& UNIVERSIDAD DE SAN MARTIN DE PORRES FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA ESCUELA DE POSTGRADO DOCTORADO EN CIENCIAS PENALES: DERECHO PENAL DEL ENEMIGO INVESTIGACION REALIZADA POR LOS DOCTORANDOS: Lorenzo Flores, Rossmery Elvira Macuri Luna, Marfa Rosario Mendoza Retamozo, Aissa Rosa ‘Mendoza Vasquez, Enrique Navarro Martinez, Dante Guillermo ‘Sueno Chirinos, Zoila Marianela DIRECTOR DE LA INVESTIGACION: Prof. Dr. Julio F. Mazuelos Coello Lima, Diciembre del 2006CAPITULO | INTRODUCCION Como tema de investigacién en nuestros estudios de Doctorado en Derecho, los miembros de este grupo de manera coincidente elegimos el polémico tema: "Derecho penal del enemigo’, atraidos por el debate e interesante discusion que al respecto se ha suscitado hoy en dia entre sus defensores y detractores. Gunther Jakobs, en una ponencia realizada en Berlin en el afio 1999, fue quien impuls6 decisivamente la discusién haciendo referencia al denominado “Derecho penal del enemigo’, el cual pretende ser una respuesta ante la ola criminal que afecta la convivencia en sociedad y que se ha acrecentado a ralz de la anomia y nihilismo reinante en los ltimos tiempos. No obstante esta onda expansiva de un Derecho penal excepcional, es menester preguntamos sobre la posible existencia de un Derecho penal del enemigo dentro del marco del Estado de Derecho. Asimismo, cabe preguntarse {Quién hard la disquisicion entre ENEMIGO y CIUDADANO? ¢Representa el Derecho penal del enemigo una afectacién de las garantias y derechos consagrados en las Cartas Constitucionales y Tratados Intemacionales de Derechos Humanos? o 2Es tal vez el uitimo recurso con el que cuenta el Estado para posibilitar su subsistencia y asi permitir la vida en sociedad? En definitiva, gTiene sentido y utilidad, en nuestra realidad, intentar aplicar los criterios politico-criminales que en las sociedades post-industriales se postulan frente a la actual crisis que se deriva del fenémeno denominado “expansién del Derecho Penal’ (Derecho penal del enemigo)? Al abordar este tema resulta apasionante intentar dar respuesta a cada una de las interrogantes planteadas, y verificar de una manera bastante proxima la problematica sobre la busqueda de una eficiente lucha contra la criminalidad en un pais como el nuestro. Cabe sefialar que la inquietud que nos motiva al desarrollo del presente tema se debe a dos primordiales razones, primero, porque se trata de un tema cuyoandlisis implica desde un inicio una toma de postura frente a la actuacién del sistema de justicia penal, con el cual se puede o no estar de acuerdo; y segundo, por ser un tema que ha sido poco trabajado en nuestro medio. ‘Ambos argumentos nos ha permitido darnos cuenta que estamos frente a un tema viable para la realizacién de una profunda y objetiva investigacién; en la que desde un principio nos comprometemos a realizar exhaustivo andlisis de este nuevo modelo de Derecho penal, esperando con ello contribuir a la formacién de opinion sobre el tema y de esta forma brindar un aporte a nuestra legislacién, doctrina y jurisprudencia Pues la historia reciente nos muestra que el problema de la criminalidad y la delincuencia en nuestro pais se agudizé radicalmente en las décadas de los afios ochenta y noventa, no esta lejos los dias en que /a actividad delictiva de los grupos terroristas se perpetraba con gran intensidad incluso en la capital de! Pert. Los medios de comunicacién, dia a dia, daban cuenta de cémo los terroristas de Sendero Luminoso o del Movimiento Revolucionario Tupac Amaru cometian graves atentados contra la vida, el patrimonio, la tranquilidad publica y la seguridad del Estado. Actualmente otro es el flagelo criminal que nos acecha, pero igualmente repudiable y violento: como el asesinato de una mujer embarazada para extraerle a su bebé, o el secuestro cada vez més frecuente de nifios y adultos, el trafico de menores, el tréfico de drogas, las violaciones sexuales de menotes, etc., todo lo cual ha contribuido a una sensacién generalizada de inseguridad ciudadana, de temor, no sélo por la perpetracién de graves actos criminales, sino también porque el Estado a través de sus drganos se ha mostrado torpe e impotente, no teniendo una respuesta adecuada y oportuna frente a dichos actos, lo que ha dado lugar a que la sociedad cuestione a las instituciones del Estado, debido a que el mayor numero de tales actos delictivos quedan impunes. Es en este contexto, de sistematica violacién de los derechos individuales y desprecio a la ley, que el Estado (poder legislativo y ejecutivo reaccionando tardiamente), en su afan de conseguir la maxima eficacia en la prevencién y enel castigo de la actividad delictiva, ha introducido reformas sustanciales al Codigo Penal, Codigo Procesal y Cédigo de Ejecucién Penal, reformas que se caracterizan por establecer penas cada vez més elevadas, por penalizar la puesta en peligro de determinados bienes juridicos y/o relativizar las garantias Procesales; muestra clara de este endurecimiento es la legislacién antiterrorista, y mas recientemente la Ley 28726, mediante la que se ha incorporado en el Cédigo Penal las instituciones de la reincidencia y la habitualidad; de igual forma en el caso del concurso ideal de delitos se faculta el incremento de la pena més grave hasta en una cuarta parte, siempre que no exceda los treinta y cinco arios de privacién de la libertad; de otro lado, se ha modificado los requisitos para la imposicién del mandato de detencién, al establecerse que se puede adopter dicha medida cuando ‘la sancién a imponerse 0 la suma de ellas sea superior a un afio de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad de! agente al delito; todo fo cual indica que. debido al fendmeno de violencia, se esté transitando de una legislacién juridico - penal a una legislacién de lucha o emergencia De otro lado, para realizar una investigaci6n objetiva hemos visto necesario ir a la fuente legislativa, es decir, efectuar una revision de las normas juridicas que se han venido emitiendo a lo largo de estos ultimos quince afios en diversas reas del Derecho: Penal, Procesal Penal y Ejecucién Penal; especialmente respecto a los delitos de terrorismo, narcotrafico, criminalidad organizada, secuestro, violacién sexual de menores, para demostrar si se encuentra presente el derecho penal del enemigo en nuestro ordenamiento juridico. No podemos negar la presencia intermitente en nuestro ordenamiento juridico de leyes que presentan rasgos pertenecientes al “Derecho penal del enemigo’, no debemos olvidar la derogada legislacién terrorista y los derogados decretos legislativos Nros. 896 y 897, sobre delitos comunes agravados, y la actual nueva ley sobre reincidencia y habitualidad, anteriormente mencionadas; asimismo, no debemos olvidar que en algunos supuestos del delito de tréfico ilicito de drogas como en los delitos de violacion sexual de menores, no existen beneficios penitenciarios, asi, por ejemplo, en los siguientes supuestos: LeyNro. 27507, promulgada el 12 julio 2001; Ley Nro. 28704, promulgada el 13 de marzo de 2006; y Ley Nro. 25916, promulgada el 28 de noviembre de 1992. Ante la puesta en vigencia de! Cédigo Procesal Penal en parte del territorio de la Republica (Distrito Judicial de Huaura), este cuerpo de leyes serd también parte de la legislacién a analizar en el presente trabajo, principalmente el andlisis recaera en la verificacién de si el paso de un sistema inquisitive a un sistema acusatorio supera los rasgos de! contenido de un Derecho penal del enemigo. Otro de nuestros objetivos es determinar si la sobrecriminalizacion de las conductas delictuosas y el aumento de las penas han logrado o estan logrando el resultado esperado por nuestra sociedad, es decir, Se ha controlado la ola criminal?, ,Existen menos delincuentes cada dia? .EI Estado cumple su rol de control necesario para detener a la delincuencia? ¢Se puede decir que vivimos en una sociedad segura? Finalmente, hemos visto por conveniente cuestionar la legitimidad de las normas que tendrian rasgos del Derecho penal del enemigo, esto es, si se trata de normas que pueden convivir dentro de nuestro ordenamiento sin mayor problema, o si dichas normas deben ser denunciadas para que sean expulsadas de nuestro ordenamiento legal.CAPITULO II ANTECEDENTES HISTORICO- FILOSOFICOS DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO 1. SANTO TOMAS DE AQUINO (1225-1274) Santo Tomas de Aquino, en su obra La Summa teolégica', sostiene que “todo poder correctivo y sancionario proviene de Dios, quien /o delega a la sociedad de hombres; por lo cual el poder pubblico estd facultado como representante divino, para imponer toda clase de sanciones juridicas debidamente instituidas con el objeto de defender la salud de la sociedad. De la misma manera que es conveniente y licito amputar un miembro putrefacto para salvar la salud del resto del cuerpo, de la misma manera lo es también eliminar al criminal pervertido mediante la pena de muerte para salvar al resto de la sociedad” La idea defensista aparece meridiana en un texto de Santo Tomas, quien afirma que no es licito encarcelar a un hombre, “a no ser que se haga por orden de la justicia, sea como castigo o para evitar que el reo cometa otros dafios”. Se evidencia en fa doctrina expuesta por Tomas de Aquino, que la realizacion de la justicia puede llegar en determinados casos a la exclusién del delincuente de la sociedad, a fin de preservar la integridad de los demas miembros. Lo cual permite acercar este pensamiento con la descripcion actual de! Derecho penal del enemigo. * Aquino, Santo Tomas de: Summa teofdgica, Cuestion 64 de la Segunda pars; Editorial Catslica, Madrid, 1978, 1 I, p. 448 y 449, * Aquino, Santo Tomés de: Trarado de la justicia, 2 ed., trad. de Carlos Ignacio Gonzalez, México, Porsia, 1981, p. 180.Jakobs expone, en lineas generales, una diferencia conceptual entre ciudadano e individuo, otorgando esta ultima categoria a ciertos delincuentes considerados enemigo sociales, "que es interceptado muy pronto en el estado previo y al que se le combate por su peligrosidad’ °, a diferencia del trato al ciudadano, en el que se espera “hasta que éste exterioriza su hecho para reaccionar™; por tanto, en el caso del individuo no hace falta esperar la manifestacién del hecho para intervenir penalmente, sino que es posible la intervencién sobre el delincuente para evitar futuros dafios. En este sentido, el concepto de peligrosidad expuesto por Jakobs se asemeja al pensamiento defensista de Tomés de Aquino, esto es, que para evitar que el reo 0 “enemigo” cometa otros dafios, es licito recluirlo, por ello Jakobs considera que “el lugar del dafio actual a la vigencia de la norma es ocupado por el peligro de dafios futuros: una regulacién propia del derecho penal del enemigo”. Siempre bajo el mismo pensamiento defensista se procede, igualmente, a una generalizacién e incremento sustancial de las penas de prisién; se restringe al maximo la obtencién de beneficios penitenciarios, para prevenir una reduccién de su duracién 0 un aligeramiento del régimen de cumplimientor Toms de Aquino afirma, asimismo, en la Summa Teolégica Parte |, cuestion 65, que "a ninguna cosa se le niega una dignidad que le corresponde por naturaleza, como no sea por su culpa". Muestra que el don natural de la dignidad humana puede perderse de manera culpable y deliberada. Pero mucho més claros son otros textos como los siguientes: “el hombre pecando desciende en la dignidad de su naturaleza”, "el hombre por el pecado decae de la dignidad de ta razén, y el que obra contra razon se compara a los seres, * takobs, Gunther y Cancio Melia, Manuel, Derecho penal del enemigo, Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones en Filosofia y Derecho, Coleccién de Estudios Nro. 35, Bogoti, 2005, p. 31 "Loe. ft 3 Jakobs, Gunther y Cancio Melia, Manuel, Derecho penal del enemigo, p. 36 * Diez Ripollés, José Luts, “De la Sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado”, cn Revisia Electronica de Ciencia Penal y Criminologia, hep: criminet.ugr.esireepc, p. 01.23.irracionales”; "(el hombre) cuando se aleja de la dignidad humana es tratado ‘como un animal irracional” ‘Aqui, encontramos presente de modo explicito como para Tomés de Aquino la dignidad humana, que naturalmente se posee como una disposicién a obrar de acuerdo con la raz6n, puede perderse obrando contra la razon. E! pecador es / malvado que se niega a interpretar correctamente, a pesar de las evidencias. No es simplemente que no pueda ver, si no es que no quiere ver. Su comportamiento se equipara al del animal, pues se mueve por un apetitivo sensorial instintivo, empero a diferencia de éste su voluntad esta dirigida a un fin, que es precisamente hacer el mal. Como veremos posteriormente, el Derecho penal del enemigo asume la posicién de que el enemigo es el malvado que actua contra el orden establecido, a quien por esta condicién se debe exterminar, pues su accionar esta di como un animal, habiendo "perdido su estatus de persona”. ido conscientemente a realizar el mal, comportandose instintivamente 2. THOMAS HOBBES (1588 a 1679) La doctrina que se ocupa del ‘derecho penal del enemigo" toma a Hobbes como uno de sus precursores. Hobbes sostuvo: que cada hombre en el estado de naturaleza debia ser el Unico juez de los medios necesarios para su propia conservacién, por lo que en este estado “cada quien tenia derecho a todo”, era una “guerra de todos contra todos"'’. pero nadie estaba seguro en ese estado de naturaleza, por lo que para asegurar su propia conservacion el hombre debia buscar la paz y defenderse contra aquellos que no se la brindaban; para ello cada quien debia estar dispuesto a prescindir de su derecho a todas las, cosas, cuando los demas también estuvieran dispuestos a hacerlo, debiendo 7 En Garcia Cuadrado, José Angel: “Acerca de la dignidad del Hombre”, Facultad Eclesidstica de Filosofia, Universidad de Navarra, en www, 155.210.60.15/SOFIME/carpetas/cuadrado. * Jakobs, Gunther y Cancio Melié, Manuel, ob. cit. p. 34 * Hobbes, Thomas, Leviaidn /, Edici6a Sarpe, Fondo de Cultura Econémica, México, 1983, p. 153, " Hobbes, Thomas, Leviatdn J, ob. ci. p. 139,conformarse con tanta libertad contra los demas como él permitiera a los demas en contra de si mismo; esta mutua cesién de derecho se lograba con el acto social. Este pacto de unién hobbesiano es uno de sumisién en el que los contratantes son individuos singulares vinculados entre si que se comprometen reciprocamente ante un tercero no contratante. Advirtiendo que todo aquél que no participe en el pacto permanece en estado de guerra y, por tanto, eran enemigos de los demas’. No obstante, se consideraba que todo aquél que vivia en una Republica aceptando la proteccién del gobierno, del soberano, tacitamente entraba en el pacto. Mediante ese pacto los subditos se comprometian a cumplir las leyes civiles dictadas por el soberano, por el temor a que los castigos a imponérseles eran peores a la conducta quebrantada; sin embargo, dicho pacto social sélo los obligaba cuando alcanzaba el fin por el cual se habia suscrito, cual era la deseada seguridad, que debia ser la ley ‘suprema’?. Jakobs encuentra en el pensamiento de Hobbes que para éste “no es el contrato el que fundamenta las obligaciones, sino el hecho a él vinculado o 213 previo a é! del sometimiento, que es irreversible". Entonces la fuente del orden estatal no es el contrato fundacional, sino el aparato coactivo que se enouentra inserto en ese orden legal Este sometimiento a la institucionalidad permite alcanzar la ansiada seguridad, Hobbes sefiala que el perdén es una garantia de paz'*; sin embargo, dicho perd6n no podia ser concedido a los enemigos'”. "' Bers, Laurence, “Thomas Hobbes”, en Leo Strauss y Joseph Cropsey (Edits.), Historta de la Teoria Politica, Fondo de Cultura Evonémica, México, 1996, p. 386 (Nota: ver, Leviatdn, Cp. XVI, p. 184 “Si {a mayoria ha proclamado un soberano mediante votos concordes, quien disiente debe ahora consentir con el resto, es decir avenirse a reconocer todos los actos que realice o bien a exponerse a ser eliminado por el resto”) Al respecto, véase los comentarios de Berns, Laurence, “Thomas Hobbes”, ob. cit, p. 382 y 54 y Robbio, Norberto, “La Teorfa Politica de Hobbes” en Thomas Hobbes, Fondo de Cultura Economica, México, 1993, p. 48.y s " Jakobs. Glinther, Sobre fa génesis de la obligacién juridica, traduccién de Manuel Cancio Melié, Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofia. del Derecho, Bogota, 1999, p. 25. Hobbes, Thomas, Leviatin I, ob. cit, p. 161 ‘5 Gracia Martin, Luis, “Consideraciones Criticas sobre el Actualmente Denominado “Derecho penal del enemigo”, en Revisia Electrénica de Ciencia Penal y Criminologia, httpil! eriminet.ugr esirecpe, p. 17 (conclusion a fa que llega Gracia Martin de Ia Sexta Ley de Naturaleza de Hobbes en el Levietin, Cép. XY, p. 161).Asimismo, quien quebrantara su pacto no puede ser folerado en ninguna Sociedad y quien pretendiera retener mas bienes de los que necesita frente a los que verdaderamente los requieren, debla ser abandonado o expulsado de Ja sociedad como hostil a ella'*. “A los rebeldes, traidores y demas convictos de lesa majestad” ya no se les castigaba “segiin el derecho civil, sino segun el natural; esto es, no como malos ciudadanos sino como a enemigos del Estado; y no por derecho de gobierno 0 de dominio sino por derecho de guerra” 'gualmente, se sefiala que Hobbes en los delitos de lesa majestad comprendié a los actos preparatorios como punibles'*, que, como se sabe, por lo general carecen de punibilidad Hasta aqui, como se vera mas adelante, se presentan rasgos semejantes con el tema del “derecho penal del enemigo” No obstante, se debe tener en cuenta lo vertido por Norberto Bobbio en el Sentido de que Hobbes fue politicamente un conservador y de ninguna manera un anticipador del Estado Totalitario”. En el mismo sentido se ha pronunciado (..) aun cuando Pudiera creerse a primera vista que es posible derivar de su filosofia alguna Carl Joachim Friedrich, quien sefiala textualmente que: Justificacion para la tirania fascista, no hay tal. La Politica de un Hitler o de un Mussolini hubiera sido definitivamente condenada por Hobbes, por la sencilla razén de que estos dictadores totalitarios descuidaron las reglas de la Prudencia, es decir, las ‘leyes de la naturaleza humana’. Hobbes habria Considerado la catastrofe que atrajeron sobre sus pueblos, y sobre si mismos, como algo ineludible y hubiera llegado a la conclusion de que se fundaba en la '* Hobbes, Thomas, Levitin, ob ct. p. 156 y's. " Gracia Martin, Luis, “Consideraciones Criicas sobre el Actualmente Denominado “Derecho penal del gnemigo™, 06, cit. p. 17 (eta a Hobbes, £7 ciudadano, cap. XIV, 22, p. 133. ¥ ademas Leviatin, Cap. 28, p. 267 8) ty Ibidem, (cta a Pérez del Valle, CPC N° 75, 2001, p. 608 y 8). "" Bobbio, Norberto, “La Teorfa Politica de Hobbes”, ob. cit, p. 67.10 Naturaleza de las cosas. El romédntico acento intuitivo que se daba a la voluntad de estos dirigentes politicos, lo habria horrorizado, pero probablemente, su reaccién habria sido burlarse de ellos’? De otro lado, se debe tener en cuenta que existe una coincidencia entre el filosofo Carl Joachim Friedrich y el profesor Luis Gracia Martin, en cuanto ambos afiman que Thomas Hobbes: explicitamente no postula ninguna disminucién de las garantias procesales para los enemigos”, hecho que consideramos importante, por cuanto contrastaria con la actual doctrina del derecho penal del enemigo que como pilar tiene justamente esa disminucién de garantias de derechos fundamentales para procesar penalmente a los enemigos, quienes, segtin Gunther Jakobs, han perdido su estatus de persona”, Finalmente, se debe seftalar que haciendo una mera interpretacién “literal” de las ideas de Hobbes vertidas en su obra Leviatén, sin duda el tema del “derecho penal del enemigo’ va a encontrar suficientes argumentos de sustento ‘como antecedente; sin embargo, somos de la opinién que no debemos reducir las ideas de Hobbes a una simple interpretacién “textual’, sino que, por el contrario, dicha interpretacién debemos de hacerla de manera mas amplia y a la luz del contexto histérico en las que fueron dadas; no hay que perder de vista que é! canjed su libertad por el derecho a la ‘vida’, ya que renuncié a ella para preservar su propia existencia, pero lo hizo abrumado por las circunstancias que en ese momento lo rodeaban (una guerra), es decir, una situacién, una realidad y una era tan diferente a la actual ® Joachim Friedrich, Carl, La Filosofia del Derecho, Fondo de Cultura Econémica, México -Buenos Altes, 2 edici6n, 1963, p. 132 y s, * Gracia Martin, Luis, “Consideraciones Criticas sobre el Actualmente Denominado “Derecho penal del enemigo”™ ob. cit. p. 18 y Berns, Laurence, “Thomas Hobbes". ob ct. p. 132WW 3. JEAN-JACQUES ROUSSEAU (1712-1778) En el pensamiento de este autor se encuentra la idea de la sociedad como ente Colectivo que agrupa personas e instituciones, que descansa sobre un régimen normativo, el que debe ser cumplido y respetado por las personas que lo conforman, por ello, tenemos un orden social y juridico sobre el que se desenvuelve el ser humano. En efecto, con mucha precisién Jean-Jacques Rousseau, en su obra el Contrato Social, elaboré un ambicioso plan que describia la esencia y funcionamiento de las instituciones politica, y es dentro de este engranaje de formulaciones que se define el orden social como: *... un derecho sagrado que Sirve de base a todos los restantes. Mas este derecho no procede de la naturaleza, sino se fundamenta en convenciones™. Es decir, que para Rousseau existe un orden juridico porque cada componente de la sociedad conviene en respetar las leyes, ‘la alienacién total de cada asociado con todos sus derechos a toda la comunidad’, entonces frente al individuo que colapsa esta alienacién y que con su conducta lesiona los bienes juridicos del resto de los individuos, encontramos fa figura del enemigo social. En esta concepcién, el quebrantamiento de la ley por un individuo debera ser visto desde un criterio de proporcionalidad y de justicia, esto es, que la conducta del “enemigo’, al no reconocer ni respetar el derecho de los demas ‘como personas, lesiona juridicamente los intereses colectivos, por lo que esta conducta debe ser combatida, reprimida o neutralizada de manera especialmente asegurativa’’. La consecuencia que va a generar una conducta especialmente lesiva, es que el Estado adopte medidas en salvaguarda de los. ® Jakobs, Gunther y Cancio Melié, Manuel, Derecho penal del enemigo, ob cit. p. 34 * Rousseau, Jean-Jacques, £1 Contrato Social, Estudio Preliminary ‘Traduccién de Maria José Villaverde, 3 edicién, Coleccién Clésicas del Pensamiento, Teenos, Madrid. 1995, p. 4 2% Rousseau, Jean-lacques, Ef Conirata Social, obit p. 15, ® Polaino-Orts, Miguel, Derecho penal del enemigo. Desmitficacién de un concepto, Grijley, Lima, 2006, p.212 intereses del resto de los componentes, asi es como el Derecho Penal, como materia especial, va a tener en cuenta al "enemigo’, Frente a la actitud que asume el Estado en resguardo de los intereses de la colectividad, es preciso tener en cuenta que: “En efecto, cada individuo puede, en cuanto hombre, tener una voluntad particular contraria o diferente a la voluntad general que tiene cada ciudadano™. Esto es, que la libertad de actuacién como derecho esté latente en cada ser humano y depende de él realizarlo dentro de los pardmetros det ordenamiento juridico y social, “Este paso del estado de naturaleza al estado civil produce en el hombre un cambio muy importante, al sustituir en su conducta la justicia al instinto, al dar a sus acciones la moralidad que les faltaba antes"”, Si una persona no es capaz de regirse por el derecho tiene que ser expulsado, extraido a fin de cautelar ef orden social; ello para Rousseau significd que: “todo malhechor, al atacar el derecho social, se convierte por su delitos en rebelde y traidor a la patria; deja de ser miembro de ella al violar sus leyes, y hasta le hace la guerra. Entonces, la conservacién del Estado es incompatible con la suya; es preciso que uno de los dos perezca, y cuando se da muerte al culpable, es menos ciudadano que como enemigo. Los procedimientos, el juicio, son las pruebas y la declaracién de que ha roto el pacto social, y por consiguiente de que ya no es miembro del Estado, ahora bien, como él se ha reconocido como tal, al menos por su residencia, debe ser separado de aquel, mediante el destierro, como infractor del pacto, 0 mediante la muerte, como enemigo publico; porque un enemigo asi no es una persona moral, es un hombre, y entonces el derecho de guerra consiste en matar al vencido"*. Para Rousseau, la solucién es tan simple y practica, frente al individuo que ha lesionado los bienes juridicos no hay otra opcién que la expulsion del infractor 18. up. 19. pp. 34s * Rouseny, Jean Saeques, El Contato Social ob cit * Rousseau, Jean-Jacques, E! Contrato Social, ob. * Rousseau, Jean-Jacques, £/ Contrato Social, ob.1B de la ley, porque lo que va a pesar en contraposicién es el interés colectivo del ‘ser humano de desarrollarse dentro de un Estado de Derecho. Es preciso tener en cuenta que el libro E/ Contrato Social, a la fecha con una vigencia de 244 afios (escrita en 1762), describe con mucha exactitud y Claridad al enemigo dentro del orden social, al darle la condicién de malhechor al que ataca el orden juridico y social y que por sus actos delictivos se convierte en traidor del Estado, pues al violar sus leyes se convierte en enemigo de éste. 4, IMMANUEL KANT (1724-1804) Otro de los filésofos que, a criterio de Gunther Jakobs, también argumento a favor de un Derecho Penal Especial aplicado a los enemigos, es el filésofo alemén Inmanuel Kant, asi lo sefiala Jakobs cuando al referirse a la vinculacion entre: derecho —individuo y coaccién— y enemigo sefala: “En la construccién de Kant, toda persona se encuentra autorizada para obligar a cualquier otra Persona a entrar en una constitucién ciudadana™®, referencia de autoridad que también invoca en la carta que cursé a Francisco Murioz Conde, dando respuesta a las criticas formuladas por éste sobre el Derecho penal del ‘enemigo™, Kant en su obra La Paz Perpetua reflexiona en torno a la paz y la forma de hacerla permanente, en forma de una socializacién internacional, a fin de acabar con el estado de naturaleza y guerra entre las naciones. En esta obra, refiriéndose al Estado de Naturaleza y la Guerra, seftala lo siguiente: ‘La paz entre los hombres que viven juntos no es un estado de naturaleza —status naturalis—; el estado de naturaleza es mas bien la guerra, es decir, un estado 2 Jakobs, Gunther y Cancio Melia, Manuel, Derecho penal de! enemigo, cit p. 23. Mutioz Conde, Francisco, De nuevo sobre el "Derecho penal del enemigo”, Hammurabi, José Luis Depalma, Buenos Aires, 2005, p. 30. Mufloz Conde seRala que en su libro Edmund Mesger y el derecho penal de su tiempo, advirié sobre el peligro que significa la tesis de Jakobs para el Derecho Penal del Estado de Derecho, al considerar que es contrario a los prinipios liberales del Estado de Derecho4 en donde, aunque las hostilidades no hayan sido rotas, existe la constante amenaza de romperlas. Por tanto, la paz es algo que debe ser “instaurado”; pues abstenerse de romper las hostilidades no basta para asegurar la paz, y si Jos que viven juntos no se han dado mutuas seguridades -cosa que sélo en el estado ‘civil’ puede acontecer- cabré que cada uno de ellos, habiendo previamente requerido al otro, lo considere y trate, si se niega, como a un enemigo"’. Kant, en la misma obra, al referirse al enemigo sefiala “Pero el hombre -o el pueblo- que se halla en el estado de naturaleza no me da esas garantias y hasta me lesiona por el mero hecho de hallarse en ese estado de naturaleza; en efecto, esté junto a mi, y aunque no me hostiliza activamente, es para mi la anarquia de su estado ~estatuto injusto- una perpetua amenaza. Yo puedo obligarle, o bien a entrar conmigo a un estado legal comun o a apartarse de mi lado" De otto lado, Kant en su obra Metafisica de las Costumbres, al sustentar la teoria retribucionista de la pena sefiala “los habitantes de una isla a punto de desaparecer tiene que ejecutar el uitimo asesino que quede en la carcel antes de esparcirse por el mundo, para que todo el mundo lieve grabada en su mente la imagen de que el que la hace la paga: ‘el valor que merecen sus hechos”™, Son estas expresiones las que han sido consideradas por Jakobs como evidencia que para Kant la sociedad tiene derecho a defenderse y tratar como enemigo a quienes de manera persistente delinquen, y asi lograr un proceso de autodisciplina del hombre y de los hombres. Los textos citados en el parrafo anterior nos lleva a considerar que entre las condiciones que Kant tomé en cuenta para alcanzar la paz permanente estaba el de “estado de derecho’, entendido como el sometimiento de todos a un “contrato originario’, al respecto en su obra Doctrina de! derecho (1797)", citado incluso de los derechos fundamentales, en tanto que podria legitimar los excesos cometidos con el Derecho Penal de sistemas politicos autoritarios. > Kant, Manuel, Fundamentacién de la Metafisica de (as Costumbres, Editorial Porria, México, 1977, 21 Wee cit,15 por Rubén Jaramillo Vélez, sefialé: “El acto por el que el pueblo se constituye en Estado (0, mas precisamente la idea de éste, la unica que permite pensar en legalidad) es el contrato originario, segin el cual todos (omnes et singuli) abandonan en el pueblo su libertad exterior para encontrarla como miembro de una Republica, esto es, como el pueblo considerado como Estado (universi), y no puede decirse que el hombre en el estado haya sacrificado una parte de su libertad exterior innata a un fin, sino que ha dejado enteramente la libertad salvaje y sin ley para reencontrar su libertad en general en una dependencia legal, es decir, en un estado juridico, y por tanto completa, ya que esta dependencia legal procede de su propia voluntad legisladora’™. Es este deber de sometimiento a la ley que entendemos que para Kant legitima el derecho a tratar como enemigo a quien pese a haber sido requerido, atenta reiteradamente contra el estado de paz, asignandole la potestad de expulsarlos de la sociedad, al ser considerados como fuente de peligro (enemigos); consecuentemente, consideramos que Kant justifica la expulsion de aquellos individuos que ponen en peligro fa paz social; lo que coincide con la tesis del Derecho penal del enemigo. 5. JOHANN GOTTLIEB FICHTE (1762-1814) ‘Se ha tomado las ideas del filésofo Fichte como fundamentos de! Derecho penal del enemigo. Antes de afirmar si lo hacen con razén o no, analicemos su pensamiento; Fichte acomparié al contrato social otro contrato, al que llamo contrato de proteccién, afirmando: que este contrato obligaba a los ciudadanos a tutelar activa y positivamente sus reciprocos derechos, puesto que para él, el individuo es el titular de los derechos que le conciemen por su intrinseca esencia, por lo que correspondia al Estado solamente protegerlos™. ® Mufioz. Conde, Francisco, De nuevo sobre el “Derecho penal del enemigo", ob. cit. p. 31. % Jaramillo Velez, Rubén, Kant y fa Paz Perpetua, Ediciones Juridiess Gustavo Ibittez, Bogoté, 2004, p. 35. * Fasso, Guido, Historia de la Filesoffa del Derecho, Ediciones Pirémide, Madrid, 1983, p. 66, Vol, I (cita a Fichte, Fundamento de Derecho Natural, p. 197 y 5.)16 Asimismo, no debemos de perder de vista que el contrato social para Fichte “es concebido como un “contrato de propiedad” por el que cada uno pone toda su propiedad como garantia de su voluntad de no lesionar la propiedad de todos los demas”. Por lo que Fichte colige que este pacto era uno de simple abstencién, es decir, era un pacto de no agresién entre los ciudadanos; de lo que se advierte que el contrato de proteccién era un pacto mas fuerte que el contrato social, puesto que el compromiso de proteger los derechos no era solamente entre os ciudadanos sino que ademés era del Estado frente a los ciudadanos. Ahora bien, se debe tener en cuenta que para Fichte “Los derechos originarios son anteriores al Estado, que es concebido como instrumento de la coactividad que el Derecho comporta, a fin de que sean respetadas las libertades de cada uno””. Asimismo, se sefiala: “que los derechos que para Fichte son innatos entrafian un tipico carécter iusnaturalista: la libertad fisica, la propiedad, la conservaci6n de la persona”.** Por lo que podemos advertir que estos derechos para Fichte son derechos inmanentes al individuo, y al ser ello asi, no podemos concebir la idea de que Fichte aprobara que se restringiera ef derecho a la libertad fisica y el de la conservacién de la persona por parte del Estado, para que éste pueda subsistir y no colapse, como al parecer es lo que acoge la doctrina del Derecho penal del enemigo; mas atin si Fichte ha sostenido que el Estado era el encargado de proteger tales derechos. No obstante, las ideas sefialadas en los parrafos precedentes fue una forma inicial de pensar de Fichte, ya que unos afios més tarde, Fichte cambia de manera de pensar anunciando un paso hacia una concepcién totalmente distinta, “en ella se abandona la concepcién del Estado como centro de la coexistencia de las libertades de los particulares, instrumento de proteccién de los derechos del individuo'™. Es por ello que en la obra Fundamentos def Derecho natural sefiala “quien lesiona el contrato ciudadano en un punto en ® Loc. it 7 Fasso Guido, Historia de /a Filosofia del Derecho, obsit., p. 65. Loc. cit, ® Fasso Guido, Historia de la Filasofia del Derecho, ob cit. p. 68.17 donde en el contrato se contaba con su prudencia, sea voluntariamente o por imprevision, pierde estrictamente todos sus derechos como ciudadano y como ser humano y queda completamente privado de sus derechos”. Sin embargo, Propone “un contrato de expiacién entre todos, en virtud del cual todos se prometen no excluir al delincuente del estado, sino permitirle expiar esta pena de otra manera’. Lo cual no rige para el reo de asesinato intencional y premeditado, con quien debe procederse sin dilaciones a su exclusion absoluta.” Notese la diferencia que se da en el trato a quien incumple el contrato, la consecuencia es una muerte civil que se va a atenuar con un contrato de expiacion; que en el caso del asesino no es asi, se mantiene atin la privacion de derechos; tal es asi que “al condenado se le declara ser una cosa, una cabeza de ganado"*. Fichte afirma que “a falta de personalidad, la ejecucién del criminal no es una pena, sino sélo un instrumento de seguridad". De lo que podemos concluir que Fichte, en un primer momento, fue defensor de los derechos y garantias constitucionales de los individuos y luego cambia en forma radical, pensamiento que coincide con tas actuales caracteristicas del derecho penal del enemigo. |. EMILIE DURKHEIM (1858-1917) Para poder comprender mejor el estudio del Derecho penal del enemigo es conveniente considerar al destacado socidlogo francés Emile Durkheim, su pensamiento en general, y su conocida “Teoria de la Anomia’, en particular. Si bien es cierto que en la época en que Durkheim desarroll6 su Teoria de la Anomia, la denominacién modema del Derecho penal del enemigo no habla evolucionado atin como lo conocemos hoy en dia, también es cierto que no “© Gracia Martin, Luis, “Consideraciones Criticas sobre el setualmente denominado Derecho penal del {gnemigo”, ob. cit, p. 12 y's, (cita a Fichte, Fundamentas del Derecho Natural, p. 253). *" Loe. cit © Jakobs, Glinther y Cancio Melia, Manvel, Derecho Penal del enemigo, ob. ci Loe. cit, pal.18 ‘obstante ser Durkheim un sociélogo, podremos encontrar ciertas similitudes en alguno de los elementos de su teoria con pensadores juridicos como Gunther Jakobs 0 Thomas Hobbes El Diccionario de la Real Academia Espafiola define la anomia como: "Estado de aislamiento del individuo, 0 de desorganizacién de la sociedad, debido a ausencia, contradiccién o incongruencia de las normas sociales". El anémico, dice Durkheim, “se ha separado de la sociedad, ésta no ejerce sobre él el suficiente dominio para imponerle reglas™. El término “anémico” guardaria entonces cierta similitud con el que afios mas tarde acufiaria Jakobs como “enemigo”. “La anomia (etimolégicamente sin norma) se emplea en sociologia para referirse a una desviacién o ruptura de las normas sociales. Se supone que la anomia es un cotapso de gobernabilidad por no poder controlar una emergente situacién de alienacién experimentada por un individuo 0 una subcultura, hecho que provoca una situacién desorganizada que resulta en un comportamiento no social. El término fue introducido por Emile Durkheim en La Divisién de! Trabajo en la Sociedad y El Suiciaio. Concretamente, para Durkheim, fa anomia implica la falta de normas que puedan orientar el comportamiento de los individuos. Las formulaciones sociolégicas de la anomia hechas por este autor, han llegado a ocupar un fugar importante en la sociologia contempordnea, porque han tratado de explicar distintas formas de la conducta desviada dentro del Ambito de la sociedad global y dentro de su estructura social’, No cabe duda que el surgimiento de movimientos terroristas o de mafias intemacionales de narcotrafico, han alcanzado hoy en dia dimensiones que hasta hace unas décadas se creian inconcebibles. La escalada de estas “toc RAE, Diccionario de la Lengua Bspafola, 2 edici, Espasa Calpe, Mairi, 1992, Tomo I, p. 48 “ Durkheim, Emile, BSuictdo, Edit. Schapire, Buenos Aires, 1971, p. 23119 acciones y la peligrosidad de estos delincuentes toman gran auge bajo la Teoria de la Anomia, cuando el delito pudiera dejar de ser funcional o restitutivo para convertirse en una situacién de desorganizacién total o ausencia de normas. La existencia de diversos valores y normas morales en muchas situaciones sociales obliga a los individuos a tener que elegir, este hecho puede originar conductas desviadas que a nivel colectivo pueden traducirse en situaciones de desorganizacién social, en donde el comportamiento de un individuo, como dirfa Jakobs afios mas tarde, "ya no es calculable conforme a las expectativas normativas vigentes de la sociedad". Posteriormente, en su obra Ef Suicidio, Durkheim analizé la relacién del individuo con las normas y valores que se encuentran en la conciencia social en fa cual vive y su aceptacién e interiorizacién; pues la anomia surge como ‘consecuencia de las discrepancias entre las necesidades de los individuos y los medios que le offece la sociedad para resolverlos. Estas situaciones conducen a conductas desviadas, marginaciones, frustraciones 0 rebeliones. Indluso, como los hechos han demostrado posteriormente, estas conductas llevan a un abandono permanente del derecho y de amenaza permanente a los principios de la sociedad y del Estado de Derecho, En conclusion, consideramos que el término enemigo, si bien no esta ‘expresamente mencionado en la obra de Durkheim, el concepto de esta figura si estaria implicitamente incluido en la “Teoria de la Anomia’, en los casos que el delincuente peligroso o enemigo social pretenda cambiar el sistema social a través de repetidos y habituales crimenes cuyo objetivo sea la ruptura de una conciencia colectiva social, Fuente: pitples.wikipedia.org/wiki/Anomia (consulta: 18.06.06), ** Jakobs, Gtinther, Estudios de Derecho Penal, Parte General, traducsién al castellano y estudio preliminar por Enrique Peftaranda Ramos/Carlos Suérez Gonzélez / Manuel Cancio Melié, Civitas, Madrid, 1997, p. 2.20 CAPITULO III LA IDENTIFICACION DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO 1. IDENTIFICACION DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO: DERECHO PENAL DEL CIUDADANO Y DERECHO PENAL DEL ENEMIGO En el presente apartado se intenta identificar la concurrencia simultanea en el Derecho penal de dos vertientes diferenciadas: una, referida a los ciudadanos en general, y otra, a enemigos en particular. Ello sobre la base de distinguir diferentes formas de actuacién del sistema penal, ya sea en cuanto a la intensidad punitiva, la restriccién de garantias, la flexibilizacién de los limites establecidos por el principio de legalidad y la diversificacién de las funciones atribuidas a la pena, Antes que Gunther Jakobs acufiara el termino “Derecho penal del enemigo” en su conocida ponencia titulada “Criminalizacion en el estadio previo a la lesion de un bien juridico™®, , que expuso en las Jomadas de Penalistas Alemanes en la ciudad de Frankfurt en 1985, ya existia en el derecho penal una parte del mismo que mostraba ciertas normas con caracteristicas excepcionales particularmente referidas a la peligrosidad del autor de un hecho”. Diversos hechos presentes de manera aislada pero constante en nuestra sociedad demuestran que en el transcurso de /a historia peruana han existido, también, fenomenos que evidencian una progresiva intensificacién de la peligrosidad de algunos sectores sociales o grupos de sujetos, tales como el terrorismo, el narcotrafico, los secuestros, la violencia sexual de menores, las organizaciones criminales, entre otros, los cuales han sido acompafiados del fenémeno de {a globalizacién, la tecnologia y las comunicaciones modemas. 2 Jakobs, Giinther, Esiudias de Derecho penal, ob. cit pp. 293 y ss. ® Asi, por ejemplo: Ley No. 4891 del 18.01.1924 sobre vagancia; Decreto Legislative No. 046 del 10.03.1981 sobre terrorismo; Decreto Ley No.19049 del 30.11.1971 sobre sanciones para quienes usen bombus y explosives; y recientemente la Ley No.28726 del 05.05.2006 sobre modificaciones al Cédigo Penal vinculadas a las categorias de habitualided y reincidencia,2 Tales fenémenos han generado la expedicién de normas penales excepcionales, cada vez con una mayor connotacién e importancia, sin llegar a ‘a identificacion de un Derecho penal de! enemigo. No es sino hasta los sucesos del 11 de setiembre de 2001, con la destruccién de las Torres Gemelas del World Trade Center de New York debido a un atentado terrorista, que el término Derecho penal del enemigo toma el auge importancia que hoy en dia se le otorga Un Derecho penal de! enemigo ha existido siempre con ese nombre o con otro. Hasta donde alcanzamos a ver, ningun autor ha propuesto, en la discusion actual, un modelo de Derecho penal del enemigo. Jakobs ha bautizado con esa denominacién no un fenémeno propuesto por él, sino un fenémeno realmente existente."' Tan es asi que amplios sectores de la doctrina reconocen la existencia de un conjunto de normas de excepcién que regulan un sector de la actuacién del sistema penal que se distancia del Derecho penal ordinario. Asi tenemos, entre otros autores, a Francisco Mufioz Conde, quien manifiesta "Nadie niega, pues, la existencia del Derecho penal del enemigo, lo que se cuestiona es si éste es 0 no compatible con el sistema del Estado del Derecho y el reconocimiento y el respeto de los derechos fundamentales"®, Asimismo, Silva Sanchez sostiene “Constatada la existencia real de un Derecho penal de tales caracteristicas, sobre lo que no parece que pueda plantearse duda alguna, la discusién fundamental versa sobre la legitimidad del mismo", y, por otro lado, la opinién de Luis Gracia Martin: "No obstante parece reconocerse Por todos la existencia real de un corpus legal de enemigos en el Derecho penal y procesal penal de la actualidad”, 3 Polaino-Ons, Miguel, Derecho penal del enemigo, ob. cit, p. 277, 53 Muioz Conde, Francisco, De neve sobre el "Derecho penal del enemigo”, ob. cit. p. 19. su Slba Sanchez, Jesus Maria, La Expansin del Derecho penal, 2 edicin. Civitas, Maia, 2001, p16, X Gracia Matin, Luis, “Consideraciones Crieas sobre el Actualmente Denominado Derecho pera del enemigo”, ob. cit, p.3.2 En definitiva, la doctrina en general no discute tanto la existencia del Derecho penal del enemigo, como su legitimidad o su compatibilidad con el Estado de Derecho, De otra parte, estas normas excepcionales se construirian sobre la base del reconocimiento de un Derecho penal general, comun, ordinario, que es denominado como Derecho penal de ciudadanos, Para Jakobs “el Derecho penal del ciudadano define y sanciona delitos, o infracciones de normas, que llevan a cabo los ciudadanos de un modo incidental, el ciudadano es una Persona que mediante su conducta ha dafiado la vigencia de la norma, el autor ofrece garantias de que se conducira como ciudadano fiel al ordenamiento Juridico. Los enemigos son individuos que en su actitud, en su vida econémica © mediante su incorporacién a una organizacién, se han apartado del derecho de un modo presumiblemente duradero (no incidental) y por lo tanto no garantizan la minima seguridad cognitiva’’’. Obsérvese que este autor, para distinguir entre ciudadano y enemigo, pone el acento en la actitud del sujeto frente a la norma, en cuanto considera que el enemigo no brinda al resto de la sociedad la minima garantia de conducirse conforme al Derecho, mientras que el ciudadano si ofrece esa garantia En el centro de su pensamiento distingue, pues, Jakobs entre persona e individuo, que es una forma de observacién de la realidad. “Un juez, un profesor, un taxista, un panadero, un padre de familia, etc. son personas en la sociedad en tanto desempefian una funcion"*, y cuyas infracciones quedarian comprendidas dentro de un Derecho penal de ciudadanos; los individuos, en cambio, no formarian parte de la estructura social, sino del entorno y se autoexcluyen por su comunicacién contraria a la norma. Sus actos son Peligrosos y reiterativos; de ahi que sean tratados como enemigos de la sociedad de ciudadanos y sujetos a la aplicacién de las normas excepcionales, * Gracia Martin, Luis, “Considereciones Criticas sobre el Actualmente Denominado Derecho penal del gnemigo”, ob. cit, pp. 3y 6. * Polaino-Orts, Miguel, Derecho penal del enemigo, ob. cit, p. 78.23 Pero 4Por qué identificar a esta nueva materia y conjunto de normas excepcionales llamandola Derecho penal del enemigo? Segtin Polaino-Orts, a esta materia podria habérsele llamado también: “Derecho penal de la Peligrosidad criminal’, “Derecho penal de prevencién’ o “Derecho penal de proteccién o defensa ante peligros"”, pero ciertamente la denominacién dada por Jakobs no es lo mas importante en si misma, sino que su importancia esta en que refleja la descripcion de un fenémeno presente en la realidad social desde muchos afos atras, con caracteristicas propias tales como el adelantamiento de la punicién, la introduccién de criterios de peligrosidad, la reduccién de garantias y el incremento de las penas. Jakobs afirma que existen diferencias substanciales entre el Derecho penal del ciudadano y el Derecho penal del enemigo, especialmente en lo que se refiere a su finalidad: “Mientras que la pena en el Derecho penal del ciudadano ‘cumple una funcién esencialmente comunicativa 0 simbélica, en el Derecho penal del enemigo la pena contiene un rasgo mas enérgico 0 coactivo de aseguramiento futuro, de manera que el enfoque es mas prospectivo que retrospective, se dirige a la evitacién de peligros futuros”**. Podriamos considerar entonces que en el Derecho penal del enemigo el Estado combate a determinados sujetos que amenazan a la sociedad en forma grave y reiterada a través de una conducta peligrosa, aplicdndoles penas dirigidas al aseguramiento de hechos futuros, mas que penas orientadas a la sancién de os hechos cometidos. Mientras que el ciudadano comunicaria acciones delictivas defectuosas pero reparables, el enemigo con su conducta pondria en peligro la estabilidad del sistema. Asimismo, en el ambito normative nacional e internacional, aparecen una serie de normas que se identifican como propias del Derecho penal del enemigo, asi, Por ejemplo, Miguel Polaino-Orts clasifica a estas normas en tres grupos principales”. & Polaino-Orts, Miguel, Derecho penal del enemigo, ob. cit. p. 189, % Polaino-Orts, Miguel, Derecho penal del enemigo, ob, cit. p. 43 » Polaino-Onts, Miguel, Derecho penal de! enemigo, ob. cit. pp. 66 y 5.24 1) Ambito del Derecho procesal penal: A nivel internacional, en cuanto a los procesos por terrorismo, los derechos del detenido pueden disminuirse al imponérsele medidas de incomunicacion por un tiempo determinado, por la no designacién de su propio abogado, que es asignado por el juez, 0 la modificacién al régimen de escuchas telefonicas, y la modificacién de la invioiabilidad domiciliaria del imputado, etc En nuestra legislacion podemos citar como ejemplo el Decreto Legislative N° 897 del 25.05.98 sobre el procedimiento especial para la investigacion y icaba el Decreto Legislativo N° 896 del 23.05.96 referido a la represién de los delitos de secuestro, violacién de menor, robo agravado, extorsién (ya derogadas). juzgamiento de delitos agravados que EI Decreto Legislative N° 897 vulneraba los principios referidos al debido proceso, la presuncién de inocencia, el derecho de defensa, en la medida en la que no se ponfa el expediente a disposicién de las partes en la instruccion, en cuanto a la publicidad se cuestiond que el juicio oral se desarrollara en establecimientos penitenciarios, no se oralizaban las actas de las audiencias. En la investigaci6n policial la policfa podia asignar abogado de oficio y solicitar ampliacion de la investigacién. 2) Ambito juridico-penal Podemos mencionar, por ejemplo, los delitos de estatus, en donde se considera la peligrosidad agravada por la pertenencia de un individuo a una banda armada o el delito de asociacién ilicita, En el Ambito nacional encontramos, sin énimo exhaustivo, el Decreto Legislativo N° 895 del 22.05.98 sobre el terrorismo agravado, articulo 2° sobre cadena perpetua, inciso 1. “A los cabecillas 0 jefes de la banda, asociacién o agrupacién criminal, al autor intelectual o material’, y el Decreto legislativo N° 898 del 26.05.98 sobre tenencia de armas en el cual se invierte la presuncién constitucional de inocencia, pues se entiende que resulta peligroso para la sociedad la posesién de armas sin contar con la autorizacién administrativa,3) Ambito Social. Sobre este aspecto vienen implementandose una serie de medidas de seguridad entre las cuales podemos mencionar, por ejemplo, el trabajo de BASC PERU, organizacién fundada en diciembre de 1997 con la misién de promover practicas seguras y mecanismos de facilitacién en la cadena de suministros de! comercio exterior peruano. Sus siglas en inglés son Business Alliance for Secure Commerce. BASC realiza diversas acciones de prevencién dirigidas al personal de las empresas, tarea para la cual cuenta con el apoyo de entidades intemacionales, entre ellas la Embajada de los Estados Unidos, asi como de autoridades nacionales como DIRANDRO y SUNAT Aduanas. Por otro lado, existe también a nivel internacional la tecnologia del Feconocimiento automatico del iris que permitira tener un mejor control aduanero y migratorio entre los paises brindando una seguridad més efectiva sobre los antecedentes y la identidad de las personas, Por lo expuesto, es posible identificar la existencia de una legisiacién excepcional o de emergencia que configuraria lo que Jakobs denomina Derecho penal del enemigo, que convive con la legislacién penal tradicional de manera superpuesta, no de forma tan clara, y que resulta dificil de establecer la delimitacion exacta de sus fronteras © ww baseperu.org.26 2. CONCEPTO DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO. 2.1.- Consideraciones generales sobre la denominacién Podemos considerar al penalista aleman Gunther Jakobs, sin lugar a dudas, como el que acuié la denominacién "Derecho penal del enemigo’, por cuanto ningun otro tratadista habria definido este fenémeno legislativo, habiéndolo introducido al mundo juridico-penal por vez primera en 1985 en la Jomada de penalistas alemanes celebrada en Frankfurt, en el afio 1999 volvié a utilizar la denominacién en una conferencia en Espafia, en el afto 2000 en el Congreso de Berlin y en el afio 2001 en una conferencia inédita escrita tras los atentados del 11 de setiembre contra el Pentagono y las Torres Gemelas de Nueva York Es pues a partir de esta denominacién que se denota la existencia, como tal, del Derecho penal del enemigo; no obstante estar latente en las realidades sociales y en las legislaciones penales desde hace algunas décadas. De esta forma ha marcado Jakobs un derrotero que fue seguido por otros juristas, quienes a su vez han aportado al estudio de! fenémeno legislative conocido como Derecho penal del enemigo, el cual ha recibido también otras denominaciones que en esencia coinciden con la idea de peligrosidad del agente, que caracteriza a este ambito excepcional de normas, entendida como “la necesidad de reaccién frente al peligro que emana de su conducta reiterativa contraria a la norma’ *'. Por su parte, Silva Sanchez incorpora al debate su propia concepcion politico- criminal al precisar que el derecho penal del enemigo forma parte de un sector del ordenamiento juridico que él prefiere denominar como de “Tercera velocidad”. “ Mientras que José Luis Diez Ripollés lo ubica bajo el calificativo de: “Legislacién de guerra o emergencia”.” 6 Jakobs, Gunther y Cancio Melid, Manuel, Derecho penal del enemigo, ob. cit. p. 30. © Silva Sénchez, Jesis Maria, La Expansion del derecho penal, 2 edicin, Editorial B de F, Huenos Aires “Montevideo, 2006, p. 184 © Diez Ripollés, José Luis, “De le sociedad del riesgo a la seguridad eiudadana: un debate desenfocado”, 0b. cit, p. 23,27 Para Manuel Cancio Melié, quien con sus numerosas traducciones de los trabajos del profesor Jakobs ha contribuido relevantemente a su difusién, este sector del ordenamiento punitivo se caracteriza principalmente por el cambio de Paradigma en cuanto al punto de partida para la valoracién juridico-penal, pues ya no es el hecho del autor lo que ha de servir de base para la valoracién, sino Ciertas caracteristicas referidas al modus vivendi del autor, de este modo ha de valorarse la personalidad del autor, luego lo propio del Derecho penal del enemigo es que este se erige en un verdadero “Derecho Penal del autor”. De otro lado, como ya hemos mencionado, independientemente de la denominacién primigenia de “derecho penal del enemigo’, a este fenémeno legal “podria habérsele denominado: “Derecho penal de peligrosidad criminal”, “Derecho penal de prevencién” o “Derecho penal de proteccién © defensa ante peligros”, con la precisién de que: “todas éstas instituciones aluden al mismo fenémeno” social y criminal‘. En este sentido, es Polaino-Orts quien ha aportado una mayor cantidad de denominaciones al problema en estudio. 2.2.- Conceptualizacion ‘Como punto de partida para llegar a una conceptualizacion general, se tomard como base lo expuesto por Jakobs, uno de los principales expositores de esta teorla, quien precisa que se trata de una legislacién de guerra contra el enemigo, cuyo Unico fin seria su inocuizacién frente al potencial peligro que encierra su actitud ante el orden juridico: “Es la regulacién juridica de la exclusion de fos enemigos, la cual se justifica en tanto y en cuanto éstos son actualmente no personas, y conceptualmente hace pensar en una guerra, cuyo alcance, limitado o total, depende de todo aquello que se teme de ellos”™. ‘onsideraciones criticas sobre el actualmente denominado derecho penal del enemigo”, ob. cit, p. & Polaino-Orts, Miguel, Derecho penal de! enemigo, ob, cit, p. 189. “ Gracia Martin, Luis, “Consideraciones eriticas sobre el actuelmente denominado derecho penal del enerigo”, ob. cit, p. 828 La denominacién Derecho penal del enemigo surge a partir de la aguda observacién que reaiizara Jakobs de su entorno social y juridico circundante, al encontrarse frente a la realidad y ante la “reaccién de los Estados democraticos moderos (por ejemplo, la actual Repiiblica Federal de Alemania, no la del régimen nazi, 0 la actual Espafia constitucional, no la del régimen franquista), frente a determinados supuestos de especial peligrosidad’, que “precisamente or conmover las bases de la convivencia social, adelantan las barreras de la punicién a un estadio previo a Ia lesién del bien juridico, 0 se reducen proporcionalmente las penas a ese adelanto, se sanciona la preparacién o la tentativa como si ya fuera consumacién, o se tipifican delitos de peligro abstracto””. Por otro lado, desde otro punto de vista, Manuel Cancio Melia considera al derecho penal del enemigo de manera diferente a como lo hace Jakobs, definiéndolo como “un instrumento idéneo para describir un determinado Ambito de gran relevancia del actual desarrollo de los ordenamiento juridicos penales"*: Podemos apreciar que Jakobs, proporciona una definicion basada en una terminologia descriptiva, por cuanto se avoca al estudio y andlisis de normas Penales que ya existian en las legislaciones de los Estados democraticos. No es é1 el creador de estas normas, sino tan solo un observador que ha identificado en su teoria a la figura del enemigo como aquel que por su conducta repetitiva y continuamente lesiva frente a los bienes juridicos de la sociedad, debe ser considerado como tal, por lo que el Estado, como respuesta juridica, debe aplicar el maximo rigor imponiendo penas agravadas, en contraposicion a la figura del ciudadano, quien si respeta el ordenamiento juridico del Estado. Podemos entonces precisar que para Jakobs, “el derecho penal del enemigo se caracteriza por tres elementos: en primer lugar, se constata un amplio © Polaino-Orts, Miguel, Derecho penal del enemigo, ob. cit, p. 190. " Jakobs. Gunther y Cancio Melia, Manuel, Derecho penal del enemigo, ob. cit. p. 42.29 adelantamiento de la punibilidad, es decir que en éste Ambito la perspectiva del cordenamiento juridico penal es prospectiva (punto de referencia: el hecho futuro), en lugar de como es lo habitual— retrospectiva (punto de referencia: el hecho cometido. En segundo lugar, las penas previstas son desproporcionadamente altas: especialmente, la anticipacién de la barrera de punicién no es tomada en cuenta para reducir en correspondencia la pena amenazada. En tercer lugar, determinadas garantias procesales son relativizadas o incluso suprimidas™”. Un antecedente de este fenémeno, que mantiene cierto paralelismo con el Derecho penal del enemigo, es el Derecho ponal de fa peligrosidad criminal surgido a finales del siglo XIX. Esta denominacién fue utilizada por Franz von Liszt, representante de la teoria de la prevencién especial en la ciencia alemana del Derecho penal, como un programa politico-criminal que ‘surgié como idea de la prevencién especial del delincuente peligroso frente a la insuficiencia de la pena retributiva™, Se puede entonces presentar como maximo exponente de la tesis de Derecho de la prevencién especial a Franz von Liszt, representante de la “escuela Juridico-penal sociolégica’, que surgié en el siglo XIX. Este influyente penalista, considerado como el autor de la teoria de la prevencién especial en la ciencia penal moderna basa su concepcién en que “la prevencién especial puede actuar de tres formas: asegurando a la comunidad frente a los delincuentes, mediante el encierro de éstos, intimidando al autor, mediante la pena, para que no cometa futuros delitos; y preservandola de la reincidencia mediante su correccién’”". En este aspecto es necesario tener en cuenta lo expuesto por Roxin, cuando al referirse al trabajo e investigacién realizado por von Liszt, precisa que “su denominado programa de Marburgo, fue fundamental para su trabajo posterior, en el cual expone un tratamiento de los delincuentes, diferenciado ® Jakobs, Giinther y Cancio Melid, Manuel, Derecho penal del enemigo, ob. cit. p. $4 ” Polaino-Oris, Miguel, Derecho penal del enemigo, ob, cit, p. 229,30 segiin el tipo de autor: fa inocuizacién del delincuente habitual de quien no se puede conseguir que desista ni que mejor, ta intimidacién del mero delincuente ocasional y la correccién del autor corregible"”, Podemos entonces afirmar que la Teoria de la Prevencién Especial de von Liszt, centra su estudio en que “el fin de la pena apunta a la prevencién que va dirigida al autor individual (especialy"; en tanto que la Teorla de Prevencién General sefiala: “no ve el fin de la pena en la retribucion ni en su influencia Sobre el autor, sino en la influencia sobre la comunidad, que mediante las amenazas penales y la ejecucién de la pena deber ser instruida sobre las prohibiciones legales y apartadas de su violacion’””. Para completar las afirmaciones que estamos desarrollando es preciso, ademas tener en cuenta lo afirmado por Roxin, cuando nos precisa que ‘no hace falta una amplia exposicién para destacar que las medidas de seguridad y Correccién, a diferencia de las penales, son frutos de! pensamiento del derecho Penal de autor. Las mismas se han desarrollado a partir de la teoria de la Prevencién especial de Liszt y se orientan por principio totalmente a la Personalidad del autor; y como no requieren culpabilidad hay un amplio retroceso del hecho concreto como fundamento de la responsabilidad’™* En consecuencia, podemos considerar que von Liszt, precisa “una estructura compleja influida por la nocién de tipo de autor, todas las variantes Mencionadas (correcci6n, intimidacién e inocuizacién o aislamiento) tienen ‘como centro de gravedad la figura del delincuente (prevencién especial)", Por otro lado, otro antecedente uitimamente comentada por Mufoz Conde se relaciona con el penalista aleman Edmund Mezger, quien en 1943 elaboré un Proyecto de ley para el régimen nacional socialista referente al tratamiento de Roxin Claus, Derecho Penal ~ Parte General, Fundamentos, La Exructura de la Teoria del Delito, Civitas, Madrid, 1997, Tomo I, p. 86 7 Roxin Claus, Derecho Penal ~ Parte General, 0b cit. p. 86. ” Roxin Claus, Derecho Penal - Parte General, ob. ct, pp. 85 y 89. Roxin Claus, Derecho Penal - Parte General, ob. cit, p. 189, ** Polaino-Ons, Miguel, Derecho penal del enemiga, ob. cit. p. 229.31 los “Extrafios a la comunidad’, precisando que: “En el futuro habra dos (o més) derechos penales: - un derecho penal para la generalidad (en el que en esencia seguirén vigentes los principios que han regido hasta ahora), y - un derecho penal (completamente diferente) para grupos especiales determinadas personas, como, por ejemplo los delincuentes por tendencia. Lo decisivo es en que grupo debe incluirse a la persona en cuestion... una vez que se realice la inclusion, el derecho especial ( es decir la reclusién por tiempo indefinido debera aplicarse sin limites y desde ese momento carecen de objeto todas las diferenciaciones juridicas’.” Gracias a la observacién detallada realizada por Polaino-Orts, podemos hablar de un paralelismo entre Derecho penal del enemigo y Derecho penal de peligrosidad criminal, bajo las siguientes precisiones: a- Las medidas de seguridad y normas de derecho penal del enemigo se aplican a supuestos de especial peligrosidad, porque erosionan la seguridad cognitiva de la norma del Estado. b.- Se produce un adelantamiento de la barrera de proteccién acorde a la existencia del peligro inmanente en la condicién del sujeto. c- El centro de atenci6n se sittia en el propio sujeto como foco de peligro, de manera que la funcién que representa la pena es preventivo-especial. d- En el tratamiento penal de estas situaciones de riesgo se observa un cambio de paradigma, de_una sancién retrospectiva que mira al hecho ya cometido, se pasa a una eminentemente prospectiva, centrada en el probable pronéstico que el peligro actual del sujeto representa para bienes de la victima o de la sociedad. * Muioz Conde, Franciseo, De Nuevo sobre el Derecho penal del enemigo, ob. cit, p. 6232 Esto conlleva una maximizacién del concepto de proteccién de bienes juridicos, en aras de una mayor seguridad, esto es, una optimizacién de la tutela de bienes en vez de una optimizacién de las esferas de libertad del ciudadano. Lo cual conlleva a una restriccién legal de los bienes garantias del sujeto peligroso (enemigo).” De esta manera es que se puede entender, cuando Ginther Jakobs indica con mucho acierto que “Se anticipa la consumacién para conceder a la policia la posibilidad de intervenir en el momento propicio para hacerlo; pues con la anticipacién de la anticipacién de la punibilidad se amplian los limites de lo permitido para la prevencién en la medida de lo permitido para la represin’”®. Si existe un paralelo en la doctrina en cuanto a las medidas de seguridad, no podemos entender por qué se aceptan y se avalan las “medidas de seguridad” contra un ‘inimputable’, y cuando nos referimos a “medidas de seguridad contra el enemigo” todo cambia, son consideradas “medidas _iracionales, antidemocréticas e ilegitimas’. Ello entonces, se explica a que tratando al individuo (delincuente), bajo el cristal de un derecho penal del enemigo, estando a sus caracteristicas singulares, es preciso resguardar el bien colectivo de la sociedad en general, dictando medidas de seguridad acorde a las circunstancias graves que se presentan en determinados momentos. tra conceptualizacién paralela a la formulada por Jakobs, lo encontramos en la concepcién de Silva Sanchez, quien manifiesta que el “derecho penal de tercera velocidad constituye una propuesta politico criminal facilmente vinculable al concepto de derecho penal del enemigo”.” Paralelo que lo podemos encontrar en dos precisiones relevantes: la primera, que ambos estén pensados para una “criminalidad muy distinta’” (delitos contra la libertad sexual violentos y reiterados, la criminalided organizada, tréfico ilicito de drogas, terrorismos, etc.), por cuanto la intervencin del derecho penal debe ser mas ® Polaino-Oris, Miguel, Derecho pena del enemigo, ob. cit, p. 234 Jakobs, Gunther, Estudios de Derecho Penal, ob. cit, p. 294. ° Polaino-Orts, Miguel, Derecho penal del enemigo, ob. cit, p. 245 "© Silva Séncher, Jesiis Maria, La expansién del Derecho penal, ob. cit. p. 2433 Tiguroso e implacable al momento de decidir sobre las sanciones y penas a imponer; y, como segunda precisién coincidente: la peligrosidad Por lo que en este desarrollo se considera pertinente precisar que “esta tercera velocidad exasperadora de la intervencién penal en ciertos émbitos sociales se produce dentro de un discurso sobre el derecho penal de la sociedad de riesgo que acaba de proponer para las nuevas formas de delincuencia ligadas a la sociedad tecnolégica y a la criminalidad de los poderosos’.*’ De lo que se puede apreciar, el “Derecho penal de la tercera velocidad introduce como motivos determinantes de su existencia, la conveniencia de reaccionar enérgicamente frente a las conductas especialmente graves por suponer una negacién frontal de los principios politicos 0 socioeconémicos basicos de nuestro modelo de convivencia"”. Apartandonos de los autores que convergen con la conceptualizacién de Derecho Penal del enemigo, vamos a considerar a continuacién la apreciacién de Cancio Melia, quien brinda una connotacién diferente al sujeto denominado Por Jakobs “enemigo" y por Cancio “el autor’ Pasaremos a detallar lo que Cancio Melia expone y contradice, precisando que: “El concepto de Derecho penal del enemigo, constituye una “contradiccién en los términos", por lo que para éste autor, no forma parte del concepto del derecho penal ordinario, por dos razones: 1. “El derecho penal del enemigo no estabiliza normas (prevencién general Positiva), sin demonizar determinados grupos de infractores, de manera que dicha normas resultan internamente disfuncionales. 2. “El derecho penal del enemigo no es un derecho penal del hecho, sino de autor’. * tbidem. © Silva Sanchez, Jess Maria, La expansién del Derecho penal, ob. cit, p. 25, ® Jakobs, Gunther y Cancio Melis, Manuel, Derecho penal del enemiigo, ob cit. p. 6.34 Por lo que “corresponde llevar a cabo una brevisima refiexién en torno a la manifestacion técnico juridica mas destacada de la funcion divergente de la pena del derecho penal del enemigo: la incompatibilidad del derecho penal del enemigo con el principio de hecho". Entendido éste ultimo, como aquel “principio genuinamente liberal de acuerdo con el cual debe quedar excluida la responsabilidad juridico penal por meros pensamientos es decir, como rechazo de un derecho penal orientado con base a la actitud interna del autor”, No se trata, pues, de denominarlo derecho penal det enemigo, derecho penal especial, derecho penal de tercera velocidad, no es una cuestion de nombres, sino mas bien de contenidos, el cual subsiste dentro de un ordenamiento juridico de un Estado." Como también viene subsistiendo en nuestra realidad peruana social en los hechos que a diario conmocionan la sociedad, realidad juridica en las normas penales y procesales nacionales y de orden judicial como lo veremos més adelante en la jurisprudencia nacional y en los andlisis de resoluciones judiciales referidas al tema en estudio. EI derecho penal de! enemigo puede conceptualizarse como una parte del ordenamiento juridico penal caracterizado por tener a la peligrosidad como su principal presupuesto, por su excepcionalidad en cuanto a los sujetos a los que se orienta (peligrosos) y por pretender garantizar la seguridad cognitiva como condicién de la vigencia de las normas. Desde nuestra dptica, podemos definir al derecho penal de! enemigo, como un conjunto de normas de cardcter especial, que a partir de! derecho tradicional garantista se apartan poniendo en énfasis en el sujeto peligroso, caracterizado por una excesiva peligrosidad de! autor, en la reincidencia, habitualidad y pertenencia a una organizacién permanente; el indicado conjunto de normas de caracter especial, se origina ante un fenémeno social: Ia situacion de hecho frente a la conducta del autor (conducta del sujeto peligroso), motivo por el que Ibider. 5 Jakobs, Gunther y Cancio Melis, Manuel, Derecho penal del enemigo, ob. Mufioz Conde, Francisco, De muevo sabre ef Derecho penal del enemigo, ob. ~p. 67. +75;35 e1 Estado como sociedad organizada responde frente a los delitos graves con normas y leyes severas. 2.3. Fundamentos, funciones y fines del Derecho penal del enemigo 1) _Breves comentarios sobre los fundamentos del Derecho penal comin Antes de identificar cudles son los fundamentos del Derecho penal del ‘enemigo, creemos necesario establecer cuales son los fundamentos del Derecho Penal del Ciudadano, a efecto de luego diferenciarlos. a) Concepto- El Derecho Penal general es una manifestacién det poder Punitive del Estado” , que tiene como propésito regular la conducta de las personas" , con el objetivo de preservar el buen desenvolvimiento de la vida en comunidad, recurriendo para ello a la identificacién de conductas que lesionan bienes juridicos"’, que en caso de ser quebrantadas por sujetos con capacidad de autodeterminarse conforme a derecho tienen como consecuencia la imposicién de sanciones de cardcter penal. A la pena se le atribuye un rol de prevencién, de disuasién y/o de comunicacién; cuya imposicién ademas debe ser consecuencia de un debido proceso, en el que se observen no sélo las. garantias materiales (principio de legalidad, principio de intervencién minima y principio de culpabilidad)”, sino también garantias procesales (presuncién de inocencia, derecho de defensa, derecho a no declarar contra si mismo, ete.). El © Bustos Ramirez, Juan, Obras Completas, Derecho Penal Parte General, Ara, Lima, 2004, Tomo I. p. 258, Este autor al referirse al concepto de Derecho Penal subjetivo, sefiala “... Ia preocupacin cientifica gra en toro a la potestad punitiva del Estado” * Bustos Ramirez, Juan, Obras Completas, ob. cit, p. 288. Este autor al referise al concepto de Derecho Penal subjetivo, sefala~... la preocupacién cientitica gira en torno a la potestad punitiva del Estado". ** Hurtado Pozo, Juan, Manual de Derecho Penal, Parte General, Grijley, 3 edicién, Lima, 200: ‘autor al comentar sobre el derecho en general, sefala que es une forma de regular el comportam fas personas, At. 5 de la Declaracién de Derechos del Hombre y del Ciudadano, prevé gue “la ley no debe prohibir més que las acciones perjudicisles para la sociedad”, este mandato implica que para imponer una sancién penal necesariamente debe infringirse un bien juridico, lo gue se condice ademés con el principio de legalidad,36 Derecho penal es el Ambito del derecho al que ademas debe recurrirse como iltima ratio”. El articulo | del Titulo Preliminar del Cédigo Penal prescribe “Este Cédigo tiene Por objeto la prevencién de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad", este principio que informa de la naturaleza del Derecho Penal se deriva del principio constitucional que consagra a la persona humana como el fin supremo de la sociedad y del Estado”, b) Fundamento.- Teniendo en cuenta estas caracteristicas del Derecho Penal general, podemos advertir que éste se fundamenta en el concepto de culpabilidad (uicio de reproche dirigido contra el autor)” , la que a su vez se sustenta en la libre determinacién del sujeto a elegir entre conducirse conforme al ordenamiento juridico 0 infringito™, siendo precisamente la capacidad que tiene el sujeto de autodeterminarse y de conducirse conforme a derecho -en Circunstancias normales, lo que hace que su conducta pueda ser objeto de reproche en caso de cometer un acto ilicito. Jakobs al referirse al Derecho Penal general sostiene “Que el Derecho Penal que conocemos va dirigido a ciudadanos, esto es, a aquellos individuos respecto de los cuales existe una expectativa de comportamiento personal, determinado por los derechos y deberes vigentes en la sociedad y con una % Mufoz Conde, Francisco, De nuevo sobre el "Derecho Penal del enemigo, ob. cit, p. 63, a formular criieas al Derecho penal del enemigo, en cuanto que los derechas y garantas fundamentales propios del Estado de Derecho son presupuests irenunciables dela propia esencia del Estado de Derecho. * Pella Cabrera, Rail, Tratado de Derecho Penal. Estudio Programdtico de la Parte General, Grjley, Lima, 1995, p. 129. “Esa “emargs necesidad” que consttuye la pena por las consecuencias que coalleva para el individuo, hace que s6lo se recurra a ella como “iltima ratio", es decir, el tltimo recurso @ emnpear por no existr otras medios més eficaces™. * Constituciin Poitica del Estado de 1993, en su articulo 1, consagra: “La defensa de la persona humana ¥ el respeto desu dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, de acuerdo a ésta norma la detuncién del Estado, cualquiera que fuera, debe tenec como premisa el espeto ala cignidad del hombre ” Bramont Arias ~ Torres, Luis Miguel, Mama! de Derecho Penal, 2 edicin, Lima, 2002, p. 299. “La ssencia de la culpabildad se centra en el reproche formulado al autor por su accién contraria a lo ¢glablecido por el ordenamientojuriico”. ™ Bustos Ramirez, Juan, Obras Completa, ob. cit, p. 258, Este autor precisa que “la base de la calpabilidadestéconfigurads por el libre albedo, ya que aquelle esti basada en la afrmacién que el ser hhumano tiene por eseneia libertad de eleccin, que puede elegir cl mal en vez del bien, que se le puede hacer un reproche de culpabilidad, que pudo actuar conforme a derecho,, que tenia todas las capacidudes para ello, y que sin embargo prefrié actuar en contra”37 5. Jakobs en esta cita identifica claramente al sujeto a quien esta dirigida las normas del Derecho Penal actitud de fidelidad al ordenamiento juridico. general, sefialando que se trata no sdlo de un sujeto con capacidad sino como aquel que con su comportamiento ha dado muestras de actuar conforme a derecho (actitud de fidelidad). En igual sentido, Mufioz Conde, sefiala “Acta culpablemente quien comete un acto antijuridico pudiendo actuar de un modo distinto, es decir conforme a derecho", para este autor el Derecho Penal general interviene cuando quien pudiéndose conducir conforme a derecho, es decir con capacidad de discernimiento y en forma voluntaria, realiza libremente la conducta tipica, de ello se tiene que hay culpabilidad si el sujeto estaba en condicion de actuar de otra manera. Polaino - Orts sostiene que el Derecho Penal del Ciudadano “(...) trata al autor como persona en derecho” (...) “La pena en el Derecho Penal del Ciudadano cumple una funcién esencialmente comunicativa o simbélica (pone de manifiesto mediante un tratamiento racional del autor como persona en derecho, que el hecho realizado no tiene vigencia y que la norma sigue siendo parte integrante de la Constituci6n social"” . Obsérvese que para este autor, la capacidad del sujeto para conducirse conforme a derecho también es esencial para aplicar las normas del derecho penal comin. Carlos Parma observa que el sujeto en el Derecho Penal tradicional, es aquel que cotidianamente acta conforme a derecho, es decir, que esté motivado por la norma, asi sefiala: “Solo el ciudadano se encuentra vinculado con el derecho. Por eso el delito de un ciudadano es un “desliz reparable’ una cuestién ‘normal’, pues el criminal (léase normal) tiene derecho a volver arreglarse con la sociedad”.”* Diez Ripollés, José Luis, “De la Sociedad del Riesgo a Ia Seguridad Ciudadana: Un Debate Desenfocado”, ob. cit, p. 01: 20. Muttoz Conde, Francisco y Garcia Arén, Mercedes, Derecho Penal ~ Parte General, 4 edicién, Tirant loblanch, Valencia, 2000, p. 398, © Polaino-Orts, Miguel, Derecho penal del enemigo, ob. cit, p. 42-43 ° Parma, Carlos, “El “Enemigo” del Derecho penal del enemigo”, XVII Congreso Latinoamericano IX Iberoamericano, I Nacional de Derecko Penal y Criminologia, Ata, Lima. 2005, p. 149.38 Pefia Cabrera sostuvo: “(...) la culpabilidad antes y después de todo es un reproche personal, basado en que el autor pudo hacer lo que se esperaba de é! y, sin embargo, no lo hizo. Este reproche tan sdlo se puede hacer a aquellas personas poseedoras de capacidad de dirigir libremente sus actos de conformidad con el conocimiento que implican éstos. El derecho los llama imputables y, por ende, la imputabilidad es, pues, “capacidad de culpabilidad”.” Este autor relaciona la culpabilidad con la reprochabilidad, e identifica a ta persona como aquel con capacidad de discernimiento y por tanto objeto de reproche cuando pudiendo haber actuado conforme a derecho no lo hizo Bramont-Arias Torres sostiene: “La esencia de la culpabilidad se centra en el reproche formulado al autor por su accién contraria a lo establecido por el ordenamiento juridico, es decir, se sanciona al agente por haber realizado la conducta establecida en el injusto cuando podia comportarse conforme a derecho." Este autor también coincide en sostener que la culpabilidad es et juicio de reprochabilidad que se hace al sujeto que ha contrariado la norma y que estaba en capacidad de haber sido motivado por ella Sobre la culpabilidad Hurtado Pozo sefiala “El agente, en el momento de actuar, debe ser capaz de comprender el cardcter ilicito de su accién y de determinarse de acuerdo con esta apreciacidn. Asi mismo, debe tenerse en cuenta si su capacidad de culpabilidad no estuvo restringida’'”’ , observamos que para este autor el punto de atencién también es el individuo con capacidad, en el sentido de sujeto juridicamente capaz (capacidad penal), por tanto con posibilidad de adecuar su conducta a derecho. Como podemos apreciar todos estos autores coinciden en considerar a la culpabilidad como un juicio de reproche que se hace al sujeto con capacidad de comprender el injusto y de conducirse conforme a dicha comprensién; de ahi que debe existir necesariamente una vinculacién entre el sujeto y el hecho, De ™ pes Cabrera, Rati, Tratado de derecho Penal, ob cits p. 418. '® Bramont-Aias Torres, Luis Miguel, Manual de Derecho Penal -Parte General, ob cit. p. 299. °°" Hurtado Pozo, José, Manual de Derecho Penal ~ Parte general, ob. cit, p. 73339 acuerdo con esta concepcién la atencién del Derecho recae en el individuo, quien al quebrantar la norma mediante la lesion de un bien juridico es persuadido mediante ta imposicién de la pena, para reconducir su comportamiento conforme al derecho; en otras palabras, el que se haya infringido la norma no implica que la sociedad lo excluya, sino que por el contrario el Estado busca que el individuo se reinserte a la sociedad, razn por fa ual, en este derecho, el fin de la pena es motivadora y preventiva. De ello podemos advertir que al trasgresor de la norma se le tiene como una persona que generaimente acttia conforme a las normas, pero que circunstancialmente la ha transgredido, siendo precisamente este acto el que legitima el ejercicio del poder punitivo del Estado. 2) Fundamentos del Derecho penal del enemigo La doctrina, cada vez con més frecuencia, habla de la existencia de un “Derecho penal del enemigo’, esto como resultado de haber identificado dentro del Derecho Penal comin, normas que no tiene por finalidad proteger bienes juridicos sino anticipar las sanciones frente al peligro de su afectacién; normas en las que la pena no tiene como funcién la prevencién sino la sancién per se; normas que ponen énfasis en la condicién del sujeto y no en el hecho tipico; de tal manera que podemos decir que este derecho no se rige por los principios que inspiran al Derecho Penal tradicional, como el principio de legalidad, principio de lesividad, principio de responsabilidad penal, previstos en el Titulo Preliminar del Cédigo Penal. Por el contrario, las normas que han dado lugar a la denominacion del Derecho penal del enemigo, nos permiten sostener que ante el elevado indice de criminalidad, el cada vez mayor numero de sujetos que delinquen en forma grave y reiterada, asi como la conformacién de organizaciones criminales, el Estado dentro de su Politica Criminal crea normas cada vez mas extensivas de la intervencién penal, en tanto que mediante ellas se pena conductas en etapas previas a la lesion de bienes juridicamente protegidos, se elevan las penas de algunos tipos penales, asi como se restringen garantias procesales; normas que estan dirigidas a proteger a la sociedad en su conjunto de la amenaza que40 significa aquellas personas que de manera reincidente y/o habitual contravienen el ordenamiento juridico y como tal ponen en peligro la paz social. De ello se infiere que el transito del derecho penal general a un derecho penal excepcional, se debe a que hay un alejamiento de la responsabilidad por el hecho, esto es de la necesidad de la vulneracién o puesta en peligro de un bien juridico para imponer una sancién; en contraposicion a ello ta punicion penal se extiende a situaciones que encuentran otro tipo de fundamentacion como la indemnidad absoluta de bienes juridicos per sé y junto a ello la progresiva identificacién de infractores permanentes del ordenamiento juridico, a quienes se les identifica como fuente de peligro, es decir, se trata de imponer sanciones ya no por el hecho cometido, sino por las condiciones del autor. De lo precedentemente expuesto se infiere que el Derecho penal del enemigo se sustenta fundamentalmente en la “peligrosidad” del sujeto, que es identificado por Jakobs “enemigo"; asi como en la obligacién que tiene el Estado de otorgar a los ciudadanos en su conjunto, una “seguridad cognitiva’, frente al peligro latente que significan la presencia en la sociedad de los denominados “enemigos”. \Veamos a continuacién cada uno de estos elementos: a) Peligrosidad El concepto de peligrosidad del delincuente durante el transcurso del tiempo ha ido variando; asi, en la Criminologfa tradicional el delincuente fue estudiado primero como individuo, es decir, como realidad bio-psicopatolégica, en la que se concibe al delincuente no como un hombre comun, sino que por sus rasgos morfolégicos y psiquicos constituye un tipo especial; mientras que en la Criminologia moderna se le estudia como unidad bio-psicosocial, en el que la investigacién no se centra en el individuo en si mismo, sino en ta conducta del agente y el entorno social42 Los representantes de esta escuela son: César Lombroso y Rafael Garéfalo, c. La Filosofia correccionalista: Esta corriente del pensamiento, por su parte, ve en el criminal un ser inferior, minusvalido, incapaz de dirigir por si mismo - libremente- su vida, cuya débil voluntad requiere de la eficaz y desinteresada intervencién tutelar del Estado", Esta escuela percibe al delincuente como un inimputable, es decir, un sujeto que no es capaz de determinarse de manera responsable, tan igual como si fuera un menor de edad, frente a quien el Estado se encuentra en la obligacién de protegerio. 1,2.- El estudio del delincuente como fenomeno biopsicosocial.- Como hemos mencionado, el estudio del delincuente como fenémeno biopsicosocial parte de considerar que el fenémeno criminal o del hombre delincuente debe enfocarse desde un punto de vista social, en el que se considere no sélo los factores internos del individuo sino también los factores externos a este, como el entorno social, la cultura, etc. Enrique Ferri, uno de los principales representantes de la Criminologia Moderna sefiala. “El Delito es un fenémeno de origen complejo, a su vez biolégico, fisico y social. La influencia preponderante de tal o cual factor determinan las variedades bio-sociolégicas del criminal; pero, es indudable que todo delito y todo delincuente es siempre el producto de la accién simulténea de condiciones biolégicas, fisicas y sociales’, como vemos, para esta escuela la conducta del hombre debe ser evaluada no sélo teniendo en cuenta su propia patologia sino de los condicionamientos sociales, culturales, ambientales al que haya estado sometido. Por su parte, la teoria ambientalista explica la agresividad del sujeto como “...el producto de las influencias del medio -de factores psicologicos, culturales 0 sociales~ no tiene, pues, naturaleza innata sino adquirida’"”, también para ésta teoria la peligrosidad del Polaino-Orts, Miguel, Derecho penal del enomigo, ob. cit. p. 108. ©” Polaino-Onts, Miguel, Derecho penal del enemigo, ob. city p. $60,43 sujeto encuentra su explicacién en factores 0 condicionamientos de caracter exter, ya sean éstos sociales, culturales, econémicos, educativos, ete. b) Sujeto p roso en el ordenamiento juridico penal Luego de haber realizado una breve referencia sobre cémo desde el punto de Vista criminolégico se pretende identificar al sujeto peligroso, haremos un recuento de como la doctrina y la ley aborda este punto, Jakobs, refiriéndose al “enemigo” sefiala “Quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no sélo no puede esperar ser tratado atin como persona, sino que el Estado no debe tratario ya como persona, ya que de lo contrario vulneraria el derecho a la seguridad de las demas personas”, como vernos este autor identifica al sujeto peligroso como un enemigo de la sociedad, quien por su comportamiento grave y reiterado no ofrece ninguna garantia de que pueda conducirse conforme a derecho, por el contrario es considerado como un peligro potencial para la tranquilidad publica, de ahi que sostenga que el Estado no debe tratarlo como persona. Este mismo autor para identificar al “enemigo’, sefiala que son individuos que en su actitud, en su vida econémica o mediante su incorporacién a una organizacién, se han apartado de manera decidida y duradera del Derecho'”. De ello se infiere que ‘cuando Jakobs se refiere al “enemigo’, no lo hace para referirse a aquellas personas que circunstancialmente cometen delitos, sino para aquellos que por su habitualidad en la comisién de ilicitos penales, dan muestras de haber abandonado el derecho, por lo que ante la evidencia de que no ofrecen seguridad cognitiva de conducirse conforme a derecho, no deben ser tratados como un sujeto de derechos, es decir con observancia de los derechos y garantias establecidas para juzgar a los ciudadanos. En el mismo orden de ideas, Polaino-Orts sefiala “El enemigo es, en cambio, el sujeto que siendo especialmente peligroso, no presta la garantia minima "° Gaither Jakobs y Cancio Melié, Manuel, Derecho penal del enemigo, ob. cits p. 34 '" Gainther Jakobs y Cancio Melis, Manuel, Derecho penal del enemigo, ob. cit, p. 29.44 socialmente exigible para que pueda ser tratado como “persona en Derecho’, produciendo una inseguridad cognitiva en su comportamiento”!"". Para estos autores, la respuesta del Estado frente @ un sujeto habitual en la comisién de ilicitos penales, no debe ser el mismo que corresponde a quien circunstancialmente comete delito, de ello se desprende que otorga a éstos sujetos un status distinto al que corresponde a los ciudadanos, es decir no deben ser tratados como personas en derecho “no personas’ Cancio Melid, sefiala “La esencia de este concepto de derecho penal del enemigo esta, entonces, en que constituye una reaccién de combate del ordenamiento juridico contra individuos especialmente peligrosos, que nada significa, ya que de modo paralelo a las medidas de seguridad supone tan slo un procesamiento desapasionado, instrumental, de determinadas fuentes de peligro especialmente significativas. Con este instrumento, el Estado no habla con sus ciudadanos, sino amenaza a sus enemigos"""’. En igual sentido Alcocer Povis, sostiene “...cuando el autor acta movide por una tendencia o bien es que se encuentra dentro del esqueleto de una organizacién enfrentada con el derecho. En estos itimos casos surge la necesidad de reaccién frente al peligro, que emana de su conducta reiteradamente contraria a derecho. Todo lo cual conduce a proporcionar en estos supuestos un tratamiento no como persona, sino como individuo peligroso; de lo contrario se impone al Estado una atadura que resulta inadecuada’. Como vemos, en el Derecho penal del enemigo, la intervenci6n del Estado frente al “enemigo” esta concebida como una respuesta 0 reaccién de combate frente al peligro que representan; de ahi que la funcién de la norma ya no es comunicativa, sino de amenaza Silva Sanchez, por su parte, explica que el transito del ciudadano al enemigo “se ir& produciendo por la reincidencia, la habitualidad, 1a profesionalizacion delictiva y, finalmente, la integracién a organizaciones _delictivas ''" Polaino-Orts, Miguel, Derecho penal del enemigo, ob. cit. p. 89. '"' Gaither Jakobs-Cancio Melia, Manuel, Derecho penal dei enemigo, ob. ci. p. 57-58.45 estructuradas"''?, Para este autor también es la actitud personal del sujeto, lo que determinar su peligrosidad, es decir, sera considerado sujeto peligroso 0 “enemigo’, quien persistentemente delinque, por tanto no otorga ninguna garantia de comportamiento adecuado o conforme a derecho. Este breve recuento de las opiniones de algunos juristas, sobre quién es el “enemigo”, permite concluir que para la doctrina la condicién de “enemigo” se da por hechos de cardcter objetivo: la reincidencia, la habitualidad y la pertenencia a una organizacion criminal; es decir una persona sera considerada “enemigo”, en tanto que por su conducta la sociedad Io perciba como un peligro latente, que no ofrece ninguna garantia de que se conduzca conforme a derecho, por lo que el Estado para garantizar la coexistencia pacifica de los ciudadanos, los amenaza mediante la punicién de conductas en estadios previo a la lesion de bienes juridicos. En nuestro ordenamiento juridico penal, encontramos como manifestacin de ésta mayor represién por razon de reincidencia y/o habitualidad, en la ley 28726, norma que incorpora al Cédigo Penal, como supuestos de agravacién de la pena, tanto la reincidencia''’ como la habitualidad'"*; la revision de éstas dos normas permite advertir que cuando nos encontramos ante un sujeto peligroso 0 como Jakobs Io llama “enemigo’, la respuesta del Estado es distinta frente a un ciudadano, en tanto que respecto de los primeros se da una ruptura del principio de responsabilidad penal’'’. La relacién pena — culpabilidad no estd presente en estas normas, por cuanto la mayor penalidad que prevé responde a la peligrosidad del sujeto en si mismo, y no al hecho o a la vulneracién de un bien juridico concreto; a éste respecto podemos citar a Silva Sénchez, Jess Maria, La Expanstén del Derecho Penal, ob cit, p. 185. "9 Ar.46-B Codigo Penal: “El que, después de haber cumplido en todo 0 en parte una condena pri de libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendri la condicién de reincidente. Constituye circunstanc agrevante la reincidencia, E! juee podré aumentar la pena hasta en un tercio por encima del maximo legal ffjado para el tipo penal. A ios efectos de esta circunstancis no se computarén los antecedentes penales cancelados”” " ar.46-C del Codigo Penal: “Si el agente comete un nuevo delito habitual, siempre que se trate al ‘menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco alos. .La Habitualidad en el delito constitaye cireunstancia agravante, El juez podrd aumentar la pena hasta en una ‘mitad por encima del maximo legal fijado para el tipo penal”.46 Murioz Conde quien sostiene “La primera observacién que se puede hacer a Jakobs es que su "Derecho penal del enemigo" recuerda mucho al “Derecho penal de autor’ que propugnaron los penalistas nazis, segun el cual lo relevante no era el hecho delictivo cometido, sino la “perversién’, “inclinacién 0 tendencia al delito” o “peligrosidad criminal” que pudiera tener su autor"!"* ¢) Diferencia entre el concepto de “sujeto peligroso”, en la Criminologia tradicional y en Derecho penal En la Criminologia tradicional el sujeto peligroso es percibido como un inimputable, y descrito inicialmente como aquel sujeto que por su propia patologia (deformaciones fisicas) es proclive al delito; y luego como aquel sujeto que por condicionamientos de caracter econdmico, cultural, social, etc., que sumados a sus condiciones biolégicas (patologias), también es proclive al delito; por ef contrario el sujeto peligroso en el Derecho Penal de! enemigo es un sujeto con capacidad de discernimiento (ser racional) que puede determinarse conforme a derecho, y como tal puede atriouirsele responsabilidad por sus actos; quien sin embargo es considerado sujeto peligroso por su aptitud permanente contraria a derecho (habitualidad y reincidencia), razén por la cual son sancionados sin que siquiera hayan lesionado un bien juridico en conoreto; de ello se desprende que en el primer caso la peligrosidad del sujeto se da en términos descriptivos, y en el segundo caso, en términos normativos (atributivos). 4) Seguridad cognitiva EI Derecho mediante el establecimiento de normas, regias y principios, pretende viabilizar la coexistencia pacifica de los miembros de una sociedad, asignndole al Derecho Penal una funcién orientadora del comportamiento de las personas en sociedad, para el mantenimiento de la paz publica; ésta "5 B{ Amt Vil del Titulo Preliminar det Codigo Penal establece: “La pena requiere de la responsabilidad Penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva” " Munoz Conde, De mueva sabre el “Derecho penal del enemiga’ ob. cit.,p. 37.47 funcién social del Derecho ha sido objeto de cuestionamiento por quienes con su conducta han puesto de manifiesto su voluntad de alejarse del derecho; ante esta realidad el Estado en su rol garantizador del orden publico, caracterizado por la ausencia de peligro para los bienes juridicos tutelados por el derecho, viene adoptando diversas medidas de cardcter politico a fin de restablecer la vigencia de la norma quebrantada por los sujetos peligrosos. Para la vigencia de ta norma, el Derecho Penal general, se vale de la pena como medio de comunicacién, sin embargo la constatacion, cada vez mas frecuente, de hechos graves (terrorismo, trafico de drogas, criminalidad organizada) cometidos de manera reiterada y constante por los denominados sujetos peligrosos, ha conllevado a que el Estado en su afan de restablecer la vigencia de la norma y con ello la seguridad cognitiva, amenace a sus enemigos. Al respecto, Pol porque existe la esperanza, la expectativa, de que los ciudadanos se 10-Orts sefiala “La norma existe como norma precisamente comporten como “persona en Derecho” y respeten la norma como patron de conductas socialmente permitidas’; Para éste autor la vigencia de la norma, esta dada por el compromiso que subyace entre los miembros de la sociedad, de conducirse conforme al ordenamiento legal, es por ello que al referirse al ciudadano lo hace como "persona en Derecho" En igual sentido Jakobs sefiala “Sin una suficiente seguridad cognitiva, la vigencia de la norma se erosiona y se convierte en una promesa vacla, vacia porque ya no ofrece una configuracién social realmente susceptible de ser vivida. En el plano teérico puede rechazarse esta corroboracién de lo normativo por fo factico aduciendo que lo que no debe ser, no debe ser aunque probablemente vaya a ser. Pero las personas no s6lo quieren tener derecho, sino también salir adelante con su cuerpo, es decir, sobrevivir en cuanto individuos necesitados, y la confianza en lo que no debe ser s6lo supone una orientacién con la que es posible sobrevivir cuando no es contradicha con48 demasiada intensidad por el conocimiento de lo que sera"""”; vemos, una vez mas, que la seguridad cognitiva sobre la vigencia de la norma, es sustento de este derecho excepcional o de emergencia, de ahi que el Estado, en su afan de reestablecer la vigencia de la norma, bajo criterios politicos ha intensificado la persecucién penal contra los habituales y los reincidentes. Mas adelante Jakobs sefiala “La exposicién no seria completa si no se afiadiera la siguiente reflexion: como se ha mostrado, sélo es persona quien ofrece una garantia cognitiva suficiente de un comportamiento personal, y ello como consecuencia de la idea de que toda normatividad necesita de una cimentacién cognitiva para poder ser real. Y de esta constatacién tampoco queda excluido el ordenamiento juridico en si mismo: sélo si es impuesto realmente, al menos a grandes rasgos, tiene una vigencia més que ideal, es decir, real'''*, de lo expuesto se tiene que las expectativas normativas de la vigencia de la norma debe estar corroborada con el comportamiento de los sujetos, es decir debe darse en el plano real. En igual sentido Polaino-Orts, al referirse a la seguridad cognitiva, sostiene “Desde luego, Ia falta de seguridad cognitiva erosiona, dificulta e, incluso, imposibilita la vida social. Tres son las consecuencias principales de la lesion de la seguridad cognitiva en el Derecho: a) se atenta contra la razonable confiabilidad en fa norma como modelo de orientacién social; b) se incapacita la funcién de la norma como medio de orientacién de conductas; y c) se imposibilita la realidad de la juridicidad completa’"”. a) “Imposibilidad de una razonable confiabilidad en las normas juridicas: Que la norma sea real, esto es, que mantenga su vigencia y continue siendo un modelo de orientacién social no obstante su defraudacién, significa que los ciudadanos siguen manteniendo razonablemente su confianza en la garantia normativa que le provee el ordenamiento juridico (...) la configuracién de la “persona en derecho" sélo es viable si se parte del Jakobs, Gunther y Cancio Melié, Derecho penal del enemigo, ob. Jakobs Gtnther y Cancio Melis, Derecho penal del enemigo, ob. c " Polaino-Orts, Miguel, Derecho penal del enemigo, ob. cit, p. 129. it, p28, P363749 presupuesto de que los demas conciudadanos también se van a comportar como “personas en derecho”, esto es, si cognitivamente mantienen una razonable confiabilidad en que la norma va a seguir siendo modelo de orientacién. Por supuesto, si existe un peligro latente de que la norma no es un proyecto realizable (y ello ocurre, sin duda, cuando unos sujetos se enfrentan por sistema a la norma de orientacién social), entonces no puede fundamentarse ni siquiera el presupuesto basico de la Sociedad: la garantia cognitiva de la realidad de la norma y de la persona en derecho". Advertimos que los ciudadanos aqui pierden su confianza en la norma, ya no cifran su expectativas més en ella, en la medida que aparecen dentro de una sociedad sujetos que van actuar en contra de las normas, individuos que no van a brindan la més minima seguridad cognitiva para vivir en sociedad. A ello obedece que los miembros de una sociedad pierdan de manera razonable fa confiabilidad en la vigencia de la norma. ») “Incapacitacién normativa de orientar conductas: (...) La merma que sufre el concepto de norma como modelo idéneo, viable, de orientacién de conductas sociales. Cuado se debilita de tal modo el grado de confiabilidad en el ordenamiento juridico, hasta el punto de llegar a destrozar la razonable esperanza del ciudadano en la vigencia de la norma, entonces se desvirtua la capacidad de la norma para servir de instrumento de motivacion de los ciudadanos””" En este punto, se aprecia que el ciudadano ya no es motivado mas por fa norma, ha perdido la confianza en ella, pues no cuenta ya con la expectativa que le brinda la seguridad cognitiva de que la norma lo protegerd, menos que orientara la conducta de los demas ©) "Impedimento de la juridicidad completa (...) gPor qué menoscabando la confianza de los ciudadanos en la norma, esto es, erosionando la seguridad cognitiva, se imposibilta la idea de una juridicidad completa? (...) Porque, (...) el cometido de la norma no se agota en la perspectiva del autor, esto es, en el quebrantamiento de la norma, sino que incluye también la perspectiva de los afectados: el grado de confianza en la vigencia de la Ibidem, "= Polsino-Onts, Miguel, Derecho penal del enemigo, ob. cit. p. 13250 norma. (...) Cuando esa confianza es negada por la falta de seguridad que producen determinados sujetos, autoexcluidos del sistema social, entonces quiebra la confianza como institucién social, deviniendo en imposible la realizacién del concepto de personal y la concrecién de la idea de justicia social’. Se puede inferir que !a ausencia de la seguridad cognitiva y la inidoneidad de la norma para orientar conductas genera un estado de carencia de juridicidad plena que anula el concepto de persona y la realidad de la vigencia del Derecho. Se puede apreciar la opinion de Alcocer Povis, *...si se pretende que la norma determine la configuracién de una sociedad, el comportamiento de acuerdo con ella debe ser realmente esperable. Las personas deben partir de que los demas integrantes de esa comunidad se conducirén de acuerdo con dicha norma, no infringiéndola. Por ello, no alcanza con saber que tengo el derecho de atravesar a pie cierto barrio de la sociedad, sin ser atacado. La certeza en este derecho no me hard cruzarlo si no tengo una seria necesidad de hacerlo. Porque ademas de! derecho es necesario una seguridad cognitiva, esto es, una razonable expectativa de que ese derecho 3. Se advierte que la seguridad cognitiva para este autor no es otra cosa que la confianza reciproca entre los miembros de una comunidad, en el sentido que confian serd respetado y no se convertiré en una promesa vacia” en que todos se conducirén conforme a derecho. @) Funciones del Derecho penal del enemigo Este capitulo tiene por objeto contestar a la pregunta Para qué sirve el Derecho penal de! enemigo? Antes de abordar una posible respuesta a ésta interrogante debemos recordar que las normas que han sido identificadas como integrantes de ésta nueva manifestacién del derecho, fueron expedidas con el evidente propésito por parte del legislador de mantener la paz publica, frente a "= polaino-Onts, Miguel, Derecho penal del enemigo, ob. cit. p. 134.51 hechos de grave criminalidad, que por su frecuencia ponen en riesgo no sélo la seguridad sino la estructura misma del Estado. De acuerdo a la construccién normativa del Derecho Penal general, el sujeto a quien se dirige la norma, es aquel que con su conducta diaria reafirma su fidelidad al ordenamiento juridico'™ y si bien puede ocasionalmente infringirla, la pena cumple, frente a fos otros miembros de la comunidad, una funcién de reafirmacién de la norma; por ello se dice que el Estado se comunica con los ciudadanos.'* En el capitulo anterior hemos observado que las normas que se han dado en idas al ciudadano (aquel que es fiel al Derecho), sino a quienes por su conducta grave y reiterada son considerados "enemigos", es decir, a quien no ofrecen ninguna seguridad cognitiva; de ahi que podemos inferir que la funcién primordial que tiene éste Derecho es la eliminacién de la fuente de peligro. llamar como Derecho penal del enemigo, no estan di Con el fin de restablecer la vigencia de la norma y por ende el de garantizar la seguridad de sus ciudadanos, el Estado ha creido necesario adoptar médidas ‘enérgicas contra los llamados “enemigos’, para ello, como ya hemos sefialado, ha adelantando la punibilidad de algunas conductas, reducido garantias procesales y establecido penas desproporcionadas; todo ello con el propésito de excluir 0 neutralizar al “enemigo” no sélo para prestarle el debido aseguramiento a la sociedad sino también para velar por el mantenimiento de la estructura social. Ahora veamos que dice la doctrina sobre este punto: " Aleécer Povis, Eduardo, “El Derecho penal del enemigo crealizacién de una opcién politico criminal o de una criminal politica de Estado”, en Actualidad Juridica, Gaceta Juridica, Lima, mayo 2006, p. 293 y 5 "+ Jakobs, Gather y Caneio Metié, Manuel, Derecho penal det enemigo, ab. cit. p. 27: *...cuanda el autor a pesar de su hecho oftezcs garantia de que se conduc a grandes rasgos como ciudadano, es decir, ‘como persona que actia en fidelidad al ordenamientojuridico...” " Polaino-Orts, Miguel, Derecho penal de! enemigo, ob. cit, p. 110: “Ello no excluye que pueda inftingir, en un acto mis 0 menos aislado, la norma. Si ello ocurre la funcién de la pena se movers en un plano exclusivamente comunicativo: consistirs en aislar simbélicamente el acto del sujeto, restableciéndose de ese modo la vigencia quebrantada de la norma”.52 Jakobs sefial ‘Por lo tanto, el derecho penal conoce dos polos o tendencias de sus regulaciones. Por un lado, el trato con el ciudadano, en el que se espera hasta que éste exterioriza su hecho para reaccionar, con el fin de confirmar ta estructura normativa de la sociedad, y por otro, el trato con el enemigo, que es interceptado muy pronto en el estadio previo y al que se le combate por su peligrosidad.""* “Quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no sdlo no puede esperar ser tratado ain como persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario vulneraria el derecho a la seguridad de las demas personas". “Quien por principio se conduce de modo desviado no ofrece garantia de un comportamiento personal; por ello, no puede ser tratado como ciudadano, sino debe ser combatido como enemigo. Esta guerra tiene lugar con un legitimo derecho de los ciudadanos, en su derecho a la seguridac pero a diferencia de la pena, no es derecho también respecto del que es penado; por el contrario, el enemigo es excluido"'* Jakobs resalta el hecho de que siendo el enemigo una fuente de peligro para la seguridad del propio Estado, éste no puede ser tratado como persona, sino que debe ser combatido como enemigo, incluso en los estadios previos, por cuanto no offece expectativas o garantias de que su conducta se adecuara a las expectativas de la comunidad. Este trato riguroso y anticipado se fundamenta en que la norma no sélo cumple una funcién de comunicacién con los miembros de la comunidad, sino que ademés tiene una funcién de aseguramiento de las expectativas, es decir la confianza de su vigencia'”, por lo que al haber quebrantado con su comportamiento la base cognitiva de la vigencia de la norma debe ser tratado no como ciudadano sino como “enemigo” 0 como “no persona”. " Jakobs, Gunther y Cancio Melié, Manuel, Derecho penal del enemigo, ob. cit, p31 "2" Jakobs, Glinther ¥ Cancio Melia, Manuel, Derecho penal del enemigo, ob cit. p. 34, "= Jakobs, Giiather y Cancio Melié, Manuel, Derecho penal del enemigo, ob cit. p. 40. © Jekobs, Gunther, “Criminalizacién en el estadio previo ala lesién de un bien juridico”, en Estudios de Derecho penal, ob. cit, p. 314. Una norma es eficaz si presta lo que ha prestar: aseguramiento de las. ‘expectativas. Para ello es necesario que le norma sea reconocible ex ante como estable por el Jacién entre norma y autores Jas tinicos a los que normalmente se designa come destinatarios de la norma, sino también entre la norma y los potencialmente afectados”53 Este trato desigual sin embargo tiene ciertos limites, conforme asi se desprende de a siguiente cita del mismo autor “El derecho penal de ciudadano es el derecho de todos, el derecho penal del enemigo el de aquellos que forman contra el enemigo; frente al enemigo, es sélo coaccién fisica, haste llegar a la guerra, Esta coaccién puede quedar limitada en un doble sentido: En primer lugar, el Estado no necesariamente ha de excluir al enemigo de todos los derechos. En este sentido, el sujeto sometido a custodia de seguridad queda incélume en su papel de propietario de cosas. Y en segundo lugar, el Estado no tiene por qué hacer todo lo que es libre de hacer sino que puede contenerse, en especial, para no cerrar la puerta a un posterior acuerdo de paz. Pero esto en nada cambia el hecho de que la medida ejecutada contra el enemigo no significa nada, sino sélo coaccién””. Observamos que si bien de acuerdo al llamado Derecho penal de! enemigo, el trato que se depara al “enemigo” es el de “no persona’, esto es s6lo en el plano normativo, por tanto los derechos que no tienen relacion con su conducta peligrosa, por ejemplo Derechos Civiles, no solo permanecen inalterables sino que ademés el Estado tiene la obligacién de garantizarlos como a cualquier ciudadano. En forma similar, Polaino-Orts sefiala: “Del relativismo del concepto de enemigo pueden extraerse consecuencias para el ambito penal. Asi, el ‘enemigo no resulta excluido de manera absoluta del sistema, sino unicamente en el! Ambito que abarque su autoexclusién. Ademds, de ello se deriva la cireunstancia de que en un mismo sujeto pueden convivir situaciones de personalidad’ y de “enemistad’, es decir, que se puede ser * “enemigo” al mismo tiempo, siempre que se trate de ambitos diferentes’. Este autor también pone de relieve que la exclusion en el Derecho Penal del enemigo no involucra una afectacién a la totalidad de los derechos, toda vez rsona” y que atin en éste derecho excepcional el llamado “enemigo” si bien en forma reducida, goza de ciertas garantias. EI mismo, autor refiere: "Por ultimo, una finalidad de “prevencién especial neutralizante 0 aseguradora cuyo cometido es la “inocuizacién’ de los eJakobs, Gunther y Cancio Melia, Manuel, Derecho penal del enemigo, ob. cit. pp. 24,25.34 delincuentes sin capacidad de correccién o mejora, esto es, los delincuentes “habituales". Frente a estos, dirige von Liszt palabras durisimas, compelido por la necesidad de proteccién de la Sociedad mediante el aislamiento de dichos focos de peligro: “contra los incorregibles debe la sociedad protegerse ... y como no queremos decapitar ni ahorcar, y no podemos deportar, s6lo queda la cadena perpetua (0 por tiempo indeterminado)’”"". El Derecho Penal del enemigo, cuando sefiala que el “enemigo" debe ser excluido o inocuizado, lo hace en sentido simbélico, por la gravedad de la medida que se le impone, esto es, la cadena perpetua o Ia privacién de su libertad en forma indeterminada, busca el encierro como medio de alcanzar la seguridad cognitiva de la vigencia de la norma. Gracia Martin sostiene: “El derecho penal del enemigo es la regulacién juridica de la exclusién de los enemigo, la cual se justifica en tanto en cuanto éstos son actualmente no-personas, y conceptualmente hace pensar en una guerra cuyo alcance, limitado 0 total, depende de todo aquello que se teme de ellos" ‘Observamos que este autor identifica también como funcién del Derecho Penal del enemigo, la exclusién del sujeto peligroso, por el s6lo hecho de no ofrecer seguridad cognitiva minima de que ha de conducirse conforme a las reglas de derecho; exclusién que sin embargo no implica la restriccién de todos los derechos inherentes a la persona por el s6lo de ser tal, sino que se limita al émbito estrictamente necesario (libertad). José Diez Ripollés refiriéndose al trato que debe depararse al enemigo sefiala: “Que el Derecho Penal que ha de regir para ellos debe ser sustancialmente distinto del vigente para los ciudadanos, a de ser uno militante encaminado a neutralizar su peligrosidad, y en el que las garantias son reducidas y la pena ya no busca reafirmar la vigencia de la norma sino asegurar el mantenimiento extramuros de la sociedad de estos individuos". Para este autor, las minimas garantias que caracterizan al Derecho Penal del enemigo, se justifica en la necesidad de restablecer la seguridad normativa. Polaino-Oris, Miguel, Derecho penal del enemigo, ob. cit, pp. 230,231. " Gracia Martin, Luis, “Consideraciones Criticas sobre el Aciualmente Denominado Derecho penal del cenemigo”, ob. cit, p. 02:8.55 Alcocer Povis sefiala “El delito desestabiliza el orden de las cosas y por ello surge para contradecirlo la pena. Ahora bien, cuando la contradiccién no es suficiente, puesto que el mensaje del infractor es de una evidente carga destructiva, y contiene un plus de desestabilizacién, es necesaria, entonces, la eliminacién del peligro; lo que da lugar al “Derecho Penal de! enemigo”. Por ello, quienes viven del delito; quienes organizan su vida sisteméticamente en torno a él; quienes nada temen de las autoridades estatales (policia, fiscales, jueces, etc.); quienes no valoran los grandes principios de una convivencia pacifica; y quienes, en definitiva, cometen actos atroces de lesa humanidad, y similares, son enemigos acérrimos de la sociedad. A ellos, por considerarlos, ‘no- personas se les debe eliminar y no contradecir"*. De ello se advierte que cuando en el derecho penal general la pena no cumple su rol de contradiccién, dado que no logra comunicar al trasgresor de la norma para que deponga su conducta delictuosa, sino que por el contrario éste se encuentra empefiado en hacer del delito su modus vivendi, se hace necesario que el Estado investido de su facultad punitiva, utiiizando medios mas duros y eficaces, busque la manera de neutralizar a sus enemigos, ya no contradi ndolos sino excluyéndolos, esto es aplicdndole el derecho penal del enemigo. De otro lado, Oré Sosa sostiene: “Como bien sefiala Zithiga Rodriguez, segun los postulados del positivismo criminolégico la pena no se concebla como un castigo, sino como un medio de ‘defensa social” cuya aplicacién no se fundamenta en la gravedad del delito cometido, sino en la “peligrosidad del delincuente”. Esta corriente, que entendiamos hace tiempo superada, concebia al delincuente como un sujeto determinado al delito por razones biolégicas 0 sociolégicas. La comision del delito y, mas aun, la reincidencia, no serian sino la confirmacién o manifestacién de la “peligrosidad del delincuente. Contra aquel solo cabla medidas de aseguramiento, promoviendo, incluso, la reclusién por un tiempo indeterminado”.'** Esta afirmacién nos llevar a_reflexionar del parecido que encontramos entre el tratamiento que la criminologia positivista "5 ledcer Povis, Eduardo, El Derecho penal del enemigo, ob. cit, pp. 13-14. * Oré Sosa, Eduardo A., “El Endurecimiento del Derecho Penal a través de las Leyes 28726 y 28730", en Actualidad Juridica, Gaceta Juridica, Tomo 151, junio 2006, pp. 10-1137 individuos son actualmente no-personas. Indagando en su verdadero concepto, el derecho penal de enemigos es, por lo tanto, una guerra cuyo caracter limitado o total depende (también) de cuanto se tema al enemigo"™, La seguridad cognitiva es la que surge de las facultades intelectuales de cada uno, es decir del esquema conceptual concreto en el que cada persona se funda para interpretar la realidad: es evidente que el derecho penal del enemigo pretende como meta u objetivo, conseguir que en el esquema mental de las personas se identifique el logro de la paz 0 tranquilidad social, con el costo de “eliminar” a quienes considera que afectan o atacan el sistema, la finalidad de este derecho es lograr la exclusién o inocuizacién de aquellos a los que considera ‘enemigos’, mediante la expedicion de leyes de ‘guerra’ necesarias para el restablecimiento de una seguridad amenazada por los “enemigo Alcocer, haciendo un anélisis del contenido y finalidad del derecho penal del enemigo, afirma que segin las tesis jakobsianas, éste se aplica a aquellos individuos que ponen en cuestién la existencia misma de la sociedad, no ofreciendo ta garantia de conducirse como personas “por su abierto y quizés permanente enfrentamiento contra el orden existente ...(pues) si se pretende que la norma determine la configuracién de una sociedad, el comportamiento de acuerdo con ella debe ser realmente esperable. Las personas deben partir de que los demés integrantes de esa comunidad se conduciran de acuerdo con dicha norma, no infringiéndota’"”’, seguidamente sostiene que no es suficiente tener certeza respecto a la existencia de un derecho para cruzar una calle, sino ademas sera necesario una seguridad cognitiva, esto es, ‘una razonable expectativa de que ese derecho serd respetado y no se convertiré en una promesa vacia"™. 8 Jakobs, Glinther, “La autocomprensién de la ciencia del Derecho penal ante los desafios del presente = ccomentario-", traduccién de Teresa Manso, citado por Mutioz Conde, Francisco, en “La esterilizacion de los asociales en el nacionalsocialismo ;Un paso para la "solucién final de la cuestiéa social™?, en RECPC, inc. ugr.esrecpo/recpe._04-05,htm. ‘Alcocer Povis, Eduardo, El Derecho penal del enemigo. ob. cit, p. 1 Loe. it.56 dio al delincuente en el pasado (visién que ha sido materia de estudio en el capitulo precedente) y el tratamiento que hoy se les da a los delincuentes “habituales” considerados “enemigos’. Pues en ambos casos se les considera peligrosos no por lo que hicieron sino por lo que ellos son o representan; advirtigndose que la pena no tiene una funcién sancionadora en si misma sino que aislarlos o internarios significa proteger a la sociedad, puesto que se lo ve como fuente de peligro; por Io que se podria afirmar que el pensamiento de la Escuela Criminolégica Positivista tiene rasgos similares con el Derecho penal del enemigo. f) Finalidad del Derecho penal del enemigo La finalidad es conceptuada juridicamente como intencién 0 propésito'**; el que esté orientado por la voluntad a conseguir algun objetivo o meta previamente establecida. En tal sentido, es objeto de este apartado establecer que propésitos persigue el derecho penal del enemigo y dentro de que objetivos se inserta su actuacién Al respecto, Jakobs sostiene que ‘la sociedad seguira teniendo enemigos - Visibles 0 con piel de cordero- deambulando por ella... Por ello, no existe ninguna alternativa al Derecho penal de enemigos que sea actualmente perceptible. La seguridad cognitiva, que en el Derecho penal de ciudadanos se puede regular de un modo simulténeo, se convierte en el Derecho penal de enemigos en el objetivo principal. En otras palabras, ya no se trata del mantenimiento del orden de personas tras irritaciones sociales internas, sino que se trata del restablecimiento de unas condiciones de! entorno aceptables por medio de la -si se me permite la expresién- neutralizacién de aquellos que no ofrecen la garantia cognitiva minima necesaria para que a efectos practicos puedan ser tratados en el momento actual como personas. Es cierto que el procedimiento para el tratamiento de individuos hostiles esté regulado juridicamente, pero se trata de la regulacién juridica de una exclusién: los © Cabanellas, Guillermo, Diccionario Enciclopéidico de Derecho Usual, Editorial Heliasta, 27° Buenos Aires, 2001, Tomo IV, p. 73. icin,58 Como aprecia este autor, la seguridad cognitiva constituye un elemento fundamental que da sentido a la tesis de Jakobs; en tanto que no es suficiente que existan normas que regulen la conducta humana en sociedad, si no permiten el convencimiento de los miembros de ésta, a quienes van dirigidos, que en efecto seran respetadas y cumplidas; en tal sentido, es necesario que aquellos que ponen en cuestién su vigencia, sean tratados como “enemigos y confinados o retirados de esta sociedad de ciudadanos, asegurandolo frente a futuras agresiones; por lo que, "quienes viven del delito, quienes organizan su vida sistematicamente en tomo a él, quienes nada temen de las autoridades estatales (policia, fiscales, jueces, etc.), quienes no valoran los grandes principios de una convivencia pacifica, y quienes, en definitiva, cometen actos atroces, de lesa humanidad, y similares, son enemigos acérrimos de la sociedad. A ellos, por considerarlos no-personas se les debe eliminar y no contradecir’”, tal es el pensamiento de quienes siguen las tesis de Jakobs sustentado en fines de la seguridad cognitiva, al que ya antes nos hemos referido. Gracia Martin, siguiendo el pensamiento de Jakobs, afirma también que el fin principal del Derecho penal del enemigo, es la seguridad cognitiva. Refiere que “no se trata ya -como sucede en el Derecho penal general- de la conservacion ‘© mantenimiento del orden, sino de la produccién en el entorno de condiciones soportables por medio de las cuales sean eliminados todos aquellos que no offecen la garantia cognitiva minima que es necesaria para poder ser tratados ‘como personas”.'*° Esto es, el Derecho penal del Enemigo pretende garantizar una seguridad efectiva a la sociedad por medio de la eliminacién de estos agentes, que no garantizan una minima seguridad para los ciudadanos, pues su comportamiento y conducta es permanentemente antisocial Por ello, y para cumplir con este fin primordial (seguridad cognitiva), “el Derecho Penal de enemigos optimiza la proteccién de bienes juridicos, (mientras que) el Derecho Penal de ciudadanos, optimiza las esferas de * Alcocer Povis, Eduardo, E Derecho penal del enemigo, ob. cit, p. 14 Gracia Martin, Luis, “Consideraciones Criticas sobre el actualmente denominado Derecho penal del cenemigo”, ob. cit, p. 02: 859 libertad’'*'. “En el Derecho penal del enemigo, el Estado ya no dialoga con cludadanos para mantener la vigencia de la norma, sino que combate a sus enemigos, es decir combate peligros y por ello, en él, la pena se dirige hacia el aseguramiento frente a los hechos futuros, no a la sancién de hechos cometidos""*, Es decir, en esta forma de Derecho Penal no se pretende reinsertar dentro del sistema a este agente denominado enemigo, sino mas bien se trata de eliminar toda forma de reinsercién para asi asegurarse que estas personas no vuelvan a cometer en el futuro hechos que pongan en peligro a la sociedad, como dice Modblell, “frente al enemigo la pena cambia radicalmente ya que se trataria entonces de "sacar en circulacién” al delincuente, de inocuizar...’'**. Polaino-Orts, refiriéndose también a la finalidad del Derecho penal del enemigo, sostiene que “el legislador fundamenta y legitima el Derecho penal del enemigo, en el especial foco de peligro que integra el sujeto. Ademas, esa peligrosidad es ta medida y limite de la represién contra el enemigo, esto es, que la reacci6n penal de aseguramiento contra el enemigo ha de guardar proporcién con su peligrosidad, limitandolo -como subraya Jakobs- a lo estrictamente necesario: si el delincuente es peligroso, la reaccién penal ha de ser especialmente asegurativa y todo ello en medida de dicha peligrosidad.”"* Consecuencia de ello es que la pena se dirige al aseguramiento frente a hechos futuros, no a la sancién de hechos cometidos. Este mismo autor, refiere seguidamente que “mientras en el sistema de Derecho Penal del ciudadano se castigan acciones que ponen en peligro bienes juridicos, de manera que el sujeto es visto como una persona y el marco penal de las penas que se le imponen es moderado; en el sistema penal de enemigos se persigue una criminalizacién parcial de conductas potenciaimente ™" Gracia Martin, Luis, “Consideraciones Criticas sobre el actualmente denominado Derecho penal del ‘enemigo”, ob. cit. p. 02:08 y 08, cita a Jakobs, tomado de Estudios de Derecho Penal, Civitas, Madrid, enemigo”, ob. cit, p. 02:8, 9 ™ Modolell Gonzales, Juan Luis, ““El Derecho penal del enemigo” Evolucién (zo ambigedades?) del ‘conceptoy su justifieacién’; en Revista CENIPEC 25-2006 enero-diciembre, Caracas, 2006, p. 349,60 peligrosas, y el sujeto no es visto como miembro de la sociedad, siendo las penas sensiblemente mas agravadas.” Es en la legislacion, conforme lo veremos en el capitulo siguiente, donde se advierten las caracteristicas de este derecho del enemigo, estatuyéndose normas que tipifican como delitos a hechos que podrian ser configurados como actos preparatorios en el derecho penal de ciudadanos, estableciendo agravantes, desproporcionalidad en las penas y restriccién de las garantias y derechos procesales de los “enemigos ¥5 Bor ello, tal como lo expresa también Mallqui Herrera, siguiendo a Jakobs: “En el Derecho penal del ciudadano, propio de un Estado de libertades, se contrapone un Derecho penal del enemigo cuya nota distintiva es el adelantamiento de la punicién a comportamientos meramente preparatorios que se mantienen dentro de la esfera privada del ciudadano, y ya fuera por ello del Ambito puiblico, con lo cual se castigan conductas que se hallan en una fase previa a la lesion de un bien juridico’.'*° Maliqui Herrera, explica en este aspecto la tesis de Jakobs, sostiene que cuando se refiere al significado de la pena, diferencia la misma en cuanto corresponde al del derecho penal de ciudadanos y al derecho penal de ‘enemigos; en el primero, “la pena cumple la funcién simbdlica de negacién de la desautorizacion de la vigencia de la norma, se dirige a una persona competente, y por ende racional, contrario sensu, en el derecho penal del enemigo fa pena ya no puede cumplir esta funcion, ya que se agota en la simple necesidad del aseguramiento del individu. En este contexto la pena ya n de sentido del autor, quien en cuanto persona es competente, sino que se limita a la mera no cumple con su funcién de contradiccién de la expres proteccién de riesgos futuros, la persona degenera en un individuo peligroso ~ el enemigo, a quien debe asegurarse mediante su neutralizacién, incluso desde una perspectiva orientada hacia el futuro”™”, 4 Polaino-Orts, Miguel, Derecho penal del enemigo, ob. cit. p. 250. "5 Polaino-Oris, Miguel, Derecho penal del enemigo, ob. cit. p. 254 46 Mallgui Herrera, Edwin, “Estabilizacion de la vigencia de la norma y seguridad cognitiva”, Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N° 6, Lima, 2005, pp. 171-172. ''sgallqui Herrera, Edwin, “Estabilizacién de la vigencia de la norma y seguridad eognitiva”, obit, p. IBys61 Cancio Melid, por su parte, sostiene que quien no presta una seguridad cognitiva no deberia ser tratado por el Estado como una persona, pues se vulnerarfa el derecho a la seguridad de las demas personas. ‘Por lo tanto, seria completamente erréneo demonizar aquello que aqui se ha denominado Derecho penal del enemigo, con ello no se puede resolver el problema de cémo tratar a los individuos que no permiten su inclusion en una constitucién ciudadana. Como indica Kant, exige la separacién de ellos, lo que no significa otra cosa que hay que protegerse frente a los enemigos.”"* Queda claro que quienes defienden el derecho penal del enemigo, lo hacen desde la perspectiva de proteger el derecho de la mayoria de los miembros de la sociedad que aceptan vivir bajo un modelo de convivencia establecido, ese estatus es el que pretende garantizar este derecho, eliminando a quienes puedan simplemente amenazarlo atin cuando no exista la perpetracién del hecho. Riquert y Palacios, por su parte, sostienen que “esta concepcién del derecho penal se encuentra direccionada para los casos de criminalidad consistente en la defensa del Estado frente a un tipo de “ataque" diferentes al que puede surgir desde la criminalidad ‘comin’, asimilandolos a un estado de excepcién (guerra terrorismo - narcotréfico) y que intenta justificar y legitimar la estructura de un Derecho Penal y Procesal sin garantias"™’. Aponte'*” sostiene que el sujeto activo de la conducta, observado desde el punto de vista de la proteccién de bienes juridicos, ‘viene definido tan sélo por el hecho de que puede constituir un peligro para el bien juridico, con el afiadido que cabe anticipar, potencialmente sin limite alguno el comienzo de tal peligro”'*’. El sujeto activo pierde asi su esfera privada, su esfera de libertades, ' Jakobs. Ginther, “Derecho Penal del Ciudadano y Derecho penal del enemigo”, tra. de Cancio Meli gp Jakobs-Cancio, Derecho penal del enemigo, Thompsor-Civitas, Madrid, 2003, p. 47. ** Riquert, Fabian y Palacios, “El Derecho pera de! enemigo o las encepciones permanentes, en Revista Universitaria N° 3 (2003). "ponte, Alejandro, “Derecho Penal de Enemigo vs. Derecho Penal del Ciudadano. Gunther Jakobs y los avatares de un Derecho Penal de ta enemistad™; en Revista Peruana de Doctrina y Jursprudencla Penales Nro. 6 (2008), cit, pp. 78,79. "5 Aponte, Alejandro, “Derecho Penal de Enemigo vs, Derecho Penal del Cindadano, ob cit, p. 78, cita 4 Jakobs, “Criminalizacin en el estadio previo a la lesién de un bien juridico", en Fundamentos det derecho pencl, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 185,62 derechos y garantias, y es concebido tan sélo como fuente de peligro. El autor se convierte asi, en consecuencia, en un “enemigo del bien juridico"®. Es evidente que constituye un peligro que quien tenga las facultades de dictar las normas que configuran el derecho penal del enemigo, pueda extralimitarse y no solo tipificar conductas que no merezcan ser identificadas como criminales, sino ademds fijar penas desproporcionadas o restringir derechos que puedan colisionar con derechos fundamentales; en todo caso, la finalidad puede ser loable, esto es, garantizar la paz y convivencia social, pero esto puede ser obtenido a costa de sacrificar los derechos y garantias fundamentales. Oré, al respecto sostiene: “Reforzar la potestad punitiva del Estado en sociedades donde la consolidacién de la Democracia es una tarea pendiente, en sociedades donde imperan el autoritarismo, la discriminacién y la corrupcion, es ciertamente peligroso ... creo firmemente que los principios y derechos fundamentales tienen una notable importancia, pues mas alla de sentar las bases mismas del Derecho Penal, blindan y arropan las libertades que sirven de fundamento a un Estado Social y Democratico de Derecho. En eso no se puede claudicar. Ni bajo el pretexto de alcanzar mayores cotas de seguridad, pues cuando el Estado deviene en arbitrario nadie tiene asegurada su libertad"'**. Con lo cual podriamos concluir que el fin no justifica os medios, si con ellos se conculcan derechos fundamentales que ponen en riesgo la propia convivencia humana, pues nos coloca en manos de quienes podrian ejercer un uso abusivo 0 disparatado de la facultad de dictar leyes. *® Aponte, Alejandro, “Derecho Penal de Enemigo vs. Derecho Penal del Ciudadano, ob. cit, p. 79, cita de Jakobs, ob. ct, p. 185, " Oré Soso, Eduardo A., “El Endurecimiento del Derecho Penal a través de las Leyes 28726 y 28730", ob. cit. pp. 13-2163 CAPITULO IV POLITICA CRIMINAL DEL ENEMIGO Estamos de acuerdo con la definicién de que la politica criminal es un “Conjunto de medidas de que se vale el Estado para prevenir y reprimir la criminalidad"'** Cada Estado aplicaraé en mayor o menor medida una politica criminal dependiendo de las circunstancias y de los medios con los que cuente. “La politica criminal de cada Estado depende del rol que los ciudadanos le asignen, del valor que se le reconozca a la persona humana, del concepto que se tenga del delito y de la forma particular en que se regule la relacién entre administrador y administrados*'®*, ‘Se observa que la tendencia actual de la politica criminal es la de identificar a alguien 0 algo como grave y, partiendo de esa premisa, el Estado tomara las medidas que juzgue convenientes para atacar esta situacién. Asi como las normas del Derecho penal surgen de una politica criminal, las normas del Derecho penal del enemigo deben surgir igualmente de una politica criminal excepcional, aunque no exclusiva, La definicién, por ejemplo, de ‘narcoterrorista’ se dara primero en el campo de la Politica criminal del enemigo; es entonces la politica la que definiré términos como el mencionado u otros tales como “tolerancia cero” para las bandas delincuenciales. Se observa, por lo tanto, que existe una profunda relacién entre el Derecho penal y la politica criminal ° érez Pinzin, "3 Alcooer Povis, de una criminal po Ivar Orlando, Curso de Criminologia, ® edicién, Temis, Bogote, 1986, p. 108, luardo, “E] Derecho penal del enemnigo grealizacién de una opcién politico criminal de Estado?”, ob. cit, p. 293 ys,64 Por otro lado, desde una perspectiva del ‘Derecho penal funcional", sostenida Por varios autores, se puede considerar que hay “segmentos en los que ha de operar el acoplamiento estructural entre la politica criminal y el Derecho penal’!””. Estos segmentos son: la persona, el bien juridico y la pena. En el concepto funcional sistémico, la persona no es algo dado por la naturaleza, sino una construccién social. EI Estado debe establecer las condiciones en las que intervendrd las cuales han de estar encuadradas dentro de los limites de la Constitucién. En cuanto al bien juridico, la definicién de este correspondera al sistema-politico y no al sistema juridico-penal, siendo la sociedad la que ha de ejercitar sus demandas de proteccién juridica. El bien juridico en cuanto se le atribuye un contenido politico hacia la sociedad no es un elemento del sistema penal, sino del sistema politico-criminal, En lo que respecta a la pena (o sea al restablecimiento de la vigencia de la norma) igual que en los segmentos anteriormente citados, tanto la definicién del tipo de reaccién penal como la ejecucién de la misma, no pertenecen al sistema juridico penal sino al sistema politico. “La existencia de unas normas excepcionales encuadrables en el fenémeno del Derecho penal de! enemigo no implica un cambio substancialmente alarmante en la politica criminal del Estado de derecho. Por ello, ha de concluirse que el hecho de que en todo el amplio abanico de normas de un Estado democratico aparezcan algunos ejemplos normas penales contra enemigos no puede hacemos llegar a la conclusién que la politica criminal de ese pals este impregnada 0 viciada de enemistad. © mejor decir: en un sistema democratico sometido, a todo tipo de controles legales y constitucionales, es normal que una Politica criminal de! enemigo produzca, en algunos casos, normas de Derecho penal de! enemigo”'*. "3 Se conoce con la expresién Derecho penal funcional a una corriente doctrinal desarrollada en Alemania, que agrupa las posiciones que se apartan del sistema finalista de la teoria det delito y, en general, de las perspectivas que basan el sistema del delito en estructras ontologies Mazuelos Coello, Julio, “Politica criminal y Derecho penal funcional desde una perspectiva sistémiea”, en Revista Peruana de Dectrina y Jurisprudencia Penales No.5 (2004), p. 256.65 4. REALIDAD Las informaciones que vemos en las noticias cada dia demuestran que el mundo vive en una sociedad violenta y Ia realidad peruana no es la excepci6n. Se ha reportado incluso que cada tres minutos se produce un delito en la ciudad de Lima’®, Seguin las estadisticas de la Policia Nacional del Perd, durante el afio 2005 hubieron 152,516 denuncias por comisién de delitos, para el caso por ejemplo de delitos contra la seguridad publica (TID) hubieron 6668 casos registrados y para los delitos de terrorismo 128 casos'®, También en ef pasado, durante las décadas de 1980 al 2000, se registré en el pais una historia de violencia particularmente concerniente a los delitos de terrorismo que dejé, segiin ja Comisién de la Verdad, mas de 69,000 victimas. “Al cabo de nuestra labor, podemos exponer esa verdad con un dato abrumador y al mismo tiempo insuficiente: la Comision de la Verdad y Reconciliacién ha concluido que la ciffa mas probable de victimas fatales en esas dos décadas supera los 69 mil peruanos y peruanas muertos o desaparecidos a manos de las organizaciones subversivas 0 por obra de ot agentes del Estado’ Como anexo a este trabajo, adjuntamos una estadistica 2. PROBLEMAS Las normas del Derecho penal del enemigo en nuestro medio obedecen a una situacién excepcional y generalmente de alarma social publica que han requerido del gobierno de turno una accién inmediata. Algunas veces estas normas excepcionales han colisionado con las garantias fundamentales. ‘8 poiaino-Orts, Miguel, Derecho penal del enemigo, ob cit, p. 289. ' BoletinInformativo de la Cémara de Comercio Americana del 12.08.06, p2. + we pnp gob pe/anuaro/anvario2005/DELITOS%202008 pa.66 Tal es el caso, por ejemplo, de la situaci6n que vivid el pais en 1998 cuando se dio la ley N° 26950 de! 19.05.98 instrumento legal con el cual se dio poder al ejecutivo para legislar “...sobre materia de seguridad nacional y por el plazo de quince dias calendario"(Art. N° 1). La materia de los decretos legislativos que a su amparo se expidieron precisé la ley *...se fundamentan en la necesidad de implementar una estrategia para erradicar un peligroso factor de perturbacién de esa seguridad, generado por la situacién de violencia creciente que se viene produciendo por las acciones de la delincuencia comin organizadas en bandas utilizando armas de guerra y explosivos y provocando un estado de zozobra e inseguridad permanente en la sociedad” (Art, N° 2). El conjunto de medidas que toma e! Estado para combatir la criminalidad deben tener por marco o limitacién nuestra Constitucion. “Hoy por hoy, se pone en duda la legitimidad de una politica criminal que introduce ‘més derecho penal’ anulando 0 suspendiendo la tutela de los principios ‘justificandose’ en criterios de utilidad, eficiencia,-y ‘excepcionalidad”', Se aprecia que en nuestro pats se viene observando un endurecimiento del sistema penal por ejemplo con las modificaciones efectuadas al Cédigo Penal en virtud de las leyes 28726 y 28730 promulgadas en mayo del 2006 dispositivos con los cuales se reintroduce la reincidencia y habitualidad como agravantes genéricos. “La comisin del delito y, mas aun, la reincidencia, no serfan sino la confirmacién y manifestaci6n de la peligrosidad del delincuente. Contra aquel s6lo cabria medidas de aseguramiento, promoviendo, incluso, la reclusién por un tiempo indeterminado""®, "6! yww.cverdad.org.pe/ifinalindex.php (Prefacto). Alcocer Povis, Eduardo, “El Derecho penal del enemigo :realizacién de una opcisn politico-criminal 0 de una eriminal politica de Estado?”, ob. eit. p. 8. " Oré Sosa, Eduardo, “E! endurecimiento del Derecho penal a través de las leyes 28726 y 28730", ob. cit, p. 10.67 Problema aparte es, también, la convivencia actual que existe entre el derecho penal del enemigo con el derecho penal tradicional y cuya distincion, como se ha mencionado, no esté delimitada claramente. Se puede mencionar entonces “que, aunque existan normas encuadrables en un Derecho penal de enemigos, no puede concluirse, sin mas, que también la politica criminal del pafs donde se den esas normas presente ese cardcter de manera exclusiva”! Dentro del Derecho penal del enemigo, que se caracteriza por una ausencia de seguridad minima cognoscitiva y en el cual la conducta delictiva desestabiliza no solo una norma en particular sino todo el derecho como tal, “una politica criminal del enemigo deberd plantearse la cuestion del incremento de penas de prisién, a la vez que la de la relativizacién de las garantias sustantivas y procesales”'® Frente a la sociedad de riesgo en que vivimos, una politica criminal adecuada debera evocar cuatro grandes rasgos'“*. 1. Ampliacién de! ambito sobre nuevas realidades sociales 2. Concentrar esfuerzos en perseguir a la criminalidad mas poderosa 3, Medidas de politica econémica o social. 4, Adecuar las normas de Derecho penal y procesal penal a una adecuada persecucién de este tipo de criminalidad. Por otro lado, se debe tener en cuenta que “el sistema de la politica criminal y el sistema juridico-penal son componentes del sistema sociedad y no pueden existir sin esta’, y que “el acoplamiento estructural entre los sistemas juridico- ; por to tanto, cualquier polltica criminal del enemigo debera estar enmarcada dentro de los limites de nuestra penal y politico-criminal es la Constitucion”'®” Constitucion. " Polaino-Orts, Miguel, Derecho penal del enemigo, ob. cit, p. 258. ' Silva Sanchez, Jesis-Marla, La Expansin del Derecho Penal, ob cit. p. 186. © Diez. Ripollés, José Luis, “De la Sociedad del Riesgo a Ia Seguridad Ciudadana: Un debate desenfocada”, ob. cit, p. 468 Finalmente, es conveniente mencionar algunos fendmenos politico-criminales del mundo contemporaneo que se relacionan al tema de a politica criminal del ‘enemigo, entre los cuales se encuentran: - La expansién del Derecho penal - El Derecho penal simbélico - La sociedad de riesgos Respecto a la expansién de! Derecho penal, incluso antes de que este termino fuera acufiado por Silva Sanchez, ya existian una serie de normas legislativas que demostraban los cambios que venian ocurriendo en nuestras sociedades, particularmente en las dos ultimas décadas, producto de graves delitos cometidos no solamente por individuos sino, lo que era més preocupante, por organizaciones internacionales que cuentan con recursos financieros inmensos, tal es el caso, por ejemplo, del terrorismo y narcotrafico internacional. En efecto, sanciones desproporcionadamente altas y una criminalizacién en el estadio previo son muestras de esta expansion en el Derecho Penal. Ramon Ragués'** ha expresado con acierto que “en los ultimos afios el Derecho penal estd experimentando un fenémeno de crecimiento y endurecimiento que esta vez no es consecuencia de los desmanes de regimenes totalitarios, sino que, por el contrario, surge en muchas ocasiones de la voluntad politica de dar respuesta a las reivindicaciones de la ciudadanta. En semejante contexto, la labor de la politica criminal como ciencia deviene més compleja, pues se trata de valorar un fenémeno de ampliacién de los tipos delictivos y de endurecimiento de las penas que, a diferencia de lo que sucedia en el pasado, recibe su impulso de la opinién publica y es ejecutado por un poder politico que cuenta con plena legitimidad democratica’, En cuanto al Derecho Penal simbdlico, este “manifiesta la incidencia globalizadora en la despenalizacion de conductas. Se trata, en relacion ' Maruelos Coello, Julio, “Politica criminal y Derecho penal funcional desde una perspectiva sistémica”, en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, No. 5 (2004), p. 265. " Ragués | Vallés, Ramén, “Retos actuales de la Politica Criminal y la Dogmética Penal”, en Pensamienio penal y criminolégica, Revista de Derecho Penal Integrado, aho IV ~ n° 6, Editorial Mediterinea, abril de 2003, Cérdoba (Argentina), p. 240 y ss.69 fundamentalmente con las politicas econémicas, de dotar al Derecho Penal de una mera funcién simbélica que trasciende el propio principio de intervencion minima del Derecho punitivo para situarse en coordenadas de inhibicion que llevan a una evidente e interesada desregulacién penal”. En lo que respecta a la “sociedad de riesgos’, este fenémeno es producto de las nuevas tecnologias y actividades humanas cada vez mas complicadas y generalmente de gran envergadura, por lo que demanda una intervencién del Estado por el sentimiento de inseguridad que se genera. Actividades tales como, por ejemplo, la mineria, industrias quimicas, petroleras conllevan en si un riesgo de contaminacién ambiental y eventuales catastrofes por lo que el estado debe plantearse una politica de respuesta adecuada a tales situaciones més aiin si el estado tiene que enfrentarse a organizaciones de gran poder econémico. \ Morillas Cueva, Lorenzo, "Reflexiones sobre el Derecho penal del futuro”, en Revista Electrénica de ‘Ciencia Penal y Criminologia, RECPC 04-06 (2002), hip: www.criminetugt-es.70 CAPITULO V EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO EN LA LEGISLACION Y REALIDAD JUDICIAL PERUANAS, 1. ANTECEDENTES NORMATIVOS CON RASGOS SIMILARES AL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO En el presente acapite vamos a hacer un estudio de las normas que estuvieron vigentes en nuestra legisiacién, y cuyas caracteristicas guardan similitud con los rasgos que actualmente caracterizan al Derecho penal del enemigo, es decir, normas que sancionaron conductas en un estado previo a la lesion de bienes juridicos, que incrementaron penas y/o que desminuyeron las garantias, procesales. Para mejor ilustracién de este tema, nos vamos a permitir hacer una clasificacion de los enemigos a través del tiempo, Esta exposicién historica parte de una clasificacién que, en cierto modo, guarda similitud con tipologias de autor que dan la impresién de haberse inspirado en la Criminologia. Este es el caso de lo que se ha convenido en denominar enemigo de cuello blanco, que nos recuerda la famosa teoria del delincuente de cuello blanco (White collar crime) de Edwin Sutherland. Si coincide o no con esta clasificacion, es un problema en el que no ha de centrarse este apartado y serd, por ello, tratado marginalmente, En este sentido, la cuestién planteada se relaciona, a su vez, con una caracteristica que algunos criticos como Cancio Melia han atribuido al Derecho penal del enemigo, que es la que sostiene que éste colisionarfa con el principio del hecho y no seria, por ello, sino un Derecho penal de autor.1 1.» ENEMIGO DE CUELLO BLANCO Sin animo exhaustivo, se puede advertir que desde los inicios de la vida independiente de nuestro pais, se dieron normas penales cuya infracci6n era Prevista con la pena capital; asi, por ejemplo, el libertador don José de San Martin, con fecha 27 de diciembre de 1821 dict un Decreto que condenaba a 'a pena de muerte a los empleados del ramo de la hacienda publica, a quienes cometieran fraude y/o cometieran cohecho. Se advierte la desproporcionalidad entre el hecho cometido y la saneién. Es de advertirse que este enemigo de cuello blanco a través del tiempo siempre ha existido, encontrando vestigios en esta norma de lo duro que era su sancién; sin embargo, debemos sefialar que desde los inicios de ta Republica hasta la calda del régimen fujimontesinista, se fueron sucediendo un gobierno tras otro, los cuales han gobernado bajo la frase de “borrén y cuenta nueva’, lo ‘que motivara que estos enemigos no fueran pasibles de sancién. Y, ademas, cuando se lograba abrir proceso por defraudar el patrimonio del Estado, se hacia contra los mas débiles, es decir, nadie importante. 2.- ENEMIGO VAGO. La evoluci6n legisiativa de las normas penales ha marcado un reiterado acento en la criminalizacién de determinadas condiciones de vida de las personas, asi 'a Ley N° 4891 de fecha 18 de enero de 1924, sobre la vagancia, en su primer articulo sefiala: “Vago es todo individuo que, careciendo de bienes y rentas, no ejerce profesién, arte, ni oficio; ni tiene empleo, destino, industria, ocupacién licita, ni otro medio legitimo ni conocido de subsistencia, 0, fingiendo tenerlos, carece de casa habitaci6n; 0, teniendo Por suya la perteneciente a distinta Persona, vive de la tolerancia, complacencia, sugestién, sujecién, tiranizacion o explotacién de esta ultima”. Es de verse que esta ley sancionaba al sujeto por el simple hecho de2 no tener una ocupacién y/o un domicilio fijo; asimismo, era doblemente criminalizadora, dado que, ademas, la vagancia se consideraba circunstancia agravante en la punicién del delincuente, quedando al arbitrio del juez tomar la condicién personal de éste para imponerle una sancién, Posteriormente, esta ley fue reglamentada por el Decreto Ley 11004 de fecha 08 de abril de 1949, donde claramente se aprecia que se considera el delito de vagancia como un estadio previo a la comisién de otros delitos, al consignarse en su cuarto parrafo textualmente lo siguiente: “Que siendo la vagancia un estado de peligro con frecuencia precursor de préximas actividades delictivas, es de urgencia llevar la consiguiente accién preventiv igualmente, se debe sefialar que la ley de vagancia recortaba garantias a la persona que era comprendida dentro de sus alcances, puesto que le estaba prohibido interponer recurso de hébeas-corpus. Sin lugar a dudas, ta ley de vagancia retine todos las caracteristicas que tienen las normas del Derecho penal del enemigo, pues hemos visto cémo al considerado “vago" se le tiene como un individuo potencialmente peligroso para la comisién de otros delitos, por eso es que se castigaba su simple condicién y ademés se le recortaba sus garantias procesales para hacer uso de su derecho de defensa, asimismo, se le privaba de su libertad y se le obligaba a trabajos forzados. El Cédigo Penal de 1924, segtin Hurtado Pozo, fue influenciado por los cédigos suizo e italiano (C.P. de 1889 ~Cédigo de Zanardeli- y el Proyecto de Ferri de 1921), dejando sentir su influencia en “la concepcién positivista de la peligrosidad”, admitida junto a la culpabilidad'”. Pues, es de verse que este Cédigo Penal en su articulo 51 sefiala: “Para la aplicacién de la pena los Jueces apreciaran la culpabilidad y el peligro del agente (...)”. De lo que se colige que el autor del delito en el pasado Cédigo Penal tenta que responder no solo por el hecho cometido, sino ademas por sus condiciones personales, instauréndose un derecho penal de autor. Silva Sernaqué, Santos Alfonso, Control Social, Neoliberalismo y Derecho Penal, Fondo Editorial Universidad Mayor de San Marcos, Lima, 2002, p. 356B Es asi que el Titulo XIV del referido Cédigo regula la reincidencia y el habito al delito, disponiendo la declaracién de “peligrosidad” del triple reincidente. Asimismo, es de verse que este Cédigo habia dividido al hombre en civilizado, semi-civilizado y salvaje; se crearon colonias penales para los delincuentes habituales y relegacién a comunidades agricolas para los peligrosos. Existian varias clases de penas; asi, tenemos el internamiento, que era una pena absolutamente indeterminada, con trabajo obligatorio y aislamiento celular continuo durante el primer afo, la pena de penitenciaria era de un afio hasta veinte afios, la pena de relegacién era indeterminada o a tiempo fijo, y la pena de prision que era desde dos dias hasta 20. Advertimos que la pena de internamiento en este Cédigo, que tenia por objeto el aislamiento de la persona, es de por si una pena muy agravada, pues se le pone al condenado en una celda sdlo, cuando sabemos que la naturaleza de! hombre es vivir en sociedad, por lo que consideramos que era una pena doblemente sancionadora, no sélo privaba al hombre de su libertad, sino que ademés lo aislaba de los demés internos Debemos remarcar que el Cédigo de 1924 sancionaba un derecho penal de autor, pues la pena estaba centrada en las condiciones personales del agente infractor; asi, por ejemplo, en todo delito en el que participase el vago, considerado como un enemigo més, la pena se vela incrementada en un porcentaje mayor. Asimismo, este Cédigo Penal regulaba la reincidencia y habitualidad como fundamento para la imposicién de una pena, siendo este un rasgo del derecho penal del enemigo. El que se castigue la mera reincidencia y la habitualidad es una clara e innegable expresién de un Derecho penal de autor, se trata por ello de una legislacion punitiva que no tiene en consideracién, o si lo tiene lo es marginalmente, el hecho cometido como requisito necesario para la criminalizacién de una conducta.74 En efecto, es este sector el que mas se acerca a las caracteristicas esbozadas por Jakobs que caracterizarian al Derecho penal del enemigo. Aqui no solo esta presente el adelantamiento de la intervencién penal a un ambito previo a la lesi6n del bien juridico (se obviaria todo principio de comienzo de ejecucién del hecho), también lo estén la agravacién desproporcionada de la pena, el relajamiento de las garantias procesales, etc. 3.- ENEMIGO POLITICO. Un caso importante es el Decreto Ley N° 6929 de fecha 13 de noviembre de 1930, que tipificé como delito contra la seguridad de! orden publico; no podemos dejar de mencionar que esta norma se dio en un contexto histérico en el que el pais vivia una convulsionada situacién politica; se enfrentaban al régimen militar del General Luis Sanchez Cerro, el Partido Aprista presidido por Victor Raul Haya de la Torre y el Partido Comunista presidido por José Carlos Maridtegui; los seguidores de ambos partidos que intervienen en las protestas publicas van a ser juzgados por un Consejo de Guerra Especial y posteriormente por Cortes Marciales; en procesos sumarisimos, los cuales carecian de garantias procesales minimas. La norma indicada en el parrafo precedente le otorgaba la potestad de la accién penal a las autoridades politicas o militares, se tipificé como figura delictuosa, ademas, las publicaciones realizadas por la prensa que alentaban la sublevacion, obligandosele al Director de! periédico que exhiba los originales sin perjuicio de ser comprendido como coautor. Asimismo, se advierte que si el Consejo de Guerra encontraba comprobada la denuncia le daba al individuo el término de 10 minutos para que nombre un abogado, caso contrario se le sefialaba uno de oficio; llenados los requisitos se pasaban los autos al Fiscal y al Defensor por el término de una hora para que hagan su acusacién y defensa respectiva; y lo peor de todo, las sentencias dictadas no eran revisables ni apelables.15 Advirtiéndose lo brevisimo de los procesos a que eran sometidos los procesados, vulneréndose su derecho de defensa, su derecho a gozar de una doble instancia y a ser procesado dentro de un plazo razonable que permita ejercer a plenitud su derecho de defensa; se advierte, pues, que los procesos penales desarrollados en esas condiciones estuvieron huérfanos de las mas minimas garantias procesales La Junta Nacional de Gobierno, con fecha 24 de marzo de 1931, igualmente emitié el Decreto Ley N° 7060 disponiendo que los reos, sean civiles 0 militares, de delitos flagrantes de rebelién 0 sedici6n 0 motin o contra la seguridad y tranquilidad publica, serén juzgados dentro de 48 horas por Cortes Marciales, las cuales podia aplicar la pena de muerte; de lo que se colige que esta norma antigarantista estaba dirigida a los enemigos politicos, teniendo como finalidad su exclusién; puesto que no resiste el menor andlisis, juridico que una persona pueda ser condenada a aplicarse la maxima pena capital en tan sélo dos dias de juicio. Mediante la Ley N° 7491 de fecha 07 de marzo de 1932 se autoriz6 al Poder Ejecutivo para adoptar medidas extraordinarias contra los _individuos disociadores que traten de subvertir el orden publico y de trastocar la paz social, es asi que mediante Ley 7542 de fecha 07 de julio de 1932 se crea las Cortes Marciales para juzgar a civiles; el instructor tenia un plazo maximo de § dias, después debia de elevar los actuados a la Corte Marcial, quien tenia un plazo no mayor de 03 dias hasta la expedicion del fallo; dichas Cortes Marciales se ampliaron en nimero mediante la Ley 1516 de fecha 15 de julio de 1932, lo que quiere decir que se cimentaron las Cortes Marciales, por ende, los juicios sumarios que implicaban un total recorte de garantias procesales para los civiles que se encontraban siendo juzgados por militares, por decision politica del gobierno. No nos cabe la menor duda que las leyes mencionadas en los parrafos precedentes, que se dirigieron a perseguir y combatir a los enemigos politicos de ese entonces, tienen rasgos evidentes del Derecho penal de! enemigo, en cuanto éstos fueron considerados como peligrosos para la subsistencia del6 régimen politico imperante en ese tiempo. Los enemigos politicos no solo tuvieron que sufrir la persecucién de una ley penal autoritaria, sino que ademas fueron excluidos del régimen constitucional al ser privados de sus derechos politicos de elegir y ser elegido, conforme se aprecia de la Constituci6n Politica de 1933. En este contexto, la despersonalizacion del enemigo ya no se circunscribia Unicamente a su condicién de persona competente para la defraudacién de expectativas de comportamiento juridico-penales, pues también se extendié tal despersonalizacién al Ambito de sus derechos politicos. No se trata, pues, de solamente una despersonalizacién parcial. La Ley N° 8505, emitida con fecha 19 de febrero de 1937, sobre la defensa social y seguridad interior de la Republica, regulaba los delitos contra la tranquilidad politica y social de la nacién; se sefialaba la misma pena para el delito consumado o el delito frustrado; comprendié a los menores de 16 afios, los mismos que tenian que cumplir su condena en establecimientos penitenciarios; volvié a reiterar la imposicién de la pena de muerte conforme a las leyes 7060 y 7491, manteniendo las Cortes Marciales su pleno vigor. Advirtiéndose claramente el recorte de derechos y de garantias procesales, resultando funesto que se haya llegado a equiparar el delito consumado con el delito frustrado y que los menores de 16 hayan sido pasibles de imputaci6n. También aqui se evidencia los rasgos antigarantistas de la legislacion penal de la época, que a diferencia de los desarrollos anteriores asume una particularidad: se trata de hacer competentes en términos juridico-penales a seres que hasta entonces carecian de capacidad de imputacién, 0, lo que es equivalente, se trata de adelantar (0 ampliar) los alcances de la sancién penal a eres que carecian atin de capacidad de culpabilidad penal (inimputables) por minoria de edad, llegando a dispensérseles el mismo trato que a los individuos imputables. La Ley N° 8528, emitida el 15 de abril de 1937, prohibio la propaganda de las doctrinas comunistas y disociadoras, sujetandolas a sanci6n penal privativa, es7 decir, que se amordaz6 a la prensa en su conjunto para evitar que los ‘enemigos politicos tuvieran eco en la poblacién. ‘También aqui es evidente un adelantamiento de la barrera de proteccién penal ala mera difusién de pensamientos, en clara confrontacién con el principio del hecho. La Ley N° 15590, de fecha 18 agosto de 1965, regulé los actos de traicion a la patria contemplados en el Cédigo Penal del 1924 y en el Cédigo de Justicia Militar. Las penas iban de no menos de 10 afios de penitenciaria hasta la imposicién de la pena de muerte, para estos delitos no procedia beneficio de liberacion condicional y eran juzgados por los Consejos de Guerra, conforme a las normas de Cédigo de Justicia Militar. Es de verse que esta norma recorté al individuo beneficios penitenciarios, asimismo, dicha ley mantuvo su postura de imponer la maxima pena capital y de juzgar a civiles en el fuero militar. La Ley N° 18968, de fecha 21 de setiembre de 1971, restringié la imposicién de fa pena de muerte sélo por traicién a la patria y delito en agravio de menores; no obstante, mediante Decreto Ley N° 19049, con fecha 30 de noviembre del mismo afio se amplia la pena de muerte para quienes usen bombas y explosivos con propésitos de alarmar o alterar la paz interna o el orden puiblico; y mediante Decreto Ley N° 19910, del 30 de enero de 1973, se amplié la imposicién de pena de muerte a quienes atacasen a los miembros de las Fuerzas Policiales. Asimismo, mediante Decreto Ley N° 20828, de fecha 03 de diciembre de 1974, se regulé la aplicacion de la pena de muerte en un proceso de 48 horas a quienes atentaban contra la vida de las personas con fines politicos, sefialandose que los Consejos de Guerra Permanentes de las Zonas Judiciales de Policia eran competentes para juzgar, no procedian la libertad provisional, la condena condicional, ni la libertad condicional. Apreciamos de las leyes indicadas en el pérrafo anterior, las formas variadas en que fue aplicandose la pena de muerte, no podemos dejar de mencionar que se insiste en la aplicacién de la maxima pena capital dentro un proceso brevisimo de tan sélo 48 horas, el cual descarta las minimas garantias8 procesales que deben respetarse en un juicio; sobre todo, sin la posibilidad de que el fallo sea revisado en una doble instancia. Es de verse que todas estas normas estaban dirigidas a sacar de la escena publica nacional al enemigo politico, al mismo que se le combatio sometiéndolos al fuero privativo militar, no obstante tener la calidad de civiles; normas que, como hemos sefalado, adolecian de garantias procesales, condenando a los enemigos politicos a la maxima pena capital; advirtiéndose que el objetivo de dichas normas apuntaban a la exclusién del enemigo politico; debiendo sefialar que por las fechas en que estas normas fueron emitidas, imperaban en nuestro pais regimenes autoritarios, impuestos por los conocidos golpes de Estado. La somera exposicién sobre la evolucién legislativa que ha tenido el Derecho penal durante el siglo XX, confirmaria que el Derecho penal del enemigo es un fenémeno plenamente vigente en las dictaduras, lo cual no impide que también tengan una existencia en las legislaciones democraticas. De esta manera, de alguna forma el desarrollo histérico descrito vendria a confirmar la afirmacién de Polaino-Orts, 4.- ENEMIGO NARCOTRAFICANTE El Decreto Ley N° 22095, de 21 de febrero de 1978, sobre Tréfico llicito de drogas, ademds de contemplar penas severas, en su articulo 62 sefialaba que no regia para los cémplices del delito de trafico ilicito de drogas, la atenuante establecida en el articulo 102 del Cédigo de 1924, referida a la disminucién de la pena, Asimismo, el articulo 64 de Ia referida ley, modificada por Ley 23689 {articulo Unico) de fecha 27 de mayo de 1983, dispuso que no se concedia libertad provisional, liberacién condicional, conmutacién, condena condicional, indulto, permisos especiales de salida, libertad bajo vigilancia, trabajo fuera del Establecimiento Penal, redenci6n de a pena por el trabajo, a los procesados o sentenciados, segun el caso, por este delito,9 De lo expuesto, se colige que el delito de tréfico ilicito de drogas en un inicio sancion6d severamente por igual a todos los intervinientes, puesto que el imputado o sentenciado por este delito, cualquiera fuere la modalidad que hubiere empleado en su comision, no tenia ninguna clase de beneficio penitenciario, Nétese que los afios de las leyes citadas en el parrafo precedente coinciden con las décadas de los 70 y 80, afios en que la droga se habia convertido en flagelo de muchas sociedades en el mundo, por lo que en ese entonces el enemigo era el narcotraficante, quien no tuvo reparos para aliarse con el terrorista, a quien subvencionaba la guerrilla, resultando un enemigo mixto: el narcoterrorista’” 5.- ENEMIGO TERRORISTA La Constitucién Politica de 1979, en su articulo 235 sefialé textualmente: *No hay pena de muerte, sino por traicién a la patria en caso de guerra exterior’, es decir, restringié la pena de muerte sélo a este supuesto, Siendo que el articulo 4 de la Convencién Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica e! 22 de noviembre de 1969, aprobada por el Peru mediante Decreto Ley N° 22231 el 27 de julio de 1977. En su articulo 4 sefiala que la pena de muerte no puede ser extendida a delitos en los que no se la aplicaba cuando dicho tratado entré en vigor y que tampoco serd ampliada a delitos que no la contemplaban. No obstante, la Constitucién Politica de 1993 en su articulo 140 estipulo: “La pena de muerte sélo puede aplicarse por el delito de traicién a la patria en caso de guerra y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Peri es parte obligada’. Como podemos apreciar, ta Constitucién vigente amplié el supuesto de la pena de muerte al delito de terrorismo, sin embargo, dicha pena no se aplicé, dado que fue impracticable, ya que en 1993, la Corte "! Mazuclos Colo, Julio, “El Derecho Penal del Enemigo: Un modelo a desarmar. Las inconsistencias del desacoplamiento estructural entre Politica Criminal y Derecho Penal”, Ponencia presentada en el Seminario Inernacional sobre Filosofia y Derecho Contemporéneo: El Funcionalismo Penal en la Sociedad Moderna, organizado por el Centro de Investigacién en Filosoffa y Derecho de la Universidad Externado de Colombia, realizado en Bogoté los dias 31 de mayo, 1 y 2 de junio del 2006,80 Interamericana de Derechos Humanos emitis una opinién consultiva manifestando que la Convencién Americana sobre Derechos Humanos prohibe de forma absoluta a los Estados Partes que amplien el uso de la pena de muerte a cualquier delito que no fuera punible con la pena capital cuando el Estado pasé a estar vinculado por la Convencién, imperando de esta manera el Pacto de San José de Costa Rica La Ley N® 23230 de fecha 15 de diciembre de 1980, otorgé facultades legislativas al Presidente de la Reptblica, en uso de esa atribucién constitucional delegada emitié el Decreto Legislative N° 46 de fecha 10 de marzo de 1961, por el cual se establecieron severas sanciones para quienes, con propésito de intimidacién, alterasen 1a paz intema o el orden publico empleando explosivos o bombas hasta llegar al extremo de poner en peligro la vida 0 la salud de la personas o causarles la muerte; no obstante, esta ley derogé a los decretos leyes 19040 y 20828, que imponian la pena de muerte y el juzgamiento lo trasiada al fuero civil. No olvidemos que en los afios 1980- 1981 en que se promulgaron las leyes acotadas, el Peri retomé a la democracia después de un largo periodo militar, no obstante, si bien derogé los decretos leyes mencionados que sancionaban con pena capital y civiles eran juzgado por el fuero militar, también es cierto que otorgé la competencia de juzgamiento al fuero civil sin dejar de sancionar los citados delitos con duras penas privativas de la libertad. EI Cédigo Penal actual, de fecha 03 de abril de 1991, sustituye al Decreto Legislative N° 48 en sus articulos 319° al 3242, como sabemos al afio de vigencia este Cédigo, se produjo el golpe de Estado de 05 de abril de 1992; derogandose las disposiciones vigentes y emitiéndose la siguiente legislacion antiterrorista El Decreto Ley N° 25475, de fecha 05 de mayo de 1992, ley que establecié la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para ta investigacion, la instruccién y el juicio; se establece la cadena perpetua, la identidad de los jueces era secreta, no se podia recusar al juez ni a los auxiliares jurisdiccionales, el abogado defensor no podia defender mas de un81 encausado, pérdida de la nacionalidad peruana, los reincidentes por el mismo delito tenian una pena especial de no menor de 30 afios, no es aplicable la imputabilidad restringida, en los lugares donde no habia dependencia policial la detencién era realizada por la Fuerza Armada, al detenido se le puede incomunicar en la etapa de investigacién policial, el abogado s6lo podia intervenir desde que el detenido rendia su manifestacién policial en presencia del Ministerio PUblico, el juez debia obligadamente dictar el auto de apertura de instruccién con mandato de detencién, las cuestiones previas, cuestiones prejudiciales, excepciones y cualquier otra articulacién se resolverén en el principal con la sentencia, no se puede ofrecer como testigos a quienes intervinieron por razén de sus funciones en la elaboracion del Atestado Policial, los juicios se llevaban a cabo en ambientes adecuados para que los magistrados y miembros de! Ministerio Publico no puedan ser identificados en forma visual y audiblemente, la reclusién debian de cumpliria con aislamiento celular continuo durante el primer afio de su detencién. Este Decreto Ley N° 25475 fue derogado en cuanto al extremo de los llamados jueces sin rostro por la Ley N° 26674, publicada el 12 de octubre de 1996; igualmente, fue derogado por la Ley 26248 en cuanto al extremo que el abogado sélo podia patrocinar a un detenido por terrorismo; asi también, mediante la Ley 26447 se garantizé la participacién del abogado defensor en las investigaciones policiales y la entrevista con su patrocinado la que no podia limitarse, aun cuando se hubiera dispuesto la incomunicacién. De otro lado, gran parte de los articulos del Decreto Ley analizado fueron declarados inconstitucionales por la sentencia el Tribunal Constitucional N° 010-2002 ANITC, de fecha 03 de enero de 2003 (como son: la pérdida de la nacionalidad, la frase “aislamiento celular’, la prohibici6n de recusacién a los magistrados), asi como se declaré la sustraccién de la materia por las leyes 26671, 26248 y 26447; y en cuanto a los articulos que quedaron vigentes, el Tribunal dejé sentada las bases para que se los interpretaran en forma sistematica con las demés leyes del sistema normative y en bonam partem. Por ultimo, exhorto al Poder Legislativo para que cumpla con prever plazos maximos de pena en cada una de las figuras tipicas reguladas en el decreto materia de anlisis,82 No debemos olvidar que el Decreto Ley 25475, tuvo como objetivo una lucha frontal contra el enemigo terrorista, que cada vez se hacia mas fuerte; estaban en todas partes; se vivia una zozobra generalizada; las noticias diarias daban cuenta de la lucha armada que sostenian las Fuerzas Armadas y Policiales con los grupos subversivos alzados en armas (Sendero Luminoso y Movimiento Tupac Amari). Hemos creido conveniente transcribir el contexto en que se dio esta norma, pero no por ello vamos a dejar de denunciar que se traté de una norma antigarantista, inhumana, arbitraria, ete. El Decreto Ley 25659, de 07 de agosto de 1992, tipifica el delito de traicién a la patria, sefialando que incurre en él quien comete actos de terrorismo en modalidades agravadas, es decir, que en buena cuenta no se estaba tipificando un delito nuevo sino que, por el contrario, se estaba tipificando un mismo delito. Pero de manera agravada, dicha ley otorgé la competencia al fuero militar; no procedian las acciones de garantias; no cabia recusacién ni excusa de los magistrados, ni de los auxiliares de justicia. El Decreto Ley arriba mencionado también fue declarado inconstitucional por la Sentencia N° 010-2002-AI/TC, de fecha 03 de enero de 2003, sefialando que en esencia un mismo hecho esta regulado bajo dos tipos penales distintos, por lo que afectaba el principio de legalidad penal, ya que daba lugar a un inaceptable grado de discrecionalidad de! Ministerio Publico y las autoridades judiciales, quienes podian subsumir la comisién de un mismo delito en distintos tipos penales. Asimismo, es de verse que la Ley N° 26248, de 25 de noviembre de 1993, derogé el articulo respecto al hdbeas corpus, dejéndolo vigente, produciéndose la sustraccién de la materia en cuanto a este punto se refiere; igualmente, el Tribunal Constitucional declard inconstitucional la disposicién que disponia que los militares podian ser competentes para juzgar civiles, exhortando al Congreso de la Republica para que regule la forma y el modo como se tramitarian las peticiones de nuevos procesos; no obstante, el Tribunal Constitucional dispuso que la citada sentencia no generaba derechos de excarcelacién para los procesados y condenados por la aplicacién de las normas declaradas inconstitucionales83 El gobierno, so pretexto de la lucha contra la subversién, no puso reparos en violar los principios del derecho penal, pues vemos cémo se vulneré el principio de legalidad en el delito de traicion a la patria, dado que no tipificé una conducta nueva, sino que una misma conducta que era la delito de terrorismo, a convirtié en su forma agravada en el delito de traicion a la patria, cuyo propésito indigno tenia como objetivo sustraer a los civiles del fuero comin y lievarlos al fuero militar. El Decreto Ley N° 25708 regulé la aplicacién del delito de traicién a la patria antes citado, aplicé un procedimiento sumario establecido en el Codigo de Justicia Militar para los juicios en el Teatro de Operaciones, el juez instructor expedia sentencia en el término maximo de 10 dias naturales, pudiendo emplear supletoriamente en la sustanciacién de los procesos las normas en el atticulo 13 del Decreto Ley N° 25475 antes analizado, De la misma forma que la legislacion antes citada, este Decreto Ley fue declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional mediante sentencia N° 010-2002-AVTC de fecha 03 enero de 2003, dado que previo un plazo extremadamente breve para la realizacién de procedimiento investigatorio, vulnerando asi el contenido constitucional protegido del derecho a ser ofdo con las debidas garantias “dentro de un plazo razonable”, reconocido en el articulo 8°, numeral 1), de la Convencién Americana sobre Derechos Humanos, La Ley N° 26508 de fecha 20 de julio de 1995, tipificé como delito de traicién a la patria los actos de terrorismo cometidos por personas que se haya acogido a la legislacién sobre arrepentimiento, la pena aplicable era de cadena perpetua, sin periuicio de revocarse el beneficio otorgado: la competencia era de! Fuero Militar. Consideramos que al haberse establecido que el fuero militar no es competente para juzgar a civiles, técitamente ha quedado derogado el decreto ley N°84 26508, asimismo, advertimos que si la pena a imponerse era de cadena perpetua no tenia caso que se revocara el beneficio concedido Se puede apreciar que al enemigo terrorista se le combatid con esta dura legislacién, advirtiéndose en ella claramente rasgos similares con la legislacién del Derecho penal del enemigo, pues no existian garantlas procesales y las penas eran demasiado severas, asimismo, no olvidemos que el Decreto Ley N? 25475 facult6 a la policia para detener por 15 dias a presuntos implicados, situacion que motivé una serie de excesos e incluso desapariciones forzadas que en el presente son materia de investigacién. En parte, podria explicarse el excesivo rigor de la legislacién penal en este sector debido a la finalidad que persigue una asociacién terrorista, que es la de sustituir violentamente el orden politico y social imperante en la sociedad. Aunque esta finalidad no sea tal vez la que persigan todas las agrupaciones terroristas en el mundo, en el caso peruano fue eso lo que acontecié con los ‘grupos subversivos como Sendero Luminoso y MRTA, que en la década de los 80 del siglo pasado generaron una situacién de violencia extrema en el pais. En tal sentido, cabria aqui interrogarse acerca de si en un contexto social violento e inseguro, como el peruano de esos afios, la vigencia de la norma requeria de una efectiva corroboracién cognitiva para que deje de ser un mero postulado y tenga también una realidad cognitiva. Esta cuestién, que incide directamente en el meollo del debate actual de la problematica del Derecho penal del enemigo, esto es, sobre la funcién que le cabria cumplir a dicho fenémeno, que no es otra que el aseguramiento cognitivo, quedara abierta. Bastaria sefialar que aceptar una realidad factica no necesariamente debe conducimos a afirmar su necesidad conceptual.85 ENEMIGO PELIGROSO ACTUAL Consideramos que enemigo actual es aquel que forma parte de una banda dedicada a cometer ilicitos como robo agravado, secuestros, violaciones sexuales, etc.; en otras palabras, el enemigo actual es el que comete delitos agravados comunes. Su antecedente normativo se encuentra en el Decreto Ley N° 19000, de fecha 19 de octubre de 1971, el cual modificd el articulo 239 del Cédigo Penal referido al delito de robo, aumentando la pena y regulando que la misma se cumplia en la Colonia Penal del Sepa, estableciendo que los condenados a ella no gozarian en caso alguno de liberacién condicional; de esta ley se pueda apreciar que es un antecedente normative de los delitos contra el patrimonio, mediante la cual se incrementa la pena y se recorta los beneficios penitenciarios al delincuente. Por otro lado, tenemos al Decreto Legislativo N° 895, de fecha 23 de mayo de 1998, denominado contra el ‘terrorismo agravado", que regulaba delitos comunes como el robo, secuestro, extorsién u otro delito contra la vida, el cuerpo, la salud, el patrimonio, la libertad individual o la seguridad publica. Esta Ley dio competencia al Fuero Militar para sancionar civiles por delitos comunes; se impuso la pena de cadena perpetua e increments el plazo de detencién policial por el término de 16 dias; se incomunicaron a los detenidos por un piazo de 10 dias; el fiscal debia denunciar dentro las 24 horas y el juez obligatoriamente debia abrir el auto de instruccién con mandato de detencién; dentro de la instruccién no procedia ninguna forma de libertad; las cuestiones previas y prejudiciales, excepciones y cualquier otra articulacién se resolvian en el principal con la sentencia; el término de la instruccion era de 20 dias y se podia ampliar por un plazo de 10 dias; el dictamen acusatorio debia emitirse en un plazo de 48 horas; no procedia recusacién contra del Juez ni contra los auxiliares jurisdiccionales; los detenidos no podian acogerse a ningun beneficio penitenciario, y durante el primer afio de condena se imponia aislamiento celular.86 El Decreto Legislative N° 896 regulé los delitos agravados como homicidio calificado, secuestro, violacién sexual, robo, robo agravado, extorsién, aumentando las penas. Este decreto, derogado mediante Ley 27472 de 05 de junio de 2001, establece que los delitos agravados son tramitados por via especial con arreglo al Decreto Legistativo N° 897, de 26 de junio de 1998; en los delitos flagrantes, el juez debia abrir instruccién con mandato de detencién, por el ntimero de implicados, por su peligrosidad o la complejidad de las investigaciones, se podia ampliar la detencién policial hasta por 15 dias; no procede Ia libertad salvo la incondicional; las cuestiones previas, cuestiones Prejudiciales, excepciones y cualquier otra articulacién se resuelven en el principal, con la sentencia; la instruccién concluira en un plazo maximo de 20 dias calendario, prorrogables por 10 dias adicionales; en un plazo de 48 horas se emite dictamen; en el mismo plazo el juez debia de emitir informe final y dentro de 24 horas se fijaba plazo para el inicio de la Audiencia En el juzgamiento se tramitaba en un plazo de no mayor de 15 dias calendarios y se dictaba sentencia. Interpuesto recurso de nulidad, el fiscal supremo dictaminaba en un plazo de 72 horas; los abogados hacian sus alegatos en otras 72 horas y la Sala Suprema resolvia en un plazo de 5 dias con 4 votos conformes; en la instruccién y juzgamiento no procede la recusacién; el Atestado policial tenia valor probatorio; no se podia ofrecer como testigos a quienes habian intervenido por razon de cargo, exclusién de beneficios penitenciarios. Los Decretos Legislativos N° 895 y 897 fueron declarados inconstitucionales por la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 005-2001-AI/TC, emitida el 15 de noviembre de 2001, seftalé que no era constitucionalmente admisible que a fin de aplicar a las bandas armadas las normas procesales, sustantivas y ejecutivas penales, rigurosas y severas que la Constitucién reserva al terrorismo, al trafico de drogas y al espionaje -y que prohibe para los demas delitos— se pretenda “etiquetar’ como terrorismo a conductas delictivas que no lo son; considerando inconstitucional el mandato de detencién desde un inicio, con fa prohibicién de conceder al imputado cualquier tipo de libertad durante la instruccion se desnaturaliza el debido proceso al obligar al juzgador a87 postergar, para el momento de la sentencia, la absolucion de cuestiones previas, cuestiones prejudiciales y otras articulaciones que por su naturaleza juridica deben resolverse antes. Sefialé finalmente que la competencia era del fuero comtin y no el militar. Finalmente, es de verse que los decretos legislativos 895, 896 y 897 fueron severos con los delincuentes comunes, advirtiéndose que el 895 disfraz6 a los delitos comunes en delitos de terrorismo para darle competencia al fuero militar; asimismo, se puede apreciar que estos tres decretos legislativos, contienen recortes de garantias procesales; y tanto en el decreto legislative 895 como en el 896, fas penas para los delitos comunes se vieron incrementadas, por lo que se puede sostener que estos decretos legislativos tienen rasgos similares al Derecho penal del enemigo. Si se consideran los rasgos que acaban de ser expuestos (penas demasiado severas, pérdida de garantias procesales y materiales, etc.), ¢ incluso el nomen iuris utiizado por el legistador (legislacién de «seguridad nacional»), no resulta dificil concluir que estamos ante una manifestacion mas del Derecho penal de! ‘enemigo. A ello habria que afiadir otros elementos adicionales que contribuyen a caracterizar de ese modo dicha legislacion Y es que en la denominada legistacién de seguridad nacional no solo estén presentes muchos rasgos de! Derecho penal del enemigo, también cabria indicar que el legislador, al sancionar tal legislacién, sélo se ha guiado por motivaciones puramente punitivistas. Pero no solo eso, también cabria afiadir que se buscé un rédito politico procurando transmitir a la poblacién un efecto tranquilizador ante la ola de violencia que en el afio 1998 (cuando se expidié dicha legisiacién) vivia el pais, de manera tal que los ciudadanos viesen en los politicos de entonces a personas atentas ante sus demandas de mayor seguridad; toda una expresién del Derecho penal simbélico, con la salvedad que aquella legistacién no tuvo nada de simbélico en cuanto a sus resultados, puesto que llegé a ser aplicado en no pocos casos.88 Il, IDENTIFICACION DE LAS NORMAS VIGENTES CON RASGOS DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO 4.- CARACTERISTICAS DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Como se ha sostenido en los capitulos precedentes, el Derecho penal del ‘enemigo surge como una postura teérica que justifica, o al menos constata, la existencia de un Derecho penal, material y procesal, de distintas caracteristicas al Derecho penal tradicional o del ciudadano. Consiste, basicamente, en una legislaci6n de excepcién en la que se flexibiliza, e incluso suprimen, las garantias juridico- penales consagradas en un Estado de Derecho, respecto de algunos individuos que son despojados de su condicién de ciudadanos: los llamados “enemigos” Asi, pues, el Derecho penal de! enemigo no sélo se expresa en el derecho material 0 sustantivo, sino también en el derecho procesal penal. En este sentido, Jakobs advierte: “al igual que en el derecho penal de! enemigo sustantivo, también en este émbito fo que sucede es que estas medidas no tienen lugar fuera del derecho, pero los imputados, en la medida en que se interviene en su émbito, son excluidos de su derecho: el Estado abole derechos de modo juridicamente ordenado"”. Con ello, Jakobs nos indica que el derecho incluye a los “enemigos” en el ordenamiento juridico, precisamente para excluirlos, pues es una inclusién-exclusiva. AN tespecto, Cancio sostiene que la actividad legislativa en materia penal desarrollada a lo largo de las dos tltimas décadas en los paises de nuestro entorno ha colocado alrededor del elenco nuclear de normas penales un conjunto de tipos penales que, vistos desde la perspectiva de los bienes juridicos clasicos, constituyen supuestos de “criminalizacién en el estadio previo" a lesiones de bienes juridicos, cuyos marcos penales, ademas, establecen sanciones desproporcionadamente altas. Resumiendo: en la evolucién actual tanto del Derecho penal material como del Derecho penal " Jakobs, Gunther, “Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, en Jakobs/Cancio Melis, Derecho penal del enemigo, ob. cit, p. 45.89 procesal, cabe constatar tendencias que en su conjunto hacen aparecer en el horizonte politico-criminal los rasgos de un "Derecho penal de la puesta en riesgo" de caracteristicas antiliberales. Chahuén afirma que el Derecho penal del enemigo se ha caracterizado por lo siguiente: 1. Amplio adelantamiento de la punibilidad. 2. Desproporcionalidad de las penas. 3. Restriccién o supresién de las garantias de derechos procesales de los imputados'”. Al cual podemos agregar: 4. Recrudecimiento de las condiciones penitenciarias para los condenados. En nuestro ordenamiento legal positive, encontramos normas con rasgos del Derecho Penal de! Enemigo, los que a continuacién sefialamos, siguiendo para tal fin el esquema antes seftalado 4.4.- AMPLIO ADELANTAMIENTO DE LA PUNIBILIDAD Se criminalizan actos preparatorios de hecho futuros, es decir conductas que tienen cardcter previo a la comisién de un hecho delictivo. Tal es el caso de la pertenencia a una organizacién terrorista. El Decreto Ley 25475 que penaliza el delito de terrorismo establece en su articulo 5° bajo el epigrafe: Afiliacién a organizaciones terroristas. “Los que forman parte de una organizacién terrorista, por el s6lo hecho de pertenecer a ella, seran reprimidos con pena privativa de libertad no menor de veinte afios e inhabilitacién posterior por el término que se establezca en la sentencia” (*). (*) De conformidad con el Articulo 2 del Decreto Legislativo N° 921, publicado e1 18-01-2003, la pena temporal maxima para el delito previsto en el presente articulo, sera cinco afios mayor a la pena minima establecida en el mismo. " Cancio Melid, Manuel, “;"Derecho Penal” del enemigo?” del enemigo, 0b. cit, pp. 57 @ 102. " Chahusin, Marcela, “Sobre el Derecho Penal del Enemigo (0 el otro Derecho Penal)", en wow hojaderuta.org.htm, cn: Jakobs/Cancio Melia, Derecho penalv LEY N° 28355 LEY QUE MODIFICA DIVERSOS ARTICULOS DEL CODIGO PENAL Y DE LA LEY PENAL CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS Modifica el articulo 317° del Cédigo Penal, asociacién ilicita, que ya anteriormente anticipaba el adelantamiento de la punibilidad, sanciona al que forma parte de una organizacién de dos o mas personas destinada a cometer delitos sera reprimido por el sélo hecho de ser miembro de la misma, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis afios. No es necesario al efecto que el agente hubiera perpetrado acto delictivo especifico, es s6lo su pertenencia a una organizacién destinada a cometer delitos, la que se castiga o penaliza El arficulo 393°, sobre cohecho pasivo propio, igualmente sanciona a quien siendo funcionario 0 servidor publico acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja 0 beneficio, para realizar u omitir un acto en violacién de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, no siendo al efecto necesario que hubiera ejecutado o iniciado la ejecucién del acto para el cual acepté el beneficio o ventaja. Encontramos también estos rasgos de adelantamiento de la punibilidad en el atticulo 400°, sobre Tréfico de influencias, que sanciona a quien teniendo influencias reales o simuladas recibe, hace dar o prometer para si o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario 0 servidor putblico que ha de ‘conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo. En este caso, como se aprecia, sélo es necesario el oftecimiento de interceder ante un funcionario o servidor publico para que se reprima como delito. Puede darse incluso de la posibilidad de un delito imposible, si dicha influencia es simulada, empero se castiga como se ha dicho el simple ofrecimiento.a1 DELITOS MONETARIOS (Codigo Penal) Articulo 255°.- Fabricacién o introduccién en el territorio de la Republica de instrumentos destinados a la falsificacion de billetes o monedas Se penaliza al que fabrica, introduce en el territorio de la Republica 0 retira de 61, maquinas, matrices, cufios o cualquier otra clase de instrumentos o insumos destinados a la falsificacién de billetes o monedas. TRAFICO ILICITO DE DROGAS El articulo 296° penaliza a quien comercializa materias primas o insumos destinados a la elaboracién ilegal de drogas, alin y cuando éstas no se empleen por accién de la autoridad 1.2.- DESPROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS. La comision de delitos considerados muy peligrosos es tomada para agravar las penas que resultan ser considerablemente desproporcionadas Y Ley ° 27024, publicada el 25.12.98: modificatoria del articulo 22 del cédigo penal Articulo 22° - Responsabilidad restringida por la edad Podré reducirse prudencialmente la pena sefialada para el hecho punible cometido cuando el agente tenga mas de dieciocho y menos de veintiin afios, 0 mas de sesenta y cinco afios, al momento de realizar la infraccién. Esta excluido el agente que haya incurrido en delito de violacién de la libertad sexual, trafico ilicito de drogas, terrorismo, terrorismo agravado, atentado contra la seguridad nacional y traicién a la Patria u otro delito sancionado con pena privativa de libertad no menor de veinticinco afios o cadena perpetua.92, Como se puede advertir, no es aplicable la responsabilidad restringida, al agente de mas de dieciocho y menos de veintitin afios o al anciano de mas de sesenta y cinco afios, si incurren en los delitos antes sefialados u otro delito sancionado con pena privativa de libertad superior a veinticinco aftos o cadena perpetua. Y LEY N° 28730: modifica el articulo VIII del Titulo Preliminar y los articulos 50° y 51° del Cédigo Penal y adiciona un parrafo a su articulo 69°. La Ley incorpora al articulo 69 un parrafo que desconoce Ia esencia de la rehabilitacién y el cumplimiento integro de la condena. En efecto, dicho parrafo prescribe lo siguiente: “La reincidencia deja sin efecto la cancelacién de los antecedentes penales, judiciales y policiales, hasta el cumplimiento de la nueva pena” ¥ Ley N° 28760 del 14 de junio del 2006: Ley que modifica los articulos 147°, 152° y 200° del Cédigo Penal el articulo 136° del Cédigo de Procedimientos Penales y sefiala las normas a las que se sujetaran los beneficios penitenciarios en caso de sentenciados por delito de secuestro, Se penaliza con mayor dureza el delito de Secuestro previsto en el articulo 182° del Cédigo Penal, sancionando con la pena de cadena perpetua cuando el agraviado es menor de edad, mayor de sesenta y cinco afos o discapacitado; asi como cuando la victima resulte con dafios en el cuerpo o en su salud fisica 0 mental, o muera durante el secuestro, o a consecuencia de dicho acto. Se busca confinar de por vida a quien comete esta clase de delitos, entendiendo el legislador que se trata de personas que no pueden ser readaptadas93 Y LEY N° 28355 del 06 de octubre del 2004 que modifica el articulo 3 y 7 de la Ley 27765 del 27 de junio del 2002: Ley penal contra el lavado de activos El articulo 3° establece que la pena sera privativa de la libertad no menor de veinticinco afios cuando los actos de conversion o transferencia se relacionen con dinero, bienes, efectos o ganancias provenientes del trafico ilicito de drogas 0 terrorismo. Se penaliza severamente a quienes cometen este tipo de delitos por su pertenencia o participacion en estas dos organizaciones delictivas. v Ley N° 26260 modifica el delito de Secuestro. EI Articulo 152° del Cédigo Penal sanciona con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de treinta afios el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a otro de su libertad personal. La pena seré de cadena perpetua cuando el agraviado es menor de edad, mayor de sesenta y cinco afios 0 discapacitado; asi como cuando la victima resulte con dafios en el cuerpo o en su salud fisica 0 mental, o muera durante el secuestro, 0 a consecuencia de dicho acto. La aplicacion de la pena de muerte en este caso, esta en consideracion a la peligrosidad del agente y la situacién del agraviado, menor de edad, mayor de sesenta y cinco afios 0 discapacitado. ¥ LEY N° 28704 del 05 de abril del 2006: modifica articulos del Cédigo Penal relativos a los delitos contra la libertad sexual y excluye a los. sentenciados de los derechos de gracia, indulto y conmutacién de la pena. El Articulo 173° castiga al agente del delito de violacién sexual de menor de edad con la pena de cadena perpetua si a victima tiene menos de diez afios de edad y si tiene entre diez y menos de catorce con la pena no menor de treinta afios, ni mayor de treinta y cinco y si el agente tuviere cualquier posicién, cargo94, © vinculo familiar que le dé particular autoridad sobre la victima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena serd de cadena perpetua. El Articulo 173°-A sefiala que si el autor causa la muerte de la victima o le producen lesion grave, la pena sera de cadena perpetua. Se castiga con severidad a quienes cometen este tipo de delitos, considerandose que el Estado no puede readaptarlo, por ello se tiende a confinarlos en una prisién de por vida ¥_ LEY N° 28726 (09 de mayo del 2006): Incorpora y modifica normas contenidas en los articulos 46°, 48°, 55°, 440° y 444° del Codigo Penal. REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD Esta ley incorpora como agravante, en la Parte General del Codigo Penal, la reincidencia y la habitualidad. En efecto, segun esta norma: 1. El Juez podré aumentar la pena del reincidente “hasta en un tercio por encima de! maximo legal fijado para el tipo penal" (art. 46°-B del CP: segun art. 2° Ley 28726) 2. Enel caso de la habitualidad, “El Juez podré aumentar la pena hasta en una mitad por encima del maximo legal fijado para el tipo penal” (art. 46°-C del CP; segin art. 2° Ley 28726). 3. Lo mismo sucede con las faltas, a tenor del modificado articulo 440°, inc.7. Se trata del agravamiento de la pena por la condicién del autor, no por el hecho delictuoso y las circunstancias de su comisién, puede considerarse el elemento “peligrosidad” como implicito en su determinacién.95 1.3... RESTRICCION O SUPRESION DE LAS GARANTIAS DE DERECHOS PROCESALES DE LOS IMPUTADOS. No se respeta la presuncién de inocencia hasta demostrarse lo contrario, no se consideran las exigencias de licitud y admisibilidad de la prueba, ni los requisitos para una detencién, aumentan los plazos de prisién preventiva, amplias medidas de intervencion de comunicaciones, realizacién de investigaciones clandestinas, incomunicaci6n del reo, entre otras Y La Ley N° 27379 del 21 de diciembre del 2000: Ley de procedimiento para adoptar medidas excepcionales de limitacién de derechos en investigaciones preliminares La Ley establece medidas de caracter jurisdiccional que limitan los derechos de las personas involucradas en investigaciones preliminares, pudiéndose dictar en los siguientes casos: 1. Delitos perpetrados por una pluralidad de personas u organizaciones criminales, siempre que en su realizacién se hayan utilizado recursos pliblicos 0 hayan intervenido funcionarios o servidores pubblicos o cualquier persona con el consentimiento 0 aquiescencia de éstos. 2. Delitos de Peligro Comun, contra la Administracién Publica; delitos agravados, previstos en el Decreto Legislativo N° 896; delitos aduaneros, previstos en la Ley N° 26461; y delitos tributarios, previstos en el Decreto Legislative N° 813, siempre que dichos delitos se cometan por una pluralidad de personas 0 que el agente integre una organizacién criminal 3. Delitos de Terrorismo; de Trafico llicito de Drogas; de Terrorismo Especial; delitos contra la Humanidad; y delitos contra el Estado y la Defensa Nacional. Las medidas limitativas de derechos en este caso debe ser solicitada por el Fiscal Provincial al Juez Penal en casos de estricta necesidad y urgencia, pudiendo consistir en: 4. Detencién preliminar, hasta por 15 dias, si existen elementos de conviccién suficientes para estimar razonablemente que se ha cometido uno de los96 delitos antes sefialados, que la persona contra quien se dicta ha intervenido en su comisién y que se dara a la fuga u obstaculizara la actividad probatoria, 2. Impedimento de salida del pais o de la localidad en donde domicilia el investigado 0 del lugar que se le fije. Se acordaré cuando resulte indispensable para la indagacién de la verdad y no sea necesaria ni Proporcional una limitacién de la libertad mds intensa. Esta medida puede incluir a un testigo considerado importante, la misma que se levantaré una vez que haya prestado declaracion. 3. Allanamiento de inmuebles 0 lugares cerrados fuera de los casos de flagrante delito 0 de peligro inminente de su perpetracién. La finalidad de la detencion procesal o la restriccién de la libertad ambulatoria y la afectacion de! derecho a la intimidad, implica que sélo se permite recurrir a ellas para garantizar la realizacién de los fines que persigue el proceso penal, en consecuencia, sdlo se puede autorizar la privacién o restriccién de libertad de un imputado o afectarse su derecho a /a intimidad, si se pretende garantizar, con ella, ta realizacion de los fines del proceso. Detener o restringir preventivamente la libertad de una persona con fines retributivos o preventivos © considerando criterios tales como la peligrosidad del imputado, la repercusién social del hecho o la necesidad de impedir que el imputado cometa nuevos delitos, no corresponde a un derecho de ciudadanos, siendo propio de un Derecho Penal del Enemigo. v Ley N° 28105: modifica el articulo 137° del Cédigo Procesal Penal: plazo razonable de la detencién preventiva. Uno de los grandes avances en materia de coercién personal fue, sin duda alguna, la regulacién del plazo razonable de la detencién preventiva en el articulo 137 del Codigo Procesal Penal. Asi, hemos visto como el plazo, inicialmente fijado en 12 meses, se vio incrementado a 15 meses para los procesos ordinarios (mediante D. Ley N° 25824: modifica el Articulo 137° del Cédigo Procesal Penal, aprobado por D. Leg. N° 638), referido a la97 detencién de los inculpados en los procedimientos ordinario y especial, del 10 de noviembre de 1992, luego a 18 meses (por Ley N° 27553: modifica el Articulo 137° del Cédigo Procesal Penal y amplia el Articulo 202 del Codigo de Procedimientos Penales, del 14 de noviembre de 2001, con posibilidad de ser ampliado a 36 meses y en algunos casos hasta 48 meses, esto ultimo seguin algunos criterios jurisprudenciales. Por ultimo, el 20 de noviembre de 2003 se promulgé la Ley N° 28105: modifica al articulo 137° del Cédigo Procesal Penal, que, si bien no modifica los plazos establecidos, faculta al juez de oficio a ordenar la prolongacién de la detenci6n; normatividad que por la via procedimental corresponde su aplicacién a los delitos considerados peligrosos, por lo que se trata de una tipica regulacién contra “enemigos” v La Ley N° 27934: Ley que regula la Intervencién de la Policia y el Ministerio Pablico en la Investigacién Preliminar del Delito (11 de febrero de 2003), que establece la posibilidad de que antes de iniciada formaimente la investigacién se ordene la detencién, fuera del caso de flagrancia, hasta por 24 horas y por razones de urgencia y peligro. Aqui nuevamente encontramos el elemento “peligrosidad’, propio del llamado Derecho Penal del Enemigo. De esta manera, la peligrosidad pasa a erigirse en presupuesto para la aplicacion de medidas coercitivas penales, aunque hacemos la salvedad de que no se trata de una peligrosidad como presupuesto de la pena, como un concepto opuesto al de culpabilidad, sino més bien en este caso se trata de una peligrosidad procesal. No obstante, el adelantamiento de la intervencién coercitiva a una etapa anterior al inicio de un proceso penal comporta un riesgo inminente para la libertad personal. En esta medida, se trata de una medida que busca atacar un foco de peligro, precisamente el que es creado por el “enemigo’.8 1.4. RECRUDECIMIENTO DE LAS CONDICIONES PENITENCIARIAS PARA LOS CONDENADOS ¥ LEY N° 28355 del 06 de octubre del 2004 que modifica el articulo 3° y 7° de la Ley 27765 del 27 de junio del 2002: Ley penal contra el lavado de actives El articulo 7 establece la Prohibicién de beneficios penitenciarios para los sentenciados por el delito de lavado de activos cuyos actos de conversion o transferencia se relacionen con dinero, bienes, efectos o ganancias Provenientes del trafico ilicito de drogas o terrorismo, quienes no podrén acogerse a los beneficios penitenciarios de redencién de la pena por el trabajo y la educacién, semilibertad y liberacion condicional, Para quienes cometen esta clase de delitos ademés de prohibirse expresamente los beneficios penitenciarios, como se ha visto, existe una desproporcionalidad de la pena por su pertenencia o participacién en organizaciones de narcotrafico 0 terrorismo, pudiendo el plazo de detencién provisional ser ampliada. ¥ LEY N° 28704 del 05 de abril de! 2006: modifica articulos del Cédigo Penal relativos a los delitos contra la libertad sexual y excluye a los sentenciados de los derechos de gracia, indulto y conmutacion de la pena. Esta Ley establece que es improcedente el indulto, conmutacion de pena y derecho de gracia a los sentenciados por delito de violacion sexual de menor de edad, ampliando la indemnidad sexual hasta los menores de 18 afios. Asimismo establece la inaplicacién de los beneficios penitenciarios de redencién de la pena por el trabajo y la educacién, semi-libertad y liberacién condicional.99 A\los agentes incursos en la comisién de estos delitos, no le son aplicables el indulto, ni la conmutacién de pena y derecho de gracia, ademas de prohibirse los beneficios penitenciarios. Como se ha visto ademas, existe una desproporcionalidad de la pena. II. JURISPRUDENCIA NACIONAL 1. JURISPRUDENCIA CON RASGOS DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO En el presente apartado, analizaremos Ia resolucion judicial emitida por la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, considerada para el andlisis de estudio como un “caso emblematico”, analizando que en su contenido se encuentran elementos del derecho penal del enemigo. Cabe mencionar que se trata del proceso penal seguido contra el homicida que asesinara a la sefiora Nora Ruiz Aguilar viuda de Paredes y otros (esposa del sefior Paredes propietarios del Camal de Yerbateros). ¢ EXP. N° 40-98 OcTAVO hecho de la delincuencia un modo de obtener ingresos ilicitos ( ..-) El modus vivendi de este procesado (...) quien ha Respecto al presente acapite, podemos decir que encontramos como elementos caracteristicos del derecho penal del enemigo a !a “delincuencia habitual”, a la que también alude Silva Sénchez cuando precisa que “Los datos a la regulacién del Derecho Penal del enemigo, son ta habitualidad y Profesionalidad de sus actividades, pero sobre todo su pertenencia a organizaciones enfrentadas al Derecho y el ejercicio de su actividad de tales organizaciones"'”’ "Silva Sanchez, Jess Macia, La expansién del derecho penal, ab. cit. p. 164,100 No se trata pues de una persona que ha cometido en forma incidental un delito, sino que en el modo de conducirse durante su vida ha demostrado que se ha apartado del derecho, comportamiento que hace presumir que no ha de cambiar de conducta, generando para los demés una inseguridad en la sociedad. De esta manera, el Juzgador, al emplear la expresién “modus vivendi, se tefiere a la valoracién que se le esté dando al modo de vida del procesado, esto es, que el citado procesado comete delitos en forma constante, uno tras otro; de tal manera que puede afirmarse que el delinquir se ha tornado en un medio de vida para obtener ingresos econémicos. En el mismo sentido, se puede observar en la segunda y tercera afirmacion del ‘Colegiado que tal consideracién guarda similitud con el concepto de conducta de reiteracién, pues al sefialar que en un acto reiterado, habitual y/o reincidente estamos calificando una conducta propia del procesado consistente en una ‘sucesiva continuacién de comportamientos ilicitos, por lo que el juzgador ha tomado en consideracién estas condiciones personales del procesado. Asi también, vemos que tal consideracién es contradictoria confrontando con lo expuesto en la Exposicién de Motivos del Cédigo Penal, en el cual podemos advertir que las instituciones de la habitualidad y reincidencia estan proscritos. Cabe mencionar que el criterio del Juzgador en este aspecto si ha tomado elementos del derecho penal del enemigo como la “habitualidad y reincidencia” QCTAVO.- “(...) quien asi obra revela una capacidad pasmosa para el crimen (...) que crea incertidumbre e inseguridad entre los ciudadanos, pues no bastaria el hecho de saberse sin enemigos personales ni el guardarse de los enemigos conocidos para escapar al peligro”. “(..) ya que mediante la utilizacién de asesinos mercenarios las posibilidades de defensa del ciudadano disminuyen notablemente”. Respecto de la expresién “capacidad pasmosa para el crimen’, se precisan las siguientes consideraciones: si tenemos en cuenta que “capacidad’ es un obrar consciente y voluntario para hacer algo, y el término pasmoso tiene varios101 significados, como: sorpresivo, admirable, asombroso, _extraordinario, desusado, increible, impresionante, milagroso, notable, portentoso, maravilloso, extrafio, singular, chocante, insdlito, raro, inverosimil, inaudito", se puede decir que con dicha expresién se alude a una persona que obra con una capacidad impresionante para cometer un delito. No hace falta demasiado esfuerzo para constatar que esa capacidad para la comisién de delitos alude a la idea de peligrosidad, caracteristica que define el concepto de derecho penal de enemigo. Refiriéndose a los individuos peligrosos, Cancio Melia, sefiala que este tipo de personas “representarian peligros que ponen en cuestién la existencia de la sociedad”!®. Agrega ademas que “por su especial peligrosidad para el orden juridico, dado que tales individuos no ofrecen garantias de la minima seguridad cognitiva de un comportamiento personal'””. A\utilizar este término lo que el Colegiado ha buscado es mostrar al procesado Un individuo peligroso con una agresividad latente de tal forma que se le considera como un “foco de peligro’, cuya presencia en la sociedad es un factor de inseguridad, por lo que la pena pasaria a ser en este caso también un medio de aseguramiento cognitivo. Al respecto, Polaino comenta lo siguiente: “En primer lugar, un sujeto se convierte en enemigo cuando, por motives de la “enemistad’, manifestada en su conducta erosiona la confianza que los demés tienen depositado en la norma, de modo que los ciudadano y la Sociedad pierden ta seguridad cognitiva de que sus bienes van a estar a salvo de la actuacién indiscriminada por parte de los demas". Penalida En el presente proceso en cuanto a la pena se advierte que se le ha impuesto el maximo de ella pues conforme a lo regulado por el Decreto "© Cancio Melis, Manuel, “Derecho Penal de Enemigo y terorismo .Algunas consideraciones sobre regulacin de las infracciones en materia de terorismo en el Cédigo Penal Espafol de la L07/2000", en “dueces para la Demacracia. Informacisn y Debate, Nim, 44. julio 2002, p. 95. '"" Gracia Martin, Luis, “Consideraciones criticas sobre el actwalmente denominado “Derecho Penal de! enemigo". 0b. cit». 07102 Legislativo 895, este procesado fue sentenciado el once de febrero del afio mil novecientos ochenta y ocho el cual prescribia la pena de veinticinco afios de pena privativa de libertad RESOLUCION DE LA CORTE SUPREMA La jurisprudencia que a continuacién pasamos a analizar es otro caso considerado por las caracteristicas del cometido intelectual como “caso emblematico’, conforme pasaremos més adelante a detallar, pues estén presentes en ella las caracteristicas del derecho penal del enemigo. Se trata de una resolucién emitida por la Sala Superior y que fuera confirmada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia declarando no haber nulidad en la sentencia que condena al procesado. + Exp. N° 469-2002 La causa en comentario esta referida al juzgamiento de la banda de “Los Injertos del Fundo Oquendo”, quienes habrian cometido el delito de secuestro en agravio de varias personas entre ellas al Embajador de Israel. VIGESIMO SEGUNDO “(...) asi como fa naturaleza de la comisién de los hechos delictuosos, la multiplicidad de aquellos”. Aqui también se puede apreciar que es objeto de valoracién de los magistrados el cardcter o la personalidad de los procesados, pues estos se dedicaban a cometer delitos. Se trata, pues, de la habitualidad, Precisandose también que pertenecen a una organizacién delictiva “(..) al formar parte de un grupo humano organizado para delinquir en forma permanente”. '* Polaino Orts, Miguel, Derecho Penal del Enemigo, ob.cit, p 169.103 En este pasaje se observa con mayor claridad como se acude un tanto disimuladamente a la figura de la habitualidad a la hora de fundamentar la imposicién de una pena. Al respecto, es pertinente sefialar lo precisado por Gracia Martin, al citar a Jakobs cuando dice que a los enemigos "son individuos que en su actitud, en su vida econémica o mediante su incorporacién a una organizacién, se han apartado del Derecho presumiblemente de modo duradero_ y no sélo de manera incidental, por ello no garantizan la minima Seguridad cognitiva de un comportamiento personaly demuestran este déficit 179 Por medio de su comportamiento’ “(...) habiendo con su accionar delincuencial puesto en zozobra no sélo a las victimas, sino a la sociedad en integridad”. Es pertinente citar a Silva Sanchez quien afirma: “Por otro lado, estas citcunstancias fundamentaran respecto de los comportamiento de los individuos un significado adicional de negacién frontal de los principios Politicos 0 socioeconémicos basicos de nuestro modelo de convivencia’ '*° “{...) tratandose en ambos casos los acusados de personas proclives al delito y con sentencias anteriores”. Aqui también se puede advertir que este acdpite se refiere a la “habitualidad y reincidencia” cuando sefiala que los procesados tienen sentencias anteriores. Penalidad: En cuanto a fa imposicién de la pena es drastica pues les impone TREINTA ANOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD Este extremo de la sentencia fue confirmada por la sala Penal de la Corte ‘Suprema de Justicia de lo que se tiene que los Magistrados Vocales también han tenido el mismo criterio para pronunciarse respecto a la imposicion de la Gracia Martin, Luis, “Consideraciones eviticas sobre el actualmente denominado “Derecho Penal del cenemigo™, ob. et, p. 06. "© Diez Ripollés, José Luis, “De la Sociedad del riesgo a Ia seguridad ciudadana. Un debate desenfocado”, ob. cit, p. 27.loa pena, criterio de valoracion que han compartido con la Sala Penal Superior. Consideramos, en suma, que la presente sentencia contiene elementos del derecho penal de! enemigo, como son habitualidad y reincidencia, excesiva peligrosidad, drastica sentencia condenatoria + Expediente N° 3045-2003 En la siguiente resolucion sera materia de analisis, es otro “caso emblematico”. Se trata del proceso penal seguido contra la Banda “Mata Taxistas’ en Lima, sentenciada por la Tercera Sala Penal de procesos con reos en carcel. DECIMO SEPTIMO: “sus antecedentes judiciales, de amplio prontuario por delitos contra el patrimonio, la vida el cuerpo y la salud...”. En esta resolucién se puede verificar que el Juzgador ha tenido en cuenta la “reincidencia” de los procesados; que se demuestran con los antecedentes judiciales. Se trata asi de individuos que reinciden persistentemente en la comisién de delitos y sobre todo en este proceso han venido cometiendo graves delitos (..) #de lo que se puede colegir claramente que ha hecho de su accionar un modus vivendi, mas aun habiéndosele concedido el beneficio de semi libertad... ” En igual sentido, esta conducta también esta referida a la habitualidad, es decir, los procesados vienen demostrando una desobediencia reiterada del derecho, tal es asi que aun habiendo obtenido el beneficio de semi libertad y obtenido su libertad, nuevamente han delinquido, lo que hace ver una marcada reincidencia en el delito. “(LJo que significa que son un peligro para la sociedad”.105 Esta consideracin se traduce en que se les esta considerando a los procesados como delincuentes que con su actuar son un factor de inseguridad para la sociedad, entendiéndose que al ser considerados como tales lo que el Colegiado ha tratado en su decision judicial es de dejar en claro que se trata de focos de peligro, es decir de “enemigos” Penalidad: La Sala Penal Superior sentencié a los procesados con la pena maxima esto es con cadena perpetua. Sin embargo, via Recurso de Nulidad el Supremo Colegiado, en atencién a que los magistrados en primera instancia habrian vulnerado el principio de legalidad por existir un conflicto de leyes penales, declaré no haber nulidad en ta sentencia en la parte que condena. Si declaro haber nulidad en cuanto a la imposicién de pena aplicando el maximo de la pena, que es de veinticinco afios de pena privativa de la libertad. Si se tiene en cuenta lo comentado por Diez Ripollés cuando sefiala, refirisndose a Jakobs, que “Se propugna igualmente un decidido aprovechamiento de los efectos inocuizadores de la pena, a cuyo fin se ha de proceder a una generalizacién e incremento sustancial de las penas de prisién..."""". BENEFICIOS PENITENCIARIOS Se trata de la Resoluci6n expedida en segunda instancia por la Tercera Sala Penal de Reos en Carcel, que revoca el auto concedido en primera instancia. + EXP. 56-03-B.P, “(..) Que le hayan permitido superar las deficiencias mostradas ialmente en su conducta delictual, a ello se agrega que registra cinco ingresos al Establecimiento Penal (...) toda vez que de autos se advierte de la hoja de carceleria que obra a fojas 54 a 58 que el recurrente " Diez Ripollés, José Li desenfocado”, ob. cit, p. 23. ‘De Ja Sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana, Un debate106 interno estuvo recluido en el Establecimionto Penal Nuevo Imperial de Cafiete (...) en razén de que aparece anotado en el antecedente judicial (..)". En cuanto a esta afirmacién que precisan los operadores de justicia, podemos advertir también que se ha tomado en cuenta el elemento de la reincidencia al considerar el constante ingreso en el Penal, asi como haberse encontrado recluido en un penal en la ciudad de Cafete. “(..) pues su otorgamiento estaré librado a la evaluacion de si el condenado se encuentra apto para ser reincorporado a la sociedad, habida cuenta que la justificacién de las penal privativas de libertad es la de proteger a la sociedad del delito; por lo que no existe certeza que se haya cumplido ol objetivo que exige la exposicién de motivos del decreto Legislative numero seiscientos cincuenta y cuatro”. Este considerando es una clara muestra que contiene elementos de! derecho Penal del enemigo, pues a pesar de haberse cumplido con los requisitos de forma para la obtencién de dicho beneficio, el Colegiado no opina por la Procedencia de dicho beneficio teniendo en cuenta la peligrosidad del sentenciado, lo cual no fue advertido por el Juez de primera instancia sino que su criterio fue el de conceder dicho beneficio. En este extremo, corresponde sefialar que Diez Ripollés, al referirse a Silva Sanchez, afirma que una de las metas del “derecho de peligrosidad” consistié en haber “desaparecido la (finalidad) de corregir o resocializar al delincuente, siendo la inocuizacién, dentro o fuera de la prisién el objetivo que marca en todo momento su proceder’ '** Lo que busca este tipo de derecho penal es que el delincuente ya no vuelva a gozar de libertad, por cuanto es una persona dedicada a la comisién de delitos en forma reiterada, por lo que ya no hay soluci6n para éste, salvo la exclusion, "® Diez Ri desenfocad llés, José Luis, “De la Sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana. Un debate (ob. cit, p27.107 #8 decir, el alejamiento de la sociedad de la que forma parte, esto es, que continue en prisién, De este modo, se busca un especial aseguramiento frente una fuente de peligro. Con tal criterio no se da cumplimiento a lo sefialado en la exposicién de motivos del Cédigo de Ejecucién Penal, en cuanto se refiere a la readaptacion y reincorporacién a la sociedad del condenado, el cual se encuentra estrechamente vinculado con la proscripcién de las figuras de la reincidencia y la habitualidad contenido en la Exposicién de Motivos antes aludido. De alli que también esta resolucién tiene elementos de! derecho penal del ‘enemigo, en este caso aplicado al campo del derecho penitenciario, SALA CORPORATIVA NACIONAL DE BANDAS Y TERRORISMO. ESPECIAL SENTENCIA “(...) ello, sin embargo no es suficiente para pronunciarse favorablemente Por su excarcelacién mediante el instituto de semi libertad, si se tiene en cuenta que el informe psicolégico de fojas dieciséis donde se describe a un sujeto “inestable, pesimista, de facil reaccién a la critica, personalidad de! interno que demostrarian que todavia no se ha readaptado; apareciendo mas bien como una persona cuya peligrosidad sigue siendo latente para la sociedad”. En este caso tanto el Juez Penal como el Colegiado coinciden en la decision final sobre ta base de una valoracion de la personalidad del autor, asi como la peligrosidad que genera para la sociedad. La Sala confirmé la resolucién de fojas sesenta y siete y siguiente, su fecha veintisiete de abril de mil novecientos noventa y nueve que declara improcedente a Semilibertad del sentenciado JOVI JORGE RAMOS FERNANDEZ, en la condena que viene purgando por delito contra la Libertad108 Personal ~ Secuestro- contra el Patrimonio - Robo Agravado- en perjuicio de Jorge Luis Camacho Saavedra El concepto de prevencién enfatiza la proteccién de la sociedad ante el delito, y or tal razén la sentencia en comentario parte de la idea de peligrosidad como uno de los fundamentos para la denegacién de la solicitud de semilibertad del condenado Ramos Feméndez. Como se puede advertir, al parecer el criterio de la sala es muy claro no se concede el beneficio penitenciario de semi libertad aun cuando el solicitante haya cumplido con todos los requisitos exigidos, simplemente porque éste puede ser ain un individuo peligroso para la sociedad. 2. ANALISIS CUANTITATIVO Y CUALITATIVO DE RESOLUCIONES JUDICIALES QUE CONTIENEN RASGOS DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO EN UNA SALA PENAL. En el presente apartado vamos a analizar las resoluciones judiciales que vienen siendo expedidas por Vocales de una Sala Penal con Reos en Carce! de la Corte Superior de Justicia de Lima. Para tal efecto, se ha tomado al azar la informacion de los archivadores de sentencia de la Cuarta Sala Penal con Reos en Carcel correspondiente a los meses de enero a junio del afio presente. En ese sentido, se aspira a dar al estudio una suficiente base empirica que nos Permitird finalmente constatar que los elementos caracterizadores del Derecho Penal del enemigo a nivel legislativo también estan presentes a nivel de las decisiones judiciales. Por lo que se refiere a este tema, si bien es cierto que al Derecho Penal del Enemigo se le puede considerar como una postura tedrica, constatando su existencia en el Derecho penal material y procesal, que frente al sujeto “peligroso" y su accionar lesivo en agravio de la sociedad propicia una109 respuesta estatal a través de leyes severas (penas altas), disminuyendo incluso algunas garantias procesales, nos toca apreciar cémo estas leyes disefiadas para el fin especifico, que es materia de estudio, son aplicadas por el operador del derecho peruano al momento de emitir su veredicto judicial. 1.1.- Analisis de Cantidades Numéricas Se ha tomado como muestra de estudio las sentencias correspondientes a los meses de enero a junio del afio en curso, conforme se detalla pasaremos a tener en cuenta la produccién mensual de sentencias expedidas: mes de enero 22 “+ mes de febrero 13, “ mes de marzo 16 % =mes de abril 61 “mes de mayo 36 mes de junio 2 35 Hay un total de 183 Sentencias emitidas en el primer semestre del afio 2006. Del universo de las 183 sentencias, es de precisar que en 27 de éstas se han considerado entre 2 a 10 procesados por expediente, por lo que la cantidad de resoluciones judiciales no va a coincidir con el nimero de procesados. Con mucho acierto, Cancio Melié expresaria que “el Derecho Penal del Enemigo no es un derecho penal del hecho, sino del autor’; porque es a su persona a quien esta dirigida toda esta politica, identificado como el del "© Jakobs, Giither y Cancio Melié, Manuel, Derecho Penal del Enemigo, ob. cit, p.62.110 “enemigo” de la sociedad, quien es caracterizado por la peligrosidad de su actuacién at lesionar los bienes juridicos de ta sociedad, es que se dirigen las sanciones severas, recorténdoseles las garantias procesales en muchos casos, pues su actitud de reincidente y habitual, no ofrece la seguridad que espera la colectividad. Del universo total de procesados (condenados y absueltos), se ha llegado a la cantidad de 343 procesados, bajo la clasificacién de los siguientes delitos: + Delitos Contra el Patrimonio 213 + Delitos Contra La Administracién Publica 32 + Tréfico Hlicito de Drogas 24 + Delito Contra La Libertad - Secuestro 224 + Delito Contra La Libertad Sexual 119 4 Asociacién llicita para delinquir 16 % Homicidio Calificado 4 4 Tenencia legal de armas 05 + Lesiones Graves 1 + Contra la Patria Potestad 201 Que de este universo total de 343 procesados, es preciso tener en cuenta que, 269 fueron sentenciados con pena efectiva, 30 fueron absueltos y respecto a 46 se dispuso la reserva de fallo. Del andlisis de cantidades numéricas, se puede establecer que la Cuarta Sala Penal de Reos en Carcel, es una Sala que se caracteriza por ser sancionadora, si analizamos comparativamente la cantidad de 269 sentenciados frente a 30 absueltos; y si de otro lado, consideramos la cantidad de 46 procesados frente a lo cuales se ha reservado el fallo, en muchos de los casos por ser noML habidos, se calcularia un mayor numero de sentenciados, por lo que estando al rigor numérico, podemos catalogar a Sala estudiada como eminentemente sancionadora y represora. is Cualitativo de Resoluciones Judiciales que contienen rasgos de Derecho Penal del Enemigo En el presente vamos a enfocar el tema de estudio, en los 269 sentenciados con pena efectiva, por los delitos que a continuacién pasamos a detallar: Delitos Contra el Patrimonio 2181 & Delitos Contra La Administracion Publica =: 17 “ Trafico llicito de Drogas 18 “ Delito Contra La Libertad - Secuestro 18 “ Delito Contra La Libertad Sexual 12 % Asociacién Ilicita para delinquir 15 % Homicidio Calificado 05 Tenencia Illegal de armas 05 “ Lesiones Graves 00 “ Contra la Patria Potestad 01 Frente a esta tabla de cantidades, corresponde determinar y analizar en cual de ellas podemos verificar las caracteristica que guardan similitud con los rasgos del derecho penal del enemigo, si tenemos en cuenta los tres elementos seftalados por Jakobs, “en primer lugar, se constata un amplio adelantamiento de la punibilidad ... en este dmbito la perspectiva del ordenamiento juridico penal, es prospectiva (punto de referencia: el hecho futuro), en lugar de cémo es habitual — retrospectiva (punto de referencia: el hecho cometido); en segundo lugar, las penas previstas son desproporcionadamente altas: especialmente la anticipacion de la barrera de la112 punicién no es tomada en cuenta para reducir en correspondencia la pena amenazada. En tercer lugar, determinadas garantias procesales son relativizadas 0 incluso suprimidas"™ a) Adelantamiento de la Punibilidad De los 181 sentenciados por delitos contra el patrimonio, se aprecia que 10 de ellos han sido sentenciados por el delito de Robo Agravado en grado de tentativa, apreciandose es este aspecto el adelantamiento de la punibilidad, no obstante que en todos los casos se ha recuperado a favor de la parte agraviada el bien materia de robo. Asimismo, de los 15 sentenciados por el delito de Trafico licito de Drogas, 02 de ellos han sido sancionados por el desvio de insumos quimicos fiscalizados para la elaboracién de droga y 03 han sido sancionados por lavado de activos. Notese que se sanciona en este aspecto los actos preparatorios y no el delito en si, por lo que en este extremo se advierte el adelantamiento de la intervencién punitiva del Estado. De los 12 sentenciados por delito contra la libertad sexual, 04 de ellos han sido sancionados en grado de tentativa de violacién a menor de edad con penas severas que oscilan entre 20 y 22 afios, apreciéndose en este aspecto que el juzgador reprocha con rigor tanto la tentativa de violacién como el delito de violacién consumado en si. En cuanto a los 15 sentenciados por el delito de Asociacién llicita para delinquir, los indicados han sido sancionados por el s6lo hecho de integrar la asociacién ilicita y, ademas, fueron condenados por el delito en si, esto es, por el Robo Agravado y Secuestro en que participaron. "" Jakobs, Gunther y Cancio Melié, Manuel, Derecho Penal del Enemigo, ob. cit. p. SA13 Respecto al delito de Tenencia Illegal de Armas pasa lo mismo que con los 05 sentenciados, que independientemente de! delito que cometieron (Robo Agravado), fueron sentenciados por el hecho de agenciarse de las armas para ‘cometer su ilicito penal. b) Penas Altas Se aprecia que la Cuarta Sala Penal con Reos en Cércel, ha impuesto las mas severas penas en los siguientes procesos: + Tréfico llicito de Drogas: De los 15 casos sentenciados, en 05 de ellos verificamos que se han aplicado penas elevadas ascendente a 25 afios de pena privativa de libertad % Secuestro Agravado: De 18 sentenciados, 06 han sido condenados con penas que oscilan entre 20 afios (03 procesados), 25 afios (02 procesados) y 30 afios de pena privativa de libertad, respectivamente. + Contra la Libertad Sexual - Violacién de Menor de edad: De 12 sentenciados, 08 de ellos recibieron una pena privativa de libertad que oscila de 12 a 25 afios. Es preciso detallar en este rubro que respecto a los 04 sentenciados que fueron sancionados por su participacién en grado de tentativa de violacién, también la pena aplicada oscila de 20 a 22 afios, notandose que tanto la tentativa como la consumacién de este delito, cuando es en agravio de menor de edad, se sanciona de la misma manera con penas muy severas. + Homicidio Calificado: De los 05 sentenciados por este delito, a 02 de ellos se tes ha aplicado pena privativa de libertad de 20 y 25 aftos, respectivamente, por su accionar peligroso y grave contra la victima. ‘ Delito contra el Patrimonio: De los 181 sentenciados por este delito, a 10 de ellos se les ha condenado por su participacién en grado de tentativa, apreciéndose penas altas que oscilan entre 03, 05, 07 y 09 afios de pena privativa de libertad, respectivamente. Apreciandose que4 en todos los casos se ha recuperado el bien materia de delito, se ha impuesto la pena por el accionar del agente, y en algunos de ellos sin observancia del criterio de proporcionalidad de la pena (ésta no es la misma para un hecho consumado que para uno tentado). c) Garantias procesales relativizadas o suprimidas Para analizar ésta caracteristica dentro del andlisis de las resoluciones judiciales, es preciso poner como punto de partida a la Ley N° 27379 del 21 de Diciembre del afio 2,000, denominada: “Ley de Procedimiento para adoptar medidas excepcionales de limitacion de derechos en investigaciones preliminares’, en la que se advierte el recorte de las garantias procesales son solicitadas por el fiscal provincial al juez penal, en la etapa de las investigaciones preliminares en caso de estricta necesidad y urgencia. Esta caracteristica la hemos podido verificar en las resoluciones judiciales referente a los delitos de Trafico Iicito de Drogas de los 15 casos sentenciados, en via de investigacién preliminar, previamente han sido privados de su libertad por espacio de 15 dias a fin de realizar las Investigaciones pertinentes, incluso disponigndose el allanamiento de los inmuebles sefialados como domicilio con motivo de encontrar mayores evidencias del delito Trafico Ilicito de Drogas. Dentro del grupo de analisis de sentencias de Tréfico llicito de Drogas se han sustanciado procesalmente: por el Lavado de Activos y Desvio de insumos Quimicos fiscalizados para elaborar drogas (expediente N° 190-06), habiéndose sentenciado a 03 personas por Lavado de Actives y a 02 por el Desvio de Insumos, de lo que se colige que de los 15 sentenciados por delito de trafico ilicito de drogas, 05 de ellos no podran acogerse a los beneficios penitenciarios de redencién de la pena por el trabajo y a la educacién, nia la semilibertad, ni a la liberacién condicional15 Al analizar la caracteristica, mediante la Ley N° 28704 de fecha seis de abril del afio 2006, que modifica los articulos del cédigo penal relativos a los delitos contra la libertad sexual, se excluye a los sentenciados por delito de violacién sexual de menor de edad (ampliando la indemnidad sexual hasta los menores de 18 afios) de los derechos de: gracia, indulto y conmutacién de la pena, asf como Ia inaplicacién de los beneficios penitenciarios de redencién de la pena or el trabajo y la educacién, la semilibertad y la liberacién condicional. Es de apreciarse, de las resoluciones revisadas, que respecto al delito contra la Libertad Sexual - Violacién de Menor de edad los 12 sentenciados no podrén acceder a los derechos de gracia, indulto y conmutaci6n de la pena, asi ‘como tampoco podran acceder a los beneficios penitenciarios de redencién de la pena por el trabajo y la educacién, la semilibertad, ni la liberacién condicional, al amparo de la Ley 28704. Como otra arista de las caracteristicas del Derecho Penal del Enemigo, procedemos a analizar en las resoluciones judiciales de la Cuarta Sala Penal con Reos en Cércel de la Corte de Lima, la tendencia expansiva de {a incriminacién que expone Silva Sanchez y que se acentiia en la actualidad a través de las categorias como: la reincidencia, la habitualidad, la profesionalizacion delictiva, la integracién a una organizacién delictiva, y la peligrosidad, a ser destacadas en las resoluciones judiciales analizadas. d) Peligrosidad del agente Podemos referir al respecto que en el Derecho Penal del Enemigo el acento no esta en la comunicacién, sino en la peligrosidad del autor. En entonces la peligrosidad del autor la principal distincién y fundamento, cualidad o caracteristica de este fenomenos punitive, En este sentido, podemos decir que la “peligrosidad es la medida y limite de la represi6n contra el enemigo, esto es, que la reaccién penal de aseguramiento116 contra el enemigo ha de guardar proporcién con su peligrosidad, limitandolo — ‘como subraya Jakobs ~ a lo esctrictamente necesario: si el delincuente es peligroso, la reaccién penal ha de ser especialmente asegurativa y todo ello en la medida de dicha peligrosidad’'**. En las resoluciones judiciales comentadas, se ha podido advertir que cuando se refiere a la peligrosidad del autor el Vocal ponente expone en sus considerandos los siguientes argumentos: > “Se aprecia la peligrosidad de los acusados con el robo, provocando las lesiones sobre el agraviado, la misma que se corrobora con el certificado médico legal’ > “Se evidencia la peligrosidad del autor, por la crueldad demostrada al amenazar a su victima con el pico de botella, conforme a la lesion que se corrobora con el certificado médico legal”. > "Se aprecia la peligrosidad en el actuar de! acusado, puesto que la amenazaba con el cuchillo, portaba armas de fuego y por la violencia fisica con la que acttio al golpear a la victima ... habiéndose acogido a la confesién sincera’, > “La peligrosidad del autor al momento de perpetrar el ilicito penal, ha sido corroborada con el dicho de la agraviada, detallada en el certificado médico legal, siendo que el acusado se ha acogido a la confesion sincera’. > “La peligrosidad en el actuar del acusado puesto que el agraviado ha resultado con lesiones producidas por la comisién del delito”. ™ Polaino-Onts, Miguel, Derecho Penal del Enemigo. ob ct. p. 250.7 > ‘La peligrosidad de los acusados en el robo, provocé lesiones en el agraviado’. > “La peligrosidad de! acusado al momento de cometer el ilicito procediendo a golpear la chofer del mototaxi, para despojarlo del bien, compraron un arma de fuego con la finalidad de perpetrar el ilicito penal’ > ‘lo sometieron a multiples maltratos hasta derrotarlo, gracias a la superioridad numérica, demostrada con crueldad y peligrosidad’, A continuacién vamos a precisar en qué delitos se ha encontrado una referencia directa o indirecta a elemento de la peligrosidad del agente, conforme pasamos a detallar: Delito contra el patrimonio: De los 181 casos sentenciados por este delito, en 25 de ellos se ha considerado el elemento “peligrosidad’, especialmente, en los delitos de robo agravado tanto consumado como: en grado de tentativa, % Secuestro agravado: De los 18 condenados, a 10 de ellos se le ha calificado de “peligrosos’ y ‘altamente peligrosos” por su accionar en el hecho delictivo. + Contra la Libertad Sexual - Violacién de Menor de edad: De los 12 sentenciados por este delito a 05 de ellos se les ha considerado peligrosos por atacar a sus victimas provistos de cuchillos, pico de botellas rotas, profiriendo palabras soeces y amenazas de muerte para la victima o sus parientes (mama o hermanos).118 ‘ Homicidio Calificado: De los 05 sentenciados por este delito a 02 de ellos se les ha aplicado precisamente las mas severas penas (20 y 25 afios, respectivamente) por su accionar sumamente peligroso y cruel, que resulté en la muerte de la victima % Delito de Lesiones Graves: El Unico sentenciado por este delito ha sido también catalogado de peligroso, debido a la gravedad de su accionar sobre la victima. e) Reincidencia y Habitualidad La habitualidad es una de las caracteristicas del Derecho Penal del Enemigo. ‘Ai respecto, explica Silva Sanchez que el transito del ciudadano al enemigo ‘se ira produciendo con la reincidencia, la habitualidad...” ' . Por su parte Jakobs, cuando se refiere al enemigo, no lo hace para referirse a aquellas personas que circunstancialmente cometen delitos, sino para aquellos que por su habitualidad en la comisién de ilicitos penales dan muestras de haber abandonado el derecho, por lo que ante la evidencia de que no ofrecen seguridad cognitiva de conducitse conforme a derecho ha de adoptarse también un tratamiento no comunicativo del conflicto a través de medidas de aseguramiento En las resoluciones judiciales transcritas se ha podido advertir esta caracteristica cuando el Vocal ponente, dentro de los argumentos de su decision ha considerado los siguientes oriterios: ¥ “miitiples antecedentes penales y judiciales” v “ha cometido el presente delito teniendo la condicién de liberado en forma ‘condicional’. "™ Silva Sanchez, Jesés Maria, La expansién del Derecho Penal, ob. cit. p. 185.119 Y “se aprecia que el agente es proclive a cometer innumerables robos por la zona de San Miguel’. En seguida precisaremos en qué delitos el autor, bajo la caracteristica de reincidente o habitual, ha cometido nuevos ilicitos penales: *% Delito Contra el Patrimonio: De los 181 sentenciados por este delito, se ha podido verificar que 14 tienen antecedentes judiciales y 13 tienen antecedentes penales, siendo que en muchas de las sentencias, ya no se ha precisado la cantidad de los antecedentes, sino a referirse “estando a las miltiples antecedentes penales y judiciales”. *% Trafico Mlicito de Drogas: De los 15 sentenciados, 02 de ellos son reincidentes. ‘» Secuestro Agravado: De los 18 sentenciados, 03 de ellos son reincidentes. “ Contra la Libertad Sexual - Violacién de Menor de edad: De los 12 sentenciados por este delito, 03 de ellos son reincidentes. f)- Profesionalizacién Delictiva — Integracién a una organizacién delictiva En cuanto a esta caracteristica, podemos tener en cuenta lo expresado por el maestro Julio Mazuelos Coello cuando precisa que: “Sin lugar a dudas, la realizacion de un delito desde la pertenencia a una organizacién criminal, 0 basado en la profesionalidad del agente dedicada a cometerlo o en la habitualidad de su realizacién, son circunstancias de caracter objetivo que120 determinan en el marco de una valoracién juridico - penal una mayor gravedad del injusto y por ende una agravaci6n de la pena’ '*” De la revision de las resoluciones judiciales podemos verificar lo siguiente: & Asocia én Ilicita para delinquir: De los 15 sentenciados por este delito, ademas fueron sancionados por cometer a su vez otros delitos come por ejemplo 08 fueron sentenciados por secuestro y 07 por robo agravado. Es preciso tener en cuenta, que los 15 sentenciados por el delito tipificado como Asociacién Iicita para delinquir, ademés fueron sentenciados independientemente 08 de ellos por el delito de secuestro y 07 de ellos por delito contra el patrimonio — Robo Agravado; si en este aspecto tenemos en cuenta lo sefialado por el articulo 317° del Cédigo Penal, cuyo primer paragrafo sefiala al respecto: “E/ que forma parte de una organizacién de dos o més personas destinada a cometer delitos ser sancionada por el sdlo hecho de ser miembro de la misma, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis afios’, en donde, el “sdlo hecho de integrar una organizacién” con fines delictuales, es considerado como un adicional a sancionar penalmente, independientemente del delito en si realizado, ‘Se puede considerar al respecto un exagerado criterio de la punibilidad, por el sélo hecho de integrar una organizacién criminal. Lo justificado de esta exageracion, esta en que lo que se reprime es la finalidad por la que se constituye esta organizacién o los fines de profesionalismo, que muchas veces ha sido descubierto, y establecido que los autores del delito muchas veces operan desde el interior de los establecimientos penales dotados de "® Mazuclos Coello, Julio, “El Derecho Penal del Enemigo: Un modelo a desarmar. Las inconsistencias dl desacoplamiento estructural entre Politica Criminal y Derceho Penal”, Ponencia presentada en el i” Seminario Imernacional sobre Filosofia y Derecho Contempordnea: EI Funcionalismo Penal en la Sociedad Moderna, organizado por el Ceriro de Investigacién en Filosofia y Derecho de la Universidad. Externado de Colombia, realizado en Bogota los dias 31 de mayo, 1 y 2 de junio del 2006,121 informacién confidencial a través de medios informéticos y de toda clase de estudio previo, lo que no puede ser pasado por alto por el legislador, si se quiere estar a la expectativa y vanguardia de! hecho delictual; lo que desde la posicién del operador del derecho (magistrado), constituye una facilitacién de aplicacién de las normas a fin de poder emitir resoluciones judiciales con un cardcter correctivo y represor frente a la comisién de delitos que tengan las caracteristicas de Derecho Penal del Enemigo, detalladas y comentadas del analisis cuantitativo y cualitativo de las resoluciones judiciales revisadas en la Cuarta Sala Penal con Reos en Cércel de la Corte Superior de Justicia de Lima. ANALISIS CUANTITATIVO Y CUALITATIVO DE RESOLUCIONES JUDICIALES QUE CONTIENEN RASGOS DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO EN UN JUZGADO PENAL, El presente es un comentario del analisis de la estadistica correspondiente a los meses de enero a octubre del afio judicial 2006, informacion recabada del Cuadragésimo Octavo Juzgado Especializado en lo Penal con Reos en Cércel (Procesos Sumarios) de la Corte Superior de Justicia de Lima, Hemos analizado 154 sentencias del 48° Juzgado Penal de Lima - Reos en Carcel con un universo de 268 detenidos en los meses de enero a octubre de 2006, a fin de determinar si algunos de sus fundamentos tienen rasgos similares 0 cercanos a los del Derecho penal del enemigo, En primer lugar, hemos creido conveniente presentar como primer Grafico signado con la letra “A’ a los porcentajes que se tienen por delitos, es asi que se puede apreciar que los delitos contra la vida el cuerpo y la salud tienen un 4% de incidencia criminal, los delitos contra la libertad sexual tiene un porcentaje del 7%, es decir casi el doble que el delito anterior; ocupando los mayores indices de incidencias criminales, los delitos contra el patrimonio con un 44% y los delitos por tréfico illcito de drogas con un 29%; mientras que los demas delitos tienen un porcentaje de! 16%.122 Se ha de informar que realizado el estudio de las sentencias antes citadas hemos encontrado que el 99% de ellas, tanto en el delito contra el patrimonio como en el delito de trafico ilicito de drogas, uno de sus principales fundamentos de la pena privativa de la libertad son los antecedentes penales de los procesados. Advirtiéndose que si bien no se sefiala textualmente una referencia al término “habitualidad’, si se indica que el procesado ha tenido varios ingresos al penal y no es un delincuente ocasional, lo que quiere decir que el procesado es un delincuente habitual. Asimismo, si bien en las sentencia analizadas no se hace alusién al término “reiterancia’, si se indica que el procesado pese a que ha tenido una condena condicional o viene siendo favorecido con un beneficio penitenciario, ha vuelto a delinquir; lo que equivale que el procesado es un reincidente. De lo que podemos advertir que en forma sutil se lleva a cabo la designacién de “habitual y/o reincidente’ del condenado, dado que especificamente con dichas palabras no se les menciona, sin embargo. si con frases equivalentes; por lo que categéricamente podemos sostener que la habitualidad y la reincidencia son unos de los principales fundamentos, de la pena privativa de la libertad, rasgos similares que caracterizan al Derecho penal de! enemigo. Argumento que se encuentra ampliamente reflejado en los Graficos D y E (Delitos contra el Patrimonio y Trafico Hicito de Drogas). Por ello, hemos creado los gréficos con las letras “B, D, E y F”; utilizando las categorias de “reincidencia y habitualidad’, apreciéndose que en los delitos contra la vida el cuerpo y la salud representado por el grafico "B", de nueve (09) procesados a cinco (05) se les impuso pena privativa de la libertad, una de ellas se fundament6 en la reincidencia. Asimismo, en los delitos contra el patrimonio, cuyo grafico es signado con la letra “D’, advertimos que de ciento once (111) reos, a treinta y seis (36) se les impuso pena privativa de la libertad, veintisiete (27) de ellas se fundamentaron en la “habitualidad’; y tes (3) penas privativas se fundamentaron en la “reincidencia’. Igualmente una de las penas privativas de Ia libertad impuestas por este delito se fundamenté en la *proclividad’ dado que se afirma con relacién a las condiciones personales123, del procesado que no era un delincuente ocasional sino que sus antecedentes penales hacian advertir que era proclive a cometer hechos ilicitos. Este fundamento de la proclividad vamos a desarrollarlo cuando expliquemos el grafico signado con la letra “C’ Otro de los delitos que ocupa el segundo lugar de mayor incidencia es el delito de tréfico ilicito de drogas -microcomercializacién=, representado por el gréfico “E’, del cual se aprecia que de ochenta y ocho (88) reos, a dieciséis (16) se les impuso la pena privativa de la libertad, doce (12) se fundamentaron en la habitualidad y tres (3) en la reincidencia. Es de verse, que en el grafico signado con la letra “F*, se ha representado a todos los demas delitos restantes, los cuales de cuarenta y tres (43) reos, a catorce (14) de ellos, se les impuso pena efectiva, cuatro (04) de ellas se fundamentaron en la habitualidad y dos (02) en la reincidencia. Es de advertirse que tanto la reincidencia como la habitualidad fueron proscritas del Codigo Penal actual (1991), no obstante, como podemos apreciar en los Graficos “D y E ", el 99% de la pena efectiva esta fundamentada, de una u otra forma, en la habitualidad y reincidencia, rasgos caracterfsticos del Derecho penal del enemigos; advirtiéndose que al procesado se le impone una pena no por lo que hizo sino por lo que es, es decir, se valora su condicién personal, hecho que coincide con el Derecho Penal de Autor. Por otro lado, nos ha llamado mucho Ia atencién encontrar tres sentencias sobre delitos contra la libertad sexual, en las que se ha basado la pena efectiva en la “proclividad” del procesado; este delito lo hemos representado en el Gréfico signado con la letra °C’, siendo los siguientes procesos: 1.- Exp. N° 01348-06(11-06), Sec. Ruiz, procesado C.RLR., agraviada de la clave Exp. N° 26165-05 (223-05) Sec. Herrera, procesado N.V.T., agraviada clave Quinientos Cuarenta y Dos- Dos Mil Cinco, su fecha 22.06.06; y 3.-Exp. N° 05038-06 (43-06), Sec. Ruiz, procesado P.M.T.R. agraviada clave Ciento Quince ~ Dos Mil Seis. Diecinueve -Dos mil seis, su fecha 14.06.06;124 De los tres procesados citados con sus respectivas siglas en el parrafo precedente, a todos ellos se le impuso pena efectiva fundamentandose de manera similar en forma textual asf: "Por lo que es de colegirse de que su personalidad lo hace una persona propensa a vuinerar la ley y de cometer el acto incriminatorio”. En otras palabras, se esta afirmando de manera subjetiva que la persona sentenciada no brinda la seguridad cognitiva de que no va a volver a delinquir y se le condena a pena privativa de la libertad porque ¢l individuo es proclive a que vuelva a cometer un hecho ilicito similar. El fundamento de la pena arriba mencionado no tiene base legal alguna, pues a la persona no se le esta encerrando por lo que hizo sino por lo que pudiera hacer en un futuro, observandose que este fundamento viola el Articulo VIII del Titulo Preliminar del Cédigo Penal que a la letra dice: "La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho (...)". Por lo que resulta arbitrario e ilegal que la privacién de libertad de una persona se base en la propensién 0 proclividad que tenga por el delito; dado que dicho sustento sobrepasa su responsabilidad por lo que hizo, ya que se le esta condenando por lo que pudiera volver hacer en un futuro; hecho que revela que tal fundamento carece de objetividad y que tiene su origen en teorias “positivistas", hoy ampliamente superadas, como se ha verificado en el capitulo de fundamentos del Derecho penal del enemigo en este trabajo. Finalmente, hemos visto como en tas sentencias materia de andlisis se emplea la reiterancia, habitualidad y proclividad como fundamentos para la imposicién (con mucha naturalidad) de penas privativas de la libertad efectivas, sin el mayor reparo acerca del significado que el recurso a tales fundamentos representa con relacién a un Derecho penal que proscribe toda forma de responsabilidad objetiva, como son las condiciones personales del autor y que, por lo demas, muestran los rasgos latentes de un Derecho penal del enemigo, situacién que con este trabajo se ha querido poner en evidencia, A efectos de valorar la importancia que el fenémeno va cobrando en nuestra realidad judicial, se ofrece seguidamente un breve panorama grafico acerca de125 la presencia del discurso del Derecho penal del enemigo en la préctica cotidiana de los tribunales de justicia de nuestro pais. 16%, Delito contra la vida, el euexpo y la salud lito contra la libertad sexual "Delito contra el patrimonio ® Delito Trifico Hlicito de Drogas # Otros Dehitos126 GRAEICO “B” mReos- 9 m Pena Efectiva -5 @ Penal Efectiva - Reincidencit DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL GRAFICO “C” Ci Reos - 17 ™ Pena Efectiva - 10) Pena Efectiva - Proctiviidad - 3127 GRAFICO_“D” GReos - 111 Pena Efectiva - 36 Pena Efectiva - Proclividad - 1 Pena Efectiva - Habitualidad - 27 Pena Efectiva - Reincidencia - 3 DELITOS TRAFICO ILICITO DE DROGAS-MICROCOMERCIALIZACION GRAFICO “E” @ Reos - 88 @ Pena Efectiva - 16 = Pera Efectiva - habitualidad - 12 @ Pena Efectiva - Reincidencia - 3OTROS DELITOS GRAFICO “F” 1 Reos - 43 ‘™ Pena Efectiva - 14 ™ Pona Efectiva - habitualidad - 4 IV, LA CORTE INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS DE COSTA RICA FRENTE A LA APLICACION DE NORMAS CON CARACTERISTICAS DE DERECHO PENAL DEL ENEMIGO POR LOS JUECES NACIONALES 1. La Proteccién Internacional de los Derechos Humanos y el esfuerzo de la Comunidad Internacional por evitar que se instaure en el orden interno normas del Derecho Penal de! Enemigo La potestad punitiva del Estado es la facultad o atribucién que tiene el Estado para asegurar los valores sobre los cuales descansa ta convivencia pacifica de la sociedad, mediante la imposicién de penas o medidas de seguridad a los autores de conductas previamente establecidas por la ley como lesivas a determinados bienes juridicos.129 Teniendo en cuenta que ésta potestad implica la afectacién de derechos, los limites de su ejercicio estén expresamente establecidos en nuestras leyes internas, en ellas se han establecido principios, garantias y derechos tendientes a impedir que el ciudadano quede expuesto a actos arbitraros del Estado, estos legalidad, lesividad, culpabilidad, debido proceso, presuncién de inocenci derecho de igualdad, proporcionalidad de las sanciones, derecho de defensa, etc. imites los conforman fundamentalmente los principios de Si bien el conjunto de estos derechos y principios que limitan la actividad punitiva del Estado en teoria garantizan el respeto irrestricto de los derechos fundamentales de la persona, y entre ellos, principalmente el derecho a la libertad, la realidad ha puesto en evidencia que en no pocos casos el propio Estado ha infringido tales derechos, vulneracién que ha dado lugar a que la comunidad de naciones consagre como contenido esencial de diversos instrumentos internacionales la proteccién de los derechos humanos. Asi tenemos que en el Preambulo de la Declaracién Universal de los Derechos la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrinseca y de los derechos iguales Humanos, se establece: ¢ inalienables de todos los miembros de la familia humana...”; de otro lado, en la Declaracién Americana de los Derechos y Deberes del Hombre se sefiala “Que los pueblos americanos han dignificado la persona humana y que sus constituciones nacionales reconocen que las instituciones juridicas y politicas, rectoras de la vida en sociedad tienen como fin primordial la proteccién de los derechos esenciales del hombre...”, parrafos que evidencian que la dignidad de la persona y su proteccién aparece siempre como el principio que fundamenta los derechos humanos. Una de las principales instancias internacionales de proteccién de los derechos Humanos es la Corte Interamericana de Derechos Humanos, érgano en la que se observa las disposiciones de la Convencién Americana de Derechos Humanos, siendo precisamente su objeto y finalidad la proteccién de los130 derechos fundamentales de la persona humana frente a actos del Estado. Es asi que en éste instrumento los Estados partes, conforme a lo dispuesto en su primer articulo, se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que este sujeta a su jurisdiccion. Entre los derechos sustantivos vinculados con la libertad de las personas, que establece esta Convencién se encuentran el Derecho a la Integridad Personal'®, el Derecho a la Libertad Personal’ y el Principio de Legalidad y de Retroactividad'™. de otro lado, establece el marco constitucional en el que debe desarrollarse el proceso penal en general, toda vez que en ella se consagra os principios, derechos y deberes que debe observarse rigurosamente en todo proceso’. Asi, dispone a favor de los procesados una 8 Art $ Convenci6n Interamericana de Derechos Humanos “I. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fisica, psiquica y moral, 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni apenas o tratos cruces,inhumanos 0 degradantes. Toda persona privada de libertad seri tratada con el respeto debido ala dignidad inhcrente al ser humano. 3. La pen no pucde trascender de la persona del deincentc..”. '™ act, 7 Convencién Inleramericana de Derechos Humanos “1. Toda persona tiene derecho ata libertad y 4 la seguridad personal, 2, Nadie puede ser privado de su libertad fisea, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Consttuciones Politicas de fos Estados Partes o por las leyes dictadas contorme a elias. 3. Nadie puede ser sometido a detencién o encareelamientoarbitraros. 4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detencién y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados conta ella. 5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejeroer funcionesjudiciales y tendra derecho a ser juzgeda dentro de un plazo razonable 0 a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que ine el proceso. Su libertad podré estar condicionada garanias qu aseguren su comparecencia en el juicio.. An. 9 de la Convencién Interamericana de Derechos Humanos “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segin el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena més grave que la aplicable en el momento de comision del delito. Si con posterioridad a la comisidn del delito la ley dispone la imposicién de una pena més leve, el 4 de ello”. ina de Derechos Humans, “I. Toda persona tiene derecho a ser oida, con las debidas garantias y dentro de un plazo razonable, por un juez 0 tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en ia sustanciacién de evalquier acusacién penal formulada contra ella, o para la determinacién de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal 0 de cualquier otro caricter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inovencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantias minimas: a) derecho det inculpado de ser asistido gratuitamente por el Waductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado © tribunal; ) comunicacién previa y detallada al inculpado de la acusacién formulada; c) concesién al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacién de su defense: d) derecho del inculpado de defenderse personalmente 0 de ser asisido por un defensor de su eleccién y de comunicarse libre y_privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por ef Estado, remunerado 0 n0 segin Ia legislacién interna, si el inculpado no se defendiere por si mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; ) derecho de la defensa de intercogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos © peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a dectararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal131 serie de garantias dirigidas a consagrar un debido proceso, tales como el derecho a la defensa, el derecho a conocer los cargos que se le atribuye, el derecho a no ser obligado a deciarar en su contra, el derecho a la cosa juzgada, etc Teniendo en cuenta los limites que tanto en nuestro derecho interno como en el derecho Intemacional se impone a la potestad sancionadora del Estado, es oportuno desarrollar algunas de las garantias que justifican y limitan el poder punitivo del Estado, asi tenemos: a) Principio de legalidad: Este principio garantiza que nadie serd sancionado ni sometido a pena o medida de seguridad por un acto que no esté previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisién; asimismo garantiza que las conductas prohibidas estén debidamente delimitadas en la ley, con lo que se pretende evitar que el sistema punitivo se deslegitime interviniendo en la sancién de hechos no criminalizados previamente, asi como evitar intervenciones arbitrarias. Para el doctor Urquizo Olaechea el fundamento politico del principio de legalidad tiene dos aspectos principales: Uno de ellos refiere que sélo el legislador puede dictar leyes penales, mientras que el otro destaca que las leyes penales no pueden sobrepasar y afectar mas alld de lo prudente los derechos individuales. El resultado de la conjugacién de ambos puntos es la “seguridad juridico-penal”'**; de acuerdo al segundo de los aspectos sefialados por Urquizo Olaechea, el principio de legalidad no solo garantiza la existencia de ley previa, sino que ademas constituye un limite del poder punitive del Estado, en tanto para criminalizar conductas exige la lesién de un bien juridico trascendente para la sociedad. b) Principio de culpabilidad: Este es uno de los principales principios del Derecho Penal, al constituir el fundamento y/o justificacién de la imposicién de la pena, derivado del juicio de reproche que se hace al autor. EI Tribunal superior. 3. La confesién del inculpado solamente es valida si es hecha sin coaccién de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podré ser sometido a nuevo juicio por los rmismos hechos. 5. E1 proceso penal debe ser pablico, salvo en lo que sea necesario para preservar fos intereses de la justicia Urquizo Olaechea, José, £Y principio de legalidad, Grafica Horizonte, Lima, 2000, p. 31132 Constitucional en reciente sentencia ha sefialado: “Debe tenerse en cuenta que el principio de culpabilidad se engarza directamente con la reprobabilidad de una persona por cierto comportamiento, no con la sancién por aquella. La reprobacién acarrea inevitablemente el establecimiento de una pena; evidente, por eso, es que existe entre ellas una estrecha ligazon..."""; observamos entonces que culpabilidad es sindnimo de responsabilidad por un comportamiento previsto como ilicito penal ¢) Principio de lesividad: La pena requiere necesariamente de la lesién 0 puesta e peligro de un bien juridico tutelado por la ley. En virtud de este Principio el Estado no puede establecer libremente hechos punibles, sino que éstos deben necesariamente estar fundamentados en la lesién de bienes juridicos, por lo que también se ha denominado a este principio como de peligro social. 4d) Presuncién de inocencia: En nuestra Constitucién se reconoce a la libertad como derecho inherente a toda persona, por tanto, establece como consecuencia que toda persona es inocente mientras no se declare judicialmente lo contrario. Esta presuncién constituye una las principales garantias del proceso, en tanto que implica la obligacién de tratar a una persona sometida a proceso penal como inocente, con lo que se garantiza ademas el respeto a la dignidad del hombre. e) Derecho de defensa: Es la facultad que tiene fundamentalmente el imputado de intervenir en el proceso penal seguido en su contra, con el objeto de evidenciar la falta de fundamento de la imputacién en su contra, o para disminuir su responsabilidad en el hecho que se le atribuye. Este derecho, sin lugar a dudas, constituye uno de los pilares més importantes del debido proceso, en tanto que la presencia de la defensa técnica es un medio para garantizar el respeto de los derechos del imputado, quien esta facultado con dicho propésito para designar a un abogado de su libre eleccién y en caso de imposibilidad corresponde al Estado proporcionar dicha defensa técnica. De ” Tribunal Constitucional ~ Pleno Jurisdiccional N° 003-2005-PI/TC, de fecha 9 de agosto de 2006, ppublicado en el diario oficial EY Peruano el 18 de diciembre de 2006; considerando 55.133 acuerdo a la Convencién Americana de Derechos Humanos, las garantias minimas que permite asegurar el derecho de defensa en el marco de los procesos penales son: 1. El derecho del inculpado a la comunicacién previa y detallada de la acusacién formulada en su contra; 2. La concesi6n al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacién de su defensa; y 3, El derecho del inculpado a defenderse por si mismo o a través de un defensor de su eleccién o nombrado por el Estado. ) Garantia de no incriminacién: Esta garantia faculta a la persona imputada de la comisién de un delito a guardar silencio y/o a suministrar la informacién que considere adecuada a su defensa. Este derecho consagra entonces el derecho a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, por tanto, impone a la autoridad judicial la obligacién de advertir de este derecho. Teniendo en cuenta estos derechos, podemos sefialar que la potestad sancionadora del Estado debe efectuarse en un marco de respeto a los derechos del imputado, entre los que podemos resaltar el derecho a la presuncién de inocencia, el derecho a no ser sancionado sino por un acto que al tiempo de su comisién esté previamente determinado como delito en la ley, derechos éstos que en un Derecho excepcional no se ven garantizados, en tanto que como hemos podido apreciar en los capitulos precedentes, su fundamento reside en la peligrosidad del autor y la necesidad de otorgar seguridad cognitiva a los ciudadanos, para cuyo efecto recurre a la criminalizacion de conductas en el estadio previo a la lesién de un bien juridico. V. NORMATIVIDAD INTERNACIONAL: PRESENCIA DE CIERTOS RASGOS DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO La preocupacién de la comunidad internacional en relacion a ta sancién de determinadas conductas no sélo esta dirigida a la proteccion de los derechos humanos, sino también a la sancién y erradicacién de las nuevas formas de criminalidad, sobre todo de aquellas que se perpetran bajo la forma de “criminalidad organizada’.134 La actividad de la criminalidad organizada, cuya estructura permite a sus integrantes desplazar sus actividades més alla de las fronteras del lugar donde residen, asi como los medios de! que se valen para sus fines y el cardcter pluriofensivo de los delitos que desde la organizacién pueden cometer, ha dado lugar a que la comunidad de naciones suscriba convenios con la finalidad de luchar contra algunos delitos especialmente nocivos u ofensivos a la persona humana, Frente a la comisién de delitos que afectan gravemente los derechos humanos, tales como el genocidio, la trata de personas, la corupcién, el trafico de personas, tréfico de armas, tréfico de érganos, etc., los Estados han suscrito diversos tratados en los que se obligan a establecer sanciones e implementar mecanismos de colaboracién. Entre los principales instrumentos suscritos por el Estado peruano se encuentran la Convencién Intemacional para la Prevencién y Sancién del Crimen de Genocidio, Convencién Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, Convencién Interamericana Sobre Desaparicion Forzada de Personas, Convencién Interamericana contra la Corrupcién y Convencién de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional Analizaremos algunas de estas normas a fin de observar si en ellas se observan rasgos del Derecho Penal de! Enemigo, tales como: adelantamiento de la punibilidad a estadios previos a la lesién del bien juridico, penalidad desproporcionada y minimas garantias procesales. 1.» CONVENCION INTERNACIONAL PARA LA PREVENCION Y SANCION DEL CRIMEN DE GENOCIDIO ‘Art. Il; En la presente Convencién, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuacién, perpetrados con la intencién de destruir, total o parcialmente, a lun grupo nacional, étnico, racial o religioso, come tal a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesién grave a la integridad fisica 0 mental de los miembros del grupo;135, ) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de ‘acarrear su destruccién fisica, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir los rnacimientos en el seno del grupo; €) Traslado por fuerza de nifios del grupo a otro grupo. Art. Il: Seran castigados los actos siguientes: a) El genocidio; b) La asociacion para cometer genocidio; ©) La instigacién directa y publica a cometer genocidio; 4) La tentativa de genocidio; ©) La complicidad en el genociclo. En esta Convencién se tipifica como ilicito la sola pertenencia a una asociacién que tiene por finalidad cometer genocidio, to que implica que para sancionar a una persona no se requiere de ningiin acto de materializacién y menos alin de ejecucién de un acto que implique la lesion de un bien juridico concreto; lo que consideramos no esta acorde con el principio de lesividad, en virtud del cual sélo se puede imponer pena o medida de seguridad cuando se lesiona o pone en peligro un bien juridico; consecuentemente, respecto del supuesto de asociacién ilicita para cometer delito de genocidio podemos decir que constituye una anticipacién de la punibilidad, toda vez que su consumacién no requiere la lesién de un bien juridico concreto. En cuanto a la tercera modalidad que tipifica el articulo tres de la Convenci6n, observamos que si bien se la denomina instigacién, dado los medios que se establecen para su comisién, esto es, directa y publica, consideramos se trata de una conducta distinta a lo que en la legislacién penal peruana se denomina instigaci6n, figura en la cual la persona determinada debe por lo menos haber empezado la ejecucién del delito; por lo que en atencién a la redaccion de la norma, se advierte que se trata de una incitacién 0 provocacién para cometer delito de genocidio, en el que no se requiere de ningun acto ejecutivo del136 incitado o provocado, basta con que tal incitacién haya sido directa y publica, lo que implica que para imponer una pena por dicho delito no se requiere de una conereta lesion del bien juridico. En este contexto, se podrian oriminalizar conductas que sin haber siquiera ingresado a la fase ejecutiva pueden ya merecer una sancién juridico-penal, 1o cual daria lugar a penalizar conductas incluso socialmente adecuadas, desprovistas de toda lesividad social, como es el caso de las manifestaciones dadas en publico que sin tener en si sentido delictivo alguno (sino ser la expresion de la libertad de pensamiento) podrian ser penalizadas por el legistador. Una anticipacién de la intervencién del Derecho penal que realmente constituye toda una amenaza para la constitucién social misma, pues un Estado que restringe las libertades hace mas dificiles e impracticables los contactos sociales. 2+ CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICION FORZADA DE PERSONAS ARTICULO It Para los efectos de la presente Convencion, se considera desaparicién forzada la privacién de la libertad a una o mas personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado 0 por personas 0 grupos de personas que actien con ia autorizacién, el apoyo o la ‘aquiescencia del Estado, seguida de la falta de informacion o de la negativa a reconocer dicha privacién de libertad 0 de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantias procesales pertinentes. ARTICULO VII La accién penal derivada de ta desaparicién forzada de personas y la pena que so imponga judicialmente al responsable de la misma no estaran sujetas a prescripcién. ‘Sin embargo, cuando existiera una norma de cardcter fundamental que impidiera la aplicacién. de lo estipulado en el parrafo anterior, el periodo de prescripcién debera ser igual al del delito mas grave en la legislacion interna del respectivo Estado Parte.137 Esta norma de imprescriptibilidad de a accién penal de los delitos de desaparicién forzada, en virtud de lo dispuesto en el articulo 1 de la Convencién sobre la imprescriptibilidad de los crimenes de guerra y los crimenes de lesa humanidad, que establece: “Los crimenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera sea la fecha en que se haya cometido:..", se ha extendido a los crimenes de guerra como a los delitos de lesa humanidad cometidos ya sea en tiempo de guerra o en tiempo de paz. La prescripcién de la accién penal constituye en nuestro ordenamiento interno un limite a la facultad punitiva del Estado y a la vez una garantia del proceso penal, asi en los articulos 80 y 83 de! Cédigo Penal se establece los plazos de prescripcién ordinaria y extraordinaria para que el ejercicio de la accion penal prescriba; en observancia de estas normas el Estado esta facultado para procesar y sancionar por la comisién de delitos dentro de los plazos pre establecido en funcién a la pena fijada para cada delito, de tal manera que éstos plazos tienen relacién con la importancia o trascendencia de los bienes juridicos afectados. Teniendo en cuenta que en la comisién de los delitos de lesa humanidad se encuentran involucrados los altos funcionarios del Estado, resulta coherente que el ejercicio de 1a accién penal por estos delitos no esté limitado a un determinado tiempo, esto en razén de que por la posicién y condicién especial del autor, resulta dificultoso no s6lo el obtener los indicios y/o elementos de juicio que justifiquen el ejercicio de la accién penal, sino que ademas por la posicién en la que se encuentran estén premunidos de una serie de defensas legales que impiden el ejercicio de la accién penal Un ejemplo de ta dificultad que implica ejercer la accién penal contra los altos dignatarios es sin duda el ante juicio, en virtud del cual el ejercicio de la accién penal se encuentra condicionado a la autorizacién que otorgue el138 Poder Legislativo, organo del Estado que en la generalidad de los casos se encuentra conformado en su mayoria por los representantes del partido de gobierno; de otro lado se debe tener en cuenta que el control y acceso a los elementos que pueden servir de indicios para el inicio de la accién penal también estén sujetos a su control. De otro lado se debe tener en cuenta que los crimenes de lesa humanidad, sin duda son los crimenes més horrendos que el hombre pueda cometer, por cuanto violentan gravemente fos derechos humanos, lo que sumado a las dificultades para el ejercicio de la accién penal, en mi concepto legitiman esta excepeién a la garantia de prescripcién. 3. CONVENCION DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRANSNACIONAL Esta convencidn tipifica los siguientes delitos: a) La participacién en un grupo delictivo organizado, b) El blanqueo del producto del deiito. ¢) La corrupcién. 4d) La obstrucci6n a la justicia. Las normas de este instrumento que contienen alguna de las caracteristicas de! Derecho penal del enemigo, son los siguientes: Ant. 5- Penalizacion de la participacion en un grupo delictivo organizado, 1+ b) La organizacién, direccién, ayuda, incitacién, facilitacién 0 joramiento en aras de la comisién de un delito grave que entrafe la participacién de un grupo delictivo organizado, An 6 Penalizacion del blanqueo del producto del deli. 4a) bienes son producto de! delito, con el propésito de ocultar o disimular el origen ilicto de los bienes 0 ayudar a cualquier persona involucrada en la comisién del delito determinante a eludir las consecuencias juridicas de sus actos; i) La conversion o la transferencia de bienes, a sabiendas de que esos139 4 b) il) La partcipacion en la comision de cualesquiera de los tipiicados con arregio al presente articulo, asi como la asociacién y la confabulacion para cometerios, el intento de comoterlos, y fa ayuda, la incitacién, la facitacion y el asesoramiento en aras de su comisién. ‘Att, Proceso, fallo y sanciones 8.- Cada Estado Parte establecers, cuando proceda, con arreglo a su derecho intemo, un plazo de prescripcién prolongado dentro del cual pueda iniciarse el proceso por cualquiera de los delitos comprendidos en la presente ‘Convencién y un plazo mayor cuando el presunto delincuente haya eludido la administracion de justcia En virtud de los principios que regulan la actividad punitiva del Estado, la imposicién de una restriccién a la libertad o medida de seguridad sdlo sera constitucionalmente valido si es consecuencia de la lesion o puesta en peligro de un bien juridico concreto; sin embargo, en este instrumento internacional observamos que se fipifica como delito la ayuda, incitacién, facilitacién y asesoramiento para la comisién de un delito grave, y la confabulacién y el intento para cometer delito de blanqueo de dinero; en estos dos casos se ha criminalizado conductas que tienen lugar en el estadio previo, en tanto que no se requiere siquiera como en el caso de la tentativa el inicio de la ejecucién de un delito sino que estaria en la fase de preparacién; lo que podria dar lugar a que sancione a un sujeto ya no por la lesién o puesta en peligro de un bien juridico concreto, sino por un comportamiento perturbador a dicho bien Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente de mujeres y nifios At. 3. 2) Por “trata de persona" se entenderé la captacion, el transporte, e! traslado, la acogida 0 ta recepcién de personas, recurriendo a la amenaza 0 al uso de la fuerza u otras formas de coaccién, al rapto, al fraude, el engafto, al abuso de poder o de una situacién de vulnerablidad 0 2 la concesion o recepcién de pagos 0 beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotacion, Esa explotacién incluirs, como minimo, la explotacién de la prostitucién ajena u otras formas de explotacién sexual, fos trabajos 0 servicios forzados, ta140 esclavitud 0 las practicas andlogas @ la esclavitud, la servidumbre © la extraccién de <érganos; b) El consentimiento dado por la victima de la trata de personas a toda forma de explotacién intencional descrita en el apartado a) del presente articulo no se tendré en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho apartado; ©) La captacién, el transporte, el traslado, ia acogida o la recepcién la de un nifio con fines. de explotacién se considerara “trate personas” incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado a) del presente articulo, 4) For*nifo” se entenderd toda persona menor de 18 afios. En este tipo penal se ha comprendido como conducta punible la acogida o la fecepcién de un nifio con fines de explotacién, incluso sin que se requiera el uso de los medios previstos para la persona mayor, descripcién que permite advertir que la Unica conducta extema del sujeto que se exige para sancionar a un sujeto en esta modalidad, esta dada por la acogida o recepcién, sin que se requiera una manifestacién externa de la explotacién del sujeto pasivo, con lo que consideramos, también en este caso, que se esté anticipando la proteccién del bien juridico al estadio previo a su lesién. Protocolo contra el Trafico llicito de Migrantes, por tierra, mar y aire Att 6. Cada Estado Parte adoptara las medidas legislativas y de otra indole que sean ecesarias para tipiicar como deli, cuando se cometan intencionalmente y con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio econémico u otro beneficio de orden. material: 2) Eltréficoillcto de migrantes. 'b) Cuando se cometan con el fin de positiltar el trfico ilicito de migrantes: 1) —_Lacreacién de un documento de viaje o de identidad falso; 1) La facilitacién de un documento de viaje o de identidad falso; ii) La faciitacion, ef suministro o Ia posesién de tal documento; ©) La habiltacién de una persona que no sea nacional o residente permanente para permanecer en el Estado interesado sin haber cumplido los requisitos para permanecer legalmente en ese Estado, recurriendo a los medios mencionados en el apartado b) del presente parrafo 0 cualquier otro medio ilegal141 En este protocolo se tipifica como conducta ilcita a creacion y la posesion de un documento de identidad falsa con fines de trafico ilfcito de migrantes; conducta que si tomamos en cuenta el tipo penal falsificacién de documentos en el que se sanciona el uso del documento falso, podemos adverti que ‘cuando se trata de sancionar el tréfico ilicito de migrantes la criminalizacion de tal conducta se produce en la etapa previa al inicio de su ejecucién, lo que incluso podria permanecer en el Ambito de lo privado, por lo que en este tipo penal encontramos un rasgo del Derecho penal del enemigo. 4 ESTATUTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL La competencia de ésta Corte se circunscribe a los crimenes de genocidio; ctimenes de lesa humanidad, crimenes de guerra y crimenes de agresion. Las normas de éste instrumento que ‘tendrian alguna caracteristica del Derecho penal del enemigo son: At. 28. Responsabilided de los jefes y otros superiores. 1. El jefe militar 0 el que actué efectivamente como jefe militar seré penalmente responsable por 1os crimenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su mando y contro! efectivo, o su autoridad y control ‘fective, segin sea el caso, en razén de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas cuando: ‘2) Hubiere sabido 0, en raz6n de las circunstancias del momento, hubjere debido saber que las fuerzas estaban cometiendo esos crimenes 0 Se proponian cometerios; y 2, En to que respecta a las relaciones entre superior y subordinado distinta de las sefialadas en el apartado a), el superior sera penalmente responsable por los crimenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometides por subordinados bajo su ‘utoridad y control efectivo, en razén de no haber ejercide un control apropiaco sobre esos subordinados, cuando: ‘Att. 67, Derechos del acusado. 41.En la determinacién de cualquier cargo, el acusado tendré derecho a ser olde publicamente, habida cuenta de las disposiciones de! presente Estatuto, y @ una ‘audiencia justa e imparcial, as! como a las siguientes garantias minimas en pie de plena igualdad:142 2) ser Informado sin demora y en forma detallada, en un idioma que comprenda y hable perfectamente, de Ia naturaleza, la causa y el contenido de los cargos que se le imputan; »)A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparacion de su defensa ¥ ‘a comunicarse libre y confidencialmente con un defensor de su eleccién; ©) A ser juzgado sin dilaciones indebidas; 4) Con sujecion ato aispuesto en el parrato 2 de! articulo 63, et acusado tendra derecho ‘a hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistido por un defensor de su eleccion; a ser informado, si no tuviera defensor, del derecho que le ‘asiste a tenerio y, siempre que ol interés de 1a justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente si careciere de medios suficientes para pagarlo. Si bien la naturaleza masiva y la notoriedad de los crimenes de guerra hacen evidente su perpetracién asi como la atribucién de su responsabilidad a personas determinadas, consideramos que las normas referidas @ la determinacién de la responsabilidad penal no se condice con el principio de presuncion de inocencia, en tanto que a los jefes militares se les atriuye responsabilidad penal por los crimenes cometidos por el personal a su mando por el sélo hecho de haber estado en posicion de saber por no haber ejercido control apropiado sobre éstos, lo que implica que para imponer condena a los Jefes Militares por crimenes de guerra no se requiere desvirtuar la presuncion legal antes sefialada, basta establecer que estaba a cargo del personal que ejecut6 los actos criminales para suponer que debi6 conocer del hecho, Io que implica una manifiesta restriccién de la garantia de presuncién de inocencia De otro lado el tratamiento procesal que el Estatuto hace de la investigacién y procesamiento por crimenes de guerra, no reviste las garantias que otras normas de cardcter supranacional estable como garantias judiciales, asi se establece en el articulo 67 del Estatuto que durante el juicio, el acusado tiene derecho a un abogado defensor, siempre que fuere necesario en interés de la justicia; esto es como si tal derecho estuviese condicionado a la valoracién de la Corte sobre su necesidad, cuando como sabemos el derecho a contar con un abogado defensor en cualquier instancia constituye uno de los pilares del debido proceso, por lo que considero que nos encontramos también frente a un rasgo del llamado Derecho penal del enemigo.143 VI. PENAS PREVISTAS EN NUESTRO ORDENAMIENTO INTERNO PARA LA COMISION DE LOS ILICITOS TIPIFICADOS EN LOS TRATADOS COMENTADOS Teniendo en cuenta que las normas del llamado Derecho penal del enemigo estén caracterizados no sélo por el adelantamiento de ta punibilidad y la restriccién de garantias, sino también por la desproporcionalidad de las penas considero oportuno en éste capitulo verificar si las penas previstas en nuestro ordenamiento interno para los deltos antes comentados tienen el caracter de desproporcionados. Delito Norma Sancion S. agravada Genocidio Art. 319C.P. PPL. No menor de 20 afios. Desaparicién F. Art 320 CP. PPL no menor de 15 afos Tortura Art 321 CP. PPL de § a 10 afios 8a 10 afos Criminalidad O. Art 317 CP. PPL de 3.26 afos: 8a 35 afios. Lavado de A. Ley 27765 PPLde 82 1S afios, Multa, Mas d 25 afios. Trata de P. Art. 153 C.P. PPL. De 4 a 10 ajios € Inh. Art. 153 A CP. 5.12 afios PPL. TM. At 303.4, CP. PPL. 11a 4 afios e inh. De 4 a 8 afos. Este cuadro permite constatar que las penas previstas en nuestro ordenamiento interno para los delitos de Genocidio, Desaparicién forzada, Tortura, Criminalidad Organizada, Trata de personas y Trafico llicito Migratorio, guardan proporcién con el bien juridico protegido. En cuanto al delito de Blanqueo de Activos advertimos que ademas de haberse fipficado como delito conductas previas a la afectacién de un bien juridico y haberse dispuesto en la Convencién de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, el establecimiento de un plazo de prescripcién prolongado, en nuestra legislacién interna, la modalidad agravaca,144 se encuentra sancionada con pena privativa de libertad no menor de veinticinco afios: de otro lado se ha dispuesto que a los condenados por dicho ilicito no se les conceda los siguientes beneficios penitenciarios: redencién de la pena por el trabajo o la educacién, semilibertad, y liberacién condicional; con lo que podemos concluir que en éste ilicto concurren todas las caracteristicas del Derecho penal del enemigo. Finalmente, un problema que ha de ser considerado, y que ha sido ya planteado por Jakobs, es el que se refiere a la orientacién actualmente dominante hacia la vigencia universal de los derechos humanos. En si misma esta tendencia parece ser deseable y hasta podria decirse que es un propésito Joable, mas no tiene en cuenta el peligro de que una pretension de vigencia mundial de los derecho humanos podria encerrar en relacién con la observancia del principio de legalidad penal. Asi, el autor de un delito de lesa humanidad (supéngase genocidio o desaparicién forzada de personas) acaecido en una sociedad cuyo Estado ni siquiera remotamente ha previsto semejantes supuestos, podria ser juzgado por un tribunal internacional sin que en la sociedad de donde procede esos hechos sean considerados punibles per se. La pregunta es evidente: {cual es el fundamento de esta punicion? .Acaso una pretendida y solo deseable vigencia universal de los derechos humanos?145 CONCLUSIONES 4. La discusién generada a partir del diagnéstico realizado por el profesor Gunther Jakobs en torno al fenémeno que é! denomina Derecho penal del enemigo, es cada vez mas intensa. En los debates académicos es frecuente leer opiniones y posturas divergentes sobre el tema. Mas alld del debate generado, sin embargo, resulta llamativo que el fendmeno no es en si novedoso, que es posible hallar antecedentes del mismo en muchos pasajes de la historia; se puede observar, con variaciones mas 0 menos importantes, que en el pensamiento de Santo Tomas de Aquino, Rousseau, Hobbes, Fichte, Kant, entre otros, se halla un pronunciamiento a favor de un tratamiento diferenciado de quienes amenacen con cuestionar las bases de la convivencia social, por lo que una diferenciacion entre ordenamientos divergentes, sea para la normalidad (la generalidad) o para los peligrosos, segin los sujetos @ los que estén dirigidos, no resulta nada novedoso. Por otra parte, el desarrollo del trabajo nos ha permitido establecer que una de las diferencias sustanciales entre el Derecho penal del enemigo y el Derecho penal del ciudadano (0 general) -el primero de caracter general y permanente y el segundo de cardcter excepcional-, radica en su fundamento. Asi pues, una diferencia relevante reside en que el Derecho penal del ciudadano se fundamenta en el concepto mismo de culpabilidad, mientras que el Derecho penal del enemigo en la peligrosidad del agente. Es asi como el Derecho Penal general esté concebido para intervenir mediante la imposici6n de una sancién (pena) ante la comision de actos ilicttos que importan una defraudacion de expectativas basicas de convivencia social; entre tanto, el Derecho penal del enemigo se anticipa a la comisién del acto ilicito, es decir, interviene cuando atin no se ha lesionado un bien juridico concreto, Es por ello que su intervencion no se dirige a la sancién de determinado acto sino a la conducta del sujeto considerado peligroso, es decir, se anticipa al acto delictivo que el sujeto146 podria cometer, sin esperar efectivamente la comisién de un acto delictivo concreto como presupuesto para la imposicion de la pena. Otros rasgos distintivos entre los ordenamientos punit son los siguientes: En el Derecho penal general el quebrantamiento de la norma es un desliz reparable, a pena cumple una finalidad comunicativa: que el hecho del autor cede ante la validez de la norma; mientras que en el Derecho penal del enemigo el sujeto quebranta la norma de manera reiterada y habitual, por lo que la pena cumple una mera funcién intimidatoria © de eliminacion de una fuente de peligros para la sociedad. El enemigo no ofrece la minima seguridad cognitiva para vivir en sociedad, es visto como un sujeto peligroso debido a que quebranta la norma en forma reiterada y habitual, vive al margen del derecho, por !o que el Derecho penal del enemigo tiene como funcién excluirlo, neutralizario y/o inocuizarlo a través de acciones directas que permitan asegurarlo: la punicién de comportamientos en etapas previas a la lesion de bienes juridicamente protegidos (adelantamiento de la punicién), el incremento de penas (desproporcién del castigo) y la disminucién de garantias procesales (acilitacién de la intervencién penal) Ac El sujeto a quien va dirigido la norma integrante tanto del Derecho penal general como del llamiado Derecho penal de! enemigo, es un sujeto con capacidad juridico-penal’ al primero se le identifica como ciudadano y al segundo como fuente de fiesgos (el enemigo), no obstante esta calificacién, que en si misma otorga un estatus diferenciador, no lo es mas que para denotar el trato diferenciado que la ley otorga al llamado senemigo” en determinados aspectos; asi, en el Derecho penal del enemigo se observa que: a) interviene ante la posiblidad de que el 2 ao en razin a que s6lo un sueto capaz puede er objeto de reproce por Ia comisiOn de una infacsién penal147 “enemigo’ vuelva a cometer un delito; b) no se observa respecto de los llamados "enemigos" determinadas garantias procesales; y ¢) la intervencién del ius puniendi del Estado tiene por objeto, mediante el encierro, eliminar el peligro que significa que el “enemigo” pueda volver a cometer delitos; subsistiendo respecto de dichos sujetos todos los demas derechos que por el sdlo hecho de ser persona tienen. En el Derecho penal general el ciudadano, al haber evidenciado con su comportamiento una fidelidad a la norma, goza de todos los derechos y garantias juridico- penales que la Constituci6n y los Tratados de Derechos Humanos garantizan, ademas de los derechos que son inherentes a la dignidad de! hombre. El Estado, frente a la constatacion de una mayor incidencia de determinados delitos que por su gravedad afectan al sistema social, como, por ejemplo, terrorismo, narcotréfico, criminalidad organizada, etc., dentro de los lineamientos de la politica criminal adopta medidas de caracter excepcional con la finalidad de proteger la base de la juridicidad, esto es, un minimo de seguridad cognitiva que oriente los contactos sociales de manera fiable, siendo la consecucién de esta minima seguridad cognitiva el presupuesto de la vigencia de la norma. Entre estas medidas destaca la elevacion de las penas para los delitos antes mencionados, en los que se prevé la imposicién de una misma penalidad tanto para los actos preparatorios como para los consumados, asi como para cémplice y autor. En el Derecho penal general, por el contrario, rige el principio de proporcionalidad, segin el cual la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho, es decir, existe una ligazén entre la pena, SU medida o magnitud y la culpabilidad del sujeto. Iguaimente, desde una perspectiva orientada a la funcién de protecci6n de bienes juridicos que algunos asignan al Derecho penal, otro rasgo que identifica al Derecho penal del enemigo se relaciona con el bien juridico protegido; asi, mientras que en el Derecho penal general se tutela principaimente bienes juridicos personales, como la vida, la salud, la libertad, el patrimonio, etc., en e! Derecho penal del enemigo se protege148 bienes juridicos colectivos © difusos, como el medio ambiente, [a tranquilidad publica, la salud publica, etc., lo que @ su vez ha permitido el ‘adelantamiento de la punibilidad como mecanismo de lucha contra las nuevas manifestaciones de la criminalidad. Los parémetros 0 ctiterios que han de servir para la identificacién del “enemigo”, de acuerdo con la exposicién realizada, son los siguientes: la actitud 0 antecedentes del sujeto, la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad, la pertenencia a una organizacion criminal, etc. caracteristicas que muestran a un sujeto que se conduce con total desprecio a las normas que rigen la convivencia de la sociedad, lo que a su vez implica la alta probabilidad de que vuelva a delinquir y con ello la ula seguridad cognitiva; de tal manera que la calificacién de “enemigo” responde a la atribucion objetiva de alguno de tales comportamientos y @ la necesidad de proteger a la sociedad frente a tales sujetos. Las normas que integrarian el corpus legistativo del llamado Derecho penal del enemigo no estén claramente identificadas como tales, sino que se encuentran superpuestas a las normas de! Derecho penal general, lo que puede dar lugar a que las normas de cardcter excepcional se apliquen también a los ciudadanos fieles al Derecho y, también, a que se haga necesaria una labor de delimitacion de los sectores contaminados por él Derecho penal de enemigos y aquellos que se encontrarian en el ambito del Derecho penal de la generalidad; de otro lado, dado el adelantamiento del Ambito de punibilidad a estadios previos, algunas de estas normas no tienen definido claramente su ambito de aplicacién, lo que a su vez implica una falta de seguridad juridica, pues se aparta de la exigencia de certeza que deriva del principio de legalidad penal. En suma, podemos decir que el Estado ha adoptado como politica criminal diferentes medidas punitivas de cardcter excepcional, dirigidas a librar a ta sociedad de personas que de manera persistente cometen delitos. Para éstos ha disefiado un trato distinto de los demas, en tanto se les juzga no por sus actos sino por sus antecedentes (su modus vivend)), y a quienes149 ademas se les otorga un tratamiento en el que no se observa los principios y derechos que informan el Derecho Penal y Derecho Procesal vigentes para los ciudadanos. Esta accidentada evolucién politico-criminal suele estar en confrontaci6n con las garantias juridicas vigentes en un Estado de Derecho. 40- Una de las conquistas més importantes y trascendentes del hombre es el reconocimiento de los Derechos Humanos, por ello el establecimiento de un sistema universal de proteccién de tales derechos constituye un mecanismo de proteccién de la persona, incluso frente al Estado, por lo que dentro del contexto de trabajo realizado podemos decir que tales derechos determinan los limites de la intervencion ylo ejercicio del ius puniendi de cada Estado. 11. No obstante la afirmacion vertida en el apartado anterior, y pese a que la proteccion y defensa de los Derechos Humanos constituye una preocupacién permanente de la comunidad Internacional, hemos podido advertir, con ocasién de revisar algunos convenios internacionales suscritos por el Peri, que también en la legislacién internacional existen normas con ciertos rasgos del llamado Derecho penal del enemigo. De este modo, se observa el fenémeno de la anticipaci6n de la intervencién estatal mediante el Derecho penal a estadios previos a la lesion de un bien juridico, asi como penas que no guardan minimos criterios de proporcionalidad frente a los supuestos de adelantamiento de la intervencién juridico-penal. 42. Asimismo, la legisiacion internacional que se ha sometide a andlisis nos permite concluir que también en el ambito internacional existe una tendencia hacia la restriccién de garantias materiales (como el principio de legalidad’ y el principio de proteccion exclusiva de bienes juridicos') y 3 Una de las manifestaciones del principio de Jegalidad es la “Lex Cerra’, segiin la cual la conducta punible dete estar claramente delimitada en la ley. 44 nun Esiado de Derecho la restriccién de la libertad individual se justifice solo por ta lesi6n de wn bien juridico constitucionalmente relevant,13. 14, 150 procesales (como el debido proceso, derecho de defensa, etc.), cuando se trata de combatir determinados delitos como el terrorismo, el genoci la inmigracién ilegal, la criminalidad organizada, etc. Toda esta contradictoria evolucién se va afirmando pese a que en las itimas décadas la proteccién de la libertad e igualdad de las personas constituye una de las principales preocupaciones del sistema de proteccién de los Derechos Humanos; es por esta razon que la constatacién de la existencia de normas en el émbito internacional con rasgos del Derecho penal del enemigo, no es sino una manifestacién de la existencia de una tendencia mundial orientada a la prevencién de los delitos con fines de aseguramiento cognitivo, Resulta interesante el paralelismo existente entre las concepciones, aparentemente superadas, sostenidas por la criminologia tradicional acerca de la proclividad del delincuente hacia el delito, sea por condicionamientos psicofisicos, econémicos, culturales, sociales, etc., y el Derecho penal del enemigo. Concretamente, la semejanza estriba en que la Criminologia tradicionalmente ha visto a los sujetos peligrosos como inimputables, debido precisamente los condicionamientos a los que se encontraban sometides dichos sujetos, a quienes por tanto habla que imponeries una medida de seguridad e intemarlos, incluso indefinidamente, a fin de lograr el aseguramiento de la sociedad frente a €stos; el Derecho penal del enemigo, en cambio, ve en los sujetos que define como peligrosos a seres plenamente imputables con capacidad de determinarse conforme a la norma, esto es, con capacidad de culpabilidad penal, si bien -aqui est la coincidencia- ambos buscan excluir al sujeto peligroso de! ambito social ‘Se constata que los rasgos descritos que caracterizan al Derecho penal del enemigo también se encuentran presentes en la legislacién penal peruana, incluso se ha visto que el fendmeno tampoco resulta del todo novedoso en nuestro medio; asi, normas restrictivas de garantias, como expresion de un Derecho penal de autor contrario al principio de15. 151 culpabilidad penal, caben encontrarlas ya en el Cédigo penal de 1924 y numerosas leyes expedidas durante los gobiernos dictatoriales que tuvo el Peri a lo largo del siglo pasado. Ahora bien, especialmente en estos tltimos tiempos esta tendencia se ha manifestado en la reintroduccién de la reincidencia y habitualidad como criterios para la fundamentacion y agravacion de las penas a través de la Ley 28726. Igualmente, a legislacién antiterrorista expedida durante la década de 1990 es un buen ejemplo de Ia flexibilizacion de las garantias juridico.-penales propias del Estado de Derecho en nuestro pais, asi también la expedicion de los derogados decretos legislativos Nros. 896 y 897, sobre delitos comunes agravados, marcé una pauta en este sentido, mas allé de la actual orientacién de agravar las penas para los autores de delitos patrimoniales y de delitos de violacién sexual. Sin duda, todo lo antes sefialado nos conduce a pensar que los rasgos distintivos del Derecho penal del enemigo se encuentran también presentes en la realidad legislativa nacional: asi, por ejemplo, en los delitos de asociacién ilicita, cohecho pasivo propio, tréfico de influencias, puede hablarse de un supuesto de adelantamiento de la esfera de intervencion del Derecho penal. Asimismo, se ha constatado esta orientacin marcadamente antigarantista no solo en fa legisiacién peruana, sino también en la jurisprudencia nacional, en la cual es posible observar sentencias que fundamentan una condena sobre consideraciones incluso de Derecho penal de autor, cuando, por ejemplo, se habla del modus vivendi del autor para imponer una pena grave o para fundamentarla; ahora, también puede observarse una permanente alusion a la peligrosidad del sujeto para la sociedad; todo ello revela que estamos ante una orientacién que inclusive viene obteniendo mayor acogida entre los tribunales peruanos.Alc6cer Povis, Eduardo Aquino, Santo Tomas de Aquino, Santo Tomas de Aponte, Alejandro Bems, Laurence Bobbio, Norberto Bramont Arias-Torres, Luis M. Bustos Ramirez, Juan Cabanellas, Guillermo Chahuan, Marcela Cancio Melia, Manuel 182 BIBLIOGRAFIA “EI Derecho penal del enemigo grealizacion de una opcién politico criminal o de una criminal politica de Estado?", en Actualidad Juridica, Gaceta Juridica, Lima, mayo 2006. ‘Summa teolégica, Cuestion 64 de la Segunda pars; Editorial Catélica, Madrid, 1978, t Ill, p. 448 y 449. Tratado de la justicia, 2" ed., trad. de Carlos Ignacio Gonzalez, México, Porrua, 1981, p. 180. “Derecho Penal de Enemigo vs. Derecho Penal del Ciudadano. Gunther Jakobs y los avatares de un Derecho Penal de la enemistad”; en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales Nro. 6 (2008). “Thomas Hobbes’, en Leo Strauss y Joseph Cropsey (Edits.), Historia de la Teoria Politica, Fondo de Cultura Econémica, México, 1996. "La Teoria Politica de Hobbes” en Thomas Hobbes, Fondo de Cultura Econémica, México, 1993. Manual de Derecho Penal, 2* edicién, Lima, 2002. 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Consideraciones generales sobre la denominacién 2.2.- Conceptualizacion 2.3. Fundamentos, funciones y fines del Derecho penal del enemigo 1) Breves comentarios sobre fos fundamentos del Derecho penal comin a) Concepto b) Fundamento 2) Fundamentos del Derecho penal del enemigo a) Peligrosidad ) Sujeto peligroso en ef ordenamiento juridico penal 20 26 26 27 35 35 35 36 39 40 a3 ¢) Diferencia entre el concepto de “sujeto peligroso”, en la Criminologia tradicional y en el Derecho penal ) Seguridad cognitiva +c) Funciones de! Derecho penal del enemigo 4) Finalidad del Derecho penal del enemigo 46 46 50 56CAPITULO IV Politica Criminal del enemigo I. Realidad 2. Problemas CAPITULO V EI Derecho penal del enemigo en la legislacién y realidad judicial peruanas 1. Antecedentes normativos con rasgos similares al Derecho penal del enemigo 1. Enemigo de cuello blanco .- Enemigo vago 3.- Enemigo politico 4.~ Enemigo narcotraficante 5.- Enemigo terrorista 6.- Enemigo peligroso actual I, Identificacién de las normas vigentes con rasgos del Derecho penal del enemigo 1. Caracteristicas del Derecho penal del enemigo 1.1. Amplio adelantamiento de la punibitidad 1.2. Desproporcionalidad de tas penas 1.3 Restriccién o supresion de las garantias de derechos procesales de los imputados 14. Recrudecimiento de las condiciones penitenciarias para los condenados iL Jurisprudencia nacional |.- Jurisprudencia con rasgos del derecho penal del enemigo 158 63 65 65 70 70 n 1 14 8 19 85 88 87 89 1 95 98 99 9 2. Analisis cuantitativo y cualitativo de resoluciones judiciales que contienen rasgos del derecho penal del enemigo en una sala penal 1.1. Anilisis de Cantidades Numéricas, 108, 109 1.2. Andlisis Cualitativo de Resoluciones Judiciales que contienen rasgos de Derecho Penal del Enemigo 4) Adelantamiento de la Punibilidad ) Penas Altas ©) Garantias procesales relativizadas 0 suprimidas i 12 43 14159 4) Peligrosidad del agente 1s ©) Reincidencia y Habitualidad 18 {)- Profesionalizacién Delictiva - Integracién a una organizacién delictiva 120 3.- Andlisis cuantitative y cualitativo de resoluciones judiciales que contienen rasgos del derecho penal del enemigo en un juzgado penal 121 IV. La Corte Internacional de los Derechos Humanos de Costa Rica frente a la aplicacién de normas con caracteristicas de Derecho penal del enemigo 128 \V. Normatividad internacional: presencia de ciertos rasgos del Derecho penal del enemigo 133 1.- Convencién Internacional para la Prevencién y Sancién del Crimen de Genocidio 134 2.- Conveneién Interamericana sobre Desaparicién Forzada de Personas 136 3.- Convencién de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada ‘Transnacional 138, 4 Estatuto de la Corte Pena! Internacional 41 VI. Penas previstas en nuestro ordenamiento interno para la comisién de los ilicitos tipificados en los tratados comentados 143 Conclusiones 145 Bibliografia 152 indice 137