Lafaille H., Tratado de las obligaciones, 1 1 , n 516; Busso, E., Cdigo Civil, t. IV, p. 304,
n 99; Borda, Obligaciones, 1 . 1 , n 897; Trigo Represas, en Cazeaux y Trigo Represas, Derecho
de las obligaciones, t. III. n 1644, p. 437.
COMPENSACIN
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Para que pueda haber compensacin ambos crditos deben ser embargables.
Es sabido que no todos los crditos de que puede ser titular una persona son embargables; as, p. ej., no lo son los crditos por alimentos (art. 374), los que provienen de una renta vitalicia (art. 2076), etc., segn se dijo (supra, 257, b). Estos crditos, por las mismas razones que no se admite que sean embargados,
tampoco pueden ser compensados; la ley as lo ha decidido porque pretende
que sean efectivamente percibidos por quien reviste la calidad de acreedor, en
razn de que tienen la particularidad de estar destinados, en la mayora de los
casos, a satisfacer a personas a quienes se presume necesitadas de asistencia.
En claros trminos, as lo dispone la primera parte del art. 825: "No son compensables las deudas de alimentos...". La solucin no admite rplica ya que, por
ejemplo, si el alimentante tuviera contra la persona a quien debe alimentar un
crdito y pudiera compensar ese crdito con su obligacin de asistencia, el deber alimentario se extinguira, frustrndose as la finalidad tuitiva de la ley. Por
ello, acertadamente se ha resuelto que el alimentante obligado por convenio o
por sentencia a pagar en dinero una cuota alimentaria no puede unilateralmente
alterar dicho aspecto de su obligacin, ni por ende pretender compensacin por
lo que entreg en especie al alimentado, o por los servicios que le prest o por
los pagos que hizo a terceros respecto de rubros que integran el contenido de los
No otra cosa ha dicho la jurisprudencia: "Para que funcione la compensacin legal, el art
819, Cd. Civil, enumera una serie de requisitos, entre los que se encuentra la exigencia de que
los crditos a compensar resulten expeditos, es decir, que se encuentren libres de toda traba legal
y que puedan disponerse o ser hechos efectivos sin afectacin de los derechos de terceros"
CN.Civ. y Com. Fed., Sala 1', 3/11/1998, "Banco Shaw v. Somisa", "LJL.", 2000-A-576
(42.359-S).
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OBLIGACIONES
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Resta mencionar, como ltimo requisito de la compensacin legal, el carctec fungible que deben tener los respectivos objetos de las obligaciones en
trance de ser compensadas. Cabe precisar que lo que se requiere es que el objeto
de una de las obligaciones sea fungible respecto del objeto de la otra obligacin,
como ocurre, por ejemplo, cuando ambas obligaciones tienen por objeto dar
una suma de dinero. En cambio, no habr compensacin, aunque los objetos de
ambas obligaciones sean fungibles,'si no son fungibles entre s; p. ej., si una
obligacin es de dar dinero y la otra de dar una tonelada de azcar, cada obligacin tiene un objeto fungible, pero como tales objetos no son fungibles entre
s, no son compensables.
El art. 820 se refiere a este requisito en los siguientes trminos: 'Tara que
la compensacin tenga lugar, es preciso que ambas deudas consistan en cantidades de dinero, o en prestaciones de cosas fungibles entre s, de la misma especie y de la misma calidad, o en cosas inciertas no fungibles, slo determinadas por su especie, con tal que la eleccin pertenezca respectivamente a los dos
deudores".
El texto sugiere estos comentarios:
a) Las obligaciones de dar dinero constituyen el paradigma de las que son
compensables; tanto que la primera parte del art. 820 parece erigir tal condicin
en requisito esencial, aunque slo se trata de una de las hiptesis en que funciona este modo extintivo. Cabe aadir que no ser un impedimento para compensar el hecho de que las obligaciones hubiesen sido contradas en distintas especies de monedas, una en pesos y la otra en dlares estadounidenses porque, por
un lado, se trata de obligaciones de "dar dinero" (art. 619) y, por otro, la aparente diversidad se supera con un simple clculo de conversin . Por ello, con
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COMPENSACIN
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todo acierto se admiti la compensacin parcial del depsito en garanta efectuado en dlares por el locatario, con la deuda de ste en moneda nacional por
daos ocasionados al inmueble alquilado, si dicho depsito se "pesifca" .
b) Est claro que la compensacin encuentra campo propicio en las obligaciones que tienen por objeto cosas fungibles entre s (v.gr., resmas de papel,
bolsas de azcar, etc.); el art 820 dispone, como requisito particular, que en tal
caso las cosas fungibles deben ser "de la misma especie y calidad". De aqu se
deduce que si difieren en calidad o especie ya no podrn compensarse, siendo
sta una cuestin de hecho para cuya apreciacin ser menester tener en cuenta
las particularidades de cada caso.
c) Una situacin especial se presenta cuando las obligaciones tienen por
objeto, respectivamente, cosas inciertas nofungibles; as, si Cayo debe a Ticio
diez vacunos a adquirir de la estancia "El Payador" y ste, a su vez, le debe al
primero siete vacunos a adquirir en el mismo lugar, podr funcionar la compensacin hasta el lmite de la obl igacin menor? Segn el art. 820 s es posible
siempre que "la eleccin pertenezca respectivamente a los deudores". Sin negar la solucin legal, se debe reconocer que, en rigor, es suficiente que sea el
deudor que quiere hacer valer la compensacin el que tenga derecho de eleccin para que este medio extintivo funcione. En efecto: I ) si Cayo elige los
diez vacunos que debe entregar y luego, llegado el turno de Mevio, ste tiene
derecho a elegir los siete animales que debe entregar al primero y quiere que se
opere la compensacin, sta debe ser admitida, para lo cual le bastar a Mevio
optar por siete de los diez vacunos que ya eligi Cayo; en el caso no se justifica
que se realice un doble pago que es a todas luces innecesario; 2 ) si Cayo no tiene derecho de eleccin, v.gr., porque se ha pactado que esa eleccin la haga un
tercero, pero Mevio s tiene derechoa elegir y quiere compensar, podr hacerlo
como en el caso anterior. En definitiva, la compensacin depender, no de que
los dos deudores tengan derecho de eleccin, sino de que lo tenga aquel de los
deudores que quiera hacerla valer .
d) Las obligaciones de hacer, son compensables? Segn el art. 825, no
son compensables "las obligaciones de ejecutar algn hecho". La doctrina clsica interpret correctamente que este artculo cierra toda posibilidad a la compensacin en esta especie de obligaciones *>.
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las obligaciones de dar moneda extranjera son consideradas "como de dar dinero", se estima que
no son compensables con las de dar pesos: Pizarro y Vallespinos, Obligaciones, t. 3, p. 539.
CN.Civ., Sala K, 3/2/2003, "A., S. M. v. B., J. M.", "L.L.", 2003- E-349.
De acuerdo, Llambas, Obligaciones, t III, n 1908, p. 205.
Cfr. Colmo, A., De las obligaciones en general, n" 784; Lafaille, Tratado de as obligaciones, 1.1, n514.
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La ley dispone que en determinados casos la compensacin no puede tener lugar. Ello sucede o porque no se encuentran reunidos los requisitos para
que este modo extintivo funcione, o bien porque aunque tales requisitos concurran, existen otras razones de peso que determinan su inviabilidad.
Se los menciona como casos de obligaciones no compensables y son los
siguientes:
a) Crditos embargados o dados en prenda
Si un tercero ha embargado uno de los crditos, antes que la compensacin
legal se hubiese producido, sta ya no podr tener lugar, salvo que el tercero embargante sea desinteresado. Es as, porque el embargo equivale a la indisponibilidad
del crdito embargado, ya que el pago que se haga de l deber destinarse, por orden
judicial, a satisfacer el crdito del tercero embargante. Se entiende, entonces, que
un crdito embargado no est expedito (disponible) para quien es titular de ese crdito, razn por la que ste no puede utilizarlo para compensar una de sus obligaciones para con un acreedor distinto del embargante. Lo mismo ocurre cuando el
crdito ha sido dado ai prenda, por su propio titular, a un tercero (art 3204), que
adquiere sobre l un derecho real de garanta, lo que impide al primero disponer de
su crdito mientras subsista la prenda. Nuestra jurisprudencia ha admitido esta interpretacin: los crditos embargados o dados en prenda no pueden ser compensados legalmente, ya que la consecuencia del embargo r/la prenda es la indisponibilidad de aqul, a punto tal que un pago realizado a su titular ser inoponible
respecto del acreedor embargante .
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Cuando se trata este tema se suele afirmar, a mi juicio errneamente, que la cesin se perfecciona en la fecha de la notificacin de la cesin (Llambas, Obligaciones, t. III, n 1923, p.
220). Por el contraro, en nuestro derecho, la cesin tiene carcter traslativo, es decir, se perfecciona entre partes por el solo consentmiento (Lpez de Zavala, Teora de los contratos. Parte
especial, 11, 86, p. 569), aunque recin ser oponible a terceros, en particular respecto del deudor cedido, a partir de la notificacin.
C. Nac. Com., Sala A, 28/3/2003, "Daz Cisneros, Adriano y otro v. Aguas Argentinas
S.A.", "L.L.", 2003-F-I037 - "DJ." 2004-1. 407, con nota de Augusto M. Morello, "ED.",
17/12/2003, p. 4.
Zannoni, E, en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), Cdigo Civil, t. 3, art. 826,5 2, p. 699.
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pensar ese crdito frente al deudor. La ley ha dispuesto, adems, que tampoco el
deudor pueda compensar un crdito que tenga contra el endosante frente al nuevo
titular del crdito (endosatario), porque con ste no hay reciprocidad . El art
827, Cd. Civil, que bien puede ser suprimido, contiene la solucin descripta.
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hubiese consumido o destruido la cosa de la que se apoder, de manera que resulte imposible su restitucin, quedando como nica va posible la indemnizacin sustitutiva. La razn que justifica el impedimento para compensar radica
en el hecho de que la ley quiere ratificar, en este caso, la prohibicin de que no
se puede hacer justicia por mano propia, considerando que, en la hiptesis del
art 824, el despojante es acreedor del despojado y que si se le permitiera quedarse por la fuerza con la cosa de su deudor, se le estara permitiendo, precisamente, hacer justicia por s mismo.
e) Depsito irregular
El art. 824 se refiere a una segunda hiptesis de incompensabilidad al disponer que tampoco es compensable la obligacin de "devolver un depsito irregular" (art. 824, inflne). Esta disposicin debe ser cuidadosamente interpretada. Un depsito es irregular cuando tiene por objeto cosas consumibles o
fungibles (art. 2189); pues bien, quien recibe tales cosas para su guarda (depositario) tiene, como es lgico, la obligacin de restituir esas mismas cosas u
otras de la misma especie y calidad. Esa obligacin no es compensable con un
crdito que, por cualquier otro ttulo y por un objeto distinto al del depsito, pudiera tener el depositario contra el depositante. Pero si el crdito del depositario
contra el depositante tiene por objeto cosas fungibles con las cosas depositadas,
estimo que no puede haber impedimento alguno para que funcione la compensacin. As, p. ej., si una empresa que comercializa granos tiene en sus depsitos cierta cantidad de porotos que pertenece a un productor y ste, a su vez, le
debe a esa misma empresa una cantidad similar del mismo producto en razn
- de una venta, tiene sentido impedir la compensacin?
El propio Cdigo Civil, en el art. 2223, admite la compensacin cuando
el depositario es, a su vez, acreedor del depositante en razn de otro depsito,
teniendo por objeto, ambos depsitos, cantidades de cosas fungibles entre s.
En efecto, segn el art. 2223, "El depositario puede retener el depsito por compensacin de una cantidad concurrente que el depositante le deba tambin por
depsito". La razn para admitir en este caso la compensacin es que ambos
contratos tienen por objeto cosas fungibles; siendo as, parece lgico que la solucin deba ser la misma aunque uno de los contratos no sea de depsito, como
se dijo en el prrafo precedente.
Respecto del depsito regular, la obligacin de restituir del depositario no es
compensable "con ningn otro crdito, ni por otro depsito que l hubiera hecho
al depositante, aunque fuese de mayor suma o cosa de ms valor" (art. 2219).
La razn de esta prohibicin radica en que, tratndose de un depsito regular,
las cosas depositadas no son consumibles ni fungibles y, no sindolo, no cabe
la compensacin porque lo impide el art. 820.
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La clusula solve et repele, propia del derecho tributario, que obliga al contribuyente a
pagar primero, para luego intentar la repeticin del pago realizado, si se cree con derecho a ello,
es una prueba que corrobora lo afirmado en el texto.
De acuerdo: Nora Faria, en Trigo Represas y Compagnucci de Caso, Cdigo Civil comentado, "Obligaciones", t. II, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires - Santa Fe, 2005, comentario al
art. 823, p. 464.
Zannoni, E., en Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.). Cdigo Civil, t. 3, art. 823, 1, p. 696.
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mas de buena administracin admitir, por ejemplo, que un crdito a favor del
Estado, registrado en una cuenta correspondiente al Ministerio de Economa,
se compense con una deuda que el Estado mantiene con el mismo particular,
pero que consta en la contabilidad que lleva el Ministerio de Educacin.
5 ) Segn el inc. 3 del art. 823, cuando el Estado decide, mediante ley,
consolidar las deudas que mantiene con los particulares, stos quedan privados
de la posibilidad de compensar esos crditos con deudas que ellos tengan con
el primero. La razn que, segn la doctrina, justificara esta imposibilidad radica en el hecho de que los crditos consolidados no son exigibles 5. No es posible dejar de considerar, sin embargo, que la decisin estatal de consolidar sus
deudas debe ser usada en supuestos de excepcin y con las limitaciones propias
de toda legislacin de emergencia .
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