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* Abogado. Magster en la Especializacin de Derecho penal por la Universidad de Sevilla- Espaa. Miembro del Instituto de Ciencia
Procesal Penal (INCIPP).
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Romero Gladis, Nancy. Los Elementos del delito de Estafa, Buenos Aires, Edit Lerner, 1985 p. 107, Yubero, Cnepa. El Engao en
el Delito de Estafa", Editorial Jurdica Cono Sur, 1985, p. 100
Labatut Glena, Gustavo. Derecho Penal, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile; 1999, p. 225.
Conde Pumpido Ferreiro, Cndido. Estafas, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997, p. 46
Rodrguez Devesa, Jos Mara. Derecho Penal Espaol [PE], 8va Edicin, Madrid, 1981, p 434.
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Bajo Fernndez, Miguel. Manual de Derecho Penal [PE], Madrid, Ceura, 1989, p. 168.
Gonzles, Rus, Juan Jos. Curso de Derecho Penal Espaol- Parte Especial-, dirigido por Manuel Cobo del Rosal, Tomo I, Madrid,
Marcial Pons, 1996, p. 659, quien seala: siempre ha sido una constante de la interpretacin doctrinal y jurisprudencial la idea de
que la ley penal no puede ser el instrumento utilizado para reprimir todos los fraudes que abusan de la buena fe de otros, por lo que
no todo engao puede ser constitutivo de estafa; vase tambin, en este sentido: Pastor Muoz, Nuria. La Determinacin del
Engao Tpico en el Delito de Estafa, Madrid, Marcial Pons, 2004, p. 102.
Fontn Balestra, Carlos, Derecho Penal [PE], Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1977, p. 368.
Bajo Fernndez, Miguel, Manual de Derecho Penal [PE], p. 168.
Roxin, Claux. La Estructura de la Teora del Delito, Madrid, 1997, Traduccin al castellano de Luzn Pea, Daz y Garca Conlledo y
de Vicente Ramesal, marzo 1994, nmero 14, p 562.
Cancio Mela, Manuel. Conducta de la Vctima e Imputacin Objetiva en Derecho Penal, Barcelona,1998, p. 222
Claux Roxin; Derecho penal Parte General, ob. cit.; Nmero 14, p. 520 donde vigila el ojo de la ley dice Roxin el particular
puede dedicar sus energas al desarrollo en vez del mero aseguramiento de su personalidad, Madrid 1997.
Choclan Montalvo, Jos Antonio, El Delito de Estafa; Barcelona, Bosch, 2000, p. 111, el referido profesor espaol utilizando criterios
Victidogmticos, nos dice: A pesar de la cesin al estado de la funcin de polica en orden a la tutela de los bienes jurdicos de los
ciudadanos, siempre conserva el ciudadano un espacio de libre autonoma que debe ordenar de manera adecuada hacia la
conservacin de sus propios bienes.
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Ver en este sentido Schuneman, NStZ, 1996, p. 439-442, citado por Cancio Mela, Manuel. En Revista Peruana de Doctrina y
Jurisprudencia Penal, Lima, Grijley, 2000, p 34. El referido autor llega a sealar: La imposicin de la pena como ltima ratio del
Estado no es apropiada en aqullos casos en que la vctima no merece proteccin y no necesita proteccin, de modo que han de
eliminarse del mbito de la punible todas aquellas formas de comportamiento frente a las cuales la vctima puede protegerse a s
misma de modo sencillo y exigible sin mas. Agrega adems: ... desde la perspectiva normativa resulta evidente que el
merecimiento y necesidad de pena del autor hallan correspondencia en el merecimiento y en la necesidad de proteccin de la
vctima. Entonces, si el derecho penal debe ser el medio adecuado para la proteccin de los bienes, especialmente, no debe
producir consecuencias desproporcionadas, de tal modo, que slo deben ser objeto de sancin aquellas conductas del autor que
afecten a una vctima merecedora de proteccin.
Silva Snchez, Jos; Consideraciones victimolgicas en la teora jurdica del delito?. Introduccin al debate de la victidogmtica,
en Criminologa y Derecho Penal al servicio de la Persona, Libro Homenaje al Profesor Beristain, San Sebastin, 1989, p. 633 y
sgtes, para quien La Victidogmtica parte de la constatacin victimolgica relativa a la existencia de ciertas vctimas que,
ya sea por actos dolosos, ya por actos imprudentes, contribuyen a la produccin del hecho delictivo y pueden calificarse,
en mayor o menor medida de corresponsables...Trata de examinar hasta qu punto ( y en que trminos) el reconocimiento de la
existencia- en algunos supuestos delictivos- de vctimas corresponsables del delito pueden influir en sentido eximente o
atenuatorio- en la responsabilidad criminal del autor. Del mismo, Innovaciones Terico- Prctico de la Victimologa en el Derecho
Penal; Beristain/De la Cuesta, Victimologa, San Sebastin, 1990, p. 75 y ss. Recientemente, Tamarit Sumalia, La Vctima en el
Derecho Penal. Pamplona, 1998, p. 20 y ss; Cancio Mela, Manuel. Conducta de la Vctima e Imputacin Objetiva, ob. cit.;, p. 219 y
ss. Choclan Montalvo, Jos Antonio, El Delito de Estafa, ob. cit.;, p. 112 quien seala: la restriccin teleolgica de los tipos
penales es un postulado ya afirmado en la dogmtica desde la teora de la imputacin objetiva que postula la interpretacin del tipo
de acuerdo con el fin de proteccin de la norma, cuyos resultados son, en esencia, coincidentes con el argumento victidogmtico.
Cabe sealar que el denominado principio victimolgico ha sido asumido por la jurisprudencia penal espaola. En este sentido el
Tribunal Supremo espaol ha tenido en cuenta que la actitud de la vctima incide en el alcance del delito de estafa, entre otras en
las importantes sentencias de 21 de septiembre de 1998- Causa Nmero 6978/88, Ponente: Bacigalupo Zapater en la que se
declar que el derecho penal, no debera de constituirse en un instrumento de proteccin patrimonial de aquellos que no
se protegen as mismos. Asimismo, la sentencia de fecha 18 de julio de 1991- Causa Nmero 4914/1989-Ponente: Garca
Miguel que considera inaplicable en tipo de la estafa en un supuesto de falta de diligencia de la entidad bancaria al no
comprobar la situacin patrimonial del prestatario: si no se comprueba la veracidad de lo que en ella se dice respecto a la
realidad o existencia de los bienes comprendidos en la declaracin , as como su titularidad, es claro, que el error motivador del
acto de disposicin no se produce por la declaracin mendaz ( como tendremos ocasin de ver no toda mentira es punible) sino
por la confianza que el cliente inspiraba el banco debindose pues el perjuicio sufrido no a la declaracin mendaz sino a una
absoluta falta de diligencia para comprobar la solvencia del prestatario. La reciente sentencia del Tribunal Supremo espaol de 24
de marzo de 1999- causa Nmero 523/1998. Ponente: Maraon Chavarri- declara al respecto que no se estimaran suficientes
los artificios engaosos, si el sujeto pasivo del mismo hubiese podido descubrir el fraude mediante una actividad de
comprobacin de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engao, y
si tal actividad de comprobacin le era exigible por su cualificacin empresarial.
Tribunal Supremo Espaol en alguna sentencia del 21 de septiembre de 1988 citada a la vez por Prez Manzano, Mercedes,
Acerca de la imputacin objetiva en la estafa, en Libro Homenaje a Klaus Tiedemann, Madrid, BOE, 1995, p. 296.
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Bajo Fernndez, Miguel. Manual de Derecho Penal [PE], ob. cit.; p. 169, en este mismo sentido Prez Manzano, Mercedes,
Compendio de Derecho Penal, Dirigido por Miguel Bajo Fernndez, Madrid, Edit Centro de Estudios Ramn Areces, 1998, p. 443444.
Aunque no falta razn a quien previene sobre los riesgos de inseguridad denunciados frente a la generalizacin del argumento
victodogmtico, sobre la tendencia a la privatizacin del Derecho penal, sin embargo, tampoco puede generalizarse la proteccin
penal negando eficacia alguna a la responsabilidad de la propia vctima. Una tesis que conciba la funcin del Derecho penal al
margen de la voluntad de la vctima titular del bien jurdico, al menos cuando se trate de bienes disponibles, sera exagerada. Ver
en ste mismo sentido: Choclan Montalvo, Jos, El Delito de Estafa, ob. cit.;, p. 110-115, el mencionado autor citando a
Schunemann y Ellmer, seala: En ocasiones, la accin del autor en s misma considerada carece de la aptitud suficiente
para la relevante puesta del bien jurdico, y aqulla idoneidad para la lesin del bien jurdico la recibe, precisamente del
comportamiento de la vctima. En este sentido se afirma que la conducta imprudente de la vctima puede excluir la
peligrosidad del engao. En este mismo sentido Hassemer,W . Consideraciones sobre la vctima del delito, en ADPCP, facs.I,
1990, p, 247.
En nuestra jurisprudencia nacional ya ha habido pronunciamientos en este mismo sentido, as tenemos Resolucin de fecha
catorce de septiembre de 1998- Expediente Nmero 2618-98- Vocal Ponente Dra Saquicuray Snchez. .: Que, tal como se
aprecia del tipo del delito de estafa, previsto y penado en el artculo ciento noventa y seis del Cdigo penal, para su configuracin
se requiere del despliegue por parte del agente de una conducta engaosa, capaz de inducir o mantener en error a su vctima, para
que realice el desplazamiento patrimonial en beneficio del agente o de un tercero, pero que a la postre resulte perjudicial para el
agraviado; sin embargo, en el hecho concreto debe verificarse la concurrencia de las generales exigencia derivadas de la tipicidad
que son: la relevancia tpica del comportamiento, la relacin de causalidad y, la imputacin objetiva del resultado; en consecuencia
el error como elemento del tipo de estafa juega un doble papel; primero, que debe ser consecuencia del engao, dependiendo su
relevancia tpica si es que ste es suficiente para alterar los elementos de juicio que dispone la vctima para comprender la
intencin dolosa del agente; y, segundo, que el error debe motivar la disposicin patrimonial perjudicial, lo que permitir verificar la
relacin de causalidad entre la accin y el resultado, generando la negacin de la imputacin objetiva del resultado
directamente provocado por la disposicin patrimonial si es que el error, lejos de ser causa del comportamiento engaoso
aparece como consecuencia de la propia negligencia o falta del cuidado del sujeto que sufre.
En este mismo sentido la resolucin de fecha 11 de mayo de 1998- Expediente 4081-97. Vocal Ponente. Dra Baca Cabrera. que
el error al que debe ser inducido el agraviado por accin del agente, constituye elemento constitutivo del tipo penal previsto en el
artculo ciento noventa y seis del Cdigo Sustantivo; que, al respecto, debe indicarse que el engao desplegado por el agente
destinado a inducir a error al agraviado debe ser lo suficientemente idneo y capaz, de modo que as pueda lograr vencer
las normales provisiones del agraviado.
As tambin se ha pronunciado la Corte Suprema (RN N 773-2001- 19.JUN.01). En donde se ha precisado lo siguiente: El
elemento material del delito de estafa est dado por la procuracin para s o para otro de un provecho ilcito mediante el uso de la
astucia, ardid, o engao, pero, su esencia en s es el engao, que se traduce comnmente en la falta de verdad de lo que se dice o
se hace creer, con el evidente propsito de lograr una disposicin patrimonial perjudicial a travs del error, pero dicho engao, debe
En este ltimo punto resulta imprescindible sealar que los denominados deberes
de autotutela primaria de la vctima respecto a la proteccin de los bienes jurdicos, ya
han sido recogidos de manera expresa por la propia normatividad civil, en este sentido
el artculo 1504 19 del referido cdigo impone el deber de diligencia del comprador
respecto a la adquisicin de un determinado bien.
Por tanto, en la determinacin de lo que es el engao tpico en el delito de estafa
corresponde verificar no lo que en concreto la vctima hizo o dej de hacer, sino lo
que la vctima debiera haber hecho. Si el Derecho Civil impone deberes de
diligencia con mayor razn, en un ordenamiento como el Derecho penal en donde
deben de establecerse las necesarias restricciones en el tipo de estafa para dejar al
margen de la tutela penal supuestos de perjuicio patrimonial evitables por la vctima
con una mnima diligencia. Ahora bien, la posibilidad de tutela depender de las
condiciones personales de la vctima, de la capacidad individual que presente el
perjudicado en cada caso para evitar el dao, lo que nos conduce a abordar una
problemtica planteada por la Doctrina, la relativa a si debe regir un baremo objetivo
o subjetivo en la valoracin del engao, planteada sin embargo, frecuentemente, sin la
debida conexin con el problema de la capacidad de autoproteccin de la vctima.
ser suficiente y debe revestir caractersticas serias para hacer o inducir a error y consecuentemente al acto de
disposicin, en suma debe determinar si el error ha sido consecuencia del engao, o por el contrario, de alguna actitud
negligente reprochable a la vctima .
En este mismo sentido, Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha expedido la Casacin N 2945-98-Lima- (23.ABR.99). En la
citada casacin la mxima instancia ha precisado lo siguiente: () la autenticidad del formato del cheque puede ser advertida por
el empleado del banco comparando la diferente matriz, impresin, tonalidad cromtica y sobre todo los dispositivos de seguridad,
en relacin con un formato de cheque autntico, sin que sea necesario para ello que se realice una pericia a cargo de persona
especializada en este ltimo caso, bastaba haber actuado con la diligencia debida.
Desde el punto de vista doctrinal, se tiene: Pastor Muoz, Nuria. La Determinacin del Engao Tpico en el Delito de Estafa,
Madrid, Marcial Pons, 2004, p. 118-119 la referida autora seala: La aplicacin de la victimodogmtica a la estafa puede
considerarse u avance, en la medida en que introduce la responsabilidad de la vctima en el anlisis de la tipicidad y, con ello,
contribuye al abandono de un pensamiento causalista que conceba el delito como un proceso unilateral de produccin de un
resultado lesivo. Agrega adems... la aportacin de la victimodogmtica consiste en poner de relieve que las posibilidades de
autoproteccin de la vctima pueden ser importantes en la definicin del comportamiento tpico y, con ello, servir para deslindar las
esferas de responsabilidad de autor y vctima...; Valle Muiz, Jos Manuel. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, ob.
cit.; p 488, el referido autor seala: resulta imposible afirmar la imputacin objetiva del resultado provocado por la disposicin
patrimonial, si el error lejos de ser causa del comportamiento engaoso aparece como consecuencia de la propia negligencia o falta
de cuidado del sujeto que la sufre; Gurruchaga, Hugo. La Estafa y el engao omisivo, Tipo penal mixto, en Revista de Derecho
Penal, N 2000-1, Edit. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p 80 y ss. quien seala: la negligencia de la vctima le hace imputable el error
porque excluye la eficacia real del fraude en el caso concreto, si la observancia de una diligencia mnima lo hubiere evitado, ya que
su omisin demuestra su indiferencia frente al engao; Gmez, Eusebio. Tratado de Derecho Penal, Compaa Argentina de
Editores, 1941,t IV, p.226, para quien: no hay estafa si el error proviene de la negligencia del sujeto pasivo y no, precisamente, de
engao que, a no mediar dicha diligencia hubiese sido superado[...] El apoderamiento de la cosa ajena, en este delito se lleva a
cabo merced a la entrega voluntaria que hace la vctima, y es delictuoso porque el agente, con su engao, logr viciar aqulla
voluntad. El engao. Y nada ms que el engao, ha de haber actuado. Cuando media negligencia manifiesta por parte de la vctima
no existe un factor determinante del error que sea atribuible al sujeto activo. Romero Gladis, Nancy. Los Elementos del delito de
Estafa, ob. cit.;, p. 346, para quien: la relacin causal entre el engao y el error no se verifica cuando el error proviene de una
negligencia culpable de la vctima.
19 El artculo 1504 del Cdigo Civil peruano al regular los casos en que procede el saneamiento por vicios ocultos establece: No se
consideran vicios ocultos los que el adquirente pueda conocer actuando con la diligencia exigible de acuerdo con su
aptitud personal y con las circunstancias.
el nexo causal entre el engao y el error en caso de vctimas con credulidad superior a
la media. Sin embargo, deben distinguirse convenientemente dos momentos diversos
a efectos de imputacin: a) la idoneidad del engao en si mismo considerado, al
margen de las capacidades de la vctima, lo que se relaciona directamente con la
problemtica de la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado; b) la incidencia
que para la imputacin puede tener la negligencia de la propia vctima. Al respecto y
de este segundo aspecto ya nos hemos ocupado ms arriba, correspondiendo ahora
slo desarrollar el aspecto relativo a si debe emplearse a esos efectos un baremo
individualizador u objetivo. En sntesis podemos decir que cuando el tipo se refiere al
engao tpico se alude a un doble requisito: como adjetivo de la accin, el engao
slo es tpico cuando comporta la creacin de un riesgo jurdicamente no permitido;
en relacin con el comportamiento de la vctima, slo es bastante el engao cuando la
vctima no puede evitar su error a pesar de haberse comportado de acuerdo con las
pautas sociales y su capacidad en el cuidado de sus bienes de que es titular 23 . As, es
indiferente que el engao haya sido causal del error en el caso concreto si es adecuado
socialmente, forma parte de la mentira tolerada, o cuando el resultado producido no
ha sido realizacin del riesgo inherente al engao sino de un riesgo incrementado por
el descuido reprochable de la vctima. En el primer caso falta el riego jurdicamente
desaprobado; en el segundo no puede establecerse la relacin de riesgo entre el
engao y el perjuicio patrimonial 24 .
Podemos distinguir, en consecuencia al menos tres niveles distintos de anlisis, que
no debe confundirse:
a) Determinadas deformaciones de la verdad son toleradas en el trfico jurdico por
ser socialmente tiles, en cuyo caso est jurdicamente permitida [caso del riesgo
permitido].
b) Un comportamiento engaoso desvalorado por el derecho puede resultar atpico
porque la vctima poda haberlo evitado de haberse comportado con la diligencia
que le era exigible en atencin a sus circunstancias personales[caso de
insuficiencia del engao ].
c) Pueden existir engaos no tolerados por el derecho, porque no persiguen un fin
socialmente til, y que en el caso concreto en atencin a las circunstancias
personales de la vctima y sus posibilidades de autotutela es suficiente para
producir error, pero presentan un escaso contenido de injusto para justificar la
reaccin penal [ casos de comportamientos materialmente insignificantes] 25 .
Nos referimos a continuacin a los supuestos a) y c) que son esencialmente casos en
los que la valoracin del engao en trminos objetivos incide en la tipicidad del
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Pastor Muoz, Nuria. La Determinacin del Engao Tpico en el Delito de Estafa, ob. cit.; p.153-154.
Romero Gladis, Nancy. Los Elementos del delito de Estafa, ob. cit.;, p. 346, para quien: la relacin causal entre el engao y el
error y la consiguiente disposicin patrimonial no se verifica cuando el error proviene de una negligencia culpable de la vctima.
Sentencia del Tribunal Supremo Espaol de fecha 21 de septiembre de 1988, citada por Prez Manzano, Mercedes, Acerca de la
Imputacin Objetiva en el Delito de Estafa, en Libro Homenaje a Klaus Tiedemann, Madrid, Boe, 1995, p. 296.
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Choclan Montalvo, Antonio. El delito de Estafa, ob. ci.; p 128-136; Alberto Donna, Alberto y Estaban de la Fuente, Javier. El Delito
de Estafa y otras Defraudaciones, ob. cit.;, p. 75 y ss; Pastor Muoz, Nuria. La determinacin del Engao Tpico en el Delito de
Estafa, ob. cit.; p 145-151.
La teora de la adecuacin social fue desarrollada originariamente por Welzel. Conforme a esta teora, las acciones que se mueven
dentro de lo que histricamente ha llegado a ser el orden tico- social de la vida en comunidad, esto es, las acciones socialmente
adecuadas, no pueden considerarse tpicas aunque segn su tenor literal se las pueda subsumir formalmente en el tipo penal. Ello
es consecuencia de la concepcin de tipo como tipificacin del injusto penal, pues, el tipo no puede describir nunca acciones
socialmente adecuadas. En este mismo sentido: Caruso Fontn, Mara Viviana. Consideraciones Doctrinales y jurisprudencia sobre
el tratamiento legal del delito de estafa en el Derecho espaol, en Revista de Derecho Penal, Nmero 2001-1, Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, p. 106 y ss; Pastor Muoz, Nuria. La determinacin del Engao Tpico en el Delito de Estafa, ob. cit.; p 120-122
Ver en este sentido Albaladejo. Derecho Civil Introduccin y Parte General, I, Vol 2, Barcelona, p 77.
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Diez- Picazo. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Tomo I , Madrid, 1993,p 173.
Ver en este sentido. Quintano Ripolls, Antonio. Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, Madrid, Editorial Revista de
Derecho Privado, T II, p. 595: Cuando afirma: en los anuncios de propaganda comercial, en que, a sabiendas de todos, o al menos
de la generalidad de los lectores, se miente descaradamente sobre infalibles virtudes para obtener riqueza, belleza, crecer la talla o
el cabello, aprender un idioma extranjero en quince das... y tantas otras promesas falaces. Se trata, naturalmente, de reales
engaos, incluso de posible idoneidad, pues de otro modo de se utilizaran con tanta profusin, pero pierden eficacia, por as decir,
cuantitativa, en virtud de ser aceptados en el trfico por la mera costumbre, y en atencin, quizs, a su mnima potencialidad... . En
este sentido, Conde Pumpido Ferreiro, Cndido. Estafas, ob. cit.; p. 76. Alberto Donna, Alberto y Estaban de la Fuente, Javier. El
Delito de Estafa y otras Defraudaciones, ob. cit.;, p. 75 y ss, quien al respecto seala: En definitiva se trata de determinar si la
conducta del autor se encuentra tolerada de acuerdo a las costumbre sociales vigentes, de tal manera que los denominados
regateos de precio considerados de manera aislada no son motivacin suficiente para determinar un acto de disposicin viciado,
Muoz Conde, Francisco. Derecho Penal [PE], Valencia, Tirant lo Blanch, 11ava Edicin, p. 360.
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baremo que debe regir nos estamos planteando la cuestin de qu grado de diligencia
es exigible a la vctima.
A nuestro entender slo apelando a un baremo objetivo- subjetivo en la medicin del
engao se puede llegar a tener en cuenta las consideraciones personales de la vctima,
como su incultura, edad, dficit intelectual, en los que se es fcilmente sugestionable
y se aparece mas indefensa ante los engaos mas burdos. Creemos, asimismo que en
la medicin del engao idneo, juega un papel decisivo los criterios de imputacin
objetiva como por ejemplo la previsibilidad objetiva, en el que se debe de tener en
cuenta, las circunstancias conocidas o reconocibles por el hombre prudente en el
crculo social del autor mas las conocidas y reconocibles por el autor en base a los
conocimientos especiales, pues una afirmacin [SIEMPRE EN LA MEDICIN DEL
ENGAO ] puede variar dependiendo de los conocimientos que el autor tenga acerca
de la situacin especial de la vctima, la que incluso puede ser escogida por sus
caractersticas especiales, as por ejemplo si el autor elige como vctima a un sujeto
con una extica socializacin, la cuestin de la aptitud del engao puede variar, como
cuando se busca a victimas que por sus caractersticas especiales pueden aceptar la
propuesta de comprar por ejemplo un reloj CITIZEN, supuestamente legitimo al
precio de 220 dlares, es obvio que la vctima especialmente elegida que desconoce
de la ilegitimidad del objeto puesto en venta va a aceptar la propuesta realizada 31 .
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En este sentido Valle Muiz, Jos Manuel. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, ob. cit.; p. 487, seala: El juicio de
adecuacin normativo sobre la conducta tendr que tener en cuenta las reales y concretas circunstancias del engaado, en el
mismo sentido Molinario, Alfredo Jos. Los delitos Patrimoniales, preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Buenos
Aires, Tea, 1996, T II, p. 338: quien seala: En muchos delitos la vctima es indiferente, pero en otros es elegida. Cuando el
delincuente elige a su vctima es de suponer que pensar que sta tiene pocas luces y, es claro, respecto de ella, que un engao
puede tener un resultado que, en otras personas ms avisadas, no se producira.
Jurisprudencia citada por Choclan Montalvo, Jos. El Delito de Estafa, ob. cit.; p. 97, en el mismo sentido en un anlisis del cdigo
Penal Alemn, Antn Oneca, Jos. Las Estafas y otros Engaos, ob. cit.;, p 6 y ss, el referido autor espaol llega a sealar: El
cdigo Penal alemn al definir el engao como simulacin de hechos falsos o deformacin u ocultacin de hechos verdaderos,
razn por la cual el objeto del engao slo pueden ser hechos, conforme con la mencionada legislacin.
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Pastor Muoz, Nuria. La Determinacin del Engao Tpico en el Delito de Estafa, ob. cit.; p. 250
Conde- Pumpido Ferreiro- Candido. Estafa, ob. cit.; p. 71, Alberto Donna. Alberto y Estaban de la Fuente, Javier. El Delito de Estafa
y otras Defraudaciones, ob. cit.; p. 84-85.
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voluntaria movida por un engao previo. Por ello y para evitar la impunidad de tales
conductas se establece en ciertos cdigos una figura especial (as, la circonvezione di
persona incapace del Cdigo Penal italiano, o el abuso fraudulento del estado de
ignorancia o situacin de debilidad de menores o personas enfermas deficientes
psquicos y hasta, de embarazada, del Cdigo Penal francs- art.313-4-).
La segunda posicin la defienden quienes consideran, que tratndose de un incapaz
pleno no puede verse en este caso un acto de voluntad, por lo que el engao no es
medio idneo para mover una voluntad inexistente en el mbito jurdico, sin que ello
implique en absoluto impunidad alguna, ya que en este caso no cabe hablar ni de
entrega ni de acto de disposicin, por lo que el traspaso de la cosa del poder del sujeto
pasivo al del sujeto activo sera constitutiva de un hurto mas no de una estafa. En
otras palabras, al ser nulo el acto de disposicin, el hecho constituir un hurto y no un
fraude 37 . En cambio tratndose de incapaces relativos que segn le derecho civil
mantiene una parcela de decisin, se entiende que si pude darse sobre ellos el
engao 38 .Esta es la postura seguida por el Tribunal Supremo Espaol y por gran parte
de la Doctrina de ese pas 39 .
Por nuestra parte creemos que la solucin del problema depender del caso
concreto 40 , sin necesidad de acudir imprescindiblemente a las teoras del derecho civil
sobre la incapacidad, o
incapacidad [entendida esta como capacidad de
discernimiento] que dgase de paso distan mucho de ser pacficas, basta con recordar
que nuestras leyes civiles niegan por ejemplo el discernimiento a una nia de catorce
aos para contratar sobre bienes muebles, pero le reconocen aunque
excepcionalmente capacidad para contraer matrimonio, lo que nos lleva a concluir
que en muchos casos de la vida cotidiana, la validez jurdica de los actos, no depende
de la existencia de discernimiento sino de que la ley reconozca que determinado acto
puede o no tener dicha calidad41 .
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Antn Oneca, Jos, Las Estafas y otros Engaos, Barcelona, 1957, ob. cit.; p. 9, Nez, Ricardo. Derecho Penal Argentino, Edit.
Omeba, Buenos Aires, 1967, T IV, p. 305, Romero Gladis, Nancy. Los Elementos del delito de Estafa, ob. cit.; p. 203, Valle Muiz,
Jos Manuel. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, ob cit.; p. 200; Queralt Jimnez, Joan. Derecho Penal Espaol
[Parte Especial] 3ra Edicin, Barcelona, 1996, p 372; Rodrguez Devesa, Jos/ Serrano Gmez, Alfonso. Derecho Penal Espaol.
Parte Especial, 18ava Edicin, Revisada y puesta al da, Madrid, 1995, p 455.
Conde- Pumpido Ferreiro- Candido. Estafa, ob. cit.; p. 71, Alberto Donna, Alberto y Estaban de la Fuente, Javier. El Delito de Estafa
y otras Defraudaciones, ob. cit.;, p. 84-85, Quintano Ripolls, Antonio. Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, T II p. 594.
Choclan Montalvo, Antonio. El Delito de Estafa, ob. cit.; p, 116, quien comentando la jurisprudencia del Tribunal Supremo Espaol
seala: el abuso de la inferioridad psicolgica de menores e incapaces, tuvo en su oportunidad triple repercusin legal en el
Derecho penal espaol, todo ello segn el grado de incapacidad de tal manera que haba que apreciar HURTO si aqulla
incapacidad era total, pues en tal caso el incapaz era mero instrumento de la accin del delincuente para lograr el apoderamiento
de la cosa, en tanto que haba que apreciar ESTAFA, cuando exista mera insuficiencia psquica e incapacidad parcial, para
finalmente considerar usura cuando el influjo sobre un menor se realice abusando de sus pasiones o empericia para el
otorgamiento de un prstamo que le perjudique
Antn Oneca, Jos. Las Estafas y otros Engaos, Barcelona, 1957, ob. cit.; p 9.
Pastor Muoz, Nuria. La Determinacin del Engao Tpico en el Delito de Estafa, ob. cit.;, p 250-259; acogindose a la postura de
que en estos casos no debe de hacerse uso de los conceptos civiles de capacidad e incapacidad, sugiere que en estos casos debe
de hacerse uso de los criterios de culpabilidad, as seala: ... para la determinacin de cundo considera el Derecho que un
dficit es relevante, es decir que una persona no rene las condiciones necesarias para ser considerada responsable de sus
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decisiones econmicas. Una posibilidad es acudir a los presupuestos de capacidad previstos por el derecho privado y otra, aplicar a
la vctima los criterios de culpabilidad. Agregando adems (...) me parece que la segunda de las posibilidades es la ms
convincente, por ello a mi entender lo correcto es concluir que, en los casos de inimputabilidad de la vctima, la infraccin del deber
de suplir el dficit de esta ltima por parte del autor no da lugar a una estafa, sino a una sustraccin. En este mismo sentido, Cancio
Mela, Manuel. Conducta de la Vctima e Imputacin Objetiva en Derecho penal, Barcelona, 1998, p 357 y ss.
El acto concluyente a sido definido por Diez Picazo, en los siguientes trminos:una persona realiza determinado acto o adopta un
determinado comportamiento, que sin declarar abiertamente ni manifestar una voluntad, por una parte permite presumir que tal
voluntad existe y, por otra parte, permite a los dems inducir objetivamente un consentimiento contractual. La declaracin de
voluntad tcita es aqulla que se realiza por medio de actos concluyentes (per facta concludentia). Fundamentos del derecho Civil
patrimonial, Vol I, 2da Edicin, Madrid 1983, p, 112 y ss. Ejemplos propuestos por Antn Oneca. El que en un restaurante come y
no paga, engaa, no por haber callado su falta de dinero, sino porque la accin de entrar en el establecimiento y pedir un cubierto
daba a entender su capacidad y disposicin al pago; el que, sin la debida autorizacin, presenta la cartilla de ahorros, ajena, estafa,
no por callar la sustitucin, sino porque hace suponer al empleado que es titular a quien paga; si, para acreditar solvencia, se
induce a error mediante un balance, no es por la omisin de deuda, sino, porque al consignar slo los crditos, se dio una idea falsa
de la situacin econmica; quien paga mediante cheque da a entender la provisin de fondos en su cuenta corriente, etc. Antn
Oneca. Las Estafas y otros Engaos, ob. cit.;, p. 65 y ss.
Conforme Silva Snchez, Jos Mara. El delito de Omisin. Concepto y sistema, Barcelona, 1986, p 358-359.
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Manzini, Vicenzo. Tratado de Derecho Penal, Turn, 1952, T IX, p. 604; Valle Muiz, Jos Manuel. Comentarios a la Parte Especial
del Derecho Penal, ob. cit.; p. 174.
Ver en ste sentido: Caruso Fontn, Mara Viviana. Consideraciones Doctrinales y jurisprudencia sobre el tratamiento legal del
delito de estafa en el Derecho espaol, ob. cit.; p 102.
Ejemplo tomado de Antn Oneca. Las Estafas y otros Engaos, ob. cit.; p. 65 y ss.
Valle Muiz, Jos Manual. Comentarios a la Parte Especial del Derecho penal, ob. cit.; p 179-183.
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callarse aquello que se debe decir ] asume un valor concluyente 48 : el sujeto pasivo
tiene el derecho de interpretar la falta de comunicacin como afirmacin de que el
agente sobre el que aquella obligacin recae. Ahora bien, esta obligacin de informar
no debe ser solo valorada en trminos de deber jurdico sino tambin en atencin a los
usos y costumbres propios del trfico, de modo que ha de tenerse en cuenta si en la
situacin concreta los usos del trfico permiten contar con que sera proporcionada la
informacin silenciada[ as, quien compra un aparato electrnico puede confiar en que
de no adaptarse al voltaje de la red nacional ser advertido de ese dato] 49 .
Todo ello nos lleva a aceptar la relevancia tpica del engao omisivo, de tal manera
que cuando el sujeto activo omite la comunicacin de un determinado hecho a la otra
parte que de haberlo sabido no habra contratado tendremos que determinar al menos
la existencia del engao como un elemento del delito de estafa.
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En este sentido, en Espaa, Muoz Conde, Francisco. Derecho Penal [PE] p. 363; Quintano Ripolls, Antonio, ob. cit.; p, 604.
Asimismo, de la misma opinin en la doctrina Argentina tenemos: Soler, Sebastin. Derecho Penal argentino, act. por Manuel
Bayala Basombrio, Tea, Buenos Aires, 1996, T IV, p. 350, quien llega a sealar: el problema del silencio se resuelve de modo
semejante al de la mentira: se requiere que vaya acompaado de un actuar engaoso [facta concludentia], o bien que exista el
deber jurdico de hablar o decir la verdad. A este fin no basta que medie una obligacin moral; debe tratarse de una obligacin
jurdica estrictamente determinable como tal, cuestin que depende del examen particular de cada caso, Nez, Ricardo, Derecho
Penal Argentino, ob. cit.; p. 301, quien seala: el silencio engaoso representa un caso de comisin de una estafa por una
omisin, y a su respecto rigen las reglas pertinentes[...]. Por lo tanto, slo si el silencio, que ha causado el error, implica una
violacin de un deber jurdico de manifestar lo que se calla, puede imputarse a ttulo de engao defraudatorio. Por nuestra parte
consideramos que:la equivalencia entre la accin tipificada y la omisin de impedir el resultado exige una doble verificacin: a)
Por una parte, dicha equivalencia presupone que el omitente aparezca como garante de la evitacin del resultado, es decir exista
una estrecha vinculacin entre el autor y el bien jurdico protegido , del que surge el deber de actuar; b) La equivalencia entre la
omisin y la accin que causara el resultado.
Conde Pumpido Ferreiro, Cndido. Estafas, ob. cit.; p. 57; Alberto Donna, Edgardo y Esteban de la Fuente, Javier. El Delito de
Estafa y otras Defraudaciones, ob. cit.; p. 78 y ss; Valle Muiz, Jos Manuel. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal,
ob. cit.; p 176-180.
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