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La Criminologa es una ciencia fctica, que trabaja de manera emprica e interdisciplinaria con los mtodos de
las ciencias naturales y sociales. Su objeto de estudio es el fenmeno delictivo, los ambientes en que se
desarrolla y los actores involucrados en l (delincuente, vctima y Estado). Como disciplina causal-explicativa,
estudia tanto la criminalidad como fenmeno individual y social (gnesis bio-psico-social), su extensin,
formas, tendencias, factores asociados y eficacia relativa de los medios empleados para prevenirla y
combatirla (desde el conglomerado social y el Estado, lo que en conjunto se denomina poltica criminal), as
como a los delincuentes, sus particularidades, sus caractersticas comunes y las posibilidades de agruparlos
para su identificacin e intervencin. En el ltimo tiempo, tambin se ha incorporado el estudio de las
vctimas, a las que no se har referencia en este trabajo.
Hablar de factores individuales y ambientales asociados a la gnesis de las conductas delictivas implica,
necesariamente, hacer referencias a determinadas teoras criminolgicas y a sus autores. Como se ver a
continuacin, cada teora ha intentado estudiar y explicar el fenmeno delictivo desde diferentes ngulos. Los
primeros investigadores, representantes de la Escuela Positivista 2 , se abocaron a la tarea de identificar
anormalidades en el delincuente, que seran la causa de la conducta antisocial (particularidades individuales
por las que se encuentra potencialmente inclinado a la conducta criminal); de sus conclusiones originales,
pocas han sobrevivido a la evidencia emprica ulterior. Luego, con el surgimiento de las teoras
Funcionalistas, el foco se desplaz a la identificacin de factores ambientales predisponentes o precipitantes
de la conducta delictiva; estos investigadores concluyeron que la causa de la conducta delictiva se
encontrara en el sistema y subsistemas sociales. Trabajos posteriores demostraran que muchas de las
conclusiones a las que se haba llegado carecan de rigurosidad cientfica, sus observaciones eran
superficiales, y sus teoras simplistas o demasiado ideologizadas. Las escuelas criminolgicas modernas han
asumido una postura ms bien eclctica y al mismo tiempo crtica: sin desconocer los aportes de cada escuela
a la comprensin del fenmeno delictivo, reconocen en cada una de ellas diversas deficiencias metodolgicas
que desvirtan sus teoras. En la prctica, se puede constatar que existen casos que se ajustan mejor a un
modelo y no a otros, o que poseen elementos propios de diversos modelos, o incluso que no se ajustan a
ninguno. Lo que debe quedar claro es que en Criminologa no existe una teora unitaria de la criminalidad, y
cuando se hace referencia a algunos conceptos, debe tomarse en cuenta a las teoras que los sustentan,
conocer sus aplicaciones y, muy particularmente, sus limitaciones.
Defiende el principio de que slo la ley puede crear delitos, por lo que sta debe ser clara, precisa, sin
mrgenes para la interpretacin o arbitrariedades del magistrado (al que llama ejecutor de las leyes). El
procedimiento debe ser simple y rpido, el juicio imparcial y la sancin pronta.
Otros representantes de la Escuela Clsica son Giandomnico Romagnosi (1761 1835), Gaetano Filangieri
(1752 1788), Giovanni Carmignani (1768 1847), Mario Pagano (1748 1799), Pellegrino Rossi (1787 1848) y
Francesco Carrara (1805 1888). Entre estos autores no exista unidad total de criterios, pero se destacan
algunos puntos de vista comunes:
Adhesin a la doctrina del derecho natural: implica la creencia de los juristas en principios universales,
constantes, nicos, preexistentes y superiores al derecho positivo. As, no importan los datos de la
realidad social, sino las normas que se construyen en base a principios. Siguiendo esta lnea de
pensamiento, dice Carrara:
El Derecho es congnito al hombre, porque fue dado por Dios a la Humanidad desde el primer
momento de su creacin, para que ella pudiera cumplir sus deberes en la vida eterna. Por lo
tanto, el Derecho debe tener vida y criterios preexistentes a los pareceres de los legisladores
humanos, criterios infalibles, constantes e independientes de los caprichos de esos legisladores y
de las actividades vidamente codiciadas por ellos (...) El Derecho Penal tiene su fuente y su
norma en una ley que es absoluta, porque constituye el nico orden para la humanidad, segn lo
previsto y querido por el Creador. La ciencia penal no busca ms que la aplicacin, a la defensa
del Derecho, de estos principios racionales, impuestos a nosotros por la mente suprema.
Empleo del mtodo deductivo (o especulativo): implica establecer principios a priori, axiomas que no se
demuestran y a partir de los cuales se deducen consecuencias que se consideran verdades incuestionables.
Ejemplos de ello son el delito como ente jurdico abstracto, el libre albedro, la existencia de una ley
moral, anterior y superior a las leyes positivas, la existencia de un derecho natural superior a la
organizacin poltica, etc. Esto pone en evidencia que esta escuela es heredera de los principios de la
Ilustracin, que coloca en la razn sus ms elevados anhelos.
Limitacin del poder del Estado: hubo una gran preocupacin por humanizar el sistema penal, asegurar
las garantas individuales y limitar el poder absoluto del Estado. Como tributaria de la Revolucin
Francesa, esta escuela busc la proteccin de los derechos del hombre y sostuvo la necesidad de la
existencia de un Estado liberal no intervensionista.
La Escuela Clsica da origen al estudio del Derecho Penal como una disciplina autnoma dentro de la
criminalidad, y a ella se asocian las teoras retributivas o absolutas, que priorizan el acto delictivo sobre su
autor. Con los postulados de los clsicos, se incorporan las garantas fundamentales en el Derecho Penal:
principios de igualdad, legalidad, irretroactividad y proporcionalidad de las penas. La reforma penal fue, tal
vez, uno de sus mayores aportes, al oponerse a la pena de muerte, las penas degradantes y el duelo como
medio de resolucin de conflictos, al tiempo que proponen un cdigo penal nico, liberal, ms humano, que
debe aplicarse a todos por igual. Se determina lo que es delito, diferencindolo de la conducta moral (segn
Carrara, es la infraccin de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos); se
define su magnitud, y se diversifican las penas en relacin a ello. Surgen: el principio de efectividad de las
penas (en la que el fundamento del Derecho es la necesidad de prevenir la comisin de delitos); el principio
de utilidad de la pena (con la premisa de que el hombre puede razonar y comparar el costo de una pena
versus el beneficio del delito); el principio de severidad de la pena (que sta exceda el bien que se espera
obtener con el delito) y el principio de oportunidad de la pena (para que la persona comprenda que el delito
es un mal, debe recibir el mensaje con celeridad).
En suma, la aparicin de la Escuela Clsica implic legalidad, justicia general y pblica, sistematizacin y
coherencia en el cdigo legal y penal, y una consideracin ms humana del criminal. Pero no establece
mayores distinciones entre los tipos de delincuentes, ni profundiza en las causas de la conducta criminal. El
delincuente fue considerado un individuo normal, dotado de libre albedro, que es lo que fundamenta su
responsabilidad penal: al tener la posibilidad de autodeterminarse frente al bien y al mal, e inclinarse por el
mal, merece ser castigado. El fenmeno de la criminalidad y sus factores etiolgicos (individuales y sociales)
no son atendidos por los clsicos.
opuesto se encuentran las personas introvertidas. Por otro lado, sociedades con un adoctrinamiento social
menos represivo y el aprendizaje temprano en sistemas de comportamiento criminal (como centros de
detencin para menores) tambin daran como consecuencia grupos poblacionales con mayor predisposicin a
cometer delitos (socializacin defectuosa).
El delincuente sigui siendo el sujeto de estudio, pero se tom en consideracin diversos factores ajenos a su
persona que podan incidir en su conducta anormal. El objetivo era disminuir al mximo los factores
facilitadores de la conducta desviada e intervenir aquello que era susceptible de mejorar. La mala fama
adquirida por el positivismo antropolgico, luego de ponerse en evidencia el uso que se le dio a estas teoras
en los regmenes fascistas durante la Segunda Guerra Mundial, dio origen a un movimiento generalizado en
Europa y Norteamrica en el que se pretenda disminuir al mximo las diferencias sociales, en lo que
ltimamente se ha llamado el Estado de Bienestar. Las implicancias poltico criminales de este movimiento
constituyeron una enorme reforma en muchos sistemas de justicia penal, destacndose los fines
rehabilitadores y resocializadores de la pena y el desarrollo de polticas sociales dirigidas a prevenir los
factores asociados a la aparicin de conductas transgresoras en grupos poblacionales desposedos.
Junto a otros tericos de la Sociologa y Antropologa, los conductistas contribuyeron a dar forma a las Teoras
Criminolgicas Funcionalistas, sobre las que se har referencia ms adelante.
2.2. LA CRIMINOLOGA CLNICA MODERNA:
La moderna Criminologa Clnica se vale de mltiples tcnicas de investigacin, todas ellas provenientes de
diversas disciplinas cientficas: medicina (en especial neurociencias, gentica, endocrinologa y psiquiatra),
psicologa, sociologa, antropologa, estadstica, etc. El anlisis clnico de quien ha cometido un delito, y el
consecuente establecimiento de un diagnstico permitiran:
Entregar elementos de juicio sobre su imputabilidad 3 ;
Identificar patrones comunicacionales que orienten acerca de la veracidad del testimonio;
Determinar si el sujeto configura una personalidad antisocial 4 ;
Establecer un pronstico de reincidencia delictiva y de peligrosidad social 5 ;
3
La imputabilidad, como capacidad de ser culpable, es presupuesto indispensable para establecer la existencia de un
delito; la culpabilidad requiere que el sujeto conozca la naturaleza y trascendencia de su acto y haya podido obrar de
manera distinta a como lo hizo, optando, no obstante y libremente, por la ejecucin de ese hecho antijurdico descrito en
la ley como delito. En Psiquiatra, la enfermedad mental es entendida como una prdida de la libertad para dirigir el
pensamiento y la conducta segn las reglas del sentido comn, secundaria a un proceso fisiopatolgico subyacente. Para el
sistema de justicia penal, esto constituye un problema de definicin de culpabilidad. No se puede culpar por la comisin
de un delito a quien no puede dirigir libremente su conducta o comprender la criminalidad del acto.
A lo anterior hay que agregar que, para considerar patolgica una conducta antisocial, al momento de su ejecucin
deben concurrir cronolgicamente dos elementos: uno biolgico (trastorno fisiopatolgico subyacente) y, asociado a l,
uno psicolgico (imposibilidad de comprender la naturaleza del acto o de dirigir libremente sus acciones). Por lo tanto, el
solo antecedente de padecer una enfermedad mental no constituye un eximente legal de imputabilidad para un sujeto
que ha cometido un delito, y debe demostrarse la ntima relacin entre la enfermedad subyacente (invisible) y la
conducta visible (delito). Para el sistema de justicia penal, esto constituye un problema de competencia, que slo puede
resolver un experto en el tema (psiclogo o psiquiatra) al demostrar la existencia o no de un vnculo entre la patologa, el
acto y la imposibilidad de comprensin o libertad de actuacin en un momento dado.
4
Existen diversas nomenclaturas y sistemas de clasificacin para referirse a individuos cuya personalidad se caracteriza,
entre otras cosas, por una tendencia a transgredir las normas sociales y violar los derechos de los dems. Las de mayor uso
en Chile pertenecen a la APA y la OMS, y han sido referidas en la Bibliografa.
5
Estos conceptos han sido objeto de intensa crtica por parte de juristas y criminlogos, y con mucha razn: la pretensin
de los clnicos de pronosticar la conducta futura de un individuo ha dado pie a ciertas consecuencias poltico criminales
de dudosa legitimidad. Como consecuencia en la justicia penal, a la accin delictiva de un sujeto que vive en sociedad, la
respuesta penal es una medida que no implica castigo, sino defensa social, aspirando, si es posible, a la regeneracin del
delincuente. Si no es posible la rehabilitacin, la pena sirve para eliminar o segregar al sujeto del resto de la sociedad,
como un modo de protegerla. La medida no se adecua al delito, sino a la personalidad del delincuente, de la cual se
pude inducir su temibilidad (principio de la peligrosidad social) segn factores predictores de conductas de riesgo
cientficamente establecidos, y la probabilidad de readaptacin social. Con estos fundamentos, se impone el Derecho
Penal de Autor, y se castigan conductas por una doble va: predelictiva (por sospecha, fundado en la peligrosidad) y
postdelictiva (fundado en el acto mismo). Los sujetos penales imputables reciben la sancin penal, y su medida estar
definida tambin por su peligrosidad social; y a los sujetos inimputables se les aplican medidas de seguridad, que, en la
prctica, son aplicadas en condiciones de confinamiento (en el mejor de los casos, Instituciones Psiquitricas) por
perodos indeterminados de tiempo. La administracin de Justicia deja de ser equitativa y, con ello, pierde
Proporcionar elementos de juicio para que el Juez determine la pena o confinamiento por medidas de
seguridad 6 .
Clasificar y segregar al sujeto en secciones de baja, mediana y mxima seguridad, al interior de los
recintos penitenciarios y hospitales psiquitricos.
En la actualidad, las ciencias que estudian la conducta humana, tienden a adoptar una posicin ms bien
eclctica, reconociendo que existen diversos factores que pueden incidir en la aparicin del comportamiento
delictivo. Estamos en un momento histrico crucial, donde las ltimas investigaciones ayudarn a entender
mejor con evidencia clara y contundente- el real espectro de posibilidades en variables de ndole biolgica,
fisiopatolgica, congnita o hereditaria. Dependiendo del caso particular, adems, se pueden identificar
factores predisponentes familiares y adquiridos por socializacin defectuosa; todo ello sin desconocer el
aporte que realizan en el proceso ciertas fuerzas o factores de la estructura social, que propenden a
retroalimentar un crculo vicioso en el que se busca distinguir a los buenos de los malos, de modo tal que
quienes son marginales desde un punto de vista social, cultural y econmico, son adems marginalizados
valorativamente.
A pesar de ello, los nuevos enfoques clnicos corren el riesgo de caer nuevamente en visiones reduccionistas y
positivistas del sujeto que delinque, en la medida que se vaya acumulando ms informacin cientfica sobre el
funcionamiento cerebral, el genoma humano y otras reas que constituyen los grandes misterios de las
ciencias de nuestros das 7 . Considerando los elementos tecnolgicos de que se dispone en la actualidad, la
comunidad cientfica demuestra cierta tendencia a aceptar fcilmente las demostraciones y
explicaciones que se sustentan en ellos. El mayor dilema de los nuevos enfoques clnicos ser acotar sus
hallazgos al mbito que pertenecen, renunciando al afn de encontrar para la criminalidad una explicacin
terica radical, con tendencia totalizadora.
3. CRIMINOLOGA FUNCIONALISTA
Contemplar el fenmeno delictivo como un fenmeno social, y resaltar la importancia del medio o
entorno en la gnesis de la criminalidad, es obra de la moderna Sociologa Criminal, surgida en Europa y
Estados Unidos en la dcada de 1920, y cuyos modelos an se encuentran vigentes. De las mltiples teoras
que surgieron en esta lnea, nos referiremos especficamente a cinco, por sus aplicaciones prcticas en el
trabajo de profesionales de Gendarmera:
las Teoras Multifactoriales
las Teoras Ecolgicas
la Teora de la Anomia
las Teoras Subculturales
las Teoras del Proceso Social
legitimidad, pues dos personas que han cometido el mismo delito, en idnticas circunstancias, pueden recibir condenas
totalmente distintas en funcin de las caractersticas individuales del autor y de estimaciones de riesgo a futuro. Se ve a
quien delinque como un objeto generador de riesgos y no como un sujeto con derechos, lo que ltimamente ha servido de
base para el desarrollo de el llamado Derecho Penal del Enemigo.
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El diagnstico de una enfermedad supone que el proceso fisiopatolgico subyacente es susceptible de ser tratado. Ante
tal expectativa la privacin de libertad como retribucin al mal causado resulta inadmisible, y el sistema de justicia penal
ha desarrollado la alternativa de las medidas de seguridad. El objetivo de stas es resguardar la seguridad pblica
mientras el sujeto recibe tratamiento con la expectativa razonable de que, como consecuencia de lo ltimo, el enfermo
recupere la capacidad de dirigir su pensamiento y conducta.
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La Escuela Positivista intent dar argumentos con base cientfica a la justicia penal, lo que an hoy debe destacarse
como su principal aporte. Sin embargo, empujados por esa idea y por las concepciones deterministas en boga durante el
siglo XIX y gran parte del XX, los positivistas de antao cedieron frecuentemente a la tentacin de objetivar y
deshumanizar a los delincuentes, considerndolos seres inferiores, degenerados e integrantes de una casta homognea,
diferente del resto de los hombres. Adems, puesto que la mayor parte de los reos por delitos comunes procedan de las
clases ms desposedas, no fue raro que identificaran sus arquetipos biolgicos o psicolgicos con los individuos
pertenecientes a dichos estratos sociales, dejando fuera a la delincuencia de cuello blanco, cuyos autores suelen ser
individuos sofisticados pertenecientes a los estratos altos de la sociedad. La cultura de la poca, por su parte, estaba
dispuesta a acoger estos puntos de vista, porque satisfacan la aspiracin inconsciente de la mayora a distinguir
ntidamente a los buenos de los malos, a los honestos de los deshonestos, y a situarse entre los primeros,
desembarazndose de toda vinculacin con los segundos. Este maniquesmo latente se prest para que, posteriormente,
tendencias polticas autoritarias lo instrumentalizaran, asignando a la clase de los antisociales a quienes disentan de
sus opiniones, o a quienes deseaban presentar como sus chivos expiatorios.
Anomia se define, segn DURKHEIM, como la crisis, prdida de efectividad y desmonoramiento de las normas y valores
vigentes en una sociedad, como consecuencia del rpido y acelerado desarrollo econmico de la misma y de profundos
cambios sociales que debilitan la conciencia colectiva. MERTON se aleja levemente de la definicin anterior diciendo que
Para MERTON la conducta delictiva puede considerarse sociolgicamente como el sntoma de la discordancia
entre las expectativas culturales preexistentes y los caminos o vas ofrecidos por la estructura social para
satisfacerlas (tensin entre la estructura social y la estructura cultural). Aquellos a quienes la sociedad no
ofrece caminos legales para acceder a los niveles de bienestar deseados, se vern presionados mucho ms y
mucho antes que los dems a la comisin de conductas irregulares para conseguir la codiciada meta. Hacerlo
o no estar ms o menos condicionado por el grado de socializacin del individuo y por el modo en que
interioriz los correspondientes valores y normas. Por ello, la conducta desviada es una reaccin normal
(esperada) a las contradicciones estructurales de la sociedad, un mecanismo de adaptacin del individuo
frente a esas contradicciones. Cuando los canales de movilidad vertical se cierran en una sociedad que exalta
la opulencia econmica, el ascenso social y la igualdad de todos sus miembros, la conducta desviada se
convierte en la reaccin normal de los estratos menos favorecidos, que son los que experimentan una
presin y una frustracin- ms intensa. CLOWARD y OHLIN agregan a lo anterior que la intensidad con que los
individuos experimentan esta tensin es desigual segn el lugar que ocupen en la pirmide social, siendo
especialmente intensa para los jvenes y las clases sociales menos privilegiadas.
Los mritos de la Teora de la Anomia estn en relacionar el crimen con las estructuras sociales y culturales, y
en considerarlo un fenmeno ordinario en la vida cotidiana. Sin embargo, presenta tres limitaciones
fundamentales: primero, centra todo su inters en el examen del crimen convencional de las clases sociales
bajas desde un punto de vista sintomatolgico y no etiolgico, contemplando el delito donde se manifiesta y
cuando se exterioriza, pero no cundo y dnde se genera. Segundo, prescinde completamente del
componente biolgico y psicolgico individual en su diagnstico del problema criminal. Y tercero, como la
teora macrosociolgica que es, no ofrece ninguna precisin til para discriminar las diversas
manifestaciones delictivas, ni establece lmites operativos que permitan distinguir lo normal de lo
anmico.
3.4. TEORAS SUBCULTURALES:
Se fundamentan en 3 ideas centrales, desarrolladas por COHEN en la dcada de 1950:
(1) el orden social tiene un carcter atomizado y pluralista: el orden social es un mosaico de grupos y
subgrupos, fragmentado y conflictivo; cada subgrupo posee su propia escala de valores, que no siempre
coincide con los mayoritarios u oficiales, y trata de hacerlos valer frente a los restantes.
(2) la conducta desviada tiene una cobertura normativa: la conducta delictiva, no es fruto de la
desorganizacin o de la ausencia de valores, sino reflejo y expresin de otros sistemas de normas y
valores diferentes.
(3) tanto la conducta ajustada a las reglas como la desajustada a las reglas tienen semejanzas en su
origen y estructura: ambas conductas se definen en relacin con los respectivos sistemas de normas y
valores de la cultura o subcultura a la que se pertenece, valores que se interiorizan, refuerzan y
transmiten a travs de mecanismos de aprendizaje y socializacin comunes.
El crimen se comprende como una opcin colectiva, como opcin de grupo, con un particular significado. Las
subculturas criminales son un producto del limitado acceso de las clases sociales bajas a los objetivos
culturales de las clases medias y altas, operando como instrumento para que aqullas obtengan sus formas de
xito alternativas en guettos restringidos. La subcultura opera como evasin a la cultura dominante o como
reaccin negativa contra ella; es una suerte de cultura de recambio que ciertas minoras marginadas crean
dentro de la cultura oficial para dar salida a la ansiedad y frustracin que padecen al no poder participar, por
medios legtimos, de las expectativas que tericamente ofrece la sociedad a todos por igual. La va criminal
es considerada un mecanismo sustitutivo de la ausencia real de vas legtimas para hacer valer las metas
culturales ideales que, de hecho, la misma sociedad niega a las clases menos privilegiadas.
Existen otros autores que en la dcada de 1960, siguiendo esta lnea terica aportaron ms ideas a considerar:
(a) CLOWARD y OHLIN distinguen 3 subculturas en conflicto con la cultura dominante:
la subcultura criminal propiamente tal (cuya estructura y organizacin hace posible el aprendizaje del
individuo, preparando su carrera delictiva futura);
anomia es el sntoma o expresin del vaco que se produce cuando los medios legtimos socioestructurales existentes no
sirven para satisfacer las expectativas culturales de una sociedad.
la subcultura conflictiva a la que perteneceran grupos punk, grafiteros, barras bravas, etc. (cuya
estructura y organizacin crea un marco de conductas alternativas no necesariamente criminales, pero
que s rompen con las normas para buscar el xito);
la subcultura evasiva de hippies, drogadictos, etc. (cuya estructura y organizacin articula
mecanismos de control para limitar el empleo de medios ilegales que le puedan poner en peligro).
(b) MILLER establece que las clases bajas conforman por s solas una subcultura estructurada autnomamente,
muy diferente de la cultura propia de las clases medias y altas. Entre los valores y estndares propios de
la cultura de las clases bajas estn: la dureza, la astucia, criterios del menor costo y de ventajas
inmediatas, etc. La llamada subcultura criminal no sera sino un subproducto extremo de esta cultura
propia de las clases bajas.
(c) MATZA y SYKES no hablan de oposicin, sino de grupos en conflicto con los valores culturales imperantes.
El delincuente no adopta una actitud deliberada de antagonismo o enfrentamiento directo, intencionado
o malicioso respecto a los valores convencionales, sino que de hecho los comparte. Pertenece a una elite
que consume sin producir, contexto en el que afloran valores que no difieren en absoluto de la ideologa
de la leisure de las clases ms acomodadas (amor por la aventura y el peligro, desprecio por la
monotona cotidiana, ostentacin, generosidad en el uso del dinero, exaltacin del riesgo, el trabajo fcil
y la agresividad, etc.).
Las Teoras Subculturales nos ofrecen conclusiones vlidas slo para explicar factores que inciden en la
gnesis de cierto tipo de delincuencia, especialmente la delincuencia juvenil en los grandes centros
urbanos. Pero no explican la delincuencia que ocurre fuera de las subculturas marginales, y algunos tipos de
delitos de cuello blanco. Debe considerarse que resulta riesgoso conferir idntica legitimidad a toda
conducta subcultural, remitindolas indistintamente al terreno valorativo; adems, ello le quita legitimidad al
Derecho Penal en s.
3.5. TEORAS DEL PROCESO SOCIAL
Se fundamentan en la idea de que todo individuo tiene el potencial necesario para devenir en criminal en
algn momento de su vida. Aportan diversas respuestas al fenmeno criminal y su gnesis, siendo oportuno
distinguir tres sub orientaciones: Teoras del Aprendizaje social, Teoras del Control Social y Teora del
Etiquetamiento.
(1) Las Teoras del Aprendizaje Social
Surge en los aos treinta con SUTHERLAND, y en sintona con las Escuelas Psicolgicas Conductista y
Cognitivista. Plantea que la conducta desviada no puede imputarse a disfunciones o inadaptacin de los
individuos de clases bajas, sino al aprendizaje efectivo de los valores criminales, hecho que puede ocurrir
en cualquier clase social y /o cultura. El crimen no se hereda, no se imita ni se inventa; no es algo
fortuito o irracional: el crimen se aprende.
La capacidad o destreza y la motivacin necesarias se aprenden a travs del contacto con valores,
actitudes, definiciones y pautas de conductas criminales en el curso de los procesos normales de
comunicacin e interaccin del individuo con sus semejantes. La influencia crimingena depender de la
frecuencia, duracin, prioridad, intensidad y grado de intimidad de esos contactos interpersonales con
modelos delictivos y no delictivos.
Debe precisarse que los argumentos de esta teora, si bien tienen una base emprica en las investigaciones
desarrolladas por la Psicologa Cognitiva y Conductual, adolece de diversas limitaciones que deben ser
consideradas ante cada caso particular. En primer lugar, no es posible delimitar cuantitativamente qu
cantidad de modelos favorecen el aprendizaje de estas conductas, ni por cunto tiempo deben
interactuar con el individuo. En segundo lugar, esta teora no explica la gnesis de conductas antisociales
en personas que no recibieron este tipo de aprendizaje en su entorno inmediato; no hay duda que existen
conductas no aprendidas, que obedecen a impulsos ocultos e inconscientes, rasgos de personalidad, etc.
Por ltimo, que los delincuentes tiendan a asociarse entre ellos, no necesariamente constituye la gnesis
de las conductas criminales por aprendizaje de modelos; tambin puede considerarse una consecuencia:
por lgica, los individuos procuran seleccionar a sus afines.
Un aporte a esta teora general es la llamada Teora de la Neutralizacin (SYKES y MATZA). Segn sta, la
mayora de los delincuentes comparten los valores convencionales de la sociedad, y lo que aprenden son
ciertas tcnicas capaces de neutralizarlos, racionalizando y justificando as su propia conducta desviada.
Dichas tcnicas son genuinos mecanismos de defensa con los que el infractor neutraliza su complejo de
culpa, auto justifica y legitima su conducta e intenta mitigar la respuesta social. Las principales tcnicas
de neutralizacin son:
a.
b.
c.
d.
e.
La Teora del arraigo social: Conocida tambin como la teora de los vnculos sociales, fue
desarrollada por HIRSCHI partiendo del criterio de que el control necesario para que el individuo no
acte delincuencialmente, radica en los nexos que el mismo establece con la sociedad, lazos cuya
ruptura significaran una sensible prdida para la persona. Cuando se carece de esos vnculos -o los
mismos se debilitan- desaparece el arraigo social que funciona como muro contenedor del actuar
criminal. La necesidad de auto percibirse y ser reconocido como integrante pleno y respetado de los
diversos grupos sociales de pertenencia actuara, por ende, como elemento conductual controlador.
La Teora del control interior: A los efectos de la teora del control interior (REISS), el accionar
delictivo aparece por la inconsistencia controladora de los grupos primarios que no han conseguido,
que sus miembros, internalicen las reglas y roles necesarios; lo cual significa que el control social no
ha derivado convenientemente en control personal interno; entendido este ltimo como la
trascendencia funcional efectiva a la esfera volitiva, de los valores y normas socialmente prevalentes.
La criminalidad aparece como derivacin de la disfuncionalidad de controles sociales ineficientes y la
consecuente debilidad del control personal o interior.
Las teoras del Control Social son cuestionadas por diversas razones entre las que se destaca su renuncia a
localizar el factor positivo que genera la comisin de delitos y consecuentemente reconocen la existencia
de un factor negativo provocador del acto criminal, a saber: presumen que la ausencia de control basta
para provocar inevitablemente, y por s sola, la realizacin de actos delictivos.
(3) La Teora del Etiquetamiento (Labelling Approach):
Para los representantes del labelling approach (LEMERT, CHAPMAN, BECKER Y PAYNE) la determinacin
causal del delito se configura como un proceso problemtico y relativo, pues afirmaban que tal fenmeno
se construye socialmente a partir de procesos de definicin y seleccin. La teora del etiquetamiento
asegura que el control social crea la criminalidad; se produce as una correlacin configurativa en la que
la reaccin social se interpreta como factor preexistente y constituyente de la desviacin. La fase de
creacin de la Ley Penal es conocida como proceso de criminalizacin primaria y los mecanismos de
seleccin actuantes en el perodo de aplicacin de la norma -que derivan en la asignacin a determinada
persona de la etiqueta de criminal- es la fase identificada como proceso de criminalizacin secundaria.
La criminalizacin secundaria: La actuacin profesional de las agencias ejecutivas del Sistema Penal
pone en funcionamiento el segundo proceso selectivo: la criminalizacin secundaria, proceso
caracterizado por la asignacin criminalizante a un individuo concreto de una conducta prevista como
tipo penal en la Ley. Al respecto, CID y LARRAURI aseguran que el delito no se configura (a los efectos
del Sistema Penal) en el momento de la comisin del hecho, sino cuando ese actuar infractor es
detectado e interpretado como tal por el aparato de Justicia Criminal.
Para el "Labelling Approach" la seleccin de cul individuo especfico debe ser procesado (etiquetado) no
se rige por criterios tcnico-jurdicos, sino segn estereotipos criminales que se estructuran en el
imaginario de los operadores del Derecho Penal. Se prest especial atencin a los efectos crimingenos de
la atribucin del status de delincuente (criminalizacin secundaria), racionalizndose que el
etiquetamiento del individuo y su consecuente estigmatizacin producan un fenmeno identificado como
"desviacin secundaria", consistente en la potenciacin de la desviacin caracterizada porque la persona
etiquetada rompe definitivamente su nexo con el orden social normativo, reforzando su "fidelidad" a la
desviacin y produciendo un cambio de identidad o "reconstruccin" adaptativa de la personalidad (ajuste
de imagen), en la que el individuo asume coherentemente las expectativas sociales estereotipadas que le
asignan y se comporta de manera correspondiente.
Dado que el eje central de la teora gravita alrededor del efecto crimingeno y estigmatizador del Control
Social Formal, se le achaca un vicio metodolgico consistente en un fundamentalismo antideterminista, que
soslaya la existencia de los factores etiolgicos del delito. Se parte as del razonamiento errneo de que la
criminalidad se constituye nicamente por la interdependencia condicionante entre las agencias del Sistema
Penal y un sector de la sociedad.
4. CRIMINOLOGA CRTICA
La criminologa crtica nace como consecuencia reactiva a las teoras ms arriba descritas, y especialmente a
la poltica criminal vista en nuestra sociedad desde los aos sesenta y, hasta nuestros das. No se trata de una
escuela propiamente tal sino de un conjunto de formulaciones acadmicas individuales que han coincidido en
una poca comn y en el hecho de ser, precisamente, crticas al modelo vigente. Tiene una intencin de
limitacin a los abusos del poder del estado, de las clases privilegiadas y poderosas, poniendo como lmite a
ellos los derechos humanos. Desdea la utilidad de la masificacin y aumento de la penalizacin y de la
utilidad resocializadora de la privacin de libertad. Entre sus mximos exponentes podemos destacar a
Herman y Julia Schwendinger, Baratta, Young, Pavarini y Garland. Como elementos negativos se han sealado
su falta de propuesta en lo concreto y su desvinculacin con la gnesis del delito y de la persona del que
delinque.
4.1. HERMAN Y JULIA SCHWENDINGER:
Plantean que para la definicin de delito slo cabe aplicar criterios humanistas, haciendo referencia
explcitamente a los derechos humanos de los individuos. Las condiciones sociales deben convertirse en objeto
de poltica social; no se trata de controlar a individuos aislados, ni de prevenir actos aislados, sino de regular
o eliminar las relaciones, propiedades o sistemas sociales tomados en su conjunto, que dan origen a la
conducta criminal.
La distribucin de los bienes debiera estar regulada por normas de mrito y no por la ascendencia, la raza u
otros criterios naturales. Todas las personas deben ser provistas de los requisitos previos esenciales del
bienestar: alimento, vivienda, vestimenta, educacin, salud, trabajo estimulante, experiencias recreativas,
seguridades contra el despojo personal y la represin; todos estos requisitos no han de encararse como
retribuciones o privilegios, sino como derechos humanos.
4.2. ALESSANDRO BARATTA:
Segn l, en la ley penal el concepto de los derechos humanos asume una doble funcin: impone el lmite de
la intervencin penal y define el objeto de la tutela por medio del Derecho Penal. A partir de esta premisa,
establece sus opiniones sobre la pena y la justicia penal:
La pena es violencia institucional, limitacin de derechos y represin de necesidades reales de los
individuos.
La justicia penal representa y tutela los intereses de grupos minoritarios dominantes y socialmente
privilegiados y su funcionamiento es altamente selectivo en lo que respecta a la proteccin de bienes e
intereses, procesos de criminalizacin y reclutamiento de la poblacin criminal, dirigiendo su mayor
peso en contra de los sectores marginados.
Baratta se encuentra dentro de la escuela crtica en una posicin del minimalismo o del derecho penal
mnimo, sugiriendo al abolicin de ciertos delitos, solo penalizando las conductas ms daosas, y que entre
stas el Estado solo debiera sancionar las ms graves, cuando hayan fallado otro tipo de controles que
considera mejores para estos casos (como el de los tribunales civiles, los de bagatela, la justicia vecinal, etc.)
4.3. JOCK YOUNG:
Para ste autor, el delito es una forma de respuesta egocntrica (por parte de quien lo comete) a la
privacin, consecuencia de un sistema social en el que se dan condiciones precisas, a saber, descontento y /o
falta de oportunidades en el plano poltico y econmico. Critica el Derecho Penal vigente, rechazando el
control penal como pilar de control social. Aunque manifiesta que el poder punitivo del Estado en general se
administra de manera elitista, no desconoce su funcin protectora de bienes individuales que beneficia
tambin a las clases ms desposedas.
Propone una poltica social flexible, que acepte la diversidad de sus individuos y el cambio en sus estructuras,
ms que el apego a valores absolutos; que incorpore a las personas no por la obediencia a las normas, sino por
libre aceptacin de las mismas; que se impulse en la ciudadana el nimo a participar continuamente en su
propia redefinicin, respetando el desacuerdo y propiciando el debate. Ve en la Democracia el mejor
escenario para ello.
5. ABOLICIONISMO
Sus principales representantes son Hulsman, Christie y Mathiesen. Es una corriente radical enmarcada dentro
de la criminologa crtica cuyo objetivo final es la abolicin del sistema penal actual. Busca sustituirlo por
medidas basadas en el dilogo, la concordancia, la apertura, es decir por algn mtodo en que realmente
participen los miembros de la comunidad en la solucin de los desajustes producidos en ella (como por
ejemplo sustituir la ley penal por la civil, utilizando la transaccin, la compensacin, crear instancias de
arbitraje para que se acerque a los propios interesados a la solucin de su conflicto, etc.).
Se basan en la idea de que no existe una realidad ontolgica del delito, es decir que el delito no existe por
si mismo, sino que se trata de una construccin social, mediante la normativa. Lo anterior debido a que, como
primera cosa, existen muchas situaciones que son vivenciadas por las personas que se ven involucradas en
ellas como ms dolorosas (problemas matrimoniales, dificultades serias entre padres e hijos, problemas
laborales o de vivienda, etc.) que varias de las que son consideradas delito y que son resueltas dentro del
mismo contexto social que les dio origen (la familia, el barrio, sindicato, etc.). En segundo lugar podemos ver
que las situaciones consideradas como delito muchas veces nada tienen en comn unas con otras (como
ocurre por ejemplo en la apropiacin de bienes ajenos, ciertas conductas en el trnsito vehicular, la violacin
de un domicilio, las injurias a terceros, el maltrato domestico). Lo mismo pasa con la falta de un orden comn
en la motivacin que tienen las personas para cometerlos, ni en sus consecuencias, ni en la forma de
abordarlos.
Los abolicionistas, en su crtica al modelo penal, afirman la existencia de una doble selectividad en ste: la
primaria, ejercida por el legislador al elegir que conductas constituyen delito, y la secundaria, ejercida por
las agencias policiales y judiciales, que seleccionan a los sujetos que sern objetos de persecucin y sancin
penal.
Critican al sistema penal debido a la estigmatizacin que produce, a que refuerza las desigualdades sociales,
(a la crcel siempre llegan los mismos), a la prisin que, ms que privacin de libertad, lo es de la dignidad.
Como consecuencia de ello, la finalidad del sistema penal no sera el mantenimiento de la paz y la seguridad
sino el control social, esto es la vigilancia y control de la poblacin.
Se critica a esta corriente principalmente por su carencia de propuestas reales y viables, lo que adems
conducira a una anarqua punitiva en que los conflictos se solucionen sin reglas estandarizadas, sino de forma
arbitraria en cada caso, y finalmente en que se podra volver a la autocomposicin, la ley del talin cuando no
se solucionase el conflicto de forma consensuada, pudiendo llegar a que el conflicto se solucione justamente
de la forma en que esta corriente critica, es decir, siempre a favor del ms fuerte, ello por que las normas
penales y procesal penales tambin funcionan como un freno a los abusos.
mejores, segn criterios que fundamentan el Estado Democrtico de Derecho, dirigido a la organizacin de
una sociedad compatible con la dignidad del hombre y orientado por las normas internacionales y
constitucionales que consagran los derechos humanos bsicos.
La misin ltima del Derecho Penal es la proteccin de bienes jurdicos, lo que se consigue satisfactoriamente
teniendo en cuenta tanto la prevencin general como la prevencin especial y la culpabilidad. En la fase de
amenaza legal de pena prima la prevencin general; en la de imposicin y medicin judicial debe tenerse
fundamentalmente en cuenta la culpabilidad y los derechos del imputado sin olvidar que sirve a la
confirmacin de la seriedad de la amenaza penal y a la intimidacin individual; y por ltimo, la fase de
ejecucin de la pena debe estar guiada por las ideas de resocializacin y reinsercin sociales.
Roxin ha introducido el concepto de prevencin de integracin, para ensamblar sin traumatismos los fines de
la pena en el marco de su teora dialctica de la unin. La prevencin de integracin es el efecto de
pacificacin que se produce cuando el delincuente ha hecho lo suficiente de manera que el conflicto social se
soluciona a pesar de la infraccin normativa. Este efecto se consigue con la imposicin de la pena adecuada a
la culpabilidad (que se corresponde con el sentido jurdico de la generalidad, en el que nadie puede ser
sancionado con una pena ms dura a la que merece en correspondencia con su culpabilidad), sin que ello
implique una prdida de eficacia preventivo general, porque la pena adecuada a la culpabilidad produce el
efecto integrador. Ello consigue mantener la prevencin fuera de la tendencia a la exasperacin de la pena de
intimidacin. Adems, el lmite mnimo de la pena adecuada a la culpabilidad puede ser rebajado, incluso
hasta la no ejecucin de la pena, por razones de prevencin especial, sin que sufra merma la prevencin de
integracin. En los casos en los que la rebaja de la pena por razones de prevencin especial suponga una
prdida de confianza en el ordenamiento jurdico o que no se tome en serio la sancin, entonces la
prevencin de integracin operar como lmite mnimo de la pena que no se puede rebajar.
En suma, prevencin general y especial no son antinmicas, si se entiende a la primera en los trminos de la
prevencin de integracin. Ella da la entrada a la reparacin del dao en el sistema de respuestas penales al
delito, pues tiene efectos resocializadores para el delincuente y tiene eficacia preventivo integradora, ya que
presta una significativa contribucin a la restauracin de la paz jurdica.
De este modo, la pena no se agota en ser mera retribucin del hecho (como afirman los retribucionistas), pues
sirve a la obtencin de fines sociales, mediante su efecto preventivo general que no es la intimidacin (como
afirman los partidarios de la prevencin general). La prevencin de integracin se utiliza para limitar la
intimidacin a travs de la culpabilidad, sin admitir la bilateralidad del principio de culpabilidad propia de los
retribucionistas, y en el marco de las teoras mixtas no con carcter exclusivo, sino como complemento de su
argumentacin.
La principal razn del mantenimiento de la culpabilidad como lmite de la pena no es de tipo emprico social,
sino un argumento de tipo valorativo, deducido de los principios bsicos del Estado de Derecho. La
individualizacin de la respuesta penal al delito en funcin de la imputacin subjetiva garantiza los derechos
del reo y plasma el principio de igualdad real. Slo como criterio complementario se utiliza un argumento
preventivo integrador: el respeto a los derechos individuales y la limitacin de la injerencia estatal en esa
esfera de derechos son principios arraigados en todo Estado de Derecho. Si la culpabilidad garantiza al
individuo y limita al poder punitivo del Estado, se puede afirmar la vigencia social de la relacin culpabilidad
y pena. Ello no significa que la culpabilidad se identifique socialmente con la culpabilidad jurdico penal. Ms
bien culpabilidad significa contribucin individual al hecho (se busca individualizar en la mayor medida
posible el grado de responsabilidad subjetiva).
Reducir la prevencin general positiva a ser criterio complementario de la fundamentacin de la pena,
implica asumir que el Derecho Penal no puede justificarse exclusivamente en los efectos que su utilizacin
produce en la sociedad, sino que es necesario acudir, adems, a criterios valorativos. Como criterio
complementario, la prevencin de integracin slo debe ser utilizada como lmite del poder punitivo del
Estado y a favor del reo. Ello significa que si las argumentaciones culpabilsticas o las preventivo especiales
conducen a soluciones ms favorables al reo, los argumentos preventivos generales no deben ser esgrimidos.
Si el Derecho Penal sirve a la proteccin del individuo frente al poder punitivo estatal, y de la sociedad frente
a los ataques individuales, es necesario intentar un equilibrio entre lo favorable al reo y lo favorable a la
sociedad. Este equilibrio se sostiene, por un lado, a travs del mantenimiento de la culpabilidad y con la
consideracin de criterios preventivos especiales (plasmacin de lo favorable al reo) y, por otro, con la
fundamentacin preventivo general del Derecho Penal (reflejo de lo favorable a la sociedad). Mientras los
conocimientos empricos sobre la eficacia preventivo general de la pena no sean definitivos, no se puede
cargar sobre el reo el peso de esa irracionalidad. Cualquier restriccin de la libertad debe estar
suficientemente fundada y cuando el argumento de la mayor restriccin de la libertad es un dudoso efecto
preventivo general, entonces no estar suficientemente justificada.
(2) MODELO FUNCIONALISTA SOCIOLGICO NORMATIVO (GNTER JAKOBS)
Jakobs plantea que el Derecho Penal no tiene como funcin proteger bienes jurdicos, sino mantener la
estructura social vigente, y protegerla de cualquier lesin. La lesividad se entiende como lesividad social,
comprendida como la afectacin de los roles que permiten que la sociedad exista. Esto no tiene que ver tanto
con el castigo o represin de daos individuales y concretos (bienes jurdicos) sino con la mera inobservancia
de normas organizativas, es decir, con la proteccin de condiciones o estndares de seguridad y con la
evitacin de perturbaciones sociales. En suma, se trata del mero mantenimiento de la vigencia de la norma.
La base de la propuesta de Jakobs para sus sistema de Derecho Penal se encuentra en la teora de los sistemas
sociales de Luhmann. Desde el funcionalismo sistmico, la sociedad es concebida como un organismo
armnico complejo en el que se mantiene un equilibrio permanente (homeostasis) gracias a las acciones de
sus miembros, lo cual permite la reproduccin permanente de dicho sistema social al infinito (autopoiesis). El
equilibrio y la coherencia permanente del sistema social se generan gracias a que cada miembro de la
sociedad desarrolla una funcin o rol especfico que as lo permite. El cumplimiento invariable de esos roles es
lo que posibilita que el sistema social se desarrolle sin ver alterada su estructura bsica. Las normas penales
no tienen por qu proteger bienes jurdicos abstractos; ms bien deben asegurar la mantencin de esa
estructura del sistema social, garantizando su funcionamiento y capacidad de reproduccin.
Con base en una explicacin funcionalista, acrtica y ms bien conservadora de la realidad social, las
categoras de la teora del delito, originalmente diseadas como un lmite racional al poder del Estado,
decaen como tales y son redefinidas en funcin de los requerimientos de quienes detentan el poder y de la
reproduccin del status quo (eufemsticamente representado como roles sociales). Todas las categoras de
la teora del delito son redefinidas y se transforman en instrumentos que contribuyen al mantenimiento y
reproduccin del sistema social, y con ello, al ejercicio del poder desde el que se realizan dichas funciones.
En adelante, lo que importa para el Derecho Penal es que la accin delictiva lesiona una norma, con lo que se
frustran los roles sociales asignados y se obstaculiza la vigencia y reproduccin del sistema social. La accin
injusta es relevante no porque lesione un bien jurdico cuyo titular es un ser humano de carne y hueso, sino
porque dicha accin lesiona la vigencia de la norma, frustra un rol determinado asignado desde la misma, y
con ello afecta la organizacin de la comunidad.
Para ser coherente con su planteamiento, Jakobs le otorga un nuevo significado a la culpabilidad. sta no
depende de las especficas circunstancias del sujeto, ni est fundamentada como una limitacin al poder
punitivo del Estado en garanta de los derechos fundamentales del individuo; por el contrario, se construye en
funcin de la sociedad, de los requerimientos del poder, traducidos en la funcin de prevencin general
positiva de la pena como el logro de la fidelidad a la norma. As, la culpabilidad desaparece o no existe, si la
falta de sancin no afecta la funcin estabilizadora de la norma jurdica.
En esta propuesta funcionalista, existe un retroceso y una reduccin de la libertad del ser humano, que es
instrumentalizado en funcin de la reproduccin en equilibrio perfecto (homeostasis) y al infinito (por
autopoiesis) del modelo social imperante. El Derecho Penal abandona la proteccin de los intereses o bienes
jurdicos concretos de cualquier ser humano y asume el ejercicio exclusivo de funciones de seguridad,
contencin poltica, mantenimiento de normas, estndares y roles sociales. Todo esto conduce a un Derecho
Penal de control social autoritario y destructor de la libertad que garantiza el Estado Democrtico de
Derecho.
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