El Hurto-Robo Frente A La Autotutela y La Legitima Defensa de La Posesion

REJ Revista de Estudios de la Justicia N 7 Ao 2006
EL HURTO-ROBO FRENTE A LA AUTOTUTELA Y LA

LEGITIMA DEFENSA DE LA POSESION
Juan Pablo Maalich R.
1. La estructura de injusto del robo; 2. La hiptesis de coaccin posterior a la

sustraccin: el hurto-robo; 3. La autotutela de la posesin como causa de
justificacin; 4. La autotutela de la posesin frente a la proteccin penal de la
posesin; 5. La autotutela de la posesin frente a la legtima defensa; 6. El
ruberischer Diebstahl; 7. La relacin entre la consumacin del hurto y la
actualidad de la agresin como presupuesto de la legtima defensa; 8. El hurtorobo como robo.
1.
La estructura de injusto del robo
En principio, la estructura de injusto del delito de robo con violencia o

intimidacin en las personas (en adelante, el robo) est constituida por la
combinacin de un nucleo de conducta con dos medios comisivos alternativos. El
nucleo de conducta se corresponde con el concepto de apropiacin, en tanto que
los medios comisivos alternativos se corresponden con las nociones de violencia e
intimidacin. Son estos dos medios comisivos alternativos los que vinculan el
injusto de la coaccin (afectacin de la libertad de accin) al injusto de la accin de
apropiacin (arrogacin del contenido de poder que corresponde a la posicin de
propietario). Y son estos dos medios comisivos alternativos, adems, los que
definen al robo como un delito de coaccin grave, puesto que, dada la posicin de
lege lata del robo como un crimen de coaccin1, la violencia en las personas debe
ser interpretada como violencia coercitiva grave y la intimidacin, como amenaza
coercitiva grave2.
La violencia y la intimidacin son medios coercitivos de comisin de la
accin de apropiacin. De esto se sigue que, entre el ejercicio de la violencia o
intimidacin y la accin de apropiacin, ha de exigirse una conexin funcional.
Esta exigencia debe concretarse tanto en una exigencia de conexin objetiva como
en una exigencia de conexin subjetiva, y no slo en esta ltima3. La doctrina
Profesor de Derecho, Universidad Adolfo Ibez.

As, Bascun Rodrguez, El Robo como Coaccin, en 1 Revista de Estudios de la Justicia
(Santiago, 2002) pp. 55 ss., 103. Una posicin similar sera la correspondiente al delito de violacin
como forma grave de coaccin sexual.
2 Acerca de la concrecin del carcter grave de la coaccin co-constitutiva del nucleo de injusto del
delito de robo en la formulacin de los conceptos de intimidacin y violencia en las personas, ibid,
pp. 104 y ss.
3 ibid, pp. 85-6. La exigencia de una conexin puramente subjetiva se encuentra, entre otros, en
Etcheberry, Derecho Penal (Santiago, 1997) Tomo III, p. 336; Politoff, Matus y Ramrez, Lecciones de
1
2002 Facultad de Derecho, Universidad de Chile
65
Maalich El hurto-robo
minoritaria alemana expresa esta exigencia de conexin funcional como un

requerimiento de imputacin objetiva, en el sentido de que, entre la coaccin y la
sustraccin, debe haber una relacin de riesgo4. En el nivel de la estructura de
injusto, es la combinacin de la accin de apropiacin con el ejercicio de coaccin
(grave) la que posibilita la comprensin del robo como un delito complejo. Y en el
nivel del objeto de proteccin, es la conjuncin de la afectacin de la propiedad y
de la lesin de la libertad de accin lo que conduce a la consideracin del robo
como un delito pluriofensivo.
La regulacin del delito de robo en el Cdigo Penal chileno contempla
algunas hiptesis tpicas que, prima facie al menos, parecen no corresponderse con
la estructura de injusto bsica recin descrita. Tal es el caso de la hiptesis de
ejercicio de violencia o intimidacin dirigido a la obtencin de la entrega o la
manifestacin de la(s) cosa(s), establecida en el artculo 439 en relacin con el
artculo 432. La anomala de esta hiptesis frente a la estructura de injusto bsica
del delito de robo se encuentra en que en ella el nucleo de la conducta tpica no
parece ser reconducible a la nocin de accin de apropiacin del artculo 432,
reconstruida como apropiacin mediante sustraccin (esto es, como ruptura de
esfera de custodia y constitucin de una nueva esfera de custodia sobre la cosa:
sustraccin con nimo de apropiacin). En esta hiptesis, lo que define al
comportamiento tpico es, en cambio, el ejercicio de violencia o intimidacin al
cual resulta atribuible la entrega de la(s) cosa(s) por parte del sujeto coaccionado.
Esta constatacin conduce a que Bascun postule la incorreccin de la
descripcin del injusto del robo como la conjuncin del injusto del hurto y el
injusto de la coaccin, precisamente porque la tipicidad de esta hiptesis a ttulo de
robo impedira reducir la estructura de ste a la de una apropiacin por sustraccin
coercitiva. El delito de robo, bajo la regulacin del Cdigo Penal chileno, no slo
comprende hiptesis de apropiacin mediante sustraccin coercitiva, sino tambin
hiptesis de apropiacin mediante recepcin coercitiva de cosa mueble ajena5.
En el derecho alemn, los casos de coaccin a obtener la entrega de cosa
ajena forman parte del mbito tpico del delito de extorsin, especficamente en su
modalidad de extorsin de cosa6. Para los casos en que la coaccin extorsiva es
constitutiva de una forma de coaccin grave, el Cdigo Penal alemn establece una
hiptesis de extorsin grave, cuyo tratamiento penal es equiparado al del robo
Derecho Penal Chileno. Parte especial (Santiago, 2004) pp. 340-1. Garrido Montt afirma que sera
necesario que la violencia o la coaccin en su caso, estn objetivamente relacionadas con la
apropiacin (Derecho Penal Parte Especial [Santiago, 2000] Tomo IV, p. 187), sin justificar en modo
alguno dicha tesis. En todo caso, la exigencia de la relacin de imputacin objetiva entre el ejercicio
de la violencia o la intimidacin y la apropiacin resulta intrascendente, al menos en cuanto a la
penalidad del delito, a partir de la regla del inciso 1 del artculo 450 del Cdigo Penal, que asigna la
pena correspondiente al delito de robo consumado a los casos de robo tentado y frustrado.
4 Kindhuser, Lehrbuch des Strafrechts Besonderer Teil (Baden-Baden, 2003)Tomo II, 13/13-5.
5 Bascun Rodrguez, op. cit., p. 82.
6 Kindhuser, op. cit., 13/8.
66
(ruberischer Erpressung). Bajo la regulacin chilena, la cuestin que surge consiste en

decidir si debe admitirse esta hiptesis de robo como una anomala que no
responde a la estructura de injusto bsica de este delito o si, por el contrario, debe
formularse alguna solucin interpretativa que posibilite su reconduccin a esa
estructura de injusto.
La segunda opcin ha sido defendida por Bascun Rodrguez, quien,
siguiendo a un sector de la doctrina alemana, postula la aplicacin de un criterio
(restrictivo) de fungibilidad o sustituibilidad de la contribucin del coaccionado
para la determinacin de la satisfaccin del tipo del robo, frente a la extorsin
grave. Esto se concreta en la tesis de que en la medida en que la contribucin del
coaccionado a la prdida de su custodia sobre la cosa pueda ser reemplazable en
el caso concreto por una ruptura de la misma efectuada de propia mano por el
autor del delito, la coaccin a hacer la entrega de la cosa es equivalente a la
coaccin a tolerar su apropiacin, en tanto que en los casos en que la
contribucin del coaccionado sea insustituible, tendr que reconocerse en ella un
acto de disposicin patrimonial, excluido del mbito del robo7. Dado que bajo el
Cdigo Penal chileno el delito de extorsin slo comprende las hiptesis de
extorsin documental a que se refiere el artculo 438, el ttulo de incriminacin
para los casos de coaccin dirigida a la entrega de la cosa cuando la accin de
entrega por parte del coaccionado sea insustituible, slo puede corresponder al
delito de amenazas condicionales (artculos 296 y 297)8.
La exclusin de los casos de coaccin grave a la entrega de la cosa del
mbito tpico del hurto implica rechazar la posibilidad de un hurto cometido en
autora mediata por autolesin del instrumento fundamentada en la coaccin
grave. Esto no supone, desde luego, entender el hurto como un delito de propia
mano, esto es, como un delito que no puede ser cometido en autora mediata: por
ejemplo, el sujeto que se vale de un menor inimputable, que sustrae la cosa de
propia mano, es autor mediato del hurto. Pero la tesis s supone que la ruptura de
custodia se corresponde con una conducta que en todo caso debe ser ejecutada de
propia mano por quien efecta la sustraccin, en el sentido de que una
contribucin activa de la vctima al desplazamiento de la custodia excluya la
afirmacin de una ruptura de custodia9, independientemente de que detrs del
autor de una sustraccin o junto a l puede haber otro autor (mediato o coautor,
respectivamente). Esto podra expresarse en la afirmacin de que el hurto se
corresponde con una tipificacin expresa de autora directa. De ah que si la
coaccin grave a la entrega de la cosa, que bajo esta tesis no puede constituir un
hurto, constituye un robo bajo la regulacin chilena, haya que concluir que hay al
menos un caso de robo que no presupone (en concurso aparente) una realizacin
del tipo del hurto.
Bascun Rodrguez, op. cit., p. 83.

ibid, nota 84.
8
67
Kindhuser sugiere que los tipos de la Parte Especial son en principio

neutrales desde el punto de vista de las formas de autora que posibilitan imputar la
conducta tpica respectiva. Sin embargo, habra ciertos casos de tipificacin
expresa de autora directa y de tipificacin expresa de autora mediata, que
implicaran una exclusin de la otra modalidad de autora como estructura de
imputacin de la realizacin tpica correspondiente. Un caso paradigmtico de
tipificacin de autora mediata sera la estafa; un caso paradigmtico de tipificacin
de autora directa sera el hurto10. Podra agregarse: los delitos de convergencia, no
seran sino una tipificacin expresa de coautora. Segn Kindhuser, la estafa
constituye una tipificacin de autora mediata porque la propia estructura tpica del
delito exige que la vctima (o un tercero que puede actuar comprometiendo su
patrimonio) sea instrumentalizada, mediante engao, para su autolesin,
materializada en una disposicin patrimonial perjudicial. El hurto, en cambio,
constituira una tipificacin de autora directa porque la propia estructura tpica del
delito exige que el desplazamiento de la cosa tenga lugar sin una disposicin de la
vctima (o de quien tiene la custodia de la cosa, si no es el propietario), sino
mediante una sustraccin, o sea, una ruptura de custodia.
Un punto de vista anlogo podra desarrollarse a partir de la propuesta de
Hruschka, en el sentido de reconstruir el sistema de los delitos de significacin
patrimonial que suponen desplazamiento de la cosa que es objeto de la accin,
sobre la base de la aplicacin de las reglas de imputacin a la intervencin de la
vctima, dependiendo en qu nivel se excluya la imputacin del desplazamiento a la
vctima11. En trminos generales, la imputacin de primer nivel es la imputacin a
la capacidad de accin; la imputacin de segundo nivel es la imputacin a la
culpabilidad, entendida como capacidad de motivacin12.
Segn Hruschka, considerando la intervencin de la vctima bajo las reglas
de imputacin de primer y de segundo nivel, puede formularse una explicacin de
la diferenciacin entre las figuras delictivas que suponen desplazamiento de
significacin patrimonial. As, slo podra afirmarse la realizacin del tipo del
hurto (o sea, una ruptura de custodia ajena sobre la cosa) si el desplazamiento
puede explicarse como la consecuencia de una exclusin de la imputacin de
primer nivel del hecho a la vctima (en rigor, el sujeto que tiene la custodia de la
cosa, no necesariamente la vctima): por ejemplo, por padecimiento de vis absoluta o
de un error (ignorantia facti) acerca del desplazamiento, entendido como
modificacin de la custodia13. Esto es importante en atencin a las consecuencias
que tiene para el robo. Si el robo tiene en su base el tipo del hurto (o sea, si todo
10
Kindhuser, La estafa como autora mediata tipificada, en, del mismo, Estudios de Derecho Penal
Patrimonial (Lima, 2002) pp. 83-4.
11 Hruschka, La conducta de la vctima como clave para un sistema de los delitos patrimoniales
que llevan consigo sustraccin, en LII ADPCP (Madrid, 1999), pp. 451 ss.
12 Hruschka, Reglas de comportamiento y reglas de imputacin, en XLVII ADPCP (Madrid,
1994) pp. 343 ss.
13 Hruschka, La conducta de la vctima como clave para un sistema de los delitos patrimoniales
que llevan consigo sustraccin, p. 462.
68
robo debe implicar la realizacin del tipo del hurto), slo puede haber robo en la
medida en que el desplazamiento de la cosa que es objeto de la accin se explique
por una exclusin de la imputacin de primer nivel a la vctima. Ello significara
que jams podra haber un robo mediante amenaza (coercitiva), pues si la amenaza
constituye vis compulsiva, entonces ella slo puede implicar una exclusin de la
imputacin de segundo nivel del hecho a la vctima, con lo cual decae la
posibilidad de afirmar una sustraccin14. Hruschka llega a decir que [e]n este
sentido, la ley incurre en un error y debe modificarse en este aspecto15.
El problema de este planteamiento radica en el riesgo de confusin de
categoras adscriptivas con categoras prescriptivas. Pues de lo que se trata en la
reconstruccin del tipo del robo es la determinacin de la norma de
comportamiento cuya infraccin es condicin de la punibilidad a ttulo de robo,
frente a lo cual los criterios que diferencian la imputacin (y su exclusin) de
primer nivel y de segundo nivel no pueden constituir premisas de las cuales se
sigan consecuencias necesarias. La pregunta de si puede admitirse una hiptesis de
hurto en autora mediata (por autolesin del instrumento) en virtud del ejercicio de
coaccin intimidatoria (= mediante amenaza grave) a la cual resulte atribuible la
entrega de la cosa, debe ser respondida sobre la base de una determinacin de la
norma de comportamiento cuya contravencin est definida como la conducta
subsumible bajo el tipo del hurto. Esto no implica, ciertamente, negar la
posibilidad de que la mejor reconstruccin de las normas de comportamiento
subyacentes a estos tipos de delito consista en atender a la interaccin entre autor y
vctima para determinar a cul de los dos intervinientes ha de imputarse el
hecho. Pero es claro que la tesis de que hay una conexin conceptual entre esas
normas de comportamiento y las reglas de imputacin generales en tanto aplicadas
al comportamiento de la vctima no puede sino ser un apriorismo, que por lo
dems, niega la independencia de las normas de comportamiento y las reglas de
imputacin, como pertenecientes a niveles lgicos diferentes16.
La determinacin del alcance de la nocin de sustraccin debe tener lugar
atendiendo a un criterio normativo. Se trata de determinar si el desplazamiento de
la custodia debe explicarse como una arrogacin de quien constituye una nueva
custodia sobre la cosa, o en cambio como un acto de disposicin de quien tiene
previamente custodia sobre la cosa. La delimitacin de la estafa (de cosa) y el hurto
no puede depender de que el agente tome de propia mano la cosa o la reciba de
parte de la vctima. Como afirma Kindhuser, no debe afirmarse el hurto porque
el autor en persona toma la cosa para s, sino porque [...] no subyace un acuerdo
sobre el cambio de la custodia17. Que desde el punto de vista de las reglas de
imputacin de la Parte General, la interaccin entre el autor y la vctima pueda
reconducirse a alguna variante estructural de autora mediata (por autolesin del
14
ibid, p. 465.
ibid.
16 As, sin embargo, Hruschka, Reglas de comportamiento y reglas de imputacin, p. 346.
17 Kindhuser, La estafa como autora mediata tipificada, p. 107.
15
69
instrumento), no puede prejuzgar que el desplazamiento de la custodia, para la

determinacin de su relevancia jurdico-penal desde el punto de vista de la Parte
Especial, deba ser necesariamente explicado como un acto de disposicin de la
vctima en tanto instrumento. Tal parece ser el caso en la estafa, pero no tiene por
qu serlo en los delitos de apropiacin mediante ruptura de custodia, esto es, en el
mbito del hurto (incluido el denominado robo con fuerza en las cosas) y del
robo. Por el contrario, lo que parece sugerir la regulacin chilena del robo, con el
reconocimiento expreso de la hiptesis de coaccin (grave) a la entrega de la cosa,
es que en todo caso un desplazamiento por entrega de la cosa obtenido mediante
coaccin grave ha de explicarse como una arrogacin de quien, de ese modo,
constituye nueva custodia sobre la cosa: en esta medida, entonces, como una
ruptura de custodia ajena. As, una coaccin mediante amenaza grave (=
intimidacin) a la entrega de cosa ajena puede describirse como una sustraccin.
Con la particularidad de que la modalidad de la ruptura de custodia en cuestin
conlleva la agravacin del objeto de la imputacin: de hurto (simple delito) a robo
(crimen). Esto es as por el peso de injusto que la regulacin reconoce a la
coaccin (grave) como elemento del robo.
2.
La hiptesis de coaccin posterior a la sustraccin: el hurto-robo
Existe otra hiptesis tpica vinculada al delito de robo que tambin parece
alejarse de la reconstruccin de ste como un delito de apropiacin coercitiva,
aunque en un sentido diverso. Se trata de la hiptesis de ejercicio de violencia o
intimidacin despus de verificada la accin de apropiacin para favorecer su
impunidad, establecida en el inciso 1, parte final, del artculo 433 del Cdigo
Penal18. Segn Bascun Rodrguez, esta hiptesis estara constituida por un caso
de hurto y coaccin que quedara sujeto al rgimen de penalidad y punibilidad del
robo por razones prcticas, pero que desde una perspectiva dogmtica constituye
un tipo de delito distinto19.
En principio, se trata de casos en que el ejercicio de violencia o
intimidacin es posterior a la consumacin del hurto, esto es, casos de concurso
(real) de hurto y coaccin violenta (artculo 494 N 16) o amenazas condicionales
(artculo 296), que por decisin legislativa, sin embargo, quedaran sujetos al
mismo tratamiento que el robo. El problema que plantea esta hiptesis tpica
consiste en que en los casos subsumibles en ella el ejercicio de violencia o
18 La disposicin se refiere literalmente al caso en que la violencia o la intimidacin tienen lugar
despus de cometido [el robo] para favorecer su impunidad. Sin embargo, se ha entendido que la
expresin robo debe interpretarse en el contexto de esta disposicin como referida a la accin de
apropiacin. Etcheberry, op. cit., loc. cit.; Garrido Montt, op. cit., p. 188; Bascun Rodrguez, op. cit.,
p. 84, nota 86.
19 Bascun Rodrguez, op. cit., p. 84. Segn Bascun Rodrguez, en cambio, tratndose del caso
de la violencia o intimidacin ejercidas con anterioridad a la apropiacin la situacin es distinta,
porque al encontrarse an pendiente la ejecucin de la apropiacin no se excluye una relacin
funcional entre sta y el ejercicio de violencia o intimidacin (ibid, p. 85).
70
intimidacin tiene lugar despus de que se ha ejecutado la sustraccin, en otros

trminos, despus de la consumacin del delito de hurto. Luego, en estos casos
pareca no satisfacerse la exigencia de una conexin funcional entre el ejercicio de
la coaccin y la accin de apropiacin, conexin que, como ya se seal, resulta
esencial para la consideracin del robo como delito de coaccin.
En la solucin de este problema, parecera prima facie plausible una
interpretacin de la hiptesis en cuestin consistente en sostener que la
apropiacin ha sido cometida cuando hay ruptura de la esfera de custodia, que es
(o puede ser) un momento previo a la constitucin de la nueva esfera de custodia
por parte del autor del delito. De este modo, la hiptesis se referira a todo el lapso
que media entre aquel y este momento, es decir, a la fase terminal de la
consumacin del hurto20.
Un resultado anlogo podra alcanzarse a partir de la teora de la
disponibilidad en tanto criterio de determinacin del momento de la consumacin
del hurto, teora que es sobre todo defendida en el marco de la doctrina espaola.
Esta teora exige, para la consumacin del hurto, que el autor tenga la posibilidad
de disponer fcticamente de la cosa sustrada y, segn sus defensores, exhibira un
importante rendimiento en los casos de persecucin inmediata del autor del
apoderamiento: si el autor de la sustraccin es perseguido inmediatamente desde
el mismo momento del apoderamiento, se entiende que la posibilidad de
disposicin no ha salido del mbito de poder del propietario de la cosa y que por
lo tanto no hay consumacin, sino frustracin21. Por tanto, si el hurto no est an
consumado, el ejercicio de coaccin dirigido a la consolidacin de la posibilidad de
disposicin de la cosa por parte del agente s sera funcional a la realizacin de la
accin de apropiacin, satisfacindose as la estructura de injusto del robo22.
Bascun sostiene, sin embargo, que las concordancias de derecho
comparado no apoyaran esta conclusin, sino la afirmacin de que esta hiptesis
corresponde a un supuesto de concurso real sometido por decisin legislativa al
rgimen del robo. En este sentido, Bascun hace referencia al ruberischer Diebstahl
20
Bascun Rodrguez, Delitos contra la Propiedad (4): Delitos de expropiacin con apropiacin correlativa.
Tercera Parte: Los Delitos de Apropiacin con Ruptura de la Custodia (Hurto y Robo), (materiales de clase,
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1998) p. 49.
21 As, con referencias a la jurisprudencia espaola, Bajo Fernndez, Manual de Derecho Penal Parte
Especial Delitos patrimoniales y econmicos (Madrid, 1993) p. 68.
22 Garrido parece adherir a esta tesis al sostener que si el sujeto hace uso de la violencia cuando ya
estaba en condiciones de usar, gozar y disponer del bien, quiere decir que la apropiacin se haba
producido; por consiguiente, el uso de violencia indicada no integra el tipo penal de robo, sin
perjuicio de que pueda constituir otro delito sancionable independientemente (Garrido, op. cit., p.
188). Esto parecera ser consistente con la tesis mantenida por Garrido Montt en relacin con el
problema de la consumacin del hurto. Segn Garrido, la comisin del delito de hurto requiere de
la concrecin de los dos actos a que se ha hecho referencia: sustraer el bien de la esfera de custodia
del sujeto pasivo e incorporarlo al del agente, en las condiciones de que ste pueda disponer del
bien, aunque sea potencialmente (ibid, p. 150).
71
(hurto con caractersticas de robo) de la codificacin alemana, supuesto que

habra sido concebido por Feuerbach para poder mantener la congruencia de la
concepcin del robo como conjuncin de apropiacin y coaccin, y satisfacer la
exigencia poltico-criminal de proteger al poseedor despojado que intenta
recuperar la posesin inmediatamente despus del ataque que ha sufrido, o al
tercero que lo asiste con ese fin23. Este supuesto de hurto-robo habra sido
recogido por la codificacin prusiana, de donde habra pasado al Cdigo Penal
alemn y al Cdigo Penal belga.
Segn Bascun la tipificacin de este supuesto de hurto-robo respondera
a una necesidad poltico-criminal basada en un principio de legitimacin de la
autotutela de la posesin, al menos para un breve lapso, inmediatamente posterior
a la apropiacin24. Bascun Rodrguez reconoce que, a diferencia del derecho
civil alemn (BGB, 859), el derecho civil chileno no contempla una regla que
expresamente autorice la autotutela del poseedor de cosa mueble que ha sido
despojado de ella. En opinin de Bascun, sin embargo, sera posible
fundamentar un principio de legitimacin de la autotutela de la posesin en el
contexto del derecho privado chileno. El punto de apoyo institucional para la
formulacin de este principio podra encontrarse en el artculo 711 del Cdigo
Civil25.
En lo que se sigue se revisar crticamente la tesis de una implicacin entre
la hiptesis tpica del artculo 433, inciso 1, parte final, del Cdigo Penal chileno y
un supuesto principio de legitimacin de la autotutela en el derecho privado. Para
ello se proceder a efectuar un breve anlisis de la autotutela lcita de la posesin
en el derecho alemn, para luego considerar la regulacin chilena bajo el Cdigo
Civil para as determinar algunos presupuestos normativos de la relacin entre
autotutela de la posesin y legtima defensa. La tesis que se defender consiste en
que la regulacin de la legtima defensa como causa de justificacin es suficiente
para explicar satisfactoriamente la tipificacin del hurto-robo como hiptesis del
delito de robo, en trminos tales que desde esta perspectiva resulta posible
justificar su reconduccin legal a la estructura bsica del robo como coaccin.
3.
La autotutela de la posesin como causa de justificacin
El 859 del BGB (Cdigo Civil alemn) establece:

1. El poseedor est facultado al uso de la fuerza al defenderse de la fuerza
propia prohibida.
23
Bascun Rodrguez, Delitos contra la Propiedad (4), p. 50.

ibid.
25 ibid, p. 15.
24
72
2. Si una cosa mueble le es arrebatada al poseedor mediante fuerza propia

prohibida puede recuperarla mediante la fuerza a quien perpetra el acto si
es sorprendido o perseguido en el acto.
3. Si el poseedor de una finca es privado de la posesin mediante fuerza
propia prohibida, puede inmediatamente despus de haber sido
desposedo, recuperar la posesin mediante la expulsin de quien perpetr
el acto.
4. El poseedor est facultado a los mismos derechos contra aquellas
personas que, segn el 852.2, deben dejar valer contra s la viciosidad de
la posesin26.
A partir de esta disposicin, se entiende que es necesario formular una
distincin entre la defensa de la posesin y la recuperacin de la posesin como
causas de justificacin. El apartado 1 se referira a la defensa de la posesin (no
perdida), en tanto que los apartados 2 y 3 se referiran a la recuperacin de la
posesin (perdida)27. El apartado 2 trata de la recuperacin de la posesin de cosas
muebles; el apartado 3, de la recuperacin de la posesin de inmuebles.
La distincin est lejos de ser meramente terminolgica. En efecto, se
sostiene que mientras la recuperacin de la posesin constituye un supuesto de
autotutela (lcita) en sentido estricto, los casos de defensa de la posesin no
constituiran sino supuestos especficos de legtima defensa. En este contexto, los
supuestos de autotutela (recuperacin) de la posesin establecidos en los apartados
2 y 3 del 859 del BGB presentaran, empero, algunas particularidades respecto de
la regulacin general de la autotutela establecida en los 229 a 231 del BGB28.
Segn Jakobs, la facultad de los apartados 2 y 3 del 859 a veces es ms amplia,
dado que es admisible sin tener en cuenta la posibilidad del autoauxilio de la
26
Cit. segn Eiranova Encinas, Cdigo Civil Alemn comentado (Madrid, 1998).
Welzel, Derecho Penal Alemn (Santiago, 1997) p. 112; Jakobs, Derecho Penal Parte General (Madrid,
1997) Ap. 16/25.
28 El 229 del BGB establece:
Quien con el fin de autoayudarse, toma, destruye o daa una cosa, o si con el fin de
autoayudarse detiene a una persona que tiene una obligacin y que se sospecha que
pretende huir, o si vence la resistencia de la persona obligada a un acto que esta ltima
est destinada a soportar, no acta antijurdicamente si la ayuda oficial no se obtiene en un
periodo de tiempo razonable y si existe el peligro de que si no acta inmediatamente la
realizacin de la pretensin se frustrar o impedir seriamente.
El 230 establece:
1. La autoayuda no debe ir ms all de lo necesario para evitar el peligro.
2. En caso de incautacin de cosas, a menos que se lleve a cabo una ejecucin forzosa, ha
de solicitarse el embargo real.
3.En caso de arresto de la persona obligada, a menos que se la ponga de nuevo en libertad,
el permiso para la detencin cautelar de su persona se aplicar por el Tribunal del Distrito
en cuyo territorio tuviera lugar el arresto; la persona ser llevada ante el Tribunal sin
demora.
4. Si la solicitud del embargo ante el Tribunal se difiere o es rechazada, la restitucin de las
cosas incautadas y la liberacin de la persona arrestada tendrn lugar sin demora.
27
73
autoridad, y a veces ms estricta, dado que slo est autorizada frente a un autor
sorprendido in flagranti29.
En cuanto a la defensa de la posesin del apartado 1 del 859, su
peculiaridad frente a la regulacin general de la legtima defensa del 32 del
Cdigo Penal alemn estara constituida por la circunstancia de que, fuera del caso
en el cual quien detenta la cosa a nombre del dueo es el desposedo ( 860 del
Cdigo Civil alemn), la defensa de terceros no est permitida30.
Desde ya, cabe sealar que en el Cdigo Civil chileno no existe disposicin
alguna que exprese la licitud de comportamientos de autotutela de la posesin en
trminos anlogos al 859 del Cdigo Civil alemn. Sin embargo, y como ya se
anticip, existira la posibilidad de fundamentar, con apoyo institucional, un
principio general de legitimacin de la autotutela de la posesin en el contexto del
derecho civil chileno. Dicho punto de apoyo institucional se encontrara en el
artculo 711 del Cdigo Civil, que dispone:
El que en ausencia del dueo se apodera de la cosa, y volviendo el
dueo le repele, es tambin poseedor violento.
Segn Bascun, la justificacin de esta tesis se encontrara en la siguiente
consideracin: en la medida en que la reaccin violenta del autor del
apoderamiento frente al intento de recuperacin de la cosa por parte del anterior
poseedor es la que conduce a la calificacin de la posesin viciosa del primero
como violenta, el intento de recuperacin de la posesin por parte del segundo no
puede ser calificado a la vez como ilcito. Agrega Bascun que, por otra parte, el
artculo 726 del Cdigo Civil expresara inequvocamente que la custodia del
anterior poseedor ha concluido ya con el apoderamiento clandestino. Luego,
concluye Bascun, existe un plazo en que, an [sic] habindose perdido la
posesin, no es ilegtimo intentar recuperarla de propia mano; durante ese lapso, lo
ilegtimo es repeler ese intento, aunque se tenga la posesin sobre la cosa31.
Es controvertible que al artculo 711 del Cdigo Civil subyazca un
principio general aplicable tanto a la posesin de muebles como de inmuebles. En
lo que aqu interesa, sta podra ser una cuestin central, dado que para que dicho
principio resulte aplicable al mbito de los delitos de hurto y robo necesariamente
tendra que ser extensible a la posesin de bienes muebles, ya que los inmuebles se
encuentran excluidos como objeto de la accin de apropiacin en el contexto
sistemtico de esta clase de delitos. Sin embargo, incluso concediendo lo anterior,
es posible formular objeciones a la tesis de la implicacin de un principio de
legitimacin de la autotutela de la posesin.
29
Jakobs, op. cit., loc. cit.

Welzel, op. cit., loc. cit.
31 Bascun Rodrguez, Delitos contra la Propiedad (4), p. 16.
30
74
En primer lugar, debe destacarse que el hecho de que el anterior poseedor

vuelva no tiene por qu implicar una recuperacin coercitiva de la posesin de la
cosa. La referencia legal puede interpretarse como una declaracin de la licitud de
la recuperacin no coercitiva de la posesin, sin que la misma suponga,
necesariamente al menos, la licitud del ejercicio de coaccin funcional a esa
recuperacin.
Tratndose de la posesin de un inmueble, la afirmacin de la licitud de ese
comportamiento es consistente con la atipicidad del mismo bajo las reglas que
establecen el delito de usurpacin (pues el inciso 2 del artculo 457 del Cdigo
Penal, que establece la nica hiptesis en que el dueo o el poseedor regular son
autores idneos, exige el uso de violencia). Tratndose de la posesin de una cosa
mueble, la licitud del comportamiento no violento del dueo es consistente con la
atipicidad del mismo bajo el delito de furtum possessionis del artculo 471 N 1 del
Cdigo Penal, pues el tipo exige que la detentacin de la cosa por parte de la
vctima sea legtima. Lo mismo puede decirse del comportamiento del que era
legtimo tenedor hasta el apoderamiento clandestino, cuando concurran las mismas
circunstancias y adems cuente con el consentimiento del dueo.
Lo anterior, en todo caso, no prejuzga la cuestin relativa a si el nuevo
poseedor est sujeto o no a un deber de tolerancia respecto de la sustraccin
atpica emprendida o consentida por el dueo o el anterior poseedor legtimo. Si
bien es correcto entender que una accin prohibida por el derecho no puede dar
lugar a un deber de tolerancia, lo inverso no resulta igualmente exacto: que se trate
de una conducta no prohibida por el derecho no implica sin ms que exista un
deber de tolerarla por parte de terceros.
Lo que aqu se sugiere es que la licitud de la autotutela de la posesin no
conlleva un derecho a la autotutela de la posesin. La negacin de un derecho no
implica una prohibicin. Puede sugerirse una tesis conforme a la cual se sostenga
que el dueo que recupera (la posesin de) la cosa, sustrayndola (no
coercitivamente) al sujeto que previamente lo ha privado de su custodia, si bien no
tiene un derecho de autotutela, no infringe prohibicin alguna. Desde ya, la
regulacin del delito de furtum possessionis (artculo 471 N 1 del Cdigo Penal)
expresa que el dueo slo realiza un injusto penal si sustrae la cosa que le
pertenece quebrantando la custodia de quien la tenga legtimamente en su poder.
A contrario, la sustraccin realizada por el dueo de una cosa mueble respecto de
un sujeto que no la detenta legtimamente es atpica a ttulo de furtum possessionis. Y
es posible entender la irrelevancia jurdico-penal de estos casos en atencin a que
en ellos el dueo no lesiona un inters jurdicamente reconocido: el dueo que
toma la cosa sin afectar una posicin de legtima detentacin no comete un ilcito
civil. Pero que el dueo que intenta recuperar la cosa no infrinja una prohibicin
no implica que el sujeto que lo ha privado de su posesin est obligado a tolerar el
ejercicio de autotutela por parte del dueo. La inexistencia de tal deber de
tolerancia es precisamente la consecuencia de la negacin de un derecho de
autotutela de la posesin al dueo.
75
El primer paso de esta tesis consiste en constatar la inexistencia de una

prohibicin de la autotutela de la posesin, advirtiendo que la negacin de una
norma prohibitiva no implica, sin ms, la afirmacin de una norma permisiva. En
trminos de Alchourrn y Bulygin, esa negacin de una norma prohibitiva
constituira una negacin externa, que, a diferencia de una negacin interna,
constituye una proposicin normativa (esto es, un enunciado descriptivo acerca de
normas) que no niega la norma referida por una proposicin normativa afirmativa,
sino slo esta misma proposicin normativa. Una negacin externa de una
prohibicin se corresponde con la nocin de permisin dbil, que no es sino la
afirmacin de que una determinada conducta no es objeto de prohibicin en un
determinado sistema, sin que eso implique la afirmacin de que la conducta es
objeto de una norma permisiva, que es lo que se corresponde con una permisin
fuerte32.
El segundo paso consiste en correlacionar esta afirmacin de una
permisin dbil con la diferenciacin de von Wright entre la nocin de permiso y
la nocin de derecho. Segn von Wright, un permiso (fuerte) implica en todo caso
una decisin normativa de tolerar el acto permitido. Pero un permiso puede ser
reforzado, adems, con una prohibicin (dirigida a terceros) de obstaculizar o
impedir la ejecucin del acto. En tal caso, el titular del permiso tiene un derecho33.
En los trminos aqu utilizados, el reforzamiento de un permiso con un derecho
implica la imposicin de deberes de tolerancia para terceros respecto de la
ejecucin del acto permitido. En la medida en que respecto del caso del dueo
slo parece posible afirmar un permiso dbil (= ausencia de norma prohibitiva),
no sera posible afirmar un permiso fuerte y, menos an, un derecho.
El tercer paso, entonces, es reconocer que, pese a que la autotutela (no
coercitiva) de la posesin por parte del dueo no es ilcita (en el sentido de la
permisin dbil), el nuevo poseedor no est sujeto a un deber de tolerancia a su
respecto, en razn de lo cual puede impedir (aun coercitivamente) el ejercicio de
autotutela por parte del dueo.
El cuarto paso consiste en vincular esta afirmacin a una categora
dogmtica bajo la cual aqulla resulte operativa. La categora dogmtica que podra
venir en consideracin sera el estado de necesidad defensivo, que designa una
causa de justificacin que se sita entre la legtima defensa y el estado de necesidad
agresivo desde el punto de vista de la atribucin de la fuente del peligro al sujeto
sobre el cual ha de recaer la accin defensiva. As, mientras la justificacin por
legtima defensa supone una agresin antijurdica actual de parte del sujeto que ha
de padecer (las consecuencias lesivas de) la accin defensiva, el estado de
necesidad agresivo supone una total falta de intervencin del mismo. El estado de
32
Alchourrn y Bulygin, Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales (Buenos Aires,
1975) pp. 174-7.
33 Von Wright, Norma y Accin (Madrid, 1970) pp. 101-3.
76
necesidad defensivo supone que es en la esfera del sujeto que ha de padecer la

accin defensiva donde se origina el peligro que funda el estado de necesidad, sin
que a ese sujeto pueda atribuirse, empero, una agresin ilegtima34.
Ciertamente, la admisibilidad de esta categora dogmtica en la
reconstruccin de la regulacin chilena no deja de ser problemtica35. Pero es
importante precisar que, en tanto causa de justificacin que se sita entre la
legtima defensa y el estado de necesidad agresivo, el tipo permisivo del estado de
necesidad defensivo impone una exigencia de proporcionalidad que es intermedia
frente a la sola exigencia de racionalidad del medio empleado, asociada a la legtima
defensa (artculo 10 N 4, circunstancia 2, del Cdigo Penal), y a la exigencia de
preponderancia (relevante) del inters salvaguardado, asociada al estado de
necesidad agresivo (artculo 10 N 7, circunstancia 2, del Cdigo Penal). En
trminos de Bald Lavilla, se trata de una exigencia de no-inferioridad (relevante)
del inters salvaguardado36.
Luego, que el artculo 711 del Cdigo Civil no presuponga la ilicitud de la
recuperacin de la posesin en contra del nuevo poseedor clandestino, no implica
que la misma disposicin suponga que aqul tiene un derecho respecto del cual
ste est sujeto a un deber de tolerancia. Desde el punto de vista de las reglas
generales, el que recupera la posesin slo tiene un derecho en la medida en que
est cubierto por una causa de justificacin. Bajo la consideracin de la legtima
defensa, el que recupera la cosa slo tiene derecho en la medida en que su
recuperacin constituya una accin defensiva frente a una agresin antijurdica
actual. Si ya no puede afirmarse una agresin actual, aquel que persigue la
recuperacin de la posesin no puede contar con que para el nuevo poseedor rija
un deber de tolerancia: ste podra legtimamente resistir la recuperacin, en el
marco del estado de necesidad defensivo. Como se ver ms abajo, este punto de
vista resulta decisivo en el mbito especfico de la recuperacin de la posesin
sobre cosas muebles.
En segundo trmino, cabe decir que la calificacin como violenta de la
posesin adquirida clandestinamente por un sujeto que posteriormente repele al
34
Roxin, Derecho Penal Parte General (Madrid, 1997) 16/62 ss; Bald Lavilla, Estado de necesidad y
legtima defensa (Barcelona, 1994) pp. 74 ss.
35 La monografa de Baldo Lavilla constituye un punto de referencia de suma importancia a este
respecto, dado que el contexto regulativo en torno al cual ese trabajo se orienta es el Cdigo Penal
espaol de 1944, el cual, sin embargo, estableca una regulacin menos restrictiva del estado de
necesidad como eximente de responsabilidad. El artculo 8 N 7 del Cdigo Penal espaol de 1944
declaraba exento de responsabilidad penal a: El que, impulsado por un estado de necesidad, para
evitar un mal propio o ajeno, lesiona un bien jurdico de otra persona o infringe un deber, siempre
que concurran los requisitos siguientes:
Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.
Segundo. Que la situacin de necesidad no haya sido provocar intencionadamente por el sujeto.
Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligacin de sacrificarse.
36 Baldo Lavilla, op. cit., pp. 170-5.
77
anterior poseedor, tampoco presupone necesariamente una consideracin de la

posesin de este ltimo como lcita. Bajo una perspectiva procedimental, la
principal consecuencia de la calificacin de una posesin como violenta, ms all
de las cuestiones relativas a la prescripcin adquisitiva, consiste en que, en el
mbito de la posesin de inmuebles, dicha calificacin constituye uno de los
presupuestos para el ejercicio de la querella de restablecimiento, accin posesoria
cuya ratio consiste, paradigmticamente, en la inhibicin de la autotutela.
La doctrina civil entiende que el fundamento de las acciones posesorias, en
general, se encuentra en que las mismas impiden que los particulares, con
prescindencia de la autoridad del Estado, se hagan justicia por s mismos y alteren,
por obra de sus solos medios, la situacin de hecho existente relativa a los
inmuebles37. Y tratndose de la querella de restablecimiento (artculo 928 del
Cdigo Civil), dicho fundamento cobra su mayor fuerza de expresin, dado que
la misma, con caracteres propios y relevantes, descansa sobre los principios
conservadores del orden social y la paz pblica. Tales principios quieren que nadie
se haga justicia por s mismo y que, en consecuencia, cualquiera que es despojado
por la violencia, sea, ante todo, reintegrado38. An ms, se llega a afirmar que la
querella de restablecimiento no constituira propiamente una accin posesoria,
sino una accin personal, de fundamento delictual, pues de lo contrario no se
explicara que pueda ser ejercida incluso por el poseedor que adquiri
violentamente la posesin y que posteriormente es, a su vez, desposedo
violentamente39.
Podra sostenerse que las consideraciones precedentes fallaran en caso de
aplicarse a la posesin de bienes muebles, dado que respecto de sta la referencia a
las acciones posesorias en general y a la querella de restablecimiento en particular
no es pertinente. Sin embargo, como resulta obvio, postular una diferenciacin
para el tratamiento de la posesin inmueble y para el tratamiento de la posesin
mueble en funcin de tal argumento deviene incompatible con la adscripcin al
artculo 711 del Cdigo Civil de un principio general del derecho posesorio40.
Debe examinarse un ltimo punto todava en relacin con la supuesta
justificacin de un principio de legitimacin de la autotutela de la posesin en el
derecho chileno, ms all de la regulacin de la legtima defensa. Este ltimo punto
ha de concretarse en un breve anlisis de las hiptesis tpicas del delito de
usurpacin y del furtum possessionis en el Cdigo Penal.
37
Alessandri, Somarriva, Vodanovic, Tratado de los Derechos Reales (Santiago, 1997) Tomo II, p. 305.
ibid, p. 356.
39 ibid, p. 357.
40 Debe destacarse, en todo caso, que se sostiene que las reglas del procedimiento sumario
resultara aplicable a las pretensiones de recuperacin de la posesin de bienes muebles,
especficamente porque se tratara de casos en que por la naturaleza de la accin deducida se
requiere una tramitacin rpida para que sea eficaz (artculo 680, inciso 1, del Cdigo de
Procedimiento Civil).
38
78
4.
La autotutela de la posesin frente a la proteccin penal de la

posesin
Es claro que hay correspondencia entre la norma del artculo 711 del
Cdigo Civil y la regulacin del delito de usurpacin en los artculos 457 y 458 del
Cdigo Penal. El inciso 1 del artculo 457 del Cdigo Penal define la conducta
tpica como la ejecutada por [e]l que con violencia en las personas ocupare una
cosa inmueble o usurpare un derecho real que otro poseyere o tuviere
legtimamente, as como por [e]l que hecha la ocupacin en ausencia del legtimo
poseedor o tenedor, vuelto ste le repeliere. La concordancia existente entre esta
segunda hiptesis y la regla del artculo 711 del Cdigo Civil es evidente.
La hiptesis del inciso 2, en cambio, podra servir de base para una
consideracin adicional. Esta hiptesis corresponde a los casos en que los actos
descritos en el inciso 1 son ejecutados por el dueo o poseedor regular contra el
que posee o tiene ilegtimamente la cosa, aunque con derecho aparente.
Interpretando a contrario esta disposicin, habra que concluir que los supuestos en
que el dueo o poseedor regular con violencia ocupa un inmueble o usurpa un
derecho real que otro poseyere o tuviere ilegtimamente sin siquiera un derecho
aparente, resultan atpicos a ttulo de usurpacin41, lo cual parecera implicar que en
tales casos podra afirmarse una autorizacin excepcional para la recuperacin
violenta de la posesin.
Empero, es posible controvertir esta ltima tesis. El argumento puede
construirse a partir de una consecuencia que se deriva de la consideracin de la
usurpacin como delito permanente, la cual est constituida por la admisibilidad de
una reaccin justificada por legtima defensa en contra del usurpador, en tanto ste
permanezca ocupando el inmueble (o usurpando un derecho real constituido sobre
el mismo). Desde esta premisa, es posible interpretar la declaracin de atipicidad
de los supuestos en que el dueo o poseedor regular recupera violentamente la
posesin en contra de aquel que posee o detenta ilegtimamente cuando ste no
tiene ni siquiera derecho aparente (declaracin que se deriva, como ya se seal, de
la interpretacin del inciso 2 del artculo 457 a contrario), como una expresin de la
ausencia de antijuridicidad de tal accin de salvaguarda del dueo o del poseedor
regular. Esto se explicara por cuanto esa recuperacin constituye una accin
justificada por legtima defensa en contra de la prolongacin indefinida de la
ocupacin del inmueble por parte del que posee o detenta ilegtimamente el
inmueble.
La justificacin por legtima defensa de la realizacin tpica de la hiptesis
de usurpacin del artculo 457 inciso 2 por parte del dueo o poseedor regular en
contra del autor de una usurpacin (del artculo 457, inciso 1, o del artculo 458)
previa, que se fundamenta en el carcter de delito permanente de la usurpacin,
41
As, Etcheberry, op. cit., p. 370.

79
sera entonces la explicacin ms satisfactoria de la (aparente) atipicidad de ese

comportamiento en el sentido de la hiptesis de usurpacin del inciso 2 del
artculo 457. La tesis, as expuesta, parece implicar una comprensin del elemento
aunque con derecho aparente como una clusula de llamada a la antijuridicidad42.
La apariencia del derecho operara excluyendo la justificacin, por el riesgo de que
no concurra el presupuesto objetivo de la causa de justificacin: la ausencia de
derecho por parte del detentador.
Esta tesis ha sido sugerida por algn sector de la doctrina chilena. As por
ejemplo, Etcheberry sostiene que si no existe por parte del detentador ni siquiera
este derecho aparente, la ley no sanciona al verdadero titular que violentamente
restablece su derecho, aadiendo que este empleo de la violencia en defensa de
un derecho solamente se justifica dentro de los lmites de la legtima defensa, uno
de cuyos requisitos es la necesidad racional del medio para impedir o repeler la
agresin (en este caso, tratndose de un delito permanente, la agresin dura
mientras dure la ocupacin ilegtima), lo que a menudo tornar ilegtimo el empleo
de la violencia para hacerse justicia43. Garrido, por su parte, afirma que si la
persona en contra de la cual acta el dueo o poseedor regular es un tenedor
ilegtimo y carece de todo ttulo para ocupar el bien, aun de uno aparente, puede
emplear la violencia racionalmente necesaria para recuperar el bien usurpado;
simplemente estara haciendo uso de la legtima defensa consagrada en el art. 10
N 444.
Prima facie al menos, la comprensin del delito de usurpacin como un
delito permanente resulta correcta en tanto se atiende a los criterios que
tradicionalmente se postulan para la delimitacin entre esta clase de delitos y la de
los denominados delitos de estado. As, por delitos permanentes se entendera
aquellos hechos en los que el delito no est concluido con la realizacin del tipo,
sino que se mantiene por la voluntad delictiva del autor tanto tiempo como
subsiste el estado antijurdico creado por el mismo45, mientras que por delitos de
estado, los hechos que estn concluidos con la provocacin de un determinado
estado (por regla general el resultado en el sentido de los delitos de resultado), y
por tanto no son susceptibles de mantenimiento por el autor, ni lo necesitan46.
Propiamente, los delitos permanentes son aquellos en que la consumacin no
obsta a que la continuacin de la ejecucin de la conducta prohibida sea
considerada una sola realizacin tpica (constitutiva de una unidad de accin), hasta
el momento de la terminacin del delito47. En este marco de anlisis parece
razonable la opinin de Etcheberry en el sentido de que la usurpacin constituira
42
Sobre esto vid. Roxin, op. cit., 10/30.

Etcheberry, op. cit., loc. cit.
44 Garrido, op. cit., p. 273. Su consideracin de la usurpacin como delito permanente se encuentra
en ibid, p. 272.
45 Roxin, op. cit., 10/105.
46 ibid, 10/106.
47 Vase Maalich, El secuestro como delito permanente frente al DL de amnista, en 5 Revista
de Estudios de la Justicia (Santiago, 2005) pp. 11 ss.
43
80
un delito permanente en tanto la accin no consiste en despojar al dueo o

expulsarlo (lo que sera un delito instantneo), sino en ocupar48 o usurpar49,
expresiones ambas que denotan una situacin que se prolonga en el tiempo50.
El anlisis del problema en el mbito de la proteccin penal de la posesin
de bienes muebles (mbito que, ms all de la plausibilidad de la formulacin de
una autorizacin general de la autotutela de la posesin, se encuentra ms
directamente vinculado al tratamiento del robo) resulta menos complejo. En
concordancia con lo ya sostenido, bajo la regulacin del furtum possessionis la
atipicidad de la sustraccin por parte del dueo (y, eventualmente, por un tercero
con el consentimiento del dueo51) de la cosa que es detentada ilegtimamente por
otro (de acuerdo a una interpretacin a contrario del artculo 471 N 1 del Cdigo
Penal) no implica que, si dicha sustraccin se realiza coercitivamente, la atipicidad
se extienda a la dimensin coercitiva de la conducta, precisamente porque la
coaccin (mediante violencia o amenaza) no forma parte de la estructura de injusto
del furtum possessionis. Luego, la atipicidad a ttulo de furtum possessionis en estos casos
de sustraccin no coercitiva no requiere ser vinculada a cuestiones de
antijuridicidad stricto sensu, pues la misma se explica porque, en tanto se trata de la
sustraccin de cosa detentada ilegtimamente por otro, la conducta del dueo (o
del tercero que acta con el consentimiento del dueo) no lesiona ningn inters
jurdicamente protegido.
5.
La autotutela de la posesin frente a la legtima defensa
Para ofrecer una adecuada explicacin dogmtica de la hiptesis tpica de

coaccin posterior a la apropiacin como hiptesis estructuralmente vinculada al
injusto del robo, no resulta necesario recurrir a un controvertido principio general
de legitimacin de la autotutela de la posesin. La explicacin puede formularse a
partir de una consideracin de la estructura tpica del hurto, en tanto delito de
resultado cortado, frente a la exigencia de actualidad de la agresin antijurdica
como presupuesto de la legtima defensa como causa de justificacin.
No puede desconocerse que la sustitucin de la referencia a un principio
de autorizacin de la autotutela fundamentado en normas de derecho privado por
una referencia a la legtima defensa como causa de justificacin tiene algunas
consecuencias, las cuales deben ser explicitadas. La consecuencia ms importante
est constituida por la determinacin de la mxima extensin temporal en que
puede tener lugar la recuperacin de la custodia de la cosa tras la sustraccin. Bajo
48
En negrita en el original.
En negrita en el original.
50 Etcheberry, op. cit., p. 369.
51 Si el tercero no acta con el consentimiento -efectivo o presunto- del dueo, entonces comete
hurto, cuya vctima es el dueo y no el actual detentador legtimo de la cosa. No podra afirmarse al
mismo tiempo una realizacin tpica a ttulo de furtum possessionis, precisamente por la nointervencin del dueo.
49
81
la regulacin de la legtima defensa, para que opere la justificacin, el

comportamiento del autor de la sustraccin debe ser an calificable como una
agresin antijurdica actual. Bajo un supuesto principio de legitimacin de la
autotutela de la posesin en el derecho privado, ese lmite temporal mximo es
incierto, aunque parecera que podra ser superior. En todo caso, la aplicacin del
criterio de la flagrancia resulta problemtica52.
Una segunda consecuencia se vincula al estndar de proporcionalidad bajo
el cual debe evaluarse la conducta de quien intenta recuperar la custodia de la cosa
sustrada. En la medida en que esa conducta se evala desde la regulacin de la
legtima defensa, el estndar que dicha conducta debe satisfacer para su
consideracin como justificada es el de la necesidad racional del medio empleado,
estndar que no responde a un criterio de proporcionalidad en sentido estricto
sino que a una prohibicin de exceso (que se deriva del principio de
proporcionalidad bajo la forma de una mxima de necesidad)53. En cambio, el
estndar bajo el cual debe evaluarse la licitud de una accin ejercida en autotutela
de la posesin bajo la perspectiva de un supuesto principio de derecho privado, al
menos bajo el Cdigo Civil chileno, es incierto, precisamente por la incertidumbre
acerca de la plausibilidad de la fundamentacin de ese principio. En todo caso,
parecera que cualquiera que fuese ese estndar, sera ms exigente que el de la
necesidad racional del medio empleado. En principio, cabra considerar los
criterios aplicables al estado de necesidad defensivo.
Una tercera consecuencia relevante de la sustitucin de la referencia a un
principio de legitimacin de la autotutela de la posesin por la referencia a la
justificacin por legtima defensa, est dada por la determinacin del crculo de
sujetos que podran en uno y otro caso justificadamente recuperar la posesin de la
cosa. Tratndose de la legtima defensa, de lege lata la justificacin se extiende no
slo al ofendido y a sujetos vinculados de algn modo a ste, sino que alcanza a
cualquier sujeto que intervenga en defensa de derechos ajenos (artculo 10 N 6).
En cambio, tratndose de un principio general de legitimacin de la autotutela de
la posesin, la cuestin resulta incierta, aunque prima facie tambin habra que
suponer un criterio ms estricto.
Ms all de estas precisiones, debe tenerse presente que el recurso a la
justificacin por legtima defensa para la explicacin de la hiptesis tpica de
coaccin despus de la ejecucin de la sustraccin no excluye analticamente la
posibilidad de la fundamentacin de una autorizacin general de autotutela de la
posesin en el derecho privado chileno. Lo relevante es que, en caso de que se
justificara la existencia de ese principio general, debera afirmarse una concurrencia
52
53
82

Vase Alexy, Teora de los Derechos Fundamentales (Madrid, 1993) pp. 111 ss.
de causas de justificacin54, por lo menos en el mbito de extensin comn entre

ambas. Ello en modo alguno implicara una pretericin de la legtima defensa
dentro de ese mbito, pues no parece correcto concebir un principio general de
legitimacin de la autotutela de la posesin como lex specialis, en todos los casos,
frente a la legtima defensa55.
Lo anterior se conecta con una consideracin material relativa a la
fundamentacin de la legtima defensa. Si se parte de una comprensin de la
legtima defensa como una causa de justificacin que se funda, tanto en un
principio de prevalecimiento del derecho como en un principio de la proteccin
individual56, debe reconocerse que ya en la legtima defensa se ha de constatar un
principio de legitimacin de la autotutela, en la medida en que la legtima defensa
implica cierta legitimacin de la violencia privada57. As se entiende que se
considere a la autotutela como el nucleo privatstico del derecho a la legtima
defensa58.
A continuacin se emprender el desarrollo de la explicacin de la
regulacin del hurto-robo en funcin de la relacin entre consumacin del hurto y
legtima defensa, para lo cual se revisar primero la regulacin alemana del
ruberischer Diebstahl, sobre todo por la ya referida conexin que existira entre este
delito y la hiptesis del artculo 433 inciso 1 parte final del Cdigo Penal chileno.
6.
El ruberischer Diebstahl
El 252 del Cdigo Penal alemn dispone lo siguiente:

El que, sorprendido en un hurto en estado de hecho fresco, ejerce
violencia contra una persona o emplea amenazas con peligro actual
para la integridad corporal o la vida para conservar la posesin de
los bienes sustrados, debe ser castigado igual que el autor de robo.
54
Acerca de la concurrencia de causas de justificacin, vid. Roxin, op. cit., 14, nm. 44-50; Jakobs,
op. cit., Ap. 11/16-7; Cuerda Riezu, Sobre el concurso entre causas de justificacin, en Luzn
Pea y Mir Puig, Causas de Justificacin y de Atipicidad en Derecho Penal (Pamplona, 1995) pp. 215 ss.
55 Segn Roxin, para que en casos de concurrencia de causas de justificacin corresponda la
pretericin de una de ellas (esto es, para que no rijan cumulativamente), debe tratarse de hiptesis
en que una causa de justificacin ms estricta regula de modo especial un fragmento de una causa
de justificacin ms amplia (Roxin, op. cit., 14/44). No pude afirmarse que sa sea la relacin que
se producira entre una autorizacin general de la autotutela de la posesin y la legtima defensa, si
se considera, desde ya, que el mbito temporal de la primera sera, en principio, superior y, por
ende, menos estricto.
56 ibid, 15/1-3.
57 Jakobs, op. cit., Ap. 12/1. De ah que Jakobs afirme que en su configuracin la legtima defensa es
dependiente de los modelos polticos acerca de la relacin entre el Estado y el ciudadano.
58 Lderssen, Elementos de legtima defensa en la pena y elementos de pena en la legtima
defensa, en, VV.AA., La insostenible situacin del Derecho Penal (Granada, 2000) p. 175.
83
El ruberischer Diebstahl puede ser definido, plsticamente, como la defensa

del botn del hurto con los medios del robo59. Al igual que en el robo, en el
ruberischer Diebstahl est contenido tanto el injusto del hurto ( 242 y siguientes)
como el de la coaccin ( 240). La diferencia se encuentra en que estos elementos
estn combinados en un orden cronolgico distinto del que constituye al robo. El
objeto de proteccin de la norma subyacente al tipo lo constituyen tanto la
propiedad como la libertad. De ah que se sostenga que, en funcin de su posicin
sistemtica, su carcter de crimen y la pena que tiene asignada, se trata
propiamente de un delito independiente, similar al robo, y en ningn caso un
supuesto de hurto calificado60.
El fundamento de la equiparacin de este delito con el robo es objeto de
controversia. Mientras que la jurisprudencia se basara en una supuesta
equivalencia de orden psico-criminolgico para fundamentar la correccin de la
equiparacin, en la doctrina parecera existir objeciones a la misma, vinculadas a la
afirmacin de que, en relacin con el robo, en el ruberischer Diebstahl se constatara
tanto un dficit de injusto como un dficit de culpabilidad61. El ruberischer Diebstahl
se considera congruente, fenomenolgicamente, con aquellos casos de robo en que
el autor es sorprendido justo antes de la consumacin de la sustraccin, frente a lo
cual emplea violencia o amenaza, diferencindose de estos casos por el hecho de
que en aqul la coaccin es posterior a la consumacin del hurto. Esta
comprensin del delito presentara la ventaja de posibilitar una delimitacin
estricta de su mbito tpico62.
Como presupuesto de la realizacin del tipo del ruberischer Diebstahl se
exige un hurto consumado en el sentido de los 242 y siguientes, esto es,
cualquier forma de sustraccin (consumada) con nimo de apropiacin. En este
punto, no obstante, se vuelven necesarias algunas precisiones. En efecto, se
sostiene que para la verificacin del hurto como presupuesto de la realizacin del
tipo, el hecho debe encontrarse en un estadio intermedio entre la consumacin y la
terminacin del hurto63, lo cual supone entender el hurto como un delito de
resultado cortado64.
59
Eser, en, Schnke-Schrder, Strafgesetzbuch Kommentar (Mnchen, 1997) 252/1.

Gnther, en, Rudolphi, Systematischer Strafgesetzbuch Kommentar, Tomo II, 252/2.
61 Eser, op. cit., loc. cit.
62 ibid.
63 Gnther, op. cit., 252/5.
64 Jakobs concibe la terminacin del siguiente modo: Si el aspecto objetivo de un delito, necesario
para la consumacin, no coincide con el contenido global del dolo del tipo, la produccin de
aquellas consecuencias pretendidas que no tienen que estar realizadas para la consumacin, se
denomina terminacin material del delito (Jakobs, op. cit., Ap. 25/12). Una de las cuestiones que se
suscitan en relacin con la terminacin est constituida por la posibilidad de que los elementos
cualificantes de un tipo base se realicen entre la consumacin y la terminacin del tipo base. Segn
Jakobs, la cuestin depende de cul sea el punto de referencia de los elementos cualificantes. En lo
que aqu interesa, Jakobs sostiene que si el punto de referencia est constituido por la reaccin de
60
84
Por una parte, la consumacin (formal) del hurto determina el punto

temporal en que el robo limita con el ruberischer Diebstahl. Durante la fase de
ejecucin del hurto, el uso de medios coercitivos calificados es funcional a la
obtencin de la custodia, no a su conservacin. Los casos en que el ejercicio de
coaccin es anterior a la consumacin del hurto slo pueden realizar el tipo del
robo65. Luego, slo una vez consumado el hurto puede tener lugar la realizacin
del tipo del 252. De ah que Kindhuser sostenga mientras en el robo el
contenido de los medios coercitivos sirve a la realizacin del hurto, el 252 tiene
como objeto un hurto consumado con coaccin consiguiente, de modo que la
diferenciacin de ambos delitos viene dada por si el hurto todava no entonces
robo o ya entonces ruberischer Diebstahl est consumado66.
Por otra parte, la terminacin del hurto determina el mbito temporal
mximo para la realizacin del tipo del 252. La terminacin del hurto se
producira cuando, habiendo concluido la ejecucin de la sustraccin, el autor se
ha apropiado de la cosa en alguna forma que se manifieste objetivamente. Se
entiende que ello no ocurre en la medida en que, por ejemplo, el autor del hurto es
encontrado dentro de un mbito de dominacin atribuible a la vctima del hurto (o
al sujeto que ha perdido la custodia) o en sus inmediaciones directas67.
Ciertamente, tambin un robo puede ser considerado como hecho previo
adecuado para la realizacin del tipo68, aunque en tal caso la condena por
ruberischer Diebstahl debera resultar excluida, en la medida en que ya en la
imputacin del robo estara expresado el injusto del hurto69, pues de lo contrario
parecera infringirse el principio ne bis in idem.
Existe una limitacin espacio-temporal adicional para la determinacin del
mbito tpico del ruberischer Diebstahl. Esta limitacin est constituida por la
exigencia de que el autor del hurto sea sorprendido en hecho fresco (auf frischer
Tat). Para la concrecin de este elemento, se propone recurrir al fundamento de
punibilidad del delito, que est constituido por su similitud con el robo, delito
respecto del cual presentara el mismo merecimiento de pena70. En general, se
entiende que el autor es sorprendido en hecho fresco cuando es descubierto,
tras la ejecucin del hurto, estando todava en el lugar del hecho o en sus
inmediaciones directas. Esta combinacin de una estrecha ilacin espacio-temporal
la vctima o de un tercero ante el hecho, el comportamiento cualificante sigue al comportamiento
del delito base (ibid), o sea, aqul debe o puede realizarse tras la consumacin de ste. Jakobs
propone como ejemplo de un caso en que el comportamiento cualificante se produce siempre tras
la consumacin del tipo base, precisamente, el ruberischer Diebstahl ( 252 StGB).
68 Eser, op. cit., 252/3.
69 ibid, 252/13.
85
con la circunstancia de no estar totalmente asegurado el botn tendera a garantizar

que el ruberischer Diebstahl no se aparte, esencialmente, de la situacin tpica del
robo71.
Una de las consecuencias que se deriva de esta exigencia est constituida
por la consideracin de que en la configuracin del ruberischer Diebstahl, en la
determinacin de la vinculacin temporal entre la consumacin del hurto y el
ejercicio de la coaccin grave, la actualidad del ataque a la propiedad como
presupuesto de la legtima defensa constituye un lmite tras el cual decae la
posibilidad de afirmar la realizacin del tipo72. Esta es una consideracin
plenamente aplicable a la regulacin del hurto-robo en el Cdigo Penal chileno, en
la medida en que la restriccin del mbito tpico de la hiptesis de coaccin
ejercida despus de la sustraccin se impone en funcin de la asimilacin
legislativa expresa de este supuesto al delito de robo.
7.
La relacin entre la consumacin del hurto y la actualidad de la

agresin como presupuesto de la legtima defensa
La tesis que aqu se propone para la explicacin dogmticamente

satisfactoria de la hiptesis tpica de ejercicio de coaccin (grave) despus de la
apropiacin para favorecer su impunidad como hiptesis vinculada al nucleo de
injusto del robo, se construye a partir de una aproximacin a las consecuencias que
se derivan de la determinacin del momento de la consumacin del delito de hurto
para la admisibilidad de la legtima defensa en contra del autor del hurto. Esta tesis
no se compromete necesariamente con un rechazo de la plausibilidad de la
fundamentacin de una autorizacin de la autotutela de la posesin como causa de
justificacin independiente en el derecho chileno. Lo nico que la tesis persigue es
demostrar la irrelevancia de esta cuestin para la explicacin de la hiptesis de
coaccin posterior a la apropiacin establecida en el artculo 433, inciso 1, parte
final.
Esta tesis resulta superflua, desde ya, si se postula la correccin de la teora
de la disponibilidad para la determinacin del momento de consumacin del hurto.
Segn la teora de la disponibilidad, la consumacin del hurto se produce en el
momento en que el autor se encuentra en una situacin de poder ejercer el
contenido fctico de poder que corresponde a la posicin jurdico-formal de
propietario y, por ende, en una situacin de poder disponer de la cosa sustrada.
Esta teora presenta particular relevancia para los casos de persecucin inmediata
del autor de la sustraccin, dado que se entiende que en tanto el agente est siendo
perseguido de manera inmediata tras la sustraccin, la posibilidad de disposicin
de la cosa no habr salido del mbito de poder del propietario o del sujeto a quien
corresponda la custodia de la cosa.
71
72
86
Eser, op. cit., 252/4.

Gnther, op. cit., 252/10.
Una posicin bastante cercana a esta exposicin de la teora de la

disponibilidad se encuentra en una contribucin de Michael Kahlo73. Segn Kahlo,
la configuracin de la accin tpica en el sentido de los delitos de apropiacin, debe
vincularse al contenido adscriptivo del bien jurdico propiedad, en trminos tales
que, dado que slo mediante la realizacin de un delito de apropiacin es posible
aprovecharse en trminos fcticos del contenido positivo de adscripcin de la
propiedad, consistente en disponer de la cosa segn el propio arbitrio, el
desplazamiento posesorio requerido (apoderamiento) exige para su consumacin la
configuracin de una situacin fctica que haga posible al agente el aprovecharse al
menos parcialmente del mencionado contenido adscriptivo y ampliar de ese modo
el espacio objetivo de ejercicio de su propia libertad a costa del legitimado y de sus
posibilidades de actuacin jurdicamente garantizadas74.
Particularmente relevante para el problema que aqu interesa es la
afirmacin de Kahlo en el sentido que es incorrecta la objecin de que su tesis
restringira en exceso el mbito tpico del ruberischer Diebstahl, en la medida en que
dicha tesis retrasa el momento de consumacin del hurto. Segn Kahlo, dicha
objecin es circular, dado que en ella se presupone a todas luces un determinado
mbito para el concepto de apoderamiento, cuando en realidad de lo que se trata
precisamente es de su determinacin, adems de que la aplicabilidad del 252 del
StGB, por una consideracin sistemtica, parecera ser dependiente del concepto
de desplazamiento posesorio que se requiera para el hurto y el robo75.
En la doctrina chilena, una defensa reciente de la teora de la disponibilidad
se encuentra en el manual de Garrido, quien tras sostener que los criterios
tradicionales de la contrectatio, la amotio, la ablatio y la illatio ya no son considerados
satisfactorios para la determinacin del momento de la consumacin del hurto,
afirma que sta ha de afirmarse slo cuando el delincuente se encuentra en la
posibilidad de ejercer esa facultad, cuando logra estar en condiciones de disponer
de la cosa ajena76. Garrido vincula lo anterior al problema de la determinacin del
momento en que debe ejercerse la violencia o la intimidacin para la realizacin
del tipo del robo, a partir de una diferenciacin de los conceptos de apropiacin y de
apoderamiento. Segn Garrido, independientemente de que la violencia o la
intimidacin sean ejercidas antes, durante o despus del apoderamiento, [l]a
violencia y la intimidacin como elementos del delito de robo estn circunscritas y
determinadas por la nocin de apropiacin, y en tanto hayan estado dirigidas a
73 Kahlo, Determinacin conceptual del derecho e interpretacin sincrtica de las relaciones de
pertenencia propias del tipo de hurto, en, VV.AA., La insostenible situacin del Derecho Penal
(Granada, 2000) pp. 129 y ss.
74 ibid., p. 143. Segn Kahlo, adems, en esta ampliacin de libertad no autorizada se encontrara
el fundamento del mayor disvalor de injusto de los delitos de apropiacin (de expropiacin con
apropiacin correlativa) frente a los delitos de mera expropiacin (ibid., nota 47).
75 ibid, p. 145.
76 Garrido, op. cit., p. 167.
87
concretar la apropiacin, han de ser consideradas como elementos del tipo

robo77.
Esta tesis implica la afirmacin de que, en principio, los casos en que se
realiza la hiptesis de ejercicio de violencia o intimidacin para favorecer la
impunidad del robo son casos en que la violencia o la intimidacin son ejercidas
antes de la consumacin del hurto. Por lo tanto, esta hiptesis no presentara
anomala alguna frente a la estructura bsica del injusto del robo. Y, ciertamente,
cualquier consideracin relativa a una eventual autorizacin excepcional de
ejercicio de autotutela resultara extravagante en este contexto: en la medida en que
la vctima del apoderamiento (o un tercero) intente recuperar coercitivamente la
custodia de la cosa antes de que el autor del apoderamiento se encuentre en una
situacin de poder disponer de ella, la recuperacin de la custodia puede
entenderse justificada por legtima defensa, toda vez que el hurto se encontrar
todava en fase de ejecucin (previa a la consumacin). Esto supone, obviamente,
la satisfaccin de todos los dems requisitos de la causa de justificacin.
La objecin bsica a que se enfrenta esta solucin en el contexto del
Cdigo Penal chileno est constituida por el hecho de que ella conduce a la
interpretacin de la hiptesis del ejercicio de violencia o intimidacin para
favorecer la impunidad como una hiptesis redundante. Pues si bajo dicha
hiptesis slo son subsumibles casos en que la coaccin es ejercida antes de la
conclusin de la accin de apropiacin (que se produce slo con la verificacin de
una situacin de posibilidad de disposicin respecto de la cosa), la misma resulta
superflua, dado que esos casos se corresponden estructuralmente con la hiptesis
de ejercicio de coaccin durante la ejecucin de la accin de apropiacin. Esta
interpretacin, por ende, infringe una mxima hermenutica elemental, cual es que,
entre dos alternativas interpretativas de una misma disposicin, debe preferirse
aquella que atribuya a la disposicin un sentido bajo el cual produzca algn efecto
(principio de la interpretacin til).
Si lo anterior es correcto, la hiptesis de violencia o intimidacin despus
de cometido el robo debe interpretarse en el sentido de que la utilizacin de estos
medios coercitivos graves ha de tener lugar despus de realizada la accin de
apropiacin y, por ende, despus de la consumacin del hurto. Esta interpretacin
es consistente con la postulacin de un criterio de determinacin del momento de
consumacin del hurto vinculado a la ruptura de la custodia y a la constitucin de
una nueva custodia sobre la cosa. En general, bajo este criterio debe entenderse
que hay consumacin del delito de hurto en el momento en que el autor del hurto
comienza a ejercer una relacin fctica de dominacin de la cosa, que es expresin
77
ibid, p. 188: Si el sujeto hace uso de la violencia cuando ya estaba en condiciones de usar, gozar y
disponer del bien, quiere decir que la apropiacin se haba producido; por consiguiente, el uso de la
violencia indicada no integra el tipo penal de robo, sin perjuicio de que pueda constituir otro delito
sancionable independientemente.
88
de su voluntad de dominacin, que tendra que ser vencida por el anterior

detentador de la cosa, para disponer sobre ella78.
Si los casos que satisfacen la hiptesis del artculo 433, inciso 1, parte
final, corresponden a casos en que el ejercicio de coaccin (grave) es posterior a la
consumacin del hurto, la cual se produce con la constitucin de una nueva
custodia sobre la cosa por parte del autor de la sustraccin, se requiere una
explicacin satisfactoria, tanto por una exigencia de consistencia dogmtica como
por una exigencia de racionalidad poltico-criminal, para la aplicacin del rgimen
de punibilidad y penalidad del delito de robo a esos casos. Y como ya se ha
sostenido, para articular esta explicacin no resulta necesario recurrir a una
supuesta autorizacin de la autotutela de la posesin, cuya justificacin mediante
su adscripcin a determinadas normas de derecho privado resulta, a lo menos,
bastante incierta.
La explicacin puede construirse a partir de una aproximacin a la relacin
existente entre la consumacin del hurto, por una parte, y la actualidad de la
agresin como presupuesto de la legtima defensa, por otra. En principio, podra
entenderse que una sustraccin ya consumada no puede constituir una agresin
actual que legitime una accin de salvaguarda subsumible en el tipo (permisivo) de
la legtima defensa. Esta consideracin, sin embargo, sera incorrecta. Ella
desconocera la estructura de delito de resultado cortado del tipo del hurto. Y en la
medida en que el hurto se entiende como un delito de resultado cortado, parece
plausible diferenciar analticamente el momento de la consumacin del delito y el
momento hasta el cual el comportamiento constituye una agresin actual.
La concepcin del hurto como un delito de resultado cortado se
corresponde con la concepcin del nimo de apropiacin, elemento subjetivo
especial del tipo, como una tendencia interna trascendente. Si bien la realizacin
completa del tipo objetivo (esto es, la consumacin del hurto) ya representa un
principio de lesin del bien jurdico (la propiedad, como contenido fctico de
poder correlativo a la posicin jurdico-formal de propietario), la proyeccin de esa
lesin como una lesin indefinida en el tiempo slo se expresa en el tipo subjetivo
a travs de la exigencia del nimo de apropiacin79. Inequvocamente, esta ltima
consideracin se encuentra estrechamente vinculada con la consideracin del
concepto de consumacin como un concepto formal80.
78

ibid, p. 17. Segn Bascun Rodrguez, en el nimo de apropiacin como tendencia interna
trascendente en el delito de hurto concurriran dos sub-momentos (elementos) subjetivos: un
nimo de expropiacin (que posibilitara la diferenciacin del hurto respecto del hurto de uso) y un
nimo de aprovechamiento, que se correspondera con el nimo de lucro (y que posibilitara la
diferenciacin del injusto del hurto respecto del injusto del delito de daos).
80 Jakobs, op. cit., Ap. 25/1g. Segn Jakobs, dado que la consumacin se produce ya cuando se han
realizado, en un contexto imputable, los elementos del tipo que se mencionan en la Parte Especial,
la consumacin es un concepto formal que no indica nada sobre lesiones de bienes jurdicos
(tambin los delitos de peligro abstracto o concreto estn consumados con la realizacin del tipo).
79
89
Luego, si la consumacin del hurto se corresponde slo con un principio

de lesin del objeto de proteccin, es correcto entender que, una vez producida la
consumacin, la justificacin por legtima defensa de una accin de salvaguarda
todava ser posible, en la medida en que subsista una agresin actual. Pues ello es
independiente de la consumacin del hurto.
Esta tesis cuenta con un importante respaldo en la doctrina alemana. As
por ejemplo, Welzel sostiene que [l]a agresin perdura aun despus de la
consumacin formal de un delito mientras ella mantiene todava intensivamente la
lesin del bien jurdico; de ah que es admisible la legtima defensa en contra del
ladrn que huye con el botn81. Maurach, por su parte, afirma que [u]na agresin
perdura mientras sea posible defender el bien agredido, aunque slo sea
parcialmente, o bien mientras pueda llevarse a cabo su restablecimiento inmediato,
dndose una situacin que no vare en lo esencial, por lo cual debe entenderse
que [l]a agresin slo ha concluido (hacindose improcedente la legtima defensa)
una vez que estas posibilidades inmediatas han desaparecido82. Ejemplificando,
Maurach aade que en el hurto la agresin no culmina sin ms por la sola
obtencin de la custodia; es ms, el punto final de la agresin est constituido aqu
por la ablacin inadvertida y sin dificultad del botn, de manera tal que el disparo
efectuado al ladrn que huye con la cosa [], incluso la persecucin hasta su
propia morada, se encuentran aun dentro de los mrgenes de la actualidad de la
agresin83. Tambin Roxin coincide con este planteamiento. Segn Roxin, cabe
actuar en legtima defensa contra una agresin que an contine, y que, aunque
est formalmente consumada, an no est materialmente agotada o terminada, lo
cual no slo debe afirmarse en los delitos permanentes, sino tambin en los delitos
de estado, en los cuales, pese a la consumacin formal del delito, la agresin sigue
siendo actual hasta la consumacin material84. As, sostiene Roxin, si el ladrn
huye con el botn, ya hay un hurto consumado; pero a pesar de ello la agresin a la
propiedad del robado sigue siendo actual mientras aqul no haya puesto a buen
recaudo el botn85.
Sobre esta base parece cobrar an ms plausibilidad la tesis de que la
coaccin ejercida para la conservacin del botn sustrado slo realiza la hiptesis
de hurto-robo, en tanto el ejercicio de coaccin tiene lugar mientras la accin de
apropiacin sea susceptible de ser considerada una agresin actual en el sentido en
La aplicacin de un concepto material de consumacin, esto es, vinculado a la lesin del bien
jurdico, resultara sumamente inexacta, debido a la imposibilidad de determinar con carcter
absoluto el grado de abstraccin del bien. Sobre esto, Maalich, La tentativa y el desistimiento en
el Derecho penal. Algunas consideraciones conceptuales, en 4 Revista de Estudios de la Justicia
(Santiago, 2004) pp. 137 ss.
81 Welzel, op. cit., p 101.
82 Maurach, Derecho Penal Parte General (Buenos Aires, 1994) Vol. 1, 26/25.
83 ibid, 26/26.
84 Roxin, op. cit., 15/27.
85 ibid.
90
que lo exige el tipo (permisivo) de la legtima defensa. Esta tesis ha sido postulada
por un sector de la doctrina alemana a partir del anlisis de la exigencia de ser
sorprendido el autor del hurto en hecho fresco como elemento tpico del
ruberischer Diebstahl. Y como ya se sostuvo, las consideraciones aplicables al
ruberischer Diebstahl son aplicables en la reconstruccin dogmtica de la hiptesis
tpica de ejercicio de violencia de intimidacin posterior a la sustraccin para
favorecer [la] impunidad.
8.
El hurto-robo como robo
En funcin de lo precedentemente expuesto, es posible esbozar una tesis

que justifique la tipificacin del hurto-robo como hiptesis de robo. Para la
construccin de esta explicacin se har referencia a la forma en que Jakobs
plantea la articulacin de la relacin entre actualidad de la agresin como
presupuesto de la legtima defensa, la consumacin del hurto y la estructura tpica
del ruberischer Diebstahl.
Jakobs, si bien parece adherir al nucleo bsico del planteamiento
dominante en la doctrina alemana, ha emprendido una justificacin diversa. Segn
Jakobs, el punto de referencia para la determinacin de la actualidad de la agresin
no se encuentra en la (formal) realizacin del tipo sino en la prdida (material)
de un bien. El ataque es actual, en opinin de Jakobs, cuando la prdida del bien
es inminente, cuando es posible interrumpirla o cuando acaba de tener lugar de un
modo an reversible. Un ejemplo de la ltima situacin sera el del caso en que,
cuando se le interpela, el ladrn huye con el botn; el defensor impide que se lleve
el botn matando de un tiro al ladrn86.
En relacin con el ejemplo, Jakobs afirma que el agredido no se encuentra
obligado a renunciar a arrebatar el botn al agresor, pues lo nico que se le exige es
que su accin defensiva constituya una reaccin inmediata a la accin de lesin
del bien. As, en tanto contina el alejamiento del botn en unidad de accin en
sentido jurdico, todo el ataque sigue siendo actual hasta el ltimo acto parcial, sin
que el instante de la ltima posibilidad de defensa represente un criterio relevante
para la determinacin del carcter actual de la agresin87.
La referencia al criterio de la unidad de accin en sentido jurdico para la
determinacin de la actualidad de la agresin ha de concretarse en una doble
exigencia, establecida en el anlisis de la categora de la unidad de accin en
relacin con la regulacin con el concurso de delitos. Por un lado, debe constatarse
una unidad subjetiva, que concurre cuando el autor pretende desde el principio una
secuencia de actos o cuando se propone el comportamiento subsiguiente durante
86
Jakobs, op. cit., Ap. 12/23. Ciertamente, Jakobs remarca el problema que el ejemplo citado
presenta en relacin con la exigencia de necesidad del medio empleado para la defensa.
87 ibid.
91
la ejecucin del comportamiento precedente88. Por otro, debe constatarse una

unidad de la ejecucin, la cual supone una sucesin de los diversos actos de modo
que el autor, segn su representacin, mediante la ejecucin del acto precedente da
comienzo directamente a la realizacin del subsiguiente89.
El recurso al criterio de la unidad de accin por parte de Jakobs es
importante por una consideracin adicional, vinculada directamente al ruberischer
Diebstahl. Jakobs plantea que en algunos tipos, para la determinacin de la unidad
de accin, la unidad de la ejecucin ha de ser sustituida por otros criterios. Tal
sera el caso tratndose de los denominados tipos que enlazan acciones, los
cuales se caracterizaran por el hecho de que en ellos, a pesar de faltar una accin
unitaria en sentido natural o jurdico, pero dada la unidad subjetiva, el tipo puede
reunir los distintos actos en una nica realizacin de tipo90. Una variante de esta
clase correspondera a los delitos de varios actos, en los cuales la realizacin del
tipo tiene lugar mediante una secuencia de acciones, realizando cada acto
individual nicamente una parte del tipo, y slo al unirlas, los actos realizan
unitariamente todo el tipo91. Pues bien, entre aquellos delitos en que necesariamente
se requiere la realizacin de una secuencia de actos, segn Jakobs, figura el
ruberischer Diebstahl, cuyo tipo supone un hurto consumado seguido de ejercicio de
coaccin en conservacin del botn. Lo importante es destacar que, en opinin del
propio Jakobs, en estos casos el tipo proporciona un significado comn a los
actos individuales de la secuencia de la accin, precisamente el del delito
respectivo92.
Este significado comn que el tipo proporciona a los actos individuales de
la secuencia de la accin, en el hurto-robo, est constituido por la vinculacin que
debe concurrir entre la sustraccin y el ejercicio de violencia o intimidacin. Si
bien la sustraccin cometida con nimo de apropiacin ya habr realizado un
hurto (formalmente) consumado, la coaccin debe resultar adecuada para la
consolidacin inmediata del principio de lesin que importa la consumacin del
hurto. Esto, porque la justificacin poltico-criminal de la equiparacin (desde el
punto de vista de la penalidad y la punibilidad) del hurto-robo al robo radica
precisamente en la posibilidad de extender al hurto-robo las consideraciones de
merecimiento y necesidad de pena propias del robo.
Luego, puede afirmarse que la vinculacin que debe concurrir entre la
accin de apropiacin ya consumada y el ejercicio de coaccin grave corresponde a
una conexin funcional, precisamente porque, si bien ya se ha producido la
consumacin de una accin de apropiacin, esa consumacin, desde la perspectiva
de la afectacin del objeto de proteccin, no expresa todava una lesin definitiva,
88
ibid, Ap. 32/8.

ibid, Ap. 32/10.
90 ibid, Ap. 32/26.
91 ibid, Ap. 32/29.
92 ibid.
89
92
esto es, la plena arrogacin del contenido fctico de poder correlativo a la posicin
de propietario. El ejercicio de coaccin es funcional a la consolidacin del
resultado expropiatorio expresado (slo) indiciariamente en la consumacin del
hurto. La equiparacin del hurto-robo al robo resulta consistente con la
comprensin de la coaccin (grave) como el nucleo de injusto del robo, que es
precisamente lo que est en la base de la tesis del robo como coaccin.
93

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REJ Revista de Estudios de la Justicia N 7 Ao 2006