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Derecho Societario Richard Efrain y Muiño Orlando Manuel
Derecho Societario Richard Efrain y Muiño Orlando Manuel
societario
Sociedades comerciales, civil y cooperativa
Constitucin. Administracin. Gobierno. Fiscalizacin
Transformacin. Fusin. Escisin. Resolucin parcial. Disolucin
Irregularidad. Ineficacia. Nulidad
Sociedades con objeto especfico.
3a
Contratos de colaboracin
reimpresin
aUUD
EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA
CIUDAD DE BUENOS AIRES
2 0 00
Ia
Ia
2a
3a
edicin, 1997.
reimpresin, 1998.
reimpresin, 1999.
reimpresin, 2000.
EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL
Lavalle 1208 - (C 1048 AAF) Ciudad de Buenos Aires
ISBN: 950-508-482-X
Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723
I M P R E S O
EN
LA
A R G E N T I N A
A la memoria
de Azucena Ferrer de Richard,
Efran Richard Agero,
y Manuel Muio.
A mam Ins de Muio,
ejemplo de esfuerzo y abnegacin.
A Mariz,
Emma y su "panza ",
por las horas robadas.
ADVERTENCIA PRELIMINAR
Intentamos en esta obra no el mero conocimiento de las normas
societarias vigentes plasmadas en los diversos plexos: Cdigo Civil,
Cdigo de Comercio -y en ste, entre otros, la ley de sociedades
comerciales, la ley de cooperativas-, etc., sino una inteligencia armnica de os "principios" del derecho societario que campean en
el sistema normativo, intentando un subsistema y un juicio crtico
sobre aquellas normas.
Las sucesivas reformas al derecho societario y su pretendida
integracin con el derecho civil, como la existencia de diversas figuras especiales (cooperativa, economa mixta, sociedades del Estado, etc.) implican una formacin aluvional (al decir de Paz Ares),
generada a travs de la continua y necesaria adaptacin a los requerimientos de los agentes econmicos. Dicha adaptacin y construccin fragmentaria resulta en muchos casos teida del conceptualismo del redactor, cuando no de las concesiones en las comisiones de
reformas. Esa formacin en piezas de distintas poca, procedencia
y significacin genera un sistema invertebrado e inacabado, correspondiendo una adecuada labor doctrinaria de integracin y cohesin.
Este Derecho societario se enrola en la libertad acadmica,
donde slo se aconseja en esas guas a los docentes no "dictar" la
materia, pues ello es contrario a un proceso de aprendizaje y slo
genera un proceso de sometimiento y degradacin del alumno universitario.
Intenta ser una herramienta til a cualquier ctedra de facultades de ciencias jurdicas o econmicas, o en la orientacin del profesional. Pedaggicamente pretende facilitar el conocimiento extra
ADVERTENCIA PRELIMINAR
NDICE GENERAL
Advertencia preliminar
IX
PARTE PRIMERA
L A SOCIEDAD
1.
2.
3.
4.
Caracterizacin
Origen y evolucin
Funcin econmica
Concepto
a) Sociedad en sentido estricto o propio
b) Sociedad en sentido amplio o lato
c) Conclusin
5. Sociedad civil y sociedad comercial. Diferencias de rgimen ...
6. La unificacin. Proyectos legislativos y tendencias doctrinales
B)
7. Introduccin
1
2
5
6
7
11
13
16
18
20
XII
NDICE GENERAL
CONCEPTOS
8. Empresa
9. Asociacin
10. Mutual
11. Fundacin
12. Cooperativa
20
21
21
22
22
13.
14.
15.
16.
17.
18.
Habilitacin
22
Comunidad
23
Concubinato
24
Consorcio de propietarios
25
"Joint venture"
25
Contratos parciarios, arrendamientos y aparceras rurales y contratos con clusulas de resultado (locaciones, prstamos)
25
C)
L A ORGANIZACIN DE LA EMPRESA
19. Caracterizacin
20. Empresa y sociedad
a) La organizacin empresaria
b) Organizacin societaria
21. Formas jurdicas de organizacin: actuacin individual, asociativa y societaria
22. Personalidad de las sociedades
a) Teoras sobre la personalidad
1) De la ficcin
2) Teoras negatorias de la personalidad
3) Teora de la realidad jurdica
4) Teora de la institucin
b) Personalidad. Recurso tcnico. Bien jurdico tutelado ....
c) Principio jurdico de divisin patrimonial
d) Personalidad y limitacin de responsabilidad
1) La voluntad como gentica de la personalidad y sus efectos
2) El mantenimiento de la personalidad
3) La personalidad jurdica, un problema de poltica jurdica
26
28
29
30
32
34
36
37
37
37
40
41
42
43
43
45
45
NDICE GENERAL
<N.II
e) Atributos de la personalidad
1) Capacidad
a) Capacidad o imputabilidad
b) "Ultra vires"
2) Patrimonio
3) Nombre
4) Domicilio
5) Nacionalidad
D)
46
46
46
46
47
48
48
48
E L PRINCIPIO DE LA TIPICIDAD.
23.
24.
25.
26.
27.
Introduccin
Efectos de la tipicidad societaria
'iter" gentico
Tipicidad de la relacin societaria
Tipicidad de primer grado o tipologa societaria
a) Fin comn
b) Actividad en comn
c) Organizacin y fin comn
d) Generacin de un patrimonio social. Aportes
e) La diferenciacin
f) Conclusin
28. Tipicidad de segundo grado o tipicidad societaria
29. Efectos de la personalidad
a) Diferenciacin con los efectos del tipo
b) Otros efectos
1) Los terceros
2) Nulidad y atipicidad
3) La oponibilidad de la sentencia a los socios
4) La desimputacin
30. Clasificaciones
a) Econmico-jurdico
b) Jurdico
c) Conforme a las formas sociales tpicas
d) Sociedades por acciones y otras
e) Artculo 57 de la LSC
f) Derecho positivo comercial
1) Colectiva
2) En comandita simple
3) De capital e industria
4) De responsabilidad limitada
49
50
51
52
54
54
55
56
57
58
58
58
59
60
60
60
60
61
61
62
62
62
62
63
63
63
64
64
64
64
XIV
NDICE GENERAL
CAPTULO II
EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO
A)
B)
35.
36.
37.
38.
39.
40.
41.
42.
69
71
71
72
74
75
79
80
82
83
84
84
85
86
86
86
XV
NDICE GENERAL
C)
NORMATIVA
D)
86
87
89
46. Introduccin
91
1) SUJETOS
47. Introduccin
48. Consentimiento
a) Falta de consentimiento
b) El aspecto de los vicios
c) Anlisis en materia societaria
1) Error en materia del acto constitutivo societario
2) Dolo
3) Fuerza fsica irresistible e intimidacin
4) Lesin subjetiva
5) Fraude
6) Simulacin
49. Capacidad
a) Capacidad y legitimacin
b) Menores de edad
1) Emancipado por matrimonio
2) Emancipado por habilitacin de edad
3) Autorizado o habilitado para el ejercicio del comercio
4) Asociado al comercio del padre, de la madre o de ambos
5) Menor de dieciocho aos cumplidos que celebre contrato de trabajo o que hubiere obtenido ttulo habilitante
6) Menores no comprendidos en los puntos precedentes..
a) Sujeto a patria potestad
b) Sujeto a tutela
c) Asociado en cooperativa
c) Dementes y sordomudos
d) Otras situaciones
93
94
96
98
100
100
104
106
107
108
108
110
111
113
113
114
115
115
116
117
117
118
119
119
119
XVI
NDICE GENERAL
1) Inhabilitado judicialmente
2) Interdicto
3) Ausente con presuncin de fallecimiento
d) Prohibiciones e incompatibilidades
1) Corporaciones eclesisticas. Clrigos
2) Magistrados
3) Concursos y quebrados
4) Corredores
5) Martilieros
119
120
120
120
121
122
123
123
125
2) OBJETO
50.
51.
52.
53.
54.
Consideraciones generales
Distincin entre contenido y efectos
Objeto mediato e inmediato. Otras distinciones
Objeto y comercialidad
Requisitos
126
127
130
133
133
3) CAUSA
55. Introduccin
56. Teoras
a) La teora clsica de la causa
b) Teora anticausalista
c) Teora neocausalista
57. Causa y contrato atpico
58. Causa en la sociedad
133
134
134
134
135
139
139
4) FORMA
59. Remisin
145
5) INVALIDEZ VINCULAR
60.
61.
62.
63.
Consideraciones generales
Caracterizacin de los efectos
Distinciones clsicas
Nulidad en razn del vnculo
146
146
146
147
NDICE GENERAL
XVII
E)
64.
65.
66.
67.
68.
69.
Aportacin
Participacin en los beneficios y en las prdidas
"Affectio societatis"
Invalidez de clusulas
Sociedades entre esposos
Sociedades a constituir "mortis causa"
148
149
151
153
155
158
70.
71.
72.
73.
74.
75.
76.
77.
78.
79.
80.
Introduccin
159
Individualizacin de los otorgantes
160
Denominacin de la sociedad
160
Domicilio
162
Objeto social
163
Capital social
164
Plazo de duracin
165
Organizacin societaria
165
Reglas para distribuir las utilidades y.soportar las prdidas.... 165
Derechos y obligaciones de los socios
166
Funcionamiento y liquidacin de la sociedad
167
H)
84. Principios
172
85. Particularidades como contrato de organizacin y duracin ... 173
XVIII
NDICE GENERAL
CAPTULO III
LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS
A)
86.
87.
88.
89.
Conceptos fundamentales
Socio aparente
Socio oculto
Socio del socio
B)
175
178
179
180
90. Introduccin
91. Comienzo de los derechos y obligaciones
C)
181
181
92. Generalidades
.'
182
93. Entregas para futuras emisiones y aportes irrevocables para
futuros aumentos de capital
187
94. La subordinacin de crditos
187
I 95. Introduccin a los diversos tipos de sociedad
189
a) Sociedad civil
189
b) Sociedad colectiva
189
c) Sociedad de capital e industria
189
d) Sociedad en comandita simple
189
e) Sociedad de responsabilidad limitada
189
f) Sociedad annima
189
g) Sociedad en comandita por acciones
189
h) Sociedad de economa mixta
190
i) Sociedad cooperativa
190
96. Inscripcin preventiva de bienes registrables
190
97. Fondo de comercio
192
98. Mora en el aporte
192
a) Rgimen especial para la sociedad por acciones
194
NDICE GENERAL
195
196
196
198
198
199
199
200
201
201
201
201
201
202
CAPTULO IV
GESTIN SOCIAL
A)
INTRODUCCIN
105. Concepto
B)
207
ADMINISTRACIN Y REPRESENTACIN
207
211
XX
NDICE GENERAL
C)
213
213
214
214
217
219
220
220
221
222
222
223
223
224
226
226
226
227
227
227
228
22S
229
236
114. Caracterizacin
115. La situacin en la diferente tipologa
238
239
2) INTERVENCIN JUDICIAL
DE SOCIEDADES COMERCIALES
116. Introduccin
117. Procedencia
241
242
NDICE GENERAL
XXI
118.
119.
120.
121.
122.
Requisitos y prueba
Clases
La legitimacin pasiva en la intervencin judicial
Intervencin al solo efecto de convocar a asamblea
Inexistencia de los recaudos para disponer la intervencin
judicial
123. Agotamiento de las vas internas
124. La suciedad de hecho
125. Un caso especial de intervencin: el incumplimiento de los
deberes del sndico
243
245
246
248
250
250
251
251
D) ACTAS
251
252
253
E) DOCUMENTACIN Y CONTABILIDAD
254
255
259
262
262
262
265
265
267
269
269
270
271
272
272
272
272
272
272
XXII
134.
135.
136.
137.
NDICE GENERAL
Notas complementarias
Memorias
Disponibilidad de informacin contable
Estado de resultados
a) Utilidades
b) Dividendos
c) Reserva legal
d) Reserva facultativa o libre
e) Ganancias cuando hay prdidas anteriores
f) Examen en los diversos tipos societarios
273
273
275
275
277
278
281
282
282
283
CAPTULO V
DISOLUCIN DEL VNCULO
Y DE LA RELACIN SOCIAL
A) INTRODUCCIN
138. Resolucin.
Disolucin.
Liquidacin
285
B) RESOLUCIN PARCIAL
139.
140.
141.
142.
Caracterizacin
Muerte del socio
Retiro voluntario
Exclusin. Causales y efectos
C)
286
289
289
290
DISOLUCIN
143. Introduccin'
144. Causales de disolucin
a) Consideraciones generales
b) Revista de las causales previstas
c) Causales de disolucin con efecto suspensivo
145. Eficacia
146. Disolucin judicial
147. Prrroga. Reconduccin
292
299
299
304
308
310
311
311
XXIII
NDICE GENERAL
148. Efectos
313
149. Empresa individual de responsabilidad limitada y sociedad
unipersonal de responsabilidad limitada
315
150. Facultades y deberes de los administradores. Responsabilidad de administradores y socios
319
D)
151.
152.
153.
154.
155.
LIQUIDACIN
Personalidad de la sociedad
319
Liquidadores. Designacin
320
Obligaciones y facultades
321
Responsabilidad de los liquidadores
322
Balance final. Distribucin. Cancelacin de matrcula .... 323
E)
324
325
326
PARTE SEGUNDA
TIPOLOGA
CAPTULO VI
SOCIEDADES DE PERSONAS
A)
SOCIEDAD COLECTIVA
159. Introduccin
160. Antecedentes histricos
161. Concepto
327
328
329
XXIV
162.
163.
164.
165.
166.
167.
168.
169.
170.
171.
172.
173.
NDICE GEiNERAL
Limitacin de responsabilidad
Denominacin
Administracin
.
Representacin
Remocin del administrador
Renuncia
Responsabilidades
Capital social
Resoluciones de los socios
Modificaciones del contrato
Receso
Actividad en competencia
B)
174.
175.
176.
177.
178.
179.
180.
181.
182.
183.
184.
185.
186.
187.
Introduccin
Concepto
Patrimonio. Capital. Aportes
Denominacin
Administracin
Actividad de los socios comanditarios
Resoluciones sociales
Quiebra, muerte o incapacidad de los socios comanditados ..
C)
188.
189.
190.
191.
341
341
342
342
342
342
343
343
Concepto
Denominacin
Administracin
Beneficios del socio industrial
Resoluciones sociales
Quiebra, muerte o incapacidad del socio administrador
D)
330
331
332
332
334
338
338
338
339
339
340
340
344
344
345
345
346
346
D E LA SOCIEDAD CIVIL
Caracterizacin
Constitucin
Administracin
Responsabilidad de ios socios
347
348
349
349
NDICE GENERAL
XXV
349
350
CAPTULO VII
SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
A)
194.
195.
196.
197.
CONSIDERACIONES GENERALES
Concepto
Caracterizacin
Antecedentes
Denominacin
353
357
360
361
B)
CAPITAL SOCIAL
198.
199.
200.
201.
202.
203.
Nocin
363
Suscripcin
364
Integracin
364
Prestaciones accesorias
365
Aumento de capital
366
Responsabilidad de los socios por la integracin de los aportes, comparacin con otros tipos de sociedad
366
204. Cuotas suplementarias
366
C)
RGANOS SOCIALES
1) INTRODUCCIN
206. Caracterizacin
207. Designacin
369
FORMAS DE ORGANIZACIN
370
371
XXVI
NDICE GENERAL
371
371
374
375
376
376
376
376
37o
377
377
378
379
380
380
380
381
381
383
384
4) FISCALIZACIN
218. Concepto
219. Distintos casos
220. Efectos
D)
221.
222.
223.
224.
385
385
386
386
388
390
391
391
391
NDICE GENERAL
XXVII
Ej
392
393
393
COPROPIEDAD DE CUOTAS
CAPTULO
393
3y4
VIII
SOCIEDAD ANNIMA
A)
CARACTERIZACIN
1) CONSIDERACIONES GENERALES
228.
229.
230.
231.
232.
Concepto
Antecedentes
Importancia econmica.
Caracteres
Denominacin
Subtipos
395
398
399
400
401
2) CONSTITUCIN E INSCRIPCIN
233.'
234.
235.
236.
237.
238.
239.
240.
241.
Modalidades
Forma
Acta constitutiva y estatuto
Requisitos
Trmite de inscripcin
Formalizacin de la inscripcin
Suscripcin del capital e integracin
Recursos contra las decisiones regstrales
Constitucin por suscripcin pblica
a) Promotores
b) Programa. Forma
402
402
403
403
404
405
405
405
406
406
407
XXVIII
NDICE GENERAL
c) Contenido
407
d) Plazo de suscripcin
408
e) Las obligaciones de los promotores
409
f) Asamblea constitutiva
409
g) Orden del da
410
h) Votacin
411
i) Mayoras
411
j) Publicidad e inscripcin
411
k) Recursos contra las decisiones regstrales
412
242. Responsabilidad de los fundadores, promotores, suscriptores
y directores: liberacin
412
3) SOCIEDAD ANNIMA EN FORMACIN
243. Caracterizacin
413
244. Sociedad annima irregular y en formacin
413
245. Actos cumplidos en el perodo en formacin. Responsabilidades
415
246. Liberacin de los responsables. Imputabilidad de las obligaciones por la sociedad
415
247. Beneficio de promotores y fundadores
416
B)
CAPITAL SOCIAL
1) PRINCIPIOS
248.
249.
250.
251.
252.
253.
254.
Nocin
416
Sociedades sin capital nominal y acciones sin valor nominal 417
Capital mnimo
419
Acepciones
420
Invariabilidad e intangibilidad
421
Suscripcin e integracin
423
Mora en la integracin. Rgimen especial para la sociedad
por acciones
423
2) REPRESENTACIN DEL CAPITAL
255. Acciones.
256. Concepto
Caracterizacin
424
426
NDICE GENERAL
257.
258.
259.
260.
261.
262.
263.
264.
265.
266.
267.
268.
269.
270.
271.
272.
273.
274.
275.
276.
277.
278.
279.
280.
XXIX
427
427
428
430
432
433
434
435
437
438
439
440
440
441
442
443
446
447
448
448
448
450
450
452
452
453
453
454
456
AUMENTO y REDUCCIN
Supuestos. Requisitos
Decisin. Inscripciones
Derecho de suscripcin preferente y de acrecer
Limitaciones
Violaciones del derecho
Emisin con prima
Emisin bajo la par
456
457
457
459
460
460
461
XXX
281.
282.
283.
284.
NDICE GENERAL
461
461
462
463
4) D E LOS BONOS
C)
ASAMBLEA DE ACCIONISTAS
1)
287.
288.
289.
290.
291.
292.
463
465
GENERALIDADES
Introduccin
Naturaleza
Derecho de informacin del accionista
El derecho de voto y sus condicionamientos
Clases de asambleas
Las asambleas especiales en particular
465
467
468
470
472
472
293.
294.
295.
296.
297.
298.
299.
300.
301.
302.
303.
Introduccin
'.
Convocatoria
Formalidades. Legitimacin para convocar a asamblea
Plazos
Facultades
a) Ordinaria
b) Extraordinaria
Orden del da
Registro de accionistas
Quorum de apertura
Mayoras
Cuarto intermedio
Actas
475
475
476
476
477
478
478
479
479
479
480
480
481
XXXI
NDICE GENERAL
308. Caracterizacin
309. Sindicacin de acciones. Posibilidad
a) Concepto
b) Clases
c) Efectos
488
490
491
493
495
4) DERECHO DE RECESO
310.
311.
312.
313.
314.
315.
316.
Concepto
'.
Accionistas legitimados
Causales y formas de ejercicio
Plazo de ejercicio
Caducidad del derecho
Reembolso del valor de las acciones
Efectos
495
496
497
498
498
499
499
317. Casos
500
318. Legitimacin
503
319. Medidas cautelares. Suspensin preventiva de la ejecucin
504
320. Trmite
505
321. Caducidad
506
322. Revocacin de la resolucin
506
323. Responsabilidades
507
XXXII
NDICE GENERAL
324. Introduccin
'
507
1) D E LA ADMINISTRACIN EN GENERAL
325. Cuructcri/aciiJii
326. Evolucin
327. Imputabilidad de los actos societarios
- 0
510
512
2) DIRECTORIO
328. Caracteres
329. Prohibiciones e incompatibilidades para ser directores
330. Formas de eleccin
a) Eleccin por categoras
b) La eleccin por voto acumulativo
1) El tercio de las vacantes a llenar
2) Inderogabilidad del derecho
3) Renovacin parcial del directorio
4) Procedimiento para su ejercicio
5) Notificacin a la sociedad
6) Informacin de la sociedad a los accionistas
7) Nmero de votos y su acumulacin
8) Sistema ordinario o plural y sistema acumulativo de
votacin: mecanismo
9) Cmputo de la votacin
10) Caso de empate
331. Duracin
332. Suplencia
333. Renuncia
334. Remocin
335. Registro de administradores
336. Actas
337. Efectos
338. Carcter personal del cargo. Delegacin de funciones. Poderes
512
514
515
516
519
520
520
522
522
522
524
524
525
526
527
527
528
528
529
530
531
532
534
NDICE GENERAL
XXXIII
339.
340.
341.
342.
343.
Reuniones
535
Comit ejecutivo
535
Gerentes
:
536
Remuneracin. Formas. Lmites
537
Responsabilidad. Causales
538
aj Contratacin con la sociedad
540
b) Inters contrario
541
c) Actividad en competencia
542
344. Exencin y extincin. Derecho de minoras
542
345. Acciones de responsabilidad, condiciones y efectos. Derecho de minoras
543
a) Accin social
544
b) Accin individual
547
c) Plazo de ejercicio
548
346. Accin de impugnacin de decisiones del directorio
549
a) La impugnacin. Medidas cautelares
550
b) Prescripcin de la accin
551
E)
FISCALIZACIN
1) PRIVADA
347. Introduccin
348. Sindicatura
a) Atribuciones y deberes
b) Responsabilidad. Prueba de la culpa
c) Sndicos. Sindicatura colegiada
d) Designacin
1) Requisitos
2) Inhabilidades e incompatiblidades
e) Plazo. Revocabilidad
f) Remuneracin
g) Vacancia
h) Prescindencia y derecho de los accionistas en caso de no
organizarse la sindicatura
349. Consejo de vigilancia
:
a) Funcin
b) Ventajas de la organizacin
III. Richard - Muio. Derecho socielario.
551
554
555
559
562
562
563
564
564
565
565
566
567
569
570
XXXIV
NDICE GENERAL
572
573
574
574
2) ESTATAL
F)
574
578
579
580
580
581
582
582
582
583
583
584
584
585
585
N'DICE GENERAL
XXXV
XXXVI
NDICE GENERAL
G)
365. Introduccin
366. Negociaciones al margen de la sociedad
367. Negocios relacionados con otras
a) Usufructo
b) Prenda
c) Depsito
d) Comodato
e) Venta a plazo
f) Doble o reporte
g) Fideicomiso. Mandato
h) Expropiacin
figuras
617
617
618
618
620
621
621
622
622
622
623
CAPTULO IX
SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES
368. Concepto
369. Denominacin
370. Administracin
a) Remocin
b) Acefala
371. Prohibiciones a los socios administradores
372. Cesin de la parte social de los comanditados
373. Asambleas
625
627
627
628
629
629
630
630
NDICE GENERAL
XXXVII
CAPTULO X
SOCIEDADES CON PARTICIPACIN ESTATAL
374. Introduccin
A)
375.
376.
377.
378.
379.
380.
381.
631
Regulacin
Nocin
Constitucin
Aportes de los accionistas
Administracin y fiscalizacin
Derecho de veto
Disolucin
B)
382.
383.
384.
385.
386.
387.
388.
389.
Introduccin
Concepto
Personalidad
Objeto
Los socios
Formas de constitucin
Administracin
Fiscalizacin
C)
631
632
632
632
634
635
636
636
636
637
637
637
638
639
639
390. Concepto
391. Directores y sndicos por la minora
392. Modificaciones del rgimen
639
642
642
XXXVIII
NDICE GENERAL
Prdida
643
643
CAPTULO XI
SOCIEDADES CON OBJETO ESPECFICO
A)
395.
396.
397.
398,
399.
400.
401.
402.
403.
404.
405.
406.
407.
408.
409.
Introduccin
Rgimen legal. Antecedentes
Denominacin
Objeto
Socios
,
Constitucin
Autorizacin para funcionar
Capital social, fondo de riesgo y beneficios
Beneficios
rganos sociales
a) Asamblea
b) Consejo de administracin
c) Sindicatura
Fusin y escisin
Disolucin
El contrato de garanta recproca. Efectos
Autoridad de aplicacin
Beneficios impositivos
B)
645
646
646
646
646
647
647
648
650
650
651
652
654
654
654
655
656
656
ADMINISTRADORAS DE FONDOS
DE JUBILACIONES Y PENSIONES
XXXIX
NDICE GENERAL
412.
413.
414.
415.
416.
417.
418.
419.
420.
421.
422.
Objeto
Denominacin
Capital mnimo
Autorizacin
a) Condiciones
b) Procedimiento
Inhabilitaciones
Liquidacin
Inversiones
Fondos de jubilaciones y pensiones
Organismo de supervisin y control: Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones
Penalidades
Modalidades en torno a la organizacin societaria conforme
a la actividad
a) Seguro de depsitos
b) Administradoras de riesgos del trabajo
658
658
659
659
659
660
660
661
664
667
667
668
668
669
669
CAPTULO XII
SOCIEDADES COOPERATIVAS
423. Concepto
424. Antecedentes
425. Caracteres
a) Naturales
b) Ideales
c) Organizativos naturales
426. Clases
427. Constitucin
a) Requisitos de fondo
1) Normas que imponen previsiones estatutarias
2) Normas contractuales
b) Requisitos de forma
c) Publicidad
d) Modificaciones. Reglamentos y sucursales
671
673
674
674
675
675
676
676
676
677
678
680
680
681
XL
428.
429.
430.
431.
432.
433.
434.
435.
436.
437.
438.
NDICE GENERAL
681
681
681
683
684
684
685
686
686
689
689
690
693
693
694
695
PARTE TERCERA
ORGANIZACIN SOCIETARIA. DIVERSAS
FORMAS SOCIETARIAS Y CONTRACTUALES
CAPTULO XIII
CONCENTRACIN ECONMICA
A)
INTRODUCCIN
699
702
704
NDICE GENERAL
XLI
B) PARTICIPACIN, VINCULACIN
Y CONTROL ENTRE SOCIEDADES
445. Introduccin
446. Control interno y control externo
a) Control de derecho
b) Control de hecho
1) Interno
2) Externo
447. Efectos del control
448. Medios de tutela
713
714
716
717
717
717
718
720
C) L A DENOMINADA INOPONIBILIDAD
DE LA PERSONA JURDICA.
DESESTIMACIN DE LA PERSONALIDAD JURDICA
449.
450.
451.
452.
453.
454.
455.
456.
457.
Caracterizacin
Terminologa
La desestimacin de la personalidad
Personalidad jurdica y su desestimacin
La inoponibilidad
La tipicidad
Imputacin directa. Extensin de los supuestos
Los daos causados
Algunos supuestos y efectos de la aplicacin de la previsin del artculo 54 "in fine" de la ley de sociedades comerciales
a) Imputacin diferenciada
b) Tipos de imputacin
1) Constitutiva
2) Aditiva en sentido estricto
3) Negativa
726
729
730
732
738
739
741
742
744
745
746
746
748
749
XLII
458.
459.
460.
461.
462.
NDICE GENERAL
La teora de la imputacin
La extensin de la responsabilidad
Principios interpretativos
Extensin de situaciones
Consideraciones conclusivas
750
751
752
754
755
CAPTULO XIV
CONTRATOS DE COLABORACIN
A)
INTRODUCCIN
B)
472.
473.
474.
475.
476.
761
763
763
764
765
765
767
770
770
771
773
774
Antecedentes
Caracterizacin de las agrupaciones de colaboracin
Finalidad
Forma y contenido del contrato
Resoluciones
779
784
788
788
790
XLIII
NDICE GENERAL
477.
478.
479.
480.
481.
482.
Direccin y administracin
Fondo comn operativo
Responsabilidad hacia terceros
Estado de resultados. Contabilidad de los resultados
Causal de disolucin (de extincin del contrato)
Exclusin
C)
483.
484.
485.
486.
487.
488.
489.
490.
491.
D)
790
791
792
793
793
793
Antecedentes
'.
794
Caracterizacin
795
Contenido del contrato
795
Representacin. Inscripcin
796
Responsabilidad
797
Acuerdos
797
Quiebra o incapacidad
797
Subjetividad y litis consorcio pasivo necesario
El carcter contractual y no configurante de un sujeto de derecho de los contratos, particularmente frente al rgimen fiscal
802
"JOINT VENTURE".
492. Introduccin
493. "Joint venture"
494. Consorcios y cooperativas de exportacin.
cionales
E)
806
807
Empresas bina809
495. Concepto
810
496. Caracterizacin
810
497. Obligaciones y derechos del gestor, de los partcipes y de
terceros
813
XLIV
NDICE GENERAL
814
814
816
CAPTULO XV
REORGANIZACIN SOCIETARIA
A)
501.
502.
503.
504.
505.
506.
507.
508.
TRANSFORMACIN
Concepto
La sociedad cooperativa
El asentimiento conyugal
Responsabilidad
Requisitos
Receso
Preferencia de los socios
Rescisin. Caducidad
B)
817
824
825
828
829
831
832
832
FUSIN
509. Concepto
510. Supuestos
511. Efectos
a) Publicidad previa
b) Oposicin de acreedores
c) Obtencin de medidas cautelares
d) De cobrar a la sociedad incorporante o absorbente
1) Relacin de cambio
2) Receso
512. Requisitos
513. Revocacin y rescisin
C)
514. Introduccin
515. Concepto
833
835
835
836
836
836
836
836
837
837
841
ESCISIN
842
843
NDICE GENERAL
XLV
516. Rgimen
517. Efectos
845
846
CAPTULO
XVI
518.
519.
520.
521.
522.
523.
524.
Introduccin
847
Ley aplicable
848
Tipo desconocido
849
Contabilidad
850
Representante
850
Emplazamiento en juicio
851
Constitucin de sociedades u otorgamiento de contratos de
colaboracin
851
525. Sociedad con domicilio o principal actividad en el pas .:.... 856
P A R T E CUARTA
INEFICACIA E IRREGULARIDAD
CAPTULO
RGIMEN DE NULIDAD.
A)
526.
527.
528.
529.
530.
531.
532.
XVII
LA INEFICACIA SOCIETARIA
CARACTERIZACIN
Introduccin
-.
Nulidad. Invalidez. Ineficacia
Invalidez funcional
Nulidad en razn del vnculo
Omisin de requisitos esenciales. Tipicidad y atipicidad ...
Conservacin del negocio y responsabilidad por nulidad
Deficiencias en la forma
859
865
869
869
871
871
873
XLVI
NDICE GENERAL
B)
873
874
78
879
882
882
882
883
884
886
890
890
CAPTULO
890
892
899
XVIII
NDICE CENERAL
XLVII
918
921
923
924
925
925
925
926
CAPTULO XIX
SOCIEDAD EN FORMACIN
554. Consideraciones generales
555. Sociedad annima en formacin
556. Efectos de la sociedad en formacin
929
932
933
Bibliografa
935
PARTE PRIMERA
CAPTULO PRIMERO
NOCIONES PREVIAS
A)
L A SOCIEDAD
1. CARACTERIZACIN. - El hombre tiene por naturaleza tendencia al agrupamiento y, movido a impulso de variadas motivaciones y con finalidades diversas, posee una actitud asociativa, sea en
actividades pblicas o comunitarias, como en su actividad privada.
Con esa actitud asociativa, el hombre tiene una disposicin expansiva, en cuanto al desarrollo de mltiples actividades, unindose
a otras personas, sin perjuicio de su iniciativa personal.
El derecho, con su nocin instrumental, atendi esas tendencias
de los individuos, otorgndoles un rango constitucional y regulndolas en mltiples normas1.
En lo individual, dando respuestas a las actividades multifacticas de cada persona, reconociendo la diferencia entre el patrimonio
general del individuo y los bienes afectados al comercio, otorgando
preferencias o centro imputativo sobre los bienes de la actividad
mercantil, a las obligaciones surgidas de la misma.
1
Daz Moreno, Las sociedades mercantiles, en Jimnez Snchez (coord.),
"Lecciones de derecho mercantil", p. 142.
NOCIONES PREVIAS
ciedad particular es la de capital limitado a ciertos bienes, la concretada slo a ciertos servicios, la que se propone una finalidad especfica: una industria, un ramo de la actividad mercantil, una obra,
un negocio2.
b) La societas unius rei, tambin como sociedad particular o
singular, de una sola cosa, implicando la puesta en comn, que entre
los romanos poda ser de un esclavo o de una finca rstica.
c) La societas omnium bonorum que generaba una sociedad
universal, comprensiva de todos los bienes presentes y futuros, modalidad esta ltima prohibida en el derecho moderno; es la que comprende una totalidad patrimonial, sea como conjunto de bienes de
los socios o como productos o beneficios que se obtengan con stos
o con el trabajo3.
d) La societas publicanorum, como sociedad de publcanos, de
derecho pblico, constituida para la recaudacin de impuestos o rentas pblicas por arriendo, con patrimonio y administrador, y reconocida como persona jurdica.
e) La societas qucestus, o sociedad de ganancias provenientes
de actos a ttulo oneroso realizados luego de constituida la sociedad.
Estas concepciones originarias, muy amplias respecto de lo que
en ese entonces se consideraba sociedad, fueron evolucionando en
torno de la sociedad mercantil. La necesidad de proteger a los terceros, la vinculacin indisoluble de esta sociedad a un fin especfico
como sociedad singular, fue apartndola de la nocin contractual
original, exigiendo su exteriorizacin con nombre, domicilio, una
patrimonializacin que califique el mero condominio pro indiviso
con indisponibilidad: el moderno derecho de sociedades gir hacia
formas institucionales jurdicas como lo son las sociedades tpicas,
con reconocimiento como sujetos de derecho o personas jurdicas.
2
De acuerdo al art. 1678 del Cd. Civil espaol, la sociedad particular es la
que "tiene nicamente por objeto cosas determinadas, su uso o sus frutos, o una
empresa sealada, o el ejercicio de una profesin o arte".
3
Puede reconocerse la sociedad universal de todos los bienes presentes, a
"aquella por la cual las partes ponen en comn todos los que actualmente les pertenecen, con nimo de partirlos entre s, como igualmente todas la ganancias que
adquieran con ellos" (art. 1673, Cd. Civil espaol), diferencindose de la sociedad
universal de todas las ganancias "que comprende todo lo que adquieran los socios
con su industria o trabajo mientras dure la sociedad" (art. 1675, Cdigo citado).
La sociedad con caractersticas similares a la que en la actualidad reconocen las legislaciones surgi en la Italia del medioevo.
Las sociedades colectivas se formaban espontneamente entre los
herederos que continuaban las actividades del causante. Del ncleo
de la sociedad colectiva, como versin de las sociedades familiares,
se gest la sociedad en comandita, donde a los socios colectivos,
que actuaban a nombre colectivo con los bienes pro indiviso, se
agregan aportes de socios que se mantenan en reserva, originariamente nobles, clrigos, etc., que de esta forma disponan su intervencin en negocios de riesgo, sin caer en las sanciones morales o
materiales por ser prestamistas4.
El antecedente de las annimas puede encontrar referencias en
el Banco de San Jorge (Genova, siglo xv), acentundose su organizacin como derivacin del poder pblico que les otorga la personalidad jurdica en las compaas de Indias, como manifestacin
econmica en la conquista de Asia y Amrica.
De all evoluciona la legislacin de las sociedades por acciones,
gestndose las cooperativas como relaciones personalistas con limitacin de responsabilidad de los asociados. stas encuentran su
primigenia manifestacin formal en Rochdale, Birmingham (Gran
Bretaa), en 1844, donde los pioneros rechazaban el espritu de lucro de las otras sociedades, surgiendo como un intento de evitar la
intermediacin.
Para la pequea y mediana empresa se plasma a fines del siglo
xix, en la regin de Lorena, la sociedad por cuotas o de responsabilidad limitada.
De la concepcin de la sociedad como organizacin de la empresa (no como contrato) surgen los tipos societarios que receptan
la actividad exclusiva o no del Estado, en la sociedad de economa
mixta, con participacin estatal, del Estado, derivadas todas de la
annima. El fracaso tico y administrativo de la actividad estatal
no ha descartado estas figuras que, en tiempos actuales, han servido
4
Es poco clara la evolucin legislativa en este aspecto, pues mientras se acepta comanditarios ocultos o partcipes ocultos en las llamadas sociedades accidentales
-donde limitan su riesgo al aporte-, se sanciona al socio oculto con responsabilidad
solidaria o sea sin limitacin de riesgo (ver el art. 34, prr. 2o, LSC, que remite a
la responsabilidad del socio de la sociedad colectiva).
NOCIONES PREVIAS
NOCIONES PREVIAS
6 Espaa admite la sociedad annima de un solo socio, y la sociedad de responsabilidad limitada unipersonal es receptada en Alemania, Suiza, Austria, Licchtenstein, siendo lcitas en el derecho ingls para las publie y las prvate company
(conf. De Sola Caizares, La sociedad en participacin, p. 14 y siguientes).
7
El fin lucrativo no parece entonces indispensable en la nocin jurdica, correspondiendo a una decisin de poltica legislativa, ya alejada de nuestro sistema,
tanto por las disposiciones del Cdigo Civil como por el art. 3 o de la LSC.
NOCIONES PREVIAS
10
NOCIONES PREVIAS
11
Sociedad implica, dentro de nuestro sistema normativo, una disposicin negocial para realizar una actividad conjunta y organizada,
generando un sujeto de derecho, con finalidad comn lucrativa.
b) SOCIEDAD EN SENTIDO AMPLIO O LATO. Pero por encima de aquel
concepto, que de por s puede ser globalizante de todos los tipos",
e incluso constituirse en un tipo o forma residual, suele situarse otra
concepcin, base de ciertas formas elementales y genricamente societarias.
Esa concepcin genrica es tanto mayor cuanto menos requisitos se exigen para configurar la relacin societaria, los que -en esa
concepcin amplia que engloba a la "sociedad" en participacinpodran concretarse en lo siguiente:
1) Fin comn u objeto comn.
2) Actividad negocial u origen negocial, no legislativo12.
Se corresponde este criterio a aquellos que denominan como
sociedad a lo que el mismo Vlez Srsfield ya descartaba como tal
en su nota al art. 1648 del Cd. Civil13.
Se incluyen as fines no econmicos y meramente de goce, resultando de ese concepto -de origen germnico- que el fin econmico corresponde exclusivamente a la sociedad y el fin no lucrativo
a la asociacin.
11
El concepto de personalidad jurdica debe ser distinguido del de tipicidad
del sujeto o contrato. Cuando se habla de "personalidad jurdica" se dice que hay
subjetivzacin de alguna clase, pero queda pendiente la determinacin de la clase
de que se trata (Girn Tena, Derecho de sociedades, p. 164).
12
Conf. Richard, Sociedad y contratos asociativos, p. 124, y Organizacin
asociativa, p. 107 y siguientes.
13
En dicha nota dice que "lo mismo sera del contrato por el que dos vecinos
comprasen en comn un terreno para proporcionarse un lugar de paseo, o una mquina para explotarla privativamente cada uno a su turno" (se anticip al contrato
de agrupamiento de colaboracin regulado recin en el ao 1983). Asimismo: "Troplong sostiene que en estos casos hay sociedad, porque hay un beneficio apreciable
en dinero". Y agrega: "Pero ese beneficio no es divisible entre los partcipes de la
cosa, tal como se entiende la divisin entre los socios, condicin esencial de toda
sociedad. La utilidad debe ser apreciable en dinero (art. 2055, Cd. de Chile) y no
una utilidad meramente moral. Las hermandades religiosas, las sociedades para objetos de beneficencia no son sociedades civiles, aunque lleven el nombre de sociedades".
12
El nudo funcional, o de fin comn, o carcter comn de la relacin aparece como fundamental. Ese fin comn es el resultado, la
participacin en el beneficio a alcanzar con determinado negocio.
Son los llamados negocios participativos o, para otros, los contratos
con pactos de resultado 14 .
Las cosas en comn no aparecen como un elemento de la esencia de la sociedad, sino cuando es indispensable para alcanzar el
objeto comn. Por ello, es posible una relacin asociativa donde
los socios slo comprometan su trabajo personal para alcanzar el fin
social, expresndose la solidaridad en la puesta en comn de ese
trabajo, que podr ser requerido directamente por el otro socio, sin
necesidad de que lo reclame la sociedad (como nuevo centro imputativo).
Con ese principio, la ocasionalidad de la relacin asociativa no
la desluce, y se encuentra comprendida dentro del esquema presentado por el legislador suizo, no constituyendo un tipo en s mismo.
En este concepto se encontrarn los contratos participativos y
parciarios, que algunos autores involucran como asociativos. En
ellos pueden darse modalidades de explotacin de derechos de propiedad industrial, formas de edicin, subparticipaciones o sociedad
con el socio, comunidades de intereses convenidas en relaciones de
coordinacin de empresas, algunas figuras de explotacin agrcola
y ganadera, en actividades de gestin, arrendamientos, explotacin
de empresas ajenas15.
Se deja as la advertencia de que el uso de la palabra sociedad
(para esta concepcin amplia) abarca, normativa o doctrinariamente,
supuestos no personificados, contemplando dos clases de figuras: las
tpicas, siguiendo las huellas de la LSC, y otras, dentro de un marco
amplio, liberal, generoso en cuanto a formalidades, que constituyen
14
Lessa, Una modesta proposicin, ponencia presentada al Congreso Argentino de Derecho Comercial, vol. 2, p. 91 y siguientes.
15
Para determinar claramente lo que puede conceptualizarse como sociedad
en e esquema proyectado, consecuente con lo referido a la sociedad en participacin, debemos subrayar que dentro del derecho comparado la misma puede o no
tener carcter accidental o de permanencia, puede tener un nico gestor o una pluralidad de ellos, etctera. Sobre la association momentane, joint venture y otras
formas participativas, ver Richard, Sociedad y contratos asociativos, p. 148 y ss., y
Negocios de participacin, p. 35 y siguientes.
NOCIONES PREVIAS
13
14
Es fundamental para determinar el concepto de sociedad comparar el art. 1648 del Cd. Civil -al disponer que "habr sociedad,
mercantil del lugar del domicilio de la sociedad y en los lugares donde establezca
sucursales". El art. 338 afirma: "Es irregular la sociedad que no se ha constituido
e inscripto conforme io dispone ia ley, la que no ha observado sus disposiciones al
transformarse, o la que contina en actividad no obstante haber incurrido en una
causal de disolucin prevista en la ley o en el contrato social". La ley general de
sociedades mercantiles, segunda parte, del Cdigo de Comercio de Mxico de 1933
dispone en su art. Io: "Esta ley reconoce las siguientes especies de sociedades mercantiles: I) sociedad en nombre colectivo; II) sociedad en comandita simple; ///)
sociedad de responsabilidad limitada; IV) sociedad annima; V) sociedad en comandita por acciones, y VI) sociedad cooperativa". El art. 2o dispone: "Las sociedades mercantiles inscriptas en el RPC tienen personalidad jurdica distinta de la de
los socios... Las sociedades no inscriptas en el RPC que se hayan exteriorizado
como tales frente a terceros, consten o no en escritura pblica, tendrn personalidad
jurdica". El Cdigo Civil del Paraguay dispone en su art. 959: "Por el contrato de
sociedad dos o ms personas, creando un sujeto de derecho, se obligan a realizar
aportes para producir bienes o servicios, en forma organizada, participando de los
beneficios y soportando las prdidas". Por su parte, el art. 967 establece: "Las sociedades adquieren la personalidad jurdica desde su inscripcin en el registro correspondiente. Las sociedades annimas y cooperativas requieren, adems, la autorizacin gubernativa previa. La falta de registro no anular el contrato, pero la
sociedad no adquirir el dominio ni derechos reales sobre los bienes registrables
aportados por los socios. No ser oponible a tercero ninguna estipulacin no registrada". El art. 98 del Cd. de Comercio colombiano prescribe: "Por el contrato
de sociedad dos o ms personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo
o en otros bienes, apreciables en dinero, con el fin de- repartirse entre s las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida
legalmente, forma una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados". El art. 110 del citado Cdigo expresa: "La sociedad comercial se constituir por escritura pblica en la cual se expresar...". Por su parte, el art. 116
dice: "Las sociedades no podrn iniciar actividades en desarrollo de la empresa social sin que se haga el registro mercantil de la escritura de constitucin y el civil
cuando haya aportes de inmuebles... Los administradores que realicen actos dispositivos sin que se hayan llenado los requisitos exigidos en este artculo, respondern
solidariamente ante los asociados y ante terceros de las operaciones que celebren o
ejecuten por cuenta de la sociedad, sin perjuicio de las dems sanciones legales".
A su turno, el art. 11 dispone: "La existencia de la sociedad y las clusulas del
contrato se probarn con certificacin de la cmara de comercio del domicilio...".
El ttulo VII del libro II del Cdigo de Comercio de Chile, en su art. 348 dispone:
"La ley reconoce tres especies de sociedad: 1) sociedad colectiva; 2) sociedad annima; i ) sociedad en comandita. Reconoce tambin la asociacin o cuentas en participacin". El art. 357 manifiesta: "La omisin de la escritura social o de su inscripcin en el registro de comercio produce nulidad absoluta entre los socios.
Estos, sin embargo, respondern solidariamente a los terceros con quienes hubieren
contratado a nombre y en inters de la sociedad de hecho". En la ley de sociedades
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16
tipo de los previstos por la ley17, pues la expresin exigira una hacienda productiva. El art. 31 de la LSC que permite la sociedad
holding (de administracin de cartera de acciones), contradice la definicin.
Como vemos, en el art. Io de la ley se siguen dos criterios: por
un lado el estructural de organizacin y tipicidad, y por el otro lado
el conceptualista de la "produccin o intercambio de bienes o servicios".
El proyecto de reformas a la ley de sociedades comerciales
(res. MJ 465/91) adicion al art. Io de la LSC la expresin "o a inversin"18, puesto que, como se refiere en las notas explicativas, "en
la definicin de 'sociedad tpica' del art. Io se incluye expresamente
a las de inversin, para poner trmino a las dudas que parecen
haberse presentado sobre si las holding son o no una sociedad en
esta ley.
5.
RGIMEN.
DIFERENCIAS DE
17
Conf. Malagarriga, En torno al concepto de sociedad comercial, RDCO,
1969-561. Ver Halperin, Sociedades comerciales. Parte general, p. 199, quien, citando a Brunetti, expresa que "la sociedad es el medio tcnico por el cual se hace
posible la actuacin colectiva en una actividad econmica, normalmente organizada
durablemente como empresa".
18
El texto completo del art. Io del referido proyecto expresa: "Habr sociedad a los fines de esta ley cuando una o ms personas, en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en el captulo II de este ttulo I, se obliguen a realizar
aportes para aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servicios, o a inversin, participando de los beneficios y soportando las prdidas".
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17
18
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19
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B)
7. INTRODUCCIN. - El anlisis de la diferencia con otras instituciones parte del clsico contrato de sociedad, en sentido amplio,
o con la sociedad de hecho, pues el problema no ofrece ninguna
dificultad frente al concepto moderno de sociedad: relaciones tpicas, exteriorizadas y con personalidad jurdica. Al referirnos a los
contratos asociativos y participativos hacemos referencia al gnero
y a las especies perfectamente distinguibles.
Las distinciones deben hacerse en dos grandes grupos, uno en
relacin a otras instituciones, conceptos o personas jurdicas, y otro
en relacin a los contratos con clusula de resultado.
1) E N RELACIN A OTRAS INSTITUCIONES, CONCEPTOS
O PERSONAS JURDICAS
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22
13. HABILITACIN. - Se genera cierta duda cuando existe habilitacin, remunerando al dependiente con participacin en las utilidades del negocio, unida a su retribucin fija. Puede distinguirse
la locacin en cuanto no existe una relacin igualitaria sino de subordinacin, y en cuanto el habilitado no soporta las prdidas. La
cuestin es de inters cuando una relacin laboral es encubierta en
NOCIONES PREVIAS
23
una relacin societaria (cfr. art. 104, ley 20.744). Este tema no es
de inters para las relaciones externas, pues si se tipific la sociedad
no pueden alterarse los derechos de los terceros, sino que se refleja
en la tutela al dependiente, permitiendo alterar las relaciones internas ante la simulacin de sociedad para encubrir la relacin laboral.
14. COMUNIDAD. - Este concepto comprende al condominio
sobre una cosa cuya titularidad corresponde a dos o ms personas,
y a la cotitularidad o derecho de esas personas sobre bienes inmateriales (arg. arts. 2673, 2674 y ss., Cd. Civil). Histricamente el
contrato de sociedad regulaba esas relaciones en torno al goce del
bien o cosa comn, y actualmente algunas legislaciones refieren las
normas del condominio como supletorias de la relacin societaria.
La diferenciacin es muchas veces difcil, cindose la doctrina a
expresar que aquellas relaciones se limitan a una situacin esttica,
concretndose al goce de ese bien para su mera administracin, conformndose una relacin societaria cuando los cotitulares afrontan
con el bien una realizacin productiva a nombre colectivo.
Quedan fuera del sector asociativo (en sentido amplio)22, todas
las figuras en que no concurran los requisitos del origen negocial
y de comunidad de fin y actividad, pero la existencia o inexistencia
de esos elementos no siempre resulta clara. Un ejemplo es la "comunidad societaria", forma tpica de ejercicio de una industria mercantil por una comunidad de herederos. Frente al modelo tradicional de comunidad en los pases latinos, pensada bsicamente para
resolver situaciones de incidentalidad relativas a la cotitularidad de
bienes o derechos con una finalidad de uso, las comunidades societarias surgen por va de convenio, por lo que existe base negocial y
comunidad de fin. En la prctica estn generalizados los pactos
que superponen a la cotitularidad sobre un bien, una organizacin
similar a la societaria.
Contra la posicin que identifica la explotacin de la comunidad como un fenmeno societario, se alza otra23 en que minimizando
el sentido dinmico de la sociedad y el esttico de la comunidad
22
24
NOCIONES PREVIAS
25
16. CONSORCIO DE PROPIETARIOS. - Se diferencia de la sociedad por cuanto ste nace de un derecho real de propiedad sobre bienes afectados a un rgimen especial (ley 13.512).
17. "JOINT VENTURE". - Se distingue por cuanto eljoint venture es una nocin econmica o sociolgica dentro de nuestro derecho, negociacin o aventura en comn que puede estructurarse jurdicamente como contrato de participacin o en forma societaria si
se constituye bajo una figura tpica, como hemos explicitado.
18.
CONTRATOS PARCIARIOS, ARRENDAMIENTOS Y APARCERAS
RURALES Y CONTRATOS CON CLUSULA DE RESULTADOS (LOCACIONES,
PRSTAMOS). - Estos contratos no pueden confundirse con la socie-
dad por cuanto no existe una actuacin en comn y a nombre colectivo o comn, sino simplemente alguna finalidad comn en el xito
del negocio o de la cosecha. Obviamente estaremos frente a una
relacin societaria si se concede el uso de un bien y se comparte el
total del riesgo, actuando a nombre colectivo. Si slo se reciben
los frutos estaramos frente a un contrato innominado, conforme seala la nota del art. 1493 del Cd. Civil, y si fuese proporcional la
nota lo tacha de sociedad, pero conforme seala la doctrina24 se tratara de un contrato parciario y nunca de una sociedad de hecho civil
o comercial. Es la forma de la aparcera rural25.
Pero existe una zona gris, por la confusin que la doctrina introduce entre la sociedad en sentido estricto (actuacin en nombre
colectivo) y la sociedad en sentido lato, del negocio con inters comn (mero negocio parciario). Esta zona gris es la que impide en
la actualidad que se afronten negocios participativos o con clusula
24
Favier Dubois (h.), Parte general, p. 48; Borda, Manual de derecho civil.
Contratos, p. 417.
25
Conforme el art. 21 de la ley 13.246, la aparcera constituye un contrato
mediante el cual una parte entrega a otra animales, o un predio rural (con o sin
mejoras y elementos de trabajo) que los recibe para la explotacin agropecuaria,
con el objeto de repartirse entre las mismas los frutos resultantes de esa explotacin. Como se advierte, en esta hiptesis no se genera - a diferencia de lo que ocurre con la sociedad- el nacimiento de un sujeto de derecho independiente y diferenciado de la persona de los aparceros dador y tomador y, como consecuencia, el
contrato de aparcera no crea un patrimonio autnomo distinguible del patrimonio
de los contratantes.
26
de resultados atpicos, por el riesgo que sea calificando como sociedad de hecho u oculta26.
Igual criterio debe sealarse para prstamos con clusula de resultados, donde el mutuario se obliga a devolver el capital con ms
una suma representativa de una participacin en los beneficios, situacin esta ltima que se asimila a una sociedad, donde tal clusula
sera nula. Frente a ello, si no existe actuacin a nombre colectivo
(sociedad en sentido estricto), no puede tipificarse la relacin como
societaria, sino como una variante de la onerosidad del prstamo, lo
que es receptado por los proyectos de unificacin de la legislacin
civil y comercial27.
Con tal criterio se ha fallado que el mutuo remunerado con un
porcentaje de los beneficios no autoriza a establecer la existencia de
una sociedad si no concurren las presunciones enumeradas en el art.
298 del Cd. de Comercio (hoy derogado), ni vnculo subjetivo que
traduzca una affectio societatis2*.
No son siquiera negocios "de" participacin, sino relaciones tpicas (locacin, mandato, etc.), "con" participacin.
C)
L A ORGANIZACIN DE LA EMPRESA
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27
28
te a la empresa como fenmeno econmico, de modo que su concepto jurdico coincide con el concepto econmico.
As. el fenmeno empresa no se agota en el campo jurdico -en
el cual invade las ms variadas ramas: constitucional, civil, comercial, laboral, tributario, concursal, administrativo-, sino que ocupa
un lugar destacado en la economa y en la sociologa, razn por la
cual no debe llamarnos la atencin que la doctrina moderna se haya
ocupado con insistencia de la misma.
20.
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30
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31
32
internas -sus decisiones internas, su impugnacin- pues comprenden -adems de los formales o de organizacin- aquellos aspectos
patrimoniales, colegiales y administrativos de gobierno.
Por organizacin podemos referirnos no slo a la formalizacin
de un contrato que imponga aportes para cumplir funcionalmente el
fin comn, sino a la adopcin de la organizacin jurdica determinada como sociedad de un tipo previsto en la ley, que implica la
adopcin de una organizacin que -por imperio de la ley- simplifica
las relaciones jurdicas generando una imputacin unificada de derechos y obligaciones; y por fin, al referirnos a la palabra organizacin, podemos estar refirindonos objetivamente a la adopcin del
medio tcnico disponible de la sociedad-persona jurdica desde el
punto de vista externo, que implica internamente una organizacin
de las decisiones imputables a la sociedad, la formacin de esas decisiones colegiales, la actuacin de controles (nos referimos a los
comnmente llamados organicismo diferenciado y autoorganicismo), la actuacin comn en orden al cumplimiento del objeto social,
la direccin funcional de las aportaciones y del patrimonio para obtener beneficios, etc., organizacin nsita en el tipo de sociedad elegido, probablemente perfeccionada o configurada en el negocio
constitutivo de la sociedad (contenido del contrato constitutivo o estatuto social).
No es necesario reconocer todas las significaciones que atribuimos a la "organizacin" para calificar a un negocio como "de organizacin", donde se registran decisiones colegiales y un patrimonio
en mano comn, aunque no se le reconozca personalidad, no teniendo gestin comn externa sino en forma auxiliar a la propia e individual de cada partcipe. Obviamente en este supuesto no estamos
frente a una sociedad.
En suma, en la organizacin societaria, el medio es la sociedadpersona, y lo funcional es la actuacin de la persona jurdica, con
imputabilidad propia (esto es, representacin orgnica o social, distinta a la representacin convencional exigida para los contratos de
colaboracin), para el cumplimiento del objeto social.
21. FORMAS JURDICAS DE ORGANIZACIN: ACTUACIN INDIVIDUAL, ASOCIATIVA Y SOCIETARIA. - Uno de los problemas que se plan-
NOCIONES PREVIAS
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cin de estas formas jurdicas a las realidades y necesidades econmicas y sociales de nuestro tiempo38.
En los cdigos comerciales del siglo xix se conceba la figura
del comerciante aislado y tambin la de varios comerciantes reunidos mediante un contrato de sociedad. Pero la reglamentacin jurdica se encuadraba dentro de los principios clsicos del derecho
civil, que ofrecan para el ejercicio del comercio dos nociones fundamentales: la de la indivisibilidad del patrimonio con su consecuencia, que era la responsabilidad ilimitada para el comerciante individual,
y la del contrato de sociedad para los comerciantes reunidos, lo que
representaba la aplicacin de las reglas contractuales a todas las sociedades.
En los derechos latino y germnico, bajo la influencia de los
cdigos napolenicos, el comerciante -hoy diramos el empresariodispona de dos medios para ejercer sus actividades: uno, hacerlo
individualmente; otro, hacerlo colectivamente, constituyendo una
sociedad.
En los sistemas del common law, se estableci una triple modalidad: el comerciante individual; la reunin de varias personas formando una agrupacin sin personalidad jurdica y con vnculos meramente contractuales entre los miembros partnership (que a su vez
puede ser la partnership ordinaria -aproximadamente nuestra colectiva-, y la limited partnership -aproximadamente nuestra sociedad
en comandita-); y las agrupaciones con personalidad jurdica, denominadas companies en Inglaterra y prvate corporations en Estados
Unidos de Amrica, y que derivan de la evolucin de una nocin
antiqusima de corporacin y que no se consideran como un contrato
entre los socios, sino ms bien entre la sociedad y el Estado que
autoriza su constitucin y funcionamiento39.
De una manera general, puede decirse que el mundo civilizado
contina reglamentando legalmente tres maneras bsicas de ejercer
organizadamente el comercio: la primera, a base del ejercicio por
una persona fsica; la segunda, con base en la reunin de varias personas que lo ejercen colectivamente en forma que predomina el ca38
Conf. De Sola Caizares. Las formas jurdicas de las empresas, RL, 1947-
46-906.
39
3.
34
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35
jurdica por la Corte de Justicia Internacional de La Haya para calificar, a los efectos de un reclamo por daos causados a funcionarios de las Naciones Unidas, la naturaleza jurdica de este organismo
internacional, afirmndose que es -al menos a tales efectos- una
persona jurdica.
Hace tiempo ya se ha sostenido con agudo ingenio que la sociedad no es la suma de os socios, sino algo que est ms all de
ellos, rebasando su personalidad fsica41.
Las leyes mercantiles modernas han adoptado en este punto diversos sistemas:
a) Para el derecho francs las sociedades comerciales gozan de
personalidad moral desde la fecha de su inscripcin en el Registro
de Comercio, reconocindose personalidad jurdica a todas las sociedades mercantiles.
b) Para el derecho italiano, personas jurdicas son solamente
las sociedades por acciones. A las sociedades de personas se les
reconoce solamente autonoma patrimonial.
c) El legislador espaol, siguiendo al belga de 1873 ha establecido un sistema unitario, reconociendo la personalidad jurdica a
todas las sociedades, siempre que cumplan determinados requisitos
de publicidad. Sin escritura e inscripcin no hay personalidad social; habr una sociedad irregular, que es tanto como decir una pura
relacin contractual de sociedad.
Persona jurdica o sujeto de derecho es todo ente susceptible
de adquirir derechos y contraer obligaciones, a travs de su propia organizacin, o sea un centro autogestante de derechos y
obligaciones, debiendo tenerse en cuenta, para la consideracin de
toda la temtica de la personalidad jurdica, las normas del Cdigo Civil, de fundamental gravitacin en la materia (art. 30 y siguientes).
El derecho no puede ser ajeno para adecuar las normas a la
realidad econmica y social que regula y a la actividad de los agentes econmicos. La persona jurdica es una creacin del derecho
en relacin a una realidad social, del mismo modo que la persona
es una creacin del derecho en relacin a una realidad corprea.
1
36
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38
estar dotado de conciencia y voluntad, condicin que slo se encuentra en el ser humano. Pero desde el punto de vista del derecho,
ser una persona, estar dotado de personalidad, son trminos que tienen un alcance mucho ms amplio, significando poder ser sujeto de
derechos y obligaciones. Desde este punto de vista, por consiguiente, la personalidad jurdica puede perfectamente ser atribuida,
no slo a los seres humanos, sino a esas otras entidades llamadas
personas jurdicas o ideales, puesto que ellas gozan de la expresada
aptitud45. Las personas jurdicas o ideales son, pues, verdaderas
personas, tan reales -jurdicamente hablando- y existentes como los
mismos seres humanos.
No se trata de una realidad social que se evidencia en la vida
del grupo, sino de una realidad jurdica, una creacin normativa que
se corresponde a la instrumentacin legal de la actuacin del hombre
para participar en el trfico jurdico. La Exposicin de motivos de
la LSC expresa: "En este particular se adopta la ms evolucionada
posicin en punto a la personalidad jurdica, y de este modo... [la
sociedad como sujeto de derecho] constituye una realidad jurdica,
esto es, ni una ficcin de la ley -reida con la titularidad de un
patrimonio y dems atributos propios de la personalidad con el domicilio, el nombre, la capacidad-, ni una realidad fsica, en pugna
con una ciencia de valores. Realidad jurdica que la ley reconoce
como medio tcnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin lcito que se propone" (cap. primero, secc. I, ap. 2). Se
trata de una realidad jurdica, como acontece con cualquier otro concepto normativo que, como tal, solamente tiene existencia en el mundo del derecho, en cuanto existan manifestaciones que requieran de
esa tcnica jurdica.
La existencia de un sujeto de derecho (sociedad comercial),
presupone la existencia de individuos que han resuelto actuar colectivamente, o de bienes afectados a un fin, pero en unidad en el campo del derecho. En virtud de la personalidad jurdica se produce la
unificacin de las actividades y de las relaciones de los individuos
o de los bienes que componen el esquema simplificado.
Esa actividad colectiva unitariamente considerada (como unidad) presupone la existencia de un punto de imputacin normativa
45
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39
o centro de referencia de la actividad de los individuos que constituyen el sustrato de la personalidad jurdica, fundamental en esta
teora. En efecto, la actividad de los que generan el negocio constitutivo de la persona jurdica es referida al sujeto de derecho creado, en vez de ser atribuida directamente al o a los sujetos individualmente considerados.
En sntesis, la existencia de la sociedad comercial como sujeto
de derecho presupone la existencia de un punto de imputacin normativa que reconoce como sustrato una declaracin de voluntad que,
movida por una motivacin especfica, mediante la formalizacin de
una declaracin de voluntad o acuerdo, de conformidad con las normas vigentes, actan personas o bienes, constituyendo una unidad.
Mediante el nacimiento del sujeto de derecho -sociedad-, el o los
individuos o las personas jurdicas que la generan, constituyendo el
sustrato personal del ente y aportando bienes que conforman el sustrato patrimonial de l, crean para sus relaciones con terceros y entre
s un nico centro de imputacin jurdica. En definitiva, el ente,
como centro de imputacin, es el intermediario en la actividad colectiva de los miembros con los terceros y en las relaciones entre s.
El fenmeno se hace complejo en el asociacionismo de segundo grado: las sociedades constituidas exclusivamente por otras sociedades
o personas jurdicas.
La persona jurdica o sujeto de derecho no constituye un fin
en s misma sino que, por el contrario, es un instrumento de los
socios.
No se altera esta teora cuando la declaracin de voluntad constitutiva, pblica y formalmente expresada se corresponde a una nica persona fsica o jurdica46, que afecta ciertos bienes a una actividad especfica. La exteriorizacin de esa afectacin bajo forma
societaria slo est condicionada al reconocimiento legislativo, conforme a atender que la personalidad es un instrumento de tcnica
jurdica disponible por poltica legislativa.
46
En nuestro derecho actual es ejemplo de eio a escisin, que importa un
acto unilateral colegial de creacin de una o varias nuevas sociedades, tambin aceptada uniformemente por la doctrina y los proyectos de reformas en anlisis, sean
del Cdigo Civil o especficos de la ley de sociedades. Sobre el punto puede verse
La unificacin del derecho privado, los contratos de participacin y las sociedades,
"Revista de la Facultad", 1993, t. I.
40
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41
Se plantea por ltimo si las asociaciones irregulares de la ltima parte del art. 46 del Cd. Civil son tambin sujetos de derecho.
Saux recuerda a Bouzat50: "No cabe argr con la responsabilidad
solidaria que la ley atribuye a los fundadores y administradores para
negar la personalidad de los entes corporativos cuyos actos constitutivos no se hubieren ajustado a las formas establecidas por el art.
46, puesto que la cuestin de la personalidad del grupo no ha de
confundirse con la vinculacin a la responsabilidad personal que
pueda incumbir a sus miembros, fundadores o administradores".
b) PERSONALIDAD.
RECURSO TCNICO.
BIEN JURDICO
TUTELADO.
42
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43
la doctrina si la extensin de la responsabilidad de los socios en virtud de la teora del disregard of the legal entity, est asociada con
determinada concepcin sobre la naturaleza de las personas jurdicas, es decir, si la limitacin de la responsabilidad de los socios es
de la esencia de la persona jurdica. Si la respuesta es negativa -segn
la opinin que compartimos-, la responsabilidad limitada de los socios
no es de la esencia del concepto de "persona jurdica". El ordenamiento jurdico puede prescribir que los socios responden solidariamente por las deudas sociales o, en forma subsidiaria, como fiadores.
La responsabilidad limitada de los socios no debe ser confundida con el principio de divisin patrimonial entre el patrimonio de
la sociedad y el de los socios, a pesar de que en algunos sistemas,
como el alemn54, ambas caractersticas se presentan en forma simultnea, lo que no ocurre en la legislacin argentina actual. El
principio de divisin significa que el crculo patrimonial de la persona y el de sus miembros se halla separado. Sin embargo, ello no
es bice -como en nuestro pas- para que el derecho positivo establezca que los socios responden por las deudas sociales. La divisin patrimonial es el rasgo caracterstico y primordial de la atribucin de personalidad, no as la impermeabilidad absoluta del
patrimonio de los socios frente a las deudas sociales imputables a
la sociedad. sta es una caracterstica de cierto tipo o forma de
sociedades, como las por acciones y de responsabilidad limitada
cuando cumplen ciertas cargas impuestas por el ordenamiento jurdico, diferentes para cada caso en particular.
1) LA VOLUNTAD COMO GENTICA DE LA PERSONALIDAD Y SUS EFECTOS.
44
NOCIONES PREVIAS
45
2) EL MANTENIMIENTO DE LA PERSONALIDAD. Constatada la existencia de una sociedad, se hace necesario considerar las relaciones externas e internas:
a) En las relaciones externas el patrimonio societario responde
por obligaciones sociales, creando el dbito social, aun en la sociedad de hecho en favor de terceros acreedores sociales, para rechazar
la agresin simultnea de los acreedores individuales del socio. El
otro atributo es la capacidad del nuevo sujeto. Ambos generan la
atribucin de la personalidad al haz de derechos y obligaciones que
se le imputan.
b) En las relaciones internas los socios y sus acreedores no
pueden disponer del patrimonio social, incluyendo el aporte. De
all las normas que regulan la transferencia de los aportes y la declaracin de afectacin.
3) LA PERSONALIDAD JURDICA, UN PROBLEMA DE POLTICA JURDICA.
46
55
Orgaz, Personas
individuales,
p. 3 y siguientes.
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47
48
Se genera con los aportes formulados y prometidos por los socios y se extingue al concluirse la liquidacin social.
3) NOMBRE. ES la designacin con que se distingue en el mundo de los negocios. La denominacin de las sociedades se clasifica
en objetiva y subjetiva.
La denominacin subjetiva, tambin llamada razn social, es el
nombre de aquellas sociedades que por su propia naturaleza incluyen la garanta legal de la responsabilidad de los socios que la integran (si el socio figura en ella habr que modificarla si se retira).
Las sociedades de personas pueden tener adems denominacin
(de fantasa), no siendo menester su modificacin en caso de alteracin del elenco de los socios.
En cuanto a las sociedades de capital, pueden llevar el nombre
de una o ms personas, integrantes o no de la sociedad, pero jams
con funcin de razn social, sino que su denominacin es siempre
objetiva (aun cuando figure en ella inserto el nombre de uno o ms
integrantes), como consecuencia de ello, dicha denominacin no debe ser cambiada por alteracin del elenco de socios ya que no es
representativa de la participacin social. Tambin por ello es transferible.
4) DOMICILIO. El art. 11, inc. 2, de ia LSC, exige que el instrumento constitutivo contenga su domicilio. La reforma introducida por la ley 22.903 recept la distincin entre domicilio social
como sinnimo de la ciudad, pueblo, distrito en que se constituye
la sociedad y cuya autoridad judicial es competente para autorizarla
en el Registro Pblico de Comercio. En cambio, sede significa el
lugar determinado con indicacin de la calle y nmero en donde
funciona la administracin de la sociedad. Adems, el domicilio
social es determinante de la ley aplicable y de la competencia jurisdiccional.
5) NACIONALIDAD. La doctrina y la legislacin se han dividido
en dos grandes corrientes: a) la afirmatoria, de quienes sostienen
que es la idea de dependencia respecto de la autoridad que gobierna
tal pas, y b) la negatoria, sosteniendo que las sociedades carecen
de nacionalidad, puesto que sta es un vnculo jurdico-poltico que
une al individuo con el Estado.
En nuestro pas, a raz del conflicto de 1876, el ministro Bernardo de Irigoyen expuso su tesis que niega nacionalidad a las so-
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49
D) E L PRINCIPIO DE LA TIPICIDAD.
TlPICIDAD SOCIETARIA Y TIPOS DE SOCIEDAD
50
respecto de terceros. Pero los efectos derivados de una relacin societaria en concreto son relativamente eficaces entre partes e inoponibles a terceros mientras la sociedad no se regulariza. Toda sociedad instrumentada debe haber adoptado un tipo social, y ese tipo
tiene consecuencias, como por ejemplo, la aplicacin de un sistema
de responsabilidad limitada o no, si se ha publicitado conforme requiere la ley.
24. EFECTOS DE LA TIPICIDAD SOCIETARIA. - Hemos antedicho
que la divisin patrimonial es el efecto directo del reconocimiento
de personalidad, pero la limitacin de responsabilidad de los socios
es un efecto directo del tipo social elegido por los socios al generar
el nuevo centro imputativo. Esa limitacin se genera cuando se
cumplen con todas las cargas previstas por la legislacin para originar una sociedad regular y tpica.
Una vez regularizado el tipo de sociedad elegido, sus efectos
son oponibles frente a terceros mientras no se declare la invalidez
del negocio (arts. 17 a 19, LSC), o se declare la inoponibilidad parcial o total de sus efectos (art. 54 infine, LSC), por incumplimiento
de las cargas que tienen los socios o los administradores (legales
o de hecho -control de hecho-).
Resulta as que la denominada imputacin de personalidad, y
aun la inoponibilidad de la personalidad jurdica no implican realmente esos conceptos literalmente expuestos, dentro de la teora general57. La inoponibilidad de la personalidad jurdica es nominada
tambin desestimacin, negacin, redhibicin, penetracin, descorrimiento del velo, etctera.
La doctrina y la legislacin han aceptado el efecto gentico del
negocio social para crear un centro imputativo de derechos y obligaciones en cuanto acte funcionalmente en el mundo jurdico, o
sea, cumpliendo su objeto y obviamente exteriorizndose de algn
modo frente a los terceros con quienes se vincula, lo que implica
una modalidad de exteriorizacin de la empresa. En la libertad corporativa para que nazca el sujeto de derechos no basta el acuerdo,
sino su trascendencia funcional frente a los terceros.
57
Le societ di persone como ordinamenti giuridici non personifican, "Foro
Paduano", 1959-1-1132; Cario, // contratto, p. 88 y siguientes.
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51
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Esos reconocimientos permitirn adems determinar la posibilidad de permeabilidad del patrimonio de los socios frente a los dbitos sociales.
Pero esa decisin de poltica legislativa, permitiendo que el negocio y la actuacin determinen o no el nacimiento de una persona
jurdica, no impide que sea conveniente mantener la distincin entre
los efectos de la personalidad -normativos propios- de los de la tipicidad -normativos o negocales-.
En el derecho argentino la personalidad nace slo cuando ha
existido actividad societaria, y los efectos del tipo elegido con el
cumplimiento de ciertas cargas. El cumplimiento de esas cargas, o
sea, de la adecuacin de la conducta a las previsiones normativas
(formales y sustanciales) delimita gran parte del problema en anlisis.
26. TIPICIDAD DE LA RELACIN SOCIETARIA. - Las sociedades
tpicas son (o deben ser tratadas como) personas jurdicas con el
alcance que establece la ley (art. 2o, LSC, y art. 33, inc. 2, Cd.
Civil). El momento en que esa relacin jurdica se constituye o desaparece como persona jurdica debe tener absoluta certeza y consistir en un acto ostensible erga omnes.
Previo a referirnos a las diversas figuras tpicas, debemos detenernos en la tipicidad de la relacin societaria, para distinguirla de
otras figuras: cundo estamos frente a una sociedad?
El Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial
permiti avizorar la multiplicidad de relaciones de agrupamiento,
colaboracin, organizacin, comunidad, inters comn, que podran
quedar englobadas dentro de los llamados "contratos asociativos",
con carcter ambiguo60, que se corresponde con un criterio amplsimo del trmino "asociacin".
60
Cmara, al referirse a nuestro libro Sociedad y contratos asociativos
(RDCO, 1988-487) expresa la sntesis de nuestro pensamiento como puede recibirse
externamente, en orden a la regulacin de los contratos asociativos en el Proyecto:
"Los contratos asociativos reglados como gnero, sin disciplina especial, ya que
-como se sostiene- en s mismo no tiene prcticamente regulacin, el ttulo 7. inclusive por la remisin de las asociaciones queda subsumido prcticamente en el
captulo 3, 'De la sociedad, arquetipo de los contratos plurilaterales, comunidad de
derechos y de toda asociacin, sin personalidad jurdica, tema librado a la jurispru-
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53
54
una forma de escapar a la definicin genrica de sociedad, conceptualizando como tal slo a las figuras tpicas, quedando la palabra
"sociedad" con un sentido vago que recepta tanto las figuras personalizadas como las relaciones participativas.
Debe sealarse respecto de contratos de agrupamiento de colaboracin tipificados, de los que no nace un nuevo sujeto de derecho, que la ley genera una diferente afectacin patrimonial respecto
de determinados bienes en relacin a ciertas obligaciones. Nos referimos a los arts. 372 y 373 de la LSC, que afectan el fondo comn
operativo.
27.
Ante ello, una relacin debe ser tipificada para determinar el rgimen aplicable. Por tipicidad entendemos jurdicamente la identificacin de un acto con una relacin descripta por cierto sistema
legislativo.
Para explayarnos sobre tipos societarios o figuras tpicas societarias como sociedad annima o sociedad de responsabilidad limitada, debemos referirnos antes a la tipologa de la relacin societaria, para distinguirla de otras figuras, particularmente en el
supuesto de la sociedad de hecho.
Esto es lo que llamamos en derecho societario una tipificacin
de primer grado, para determinar la existencia de sociedad en sentido estricto, para luego -en caso de respuesta afirmativa- dar lugar
a la indagacin de la tipicidad de segundo grado: qu tipo de sociedad es?
Para distinguir dentro del gnero contratos asociativos a la sociedad persona jurdica, debemos tener en cuenta ciertas manifestaciones que pasamos a tratar:
a) FIN COMN. Si por fin comn64 se entiende, como se hace
generalmente, la intencin externamente reconocible, evidenciada
en la contratacin, de acoger como propio; en su totalidad, el objetivo fijado por la voluntad acorde de todos los intervinientes, se co64
Seguiremos en la configuracin del fin comn, actividad comn, organizacin y determinacin del gnero y la especie, entre otros autores, en forma principal
a Bolaffi, Fernndez de la Gndara, Girn Tena, Fontanarrosa y Cario.
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55
comn del fin por los socios; fin autnomo y actividad en comn se
presentan como aspectos distintos de una realidad negocial nica,
sincrtica, de apreciaciones objetivas y subjetivas.
En la identificacin de las figuras societarias, la posicin central corresponde ms a la actividad comn, resultando ms adecuado
para designar el fenmeno de la solidaridad de intereses de los socios en el fin u objeto sociales69.
En la sociedad en sentido estricto concurren los problemas y
las normas de los contratos, con los problemas y las normas de la
persona jurdica, por lo que es necesario distinguir cundo se debe
partir del punto de vista del contrato y cundo del de la persona
jurdica70.
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57
La organizacin en sentido lato es. lo que suele llamarse el contenido del contrato73, que se estructura tambin legalmente -aunque
en forma parcial- en las figuras personalizadas. Pero en sentido
estricto, conforme el art. Io de la LSC, la "forma organizada" debe
corresponder a los tipos autorizados que generan, conforme el art.
33, inc. 2o, del Cd. Civil, la personalidad jurdica.
Si se considerara como relaciones de organizacin meramente
a aquellas donde media una organizacin funcional en el plano econmico, el concepto comprendera a todos los contratos de participacin. Si se restringe a la existencia de manifestaciones de voluntad orgnica se aplica a lo que entendemos en nuestra clasificacin
a contratos con organizacin jurdica con claros efectos internos.
Concepto que queda ya totalmente restringido cuando nos referimos
a la "forma organizada" conforme a un tipo previsto en la ley, siempre sujeto de derecho, o sea con una organizacin jurdica vinculante frente a terceros y no meramente interna.
El medio del o de los constituyentes es la sociedad persona, y
lo funcional -que califica el medio como sociedad- es la actuacin
de la persona jurdica, con imputabilidad propia para el cumplimiento del objeto social. Nos referimos a la representacin orgnica social, distinta a la representacin convencional exigida por la ley para
los contratos de colaboracin empresaria.
d) GENERACIN DE UN PATRIMONIO SOCIAL. APORTES. La creacin
de un patrimonio constituye la consecuencia primaria de la obligacin legal de aportar, que es el instrumento a travs del cual los
socios promueven la realizacin del fin y configuran la convergencia
de prestaciones como actividad comn en sentido tcnico. En este
sentido se viene interpretando poner en comn los medios aportados.
Junto a estas dos formas de entender la colaboracin de los socios -intencional o psicolgica y patrimonial- se ha centrado el concepto de actividad comn en el desenvolvimiento en comn de las
prestaciones realizadas por los socios, porque se trate de una misma
actividad que se ejercita conjuntamente, o porque sean actividades
o de una organizacin autogestante que impute al mismo derechos y obligaciones,
generndose as la personalidad jurdica.
73
Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. II, p. 41.
58
complementarias que, al combinarse, asumen un significado econmico unitario. Esta concepcin se mueve en el plano de las relaciones sociedad-empresa, y se concreta en la promocin del fin
comn mediante la participacin de los socios en el proceso de produccin de bienes o servicios en orden a la realizacin del objeto
de la empresa.
Como anticipamos en el 4, los socios no cambian sus prestaciones -como en el negocio en participacin-, sino que las concentran o fusionan para obtener por medio de esta unin el fin comn;
lo que cada socio obtiene para s de esta unin no lo recibe directamente de sus socios, sino de los rendimientos de la actuacin y
del patrimonio comunes74.
e) LA DIFERENCIACIN. La finalidad de la constitucin de la sociedad es la afectacin del aporte a un fin y actividad comunes, en
una organizacin personalizada.
Las mltiples finalidades de los socios se objetivan en dos datos causales finalsticos, uno estructural: organizarse en un ente personificado, y otro funcional: el objeto que cie la actividad a desarrollar en comn a travs del ente constituido. Esto con las
mltiples facetas que hemos tratado primariamente.
Lo estructural es la sociedad y lo funcional la actividad que se
desarrolla para el cumplimiento del objeto atribuido.
f) CONCLUSIN. Podemos coincidir con Cario que la relacin
societaria comporta "un contrato biplurilateral constitutivo de un
ente personificado con estructura asociativa"75 actualizndolo como
el negocio jurdico en inters comn de los otorgantes, constitutivo
de un ente personificado con organizacin econmica y jurdica, reconocido por la ley.
28.
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en la que el Estado, en cualquiera de sus formas, posee una participacin superior al 51% del capital y cuenta con los votos necesarios
para prevalecer en la formacin de la voluntad social, y hayan sido
"legalmente autorizados" (art. 308, LSC) a afectar su actuacin a
este rgimen, que impide su declaracin en quiebra. A la par de
las normas especiales se le aplican las disposiciones sobre sociedades annimas.
11) DEL ESTADO. Es un tipo social que permite la unipersonalidad y se regula por la ley 20.705, y supletoriamente por las normas
atinentes a las annimas. Viene a ser ms bien una forma empresaria que un tipo social.
12) IRRECULARMENTE CONSTITUIDA. Son las que constituidas conforme un tipo previsto no se inscriben, y las sociedades en sentido
estricto, o sea que generadas por una pluralidad de personas, con
patrimonio, tienen actuacin externa a nombre colectivo, que no se
han documentado o su documento no se ha exteriorizado.
13) ATPICAS. Son las exteriorizadas conforme un tipo no reconocido por nuestra legislacin, o que contienen normas que con5.
66
tipicidad de segundo grado, en seguridad de terceros, es la denominacin de los rganos sociales, vinculada al mayor o menor autoorganicismo u organicismo diferenciado de cada sociedad, y la
denominacin de las participaciones de los socios, facilitada normalmente por la denominacin de la sociedad.
a) La denominacin: 7) administrador est reservada a la persona o personas, socios o no, que constituyen el rgano de administracin y representacin de las sociedades personalistas, y 2) gerente
est reservada a la persona o personas, socios o no, que constituyen
el rgano de administracin y representacin de las sociedades personalistas. La gerencia dentro de las sociedades por acciones tiene
otro significado.
b) El directorio en las sociedades por acciones es el rgano,
unipersonal o plural, de administracin de la sociedad. El consejo
de administracin en las cooperativas es el rgano plural de administracin.
c) Los anteriores son rganos permanentes y necesarios para el
desenvolvimiento de la persona jurdica. La asamblea de accionistas, socios o cooperativistas es el rgano no permanente, sino peridico, necesario para el gobierno de la sociedad. La sindicatura
(sndico unipersonal o comisin fiscalizadora en caso de pluralidad
de miembros) constituye un rgano necesario y permanente en las
cooperativas y en algunas sociedades por acciones, y en otras de
stas en un rgano optativo de fiscalizacin de la legalidad de la
actividad del rgano de administracin. Tambin puede organizarse en las sociedades de responsabilidad limitada. El consejo de vigilancia es un rgano plural optativo en la organizacin de las sociedades por acciones.
d) La denominacin presidente debe vincularse a otro rgano: directorio, consejo de vigilancia, de la asamblea, comisin fiscalizadora o consejo de administracin. Los cuatro primeros co-
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CAPTULO II
EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO
A)
70
La naturaleza jurdica de este "acto constitutivo" quiz constituya uno de los temas que ms fia preocupado a la doctrina. Sin
olvidar a aquellos que califican al acto constitutivo de sociedades
como un acto colectivo, como un acto complejo, o como un acto
normativo, lo cierto es que la tesis contractualista es la que indudablemente cuenta con ms adeptos; claro que, a su vez, dentro de
ella, existen tambin no pocas variantes: contrato plurilateral, bilateral, de organizacin, asociativo, de colaboracin, etctera. Ese
desarrollo doctrinario permiti gestar normas, como la incorporada
en el art. 16 a nuestra LSC.
As, el acto que vincula a los socios entre s y al cual sobrevendr el nacimiento de una entidad es usualmente un contrato, con
todas las cualidades y caractersticas -aplicables- de esta fuente de
las obligaciones4. Empero, donde aparece un aspecto especialsimo, propio de la sociedad y que no puede dejarse de lado, es en la
circunstancia de producirse un efecto muy particular, el nacimiento
de una institucin, un sujeto de derecho, con todas las consecuencias
jurdicas que derivan de ello5.
Existe un inters importante en poner de relieve este carcter
institucional, ya que domina toda la regulacin de esta materia: la
naturaleza del acto constitutivo de sociedad es usualmente un contrato, "el contrato constitutivo de sociedad"; pero tambin es una
institucin lo que de l nace: la sociedad-sujeto y la homonimia entre ambos aspectos no debe servir para provocar confusiones que
hacen peligrar la imprescindible precisin de las normas jurdicas6.
El negocio constitutivo de sociedad es aquel por el cual una7 o
varias personas se comprometen a establecer un fondo comn para
los estatutos, etc., situacin esta ltima a la que hacemos alusin; trtase pues, de
la "institucionalizacin de la personificacin jurdica".
4
Conf. Videla Escalada, Las sociedades civiles, p. 14.
5
Ver Larenz, Derecho de obligaciones, t. II, p. 401, donde afirma que es contrato obligatorio y creador de una comunidad jurdica (ver tambin p. 14).
6
Tambin parece referirse a esta duplicidad Auletta al diferenciar el contrato
de sociedad con el que se regulan las relaciones patrimoniales entre los socios y la
sociedad, y el estatuto con el que se regula el funcionamiento del nuevo ente y
la posicin de los socios como rganos de la sociedad (// contratto, t. I, p. 40 y siguientes.
7
Explcitamente consagradas en otras legislaciones, y en los proyectos de reforma a la legislacin privada.
71
el ejercicio de sus actividades en comn y a nombre colectivo, discutindose -como hemos visto- si este negocio puede encuadrarse
en la categora jurdica de los contratos, debido principalmente a
que no existen "prestaciones contrapuestas" y al hecho de que de l
surge una personalidad jurdica nueva. Por ello se lo considera un
negocio jurdico especial, separado del resto, refirindose al "negocio jurdico de constitucin de sociedad"8, habindose generado en
la doctrina profundas controversias9.
Reiteramos que el primer esclarecimiento es distinguir entre la
naturaleza jurdica del negocio constitutivo de sociedad y la categora de persona jurdica de la sociedad misma. En la sociedad en
sentido estricto concurren esos dos problemas: coexisten las normas
de los contratos, con los problemas y las normas de la persona jurdica, por lo que es necesario tener conciencia de esa superposicin10; distinguiendo cundo se debe partir del punto de vista del
contrato y cundo del de la persona jurdica.
33. DIVERSAS TEORAS. - E n el captulo anterior nos hemos
referido a la sociedad-sujeto. Ahora haremos alusin al negocio
constitutivo de sociedad, que genera aquella personalidad jurdica.
Comenzamos por la teora que desat la controversia.
a) DEL CONTRATO BILATERAL. Esta teora procede de la antigua
doctrina francesa, en la cual, sin mayor anlisis, se diferenciaba la
sociedad de la comunidad o copropiedad, fundndose primordialmente en que la primera provena siempre de un contrato y que sin
convencin no poda existir sociedad, al paso que la segunda surga
de la ley.
Esta posicin se enfrenta con crticas fundamentales: en la sociedad las prestaciones de las partes no son debidas a las otras partes, sino que varias prestaciones salen del patrimonio de cada uno
de los socios (partes), concurriendo a la transformacin del patrimonio social; no se advierten en el acto social constitutivo, como ocu8
72
rre en los contratos en su concepcin tradicional, dos partes con intereses contrapuestos que intentan satisfacer sus requerimientos en
virtud de las correspondientes contraprestaciones.
Los crticos suman a ello la improcedencia de la aplicacin
de las reglas clsicas de los contratos bilaterales: dos partes con intereses contrapuestos, cuyo incumplimiento, como cuyos vicios
de la voluntad, implicaban la resolucin y la nulidad total del contrato.
No superan estas crticas algunas nuevas formulaciones de la
teora del contrato bilateral. En efecto, se ha sostenido que el trmino aplicable a estos contratos es el de contrato de intereses, en
vez del clsico de contrato de cambio, porque en ellos hay composicin de intereses individuales. Esto as aunque en el contrato de
sociedad esa composicin de intereses aparezca menos comprometida que en un contrato de compraventa, si bien se acepta que a las
partes (socios) no las mueve exclusivamente el inters individual
-propio de los contratos de cambio-, sino que se lo satisface fundido
con los de las otras partes en una especie de solidaridad para alcanzar el fin comn.
Estas nuevas formulaciones de la teora del contrato bilateral
presuponen siempre la existencia de una bilateralidad, pese a que el
grupo de socios participantes sea numeroso. Ello en virtud de sostener sus propugnadores que las declaraciones o acuerdos de los que
surgen derechos y obligaciones para cada socio se consideran realizados entre cada uno de ellos con todos los dems considerados
como unidad, y as sucesivamente respecto de todos y cada uno de
los socios. Todo ello implica una construccin forzada y complicada. A la vez, la explicacin resulta especialmente insatisfactoria
frente al complejo mecanismo que implica la constitucin de una
sociedad por acciones mediante suscripcin pblica.
b) UNILATERALISTAS. Frente a esas crticas y a la opinin que
sostiene que el acto constitutivo es un contrato bilateral, surgen teoras que pretenden explicar el fenmeno partiendo de la existencia
del acto constitutivo como fenmeno unilateral, como producto de
una nica voluntad comn.
De dichas teoras corresponde hacer distinciones entre quienes
propugnan la del acto colectivo y los sostenedores de la del acto
complejo.
73
74
75
76
medio instrumental aludido (sociedad), existen intereses contrapuestos entre los distintos sujetos que intervienen como partes diferentes
(socios).
En muchos prrafos hemos anticipado la visin contractualista
en relacin al acto fundacional formalizado por dos o ms personas.
Esa apreciacin clsica fue sometida a controversias al compararlo
con un contrato de cambio. Por eso la cuestin puede afrontarse
como lo hace Girn Tena desde un doble punto de vista: el enriquecimiento de la teora del negocio jurdico y la profundizacin de la
naturaleza del negocio jurdico de sociedad. Seala que "es necesario advertir, desde ahora, que la parte jurdico-negocial de las sociedades no se demarca identificndola con el momento constitucional o fundacional. En ciertos tipos de sociedades, la constitucin
o fundacin no se produce slo mediante el negocio jurdico de los
miembros fundadores, sino que se precisan otros elementos (v.gr.,
inscripcin constitutiva -en las legislaciones que lo exijan- en la SA
y en la SRL)"13.
En la doctrina italiana "hay, inicialmente, la recepcin de la
doctrina alemana del acto complejo o colectivo, y la reaccin, igualmente paralela a la germnica, en favor de la conservacin del concepto de contrato porque, aunque no en la forma de los contratos de
cambio, hay una particular manera de composicin de intereses y
voluntades y no simple paralelismo y suma de aqullas. Pero sucede que, en la fase en que esta discusin dogmtica est en su desarrollo, se produce la elaboracin del Cdice Civile que, con ideas
no demasiado firmes, opta por una terminologa: contratto plurilaterale, que arroja a la discusin el tema de si corresponde la generalidad del trmino con una categora de contratos o si, en realidad
y malamente, por haberse fijado en un dato -el nmero de sociosirrelevante, designa, con terminologa poco afortunada, los que se
13
Girn Tena, Derecho de sociedades, t. I, p. 127 y 128. Los orgenes de la
cuestin dogmtica acerca de la naturaleza del negocio jurdico fundacional de las
sociedades hay que buscarlo en Alemania. De ah nace el enriquecimiento de
las clases de negocios jurdicos con los acuerdos, actos colectivos y complejos.
En la segunda mitad del siglo xix, fue Gierke quien, contra la doctrina comn que
distingua actos unilaterales y plurilaterales, considerando constituido este grupo,
simplemente, por el contrato, demostr la insuficiencia de esta nocin para explicar
la fundacin de corporaciones e introdujo las ideas sobre el nuevo concepto de acto
colectivo (gesamtakt).
77
78
79
80
* 81
16 y 18, LSC), que no comporta la nulidad de la personalidad jurdica, sino del negocio constitutivo y representa una causal de disolucin de la sociedad.
/ ) Rgimen particular para el incumplimiento de las obligaciones de los socios por va de la exclusin del socio (art. 91, LSC)
como forma de resolucin parcial del contrato social. Lo mismo
ocurre con la muerte de un socio (art. 90, LSC), que normalmente
no afecta a la totalidad del contrato social.
g) Efecto especial de la resolucin en cuanto es ex nunc, atendiendo el nacimiento de una persona jurdica cuyo patrimonio no
puede ser afectado por esa resolucin sin desinteresar a los terceros
que se vincularon con el nuevo ente. En igual principio se enrola
el sistema de publicidad para la reduccin voluntaria de capital social en las sociedades por acciones (art. 204, LSC).
h) Las prestaciones no se presentan -consideradas aisladamente-, en relacin de equivalencia, por lo que no se aplica la teora de
la lesin frente a la sociedad persona -sin perjuicio de considerarlo
en torno a la relacin vincular socio-sociedad-, siendo aplicable en
cambio la teora de la lesin a los contratos de colaboracin.
i) No cabe aplicar la exceptio non adimpleti contractus23. Es
inaplicable el pacto comisorio respecto de las partes entre ellos.
Tampoco se extingue la relacin -necesariamente- por la imposibilidad de cumplimiento de la prestacin debida por una de las partes,
contrariamente a lo que dispone el art. 888 y ss. del Cd. Civil para
los contratos de cambio24.
j) En torno a las relaciones asociativas, concebido el ente personificante, resultan de relativa aplicacin las normas sobre afectacin vincular a la sociedad de un solo socio (art. 16, LSC). La
relacin personificada subsiste con un nico socio aun en las legislaciones que no reconocen la sociedad unipersonal25 como la nues23
Siempre que se pueda lograr la finalidad comn (art. 16, LSC). Cfr. Brunetti, Tratado, t. I, p. 135. Conf. Wathelet, Naturaleza del acto constitutivo, en
"Estudios de sociedades comerciales en homenaje a Carlos Zavala Rodrguez", t. I,
p. 145 y siguientes.
24
Colombres, Curso. Parte general, p. 26.
25
Sobre el punto puede verse nuestra ponencia al I Congreso Iberoamericano
de Derecho Societario y de la Empresa, V Congreso de Derecho Societario, La Cumbre, Crdoba, 1992, acerca de la sociedad unipersonal.
82
B)
35. UNILATERAL, BILATERAL O PLURILATERAL. - Las partes pueden ser mltiples, una o ms, teniendo todas la misma posicin jurdica de socios o accionistas. No se trata de una plurilateralidad
estructural, como lo es en la novacin o delegacin subjetiva perfecta (intervienen no menos de tres, pero tienen posicin jurdica
diferente), sino que es una plurilateralidad funcional, donde se admiten mltiples partes con igual posicin jurdica26 aunque sus de26
Plurilateralidad contractual con finalidad comn, concierne a la especial
posicin de los contratantes. En la locacin las partes se presentan respectivamente
como locador y locatario, en la donacin como donante y donatario, en la compraventa como vendedor y comprador: esto es, en posiciones jurdicas diversas. En
cambio en la sociedad los contrayentes se presentan todos uti sociee, esto es, en la
misma posicin jurdica: esta caracterstica haba sido relevada en el derecho romano, ya que (en anttesis a cuanto ocurre en los otros casos) todos los contrayentes
eran tutelados con la misma accin: la actio pro-socio. La identidad de la figura
jurdica asumida por los contrayentes puede conciliarse con la diversidad de fines
que ellos persiguen, desde el momento en que los socios ponen en comn una cosa,
y este acto es el que hace surgir una comunin de intereses. Esto es que, ponindose desde el punto de vista del fin medio, la teora se precisa y se ratifica: no es
slo una genrica comunin del resultado querido, que se presenta en todos los contratos, sino los contrayentes -aunque persiguiendo fines individualmente distintosquieren el medio de asumir estos fines ulteriores (en ese sentido se explica la ter-
83
84
tos negocios no societarios como lo son el agrupamiento de colaboracin y la unin transitoria de empresas.
En el caso lo calificante es la forma organizada conforme la
tipicidad de segundo grado.
Es por ello que se califica al negocio constitutivo como plurilateral con finalidad comn de organizacin asociativa generadora
de un ente personificado para la actuacin en comn y a nombre
colectivo.
37. ASOCIATIVO. - Como ya lo hemos anticipado, a la plurilateralidad debe agregarse la organizacin y el carcter asociativo,
o sea, de actuacin con finalidad comn.
Pero no es suficiente, pues coincidira tal calificacin con los
llamados negocios asociativos o de participacin, sociedad en participacin, o sociedad en sentido amplio, concepto que irrumpe continuamente en el campo dogmtico con expresin errtica de sociedad. Ese negocio plurilateral, de organizacin asociativo debe
incluir algo ms. Es la suma de los caracteres, como lo expresamos
en el 27, f.
La actuacin imputativa a un ente colectivo, implica una actuacin no individual en inters comn, sino una actuacin comn en
nombre colectivo, o sea, imputativa a un nuevo sujeto de derecho,
exteriorizada en relaciones con terceros.
38. CONSENSUAL. - Contrato consensual es el que se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, sin perjuicio de que
se cumpla el requisito de forma que la ley establece28. Esto dicho
como contraposicin con los contratos reales donde, para perfeccionarse, es necesario algo ms que se agregue al consentimiento: la
entrega de la cosa.
No obstante, es menester algunas especificaciones anticipadas
en cuanto a la forma y a la actuacin societaria, en relacin a la
sociedad.
En la sociedad tpica regular es necesaria la inscripcin para
que produzca con plenitud sus efectos, y para que se produzca la
- s Spota. Instituciones.
85
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C)
NORMATIVA
87
ra hacerlas oponibles, que tambin determina la jurisdiccin y competencia judicial. Es la del lugar donde se constituye (art. 5o, LSC),
aunque algunas leyes como las de inversiones extranjeras suelen tomar como parmetro de determinacin de sociedad nacional o extranjera el domicilio o nacionalidad de los titulares de participaciones suficientes para la adopcin de resoluciones sociales30, pero ese
es otro tema.
Otra problemtica diferente es la del rgimen aplicable a las
sociedades constituidas en el extranjero que operan con actos aislados o habitualmente en el pas.
44.
88
89
tadas como ciudadanas vecinas de la provincia donde se hallen establecidas, cualquiera que sea la residencia de sus socios actuales36.
Por su parte, el art. 10 prev que si se trata de sociedades colectivas, y ms generalmente en todos los casos en que dos o ms
personas pretenden ejercer una accin solidaria y conjunta o sean
demandadas en razn de una obligacin solidaria, es preciso que el
fuero federal pertenezca a todos, de tal modo que individualmente
cada uno tenga el derecho de demandar o pueda ser demandado ante
los tribunales federales, pues de lo contrario el asunto cae en la rbita de la jurisdiccin ordinaria. Esto se aplica igualmente cuando,
sin solidaridad, medien varios actores o demandados, pero si las acciones se las puede ventilar separadamente, cada litigante puede
acogerse a la jurisdiccin que le corresponde37.
45. PRESCRIPCIN. - La ley aplicable determina la prescripcin de las acciones internas, pues las relaciones externas prescribirn conforme su naturaleza38.
No ha sido derogado el precepto del art. 848 del Cd. de Comercio, que seala que "se prescriben por tres aos: Io) Las acciones que se deriven del contrato de sociedad y de las operaciones
sociales, con tal que las publicaciones prescriptas en el ttulo respectivo hayan sido hechas en forma regular. El plazo para la
prescripcin correr desde el da del vencimiento de la obligacin
36
nota 63.
37
En este sentido expresa Palacio (Manual de derecho procesal civil, p. 211),
que: "Las corporaciones annimas creadas y haciendo sus negocios en una provincia, sern reputadas, para los efectos del fuero, como ciudadanos vecinos de la provincia en que se hallen establecidas cualquiera que sea la nacionalidad de sus socios
actuales" (art. 9o, ley 48). Pero, "en las sociedades colectivas, y en general en todos
los casos en que dos o ms personas pretendan ejercer una accin solidaria, o sean
demandados por una obligacin solidaria, para que caigan bajo la jurisdiccin nacional, se atender a la nacionalidad o vecindad de todos los miembros de la sociedad o comunidad, de tal modo que ser preciso que cada uno de ellos individualmente tenga el derecho de demandar, o pueda ser demandado ante los tribunales
nacionales, con arreglo a lo dispuesto en el inc. 2o del art. 2 o " (art. 10, ley 48). Esta
ltima norma es tambin aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada y
en comandita simple.
38
CNCom, Sala E, 28/11/91, "Lofiego, Laura c/Rodrguez y otros", "Doctrina
Societaria y Concursal Errepar", t. IV, p. 921.
90
D)
E L E M E N T O S GENERALES (PRESUPUESTOS)
91
92
Sin embargo, otro sector42, distingue entre presupuestos, elementos y circunstancias del contrato:
a) Presupuestos son requisitos extrnsecos al contrato, pero que
determinan su eficacia y son valorados antes como un prius. En
general, son tales la voluntad jurdica (art. 897 y ss., Cd. Civil),
la capacidad (art. 1160 y ss., Cd. Civil), la aptitud del objeto
(art. 1167 y ss., Cd. Civil) y la legitimacin (art. 1160 y ss., Cd.
Civil).
b) Elementos del contrato, en cambio, son requisitos intrnsecos, constitutivos del contrato; son sus clusulas. Hay clusulas
esenciales, naturales y accidentales: esenciales son los sujetos, el
objeto, la causa, y, en algunos casos, la forma legal; naturales, la
garanta de eviccin en la compraventa, y accidentales, la garanta
de solvencia en la cesin de crditos.
Aun cuando esta denominacin tenga paralelismo con la clsica, difiere en su contenido. En efecto, la capacidad, considerada
tradicionalmente "elemento" del contrato, desde el nuevo enfoque
que analizamos es englobada como presupuesto, porque existe independientemente de la concertacin de un contrato determinado, y
subsiste luego de tal concertacin; es, como presupuesto, extrnseca
al contrato43.
Ahora bien, cada contrato en particular tiene sus elementos propios; as, las clusulas referentes a la cosa y al precio en la compraventa.
c) Las circunstancias del contrato son extrnsecas, y tienen relevancia durante su formacin y, luego de ella, en el curso de su
ejecucin. Tales circunstancias, como el lugar, el tiempo, los aspectos econmicos que rodean al contrato, inciden, por ejemplo, para interpretarlo. Sin embargo, a la luz de la normativa societaria,
al estudiar el acto constitutivo y creando un esquema tendramos lo
siguiente: todas las variantes que producen los distintos efectos, estn fuertemente ligadas al sistema creado en los arts. 16 a 20, a la
estructura de las sociedades de hecho e irregulares y a las reglas
complementarias que tambin marcan pautas de validez, eficacia o
regularidad (p.ej., arts. 7o, 12, 13, etctera).
42
43
93
Los requisitos esenciales pueden ser tipificantes o no; los primeros se hallan en todo el contexto de la ley y corresponde al intrprete ubicarlos y precisar su contenido.
Los esenciales tipificantes sern todas las disposiciones -negativas o positivas- que otorgan las caractersticas irreemplazables de
cada tipo societario, y sin las cuales el tipo no solamente no se encuentra conformado, sino que tiene la imposibilidad de funcionar
legalmente.
Parece clara, pues, la imposibilidad de hacer un "listado" de
requisitos esenciales tipificantes, ya que un mismo elemento podra
comportarse como tipificante o no; o ser totalmente fundamental
o decididamente neutro (p.ej., una sociedad annima sin directorio o
una sociedad de hecho con un directorio creado por los socios).
1) SUJETOS
94
95
96
los casos en que el contrato no se celebra por acto nico. En efecto, emitida una oferta contractual, de los trminos expresos o implcitos de ella surgir que, reunido un cierto nmero de aceptaciones,
el contrato quedar perfeccionado entre los aceptantes -sin perjuicio
del ingreso posterior de nuevos contratantes-, aunque no se hayan
obtenido respuestas positivas de todos aquellos a quienes se efectu
la oferta47.
Al propio tiempo, como hemos expuesto someramente, debe diferenciarse de manera clara la etapa formativa del contrato48, del
cumplimiento de los recaudos y formalidades necesarios para obtener la regularidad. En este sentido, la falta de cumplimiento de los
requisitos formales en cualquier tipo societario no implica la falta
de consentimiento contractual, ni la inexistencia del contrato, sino
la irregularidad de la sociedad formada.
Las disposiciones del art. 16 de la LSC, sobre contratos plurilaterales slo son aplicables al negocio constitutivo, pero no a la
sociedad que naci si la misma actu frente a terceros.
a) FALTA DE CONSENTIMIENTO. Existen ciertos supuestos que suelen denominarse de "sociedad impuesta", como los previstos por el
art. 28 de la LSC, en las hiptesis de sociedad impuesta por disposicin del causante o del cnyuge suprstite.
La doctrina y jurisprudencia nacionales han dado ejemplos -excepcionales- de lo que se denominan "sociedades obligatorias", si47
97
tuaciones especiales stas referidas al tema en desarrollo, verbigracia, el supuesto de la Junta Nacional de Carnes, que cre la ley
11.747, como as tambin la ley 3019 de la provincia de San Juan,
que cre la Corporacin Agroeconmica Vitivincola Industrial y
Comercial (CAVIC). En estas situaciones se previo la asociacin
obligatoria y el establecimiento de un aporte forzoso, bajo una "supuesta tutela" del inters general, por dems opinable49. Hemos
visto aplicar similar criterio en el caso de una empresa periodstica,
ante el planteo de regularizacin de una sociedad de hecho anterior
a la ley 22.903.
Otra situacin que suele referirse como de "sociedad impuesta"
es la que nace de un acuerdo concursal50. En efecto, el art. 43, prr.
Io, de la ley 24.522 incluye la posibilidad de "constitucin de sociedad con los acreedores quirografarios, en la que stos tengan calidad
de socios".
Claramente, pues, la ley autoriza la constitucin de sociedad,
sea del deudor con los acreedores, sea de los acreedores entre s
como frmula de acuerdo concreta. El problema encapsulado en
esa regulacin es manifiesto: qu pasa con los acreedores disconformes? La mayora puede constreirlos con su decisin? Pueden ser asociados contra su voluntad?
Como la ley de concursos y quiebras establece que "las propuestas pueden consistir en... constitucin de sociedad con los
acreedores quirografarios" (art. 43), resulta que de acuerdo con lo
prescripto en punto a mayoras los acreedores que no hayan auspiciado la sociedad e incluso los que hayan votado en contra resultan
obligados por los trminos del acuerdo que, en la hiptesis, importar la constitucin de una sociedad. En dichos casos, tanto la mi49
98
99
100
Parte general,
101
102
103
104
105
106
terial o moral, no exigindose que el dao haya ocurrido en el momento de formularse la declaracin de voluntad.
Cuestin con aspectos particulares en materia societaria es la
relativa al requisito previsto en el art. 932, inc. 4o, del Cd. Civil:
que no haya habido dolo por ambas partes, para que opere como
causal de nulidad. Dado el carcter especial del contrato de sociedad, no existe enfrentamiento entre dos partes. En este contexto,
una vez que se ha determinado que una parte ha sufrido dolo, corresponde precisar qu dolo debe ser a su vez imputable a la misma
para que no pueda alegar el que ella haya sufrido. El sentido de la
norma no puede ser aqu que el dolo causado a otra parte haga desaparecer el vicio que sufre el propio consentimiento, pues el error
o engao que se sufre mantiene su plena efectividad. Estamos ms
bien ante una regla destinada a castigar a quien ha causado dolo a
otra parte de un acto, castigo que inhibe de alegar el propio dolo;
tngase en cuenta que la regla del mencionado artculo se aplica aun
cuando el dolo sufrido por quien a su vez es culpable de dolo frente
a otras partes, tenga su origen en la conducta de un tercero69.
Efectos del dolo (algunos de ellos son similares a los del error
y a los mismos nos remitimos):
a) Es un vicio de la voluntad que hace anulable el vnculo del
socio que lo sufre.
b) Produce nulidad relativa (art. 16, LSC).
c) La parte cuyo vnculo se ve afectado puede renunciar a los
efectos una vez producido el mismo, pues sera inaceptable la renuncia anticipada.
d) El dolo hace responsable a quien lo causa de los daos y
perjuicios as ocasionados, aplicndose la regla inclusivo a los casos
de dolo incidental.
3) FUERZA FSICA IRRESISTIBLE E INTIMIDACIN. Los vicios de la voluntad aqu analizados no son de tan frecuente configuracin en materia societaria. Varias condiciones son necesarias para que se configure la intimidacin como vicio de la voluntad:
a) Que resulte determinante de la declaracin de voluntad supuestamente viciada.
69
Se trata de una regulacin de relaciones de cambio que debe ser interpretada para las relaciones plurilaterales con finalidad comn.
107
perin.
108
otros, frente a quien alega haber sufrido lesin, tienen una posicin
inferior a ste que compensa las ventajas del primero. La teora de
la lesin no busca castigar a quien se beneficia desproporcionadamente, sino resarcir a quien se perjuoiCa sn JUSIICUCO
Respecto de los efectos:
a) La parte que sufre tal lesin puede optar entre demandar la
nulidad del acto o un reajuste equitativo del mismo.
b) La accin se referir al vnculo de la parte (art. 16, LSC).
c) La accin se dirige en relacin al acto constitutivo, suscripto
entre diversas partes, y no contra el sujeto de derechos naciente.
5) FRAUDE. Comenzaremos sealando72 que, de acuerdo con el
art. 968 del Cd. Civil, para que pueda implicar revocacin del (negocio) contrato social es preciso que:
a) El deudor haya querido por ese medio defraudar a sus acreedores.
b) El tercero con quien haya contratado dicho deudor haya sido
cmplice en el fraude (art. 969, Cd. Civil).
6) SIMULACIN. Podemos destacar que resulta imprescindible
que, para que la simulacin tenga efectos invalidantes, debe darse
una doble condicin. Por una parte debe existir una contradiccin
o diferencia entre la apariencia del acto jurdico y la realidad de sus
efectos. En segundo trmino es preciso un elemento objetivo, consistente en la antijuridicidad de la simulacin. El art. 955 del Cd.
Civil expresa: "La simulacin tiene lugar cuando se encubre el carcter jurdico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el
acto contiene clusulas que no son sinceras, o fechas que no son
verdaderas, o cuando por l se constituyen o transmiten derechos a
personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad
se constituyen o transmiten".
Respecto del contrato de sociedad mencionaremos a ttulo ejemplificativo los siguientes espectos:
a) El supuesto del socio aparente (art. 34, LSC).
b) La existencia del socio oculto (art. 34, LSC).
71
72
109
110
111
1966-IH.
112
113
distintas variantes. Sin embargo, pueden formar parte de una sociedad interviniendo en el acto constitutivo o adquiriendo posteriormente participaciones por intermedio de sus representantes, hiptesis que de seguido analizamos.
b) MENORES DE EDAD. Deben estudiarse separadamente diversos
supuestos:
1) EMANCIPADO POR MATRIMONIO. Esta emancipacin se produce
cuando el menor contrae matrimonio, y segn prev el art. 131 del
Cd. Civil, adquiere capacidad civil con las limitaciones previstas
en el art. 134 del mismo ordenamiento: "Los emancipados no pueden ni con autorizacin judicial: Io) aprobar cuentas de sus tutores
y darles finiquito; 2o) hacer donacin de bienes que hubiesen recibido a ttulo gratuito; 3o) afianzar obligaciones". Si se hubiere casado sin autorizacin, no tendrn hasta los veintin aos la administracin y disposicin de los bienes recibidos o que recibiese a
ttulo gratuito, continuando respecto a ellos el rgimen legal vigente
de los menores, salvo ulterior habilitacin. "La emancipacin por
matrimonio es irrevocable y produce el efecto de habilitar a los casados para todos los actos de la vida civil, salvo lo dispuesto en los
arts. 134 y 135, aunque el matrimonio se disuelva en su menor edad,
tengan o no hijos. No obstante ello, la nueva aptitud nupcial se
adquirir una vez alcanzada la mayora de edad" (art. 133). Tambin rigen para ellos las restricciones impuestas por el art. 135: "Los
emancipados adquieren capacidad de administracin y disposicin
de sus bienes, pero respecto de los adquiridos por ttulo gratuito
antes o despus de la emancipacin, slo tendrn la administracin;
para disponer de ellos debern solicitar autorizacin judicial, salvo
que mediare acuerdo de ambos cnyuges y uno de stos fuere mayor
de edad".
Por ello los emancipados por matrimonio pueden constituir
cualquier tipo de sociedad, as como tambin podrn integrar, mediante la adquisicin de participaciones sociales, sociedades ya
constituidas, aunque no podrn aportar bienes adquiridos a ttulo
gratuito, ni utilizarlos para la adquisicin de participaciones sociales, sin contar con la autorizacin judicial prevista en el art. 135 del
Cd. Civil. Una vez autorizado este aporte de bienes, los actos que
la sociedad realice quedan fuera de la autorizacin, pues stos ya
sern cumplidos por el sujeto de derecho sociedad.
8. Richard - Muio, Derecho societario.
114
Conf. Halperin, Curso de derecho comercial, p. 240; Cmara, cit. por Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 122.
81
Cmara, Capacidad e incompatibilidad, p. 193.
115
El
El
Parte ge-
116
D i s p o n e el
art.
128. prrs. 2 y 3 o , del Cd. Civil que "desde los dieciocho aos el
menor puede celebrar contrato de trabajo en actividad honesta sin
consentimiento ni autorizacin de su representante, quedando a salvo al respecto las normas del derecho laboral. El menor que hubiere obtenido ttulo habilitante para el ejercicio de una profesin
podr ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorizacin. En los dos supuestos precedentes el menor puede administrar y disponer libremente los bienes que adquiere con el producto
de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas
a ellos".
Respecto del primer supuesto, cabe recordar que conforme la
previsin del art. 34 de la ley 20.744, "los menores desde los dieciocho aos de edad tienen la libre administracin y disposicin del
producido del trabajo que ejecuten, regidos por esta ley, y de los
bienes de cualquier tipo que adquieran con ello, estando a tal fin
habilitados para el otorgamiento de todos los actos que se requieran
para la adquisicin, modificacin o transmisin de derechos sobre
los mismos".
Es que la habilitacin para la celebracin de contratos de trabajo debe distinguirse cuidadosamente de la que tiene efectos sobre
los actos relativos a la constitucin de sociedades. Los menores
pueden estar autorizados para celebrar contratos de trabajo y no para
efectuar actos relativos a la constitucin de sociedades. Es lo que
sucede con los menores de dieciocho aos y mayores de catorce,
que pueden celebrar contrato de trabajo cuando con conocimiento
de sus padres o tutores vivan independientemente de ellos (art. 32,
ley 20.744), pero que no tienen la administracin y disposicin de
sus bienes (arg. art. 34, ley 20.744).
Este menor no tiene la libre administracin y disposicin de sus
bienes sino slo la de los adquiridos mediante su trabajo o profesin. En consecuencia, puede formar parte de sociedades en tanto
117
para ello se utilicen, como aporte o como contraprestacin, los bienes adquiridos con su trabajo o con el producido de l.
En cuanto al menor que hubiere obtenido ttulo habilitante para
el ejercicio de una profesin, cabe referir que al requerirse que la
actividad sea por "cuenta propia" significa que no podr tener lugar
en forma de prestacin laboral en relacin de dependencia; pues de
existir tal relacin debern cumplirse con los requisitos exigidos por
la legislacin laboral. Adems se entiende que el menor con ttulo
habilitante no tiene capacidad para integrar sociedades mediante el
aporte de trabajo realizable bajo ese ttulo84. Desde el punto de vista econmico y de la proteccin del menor, esta limitacin es injustificable, pues ste estar ms tutelado, normalmente, ejerciendo su
profesin juntamente con otros profesionales85.
6) MENORES NO COMPRENDIDOS EN LOS PUNTOS PRECEDENTES.
Vea-
118
119
OTRAS SITUACIONES.
1) INHABILITADO JUDICIALMENTE. El art. 152 bis del Cd. Civil dispone que podr inhabilitarse judicialmente a quienes incurren en embriaguez habitual o uso de estupefacientes, a los disminuidos en sus
87
p. 177.
Parte general, t. 2,
120
facultades mentales (sin llegar al grado de demencia) y a los prdigos. En tal caso se nombrar un curador al inhabilitado y se
aplicarn en lo pertinente las reglas relativas a la declaracin de incapacidad. "Sin la conformidad del curador -expresa el art. 152
bis- los inhabilitados no podrn disponer de sus bienes por actos
entre vivos". Como consecuencia, el inhabilitado no podr entrar
a formar parte, ni integrarse a ningn tipo de sociedad sin la expresa
conformidad del curador.
2) INTERDICTO. El art. 12 del Cd. Penal priva, mientras dure
la pena de la administracin de los bienes y del derecho de disponer
de ellos por actos entre vivos, a los condenados a reclusin y prisin
por ms de tres aos. Estas situaciones pueden configurar incapacidades de derecho que afecten los derechos como socio y la posibilidad de integrar sociedades.
Como esta incapacidad del penado se refiere tanto a actos de
disposicin como de administracin, no hay duda respecto de que la
formacin e integracin de sociedades slo puede realizarse por intermedio de su curador, requirindose la autorizacin judicial exigida por
el Cdigo Civil para los actos realizados por los curadores y tutores.
3) AUSENTE CON PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO. Resulta importan-
te sealar su situacin, sobre todo en cuanto a las relaciones societarias de que fuera titular, las que se dan por concluidas desde el da
presuntivo del fallecimiento (art. 28, ley 14.394).
e) PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES. El Cdigo de Comercio
en sus arts. 22 y 24 regula las denominadas "prohibiciones" al ejercicio del comercio, tanto por incompatibilidad de estado, como por
incapacidad legal. Sin embargo, la nmina de "prohibiciones", "incompatibilidades" e "incapacidades de derecho" diseminadas a lo
largo de las diversas disposiciones legales, implica una tarea que
desborda el presente anlisis, razn por la cual slo referiremos a
algunas situaciones principales.
Nos encontramos ante prohibiciones e incompatibilidades al
ejercicio del comercio basadas: 7) en proteccin de determinadas
funciones o profesiones; 2) en tutela del crdito, o 3) en inters del
comercio o inters pblico89.
89
121
El inc.
Io del
art.
122
123
t. I, p. 232.
comercial,
124
los corredores formar parte, salvo ser titulares de acciones de sociedad annima, sin poder ser directores o gerentes de ella (art. 106),
puede considerarse bajo un doble aspecto; por una parte, son de
objeto prohibido (v.gr., para ejercer el corretaje o actos de remate o
despachos de aduana), y por otro lado, son limitaciones de la capacidad. El art. 20 slo contempla el rgimen de prohibicin en razn
del tipo de sociedad adoptado. Es decir, son nulas de nulidad absoluta (esto es, pueden ser declaradas tales de oficio; art. 1047, Cd.
Civil) y se proceder a su liquidacin conforme el art. 18 (esto es,
por la persona designada por el juez), pero el remanente neto de la
liquidacin (que resulte una vez cancelado el pasivo) se distribuir
entre los socios conforme a las reglas contractuales (y en su defecto
a las fijadas en la ley).
En cambio, otra corriente de opinin que disiente de la postura
anterior, entiende que la prohibicin al corredor de formar parte de
sociedades debe entenderse como una incompatibilidad en razn
de su oficio, que no convierte en ilcito el objeto. El objeto, o actividad que ha de desarrollar la sociedad, es lcito o ilcito con independencia de la facultad que la ley reconozca o no al sujeto para
constituir sociedades98.
Por otra parte, el art. 106 del Cd. de Comercio, excepta de
la disposicin contenida en el art. 105 a la adquisicin de acciones
de sociedades annimas, "de las cuales, sin embargo, no podrn ser
directores, administradores o gerentes, bajo cualquier ttulo que sea".
Segn se ha entendido, el art. 106 encuentra su fundamento en
el rol pasivo que corresponde, hipotticamente, a las participaciones
accionarias en sociedades annimas, razn por la cual, en la prctica, ese papel puede ser igualmente pasivo en los casos de las participaciones accionarias de otro tipo, como socio comanditario o de
sociedades de responsabilidad limitada". En cuanto a la prohibicin contenida en la parte final del mismo artculo, se plantea el
problema de si la misma prohibicin rige respecto de las restantes
sociedades, no previstas en el art. 106; la respuesta es positiva, por
la prohibicin de realizar negociaciones o trfico en nombre ajeno,
que impone el art. 105, inc. Io, del Cd. de Comercio.
9S
99
125
5) MARTILLEROS. LOS martilieros poseen un rgimen legal propio establecido por la ley 20.266.
El art. 15 de dicha ley dispone que "los martilieros pueden
constituir sociedades de cualesquiera de los tipos previstos en el Cdigo de Comercio, excepto cooperativas, con el objeto de realizar
exclusivamente actos de remate".
Por otra parte, el art. 16 se refiere a que "en las sociedades que
tengan por objeto la realizacin de actos de remate, el martiliero
que lo lleve a cabo y los administradores o miembros del directorio
de la sociedad, sern responsables ilimitada, solidaria y conjuntamente con sta por los daos y perjuicios que pudieren ocasionarse
como consecuencia del acto de remate. Estas sociedades deben
efectuar los remates por intermedio de martilleros matriculados, e
inscribirse en registros especiales que llevar el organismo que tenga a su cargo la matrcula".
Conforme una lnea interpretativa100, el art. 15 regula las sociedades entre martilieros "con el objeto de realizar exclusivamente actos de remate", en tanto que el art. 16 alude a las sociedades para
"actos de remate", caracterizndolas como sociedades que tengan
por objeto la realizacin de actos de remate; lo cual es distinto al
supuesto que se refiere a las sociedades entre martilleros, toda vez
que el art. 16 no exige que las sociedades que tengan por objeto
actos de remate sean constituidas "exclusivamente por martilleros",
sino que se limita a ordenar que dichas sociedades slo pueden efectuar remates por intermedio de martilieros matriculados, y que deben inscribirse en registros especiales; no exige que el martiliero
que remata sea socio de la sociedad.
Como garanta hacia los terceros el mismo art. 16 establece la
responsabilidad ilimitada y solidaria entre el martiliero que lleve a
cabo el remate y los administradores o miembros del directorio de
la sociedad por los daos y perjuicios "que pudieren ocasionarse
como consecuencia del acto de remate".
Para otra corriente101, en cambio, nos encontramos ante una categora nica de sociedades cuyo objeto social debe consistir nica100
Conf. Faria, Tratado, t. I, p. 234; Richard, Empresas y sociedades de remate, JA, doctrina 1975-235; Etcheverry, Manual de derecho comercial, p. 312.
101
Cmara, Capacidad e incompatibilidad, p. 218; Cabanellas de las Cuevas,
El contrato de sociedad, p. 179.
126
mente en operaciones de remate102, marcndose una nueva divergencia respecto de si deben estar integradas slo por martilieros103, o si
bien este ltimo requisito no resulta exigible104, puesto que lo que
exige la ley es que estas sociedades efecten sus remates por intermedio de martilieros matriculados, lo cual es una cuestin independiente de la integracin en cuanto a socios, de tales sociedades.
Finalmente en lo relativo a la capacidad de los martilieros para
integrar sociedades, nuevamente se han formulado diversas interpretaciones: una, sosteniendo que a pesar que dentro de las prohibiciones que el art. 19 de la ley 20.266 impone a los martilieros no
figura la de formar parte de sociedades comerciales, sin embargo
esta prohibicin pareciera surgir implcitamente del art. 15 al disponer que "los martilieros pueden constituir sociedades de cualesquiera de los tipos previstos... con el objeto de realizar exclusivamente actos de remate"105. Otra, entendiendo que la derogacin de
las prohibiciones que el Cdigo de Comercio inclua conducira a
pensar que la voluntad de los autores de la mencionada ley fue
deshacerse de tales prohibiciones, carentes de sentido prctico e inconducentes a la proteccin de los intereses que involucra la prctica
de la profesin de martiliero106.
2) OBJETO
127
Del objeto debe distinguirse el contenido del contrato. En ejercicio de la libertad de configuracin interna, los particulares pueden
establecer los fines prcticos que se proponen alcanzar mediante el
contrato, as como los medios y procedimientos que habrn de seguir para lograrlo. En tanto esa regulacin dictada por los propios
interesados no afecte el orden pblico, la moral o las buenas costumbres, o no choque contra normas imperativas e inderogables, su
autonoma de la voluntad es reconocida y tutelada por el ordenamiento jurdico. ste desempea una funcin negativa, limitadora
y disciplinadora: a los particulares queda reservado el dar contenido
al contrato, en tanto que al ordenamiento jurdico atae el regular
sus efectos jurdicos107.
El contenido es, pues, "lo querido" por las partes, tal como ellas
lo han determinado. Dentro del concepto de contenido deben incluirse aquellos elementos integrantes del propsito de alcanzar los
fines prcticos perseguidos, como la finalidad econmico-social
(causa) del contrato, las obligaciones a que se comprometen y las
prestaciones que constituyen el objeto de stas. Igualmente quedan
incluidos los elementos accidentales, verbigracia, modos, plazos,
condiciones, etctera'08.
Los efectos jurdicos quedan fuera del contenido del contrato.
En tanto que las partes, mediante el contrato construyen una preceptiva destinada a manifestar los fines prcticos que se proponen
alcanzar, y a establecer los medios y procedimientos que estiman
tiles o convenientes para lograrlos -manifestando, a veces, el propsito de fijar ciertos efectos jurdicos que estiman idneos para satisfacer sus finalidades empricas-, el ordenamiento jurdico establece cules son, en ltima instancia, los efectos jurdicos que el
contrato o el negocio puede y debe realmente producir. A tal punto, que esos efectos se producen aunque las partes no los hubiesen
previsto ni formulado y, en muchas ocasiones, aun en contra de la
voluntad expresamente manifestada por ellas109.
51. DISTINCIN ENTRE CONTENIDO Y EFECTOS. - Como se ha
observado, esta distincin tiene importancia en materia de interi 7 Betti, Teora, p. 61, n 6.
108
Cariota Ferrara, El negocio jurdico, p. 94, n 31.
i 9 Betti, Teora, p. 62 y 63, n 6
128
pretacin: en tanto que sta tiene por objeto el contenido, esto es,
la determinacin del verdadero alcance de lo querido, los efectos
son objeto de la valoracin del contrato, es decir, la estimacin de
su validez, eficacia o nulidad110.
Los autores han discutido suficientemente sobre el punto, pudiendo distinguirse al respecto tres direcciones principales:
a) La que entiende que el objeto es la materia del contrato;
esto es, los intereses regulados por l111 por obra de los propios interesados. Esta posicin es rectificada por algunos autores para
quienes, aun admitiendo que el objeto es la materia del negocio sostienen que ella est constituida no por intereses sino por bienes o
utilidades o relaciones que caen bajo la voluntad de las partes" 2 .
El objeto del contrato es la cosa o, de modo ms general, el
derecho (real o de crdito) que el contrato transfiere de una parte a
la otra, o bien la prestacin que una parte se obliga a ejecutar en
favor de otra113.
b) La que identifica el objeto con el contenido del negocio o
del contrato distinguindolo del objeto de la obligacin. Dentro de
esta concepcin, expresa Pacchioni114: "su objeto (del contrato), hablando con propiedad, no puede consistir en otra cosa que en la
constitucin, modificacin o extincin de una o varias relaciones jurdicas... Hablar del objeto del contrato en otro sentido no es posible, por lo dems, porque el contrato se agota, precisamente, al
crear (o modificar o extinguir) las obligaciones y, por consiguiente,
no puede tener su propio objeto sobre el cual recaer o insistir, como
lo tienen las obligaciones que l viene a crear. Por consiguiente
hay que distinguir el objeto del contrato (que ms propiamente debera llamarse contenido), del objeto de las obligaciones creadas por
dicho contrato. El objeto de las obligaciones emergentes de un
contrato est, por tanto, constituido siempre por una prestacin
110
citada.
111
129
{dar, facer, prestare), la cual, a su vez tiene por objeto suyo una
actividad o el resultado de una actividad del deudor. Las cosas,
pues, no constituyen jams el objeto directo de un contrato, sino
solamente de una prestacin que, a su vez, es ella misma objeto de
una obligacin creada por el contrato".
En esta posicin parece encontrarse Garrigues, quien afirma
que, en general, objeto de un contrato, en sentido tcnico, son las
obligaciones que el contrato engendra. Pero suelen confundirse el
objeto del contrato y el objeto de las obligaciones nacidas del contrato, aunque en rigor, sean cosas distintas. Tratndose de la sociedad cabe tambin distinguir entre objeto del contrato de sociedad
(obligaciones de los socios), objeto de las obligaciones de los socios
(aportaciones, trabajo del socio) y objeto de la sociedad misma como persona jurdica (finalidad de la empresa social)115.
En nuestro medio, Etcheverry propugna una divisin tripartita:
"El objeto, a mi modo de ver, es un elemento esencial, pero no es
tipificante... Y en el contrato de sociedad podemos distinguir tres
clases de objeto; habra un objeto del contrato, y esto con referencia
al contrato que crea la persona jurdica societaria. El objeto del
contrato estara formado por todas las obligaciones, principalmente
los aportes que los socios van a cumplir para formar el sujeto sociedad. La creacin de la sociedad comercial tiene, de alguna manera,
dos tiempos perfectamente determinados: hay un tiempo contractual
que es la formacin del contrato plurilateral de organizacin, formacin, creacin de la sociedad, y hay un tiempo en donde el sujeto
ya formado acta con una dinmica propia como sujeto de derecho;
entonces ya acta como sujeto e internamente funciona la dinmica
que es la participacin de los socios y de los rganos actuando en
funcin del sujeto. Esas obligaciones previas del contrato, incluyendo los aportes que seran la obligacin fundamental de los socios, seran el objeto del contrato de sociedad"116.
Despus est el objeto especfico, que es el instrumento que los
socios eligen para conseguir su fin lucrativo. ste sera el objeto
especfico; est determinado expresamente en el contrato, es el que
la ley seala que debe ser preciso y determinado, o sea, bien espe115
116
130
OTRAS DISTINCIONES. -
131
De tal manera, por ejemplo, objeto inmediato de la compraventa son las obligaciones de dar que surgen a cargo del vendedor y del
comprador; y objeto mediato son la cosa (objeto a su vez de la obligacin del vendedor) y el dinero (objeto de la obligacin del comprador).
Todava debe hacerse una nueva aclaracin: en materia de sociedades no debe confundirse el objeto del contrato de sociedad con
el objeto social. Por objeto del contrato de sociedad ha de entenderse, las prestaciones a que se obligan los asociados (aportes); en
tanto que el objeto social consiste en el mbito de actividades econmicas prefijado en el contrato o acto constitutivo120.
Tampoco deben confundirse algunos conceptos fundamentales;
no es cierto que la sociedad tenga una finalidad, porque la idea de
fin, la idea de destino son exclusivas del ser humano. En el esquema societario no anida un fin, sino que se reconoce un "objeto".
ste s es un vocablo que pertenece a la terminologa del derecho
societario. La sociedad no es un fin, sino un medio, un instrumento
jurdico a travs del cual se satisfacen finalidades individuales. El
derecho slo espordicamente se ocupa del fin o del motivo; la materia jurdica pertenece a un plano distinto al de la psicologa.
Puede decirse, por consiguiente, que el objeto de los contratos
consiste en las prestaciones que son objeto, a su vez, de las obligaciones que nacen como consecuencia del mismo. Si el objeto de la
sociedad, por su parte, est constituido por las operaciones que debe
realizar, parece surgir una divergencia que es indispensable aclarar.
Para llegar al fondo, se impone distinguir entre el objeto del
contrato de sociedad y el objeto de la sociedad misma, considerada
como ente con personalidad propia y destinado a subsistir con vida
a travs del tiempo.
Las prestaciones, objeto de las obligaciones asumidas por los
socios al constituir la entidad, en el respectivo contrato social, seran
-aceptando ese criterio- el objeto de la convencin, y las actividades
previstas en el acto constitutivo configuraran, a su vez, el objeto de
la institucin.
Hay, por lo tanto, un cierto aspecto institucional, que aparece
aqu nuevamente, como en todos los puntos decisivos del anlisis de
120
132
esta figura, y que resulta esencial para su comprensin y la determinacin de sus rasgos ms caractersticos121.
En el contrato de cambio, el objeto normalmente se agota en el
cumplimiento de las prestaciones debidas por las partes, porque precisamente en i el objeto constituye una prestacin (arts. 1198, prr.
2o, y 1169, Cd. Civil).
En materia societaria, el objeto tiene, por el contrario, una naturaleza especial (funcional). Se trata normalmente de un objeto
de ejercicio continuado. El objeto juega aqu relacionado con la
causa contractual. sta, o sea la participacin en los beneficios y
en las prdidas, requiere una actividad que no concluye en un ejercicio nico y especfico, sino que representa una modalidad negocial
permanentemente determinada por la propia estructura asociativa.
El objeto de la compraventa, por ejemplo, es una cosa cuya propiedad se transmite mediante el pago de un precio. El objeto societario no es una cosa o una prestacin, sino una actividad peculiar que
determina una imputacin especfica. Esta actividad peculiar se da
aun en la sociedad ocasional o societas unius negotii. El objeto
social se sigue distinguiendo, aun en este caso, por su modalidad
tcnico-instrumental, del objeto-prestacin del contrato de cambio122.
La vinculacin entre objeto y contrato de colaboracin asociativo se contina en el sujeto-sociedad normativamente determinado.
O, en otras palabras, el objeto social es el dato de la normativa societaria que estatuye la actividad, o el complejo de actividades que
los socios se proponen cumplir, por actuacin de los rganos sociales y en las condiciones de responsabilidad que determina cada tipo
social.
Debe distinguirse claramente objeto social de actividad.
El objeto est determinado por la categora de actos para cuyo
ejercicio se constituy la sociedad. La actividad, en cambio, es
el ejercicio efectivo de actos por la sociedad en funcionamiento; en
ella, cuando los representantes exceden "notoriamente" el objeto social no obligan a la sociedad (art. 58, LSC), y cuando sea ilcita
incurre en la sancin de los arts. 18 a 20 de la LSC.
121
Hmard, Thorie et practique des nullits de socits et de socit de fait,
n 18 y 20; Videla Escalada, Las sociedades civiles, p. 48.
122
Colombres, Curso. Parte general, p. 95 y siguientes.
133
55. INTRODUCCIN. -Esta problemtica ha sido y an contina siendo objeto de numerosos debates. Ellos, lejos de referirse
a cuestiones accesorias apuntan a la existencia misma de la causa.
La voz "causa" posee diversas acepciones:
a) Como fuente de obligaciones, esto es, el antecedente, lo que
da origen a la obligacin (sinnimo de fuente).
b) Como motivo del acto, que es la razn mediata personal que
determina a cada parte a obligarse. Todos los que obren por la misma causa tienen diversos motivos para hacerlo: mientras un comprador puede desear la cosa para revenderla, otro puede tener en mira
usarla, alquilarla, etctera.
c) Como causa final, que es lo que las partes esperan obtener
del acto: el fin esperado es la causa de haberse obligado, causa que,
por otra parte, coincide en todos los actos del mismo tipo. As,
todos los compradores persiguen el fin de convertirse en titulares
del dominio de la cosas compradas124.
d) La misma acepcin, pero vista desde el ordenamiento jurdico es el propsito del legislador de regular los negocios tpicos
123
124
134
para alcanzar ciertos efectos propios: p.ej., en la compraventa el dominio de las cosas.
56.
TEORAS.
135
126
12
7 Messineo, Manual,
128
136
--'^37
138
139
Galgano, El negocio jurdico, p. 108; ver art. 1322, ap. 2, del Cd. Civil
italiano.
134
135
140
cin objetiva que el "negocio jurdico sociedad" tiene, y que el derecho como tal estatuye y reconoce. El desvo de la causa determina
la sancin de nulidad del art. 13, inc. 1, de la LSC y el art. 1652
del Cd. Civil (art. 283, Cd. de Comercio, derogado por la ley
19.550).
Ahora bien, participacin en las ganancias y en las prdidas
significa:
a) El derecho al goce exclusivo de una parte de las ganancias
comunes.
b) La obligacin de soportar una deuda contrada en comn,
limitada o no limitada al aporte.
Esta nota doble distingue as la sociedad de la asociacin, sin
necesidad de recurrir a los mltiples criterios construidos por la doctrina para fijar una diferencia.
La caracterizacin de la sociedad como contrato de colaboracin asociativo resulta tambin vlida para explicar la naturaleza
jurdica de la asociacin136. Esta aclaracin resulta de primordial
importancia para fijar la causa del negocio societario y en consecuencia para precisar en forma rigurosa la distincin entre sociedad
y asociacin.
Siguiendo el criterio de que causa es la finalidad econmicosocial que las partes persiguen al generar la relacin societaria, la
misma sera el ejercicio en comn de una o varias actividades econmicas con el alcance previsto en el art. 1648 del Cd. Civil o en
el art. Io de la LSC.
Algunos autores -entre ellos Broseta Pont y Spota 137 - sostienen
que esa causa se corresponde a un fin lucrativo, pero pensamos que
ello es mediato, siendo la causa inmediata el cumplimiento del objeto social por el ente generado.
En el caso tpico esas utilidades no se lograrn individualmente, sino a travs de una actuacin preordenada de un ente. Y esa
preordenacin es a travs del objeto del ente.
136
Contratos, vot. I, p.
141
138
Conf. Ragusa Maggiore, La scomparse degli idolafori: la causa del conuatto, "II diritto fallimentare e delle societ commerciali", ao LXX, n 3, p. 553.
t. I, p. 142, n 39.
142
143
los contratantes y, por tanto, no puede integrar por s sola una causa
contractual144. La actividad en comn, que no siempre es requisito
de la existencia de sociedad145, pues se corresponde tambin a contratos de participacin, debiendo existir otras causas especficas,
adems de establecerse en "inters de todos los socios", aunque esa
comunidad de intereses justifica la atribucin patrimonial. Ese
fin comn instrumental resulta del inters comn con sentido instrumental de generar un ente personificado para la actividad en comn
y a nombre colectivo, mas no abstracta sino con un objeto preciso y
determinado: el objeto social.
El objeto social, como elemento causal, delimita (imputa) as
los actos y negocios que puede realizar la sociedad, las facultades
de sus administradores, el criterio para juzgar sus actos en orden a
la inversin de su patrimonio.
Las mltiples "finalidades" de los socios se objetivan as en dos
datos causales fnalsticos, uno estructural, organizarse en un ente
personificado, y otro funcional, el objeto que cie la actividad a desarrollar en comn a travs del ente constituido, que permitir obtener la causa mediata y posible participacin en las utilidades, bajo
el riesgo de soportar las prdidas. Ninguna de las dos causas (la
inmediata y la mediata) pueden ser desconocidas. Ni la pretensin
de la utilidad puede hacer sucumbir la causa de cumplimiento del
objeto social, ni el perfeccionamiento del cumplimiento del objeto
social puede impedir el goce de utilidades existentes.
En los contratos de colaboracin su funcin es la de cooperacin para alcanzar el fin que ha determinado el advenimiento del
contrato; ese fin puede ser una gestin a realizar, un resultado a obtener, una utilidad a conseguir y partir (v.gr., mandato, franchising).
Fin que no necesariamente es comn. El gnero se corresponde a
los que cooperan para alcanzar un fin que ha determinado el advenimiento del contrato. Ese fin aparece como causa objetiva: el contrato en s mismo, pero por finalidad comn no basta la eleccin del
contrato en s mismo (la finalidad objetiva, sociedad, responsabi144
Oppo, L'essenza della societ cooperativa e gli studi recenti, "Rivista di
Diritto Civile", 1959, p. 385.
145
Paz Ares, nimo de lucro, en "Derecho Mercantil de la Comunidad Econmica Europea. Estudios en homenaje a Jos Girn Tena", p. 752.
144
145
59. REMISIN. - A pesar de que el tema en cuestin constituye uno de los elementos comunes, al establecer el art. 4o de la
LSC la forma que debe observarse en la constitucin societaria, estableciendo un rgimen general para todas las sociedades comerciales, remitimos al desarrollo de dicha temtica realizado en el 81.
147
148
146
5) INVALIDEZ VINCULAR
147
LSC
148
E)
t. XI, p. 1007.
149
150
151
rizantes de una relacin societaria es la actividad en comn y a nombre colectivo, conforme cuyo concepto debe indicarse que todos los
socios contribuyan a la obtencin del fin social, sin ser clara la doctrina sobre el contenido de esa colaboracin156.
En general se intenta sealar que la comunidad de actividad se
proyecta en planos dogmticos diversos, conectados todos ellos al
momento de la constitucin del sujeto de derecho, vinculado histricamente al momento de la codificacin en el sentido de que el
153
La participacin en las utilidades se vincula muy estrechamente con el
tema de la participacin, ya que, en rigor, los resultados deberan definirse al trmino del contrato y las distribuciones peridicas que se llevan a cabo significan
anticipar las operaciones, por razones de conveniencia indudable. As lo dice, expresamente, el art. 721 del Cd. Alemn, que dispone que en las sociedades de larga
duracin la reparticin se ha de hacer cada ao (conf. Arthuys, Traite des socits
commerciales, t. I, n 74).
154
Videla Escalada, Las sociedades civiles, p. 78.
155
Pont, Traite des socits civiles et commerciales, n 438 y siguientes.
156
Es la cuestin sobre si la comunidad de fin propia del contrato de sociedad
implica o no un deber genrico de colaboracin. Cfr. Costi, Societ in genrale,
p. 25.
152
157
153
154
155
156
esposos para constituir sociedades entre s, aunque intervengan terceros. Dispone el art. 27 que "los esposos pueden integrar entre s
sociedades por acciones y de responsabilidad limitada". En estos
casos su aporte deber consistir en bienes propios o gananciales
cuya administracin le corresponda (art. 1276, Cd. Civil). Debe
tambin tenerse en cuenta que el aporte de dominio o uso y goce de
bienes gananciales "cuyo registro han impuesto las leyes en forma
obligatoria" queda sujeto al consentimiento (asentimiento) de ambos
cnyuges, con !.i alternativa que para el caso contiene el art. 1277
del Cd. Civil, cuando uno de los cnyuges lo negare sin justa causa.
Si bien esta limitacin -expresa Nissen- es explicada por la
Exposicin de motivos, entendiendo incompatible la coexistencia de
dos regmenes econmicos entre esposos, cuando uno de ellos era
el resultante de la constitucin de sociedades mercantiles de tipo
personalista, en las que la responsabilidad de los socios luce ilimitada y solidaria, lo cierto es que la real intencin del legislador ha
sido evitar que, mediante un tipo societario que traiga aparejada
responsabilidad tan amplia, se viole el principio de orden pblico
que consagra la irresponsabilidad de uno de los cnyuges por las
deudas contradas por el otro163.
Lamentablemente, la redaccin del art. 27 lejos se encuentra de
concretar esa finalidad, pues al haber reparado en funcin de la especie societaria y no en funcin, de la responsabilidad del socio, ha
incluido a las sociedades en comandita por acciones sin efectuar reserva o salvedad alguna, como hubiese correspondido para el supuesto en que los cnyuges revistieran la calidad de socios comanditados164.
ges, que no pueden constituir entre s sociedades comerciales excepto sociedades de
responsabilidad limitada y sociedades por acciones. Pero aqu, como ensea Barbero, no se trata de una "incapacidad de derecho" ya que no falta al sujeto la aptitud
para ser titular de ese tipo de relacin jurdica sino slo respecto de esa determinada
persona. Por estas razones nos parece preferible hablar de inhabilidad jurdica determinada (o especial) "ya que se refiere a supuestos individualizados por la ley"
(conf. Barbero, Sistema del derecho privado, p. 198, cit. por Faria, Tratado, t. I,
p. 232).
163
Conf. Azpiri, Sociedades de familia, LL, 1979-C-l 129, cit. por Nissen, Leyde sociedades comerciales, t. I, p. 297.
164
En la Exposicin de motivos (secc. IV, "De los socios", ap. 1) se expresa:
"El art. 27 soluciona, por supuesto que slo para el mbito mercantil, el problema
157
La ley tambin prev el caso en que uno de los cnyuges adquiera por cualquier ttulo la calidad de socio del otro en sociedades
de otro tipo que las permitidas. La solucin legal permite tres varianies: a) transformar la sociedad en el plazo de seis meses; b) ceder cualquiera de los cnyuges en infraccin su parte a otro socio,
y c) ceder su parte a un tercero.
La violacin a tal regla se ve sancionada con la nulidad de la
sociedad (art. 29). En cuanto a la sancin que corresponde por violacin de esta disposicin, se entiende que tal infraccin se sancionara con la anulabilidad del acto (arts. 1045 y 1046, Cd. Civil),
debiendo tenerse en cuenta la disposicin del art. 1051, y la doctrina
que traduce: inoponibilidad de la nulidad al tercero de buena fe (la
sociedad, en el caso), sin perjuicio del derecho a indemnizacin que
acuerda el art. 1057.
Sin embargo, la nulidad -no anulabilidad- impuesta por la ley
es absoluta, y, por tanto, inconfirmable e imprescriptible, apartndose de la legislacin comparada, donde se adoptan diversos sistemas: ella juega como causal de disolucin165.
El art. 16, prr. Io, de la LSC asienta la regla general sobre nulidad societaria: "La nulidad o anulacin que afecte el vnculo de
alguno de los socios no producir la nulidad, anulacin o resolucin
del contrato, salvo que la participacin o la prestacin de' ese socio deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias".
Es decir, el vicio que puede infectar uno de los vnculos sociales carece de repercusin sobre la sociedad, no provocar su nulidad,
de las sociedades entre esposos permitiendo entre ellos solamente la constitucin de
sociedades de responsabilidad limitada y por acciones. No escapa a la Comisin
lo delicado del problema y de la solucin adoptada. Prescindiendo de si la normativa de la sociedad conyugal en el Cdigo Civil importa o no una prohibicin que
los esposos constituyan sociedad comercial, la Comisin consider incompatible la
existencia de dos regmenes econmicos entre esposos cuando uno de ellos era el
resultante de la constitucin de sociedades mercantiles de tipo personalista (arts.
134, 135, 141), en las que la responsabilidad de los socios luce ilimitada y solidaria,
situacin sta que slo se da en la sociedad civil si as se hubiere pactado (art. 1747,
Cd. Civil). Por razonamiento inverso se consider que en las sociedades con responsabilidad limitada no mediaban los inconvenientes antes sealados, y que adems, en ellas, la estructuracin de los rganos disminuye la posible incidencia de
factores que puedan alterar el normal desarrollo de las relaciones matrimoniales".
165
Cmara, Derecho societario, p. 131.
158
salvo que la participacin del socio cuyo nexo se anula sea esencial
segn las circunstancias, del monto del aporte, personalidad del socio, sociedad de dos socios, etctera.
En la presente hiptesis, la imposibilidad que pesa sobre uno
de los cnyuges no puede llevar a la liquidacin de la sociedad, bastando con desatar ese vnculo y mantener la empresa; por ende, lo
que corresponde es la rescisin parcial del contrato social.
No se alcanza cabalmente a comprender por qu el criterio del
legislador se ha inclinado a declarar nula la sociedad en el caso que
estudiamos (nulidad que a su vez sera absoluta -ello es inconfirmable, imprescriptible, etc.-) contrariando el principio general del art.
16, prr. Io. Y lamentablemente cualquier digresin en torno de la
posible aplicacin de ese principio general chocar inevitablemente
con la norma especial del art. 29; la sociedad ser declarada nula y,
por tanto, se liquidar. Indudablemente el remedio no guarda coherencia con los medios disponibles para preservar el fin buscado: la
ratio legis[66.
Adems, desde nuestro punto de vista, en la hiptesis de sociedad nula (de nulidad absoluta) no existe un rgimen de nulidad distinto (ex nunc -hacia el futuro-) del que rige para los actos jurdicos
-contratos- en general (ex tune -desde siempre-). Nuevamente es
preciso enfatizar que aqu la nulidad no lo es de la relacin personificada -que si existi no puede ser borrada-, sino de la atribucin
del tipo, y los efectos del tipo se afectan ex tune, con motivo de la
nulidad absoluta, sin perjuicio de constituirse como causal de disolucin (ex nunc) de la relacin asociativa. As, de no aceptarse la
resolucin parcial por aplicacin del art. 16 de la LSC (norma para
el negocio constitutivo), corresponde la disolucin que imputa por
aplicacin de la nulidad considerar en cuanto a sus efectos de hecho
a la sociedad ("como si fuera devenida de hecho"), con responsabilidad solidaria de los cnyuges167.
69. SOCIEDADES A CONSTITUIR "MORTIS CAUSA". - Antes de la
sancin de la ley 14.394 la jurisprudencia debi considerar la situacin de los menores en el supuesto de recibir por herencia la em166
167
159
presa explotada por uno de los padres, y se estableci un procedimiento para escapar a la prohibicin aparentemente absoluta del art.
279 del Cd. Civil, que establece lo siguiente: "Los padres no pueden hacer contrato alguno con los hijos que estn bajo su patria potestad".
Los arts. 51 y 53 de la ley 14.394 reforzaron esa jurisprudencia,
por cuanto stos autorizan:
a) A imponer a los herederos "aun forzosos, la indivisin... de
un establecimiento comercial, industrial, agrcola, ganadero, minero
o cualquier otro que constituyan una unidad econmica..." (art. 51).
b) Al cnyuge suprstite que adquiri o form un establecimiento de esa misma ndole, a oponerse a la divisin; esto es, a imponer la continuacin de la explotacin en comn (art. 53).
La LSC contempl la situacin; en el art. 28 fija el rgimen, y
en el art. 29, prr. 2o, la sancin para el caso de violacin.
Conforme al art. 28, cuando existan herederos menores de edad,
"stos debern ser socios con responsabilidad limitada"; esto es,
podr ser socio comanditario, integrar una sociedad de responsabilidad limitada, una annima.
"El contrato constitutivo deber ser aprobado por el juez de la
sucesin" y, si existiese posibilidad de colisin de intereses entre el
representante legal y el menor, se designar un tutor ad hoc para la
celebracin del contrato y para el control de la administracin, si
sta fuera ejercida por el representante legal. La disposicin de organizar la sociedad, como proteccin de la empresa familiar, se impone por una declaracin unilateral; la participacin de los socios
se determina por la ley o por el testamento, y como relacin contractual slo se configurara la organizacin.
F)
70. INTRODUCCIN. - A lo largo de los diversos incisos contenidos en el art. 11 de la LSC, se encuentran enumerados los diversos requisitos que debe contener el instrumento constitutivo del
sujeto-sociedad, sin perjuicio de los que en general corresponden a
todos los actos jurdicos y en forma especial se exijan para algunos
160
INDIVIDUALIZACIN
DE LOS OTORGANTES. - E l
inc. 1 del
art. 11 regula lo atinente a los datos de invidualizacin de los otorgantes, esto es, el nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesin, domicilio, nmero de documento de identidad de los socios.
72.
161
162
163
de la LSC, el alcance del art. 101 del Cd. Civil (domicilio especial), sino el del art. 90 del Cd. Civil (domicilio legal)177.
Segn expresa la jurisprudencia, "habida cuenta que los nulidicentes no sostuvieron ni probaron que la sociedad hubiera fijado
otro domicilio legal ni afirmaron tampoco que tuviese en otro lugar
la sede de los negocios, es irrelevante, a los efectos de cuestionar la
notificacin cuya nulidad se pide, que el domicilio se hallase deshabitado o clausurado: el concepto de domicilio 'legal' no atiende al
hecho de que la persona -o sus representantes o administradores o
integrantes- se halle efectivamente en ese lugar"178.
Cuando se emplaza a juicio a una sociedad deben armonizarse
las normas contenidas en el art. 90, incs. 3 o y 4o, del Cd. Civil, con
la regla contenida en el art. 11, inc. 2 infine, de la LSC, que tiene
por vlidas y vinculantes para la sociedad todas las notificaciones
efectuadas en la sede social inscripta, mas no cabe excluir las que
se hacen en las sucursales donde efectivamente se realicen los negocios179.
La omisin del cambio de domicilio social no es causal de irregularidad de una sociedad inscripta, ni hay transformacin entre
regular e irregular como consecuencia de aquella omisin180.
74. OBJETO SOCIAL. - El objeto social es una mencin imprescindible en el negocio constitutivo. No determina en nuestro
derecho la mercantilidad o no de la sociedad, que se juzga por su
estructura, teniendo slo inters en las sociedades de hecho o irregularmente constituidas. Los requisitos del objeto social, que puede ser plural (arg. art. 31, LSC) son su licitud, su posibilidad (ma177
CNCom, Sala A, 6/6/88; CPCivCom SIsidro, Sala I, n 56.536, "Banco
Ro de la Plata c/Biosistemas SRL", "Estudios de Derecho Comercial", San Isidro,
n 8, ao 1992, p. 182.
i CNCom, Sala D, 13/12/90, "Secchi, Renzo c/Establecimiento La Tapa, de
Gonzlez del Ro s/disolucin de sociedad".
179
CNCom, Sala A, 25/7/91, "Cinco Lomas SA c/Pecawe SA", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. V, p. 280.
180
CCivCom Azul, 6/5/92, "Estancias Derpa y otro", "Doctrina Societaria y
Concursal Errepar", t. V, p. 281. El rgimen previsto por el art. 21 de la LSC se
refiere a una situacin que puede plantearse en el iter formal constitutivo y no a
situaciones posteriores a la adquisicin del tipo regular.
164
165
166
solucin supletoria a la falta de ejercicio del derecho de regulacin convencional. En ese sentido se ha resuelto que la contribucin en las prdidas, en las sociedades por inters, es slo susceptible de limitaciones en las relaciones internas, conforme con
el art. 125 de la LSC, pero nunca de abolicin; y que la exencin
de soportar las prdidas (art. 13, inc. 1, LSC) es nula, por ser la
soportacin de las prdidas requisito esencial de todo contrato de sociedad comercial185. Finalmente, para el caso de sociedad annima
adquiere relevancia en cuanto al rgimen de dividendos y reservas,
por lo que cobra importancia la necesidad de establecer la fecha
de cierre del ejercicio anual, la formacin de reserva legal, ms las
estatutarias obligatorias previstas o las facultativas que se resolvieren y las remuneraciones de directores, sndicos y consejeros, en su
caso.
79.
art. 11 establece la obligacin de consignar en el instrumento constitutivo "las clusulas necesarias para que puedan establecerse con
precisin los derechos y obligaciones de los socios entre s y respecto de terceros".
La formalidad de contenido que se exige no parece compadecerse con la naturaleza que caracteriza a la sociedad comercial, ya
que en sta tanto los derechos como las obligaciones de los socios
giran en torno de sus relaciones con el sujeto de derecho, y no con
relacin a cada uno de los socios individualmente considerados, ni
menos con terceros que se vinculan con los rganos de administracin de la sociedad.
Cuando varias personas se asocian para formar sociedad, no
mantienen entre s vinculacin directa que los obligue a rendir cuentas y a pagarse recprocamente los saldos resultantes, ya que cada
socio mantiene una vinculacin con la sociedad y es con relacin a
sta que debern liquidarse las cuentas. No obstante, parece aconsejable no descartar terminantemente la inexistencia de derechos y
obligaciones de los socios entre s y respecto de terceros, mxime
en las sociedades personalistas186.
185
186
80.
167
G)
81.
168
169
170
El contrato constitutivo o estatuto de organizacin de la sociedad debe inscribirse en el Registro Pblico de Comercio del domicilio social, ya que el juez a quien corresponde ordenar la inscripcin del acto constitutivo de una sociedad es el del domicilio de esa
sede social.
La inscripcin registral de las sociedades comerciales debe
realizarse en el trmino y condiciones de los arts. 36 y 39 del Cd.
de Comercio (art. 5 o , LSC), esto es, inscribirse los documentos listados en los cinco incisos del art. 36 en la forma indicada, entre los
que se encuentran las escrituras de sociedades comerciales (inc. 3o),
dentro de los quince das de la fecha de su otorgamiento (art. 39,
prr. Io); los quince das se refieren a das corridos, conforme el art.
28 del Cd. de Comercio, habindose destacado por imperio de la
jurisprudencia que el plazo es con respecto "a la iniciacin" con
la presentacin ante la autoridad de contralor, con lo cual se aventa
el inconveniente de la demora en torno al contralor previo.
Pero es del caso puntualizar que la inscripcin tarda del instrumento es procedente siempre que no medie oposicin de parte
interesada y variando, consecuentemente, el efecto.
El art. 6o de la LSC establece el control de legalidad -aunque
sin efectos sanatorios- en cabeza del juez con facultades de contralor de los requisitos legales y fiscales193.
A su turno, el art. 7o expresa: "La sociedad slo se considera
regularmente constituida con su inscripcin en el Registro Pblico
de Comercio"19*.
De ah que la fuerza probatoria, la presuncin de veracidad y
la presuncin de legalidad, que se adjudica a las inscripciones regstrales deben emanar necesariamente del control de legalidad que
el registro efecte con el alcance que hemos sealado.
193
En principio, la comprobacin del cumplimiento de los requisitos legales
y fiscales que incumbe al juez de comercio (art. 6o) no comprende la verificacin
previa de la situacin personal de cada uno de los directores o administradores mientras no medie constancia o denuncia de alguna incapacidad, inhabilidad o incompatibilidad (CApel Sante Fe, 24/6/77, Juris, 54-72).
194
Como consecuencia de ello, se ha resuelto que es inadmisible la clusula
del contrato de sociedad (de responsabilidad limitada) por la que se establece que
la sociedad "queda constituida" desde una fecha anterior al contrato constitutivo
(CNCom, Sala C, 3/9/82, "Chacabuco SRL").
171
Inscripta una sociedad, se presume tal relacin y el tipo de sociedad exteriorizado, salvo prueba en contrario.
82. MODIFICACIONES. - Todas las modificaciones al contrato
o estatuto social deben ser inscriptas para ser opuestas a terceros,
previa publicacin en el caso de sociedades con responsabilidad limitada.
Esa requisitoria de inscripcin (y publicacin en su caso) rige
tambin para el caso de modificaciones del negocio social y de disolucin social. Se trata de actividad normativa y no de actividad
gestora de los socios o de los rganos sociales195.
De no inscribirse las modificaciones, estatuye el art. 12 que las
mismas igualmente obligan a los socios otorgantes, no pueden ser
opuestas a terceros, pero stos s pueden hacerlo contra la sociedad
y los socios, salvo en las sociedades por acciones y en las sociedades
de responsabilidad limitada.
Tanto la validez como la oponibilidad entre los otorgantes, pese
a que puede tratarse de un acto colegial, deviene del principio general del Cdigo Civil (art. 1197). La falta de regularidad del acto
impide su efecto respecto de terceros, tambin siguiendo los principios generales al no cumplirse el sistema especial que hace oponible
a terceros el acto (inscripcin). Los terceros s pueden validarse de
las modificaciones contra la sociedad.
La modificacin tiene validez declarativa, limitando la proyeccin de sus efectos (oponibilidad) al cumplimiento de lo dispuesto
por la ley especial.
La nica duda resulta de la interpretacin del alcance de la inoponibilidad entre terceros, sociedad y socios en las sociedades por
acciones y de responsabilidad limitada. Halperin excluye la aplicacin de la primera parte incluso a esas sociedades, por entender
que sera aplicable a unos socios s y otros no al mismo tiempo196.
No nos inclinamos por esa interpretacin sinp por aquella que, siguiendo los principios generales, es sostenida por Adrogu y Garca
Cuerva que estiman que aun en esas sociedades puede hacerse opo195
Conf. Aragn Reyes - Garca Villaverde - Santamara Pastor, El rgimen
jurdico de las cajas de ahorros, p. 155.
196
Halperin, Sociedades annimas, p. 121.
172
que para los terceros y basado en el acto colegial (SRL, SA), cuando
la modificacin no debe ser unnime (naturaleza contractual), entendemos que los terceros podran oponerlas a los socios de las
sociedades de responsabilidad limitada y sociedades annimas que
intervinieron en su aprobacin. La solucin parece insoslayable
respecto de los contratantes.
H)
85.
DURACIN.
PARTICULARIDADES
173
- Si el acto constitutivo de la sociedad posee carcter negocial -generalmente contractual-, pero a pesar de ello, por el hecho
de estar destinado a regir un conjunto de derechos y obligaciones
por un cierto perodo de tiempo y a ser aplicado respecto de quienes entran en la sociedad posteriormente y de terceros a ellas extraos, debe ser interpretado segn las normas propias de la interpretacin de los contratos, pero objetivamente, esto es, haciendo
abstraccin de la voluntad subjetiva de los contratantes que han tomado parte en ella y fundndose en el significado total del acto,
teniendo en cuenta la interpretacin que le han dado los socios199.
De ah que no pueda buscarse la intencin de los contratantes
reconstruyendo su voluntad fuera de los elementos que el contrato
mismo suministra.
La analoga slo puede aplicarse sobre la base objetiva del inters colectivo, sin que las decisiones por mayora puedan servir como interpretacin nica. Se dijo que si aplicamos la analoga como
mera identificacin formal del tipo, habremos errado el camino interpretativo, corriendo el riesgo en muchos casos de desvirtuar la
verdadera finalidad y economa del contrato200.
Si existen clusulas contradictorias no pueden armonizarse dndoles una interpretacin en perjuicio de terceros de buena fe: la confusin no puede resolverse en beneficio de la sociedad.
Tratndose de contratos de organizacin y duracin, el comportamiento de las partes podr, en algunos casos, colaborar para determinar la relacin o la inteligencia de alguna clusula.
199
CAPTULO III
LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS
86.
176
177
\2.
178
la modalidad de ejercicio de los derechos del socio, tanto patrimoniales como de consecucin.
Acerca de la clasificacin de esos derechos, encontramos derecho a la verdad y realidad de las aportaciones, derecho a integrar
los rganos de administracin y fiscalizacin, derecho de voto, derecho de suscripcin preferente de nuevas acciones, derecho al dividendo, derecho de impugnar los acuerdos sociales, derecho a ejercitar las acciones de responsabilidad, derecho de informacin y
derecho de receso7.
Podemos sistematizar los derechos y obligaciones de los socios
en dos grandes grupos:
a) Patrimoniales, incluyendo en ellos la participacin en los
beneficios y soportacin de las prdidas, recepcin de su participacin en caso de exclusin, resolucin o receso, o al resultado de
la liquidacin de la sociedad, derecho de transferencia, de preferencia, etctera8.
b) De consecucin, de gobierno, administracin y fiscalizacin, dentro de los que mencionamos al voto, la responsabilidad por
su ejercicio, informarse, etctera.
87. Socio APARENTE. - L a norma del art. 34 de la LSC asume los efectos de la responsabilidad por la apariencia de la actuacin,
por lo que el socio aparente no puede reputarse tal respecto a los
verdaderos socios, aunque tuviera participacin en las ganancias de
la sociedad, pero debiendo responder frente a los terceros como si
fuera socio, conforme el tipo de sociedad y de su relacin societaria.
Al no ser socio, podr ejercer las acciones contra los verdaderos
socios de lo que debiera haber satisfecho como socio aparente9.
7
179
180
181
B)
182
C)
A P O R T E , PATRIMONIO Y CAPITAL
183
taciones que, siendo tambin aportaciones sociales en sentido amplio, no pasan a integrar el capital, sino el patrimonio de la sociedad15.
La referencia del art. 36 de la LSC a que los derechos y particularmente las obligaciones comienzan en la fecha fijada en el contrato, o a falta de ella desde la inscripcin, impuso al legislador referirse a los "actos anteriores" a esas fechas, cumplidos por los
representantes y administradores sociales16. La norma parece superflua frente a la personificacin que se formaliz de las sociedades irregulares y de hecho (art. 26, LSC)17, y a la responsabilidad
que se supone de la actuacin de la sociedad, salvo que se interprete que en estos casos no pueden obligarla cualquiera de los socios, importando una alteracin a la norma del art. 24 de la LSC.
Uno de los elementos de la personalidad de las sociedades es,
conforme al principio de divisin con el patrimonio de los socios,
el patrimonio social. ste se formaliza por las prestaciones18 que
los socios comprometen de sus propios patrimonios. Esas presta15
Garrigues, Tratado, t. I, vol. 2, p. 734; Rodrguez Rodrguez, Derecho de
las sociedades, t. I, p. 173; Barba de la Vega, Las prestaciones accesorias, p. 171.
16
El artculo seala de acuerdo con lo que dispone para cada tipo de sociedad,
refirindose a nuestro entender a los actos que cumplan los administradores y representantes orgnicos de la sociedad, y no cualquier socio como en la sociedad
irregular, ms que a la responsabilidad limitada que puedan tener los socios o a las
particulares reglas sobre la sociedad en formacin, que corresponden slo a la sociedad por acciones: arts. 182 a 184.
17
Ver Exposicin de motivos -secc. VI, ap. 1- aunque se refiera a una personalidad precaria y limitada, calificativos que no alteran la generacin de personalidad, como hemos sostenido.
18
En la ley 117 del ao 1993 que crea la sociedad de capital e industria en
el Paraguay, a los aportes de los socios industriales se les refiere como "prestaciones", imponiendo que se les atribuya un valor que -conforme el art. 5- "ser equivalente al promedio de remuneraciones abonados por servicios iguales o similares,
al tiempo de constitucin, fijado por un plazo determinado de trabajo, o por un nmero de piezas a producir". O sea que el valor de la prestacin, as tasada, del
socio industrial, permite compararla con los aportes de capital. La terminologa
de la ley, llamando prestaciones a los compromisos del socio industrial, modifica
adecuadamente la terminologa del Cdigo Civil que los denominaba tambin "aportes" en el art. 987 ("no prestare el servicio", "se oblig a aportar"). Esa atribucin
de valores a los aportes y prestaciones viene en sustitucin del valor capital, que no
aparece exigido en la ley, midiendo el lmite de responsabilidad de los socios tanto
industriales como capitalistas (arg. arts. 6o, 9, 12 y 13).
184
ciones suelen denominarse aportes en relacin a los que son mensurables para la determinacin del llamado especficamente capital
social (art. 11, inc. 4, LSC).
Entre los aportes de bienes y prestaciones se genera el patrimonio de la sociedad. La nocin de capital social es de poltica legislativa, subrayando la doctrina a idea de "patrimonio suficiente" para afrontar las operaciones sociales. Introduce la cuestin a la
nocin de infracapitalizacin material, vinculada a las obligaciones
de los administradores sociales para continuar o disolver la sociedad. La sociedad responde con todo su patrimonio y ste se acrecienta o disminuye de acuedo al xito o no xito de la actividad
empresaria19.
El concepto lato o econmico de capital se confunde con el
concepto jurdico de patrimonio: conjunto de derechos y obligaciones de la sociedad, que se modifica continuamente en ms o en
menos conforme a las alternativas favorables o desfavorables de la
actividad societaria.
Esa concepcin dinmica del patrimonio contrasta con la de capital social, cuyo concepto normativo implica un monto dinerario
esttico20 que no representa el patrimonio de la sociedad sino por
aproximacin anual al formalizarse el balance y determinarse los
excedentes de patrimonio neto que sobrepasando la cifra esttica del
capital21, no estando afectados a, reservas legales o facultativas, podra repartirse.
Partiendo de la identidad momentnea en el acto constitutivo
de patrimonio social y capital social y su eventual ajuste anual, esa
concepcin terica gener la doctrina en torno a la correlacin de
capital social con objeto social22, a fin de que aqul sea suficiente
para la consecucin del segundo, pues de lo contrario existira una
causal disolutoria de la sociedad en el propio acto constitutivo.
19
185
186
- 4 El tema est vinculado a las acciones sin valor nominal como representativas del aporte de cada socio a la constitucin del patrimonio social. Como justificacin de su existencia reproducimos las "notas explicativas" del anteproyecto
de ley de sociedades y contratos de participacin elaborado por la comisin designada por el Ministerio de Justicia, presentado en 1993 (constituida por Alberti, Araya. Fargosi, Le Pera, Malra! y Richard), en la que se impone esa solucin para el
nuevo subtipo de sociedad por acciones, "la sociedad annima simplificada": "/)
Prohibicin de acciones con valor nominal: a) se establece que las acciones de las
sociedades annimas simplificadas no podrn tener valor nominal, que parte de la
hoy comn constatacin de que la mencin de un 'capital social' nominal constituye
un dato carente de realidad que, al sugerir al pblico que s lo tiene, constituye una
manifestacin engaosa que no debe ser permitida por la ley; b) esa constatacin se
encuentra tambin en el report n 9 de la 'Comisin para la Reforma y Reformulacin de la Ley de Compaas de Nueva Zelanda' (1989). El anteproyecto elaborado por esa comisin tuvo por sus mritos una pronta atencin en el ambiente jurdico internacional, y fue adems tenido en cuenta ep esta comisin porque, aunque
sensiblemente ms pequeo en territorio y poblacin, Nueva Zelanda es un pas
que por su produccin y otras circunstancias fue tradicionalmente considerado una
referencia para la Argentina. Estudiado ese report n 9, el anteproyecto que lo
acompaa, y el proyecto finalmente sometido al parlamento, encontramos ideas tiles en varios puntos, entre ellos las distribuciones a los accionistas y dividendos,
compra por la sociedad de sus propias acciones, asistencia a terceros para esa compra, y la emisin de acciones que importan responsabilidad personal e ilimitada por
las obligaciones de la sociedad; c) la no emisin de"acciones con valor nominal
por la sociedad annima simplificada la har particularmente apropiada como estructura formal para proyectos empresarios conjuntos (joint venture corporations) y
solucionar ciertas limitaciones que resultan de la nocin de ese capital social nominal. La experiencia brasilea es til para nosotros. Despus del perodo de desconcierto inicial que sigui a la sancin de la ley de sociedades por acciones de
1976, que permiti las acciones sin valor nominal, stas adquirieron gran difusin
y en buena medida desplazaron a las otras, pese a que esa ley contiene un mtodo
alternativo para adecuar de algn modo el 'valor nominal de las acciones a su valor
patrimonial proporcional'; d) la regulacin de la sociedad annima simplificada contiene menos reglas sobre 'capital', 'reservas de capital', y otras nociones vinculadas, de las que se encuentran en otras legislaciones -incluida la brasilea, inspirada
en esta parte en las versiones de aquella poca de la Model Business Corporation
Act estadounidense-; e) se trata de un rea en la que las ideas evolucionan con gran
rapidez, y la comisin prefiri someterse a la autorrestriccin de no regular lo que
no era seguro que deba ser regulado, antes que legislar slo porque otros pases en
el pasado lo haban hecho, y porque proponer ms reglas slo requerira adaptar
material fcilmente disponible;/) el art. 325 contiene una remisin a los principios
de contabilidad generalmente aceptados para sociedades de acciones sin valor nominal, y esta remisin debera ser eficaz y fructfera en la mayor parte de los casos.
187
las entregas para futuras emisiones y aportes irrevocables para futuros aumentos de capital formalizados, los que, por la apariencia que
generan en los balances, deberan estar sujetos a ciertas reglas en
beneficio de terceros, tales como que las entregas realizadas a la
sociedad en integracin de futuros aumentos de capital estarn subordinadas, en caso de concurso, al previo pago de todos los acreedores quirografarios (art. 39, Proyecto de reformas a la LSC).
94. LA SUBORDINACIN DE CRDITOS. - El art. 62 in fine del
anteproyecto de ley de sociedades del Ministerio de Justicia, ao
1993, congruente con el art. 63, e, expresa: "Se presumen subordinadas las entregas realizadas a la sociedad en integracin de futuras
acciones o aumentos de capital".
El concepto de subordinacin de crditos es reciente, surgido
de la experiencia del derecho anglosajn.
Los crditos subordinados suponen la existencia de un deudor
comn, de acreedores contra el mismo deudor y una calificacin voluntaria de prelacin determinada por dichos acreedores. Existen
tres variantes:
En cuanto a las sociedades annimas simplificadas que hagan oferta pblica, la autoridad de regulacin podr establecer las dems normas que estime apropiadas. Si
la observacin demostrara alguna necesidad especfica, ella puede ser rpidamente
atendida por un legislador atento, mal menor respecto del que se causa mediante la
introduccin de reglas inapropiadas, o que en poco tiempo pasen a serlo, cuya correccin es mucho ms difcil porque la experiencia indica que, una vez instaladas,
ellas son difciles de remover".
188
189
ditos una categora". Se trata de la subordinacin propiamente dicha o inversa conforme nuestra calificacin.
95. INTRODUCCIN A LOS DIVERSOS TIPOS DE SOCIEDAD. -Trataremos de exponer los puntos sistemticamente:
a) SOCIEDAD CIVIL. Las obligaciones de los socios para con la
sociedad estn referidas en los arts. 1701 a 1710 del Cd. Civil.
Se determina claramente el carcter de persona jurdica de la
sociedad al referirse a la propiedad de los aportes (arts. 1702 y 1703,
Cd. Civil), salvo el caso de aportes en uso y goce como en la sociedad civil de capital e industria (art. 1705) y aceptndose el aporte
de trabajo (arts. 1708 y 1709). Todo tipo de bienes, incluso crditos, bienes fungibles, etctera.
b) SOCIEDAD COLECTIVA. Todo tipo de aportes y prestaciones
pueden ser valorizados como constituyendo el patrimonio de la sociedad. Tampoco existen plazos para su integracin, mas la suscripcin debe determinarse en el contrato constitutivo.
c) SOCIEDAD DE CAPITAL E INDUSTRIA. El aporte puede ser, al igual
que en la sociedad civil de capital e industria, de obligaciones de
hacer, las que pueden evaluarse en el contrato a los fines del reparto
de utilidades, pues de no convenirse corresponder la valuacin judicial ante la falta de acuerdo (art. 144, LSC).
d) SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE. Las mismas reflexiones que
para los socios de las sociedades colectivas corresponde para los aportes de los comanditados. En cambio, los aportes de los comanditarios
deben corresponder a obligaciones de dar (arts. 135, 38 y 51, LSC).
e) SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. Los aportes a estas sociedades deben corresponder a transferencia de propiedad de bienes
susceptibles de ejecucin forzada.
f) SOCIEDAD ANNIMA. Estas sociedades deben consistir en similar prestacin a la indicada en el apartado anterior, pero sujeto a
valuacin especial.
g) SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES. Se aplican las normas
de la sociedad annima (art. 316, LSC), no existiendo disposicin
alguna que se refiera a los aportes de los comanditados.
190
INSCRIPCIN
art. 38 de la LSC asegura la divisin patrimonial, a travs de la inscripcin registral de los bienes que tienen tal modalidad29, a nombre
de la sociedad, para excluirlos del patrimonio del aportante y de la
accin de los acreedores del mismo. La norma seala que la inscripcin se har preventivamente a nombre de la sociedad en formacin, apartndose de la terminologa de la ley registral 17.801 que
se refiere a inscripcin "provisoria".
28
En en derecho paraguayo, siguiendo una tendencia universal para los aportes, y referido a los aportes de trabajo o servicios, se determina que el trabajo o
industria no podr consistir en "influencia poltica o social", pues tornara nula a la
sociedad (arg. art. 961, inc. b, Cd. Civil paraguayo).
29
En Paraguay, conforme la personificacin de la sociedad contra su inscripcin, los aportes de bienes registrables no podrn inscribirse a nombre de la sociedad (art. 967, prr. 3 o , Cd. Civil paraguayo); consecuente con ello, mientras la
sociedad no se inscribe existe responsabilidad solidaria de los socios (art. 11).
191
La doctrina ha sealado que esa inscripcin "preventiva" es definitiva y no est sujeta a quedar sin efecto, pues una vez que la
sociedad ha actuado y con bienes que caracterizan su personalidad,
slo puede cesar a travs de la conclusin de la etapa liquidativa.
Esa anotacin preventiva es definitiva, debiendo descartarse su
asimilacin a la anotacin provisoria prevista en la ley 17.801. El
bien, una vez aportado, se desprende del patrimonio del socio y genera el patrimonio autogestante de la sociedad30.
En orden a la posibilidad de que las sociedades de hecho puedan adquirir bienes registrables, el tema no tiene clara solucin en
el art. 26 de la LSC, mantenindose una posicin predominantemente negativa, basada en anteriores doctrinas o en limitaciones regstrales provinciales. En este sentido se ha afirmado: "Las sociedades irregulares o de hecho no pueden adquirir bienes registrables.
Las adquisiciones en estos supuestos deben entenderse como de propiedad de quien figure registrado en el dominio"31.
Esa cuestin comienza a limitarse: "Si bien es cierto que la sociedad irregular no puede inscribir a su nombre los bienes registrables
por razones de identificacin, as como que respecto de tales bienes los
acreedores sociales no tienen preferencia sobre los particulares de
los socios, no es menos cierto que entre los socios puede probarse
que tales bienes forman parte del patrimonio social y se hallan, en
consecuencia, sujetos a las relaciones derivadas de la sociedad"32.
Y en idntico sentido: "Si bien es cierto que la sociedad irregular o de hecho no puede inscribir a su nombre los bienes registrables por razones de identificacin, no lo es menos que entre los socios puede probarse que tales bienes forman parte del patrimonio
192
193
13.
194
pondiente a los otros dos socios de la sociedad, respecto de los cuales el accionado no ha probado que no hubiesen cumplido con la totalidad de los aportes prometidos.
39 C N C o m , Sala C, 31/8/71. LL, 106-227.
195
196
garanta por los aportes, impone la responsabilidad solidaria de todos los socios por la efectiva integracin del capital social. O
sea que no slo responde en la forma general el socio, sino que
los restantes socios garantizan frente a terceros la existencia original del capital social.
c) EVICCIN. Los supuestos de eviccin de los bienes aportados son regulados por los arts. 46 a 48 de la LSC, en forma congruente con las obligaciones del socio.
Producida la eviccin del bien es como si no lo hubiera aportado, por lo que se autorizan las mismas previsiones que para el
incumplimiento (art. 46), pudiendo evitar la exclusin si el socio
reemplaza el bien sustituible (art. 47), solucin aplicable no slo en
caso de aporte en propiedad sino en usufructo (art. 48). En todos
los supuestos con indemnizacin de los daos generados.
99. BIENES APORTABLES. - Pueden consistir en obligaciones
de dar o de hacer, salvo en las sociedades con responsabilidad limitada de los socios, cuyo aporte tienen que ser bienes determinados
y susceptibles de ejecucin forzada (arts. 38 y 39, LSC). En este
ltimo caso se impone que sean lcitos, ciertos y valuables, en proteccin de los terceros ante la limitacin de responsabilidad.
El aporte lo es en propiedad en los formalizados por socios con
responsabilidad limitada, aceptndose el aporte en uso a socios
con responsabilidad solidaria, pero presumindose que es en propiedad (art. 45, LSC), salvo estipulacin en contrario. La obligacin
asumida por un socio de facilitar el uso de un bien es considerada
obligatoriamente como prestacin accesoria en las sociedades donde
asuman responsabilidad limitada (art. 50, LSC).
El aporte importa la transferencia del dominio del aportante a
la sociedad, por lo que la prdida del bien deber ser soportado por
sta. La solucin es contraria en el caso del aporte en uso y goce,
donde la prdida ser soportada por el aportante, salvo que sea imputable a la sociedad o a alguno de los otros socios (art. 49); se trata
del principio res perit domino.
Por la misma razn puede recuperar el bien a la disolucin de
la sociedad, pero podr ser obligado a una compensacin forzosa en
dinero en el supuesto de receso ante la regularizacin (art. 22, LSC)
o exclusin (art. 92, LSC).
197
198
199
Los socios de las sociedades de responsabilidad limitada y los comanditarios en la sociedad en comandita simple deben necesariamente indicar el justificativo de la valuacin de esos bienes (art. 51,
prr. 2o).
Ante la posibilidad de una sobrevaluacin que perjudicara a
terceros acreedores de la sociedad, cuyo patrimonio de esa forma se
habra abultado, se autoriza a promover una accin de impugnacin
en caso de insolvencia o quiebra con un plazo de prescripcin de
cinco aos contados desde la formalizacin del aporte no valuado
judicialmente (art. 51, prr. 3o). En su caso el plazo corre desde la
inscripcin del bien a nombre de la sociedad o desde la posesin si
el bien no fuese registrable. La expresin insolvencia excluye la
necesidad de la existencia de un concurso, pudiendo ejercitarla los
acreedores sociales ante cualquier incumplimiento dentro del plazo
referido.
En el supuesto de sobrevaluacin del aporte impugnado todos
los socios de la sociedad de responsabilidad limitada son responsables ilimitada y solidariamente (art. 150, LSC). La expresin le-
200
201
cin deben publicitarse en la inscripcin registral cuando son posteriores al acto constitutivo. No aparece como un recaudo exigido
por la ley, pero se corresponde con el adecuado ejercicio de derechos por terceros y la finalidad del rgano de control de la registracin: asegurar la autenticidad de los documentos, su imputacin a
T " ' ? ^ : * los extendieron y oHn^ i 0 s elementos necesarios para que
los terceros puedan informarse y ejercitar sus acciones.
4) EFECTOS DE LA FALTA DE VALORACIN.
La falta de valoracin de
44
Eizaguirre. La sociedad nula, en "Reforma del derecho espaol de sociedades de capital", p. 281 y siguientes.
202
203
cen del capital social, determinando los derechos que les corresponden sobre el patrimonio de la sociedad-persona jurdica asumen diferentes nombres segn el tipo social.
45
204
205
tada por quien pretende ser acreedor social se dirija contra los socios
con responsabilidad ilimitada. La sentencia obtenida en esa demanda, previa excusin del patrimonio social, podra ejecutarse contra
los socios con responsabilidad subsidiaria. Se asienta el valor de
la cosa juzgada de la sentencia obtenida contra la sociedad, para
hacerla valer luego contra los socios, ante la insuficiencia del patrimonio social48, conforme su responsabilidad de acuerdo al tipo
social49.
El tema tiene sus particularidades en caso de tratarse de una
sociedad de hecho, pues deber probarse quines la integran y no
resulta prcticamente factible dirigir una demanda simplemente contra ''una sociedad de hecho", sino contra los que supuestamente la
integran, para acreditar su calidad de socios por la responsabilidad50,
y determinar la existencia misma de la sociedad y de su patrimonio
si se intentara hacer valer la disposicin del art. 25 de la LSC para
desplazar pretensiones de acreedores individuales de los socios sobre bienes de la sociedad.
48
CAfi'ULO IV
GESTIN SOCIAL
A)
INTRODUCCIN
B)
ADMINISTRACIN Y REPRESENTACIN
208
En la situacin de las personas jurdicas hay una evidente imposibilidad de actuar de otro modo que por medio de personas fsicas1. La teora de la representacin comporta exclusivamente el estudio del vnculo directo que surge entre representado y tercero, sin
entrar al anlisis de las relaciones generadas entre representante
y representado, situacin sta que no queda englobada en la representacin. Empero, como se observa, la diferencia entre la teora de la representacin y la del rgano es que el representante declara su voluntad en nombre de una persona ajena, en quien inciden
los efectos de esa declaracin2. Por el contrario, el administrador,
como integrante del rgano de administracin carece de individualidad jurdica propia y distinta de la persona de la cual es rgano.
Es un todo inescindible, y los actos realizados por el rgano son
tenidos como realizados por la persona jurdica, como propios de
sta3.
La mayora de las decisiones tomadas por los rganos de la sociedad quedan en la faja interna. Pero cuando se exteriorizan normalmente lo hacen a travs del representante legal de la sociedad
-v.gr., presidente del directorio 4 -, o sea de quien est investido de
la funcin de hacer imputables a la sociedad los negocios cumplidos con terceros. Estos negocios pueden, incluso, haberse adop1
Lpez de Zavala, Teora de los contratos. Parte general, p. 308 y ss.; Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 448; Mosset Iturraspe, Contratos, p.
209 y siguientes. Esto no significa que las personas jurdicas no puedan ser mandatarias o incluso integrar un rgano, pero a la postre, la manifestacin material
corresponde, obviamente, a persona fsicas.
2
Messineo, Manual, t. II, p. 411.
3
Caso interesante es el de las relaciones existentes entre las personas jurdicas
y sus rganos deliberantes o directivos. Aqullas son entidades carentes de base o
sustrato fsico; en tales, su voluntad es el resultado de la voluntad de las personas
fsicas que integran los diversos rganos creados por la ley o por los estatutos para
el gobierno del ente. Estos rganos pueden ser de variada especie, pero de ordinario consisten en administradores (Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I,
p. 457).
4
Vern expone que, "actualmente, la LSC distingue la administracin de la
sociedad (a cargo del directorio) de su representacin (a cargo del presidente del
directorio). El directorio -como cuerpo colegiado de administracin- cumple sus
funciones internamente en la sociedad, mientras que el presidente lo hace en la fase
externa (relaciones de la sociedad con terceros). De aqu que ningn director, por
s. sea mandatario de la sociedad (Sociedades comerciales, t. 4, p. 229 a 232).
GESTIN SOCIAL
209
Conf. Abbadessa, Potere deliberativo e potere di rappresentanza nella societ per azione, "Rivista di Diritto Commerciale", 1970-11-164.
6
Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 457 y siguientes.
7
Otaegui, Administracin societaria, p. 43, a quien seguimos en parte de esta
temtica.
8
Vern, Sociedades comerciales, t. 4, p. 229. Si bien el presidente del directorio, individualmentente, no es rgano de administracin, sino exclusivamente
de representacin.
9
Conf. Cass. Sex. I, 3/12/81, n 6393, "Massimario delle decisione civile",
1981, n 417.191.
10
Angelici, Amministratori di societ, conflitto di interessi e art. 1394 C.C.,
"Rivista di Diritto Commerciale". 1970-1-104.
14. Richard - Muio, Derecho societario.
210
GESTIN SOCIAL
211
212
trato de mandato, sino del propio ente societario. En efecto, tampoco nos encontramos frente a una hiptesis de representacin voluntaria -ni menos vinculados por una relacin laboral-, pues los
rganos de la persona jurdica no son los exponentes de un inters
ajeno, sino del propio ente al que pertenecen.
El organicismo es otro de los componentes tcnicos del derecho
societaria Es el sistema que regula la expresin de la voluntad de
las sociedades, o sea el rgimen de imputabilidad al orden jurdico
especial denominado sociedad. El rgano implica la estructura normativa que determina cundo y de qu manera la voluntad o el hecho de uno o varios individuos sern imputados, en sus efectos, a
ese orden jurdico especial llamado sociedad17.
De acuerdo con la definicin contenida en el art. Io de la LSC,
toda sociedad debe contener la previsin de la organizacin de su
funcionamiento18.
La organizacin se presenta cuando los contratantes "organizan
una forma de expresin de la voluntad colectiva, como colegios, grupos, e incluso a aquellos en que subyace una organizacin econmica, al que se le fija una normativa jurdica contractual"19.
17
Colomhres. Curso. Parte general, p. 143 y nota 2, al referir que siendo el
individuo la nica posibilidad como referencia de derechos y obligaciones, en razn
de que ellos slo pueden corresponder al ser humano, implicara un error hablar de
'Noluntad de la sociedad" o Je 'Noluntad de la persona jurdica".
18
En ese sentido ha expuesto Colombres (Curso. Parte general, p. 143 y
nota 2). que la idea de organicismo, y en consecuencia la de rgano, deben ser entendidas como un derivado del contrato plurilateral de organizacin. "La organizacin es un elemento de hecho de! sujeto persona jurdica". Ello debe entenderse
desde un doble punto de vista: a) como complejo de normas abstractas tendientes a
organizar la constitucin interna de la persona jurdica, y b) como organizacin concreta, esto es, como actuacin de las normas abstractas de organizacin. Funcin
fundamental de la organizacin en las personas jurdicas es hacer posible mediante
la existencia de rganos y mediante el conferimiento a stos de esferas de competencia, la manifestacin activa de la personalidad de los entes colectivos". Conf.
Falzea, // soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici, p. 172 y 173.
w
Conf. ponencia de Richard, En torno a los contratos de colaboracin y asociativos, en "Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y la Empresa. V Congreso de Derecho Societario. Derecho Societario y de la Empresa", t. I, p. 31. Estos contratos pueden o no alcanzar a generar una actuacin personalizada distinta
a los contratantes o partcipes, o generar o no una afectacin patrimonial que dara
nacimiento a un sujeto de derecho.
m:sT!O v s o c \\
213
Segn se ha sostenido, el rgano es una institucin jurdica propia de una colectividad de personas de existencia visible, con o sin
personalidad propia, cuya razn de ser es el cumplimiento de determinadas funciones necesarias para el adecuado desenvolvimiento
de dicha comunidad20. Esa institucin se califica cuando se trata de
una persona jurdica.
Los socios, sin desnaturalizar las funciones o responsabilidades
de los rganos de administracin, pueden formalizar contratos de
administracin21, en los que se resguarden los intereses de la minora
y se fijen ciertas pautas de la administracin que no pueden contrariar el estatuto o la ley (en ciertos supuestos pueden constituir sindicaciones de acciones de mando).
108. ASPECTOS SUBJETIVO Y OBJETIVO. - El rgano se integra
con dos elementos: uno objetivo, jurdico, que es el conjunto de facultades, funciones y atribuciones que el ordenamiento legal y el
pacto de las partes le atribuye; y otro subjetivo, es decir, la persona
o personas que lo integran y ejercen, aplican y usan dichas facultades, funciones y atribuciones que el ordenamiento legal y el pacto
de las partes le atribuye22.
Partiendo de dicha nocin, y teniendo en cuenta el ltimo elemento, el organicismo puede clasificarse en:
a) AUTOORGANICISMO. El carcter de rgano corresponde a cualquiera de los socios o a uno cualquiera de cierta clase de socios, por
ejemplo sociedad colectiva, comandita simple, comandita por acciones, capital e industria y sociedad civil.
20
Otaegui. Administracin societaria, p. 47. La funcin de obligar un sujeto
de derecho convencional ante terceros tiene suficiente explicacin en el rgimen de
representacin legal, propia tanto de un rgano atribuido a una persona jurdica o a
una colectividad no personalizada (fiduciario de los debenturistas). La institucin
del rgano es propia de colectividades personalizadas como de comunidades sin personera (los acreedores quirografarios concrsales). En efecto, en el derecho comercial se ha utilizado esta teora para justificar los efectos de la voluntad colectiva
formada en la junta de acreedores concrsales (colectividad de personas, sin personalidad).
21
Cabanellas (h.). Contratos relativos a la administracin societaria. RDCO.
1990-B-525.
22
Etcheverry, Formas jurdicas de la organizacin de la empresa, p. 8.
214
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buena fe, aunque internamente los socios pueden reclamarle al administrador por ese comportamiento.
El Cdigo ha dejado de regular dos cuestiones importantes para
la prctica: la de la responsabilidad hura vires y la de la responsabilidad por daos causados por culpa o negligencia. La primera
plantea la pregunta de si la capacidad de la persona jurdica est
delimitada por su objeto. La respuesta afirmativa supone que todos
los actos y contratos realizados por ella son extraos a su propio
objeto y han de considerarse ineficaces, como contrados ultra vires.
Este criterio (concepcin britnica) es natural cuando se ve en la
personalidad jurdica la concesin de un privilegio (corporation), y
que, por tanto, est limitado por el motivo de la concesin.
Estos temas de capacidad o imputacin tienen un aspecto jurdico concreto: un acto aparentemente extrao al objeto social, cumplido o a cumplir por el administrador social, puede no ser ratificado por el rgano de gobierno? Si es un problema de capacidad,
no; debera -eventualmente- modificarse el objeto social para realizarlo en el futuro. Si es un problema de imputacin podra ser autorizado por el rgano de gobierno, sin perjuicio de los derechos de
los socios disidentes si probaran que se intenta violar la disposicin
que les permite ejercer receso por cambio de objeto.
c) OTROS PRINCIPIOS APLICABLES A LA
en los siguientes.
ADMINISTRACIN.
Se resumen
societario puede celebrar contratos con la sociedad -que representaque sean de la actividad en que sta opere, siempre que se concierten en condiciones de mercado (art. 271, LSC). Para la realizacin
de dichos actos en las condiciones mencionadas no hace falta autorizacin previa ni ratificacin de ellos.
Si en la contratacin con la sociedad por el administrador no
se renen los requisitos indicados, slo se pueden celebrar con previa aprobacin del directorio, y en su defecto con conformidad del
sndico (si no hubiese quorum para la reunin de directorio), dando
cuenta de dichos negocios a la asamblea (art. 271, LSC).
La asamblea ordinaria que trata los resultados econmicos del
ejercicio en que fueron celebrados dichos actos -sin cumplimentar
las condiciones establecidas por el art. 271, prr. Io, LSC- los aprobar o desaprobar.
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221
222
la LSC, en el cual se presenta un conflicto de intereses entre el administrador y la sociedad, imponiendo al primero la obligacin de
denunciar dicho inters contrario al directorio y sndicos, y abstenerse de intervenir en la deliberacin y resolucin correspondientes.
Caso contrario, el representante incurre en la responsabilidad prevista por el art. 59 de la LSC.
4) PROHIBICIONES
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223
algunos pasajes de nuestra ley los vocablos administracin y representacin han sido utilizados en forma indistinta o como
sinnimos (v.gr., arts. 58, 59, 136, 143, 157), aunque en otros, se
los presenta como conceptos diferentes o no se menciona a la representacin (arts. 127 a 130, 255, 268, 318 a 320, LSC).
Sin perjuicio del uso indistinto efectuado por el legislador en
algunos artculos de la ley societaria (sentido amplio), estos vocablos significan conceptos distintos: administracin se refiere a la
gestin interna de los negocios sociales; representacin es la facultad de actuar frente a terceros en nombre de la sociedad a fin de que
sta adquiera derechos y contraiga obligaciones.
En ese sentido se sostiene que la representacin en nuestro derecho constituye una facultad natural de todo administrador de actuar en nombre de la sociedad vinculndola con terceros, salvo que
esta facultad se halle excluida por disposicin de la ley, como es el
caso de la sociedad annima (el directorio es el rgano de administracin, y es representada por el presidente)35.
En principio, y como regla general, en casi todos los tipos societarios la representacin se encuentra implcita en la administracin (arts. 128, prr. 2o, 135, 143 y 157, LSC).
En la sociedad de responsabilidad limitada se pueden dividir
ambas funciones en el caso que se prevea la organizacin de una
administracin plural.
35
224
Respecto de la sociedad annima se ha sostenido la representacin indistinta de la sociedad por su presidente o vicepresidente36,
y de ella se ha derivado que sera extensible al director suplente de
un directorio unipersonal37.
a) ACTOS DE ADMINISTRACIN Y DE REPRESENTACIN. Los actos de
administracin se refieren a la gestin interna de los negocios sociales y estn constituidos por distintas facetas:
7) Actos que consisten en la realizacin de las operaciones
configurativas de las actividades integrantes del objeto social (arts.
11, inc. 3, 63, inc. 2,1, a; 64,1, a, y 66, LSC), que hacen a la funcin
de gestin operativa del administrador societario.
2) Actos que apuntan a la organizacin, conservacin y desarrollo de la empresa de la sociedad (art. Io, LSC), que hacen a la
gestin empresaria del administrador.
3) Actos dirigidos al cumplimiento del estatuto del comerciante (art. 67, LSC) y a la participacin en el funcionamiento de la
organizacin societaria, que es la faceta de cogestin societaria del
administrador.
36 CNCom. Sala B, 4/8/82, LL, 1983-D-247. Ver Truffat, Representacin
indistinta del director nico y del director suplente de la sociedad annima?,
RDCO,
1990-B-795, nota al fallo CNCom, Sala B, 30/7/90, "Lumire Propaganda Soc. de
Hecho c/Chenay SA", donde se fundan los siguientes precedentes jurispresidenciales: si bien la figura del vicepresidente no se encuentra legislada especficamente
en la LSC, nada obsta a su validez en la prctica estatutaria. Y aunque en la sociedad annima existe un rgimen de representacin imperativo en la figura del presidente, por ello no es excluyente que el estatuto otorgue esa funcin de actuacin
externa a uno o ms miembros del directorio (CNCom, Sala B, 23/11/79, "Ca. A m e ricana Metalrgica c/Casa Orlando"), y es adecuado, en resguardo de la seguridad
jurdica, interpretar que el vicepresidente tiene idnticas facultades que el presidente
y las puede ejercitar indistintamente con este ltimo (CNCom, Sala D, 23/4/83, "The
Royal Bank of Canad c/Toranzo, Rodrigo s/ejecutivo).
37
CNCom, Sala B, 30/7/90, "Lumire Propaganda Soc. de Hecho c/Chenay
SA", RDCO, 1990-B-794 (voto de los doctores Morandi y Piaggi) y jurisprudencia
citada en nota anterior, que, apoyada en esas conclusiones, sostiene que puede ser
asimilada la firma del director suplente a la del vicepresidente en el sentido de serles
aplicable la misma solucin. Lo propio ocurre cuando el estatuto prev la representacin por otro director en caso de "ausencia o impedimento" del presidente, en
cuyo caso debe presumir que alguno de los hechos se haban configurado, sin que
pareciera posible, frente a terceros, admitir prueba en contrario (CNCom, Sala A,
25/10/88. "Lagares, Rodolfo Hugo y otro c/Domingo Ilvento SAICIFA s/ejecutivo").
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225
226
b) RGIMEN EN LOS DIVERSOS TIPOS SOCIETARIOS. Seguidamente haremos una brevsima resea del rgimen de administracin segn los
tipos sociales previstos por la LSC, slo a modo de somera introduccin, y que sern desarrollados in extenso al tratar cada tipo societario.
1) COLECTIVA. El contrato constitutivo (o estatuto social) regula el rcimen de administracin, v en caso de silencio, se entiende
que cualquiera de los socios puede administrar indistintamente (art.
127, LSC). La administracin y representacin pueden ser ejercidas por socios o terceros. Si son varios administradores, sin funciones determinadas, se entiende que la administracin es indistinta
(art. 128, LSC). Puede estipularse la administracin conjunta. En
este caso, ningn administrador puede obrar en forma individual.
El art. 129 establece que se puede remover el administrador,
sea socio o no, en cualquier tiempo, por decisin de la mayora sin
invocacin de causa, salvo pacto en contrario.
Los socios que votaran en contra de la remocin del administrador cuyo nombramiento fue condicin expresa de la constitucin
de la sociedad tienen derecho a receso.
Cuando el contrato exija justa causa de la remocin, conservar
el cargo hasta el dictado de sentencia judicial, salvo su desplazamiento provisional por aplicacin del instituto de la intervencin judicial.
El administrador puede renunciar en cualquier tiempo, aun siendo socio, salvo pacto en contrario, pero responde de los perjuicios
que causare su renuncia si fuese dolosa o intempestiva (art. 130,
LSC).
2) COMANDITA SIMPLE. La administracin es ejercida por los so-
cios comanditados o por terceros, y se aplican las normas de administracin de la sociedad colectiva (art. 136, LSC). No pueden ser
administradores los socios comanditarios; la violacin a esta prohibicin har responsable ilimitada y solidariamente, con la sociedad,
al socio comanditario por las obligaciones as contradas.
El socio comanditario, en caso de muerte, quiebra o incapacidad de los socios comanditados, puede realizar los negocios urgentes que requiera la gestin de la sociedad, pero dentro del trmino de tres meses deber regularizarse la situacin, incorporando a
un comanditado que ejerza la administracin, de lo contrario el
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227
pueden ser ejercidas por cualquiera de los socios, sea el socio capitalista o el socio industrial (art. 143, LSC), aplicndose las normas
de la sociedad colectiva a este respecto. No puede ser designado
administrador un tercero no socio.
4) DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. Es ejercida la administracin
228
GESTIN SOCIAL
229
LOS ADMINISTRADORES.
DILIGENCIA Y RESPONSABILIDAD
POR su ACTUACIN. - El art. 59 de la LSC estipula que los administradores y representantes, en el cumplimiento de sus funciones como
tales, deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre
de negocios.
Nuestra legislacin -al igual que la gran mayora- ha adoptado
un sistema de delimitacin de tipo abstracta frente a otras que han
optado por otras alternativas, tales como la enumeracin casustica
de supuestos concretos. Sin perjuicio de ello, dichas frmulas abstractas se complementan con lo normado en forma especfica para
cada tipo social.
En dicho precepto se ha establecido una pauta de conducta objetiva41. Obrar con lealtad, significa que debe desempearse con
honradez y sinceridad, que importa que el administrador debe actuar
postergando los intereses personales que vayan en desmedro de los
intereses sociales, ya que su actividad debe redundar en beneficio
de la sociedad. La diligencia del buen hombre de negocios es la
41
Al igual que lo hace el inris civile al regular la conducta y responsabilidad
con la que deben actuar los padres con sus hijos -relacin filial- (debe actuar como
un buen padre de familia).
230
p. 203.
43
GESTIN SOCIAL
231
pretende una distincin clara entre el carcter contractual y extracontractual de dicha responsabilidad. La ltima tendencia en relacin a esta temtica es la que sostiene que la ley societaria ha establecido una responsabilidad propia que deriva de la funcionalidad,
sin efectuar un distingo absoluto entre la fuente contractual o extracontractual de dicha responsabilidad47.
La importancia de la distincin de la fuente de atribucin de la
responsabilidad deriva del cmputo del trmino de prescripcin y
la carga de la prueba.
Los administradores son responsables personal, directa, solidaria e ilimitadamente por los daos y perjuicios que ocasionen y resulten de su accin u omisin (art. 59, LSC).
La responsabilidad en la que incurren los administradores por
el desempeo en sus funciones tambin est prevista para las sociedades de responsabilidad limitada y las annimas, como tipos especficos, en los arts. 157, prr. 2o, y 274 de la LSC, respectivamente;
empero estos preceptos son aplicables a los administradores de todos los tipos sociales en cuanto se adecen.
Se trata de entender cules son las obligaciones concretas de
un directivo de empresa, de un administrador, de un representante
orgnico de una sociedad.
Simplifiquemos el concepto de empresa con el Diccionario de
la lengua espaola: "Casa o sociedad mercantil o industrial fundada
para emprender o llevar a cabo construcciones, negocios o proyectos
de importancia". No es del caso volver sobre las doctrinas en torno
a la naturaleza de la empresa48.
"Llevar a cabo" implica dirigir, lo que a su vez significa enderezar, llevar rectamente una cosa hacia un trmino o lugar sealado,
guiar mostrando o dando las seas de un camino, encaminar la in47
Conf. ponencia de Junyent Bas - Rodrguez de la Puente, Responsabilidad
de los administradores societarios, en "Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y la Empresa, V Congreso de Derecho Societario. Derecho Societario y de
la Empresa", t. II, p. 709.
48
Real Academia Espaola, Diccionario de la lengua espaola, voz "empresa". Ver Broseta Pont, La empresa, p. 34; Richard, La conservacin de la empresa,
"Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba", t.
XXV, p. 107 y siguientes.
232
tencin y las operaciones a determinado fin, gobernar, regir, dar reglas para el manejo de una dependencia, empresa o pretensin.
Por supuesto que esa direccin debe encuadrarse dentro de una
escala de valores, una deontoioga, una tica para con la comunidad
en la que se desenvuelve ese directivo, que determinar sus responsabilidades directas y eventualmente las que genera a la sociedad
que dirige49.
Intentamos encontrar un elemento objetivo calificante de la conducta, para evitar parmetros subjetivos del juzgador. Ese elemento objetivo pretende determinar cundo un administrador se comporta como un buen hombre de negocios.
Contrasta con nuestra insinuada visin que, mientras se da enorme importancia a una nocin vaca cual es la del capital social nominal, particularmente en etapas de inflacin que llevan a situaciones impensables y cuya solucin en muchos casos entraa notables
injusticias, se descuidan las consecuencias de la falta de un plan de
empresa o de planificacin de su prospectiva. Plan de empresa como previsiones formalizadas por los administradores de una persona
jurdica o por el titular de un patrimonio que contiene a una hacienda operativa. Esas previsiones deben ser las mnimas para sobrellevar el perodo inmediato, optimizando ios medios agrupados y
previniendo las dificultades que puedan razonablemente sobrevenir.
Plan de empresa o de direccin es qu puede hacerse razonablemente con el patrimonio disponible. Frente a la nocin de disponibilidades patrimoniales, la de capital social pasa a ser una nocin ftil. Esa previsin razonable es la que debe usarse como
estndar para calificar la actividad de un administrador en los trminos de un "buen hombre de negocios". Es un juicio de razonabilidad en torno a la actividad prevista con los medios disponibles.
Quizs el primer cuestionamiento se refiera a que "plan de empresa"
no es una nocin con significado normativo, y se caiga en la tentacin de regularlo, de determinar cmo debe ser, sus parmetros, los
efectos de su inexistencia formal. Sera un grave error. Propicia49
Nos referimos a la mal llamada teora de la inoponibilidad de la personalidad jurdica, que preferimos llamar como supuestos de extensin de responsabilidad en las sociedades (Richard, Personalidad de las sociedades civiles y comerciales, "Revista de Derecho Mercantil", 1989, n 193-194, p. 851 y siguientes).
GESTIN SOCTAL
233
mos reconocer la presencia de una nocin de "administracin econmica" dentro del derecho vigente.
Al generar la existencia de una persona jurdica, al recurrir a
la tipologa societaria, los socios deben formalizar una previsin, un
plan con respecto al desenvolvimiento de la actividad para cumplir
el objeto social, para determinar su dotacin, no bastando simplemente determinar el capital social como cifra etrea y genrica. Los
directores, administradores y fiscalizadores deben tener un plan,
cuya existencia o inexistencia servir para determinar el cumplimiento del estndar de buen hombre de negocios en su conducta,
constituyendo la memoria anual un ejemplo de esa planificacin para los directores de las sociedades por acciones, tendiendo a determinar el riesgo operativo de la sociedad, la necesidad de reservas
facultativas, la existencia de utilidades lquidas y realizables, que no
pueden resultar de una simple comparacin patrimonial, con la retencin de la cifra del capital nominal y de las reservas legales.
El administrador de una sociedad tiene que formalizar ese plan,
como medio para la discusin, informacin, explicacin y control
de su propio dossier50.
El liquidador tiene la obligacin de formalizar su plan de liquidacin como propuesta a los socios, pues no puede pretenderse que
la liquidacin implique cesar totalmente las operaciones sociales como si un rayo hubiera cado sobre la sociedad, debiendo apreciarse
que en ese estado desaparece totalmente el inters de la nocin de
capital social para interesar el de patrimonio suficiente para afrontar
el pago de las obligaciones con terceros.
Si se constata que no hay planificacin, que no existieron previsiones, que no se formul ningn plan de empresa, si no hay dotacin patrimonial suficiente, aportes, para enfrentar la actividad social, hay responsabilidad por los daos. Conforme la ley actual, si
se ha abusado del medio tcnico, los controlantes debern dotar a
los liquidadores para satisfacer pasivo o deber abrirse la quiebra
con responsabilidad para los que agravaron el estado de cesacin de
pagos. Una norma en el futuro, expresa en tal sentido, eliminara
la mayora de las quiebras.
50
Marzal, Empresa y democracia econmica, p. 286; Richard, El plan de empresa, tica v responsabilidad del empresario, en "Estudios en honor de Pedro J.
Fras", t. III,"p. 1187.
234
Concluimos en la necesidad de una lectura o interpretacin integral del sistema jurdico para actuar las normas, la actuacin irracional y la inexistencia de un plan de empresa generan efectos de
responsabilidad e ineficacia, como los que hemos ejemplificado precedentemente.
Ese plan de empresa, a la postre, no es sino la memoria que
deben anualmente configurar los administradores de las sociedades
annimas, para asegurar una buena administracin, formalizar un anlisis de los negocios concluidos y prospectivo del futuro de la empresa, para su propio gobierno y examen de los accionistas.
La memoria de los administradores (art. 66, LSC) debe expresar
las razones en torno a la determinacin de reservas facultativas que
excedan las legales (explicacin que debe ser clara y circunstanciada), que permitan determinar que son razonables y corresponden a
una prudente administracin (arg. art. 70, LSC, que autoriza el cuestionamiento de la constitucin de reservas facultativas excesivas),
las causas "detalladamente expuestas" por las que se propone el pago
de dividendos o la distribucin de ganancias en otra forma que en
efectivo, y, fundamentalmente, la estimacin u orientacin sobre
perspectivas de las futuras operaciones (art. 66, inc. 5, en concordancia con las notas que impone el art. 65, inc. 1, /, LSC). Las
perspectivas de las futuras operaciones importan anticiparlas en su
orientacin y determinar el posible impacto econmico y resultados de las mismas, que deben tener una vinculacin directa con el
plan de reservas facultativas y poltica de dividendos. Implica sin
duda una planificacin de las operaciones futuras y de su prospectiva.
El abuso del medio tcnico societario comporta, en cuanto perjudique a terceros, socios o a la misma sociedad, formas particulares
de responsabilidad de socios controlantes, administradores o terceros
controlantes, en los trminos de los arts. 54, 59 y concs. de la LSC.
Las ideas expuestas nos llevan a sealar como propio de un
administrador la formulacin de un plan de empresa, o -lo que es
lo mismo- de una buena memoria societaria, en los casos en que se
pretenda mantener la conduccin de su empresa ante una dificultad
financiera o econmica, dentro de lo que genricamente se incluye
en la llamada crisis de empresa.
Ese plan de empresa es el mnimo que puede exigirse a un empresario que afronta una dificultad econmica o financiera, y ms
GESTIN SOCIAL
235
Conf. Prtale, Capitule sociale e societ per azioni sottocapitalizzata, "Rivista delle Societ", ao 36, 1991, fase. Io, p. 3 y siguientes. Nos referimos a la
infracapitalizacin material.
52
Marzal, Empresa y democracia econmica, p. 326.
53
Conf. Richard, Ensayo sobre el plan de empresa y las obligaciones del empresario, "Estudios de Derecho Comercial", 1993, n 9, p. 55 y siguientes.
236
En resumen, el art. 59 de la LSC fija criterios objetivos abstractos: de lealtad, que hacen a no actuar dolosamente (no competir,
no contratar con la sociedad, no hacer uso del patrimonio social, no
actuar con inters contrario), y de obrar con la diligencia de un buen
hombre de negocios (sin culpa profesional, planificadamente).
Las acciones de responsabilidad las trataremos a partir del
324.
113. REGISTRO DE ADMINISTRADORES. - Sostiene la jurisprudencia54, sintetizando el criterio doctrinario55, que la designacin o
cesacin de administradores y representantes tiene efecto como tal
desde el acto decisorio, y no desde su inscripcin, dado el carcter declarativo de esa ltima56.
Se califica as la inscripcin, particularmente de la cesacin de
administradores, como una proteccin de los terceros, quienes no
54
CNCom, Sala C, 27/2/90, "Balbi de Cevallos, Ida Santina c/Sallaberry, Horacio s/sumario", RDCO, 1990-B-778 (voto de los doctores Quintana Tern, Di Telia
y Caviglione Fraga), en el caso se decidi que si e ex vicepresidente de una sociedad annima librara ttulos cambiarios durante el perodo comprendido entre la decisin de la sociedad de separarlo de su cargo y antes de la inscripcin de sta, tales
ttulos obligan a la sociedad, si no se pudiera probar que el tercero conoca o deba
conocer dicha circunstancia (arts. 12 y"60, LSC). Se protege a los terceros a travs
de la informacin sobre quines estn legitimados para representar a la sociedad,
exteriorizando quines son los administradores a los fines del ejercicio de acciones
de responsabilidad (CNCom, Sala D, 18/10/73, ED, 53-35; id., Sala B, 25/8/77, LL,
1979-B-408; id., id., 26/9/77, LL, 1978-B-256).
55
Cornejo Costas, Sociedades comerciales segn la jurisprudencia y la doctrina, p. 117, 121 y ss.; Adrogu - Garca Cuerva, La publicidad registral, LL, 1987D-1035; Richard - Escuti (h.), La sociedad comercial y las modificaciones no inscriptas, RDCO, 1978-711 y ss.; Gaibisso - Nissen, Registracin de administradores
(anlisis del art. 60, LSC), ED, 84-134; Garca Caffaro, Oponibilidad de la designacin y cese de los administradores de sociedades comerciales, LL, 1979-B-410;
Halperin, Curso de derecho comercial, t. I, p. 121, 281 y siguientes.
56
Se encuentra ya superada la inicial discusin sobre el efecto no constitutivo
y meramente declarativo de la inscripcin prevista en el art. 60 de la LSC, basados
en varios argumentos: si la inscripcin fuera constitutiva, el art. 12 no podra hablar
de inoponibilidad de las modificaciones no inscriptas, y menos que son vlidas entre
los socios otorgantes, pues slo son vlidos los que han reunido todos los requisitos
constitutivos, y por ende la inscripcin no le otorga validez al acto, sino slo oponibilidad (efecto declarativo). Congruente con ello, las resoluciones asamblearias son
vlidas (art. 233, LSC) sin que sea necesaria la inscripcin en el Registro Pblico.
GESTIN SOCIAL
237
pueden conocer necesariamente las nuevas designaciones o remocin de representantes57. Se sigue as un viejo criterio de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin en torno a la seguridad jurdica y
proteccin de los terceros, como son los acreedores de una sociedad,
a quienes no puede exigirse un constante examen sobre los antecedentes de las autoridades de las sociedades annimas58.
Los terceros pueden usar de las resoluciones sociales, pero a
ellos no pueden oponrseles las que no fueran de su conocimiento
o no estuviesen inscriptas. No es sino la aplicacin de la teora de
la apariencia.
Tanto la designacin como la cesacin de los administradores
tienen efectos como tales desde la decisin asamblearia (en el caso
de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada) y no desde
el acto de inscripcin (que es meramente declarativo), por lo que
cumple dicho acto slo una funcin de publicidad59; de aqu que se
haya resuelto que la falta de inscripcin de la designacin de administradores no ocasiona la insuficiencia del poder, en tanto tal inscripcin es slo declarativa, lo que a su vez determina la facultad
del tercero de hacer valer contra la sociedad que no inscribi la designacin de su directorio, lo actuado por sus integrantes que invocan esa calidad, pero ello no impide que los administradores ejerzan
los actos propios de su cargo60; en el mismo sentido y con similares
argumentos es indudablemente vlido el apoderamiento efectuado
por el directorio designado por asamblea, aun cuando todava no
haya sido inscripto y publicado61.
La cesacin en el cargo no puede ser opuesta a terceros que no
la conocan, si no media inscripcin62. No puede prosperar el re57
Conf. Baistrocchi - Rodrguez Galli, El art. 60 como escudo de proteccin
de os terceros de buena fe, RDCO, 1990-777.
1970-239, y
233
curso de nulidad interpuesto contra la resolucin que decreta embargo en bienes del ente ideal, con el argumento de que su representante ya no era presidente del directorio de la firma a la fecha de
prestar su declaracin indagatoria por haber presentado su renuncia
con anterioridad, si surge de los informes de la Inspeccin General
de Justicia y del Registro de Importadores y Exportadores, que hasta
ms all de esa fecha, el procesado segua figurando como presidente de la sociedad. Todo ello sin perjuicio de que en una cuenta coa figurando el procesado como nica persona autorizada para firmar, y de resultar de los autos que la
firma en cuestin fue realmente administrada y representada por el
procesado, hasta la fecha de su detencin. No habindose inscripto, entonces, en el registro correspondiente la circunstancia relativa
al cese de funciones del procesado, como presidente de la sociedad
annima, resultan aplicables las disposiciones que emergen del art.
12 de la ley 19.550, modificada por la ley 22.903. Pudo ser indagado el procesado como presidente de la sociedad annima, pues a
la fecha de la indagatoria su renuncia al cargo que ejerca no haba
surtido efecto legal63.
C)
114. CARACTERIZACIN. - Trataremos la remocin de los administradores en los distintos tipos sociales, sin perjuicio de otras
apreciaciones al considerar cada sociedad en particular.
El administrador en el ejercicio de sus funciones puede desviarse y lesionar los intereses de la sociedad, y como derivacin, el de
los socios y los terceros.
Ante esta situacin procede la remocin del rgano de administracin por los socios reunidos en asamblea (o reunin de socios
respectiva), en cualquier tiempo y sin necesidad de invocacin de
63 CNPenEcon, Sala II. 13/12/83, LL, 1984-A-284.
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Si el contrato requiere justa causa conservar el cargo hasta la sentencia judicial que declare tal (si la negare), salvo que se lo haya separado provisionalmente por aplicacin de la interdiccin judicial.
Cualquier socio puede requerir la remocin judicialmente con invocacin de justa causa.
En la sociedad de responsabilidad limitada no puede limitarse
la revocabilidad -mejor expresado: la remocin- de los gerentes,
excepto cuando la designacin fuese condicin expresa de la constitucin de la sociedad. En este caso, se aplica el art. 129, prr. 2, y
los socios disconformes tendrn derecho de receso, al igual que en
la sociedad colectiva cuando la designacin fuese condicin expresa
de la constitucin de la sociedad.
La revocacin o remocin del gerente se adoptar por mayora
del capital presente, salvo que el contrato exija una mayora superior. Si las partes han estipulado que debe exigirse justa causa para
la remocin, y resistida sta o no admitida por la mayora de la reunin de socios respectiva, dar lugar a que el socio que la alega
recurra a la accin judicial de remocin, pero el gerente conservar
su cargo hasta la sentencia judicial, salvo separacin provisional por
intervencin judicial.
En la sociedad annima la revocacin de directores corresponde
exclusivamente a la asamblea ordinaria (art. 234, inc. 2), incluso
en el caso de que esa designacin hubiera sido realizada por el consejo de vigilancia (arg. arts. 256 y 281, inc. d, LSC). El estatuto
no puede suprimir ni restringir la revocabilidad en el cargo (art.
256), pues ello implicara acotar su revocabilidad ad nutum66.
Empero, si fracasa la convocatoria o la asamblea no accede a
la remocin peticionada del director incurso en las causales de inhabilidad -es decir, en los supuestos de "prohibiciones e incompatibilidades para ser director" previstas en el art. 264 de la LSC-,
el accionista disidente podr promover accin de remocin y pedir
66
Lo que la ley ha querido es que los accionistas tengan absoluta libertad de
disponer la remocin, sin expresar ni justificar las causas de la remocin. Les
basta su disconformidad con la gestin social, o las meras sospechas sobre la
honestidad de su gestin; adems, reclamar la existencia de esa causa abre el control judicial de la existencia de esa causa -con la onerosidad del litigio y la afectacin del crdito de la sociedad- (Halperin, Manual de sociedades annimas, p.
197, nota 38).
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16.
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tales decisiones no indica que stas sern perjudiciales para los intereses del ente.
Las divergencias entre los socios, aun cuando ataan a aspectos
patrimoniales derivados de la liquidacin de la sociedad, no autorizan a decretar la intervencin y la sustitucin del liquidador por un
administrador judicial, si no se verifican las circunstancias de grave
peligro a que aluden los arts. 113 y 114 de la LSC72.
118. REQUISITOS Y PRUEBA. - S o n requisitos de procedencia
de esta medida cautelar:
a) Demostrar que se promovi la accin de remocin del administrador societario'1^. Esto es as porque se trata de una medida
cautelar que es accesoria a la solicitud de remocin, que tiene por
fin la sustitucin judicial del administrador mientras se desarrolla el
proceso de remocin.
b) Que el peticionante, acredite su carcter de socio al interponer la accin; debiendo desecharse la peticin de un acreedor (social o de un socio).
c) Que los administradores hayan efectuado actos o por negligencia hubiesen omitido cumplir con sus funciones de forma tal que
pongan en grave peligro a la sociedad (art. 114, LSC), tanto en su
existencia como en la integridad de su patrimonio. As tambin,
por acefala en el rgano de administracin.
Se debe acreditar sumariamente el grave peligro, como as tambin el periculum in mora (peligro de mora), o que la demora en la
adopcin de la medida puede derivar en la mayor gravedad, profundizando la crisis en la administracin.
La prueba del peligro, su gravedad y su verosimilitud se efectuar prima facie en forma sumaria inaudita parte, pudiendo utili72 C N C o m , Sala E, 22/2/88, LL, 1988-C-509.
73
CEspCivCom Crdoba, 5/7/91, "Empresa La Capillense SRL s/accin de remocin de gerente", donde se dijo que "ia accin de remocin del gerente puede
ser coetnea al proceso recin incoado -pedido de intervencin- pues es una medida
que viene aparejada a la accin de fondo; tampoco puede interponerse sola, pues no
es una causa autnoma, sino una cautelar del tipo de las de no innovar. Ella debe
ser previa o conjunta con la accin de remocin. El caso ofrece prima facie los
requisitos de suficiente verosimilitud y riesgo de expectativas frustradas por la dilacin de no adoptarse la medida".
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potestad suficiente para examinar la documentacin contable y libros sociales, a fin de informar al tribunal acabadamente sobre la
situacin social y econmica de la sociedad. No analiza la marcha
de los negocios ni efecta valoraciones sobre la gestin en s de los
representantes, sino que su tarea es informativa.
El juez deber establecer en su resolucin la misin encomendada al interventor, como sus atribuciones -nunca mayores a las preceptuadas para los administradores segn el contrato y la ley-, y el
trmino de aqulla, a cuyo vencimiento deber cesar en sus funciones, salvo que, previa informacin sumaria, se la prorrogue antes de
su vencimiento. Odriozola nos recuerda que el art. 283 de la derogada ley de concursos 19.551 (correspondiente al actual art. 259,
ley 24.522) estipula que la designacin de administradores judiciales "debe recaer en personas especializadas en el ramo respectivo o
graduados universitarios en administracin de empresas"76.
El juez no se encuentra facultado a disponer una medida ms
grave que la solicitada. As, por ejemplo, si se solicita designacin
de un veedor, no podr designarse un administrador77.
El interventor, cualquiera sea su carcter, es un funcionario pblico, y su mandato proviene de una decisin judicial.
Debe actuar con igual o mayor prudencia que los administradores naturales y el incumplimiento de sus funciones lo hace responsable por los daos y perjuicios que ocasionare.
La resolucin que dispone la intervencin es apelable al solo
efecto devolutivo (art. 117, LSC). Ello importa que la intervencin
se ejecuta mientras se sustancia el recurso, lo que es totalmente justificado, puesto que el efecto suspensivo implicara la subsistencia
de los hechos y administradores que han sido reputados de daosos,
toda vez que el juez de la causa ya entendi que existan prima facie
elementos de conviccin para resolver la intervencin.
120.
Con tales criterios quien pretenda la remocin y la intervencin judicial de la sociedad no debe omitir demandar a la sociedad, parte
76
Odriozola, Intervencin judicial e intervencin administrativa de las sociedades, p. 411.
77
Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 163.
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puesto que previamente el socio debe procurar la remocin del administrador por las vas societarias"82, concluyendo "que tendran
que requerir al directorio y al sndico la convocatoria a asamblea...
y ante la negativa podran demandar la remocin con causa y la intervencin judicial" 83 .
Enfatizamos que la intervencin judicial es una medida cautelar
vinculada exclusivamente a la accin de remocin de administradores. Otaegui se refiere explcitamente a la cuestin. Seala que
"el recaudo de la demanda de remocin exige precisar quines son
las partes de la misma... ella debe ser entablada por justa causa (art.
129 in fine y concs., 265 in fine y 276, LSC), contra la sociedad
que no ha adoptado la resolucin correspondiente para que la misma
le sea impuesta judicialmente (arg. art. 251 -promocin de la accin-,
LSC) y contra el administrador cuestionado en cuanto se est imputando al mismo una conducta que genera una responsabilidad resarcitoria (arts. 274 y 276, LSC)"84. De esto se desprende la posibilidad
de que en la accin de remocin entablada se demande por daos.
La accin de remocin se sigue, en principio, contra la sociedad, eventualmente con participacin de los que se intenta remover,
por cuanto previamente se deben haber agotado los recursos previstos en el contrato. Estos recursos permiten, en principio, que la
propia sociedad a travs del acto colegial colectivo de la reunin de
socios por mayora, o unanimidad en ciertos casos de sociedades
personalistas, resuelva la sustitucin del administrador. Un caso de
accin directa contra el administrador que se intenta remover es el
supuesto del art. 129, prr. 2o, respecto del administrador de la sociedad colectiva cuando por disposicin del contrato se exige justa
causa para removerlo, en cuyo caso si el administrador la negare,
ser necesario que incluso la sociedad por disposicin de la reunin
de socios promueva la accin. Situacin extensible a la SRL en el
supuesto del prr. ltimo del art. 157 de la LSC.
121.
BLEA.
INTERVENCIN
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122.
INEXISTENCIA DE LOS RECAUDOS PARA DISPONER LA INTERVENCIN JUDICIAL. - Las causales aducidas deben constituir actos u
omisiones que pongan en peligro grave a la sociedad. Que los hechos determinantes de la intervencin societaria sean prima facie
imputables a los administradores desplazados no es requisito para
el dictado de ese tipo de medida cautelar, bastando con establecer
la ocurrencia objetiva e irregularidades, el desorden administrativocontable y la necesidad de conjurar una situacin de grave peligro
social89. No existe causal si del mismo relato del peticionante resulta su eventual carcter histrico y no actual.
123. AGOTAMIENTO DE LAS VAS INTERNAS. - El accionista que
considere que existen justas causas para remover a un director deber agotar previamente la va societaria interna procurando la convocacin de una asamblea a este efecto. La asamblea puede reunirse o no reunirse. En este ltimo supuesto deber solicitar la convocatoria judicial. En el primer supuesto, la asamblea puede resolver en contra de lo solicitado, frente a lo
cual "el o los accionistas disidentes podrn promover la accin de
remocin ante la justicia y plantear, como medida cautelar, la intervencin judicial de la sociedad". Faria funda esta norma en los
arts. 265 in fine, 276 in fine y 277 de la LSC90.
La historia no interesa en la intervencin judicial, y menos la
historia falsa. Lo que interesa es la actualidad: la existencia del
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D)
ACTAS
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los libros de actas del rgano de administracin como a los de rgano de gobierno.
La importancia de estos libros estriba en que -adecuadamente
llevados- reflejarn la historia y desarrollo de la sociedad, derivando
de ellos los derechos y obligaciones de los socios, administradores,
y en su caso, derechos de terceros.
El libro de actas del directorio slo es exigido para la sociedad
annima; debe ser llevado aun en el caso de que se trate de un directorio unipersonal, y debe ser firmado por todos los asistentes (art.
73, prr. 2o, LSC) a la reunin del rgano de administracin. Deben constar en l, un resumen de las deliberaciones, la forma de la
votacin y el resultado con expresin completa de las decisiones.
Tiene especial importancia, porque de l deben surgir las oposiciones de los directores, y sus fundamentos, para que sirvan de eximente de responsabilidad de los administradores (art. 274, prr. 2o, LSC).
En los otros tipos sociales el libro de actas debe llevarse cuando
el rgano de administracin estuviese organizado en forma colegiada (art. 157, prr. 3 o , LSC). Sin perjuicio de ello, es comn que
sea llevado juntamente con el libro de actas del rgano de gobierno.
Dicho precepto (art. 73, LSC) se refiere al libro de actas del
rgano de gobierno, y establece que las actas debern ser confeccionadas y firmadas por el presidente y los socios designados al
efecto94 dentro de los cinco das desde la clausura de la asamblea,
conteniendo igualmente un resumen de las manifestaciones en la deliberacin, la forma de votacin y el resultado con expresin completa de las decisiones adoptadas (art. 249, LSC). Cualquier accionista puede solicitar a su costa copia firmada del acta.
127. EFECTOS. - Una cuestin controvertida en la doctrina
ha sido si la existencia del acta es requisito de validez o no de las
decisiones adoptadas.
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En ese sentido, se ha sostenido que la existencia del acta regular es esencial para la validez de las decisiones adoptadas, hace a la
seguridad jurdica, porque es el medio por el cual los ausentes y los
futuros accionistas pueden conocer lo resuelto. Y ms an, que la
asamblea ms que invlida, ser inexistente95. En seguimiento de
dicha tesitura an hoy se siguen expidiendo algunos tribunales96.
Sin embargo, en opinin contraria se han expedido autores no
menos importantes, pues requerir tal requisito para la validez de los
actos asamblearios podra llevar al extremo de que la sociedad, para
evitar consecuencias desfavorables de la nulidad de un acuerdo
asambleario, se amparara en su inexistencia97. Adems, reforzando dicha argumentacin se manifiesta que "la ley no establece que
acta sea una forma ad solemnitatem, cuya falta invalide el respectivo acto jurdico", y "la confeccin del acta es una obligacin de
hacer que puede ser ejecutada por un tercero (art. 626, Cd. Civil),
o sea por disposicin judicial (art. 630, Cd. Civil), ello siempre que
medie prueba acabada sobre la existencia de la deliberacin y sus
resultados a cargo de quien alega la celebracin"98.
Coincidimos en torno a que el acta slo es un medio idneo de
la celebracin de la asamblea99.
128. FORMA. - En cuanto a las formalidades, la reforma ha
introducido el requisito expreso de que los libros de actas de las
deliberaciones de los rganos de gobierno deben llevarse con las formalidades de los libros de comercio, debiendo no slo observar las
formalidades extrnsecas sealadas por el art. 53 del Cd. de Comercio, como las formalidades intrnsecas estipuladas en los arts.
52, 62 y 66 de dicho Cdigo. La rubricacin constituye un medio
idneo para evitar que las sociedades lleven un doble juego de libros.
95
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E)
DOCUMENTACIN Y CONTABILIDAD
129. PRINCIPIOS GENERALES. - En el sujeto sociedad se altera la obligacin de rendicin de cuentas propia de los contratos con
participacin u otros negocios de colaboracin o auxiliares, reemplazndose por el balance que refiere la situacin patrimonial del
sujeto de derecho para conocimiento de todos los que tienen participacin.
Por tanto -como ha resuelto la jurisprudencia- carecen de legitimacin los cuotistas para demandar por rendicin de cuentas a
los gerentes de la sociedad de responsabilidad limitada, por cuanto
las obligaciones de stos nacen de la ley y los balances hacen las veces de peridicas rendiciones de cuentas101.
La LSC informa en la Exposicin de motivos sobre los principios rectores de la materia; a stos deben sumarse las nociones de
contabilidad y documentacin que el Cdigo de Comercio impone
y que la doctrina ha delimitado de manera suficiente, plenamente
aplicables.
El sistema creado por la LSC presupone y respeta el sistema
del Cdigo de Comercio en cuanto a los principios generales orientadores, forma de confeccin del balance y de llevar los libros, manteniendo el sistema tradicional de libros de comercio y agregando
la posibilidad de utilizar sistemas modernos de contabilizacin.
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LSC), de actas de la sindicatura (art. 290, LSC), de actas de asamblea y directorio (art. 73, LSC), todos ellos requeridos para la sociedad annima. Algunos autores consideran que alguno de estos
libros pueden ser llevados por medio de ordenadores103.
El sistema de mecanizacin se refiere a las anotaciones en el
libro diario nico que puede ser llevado con el sistema de la ley,
marcado por el Cdigo de Comercio como taxativamente obligatorio, as como tambin a los libros que correspondan a una adecuada
integracin de un sistema de contabilidad y que exijan la importancia y naturaleza de las actividades, que impone el ya citado art. 44
del Cd. de Comercio en el sistema de relativa libertad que contiene
su norma.
La mecanizacin de libros de contabilidad, en cuanto implique
apartarse de los libros encuadernados y foliados dispuestos por el
Cdigo de Comercio, no puede decidirla la sociedad por s, cuando
intenta beneficiarse con el precepto del art. 61 de la LSC. Para
ello la sociedad debe pedir la expresa autorizacin del juez del registro o autoridad de control -como expresa su nueva redaccin-,
que debe fundar la resolucin que adopte.
Anteriormente a la reforma de la LSC introducida por la ley
22.903, se exiga que dicha resolucin fundada deba estar basada
en un dictamen tcnico o antecedentes de utilizacin, si los haba,
que por su parte requeran haberse fundado en un dictamen tcnico
originario. El nuevo art. 61 establece que la peticin slo deber
incluir una adecuada descripcin del sistema, con dictamen tcnico,
normalmente efectuado por un contador pblico, o antecedentes de
su utilizacin.
El dictamen debe asegurar, de acuerdo con la exigencia legal,
la individualidad de las operaciones, las correspondientes cuentas
acreedoras y deudoras, y -como todo sistema de contabilidad- debe
estar organizado sobre una base contable uniforme, de la cual resulte un cuadro verdico de las operaciones que permita su poste103
Faria, Tratado, t. IV, p. 84, postula que el libro de actas, as como el libro
de registro de asistencia a asambleas, pueden ser sustituidos por los medios mecnicos u otros que prev el art. 61, siempre que se otorgue seguridad y autenticidad
y sea posible expedir las copias a las que se refiere el art. 249 de la LSC, debiendo
instrumentarse bajo la responsabilidad de los socios designados y el presidente de
la asamblea.
7.
societario.
258
rior justificacin y verificacin (art. 61, LSC, y art. 43, Cd. de Comercio).
Los pedidos de autorizacin se considerarn automticamente
aprobados dentro de los treinta das de presentados, si no mediare
observacin o rechazo fundado (art. 61, LSC, segn ley 22.903), reforma que se torna justificada, pues evita que la autoridad de contralor demore niietinidaniciuo } sm caiisa la autorizacin iCi,..^'.!.;,.
El rgimen de derecho societario incluye innovacin tambin
en relacin al trmino de los asientos globales que deben hacerse en
el libro diario. De acuerdo con lo que dispone el art. 45 del Cd.
de Comercio, los asientos globales deben ser diarios, completndose
sus registraciones con las que resulten de los otros libros, como ocurre, por ejemplo con el de caja. En cuanto a las sociedades, el art.
61 de la LSC autoriza asientos globales por perodos no superiores
a un mes, o sea que autoriza a globalizar asientos mensuales, sin
perjuicio de su adecuada individualizacin y posibilidad de control
individual con los otros libros obligatorios y registrados que completen su sistema de contabilidad.
Si bien la nueva redaccin del art. 61 de la LSC no hace ms
referencia al art. 44 del Cd. de Comercio (rgimen obligacional de
llevar contabilidad, libros indispensables y cmo llevarlos), ste no
ha sido derogado por la ley 22.903, por lo cual mantiene plenamente
su vigencia104.
104
En uso de sus atribuciones, la Inspeccin General de Justicia (ex Inspeccin General de Personal Jurdicas), en su res. gral. IGPJ 3/74. y mediante res. gral.
IGPJ 6/80. fij los recaudos que deben cumplir las sociedades que requieran a esa
Inspeccin el otorgamiento de la autorizacin para utilizar medios mecnicos de
contabilizacin. Queda restringida su aplicacin a las sociedades por acciones que
son las que estn sujetas a su contralor. La citada resolucin requiere que se exponga ampliamente sobre el sistema utilizable, precisando (en caso de que modifique el sistema anterior de contabilizacin) los propsitos de la modificacin propuesta y las diferencias con el sistema anterior, con una diagramacin del sistema
que va a emplear, y ejemplos de l. Debe especificar cmo se globalizarn en el
diario de asientos (hasta un mes), cmo se designar el libro, registro, etc., dnde
constar la contabilizacin de anlisis de esa globalizacin. Se debe formular tambin una demostracin tcnica del grado de inalterabilidad de las registraciones que
asegure el medio a emplear dentro del sistema contable que se propone imponer.
Esa informacin requiere que sea avalada por la suscripcin de un profesional en
ciencias econmicas que no se encuentre en relacin de dependencia con la sociedad
y que no tenga con ella relacin de gerente, administrador o socio.
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Resulta, pues, como evidencia de lo expuesto, que la ley de sociedades ha creado un sistema congruente con el sistema general del
art. 43 y ss. del Cd. de Comercio, acogiendo los principios impuesta? por la tcnica y los progresos que se han ido desarrollando en
la materia.
!?!. BALWCE.-VA
libro de M.brces no puede dejar de ser
encuadernado. De conformidad con el rgimen general, contiene
el inventario y balance, lo que impone detenerse siquiera someramente sobre las anotaciones que deben incluirse en el libro.
De acuerdo con los trminos del art. 48 del Cd. de Comercio,
el inventario con el cual se abrir el libro es una descripcin detallada del activo y pasivo del sujeto de derecho, en cuanto que el
balance es un cuadro sinptico del inventario, una suerte de representacin sinttica del inventario en que se expresa el estado econmico de la sociedad y del cual pueden inferirse los resultados de la
actividad social al cierre del ejercicio. De ah que el inventario
constituya una operacin contable previa para posibilitar el balance,
y que cada ao o ejercicio ser menester levantar un nuevo inventario para que se haga el posible balance y evaluar la evolucin patrimonial de la empresa.
Originariamente, pues, el inventario de arranque suministrar
una descripcin exacta del dinero, crditos, otros valores, bienes
(muebles e inmuebles), etc., que forman el capital constitutivo de la
sociedad, oportunidad en que tal vez se equipare e iguale el inventario al capital de la sociedad, o sea, el capital jurdicamente considerado como el patrimonio de la sociedad.
Esta institucin, en res. IGPJ 4/74, dio instrucciones internas para la autorizacin del sistema de contabilidad mecnica para las sociedades bajo su control,
considerando que seran aceptables los sistemas en que la contabilizacin se lleve
en hojas de papel de adecuada consistencia (mnimo veinte gramos), con tinta indeleble para garantizar la inalterabilidad del registro, segn procedimientos resultantes
de mquinas de contabilidad de registros mecnicos o electrnicos (art. 1"). La inspeccin habilitar las hojas que contengan anotaciones en la forma precedentemente
indicada, ia que debe solicitarse dentro de los veinte das corridos a partir del ltimo
mes a que correspondan esas registraciones. La habilitacin se realizar formando
grupos homogneos y acompandola de los libros rubricados donde conste el resumen, y como antecedente la hoja inmediata anterior de cada grupo de registraciones, habilitadas por la Inspeccin con anterioridad.
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Anualmente se levantar un inventario que suministre un cuadro grfico contable en el que figuren todos los rubros que componen el activo y pasivo de la sociedad, evaluados monetariamente,
con un criterio uniforme que dar base a la elaboracin del balance,
que consiste en una expresin grfica de los resultados del inventario en forma de cuadro, que presente el estado de las diferentes
cuentas en cifras y efecte entre ellas la correspondiente compensacin.
Resulta, pues, que el balance constituye una pieza fundamental
de la que surge con claridad y exactitud la situacin econmica y
financiera de la sociedad en el momento esttico de su cierre. Esa
compensacin entre cuentas indica que su contenido es doble: por
una parte recoge el activo de la sociedad, y por la otra, el pasivo de
ella, al cual debe sumarse el capital social, para determinar en esa
compensacin la existencia o no de utilidades. El balance es, pues,
una sntesis del anlisis patrimonial que constituye el inventario.
En relacin a las sociedades comerciales son aplicables, en
cuanto a balances e inventarios, las normas previstas en los arts. 51,
52 y concs. del Cd. de Comercio, para todos los tipos en general,
al paso que para las sociedades por acciones y las de responsabilidad
limitada que alcancen el capital fijado por el art. 299, inc. 2, de la
LSC, se aplica el art. 62 de la LSC105, con los recaudos previstos en
esa norma y los siguientes de la ley.
La ley ha querido generalizar y fijar pautas concretas para los
estados contables de las sociedades en las cuales el vnculo societario es ms dbil, en las que intervienen socios cuya participacin
est ms restringida, y en las cuales la informacin no es directa
(art. 55, LSC), tratando de que cuando llegue a los socios, la informacin no pueda ser deformada y pueda controlarse con mayor seguridad.
Los artculos de la ley son suficientemente claros y, completados con un anlisis de las expresiones de la exposicin de motivos,
no comportan una dificultad mayor. Nos limitaremos, pues, a agregar algunas nociones especialmente introducidas por los organismos
de contralor de las sociedades por acciones.
105
La ley 22.903 adeca el art. 62 al nuevo rgimen establecido para la sociedad de responsabilidad limitada.
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con lo normado en el art. 63, II, 4, a de la LSC, se consideran pasivos corrientes aquellos cuyo vencimiento se producir dentro de
los doce meses a partir de la fecha de cierre del balance general,
salvo que las circunstancias aconsejen otra base para tal distingo;
pasivo no corriente es aquel que excede el plazo mencionado.
Se incluyen tambin las llamadas previsiones, denominacin
otorgada por el legislador a las partidas que representan, a la fecha
de cierre de los estados contables, estimaciones de situaciones contingentes que puedan originar obligaciones de la sociedad en favor de
terceros; las estimaciones consisten tanto en la determinacin del
importe probable de la contingencia, como en la posibilidad de
su concrecin.
Las previsiones representan cargos ciertos de clculos precisos que gravitarn decisivamente en los resultados del ejercicio,
pero que ello no obstante no constituyen obligaciones que a la fecha
del balance sean exigibles. Su ejemplo tpico lo constituyen los impuestos.
Las ganancias que realizar o utilidades que obtener son las originadas en operaciones sobre las cuales se estima que no se han
concretado los hechos y actos sustanciales que permitan su reconocimiento a la fecha de cierre de los estados contables, incluyndose
entre ellas las provenientes, por ejemplo, de operaciones de liquidacin a muy largo plazo, y que en realidad constituirn ganancias que
se formalizarn en ejercicios futuros.
Como reserva se individualizan los beneficios o recursos que
la sociedad ha retenido por resolucin asamblearia o por disposicin
de la ley o del estatuto. Estn incluidas entre ellas ciertos importes
incorporados al patrimonio de la sociedad por los cuales no se ha
emitido el capital social, como las primas de emisin o los que pueden resultar de revaluaciones determinadas por el legislador o resueltas en asamblea general con aprobacin de la autoridad administrativa de control.
Los resultados acumulados son los que constituyen ganancias
o prdidas que no han tenido una asignacin o imputacin determinada y cuya evolucin durante el ejercicio se exhibe en el estado de
resultados acumulados.
Una de las innovaciones introducidas por la reforma, y que era
solicitada por la doctrina, al menos hasta el dictado de la denomi-
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108 Vives, El instituto del aporte irrevocable para la futura emisin de capital, en el imperio sobre los capitales, cit. por Richard, Obligaciones
subordinadas
v los aportes para futuros aumentos de capital, "Doctrina Societaria y Concursal
Errepar", t. VI, p. 11 y siguientes.
109
Martnez - Fronti de Garca - Mercurio - Puente - Gorziglia, Aportes para
futuras emisiones de acciones, ponencia al Congreso Iberoamericano de Derecho
Societario y de la Empresa.
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sentar una memoria para informacin de los accionistas en las sociedades por acciones, en atencin a lo restringido de la participacin asociativa en este tipo de sociedades de capital. Restringido
el derecho de inspeccin de libros (art. 55, LSC), acceso a la administracin y control societario, se ha querido brindar un derecho
complementario, cual es que los accionistas se informen adecuadamente no slo de lo acaecido sino tambin de lo proyectado por la
administracin de la sociedad (art. 66, LSC); mediante el uso de esa
informacin, el socio se debe encontrar en condiciones de determinar la congruencia de lo actuado y lo proyectado para la consecucin del objeto social, y determinar la posibilidad de acciones de
responsabilidad (art. 59, LSC) o de impugnacin (art. 251, LSC),
permitiendo despus juzgar si lo actuado fue en cumplimiento de lo
comprometido en la memoria, ya que en virtud del principio de veracidad de ella, el apartamiento del camino comprometido permitir
una mejor apreciacin sobre el ejercicio de acciones de responsabilidad por mal desempeo del cargo (art. 274 y siguientes)125.
El legislador ha pretendido evitar esas memorias elaboradas
con frases ms o menos imprecisas sobre el ejercicio cerrado y hasta
ms diluidas en torno a la actividad futura, que se formalizaba de
acuerdo con la obligacin impuesta por el art. 47, inc. Io, del Cd.
de Comercio. La memoria debe contener una valoracin sinttica
y concreta del balance, en apreciacin general que implica la situacin actual y el destino de la sociedad, fijando la trayectoria que
habr de imponerle segn las apreciaciones actuales.
Un anlisis cuidadoso del-texto del art. 66 de la LSC, tal como
ha sido concebido, permite advertir la importancia que reviste la memoria dentro de la estructura de la ley, bastando para el ejemplo la
referencia de los incs. 3 y 4 que tratan de impedir la formacin
125
Richard, El "buen hombre de negocios" y el "plan de empresa", "Doctrina
Societaria y Concursal Errepar", abr. 93, t. V, p. 337; el autor afirma que "los directores y administradores deben tener un plan, y los fscalizadores conocerlo, cuya
existencia o inexistencia servir para determinar el cumplimiento del standard de
buen hombre de negocios en sus conductas. Constituye la memoria anual un ejemplo de esa planificacin para los directores de las sociedades por acciones, tendiendo
a determinar el riesgo operativo de la sociedad, la necesidad de reservas facultativas,
la existencia de utilidades lquidas y realizables, que no pueden resultar de una simple comparacin patrimonial, con la retencin de la cifra del capital nominal y de
las reservas legales".
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de reservas ocultas y asegurar el derecho individual de los accionistas a las utilidades, cumplidas que sean las condiciones para el
reparto de ellas.
136. DISPONIBILIDAD DE INFORMACIN CONTABLE. - La informacin contable que debe producirse obligatoriamente en las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada que alcancen el
capital comprendido en el art. 299, inc. 2, de la LSC, debe ponerse
obligatoriamente a disposicin de los socios para asegurar el derecho que stos tienen a una adecuada informacin. No se incluyen
a los otros tipos sociales, para los cuales rige el art. 55 de la LSC,
que autoriza a los socios a examinar en forma directa y personal los
libros y documentos y a requerir a los administradores la informacin que estimen pertinente.
La ley ha previsto un sistema que se conecta a las asambleas
generales en las que se renen los socios para considerar la documentacin contable (art. 234, LSC), a travs de la previsin normativa que tiene el art. 67 de la LSC.
El sistema de publicidad previsto marca dos etapas: una previa
a las consideraciones que tienen o que deben realizar los socios o
accionistas, dentro del plazo y condiciones que el mencionado artculo refiere, y otra posterior, para su incorporacin al legajo de la
sociedad, con la intervencin del juez del registro o la autoridad de
contralor para informacin de terceros e incluso de socios o accionistas incorporados con posterioridad o que no hubiesen concurrido
a la reunin de consideracin de los estados contables126.
En congruencia con lo estipulado en el nuevo art. 62 de la LSC
(prr. 3o), se ha estatuido, reforma mediante (ley 22.903), la obligacin de remitir a la autoridad de contralor un ejemplar del balance
consolidado.
137. ESTADO DE RESULTADOS. - La LSC trata muy particularmente en su art. 64 el estado de resultados; ste es la cuenta de
126
En la prctica esta parte del art. 67 no tuvo aplicacin, con excepcin de
su ltimo prrafo, toda vez que la ley 19.880 dej en suspenso la creacin del legajo
de las sociedades comerciales creado por el art. 9o de la LSC, hasta tanto se reglamente su instrumentacin.
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neto" agrega dos renglones adicionales que revisten importancia liminar, como son el "capital" y las "reservas"127.
En la actualidad no se circunscribe esta informacin complementaria slo a una cuenta de resultados, sino que se exige un anlisis total del patrimonio neto.
a) UTILIDADES. Hemos expresado de una manera grfica que el
balance resultaba una suerte de representacin sinttica del inventario en que se expresa el estado econmico de la sociedad. En efecto, el balance exterioriza el estado patrimonial de la sociedad en
un momento dado y permite constatar si a travs de los distintos
ejercicios transcurridos, el patrimonio ha ido incrementndose (beneficios) o reducindose (prdidas), o si de las reiteradas compensaciones entre beneficios y prdidas, el resultado presente arroja un
excedente o un dficit del patrimonio y, consecuentemente, se mantiene o no la integridad del capital social.
No obstante, tanto a la sociedad como a los accionistas, interesa
conocer peridicamente, para cada ejercicio, cmo se han obtenido
los ingresos y cmo se han originado los gastos; o sea, cmo se han
ido integrando, en el transcurso del ejercicio, las ganancias y cmo
las prdidas.
Para llenar esta necesidad, el balance se acompaa de la llamada cuenta de ganancias o prdidas, o cuenta de resultados, que segn
la LSC deber presentarse de modo que muestre por separado las
ganancias y prdidas provenientes de las operaciones ordinarias y
extraordinarias de la sociedad, "determinndose la ganancia o la
prdida neta del ejercicio" (art. 64).
Infirese de ello que no necesariamente el balance y la cuenta
de resultados deben tener el mismo signo positivo o negativo, pues
puede esta ltima acusar una ganancia que por ser de monto inferior
a las prdidas que arrastre el balance por los resultados de ejercicios
anteriores no pueda ser ntegramente absorbida, quedando un saldo
negativo en el balance y cerrndose ste con prdidas. O bien, que
exista en el balance acumulacin de beneficios de ejercicios anteriores que permitan compensar las prdidas de la cuenta de resultados y dejar, incluso, un remanente positivo.
127
Martorell, La reforma de la normativa contable de la ley de sociedades
comerciales y su anlisis, LL, 1984-C-1208.
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133
CAPTULO V
DISOLUCIN DEL VNCULO
Y DE LA RELACIN SOCIAL
A)
INTRODUCCIN
138. RESOLUCIN. DISOLUCIN. LIQUIDACIN. - En este captulo analizamos, por un lado, la resolucin parcial de la sociedad,
al producirse la desvinculacin de uno o ms de los socios y, por
otro lado, la culminacin de la funcionalidad societaria normal, en
virtud de constatarse la existencia de una "causal de disolucin" que
inaugura la "etapa de liquidacin" del ente social como forma de
extincin de la actividad societaria y de la personalidad jurdica.
La regulacin conjunta bajo la secc. XII de la LSC del rgimen
"de la resolucin parcial y de la disolucin" ha producido una inclusin asistemtica de la figura de la resolucin parcial, dentro del
captulo de la disolucin, lo cual ha resultado criticado, habida cuenta del funcionamiento dismil que stos implican.
En efecto, la resolucin parcial deja sin efecto -hacia el futuro- la relacin de uno o ms socios sin menoscabo de la actividad
del ente ni de los vnculos de los dems socios y, por ello, sin provocar la disolucin del sujeto de derecho. En cambio, la disolucin
implica la verificacin de uno de los presupuestos previstos por la
ley, o por la voluntad de los socios, que inicia la ltima etapa de
la vida societaria denominada liquidacin, donde se habr de producir la realizacin del haber social, su particin y distribucin del
remanente social.
Disolucin y liquidacin de sociedades se erigen en los presupuestos necesarios para la extincin del ente social, y tanto una co-
286
B)
R E S O L U C I N PARCIAL
139. CARACTERIZACIN. - El instituto de la resolucin parcial ha sido regulado -desde el punto de vista terminolgico- de
manera ms ajustada por la ley societaria (art. 89 y ss.), que en relacin al Cdigo de Comercio derogado, pues ste expresaba en su
art. 422 que "las sociedades se disuelven totalmente", lo que permita inferir la oosibilidad de una ''disolucin parcial", terminologa
duramente criticada, entre otros autores, por Colombres1, toda vez
que la resolucin parcial es la antpoda de la disolucin. Es la antidisolucin, razn por la cual se ha sostenido que constituye un
error de la LSC, legislar conjuntamente en su secc. XII las figuras
de la resolucin parcial y de la disolucin. Adems, propiamente
hablando, la disolucin total es la nica que existe, por ser la que
rompe el nexo causal, extinguiendo la vida del comerciante colectivo. Sin embargo, es corriente llamar disolucin parcial al hecho de
que uno o varios socios dejen de pertenece/ a la compaa, continuando sta con los miembros restantes: la expresin resulta impropia, ya que al subsistir aqulla no hay tal disolucin, sino mera separacin (voluntaria) o exclusin (involuntaria) de un socio o varios2.
Tambin resultaba desajustada la terminologa contenida en el
art. 419 del Cd. de Comercio al expresar: "El contrato de sociedad
puede rescindirse parcialmente", puesto que, como sostuvo Satanowsky, se rescinde un contrato por vicio en su celebracin, supuesto que no se presenta en esta figura3. Ni "resiliacin", postulada
por Colombres4, por implicar una terminologa ajena a nuestro sistema jurdico.
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Empero, si bien es cierto que la terminologa que mejor se ajusta es la de "resolucin parcial", en tanto se "resuelve" slo un contrato vlidamente celebrado, lo cierto es que, en materia societaria,
no se cumple el efecto ex tune (hacia el pasado) caracterstico de la
resolucin en el derecho comn, sino que en nuestra materia funciona como efecto ex mine (o sea, para el futuro).
RcsoliLtn es la extincin de v.n contrato por acaecimiento del
hecho que la ley o las partes, expresa o tcitamente, previeron al celebrarlo, de modo que su vida est sujeta desde un comienzo al cumplimiento, o no, del hecho previsto como causa de su extincin, en
virtud de una clusula expresa o implcita en l contenida5. La rescisin, en cambio, acta como una causa de extincin de los contratos, deshaciendo un vnculo contractual existente y vlido, por decisin de ambas partes (mutuo disenso), o de una de ellas, en los
casos en que la ley lo permita, en razn de una voluntad en tal direccin, nacida con posterioridad a la celebracin del contrato. La resolucin requiere siempre la produccin de un acontecimiento sobreviniente, previsto por las partes o por la ley, para que puedan
operarse sus efectos. La rescisin, en cambio, no depende de ningn acontecimiento sobreviniente, sino de la mera declaracin de
voluntad de ambas partes, o de una sola de ellas cuando as lo admita la ley.
Al propio tiempo, la resolucin -en el derecho comn- deja sin
efecto el contrato retroactivamente (a diferencia de lo que ocurre
con la rescisin unilateral); su consecuencia es volver las cosas al
estado en que se encontraban antes de la celebracin del contrato.
En este punto, sus efectos son semejantes a los de la nulidad, pero
se diferencia claramente de sta en que el hecho que provoca la resolucin es siempre posterior al contrato, en tanto que el que da lugar
a la nulidad debe ser anterior o concomitante con la celebracin6.
Debemos distinguir la nulidad o anulabilidad vincular que afecta al negocio constitutivo, conforme lo dispuesto por el art. 16 de la
LSC, de la desvinculacin posterior, o sea, cuando la sociedad ha
actuado, cuyo rgimen est previsto en los arts. 89 a 93 de la LSC.
Esa relacin asociativa (usualmente plurilateral) que vincula a los
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nrirlnrin
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C)
DISOLUCIN
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pblico, que se inicia con la disolucin y prosigue con la liquidacin. Implica realizar el activo para afrontar al pasivo, distribuyendo el remanente -de existir- entre los socios, poniendo fin al sujeto
de derecho societario, haciendo as efectivo el derecho de la cuota de
liquidacin, o sea, el derecho de los socios sobre el remanente patrimonial de la sociedad persona.
"La persona jurdica no muere en el instante en que interviene
la causa extintiva, sino que si se permite una imagen funeraria...,
entra en la agona. Su vitalidad queda limitada, debilitada, especializada, en el sentido de que, abandonando el objeto de vida, ahora
persigue su objeto de muerte, piensa en liquidarse, en arreglar sus
propios asuntos y en preparar su definitivo traspaso. El fin se modifica: el originario es sustituido por el fin de liquidacin"11.
Durante su funcionamiento la sociedad debe tender a cumplir
el objeto social como causa inmediata de la relacin constitutiva12,
empero llega la oportunidad en que o por las previsiones del estatuto
o del contrato constitutivo, o por afectacin funcional a la actividad
del sujeto, se genera una causal de su extincin, y que -una vez
cumplida esa etapa de liquidacin- impide que se generen nuevas
relaciones imputables a su personalidad jurdica.
Disolucin es el momento social en el cual, al verificarse una
causal legal o contractual, se pone fin a la etapa normal de funcionamiento en la que se cumple el objeto, dando inicio a una segunda
etapa final, denominada liquidacin, que concluye con la extincin
de la sociedad como sujeto de derecho.
Esa particular forma de extincin no puede ser momentnea por
la naturaleza de los vnculos generados por el sujeto sociedad. Su
patrimonio es constituido no slo como un cmulo de derechos sino
tambin de obligaciones, y en la liquidacin de sociedades debemos
analizar la extincin total de los vnculos asumidos por ella: la extincin no slo de la sociedad, sino de su patrimonio y de las relaciones generadas.
Disolucin y liquidacin son temas controvertidos en doctrina
en muchas facetas: sobre su finalidad, sobre la naturaleza jurdica
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sistente eficacia de los vnculos sociales, esto es, se modifica la relacin societaria, pero se mantienen los vnculos sociales22; o se formula una alteracin de esta teora y se sostiene que hay una simple
modificacin de la relacin societaria dentro de las mismas previsiones contractuales o legales especficas del contrato plurilateral de
organizacin, donde resurge el inters de cada socio23.
La evolucin de estos pensamientos est vinculada a la evolucin de la nocin de sociedad-contrato a la de sociedad-persona.
Desde nuestro punto de vista sostenemos que no existe modificacin ni en el vnculo ni en la relacin societaria por la generacin
de una causal de disolucin, y que la constatacin de sta slo crea
una modificacin de la organizacin societaria. Pese a ello aparece
alguna problemtica frente a la inscripcin de la extincin de la sociedad y la posibilidad de subsistencia de vnculos. Anticipamos
que esa inscripcin impide que se contraigan nuevas obligaciones
imputables a la sociedad-persona extinguida, pero no implica extinguir las relaciones jurdicas creadas durante su existencia y no canceladas, pues las relaciones no pueden extinguirse sino por las causales previstas en el derecho comn24.
144. CAUSALES DE DISOLUCIN. - Dentro del derecho argentino aparece interesante la formulacin, en el art. 94 de la LSC, de
causales referidas a todos los tipos sociales, aunque alguna de ellas,
por ejemplo, la prevista en el inc. 9 sea exclusiva para las sociedades por acciones. Esa sistemtica, pero con alguna mejora, es introducida por la ley francesa de 1978, modificatoria del Cdigo
Civil. Y decimos con alguna mejora, pues en el art. 94 de la LSC
no se encuentran todas las causales de disolucin.
a) CONSIDERACIONES GENERALES. Este elenco legal enunciado en
el citado artculo no es exhaustivo, por cuanto a lo largo del contexto
de las normas societarias se encuentran otros supuestos: por ejemplo, causales que resultan del rgimen de nulidad, que afecten el
contrato social, como los supuestos de excepcin por atipicidad no
22
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subsanable (art. 17), por objeto ilcito (art. 18), por actividad ilcita
(art. 19), por objeto prohibido en razn del tipo (art. 20), sancin
del art. 29 de la LSC a la sociedad entre cnyuges, nulidad por participaciones recprocas (art. 32, LSC); el tercer supuesto de escisin
contemplado en el art. 88 de la LSC, y para las sociedades irregularmente constituidas la causal de disolucin por voluntad de cualquiera de los 5C0S C' ls LcniliilUS rii lii'L I lie 1U LSL."'. \ 0
obstante, algunas voces sealan que se trata simplemente de situaciones jurdicas que abren el proceso liquidatorio.
Adems debe tenerse presente que el art. 89 de la LSC autoriza
a los socios a prever en el contrato constitutivo o estatuto otras causales no previstas en la ley.
La ley francesa expresamente incorpora dentro de las ocho causales comunes de disolucin para las sociedades civiles y comerciales a la nulidad de la sociedad. Y esto es un reconocimiento al
efecto especial de la nulidad dentro del contrato plurilateral de organizacin asociativa del que resulta un ente personificado: la nulidad para el futuro. La nulidad absoluta afecta la relacin de base
desde siempre, pero el efecto sobre la personalidad es desde su delectacin, operando como causal de disolucin del ente, imponiendo
su liquidacin.
Es de advertir, en este tema de nulidades, que hablar de la "nulidad de la sociedad" implica un lapsus, porque no podemos hablar
de nulidad de la sociedad, sino de "nulidad del tipo de sociedad" o
del negocio constitutivo de sociedad. 'Porque justamente al declararse la nulidad corresponde la disolucin y liquidacin del sujeto,
imputando responsabilidad que no corresponde al tipo nulo, sino a
las responsabilidades solidarias de otro tipo social.
La nullit d'une socit n 'agit que pour l'avenir, dice Pie26, en
el sentido de que la sentencia hasta el momento de su pronunciamiento no borra entre las partes la comunidad de intereses que
es necesario liquidar. Esta comunidad es un estado que constituye
una realidad tangible que ninguna ficcin del derecho puede borrar.
Hay negocios concluidos con muchas personas; habr, pues, materia
para reglar las operaciones negociadas y sus resultados.
25
301
No cabe considerar lisa y llanamente nulo el contrato27 y reponer las cosas a su estado anterior, como deduccin lgica absoluta,
porque el derecho no puede dar la espalda al mundo de las realidades; aunque formulramos tal afirmacin, resultara impotente para
aniquilar cuantas operaciones haya realizado, porque la sociedad
existi en verdad generando una serie de relaciones jurdicas con
[creeros, Cjicries cucriuicron a U apanciiciu. oicTiiprc iiaora JCUVU
que liquidar y pasivo que satisfacer.
Los terceros contratantes de buena fe no son alcanzados por la
declaracin de nulidad: el art. 101 de la LSC dispone que la sociedad conservar su personalidad a ese efecto.
La sociedad nula constituye una sociedad de hecho manifestada
al exterior como vlida y as: "No cabe poner en duda que la sociedad nula ha de desaparecer, pues su vicio de origen la condena a
morir. Mas, como operar sobre el pasado esa declaracin de nulidad? Es un hecho que esa sociedad ha vivido y resulta injusto, a
veces imposible, destruir por completo las situaciones y los intereses
creados, esto es, negar todos los efectos jurdicos fundndose en que
tal sociedad no pudo tener existencia alguna, ya que es nula ab initio. La severidad de este rigor lgico, de esta retroaccin, se modera mediante la doctrina de 'la sociedad de hecho', que no representa sino el modo de disolucin prctico y equitativo de un
episodio comprometido. Sociedad de hecho es, pues, una sociedad
que adoleciendo de un vicio de nulidad ha funcionado a su pesar
durante un tiempo y reclama una especial disciplina. Esta sociedad
no es nula ms que para el porvenir, porque no ha alcanzado el grado
de perfeccin suficiente para permitirle que contine su existencia;
mas, como ha vivido debe mantenerse su paso. En suma, como no
es una sociedad de derecho es una sociedad de hecho" 28 . Importa
siempre la sustitucin de una sociedad de derecho invlida por una
sociedad de hecho, salvo cuando la causal de nulidad es inconciliable con la razn misma de la nulidad29.
27
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303
lias que dependan: de la voluntad autnoma de los socios y la voluntad autnoma de la ley30; o refirindose a causal dada y acto jurdico creador de la causal, como constitutiva de sta (p.ej., el acuerdo
de disolucin anticipada y la fusin, como causal dada); aquella que
o no necesita ser declarada porque es de fcil constatacin (p.ej., el
vencimiento del plazo), o aquellas que necesitan de declaracin
(p.ej., la consecucin del objeto social), respecto de las cuales esa
constatacin no es constitutiva como el acuerdo de fusin o el acuerdo de disolucin anticipada. La constatacin de la causal debe ser
siempre formalizada por acuerdo o judicialmente.
El acto o deliberacin de constatacin de la existencia de una
causal, que constituye un acuerdo social o acto colegial colectivo,
resulta impugnable, como tambin es cuestionable el acuerdo mayoritario de anticipar la disolucin de la sociedad. Se trata de los
principios de la arbitrariedad y de la razonabilidad que juegan en
este punto. La no constatacin de la causal por parte del grupo mayoritario tambin es cuestionable por abuso de derecho impidiendo
la aplicacin de las normas legales. Esta judicialidad est reconocida en el art. 97 de la LSC. Se trata de un derecho individual de
cada socio como ejercicio de su derecho a la cuota de liquidacin.
Pero tambin es una accin social cuando se trata de sostener que
no existe la causal de disolucin dispuesta por mayora. En este
supuesto se tratar de una accin social ejercida individualmente.
Se suele hacer referencia a causales que operan de pleno derecho y sostener ante su existencia que "se extingue la sociedad" y de
all si contina operando se trata de una sociedad de hecho o de una
sociedad irregular. Pero entre quines? Obviamente no podra
involucrarse a los socios que no tomaron conocimiento de esa situacin. Ante la expresa disposicin del art. 99 debe descartarse esa
vieja posicin jurdica, pues no se registran irregularidades devenidas. Distinta es la situacin cuando se genera una nulidad absoluta que opera sobre el contrato constitutivo de sociedad, aplicable
retroactivamente por lo que la sociedad deviene desde siempre de
hecho.
Es importante hacer una sola clasificacin y sealar que se registran causales dependientes de una voluntad social o indepen30
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autores enuncian tambin la inactividad de la explotacin antieconmica35. Puede vincularse esta situacin a lo referido al comentar
el inciso anterior.
Otro problema surge de la existencia de un objeto concreto y
predeterminado, como una obra, y un plazo de vigencia menor al que
en la prctica resulta necesario. Prevista la realizacin de un objeto
como la construccin de un camino, si se hubiera fijado un ao como plazo de la sociedad y ese camino no se termin al ao, la sociedad se disuelve? En ese caso un importante sector se inclina por
el cumplimiento del objeto, otorgndole poca importancia al plazo,
supuestamente causal de disolucin ope legs36. Pero la doctrina se
divide en la posibilidad de que en la liquidacin se pueda continuar
el giro para el cumplimiento del objeto social o no se pueda proseguir. Enfrentamos el principio dispositivo o no dispositivo de la
liquidacin. Si entendemos que es imperativa, resultara que habra
que cesar en los negocios cuando se constata una causal de disolucin ope legis, ipso iure o de pleno derecho. Segn el criterio sobre
el carcter y el efecto de la "disolucin" se podr o no determinar el
camino. Nos pronunciamos afirmativamente sobre la posibilidad
de continuar en los negocios para una mejor liquidacin. El cese
no puede ser instantneo".
Frente a un objeto social realizado y cumplido, o la imposibilidad de conseguirlo, qu sucede si la-sociedad realiza otra actividad sin concordancia alguna con el objeto social? Esto se vincula
a objeto social y actividad social; como toda actividad debe ser congruente al cumplimiento del objeto social, todo lo que no sea compatible es contrario al "inters social" y podra no ser imputado a la
sociedad. Se sostiene que hay una conversin del negocio jurdico,
conforme doctrinas antiguas, la sociedad se extingui ante la causal
y nace otra sociedad, que es una sociedad de hecho. Integrada por
quin y con que patrimonio? No hay duda que se trata de la misma
sociedad y lo que existe es la disponibilidad, en cabeza de cualquiera de los socios, de ejercitar la accin de disolucin, o sea, de apertura del proceso liquidatorio, incluso con la correspondiente remo-
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DE RESPONSABILIDAD
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uniperso-
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acercamos a la empresa misma como un centro de imputacin diferenciada, como centro de derechos y obligaciones y de responsabilidades. Contra esta conclusin siempre se ha impuesto la teora realista del patrimonio como un cierto dogma que relaciona
inseparablemente persona y patrimonio. Una sola persona con un
patrimonio y un patrimonio de una nica persona.
Debemos enfatizar que la existencia de centros imputativos responde a un criterio normativo y de escisin patrimonial por una
disposicin del legislador, vinculada o no a una declaracin de voluntad, pero siempre vinculada a un dato de la realidad, como es
cumplir una finalidad o sea un funcionalismo. Podr eludirse el requisito de la pluralidad de personas.
Desde nuestra ptica hemos destacado con anterioridad que la
figura contractual no constitua una figura ineluctable como requisito de constitucin de una sociedad, sino que a ello se llegaba por
va de un negocio jurdico (y, por ende, no necesariamente bilateral
ni plurilateral, sino tambin unilateral).
En efecto, el contrato no es hoy un requisito indispensable para
la constitucin de una sociedad. Ello es advertible en la sociedad
nacida de escisin, en la resultante de un acuerdo concursal o de la
disposicin del juez de la sucesin.
Separado el mito dogmtico entre el contrato de sociedad y la
sociedad sujeto de derecho, no existe obstculo para reconocer el
negocio unilateral en la generacin de una sociedad-sujeto.
Si la etimologa de la palabra sociedad genera un obstculo insalvable -en opinin de algunos autores- dentro de la dogmtica
jurdica debera afrontarse la cuestin usando en sustitucin de sociedad-persona las locuciones "corporacin" o "compaa".
Lo fundamental es rescatar que la causa objetiva del negocio
constitutivo es la divisin patrimonial autogestante que genera la
eleccin de la figura societaria personalizante, y la causa subjetiva
determinada por el objeto (empresa?) que se determina negocialmente como fundamento de la escisin patrimonial.
En el actual sistema la sociedad de un solo socio (arts. 93 y 94,
inc. 8, LSC) permite sostener este centro de imputacin diferenciada
-aparentemente por un plazo perentorio-, pero de ninguna manera
agota ese centro que podra mantenerse indeterminadamente en beneficio de los terceros.
319
RES-
99 de
la LSC, los administradores, con posterioridad al vencimiento del
plazo de duracin de la sociedad o al acuerdo de disolucin o a la declaracin de haberse comprobado alguna de las causales de disolucin
(sea social o judicialmente), slo pueden atender los asuntos urgentes
y deben adoptar las medidas necesarias para iniciar la liquidacin.
Resulta preciso aclarar que en esta situacin continan rigiendo
las disposiciones del art. 58 de la LSC, resultando inoponibles a los
terceros los actos realizados en su violacin.
Adems, la norma impone la responsabilidad solidaria e ilimitada por las operaciones ajenas a esos fines, de los administradores
respecto de terceros y de los socios, sin perjuicio de la responsabilidad de estos ltimos por las obligaciones que derivaren de su carcter de socio conforme al tipo social de que se trate.
D)
151.
LIQUIDACIN
PERSONALIDAD DE LA SOCIEDAD. - E l
art. 101 de la
LSC
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LIQUIDADORES.
321
Al igual que como acontece con la designacin de los administradores, el nombramiento de liquidador debe inscribirse en el Registro Pblico de Comercio, previa publicacin, en su caso.
Asimismo, la ley permite que a pedido de socio o del sndico,
el liquidador pueda ser removido judicialmente si existe justa causa,
siempre y cuando no lo haga directamente el rgano de gobierno de
la sociedad con la misma mayora exigida para la eleccin de ellos.
Usualmente la liquidacin se cumple extrajudicialmente -aun cuando la disolucin hubiese sido dispuesta por decisin judicial-, excepto el supuesto de remocin del liquidador y su reemplazo por un
liquidador designado judicialmente o en caso de quiebra.
153. OBLIGACIONES Y FACULTADES. - Los liquidadores, una
vez aceptado el cargo, deben tomar posesin de los bienes y documentos de la sociedad y confeccionar, dentro de los treinta das a
partir de la asuncin del cargo (pueden ser autorizados a extender
este plazo a ciento veinte das), un inventario y un balance del patrimonio social de los socios49. El mismo art. 103 establece que el
incumplimiento de la mencionada norma constituye causal de remocin para los liquidadores y les hace perder el derecho a remuneracin, as como tambin los grava con la responsabilidad por los
daos y perjuicios que pueda causar su actitud.
En virtud del art. 105, prr. 2, deben actuar empleando el nombre social con el aditamento "en liquidacin", bajo apercibimiento
de responder por daos y perjuicios.
El art. 104 dispone que deben informar peridicamente, por lo
menos cada tres meses, sobre la gestin que realizan, a los socios,
o si existe, al rgano especfico de fiscalizacin (v.gr., sindicatura o
consejo de vigilancia en las sociedades por acciones). Asimismo,
les impone la obligacin de confeccionar balances anuales para el
caso de que la liquidacin requiera ms de un ao.
Por otra parte, ejercen la representacin de la sociedad y estn
facultados para celebrar todos los actos necesarios para liquidar la
sociedad, esto es, realizar el activo, cancelar el pasivo y distribuir
el remanente, si existe, entre los socios. Y obviamente, estn suje49
guientes.
21.
322
323
les compete extinguir las relaciones entre los socios. Para ello deben confeccionar lo que se denomina el balance final (art. 109), el
cual debe ser formalizado de acuerdo con el valor real de los bienes
existentes en el patrimonio social.
Contemporneamente deben realizar el proyecto de distribucin
del remanente existente; para ello deben tomar en cuenta, ante todo
la cuota-parte del capital social que corresponde a cada socio, y despus, salvo disposicin contraria del contrato, la participacin que
les corresponda a los tales socios en forma proporcional al reparto
de ganancias.
Una vez confeccionados los mencionados instrumentos, se los
debe poner a disposicin de los socios, previa comunicacin de esta
circunstancia. En el caso de que se trate de sociedades con rganos
de fiscalizacin, los instrumentos mencionados deben ser suscriptos por dicho rgano, quien debe expresar su opinin al respecto en
dictamen fundado.
En el primer caso, los socios tienen un plazo de quince das,
computables a partir de la comunicacin, para impugnar el balance
final y el proyecto.
En los casos de sociedades por acciones y de responsabilidad
limitada, cuyo capital alcance el importe fijado por el art. 299, inc.
2, el balance final y el proyecto de distribucin suscriptos tambin
por los sndicos sern sometidos a la aprobacin de la asamblea (extraordinaria, arg. art. 235, inc. 4, LSC), teniendo tambin los socios
derecho a impugnar los mencionados instrumentos en igual plazo,
pero que se empieza a contar desde su aprobacin por la asamblea.
En ambos casos, si la impugnacin es desestimada o no tratada,
la ley establece un plazo de caducidad de sesenta das para que se
recurra judicialmente. Asimismo, la ley prev, si existen varios impugnantes, que se acumulen todas las acciones en una causa nica.
324
Una vez aprobados el balance final y el proyecto de distribucin, se debe remitir copia de ellos al Registro Pblico de Comercio
y proceder a la ejecucin del proyecto de distribucin.
El prr. ltimo del art. 111 establece que si, despus de noventa
das de inscripta en el Registro Pblico de Comercio la documentacin mencionada, los socios no reclaman la parte que les corresponde, el liquidador debe depositar en el banco oficial, a disposicin de
los titulares, las sumas pertinentes.
Por ltimo, la ley establece que, terminada la liquidacin, se
proceda a la cancelacin de la inscripcin de la sociedad y que, en
defecto de acuerdo de partes, el juez del registro decida quin debe
conservar los libros y dems documentos sociales (art. 112, LSC).
Si con posterioridad a la cancelacin de la inscripcin se detectan deudas, parte de la doctrina entiende que sera posible la reapertura de la liquidacin50. Otro sector estima que slo podra el
acreedor perseguir el cobro del liquidador y de los socios, puesto
que la sociedad se ha extinguido51.
E)
156. SOCIEDAD CIVIL. - El art. 1758 y ss. del Cd. Civil contemplan las causales de disolucin de la sociedad.
Pasaremos revista brevemente a algunas de ellas.
a) La muerte de uno de los socios en la sociedad de dos personas provoca su disolucin (art. 1758).
b) La muerte del administrador nombrado en el contrato, o la
muerte del socio que pone su industria o alguno de los socios que
tuviese tal importancia personal, que su falta hiciere probable que la
sociedad no pueda continuar con buen xito (art. 1759).
50
325
r) Con la culminacin del lapso de tiempo por el cual fue formada, o al cumplirse la condicin a que fue subordinada su duracin; aunque no estn concluidos los negocios que tuvo por objeto
(art. 1764).
d) La sociedad contrada por trmino ilimitado se concluye
cuando lo exija cualquiera de los socios, y no quieran los otros continuar en la sociedad (art. 1767).
e) Por la salida de la sociedad de alguno de los socios en virtud
de exclusin, renuncia, abandono de hecho, o incapacidad sobreviniente.
/ ) Por prdida total del capital social, o por prdida de una parte de l, que imposibilitara conseguir el objeto para la que fue formada (art. 1771).
g) Cuando por un motivo que tenga su origen en los socios, o
en otra causa externa (de fuerza mayor), no pudiese continuar el
negocio para el que fue formada (art. 1774).
/;) Por sentencia judicial, pasada en autoridad de cosa juzgada
que la declare disuelta, con efecto retroactivo al da en que tuvo
lugar la causa de la disolucin (arts. 1775 y 1776).
En cuanto a la liquidacin social, el art. 1778 del Cd. Civil
establece que las prdidas y ganancias se repartirn de conformidad
a lo pactado. Si slo se hubiese pactado la parte de cada uno en las
ganancias, ser igual su parte en las prdidas. A falta de convenio,
la parte de cada socio en las ganancias y prdidas ser en proporcin
a lo que hubiese aportado a la sociedad.
Adems existe una expresa remisin a las disposiciones del Cdigo de Comercio sobre la liquidacin de las sociedades comerciales
(arg. art. 1777, Cd. Civil).
157. COOPERATIVAS. - En lo que respecta a las cooperativas,
la ley 20.337 regula en su art. 86 y ss., las causales de disolucin,
estableciendo las causales siguientes.
a) Por decisin de la asamblea.
b) Por reduccin del nmero de asociados por debajo del mnimo legal o del admitido por la autoridad de aplicacin. La disolucin proceder siempre que la reduccin se prolongue durante un
lapso superior a seis meses.
326
PARTE SEGUNDA
TIPOLOGA
CAPTULO VI
SOCIEDADES DE PERSONAS
A)
SOCIEDAD COLECTIVA
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TIPOLOGA
SOCIEDADES DE PERSONAS
329
330
TIPOLOGA
c) Es una sociedad de responsabilidad ilimitada para sus socios, que responden subsidiaria y solidariamente por las obligaciones sociales.
Esto significa que la persona del socio en este tipo societario
se tiene particularmente en cuenta al momento de la constitucin de
la sociedad y durante su devenir.
Por otro lado, las partes de inters no se encuentran incorporadas a un ttulo valor de fcil cesibilidad, sino que por el contrario
para su transmisin se requiere el consentimiento de los dems socios, y debe llevarse a cabo mediante el sistema de la cesin de derechos.
Por ltimo, el rgimen de responsabilidad de los socios por las
obligaciones sociales tiene que ver con el grado de compromiso con
que asumen los asociados la empresa en comn, y a su vez la confianza recproca que se tienen.
Conforme al estilo adoptado por nuestra LSC, y que por otra
parte se advierte en la mayora de las legislaciones modernas, la sociedad no se define6, sino que se puntualizan los rasgos caracterizantes: "Los socios contraen responsabilidad subsidiaria, ilimitada
y solidaria, por las obligaciones sociales" (art. 125, prr. 1, LSC).
En este tipo societario, es la responsabilidad de los socios por
las obligaciones sociales frente a terceros la nota caracterizante
-juntamente con la divisin del capital social en partes de inters-,
donde los socios responden ante los terceros por las obligaciones
sociales con todo su patrimonio por el total de la deuda, gozando
del beneficio de excusin7.
162. LIMITACIN DE RESPONSABILIDAD. - Es importante acotar que no obstante lo expresado en el punto anterior, no se atipifica
la sociedad por la disposicin normativa en el contrato constitutivo
o estatuto social de no responder solidariamente algn socio. El
pacto es plenamente vlido entre las partes, como todo acuerdo,
6
Por las dificultades de englobar en un nico concepto la idea de sociedad,
conforme hemos sealado en el primer captulo de esta obra. Esa dificultad es la
que gener la tipologa de segundo grado o sea los tipos de sociedades.
7
Derecho de excusin que si bien estaba contemplado en el Cdigo de Comercio, su deficiente redaccin haca dudoso y materia opinable el tema.
SOCIEDADES DE PERSONAS
331
332
TIPOLOGA
SOCIEDADES DE PERSONAS
333
socio o no, designado en el momento constitutivo o con posterioridad y en el propio contrato constitutivo o fuera de l:
a) Designar a una sola persona administrador. En este caso
competer al exclusivo designado gestionar en representacin de la
sociedad la conclusin de los negocios atinentes a su giro, sin que
los dems puedan inmiscuirse en tales asuntos, bajo sancin de exclusin.
b) Designar a varios administradores, sin especificacin de su
forma de actuacin. La ley societaria prev en su art. 128, prr. Io,
el caso en que se designa a dos o ms socios para ejercer la administracin social, sin especificar qu funciones corresponde a cada
uno, sin expresar que el uno no podr obrar sin el otro, se entiende
que pueden realizar indistintamente cualquier acto de la administracin.
c) Designar a varios administradores, con estipulacin de que
nada puede hacer el uno sin el otro, ninguno puede obrar individualmente, aun en el caso de que el administrador se hallase en la
imposibilidad de actuar (art. 128, prr. 2, LSC).
Un anlisis literal del alcance del artculo pareciera indicar que
"en los casos de administracin conjunta, la ley no admite la actuacin individual, aunque un administrador se hallare en la imposibilidad de actuar, sin dejar siquiera a salvo los supuestos de peligro
inminente, de dao grave e irreparable como lo hace, en cambio,
respecto de la sociedad civil (art. 1693, Cd. Civil)"; a su vez, este
artculo del Cdigo establece: "n el caso de haberse estipulado que
uno de los socios administradores no haya de obrar sin el otro, se
necesita el concurso de todos ellos para la validez de los actos, sin
que pueda alegarse la ausencia o imposibilidad de alguno de los
socios, salvo si hubiese peligro inminente de un dao grave o irreparable para la sociedad".
Sin embargo, el criterio ha resultado flexibilizado por la propia
jurisprudencia9, permitindose que: "acreditado el peligro grave (en
el caso, por la ausencia prolongada del socio de una sociedad colectiva en la cual ste, junto con el restante consocio tienen la administracin conjunta de la sociedad) e iniciada la accin de exclu-
334
TIPOLOGA
SOCIEDADES DE PERSONAS
335
12
En rigor, el administrador debe haber resultado designado como condicin
expresa, sea de la constitucin, o de una modificacin contractual posterior y formalmente completa.
336
TIPOLOGA
SOCIEDADES DE PERSONAS
337
se haya pronunciado en disconformidad con la promocin de la accin de remocin, en la reunin de socios que decidiera iniciarla,
pueda luego cambiar su criterio y ejercer el receso16.
Respecto del plazo para el ejercicio de dicho receso, nuevamente se han jado bsicamente dos lneas interpretativas: a) para una
primera y conforme al silencio que guarda la norma sobre el particular17, no sera exigible plazo alguno y el socio disconforme podra ejercer el receso, mientras no hubiera aceptado expresa o tcitamente tal remocin, tratndose en la especie de una cuestin
fctica apreciable en cada oportunidad, y b) para la restante, deben
de aplicarse los principios generales previstos en el art. 245, que si
bien se refiere a la sociedad annima, resultan aplicables a los restantes tipos por analoga18. En consecuencia, los socios disconformes con la separacin del administrador cuya designacin hubiera
sido condicin expresa de la constitucin de la sociedad, cuentan
con cinco das19 para ejercer este derecho, computados desde la
clausura de la reunin social que resolviera la remocin de aqul,
si ste aceptase alejarse del cargo; pero si la accin de remocin es
ejercida por un socio a ttulo individual, frente al desinters de la
sociedad, el derecho de receso debe ser ejercido dentro de los cinco
das posteriores a la. notificacin que debe efectuarse a cada uno de
los socios de la sentencia que se dicte.
16
comerciales,
p. 196.
18
338
TIPOLOGA
20
La ley fija un estndar de conducta, una pauta legal que permitir al juez
en el caso concreto establecer o desechar esa responsabilidad (Exposicin de motivos de la ley 19.550, cap. I. secc. VIII, ap. 2).
SOCIEDADES DE PERSONAS
339
gracin inmediata de los aportes en especie, con inscripcin preventiva en el caso de ser registrables (art. 38, LSC).
En cambio, si se tratase de aportes dinerarios se estar al estatuto social que podr determinar la integracin en plazos que excedan aun los dos aos, sin desembolso inmediato, por la especial responsabilidad de los socios. A falta de previsiones es aplicable el
art. 37 de la LSC.
El capital social slo puede estar referido a aportes con valor
patrimonial, aun en las sociedades personalistas, lo que ya resulta
del art. 1649 del Cd. Civil. Esto no resulta tan claro en la ley de
sociedades. Deber vincularse la cuestin al valor que se le fije al
aporte en el estatuto (art. 51, LSC).
El capital social de la sociedad colectiva se divide en fracciones
alcuotas no necesariamente iguales denominadas partes de inters
que no resultan libremente transferibles, toda vez que, como expresa
el art. 131 de la LSC, se exige el consentimiento unnime de los
socios, salvo pacto en contrario, para la transferencia de la parte
social. Las partes de inters no pueden ser objeto de embargo ni
de ejecucin por los acreedores del socio, quienes slo pueden cobrarse sobre las utilidades y la cuota de liquidacin (art. 56, LSC).
170. RESOLUCIONES DE LGS SOCIOS. - El rgano de gobierno
de las sociedades colectivas lo constituye la reunin de socios.
Las decisiones se adoptan por mayora -salvo los casos que se tratan
en el apartado siguiente-, entendindose por tal la mayora absoluta
del capital social, esto es, no el presente en la reunin de socios, lo
que constituye una regla en materia societaria, salvo disposicin expresa en contrario.
Para la determinacin de la existencia de mayoras en las reuniones de socios se tiene en cuenta, aun en las sociedades personalistas, el elemento capital, a diferencia de lo que ocurre con las cooperativas en donde se computa tan slo un voto por persona, con
prescindencia de su aporte (art. 132, LSC).
Estas mayoras pueden ser modificadas, por la actividad normativa de los socios, en el estatuto social.
171. MODIFICACIONES DEL CONTRATO. - Las decisiones sociales en aquellos temas que implican modificacin del contrato, in-
340
TIPOLOGA
lsimo del tipo social, los socios no pueden realizar actos en competencia con la sociedad, sea por cuenta propia o ajena. El ltimo
supuesto podra serlo a travs de la constitucin de otra sociedad,
caso en que se aplicaran las disposiciones del art. 54 in fine de la
LSC.
El incumplidor puede llegar a la exclusin, aplicndose en este
supuesto las disposiciones del art. 91 de la LSC. A diferencia de
lo previsto para las sociedades por acciones que limitan esta prohibicin a los directores, le es impuesta a los socios, por cuanto todos
tienen libre acceso al conocimiento de los negocios y los secretos
propios de la empresa, usufructundolos en beneficio personal o de
terceros y en contra del inters social.
Son aplicables en este supuesto las previsiones del art. 54,
prrs. Io y 2o, de la LSC, reiteradas por el art. 133 infine de la LSC
al hablar de "la incorporacin de los beneficios obtenidos y el resarcimiento de los daos". No pueden compensarse esos daos con
operaciones exitosas realizadas por el socio en competencia e incorporados a la sociedad (arg. art. 54, LSC).
SOCIEDADES DE PERSONAS
341
B)
174. INTRODUCCIN. -Tratndose de un tipo societario perteneciente a las denominadas sociedades personalistas, su regulacin se encuentra en la seccin I del captulo II de la LSC, referido
a las sociedades en particular, pues la legislacin societaria ha seguido un ordenamiento lgico, regulando en primer trmino las sociedades de inters, luego a las sociedades por cuotas y finalmente
a los distintos tipos de sociedades por acciones. Adems, pese a
mantenerse el principio de la tipicdad de la sociedades, debe tenerse en cuenta, para el anlisis de los distintos tipos societarios, las
disposiciones de carcter general que se encuentran en el captulo I
de dicha ley y, por ende, a esta figura le son aplicables todas las
normas contempladas en la parte general relativas a stas (v.gr., la
naturaleza de los aportes de los socios, el rgimen de los derechos
de los acreedores de los socios sobre las partes de inters -art. 57,
LSC-, infungibilidad del socio o limitacin a la transferibilidad de
las participaciones, en lo que se refiere a los socios comanditados,
etctera).
175. CONCEPTO. - Coexisten dos categoras de socios (rasgo
tipificante); los comanditados y los comanditarios, cuyos derechos
y obligaciones son bien diferenciados. Los primeros responden por
las obligaciones sociales como los socios de las colectivas (subsidiaria, solidaria e ilimitadamente), y los comanditarios limitan su
responsabilidad al capital que se obliguen a aportar.
El comanditario no es un mero suministrador de capital, y en
tal sentido advertimos que, salvo la prohibicin de inmixin (le est
vedado intervenir en la administracin social -art. 137, LSC-), goza
de todos los derechos propios del status de socio: vigilar, fiscalizar,
designar administradores, considerar la aprobacin del balance de
ejercicio, con voz y voto.
342
TIPOLOGA
ACTIVIDAD
co-
manditario infringiese la prohibicin de no intervenir en la administracin ser responsable ilimitada y solidariamente. No puede
infringirse esa prohibicin a travs de una relacin de mandato, expresamente descartada por el legislador (art. 137, prr. 3 o , LSC). No
se indica si esa responsabilidad es o no subsidiaria, por lo que nos
inclinamos por la respuesta afirmativa, pues la sociedad no se torna irregular, ni se indica que sea solidario "con la sociedad". Se
pone en similar situacin que el socio comanditado.
Esa responsabilidad lo ser en relacin a todas las obligaciones
sociales si su actuacin administrativa fuera habitual, o con aquellas
SOCIEDADES DE PERSONAS
343
344
TIPOLOGA
La incapacidad, inhabilitacin, declaracin en quiebra o concurso es justa causal de exclusin del socio comanditado (arg. art.
91, prr. 2o, LSC).
C)
182. CONCEPTO. - Determina el art. 141 de la LSC la caracterizacin de este tipo social por la existencia de dos clases de socios: capitalista o capitalistas, que responden por las obligaciones
sociales como el socio de la sociedad colectiva, e industrial o industriales, quienes aportando solamente su industria responden hasta la
concurrencia de las ganancias no percibidas.
A pesar de que la finalidad buscada, a travs de la adopcin de
este tipo por la ley societaria, ha sido la de proporcionar al trabajador el acceso a una relacin societaria, obteniendo de ese modo los
recursos necesarios para afrontar un nuevo emprendimiento. lo cierto es que la misma en la actualidad ha cado prcticamente en desuso, puesto que, como se afirm, la hibridez21 del tipo societario
no se adapta a la posicin tomada por el trabajo frente al capital;
para los casos que hipotticamente pueda cubrir la estructura que
tratamos le resulta ms conveniente al trabajador ser un dependiente
y al capitalista tener un socio con responsabilidad pecuniaria".
183. DENOMINACIN. - Aqu la ley se aparta de la normativa
del Cdigo de Comercio, y contempla la posibilidad de constituir la
sociedad bajo una razn social, pero en este caso, y siendo coherente
con la normativa general, establece el art. 142 de la LSC que la denominacin social se integra con las palabras "sociedad de capital
e industria" o su abreviatura, y en caso de actuacin bajo razn so21
Ya Segovia (Explicacin y crtica del nuevo Cdigo de Comercio de la Repblica Argentina, t. I, p. 136, nota 1388), utilizando esa terminologa, haba formulado severas crticas, afirmando que no es justo que siendo el aporte de industria
capital, el socio industrial no comprometa ms que su trabajo; ni que tampoco resulta explicable que el socio industrial que se guarda las ganancias, cuando las hay,
se conduzca como un insolvente en el supuesto de prdidas, y que se transforme en
socio colectivo por el solo hecho de hacer un aporte en especie.
22
SOCIEDADES DE PERSONAS
345
346
TIPOLOGA
DOR. - Es aplicable la disposicin ya comentada respecto de los socios comanditarios exclusivamente cuando el socio industrial se encuentre excluido de la administracin.
Recordemos que la incapacidad, inhabilitacin, declaracin en
quiebra o concurso es justa causal de exclusin del socio capitalista
24
SOCIEDADES DE PERSONAS
347
D)
188.
D E LA SOCIEDAD CIVIL
348
TIPOLOGA
segn fuera ste civil o comercial, y reconociendo que en la actualidad, y conforme al rgimen legal introducido por la LSC, la
diferencia ms marcada radica en la tipicidad -entendida como la necesidad de adecuar el contrato constitutivo a una estructura predeterminada-, el resto de los rasgos son muy semejantes en ambas sociedades.
Si comparamos la definicin del art. 1648 del Cd. Civil de la
sociedad civil, con el concepto del art. Io de la LSC, advertiremos
que, salvando las distancias de la terminologa empleada, propia de
la poca en que cada ordenamiento jurdico fue elaborado, y la referencia a la tipicidad, en ambas encontramos la pluralidad de personas en el momento constitutivo, la obligacin de efectuar un aporte,
el fin de obtener una utilidad apreciable en dinero (en la sociedad civil
se advierte en forma mucho ms marcada que en la sociedad comercial -donde predomina el criterio de la organizacin- el nimo de
lucro), y la participacin en los beneficios obtenidos y soportacin
de las prdidas eventuales.
Las circunstancias apuntadas, y la intencin de aportar nuestro
esfuerzo a las tareas que se vienen desarrollando en procura de la
unificacin del derecho privado, explican la inclusin en los estudios societarios de la sociedad civil^ ya que, conforme sus caractersticas, tales como: naturaleza de los aportes (art. 1649, Cd. Civil),
jerarquizacin de la calidad de la persona del socio (art. 1670, Cd.
Civil), cesin de las participaciones societarias (art. 1671, Cd. Civil),
facultad de administrar de todos los socios (art. 1676, Cd. Civil), etc.,
la identifican en gran medida con las sociedades personalistas.
189. CONSTITUCIN. - Se trata de una relacin bi-plurilateral consensual que puede considerarse constituida por la mera actividad a nombre colectivo, para cuya constitucin no se requiere en
principio ninguna formalidad (art. 1662, Cd. Civil) en referencia a
la sociedad de hecho, requirindose la escritura pblica para su
constitucin regular27, y en esto difiere de la forma de constitucin
de las sociedades comerciales (art. 1184, inc. 3 o , Cd. Civil), mien27
Borda, Tratado. Contratos, t. II, p. 227. Explcita que en todos los supuestos es aplicable despus de la reforma al Cdigo Civil por ley 17.711 la norma
del art. 1184, inc. 3 o , eliminndose la distincin de la redaccin originaria de exigirse la escritura cuando los aportes excedan de un mil pesos.
SOCIEDADES DE PERSONAS
349
tras que las sociedades comerciales deben constituirse por instrumento pblico o privado, salvo el supuesto de la sociedad annima.
Se trata de un requisito ad probationem, atento a la disposicin
del art. 1663 del Cd. Civil que autoriza la acreditacin de la existencia de la sociedad por otros medios.
Sobre la prueba son aplicables las normas del art. 1190 y ss.,
del Cd. Civil, admitindose la prueba testimonial de conformidad
al parmetro indicado en el art. 1662 del mismo plexo, referido a la
totalidad del patrimonio social. No debe confundirse la prueba del
contrato de sociedad con la prueba de actos o Contratos formalizados
por la sociedad con terceros.
190. ADMINISTRACIN. - La administracin, conforme al art.
1676 del Cd. Civil, consagrando un rgimen muy similar al de la
sociedad colectiva, determina que el poder de administrar corresponde a todos los socios, y se reputa ejercido por cada uno de ellos,
salvo disposicin en contrario.
191. RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS. - E n materia de responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales, no existe
solidaridad entre ellos (salvo pacto expreso). El art. 1747 dispone
que "los socios no estn obligados solidariamente por las deudas
sociales", y que los socios son responsables "por una porcin viril,
y slo en esta proporcin, aunque sus partes en la sociedad sean
desiguales". Se trata de una responsabilidad mancomunada.
192. RELACIONES CON TERCEROS. - El hecho de constituir la
sociedad civil un sujeto de derecho, es decir, de tratarse de un ente
dotado de personalidad jurdica y, por ende, de propia capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones -a travs de sus rganos- configura el elemento esencial en torno del cual giran las relaciones de la sociedad con los terceros.
El Cdigo Civil en su art. 1711 determina como "terceros, con
relacin a la sociedad y a los socios, no slo todas las personas que
no fuesen socios, sino tambin los mismos socios en sus relaciones
con la sociedad, o entre s, cuando no derivasen de su calidad de
socios, o de administradores de la sociedad".
De esta manera, conforme al art. 1712, "los deudores de la sociedad no son deudores de los socios, y no tienen derecho a com-
350
TIPOLOGA
pensar lo que debiesen a la sociedad con su crdito particular contra alguno de los socios, aunque sea contra el administrador de la
sociedad".
Empero, la difcil relacin interpretativa que surge de la redaccin de los arts. 1713 y 1747 del Cd. Civil28, impone la bsqueda
armnica entre ambas normas, indicando, como principio inicial,
que los acreedores pueden exigir el todo de la obligacin de la sociedad, a cualquiera de los socios, cuando stos se hubiesen obligado solidariamente en el contrato social. Si falta esa solidaridad expresa, slo tienen derecho a-cobrar de los socios hasta su porcin
viril, segn lo preceptuado por el art. 1747. Tratndose de una deuda social, es lgica la solucin de la parte ltima del art. 1713, en
virtud del cual el socio a quien ha perseguido el acreedor de la sociedad podr reclamar a la sociedad la totalidad del crdito pagado, o, en su caso, a falta de responsabilidad por insuficiencia de
capital de la sociedad, obtener la repeticin, en funcin de su parte
viril, de cada uno de los socios29.
193. RESOLUCIONES SOCIALES. - Sin agotar el rico espectro
de las sociedades civiles que se encuentra cuidadosamente regulado
en el Cdigo Civil, desde el art. 1648 al 1778, y a cuya lectura re28
El art. 1713 expresa: "Los acreedores de la sociedad son acreedores, al
mismo tiempo, de los socios. Si cobraren sus crditos de los bienes sociales, la
sociedad no tendr derecho de compensar lo que les debiere con lo que ellos debiesen a los socios, aunque stos sean los administradores de la sociedad. Si los
cobrasen de los bienes particulares de algunos de los socios, ese socio tendr derecho para compensar la deuda social con lo que ellos le debiesen, o con lo que
debiesen a la sociedad". El art. 1747 prescribe: "Los socios no estn obligados
solidariamente por las deudas sociales, si expresamente no lo estipularon asi. Las
obligaciones contratadas por todos los socios juntos, o por uno de ellos, en virtud
de un poder suficiente, hacen a cada uno de los socios responsables por una porcin
viril, y slo en esta proporcin, aunque sus partes en la sociedad sean desiguales,
y aunque en el contrato de sociedad se haya estipulado el pago por cuotas desiguales, y aunque se pruebe que el acreedor conoca tal estipulacin".
29
Como expresan Garrido y Zago (Contratos civiles y comerciales, t. II, p.
414), el codificador en la nota al art. 3490 aclara que "la porcin viril es una fraccin cuyo denominador es igual al nmero de... (deudores), pues que ella se determina por cabeza, pro numero virorum, y por consiguiente las partes viriles son necesariamente iguales", a pesar de que su inters pueda ser distinto, con lo cual la
norma aparece viciosa, en cierta manera injusta, frente a los socios con aportes distintos, pero aun viciosa debe ser aplicada.
SOCIEDADES DE PERSONAS
351
CAPTULO VII
SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
A)
CONSIDERACIONES GENERALES
194. CONCEPTO. - Esta sociedad tampoco se encuentra definida en el texto de la ley de sociedades comerciales, determinndose
solamente ciertos elementos caracterizantes que la identifican.
Los mismos resultan del art. 146 que especifica que el capital
se divide en cuotas, los socios limitan su responsabilidad a la integracin de las cuotas que suscriben o adquieren, sin perjuicio de la
garanta por la integracin del capital, limitando el nmero mximo
de socios a cincuenta.
Estas especificaciones tienden a evitar una excesiva concurrencia de socios, propia de una sociedad autnticamente de capitales
-por acciones-, que se advierte en la limitacin del nmero de socios. Claro est que esta limitacin podra ser superada a travs
del recurso del socio del socio, permitiendo la participacin econmica, mas no el ejercicio de los derechos polticos del socio.
La divisin del capital en cuotas de igual valor y no representabas en ttulos negociables es una de las caractersticas tipificantes,
cuyo alcance determinaremos ms adelante, pero que marca las diferencias con las otras participaciones en las sociedades: partes de
inters en las personalistas y acciones en las de capital. De all su
indicacin como sociedad intermedia entre las de capital y las personalistas, clasificacin que corresponde ms a un criterio pragmtico que cientfico, que lleva muchas veces a indicarlas como sociedades de tipo "mixto", que en s mismo no tiene ninguna significacin,
pues puede o no limitarse la transferibilidad de las cuotas, en forma
23.
354
TIPOLOGA
casi similar a las acciones, aunque siempre es ms gil la transferencia de stas, aun siendo nominativas no endosables.
Se ha conceptualizado1 que tanto en virtud de las disposiciones
contenidas en la LSC, como en la que sta sustituy, la sociedad de
responsabilidad limitada tiene caractersticas particulares que la diferencian de los tipos clsicos de sociedades. Mientras aquellas se
definan, segn el predominio de los factores intuitu re o persones,
en sociedades de personas o capital, en sta ambos factores estn
taxativamente limitados, no sindoles aplicables, por consiguiente y
en general, las mismas disposiciones. Realizamos esta cita al solo
efecto de marcar la particular especialidad del vnculo que se genera
en esta sociedad.
No hay duda de que la normativa de esta sociedad, incluso en
nuestro pas, evoluciona de una cierta inclinacin de lo personal a
lo estructural o real, incluso con cambios como la liberalizacin de
la transferencia de cuotas que se advierte en 1983, con la reforma
introducida por la ley 22.903.
Las caractersticas tipificantes, ms que la responsabilidad o la
denominacin, son las referencias a la divisin del capital y la organizacin de la representacin.
La responsabilidad de los socios es de tipo intermedio entre las
personalistas y las de capital. En aqullas los socios responden solidariamente -aunque subsidiariamente-, salvo el caso de los socios
comanditarios y los industriales, a lo que ya nos hemos referido.
En la de responsabilidad limitada, justamente, aparece limitada esa
responsabilidad a la efectiva integracin del capital social, la que
aparece garantizada solidariamente por los socios, con una obligacin directa -en este punto idntica al accionista- al desembolso de
su propio aporte.
Otro de los elementos tipificantes es la organizacin de su administracin y representacin, concebida bajo la denominacin de
"gerencia".
Como elemento caracterizante se indica su denominacin, en la
que debe sealarse el tipo -como en todas las sociedades mencionadas como tpicas en la ley de sociedades, a la que nos referiremos-.
1
355
356
TIPOLOGA
De ser as, la situacin puede desembocar en ribetes insospechados. Podr llegar a sostenerse que a la persona que desborda
(sobrepasa) el nmero lmite fijado no se la debe considerar socio?
Se considerar que estamos ante una situacin de nulidad? Nulidad de qu?, y en tal caso, nulidad absoluta (por violacin de un
requisito esencial tipificante), o relativa y, por ende, subsanable
Hasta su iipgiaciuii judicial requisito esencial no tipificante
(arg. art. 17, LSC)?4. Podramos acaso siquiera pensar que el socio que motiv el exceso se encontrara incurso en "justa causa" que
posibilitara su exclusiun ^u't. y'. L J L . ; . . oera aplicable a! caso
el sistema del art. 156? Es decir, debern considerarse condminos? De qu?, y en caso afirmativo, deberan designar una persona que ejercite los derechos inherentes a esa participacin pro-indiviso?
La justa causa de oposicin a la inscripcin de nuevo socio, sea
adquirente en la subasta, o incluso por transferencias parciales, o
transmitidas mortis causa, parece la solucin doctrinaria de esta
cuestin, que deber ser ejecutada junto con la suscripcin preferente o la reduccin del capital social.
Lo cierto es que no resultara factible intentar la inscripcin de
una sociedad constituida con ms de ese nmero de socios y todo
exceso que se genere durante su funcionamiento implicara una cau4
Establece el art. 17 de la LSC que "es nula la constitucin de una sociedad
de los tipos no autorizados por la ley. La omisin de cualquier requisito esencial
no tipificante hace anulable el contrato, pero podr subsanarse hasta su impugnacin
judicial".
5
El art. 91 de la LSC dispone: "Cualquier socio en las sociedades mencionadas en el artculo anterior, en las de responsabilidad limitada y los comanditados de
las en comandita por acciones, puede ser excluido si mediare justa causa. Es nulo
el pacto en contrario. Habr justa causa cuando el socio incurra en grave incumplimiento de sus obligaciones. Tambin existir en los supuestos de incapacidad,
inhabilitacin, declaracin en quiebra o concurso civil, salvo en las sociedades de
responsabilidad limitada. El derecho de exclusin se extingue si no es ejercido en
el trmino de noventa das siguientes a la fecha en la que se conoci el hecho justificativo de la separacin. Si la exclusin la decide la sociedad, la accin ser
ejercida por su representante o por quien los restantes socios designen si la exclusin
se refiere a los administradores. En ambos supuestos puede disponerse judicialmente la suspensin provisoria de los derechos del socio cuya exclusin se persigue.
Si la exclusin es ejercida individualmente por uno de los socios, se sustanciar con
citacin de todos los socios".
357
358
TIPOLOGA
359
360
TIPOLOGA
196. ANTECEDENTES. - Como derivacin de la sociedad annima, para la mediana y pequea empresa se plasma, a fines del
siglo xix, como reexpresin de lo, que en el derecho ingls es la
prvate company16, la sociedad por cuotas o de responsabilidad limitada, naciendo como persona jurdica con el beneficio de la responsabilidad limitada del socio, slo por efecto de la patente real
primero, conforme la companies act de 1844 y de la mera registracion despus, companies act de 1856. Y en la regin de Lorena,
en Alemania, con la ley del 20 de abril de 1892, para luego trascender al imperio austro-hngaro por la ley del 6 de marzo de 1906, de
donde se difundi a toda Europa. En Inglaterra fue normada por la
companies act de 1907, como prvate companies, que en la seccin
37 se ocupa de ellas dentro de la regulacin de las annimas, como
variante de stas, por lo que la participacin del socio se representa
en un documento-accin. En Francia, si bien la expresin se usa
desde 1863, slo es reconocida como tipo social por la ley del 7 de
marzo de 1925.
No es sino hasta la sancin de la ley 11.64517 que la figura de
la sociedad de responsabilidad limitada se plasma legislativamente
en nuestro pas18. En 1965 aquella norma es modificada por la ley
16.732, luego por la sancin de la LSC de 1972, modificada por la
ley 22.903 en 983, que introdujo importantes cambios en este tipo
social.
Como lo seala la Exposicin de motivos de la LSC, este tipo
social surge en forma coherente con el principio de mantener dentro
de la regulacin de los distintos tipos societarios una correlacin y
adecuacin entre la estructura tcnica y la realidad econmica, para
cubrir precisamente el campo de actividades que se considera su16
Conf. Rivolta, Sulla societ a responsabilit limitata: precedenti storici ed
orientamenti interpretativa, "Rivista di Diritto Civile", 1980, p. 477 y siguientes.
17
Originada en el proyecto del senador Ramn Castillo, elaborado sobre la
base del proyecto de Laurencena y que es estudiada y aprobada por la Cmara de
Senadores y luego de Diputados en 1932, promulgada como ley el 8/10/32.
18
Anteriormente existieron diversos proyectos que no tuvieron el xito esperado. Podemos mencionar el anteproyecto de Laurencena de 1926 que no tuvo tratamiento legislativo; el anteproyecto de la IGJ de 1926, que autorizaba a las sociedades colectivas a limitar la responsabilidad de los socios, y el proyecto del senador
Mario Bravo de 1929, sancionado en ese ao por la Cmara de Diputados y remitido
a la de Senadores, sin que fuera tratado por esta ltima, entre otros.
361
167
TIPOLOGA
19 Sobre el punto la CNCom, Sala A, 20/12/77, "Rivadulla, Eduardo c/Ribagliati, Luis y otro", EDy 77-191, voto del doctor Etcheverry, seal que los lmites
que pretendi imponer la LSC fueron stos: que en la sociedad de responsabilidad
limitada, a diferencia de las sociedades annimas, slo pudiera integrar la denominacin, si no era de fantasa, el nombre de socios de la sociedad. Pero esa denominacin, una vez fijada e inscripta, debe considerarse, en principio, invariable, habida cuenta de la naturaleza inmutable de todo sistema del nombre (con ms
acentuacin, claro est, en el marco del derecho civil). No importa el cambio futuro en el elenco de socios, pues el integrante del ente que sale, implcitamente
admite la permanencia de su nombre en la denominacin si no la objeta o negocia
el cambio de sta. En nada cambia a la sociedad de responsabilidad limitada que
su denominacin siga conteniendo el nombre de algn antiguo socio retirado. Y
ms: tampoco podr objetarse (no hay sancin) si los socios, con autorizacin del
interesado, incluyeran en la denominacin el nombre de una tercera persona de existencia visible (es lgico que este supuesto es hipottico, porque el contrato sera
objetado por el Registro al pretenderse su inscripcin en violacin a lo dispuesto
por el art. 147, LSC).
363
B)
CAPITAL SOCIAL
364
TIPOLOGA
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366
TIPOLOGA
su modificacin, dado que si se autorizase libremente la transferencia podra alterarse el rgimen del incumplimiento de la prestacin
por el cedente, que dejara de ser socio.
202. AUMENTO DE CAPITAL. - El aumento del capital implica
una modificacin del contrato social y, por tanto, debe ser votado
favorablemente por lo menos por las tres cuartas partes del capital
social. Esta mayora es disponible, pudiendo reducirse o aumentarse. El tope mnimo lo configuran votos que superen la mitad del
capital social y no puede ser determinado alguno de esos porcentajes
por un solo socio (art. 160, LSC).
Los socios que votaron en contra del aumento del capital social
pueden, pese a ello, suscribir cuotas proporcionalmente a su participacin social, incluso acreciendo y si as no lo hiciesen podrn
acrecer su participacin los otros socios o incorporarse nuevos socios. El aumento de capital social debe presumirse una razonable
decisin para el cumplimiento del objeto social, por lo que su integracin pasa a ser un deber de administracin de los gerentes y, no
integrado por socios, corresponde la bsqueda de terceros a tal fin,
cumpliendo los recaudos contractuales. Si la suscripcin del aumento del capital por otros socios o terceros no se formalizara ntegramente en efectivo o, en el caso de ser bienes, con valuacin judicial, los socios que votaron en contra podrn ejercer el derecho de
receso ("todo acuerdo que incremente las obligaciones sociales o la
responsabilidad de los socios que votaron en contra", establece el
art. 160, prr. 4o, vinculado con lo dispuesto por el art. 150, LSC).
Las cuotas suplementarias, a las que nos referiremos, importan
una previsin contractual de futuro aumento de capital.
203.
RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS POR LA INTEGRACIN DE
LOS APORTES, COMPARACIN CON OTROS TIPOS DE SOCIEDAD. - Como vi-
mos al comienzo del presente captulo, en ciertos supuestos no existe una total limitacin de responsabilidad de los socios al aporte suscripto, que se satisface cuando se integra, sino que se extiende a la
efectiva integracin de la totalidad del capital social, como garanta
en favor de los acreedores sociales25.
25
ste y no otro es el alcance que debe darse a la frase inicial del art. 150
de a LSC: "Los socios garantizan solidaria e ilimitadamente a los terceros la inte-
367
Advirtase que esta responsabilidad de los socios es mucho mayor que la de los accionistas de una sociedad por acciones (o de los
socios comanditarios), que se limitan a ser responsables por los propios aportes suscriptos y no integrados, o por el valor otorgado individualmente por el bien aportado.
Como principio general debemos referir al prr. Io del art. 149,
que establece que el capital debe suscribirse ntegramente al momento de la celebracin del acto. Si la suscripcin se realiza en
aportes dinerarios, existe la posibilidad de que el suscriptor integre slo un 25% -al momento de ordenarse la inscripcin en el Registro Publico de Comercio- y el saldo en un plazo no mayor de
dos aos.
En cuanto los aportes son no dinerarios o en especie deben integrarse totalmente al momento de la constitucin, acreditndose tales actos al ordenarse la inscripcin y, por otro lado, el valor de
dichos bienes se determinar conforme al art. 51 de la LSC, esto es,
por el valor establecido en el contrato, o segn los precios de plaza
o por pericia judicial. En caso de realizarse por este ltimo medio,
cesa la responsabilidad solidaria e ilimitada por la sobrevaluacin
establecida por el art. 150 de la LSC.
En las otras dos hiptesis de valuacin, los socios responden
solidaria e ilimitadamente por la sobrevaluacin de los aportes frente a terceros, tanto al momento de constitucin' como al aumento de
capital, en caso de insolvencia o quiebra de la sociedad por un plazo
de cinco aos (art. 51, LSC).
Debemos aqu detenernos para analizar el caso en que ocurra
transferencia de cuotas y las responsabilidades correspondientes.
Esta especial garanta que otorgan los socios de esta sociedad
en favor de los terceros acreedores sociales, se mantiene aun en el
caso de transferencia de las cuotas. El adquirente se hace tambin
responsable, a travs de una delegacin pasiva legal imperfecta de
esta garanta, que en el caso del cedente tambin subsiste, pero limitada a las obligaciones sociales anteriores a la inscripcin de la
transferencia (art. 150, prr. 3o).
368
TIPOLOGA
369
C)
R G A N O S SOCIALES
1) INTRODUCCIN
370
TIPOLOGA
FORMAS DE ORGANIZACIN
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TIPOLOGA
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TIPOLOGA
375
puesto puede quedar subsumido en el siguiente, al tomar conocimiento posterior de la decisin colegial.
2) Que el gerente haya formado parte de las deliberaciones de
la gerencia colegiada, o bien haya tomado conocimiento de lo resuelto en ellas, dejando expresa constancia escrita de su protesta o
disconformidad y diese noticia al sndico, antes de que se intente la
accin de responsabilidad33.
i ) Que el gerente que integra un rgano de administracin plural no colegiado deje constancia en actas de su disidencia con la
resolucin perjudicial, avisando al sndico, y a los socios por el medio que corresponda34.
b) EXTINCIN. El art. 275 de la LSC dispone que "la responsabilidad de los directores y gerentes [lase gerentes] respecto de la
sociedad, se extingue por aprobacin de su gestin o por renuncia
expresa o transaccin, resuelta por la asamblea, si esa responsabilidad no es por violacin de la ley, del estatuto o reglamento y si no
media oposicin del 5% del capital social, por lo menos. La extincin es ineficaz en caso de liquidacin coactiva o concursal.
Como de la propia norma se desprende la responsabilidad susceptible de ser extinguida, no puede derivar de la violacin de la
ley, del estatuto o de los reglamentos sociales, ni mediar oposicin
del 5% del capital social, por lo menos. Al propio tiempo es de
recordar que conforme prescribe el art. 72 de la LSC, la aprobacin
de los estados contables no implica liberacin de responsabilidad de
los administradores -ni de los sndicos-.
Tampoco la extincin resulta eficaz en caso de liquidacin
coactiva o quiebra35.
33
En opinin de Halperin, Curso de derecho comercial, vol. II, p. 119; si no
existiese sndico la denuncia deber realizarse a los socios.
34
Mascheroni, Manual de sociedades de responsabilidad limitada, p. 199.
35
Es de recordar que el art. 173 de la ley concursal 24.522 determina: "Los
representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios del fallido que
dolosamente hubieren producido, facilitado, permitido o agravado la situacin patrimonial del deudor o su insolvencia, deben indemnizar los perjuicios causados.
Quienes de cualquier forma participen dolosamente en actos tendientes a la disminucin del activo o exageracin del pasivo, antes o despus de la declaracin de
quiebra, deben reintegrar los bienes que an tengan en su poder e indemnizar los
daos causados, no pudiendo tampoco reclamar ningn derecho en el concurso".
376
TIPOLOGA
En cuanto a las posibilidades extintivas, ellas pueden corresponder: 1) por renuncia expresa; 2) por transaccin, y 3) mediante
la aprobacin de su gestin.
c) ACCIONES DE RESPONSABILIDAD. Nuevamente en este punto resultan aplicables los preceptos contenidos en la regulacin de la sociedad annima (art. 276 y ss., LSC).
La accin de responsabilidad dirigida contra el gerente tendr
el carcter de social o individual, respectivamente, segn que la misma tenga por objeto la proteccin y defensa de intereses de la sociedad en general, o la de quienes se vean perjudicados personalmente en su patrimonio.
1) ACCIN SOCIAL EJERCIDA POR LA SOCIEDAD. Luego de la respectiva resolucin adoptada por la reunin de socios, sin que necesariamente conste en el orden del da si la misma es consecuencia directa de un asunto incluido en aqul, e importando la remocin
automtica del gerente, obligando a su reemplazo (arg. art. 276,
LSC), salvo que la designacin de ste hubiese sido condicin expresa de la constitucin del ente, en cuyo caso podr conservar el
cargo hasta la sentencia judicial que as lo determine y sin perjuicio
del pedido de suspensin preventiva que se le pudiera incoar.
2) ACCIN SOCIAL EJERCIDA INDIVIDUALMENTE POR EL SOCIO "UTI SIN-
CULI". Puede promoverla cualquier socio -o una minora disidentesiempre que no medie aprobacin lcita de la conducta del gerente;
o si no media aprobacin, toda vez que la sociedad resuelva no ejercer la accin (arg. art. 276, LSC), o que la sociedad sea renuente en
su ejercicio (arg. art. 277, LSC, que establece una demora en el inicio de tres meses, computable desde el acuerdo referido) y sin perjuicio de la responsabilidad que resulte del incumplimiento de la
medida ordenada. Se trata del supuesto del art. 275.
3) ACCIN SOCIAL EJERCIDA EN CASO DE CONCURSO O QUIEBRA. En es-
377
378
TIPOLOGA
adopcin de medidas cautelares durante el trmite del juicio de remocin. En este caso, la accin debe ejercitarse contra la sociedad,
con intervencin del imputado, pudiendo acumularse tambin una
accin de responsabilidad.
3) GOBIERNO.
212. RGANO DE GOBIERNO. - El conjunto de los socios constituye el rgano de gobierno de la sociedad.
La ley societaria no reglamenta las atribuciones de este rgano
de la sociedad de responsabilidad limitada, quedando en la esfera de
autonoma de voluntad de los socios -siempre dentro del marco
de la ley y del contrato social- determinar su funcionamiento.
Conforme al principio de autonoma de la voluntad, la ley autoriza que el contrato regule la forma de adoptar las resoluciones
sociales, fijando un sistema subsidiario.
La asamblea, como obligacin de constituirse en colegio para
adoptar resoluciones imputables a la sociedad, slo es exigida para la aprobacin de los estados contables en las sociedades de responsabilidad limitada que superen el capital previsto conforme el
art. 299, inc. 2, de la LSC, la que debe ser convocada dentro de los
cuatro meses del cierre del ejercicio, que se sujetar a las normas
de las sociedades por acciones, modificndose la citacin edictal por
la personal o por medio fehaciente dirigido al domicilio que indicaron en el contrato constitutivo o al sustituido en notificacin a la
gerencia social.
El contrato podra disponer que las resoluciones se adopten
siempre en asamblea, pero, a falta de previsin, stas podrn ser
adoptadas a travs de la respuesta de los socios a consulta simultnea. El sentido de la decisin o voto de los socios podra estar
contenida en un nico instrumento, o por cualquier otro medio instrumental que garantice su autenticidad (nota firmada, acta, carta
documento, telegrama e incluso fax firmado). Si bien la ley exige
que esa expresin la formalicen dentro de los diez das de la consulta simultnea, lo que implica que de no realizarse la consulta en
esa forma o recibida la decisin por la gerencia dentro de ese plazo
la eventual resolucin sera impugnable, nada impide que la gerencia asegure la unanimidad fuera de ese plazo y ese procedimiento.
379
del art. 161 de la LSC, cada cuota slo otorga derecho a un voto,
siendo aplicable la obligacin de abstencin cuando un socio tiene
inters contrario al de la sociedad (art. 248, LSC). Conforme esa
obligacin de abstencin, cuando resulte violada formando la mayora, podr nacer un derecho de impugnacin o de responsabilidad.
Se ejercitar una accin de impugnacin del art. 251 de la LSC, bajo
las condiciones del art. 248, en el supuesto de promover la demanda por dao potencial -al no estar ejecutada la decisin, en bsqueda
de una medida cautelar de suspensin preventiva-, que deber proponerse no slo contra la sociedad -supuesto estricto del art. 251,
LSC-, sino tambin contra el no abstenido como nico responsable.
Normalmente ser conveniente para el impugnante el uso de la accin de responsabilidad, promovible slo contra el no abstenido, no
enfrentando a la sociedad, y sin los lmites de legitimados activos
y de plazo de caducidad previstos por el art. 251 y ss. de la ley
societaria37.
En un supuesto se computa tambin el voto por persona, que
es cuando un solo socio expresa la voluntad mayoritaria, requiriendo, adems, el voto de otro para considerarse aprobada la resolucin
-art. 160, prr. 3 0 - 3 8 . Se trata de la ruptura del principio "plutocrtico" de la proporcionalidad del poder econmico a la propiedad,
resguardando el principio de organizacin39. En una sociedad de
dos socios esto implica la unanimidad para la modificacin del contrato.
37
Richard, Sociedad por acciones: efectos de la resolucin adoptada merced
a voto emitido en inters contrario al social, ED, 153-680.
38
Conf. Galgano, Historia del derecho comercial, p. 155.
39
Cuando se discuta el Cdigo de Comercio de Italia de 1892, el ministro
Finali expresaba que "sera perjudicial que una sola persona, poseyendo un gran
nmero de acciones, pudiera constituir la mayora; siendo por ello necesario que se
establezcan lmites al nmero de votos que puede detentar cada accionista" (Castagnola, cit. por Galgano, Historia del derecho comercial, p. 155, encontrando plasmacin en el art. 157 similar al art. 216, LSC argentina), teniendo como antecedente
la companies act inglesa del ao 1862 y la ley belga de 1873 (art. 61).
380
TIPOLOGA
Vcrn no formaliza aclaracin alguna, y Faria, Compendio, p. 229. conforme con el texto interpola un "as como" en la transcripcin de la norma antes de'
la referencia a la designacin o revocacin de gerentes o sndicos.
381
382
TIPOLOGA
383
c) El voto debe ser puro y simple; si es condicional, con reservas o con modificaciones, se computar como negativo.
d) El gerente labrar un acta que contenga relacin de la consulta y el resultado de la votacin, a las que quedarn anexadas las
respuestas escritas.
Al propio tiempo se sealaba que esta consulta es nula:
a) Si el texto remitido es defectuoso, o se omiti a alguno de
IOS SOCIOS.
384
TIPOLOGA
385
cisin y por los ausentes", frente al art. 160, prr. 4o, que expresa:
"Los socios que votaron en contra, otorga a stos el derecho de receso conforme a lo dispuesto por el art. 245" 44 . Esta remisin al
art. 245 de la LSC ha llevado a sostener la extensin de la previsin
a los socios ausentes que expresen esa decisin dentro de los cinco
das de la reunin o asamblea.
Parece aceptable denegar el receso al abstenido, pero la duda
recae especialmente en relacin a los ausentes. La lectura del prr.
5 del art. 160, que distingue entre ausentes y quienes votaron en
contra, y la tendencia restrictiva, llevara a limitar ese ejercicio, autorizando eventualmente la impugnacin de la decisin contraria a
la ley o el contrato, incluso por intempestiva por reconocer su ausencia.
Finalmente, en cuanto a las condiciones de ejercicio del derecho de receso, sern las previstas en el art. 245 de la LSC, sin perjuicio de disposiciones especficas del contrato que no lo hagan ms
oneroso para los socios que lo ejerzan.
4) FISCALIZACIN
25.
386
TIPOLOGA
la indicada previsin de la ley. la autonoma para regular su funcionamiento, atribuciones y deberes se restringe por el art. 158, parr.
3 o , parte ltima: "Las atribuciones y deberes de estos rganos no
podrn ser menores que los establecidos para tal sociedad, cuando
es obligatoria".
Las disposiciones sobre designacin y remocin de gerentes, en
cuanto a procedimiento y mayoras, es aplicable a la de los sndicos,
cuando existieren stos.
220. EFECTOS. - De no estar organizados estos rganos, los
socios tienen razonable acceso a la informacin societaria y, todos
los supuestos, a los libros de actas.
Carecen de legitimacin los cuotistas para demandar por rendicin de cuentas a los gerentes de la sociedad de responsabilidad limitada, por cuanto las obligaciones de stos nacen de la ley y los
balances hacen las veces de peridicas rendiciones de cuentas45.
D)
221.
INTRODUCCIN.
OPONIBILIDAD DE LA TRANSFERENCIA.
387
rencia, del que resulten que las firmas son autnticas (certificacin
de firmas) si el instrumento fuese privado. sta ser oponible a terceros desde su inscripcin en el Registro Pblico de Comercio. Estn legitimados a solicitarla la sociedad o los intervinientes que podan hacer la comunicacin a la sociedad, acompaando en ese caso
e! ttulo de la transferencia y la constancia de haber cumplido el
aviso a la gerencia de la sociedad indicada en el prrafo anterior
(art. 152, prrs. 2o y 4o).
Previo a ordenar la inscripcin, la autoridad judicial a cargo del
Registro se asegurar de la inexistencia de medidas cautelares.
Aunque sea libre la transferencia, el cedente que no haya cumplimentado la integracin de las cuotas suscriptas mantiene su responsabilidad, agregndosele la del cesionario, formalizndose as
una delegacin pasiva imperfecta. Desde que se notifique esta cesin a la sociedad (oponibilidad interna), aun cuando se hubiera
cumplimentado los requisitos para la transferencia en caso de que
existieran limitaciones contractuales o legales a la misma, la sociedad no podr ejecutar al ex socio sin la previa interpelacin al nuevo
socio.
Supuesto especial de limitacin por imperio de la ley lo constituye el compromiso del socio a prestaciones accesorias (art. 50,
LSC), que aun a falta de previsiones contractuales presupone una
restriccin a la libre transferencia, imponiendo la conformidad de la
mayora de socios necesaria para la modificacin del contrato, mayora que estar fijada por la ley o por la disposicin contractual
respectiva. Esta presuncin legal de restriccin puede ser alterada
-en ms o en menos- por expresa previsin contractual. A falta de
previsiones se requiere entonces votos que representen las tres cuartas
partes del capital social. De ser dos socios bastar -en este casola conformidad del socio que no transfiere (arg. art. 160, LSC).
Pese a ser libre la transferencia, la sociedad o los socios podrn
excluir al adquirente por aplicacin de las previsiones del art. 91 de
la LSC, que son ntegramente aplicables aun en el caso de incapacidad, inhabilitacin o quiebra del socio incorporado, pues el art.
152 excluye esa excepcin, que slo juega para los socios originarios.
La clusula de preferencia es legal en la venta forzada y contractual en las restantes. El derecho de preferencia, no previsto
contractualmente, en el caso de transferencia a tercero podra ser
388
TIPOLOGA
La prohibicin de transferir cuotas sociales debe tenerse por no escrita (arg. art. 153, LSC).
Para la validez de las clusulas de limitacin, "el contrato debe
establecer los procedimientos a que se sujetar el otorgamiento de
la conformidad" (art. 153, prr. 3o), razn por la que la mera indicacin de clusulas de limitacin no reglamentadas mantiene la libertad de la transferencia de las cuotas.
La ley, a ttulo meramente enunciativo, determina lcitas las
clusulas que limiten la transferencia a la conformidad de la mayora o a la unanimidad de los restantes socios, o a las que confieran
un derecho de preferencia a los restantes socios o a la sociedad. La
clusula de limitacin de transferencia a decisin de mayora puede
serlo por cabeza o por capital. .En todos los casos, para la validez,
debe establecerse el procedimiento, en el cual podra omitirse el plazo del trmite, en cuyo caso se estar al mximo legal de treinta
das; superado el mismo se entender otorgada la conformidad para
transferir o por no ejercitado el derecho de preferencia. Para la validez de esa u otras clusulas debe establecerse en el contrato el
procedimiento al que se sujetar el otorgamiento de la conformidad
(art. 153, prr. 3o).
Es condicin de validez de las clusulas limitativas su reglamentacin. La transferencia sin cumplir las disposiciones contractuales puede justificar la exclusin del socio con justa causa, que no
sufre perjuicio, pues se le reintegra su aporte como si fuese la cuota
de liquidacin.
Un punto importante es la limitacin generada por clusula de
preferencia y la transferencia a ttulo gratuito. En ese sentido, se
ha sostenido que la interpretacin de una clusula que otorgaba preferencia en una sociedad de responsabilidad limitada en caso de
389
47
Conf. Corte de Casacin Italiana, sentencia n 93, 12/1/89, "Rivista delle
Societ", 1989-940.
48
Vern, Sociedades comerciales. Actualizacin, p. 318.
49
Halperin, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 153.
390
TIPOLOGA
391
392
TIPOLOGA
RDCO,
1987-96.
393
E)
COPROPIEDAD DE CUOTAS
394
TIPOLOGA
58
Pueden revisarse las diversas problemticas que resultan de la aplicacin
de las normas del condominio, la de los administradores judiciales y de tratarse de
un derecho de la sociedad, en ponencia de Muio a las Jornadas Sanjuaninas de Derecho Societario, Concursal y Bancario (San Juan, 1991).
CAPTULO
VIII
SOCIEDAD ANNIMA
A)
CARACTERIZACIN
1) CONSIDERACIONES GENERALES
228. CONCEPTO. - La sociedad annima, como forma jurdica, se origin para satisfacer una necesidad y conciliar una situacin
que pareca irreductible: la posibilidad de que los socios, que limitaban su responsabilidad al aporte introducido, pudieran tener intervencin directa en la administracin y manejar los intereses sociales
ante terceros, sin incurrir en responsabilidad ilimitada y solidaria
por los actos realizados en la direccin de la sociedad como en la
comandita.
La sociedad, como contribucin de aportes para emplearlos en
un fin comn con el objeto de dividir los beneficios, fue institucin
jurdica conocida en el derecho romano. La asociacin de capitales
para empresas arriesgadas o difciles que exigan reunir fuertes sumas fue conocida en la edad moderna. Pero ni una ni otra presentan los caracteres de la sociedad annima contempornea, aunque
sta conserve o haya adoptado formas externas similares.
La sociedad annima viene a ser as una institucin jurdica y
econmica nueva. Ella "est completamente fuera del derecho comn; no se podr jams, atenindose al derecho comn, limitndose
a la aplicacin de las reglas generales sobre los contratos y obligaciones, llegar a constituirla. En efecto, segn el derecho comn,
los contratos producen obligaciones personales; en donde haya contrato debe haber responsabilidad personal de los contratantes, o por
396
TIPOLOGA
lo menos de alguno de ellos. Cuando se contrata, se obliga personalmente. En la sociedad annima no hay responsabilidad personal,
ni siquiera puede haberla, puesto que la sociedad est nicamente
compuesta de cosas. Cuando contrata, la responsabilidad de sus
obligaciones est necesariamente limitada a las cosas y valores de
que se compone"'1.
Ms que una forma fundamentalmente comercial, la sociedad
annima representa en su origen prximo una manifestacin econmica de la realizacin de la gran empresa mediante la suma del pequeo esfuerzo. Pero mltiples factores intervienen en su evolucin y no es el menor el de la limitacin de la responsabilidad
personal. La asociacin naci en el momento en que el esfuerzo
de un individuo unido al de otro procuraban, reunidos, la eficacia
que ninguno de los dos aisladamente podra tener. El medio para
reunir el gran capital es la sociedad annima, y esto mismo no porque sea la nica manera de reunirlo, sino porque es la forma en que
el asociado no corre otro riesgo mayor que el de perder tan slo la
parte de capital que haya introducido como aporte.
Pero tal factor no es el nico. El capital, sin la direccin y el
trabajo, no pasa de ser simplemente un bien utilizable, cuya obtencin tambin sera posible mediante el prstamo a inters. Tericamente, el problema del capital para una empresa se resuelve por
la locacin del que sea necesario para acometerla. Esto tiene dos
dificultades principales: la primera, que quien lo pueda proveer no
lo har si no encuentra seguridad de percibir su renta y de obtener
la devolucin; y la segunda, para la empresa representa la necesidad
ineludible de pagar un inters, cualquiera que sea el beneficio. La
empresa comercial o industrial no puede, en la prctica, realizar lo
que, en teora, resolvera su problema.
La asociacin presenta entonces ventajas indudables en cuanto
al factor capital, pero implica responsabilidades. La limitacin de
la responsabilidad por la sociedad en comandita salva este inconve1
Conf. Bravard-Veyrrieres, cit. por Rivarola, Sociedades annimas, p. 70; estos conceptos que resultan interesantes -como expone Rivarola a quien seguimos-,
pues el autor es nacido en 1803, cuatro aos antes de la sancin del Cdigo de
Comercio francs, lo que justifica el error de hablar de una sociedad "nicamente
compuesta de cosas".
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acciones en general y las sociedades con participacin estatal mayoritaria (art. 308, LSC), y dentro de la primera dos clases: las abiertas, que hacen oferta pblica o recurren al pblico en general para
que realicen aportaciones o contribuciones, y las cerradas, que no
lo hacen, y dentro de stas dos categoras: las que no alcanzaban
cierto monto de capital y las que lo superaban (art. 299, inc. 2, LSC).
La ley 22.903, como reforma ms importante a aquella ley de 1972,
acentu la diferencia en el aspecto de hacer o no oferta pblica respecto de sus propias acciones (art. 188, LSC).
231. CARACTERES. - Las notas que caracterizan a este tipo
social han sido precedentemente indicadas, pudiendo sintetizarse:
a) El capital se divide en acciones.
b) Los accionistas (socios) limitan su responsabilidad con la
integracin del aporte comprometido5.
c) Los aportes de los accionistas son representados por acciones liberadas que se correspondan a su valor.
d) Debe organizarse la representacin y administracin a travs de un directorio permanente.
) El gobierno de la sociedad, recibiendo las decisiones de los
accionistas, se formaliza a travs de un sistema de colegio denominado asamblea, con rigor formal y sustancial para adoptar las resoluciones imputables a la sociedad y obligatorias para los accionistas.
/ ) El contralor de los accionistas sobre la administracin societaria es normalmente indirecto, formalizado a travs de otro rgano:
sindicatura. Sin perjuicio de anticipar que puede ser realizado directamente en ciertas circunstancias, sin organizar dicho contralor,
o hacerlo a travs de un consejo de vigilancia.
g) Acta bajo denominacin social, no pudiendo tener razn
social.
5
La CNCom ha dicho que el carcter limitado de la responsabilidad de los
socios en las sociedades annimas se encuentra consagrado por el art. 163 de la
LSC, al sealar, como rasgo esencial de este tipo societario, la limitacin aludida,
a la integracin de las acciones suscriptas (Sala B, 6/6/75, "Baiman, Mario c/Mensur
SA", indito). Consecuentemente no es viable la intimacin a los directores a que
denuncien bienes bajo apercibimiento de ejecutarlos directamente.
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2) CONSTITUCIN E INSCRIPCIN
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incluso lo que adeuden, que no pueden exceder los dos aos, al igual
que en la sociedad de responsabilidad limitada.
El inc. 3 asegura el funcionamiento de los rganos legales conforme las previsiones estatutarias, imponiendo la eleccin de los integrantes del rgano de administracin necesario -en su caso de los
que integran el de fiscalizacin-, "fijndose el trmino de duracin"
(seala la ley), el que a su falta ser indudablemente el determinado
en el estatuto, pues el contrato constitutivo acta como asamblea
unnime fundacional.
Se corresponden a datos para el acta constitutiva los del inc. 1
del art. 11, sobre la individualizacin de los socios, y los de los incs.
2 y 3 del art. 166. Las dems especificaciones indicadas por el art.
11 y la del inc. 1 del art. 166 se refieren a los datos que permanencen inmutables en el estatuto -mientras no se modifique-.
237. TRMITE DE INSCRIPCIN. - E s e contrato constitutivo,
que contiene el estatuto, debe ser presentado a la autoridad de contralor, para que sta verifique el cumplimiento de los requisitos fiscales y legales (arts. 5o a T y 38, LSC).
El art. 167 prev que conformada por el rgano administrativo,
el contrato ser presentado al juez de registro que dispondr la inscripcin "si la juzgara procedente", lo que implica un nuevo examen
de legalidad.
Esa superposicin de controles gener el dictado de la ley
21.768 que autoriz la posibilidad de que las funciones de los jueces
regstrales o controles administrativos pudieran ser cumplidos indistintamente por organismos judiciales o administrativos, segn las facultades de polica de la Capital Federal o provincias. O sea que
cada jurisdiccin puede determinar si se mantiene el doble control
o si se unifica en sede judicial o administrativa".
11
Dispone el art. Io de la ley 21.768: "El registro de los contratos constitutivos de las sociedades comerciales, sus modificaciones y el de los dems actos y
documentos cuya inscripcin se impone a las mismas, a sus rganos o a sus socios
o mandatarios, como as toda otra funcin societaria registral atribuida en la legislacin comercial vigente al Registro Pblico de Comercio, o los registros, jueces, o
jueces de Registro quedan indistintamente a cargo de l o los rganos judiciales o administrativos que en cada jurisdiccin determinen las 'leyes locales'".
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art.
11,
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241. CoxsriTVciy POR SUSCRIPCIN PBLICA. - ES excepcional la constitucin por este medio de las sociedades por acciones,
por deber cumplirse con demasiados requisitos, dispuestos en salvaguarda del ahorro pblico12.
Lo usual, aun en las sociedades que piensan recurrir al ahorro
pblico, es el uso de la constitucin por acto nico, y utilizar el
sistema de aumento de capital para incorporar capitales de personas
extraas a los fundadores.
Hay constitucin por suscripcin pblica cuando los promotores presentan un proyecto o plan de empresa, como programa de
fundacin de una sociedad por acciones, cuyo objeto y actividad deber cumplirse a travs de la obtencin de un capital suficiente, a
cuyo fin se recurre a la suscripcin de capital por accionistas inicialmente indeterminados, quienes, con la intervencin de un banco,
decidirn en definitiva la constitucin o no de esa sociedad por acciones.
Representando esta forma de constitucin una oferta al pblico,
cualquiera que sea la modalidad que se adopte, la emisin debe ser
aprobada previamente por la Comisin Nacional de Valores (art. 19,
ley 17.811).
a) PROMOTORES. Se consideran tales a los redactores del programa de fundacin (art. 168, LSC), siendo responsables solidarios
por las obligaciones contradas para la constitucin (art. 182, LSC),
sin perjuicio de igual responsabilidad de los dems firmantes del
programa (art. 168, LSC), que se presumen promotores.
Los promotores pueden ser suscriptores inicial o posteriormente (art. 178).
El art. 168 refiere que los promotores, esto es, aquellos individuos que tienen la iniciativa de usar este modo de constitucin, redactarn un programa, un instrumento privado o pblico, que sometern a la autoridad de contralor; sta lo aprobar si se cumplen las
condiciones legales y reglamentarias. La ley le da un plazo de quince das hbiles para pronunciarse; si se vence dicho plazo y sta no
se expide, los promotores pueden apelar por medio del recurso previsto por el art. 169.
12
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tivo, el primero de los cuales no podr ser inferior al 25% del valor
nominal de las acciones suscriptas (art. 170, inc. 2), en identidad
con los montos mnimos que deben desembolsarse en la integracin
diferida (art. 187, LSC). El banco deber individualizar con precisin los aportes en especie, y en el caso de que esa individualizacin
implique un inventario, deber depositarse en ei banco. Tratndose
de bienes en especie, oportunamente o sea decidida la constitucin de
la sociedad, deber cumplirse con las previsiones sobre la valuacin
de estos bienes (arts. 170, inc. 4, y 53, LSC).
Si esos bienes en especie fueron aportados por los promotores
deber integrar el programa la individualizacin de ellos.
d) PLAZO DE SUSCRIPCIN. El plazo de suscripcin no puede exceder de tres meses, computados a partir de la fecha de la efectiva
inscripcin (arts. 168 y 171, LSC). Se trata de un plazo de caducidad, al igual que el sealado para la inscripcin del programa una
vez autorizado administrativamente.
Dentro de la documentacin que el banco debe preparar se encuentra el "contrato de suscripcin" (art. 172, LSC), redactado en
no menos de dos ejemplares, uno de los cuales ser entregado al
suscriptor (art. 172 in fine), con transcripcin del programa -ya referido- y su inscripcin (inc. 4), que el suscriptor "declarar conocer y aceptar" -lo que es obvio-, suscribindolo, conteniendo:
7) La identidad del suscriptor (al igual que los arts. 11, inc. 1,
y 170, inc. 1).
2) El nmero de las acciones suscriptas, lo que implica el monto de la suscripcin.
3) En el caso de integracin dinerada la constancia del desembolso en favor del banco del 25% como mnimo o de la dispuesta
en el programa si fuese mayor, sirviendo el contrato de recibo; o la
individualizacin del aporte en especie conforme lo previsto en el
art. 170, inc. 4, y su depsito en el banco conforme su naturaleza
(p.ej., ttulos valores).
4) La convocatoria a la asamblea constitutiva, la que debe
realizarse dentro de los dos meses de la fecha de vencimiento del
plazo de suscripcin (mximo cinco meses desde la fecha de efectiva inscripcin) y el orden del da, de lo que resulta que a la fecha
del contrato de suscripcin debern estar fijados da, hora, lugar y
orden del da de la asamblea constitutiva, todo lo cual debe constar
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TIPOLOGA
La falta de asistencia del banco interviniente autorizar el cuarto intermedio para que la autoridad de contralor asegure su presencia o la intervencin del Banco Central de la Repblica Argentina.
g) ORDEN DEL DA. El orden del da est predeterminado en los
contratos de suscripcin, sirviendo el mismo como notificacin de
la convocatoria.
Ese orden del da, integrante de los contratos de suscripcin,
debe tratar necesariamente los siguientes puntos (art. 179, LSC):
7) La constitucin o no de la sociedad.
2) La gestin de los promotores; implcitamente podr autorizar la promocin de acciones de responsabilidad.
3) Estatuto social; implcitamente ajusfndolo para constituir
el estatuto definitivo.
4) Valuacin provisional de los aportes no dinerarios.
5) Designacin de los integrantes de los rganos sociales.
6) Determinacin del plazo de integracin del saldo de los
aportes en dinero, salvo que esto estuviera explicitado en los contratos de suscripcin, y quedando en claro que ese plazo no podr
exceder los dos aos (art. 187. LSC).
7) Designacin de dos suscriptores o representantes a fin de
que aprueben y firmen, juntamente con el presidente y los delegados
del banco, el acta de asamblea, que se labrar por el organismo de
contralor, por lo que el funcionario a cargo del mismo deber suscribirla y la misma deber considerarse como instrumento pblico,
al ser labrada por un organismo pblico conforme las facultades que
les otorga esta norma de la ley de sociedades.
El banco est facultado a ampliar el temario del orden del da,
a cuyo fin debera haberlo incluido en el contrato de suscripcin,
sin perjuicio de temas facultados a tratar dentro del amplio espectro
de cuestiones enunciadas legalmente.
Otro tema implcito, por cuanto no puede predeterminarse, es
el de las decisiones a adoptar en caso de suscripcin en exceso. Podra preverse su tratamiento condicionado a la existencia del supuesto, pero aunque no se encuentre previsto, podr tratarse.
Obviamente, la asamblea podra resolver la no ratificacin de
actos cumplidos por los promotores o por el banco, como podra
ser la aportacin de bienes en especie, sea por el bien o por su valor
SOCIEDAD ANNIMA
411
fine).
h) VOTACIN. Cada suscriptor. incluso los promotores si revistieran esa calidad, tienen dorccno a aillos \uius como acciones suscriptas, en cuanto hayan cumplido el compromiso de integracin
previsto (art. 177, LSC).
Los aportantes de bienes no dinerarios no podrn ejercitar su
derecho genrico de voto al tratarse la valuacin provisoria de sus
bienes comprometidos en aporte (art. 179, inc. 3, LSC).
Tampoco pueden votar los promotores en torno a su gestin
(art. 179 in fine).
i) MAYORAS. Las decisiones se adoptarn por la mayora de os
suscriptores presentes (personalmente o representados), que representen no menos de la tercera parte del capital con derecho a voto,
atendiendo a la obligacin de abstencin indicada en el apartado anterior.
Ese mnimo es de orden pblico y no puede estipularse en menos (arg. art. 177 infine).
j) PUBLICIDAD E INSCRIPCIN. Labrada el acta por el organismo
de contralor, que debe formalizar dentro de lu., c;;:cc 1'.:. :..:/ ,.r!i
cacin analgica del art. 73 de la LSC, se proceder a obtener la
conformidad, publicacin e inscripcin de acuerdo con los arts. 10
y 167, lo que implica reiterar el trmite ante la autoridad administrativa y posteriormente ante el juez de registro. Debemos entender
que ello es al slo efecto (por lo menos frente a la autoridad administrativa -si estuviese desdoblado el contralor- que se presupone
lo autoriza si suscribe el acta) del cumplimiento de los trmites de
efectivizacin de los aportes en especie e inscripcin preventiva en
el caso de los registrables (art. 38, LSC), y para que el banco interviniente deposite los fondos desembolsados de las suscripciones en
efectivo y la entrega de bienes en especie recibidos, los primeros a
un banco oficial y os segundos al directorio.
Estarn autorizados a ese trmite, en principio, el directorio como representante de la sociedad constituida, y los promotores si los
directores no hubieran asumido an sus funciones.
El directorio tiene facultades para exigir el cumplimiento de
esas obligaciones y devolver la documentacin relativa a actos no
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TIPOLOGA
con anterioridad a la inscripcin en el Registro Pblico de su contrato constitutivo implica, sin duda, la responsabilidad de los que
rubriquen los actos, as como tambin de todos los que puedan ser
individualizados como autorizantes de esa actividad (arg. art. 23, LSC).
En el caso de las sociedades por acciones esa responsabilidad
es especficamente atribuida a los administradores tpicos: los directores.
En el caso de la sociedad constituida por suscripcin pblica,
los promotores son los que responden ilimitada y solidariamente por
las obligaciones que se generen respecto de terceros, contradas para
la constitucin de la sociedad, incluso por los gastos y comisiones
del banco interviniente (art. 182, prr. 1), quedando en claro que la
sociedad recin queda constituida al suscribirse el acta de la asamblea presidida por un representante del organismo de contralor.
A partir de ese momento considera a la sociedad annima en
formacin, pero la ley -art. 182, prr. 2- mantiene la responsabilidad de los promotores de las obligaciones que pudiera asumirse antes de la inscripcin, en cuyo momento impone la delegacin
pasiva legal imperfecta -frente a terceros se mantiene la responsabilidad- por la sociedad de las obligaciones no cuestionadas de la
gestin en la asamblea constitutiva y las contradas necesariamente
para la constitucin e inscripcin.
No descartamos la responsabilidad de los directores por los daos que se generen a los promotores por la actuacin de esos administradores antes de la inscripcin.
Los suscriptores que no sean directores o promotores, no asumen otra obligacin que la prevista, o sea, la integracin de lo comprometido en su individual contrato de suscripcin de acciones (art.
182 in fine).
SOCIEDAD ANNIMA
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243. CARACTERIZACIN. - No existe un rgimen especial para la sociedad en formacin, salvo la sociedad annima en formacin
a la que se aplicarn las previsiones del art. 183 y ss. de la LSC.
Slo el art. 38 de la LSC refiere al perodo formativo en general.
Es fundamental mantener el principio de la capacidad de la sociedad en formacin, con plena potestad para adquirir bienes, la que
fue rescatada por la reforma de 1983 al modificar el art. 183 y ss.,
de la LSC. Se superaron los criterios doctrinarios que intentaban
ver la distincin entre la sociedad irregular y la en formacin en su
actuacin imputativa en el mundo exterior, criterio generado por la
doctrina para apuntar a a aptitud de regularizacin slo para la sociedad en trmite de formacin. Se acept por esa reforma que la
sociedad annima sea sujeto de derecho antes de su inscripcin, tema cuestionado con anterioridad.
244.
comerciales,
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415
bera de responsabilidad a directores y fundadores por los actos "necesarios" para la constitucin o los "expresamente autorizados en el
acto constitutivo". Se trata de una delegacin pasiva legal perfecta,
prevista en el prr. Io del art. 184, con distinta terminologa.
Respecto de "otros actos" cumplidos antes de la inscripcin,
originariamente no imputables a la sociedad, se generar una delegacin pasiva imperfecta si el directorio resuelve la asuncin de los
416
TIPOLOGA
mismos por la sociedad dentro de los tres meses de realizada la inscripcin, dando cuenta a la primera asamblea ordinaria, que deber
considerarlo como punto expreso de su orden del da (arg. art. 184,
prr. 2o). Esa decisin no libera, frente a terceros, de responsabilidad a quienes contrajeron la obligacin, el directorio y los fundadores. Si el directorio no decidiera -dentro del plazo indicadoque la sociedad los asumiera, esos actos no sern imputables a la
sociedad y los terceros no podrn demandarla, al igual que los directores y fundadores que hubieran formalizado desembolsos -salvo
supuestos de enriquecimiento sin causa-.
Si la asamblea ordinaria desaprobase lo actuado, se mantiene
la imputabilidad a la sociedad, pero los directores que decidieron la
asuncin de la obligacin por el nuevo ente, sern responsables solidariamente.
247.
so-
cietaria regula este aspecto en el art. 185, protegiendo la intangibilidad del capital social al disponer que los promotores y fundadores
no podrn recibir ningn beneficio que menoscabe el capital social,
resultando nulo todo pacto en contrario.
No afecta a ello, y son lcitos los pactos en cuanto a participacin en las ganancias, por cuanto implican una disponibilidad de
derechos de los accionistas. No, obstante, la ley limita ese beneficio
a un mximo porcentual del 10% por un "trmino" mximo de diez
ejercicios en que se distribuyan ganancias. O sea que ms que un
trmino (no es de diez aos) se trata de una cantidad: diez ejercicios
con utilidades, que pueden ser sucesivos o alternados (arg. art. 185
in fine).
B)
CAPITAL SOCIAL
1) PRINCIPIOS
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27.
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TIPOLOGA
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TIPOLOGA
respecto al objeto social. En este caso no hay una subcapitalizacin material, y no hay alteraciones del riesgo de empresa y no se
configura por tanto ninguna responsabilidad de los socios por la subcapitalizacin. El problema se genera si los socios deciden una distribucin de las reservas facultativas y proseguir el ejercicio de la
actividad social despus de haber reducido el patrimonio al solo capital social, o a una dimensin que sea absolutamente insuficiente
para el cumplimiento del objeto social. En estas hiptesis la subcapitalizacin nominal se transforma en situacin de subcapitalizacin material.
Ello implica una clara situacin de imposibilidad de cumplimiento del objeto social, con responsabilidad de los administradores, tanto de derecho comn como de derecho societario, e incluso de los socios o accionistas que aprobaron tal conducta.
El problema en estos supuestos supera al art. 70 y se refiere
tanto a reservas legales -obviamente- como a reservas facultativas.
La ley argentina exige un capital mnimo en el art. 186 de la
LSC.
El capital social debe, por fin, tener una entidad real y no meramente de balance, vincularse a la parte de patrimonio necesaria
para el cumplimiento del objeto social. El tema tiene particular
trascendencia en los balances consolidados, que abren a otro aspecto: el derecho al balance consolidado de los socios de las sociedades
controladas.
El capital social debe indicarse en el balance, entre las cifras
del pasivo, para as determinar la existencia o no de utilidades del
ejercicio, conforme dispone el art. 63, 2, II, a, de la LSC.
Las variaciones del monto de capital no deben registrarse necesariamente en las acciones emitidas (arg. art. 211, LSC).
251. ACEPCIONES. - Hemos distinguido la nocin de capital
social con la de patrimonio y patrimonio neto.
El capital social es un dato constitutivo, que resulta de las suscripciones formalizadas por los fundadores.
Por la posibilidad de diferir las integraciones dinerarias, debe
distinguirse entre el capital suscripto y el capital integrado. Su diferencia indica las obligaciones que tienen accionistas suscriptores
con la sociedad.
SOCIEDAD ANNIMA
421
El estatuto, particularmente en las sociedades llamadas cerradas, puede prever la ampliacin hasta el quntuplo (art. 188. LSC).
por lo que podra hablarse de un "capital previsto". La nocin de
capital autorizado no se mantiene en nuestra actual legislacin, aunque podra sealarse una reminiscencia de un viejo concepto en la
posibilidad del aumento autorizado por la asamblea (no por el Estado), delegando al directorio el tiempo y las modalidades de emisin de las acciones que lo representan.
Cuando existe aumento de capital puede haber diferencia entre
el capital social que ha sido previsto emitir, que se inscribe conforme dispone el art. 188 de la LSC, con el capital accionario efectivamente suscripto, posteriormente al trmite de suscripcin preferente, que resulta de la inscripcin marginal prevista en el art. 201
de la LSC. Si la suscripcin no se formalizara sobre la totalidad
del capital autorizado por asamblea, existiran acciones en cartera,
sea sujetas a suscripcin preferente si se difiri su emisin o con el
trmite ya cumplido si sta no hubiera sido asumida por los accionistas.
Sin embargo, la LSC enfatiza en el art. 186, prr. 2o, que "capital social" y "capital suscripto" se emplean indistintamente.
252. INVARIABILIDAD E INTANGIBILIDAD. - El capital social debe ser determinado conforme disponen los arts. 11, inc. 4, y 166 de la
LSC, el que debe estar indicado en el contrato constitutivo. El capital no puede ser variado si no media el trmite previsto para su
aumento o reduccin. Como notas complementarias del balance
deben indicarse los montos no integrados del capital social (art. 65,
\, k). Ese capital indicado en el contrato constitutivo debe estar
ntegramente suscripto.
La intangibilidad16 o inviolabilidad del capital social, es referida por la doctrina en cuanto al conjunto de principios y normas que
tratan de asegurar el valor mnimo del capital social indicado en la
documentacin social (contrato constitutivo, balances, estatuto, Registro Pblico de Comercio), como resguardo de los terceros acreedores de la persona jurdica.
Dentro de ese plexo normativo indicamos:
16
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l) Prohibicin de adquirir sus propias acciones, salvo casos excepcionales y transitorios (arts. 220 y 221, LSC).
m) Prohibicin de participaciones recprocas (art. 32, LSC).
n) Prohibicin de recibir sus propias acciones en garanta (art.
222, LSC).
25?. SUSCRIPCIN E INTEGRACIN. - Como en todos los tinos
sociales y conforme a la necesidad de generar un patrimonio a la
nueva persona jurdica, la suscripcin total del capital social debe
ormaiiZc.i'ac c ci acto ue ia constitucin ^art. lo, LSC).
Los aportes en especie debern individualizarse con precisin,
conforme su necesidad de valuacin (art. 53, LSC, comentado), integrndose totalmente (arts. 187, 38 y concs., LSC).
Los aportes dinerarios debern integrarse en no menos del 25%
contemporneamente a la constitucin, de lo que deber ser justificado al "ordenarse la inscripcin con el comprobante de su depsito
en un banco oficial", depsito que quedar liberado al producirse la
inscripcin, o sea, al quedar regularizada la sociedad (arts. 166, inc.
2, y 187, LSC). Si no se integrase en su totalidad al momento de
la suscripcin, el saldo podr diferirse no ms de dos aos (art. 166,
inc. 2, LSC).
254.
MORA EN LA INTEGRACIN. RGIMEN ESPECIAL PARA LA
SOCIEDAD POR ACCIONES. - E l art. 192 de la LSC, respecto de las so-
424
TIPOLOGA
SOCIEDAD ANNIMA
425
rasgo de la tipicidad de la sociedad annima, especie del gnero sociedades por acciones. Mas de ello no resulta que esa divisin sea
efectivizada en la emisin de un ttulo: son dos conceptos distintos
de la locucin "accin".
La LSC trata la temtica a partir del art. 207 y ss., fijndose en
la Exposicin de motivos una pauta que hecha luz sobre el debatido
problema de su naturaleza jurdica17, haciendo aplicables la normativa de los ttulos valores que queda fijada en la previsin del art.
226 de la LSC, hoy sin contenido normativo dentro del sistema jurdico argentino, que carece de una teora general de los mismos.
El proyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial introduce una teora, que da base a los ttulos cambiarios, acciones, debentures, obligaciones, etctera.
La funcin de legitimacin de la accin es una de las caractersticas como ttulo valor. Si bien el libro registro de acciones permite individualizar a los accionistas cuando se trata de acciones nominativas no endosables, se ha cuestionado esa legitimacin cuando
las acciones han sido emitidas18.
17
La Exposicin de motivos de la ley 19.550 (cap. II, secc. V, pto. VI, ap. 1)
afirma: "La regulacin ha sido proyectada en los arts. 207 a 226, adoptndose soluciones consagradas ya unifrmente por las legislaciones de los pases de mayor
desarrollo econmico. Expresamente se dispone que se aplican a las acciones supletoriamente las disposiciones sobre ttulos valores no modificados por esta ley
(art. 226), fijando ya una solucin que evita la discusin acerca de esa naturaleza y
las normas aplicables en caso de extravo o destruccin".
18
En el sentido de que si no hay acciones, al ser un ttulo valor necesario
para ejercitar el derecho no hay accionistas: CNCom, Sala C, 28/9/89, "Luna, Jorge
C. c/Cervecera Argentina San Carlos SA", RDCO, 1989-902, con nota de Truffat,
Acreditacin de la legitimacin del sedicente accionista cuando las acciones son
nominativas no endosables. En igual sentido CNCom, Sala B, "Torres Duggan,
Carlos F. c/Torres Duggan, Gregorio E.". Conf. Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. 3, p. 215. Congruente con lo que manifestamos sobre la no emisin de
acciones, la jurisprudencia sostuvo que la nocin diferencial entre el estado de socio
y el ttulo que acredita dicho estado, parte del supuesto que se es accionista con
anterioridad a la emisin de los ttulos y no se deja de serlo por el hecho de que
nunca se los emita (CNCom, Sala A, 28/12/90, "Cristiani, Norma N. c/Cristiani
SAIC e I y otros s/nulidad de asamblea, restitucin de acciones, cancelacin de suscripciones y remocin del directorio", RDCO, 1990-B-782). En igual sentido
CNCom, Sala B, 25/7/89, "Scondras, Horacio B. c/Ferretera Constitucin SACI e
1", RDCO, 1990-B-790, con nota de Truffat, Un criterio dual sobre las acciones:
cuotaparte del capital y ttulo de crdito; id., id., 31/8/87, ED, 126-151 y RDCO,
426
TIPOLOGA
1988-439, con nota de Vzquez Ponce, Sociedades en comandita por acciones, adquisicin de la calidad de socio comanditario, exclusin de socio comanditario:
improcedencia; id., Sala E, 8/3/90. "Temprano, Francisco c/Estudio TNI SACHO y
otro", RDCO, 1990-B-790. Ver tambin Anaya, El caso de la sociedad por acciones sin acciones, RDCO, 1975-18.
19
Brunetti, Tratado, t. II, p. 107. Por esta razn se es socio aunque nunca
se emitan los ttulos, resultando del contrato mismo el derecho de reclamar la entrega de las acciones. La jueza Daz Cordero cita, en ese sentido CNCom, Sala C,
31/7/81, "Conconi de Pagazaurtundua, Elisa L. c/Diesel Chivilcoy", en fallo de la
Sala B, 25/7/89, RDCO, 1990-B-790. Por tal razn, no mediando otro negocio jurdico la condicin de socio se mantiene hasta el momento de la aprobacin del
balance de liquidacin (Brunetti, Tratado, t. II, p, 528, salvo que otro negocio jurdico se haya formalizado -transferencia voluntaria o coactiva-).
20
Conf. CNCom, Sala B, 25/7/89. "Scondras, Horacio B. c/Ferretera Constitucin SACI e I", RDCO, 1990-B-790, con nota de Truffat, Un criterio dual sobre
las acciones: cuotaparte del capital y ttulo de crdito. Ver tambin CNCom, Sala
B, 27/8/69, "Katz, Sigmundo c/IZA SA".
SOCIEDAD ANNIMA
257.
NATURALEZA JURDICA.
427
DERECHOS QUE CONFIERE. - La
accin es representable en un ttulo o un asiento (tambin llamado accin), que otorga a su titular la calidad de socio.
La accin tiene un concepto variado: la divisin del capital, el
ttulo representativo y el derecho del accionista.
De todas formas siempre es una modalidad de legitimacin para
el ejercicio de un derecho subjetivo: el del accionista.
Intentando una simple enumeracin de los derechos del accionista, corresponden:
a) Derechos patrimoniales, dentro de los cuales se encontrara
el derecho al dividendo, derecho a la suscripcin preferente, el derecho de receso y a la cuota de liquidacin.
b) Los llamados derechos de gobierno, como ser el derecho al
voto, participacin en el gobierno y control de la sociedad, impugnacin de las resoluciones asamblearias y de informacin21.
Los derechos de los accionistas estn referidos en un ttulo causal, que se integra por las expresiones del ttulo y las disposiciones
del estatuto. Si el accionista tiene derecho, es por cuanto la "accin" se lo acuerda, recordando que la accin no es slo el ttulo
representativo, sino el derecho de participacin acordado al accionista legitimado por su relacin asociativa. Lo fundamental es el
derecho del accionista, pues la accin es slo la expresin (documentada o no) de ese derecho. El derecho del accionista est por
encima del derecho contenido en la accin, pues sta puede incluso
faltar o contener errores, debiendo estarse a las relaciones causales.
No integrada la accin se emite un certificado. Las acciones
podan no estar emitidas. Hoy pueden ser sustituidas por asientos:
acciones registrables o acciones emitidas sometidas a depsito colectivo.
258. VALOR. - L a s acciones deben ser de igual valor, diez
pesos, o mltiplos de diez pesos22; dentro del valor de las acciones
21
Conf. Richard. Derechos patrimoniales de los accionistas, p. 115 y siguientes.
22
Ese monto ha sufrido los avatares de nuestra moneda, perdiendo equivalencia el valor nominal con el valor real, por lo que la autoridad de contralor ha
tratado de facilitar la adecuacin.
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- El estatuto social de una sociedad annima puede prever diversas clases de acciones, siempre que dentro de cada una de ellas
confieran idnticos derechos, resultando nula cualquier disposicin contraria (arg. art. 207, prr. 2o, LSC).
De acuerdo al criterio tradicional que recoge la ley, las acciones
son ttulos-valores representativos del capital social31 que determinan la participacin del accionista en la vida corporativa32, y cada
clase o categora de ellas otorgan los mismos derechos.
NIAL.
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como parmetro "el capital social", al establecerse que las resoluciones se adoptarn por el voto favorable de la "mayora de acciones
con derecho a voto, sin aplicarse la pluralidad de votos", y 3) para
la eleccin de sndico (art. 280, LSC).
Una vez que se acepte la ofertabilidad pblica una sociedad no
puede emitir acciones de voto plural.
c) Las acciones preferidas, a diferencia de las ordinarias, otorgan ventajas patrimoniales o econmicas, sea en el cobro del dividendo o de la cuota de liquidacin o ambos a la vez.
Estas acciones pueden carecer de voto (art. 217, LSC), salvo en
las hiptesis de:
1) Las materias incluidas en el prr. 4o del art. 244.
2) Durante todo el tiempo en que se encuentren en mora en
recibir los beneficios que constituyen su preferencia.
3) Si cotizasen en bolsa y se suspendiese o retirase dicha cotizacin por cualquier causa, mientras subsista esta situacin.
Ahora bien, cuando las ventajas otorgadas son en relacin al
dividendo, podemos distinguir:
a) Derecho al pago de un dividendo preferente de determinado
porcentaje (v.gr., 7%), y el resto se reparte entre las acciones ordinarias.
b) Derecho al pago de un,dividendo preferente fijo (v.gr., se
pacta que en esta categora de acciones se distribuir un dividendo
determinado de los beneficios de cada ejercicio).
c) Derecho al pago de un dividendo preferente acumulable, de
suerte que la parte de dividendo impaga se pagar con los beneficios
de los aos siguientes.
La preferencia puede tambin referirse al reparto final del patrimonio social, y puede revestir variadas formas, tales como:
1) Derecho al reintegro preferente del valor de las preferidas.
2) Derecho a concurrir o no en el remanente resultante con las
acciones ordinarias; con variados porcentajes, etctera.
261. CERTIFICADOS. -Antes que las acciones estuviesen totalmente integradas, la sociedad podr otorgar a los accionistas certificados globales nominales que tienen una naturaleza igual a la de
las acciones. En estos certificados se ir efectuando la anotacin
de las integraciones que se vayan realizando. Una vez que se han
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433
integrado completamente dichas acciones, los titulares de estos certificados podrn exigir a la sociedad, la entrega de los ttulos representativos de las acciones que muchas veces podrn representar a
ms de una accin.
Es tan profundo ese derecho que se otorga aun en relacin a
los certificados provisionales, conforme dispona el art. 208, prrs.
3o y 4o, de la LSC: "Cumplida la integracin, los interesados pueden
exigir la entrega de los ttulos definitivos, que sern al portador si
los estatutos no disponen lo contrario. Hasta tanto se cumpla con
esta entrega, el certificado provisional ser considerado definitivo,
negociable y divisible". O sea que un certificado, que no es una
accin, vale como tal una vez integrado el aporte. La emisin de acciones al portador o nominativas endosables ha sido eliminada por
disposicin de la ley 24.587.
262. INDIVISIBILIDAD33. - La LSC, en el art. 209, prr. 1, expresa: "Las acciones son indivisibles"34, lo cual nos impone una primera aclaracin. La indivisibilidad de la accin, como medida mnima de la representacin del capital societario, a que alude el art.
209, no debe entenderse como indivisibilidad de los ttulos representativos35, cuando stos representan a ms de una accin -como
divisin del capital social-.
La indivisibilidad de la accin obedece a la inteligencia de que
las acciones sern siempre de igual valor, lo cual implica sostener
la imposibilidad de fraccionamiento entre diversos titulares, ni en
porciones inferiores a su valor nominal y en el hecho de que con la
misma se representa una parte del capital y adems una expresin
de la calidad de socio36.
33
Conf. Muio, Existencia de acciones en la sucesin, ponencia presentada
a las I Jornadas Sanjuaninas de Derecho Societario, Concursal y Bancario (1991).
34
La solucin adoptada por nuestra legislacin es idntica a la adoptada por
la inmensa mayora de las legislaciones del derecho comparado (v.gr., Espaa, Italia,
Brasil, etctera).
35
Tngase en cuenta que no pueden expedirse ttulos por las acciones no liberadas (faltas de integracin), las que debe representarse por certificados provisionales (art. 208, LSC).
35
Si bien la doctrina sostiene que la accin puede estudiarse desde tres puntos
de vista: la accin como parte del capital, como expresin de la calidad de socio o
al ttulo valor, o sea al ttulo que representa, sin perjuicio de considerar posible esa
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TIPOLOGA
Los derechos comprendidos en las acciones se practican in totum (conjuntamente) y no de manera partible, pues lo contrario podra conducir a que en referencia a un mismo ttulo se sostuvieran
decisiones (v.gr., votaciones) contradictoria;..
a) COTITULARIDAD E INDIVISIN. Expresa el prr. T del art. 209 de
la LSC: "Si existe copropiedad se aplican las reglas del condominio".
Es posible establecer copropiedad sobre las acciones, para lo
cual se aplica el rgimen del condominio a una accin o a una pluralidad de acciones. Lo nico que se exige es la unificacin de la
representacin en tales situaciones. Tambin es posible constituir
usufructo de acciones, partiendo del concepto del Cdigo Civil, de
que el usufructo es el derecho real de poder gozar de la cosa en
forma peridica sin alterar su naturaleza.
La indivisin accionaria referida por el art. 209 de la LSC resulta aplicable respecto del cmulo de relaciones que se desarrollan
entre el accionista (socio) y el sujeto colectivo (sociedad), que importan aplicar las reglas de administracin del condominio.
Esa copropiedad puede ser tanto de la accin, como del ttulo.
En este ltimo caso, si representa ms de una accin, los copropietarios pueden solicitar la expedicin de nuevos ttulos representativos que permitan hacer cesar el condominio.
Igualmente las relaciones que se generan entre el accionista y
los terceros (respecto de la sociedad) quedan atrapadas por tal regla.
El "ttulo" accin puede ser perfectamente objeto de copropiedad;
apreciacin trialista, estimamos que todos estos puntos de vista se refunden en el
ttulo representativo del capital o, mejor an, del patrimonio de la sociedad que mostrando el aporte otorga la condicin de socio (en funcin de esa tipicidad del documento la accin va inmersa en l). Consideramos que la accin no es parte del
capital social, que pertenece a] ente como patrimonio, sino algo distinto a ello, pues
es la representacin de un aporte en la integracin de aqul, y por tanto determinante
de los derechos de socio. Capital social que, como hemos dicho, pertenece a una
tercera persona, siendo la accin no una parte del mismo sino el documento dispositivo del derecho de socio conferido por la aportacin de una porcin de ese capital,
que econmicamente y en forma nominal se "divide y representa" en acciones. Capital social que, por ello, est desvinculado -en general- de la suerte del ttulo participacionario. que podr ser negociado, atomizndose o consolidndose la representacin del patrimonio social en ms o menos personas, sin que por ello sufra la
sociedad desmedro alguno en el capital pensado o necesario para el logro de su
finalidad (conf. Richard, Derechos patrimoniales de los accionistas, p. 49 y 50).
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ms an, nada obsta a que el accionista pueda dar participacin (socio del socio, art. 35, LSC) respecto de su parte (accin). La existencia de muchas o una nica accin dentro del ttulo permitir ejercer o no derechos sobre un?, accin o sobre derechos y acciones sobre
una accin, segn el caso37.
La situacin sufre numerosos interrogantes en caso de indivisin hereditaria sobre un paquete accionario o sobre una accin38,
presentando aristas conflictivas y no suficientemente resueltas, en
cuanto al plexo normativo aplicable a la situacin fctica que deviene al producirse el fallecimiento del causante, dejando entre los bienes de su acervo una accin, o dicho en otros trminos: cuando producido el deceso del titular accionario, sus herederos deben ocupar
su posicin.
Luego de producido el deceso del de cuius y resultando ms de
uno los herederos, yf atento que hasta la etapa particionaria, ese patrimonio relicto mantiene una insoslayable autonoma en relacin al
patrimonio personal de cada uno de los herederos, la herencia mantiene su estado de indivisin y, por ende, quien deber "incorporarse
como socio" a la sociedad es "la masa sucesoria" como tal, y no
cada uno de los herederos particularmente. El status socii, esto es,
el lugar (como conjunto de derechos y obligaciones) que ocupa el
socio en la sociedad seguir siendo nico, por ms que la titularidad
recaiga en cabeza de varios individuos (herederos).
b) EL ASPECTO DE LA ADMINISTRACIN. Cul ser el rgimen aplicable a esa situacin? Qu reglas regirn las mltiples manifestaciones que habrn de presentarse entre los herederos y la sociedad,
y aun, entre stos? Las de administracin del condominio o de la
administracin de la herencia?
37
Quede claro que de darse este ltimo supuesto, y en virtud de lo ya sostenido, los eventuales cotituiares de los ttulos accionarios como socios del socio, no
acreditados ante la sociedad, no adquieren, por tal hecho, la calidad de socios {status
socii) frente a la sociedad, ya que socios son los originales condminos. Por otra
parte, si el socio nico transfiere derechos a terceros, sin transferirle la accin ni
constituir derecho sobre el ttulo, no se genera un supuesto de condominio sino de
participacin societaria externa a la sociedad.
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No tenemos duda de que ser el sistema de la comunidad hereditaria, transitorio, el que prevalecer para la adopcin de las decisiones, situacin que subsistir hasta la divisin de la herencia.
En ese sentido en las XII Jornadas de Derecho Civil se ha dicho
que debe enfatizarse que "la inscripcin de la declaratoria de herederos no pone fin a la comunidad hereditaria ni implica adjudicacin
de los bienes en condominio", como que "si alguno de los herederos
quiere hacer cesar la indivisin hereditaria, no debe intentar la accin de divisin de condominio, sino la de particin".
Esta solucin se vincula a las facultades de los administradores;
as, y si bien la regla general es que la administracin en principio
corresponde a todos, la designacin de un administrador se impone
por la necesidad de concentrar en una sola cabeza la realizacin de
ciertos actos importantes. Pero segn cmo sea la entidad de estos
actos, ser la facultad de actuacin de que se hallar investido el
administrador. En principio esas facultades son para la realizacin
de actos conservatorios de los derechos e intereses de la comunidad,
los que puede llevar a cabo aun en contra o con la oposicin de
alguno de los comuneros (mas no de todos); actos de administracin
que requieren el consentimiento de todos los herederos o, en su defecto, venia judicial y actos de disposicin para los que resulta indispensable contar con la anuencia unnime y que no puede suplirse
por autorizacin judicial.
c) INDIVISIN HEREDITARIA Y SOCIEDAD. La indivisin hereditaria
no puede afectar a la sociedad, "que no puede verse conturbada por
ella"40, resolvindose que "en virtud del art. 55 de la ley 19.550, los
accionistas no tienen derecho al acceso directo de los libros de la
sociedad annima, por ende, sus herederos no pueden poner en jaque la citada disposicin legal, a travs del nombramiento en el juicio sucesorio de un perito contador para que haga lo que a ellos les
est vedado"41.
40
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d) LA UNIFICACIN DE REPRESENTACIN. Una ltima cuestin se refiere a si la unificacin de representacin por parte de la sociedad
es obligatoria, o si, por el contrario, la utilizacin del vocablo "puede" indica la disponibilidad por la sociedad de dicho resorte, habida
cuenta que la ltima parte del artculo posibilita que los copropietarios acten promiscuamente.
En el derecho italiano tiene una solucin distinta, pues en el
art. 2347 del Cd. Civil italiano se impone que los derechos del copropietario deben ser ejercitados por un representante comn, y en
caso de no ser nominado son vlidas las notificaciones y declaraciones practicadas por la sociedad con uno de los copropietarios. El
punto tiene importancia, por cuanto la doctrina italiana sostiene que
el derecho del socio a la informacin slo puede ser efectivizado
por el mismo, por lo que la representacin deber recaer en uno de
ellos para ese ejercicio42. No es la misma situacin para el caso
de comunidad hereditaria y administrador judicial, por cuanto ste
es un representante legal.
aplicacin a la rendicin de cuentas debida por los administradores del ente social
a los socios que integran la entidad al tiempo de llevarse a cabo la gestin de informacin que existe en nuestro derecho societario durante el curso de la administracin,
como as tambin fundamental participacin en la aprobacin de los estados contables por parte de la asamblea de los socios, pero no cuando a los herederos de un socio
premuerto se le ha vedado toda posibilidad de informacin sobre el curso de la administracin y de toda participacin en la aprobacin de los estados contables".
42
Foschini, // diritto dell azionista all informazione, p. 33 y 34, nota 41; el
autor expresa: "Si rilevi che, inoltre, il diritto di informazione diritto personalissimo, che in quanto tal, pu essere esercitato solo dal socio, quale interessato, in
ragione della sita partecipazione al contralto sociale, ai risultati della gestione sociale: per tanto il socio no pu affidare ad un suo procuratore (genrale o special)
il esercizio di informazione, perch rispetto al terzo estraneo alia societ -sia pur
mandatario-rappresentante del socio- viene meno il rapporto di fiducia personle
tra socio e societ che colora il diritto di informazione e, conseguenlemente, vien
meno il correlativo ohbligo del socio amministratore".
Otro supuesto para el condominio es el relativo al momento a partir del cual la sociedad puede (o debe segn
se entienda) peticionar la unificacin de representacin. Desde nuestro punto de
vista, el hecho de que la sociedad tenga la disponibilidad de exigir la unificacin
de la representacin, no significa sostener que el ente social tenga discrecionalidad
en la exigencia de tal actuacin unificada. As, y a simple ttulo corroborante, cabe
decir que resultara notoriamente desvalioso que el pedido unificatorio fuera expuesto por la sociedad en el seno de una asamblea. La lgica aconseja en este caso que
dicho pedido sea temporneo, solicitado al momento de la inscripcin para actuar,
con la antelacin establecida en la LSC.
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DEPSITO COLECTIVO. - E l
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cepcin de los ttulos valores por parte de aqulla slo genera obligacin de entregar al depositante, o quien ste indique, en los plazos
y condiciones fijados en dicha ley o en su reglamentacin igual cantidad de ttulos valores de la misma especie, clase y emisor.
b) Depositante: es la persona autorizada para efectuar depsitos colectivos a su orden por cuenta propia o ajena.
c) Caja de valores: es el ente autorizado para recibir depsitos
colectivos de ttulos valores pblicos o privados.
d) Comitente: es el propietario de los ttulos valores depositados en la caja de valores (art. 30, ley 20.643).
El depsito colectivo no transfiere a la caja la propiedad ni el
uso de los ttulos valores depositados, la que deber slo conservar
y custodiar los mismos y efectuar las operaciones y registraciones
contables pertinentes (arg. art. 41), asumiendo la caja siempre la responsabilidad derivada de las obligaciones a su cargo, aun en los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor (art. 43). La caja proceder
a abrir una cuenta a nombre de cada depositante, y subdividir esa
cuenta, a su vez, en tantas cuentas y subcuentas como comitentes
denuncie y clase, especie y emisor de ttulos valores deposite respectivamente.
El depositante que recibe del comitente ttulos valores para su
depsito colectivo, queda obligado a devolver a su solicitud igual
cantidad de ttulos valores del mismo emisor y de la especie y clase
recibidos, debidamente endosados por la caja a su favor, si fuesen
nominativos, ms sus acreencias si las tuviese, pero no los mismos
ttulos valores. Aparte del recibo que entregarn al comitente al
recibir los ttulos valores, los depositantes debern entregarle, dentro de los cinco das subsiguientes, otro documento que acredite que
el depsito colectivo ha sido efectuado (art. 39).
El depsito colectivo de ttulos valores deber efectuarse a la
orden de los depositantes y a nombre de los comitentes, pudiendo
reunirse en una sola persona las calidades de depositante y comitente (art. 34). Los ttulos valores no debern estar deteriorados ni sujetos a oposicin. Los ttulos valores nominativos sern endosados
al solo efecto del depsito y retiro de los mismos en la caja de valores.
El depositante no podr ejercer por s el derecho de voto de los
ttulos valores depositados a su orden. Para la concurrencia, ejer-
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a) REPETICIN DE DIVIDENDOS. Los dividendos pagados a los accionistas en general y los intereses a los titulares de acciones con
privilegios patrimoniales que as lo dispongan, slo son lcitos y no
repetibles si corresponden a ganancias realizadas y lquidas que resulten de un balance de ejercicio aprobado por asamblea general ordinaria que haya dispuesto esos pagos.
La percepcin de buena fe de dividendos distribuidos en violacin de las normas referidas no es repetible. sin perjuicio de la responsabilidad solidaria que compete a los directores y sndicos por
esos pagos (arts. 224 y 225, LSC).
b) DIVIDENDOS ANTICIPADOS. Los dividendos slo pueden distribuirse si resultan de ganancias realizadas y lquidas correspondientes a un balance de ejercicio, regularmente confeccionado y aprobado (art. 224, LSC). Con esta norma se intenta resguardar el capital
social, impidiendo que se repartan utilidades que deterioren la consistencia del capital social como cifra de retencin.
De esas condiciones para repartir dividendos slo pueden apartarse las sociedades comprendidas en el art. 299 de la LSC, segn
lo dispuesto por los arts. 68 y 224, prr. 2o, en virtud de la fiscalizacin permanente que se ejerce sobre estas sociedades. En ellas
es posible la distribucin de estos dividendos, tambin conocidos
como provisionales o provisorios, resultantes de estados de resultados parciales, semestrales o trimestrales, debidamente aprobados.
Los directores, sndicos y consejeros son responsables de los
dividendos o intereses que se abonen contrariando las disposiciones
sealadas, o en los casos que a travs de esos pagos se genere un
estado de incapacidad financiera o patrimonial de la sociedad.
c) DIVIDENDOS O INTERESES INTERCALARIOS. Ya el art. 334 del
Cd.
de Comercio prohiba el pago de intereses a los accionistas en defecto de utilidades, figura que se conoce con el nombre de intereses
intercalarios, en razn de evitarse as la disminucin del capital.
Esto es muy natural48, puesto que los accionistas no son acreedores de la sociedad, ya que, al pertenecer a sta los bienes aportados, no se puede pagar inters sobre lo que es propio. Si se admi48
p. 133.
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29.
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Finalmente, las escritrales se transfieren mediante la notificacin del negocio a la sociedad que lleva la cuenta de orden que efecte el dbito de las acciones escritrales; a su vez, la sociedad notificar que se ha inscripto el dbito dentro de los diez das de la
recepcin.
b)
art.
art.
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quirir sus propias acciones emitidas, en tanto se cumplan las siguientes condiciones:
a) Para cancelarlas y previo acuerdo de reduccin del capital.
b) Excepcionalmente, con ganancias realizadas y lquidas o reservas libres cuando estuviesen completamente integradas y para
evitar un dao grave, lo que ser justificado en la prxima asamblea
ordinaria.
c) Por integrar el haber de un establecimiento que adquiere o
de una sociedad que incorpore.
Como se advierte, y fuera destacado en la Exposicin de motivos de la ley, se prevn los requisitos exigidos para que la sociedad
pueda adquirir sus propias acciones, fijando supuestos que el antiguo art. 343 del Cd. de Comercio no contemplaba, quedando aclarado que aun en los casos excepcionales y taxativos indicados, que
no producen la reduccin del capital (art. 220, incs. 2 y 3), tales
acciones deben ser enajenadas y se suspenden los derechos correspondientes (art. 221, LSC).
Complementariamente, la sociedad no podr recibir sus acciones en garanta (art. 222, LSC), cualquiera sea la forma y funcin
de tal garanta.
270.
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El procedimiento de amortizacin de acciones debe estar previsto en el estatuto (art. 223, LSC) e implica una forma de reduccin
de los aportes comprometidos, una forma de anticipar la cuota de
liquidacin a los accionistas.
Esta amortizacin se produce en aquellas acciones totalmente
integradas y con ganancias realizadas y lquidas; puede tratarse de
una amortizacin total o parcial conforme las previsiones del estatuto.
En nuestro derecho es equivalente la expresin "amortizacin
de acciones" usada en la norma, con la de "amortizar el capital"
usada en la Exposicin de motivos. Corresponde a un pago anticipado que se hace a accionistas de la cuota de liquidacin que le
correspondera, sustituyendo la accin por un bono de goce, para
permitirle seguir usufructuando de las utilidades en relacin al capital amortizado.
Debe existir una resolucin de asamblea general extraordinaria,
sobre el punto (art. 235, inc. 1, LSC) que fije la amortizacin y asegure la igualdad de los accionistas, adems del justo precio.
Cuando se realice por sorteo, se practicar ante la autoridad de
contralor o escribano de registro, publicndose su resultado e inscribindose en los registros (inc. 2).
Finalmente, si las acciones son amortizadas en parte, se asentar en los ttulos o en las cuentas de acciones escritrales. En
cambio si la amortizacin es total, los mismos se anularn, reemplazndose por bonos de goce o inscripciones en cuenta con el mismo
efecto (art. 223, inc. 3).
La duda sobre el verdadero titular de las acciones (aun cuando
el estado de incertidumbre hubiera podido ser disipado por el propio
consignante mediante un pedido de informes) torna procedente la consignacin por el depositario encargado de cumplimentar una compraventa de acciones59.
272. PRENDA. EMBARGO. -ES factible constituir derecho
real de prenda sobre las acciones. Los derechos inherentes a la calidad de socio siguen siendo del propietario, mientras que los dere59 CNCom, Sala E, 23/11/89, RDCO, 1990-B-785, con nota de Truffat, Consignacin de acciones por su depositario.
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AUMENTO Y REDUCCIN
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En el caso del aumento del capital social hasta el quntuplo previsto en los estatutos de las sociedades annimas cerradas, referido
en el art. 188 citado, la asamblea general ordinaria de la sociedad
deber resolver acerca de la emisin.
Cuando este aumento hasta el quntuplo no hubiese sido previsto en os estatutos de ias sociedades que no hacen cotizacin, o
previsto excediere el quntuplo, la resolucin corresponder adoptarse en asamblea general extraordinaria.
En todos los supuestos slo puede delegarse al directorio la
poca de la emisin, forma y condiciones de pago. Si se intentara
emitir acciones con un valor efectivo inferior o mayor al nominal,
deber resolverse por asamblea extraordinaria (arts. 188 y 202,
LSC).
Este aumento del capital hasta el quntuplo no es menester que
sea emitido en una sola vez o adoptada la resolucin de aumento en
una nica asamblea. Pueden realizarse varias asambleas hasta llegar a ese tope, sumando todos los aumentos, y puede tambin delegarse al directorio la emisin sucesiva de un nico aumento, conforme la razonabilidad de las necesidades sociales y de la situacin
de los accionistas o del mercado al que se dirija la suscripcin de
la emisin.
275.
DECISIN.
1 s;p
TIPOLOGA
acciones emitidas a la par61, lo constituye el derecho individual inderogable -salvo las previsiones legales- de suscripcin preferente,
y de acrecer cuando algn accionista deja de ejercitar ese derecho
(art. 194 y ss., LSC).
Este derecho se otorga cuando el aumento de capital social deba
hacerse por integracin efectiva de las nuevas acciones a emitir.
Cuando no existe integracin efectiva de esas acciones, sea por
capitalizacin de reservas u otros fondos inscriptos en el balance, o
nnrrn ^ dividendo en acciones. ccresDonder entregar a los viejos
accionistas la cantidad proporcional de las nuevas acciones con las
que se formalice el aumento nominal de capital social (art. 189,
LSC). ste es el equivalente para asegurar lo mismo que intenta
garantizar el derecho de suscripcin preferente, que cuando media
desembolso es una opcin del accionista.
Con l se tiende a proteger la proporcionalidad de la participacin de los socios dentro del patrimonio de la sociedad, es decir
que cuando la sociedad ha decidido aumentar su capital social, mediante la emisin de nuevas acciones, debe cursar a los accionistas
de idntica categora de las acciones que se emitan un ofrecimiento,
con notificacin por edictos a publicar por tres das en el diario de
publicaciones legales y un da en el diario de mayor circulacin legal en la Repblica, cuando se trate de sociedades contempladas en
el art. 299 de la LSC, sin perjuicio de mayores recaudos que impongan los estatutos.
A partir de la ltima publicacin, los accionistas tenedores de
acciones ordinarias, que puede extenderse por estatuto o asamblea
a acciones preferentes, tendrn treinta das de plazo para el ejercicio
del derecho de suscripcin preferente, si no hubiese un plazo mayor
previsto en los estatutos. Si vencidos esos treinta das no lo ejercieren todos aquellos otros accionistas, que ya lo hubieran hecho, y
que hubiesen manifestado la opcin de acrecerlo, tendrn derecho a
acrecer en forma proporcional a las acciones que hubiesen suscripto,
en concurrencia con los otros que hubiesen expresado igual opcin,
como extensin del derecho de preferencia de que goza el socio por
el hecho de ser tal.
61
Conf. Snchez Andrs, El derecho de suscripcin preferente del accionista,
p. 91: Richard, Derechos patrimoniales de los accionistas, p. 184 y siguientes.
c n r u : n . \ n AXON'TMA
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TIPOLOGA
278. VIOLACIONES DEL DERECHO. - No respetados estos requisitos especficos que marca la ley o ejercitados arbitrariamente
tendr el accionista perjudicado accin para solicitar que se cancele
dicha suscripcin (art. 195, LSC). Si no fuese posible esa cancelacin, el perjudicado podr ejercer una accin de resarcimiento
contra la sociedad y los directores solidariamente, con un valor tasado mnimo al triple del valor nominal de las suscripciones que
hubiese podido realizar, incluso de acrecer, si no pudiera demostrar
un dao mayor, todo ello a valor de moneda constante.
El plazo que tiene el accionista perjudicado para iniciar las acciones pertinentes, es de seis meses a partir del vencimiento del plazo que tena o deba tener para la suscripcin preferente (art. 196,
LSC). Si se hubiese omitido la publicidad, el plazo correr desde
que el accionista tome conocimiento de la emisin.
La accin de cancelacin puede ser promovida tambin por
cualquier director o sndico para resguardar su propia responsabilidad. Pese a que la norma no hace responsable al sndico, entendemos que aqulla resultar de las normas generales, limitndosela al valor real del dao y no al dao tasado en el triple que indica
la norma.
279. EMISIN CON PRIMA. - Lo normal en la emisin de acciones es que las acciones se .emitan a la par, es decir, al valor nominal del cual consta dicha accin. Si la accin tiene un valor real
mayor, el mismo ser en beneficio del accionista que ejercite su derecho de suscripcin preferente. Pero puede decidirse que ese mayor valor lo retenga la sociedad: la prima de emisin es el instrumento.
Sin embargo, el art. 202, prr. 2, autoriza la emisin con prima
o sobreprecio, esto es, la posibilidad de que se imponga una integracin por un monto mayor que el nominal indicado.
Esta prima se fijar por la asamblea extraordinaria, conservando la igualdad en cada accin. En cambio, en las sociedades autorizadas para hacer oferta pblica de sus acciones, la decisin ser
adoptada por asamblea ordinaria, la que podr delegar en el directorio la facultad de fijar la prima.
El saldo que arroje el importe de la prima, descontados los gastos de emisin, integra una reserva especial. Es distribuible con los
requisitos de los arts. 203 y 204 de la LSC.
SOCIEDAD ANNIMA
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280. EMISIN BAJO LA PAR. - Las nicas sociedades que pueden emitir acciones bajo la par, son aquellas autorizadas a efectuar
oferta pblica de sus acciones y dentro de la requisitoria de la ley
19.060, que se refiere a supuestos bajo control de la Comisin Nacional de Valores (ley 17.811), pues el art. 202 de la LSC sanciona bajo pena de nulidad la emisin de acciones bajo la par que no
cumpla esas condiciones, preservando la integridad del capital y la
igualdad entre los socios.
La emisin ser resuelta por asamblea extraordinaria, debiendo
la misma publicarse.
Realizada la emisin y la integracin, la diferencia entre el valor nominal de la emisin y el valor de su integracin deber ser
cubierta con reservas63.
281. AUMENTO POR OFERTA PBLICA. - En caso de que los accionistas no hayan ejercitado su derecho de suscripcin preferente,
o cuando hayan renunciado a hacerlo en supuestos de asambleas
unnimes, o resguardando el derecho de suscripcin preferente,
otorgando prioridad a los que presenten cupones de las acciones anteriores que autoricen el ejercicio al portador del derecho de suscripcin, el aumento de capital puede hacerse por oferta pblica,
sujeto a las disposiciones de la ley 17.811 y la Comisin Nacional
de Valores. As lo dispone el art. 198 de la LSC.
Si se violara el rgimen de control de la oferta pblica, las emisiones son nulas y los derechos que otorguen son inoponibles a la
sociedad, socios y terceros, debiendo proceder a cancelar la emisin
(arts. 199 y 200, LSC), cuya nulidad puede ser reclamada por el propio
suscriptor o los accionistas perjudicados, o la sociedad, los directores o sndicos, que son responsables solidarios -junto con la sociedad- de los daos causados. A su vez, los responsables del incumplimiento respondern a la sociedad de los perjuicios que sta sufra.
282.
REQUISITOS.-La
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285. CARACTERES. CLASES. - Las sociedades annimas pueden emitir ttulos de participacin de diversas modalidades, deno-
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que permanezcan indisponibles en tales planes a nombre de sus beneficiarios. Las sumas indicadas en el inc. a no sern consideradas
partes de indemnizaciones, sueldos, jornales o retribuciones a los
fines laborales, previsionales o sociales, y por tanto estarn exentas
de aportes y contribuciones de obras sociales, cajas de subsidios familiares, Fondo Nacional de la Vivienda o cualquier otro concepto
similar".
c) Los bonos convertibles fueron previstos por la ley 19.060
como certificados de acreencia emitidos solamente por aquellas sociedades autorizadas a efectuar oferta pblica de acciones, mediante
resolucin de asamblea extraordinaria, y que a su vencimiento pueden ser cancelados a opcin del portador por el valor de la obligacin dineraria instrumentada o por la entrega de acciones, en las
condiciones pactadas en el propio ttulo. No han tenido eco y en
la prctica han sido sustituidos, al igual que los debentures convertibles, por las obligaciones negociables convertibles. Los arts. 10
a 20 de la ley 19.060, sobre bonos de obligaciones convertibles en
acciones, fueron derogados por el art. 44 de la ley 23.576.
286.
C)
ASAMBLEA DE ACCIONISTAS
1) GENERALIDADES
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as, lo que permiti afirmar a un destacado autor que ellas se manifiestan con una actividad bifronte64.
Las relaciones externas derivan de su condicin de persona jurdica, sujeto capaz de adquirir derechos y de contraer obligaciones,
y estn regidas por las normas abstractas del derecho comn y las
especficas del derecho societario dentro del marco del estatuto.
Las relaciones internas de la sociedad giran en torno de la manera como se plasman sus decisiones o fenmenos volitivos, las formas de su exteriorizacin y las caractersticas de sus rganos actuantes65.
Si con las palabras "voluntad social" se quiere significar la
existencia de una facultad volitiva propia del ente ideal con exclusin de toda persona o agente de existencia visible, se estar en un
error y se apartar en absoluto de la realidad de las cosas. Bajo tal
punto de vista, esto es, con arreglo al significado estricto en el lenguaje, la "voluntad social" no existe. Slo se la puede considerar
en lo que jurdicamente significa, o sea, actos de las personas miembros de la sociedad annima, que tienen por efecto producir su
vinculacin jurdica. Y en este sentido, como es natural, las palabras "voluntad social" tienen un significado tcnico doctrinario y
convencional propio, que corresponde y es consecuencia del significado tcnico legal de la palabra "persona" aplicada al ente ideal66.
La asamblea es un rgano tpico y necesario, no permanente,
impuesto por la ley, que tiene por funcin sustituir las voluntades
particulares formndolas, transformndolas y reducindolas a una
sntesis que tiene la funcin de generar "una declaracin reglamentaria imputable a la sociedad con efectos internos y externos".
La asamblea se concibe como la reunin de accionistas, organizada obligatoriamente para su funcionamiento en forma de colegio, de acuerdo con la ley y el estatuto, a fin de tratar y resolver en
inters social sobre los asuntos de su competencia, fijados por la ley
y el orden del da, con efecto de obligatoriedad para la sociedad y
los accionistas.
64
Vivante, cit. por Figueroa, Fisiologa de la sociedad annima, LL, 13-205,
secc. doctrina.
65
Figueroa, Fisiologa de la sociedad annima, LL, 13-205, secc. doctrina.
66
Conf. Rivarola, Sociedades annimas, t. II, p. i y siguientes.
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de-
recho de voto es un derecho individual inderogable, sea como derecho social administrativo, de intervencin en la administracin y
gobierno de la sociedad o de consecucin administrativa o instru69
1096-B-357.
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293. INTRODUCCIN. -Como rgano colegial, para la validez de sus deliberaciones debe cumplir la sociedad con ciertas obligaciones, para evitar la impugnabilidad de la asamblea o de sus deliberaciones.
294. CONVOCATORIA, - La convocatoria, entendida como
aquella invitacin formulada a los socios para asistir a una asamblea
tiene dos manifestaciones:
a) Interna: formal del rgano convocante (directorio y consejo
de vigilancia).
b) Externa: las asambleas sern convocadas por publicaciones
(art. 237, LSC).
Existiendo asamblea unnime, la convocatoria surge presunta
(pues se hallan presentes los dueos de la voluntad social, o sea, la
totalidad de ellos) y, aunque se pruebe que no existe, slo se dar
un vicio administrativo, pero nunca una invalidez (salvo casos de
nulidad absoluta). Advirtase, adems, que la asamblea unnime
tiene naturaleza de acuerdo y no de acto colegial.
En orden al control administrativo, las sociedades annimas
comprendidas en el art. 299 deben presentarse ante la autoridad de
contralor quince das antes y luego quince despus de la realizacin.
Las restantes deben cumplir slo este ltimo trmite.
77
Conf. Alegra, Eleccin de directores por clase o categora de acciones (el
concepto de "clase" o "categora". El nmero de directores a elegir por clase), LL,
1980-C-864.
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295.
FORMALIDADES. LEGITIMACIN PARA CONVOCAR A ASAMBLEA. - El art. 236 de la LSC establece que tanto las asambleas or-
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No es de competencia de la asamblea modificar derechos individuales de los accionistas que no hagan a la organizacin de la
sociedad, por ejemplo, restringir el dividendo salvo creacin de reservas facultativas, alterar la tranquilidad mortis causa de las acciones.
a) ORDINARIA. SU competencia surge casi exclusivamente del
art. 234 de la LSC, correspondindole considerar y resolver:
1) Balance general, estado de resultados, distribucin de ganancias, memoria e informe del sndico y toda otra medida relativa
a la gestin de la sociedad que le compete resolver conforme a la
ley y el estatuto78 o que sometan a su decisin el directorio, el consejo de vigilancia o los sndicos, tales como: a) actos de aprobacin
de gestin especfica (art. 271), o b) actos de gestin genrica (arts.
274 y 275).
2) Designacin y remocin de directores, sndicos y miembros
del consejo de vigilancia, con determinacin de su retribucin.
3) Responsabilidades de los directores y sndicos y miembros
del consejo de vigilancia.
4) Aumentos del capital previsto hasta el quntuplo y todos los
que realicen las sociedades que hacen oferta pblica de sus ttulos
valores, e incluso para stas las emisiones con prima (art. 202).
b) EXTRAORDINARIA. Con competencia residual y, en especial,
lo mencionado en el art. 235 de la LSC; en forma ejemplificativa
esta asamblea est facultada para lo siguiente:
7) Determinar la prima de emisin de las sociedades cerradas,
aun en el aumento dentro del quntuplo.
2) Limitar derecho de preferencia (art. 197, LSC).
3) Adquirir las propias acciones al incorporar una sociedad, por
fusin por absorcin (art. 220, inc. 3, LSC).
4) Transferir domicilio al extranjero.
5) Hacer un cambio fundamental de objeto (art. 244, LSC).
6) Decidir la reactivacin por retiro de cotizacin u oferta (art.
94, inc. 9, LSC).
78 Cfr. CNCom, Sala C, 11/6/92, "Niks, Len y otro c/Ancora Compaa Argentina de Seguros SA", RDCO, 1992-440.
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ACTUACIN DE MANDATARIO.
REPRESENTACIN. - El
art.
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art. 240 de la LSC, los directores, sndicos y gerentes generales tienen derecho y obligacin de asistir con voz a todas las asambleas.
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la sociedad, otras veces hay un calificado inters contrario en la concurrencia de intereses y otras veces un aparente inters contrario81.
En el derecho italiano, la sancin es la impugnabilidad de nulidad, que implica la responsabilidad; en el derecho argentino la responsabilidad. Pero cabe una aclaracin: si la mayora acta con
desconocimiento del inters social, o sea, rechazando en su accionar
H>> LCiiiiiiios vinculantes QCI contrato, cticc ta impugnacin, pero
cuando simplemente hay un inters contrario, en que no hay peligro
para la vida de la sociedad, sino un eventual perjuicio patrimonial,
porque no se acta desestimando el inters de la sociedad, basta la
accin de responsabilidad. El principio mayoritario tiene como lmite el inters social, por lo cual no puede votarse con inters contrario. As, se sostiene82 que "la mayora como expresin de la voluntad social, tiene la misin de orden corporativo societario de
elegir los medios para la consecucin de los fines sociales, a saber:
la maximizacin de la eficiencia productiva de la empresa, la maximizacin de la utilidad y del dividendo; la minora ha asumido el
riesgo de una eventual incompetencia de la mayora. La incompetencia no da lugar a cuestionamiento en la formacin de la voluntad
social, sino la responsabilidad".
El incumplimiento de la obligacin de abstenerse reviste inters, como seala la norma, slo cuando con el voto cuestionado se
form la mayora necesaria para aprobar la resolucin imputable al
rgano societario. El voto que infringe lo dispuesto en el art. 248
de la LSC slo trae consecuencias cuando ha sido necesario para
formar la mayora83.
Por ello se impone84 detenerse en la repercusin del voto sobre
el acuerdo adoptado, que se mide por la llamada "prueba de la re81
Sintetizando un tema escabroso, transcribimos un juicio de Gambino, La
disciplina del conflicto de intereses del socio, "Diritto Commerciale", 1969-1-425;
aqu se sostiene que "el inters persona] del socio es una situacin objetiva precedente a la deliberacin, en la cual no interesa el aspecto psicolgico del socio, sino
la posibilidad de ventaja para l o de perjuicio patrimonial para la sociedad; esa
situacin previa, no cmo vot, sino esa posicin previa lo compromete como un
principio de lealtad a abstenerse de votar los acuerdos relativos a aqulla".
82
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390/000.
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c) ACCIN DE IMPUGNACIN o DE RESPONSABILIDAD. Slo atendiendo a las circunstancias del caso, podra intentarse la accin de impugnacin para evitar mayor dao a la sociedad, ejercitando la medida cautelar de suspensin preventiva. La evidencia de los hechos
podr autorizar la actuacin ante el dao eventual o potencial.
La accin del art. 251 de la LSC es -en cualquier supuestoevidentemente modificada por el art. 248: si la resolucin judicial
fuera nulificante de la resolucin en cuestin, por no perjudicar a
terceros, los daos y perjuicios previstos por el art. 254 no necesariamente deberan ser soportados por todos los accionistas que votaron favorablemente -salvo que conocieran o fueran advertidos de
la concurrencia del voto que impona la obligacin de abstenerse,
para generar la mayora, y de ello resultara luego el perjuicio-, debiendo recaer los daos en cabeza de quien actu en contra de su
obligacin, conforme la solucin expresa del art. 248 de la LSC.
Si la abstencin en supuestos de inters contrario configura una
obligacin, queda pendiente referirse al derecho de impedir ese
voto, o sea, al poder de exclusin del ejercicio del derecho de voto
en conflicto de inters. Se trata de evitar la existencia de una resolucin invlida, vinculndose a los poderes del presidente de la
asamblea y de la asamblea misma, a las medidas preventivas que
pueda dictar un tribunal.
Entendemos que slo se' ejercitar una accin de impugnacin
del art. 251 de la LSC bajo las condiciones del art. 248 de la LSC
en el supuesto de promover la demanda por dao potencial -al no
estar ejecutada la decisin, en bsqueda de una medida cautelar de
suspensin preventiva-, que deber proponerse no slo contra la sociedad -supuesto estricto del art. 251, LSC-, sino tambin contra el
no abstenido como nico responsable. Normalmente ser conveniente para el impugnante el uso de la accin de responsabilidad,
promovible slo contra el no abstenido, no enfrentando a la sociedad, y sin los lmites de legitimados activos y de plazo de caducidad
previstos por el art. 251 y ss. de la LSC.
3) CONTRATOS PARASOCIETARIOS
308. CARACTERIZACIN. - Conforme la terminologa utilizada por cierta doctrina, los sindicatos o convenios de accionistas per-
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de acciones,
p. 17.
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tracin108, o alcanzar los mnimos porcentuales necesarios para ejercer ciertos derechos (p.ej., 10%, 5%, 2%).
El sindicato de defensa permite as reunir a una gran masa de
accionistas dispersos, interesndolos en la marcha de la sociedad,
brindndoles un conocimiento ms amplio de la situacin social con
una mejor informacin y organizacin a fin de unificar el ejercicio
^.1 voto en las asambleas societarias, y que, aunque no lleguen a
ser una mayora en ellas (mayora que a veces suelen obtener), sin
duda constituyen fuerzas de oposicin que obligarn a ser tenidas
en cuenta por los administradores.
2) El sindicato de bloqueo se apoya sobre un convenio por el
cual los accionistas se comprometen a no transferir sus acciones, o
a sujetar la transferencia a ciertas condiciones, como podra ser el
cederlas preferentemente a los otros sindicados, importando en ltima instancia una restriccin o limitacin a la libre transferibilidad
de las acciones durante un cierto tiempo.
El sindicato de voto necesita del sindicato de bloqueo para obtener una verdadera efectividad del compromiso de voto, porque si
los sindicados pudieran desprenderse de sus acciones libremente, resultaran ilusorios en muchos casos los compromisos contrados y
el mando social perdera la estabilidad buscada.
Otra clasificacin de los sindicatos tiene en cuenta el medio
usado para lograr la sindicacin:
7) Sindicatos con retencin de ttulos, donde los accionistas
conservan la posesin de los ttulos accionarios. Puede tener dos
modalidades: a) el accionista se obliga a votar personalmente en un
sentido preestablecido por el sindicato, y >) el accionista otorga poder a un sndico o presidente del sindicato, para que ejerza el derecho de voto en representacin de los sindicados, reteniendo los mandantes los ttulos accionarios.
2) Sindicatos con transmisin del ttulo, en que los accionistas
se desposeen de los ttulos, entregndolos al mandatario, y que a su
vez tambin pueden asumir dos formas: a) entrega de las acciones
en calidad de depsito, y b) entregando la titularidad del dominio
(ficta) para que el mandante acte como si fuera socio109.
108
109
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mediante su declaracin unilateral recepticia e inequvoca de voluntad, con reembolso del valor de sus acciones.
Mediante su ejercicio, como tiene resuelto la jurisprudencia113,
se respeta la libertad del ente social de modificar sus estatutos, as
como la libertad del socio que no comparte tales modificaciones, de
separarse de la sociedad, es decir, la existencia de un derecho bilateral de libertad tanto para aqulla como para ste, que al no compartir las modificaciones producidas reasume su libertad de accin.
Constituye uno de los derechos individuales del accionista, inderogable (art. 245 in fine) e irrenunciable anticipadamente por clusula
inserta en el estatuto social, en razn de la funcin social que cumple de tutelar el inters del socio frente a las decisiones de la mayora, por lo que se lo ha considerado como una institucin de orden
pblico.
311. ACCIONISTAS LEGITIMADOS. - Durante el rgimen del
Cdigo de Comercio, su art. 394 posibilitaba que los accionistas disidentes y ausentes pudieran ejercitar su derecho de receso, producindose una profunda controversia en relacin a si los accionistas
abstenidos se encontraban o no comprendidos en dicha posibilidad.
La LSC, en el art. 245, prr. 3 o , de su redaccin original dispuso
que ese derecho poda ser ejercido por los accionistas "que no votaron favorablemente" y por los "ausentes"; con lo cual quedaba en
pie la duda de si la abstencin deba entenderse como manifestacin
"contraria", es decir, como voto "disidente", o si careca de sentido
positivo o negativo, y, por ende, no poda reputarse ni como voto
"ausente" ni como voto "disidente".
A partir de la ley 22.903, se introduce una modificacin de trascendencia, cual es el limitar la posibilidad del ejercicio de este derecho a quienes "votaron en contra", lo que excluye a los abstenidos,
habida cuenta que si bien la abstencin, conforme la posicin predominante, implica voto no adhesivo a la voluntad de la mayora y,
por ende, integrativo de los negativos, la misma desde el punto de
vista de la adquisicin del derecho de receso no expresa una declaracin de voluntad concreta y explcita respecto de la adquisicin
de un derecho que tiene caractersticas peculiares (Exposicin de
113
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32.
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317. CASOS. - E l punto anteriormente expuesto sobre responsabilidad o nulidad en caso de voto en inters contrario, que formaliz la mayora para aprobar en el colegio asambleario una resolucin, es iniroductorio de las impugnaciones de ias resoluciones
asamblearias.
Las resoluciones asamblearias habidas conformes a la ley y el
estatuto se tornan obligatorias para los accionistas y de cumplimiento obligatorio para los directores (arg. art. 233 infin).
A contrario sensu, la impugnacin de las decisiones asamblearias corresponde por violacin de la ley, el estatuto o reglamento,
ofreciendo la ley un instrumento adecuado para constreir a los poderes mayoritarios a no rebasar en su actuacin los lmites de sus
propias facultades, el campo de su propia competencia, sin atentar
por ello en su contra.
Sin duda, el principio mayoritario es el nico que permite el
funcionamiento prctico de las sociedades annimas, y hay que evitar que se le infiera una herida mortal. Pero tampoco se puede dejar a los accionistas minoritarios, o por mejor decir, a los accionistas
que no secunden con su voto los acuerdos sociales, totalmente a
merced de la mayora, cundo sta, con olvido de sus deberes, lesiona los intereses de la sociedad comunes a todos los accionistas,
o infringe los mandatos de la ley y de sus propios estatutos.
El principio mayoritario tolera sin peligro cuantas correcciones
sean necesarias para asegurar la justicia de sus decisiones. La minora, o si se quiere el accionista aislado, tambin debe ser constreido a no salir de sus propios lmites, porque si perjudicial sera
dejar a la sociedad annima sometida al poder omnmodo de quienes
representan en las asambleas la mayora del capital, peligroso sera
igualmente el ejercicio caprichoso, abusivo y temerario de las acciones de impugnacin por una minora irresponsable.
Toda la materia de impugnacin de acuerdos sociales gira en
torno de la aplicacin del principio mayoritario en la sociedad annima y constituye en cierto modo un compromiso entre la necesidad
de facilitar la formacin de la voluntad social a travs de un claro
reconocimiento de dicho principio y de la funcionalidad del ente
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501
societario conforme su rgimen jurdico, dentro de la no menos necesaria cautela que garantice un proceder justo y equitativo en el
funcionamiento real de dicho principio119.
No se trata solamente de una impugnacin merced a vicios de
forma, sino de toda violacin. Dentro de este concepto, entendemos impugnable la decisin que por omisin o por accin implique
un apartamiento notorio del cumplimiento del objeto social o cree una
imposibilidad de cumplirlo' 20 . Se trata ni ms ni menos que de
una violacin al estatuto, uno de cuyos elementos fundamentales
(art. 11, inc. 3) es el objeto social preciso y determinado, a cuya
consecucin se coordina el instituto societario segn las previsiones
del legislador, de acuerdo con la causa fuente o razn econmica
que se tuvo en vista al normar esta clase de contrato de organizacin.
Los casos de nulidad de deliberaciones y resoluciones asamblearias121 pueden ser determinados en:
a) Existencia de vicios formales o de procedimiento.
1) En la convocatoria.
2) En actos a realizarse entre la convocatoria y la reunin.
3) En la constitucin del acto y en la reunin en s, o sea de
actos que afectan la existencia misma del colegio.
4) En la deliberacin.
5) En la votacin y en la proclamacin de la misma.
6) En la confeccin del acta.
b) Existencia de vicios de fondo:
1) Por falta de capacidad de la sociedad.
2) Por falta de competencia de la asamblea.
3) Por vicios en los votos decisivos.
4) Por la ilicitud del contenido de la resolucin.
Adems, en cada uno de los casos, corresponder determinar si
se trata de una cuestin de nulidad absoluta o relativa, distincin que
119
annimas,
p. 742.
120
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tiene trascendencia fundamental respecto de los titulares de la accin y a la no aplicabilidad del plazo de tres meses que la doctrina
mayoritaria sostiene para casos de nulidad absoluta, lo que ha motivado que se restrinjan esos supuestos, sostenindose que son pocos
los casos en que puede hablarse de un "orden pblico societario".
Las nulidades absolutas se refieren a decisiones que contravengan disposiciones de orden pblico, o afecten derechos inderogables
de los accionistas, y nulidad relativa en los dems casos. Sin embargo, hemos de aclarar que el criterio de distincin de las categoras de nulidades, es en nuestra ley bastante confuso, por lo cual sin
entrar en polmicas ms profundas, diremos que para nuestros fines
ser nulidad absoluta aquella que es insubsanable -con prescindencia de si se trata de acto nulo o anulable-, comprendiendo todos los
dems supuestos en una sola categora, la de las nulidades subsanables122.
122
Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. III, p. 483. Tiene
dicho la jurisprudencia sobre el particular que "la accin de nulidad de la lSy 19.550
no excluye la accin de nulidad del Cdigo Civil, imprescindible e inconfirmable
en el caso de una resolucin cuyo objeto o contenido sea contrario al orden pblico
o al rgimen societario. Las nulidades son absolutas cuando se afectan normas de
orden pblico o derechos inderogables de los accionistas de la sociedad annima.
Aun cuando la nulidad de las deliberaciones y las decisiones asamblearias obedece
a un rgimen especial que se aparta del establecido en el Cdigo Civil, resultan
aplicables los principios generales en la materia, siendo menester tener presente lo
dispuesto por los arts. 18 y 1047 del referido cuerpo legal" (conf. CNCom, Sala E,
23/5/89, LL, 1989-E-280). Y que por ello "la accin que prev el art. 251 de la
ley de sociedades no abarca los supuestos de nulidades absolutas en que est afectado el orden pblico, sino que slo comprende nulidades relativas" (CNCom, Sala
B, 2/11/90, LL, 1991 -A-l 165). Pero tambin que "la accin de nulidad prevista
por el art. 251 de la LSC, establece un rgimen especial que se aparta del establecido por el Cdigo Civil que slo prev la nulidad del acto jurdico en general pero
no la del acto jurdico colegial, como es la decisin asamblearia. Entre las particularidades de sta puede destacarse que las nulidades pueden estar fundadas no slo
en el contenido de las decisiones adoptadas, sino tambin ser motivadas por vicios en la constitucin de la asamblea. Cuando existen vicios de convocacin y
constitucin de la asamblea habr nulidad relativa o impugnabilidad de las decisiones cuando medien vicios en las formas no esenciales de la convocacin o en defectos de la reunin. Para fijar el alcance y funcionamiento de las nulidades es
necesario considerar el inters protegido en ella y juzgarse, en principio, vlida la
decisin cuando estos intereses han estado ntegra y positivamente tutelados" (conf.
CConcepcin del Uruguay, Sala CivCom, 28/6/85, "Fernndez Guezamburu, C. W.
s/nulidad de asamblea", Zeus, t. 40, p. 60, secc. jurisprudencia).
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p. 465.
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MEDIDAS CAUTELARES.
SUSPENSIN PREVENTIVA DE LA
13
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CNCom, Sala B, 6/9/95, LL, 1996-A-595, con nota de Conil Paz, Plazo
de gracia y caducidad.
134
En el caso de la provincia de Crdoba, una pauta similar se encuentra coatenida en el art. 53 del Cd. de Proc. Civil y Comercial, ley 8465, al determinar:
"Si el plazo vence despus de las horas de oficina, se considerar prorrogado hasta
el fenecimiento de las dos primeras horas de oficina del da hbil siguiente".
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No obstanie, el lema
D)
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TIPOLOGA
En ese sentido, la legislacin societaria ha determinado una forma de organizacin bsica para cada tipologa societaria, disponiendo para ello la existencia de rganos con funciones y atribuciones
propias. En el apartado anterior revisamos el funcionamiento de
las asambleas de accionistas como rganos de expresin de la "voluntad social".
En esta parte estudiaremos al rgano que opera la representacin social, no sin antes aclarar que, para el caso de la sociedad
annima, se deben diferenciar adecuadamente las funciones de gestin y representacin.
La ley societaria marca una clara diferenciacin entre la administracin de la sociedad annima, encomendada al directorio (art.
255, LSC) y la representacin social que corresponde al presidente
del directorio (art. 286, LSC). Obviamente en caso de directorio
unipersonal, la representacin ser detentada por ese nico director.
Por ello se afirma que el rgano administrador (directorio), al
desarrollar la funcin de gestin interna, se desenvuelve en la esfera
interna de la sociedad, en tanto que la presidencia al desplegar su
actuacin, con relacin a terceros, lo hace en la esfera externa.
A rengln seguido de la disposicin comentada del art. 268 de
la LSC, acerca de que la representacin de la sociedad corresponde al presidente del directorio, se expresa: "El estatuto puede autorizar la actuacin de uno o ms directores".
Esta representacin delegada trata de una posibilidad de representacin no automtica (p.ej., como ocurre con el reemplazo del
presidente por el vicepresidente), sino que tiene que haber sido expresamente prevista en los estatutos, o lo que es igual que, de faltar
esta previsin, ni la asamblea ni el propio directorio pueden establecerla, a menos que se proceda a la modificacin de los estatutos
para darle cabida, o al otorgamiento de mandatos.
Se diferencia de la representacin mediante mandato, en que
debe recaer necesariamente en un director y que, al igual que ocurre
con la del presidente, se trata de una representacin legali35.
135
Los derechos y atribuciones del directorio como rgano de la sociedad no
pueden ser delegados en forma genrica, pues por este procedimiento se sustituye
la decisin legal de que el directorio sea el rgano de administracin permanente
(Arecha - Garca Cuerva, Sociedades comerciales, p. 392; Sasot Betes - Sasot, El rgano de administracin, p. 420).
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En efecto, si se correlaciona delegacin con representacin surgen las siguientes diferencias esenciales.
a) La delegacin slo puede recaer entre quienes integran el
rgano de administracin, en tanto que la representacin puede conferirse a cualquier persona.
b) Los delegados actan por la sola designacin del directorio
o de la asamblea, en tanto la representacin lo hace en virtud de un
apoderamiento, dado en el instrumento que corresponda.
c) Los delegados son representantes legales, a veces mandatarios necesarios, mientras que la representacin configura un mandato voluntario.
d) Los delegados definen la voluntad social como cuerpo (directorio), mientras que la representacin no forma parte del rgano
administrativo.
e) El delegado asume la direccin de los negocios sociales,
mientras la representacin est subordinada al directorio y limitada
al contenido del mandato.
f) La delegacin presupone un rgano colegiado, puesto que el
director individualmente considerado, no puede delegar por imperio
de la LSC (art. 266), en tanto que la representacin es factible lo
mismo en el caso del director nico que en el directorio pluripersonal136.
Sobre el particular tiene dicho la jurisprudencia137 que "la representacin de una sociedad annima corresponde al directorio y
no a los directores en forma singular, sin perjuicio de la representatividad inherente a las funciones del presidente del rgano. Vale
decir que, con la salvedad apuntada, en un directorio plural que acta
colegiadamente, la representacin no es atribuible a cada director,
sino al rgano. Las facultades que en ese sentido tiene el presidente, pueden extenderse, por va estatutaria, a otro u otros integrantes
del directorio. Es lcito en el ejercicio de esta facultad, estatuir la
actuacin conjunta de dos o ms directores para obligar a la sociedad". Que deban actuar dos miembros del directorio para representar a la sociedad (representacin delegada), no significa que
cuando en el ejercicio de facultades expresas confieran poder, el
136
137
510
TIPOLOGA
mismo deba ser ejercido conjuntamente por dos apoderados (representacin convencional).
Finalmente, cabe destacar la validez de los actos cumplidos por
os administradores-representantes carentes de legitimacin para tal
fin. No se trata ms que de la validez basada en la apariencia de
las actuaciones frente a terceros, realizada por un rgano social
de integracin viciada, en amparo de la buena fe analizada con criterio objetivo y la seguridad de los negocios1-'4.
En efecto, nuestra jurisprudencia ha amparado al tercero de
buena fe de acuerdo con pautas del derecho angloamericano, segn
las cuales todos los actos celebrados por el directorio o por quienes
actan como directores son vlidos no obstante que despus se descubra que exista algn vicio en su designacin o de quien actu
como tal, o que cualquiera de ellos careca de cualidades para desempearse en el cargo, vlidos como si esos directores hubieran
sido correctamente elegidos o calificados para ser directores139.
1) D E LA ADMINISTRACIN EN GENERAL
325. CARACTERIZACIN. - Despus de referirnos a la asamblea como un rgano temporario, no permanente, debemos considerar
la administracin de la sociedad annima, imponindose la necesidad de un rgano permanente conforme la idea de sociedad, como
sujeto de derecho, que nace de un negocio asociativo y de organizacin.
Ese rgano permanente est ligado a las necesidades de la persona jurdica de entrar en contacto con terceros, por medio de manifestaciones vinculantes.
326. EVOLUCIN. - En la forma que por evolucin ha tomado la gran empresa -la que se manifiesta en general por la sociedad
annima-, tres son los elementos que intervienen en esa realizacin:
capital, direccin y trabajo.
138
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annimas,
p. 214.
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33.
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TIPOLOGA
RES. - El art. 256 de la LSC, determina las condiciones para desempear el cargo de director de una sociedad annima.
a) No es obligatoria la calidad de accionista, pues "la calidad
tcnica no depende de la titularidad del capital", sin- perjuicio de
que el estatuto exija tal calidad.
b) Se debe tener capacidad para ejercer el comercio (art. 264,
inc. 1).
c) En cuanto a la posibilidad de que una persona jurdica pueda
ser director, la doctrina se encuentra sumamente dividida148. Nos
pronunciamos por la afirmativa.
d) En nuestro derecho no hay lmite para la acumulacin de
este tipo de cargos, ni de edad para su ejercicio, como ocurre en
otras legislaciones, sin perjuicio de una clusula estatutaria en tal
sentido.
148
Cabanellas (h.), Contratos relativos a la administracin societaria, RDCO,
1990-525.
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El propio art. 256 de la LSC determina que el estatuto establecer la garanta que debe prestar el director y que la mayora absoluta de stos debe tener un domicilio en la Repblica, debiendo todos ellos constituir un domicilio especial, donde sern vlidas las
notificaciones que se les efecten con motivo del ejercicio de sus
funciones, incluyndose las relativas a la accin de responsabilidad
(arg. art. 256 infine, LSC).
Por su parte, el art. 264 de la LSC fija las prohibiciones e incompatibilidades para ser directores y gerentes (las que actuarn como impedimento para la designacin o como factor de remocin): 7)
quienes no pueden ejercer el comercio; 2) los fallidos (ver arts. 234
a 238, ley 24.522); 3) los condenados con accesoria de inhabilitacin para ejercer cargos pblicos, los condenados por hurto, robo,
defraudacin, cohecho, emisin de cheque sin fondos y delitos
contra la fe pblica, quienes cometieren delitos en la constitucin,
funcionamiento y liquidacin de sociedades, en todos los casos hasta despus de diez aos de cumplida la condena, y 4) los funcionarios de la Administracin pblica cuyo desempeo se relacione
con el objeto de la sociedad, hasta dos aos del cese de sus funciones.
Tambin se enumeran incursos en supuestos especiales, los corredores, los martilieros, los agentes de bolsa, los escribanos, el fiduciario de los debenturistas, entre otros.
En cuanto a la sancin correspondiente a la violacin de estos
preceptos, si la transgresin fue cometida al momento de la designacin del director, implicar su nulidad; si se tratare de una causal
sobreviniente, constituir un supuesto de remocin con causa.
Desde el punto de vista interno de la sociedad, si la participacin del director afectado fue decisiva para posibilitar la toma de
la decisin, devendr la nulidad de sta; empero, frente a terceros,
dichos vicios resultan inoponibles, por aplicacin de los principios
de la teora de la apariencia.
330. FORMAS DE ELECCIN. - L a eleccin de los directores es
efectuada, en el caso del primer directorio, al constituirse el ente, si
se trata de la constitucin por acto nico (art. 166, inc. 3), o mediante la asamblea constitutiva, si lo es por suscripcin pblica (art.
179, inc. 4). En esa oportunidad es formalizada en el acta constitutiva, no integrando las previsiones del estatuto.
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TIPOLOGA
Los directorios subsiguientes se elegirn mediante designaciones efectuadas por la asamblea ordinaria de accionistas (art. 234,
inc. 2), o por parte del consejo de vigilancia si as lo dispusiere el
estatuto (arts. 255 y 281, inc. d, LSC).
La eleccin que efecta la asamblea ordinaria, como es lgico,
se har como cualquier otra decisin de dicho cuerpo, a mera pluralidad de votos, o mas correctamente "por mayora absoluta de los
votos presentes que puedan emitirse en la respectiva decisin", salvo
cuando el estatuto exija mayor nmero" (arg. arts. 243, prr. ltimo,
y 244, prr. 3 o , LSC).
La ley prev tambin otras dos posibilidades de designacin de
directores, propendiendo a que determinadas minoras puedan obtener representacin proporcional en el rgano de administracin.
a) ELECCIN POR CATEGORAS. Una de esas formas de eleccin es
la eleccin por clases, categora, grupo o tipo de acciones.
El trmino grupo viene siendo usado desde hace mucho y constituye un lugar comn en el texto de los autores.
As se ha dicho: "Si bien no cabe la menor duda de que la implantacin del sistema eleccionario para elegir directores por 'categora' o 'clases' de acciones trata de proteger las minoras, accediendo a designar uno o ms directores, no hay que desconocer que este
mismo sistema permite incorporar otros grupos (minoritarios o mayoritarios) para cubrir requerimientos financieros o de control (absoluto o compartido)"149.
No abunda la literatura referente al rgimen electivo de directores por accionistas minoritarios o representantes de un sector de
la minora accionaria de capital. En nuestro pas se sostena que,
por imperio de los arts. 335, 347 y 350 del Cd. de Comercio, era
inadmisible la posibilidad de designar directores por la minora de
una asamblea o por asambleas particulares sectorizadas en determinados grupos accionarios150.
149
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"el o los accionistas que deseen votar acumulativamente debern notificarlo a la sociedad con anticipacin no menor de tres das hbiles
a la celebracin de la asamblea, individualizando las acciones con
que se ejercer el derecho y, si fuesen al portador, depositando los
ttulos o el certificado o constancia del banco o institucin autorizada. Cumplidos tales requisitos aunque sea por un solo accionista,
todos quedan habilitados para votar por este sistema".
157
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RDCO,
<>81-423.
159
Virilli, El voto acumulativo en eleccin de directores, "La Informacin",
983-XLVII-156.
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6) INFORMACIN DE LA SOCIEDAD A LOS ACCIONISTAS. De conformidad con el art. 262. inc. 2. "la sociedad deber informar a los accionistas que lo soliciten, acerca de las notificaciones recibidas".
La reforma de la ley 22.903 agreg que, "sin perjuicio de ello, el
presidente de la asamblea debe informar a los accionistas presentes
que todos se encuentran facultados para votar acumulativamente".
Adems, el inc. 3 de dicho artculo requiere que antes de la votacin
se informe pblica y circunstanciadamente el nmero de votos que
corresponde a cada accionista presente.
a) El accionista tiene derecho a recabar de la sociedad acerca
de las notificaciones recibidas, antes de la celebracin de la asamblea, debiendo ser satisfecha por ella en el lapso comprendido entre
el vencimiento del plazo de notificacin de la opcin y el da de la
celebracin de la asamblea, y mencionndose si se han recibido pedidos de ejercer el voto acumulativo, el nombre de los accionistas
y la cantidad de acciones que la ejercern, sin entrar a considerar
los dems requisitos de viabilidad, de los que slo se informar y
considerar en el transcurso de la asamblea.
b) La apertura de este sistema implicar que otros accionistas
minoritarios que no hubieran realizado las comunicaciones o que
hubieran notificado fuera de trmino o con otros vicios, excepto la
falta de depsito, puedan acumular sus votos.
c) Esta disposicin tiene por objeto permitirle a los accionistas
presentes contar con informacin veraz sobre la composicin de la
fuerza de los accionistas presentes en la asamblea, y que quienes no
lo hubieran hecho puedan decidir la estrategia que seguirn en el
acto electoral.
7) NMERO DE VOTOS Y su ACUMULACIN. El art. 263, inc. 4, de la
LSC determina que "cada accionista que vote acumulativamente tendr un nmero de votos igual al que resulte de multiplicar los que
normalmente le hubieren correspondido por el nmero de directores
a elegir. Podrn distribuirlos o acumularlos en un nmero de candidatos que no exceda el tercio de las vacantes a llenar".
La LSC ha optado -para hacer efectiva la representacin de la
minora- por el sistema de multiplicar los votos de los socios que
se acojan a este sistema, por el nmero de vacantes que haya de
llenar (o directores a elegirse) y autoriza al accionista a distribuir
sus votos que resulten de esa multiplicacin sobre el nmero de va-
525
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al rgimen de
sociedades
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5) Los directores que se eligen excluyendo el sistema de acumulacin de votos deben serlo por mayora absoluta de los votos
correspondientes a las acciones presentes. Los votos de los accionistas que no voten acumulativamente deben alcanzar la mayora absoluta de los votos presentes en la asamblea (salvo que el estatuto
exija mayor nmero), segn la previsin del art. 243, prr. ltimo,
de la LSC, y, lgicamente, sin perjuicio de que hasta un tercio de
los cargos sean ocupados por los candidatos votados acumulativamente y que obtuvieron igual o mayor nmero de votos que los conseguidos por el sistema ordinario.
4) Coincidimos con la necesidad de que "un accionista vote
por lista directa, que enumere sus candidatos por orden de prelacin
de manera tal que, si alguno de ellos no resultare electo por imposicin del o los candidatos votados por el sistema acumulativo, su
exclusin resulte automtica y no d lugar a cuestiones acerca de la
eliminacin de otro u otros de la lista por parte de la oposicin".
5) En cuanto a la posibilidad de variar o alterar el procedimiento de votacin, coincidimos en que una vez habilitado el sistema de votacin, ste se despersonaliza del accionista que lo puso en
movimiento, para pasar a ser un derecho adquirido por todos los
accionistas con derecho a voto que asisten a la asamblea161.
6) El sistema de emisin de votos puede estar dispuesto en el
estatuto o el reglamento o surgir de la votacin en la misma asamblea, en cuanto no afecte el ejercicio del derecho.
9) CMPUTO DE LA VOTACIN. El art. 263, inc. 8, establece que
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335. REGISTRO DE ADMINISTRADORES. - Sostiene la jurisprudencia165, sintetizando el criterio doctrinario166, que la designacin
o cesacin de administradores y representantes tiene efecto como tal
desde el acto decisorio, y no desde su inscripcin, dado el carcter declarativo de esa ltima.
La inicial discusin sobre el efecto no constitutivo y meramente
declarativo de la inscripcin prevista en el art. 60 de la LSC, est
superada, merced a varios argumentos; si la inscripcin fuera constitutiva, el art. 12 no podra hablar de inoponibilidad de las modificaciones no inscriptas, y menos siendo vlidas entre los socios otorgantes, pues slo lo son las que han reunido todos los requisitos
constitutivos y, por ende, la inscripcin no le otorga validez al acto,
sino slo oponibilidad (efecto declarativo). Congruente con ello,
las resoluciones asamblearias son vlidas (art. 233), sin que sea necesaria la inscripcin en el registro pblico.
Se califica as la inscripcin, particularmente de la cesacin de
administradores, como una proteccin de los terceros, quienes pueden no conocer necesariamente las nuevas designaciones o remocin
de representantes167. Se sigue as un viejo criterio del alto tribunal
en torno de la seguridad jurdica y proteccin de los terceros, como
son los acreedores de una sociedad, a quienes no se les puede exigir
165 CNCom, Sala C, 27/2/90, "Balbi de Cevallos, Ida S. c/Sallaberry, Horacio
s/sumario", RDCO, 1990-B-778; en el caso se decidi que si el ex vicepresidente
de una sociedad annima librara ttulos cambiarios durante el perodo comprendido
entre la decisin de la sociedad de separarlo de su cargo y antes de la inscripcin
de sta, tales ttulos obligan a la sociedad, si no se pudiera probar que el tercero
conoca o deba conocer dicha circunstancia (arts. 12 y 60, LSC). Se protege a los
terceros a travs de la informacin sobre quines estn legitimados para representar
a la sociedad, exteriorizando quines son los administradores a los fines del ejercicio de acciones de responsabilidad (CNCom, Sala D, 18/10/73, ED, 53-35; id.,
Sala B, 25/8/77, LL, 1979-B-408; id., id., 26/9/77, LL, 1978-B-256).
166
Cornejo Costas, Sociedades comerciales segn la jurisprudencia y la doctrina, p. 117, 121 y ss.; Adrogu - Garca Cuerva, La publicidad registral, LL, 1987D-1035;- Richard, en Escuti - Richard, La sociedad comercial y las modificaciones
no inscritas, RDCO, 1978-711 y ss.; Gaibisso - Nissen, Registracin de administradores (anlisis del art. 60, LS), ED, 84-134; Garca Caffaro. Oponibilidad de la
designacin y cese de administradores de sociedades comerciales, LL, 1979-B-410;
Halperin, Curso de derecho comercial, t. 1, p. 121, 281 y siguientes.
167
Baistrocchi - Rodrguez Galli, El art. 60 como escudo de proteccin de los
terceros de buena fe, RDCO, 1990-^-111.
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REMUNERACIN.
FORMAS.
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RESPONSABILIDAD.
CAUSALES.-Los administradores
2438.
181
CNCom, Sala A, "Sporetti, Nazareno c/F. Gonzlez e Hijos, Comercial e
Industrial SA".
182
Brunetti. Tratado, t. II, p. 483.
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del incumplimiento y de la responsabilidad contractual. La responsabilidad que aqu se contempla deriva, sobre todo, de la funcin
gestora y, como expresa Fr, "se seala al rgano administrativo el
deber fundamental de desarrollar su actividad en inters del ente,
observando determinadas normas que pueden estar integradas en el
acto constitutivo o en el estatuto y que representan las reglas esenciales e indeclinables a las que ha de conformarse aquella actividad.
Si los administradores descuidan aquel inters o actan de modo que
estn en oposicin con l, o violan las normas legales y estatutarias
que les imponen especiales deberes que habrn de ser observados
en el ejercicio de sus cargos, irrogando con ello un perjuicio al patrimonio social, han de responder de sus culpas ante los socios y
ante terceros, es decir, ante las dos categoras de personas que, con
una expresin tcnicamente inexacta, pero indudablemente eficaz,
el legislador ha indicado como las que tienen un parecido inters y,
por eso, un igual derecho, a la integridad del patrimonio".
El rgimen de responsabilidad aparece, as, como equilibrio jurdico a las facultades amplias de gestin, que busca a posteriori la
reintegracin del patrimonio social injustamente perjudicado por
la mala gestin (ilegal, antiestatutaria), por medio del mecanismo
indemnizatorio, pero acta tambin a priori, como lmite que fija ei
marco lcito de la gestin del inters social. Desde esta doble perspectiva, el rgimen de responsabilidad constituye una pieza decisiva
del control de la gestin, que lejos de permanecer invariable, se debe
adaptar a las nuevas condiciones en que se ejerce el poder de decisin en las sociedades annimas183.
La regla bsica est fijada por los arts. 59 y 274. La responsabilidad de los directores se funda en la cobertura de los daos que
inflijan a la sociedad, a los accionistas o a terceros por el mal desempeo del cargo. Ese ma! desempeo se juzga con una regla objetiva, cual es el obrar y la diligencia de un buen hombre de negocios, que importa un criterio externo de valoracin, de concepto de
hombre medio de negocios, que no implica sino una pauta de normalidad, no extremado para la razonable eleccin que debe guardar
183
Qujano Gonzlez, La responsabilidad de los administradores de la sociedad annima, en "I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa", t. II, p. 696.
540
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de derecho
societario,
p. 3 0 1 .
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EXENCIN Y EXTINCIN.
DERECHO DE MINORAS. - E n
la
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Junyent Bas - Rodrguez de la Puente, Responsabilidad de los administradores societarios, ponencia al "I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y
de la Empresa, V Congreso de Derecho Societario", Crdoba, 1992, t. II, p. 709.
35.
546
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dr ir unida a la de remocin con justa causa y dar lugar a la intervencin judicial si se dan los supuestos del art. 113 y ss. de la LSC192.
Igualmente si la accin social no fuera iniciada dentro de los
tres meses contados desde la asamblea que hubiere resuelto su promocin, la ley autoriza a que la ejerza cualquier accionista (art. 277,
LSC), sin perjuicio de la responsabilidad que resulte del incumplimiento del acuerdo.
Si el administrador conserva su cargo y se pretende su remocin, el ejercicio de la accin social por parte de los accionistas debe
ser entablada en contra de la sociedad y los directores; si no se pretendiera esa remocin o no permaneciera en su cargo, deber ser
dirigida exclusivamente en contra de los directores.
Los administradores respondern ilimitada y solidariamente por
los daos infringidos a la sociedad. En el caso de la organizacin
plural de la administracin, la solidaridad se presume, y consiste en
considerar culpables de las resoluciones o las omisiones del rgano
de administracin a todos los directores, imputndose a todos dichos
actos, por ser colegiada su forma de actuacin.
La ley 22.903, en el prr. 2 del art. 274, introduce con nitidez
la consideracin de la responsabilidad individual de los administradores, de acuerdo a su actuacin, cuando en la organizacin de la
administracin, por la envergadura de la empresa administrada, se
hubieren asignado funciones en forma personal y reservado reas de
competencia, ya se sea por va estatutaria, reglamentaria o por consecuencia de un acuerdo asambleario.
El art. 274 de la LSC establece que, como requisito para la aplicacin de dicha causal de eximicin, las funciones deben estar inscriptas en el Registro Pblico de Comercio193.
192
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El art. 157 de la LSC, en igual forma, introduce tambin la distincin de la responsabilidad individual o solidaria, segn la organizacin gerencial y su reglamentacin. En la gerencia plural, de
actuacin colegiada, se ha previsto igualmente que cuando una pluralidad de gerentes acten y participen en un hecho generador de
responsabilidad, el judicante puede, atendiendo la actuacin personal de los administradores, determinar la parte del resarcimiento que
deber afrontar cada administrador. ste puede eximirse de responsabilidad, conforme lo desarrollamos en el pargrafo anterior.
Esta causal de eximicin tiene un lmite temporal para ser ejercida, puesto que el administrador debe ejercer su oposicin con anterioridad a que el motivo de responsabilidad haya sido denunciado
al rgano de administracin, sindicatura, asamblea, autoridad de
contralor, o que se haya iniciado la accin de responsabilidad por
los accionistas minoritarios (ms del 5% del capital social), en caso
de que la asamblea haya aprobado la gestin de los representantes.
b) ACCIN INDIVIDUAL. Por otro lado, cualquier persona, sea un
socio o un tercero -que haya sido damnificado por los representantes- dispone de una accin individual para conseguir la reparacin
del perjuicio directo que el administrador haya podido causar en su
patrimonio personal194.
El art. 274 de la LSC establece que los directores-administradores responden no slo frente a la sociedad, sino tambin frente a
accionistas y terceros.
La accin individual (art. 279, LSC) permite a cualquier persona, socio o tercero, interponer accin en contra de los directores,
reclamando indemnizacin por los daos derivados de los actos de
los administradores que lesionen directamente sus intereses. Busca
resarcir un dao directo al patrimonio individual, y no el indirecto,
es decir, que se haya producido por la lesin al patrimonio societario.
No se trata de un dao indirecto o mediato al patrimonio de los
socios, sino directo e inmediato en el patrimonio de ellos, vale decir,
que protege slo los intereses directos de los terceros.
194
Quijano Gonzlez, La responsabilidad de los administradores de la sociedad annima, en "I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa", t. II, p. 696.
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Sobre el particular, tiene resuelto la jurisprudencia que la accin individual de responsabilidad contemplada en el art. 279 de la
LSC, tiene por objeto la reparacin de los daos directos ocasionados a los socios o terceros por los actos u omisiones de los administradores, pero no de los perjuicios indirectos sufridos por el menoscabo del patrimonio social. En el criterio del tribunal, el dao
que justifica el ejercicio de la accin contemplada en el art. 279 de
la LSC, debe producirse por una violacin dolosa o culpable del
derecho individual del accionista o tercero y quedan, entonces, excluidos los perjuicios producidos por afectacin del patrimonio social. En el caso, se rechaz la pretensin de indemnizacin de un
acreedor que haba demandado a la sociedad y a sus administradores
conjuntamente, imputndoles a stos genricamente el incumplimiento de sus deberes societarios195.
c) PLAZO DE EJERCICIO. El plazo previsto en el art. 277 de la
LSC, de tres meses, no es de caducidad, sino de permisividad para
que puedan, a su vez, promoverla los accionistas, naciendo -eventualmente- una accin de responsabilidad contra los directores que
no actan diligentemente196.
Entendida como responsabilidad extracontractual, el plazo de
prescripcin sera de dos aos. El tema divide a la doctrina y justifica las crticas contra el sistema dual de responsabilidad contractual y extracontractual de nuestro Cdigo Civil.
La Suprema Corte de Ohio ("Crosby v. Beam") se pronunci
sobre la admisibilidad de una accin directa del socio en minora
contra los accionistas de mayora en una sociedad cerrada {cise Corporation). La minora reclamaba el pago del dao causado por las
graves irregularidades cometidas por los socios de control, administradores y dirigentes de la sociedad, tales como pago a s mismos
de compensaciones excesivas, uso de bienes de la sociedad en provecho propio y actividad personal, pago con bienes de la sociedad
de las expensas personales. Los demandados opusieron la falta de
accin, sosteniendo que tal accin deba proponerse a travs de la
195
CNCom, Sala E. 16/5/96, "Revista de Derecho Privado y Comunitario",
n 12, p. 454.
196
En este sentido, CNCom, Sala D, 15/5/92, "Cano, Mario Daniel s/medida
precautoria". RDCO, 1992-442.
SOCIEDAD ANNIMA
549
sociedad, en asamblea, y eventualmente ejercitar una accin derivada, o sea, una accin individual en beneficio social. Esta ltima
posicin fue recogida por la primera instancia, pero revocada por la
segunda instancia, acogimiento que fue confirmado por la Corte en
el fallo que comentamos. La Corte argument que una sociedad
cerrada permite a la mayora de control oprimir a la minora, por
ejemplo, con la no distribucin de las utilidades o pagndose a s
mismos compensaciones exorbitantes, privando a la minora de
oportunidades iguales. Exigir la promocin de una accin derivativa, o sea, en beneficio de la sociedad, no es un remedio efectivo,
porque los autores del ilcito seran los principales beneficiarios de
la reparacin del dao.
346.
RIO. - Conforme las facultades de gestin del directorio y la responsabilidad colegial197 que se genera eventualmente por mala gestin
contra todos sus miembros, se entiende, por lo general, que sus resoluciones no son judiciables198.
Pero cuando esa resolucin se aparta de la ley, ejerciendo facultades que no le son propias, en beneficio de un grupo de accio197
Salanitro, L'invalidit delle deliberazioni del consiglio de amministrazioni
di societ per azzioni, p. 246; Faria, Tratado, II-B, p. 371. Halperin, Curso de
derecho comercial, vol. II, p. 325; Vanasco, Accin de impugnacin de las decisiones del directorio Viabilidad y procedencia, "Estudios de Derecho Comercial", San
Isidro, 1992, n 8, p. 47; Muguillo, Accin de impugnacin de las decisiones del
directorio. Recaudos para su ejercicio, "Estudios de Derecho Comercial", San Isidro, 1992, n 8, p. 69.
198
CNCom, Sala C, 2/7/79, "Siz, Marta c/Camper SA", LL, 1979-D-35, del
voto del doctor Anaya, donde se sostuvo que su cuestionamiento debe llevarse a la
asamblea. El mismo Anaya parece aceptar la posibilidad, legitimando a un accionista minoritario ante la supuesta ilegalidad de un pacto de sindicacin de acciones
que determin la eleccin de un directorio, en cuanto pudiera "alegar transgresin
a un derecho social o propio". En la misma sala de aquella Cmara, en la causa
"Snchez, Carlos J. c/Banco de Avellaneda y otros", 22/9/82, ED, 100-657, se concluye recordando que los accionistas carecen de una accin inmediata contra las
resoluciones del directorio, y seala a la asamblea como instancia suprema de estos
cuestionamientos, citando a Escarra - Escarra - Rault, Traite thorique et practique
de droit commercial. t. IV. p. 149; ver Vanasco, Accin de impugnacin de las decisiones de directorio. Viabilidad y procedencia, "Estudios de Derecho Comercial".
San Isidro. 1992, n 8, p. 57.
550
TIPOLOGA
199
El leading case lo constituye "Kraft Ltda. c/Motormecnica" (CNCom, 24/
9/80, LL, 1982-A-80).
200
Bendersky, Invalidez de los actos del directorio de sociedades annimas,
en "Conflictos societarios", p. 196 y ss.; el autor legitima la accin de impugnacin,
cuando existan vicios de forma y de fondo de la decisin. La doctrina nacional se
inclina por el criterio amplio, autorizando incluso al accionista en tal sentido.
201
Muguillo, Accin de impugnacin de las decisiones del directorio. Recaudos para su ejercicio, "Estudios de Derecho Comercial", San Isidro, 1992, n 8,
p. 69.
551
SOCIEDAD ANNIMA
E)
FISCALIZACIN
1) PRIVADA
552
TIPOLOGA
alguno por la sociedad, funcin que est reservada al directorio como rgano legal202.
Las mismas razones que impiden que un grupo cualquiera de
accionistas se atribuya la representacin social en la vinculacin
de la sociedad con terceros, median para que tampoco se atribuyan
uno o varios la funcin de fiscalizacin de los actos de administracin, puesto que los directores no son sus mandatarios ni sus administradores, sino los administradores de la entidad que es distinta
de la persona de los accionistas, terceros tambin respecto de la sociedad, y que cambian a cada instante por el solo hecho de la transmisin de sus acciones.
No existe ningn vnculo directo entre un accionista y los directores, no hay un mandato entre aqul y stos; por ende, ninguna
obligacin directa de rendicin de cuentas, ni derechos de vigilancia
y fiscalizacin por parte del primero, y ni siquiera por la asamblea
misma si el asunto no est incluido en el orden del da de la convocatoria.
La sociedad annima no es una creacin legal argentina; nos
viene del extranjero, en donde el mismo problema ha sido visto con
igual claridad. Y entre las diversas maneras en que las leyes extranjeras daban solucin al conflicto jurdico de las relaciones entre
el rgano de la administracin y la entidad ideal administrada, el
legislador opt - a semejanza de la ley italiana- por la creacin de
otro rgano nuevo, llamado de la sindicatura, al slo efecto de la
fiscalizacin y vigilancia de los actos administrativos y de representacin de la sociedad annima ejercidos por el directorio203.
En efecto, en la mayora de las legislaciones se prev el funcionamiento de un rgano que examine y censure la gestin de los
administradores, supliendo en este aspecto a la asamblea general,
que no est capacitada para una labor constante y competente de
fiscalizacin, dado el gran nmero de personas que la componen y
los largos plazos que median entre sus reuniones.
Histricamente, la fiscalizacin de los administradores se ejerca por los grandes accionistas que formaban un consejo asesor de
202
203
SOCIEDAD ANNIMA
553
los directores de la compaa. Pero se trataba de un rgano de coadministracin y no de un rgano de estricta fiscalizacin204.
La figura no se ha encontrado exenta de crticas205, pues para
demostrar su fracaso ya Pipia escriba, en 1905, que "ninguna ruina de
sociedad, ningn desastre bancario, ha sido impedido por la obra
de los sndicos, a los cuales se puede perfectamente aplicar el dictado bblico: habent oculos et non vident; habent aures et non sentium", y que Vivante, en el art. 4o de su proyecto de reforma de la
sociedad annima, estableca que "el instituto del sndico es suprimido". En la actualidad, dice dicho autor que ha encontrado un
aviso en un diario que demuestra fuerte e impensadamente la tcnica
de la sociedad para la integracin de sus propios rganos de control.
Deca dicho anuncio: "Sociedad busca sndico titular a nombrarse
asamblea abril. Casilla n0...". Pasando por alto lo que pudiera haber de exageracin en el aviso -siempre es fcil encontrar un amigo
o un pariente a quien favorecer con una sindicatura-, considera el
autor que el fracaso de la sindicatura en Italia se debe a la falta de
capacitacin, ya que la revisin -"estudio e interpretacin de los
hechos administrativos y bsqueda de las previsiones y orientaciones capaces de mejorar la gestin y de asegurar la vida normal de
la hacienda"- puede ser efectuada slo por quien disponga de una
preparacin y de una organizacin adecuadas.
En derecho comparado existen diversos sistemas de fiscalizacin206, los que bsicamente pueden agruparse en: a) fiscalizacin
administrativa (o estatal); b) fiscalizacin judicial; c) fiscalizacin privada, y d) fiscalizacin individual por el accionista.
La fiscalizacin administrativa es aquella que realiza el Estado
y adopta frmulas diversas. En algunos pases se trata nicamente
de la autorizacin necesaria del gobierno para modificar los estatutos; en otros, la fiscalizacin es permanente y generalmente est a
204
467.
205
Amilcane Lanza, Involtizione dei sindicati ed evolucione della revisione,
"Rivista delle Societa", 1957, ao II, fascculo 4-5, con referencia a Pipia. Digesto
italiano, t. 21, n 233, p. 444. y Vivante, Contributo alia riforma della societa annima, "Rivista de Diritto Commerciale", 1934, citados por Odriozola, Acerca de las
condiciones para ser sndico de sociedad annima, JA, 1961-V-25.
206
Brunetti, Tratado, t. II. p. 509.
554
TIPOLOGA
cargo de organismos o departamentos administrativos especializados; y; en otros, la fiscalizacin no es permanente sino en ciertos
casos determinados por la ley (generalmente a instancia de una minora)207. En la provincia de Crdoba, este organismo se denomina
Inspeccin de Sociedades Jurdicas, en tanto que en Capital Federal
y territorios nacionales se denomina Inspeccin General de Justicia.
En cuanto a la fiscalizacin judicial es la que realizan los jueces
o tribunales, y puede ser permanente (p.ej., Ecuador), reducida, a
determinados casos previstos por la ley o a peticin de una minora
(p.ej., iey alemana ae i y j / j .
La fiscalizacin privada es la que tiene lugar por comisarios,
revisores de cuentas o sndicos, generalmente elegidos por la asamConsecuentemente, la fiscalizacin individual es la que puede
realizar cada accionista individualmente (arg. art. 55, LSC).
348. SINDICATURA. - Constituye un lugar comn la afirmacin que la sindicatura es rgano de control necesario, permanente
e indispensable -salvo el caso, en la LSC, si se lo prescinde en razn
de organizarse el consejo de vigilancia, en las condiciones reguladas
por el art. 2S3. o no implcmentar otro rgano de control en los casos
autorizados-, a lo que cabra agregar que tiene una estructura preordenada por la ley y una funcin preestablecida a salvaguardar el
patrimonio de la sociedad y a garantizar la correccin de la gestin;
as, se puede afirmar que tiene un carcter colateral, en el sentido
que no promueve la actividad social, sino que busca asegurar su regularidad208.
Por fiscalizacin interna de las sociedades por acciones debe
entenderse el control de su administracin y, eventualmente, de la
gestin de la empresa, por rganos de la sociedad (la sindicatura y
el consejo de vigilancia) y en su caso por auditores contratados por
este ltimo.
207
SOCIEDAD ANNIMA
555
a) ATRIBUCIONES Y DEBERES. La sindicatura es un rgano permanente e independiente del directorio para la vigilancia administrativa
y para el control de la contabilidad y de los balances. En sentido
metafrico se dice que son el ojo de la asamblea en cuanto los accionistas, a quienes no se concede ninguna facultad de inspeccin
de la contabilidad social, no tienen forma de saber cmo se desarrolla la administracin, ni de formarse un criterio adecuado sobre las
vicisitudes econmicas de la sociedad209.
En otras palabras, constituye el rgano especial instituido, en
las sociedades por acciones, para ia vigilan;:;.. Y;r;:;..^i:: y ; ; ; ; ' : '
de las operaciones sociales, en cuanto interesa a los accionistas en
sus relaciones con la sociedad y con los administradores, que aqul!cs designan en asamblea general a quienes informa sobre la veracidad de la documentacin contable, as como tambin de la legitimidad de los actos practicados, erigindose en una especie de fiscal
de los accionistas frente a los administradores210.
Se trata de un rgano integrado por accionistas o no, obligatorio
para las sociedades annimas abiertas y optativo en las sociedades annimas cerradas, unipersonal o colegiado, cuya designacin y revocacin compete a la asamblea, con atribuciones inderogables,
indelegables e irrenunciables, encargado de la fiscalizacin de la sociedad.
Por ello, en las sociedades por acciones, los accionistas no pueden reemplazar a la sindicatura en la labor de fiscalizacin y examen de los libros y documentacin social. Debe reconocerse el derecho amplio de informacin (en los extremos fijados por la'LSC),
ejercido de buena fe, no abusivo, en amparo de un inters legtimo,
para conocer la marcha de la sociedad211.
Al sndico le compete prevalecientemente un control formal o
de supervisin extrnseca, y si bien ello conlleva a la exclusin del
control de mrito de la gestin, no significa convalidar una actitud
pasiva por su parte212.
209
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p. 156.
-l V'ern, Sociedades comerciales, t. 4, p. 466.
-'- Como lo destacara Halperin, en referencia al antiguo art. 340 del Cd. de
Comercio (Manual de sociedades annimas, p. 279).
- " Para su ejercicio, el sndico elige los medios idneos, suficientes, sin que
d directorio pueda impedirle el acceso a cuantos libros y documentos sean necesa-
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TIPOLOGA
559
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d) Investigar las denuncias que le formulen por escrito los accionistas que representen no menos del 2% del capital, mencionarlas
en informe verbal a la asamblea y expresar acerca de ellas las consideraciones y proposiciones que correspondan. Convocar de inmediato a asamblea para que resuelva al respecto, cuando la situacin
investigada no reciba del directorio el tratamiento que concepte
adecuado y juzgue necesario actuar con urgencia (art. 294, inc. 11).
e) Requerir la remocin judicial de los liquidadores por justa
causa (art. 102, prr. 4o); esto es, cuando la asamblea no los removiera, segn la revocabilidad absoluta que prev esa misma disposicin y reglamenta el art. 235, inc. 5, de la LSC.
/ ) Designar el reemplazante del director en caso de vacancia,
si el estatuto no prev otra forma de nombramiento (art. 258).
b) RESPONSABILIDAD. PRUEBA DE LA CULPA. De conformidad a las
prescripciones del art. 296 de la LSC, los sndicos son ilimitada y
solidariamente responsables por el incumplimiento de las obligaciones que les imponen la ley, el estatuto y el reglamento.
El artculo citado formula una declaracin ratificando los principios generales del derecho: la responsabilidad que emerge por "la
omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas,
del tiempo y del lugar" (art. 512, Cd. Civil). O, como dispone el
art. 1109 del Cd. Civil: "Todo el que ejecuta un hecho, que por su
culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la
reparacin del perjuicio"221.
En otros trminos puede decirse que la responsabilidad del sndico le incumbe por violacin de la ley, el estatuto y el reglamento,
como por cualquier otro dao producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave, como por el mal desempeo de su cargo por no
haber obrado con lealtad y con la diligencia del buen hombre de
negocios (arg. arts. 59 y 274, LSC). Ello debe complementarse con
la aplicacin de figuras como la prohibicin de contratar con la sociedad, la actuacin en inters contrario o en actividades en competencia con la sociedad, de acuerdo a las previsiones de los arts. 271
a 273 de la LSC, por expresa remisin del art. 298 del mismo ordenamiento.
:2
1. II-B, p. 438.
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36.
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227 CNCom, Sala D, 25/4/95, "Benavent, Osear Luis c/Benavent Hnos. SA",
"Doctrina Societaria y Concursa! Errepar", t. Vil, p. 389, con nota de Nissen.
565
SOCIEDAD ANNIMA
medie oposicin del 5% del capital social (art. 287 reformado por
ley 22.903), resultando nula cualquier disposicin en contrario.
Respecto del sndico, y conspirando decididamente contra su
independencia, la ley mantiene la posibilidad de la revocacin ad
nutum por parte de la asamblea, situacin no compartida por la mayora de las legislaciones europeas actuales que prevn requisitos
especficos para la procedencia de la remocin del sndico.
Mantener la posibilidad revocatoria de la designacin pesar
sobre el sndico como una espada de Damocles afectando su libertad, comprometiendo el resultado de su gestin y tendiendo inexcusablemente a favorecer a la mayora de la cual depende228.
f) REMUNERACIN. La clase de funciones impone su onerosidad. Deber ser fijada por el estatuto o por la asamblea de accionistas. En cuanto a sus emolumentos no rige la limitacin establecida en el art. 261 de la LSC.
De acuerdo a lo resuelto por la jurisprudencia, el sndico cumple en la sociedad con la funcin de rgano de control, cuyo contenido est determinado por la ley y es onerosa por disposicin legal
(art. 292). La indeterminacin de la remuneracin por el estatuto
impone que la fije la asamblea (art. 292, LSC)229.
g) VACANCIA. Al designar a los sndicos o al sndico titular se
debe proceder -por imperio del art. 284- a la eleccin de igual nmero de suplentes. Por tanto, ante una vacancia, cualquiera que sea
la causa -temporal o definitiva- debe suplirlo el sndico. Advirtase a este respecto que, producida una causal de inhabilitacin prevista por las normas vigentes, durante el desempeo del cargo el
sndico debe cesar inmediatamente en sus funciones e informar al
directorio dentro de diez das (art. 291).
En cuanto a la situacin de responsabilidad del sndico suplente
se ha resuelto230 que la ley de sociedades no le ha creado obliga228 Piaggi, La sindicatura
B-1086.
de control.
LL, 1981-
229
CNCom, Sala C. 16/10/78, "Borgonovo, Flix c/La Rinconada SA", LL,
1981-A-558.
230
CNCom, Sala B. 5/8/81, "Garca Vizcano, Jos c/Banco de Crdito Rural
Argentino". LL, 1982-B-404.
566
TIPOLOGA
ciones similares a la persona que reviste el cargo de rgano de control. Solamente tiene la expectativa de ser llamado a cubrir la vacancia o ausencia del titular (art. 291). Siendo suplente no tiene
responsabilidades ni obligaciones y no integra el rgano, pues el desempeo de la titularidad es excluyente (arg. art. 293).
Si existiendo la vacante, por cualquier motivo -p.ej., impedimento del suplente-, no se le pudiere cubrir con el suplente, el directorio convocar de inmediato a una asamblea de accionistas, para
que proceda a subsanar el defecto (art. 291).
En un caso judicial, el Banco Central de la Repblica Argentina231 intervino dos entidades financieras en forma cautelar, rechazando esta institucin la renuncia que presentara el sndico -haba
desplazado al rgano de administracin y representacin conforme
al art. 24, ley 22.529-. Ante ello, ste promovi un recurso de amparo que le fue denegado en primera instancia por entender que deba promover demanda para convocar judicialmente a asamblea, lo
que fue revocado por la Cmara, pues consider que ese camino
habra conducido a procedimientos cuya duracin hubiera excedido
del plazo por el cual haba sido designado el dimitente. e impuso al
Banco Central de la Repblica Argentina la obligacin de convocar
inmediatamente a asamblea en las dos entidades para tratar la renuncia presentada, al estimar que se haba procedido arbitrariamente
al no convocarla.
h) PRESCINDENCIA Y DERECHO DE EOS ACCIONISTAS EN CASO DE NO ORGANIZARSE LA SINDICATURA. El ltimo prrafo del art. 284 de la LSC, re-
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prescindir de la sindicatura en las sociedades que no estn comprendidas en el art. 299) queda atribuida al estatuto y persigue aligerar
la estructura societaria en el espectro de aquellos entes en que por
su objeto o dimensin la existencia del rgano de fiscalizacin interna puede ser gravosa. La contrapartida es el otorgamiento a los
socios del derecho de inspeccin y control individual en los trminos ucl art. 55 de la LSC.
En aras de simplificar trmites, se prev que en el caso de que
resultare incluida la sociedad en el art. 299 de la LSC, en razn de
su capital, corresponder la designacin de sndico sin necesidad
de reforma del estatuto.
A pesar de las expresiones citadas de la Exposicin de motivos,
la doctrina destaca sus objeciones, entendiendo que la norma debi
disponer la obligatoriedad de contar con una auditora a cargo de
contador pblico en tales casos, pues la complejidad organizativa y
las posibilidades de expansin de estas sociedades, aun cuando el
capital nominal no llegue a la cifra del art. 299, inc. 2, de la LSC.
exige un serio control de su administracin en manos de expertos232.
Tambin se afirma que no debiera haberse pensado en eliminar la
institucin de ia sindicatura por su fracaso en las sociedades annimas cerradas o de familia, sino haber replanteado su regulacin,
circunscribiendo su accionar a la de dictaminante de los estados
contables de ejercicio (auditora) y a la de censor de legitimidad (cumplimiento de la ley societaria, estatuto, reglamento y resoluciones
asamblearias)233.
349. CONSEJO DE VIGILANCIA. - Doctrinariamente han sido
clasificados los sistemas de administracin de las sociedades annimas en dos grandes grupos: uno, el anglo-francs, y otro, el germano-italiano, caracterizndose el primero en que la administracin
est concebida sobre la base de un ncleo unitario, configurado en
torno del consejo de administracin francs o board of directors angloamericano, y en la existencia de rganos de control con actividad
reducida a aspectos puramente contables. El segundo sistema, o
-3 2 Faria, Tratado, t. IV, p. 213.
- 33 Vern - Zunino, Reformas al rgimen de sociedades comerciales, p. 552;
para stos, ia funcin del sndico en una sociedad cerrada dista mucho de la funcin
que la comisin fiscalizadora debiera cumplir en una sociedad abierta.
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1) El directorio puede durar cinco ejercicios (as debe interpretarse, aunque el art. 281, inc. d, habla de aos), en cuyo caso la
remuneracin del directorio es fija.
2) Que la minora no pueda obtener representacin en el directorio, pese a poder ejercer sus derechos de control. En efecto, si
bien al elegir el consejo se aplican las, disposiciones de eleccin por
clase -si as lo dispone el estatuto- o por voto acumulativo, esas
disposiciones no se aplican para la eleccin de directores (art. 280),
ya lo elija el consejo o la asamblea.
En este segundo caso se elegir por mayora absoluta de votos
presentes -art. 243, LSC- y, en el primero, por el voto favorable de
la mitad ms uno de los miembros del consejo (art. 280 y su remisin al art. 260). De ese modo se asegura la existencia de un directorio homogneo, que permita una conduccin uniforme de los
negocios sociales.
La ley 22.903 mantuvo la redaccin anterior del art. 280, prr.
Io, de la LSC, pero le agreg la aclaracin: "si stos deben ser elegidos por aqul". Con esta modificacin se pretende limitar la
elegibilidad de los directores, por categora o por voto acumulativo,
slo en el caso de que corresponda al consejo de vigilancia la eleccin de los integrantes del directorio (art. 281, inc. b). Con ello se
obvian las cuestiones planteadas en orden a la incorporacin en la
estructura societaria del consejo de vigilancia sin la dificultad indicada, como supuesto previo para eludir la aplicacin de las normas
de los arts. 262 263 de la LCS. En otros trminos, durante el
rgimen anterior a la ley 22.903, cuando el estatuto prevea la implantacin del consejo de vigilancia, los sistemas eleccionarios por
categora o clase de acciones (art. 262) y por acumulacin de votos
(art. 263), no podan ser ejercidos en ningn caso para la eleccin
de directores. Se ha entendido que aquel criterio propenda a la
elusin deliberada de esos sistemas eleccionarios (dirigidos en proteccin de determinadas minoras), optando por la implantacin innecesaria del consejo de vigilancia. La reforma restringe la inaplicabilidad de los sistemas electivos al nico caso en que los
directores deban ser elegidos por el consejo de vigilancia; obviamente, cuando esta atribucin est prevista as en el estatuto238.
238
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TIPOLOGA
Cuando el estauu-"* orcanice el consejo de vigilancia, podr prescindir de la sindicatura prevista en e. ..:. 2- > >.-. -- u: LSC. En tal
caso, la sindicatura ser reemplazada por auditora anual, contratada
por el consejo de vigilancia, y su informe sobre los estados contables se someter a la asamblea, sin perjuicio de las medidas que
pueda adoptar el consejo (art. 2S3).
La justificacin de la exigencia de la auditora puede hallarse
en el hecho de que no exigindose a los consejeros el requisito de
la profesin (abogado o contador pblico), debe contarse con una
adecuada opinin en torno de la correcta forma o no en que la contabilidad social ha sido llevada. No obstante ello, alguna doctrina
ha afirmado242 que la prescindencia de un rgano fiscalizador (sindicatura) no puede ser suplida por un informe tcnico de auditora,
pues el informe tcnico sobre los estados contables constituye slo
uno de los aspectos de la funcin de! sndico.
2) ESTATAL
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TIPOLOGA
Cuando la sociedad alcanza una determinada dimensin en razn de la importancia de su capital, la influencia econmico-social
que ejerce por ese poder econmico, que excede el inters individual
de los titulares del capital y los lmites del mbito fsico en el que
estn establecidos, impone la vigilancia permanente del Estado para
que se cumplan las normas que rigen su funcionamiento.
El Estado no debe ser indiferente a la situacin que se crea por
las repercusiones que tiene el cese de funcionamiento de entes que
son importante fuente de trabajo, cuya interrupcin produce graves
fenmenos sociales, tanto ms graves cuanto menor sea la dimensin del mbito socieconmico en el cual actan. Existen en el pas
numerosas empresas en torno de las cuales se han formado poblaciones, integradas por sus obreros y empleados, y otras empresas
ms pequeas, subsidiarias.
De all la inclusin de este control de la sociedad annima que
alcanza un capital de dos millones cien mil pesos (art. 299, inc. 2),
y la limitacin de capital mximo establecida para la sociedad de
responsabilidad limitada (art. 148).
La ley debe prever que estos fines de inters pblico no sean
burlados por el empleo de tcnicas jurdicas que permitan eludir la
consecucin del objeto perseguido por esta fiscalizacin.
De ah que el art. 299,, inc. 6, de la LSC, prev la exencin de
esa fiscalizacin, cuando la sociedad controlante o la controlada se
halle sujeta ella. Las razones son obvias.
Cuando la sociedad annima no se halle incluida en ninguna de
las categoras analizadas precedentemente, la actuacin del rgano
de control se limitar al acto constitutivo dentro de los lmites del
art. 167 de la LSC, analizado, y corresponder a las autoridades locales (art. 300).
No obstante, podr vigilar el funcionamiento ocasionalmente
cuando lo soliciten accionistas que representen el 10% del capital,
lo requiera un sndico, o lo considere necesario por resolucin fundada, en resguardo del inters pblico (art. 301), para establecer que
no se eluda el control permanente a que debera sujetarse conforme
el art. 299 de la LSC.
No querramos finalizar este desarrollo sin recordar que el rol
del Estado en el derecho societario form parte destacada en el
temario del IV Congreso de Derecho Societario (Mendoza, 1986),
SOCIEDAD ANNIMA
577
donde se sostuvo que hablar del rol del Estado implica reconocer la
existencia de hetero-tutelas en relacin al nacimiento y actividad de
la sociedad, actividad que es una forma de darse la idea de empresa
(como actividad organizada) y, por ello, ese rol del Estado es justificado, porque parece ser que las soluciones contractualistas no satisfacen la totalidad de los intereses en juego que se conjugan en
relacin a la actividad empresaria. Pero particularmente, lo que interesa es reconocer cules son los fundamentos de esa actividad del
Estado que no se da solamente en el control, sino en la actividad
legisferante, as como tambin en su aplicacin. El Estado debera
facilitar la organizacin jurdica como sociedad (centro imputativo
autogestante), resguardando los derechos de terceros en relacin a
ciertas actividades (empresa).
En estos controles se debe tener en cuenta la necesidad de dividirlos, cuando son controles de constitucin, donde debe tratarse
que el control sea mnimo, simplificado, buscando que se realice en
orden a la autoridad y no al contenido, particularmente porque, en ese
caso, los socios y la sociedad pueden prevenir en las normas estatutarias su propia autotutela, y eventualmente este control del Estado
aparece casi confundido con la publicidad, en orden a la mnima
tutela de los intereses de los terceros que contraten con la sociedad.
En el otro orden de estos controles, al lado de la constitucin,
el de funcionamiento por la actividad objeto de la sociedad, o sea, el
control de funcionalidad de empresas, donde se admite la posibilidad que el Estado, por inters general de la comunidad, ejercite un
control de cierta permanencia como es, por ejemplo, en la posibilidad de intervencin del Banco Central de la Repblica Argentina.
Se trata ms de control de la "empresa" (actividad) que de la sociedad (organizacin jurdica).
Y en este punto de los fundamentos del control del Estado, se
plante como eje fundamental la redefinicin del control estatal.
En primer lugar, en orden a su racionalizacin y su efectividad, a la
no acumulacin de datos imprecisos, innecesarios y no sistematizados, que lejos de facilitar el control lo impiden y lo alejan. En la
disminucin de los controles, eliminando la duplicacin de stos y
la eliminacin tambin de los controles vacuos, buscando su eficiencia y, por otra parte, centralizarlos en actividades en que el Estado
puede tener intervencin en cuanto existe un inters tutelable concreto y no una indefinicin burocrtica en esa participacin.
37.
5/8
TIPOLOGA
351.
SOCIEDADES COMPRENDIDAS EN LA FISCALIZACIN ESTATAL
PERMANENTE. - Las sociedades sujetas a control estatal permanente
SOCIEDAD ANNIMA
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352. FISCALIZACIN LIMITADA. - Las sociedades no mencionadas por el art. 299 de la LSC slo estn sometidas -salvo el caso
excepcional del art. 301- a la fiscalizacin estatal en lo referente a
la constitucin, modificaciones y variaciones de capital (art. 300).
Ese control de legalidad no es solamente referente a la mera
regulacin de la normatividad estatutaria, sino que se extiende tambin al objeto social (ley de inversiones extranjeras, entre otras).
La norma que impone el control es coincidente con lo dispuesto
oor el art. 167 de la LSC. que dispone la intervencin del organismo
de control en la suscripcin para integrar el capital, cuando se la
hiciera con bienes en especie, incluso en el caso de aumento previsto
por el art. 188 (ver art. 53). Fuera del caso de integracin en especie, es necesaria la intervencin del organismo de control en el
aumento que no encuadre dentro de los lmites de los arts. 1SS y
234, inc. 4, de la LSC.
Pero la propia ley permite la extensin del control estatal a las
sociedades no incluidas por el art. 299, cuando se den los supuestos
que analizamos a continuacin.
a) Cuando lo soliciten accionistas que representen por lo menos el 10% del capital suscripto, o lo requiera cualquier sndico.
En tal caso, las facultades del organismo de control se restringen a
los hechos que hayan dado lugar a la solicitud de fiscalizacin y su
intervencin debe cesar cuando haya cumplido su cometido.
b) En resguardo del inters pblico, previa resolucin fundada.
En este caso, la fiscalizacin se extender a todos aquellos aspectos
que la autoridad de control considere necesarios y con la misma extensin que la que est prevista en el art. 299. Los aspectos sujetos
a fiscalizacin se debern expresar en la fundamentacin de la resolucin.
Sin embargo, se ha resuelto que, si bien es cierto que la LSC
distingue, a los efectos del control por la autoridad de fiscalizacin,
entre sociedades que se hallan sometidas a un control permanente
-las enunciadas en el art. 299, LSC- y aquellas otras -no incluidas
en la norma citada- en que el control se limita al contrato constitutivo, sus reformas y variaciones de capital, esta regla no es inflexible, pues las sociedades no incluidas en el art. 299 pueden ser
objeto de control fuera de los supuestos enunciados por el art. 300
del mismo texto, cuando a autoridad misma de fiscalizacin lo con-
580
TIPOLOGA
302 de la LSC debe sumarse una responsabilidad especfica impuesta por su art. 305. Cuando los directores y sndicos no comunicaren
CNCom, Sala B, 7/6/76, "Consorcio Internacional", LL, 1977-A-497.
SOCIEDAD ANNIMA
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TIPOLOGA
356. RECURSOS. PLAZOS. - Todas las resoluciones de la autoridad de control, inclusive las del art. 302 de la LSC, son apelables
al solo efecto devolutivo ante el tribunal de apelaciones competente
en materia comercial, a tenor de la norma del art. 169. A su vez,
deben entenderse recurribles, y con el mismo efecto, las resoluciones que formule el juez del domicilio social, a instancia de la autoridad de control, de conformidad con el art. 303. Empero, la multa
y el apercibimiento con publicacin son apelables y su interposicin
tiene efectos suspensivos (art. 307, prr. 2o).
Para terminar, sealamos que la ley que regula en el orden nacional lo referente a la autoridad de control es la ley 22.315. En
la provincia de Crdoba las normas vigentes son el decr. ley 5452/
72, ordenado por el decr. 6138/72 y reglamentado por el decr.
1876/73.
357.
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diodifusin en el territorio de la Repblica Argentina y en los lugares sometidos a su jurisdiccin, comprendiendo las radiocomunicaciones cuyas emisiones sonoras, de televisin o de otro gnero, estn
destinadas a su recepcin directa por el pblico en general, as como
tarrtbin los servicios complementarios (art. 1, ley 22.285). El art.
92, con el que da comienzo el tt. IX, "De las autoridades", expresa
que la autoridad de aplicacin de esta ley ser el Comit Federal de
Radiodifusin, quien tiene entre sus funciones el control de los servicios de radiodifusin en sus aspectos culturales, artsticos, legales,
245
"El art. 41 de la ley 21.526 enumera las sanciones que pueden aplicarse a
las personas o entidades, o ambas a la vez, que sean responsables de las infracciones,
por lo que la imposicin de la pena a las personas fsicas presupone la responsabilidad personal de quienes, por sus funciones o participaciones, han entendido en los
hechos" (CNFedContAdm. Sala III, 5/7/84, ED, 112-575).
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Segn el art. 3 o de la ley 17.811 son funciones de la Comisin Nacional de Valores (CNV) autorizar la oferta pblica de ttulos valores
(inc. a), llevar el registro de las personas fsicas y jurdicas autorizadas para efectuar oferta pblica de sus ttulos valores y establecer
las normas a que deben ajustarse aqullas y quienes actan por cuenta de ellas (inc. d).
Concordantemente, el art. T establece que la CNV dicta las
normas a las cuales deben ajustarse las personas fsicas o jurdicas
que, en cualquier carcter, intervengan en la oferta pblica de ttulos
valores. Se considera oferta pblica la invitacin que se hace a personas en general o a sectores o grupos determinados para realizar
cualquier acto jurdico con esos ttulos valores, efectuada por los
emisores o por organizaciones unipersonales o sociedades dedicadas
en forma exclusiva o parcial al comercio de aqullos, por medio de
ofrecimientos personales, publicaciones periodsticas, etc., o cualquier otro procedimiento de difusin (arg. art. 16, ley 17.811), pudiendo ser objeto de oferta pblica nicamente los ttulos valores
emitidos en masa, que por tener las mismas caractersticas y otorgar
los mismos derechos dentro de su clase, se ofrecen en forma genrica y se individualizan en el momento de cumplirse el contrato respectivo (art. 17, ley 17.811).
Finalmente, la CNV debe resolver la solicitud de autorizacin
para realizar oferta pblica dentro del plazo de treinta das a partir
de la fecha de su presentacin. Cuando vencido dicho plazo, no se
hubiera expedido, el interesado puede requerir pronto despacho. A
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F)
359.
La Comisin Redactora de la ley 19.550 ha destacado suficientemente que la reforma introducida en el tipo sociedad annima es la
que ha preocupado ms intensamente por la hondura de las modificaciones (Exposicin de motivos, cap. II, secc. V). Las normas fueron proyectadas -en expresin de sus propios redactores- con criterio esencialmente pragmtico, sujetas a un conjunto de ideas
directrices para la reforma de este tipo de sociedad, entre las que
cabe mencionar: la distincin de las sociedades en cerradas y abiertas, para regular el control de su funcionamiento, segn que la sociedad recurra al ahorro pblico, exceda de cierto capital, tenga
objeto determinado (bancos, seguros, etctera).
La reforma introducida a la ley societaria, mediante la ley 22.903,
contina destacando la especial atencin que se ha prestado al rgimen
de las sociedades annimas (Exposicin de motivos, cap. II, secc. V).
La realidad muestra la existencia de por lo menos dos clases de
sociedades annimas -sin que ello suponga la creacin de subtipos-:
la cerrada, del tipo familiar y dimensiones reducidas, y la abierta
al pblico -gran empresa-, con importante nmero de accionistas y
acciones que cotizan en bolsa.
Las sociedades annimas abiertas y cerradas cumplen funciones
econmicas distintas: la primera, generalmente dispuesta para el pblico, capta los fondos de los ahorristas (pequeos, medianos o grandes), que as se convierten en meros colocadores de dinero, llamados
accionistas (porque su calidad de tales se incorpora en los ttulos valores negociables denominados acciones), que no participan en la
gestin social; as se posibilita la consecucin de la gran empresa para obras de envergadura, volumen y riesgo. La sociedad annima cerrada, en cambio, no trasciende individualmente, sino hasta
el exiguo lmite geogrfico -casi nunca poltico-, donde ejerce su
influencia econmica ftil246.
Se mencionan como caractersticas externas de la sociedad annima abierta: la creciente intervencin del Estado en su creacin,
246 Vern - Zunino, Reformas al rgimen de sociedades comerciales, p. 259.
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pues excluimos esa calificacin por el slo monto del capital en que
quedan incluidas algunas sociedades cerradas en la fiscalizacin estatal permanente conforme el inc. 2 de esa norma. Tampoco son
abiertas por s mismas las sociedades de economa mixta o con participacin estatal mayoritaria sealadas en el inc. 3, como sujetas a
ese control, o la mera explotacin de concesiones o servicios pblicos (inc. 5), o la posicin de sociedad controlante o controlada de
una incluida en las normas indicadas (inc. 6). Podr existir inters
pblico en su control, pero no son abiertas.
Sociedades abiertas son todas aquellas que se encuentren o no
dentro de las previsiones de los incisos referidos del art. 299, que
hagan oferta pblica de sus acciones o debentures (inc. 1) o realicen
operaciones de capitalizacin, ahorro o en cualquier forma requieran
dinero o valores al pblico con promesa de prestaciones o beneficios
futuros.
El primer caso (inc. 1) es especficamente el referido a la oferta
pblica. El inc. 4 se refiere no a la captacin pblica de fondos
para integrar el capital o generar endeudamiento a travs de instrumentos de deuda societarios (obligaciones, debentures, bonos), sino
a actos concernientes especficamente a su objeto social. Se trata
de sociedades cuyo objeto sea bancario, de capitalizacin y ahorro, de
ahorro y prstamo, de crculos de ahorro, etc., sujetos a control conforme su objeto que no ser materia especfica de las lneas siguientes, sino en cuanto nos refiramos a la fiscalizacin por el objeto de
la sociedad.
Usamos la expresin de sociedad annima abierta, para distinguir248 a la gran sociedad annima abierta al pblico que acude a la
suscripcin de acciones generalmente emitidas al portador (en la actualidad no permitidas en nuestro pas), razn por la cual sus propietarios eran difciles de identificar, es decir que nos encontramos
con las grandes sociedades annimas argentinas que cotizan sus acciones en la bolsa, que cuentan con un capital atomizado en poder
de miles de accionistas, y que ha generado lo que se da en llamar
el capitalismo popular de gran arraigo en el pueblo norteamericano.
Frente a esta gran sociedad, tenemos la cerrada o de familia, que se
caracteriza por tener un cerrado nmero de accionistas (parientes o
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trol de las sociedades por acciones que hagan oferta pblica de sus
ttulos valores, siendo competencia exclusiva y excluyente de ese
organismo:
1) Prestar conformidad administrativa con relacin a las reformas estatutarias.
2) Fiscalizar toda variacin del capital, as como ia disolucin
y liquidacin de las sociedades.
3) Fiscalizar permanentemente el funcionamiento de las sociedades".
El art. 2o de la mencionada ley 22.169 expresa que la CNV, para
el cumplimiento de sus funciones, tendr competencia exclusiva y
excluyente de las atribuciones que las leyes 19.550 y 18.805 (lase
22.315) confieren a la Inspeccin General de Personas Jurdicas
(lase Inspeccin General de Justicia), y sustituir las funciones de
las autoridades administrativas de provincias que adhieran al presente rgimen.
360. COTIZACIN DE TTULOS-ACCIONES. - La cotizacin de
los ttulos-acciones en el mercado de valores implica una cualidad
incorporada a stos, que permite su fcil negociabilidad al margen
de situaciones internas del ente social, transferencia que es una forma de renuncia o retiro del accionista y que normalmente evita el
ejercicio de acciones de impugnacin o del derecho de receso. Por
ello, se restringe este derecho en el caso de sociedades que cotizan
sus acciones.
Pero tal cotizacin est sujeta al cumplimiento de determinados
requisitos por parte de la sociedad, que no consideraremos, pues recin al autorizarse su cotizacin se incorpora tal cualidad al ttulo,
pero s en cambio interesan los requisitos que debe cumplir el ente
para el mantenimiento de la cotizacin (remisin peridica de balances, informes, etctera).
El art. 217, prr. 3 o , de la LSC, reconoce esa cualidad en relacin a las acciones preferidas que no otorgan derecho al voto, que
lo podrn ejercitar si se suspende o retira tal cotizacin y mientras
dure la situacin, cualquiera que sea su causa. O sea que prev
para tal situacin volcar en las asambleas una categora de acciones
que puede modificar las apreciaciones de continuidad de cualquier
grupo directivo.
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Como bien se sealara249, la sociedad que ha gestionado la cotizacin de sus ttulos no es propietaria de stos (salvo incidentalmente), y es su adquirente el que se beneficia con esa cualidad del
ttulo, que no es un atributo de la sociedad. La cualidad que se
incorpora al ttulo (no siempre junto con su emisin, sino ya estando
en circulacin y en poder de su adquirente), tericamente no puede
ser modificada en forma unilateral por el emitente.
La sociedad percibe ese valor incorporado al ttulo por la cotizacin burstil que permite detectar con anticipacin el resultado de
una emisin de aumento de capital, o el valor de una eventual prima
de emisin, pero incorporndose el derecho directamente al ttulo
en beneficio de sus poseedores, que tericamente no puede ser la
misma sociedad, que inmediatamente de lograda la cotizacin queda
desinteresada relativamente de ella.
De all que resulte impropio que quede a discrecin de la sociedad disponer su retiro de cotizacin, como autorizara una disposicin del Banco Central de la Repblica Argentina, del 29 de
noviembre de 1960, y que se estim deba dejarse sin aplicacin,
pues tal derecho debe quedar a disposicin de los socios, o sea, de
los titulares de las acciones con el valor incorporado, y que representa la posibilidad de inmediata renuncia a la calidad de socio,
mediante la toma de valor del ttulo por su negociacin en el mercado burstil. Por ello, se debe prohibir la posibilidad de que, por
medios directos, la sociedad pueda retirar el ttulo de cotizacin,
sancionndose a los responsables de esa situacin provocada por
medios indirectos, como podra ser la falta de envo de la documentacin contable necesaria.
Dijimos que la sociedad se desinteresaba relativamente de tal
cotizacin, pero sealamos al mismo tiempo la importancia del curso de la bolsa para determinar la recepcin de una emisin de ttulos-acciones para el aumento del capital social.
La ley de sociedades mercantiles de Francia del 24 de julio de
1966, modificada conforme decreto del 28 de setiembre de 1967, si
bien restringe la compra de acciones por la misma sociedad, permite
la adquisicin de las nominativas siempre que la asamblea haya autorizado tal tipo de operaciones y cuando el curso de la bolsa sea
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blicos y acciones de sociedades annimas . Las bolsas cuyos estatutos prevean la cotizacin de ttulos y los mercados de valores
que se constituyan, estn sujetos a la autorizacin del Poder Ejecutivo a travs de la Comisin Nacional de Valores (art. 28, ley 17.811),
sin perjuicio de la que corresponda a otros organismos estatales de
la Nacin o de las provincias (art. 29).
a) COMISIN NACIONAL DE VALORES (CNV). ES la autoridad de
aplicacin del rgimen de oferta pblica. Se trata de una entidad
autrquica con jurisdiccin en toda la Repblica (art. Io, ley 17.811)
que supervisa a los oferentes, intermediarios e instrumentos utilizados para la oferta pblica.
La reforma a la ley de sociedades por la ley 22.903, puso especial
nfasis en liberalizar la organizacin de la sociedad annima en general, acentuando los controles slo en la sociedad que hiciera oferta
pblica o en las abiertas (art. 299, LSC, y sus concs. 188 y 284).
El art. 199 de la LSC (ref. por ley 22.903) dispone que "las
emisiones de acciones realizadas en violacin del rgimen de oferta
pblica son nulas", sancionando la inoponibilidad de los ttulos emitidos frente a la sociedad, socios y terceros.
La accin de nulidad se prev en el art. 200 de la LSC; esta
accin podr ser intentada por el suscriptor, con responsabilidad solidaria de los directores, miembros del consejo de vigilancia y sndicos (si los hubiere) por el resarcimiento de los daos, que es congruente con las disposiciones del art. 1057 del Cd. Civil y el art.
274 y concs. de la LSC.
La existencia de oferta pblica, conforme al art. 16 de la ley
17.811, se caracteriza por "la invitacin que se hace a personas en
general o a sectores o grupos determinados para realizar cualquier
acto jurdico con ttulos valores, efectuada por los emisores o por
organizaciones unipersonales o sociedades dedicadas en forma exclusiva o parcial al comercio de aqullos, por medio de ofrecimientos personales, publicaciones periodsticas, transmisiones radiotelefnicas o de televisin, proyecciones cinematogrficas, colocacin
de afiches, letreros o carteles, programas, circulares y comunicaciones impresas o cualquier otro procedimiento de difusin".
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certificados emitidos como consecuencia de una violacin al rgimen de oferta pblica, as como los derechos emergentes de stos
que, se repite, no pueden ser invocados a la sociedad, socios o terceros.
En consecuencia, resulta inaplicable, para el supuesto de violacin ai rgimen ue o/enu pblica, la solucin prevista por el art.
195, prr. 2o, y, en tal hiptesis, el suscriptor podr demandar la
nulidad de la suscripcin y exigir a la sociedad, en forma solidaria
con sus directores, miembros del consejo de vigilancia y sndicos,
el resarcimiento de los daos ocasionados, de conformidad con lo
expuesto por el art. 200 de la LSC, en su actual redaccin.
Debe recordarse que la oferta pblica de las acciones, como
consecuencia del aumento de capital del ente emisor, no implica dejar sin efecto el derecho de preferencia consagrado por el art. 197
de la LSC, pues slo deben ser objeto de ofrecimiento aquellas acciones que no fueron suscriptas por los accionistas a travs de los
procedimientos establecidos por el artculo citado 251 Recordemos
que el derecho de suscripcin preferente en caso de acciones somentidas al rgimen de oferta pblica fue modificado por ley 24.435256.
363. OBLIGACIONES NEGOCIABLES. - L a s empresas han contado para financiar sus proyectos con la generacin de utilidades propias (disminuidas, cuando no inexistentes, en los ltimos tiempos)
con las nuevas suscripciones de acciones, frecuentemente poco competitivas en trminos de rendimiento esperado por los ahorristas, y
con el endeudamiento interno (caro y a corto plazo) o externo (no
accesible para todos ni exento de riesgos y complejidades).
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1988.
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sus crditos en acciones; y otro, buscar un aumento indirecto de capital social, que en el presente fuere muy dificultoso por estar las
acciones subvaluadas o si se especulara con que el precio de conversin implicara en el futuro una prima de suscripcin menor de
la que podra obtener la sociedad en el presente. Es as que se puede hablar de un aumento de capital mediante emisin de acciones
o de obligaciones convertibles.
1) DERECHO DE SUSCRIPCIN. Los accionistas, correlativamente
con el derecho de suscripcin preferente y de acrecer en la suscripcin de nuevas acciones, pueden ejercerlo en la suscripcin de obligaciones negociables (art. 11, LON).
El accionista que se vea privado de este derecho, tiene la posibilidad de exigir judicialmente que se conceda la suscripcin, pero
si ya se han entregado o acreditado las obligaciones, tiene derecho
a indemnizacin por daos y perjuicios contra la sociedad y los directores solidariamente u n . 195, LSC).
Si bien el derecho de preferencia en la suscripcin de acciones
no puede ser limitado, salvo los casos especiales del art. 197 de la
LSC, en el caso de las obligaciones negociables s, atento que la finalidad es facilitar la colocacin de las obligaciones negociables entre el pblico.
Los accionistas disconformes con la emisin de obligaciones
negociables pueden ejercer el "derecho de receso, al igual que lo prev la LSC, para el supuesto de aumento de capital por suscripcin
de acciones, pero no lo pueden hacer en el caso de sociedad autorizada a la oferta pblica de sus acciones y en los de limitacin
o supresin del derecho de preferencia mediando convenio de underwridng (art. 11, LON).
El accionista tiene derecho de preferencia para la suscripcin
de obligaciones negociables, no as frente a la emisin de acciones debida al ejercicio del derecho de opcin (art. 11, LON), pues
esta emisin es consecuencia de un acto jurdico anterior: la emisin
de las obligaciones negociables convertibles, cuya suscripcin no
ejerci el accionista.
2) DERECHO DE CONVERSIN. El art. 5o determina la obligacin
de convertir a opcin de su titular, o sea, unilateral, por lo que no
hay opcin de la emisora, ni para ello el titular necesita consentimiento de aqulla.
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El art.
17 establece que
la
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valor de cotizacin si fuese superior, sin perjuicio de los dems daos que puedan acreditarse.
b) Transformacin de la sociedad emisora, en cuyo caso el
obligacionista puede ejercer la conversin anticipada y el derecho
de receso.
c) Disolucin anticipada, en cu>o caso corresponde la conversin anticipada.
d) Disminucin del valor econmico del derecho de conversin
por operaciones sociales que impliquen una cada del valor de la
accin subyacente. Naturalmente que el obligacionista asume el
riesgo de que el valor de las acciones pueda disminuir. Pero cuando esa disminucin se produce por ciertas operaciones que realiza
la sociedad que inciden sobre su estructura econmica, el derecho
de conversin debe ser protegido, y ello porque la sociedad unilateralmente ha variado el contenido econmico de ese derecho en perjuicio del obligacionista y en favor de los accionistas actuales.
Para proteger el derecho de conversin, las legislaciones adoptan diversos criterios con relacin a esas operaciones sociales.
7) Prohibirlas durante el perodo de pendencia de la conversin
(crtica: aniquila el desenvolvimiento de la sociedad).
2) Otorgar la conversin anticipada (crtica: su ejercicio puede
resultar un quebranto o una ganancia menor).
3) Otorgar a los obligacionistas derecho de suscripcin preferente sobre la emisin de nuevas acciones y valores convertibles
(crtica: puede ser una tutela exagerada en detrimento de los accionistas actuales). Nuestra ley establece como alternativa al reajuste
del valor de conversin (art. 23, LON).
4) Permitir las operaciones imponiendo que sea restablecida la
relacin de canje mediante el reajuste del precio de conversin (solucin de la LON). La frmula de reajuste debe estar prevista en
las condiciones de emisin. Este reajuste no slo debe darse en el
caso de aumento de capital, sino tambin en el caso de reduccin
de capital por prdidas, sea sta obligatoria (ste es el caso que regula la ley) o facultativa (cuya omisin en la ley debe ser salvada,
ya que la regla es que las acciones subyacentes siguen la suerte de
las acciones suscriptas).
e) CONDICIOSES GENERALES
ciales las siguientes.
DEL EMPRSTITO.
Se consideran esen-
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1) PLAZO. En principio, el plazo de las obligaciones negociables es aquel en el cual su valor nominal debe ser amortizado. A
fin de incentivar la emisin de obligaciones negociables, la ley
subordina la exencin en el impuesto a las ganancias y a otros tributos, a que el plazo mnimo de amortizacin total no sea inferior
a dos aos contados desde la fecha en que comience la colocacin
de los valores (art. 36). Se constituyen as como un pasivo no corriente.
No existe plazo mximo, pero naturalmente no podr superar
el plazo de duracin de la emisora. El trmino de duracin del emprstito no puede ser reducido o ampliado por voluntad de una sola
de las partes, salvo en las circunstancias que enunciamos a continuacin.
a) Que la emisora se hubiera reservado el derecho a la amortizacin anticipada, o el derecho a la prrroga del plazo de vencimiento, supuesto que se da cuando el costo financiero del emprstito
se hubiera tornado elevado frente a la tasa de inters vigente en el
mercado para operaciones de plazo y monto similares. En tal supuesto puede convenirse el pago de una prima de reembolso.
b) Que se hubiera reconocido al suscriptor el derecho de solicitar la amortizacin anticipada, supuesto que se da cuando existan
en el mercado otros negocios de inversin que le aseguren una mejor
renta. Como contraprestacih, es usual que la emisora realice un
descuento en el valor de reembolso.
Las condiciones de emisin pueden establecer que las obligaciones negociables se amorticen en forma parcial. Para hacer uso
de las franquicias impositivas, la ley establece que la primera cuota de amortizacin no podr ser superior al 25% de la emisin ni
pagarse antes de transcurridos seis meses desde la fecha en que comience la colocacin de valores. La segunda cuota no podr abonarse antes de transcurrido un ao, ni superar igual monto, mientras
que la totalidad a amortizar dentro de los primeros dieciocho meses
no podr exceder del 75% del total de la emisin.
Existen diversas modalidades de amortizacin parcial.
a) Cuotas iguales en monto y en periodicidad.
b) Cuotas distintas en monto y/o en periodicidad.
c) Cuotas flotantes, cuando la emisora se reserva el derecho de
adicionar a las cuotas de amortizacin convenidas un plus a efectos
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tidades financieras). Pero una vez que el obligacionista se constituye en accionista se extingue el crdito por novacin. Una saludable
garanta hace que las obligaciones negociables puedan colocarse con
mayor facilidad, produciendo un efecto benfico sobre la tasa financiera que debe comprometerse, y podr disminuir los requisitos patrimoniales que soliciten los rganos de control que deben autorizar
la emisin.
En caso de quiebra, es aplicable el rgimen sobre debentures
previsto en los arts. 152 y 242 de la ley 24.522.
g) EMISIN. Sin entrar en el detalle de los requisitos formales,
veremos algunos aspectos de la emisin de obligaciones negociables.
1) ENTIDADES EMISORAS. Las que pueden emitir son las sociedades por acciones, cooperativas, asociaciones civiles constituidas en
el pas y las sucursales de las sociedades por acciones constituidas
en el extranjero en los trminos del art. 118 de la LSC.
Dicha enunciacin es excluyeme. Las entidades financieras
pueden emitir obligaciones negociables de acuerdo a los requisitos
que imponga el Banco Central. Tambin ciertas entidades del Estado nacional, provincial y las municipalidades pueden constituirse
en emisoras, sujetas a la reglamentacin del Poder Ejecutivo.
2) FORMA DE DOCUMENTACIN. Pueden documentarse a travs de
lminas, certificados provisorios o globales (obligaciones cartulares), o por inscripcin en cuentas llevadas a nombre de sus titulares
en un registro de obligaciones negociables escritrales.
3) CIRCULACIN DE OBLIGACIONES NEGOCIABLES. Las obligaciones
negociables representadas en ttulos pueden circular en la forma al
portador o nominativas, endosables o no. Las obligaciones negociables escritrales por su naturaleza son nominativas.
h) ASAMBLEA DE OBLIGACIONISTAS. La ley prev mecanismos a
travs de los cuales los obligacionistas actan como cuerpo colegiado en defensa de sus intereses. Uno es la asamblea de obligacionistas, rgano ad hoc que desaparece con la cancelacin de las obligaciones. La ley requiere de su conformidad para que la sociedad
realice determinados actos.
1) Retiro de la oferta pblica o cotizacin de las obligaciones.
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Adems, rino la exencin del impuesto a la tra n .<fere'' i c'" '':" '<tulos valores, siempre que la transferencia se efecte a travs de los
mercados abierto o burstil.
Pero para que estos beneficios fiscales sean aplicables deben
darse las siguientes condiciones.
/ ) Que se trate de emisiones de obligaciones negociables que
sean colocadas por oferta pblica.
2) Que la emisora garantice que los fondos obtenidos sean deslinndcc a inversiones en activos fsico^ situados en el n;n'\ '^ciracin de capital de trabajo en el pas o refinanciacin de pasivo, a la
integracin de aportes de capital en sociedades controladas o vinculadas a la sociedad emisora.
3) Que el plazo mnimo de amortizacin sea de dos aos. En
caso de amortizaciones parciales, la primera cuota de amortizacin
no debe ser antes de los seis meses y por un monto no superior al
25% de la emisin; la segunda cuota no ser antes del ao ni podr
superar el 2 5 % de la emisin. El total a amortizar dentro de los
primeros dieciocho meses no podr exceder el 7 5 % de la emisin
(los plazos se cuentan a partir de la fecha de colocacin).
Estn exentos del impuesto de sellos los actos, contratos y operaciones relacionadas con la emisin, suscripcin, colocacin y
transferencia de las obligaciones negociables. Tambin alcanza a
las garantas. Los aumentos de capital en virtud de obligaciones
convertibles tambin estn exentos.
No slo fue importante para el desarrollo de las obligaciones
negociables y del mercado de capitales, un tratamiento impositivo
especial en cuanto al funcionamiento de las obligaciones negociables, sino que tambin, para estimularlo, la CNV sugiri al Ministerio de Economa, para el caso de que ste decidiera llevar adelante
un olvido fiscal, que una de las formas para poder acceder a ste,
sera que destinara los fondos a la compra de ttulos valores con
oferta pblica.
j) OBLIGACIONES .NEGOCIABLES ATPICAS.
Son
aquellas
que otorgan derechos a convertir las obligaciones emitidas en acciones de una sociedad distinta a la emisora. Esto puede darse en el
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TIPOLOGA
"DEBESTURES".
llamados de-
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Esto es para el caso de debentures con garanta flotante o comn. En el caso de los debentures con garanta especial, sus facultades se limitan a ejecutar la garanta en caso de mora.
El fiduciario puede, en ciertos casos, asumir la administracin
de la sociedad deudora, o puede ser designado liquidador y ser sndico necesario en el caso de que la empresa sea liquidada sin quiebra, o bien si se produce la quiebra de la sociedad, ser liquidador
coadyuvante necesario con el sndico nombrado judicialmente, segn el procedimiento previsto por la ley 24.522. Puede el fiduciario ser remos ido sin causa por la asamblea de debenturistas o con
las mayoras necesarias a tal fin, o judicialmente, con justa causa a
pedido de uno de ellos. En tal caso, el juez deber valorar la existencia o no de la justa causa, tras lo cual el fiduciario conservar o
no su puesto en proteccin de los intereses de los debenturistas. La
asamblea de debenturistas ser presidida por un fiduciario y se rige
por las normas de las asambleas ordinarias; puede aceptar o rechazar
la renuncia del fiduciario. Las resoluciones adoptadas por esta
asamblea pueden ser impugnadas por aquellos que votaron en contra
o se encontraban ausentes, y tambin por el fiduciario, ante el juez
competente, deduciendo la accin de impugnacin de resolucin de
asamblea respectiva. La funcin de fiduciario es remunerada. Los
directores son solidariamente responsables por los perjuicios que.
por violacin de la ley, se causen a los debenturistas. El fiduciario,
en cambio, no contrae responsabilidad personal, salvo dolo o culpa
grave en el ejercicio de sus funciones.
G)
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TIPOLOGA
ne-
gocios con acciones y otros ttulos emitidos por sociedades annimas se pueden complementar, confundir o relacionar con otros institutos jurdicos; atendemos aqu a los principales.
a) USUFRUCTO. Qu derechos patrimoniales retiene el accionista en caso de haber dado en usufructo su accin? ste implica
un derecho sobre el ttulo como tal, o sea, sobre el documento y a
su derecho incorporado, en atencin a la naturaleza jurdica del ttulo de participacin, por lo que es indispensable para el caso de
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deudor prendario), pues es factible que frente a la sociedad aparezcan el usufructuario o el acreedor prendario como titular de la accin, cuando en realidad actan en delegacin de los derechos del
nudo propietario o del deudor, a quien debern hacer entrega de los
derechos adquiridos como tenedores de la accin y que corresponde
ai accionista: tal las acciones suscriptas en el ejercicio del derecho
de opcin. As estimamos que, pese a considerarlo un derecho patrimonial por la presunta expropiacin de reservas, implicando un
desembolso por parte del accionista (no el simple caso de entrega de acciones por aumento nominal del capital), no puede transferirse sobre las nuevas acciones as suscriptas el derecho real, sin
perjuicio de las medidas precautorias que sobre estas nuevas acciones pueda adoptar el acreedor si su prenda deviniere en insuficiente.
La prenda tendr tambin privilegio sobre las acciones que se
entregaran a ttulo gratuito, capitalizacin o revaluaciones, pero el
derecho de suscripcin preferente corresponde al deudor sin perjuicio del derecho del acreedor a ejercerlo por subrogacin y proceder
a la ejecucin de la prenda.
El acreedor prendario tenedor de las acciones estara obligado
a realizar todos los actos necesarios para que los ttulos no sufrieran
desmedro (art. 587, Cd. de Comercio), incluso ejercitar los derechos de suscripcin preferente o enajenar el derecho de opcin, conforme la solucin del art. 2352 del Cd. Civil italiano.
c) DEPSITO. Respecto de los derechos patrimoniales, tanto en
el depsito regular o irregular, todos correspondern al depositante,
siendo obligacin del depositario adoptar todas las medidas tendientes a la conservacin de su valor y efectos legales (art. 577, Cd. de
Comercio, aplicable por analoga), so pena de daos y perjuicios, lo
que importa que el depositario deber cobrar los dividendos en trmino, evitando su prescripcin, y tambin deber enajenar los derechos de suscripcin preferente si no tuvieren los fondos necesarios
para suscribir la nueva emisin.
d) COMODATO. El comodato no ofrece dificultades en la negociacin de acciones, pues el propietario retendr todos los derechos
patrimoniales por medio del comodatario, que se servira de las acciones por un tiempo y para un uso determinado, con la obligacin
de restituir los mismos ttulos, y, por supuesto, manteniendo su valor
y derechos correspondientes, bajo su responsabilidad.
622
TIPOLOGA
e) VENTA A PLAZOS. La venta a plazo de acciones tambin implica algunas situaciones de inters. De esta relacin jurdica resulta que el vendedor contina poseyendo las acciones a nombre
propio hasta la fecha en que comprometi su entrega, por lo que
asume los riesgos de stas, pero habindose realizado la venta, todos
los beneficios desde la celebracin del contrato que correspondan
a las acciones son del adquirente, as los dividendos y la transferencia del derecho de opcin y las acciones que se entreguen sin cargo,
no as cuando requieran un desembolso, traducindose ese derecho
de suscripcin preferente en el valor de transferencia de la opcin,
como hemos dicho. Claro que, frente a la sociedad, es el tenedor
legtimo del ttulo el que obtendr las prestaciones que a ste correspondan, cualquiera que sea el contrato que tenga con un tercero,
f) DOBLE O REPORTE. Un contrato caracterstico con las acciones, es el negocio jurdico bilateral de doble o reporte, que es el
contrato por el cual el tradens transfiere en propiedad al accipiens
acciones de una clase determinada por un precio tambin fijo, obligndose el accipiens a transferir al tradens, al cumplirse un plazo,
la propiedad de otros tantos ttulos de igual clase mediante el reembolso del precio, aumentado o disminuido en la medida pactada.
Tratndose de un contrato real, en el que el accipiens adquiere la
disponibilidad temporal de dichas acciones, la doctrina y legislacin
otorgan los derechos patrimoniales tales como el dividendo ganado
o el valor del derecho de opcin a plazos. Ello, por supuesto, siempre que exista esta relacin jurdica y no otro negocio de garanta o
alea encubierto, o especial pacto de las partes.
g) FIDEICOMISO. MANDATO. Englobamos en un mismo punto
estas diferentes relaciones jurdicas, pues el fiduciario a quien se le
ha transmitido el dominio de las acciones, debe ejercitar el fideicomiso en funcin del fin que se deba realizar y no en su propio inters, que es la obligacin del mandatario, si bien actuando en nombre
y representacin de su mandante. Y as como en esta ltima relacin es el mandante el que puede exigir la rendicin de cuentas a
su mandatario, en la otra relacin ser el fideicomisario instituido
por el fideicomitente el que podr requerir el examen de los actos
cumplidos por el fiduciario. En ambos casos, el fiduciario, a ttulo
de dueo frente a terceros, y el mandatario por la representacin que
inviste, debern ejercer los derechos patrimoniales conforme los fi-
SOCIEDAD ANNIMA
623
nes del negocio y las instrucciones impartidas, y como mnimo percibiendo los dividendos y enajenando el derecho de opcin, si no
tuvieran fondos para materializar la suscripcin. En todos los casos respondern por el indebido incumplimiento de sus obligaciones, por los daos y perjuicios que irrogaren.
Donde se apartan fundamentalmente estas relaciones, es en que
el mandato puede ser revocado en cualquier momento, asumiendo el
propietario sus derechos, mientras que en el fideicomiso debe cumplirse el fin previsto o el plazo determinado, salvo reserva especial
de derechos o revocacin judicial del fideicomitente (arts. 1060,
1037, inc. 3 y concs. del Cd. de Comercio de Honduras).
El rgimen de la ley 24.441 es plenamente aplicable para constituir fideicomisos con ttulos societarios, sobre los que se podran
emitir, a su vez, otros ttulos de participacin {securitizacin o titulizacin).
h) EXPROPIACIN. La expropiacin forzosa implica el apoderamiento de la propiedad ajena, que el Estado u otra entidad pblica
lleva a cabo por motivos de utilidad general y abonando justa y previa indemnizacin, lo que implica para el propietario requerirle la
cosa por el bien pblico a cambio de una compensacin en dinero.
Normalmente se expropiar al ente social su activo fsico (inmuebles, maquinarias, etc.), o su fondo de comercio, si lo que interesa es su actividad empresaria. Slo excepcionalmente se justificar la expropiacin del ttulo accionario, sea para evitar una
desintegracin de un ente social de inters general por el receso de
un importante grupo de accionistas ante una medida modificatoria
del contrato importante para el cumplimiento de ese inters general,
sea para lograr las mayoras necesarias para acogerse al rgimen de
las sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria o la
totalidad del paquete accionario, para, manteniendo la estructura social, dirigirla por medio de varias reparticiones estatales propietarias
de diversos paquetes de acciones del ente.
Cierta doctrina extranjera261 tipifica indebidamente a la accin
como ttulo de crdito impropio, sosteniendo que la calidad y dere261 Ferreira, A expropiando por utilidades pblicas das acoes de companhias
concessionarias de servicios pblicos, cit. por Richard, Derechos patrimoniales de
los accionistas, p. 256, nota 546.
624
TIPOLOGA
CAPTULO IX
SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES
368. CONCEPTO. - La sociedad en comandita por acciones
constituye sustancialmente una sociedad por acciones con la presencia de socios colectivos que responden ampliamente por las obligaciones sociales y que cuentan con vocacin a la administracin social.
No obstante, las sociedades en comandita por acciones se rigen, fundamentalmente, por las normas que regulan su tipo y las correspondientes a las sociedades annimas en la medida de su factibilidad,
y, supletoriamente, a las preceptivas de la comandita simple, arts.
316 y 324 de la LSC1.
Adems, aun cuando se entienda que corresponde aplicar a la
comandita la filosofa de la annima como sociedad de capital que
funciona intuitu rei al estar sujeta a las normas de la secc. V (segn
art. 316), no hay que olvidar los caracteres propios de la comandita
que sostiene la ley, tanto al hacer la salvedad sobre las disposiciones
en contrario de la secc. VII, como en su remisin a lo preceptuado en
la secc. II (art. 324). All surgen las notas diferenciales en materia
de administracin2.
Al igual que en el esquema de la sociedad en comandita simple,
encontramos la figura de los socios colectivos, dirigentes de la empresa, representantes de la sociedad y responsables sin limitacin alguna por sus obligaciones, pero la obligacin de la sociedad es netamente capitalista, porque el capital, fraccionado en acciones, est
sometido al mismo rgimen que la sociedad por acciones. Las ven1
CNCom, Sala A, 21/2/79, "Huetel Snchez Elias y Ca. SCA", LL, 1981-A569, 35-797-S.
2
CNCom, Sala C, 26/9/80, "Elsaes SCA", ED, 91-807.
626
TIPOLOGA
tajas que sta ofrece en comparacin con la annima consisten, especialmente, en la estabilidad de los cargos de los administradores,
lo que permite aprovechar su crdito personal y, al propio tiempo,
utilizar el crdito real derivado de la mayor dimensin de la aportacin capitalista3.
En este tipo ae sociedad existen dos ciases ue socios: ios comanditados y los comanditarios. La sociedad en comandita por acciones se caracteriza en cuanto a los socios solidarios o comanditauoa, poi ia ic^w.^.uiiiuad solidaria, ilimitada y subsidiaria; y con
respecto a los socios comanditarios por la responsabilidad limitada
al aporte de ellos.
Jurisprudencialmente se ha afirmado4 que, en las sociedades en
comandita por acciones, la existencia de dos categoras de socios es
regla imperativa e imprescindible (art. 315, LSC), y si la totalidad
del capital comanditario se encuentra en poder de socios que tambin son solidarios, se viola el principio de tipicidad, pues solamente existiran socios comanditados, con responsabilidad ilimitada y
solidaria, ya que su capital comanditario resulta irrelevante en su
condicin de limitado. Se estara frente a un rgimen de responsabilidad atpico, propio de una sociedad colectiva, pero con una
organicidad que no corresponde con este tipo societario. Adems,
si bien la responsabilidad de los socios comanditados o colectivos
de una sociedad en comandita por acciones es ilimitada y solidaria
en cuanto a las obligaciones sociales, su responsabilidad en tal sentido tambin es subsidiaria, por lo que no se hallan privados del beneficio de excusin establecido por el art. 56 de la LSC5.
Podramos conceptualizar esta sociedad como una sociedad en
comandita simple en que el aporte de los comanditarios se representa en acciones, remitindose a lo que ya hemos expuesto en relacin a las sociedades en comandita simple ( 174 a 181). La ley
caracteriza de ese modo la sociedad cuando, en el art. 315, destaca
que los socios comanditados responden del mismo modo que los socios de las sociedades colectivas, en tanto que los comanditarios li3 Brunetti. Trauuio. vol. II, p. 723.
CNCom, Sala A. 13/5/81, "lvarez, Raquel c/Trafuel SCA y otros".
5
CNCom. Sala A. 17/9/79, "Hofmann, Juan", en "Campos y Ca. SA c/Westend Argentina SCA". LL. 1980-A-289.
4
627
628
TIPOLOGA
puesto ste posibilitado por la ley (art. 318, LSC). El rgimen aplicable a los administradores es el previsto para los socios colectivos,
ya que la ley remite expresamente al art. 129 de la LSC.
Tambin se ha resuelto7 que, en la sociedad en comandita por
acciones, es facultativo la designacin de un directorio en su acto
constitutivo. Cierta es la remisin del art. 316 al rgimen de las
annimas, pero ello es "salvo disposicin contraria en esta seccin"
(la VII), que se encuentra en el art. 318, referido concretamente a
la administracin, que la admite unipersonal. En efecto, la comandita por acciones se rige fundamentalmente por las disposiciones
que regulan el tipo y las correspondientes a las annimas, en la medida en que stas sean factibles de aplicar; tal factibilidad no se puede establecer a priori, sino que tendr que resolverse segn el caso
(p.ej., institutos como el directorio, que parecen especficos de la
annima, pueden traspolarse a la comandita por acciones sustituyendo al administrador nato, el comanditado). Supletoriamente, debe
considerarse a la normativa de la comandita simple.
Segn resolvi la jurisprudencia, si quienes integran la sociedad en comandita pudieron convenir una administracin plural que
funcione como rgano colegiado, en cuyo caso sera aplicable un
rgimen de reuniones peridicas, en el que los temas a tratar fuesen
resueltos por voluntad mayoritaria, pero al no haberlo convenido as,
en una decisin que slo hace a.,su inters, la exigencia de que acte
como rgano colegiado -a manera de directorio- resulta improcedente. No cabe, pues, imponer la aplicacin de las normas de los
arts. 255 y 260 de la LSC8.
a) REMOCIS. Como consecuencia de la aplicacin a los administradores del rgimen previsto por el art. 129 de la LSC, podemos
inferir lo siguiente.
/) Que la mayora puede remover al administrador en cualquier
momento, salvo pacto en contrario.
2) Que el administrador no puede ser removido directamente
si el contrato exige justa causa.
3) Si el administrador niega la existencia de justa causa, conserva la administracin hasta la sentencia judicial que lo prive de ella.
" CNCem. Sala D, 31/10/77, "Jualan SCA", LL, 1978-B-41.
s CNCem. Sala C. 26/9/80, "Elsaes SCA", ED, 91-807.
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TIPOLOGA
CAPTULO X
SOCIEDADES CON PARTICIPACIN ESTATAL
A)
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TIPOLOGA
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TIPOLOGA
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La fiscalizacin, por su parte, la ejercen la sindicatura designada por el socio estatal y los sndicos representantes del capital privado, en el caso de que les correspondiera participar en la designacin de ellos. Lo antedicho, adems del control que sobre toda
clase de sociedades por acciones ejercen las autoridades administrativas de control previstas por el art. 167, o sea, la Inspeccin General de Justicia o la Inspeccin de Sociedades Jurdicas en Crdoba, y sin perjuicio de los controles legislativamente previstos para
determinadas actividades como los del Banco Central de la Repblica Argentina, para las actividades financieras, o la Superintendencia de Seguros de la Nacin, para la actividad aseguradora.
380. DERECHO DE VETO. - La legislacin, al constituir este
tipo societario, le ha conferido un fuerte acento administrativo.
As, ha otorgado al Estado, o a la Administracin pblica, por medio
del organigrama societario, una fuerte prevalecencia sobre los particulares que concurran a formar la sociedad.
En primer lugar ha impuesto una participacin necesaria en la
administracin de a sociedad al socio estatal, adems de conferirle
irrevocable y definitivamente la representacin de la sociedad.
En segundo lugar, ha conferido el derecho de veto. Este derecho consiste en la facultad que tiene el presidente de la sociedad, y,
en su ausencia, cualquiera de los directores estatales, para vetar las
resoluciones no slo del directorio, sino incluso de la asamblea. Se
produce as una aplicacin del Fhrerprinzip, que no tiene aplicacin en ninguna otra sociedad y que constituye a uno de los dos
socios en arbitro definitivo de toda la situacin societaria.
Algunos entienden que el derecho de veto debe ejercerse en la
misma reunin en que se adopt la resolucin vetada. Por nuestra
parte, sostenemos que no estableciendo la ley la oportunidad para
ejercer el derecho de veto, puede hacrselo efectivo hasta tanto se
ponga en ejecucin el acto vetado.
A semejanza de la impugnacin de las decisiones asamblearias,
el derecho de veto puede fundarse en violacin de la ley de creacin
del estatuto o por ser contrario al inters social, etc., y produce con
su interposicin la suspensin de la medida vetada.
En caso de que el derecho de veto hubiera sido ejercido por un
director estatal en ausencia del presidente, ste tendr derecho a dejarlo sin efecto. En todos los casos, cuando se mantuviere, debe
636
TIPOLOGA
B)
637
etctera. Al mismo tiempo, la ley 20.705 hace aplicables las normas relativas a la annima, en las situaciones particulares que expondremos.
384. PERSONALIDAD. - Si bien es cierto que al ser el Estado
el nico integrante posible de estas sociedades, de hecho surge patente su unipersonalismo subyacente, empero lo real es que la ley,
en virtud de la aplicabilidad de la LSC, hace referencia al otorgamiento de personalidad a estas sociedades, personalidad que es de
derecho privado. De esta forma se genera un patrimonio separado del
nico socio, con sistema gestorio determinado por el estatuto social.
Pero no necesariamente estar integrada por un nico socio.
385. OBJETO. - La ley 20.705 ha adoptado una frmula vaga
en relacin al objeto de las sociedades, al referirse a "actividades
de carcter industrial o comercial o explotar servicios pblicos".
Aceptar la constitucin de un sujeto de derecho con un objeto tan
vago y amplio, contrara el rgimen societario y la remisin que a
l hace el art. 2o de la LSC.
Por eso pensamos que en garanta del Estado mismo, de los
fines propuestos y los objetivos que se tuvieron en cuenta al proveer
a la constitucin de una sociedad del Estado, es menester que el
objeto sea preciso y determinado.
Adems, tiene importancia destacar la mercantilidad del objeto
social, dada la forma en que la ley lo ha planteado como solucin
extra administrativa a la problemtica social, tendiendo bsicamente
a obtener la constitucin de un tipo societario para explotar servicios pblicos, o para realizar actividades comerciales o industriales,
de donde resulta que si bien los fines ltimos del Estado al constituirla pueden responder a sus fines superiores, el objeto en s de la
sociedad ser comercial por su propia virtualidad.
386. Los socios. - Aunque el objetivo que persigui el legislador al sancionar la ley 20.705 fue el de liberar esta clase de
empresas del Estado de las formas administrativas del control, tal
liberacin no es absoluta, ya que nicamente pueden concurrir como
socios a formar estas sociedades las empresas, organismos, y en general el Estado en cualquiera de sus formas, adems de las sociedades del Estado.
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TIPOLOGA
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Por otra parte, la ley ha excluido la necesidad del pluripersonalismo al autorizar la constitucin, en definitiva, de una sociedad
con una sola persona.
388. ADMINISTRACIN. -La administracin de las sociedades dei EstuJo estar d COL-V Je uii directorio que, corno ha sealado
la doctrina, debe ser pluripersonal, siendo una lamentable omisin
del legislador el no haber incluido estas sociedades en la enumeracin del art. 299 de la LSC.
La doctrina tambin ha sealado que para este tipo societario
no sera aplicable el art. 261 de la ley (a similitud de lo que ocurre
en la sociedad annima con participacin estatal mayoritaria), debiendo aplicarse a los administradores una remuneracin fija, como
ocurre con todos los representantes del Estado que tienen a su cargo
la administracin de empresas estatales.
A diferencia de lo que ocurre con ellos, la responsabilidad de
administradores de estas sociedades se regir por los criterios previstos en los arts. 58 y 59 de la LSC, lo cual constituye una saludable modificacin al rgimen general de las sociedades del Estado.
389. FISCALIZACIN. - A l igual que la administracin y representacin, la fiscalizacin de esta sociedad est a cargo de la sindicatura, rgano societario previsto por el legislador para todos los
tipos de sociedades.
C)
390. CONCEPTO. - Son sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria aquellas en que el Estado, en cualquiera de
sus formas, posee una participacin superior al 51% (es decir, mayora absoluta de capital) y tiene mayoras suficientes para constituir
la voluntad social. La ley (art. 348) es amplia en cuanto a las posibilidades del Estado, ya que posibilita que concurra por medio de
la forma nacional, provincial, municipal, organismos legalmente autorizados, etctera.
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TIPOLOGA
1
CNCom, Sala A, 13/2/80, "Hierro Patagnico de Sierra Grande SA", LL,
1980-B-26.
2
CNCom, Sala A, 17/9/79, "Campos y Ca. SA c/Westend Argentina SCA",
LL, 1980-A-289.
641
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TIPOLOGA
MODIFICACIONES AL RGIMEN. - E l
art. 312 de la
LSC
contiene una norma de reversin automtica que estimamos clarificadora, ya que tiende a evitar malas interpretaciones o dificultades
en el manejo del sistema. Dispone la ley que cuando el Estado como socio deje de tener el predominio absoluto en la sociedad, automticamente dejarn de aplicarse las modificaciones establecidas en
la seccin VI. De ah algunas consecuencias que pasamos a indicar.
a) Cesarn automticamente todos los directores que estuvieren comprendidos en las causales mencionadas del art. 264 de la ley.
b) Lo mismo ocurrira s existiere consejo de vigilancia (art.
280, prr. 2, LSC).
643
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TIPOLOGA
CAPTULO XI
SOCIEDADES CON OBJETO ESPECFICO
A)
Caballero - Snchez Izquierdo, Rgimen jurdico de las sociedades de garanta recproca, p. 33.
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TIPOLOGA
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vez inscripta la
sociedad en el Registro Pblico de Comercio, de acuerdo con la normativa vigente, la autorizacin para funcionar a las SGR ser otorgada por la autoridad de aplicacin (art. 42). Se trata este ltimo
del control sobre la actividad empresaria.
El decr. reg. 908/95 prev dos posibilidades respecto del trmite para obtener la autorizacin para funcionar, segn el empleo
de estatuto tipo de SGR que ser aprobado por la autoridad de aplicacin, quien verificar la inscripcin ante el Registro Pblico de
Comercio, concediendo la autorizacin en el plazo de diez das; o
la aprobacin de un estatuto diferente al estatuto tipo en cuyo caso
el plazo se extiende a treinta das para conferir o no la autorizacin.
La revocacin de la autorizacin para funcionar podr producirse por decisin de la autoridad de control o a sugerencia del Banco Central de la Repblica Argentina, cuando no cumplan con los
requisitos y las disposiciones establecidas en la presente ley. Se-
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TIPOLOGA
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EFECTOS. - E s t e
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c) Si disminuyen el patrimonio del deudor, o utilizare sus bienes para afianzar nuevas obligaciones sin consentimiento de la sociedad de garanta recproca.
d) Si el deudor principal quisiera ausentarse del pas y no dejare bienes suficientes y libres de todo gravamen para cancelar sus
obligaciones.
e) Cuando el deudor principal incumpliere obligaciones societarias respecto de la sociedad de garanta recproca.
/ ) Cuando el deudor principal fuera una persona de existencia
ideal y no diera cumplimiento a las obligaciones legales para su funcionamiento regular.
En el supuesto de que el socio quebrase antes de cancelar la
deuda garantizada, la SGR tiene derecho a ser admitida previamente
en el pasivo de la masa concursada. Cuando la SGR cancele la deuda de sus socios, slo podr subrogarse en los derechos, acciones y
privilegios del acreedor resarcido en la medida que fuera necesario
para el recupero de los importes abonados (art. 76).
Si la SGR hubiera afianzado una obligacin solidaria de varios
socios, podr repetir de cada uno de ellos el total de los que hubiere
pagado (art. 77).
Finalmente, el contrato de garanta recproca se extingue por
las causales siguientes: a) extincin de la obligacin principal; b)
modificacin o novacin de la obligacin principal, sin intervencin
y consentimiento de la SGR, y c) por las causas de extincin de las
obligaciones en general y las obligaciones accesorias en particular
(art. 78).
408. AUTORIDAD DE APLICACIN. - La autoridad de aplicacin -quien dictar las normas reglamentarias que fueran necesarias
para su cumplimiento y para la fiscalizacin y supervisin de las
sociedades de garanta recproca- es el Ministerio de Economa,
Obras y Servicios Pblicos a travs de la Secretara de Industria,
conforme lo establecido en el art. Io del decr. 908/95.
409. BENEFICIOS IMPOSITIVOS. - Entre las finalidades que movieron al dictado de esta ley resulta indudable la intencin de que
estas sociedades resulten protegidas y promovidas por el Estado nacional y los Estados provinciales; ello se explica por los fines socia-
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B)
ADMINISTRADORAS DE FONDOS
DE JUBILACIONES Y PENSIONES
410.
PENSIONES. - La ley 24.241 instituy con alcance nacional el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP), para la cobertura
de las contingencias de vejez, invalidez y muerte e integrado al Sistema nico de Seguridad Social (SUSS). El sistema se encuentra
conformado por: a) un rgimen previsional pblico, fundamentalmente en el otorgamiento de prestaciones por parte del Estado que
se financiar a travs de un sistema de reparto, y b) un rgimen previsional basado en la capitalizacin individual (art. 1).
411.
RGIMEN DE CAPITALIZACIN. ENTIDADES RECEPTORAS
DE LOS APORTES. - En lo que respecta al rgimen de capitalizacin,
42.
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TIPOLOGA
659
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TIPOLOGA
3) Que se verifique que sus directores, administradores, gerentes y sndicos no se ecuentren inhabilitados conforme a lo normado
por el art. 60 de la ley 24.241, y stos hayan presentado un detalle
completo de su patrimonio personal.
4) Que se acredite el cumplimiento de los niveles de idoneidad
tcnica para la conduccin y administracin empresaria, de la calidad de organizacin para el cumplimiento de su objeto, existencia
de un mbito fsico para el desarrollo de sus actividades, sistemas de
comercializacin, toda otra informacin que demuestre la viabilidad
econmico-financiera del proyecto.
b) PROCEDIMIENTO. El ap. 2 del art. 62 estatuye que cuando se
presente ante la Superintendencia de Administradoras de Fondos de
Jubilaciones y Pensiones una solicitud de autorizacin, sta verificar y evaluar la documentacin acompaada acreditando los requisitos exigidos en los incs. a al d del ap. 1, as como tambin
habr de obtener los informes de los organismos pertinentes a fin
de verificar lo prescripto en el inc. c, debiendo dichos datos ser proporcionados dentro de los quince das de haber sido requeridos.
Dentro de los treinta das de presentada la solicitud y producidos los informes mencionados precedentemente, el superintendente
deber dictar una resolucin fundada, dando curso al pedido o denegndolo.
La resolucin que deniegue la autorizacin deber contener una
relacin completa, precisa y circunstanciada de todos los requisitos
que se consideren no cumplimentados con la documentacin acompaada o con los informes producidos. La solicitante podr elevar
otro pedido de autorizacin adjuntando nueva documentacin que
acredite los requisitos no probados y sustituyendo los directores, administradores, gerentes o sndicos inhabilitados. En este supuesto
regir el procedimiento indicado en el prr. 2 del ap. 2.
El superintendente no podr denegar la autorizacin solicitada,
si ello no obedeciere a la falta de acreditacin de los requisitos exigidos por la ley 24.241 y las restantes condiciones que fijaren las
normas reglamentarias.
416. INHABILITACIONES. - Conforme el art. 60, no podrn ser
directores, administradores, gerentes ni sndicos de una AFJP: a)
quienes estn afectados por las inhabilidades e incompatibilidades
661
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TIPOLOGA
En referencia al procedimiento de liquidacin, el art. 72 establece que dentro de las setenta y dos horas hbiles de llegado a conocimiento de la Superintendencia de Administradoras de Jubilaciones y Pensiones cualquiera de los hechos enunciados en el art. 71
que afecten a una AFJP, el superintendente deber proceder de la
manera siguiente.
a) Deber dictar una resolucin revocando la autorizacin para
operar en la administracin de un fondo de jubilaciones y pensiones
a la AFJP incursa en alguno de los supuestos indicados en el art. 71.
Esta resolucin implicar la disolucin, por prdida de objeto de la
AFJP, y conlleva la caducidad de todos sus derechos, de sus directores, representantes, gerentes y sndicos, y restantes organismos de
direccin, administracin y fiscalizacin, a administrar el fondo;
ser comunicada fehacientemente a la AFJP y a todas las entidades
bancarias autorizadas por la ley 21.526 y cajas de valores donde estuvieren depositados el fondo de jubilaciones y pensiones y el fondo
transitorio, debindose requerir a tal fin la colaboracin a que estarn obligados el Banco Central de la Repblica Argentina y la Comisin Nacional de Valores.
b) Luego tendr que sustituirla en la administracin del tondo
de jubilaciones y pensiones que administra, de su fondo transitorio
y de cualquier otro bien que perteneciera al fondo, para lo cual designar a los funcionarios de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones que transitoriamente ejercern la administracin, tomando posesin de las dependencias de
la administradora, y comunicando su designacin conforme lo establecido en el prrafo anterior y al director, representante, sndico,
gerente o cualquier miembro de los organismos de direccin, administracin y control que fuera hallado. Si al personal designado por
la Superintendencia se le negare el ingreso y el cumplimiento de sus
funciones, podr solicitar el inmediato y debido auxilio de la fuerza
pblica a fin de garantizar que se sustraiga o destruya documentacin o informacin de la AFJP, requiriendo la pertinente orden de
allanamiento al juez competente, si por cuestiones de celeridad no
lo hubiera podido hacer con anterioridad a la diligencia.
c) Pondr en conocimiento de lo actuado al juez competente y
le solicitar: 7) decretar la liquidacin de la AFJP y la designacin
de su interventor liquidador; 2) trabe embargo sobre todos los bienes de la AFJP, y 3) si hubiese indicios de haber cometido un ilcito
663
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TIPOLOGA
respondern por las deudas de la administradora con sus bienes personales (art. 72 in fine).
La disolucin de dos o ms AFJP que se fusionan para constituir una nueva o la disolucin de una o ms administradoras por
absorcin de otra, deber ser autorizada por la autoridad de control,
dando cumplimiento a los requisitos que las normas reglamentarias
establezcan para estos casos (art. 73, ley 24.241).
418. INVERSIONES. - El activo del fondo de jubilaciones y
pensiones se invertir de acuerdo con criterios de seguridad y rentabilidad adecuados, respetando los lmites fijados por la ley 24.241
y sus normas reglamentarias. Las AFJP podrn invertir el activo
del fondo administrado de diversas maneras (art. 74):
a) Ttulos pblicos emitidos por la Nacin a travs de la Secretara de Hacienda, o el Banco Central de la Repblica Argentina,
hasta el 50% del total del activo del fondo.
b) Ttulos valores emitidos por las provincias, municipalidades,
entes autrquicos del Estado nacional y provincial, empresas del Estado nacionales, provinciales o municipales, hasta el 30%.
c) Obligaciones negociables, debentures y otros ttulos valores
representativos de deuda con vencimiento a ms de dos aos de plazo de emitidos por sociedades annimas nacionales, entidades financieras, cooperativas y asociaciones civiles constituidas en el pas y
sucursales extranjeras, autorizadas a la oferta pblica por la CNV,
hasta el 40%.
d) Obligaciones negociables, debentures u otros ttulos valores
representativos de deuda con vencimiento a menos de dos aos de
plazo, emitidos por sociedades annimas nacionales, entidades financieras, cooperativas y asociaciones civiles constituidas en el pas
y sucursales de sociedades extranjeras, autorizadas a la oferta pblica por la CNV, hasta el 20%.
e) Obligaciones negociables convertibles emitidas por sociedades annimas nacionales, entidades financieras, cooperativas y asociaciones civiles constituidas en el pas y sucursales de sociedades
extranjeras, autorizadas a la oferta pblica por la CNV, hasta el 40%.
/ ) Obligaciones negociables convertibles emitidas por empresas pblicas privatizadas, autorizadas a la oferta pblica por la CNV,
hasta el 20%.
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El art. 117 de la ley 24.241 cre la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, que ejerce el
control de todas las AFJP, con las funciones y atribuciones establecidas en dicha ley y su decreto reglamentario. La misin de esta
Superintendencia es supervisar el estricto cumplimiento, por parte
de las entidades vinculadas a la operacin del rgimen de capitalizacin, de la ley 24.241 y de sus normas reglamentarias que se dicten
en su consecuencia; procurar prevenir sus eventuales incumplimientos y actuar con rapidez y eficiencia cuando estos incumplimientos
se verifiquen, en salvaguarda exclusiva y excluyente de los intereses
de las personas incorporadas al SIJP como aportantes o beneficiarios
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CAPTULO XII
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trabajo y el propio ente, e, igualmente, en una cooperativa de vivienda, el acto cooperativo desplazar a las reglas de la compraventa en la relacin del socio con la entidad para la adjudicacin del
inmueble.
En nuestro derecho se pueden conceptualizar estas sociedades
como de capital variable y de duracin indefinida (art. 2o. inc. 1).
que se constituyen para atender necesidades de los socios, los cuales
reconocen su participacin societaria con acciones nominativas de
igual valor, con transferibilidad restringida y libre retiro, con derecho de voto por persona y no por la participacin en el capital, y
que no asumen responsabilidad ms all de la efectiva integracin
de las acciones que suscriben.
Estn excluidas de la regulacin de esta ley las cooperadoras
escolares de alumnos de menos de dieciocho aos (art. 114, ley
20.337), siendo aplicables a algunas cooperativas los regmenes especiales en funcin de su actividad (p.ej., actividad financiera: art.
115, prr. 6o, ley 20.337).
424. ANTECEDENTES. - Las cooperativas, como otras sociedades, nacieron por imposicin de las necesidades de la actividad
humana y se constituyeron aun cuando no existan normas especficas para su regulacin. En Inglaterra, la pionera Rochdale Society
of Equitable Pioneers se constituy e inscribi bajo los preceptos
de la legislacin de mutualidades, pues slo en 1852 se promulg
en dicho pas la primera ley que regula las sociedades cooperativas.
En Alemania se distinguen, desde 1933, tres clases de cooperativas: con responsabilidad de todos los socios, con responsabilidad
limitada y con obligacin limitada. Las terceras, con obligacin de
los socios de hacer aportes complementarios para cubrir prdidas.
Sistema similar acoge el Cdigo Civil italiano de 1942. Mxico y
Brasil tienen modernas legislaciones desde 1938, agregndose la de
Uruguay de 1946, las dos ltimas en proceso de reforma, materializada en Brasil en 1971 y en Uruguay con Anteproyecto de 1974.
Nuestro Cdigo de Comercio de 1889 introdujo este tipo social
dentro de la regulacin normativa argentina, pudiendo constituirse
como de responsabilidad limitada o ilimitada.
La ley 11.388, de 1926, introdujo una moderna legislacin cooperativa, fundada en los ms avanzados principios de la colaboracin societaria, camino sobre el cual insiste la vigente ley 20.337,
43.
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4) Limitar el ingreso de los socios de conformidad con el objeto social fnrt. 17. ley 20.3371.
426. CLASES. - La ley argentina slo reconoce la cooperativa con responsabilidad limitada; de ah las disposiciones sobre su
denominacin, incorporadas en el art. 3 o del rgimen legal.
El art. 4o define los actos cooperativos, indicando que son los
cumplidos por las cooperativas entre s o con sus asociados, tendientes al cumplimiento del objeto social y la consecucin de los fines
institucionales. Igualmente, respecto de las cooperativas, los actos
que a tales fines realice con otras personas, eliminando los mal llamados actos unilateralmente comerciales. Esta clasificacin de actos cooperativos tiene inters fiscal, y es una reaccin frente a la
doctrina tradicional sobre el acto de comercio, fundada esencialmente en el lucro y no en la intermediacin especulativa u organizada.
La ley argentina reconoce adems de las cooperativas escolares
que se excluyen de ella, las siguientes, conforme su objeto: a) de
consumo de bienes; b) de consumo de servicios; c) de produccin;
d) de trabajo; e) de adquisicin de elementos de trabajo;/) de transformacin de productos; g) de comercializacin de productos en estado natural; h) de comercializacin de productos elaborados, e i)
de crdito.
Esta enumeracin no es taxativa, atento a lo dispuesto por el
art. 42, inc. 5, ap. e (p.ej., de seguros, de vivienda, editoras).
427. CONSTITUCIN. - Hay que distinguir entre requisitos de
fondo y requisitos de forma.
a) REQUISITOS DE FONDO. Como requisitos de fondo del acto
fundacional es imprescindible que se cumplan todos los requisitos
o caracteres esenciales que tipifican la sociedad cooperativa, as como tambin las naturales en cuanto no medie autorizacin en contrario de la autoridad de control.
Adems, el acto fundacional deber expedirse sobre los siguientes requisitos de fondo:
1) Informe de los iniciadores sobre los objetivos cooperativos.
2) Proyecto de estatuto.
3) Suscripcin e integracin de las cuotas sociales.
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h) Prever otro rgano para la liquidacin, pues, a falta de disposicin en contrario en la disolucin y liquidacin est ella a cargo
del rgano de administracin (art. 88).
b) REQUISITOS DE FORMA. Las cooperativas se constituyen exclusivamente por acto nico, a diferencia de las sociedades por acciones, que tambin pueden hacerlo por suscripcin pblica, y autorizndose la instrumentacin en documento pblico y privado (art. 7",
ley 20.337), apartndose as tambin de lo dispuesto por el art. 165
de la LSC, que exige el instrumento pblico fundacional para las
sociedades por acciones.
Este medio instrumental de la constitucin de las cooperativas
debe ser suscripto por todos los fundadores y, por tanto, debe identificarlos totalmente por nombre y apellido, domicilio, estado civil
y nmero de documento de identidad. El art. 7o de la ley 20.337
excluye los requisitos de nacionalidad y profesin que exige el art.
11, inc. 1, de la LSC. datos que en alguna clase de cooperativa sern
indispensables en funcin del objeto o actividad de la sociedad.
El elemento instrumenta] o acta fundacional debe contener todos los elementos sustanciales necesarios para la constitucin de
la sociedad y a los que nos referimos en el punto anterior.
c) PUBLICIDAD. El art. 10 in fine de la ley 20.337 no requiere
la publicacin del acta fundacional ni de los estatutos. La publicidad se logra mediante la inscripcin ante la autoridad de aplicacin,
o sea, el Instituto Nacional de Accin Cooperativa y Mutualidades.
El trmite est regulado en el art. 9o de la ley 20.337, y puede promovrselo ante esa autoridad de aplicacin o ante el rgano local
provincial competente que remitir al primero los elementos fundacionales.
Como requisito formal de esa publicidad se debern presentar
tres copias del acta de constitucin que, repetimos, contiene todos
los requisitos sustanciales y formales, copias que debern estar firmadas por todos los consejeros e ir acompaados de la constancia
de depsito en un banco oficial o cooperativo -se excluye la banca
privada no cooperativa- de la vigsima parte del capital suscripto.
Se advierte una incongruencia en que las copias sean suscriptas
solamente por los consejeros en relacin a la responsabilidad de fundadores y consejeros que establecen los arts. 11 y 28, prr. 2o, de la
ley 20.337. De ah que debamos interpretar que el primer prrafo
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in fine del art. 9o, que dispone "las firmas sern ratificadas ante sta
o debidamente autenticadas", se refiere a las firmas del acta del art.
7o, firmada por todos los fundadores, y no solamente a las firmas de
los consejeros que registran las copias.
La segunda parte del art. 9o fija los plazos dentro de los cuales
la autoridad de aplicacin deber expedirse y determina que en ella
inscribir a la cooperativa, produciendo su regularizacin y el cese
de la responsabilidad, segn disponen los arts. 10 y 11 de la ley
20.337.
d) MODIFICACIONES. REGLAMENTOS Y SUCURSALES. Los arts. 12 a
15 de la ley 20.337 establecen las disposiciones para considerar reguladas las modificaciones, para lo cual se seguir el mismo trmite
constitutivo, al igual que para ios reglamentos. En cuanto a las sucursales intervendr el rgano provincial competente (art. 14), sin
perjuicio de la aplicacin de la norma del art. 120, inc. l,,para las
sociedades constituidas con anterioridad a la vigencia de la ley.
La ley de sociedades es aplicable, segn el art. 15 de la ley
20.337 a las cooperativas constituidas en el extranjero.
e) RECURSOS CONTRA DECISIONES ADMINISTRATIVAS VINCULADAS A LA REGULARIZACIN DE LAS SOCIEDADES. El art. 16 regula el tema del epgra-
fe en forma similar a la prevista en la LSC, agregando un innecesario inc. 2 al art. 120, con la nica diferencia de obligar a concurrir
a litigar ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal de la Capital Federal. El sistema es congruente con las previsiones del art. 103 de la ley 20.337, respecto
de la recurribilidad de determinadas sanciones que aplique la autoridad de control.
428. Los SOCIOS. - Estudiaremos sucesivamente la admisin,
rechazo, retiro, exclusin y derechos y obligaciones de los socios.
429. ADMISIN. - Pueden ser socios tanto las personas fsicas como las jurdicas (art. 17, ley 20.337). El principio del art.
2o, inc. 2, que autoriza a no poner lmite estatutario al nmero de
asociados, permite, en principio, que lo sea todo aquel que solicite su
ingreso en las condiciones previstas en el estatuto, que no puede
tener limitaciones de carcter poltico, religioso, de nacionalidad,
de regin o raza.
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TIPOLOGA
Implcitamente puede tener condiciones de carcter profesional, lo cual subraya el art. 17, que determina como libre ingreso
"siempre que renan los requisitos establecidos por el estatuto".
Dentro de estas limitaciones profesionales, es de fundamental
importancia las que fije el estatuto en relacin al cumplimiento
del objeto social. En efecto, un ingreso irrestricto podra perjudicar
el cumplimiento de ese objeto, como finalidad en la constitucin de
la estructura societaria, como podra ocurrir en una cooperativa
de servicios o de trabajo (art. 17, prr. 2o).
La facultad legal de asociarse con personas de otro carcter que
establece para las cooperativas el art. 5o de la ley 20.337, no debe
entenderse limitada slo a las ya existentes, sino que adems es
comprensiva de la de crear otras9.
Otra de las condiciones consiste en el pago de "derecho" de
ingreso, que debe estar expresamente fijado en el estatuto (art. 8o,
inc. 3), derecho que est regulado en el art. 18, determinando que
no puede exceder del valor de una cuota social y que no puede elevrselo como compensacin de reservas realizadas en la sociedad
(sobre reservas legales y especiales, ver art. 42). En el Brasil se ha
determinado que la cuota de ingreso no puede exceder el valor de
un salario vital, lo cual parece razonable, pues en la Argentina no
se fija valor mximo a la cuota.
La admisibilidad de una persona Jurdica, dentro de las que se
incluyen las sociedades por acciones, ampliando as las limitaciones
legales que les impone el art. 30 de la LSC, y atendiendo a que a la
postre la cooperativa es una sociedad por acciones (art. 24) y de
carcter fungible para los socios, estar condicionada por los requisitos establecidos en los estatutos de ambas, atendiendo especialmente a la congruencia con el cumplimiento del objeto social.
El art. 19 incorpora una especfica referencia al Estado en todas
sus formas, los entes descentralizados y las empresas del Estado,
autorizando su asociacin a las cooperativas y las propias normas
que las regulen. Por tanto, en cuanto remite a los trminos de la
ley de cooperativas, les sern aplicables las restricciones de admisin fundadas en las condiciones derivadas del objeto social o re' CCivCom Santa Fe, Sala I, 1/11/79, "El Hornero Soc. Col.", RepLL, 19813049, n 15.
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rechazo y asegurar el ingreso del socio, quien necesariamente deber accionar contra la cooperativa.
Conforme el art. 17 de la ley 20.337, el consejo tiene la obligacin de resolver si acepta o no al aspirante a socio. En el primer
caso, basta la mera resolucin aceptando al aspirante como socio,
consagrando fudamentalmente la fecha de esa aceptacin. En el
supuesto contrario, o sea, tratndose del rechazo de la solicitud como socio, la norma del citado artculo crea la obligacin de fundar
la decisin denegatoria del ingreso10.
431. RETIRO. - E l art. 22 de la ley 20.337 autoriza el retiro
voluntario de los socios, sea al finalizar el ejercicio social o en la
poca establecida en el estatuto. De no estar establecido otro plazo, el socio deber dar conocimiento de su decisin de retirarse con
treinta das de anticipacin, ampliando as los ocho das que fijaba
la ley anterior.
El libre ingreso y egreso de los socios convierte a estas sociedades en sociedades de capital variable.
No obstante lo antedicho y como forma de asegurar el funcionamiento del ente social, configurndose como un derecho contractual a la prosecucin del giro o cumplimiento del objeto social, el
art. 31 permite establecer limitaciones al reembolso de las cuotas
sociales por retiro de los socios.
As, el estatuto puede disponer una cuota de reembolso anual,
que no ser inferior al 5% del capital integrado segn el ltimo balance aprobado. Si con ese monto no pudieran atenderse los pagos
de reembolso de cuotas de socios que se retiran, se aplicarn los fondos de conformidad con el "orden de antigedad" en ejercicios subsiguientes. Ese orden de antigedad no debe entenderse de la antigedad del socio, sino de la antigedad con que se ha ejercitado
el derecho de retiro, computado por aos.
432. EXCLUSIN. - La exclusin del socio, sobre cuyas causales no esclarece el art. 23, y sobre cuyo tema no contienen disposicin alguna las normas a que remite el art. 118 (o sea, el cap. II,
secc. V, LSC), puede generar el riesgo de la discrecionalidad.
10
CPCivCom BBlanca, Sala II, 19/4/83, "Cooperativa de Servicios y Obras
Pblicas Ltda. de Pun c/Hernandorena, Rafael", ED, 104-483.
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Entendemos que la exclusin debe fundarse en motivos explicitados en el estatuto o en el incumplimiento de los deberes y obligaciones como socio o en actividades que obstaculicen el cumplimiento del objeto social, de deslealtad, de competencia, amn de los
incumplimientos particulares de quienes cumplan funciones en los rganos del ente social. As, por imperio del art. 8o, inc. 6, deben
establecerse "las condiciones de ingreso, retiro y exclusin de los
asociados".
Tal decisin puede ser recurrida ante la asamblea "en todos los
casos" (art. 23, prr. Io in fine), como forma de paliar esa posible
discrecionalidad. Por imperio legal, el estatuto debe establecer
"los efectos del recurso", o sea, si ste es al solo efecto devolutivo,
produciendo efectos inmediatos la resolucin del consejo de administracin, o si el efecto es suspensivo, mantenindose la relacin
asociativa en forma plena hasta la resolucin de la asamblea.
Contra la decisin de sta, cabe la accin prevista en el art. 62,
dentro de cuya concepcin ingresa la de ilegitimidad incoada por el
asociado excluido que considera la resolucin violatoria de las disposiciones estatutarias que regulan su situacin.
433. DERECHOS Y OBLIGACIONES. - Ya nos hemos referido al
derecho de retiro voluntario de los socios ( 431).
En breve resea de derechos y obligaciones que asumen los
asociados segn su participacin societaria, sealamos cuanto sigue.
a) Derecho de informacin de conocimiento de quines son los
asociados a la cooperativa, con directo acceso al libro de asociados
(art. 21).
b) Requerir informacin sobre la actividad econmica de la cooperativa o constancias de otros libros a travs del sndico (art. 21
in fine).
c) Ejercer el derecho de voto, de carcter igualitario por la tipologa social, el que puede ejecutar a travs de representante (art. 51).
d) Obtener la entrega de los ttulos accionarios representativos
de las llamadas cuotas sociales que deben ser nominativas, de valor
igual, que determinar el estatuto (art. 24).
e) Transferir las cuotas a asociados, cumpliendo las condiciones que fije el estatuto y con aprobacin del consejo de administracin, aprobacin que no podra ser discrecional (art. 24 infine).
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TIPOLOGA
CNCiv, Sala C. 14/5/85, "Stolartz, Mario c/Cooperativa de Vivienda Floresta", LL, 1985-E-l 11.
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supletoria de las normas del mandato, lo cual incluso est en contradiccin con el art. 66, que impide el efecto inmediato a la renuncia.
Resulta concorde la opinin de la jurisprudencia al afirmar12
que el acto de admistracin indebido -pero no invlido- obliga a la
sociedad siempre que no sea notoriamente extrao al objeto social
(art. 58, LSC), por lo que debe concluirse que el pago tiene plena
validez como acto en s mismo, mas es repetible del patrimonio personal del gerente, en concepto de daos y perjuicios en tanto ha
excedido con notoriedad las facultades legales que tiene el rgano
de administracin y su delegado (arts. 58, 59, 270, 274 y cones.,
LSC; arts. 909, 944, 1197, 519 y ss., 622, 1083 y cones., Cd. Civil).
Por ms buena intencin que tuviera en su obrar el gerente -de
una sociedad cooperativa en el caso-, no puede disponer de fondos
patrimoniales, no slo mediante un acto fuera del objeto social, sino
que tampoco notoriamente extrao; sin perjuicio de que el pago no
importa contraer una obligacin, el sentido de la norma que emerge
del art. 58 de la LSC es el mismo: el objeto y su entorno no notoriamente extrao ser el marco de referencia para el actuar del rgano de administrador (o sus delegados).
El art. 63 establece que la eleccin de los consejeros corresponde a la asamblea, en el nmero y por el trmino que fije el estatuto,
que no puede exceder de tres ejercicios y en nmero no menor de
tres -no fijndose el mximo- debiendo revestir la calidad de asociados.
Los consejeros son reelegibles salvo prohibicin expresa del estatuto, con una solucin inversa a la prevista para los sndicos en el
art. 76, que dispone que "son reelegibles si no lo dispone el estatuto".
La renuncia de los consejeros est regulada en el art. 66, que
determina su presentacin ante el consejo y la facultad de ste de
no aceptarla si con ella se perturba su normal funcionamiento, por
ejemplo, por prdida del quorum para deliberar y adoptar resoluciones.
Previendo los casos de renuncia u otros de vacancia, hasta que
la asamblea resuelva eligiendo a quien continuara (art. 66 in fine),
puede el estatuto disponer sobre la eleccin de suplentes y, a falta
12
CNCom, Sala A, 16/5/80, "Cosecha Coop. de Seguros Ltda. c/Cis, Leandro
M. y otro", LL, 1981-C-375.
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reglamento, lo cual se explica porque la asamblea misma no puede aprobar retroactivamente tales actos, que escapan a sus atribuciones.
b) COMIT EJECUTIVO Y GERENTES. El estatuto o el reglamento
puede disponer la formacin de un comit ejecutivo o directivo integrado por consejeros, forma ms gil de asegurar la actividad diaria
ordinaria. Es sta una forma de asegurar unidad de criterio en un
pequeo comit integrado dentro del consejo de administracin.
Este ltimo est obligado a vigilar la actuacin del comit ejecutivo,
pues su existencia no desliga de responsabilidad a los consejeros
(art. 71).
Otra forma de delegacin ejecutiva es la designacin de gerentes, resolucin que puede adoptar el consejo, aunque nada disponga
el estatuto o el reglamento, con responsabilidad amplia de los gerentes, que no excluye la de los consejeros. Los gerentes pueden
o no ser consejeros.
c) ASAMBLEAS: CLASES Y REQUISITOS. Las asambleas pueden ser ordinarias o extraordinarias (art. 47), siguiendo el criterio del antiguo
sistema argentino (Cdigo de Comercio) en sus elementos determinantes y apartndose del criterio de la especialidad que siguen los
arts. 234 y 235 de la LSC. La ley tambin regula la asamblea de
distrito o electorales al solo fin de designar delegados cuando el nmero de asociados pase de cinco mil.
La asamblea general ordinaria, por tanto, es la que se rene
dentro de un determinado plazo (cuatro meses), a partir del final del
ejercicio para tratar cualquier tema. Es una asamblea anual de ejercicio.
Las que se renan en cualquier otra poca del ao, o aun dentro
de ese plazo que no considere el balance de ejercicio, cuando lo
disponga el consejo de administracin, el sndico o por lo menos el
10% de los asociados, se considerarn extraordinarias.
O sea que cualquier tema puede tratarse en asamblea ordinaria,
con tal que se la realice dentro de los cuatro meses de cerrado el
ejercicio y en ella se estudie su documentacin contable.
El art. 48 remite la forma de la convocatoria a lo que dispongan
los estatutos, imponiendo la comunicacin a la autoridad de aplicacin y rgano local competente.
44.
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DAS.
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435.
BALANCES Y EXCEDENTES. RETIRO DEL CAPITAL. PRDIFONDO DE RESERVA. - Las cooperativas debern llevar los libros
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sobre la situacin expuesta por los administradores, lo que no implica una asuncin propiamente ni una ratificacin por parte de la
asamblea de su resultado, y no vincula ni impide el ejercicio eventual de la accin de responsabilidad contra los administradores.
De la resolucin asamblearia que aprueba dos partidas del balance no puede deducirse la voluntad de la asamblea de convalidar la gestin de los administradores, pues al balance no se lo puede
equiparar a una rendicin de cuentas, la que, aceptada, importa su
liberacin.
437. EXCEDENTE. - Dada la naturaleza de las cooperativas,
en ellas la llamada "utilidad" en sociedades comerciales, se denominan "excedentes repartibles", que define la primera parte del art.
42, como los que provengan de la diferencia entre el costo y el precio del servicio prestado a los asociados.
Por perseguir el sistema cooperativo, como fin esencial, obtener
una economa para sus asociados, suprimiendo los intermediarios,
los beneficios que en forma provisional recibe la sociedad no constituyen utilidades de sta en el sentido que se les asigna comercialmente, sino una parte del producto de la gestin comn de los socios
que vuelve a ellos, circunstancia de la que deriva el nombre de "retorno"17.
La segunda parte de dicho artculo stablece el destino de esos
excedentes repartibles: un 5%, sin tope de acumulacin, a reserva
legal; otro 5% al fondo de accin asistencial y laboral o para estmulo al personal; ms otro 5% para el fondo de educacin y capacitacin cooperativa que impone el art. 2o, inc. 8, debe informarse
en la memoria (art. 40, inc. 3), y cuya inversin obliga en el ejercicio anual el art. 45. En beneficio directo para los socios se autorizan los siguientes pagos.
a) De estar establecido en el estatuto un inters a la participacin en el capital de cada asociado, el cual no puede exceder en
ms de un punto al que cobra el Banco de la Nacin Argentina en sus
operaciones de descuento, no aclarndose si se refiere a tasa efectiva
o nominal, por lo que podr llegarse a pagar tasas equivalentes.
17
CNFedContAdm. Sala III, 19/11/81, "Cooperativa de Provisin de Mdicos
Radilogos", BCNFed, III. nov. 1981, n 277.
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CFed BBlanca, 8/3/85, "Asociacin Surea de Empresas de Pompas Fnebres de la Provincia de Buenos Aires", LL, 1986-A-629.
19 CNFedContAdm, Sala IV, 5/8/88, "Banco Alas Coop. Ltdo. c/Estado nacional. Ministerio de Economa", LL, 1990-C-575.
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los arts. 113 y 117, de todos modos el art. 110, inc. 10, b, de la ley
20.337 exige, para la procedencia de la intervencin judicial de la
sociedad cooperativa, que los rganos de sta realicen actos o incurran en omisiones que importen riesgos graves para su existencia.
La negativa por parte de la sociedad cooperativa a tratar en
asamblea la apelacin deducida por quienes fueron suspendidos preventivamente en sus derechos societarios, ms all de los reparos
que merezca, no puede fundar la solicitud de intervencin judicial
de la sociedad, solicitada por el INACyM, puesto que las facultades
que la ley 20.337 otorga a este organismo no lo autorizan a apartarse
de las disposiciones estatutarias y legales que exigen que la asamblea debe tratar slo los puntos del orden del da20.
Las sociedades cooperativas estn sujetas a una fiscalizacin
privada y a una pblica; la primera establecida en la ley 20.337, y
la segunda emerge de la especial naturaleza de las sociedades cooperativas y, adems, de la materia o servicio que prestan, a lo que
debe sumarse, si se trata de un servicio pblico originado de una
concesin21.
20
CNCom, Sala B, 18/2/80, "Instituto Nacional de Accin Cooperativa c/Cooperativa de Almaceneros Ltda.", LL, 1980-C-94.
-1 C2"CivCom La Plata, Sala III, 28/4/81, "Cooperativa de Agua y Luz de Pinamar Ltda.", DJBA, 121-71.
PARTE TERCERA
CAPTULO XIII
CONCENTRACIN ECONMICA
A)
439.
INTRODUCCIN
p. 1.
Otaegui, Concentracin.
Reorganizacin.
Grupos.
Control (dominacin),
700
ORGANIZACIN SOCIETARIA
CONCENTRACIN ECONMICA
701
702
ORGANIZACIN SOCIETARIA
CONCENTRACIN ECONMICA
703
construccin formal que la limitara inconvenientemente), por medio del grupo de derecho, limitndose a apresarlas en virtud de normas generales en torno de las participaciones societarias de segundo
grado, del rgimen de las sociedades vinculadas y controladas, a la
informacin de esas situaciones y al sistema de abuso de control
previsto en el art. 54 infine de la LSC. Fijados los parmetros de
legalidad, los desbordes deben tener las sanciones previstas o. en
caso de perjuicios, generando responsabilidades ms all de lo previsto en la figura societaria adoptada (tipo).
La sociedad socia es la forma societaria. Otras formas contractuales explcitas son los contratos de colaboracin empresaria
previstas en el art. 361 y ss. de la LSC, iniciada con la llamada sociedad en participacin, y especficamente con la agrupacin de colaboracin y la unin transitoria de empresas. Se trata de medios
contractuales tpicamente de colaboracin con finalidad comn.
Dentro de la integracin o concentracin econmica hemos referido a la integracin vertical y horizontal, correspondiendo la primera a integraciones sucesivas, dentro de un proceso nico como
podra ser el ensamble de un automvil, u horizontal cuando todas
realizan la misma tarea. Esta ltima es la ms vinculada a los procesos de eliminacin de la competencia, aunque la primera tambin
puede encubrirlo. Pero tambin se habla de otras formas de integracin piramidal, circular o radial, que son todas formas ms sofisticadas de una organizacin econmica donde coexisten diversas sociedades.
Se trata de los agrupamientos, que pueden ser de derecho cuando
son reconocidos por la ley con ciertos efectos propios o de simplificacin de relaciones, o pueden ser de hecho cuando se corresponden a organizaciones econmicas. Nuestro derecho no ha regulado
el agrupamiento de .derecho cuando existe control (grupos), pero
ha dispuesto una serie de normas de informacin y responsabilidad
para que los agrupamientos de hecho formalicen publicidad y respondan de efectos negativos, sin prohibirlos.
Sintetizando, podra intentar mostrarse esas tcnicas de la manera siguiente.
a) Mtodos que importan modificacin de las estructuras societarias de agrupamiento de empresas como: 7) la fusin; 2) la
escisin, y 3) la transformacin.
704
ORGANIZACIN SOCIETARIA
b) Medios societarios como: 1) la sociedad unipersonal, la filial; 2) participaciones societarias, y 3) constitucin de nuevas sociedades por sociedades.
6') Medios contractuales de colaboracin empresaria; dentro
del derecho argentino tienen su paralelo -con similitudes y diferencias- con los joint ventare del derecho anglosajn, con las uniones
de empresas del derecho espaol, con los consorcios o asociaciones
en participacin del derecho italiano, con los grupos de inters econmico del derecho francs, con los grupos de cooperacin del derecho de la Unin Europea, entre otros, correspondiendo sealar
cuanto sigue.
7) Los contratos de colaboracin o de propsito comn no son
necesariamente de control o dominacin, o en la faz opuesta de subordinacin, puede ser netamente de colaboracin (arts. 367 y 377,
LSC, introducidos por la ley 22.903).
2) El medio contractual de sindicacin de acciones potencia las
participaciones societarias, pudiendo generar situaciones de control.
La ley no reprime el fenmeno del control en s mismo ni el
fenmeno de la direccin unitaria. Lo que se quiere reprimir es
nicamente el abuso de tales instrumentos: slo la direccin unitaria
en cuanto provoque daos a las sociedades, a accionistas o a acreedores, por medio de la legislacin general o de la societaria, y a terceros en virtud de la legislacin antimonopolio o antitrust.
De all, la regulacin que la legislacin societaria argentina formaliza en relacin a un contrato no societario, sino de colaboracin, cual es la llamada agrupacin de colaboracin, imponiendo su
transparencia a travs de la notificacin a la autoridad que regula
la actividad monoplica, situacin que se excluye de los contratos
de colaboracin accidentales o unin transitoria de empresas, por
cuanto la unin se supone para un negocio y no general para el mercado.
441. RELACIONES SOCIETARIAS DE SEGUIDO GRADO. - E l fenmeno de la sociedad socia y la importancia de los grupos de sociedades en la realidad econmica no ha ido acompaada -felizmentede un tratamiento jurdico equivalente que la limitara, no obstante
ser, en la actualidad, la forma preferida para lograr la concentracin
de empresas.
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R i i l u r J - Muio. Derecl:i>
Hicelari,i.
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los grupos en la prctica comercial modifica los presupuestos de aplicacin del derecho comn de sociedades -de sociedades annimas,
en particular-, en el que se parte, como es sabido, de la correspondencia plena entre empresa y titular jurdico. El objeto de la sociedad de iiivci'siii yiioidingj se iiiiiia per z\ Jo la jccicdr.d controlada,
pero en otros supuestos es el objeto de la sociedad controlada el que
se muestra conforme el objeto de la controlante.
La ausencia de normas legales en relacin a los nuevos problemas caractersticos del tema ha determinado la intervencin judicial,
que pas a ser pieza decisiva en la configuracin moderna del derecho de grupos.
442.
LA SOCIEDAD SOCIA: PROHIBICIN PARA LAS SOCIEDADES
POR ACCIONES. - Ideas vinculadas a las reflexiones precedentes son
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444.
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nulidad a las participaciones recprocas en la constitucin de sociedades en el aumento de su capital, extendiendo la sancin a cuando
se efectivizare con una interpsita persona. No har falta articular
la simulacin del acto, sino constatar esa posicin interpuesta. La
infraccin importa lo siguiente:
a) La obligacin dentro de los tres meses de proceder la reduccin del capital indebidamente integrado, constituyendo el incumplimiento una causal de disolucin de pleno derecho.
b) La responsabilidad ilimitada y solidaria de los fundadores,
administradores, directores y sndicos.
Las sanciones de disolucin y responsabilidad son similares a
las previstas en el art. 20 de la LSC, sociedad con objeto prohibido
para el tipo de organizacin prevista: los socios no pierden el derecho sobre la cuota de liquidacin.
B)
PARTICIPACIN, VINCULACIN
/ 14
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bas y especficamente se excluyan las operaciones entre ellas, mientras no se consoliden por vincular a terceros extraos; por ejemplo
la venta de bienes entre ellas no se considerar hasta que no se transfieran a terceros, negocio este ltimo que fijar el valor del negocio
original.
La vinculacin calificada impone una notiicacin expresa a la
sociedad participada para que sta tome conocimiento en su ltima
asamblea ordinaria (debera referirse ms ampliamente a la prxima reunin de socios o accionistas). No se seala sancin para el
caso de incumplimiento por parte del participante de esta carga, lo
que impondra acotar el ejercicio de sus derechos sociales cuando,
a travs de esa falta de informacin, intente abusar de sus derechos (p.ej., toma de control).
La relacin de control impone otras reflexiones. Cuando nos
referimos a control, lo hacemos en el sentido de posibilidad de imponer ciertas conductas al ente societario, directamente o a travs
de sus rganos. Por tanto, excluimos de esta manifestacin el control externo administrativo y propiamente control administrativo.
Forma parte tambin de esta terminologa la llamada teora del
control, que ha suplantado a la de la nacionalidad de las sociedades,
que tiende a determinar en qu casos estamos frente a sociedades nacionales o transnacionales, para generar la normativa correspondiente conforme la poltica legislativa que se fije16.
44b. CONTROL INTERNO Y CONTROL EXTERNO. - El control societario, como una forma de posicin dominante, que campea tambin en los contratos, est reconocido no slo en la doctrina y jurisprudencia, sino en forma expresa en las normas legales. Y ello no
slo como manifestacin posible de las conductas o relaciones humanas, sino tambin en relacin a sus efectos abusivos. Adems,
al referirnos precedentemente al grupo societario hemos centrado la
nota en la direccin unificada.
Esta regulacin resulta del art. 33 originario de la LSC, que
regulaba el control interno o jurdico, a lo que se ha sumado el control externo o de hecho por el legislador de 1983.
16
Aguinis - Carranza. La teora del control frente a la legislacin argentina,
RDCO, 1975-165 y siguientes.
rONCENTRACX ECOIVAC A
715
Podemos conceptualizar el control como la posibilidad de adoptar o hacer adoptar una determinada decisin. Puede hablarse de
control por una persona, por dos o ms, por una cadena o grupo
de sociedades. Las figuras usadas en la prctica escapan a cualquier rasgo de genialidad que intente formular el legislador para recularlas, imponiendo slo referencips '-hirales o """^vician de responsabilidad para su abuso.
Esa situacin suele darse con modalidades diversas que escapan
de toda posibilidad de enumeracin por el legislador, que debe slo
plasmar marcos o estndar de conducta. A fin de determinar la
existencia de control de sociedades, es necesario formalizar un anlisis de: a) la colisin de intereses en el mbito del gerenciamiento
de la o las sociedades; b) intereses que convergen; c) los problemas
gupales; d) direccin unitaria y responsabilidad en la administracin extraordinaria17, y e) grado de vinculacin de las sociedades y
abuso de la misma. Donde varias sociedades se vinculan aparece
el llamado grupo y un posible conflicto de intereses, privilegindose
la posicin econmica de alguno o algunas, normalmente a travs
de procedimientos contractuales.
La legislacin argentina fija dos pautas.
a) La objetiva o por votos, necesariamente interna o jurdica
societaria, que no impone disponer del 51% del capital ni de los
votos, sino los necesarios para generar la voluntad social en el seno
del rgano correspondiente.
b) La de apreciacin de influencia dominante por participaciones societarias (interna) o por los especiales vnculos, de carcter
jurdico, negocia! o externa.
Constituye un lugar comn en la literatura jurdica nacional, el
sostener que las hiptesis contenidas en los incs. 1 y 2 del art. 33
de la LSC, refieren cada uno de ellos a los denominados control
interno y control externo.
Conforme la posicin aludida, una de las modalidades de control societario (el denominado '"interno"; art. 33, inc. 1), se ejerce
por la tenencia de votos suficientes para prevalecer en as reuniones
de socios o asambleas de accionistas. Es decir, esta participacin
tiene que otorgar la cantidad de votos necesarios para imponer de17
716
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cisiones en las asambleas o reuniones regulares de la sociedad. Dicho en trminos concretos18, requiere para su configuracin la disposicin de la mayora de acciones con derecho a voto (quorum en
primera convocatoria de la asamblea ordinaria; art. 243, prr. Io,
LSC) y la mayora absoluta de los votos o el mayor nmero exigido
por el estatuto (art. 243, prr. ltimo, LSC).
La otra modalidad de control societario, denominado externo
-correspondiente al inc. 2, art. 33-, deriva de una situacin de hegemona o predominio, es decir, de una posicin dominante que
coloca a la sociedad en relacin de subordinacin econmica. Ello
en virtud de vnculos de naturaleza contractual -v.gr., agencia, suministro, concesin- u otros vnculos especiales que el legislador
no ha precisado.
En otros trminos, la relacin de influencia dominante se configurar cuando una sociedad est predeterminada -es decir, que la
sociedad est compelida a tomar decisiones en el sentido que lo desea la persona controlante- en su actividad principal por otra, esto
es, cuando la sociedad controlante puede decidir los destinos de la
controlada, por una vinculacin jurdica o econmica, que no es el
ejercicio estable del derecho de voto.
Sin embargo, otra interpretacin podra formularse19, en la cual
la descripcin de las modalidades de control societario no se corresponden puntualmente con la clasificacin en dos incisos que contiene el art. 33.
a) CONTROL DE DERECHO. Es la hiptesis contenida en el art. 33,
inc. 1, de la LSC, en tanto expresa: "posea participacin, por cualquier ttulo, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias".
Esta hiptesis refiere exclusivamente al control de derecho que
podemos denominar interno, que se ejercita por la titularidad de tenencias accionarias, cuotarias o de partes de inters autosuficientes
para la formacin de la voluntad social.
18
Borgioli, Direccin unitaria y responsabilidad en la administracin extraordinaria, RDCO, 1986-509.
19
Muio, ponencia presentada al VI Congreso Argentino de Derecho Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, t. II, p.
953.
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Se corresponde a que nuestro derecho - a diferencia de ordenamientos como el alemn o el brasileo- no recepta la posibilidad de
control de derecho externo, que deviene resultante de una contratacin
cuya finalidad manifiesta es la creacin de un grupo de sociedades.
b) CONTROL DE HECHO. Es el resultante de la influencia dominante a que se refiere el art. 33, inc. 2; empero, en l es necesario
diferenciar lo siguiente.
1) INTERNO. Contenido en el inc. 2, parte Ia, cuando expresa:
"ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones,
cuotas o partes de inters posedas".
En este caso, el control de hecho interno puede ser ejercido por
la minora aprovechando el ausentismo en la asamblea; es la hiptesis del controlante que detenta una cantidad de votos que resultara
insuficiente en el caso de concurrencia de todas las tenencias accionarias (working control). Se ejerce tambin a travs de los proxifight, cuando los administradores adquieren el control empresarial
obteniendo la representacin de los accionistas dispersos, y se perpetan en l en la medida que sigan consiguindola (management
control)20. Sobre este supuesto se pueden observar las subdivisiones siguientes:
a) Que de ello resulte una prevalecencia de hecho, generando
mayora en las asambleas ordinarias o reuniones sociales, por ausentismos o representaciones, lo que posibilitara el ejercicio de influencia dominante, merced a la designacin de los administradores.
b) Que sin tener esa mayora, la posicin de bloqueo en decisiones u otras formas de realizar acuerdos para obtener decisiones,
lleven por ese medio a ejercer influencia dominante.
2) EXTERNO. Contenido en el inc. 2, parte 2a, cuando expresa:
"ejerza una influencia dominante por los especiales vnculos existentes". El control de hecho externo resulta emergente de relaciones contractuales y otros vnculos ejercidos por una sociedad directamente sobre otra o a travs de otra sociedad interpsita. Aqu es
donde la deteccin del control deviene ms difcil.
Finalmente, para la procedencia de este supuesto, resulta necesario que se genere preordenamiento de la actividad del rgano de
Piaggi, Control societario y supuestos concrsales, DC, n 7, p. 172.
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Esto aparece en la legislacin societaria argentina con dos novedades: una original de la ley 19.550 de 1972. El art. 275 que
otorga la posibilidad de rechazar la extincin o transaccin en torno
de la responsabilidad de directores, sndicos y gerentes, o lo que es
lo mismo cuestionar la aprobacin de su gestin, por accionistas que
representen el 5% del capital social (no de los votos). La otra, en
[a reforma por ley 22.903. de 1983, a travs de la modificacin y
ampliacin del art. 54.
Advirtase que no se exige que el 95% del capital apruebe la
gestin23, sino que se autoriza una oposicin con real inters econmico y seriedad, que habilita el ejercicio de la accin social de responsabilidad por la minora. La cuestin debe ser entendida en su
total sentido: la posibilidad de que esa minora promueva la accin
de responsabilidad, pues caso contrario se podra ver diluida con la
inteligencia de tener previamente que convocar a asamblea para autorizar la accin, e incluso impugnar la decisin contraria de la misma o aquella que por mayora aprob la gestin, para recin considerarse habilitada la accin social de minora24.
La imputacin directa es lo prevenido por el art. 54 in fine, incorporado por la ley 22.903, que no tiende al resarcimiento de daos, sino a considerar como directamente formalizado el negocio
tambin con la controlante. La accin de daos, ms que en favor
de terceros, actuar en favor de la sociedad y los restantes socios.
El art. 54 de la LSC, en sus otros supuestos, incorpora formas de
indemnizar a la sociedad por el uso abusivo de los bienes o afectar
su inters social.
Respecto de la responsabilidad de los administradores de la sociedad controlante y la direccin unitaria, al existir un abuso del
patrimonio de una sociedad controlada, se extiende a la controlante
(unidades iguales. Exigir la promocin de una accin derivativa, o sea, en beneficio
de la sociedad, no es un remedio efectivo, porque los autores del ilcito seran los
principales beneficiarios de la reparacin del dao ("Securities Regulation and Law
Report", vol. 22, 19 ene. 1990, p. 109; Minoriy Shareolders May Sue Directly for
Breach of Duty, Ohio Court Decides).
23
Vern, Sociedades comerciales, t. 4, p. 322.
24
Sobre el punto, Zaldvar y otros. Cuadernos de derecho societario, vol. II,
p. 532, Sasot Betes - Sasot, El rgano de administracin, p. 564; Otaegui, Responsabilidad civil de los directores, RDCO, 1978-1290.
46.
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El art. 54 de la LSC permite responsabilizar a accionistas controlantes, administradores o extraos que abusaron del recurso tcnico, en fenmenos grupales o no.
No puede pensarse que esa norma regrese al viejo art. 43 del
Cd. Civil derogado, con responsabilidad directamente del controlante, sino a una responsabilidad acumulativa, derivada de su gestin, pero permitiendo la accin directa. Es insostenible que no se
aplique la personalidad, por su inoponibilidad y, por tanto, no sea
responsable la sociedad controlada, que es la solucin alemana cuestionada doctrinariamente.
El rgimen especial no difiere fundamentalmente del rgimen
general, que impone la obligacin de reparar cuando concurren todos los presupuestos de la responsabilidad civil: a) antijuridicidad;
b) factor de atribucin suficiente: si bien son insuficientes los factores subjetivos de atribucin del dao, debiendo buscarse no slo
en el art. 1113, sino en los arts. 1109, 902 y 1071 del Cd. Civil (el
art. 902 dice: "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y
pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos", y el art. 1071:
"El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una
obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto [pero
la actuacin desde el control no es un derecho propio cuando afecta
a un tercero]. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo
en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la
buena fe, la moral y las buenas costumbres"); c) dao causado, y d)
relacin de causalidad relevante.
En torno de los presupuestos de aplicacin de la norma, la responsabilidad no recaer sino sobre los que sea imputable el abuso,
no a todos los administradores, sino quienes hayan ejercido la direccin y hayan abusado de suposicin. Claro que todos pueden
ser responsables por su omisin culpable de impedirlos. No se trata
de una responsabilidad objetiva, tanto en Italia como en la Argentina, ni menos de una responsabilidad por riesgo de empresa, pues no
se refiere a todas las obligaciones sociales, sino solamente a daos
causados. Se trata, por tanto, de una responsabilidad civil por daos y no meramente de una responsabilidad patrimonial.
Debe haber dao a la controlada o a terceros. Pero los actos
son divisibles, respondiendo de todos los daos, y no pudiendo com-
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pensarlos con los beneficios acercados (art. 54, prr. Io, LSC). Es
suficiente la mera comprobacin del dao sufrido por la controlante.
No es esta la solucin de la doctrina italiana que seala que no se
podrn aislar nicamente las operaciones desventajosas, sino que
se deber tener en cuenta el cuadro general, a pesar de que, en concreto, esto puede resultar un tanto difcil.
La eventualidad de que los daos puedan ser de algn modo
resarcidos o compensados, en el curso del mismo ejercicio anual,
est previsto por el 317 de la AktG, que regula la responsabilidad
de la dominante frente a las sociedades dominadas.
La jurisprudencia internacional reciente tambin se ha ocupado
del tema:
La Couri of Appeals for the Fifth Circuit, con fecha 29 de enero
de 1990. sostuvo que el recurso de la personalidad jurdica no puede
ser superado para afirmar la responsabilidad de la sociedad controlante en relacin a los costos relativos a la bonificacin de un rea
en la que acta una sociedad totalmente controlada. Se sostuvo que
la Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act (CERCLA), cd. Superfund Law, no impone a la sociedad
controlante una responsabilidad directa por la violacin de la ley
por la sociedad controlada totalmente, conforme pretenda el Departamento de Justicia. ste haba sostenido que en el sentido de la
Superfund Law una sociedad controlante es directamente responsable cuando sus dirigentes, administradores o dependientes participan
o controlan la actividad inherente a sustancias peligrosas. El Departamento sugera la adopcin de un test (standard), a los fines del
superamento del recurso de la personalidad jurdica se deba asegurar "que la forma de la sociedad dotada de personalidad jurdica
no se resuelva en una alteracin del standard de diligencia previsto
por la ley y en la imposicin de los costos sobre el pblico". Como
control se toma tambin la adopcin directa de parte de la gestin
de la controlada. Se citaban varios precedentes, como New York
c/Realty Corp., 759 F2d, 1032 (CA 2, 1985). Pero la Corte entendi
que la expresin de la ley owners or operators no permite comprender a la sociedad controlante, pues si el Congreso las hubiera querido incluir lo hubiera hecho expresamente (positivismo?), por lo
que no es aplicable la regla del derecho societario comn. La controlada haba respetado las reglas de la disciplina del funcionamiento de la organizacin societaria, manteniendo una contabilidad pro-
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C)
L A DENOMINADA INOPONIBILIDAD
DE LA PERSONALIDAD JURDICA.
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me-
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p. 107.
49
Nosotros, en ponencia indicada, y especialmente quienes explicitaron en
anteriores jornadas ese criterio: Bargallo - Favier Dubois (h.), Acreedores, imputacin e inoponibilidad. Los acreedores frente a la imputacin de activos por inoponibilidad de la persona jurdica (lege lata): La imputacin directa, total o parcial,
del activo de una sociedad al patrimonio de un socio o controlante, por declaracin de inoponibilidad en los trminos del art. 54, prr. 3 o , de la LSC (modificada
por ley 22.903), no puede perjudicar a los acreedores sociales. A tal fin, con ca-
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66
Dobson, Lifting the veil, in four countries: the law of Argentina, England,
France and the Unites States, "The International and Comparative Law Quarterly".
vol. 35, ao 1986.
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?F:i:~:s: :s DEL ARTCULO 54 "INFINF" DLA LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES. - No se intenta agotar la totalidad de supuestos que pueden
involucrarse dentro de a previsin del art. 54, parte ltima, de la
LSC. sobre todo si esa interpretacin es libre. Trataremos de refe'-' algonos efectos70.
Xo puede aceptarse que, interpretando literalmente la norma,
se apliquen los efectos de un acto exclusivamente a otro patrimonio,
sin. distincin de casos. El art. 54, prr. 3 o , de la LSC, engloba un
supuesto ms amplio, con una fenomenologa original nica, aunque
ruede tener distintos efectos, segn el caso concreto. Es menester
comparar una interpretacin literal del art. 54 de la LSC con el derogado art. 43 del Cd. Civil y su actual factura, pues una interpretacin literal desobligando a la sociedad -sin perjuicio de la accin de sta o de los socios contra el socio o tercero que actu
~ca>r. ament-, llevara a sostener que ella no es imputable; por tanto, puede rechazar la demanda que le interponga el tercero de buena
:e. acreditando aquella que su estructura fue usada por terceros, socios o no.
En la norma mencionada se encuentran comprendidos dos gneros distintos de problemas: a) uno relacionado con el tema de
ia i":p:i:acin diferenciada, que tiene varias especies con distin.- reccraabilidad solidaria e ilimitada por los perjuicios causados, no solo en be-e::.'"0 _el tercero sino tambin de la sociedad en resguardo de las minoras afee:-.; ; . ;_ede reclamar a la sociedad y al socio o controlante, sea slo a aqulla, sea
-:!o a e>:os ltimos, si la prestacin no pudiere ser cumplida por la sociedad (material
: :_::i:.\:mente) la totalidad de la obligacin, la imputacin a los socios o contro.i--:e~ r e : ios perjuicios causados se funda, como dijimos, en el incumplimiento por
rar.e ce estos de las cargas de actuacin sustancial".
Seguimos en este punto la ponencia conjunta con Moeremans, presentada
-:-r. Li Pimpa, citada, asumiendo los errores en que podamos incurrir.
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jurdica dominada por aqul. Esta interpretacin se la realiz judicialmente. En 1988 se dict el decr. 825 que establece que no pueden ser proveedores del Estado las personas fsicas o jurdicas sancionadas. Esta prohibicin no puede ser dejada de lado mediante
la creacin de una nueva persona jurdica dominada por la sancionada. De no existir este decreto, en virtud del art. 54 in fine de la
LSC se podra llegar a la misma solucin, pues la actuacin concreta
del socio, a travs de la vestimenta de la sociedad, tendi a violar
la ley, y es por ello que se imputa constitutivamente a aqul. Ntese que, a pesar de la imputacin constitutiva, los efectos recaen
tambin sobre la sociedad, pues a ella se le prohibe inscribirse como
proveedora. El caso podra ser resuelto como un problema de legitimacin: el socio con capacidad, pero sin legitimacin para inscribirse como proveedor, no puede por otro acto negocial crear un
nuevo sujeto de derecho, que domina. Existe una falta de legitimacin constitutiva.
La actuacin de la sociedad no es en s misma reprochable, pero
sta fue enderezada a violar la ley que prohiba la actuacin directa
del socio controlante; es, por tanto, una actuacin reprochable de la
sociedad, que se remedia con la bidireccionalidad de la imputacin
del acto, sin ingresar en este supuesto en la atribucin de responsabilidad al controlante por daos, sino en su falta de legitimacin
para operar con el Estado.
Otro supuesto tpico es el fraude contractual. Se trata de saber
quin se encuentra obligado y legitimado mediante la conclusin de
un contrato. Ello se logra a travs de la hermenutica. Clsico
ejemplo es la prohibicin de concurrencia; por ejemplo, una persona
vende una zapatera, obligndose a no instalar otro negocio del tipo
en el mismo barrio. Esta prohibicin de concurrencia carecera de
significado si el obligado pudiera eludir su deber con la creacin
de una sociedad dominada que se dedique a la actividad cuestionada.
En estos casos, hay que tener en cuenta la finalidad del contrato.
De all surgen las siguientes consecuencias.
a) Demandada la sociedad no puede oponer sta la excepcin
sine actio agit.
b) Se puede reclamar la reparacin del dao y la prohibicin
de la concurrencia.
c) Responsables del incumplimiento son la sociedad como el
socio y, por tanto, puede reclamarse a la sociedad.
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Se tratan de supuestos tambin llamados de imputacin extensiva o aditiva en sentido lato, como es la atribucin de responsabilidad al controlante, sea para el cumplimiento de la obligacin o
para el pago de los daos. Una interpretacin literal, que algunos
esbozaron inicialmente -descartndose despus-, llevara -como absurdo- a que la sociedad, ante el abuso de control y reclamndole
el tercero el cumplimiento del negocio y de sus consecuencias daosas, se excepcionara sosteniendo que, por imperio de la ley, debe
atribuirse exclusivamente al controlante (imputacin directa) la relacin contractual o, por lo menos, a dividir la cuestin excepcionndose de satisfacer los efectos daosos. Trataremos este tema
tambin al referirnos a la extensin de la responsabilidad.
2) ADITIVA EN SENTIDO ESTRICTO. La imputacin es aditiva, en
sentido estricto, cuando se suman las caractersticas del socio a la
sociedad, es decir, el supuesto de hecho de la norma en cuestin se
integra con las caractersticas del socio y de la sociedad. Aqu
se produce una verdadera imputacin conjunta. Son los supuestos
que hemos venido desarrollando supra en este trabajo.
Un caso especial de este tipo sera el de un socio, nico o controlante, que se dedica privadamente a la misma actividad que la de
la sociedad. En tal caso, a los efectos de comprobar si estamos o
no en presencia de un monopolio, debemos considerar las porciones
que tienen en el mercado ambos sujetos, como si fueran uno solo.
Finalidad de dicho tratamiento es lograr el cumplimiento de la ley
por medio de una parcial unificacin jurdica y econmica de las
personas. Este tipo de imputacin puede establecerse no slo en perjuicio de la persona del socio (que puede ser una sociedad), sino a
favor suyo.
Ejemplo de este tipo de imputacin, adems de todos los indicados en el texto, lo tenemos en un caso impositivo72, donde la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin sostuvo que la existencia de dos
sociedades diferenciadas desde el punto de vista del derecho privado, pero unificadas econmicamente lleva por la aplicacin de los
arts. 11 y 12 de la ley 11.683 a reconocer preeminencia a la situacin econmica real, con prescindencia de las estructuras jurdicas
utilizadas, que pueden ser inadecuadas o no responder a dicha reali?2 CSJN, 31/7/73, "Parke Davis", LL, 151-353.
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pueda cobrar comisiones en otros supuestos en los cuales la sociedad de responsabilidad limitada no sea parte. Importa, en este caso,
un verdadero supuesto de aplicacin de imputacin directa parcial
al controlante, conforme la literalidad del art. 54, prr. 3 o , de la LSC.
Entendemos que no todo el acto se imputa directamente a la
controlante, sino que se le resta accin o legitimacin parcial a
la controlada, al imputar el acto directamente a la controlante. En
este ejemplo no se genera ningn caso de responsabilidad, sino de
falta de legitimacin, pues ni siquiera se imputa el negocio y el derecho de cobrar comisin en favor de la controlante. En el caso no
se legitima a la controlada solamente a cobrar comisin, para evitar
un perjuicio al tercero por el abuso de derecho de la controlante.
Adems, no existe posibilidad de reclamar al controlante los daos
del acto. No elimina la actuacin y responsabilidad de la controlada por su acto de intermediacin.
458. LA TEORA DE LA IMPUTACIN. - La teora de la imputacin puede servir tanto para extender o limitar la aplicacin de la
norma del art. 54, prr. 3, de la LSC, como venimos sosteniendo
atento a'su finalidad, sea para proteger a los acreedores (para hacer
efectivo su crdito o proteger la prenda comn), a los trabajadores
(para asegurar su situacin) o al trfico jurdico.
La teora de la imputacin difererrciada, segn los casos, exigir requisitos particulares para su aplicacin y generar efectos que
pueden ser diferentes.
Por esta circunstancia no se puede afirmar con carcter general
que, cuando se aplique el instituto, ste producir una identificacin
(aunque sea parcial) de la sociedad con el socio nico o controlante,
a travs de imputar directamente al socio o controlante, puesto que
con ello se crearan respuestas desvaliosas, que no solucionaran
el conflicto planteado. Incluso ciertos supuestos pueden afrontarse
como una cuestin de legitimacin.
Todas las consecuencias de la relacin jurdica generada por la
actuacin de la sociedad son extendidas, pues se le imputa, atribuye, al controlante abusivo, que queda as legitimado pasivamente,
responsable de su cumplimiento. Pero de ello no resulta que se desimpute a la sociedad o que se confunda a la sociedad con el abusante imputado.
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459.
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48.
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461. EXTESSIN DE SITUACIONES. - Pese a que nos hemos limitado a algunos de los campos abarcables por la norma especfica
del art. 54 in fine de la LSC, que podr o no considerarse que resuelve todas las cuestiones de fraude -que ya se solucionaban smilarmente antes de su vigencia, lo que indica que la solucin estaba
en los principios generales del derecho-, queremos destacar su
alcance, y para ello nada mejor que sealar otros supuestos de aplicacin.
a) La inicialmente comentada imposibilidad de presentar doctrinariamente todas las cuestiones resulta de advertir el supuesto del
art. 254 de la LSC, de responsabilidad solidaria de todos los accionistas que votaron favorablemente una resolucin que se declarare
nula por medio de una impugnacin judicial.
Es una norma de riesgo, particularmente cuando no se debate
el supuesto vicio, permitiendo en la discusin advertir al votante del
dao o ilicitud que puede generar. Ese riesgo ha sido sealado por
los underwritters en las recientes colocaciones de acciones de empresas privatizadas.
No obstante esa responsabilidad solidaria, que pone en igualdad
de situacin al controlante y al accionista ocasional, no hay duda de
que ste podr accionar contra los de control si se dan los supuestos de abuso, de culpa o los previstos por el art. 54 in fine que acabamos de ver. Obviamente que tambin corresponder su accin
contra los directores, sndicos e integrantes del consejo de vigilancia, conforme lo previsto en el propio art. 254 de la LSC. De todas
formas, el accionista minoritario podr reclamar el reintegro en proporcin a la participacin de los otros obligados solidarios, conforme la doctrina que surge de los arts. 689, 716, 717 y concs. del Cd.
Civil.
b) Otros supuestos de aplicacin son las previsiones de los arts.
255 y 266 en el proyecto de reformas a la ley de sociedades, formalizado por a Comisin designada por el Ministerio de Justicia de la
Nacin, que no innova sustancialmente sobre los principios generales que hemos desarrollado, implicando simplemente regulaciones
especficas; se trata de dos supuestos:
1) Los accionistas o miembros del consejo de vigilancia (art.
255, prr. 2, LSC) son responsables respecto de los dems accionistas de la sociedad y de terceros por haber elegido o contribuido
a elegir como director a una persona que saban, o deban saber, que
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CAPTULO XIV
CONTRATOS DE COLABORACIN
A)
INTRODUCCIN
463. CONSIDERACIONES GENERALES. -Centrada nuestra preocupacin en los captulos anteriores en el negocio constitutivo de
sociedad y su efecto de generacin de un nuevo sujeto, con derechos
y obligaciones propios y diferentes de los derechos y obligaciones
de todas y cada una de sus partes denominados socios, debemos en
esta oportunidad concentrar nuestra atencin en simples contratos,
nominados o tipificados en los diferentes derechos unos slo socialmente y otros legalmente. En nuestro derecho, la sindicacin de
acciones, consorcios yjoint ventares estaran dentro de los primeros,
y los agolpamientos de colaboracin empresaria y uniones transitorias de empresas, entre los segundos.
Esta cuestin es normalmente abordada al tratar acerca de la
sociedad y su diferencia con otras figuras.
El punto se evidencia en las apreciaciones contenidas en la actual LSC, cuando en su texto se refiere a contratos de colaboracin
-trmino usado en nuestro derecho como gnero-; confronta con los
contratos de cambio, aunque ambos son comprensivos de una variada gama de especies1.
1
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Hemos abordado ya estos temas en el primer captulo, pero reiteramos algunos aspectos. Donde ms se perfila el encuentro de
economa y derecho es en la actuacin de los agentes econmicos.
El punto se vincula a la poltica legislativa de encorsetar las relaciones de colaboracin en formas rgidas, o en sostener que el legislador debe respetar la libertad del empresario para adoptar en cada supuesto concreto la forma social o contractual que estime ms
adecuada por su simplicidad, economa y concordancia con la verdadera esencia de las relaciones subyacentes, o si esa libertad sera
excesiva si otorgara una ilimitacin de procedimientos para conseguirlos, imponiendo la figura de la sociedad annima para la sociedad de empresas2.
Estamos frente a una disyuntiva, libertad o figuras tasadas. El
tema es actual en torno de las actividades de comisiones de asesoramiento de reformas a la legislacin civil y comercial, como a la
ley de sociedades y contratos asociativos, donde deber decidirse
sobre libertades de formas y de configuracin de contratos de colaboracin, o a la creacin de una nueva figura societaria, al estilo
del sistema espaol3 o al proyectado por la doctrina francesa4.
El sistema actual, con la modificacin introducida en 1983, reconoce expresamente la existencia de tres contratos de colaboracin:
la sociedad accidental o en participacin, y dos figuras expresamente normadas: la agrupacin de colaboracin y la unin transitoria
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464.
CLASIFICACIONES
DE LOS CONTRATOS,
SEGN
SUS
FUNCIO-
Existen diversas clasificaciones de los contratos. Sin pretender hacer una exposicin acabada de todas ellas, elegimos slo tres para
granear al lector la tendencia reinante en la doctrina moderna.
a) CLASIFICACIN DE SPOTA. Para este autor, la enumeracin de
tipos contractuales debe ser comprendida sobre la base de su finalidad o funcin en la vida social y econmica. En efecto, para clasificar los contratos puede partirse no slo de los efectos jurdicos
propios a cada tipo de contratos, aprehendidos stos por categoras
con efectos divergentes, una frente a otra, sino tambin considerando la funcin econmica y social de cada gura contractual, agrupando los contratos segn las funciones que desempean5. A este
respecto, Spota recuerda que el contrato es un notable instrumento
de desenvolvimiento de la vida econmica y social. Por su medio,
los bienes son objeto de cambio o circulacin; adems, el contrato
5
Spota, Instituciones. Contratos, t. I, p. 115. Puede confrontarse tambin
la doctrina extranjera sobre el punto: Messineo, Manual, t. IV, p. 535; y Doctrina
general del contrato, p. 33 y siguientes.
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Betti, Teora genrale delle obbligazioni, t. III, p. 81 y ss., cit. por Spota,
Instituciones. Contratos, t. I, p. 115.
7
Ura, Derecho mercantil, p. 377.
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14
En igual sentido, Faria, Contratos comerciales modernos, p. 743; el autor
lus denomina contratos asociativos en sentido propio.
15
Fargosi, Sobre la naturaleza del acto constitutivo de las sociedades, RDCO,
l%X-266; aqu expresa: "Nace as la teora del contrato de organizacin, o asocian\o. o plurilateral tal como genricamente lo denominara Ascarelli y lo hace el C<lii:;> Civil de 1942. Sin embargo, nosotros creemos que la denominacin debe ser
m.mtenida. dado que expresa un valor entendido y su reemplazo provoca no pocas
hesitaciones; se quiso hablar de contrato con prestaciones plurales convergentes,
nnbin de colaboracin y de contrato asociativo, pero sin que se lograra cubrir la
totalidad de las crticas".
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Contratos de colaboracin, de organizacin o de finalidad comn no caeran dentro de la limitacin impuesta por el art. 30 de la
LSC, que impide la participacin de sociedades por acciones en otras
sociedades que no sean por acciones, en cuanto no pudieran subclasificarse como relaciones que usen del recurso tcnico de la personalidad19. Se trata de una prohibicin a ciertas personas jurdicas
para crear o participar en otras personas jurdicas.
Los contratos de colaboracin, con finalidad comn y organizacin, podran dar lugar a un sistema de recursos incoados por los
disconformes con las resoluciones de esa organizacin. Un esquema nico en torno de los contratos de colaboracin, puede autorizar
la generalizacin de las prestaciones accesorias u otras prestaciones
-incluso personales o empresarias- anexas a la suscripcin de acciones o en los llamados contratos de colaboracin regulados, no
asociativos.
Si un contrato de colaboracin fuera tipificado como sociedad
(irregular o de hecho), se generara el desastre que justamente el
contrato no sera oponible entre las partes ni frente a terceros que
lo conocieran, no podran reclamarse las partes rendicin de cuentas, ni intervencin en el negocio, ni requerimiento de la prestacin,
ni de ejecucin de la promesa de contrato, permitindose slo reclamar la liquidacin (art. 23, LSC, salvo la posibilidad de regularizacin de la relacin como sociedad, si la aceptaran los partcipes).
Adems de lo antes sealado, debe sumarse la responsabilidad solidaria de los socios, que no corresponde si se los categoriza como
partcipes.
Un esquema nico respecto de os contratos de colaboracin,
adems de generar un marco de referencia subsidiaria, puede autorizar la generalizacin de las prestaciones accesorias u otras prestaciones -incluso personales o empresarias-, anexas a la suscripcin
de acciones o en los llamados contratos de colaboracin regulados,
no asociativos.
19
La ley uruguaya ha superado esta cuestin, no conteniendo norma alguna
limitativa en similar sentido. La doctrina que interpretaba al art. 30 de la LSC como alcanzando a la sociedad en participacin dentro de la prohibicin, mezclaba
sistemas: el alemn, donde el concepto amplio de sociedad abarcaba al negocio en
participacin, introducindolo en el sistema argentino que concibe la sociedad con
un concepto estricto, siempre personificado.
49.
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467.
AUTONOMA DE LA VOLUNTAD PARA FORMALIZAR CONTRATOS DE COLABORACIN ATPICOS. - El marco tpico actual de los con-
Sin
perjuicio de diferenciar adecuadamente por un lado el negocio constitutivo, y por otro el del sujeto de derecho que aquel pudiere determinar, lo cierto es que las teoras -digamos clsicas- del contrato
resultaron insuficientes para explicar la naturaleza del acto que da
nacimiento a una sociedad (sobre todo, habida cuenta que se pretenda identificar la nocin de ese negocio -contrato- con la de contrato de cambio, en el cual juegan siempre intereses contradictorios).
Las corrientes doctrinarias posteriores -sobre todo a la luz de la italiana- desarrollaron las ideas del contrato plurilateral, entre cuyas
caractersticas individualizadoras (y a diferencia de los contratos de
cambio) cabe mencionarse las siguientes:
a) Las partes pueden ser ms de dos.
b) La relacin sinalagmtica se establece no slo entre las partes, sino tambin respecto de cada parte y el sujeto.
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tituyen en nuestro pas relaciones contractuales que suelen denominarse de colaboracin o participativas en el derecho vigente, y plurilaterales, asociativas o de coordinacin en la doctrina, sin incluir
en este anlisis aquellas que no presentan la caracterstica de finalidad comn.
d) Esa amplitud de relaciones contractuales con finalidad comn, con diversa denominacin -que no fue posible acordar-, presentan particulares caractersticas, por lo que su clasificacin es til
y conveniente en cuanto distinga grupos de ellas con efectos diferentes, que posibiliten regulaciones especficas.
e) A los fines precedentes, sin consensuar otras especies, se identific a los que tienen personalidad, o sea, a aquellos cuyo negocio
gentico incorpora el recurso terico-jurdico denominado "personalidad", que debe distinguirse de aquellos que no generan personalidad, con evidentes efectos distintivos (p.ej., nulidad de la relacin
gentica).
f) No existe duda sobre la posibilidad de configurar relaciones
atpicas, en cuanto no afecten a terceros, incluso derivadas de la no
inscripcin de los contratos tipificados. Es lcito que las partes que
celebren contratos de colaboracin con finalidad comn, elijan para
ello la forma societaria, tpica, personalizada.
g) De lege ferenda y para la unificacin de la legislacin civil
y comercial, se coincidi en la conveniencia de incorporar todas las
relaciones no personificantes en el Cdigo Civil y derivar a una ley
general de sociedades personificantes.
Dentro del Cdigo Civil podran incorporarse normas generales
para estos contratos, basadas en los aportes que formaliz la doctrina y el proyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial,
como introduccin a los contratos normados: negocio en participacin, contrato de agrupamiento de colaboracin y unin transitoria
de empresas, todos los que se trasladarn al Cdigo Civil, en la ubicacin sistemtica que actualmente ocupa la sociedad civil (art. 1648
y siguientes).
471.
o PARTICIPACIONARIOS). - En estos negocios una parte (asociante) comparte con la otra (partcipe) las utilidades provenientes de una determinada actividad econmica.
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Como se advierte, dentro de esta complejidad, pueden considerarse relaciones simples, enfrentadas a travs de uno o varios gestores, y partcipes que mediante su aporte o contribucin, participan
de los resultados favorables o no del negocio o negocios emprendidos en comn.
Estas manifestaciones ojoint ventares (aventura en comn) contractuales, pueden generar relaciones ms complejas, donde la duracin y la multiplicidad de los negocios imponen actuaciones en
nombre colectivo, o sea, enfrentando integralmente los riesgos y administracin de los negocios comunes, no slo internamente, sino
frente a terceros.
Frente a estos requerimientos fueron naciendo diversos tipos de
relaciones contractuales o societarias, estas ltimas como formas
de asegurar mejor a los terceros acreedores del negocio comn sus derechos frente a los acreedores individuales, simplificando tanto las relaciones internas como externas.
En cambio, en el caso del contrato (negocio) constitutivo de
sociedad estamos frente a un negocio jurdico, generalmente contractual, que difiere notablemente de los ordinarios contratos bilaterales de cambio, en los que colocadas las partes frente a frente como
titulares de intereses contrapuestos, se hacen contraprestaciones recprocas y cualitativamente distintas, aunque econmicamente equivalentes. Este negocio jurdico -normalmente contrato asociativo
y de organizacin- no coloca a unos partcipes frente a otros, sino
que al ser coincidentes y no contrapuestos los intereses de todos,
sus respectivas declaraciones de voluntad ofrecen contenido anlogo
y siguen la misma direccin; al propio tiempo que sus prestaciones,
aun pudiendo tener valor econmico distinto, son cualitativamente
iguales y no van dirigidas a proporcionar a nadie su goce inmediato,
sino a fundirse entre s para proporcionar a todos los socios las
ventajas que resulten de la buena utilizacin del fondo comn.
En este sentido, bien puede decirse que el negocio constitutivo
de sociedad es usualmente un contrato plurilateral de organizacin
asociativo, del cual nace una relacin jurdica duradera y estable,
dirigida a regular las relaciones de los socios entre s y las relaciones
de cada uno de ellos con la colectividad (sociedad) de que forman
parte. Dicho negocio crea efectos para cada partcipe, otorgndole
una situacin jurdica o estado {status) de miembro de la colectividad, que se despliega en una serie de derechos y obligaciones, del
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socio para con la sociedad y de sta con aqul; status que tiene un
valor econmico y es como una compensacin que recibe el socio
a cambio de su aportacin a la sociedad25.
Cabe sealar que legislaciones y doctrina llaman muchas veces
sociedades a los negocios participativos, pues se usa sociedad en
sentido lato, frente a nuestro derecho en que por definicin del art. 33,
inc. 2, del Cd. Civil, las sociedades son siempre personas jurdicas,
coincidiendo su concepto con el de sociedad en sentido estricto, conforme las definiciones del art. 1648 del Cd. Civil y art. Io de la LSC.
La denominada sociedad accidental o en participacin implica
un concepto26 que descarta su personificacin. La sociedad en participacin puede constituirse con dos o ms personas para acometer
algn negocio determinado, pero sin trascender en su ejecucin la
existencia de una firma o razn social particularmente referida a tal
sociedad; o por una o varias sociedades o entre stas y otra u otras
personas que acten con la firma social de alguna de estas sociedades, pero sin firma social que caracterice u ostente la participacin
aludida. La titularidad de una sociedad accidental o en participacin queda en cabeza de una sola persona, individuo o sociedad,
gestor que acta a su propio nombre en la negociacin que es el
objeto de la participacin27.
En i existe fin comn, puede exisiir hasta actividad en comn,
pero no existe actuacin a nombre colectivo.
B)
472. ANTECEDENTES. - L a reforma de 1983 no aport demasiadas soluciones, salvo las dos figuras concretas para supuestos tambin bien concretos28.
25
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Junto a ello algunos atisbos doctrinarios de interpretar congruentemente las normas: el art. 30 de la LSC slo alcanzaba las
formas societarias, no a la sociedad civil y menos a los contratos de
colaboracin, y las dos figuras de contratos de colaboracin -que
podan ser no inscriptos-, eran slo una muestra de las formas contractuales que podan afrontarse. Pero los agentes econmicos no
corren riesgos: la seguridad jurdica la brindaba el tipo de la sociedad por acciones. La opcin frente a la libertad o a una regulacin
total, puede ser dar seguridad en virtud de una configuracin externa
societaria, con relaciones contractuales internas.
Y tambin, relacionado a todo ello las nociones de control, de
derecho o de hecho, interno o externo, previstas en el art. 33 de la
LSC. Control que, per se, no est prohibido, pues es una realidad,
cuyo ejercicio cuando es abusivo es sancionado con formas agravadas de responsabilidad, como las previstas en el art. 54 in fine de
la LSC.
Los contratos de colaboracin o de cooperacin, no siempre con
comunidad de fin, se caracterizan porque la forma instrumental es
ms importante que las prestaciones que se intercambian. Configuran contratos que se distinguen del tradicional contrato de cambio, si bien los contratos de colaboracin sin finalidad comn mantienen contraprestaciones.
La terminologa colaboracin se ha deslizado desde los contratos de colaboracin a los agrupamientos de colaboracin, identificando a aquellos en que no hay una direccin unificada, sino que el
motivo de su formacin es la bsqueda de una colaboracin empresaria sin que se produzca la prdida de su individualidad y de su
autonoma de decisin, ni la preeminencia de una empresa sobre
la otra.
La colaboracin y cooperacin persiguen el mejor desarrollo de
las propias actividades de los miembros, sin un beneficio o lucro
directo; en cambio, la coordinacin se proyecta al exterior en la realizacin de alguna o algunas operaciones en comn que beneficiarn
directamente a los participantes individualmente considerados.
Claro que muchas veces figuras de cooperacin o colaboracin
son usadas para la subordinacin. Siempre se consider que los contratos en s mismos no son de dominacin, son neutros, pero la modalidad de sus clusulas o de su desenvolvimiento generan la domi-
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31
Bell, Principios de derecho escocs, 1839, cit. por Taubman, The joint venture and tax classification; define el autor la joint adventure como una partnership
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Insistimos que al configurarse contratos de colaboracin, no sociedades, no es aplicable a aqullos los conceptos de atipicidad e
irregularidad societaria.
Estos contratos tienen algo en comn, a lo que hemos referido
en la clasificacin de los contratos asociativos. Se trata de cierta
finalidad y organizacin. En la actividad conjunta se unen elementos estructurales y funcionales.
En el caso de los contratos de colaboracin de finalidad comn
no se otorga personalidad por especial decisin del legislador, conforme la previsin de actuacin por medio de esos contratos.
No altera esta apreciacin la existencia de un fondo comn operativo, verdadero patrimonio, ni de la denominacin y domicilio del
contrato de colaboracin empresaria, que facilita la individualizacin y la imputacin de los actos de los representantes convencionales, frente a la expresa declaracin de la ley: no es sujeto de derecho.
No existe una representacin orgnica, colegial o social, sino de carcter convencional, aunque la ley exija su otorgamiento.
473.
CARACTERIZACIN DE LAS AGRUPACIONES DE COLABORACIN. - Comenzaremos por referir las razones apuntadas por la co-
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a) El objeto de la agrupacin.
b) La duracin que no podr exceder de diez aos, pudiendo
ser prorrogada antes de su vencimiento por decisin unnime de los
participantes, y en caso de silencio sobre el plazo de duracin se
entender que el contrato es vlido por diez aos.
c) La denominacin que se formar con un nombre de fantasa
integrado con la palabra agrupacin.
d) El nombre, razn social o denominacin, el domicilio y los
datos de la inscripcin registral del contrato o estatuto o de la matriculacin e individualizacin en su caso, que corresponda a cada
uno de los participantes. En caso de sociedades, la relacin de la
resolucin del rgano social que aprob la contratacin de la agrupacin, as como su fecha y nmero de acta.
e) La constitucin de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato de agrupacin, tanto entre las partes
como respecto de terceros.
f) Las obligaciones asumidas por los participantes, las contribuciones debidas al fondo comn operativo y los modos de financiar
las actividades comunes.
g) La participacin que cada contratante tendr en las actividades comunes y en sus resultados.
h) Los medios, atribuciones y poderes que se establecern para
dirigir la organizacin y actividad comn, administrar el fondo operativo, representar individual o colectivamente a los participantes y
controlar su actividad al solo efecto de comprobar el cumplimiento
de las obligaciones asumidas.
i) Los supuestos de separacin y exclusin.
j) Las condiciones de admisin de nuevos participantes.
k) Las sanciones por incumplimiento de obligaciones.
1) Las normas para la confeccin de estados de situacin, a cuyo
efecto los administradores llevarn, con las formalidades establecidas por el Cdigo de Comercio, los libros habilitados a nombre de
la agrupacin que requieran la naturaleza e importancia de la actividad comn.
Un arduo tema se plantea en torno de las consecuencias de la
falta de registracin a los efectos de la oponibilidad a terceros del
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480.
ESTADO DE RESULTADOS.
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CONTABILIDAD DE LOS RESULTA-
DOS. - Los estados de situacin de la agrupacin debern ser sometidos a decisin de los participantes dentro de los noventa das del
cierre de cada ejercicio anual.
Los beneficios o prdidas o, en su caso, los ingresos y gastos
de los participantes derivados de su actividad, podrn ser imputados
al ejercicio en que se produjeron o a aquel en que se hayan aprobado
las cuentas de la agrupacin.
481.
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plurilateral y no personificante que revisten estos contratos, les resultan aplicables algunos de sus principios rectores, tales como que
la invalidez del vnculo de un contratante sea por incapacidad, falta
de legitimacin, vicio del consentimiento, imposibilidad o ilicitud
del objeto no causa la invalidez del contrato (arg. art. 16, LSC); la
muerte o exclusin de un contratante no importa la disolucin, sino
la resolucin parcial (arg. arts. 90 y 91, LSC); no rigen las soluciones del Cdigo Civil (arts. 1201 y 1204), etctera40.
C)
U N I O N E S TRANSITORIAS DE EMPRESAS
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instrumento pblico o privado (art. 378, LSC), conteniendo los siguientes elementos:
a) El objeto, con determinacin concreta de las actividades y
los medios para su realizacin.
b) La duracin, que ser igual a la de la obra, servicio o suministro que constituya el objeto.
c) La denominacin, que ser la de alguno, algunos o de todos
los miembros, seguida de la expresin unin transitoria de empresas.
41
Cassagne, Los consorcios o uniones transitorias de empresas en la contratacin administrativa, ED, 106-787.
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sus reas de actuacin y poderes debidamente delimitados; la sumatoria de estas atribuciones posibilitar al o a los representantes dirigir o llevar a cabo los actos de la unin transitoria de empresas,
ejercer los derechos y contraer las obligaciones que hicieren al desarrollo o ejecucin de la obra, servicio o suministro. Naturalmente, la designacin de representante o representantes debe ser inscripta en el Registro Pblico de Comercio (art. 380, LSC).
Aclaramos que este administrador o representante, aun cuando
est compuesto por una pluralidad, no es estrictamente un rgano.
La figura del rgano es privativa de las entidades que configuran
sujetos de derecho y que tienen personalidad42.
La ley, sin duda teniendo en cuenta el principio de estabilidad
administrativa para el buen xito de la empresa, ha tendido a drsela
al representante, pero dentro de un lmite de razonabilidad; es decir,
siempre que no existan cargos fundados para su remocin y stos
sern los casos en que el representante por accin u omisin ponga
en peligro grave a la empresa, no cumpliendo sus obligaciones contractuales o extracontractuales.
La representacin unificada y el litisconsorcio entre los partcipes, al cual nos referiremos ms adelante, es la temtica para afrontar las relaciones de organizacin que genera la unin transitoria de
empresas.
487. RESPONSABILIDAD. - Inversamente a lo apuntado en relacin a las agrupaciones de colaboracin, salvo disposicin en contrario del contrato, no se presume la solidaridad de las empresas por
los actos y operaciones que deban desarrollar o ejecutar, ni por las
obligaciones contradas frente a terceros (art. 381, LSC).
488. ACUERDOS. - Los acuerdos que deban adoptar lo sern
siempre por unanimidad, salvo pacto en contrario (art. 382, LSC).
489. QUIEBRA O INCAPACIDAD. - Segn la disposicin contenida en el art. 383 de la LSC, la quiebra de cualquiera de las participantes o la incapacidad o muerte de los empresarios individuales
42
Colombres, Curso. Parte general, p. 143 y ss., cit. por Zaldvar, Uniones
transitorias de empresas, LL. 1984-B-919.
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no produce la extincin del contrato de unin transitoria que continuar con los restantes, si stos acordaren la forma de hacerse cargo
de las prestaciones ante el comitente.
490.
Las
43
Litisconsorcio necesario llamado tambin cualificado o especial, puede ser
caracterizado normativamente sealando que "cuando la sentencia no pudiere pronunciarse tilmente ms que con relacin a varias partes, stas habrn de demandar
o ser demandadas en un mismo proceso" (art. 89, prr. Io, Cd. Proc. Civil y Com.
de la Nacin). Ver Gonzlez. La pluralidad en el proceso civil y comercial, p. 75.
J4
CNCom. Sala C. 22/8/96. "Clnica Bazterrica SA c/Sanatorio Anchorena
SA s/ordinario".
45
Kronke. Codificacin del derecho especial y codificacin general del derecho privado desde el punto de vista del derecho comparado, RDCO 1990-A-146, en
particular p. 157.
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Las relaciones de organizacin imponen recurrir a ciertas tcnicas. La personificacin es un recurso de unificacin de las imputaciones. El litisconsorcio necesario, activo o pasivo, asegura la
unidad de las declaraciones jurisprudenciales que pudieran vincularse. La oponibilidad de la sentencia contra la sociedad a los socios (art. 56, LSC) previene en la misma cuestin -suplantando y
superando la solucin consorcial- y es un efecto de la tcnica de
personificacin que el legislador ha considerado conveniente explicitar.
En el caso de la unin transitoria de empresas no hay solidaridad, pues "salvo disposicin en contrario del contrato, no se presume la solidaridad de las empresas por los actos y operaciones que
deban desarrollar o ejecutar, ni por las obligaciones contradas frente a terceros" (art. 381, LSC), pese a las mltiples modalidades que
pueden unir las actividades comunes, que resultan del contenido del
contrato, a travs de "las obligaciones asumidas, las contribuciones
debidas al fondo comn operativo y los modos de financiar o sufragar las actividades comunes, en su caso" (art. 378, inc. 6, LSC). La
unin transitoria de empresas en s misma es irresponsable, pues no
es sujeto de derecho46.
En la relacin contractual debe distinguirse entre las diversas
actividades que cumple cada, partcipe en la continuidad de sus propias relaciones, de las relaciones derivadas de la funcionalidad de
la unin transitoria de empresas: "reunirse para el desarrollo o ejecucin de una obra, servicio o suministro concreto" (art. 377, LSC).
En relacin a estas ltimas parece necesario conceder cierta subjetividad, cual es reconocer la condicin de parte de los integrantes
de la unin transitoria de empresas, pero sin otorgar personalidad a
la relacin contractual. Y ello es lograble por la aplicacin de la
tcnica jurdica litisconsorcio necesario generada "por la propia naturaleza de la cuestin controvertida"47. De all que la ley exija "la
constitucin de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato de unin transitoria, tanto entre las partes como
respecto de terceros" (art. 378, inc. 5, LSC).
46
Zaldvar - Manvil - Ragazzi. Contratos de colaboracin empresaria, p. 179,
en el que no se trata un supuesto como el resuelto jurisprudencialmente.
47
Ravelli, Acerca del litisconsorcio necesario, LL, 135-277.
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El tema tambin puede ser fundamental por cuanto del incumplimiento frente a terceros pueden resultar "los supuestos de separacin y exclusin de los miembros y las causales de disolucin del
contrato" (art. 378, inc. 9, LSC), o "las sanciones por incumplimiento de obligaciones" (inc. 11 de la misma norma).
No existe en el caso una acumulacin de acciones, o sea, la
suposicin, que existan tantas acciones conexas como sujetos partcipes en la unin transitoria de empresas, sino que existe (de no
haber solidaridad entre los partcipes) una nica accin propuesta,
para cuya oposicin (en el caso de ser demandados) estn legitimadas varias personas.
Y en el caso de la unin transitoria de empresas esto aparece
como correcto, aunque el incumplidor que debe reparar sea uno slo
de los partcipes, atendiendo a la relacin funcional y que la eventual resolucin del contrato ante el incumplimiento o dao generado
por un partcipe en ocasin de la relacin de unin transitoria afectar la funcionalidad total de los vnculos.
El litisconsorcio necesario da coherencia a la relacin de los
coactores, y no afecta los derechos de cada uno, pues la confesin
ficta de uno de ellos no afectar a los restantes48, y los reconocimientos o negativas carecen de trascendencia si los restantes litisconsortes discrepan con aqul. La admisin de hechos, por parte
de uno o varios litisconsdrtes, no libera de la prueba de los hechos
si los dems no los admiten, en virtud de que siendo el proceso nico, la sentencia tambin debe ser nica y dictada respecto de todos.
Incluso el allanamiento a las pretensiones de los accionantes, ninguna influencia tiene respecto a quien o quienes no lo formularon49.
Tal argumentacin es sintetizada por la jurisprudencia al destacar que "aun cuando la responsabilidad emergente de la integracin
de una unin transitoria de empresas no sea solidaria sino simplemente mancomunada y cada uno de los integrantes conserve una personalidad jurdica diferenciada de los dems, lo cierto es que ante
el hecho de haber una administracin centralizada y mantenerse a
travs de sta relaciones jurdicas y comerciales comunes e indivi48
CNPaz, Sala II, 10/5/68, "Rumolino, Sebastin c/Maycen, Berta y otros",
LL, 135-277.
>9 CNPaz Sala II, 27/7/65, LL, 120-486.
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sibles con los terceros con quienes contrata, no parece posible que
cada integrante pueda ser demandado independientemente de los restantes dada la unidad de gestin de los negocios comunes. De ah
que las controversias suscitadas con los terceros con quienes la unin
contratare, resulta comn a todos ellos, no pudiendo, por tanto y
tilmente, dictarse sentencia sin la intervencin de la totalidad de
sus miembros (art. 89, Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin)"50.
Hay demandas que no pueden proponerse sino al mismo tiempo
por varios o contra varios, de manera que si la demanda es propuesta por uno solo o contra uno solo, la sentencia debe ser declarada
imposible5'.
El supuesto de la unin transitoria de empresas no se encuentra
citado dentro de las obras tradicionales como litisconsorcio, ni tampoco lo hemos localizado en fallos anteriores al referido. El problema, como hemos subrayado, no se genera en la prctica por el
grado de subjetivizacin logrado por medio del representante de los
miembros de la unin transitoria de empresas.
Quizs en un purismo no se trate de un litisconsorcio necesario
tpico, sino del llamado anmalo o cuasiobligatorio52. En el litisconsorcio anmalo, los diversos sujetos no estn unidos por una sola
relacin sustancial, pero un acto o hecho los vincula, inescindiblemente, al inters del sujeto contrario. El litisconsorcio nace
como consecuencia de la unidad lgica y jurdica del acto en anlisis53.
Detectada la existencia de una relacin justificante de un litisconsorcio necesario, sta puede ser introducida como defensa exceptio plurium consortium54, ante el reclamo individual o generada la
integracin de oficio para que la definitiva decisin pueda pronun50
La primera instancia haba rechazado la pretensin de la actora de aplicar
el prr. 2o del art. 133 de la ley de concursos 24.522, de prosecucin de la causa
ante el tribunal de la quiebra de uno de los partcipes.
51
Gonzlez, La pluralidad en el proceso civil y comercial, p. 71.
52
Que en trminos generales debe ser regulado como el litisconsorcio necesario y se da en los casos en que la falta de integracin puede llevar a la declaracin
absurda de que un acto es, a la vez, vlido y nulo (CNCiv, Sala C, 2/7/81, ED,
96-304; Gonzlez, La pluralidad en el proceso civil y comercial, p. 76).
53
Gonzlez, La pluralidad en el proceso civil y comercial, p. 76.
54
Gonzlez, La pluralidad en el proceso civil y comercial, p. 76.
51.
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cin a los socios no se limita a la solidaridad generada por la actuacin de otro socio, que puede no haber sido autorizado a ello.
Pero la calificacin de sociedad de hecho podra autorizar su quiebra, lo que no es posible en supuestos de contratos de colaboracin
empresaria. Y esa quiebra entraara la extensin de la quiebra a
esos socios, por aplicacin del art. 164 de la LSC.
El poder asumir la administracin cualquiera de los partcipes
conlleva a sostener que cualquiera de ellos ejercita la representacin
de la sociedad, siendo imputables sus actos as cumplidos, con la
consecuente responsabilidad solidaria de todos los partcipes y la subordinacin de los acreedores individuales de los socios en relacin
a los acreedores sociales, respecto de los bienes afectados.
El tema es grave e importa sealar que lo mismo podra decirse
en torno de la actuacin de los representantes de cada uno de los
partcipes que, por tal exorbitacin, pasaran a ser representantes de
facto de la sociedad e imputables los actos a los terceros que no los
apoderaron.
No planteamos sino superficialmente la cuestin, pues an en
tal grave supuesto de interpretacin, debera acreditarse que los actos -para ser imputables a la sociedad de hecho y a sus socios- se
originaron en una actuacin de esa sociedad, pues la apariencia del
acto implica que ella no existe si previamente no se acredita su existencia, quines la componan y que el acto le fue atribuible o imputable a su actividad.
Por ltimo, una palabra sobre la presunta personalidad fiscal de
esta relacin contractual unin transitoria de empresas. Nos hemos
explayado58 en torno de la configuracin de estos contratos de colaboracin normados, respecto a los cuales se suele sealar que de
nada sirvi aquella decisin de poltica legislativa del redactor de la
ley 22.903, que modific la LSC en cuanto a negar el recurso tcnico de la personalidad a los contratos de agrupacin de colaboracin (art. 367, LSC) y unin transitoria de empresa (art. 377), ante
la decisin de carcter impositivo de considerar a estos contratos
como sujeto de derecho59, pues ello ocurre por la exorbitacin en la
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D)
Si as
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El joint ventare no es ms que una aventura en comn que puede tener manifestacin en una forma contractual {unincorporated
joint venture o contractual joint venture), o en una formulacin societaria (incorporated joint venture o joint venture Corporation)64.
La aventura o el riesgo en comn que se decida enfrentar en
forma contractual no siempre encuentra su desarrollo en el marco
concreto de una agrupacin de colaboracin empresaria o de una
unin transitoria de empresas, y se descarta en general la sociedad
accidental o en participacin por las discrepancias doctrinarias sobre si son alcanzadas por el art. 30 de la LSC y, por tanto, prohibidas
a las sociedades por acciones.
La problemtica se torna compleja y se agrava an ms en cuanto se considere que contratos de colaboracin empresaria tpicos exceden los marcos regulatorios del derecho argentino -lo que se contempla en la prctica diaria y, por ello, que son aplicables las normas
fiscales como si fueran personas jurdicas- lo que implicara que
deberan ser conceptualizados, conforme a las mismas apreciaciones
ya formuladas, como sociedad atpica o sociedad de hecho (devenida).
Por ello, es necesario asegurar la diferencia entre esos contratos
y la sociedad-persona, como entre el concepto amplio y estricto de
sociedad (que son equivalentes con aqullos), para evitar equvocos
en la aplicacin de la ley actual y preparar el marco de la reforma
requerida.
494.
CONSORCIOS Y COOPERATIVAS DE EXPORTACIN. EMPRESAS BINACIONALES. - Regulados mediante decr. 174/85, los consorcios
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E)
495. CONCEPTO. - La sociedad en participacin puede constituirse con dos o ms personas para acometer algn negocio determinado, pero sin trascender en su ejecucin la existencia de una firma o razn social particularmente referida a tal sociedad; o por una
o varias sociedades o entre stas y otra u otras personas que acten
con la firma social de alguna de estas sociedades, pero sin firma
social que caracterice u ostente la participacin aludida65. La titularidad de una sociedad accidental o en participacin queda en cabeza de una sola persona individuo o sociedad, gestor que acta a
su propio nombre en la negociacin que es el objeto de la participacin66.
496.
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>) A cumplirse mediante aportaciones comunes y a nombre personal del socio gestor.
c) No es sujeto de derecho y carece de denominacin social.
) No est sometida a requisitos de forma ni se inscribe en el
Registro Pblico de Comercio.
) Su prueba se rige por las normas de prueba de los contratos.
Se recoge la posicin doctrinaria que niega calidad de sociedades a los negocios en participacin, conforme el concepto moderno de sociedad y, por tanto, excluido de las prohibiciones impuestas
a las sociedades por acciones por el art. 30 de la LSC.
En este sentido, se ha dicho que, "suficientemente respaldados
por la autoridad de maestros de gran nombradla del derecho comercial y previa madura reflexin, llegaremos a la conclusin negativa:
no hay tal sociedad. Al hacer esta afirmacin, creemos ser consecuentes con los conceptos que hemos expresado al tratar la cuestin
de la personalidad jurdica de la sociedad y de examinar los factores
que la integran. Y es despus de hecho un examen de esta cuestin
previa, que no puede menos que extraarnos que autores de gran predicamento sostengan que a pesar de carecer -como lo reconocenla entidad que consideramos, de casi todos los atributos que indispensablemente han de acompaar al sujeto jurdico sociedad, deba
reputrsele tal"67.
En efecto, se considera68 que la denominacin corriente en las
leyes y la doctrina de asociacin en participacin o sociedad tcita
o sociedad accidental, no debe llevarnos a confundir esta figura con
la sociedad mercantil en general. De sta se diferencia porque faltan en ella dos notas fundamentales de aqulla: a) la puesta en comn de alguna cosa, en el sentido ya explicado, de constituir un
patrimonio separado propio de la sociedad, y b) la creacin de una
nueva personalidad jurdica, que es caracterstica de la constitucin
de la sociedad, con arreglo al Cdigo de Comercio. En cambio, el
pacto de cuenta en participacin da lugar nicamente a una pura
67
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verificacin, opinin o consejo. Pero tales atribuciones sern objeto de ms delicada y difcil aplicacin cuando el gestor sea un comerciante, porque su ejercicio por el asociado no debe perturbar la
organizacin del gestor y ha de limitarse al negocio concreto o a las
operaciones en que participa.
500. NORMAS SUPLETORIAS. LIQUIDACIN. - El prr. 2o del
art. 366 de la LSC, reformado por ley 22.903, determina que la liquidacin se har por el socio gestor, quien debe rendir cuentas de
sus resultados a los socios no gestores.
La norma, de mejor factura que en su redaccin anterior, que
remita a las reglas de la sociedad colectiva, supera la dificultad,
puesto que no puede darse el mecanismo de la liquidacin, pues de
lo contrario no existe sujeto de derecho.
CAPTULO XV
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A)
TRANSFORMACIN
501. CONCEPTO. - E l fenmeno de la transformacin societaria1 es frecuente en nuestros das, puesto que en sustancia obedece
principalmente a razones de ndole econmica. La actividad econmica requiere constantemente de nuevas proyecciones y en ese
contorno hace necesario reconocer estructuras jurdicas que presenten mejores armas para enfrentar las nuevas contingencias que ofrece el quehacer comercial moderno.
Usualmente los cambios de tipologa societaria suelen imponerse por la necesidad de amoldar la estructura organizativa a los novedosos requerimientos que motivan el desarrollo del giro social.
Otras veces -en cambio-, estas mutaciones tipolgicas vienen impuestas, producto de una inadecuada eleccin del tipo social, lo que,
sumado a los compromisos administrativos, contables e impositivos
que ello implica, concluyen por generar una tendencia hacia la simplificacin en la eleccin de la figura adoptada.
1
En rigor de verdad, la alocucin transformacin encierra una contradiccin
semntica, puesto que transformar significa cambiar de forma, y sta tomada en
sentido legal (esto es, como especie del gnero forma esencial), es entendida como
el cumplimiento de determinadas solemnidades, especficamente indicadas por la
ley para algunos actos que ella determina, y cuya omisin trae aparejada su invalidez
(Llambas, Cdigo Civil anotado, t. II-B, p. 150). En cambio, en la transformacin
societaria, no se trata del cambio de forma en el sentido aludido, sino en el cambio
del tipo social adoptado, por lo que resultara ms adecuada la utilizacin de la voz
transtipificacin. No obstante ello, la generalizacin de su uso impone la continuidad de su utilizacin.
,818
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sociedad la ley vincula una sociedad distinta, habiendo tantas personas morales distintas cuantos tipos o formas de sociedad existan.
Sin embargo, esta tesis aparece desprovista de argumentos que se
refieran a la naturaleza y contenido del ser social.
La personalidad o personera no se apoya en el tipo elegido,
sino en el ente creado por el derecho que es un inters jurdicamente
protegido.
Tambin se ha aseverado5 que la personalidad de la sociedad
no implica otra cosa, desde el punto de vista jurdico, que el reconocimiento de todos los atributos de la persona: nombre, domicilio,
patrimonio, etc.; no hay distintos grados de personalidad; cualquiera
que sea la forma que la sociedad revista, su personalidad es la misma; el cambio de forma no puede alterarla; no hay razn alguna para
considerar lo contrario; en realidad tal cambio, que no atae a la
esencia de la sociedad -como que existen sociedades de hecho- slo
constituye una modificacin al contrato social o los estatutos; es fundamentalmente equivocada, en nuestro concepto, la idea de que el
cambio de forma no es posible y que necesariamente debe disolverse
la sociedad para constituir una nueva.
La personalidad de las sociedades es una situacin jurdica cuya
existencia aparece incuestionablemente reconocida en nuestro derecho. La personalidad es de la sociedad e independiente de la forma
que convencionalmente se haya adoptado6.
Como se advierte, el problema central de la transformacin comn a todos los supuestos, es el de si la transformacin implica o
no la creacin de una sociedad nueva. Si se estima lo primero, habr disolucin de la antigua sociedad y transmisin a la nueva del
activo que aportarn los socios a la nueva sociedad en proporcin a
sus participaciones en la antigua. Si se estima lo segundo, la transformacin se operar por el cauce de una simple modificacin estatutaria, previo el cumplimiento de los requisitos necesarios para
adoptar el acuerdo, y dando a la escritura de transformacin el contenido propio de la escritura de constitucin de la sociedad cuya
forma se adopte7.
5
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En relacin al problema en la doctrina italiana, ver Ascarelli, Transformazione di societ in cooperativa e viceversa, "II Foro Italiano", parte Ia, t. LXXIX,
p. 777, cit. por Cueto Ra, Transformacin, t. I, p. 750.
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i :T,.. - , - . , . . . .
~.. , K : , . , - .
Familia,
t. I, p. 285.
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827
que uno de los cnyuges emprendiese con sus bienes propios o los
gananciales confiados a su administracin, lo cual, por otra parte,
sera contradictorio con el sistema del Cdigo Civil respecto de los
bienes de la sociedad conyugal22.
Una vez que alguno de los bienes a que se refiere el art. 1277
del Cd. Civil ha sido transferido en propiedad a una sociedad (venta, aporte en propiedad, etc.), el bien ha salido del patrimonio de los
cnyuges e ingresado al patrimonio de la sociedad, que constituye
un sujeto de derecho distinto e independiente. Por lo tanto, no se
comprende cmo a un sujeto de derecho, sociedad, ,se le puede exigir la conformidad de terceros sujetos que ni siquiera son sus socios
-cnyuges de los socios-, como requisito previo para la realizacin
de un acto de especialsima gestin societaria (transformacin), decidido formal y legtimamente por sus rganos de gobierno, respecto
de su propio patrimonio23.
Las sociedades mercantiles, si bien fueron constituidas por el
hombre a su imagen y semejanza, dotndolas de los elementos necesarios para adquirir derechos y contraer obligaciones, en verdad,
no tienen rbol genealgico y carecen de relaciones de familia, aunque se hable de sociedad madre o filial: resulta inconcebible que
puedan tener cnyuge.
Ame esa imposibilidad, corresponde entender que la persona
otorgante de la conformidad es el cnyuge del socio integrante de
la empresa social, no obstante constituir sujetos distintos, aunque
sea ilgico, es especial, cuando el socio aport a la sociedad bienes
propios, no puede tener otro sentido el dispositivo legal24. Al respecto caben formularse algunas hiptesis25:
a) En la sociedad colectiva o comandita simple (p.ej., constituida por ambos esposos) cuando se propone la transformacin, conforme al art. 27 de la LSC, y uno de ellos vota en contra y dicho
acto es aprobado por mayora, ser menester su conformidad con22
Blaquier, Dos inquietudes acerca de la transformacin de sociedades comerciales, ED. 122-919.
23
Blaquier, Dos inquietudes acerca de la transportacin de sociedades comerciales, ED, 122-922
24
Cmara, Derecho societario, p. 499.
25
Tambin referidas por Cmara, Derecho societario, p. 500 y siguientes.
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e) Cumplida esa publicidad que, a nuestro entender, debe ordenarla el juez o autoridad que debe controlar la legalidad del acto
conforme el tipo de sociedad, e inscribirlo posteriormente en el registro pblico, debe ordenar dicha inscripcin, inclusive en los registros que corresponda a la naturaleza de los bienes que componen el
patrimonio y los eventuales gravmenes que afecten a los bienes,
o derechos reales que integren el activo. Esas inscripciones deben
consistir simplemente en notas marginales, indicando su nueva identificacin de persona jurdica societaria titular de los bienes, acreedora o deudora, pues no existe una transferencia de titularidad de
los bienes o de los derechos. Las inscripciones deben ser ordenadas por el juez o autoridad administrativa a cargo del registro pblico
de comercio, surgiendo un problema interesante en las jurisdicciones
donde las sociedades por acciones estn bajo el control unitario de
una autoridad diferente a la judicial, cuando existe una transformacin de sociedad personalista o de responsabilidad limitada a sociedad por acciones, o viceversa. Entendemos que no se debe pensar
en un conflicto de poderes o doble intervencin, debiendo formalizar el control de legalidad la autoridad que corresponda al nuevo
tipo adoptado por la persona jurdica societaria.
506. RECESO. - Est previsto en el art. 78 de la LSC, adems de previsiones en el art. 245 para la sociedad por acciones. Al
modificarse sustancialmente la estructura de la persona jurdica societaria, se autoriza el receso de los socios que votaron negativamente o los ausentes, en los casos que no es necesaria la unanimidad.
El ejercicio de ese derecho no altera su responsabilidad frente
a terceros por las obligaciones contradas hasta la inscripcin de la
transformacin, donde se indicarn los socios que se retiran (art. 77,
inc. 4, d). Obviamente su responsabilidad se mantendr hasta que
las obligaciones anteriores sean satisfechas, y los administradores y
socios ilimitadamente responsables (sean anteriores o posteriores)
garanticen a los recedentes exclusivamente en relacin a las obligaciones contradas en el perodo que va desde el ejercicio del derecho
de receso hasta la inscripcin de la transformacin.
El plazo para ejercer ese derecho se unifica con el fijado por
el art. 245 en quince das, salvo que el contrato fijare un plazo distinto que podra ser mayor en todos los casos y menor en sociedades
que no fueran por acciones.
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p. 281.
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cin, resultando responsables solidaria e ilimitadamente los administradores por los perjuicios derivados del incumplimiento de la
inscripcin o de la publicacin (art. 81, LSC).
B)
FUSIN
509. CONCEPTO. - La fusin importa actos de naturaleza corporativa o social de dos o ms sociedades, que tiene como vehculo
de ejecucin un acuerdo de carcter contractual entre esos entes corporativos, por virtud del cual se opera la transmisin del total del
patrimonio de una o varias sociedades en favor de una tercera que,
como contrapartida, entrega acciones propias a los accionistas de la
sociedad o sociedades transmitentes, que se disuelven sin liquidarse27.
Contemplada desde el ngulo del derecho de sociedades28, la
fusin aparece como un negocio complejo, integrado efectivamente
como un acto de esa clase (corporativo o social), y no como un mero
pacto o contrato convenido entre las sociedades que se fusionan que
integran aquel acto. Es normal, ciertamente, que las sociedades se
pongan de acuerdo previamente sobre las condiciones en que se realizar la operacin. Pero eso no quiere decir que la fusin tenga en
s naturaleza contractual. Los posibles pactos preparatorios de la
fusin no juegan un papel relevante y su importancia quedar esfumada ante las decisiones internas de las respectivas sociedades, el
conjunto de actos sociales, corporativos, peculiares del derecho interno de las sociedades, mediante las cuales se realiza la operacin
de fusin. Con dicha afirmacin se rechaza la postura contractualista
receptada en definiciones como la citada al comienzo, puesto que la
posicin contractual resulta ineficiente para justificar este fenmeno
harto complejo -asuncin del patrimonio de una o ms sociedades
por otra, disolucin de aqullas, prdida de los socios de su calidad
de tales en otra, etctera-.
De suerte tal, que de una manera ms ajustada se concluye que
la fusin es un acto de naturaleza corporativa o social en que de dos
27
53.
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Las situaciones expuestas precedentemente tienden, por lo general, a la concentracin econmica, ya que importan reunin, amalgama o aleacin de intereses societarios31.
510. SUPUESTOS. - La legislacin argentina engloba, en el art.
82, varios impuestos que implican la transferencia patrimonial total
de una o varias sociedades a otra preexistente (incorporante -fusin
por absorcin o incorporacin, o impropia-) o de dos o ms sociedades a una nueva (fusin por constitucin, creacin, o propiamente
dicha).
Se genera la disolucin de las sociedades absorbidas, sin liquidarse, pues su patrimonio -activo y pasivo- es asumido por otra existente (absorbente o incorporante) o una nueva. La transferencia de
esa universitas inris se produce al inscribirse en el Registro Pblico
de Comercio el acuerdo definitivo de fusin y el nuevo estatuto o el
aumento de capital que hubiere tenido que formular la incorporante,
conforme corresponda (arg. art. 82 infine, LSC).
Los bienes que antes integraban el patrimonio de las sociedades
disueltas, pasan a la nueva sociedad sin necesidad de que los administradores de la sociedad que se crea o incorporante contraten la
cesin de cada uno de los crditos, ni se endosen los ttulos de crditos o se notifique a los deudores cedidos32.
No es factible aglutinar por medio de una fusin a establecimientos o haciendas comerciales, pues la LSC slo prev la fusin
de sociedades. Es una cuestin si la sociedad de hecho se puede
fusionar sin regularizarse previamente. No existen precedentes en
tal sentido en la autoridad administrativa de control. Estimamos que
es posible, cumpliendo con las previsiones del art. 22 y al mismo
tiempo del art. 83 de la LSC.
511. EFECTOS. - Al transferirse el patrimonio, se generan
efectos y problemas respecto de los acreedores de cada uno de los
patrimonios que se, fusionan, y problemas entre los socios que tienen
un derecho sobre cada uno de esos patrimonios. Los efectos respecto de los terceros son afrontados por la ley.
31
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La inscripcin registral est preceptuada en el inc. 5, cuyo dispositivo se complementa con la reforma incorporada en el art. 84.
g) La administracin de la sociedad, una vez alcanzado el
acuerdo definitivo, era tratada en forma por dems esquemtica, lo
que dio lugar a algunos conflictos en la prctica. El texto que se
propuso en sustitucin del ltimo prrafo del art. 84 se inicia dejanJo la cuestin a ios pactos entre las sociedades y sentando una regla
supletoria que gana en claridad por la expresa previsin sobre el
momento en que se produce el desplazamiento en la administracin.
Las dems reglas introducidas mediante los arts. 86 y 87 de la
LSC tienden a clarificar situaciones que no se encontraban cabalmente contempladas en la antigua legislacin.
Como puede observarse, la efectivizacin de la fusin de sociedades requiere un compromiso previo de fusin, suscripto por el rgano de representacin de cada sociedad interviniente y que contenga
lo siguiente.
7) Plan de fusin, con exposicin de los motivos y finalidades
de la operacin (art. 83, inc. 1, a).
2) Balances especiales de cada sociedad preparados por el rgano de administracin, con informes de! rgano de control, en su
caso, cerrados a la misma fecha, para hacerlos comparables y preparados bajo bases homogneas y criterios de valuacin idnticos,
no anteriores a tres meses la firma del compromiso previo de fusin (art. 83, inc. 1, b).
3) Describir la relacin de cambio de las participaciones sociales o de las obligaciones convertibles, si correspondiere (art. 83,
inc. 1, c).
4) El proyecto de estatuto de la nueva sociedad o las modificaciones de la absorbente (art. 83, inc. 1, d).
5) Regulacin del perodo de transicin hasta que la fusin se
inscriba (art. 83, inc. 1, e).
6) La aprobacin del compromiso previo de fusin y de los balances especiales por los rganos de gobierno de las sociedades participantes, con los requisitos necesarios para la modificacin del estatuto social, debiendo quedar copias de esa documentacin en las
sedes sociales a disposicin de los socios o accionistas con no menos de quince das de anticipacin (art. 83, inc. 2).
7) La publicidad indicada (art. 83, inc. 3).
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acuerdo definitivo no se ha otorgado. La revocacin debe adoptarse con los mismos recaudos a los establecidos para adoptar la decisin de fusin e importa una forma de caducidad del ejercicio del
derecho de receso que puede alterar los plazos previstos a tal fin en
el art. 245 de la LSC34.
En estos supuestos, la revocante deber indemnizar los daos
efectivos que se hubieren generado. Con ese alcance interpretamos
el aparente condicionamiento de la revocacin "y siempre que no
causen perjuicios a las sociedades, los socios y los terceros". Una
interpretacin literal permitira interpretar que si causa daos no existe derecho de revocacin, por lo que puede impugnarse por terceros
a la sociedad la decisin de revocar, imponiendo la consolidacin
patrimonial en forma obligatoria.
C)
ESCISIN
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centracin de sociedades. Sin embargo, la paradoja es slo aparente. La sociedad que se escinde vuelve a encontrarse en una, por lo
menos, de las fracciones separadas, de modo que, siendo la ms poderosa de las sociedades a las cuales ha hecho dispersarse, conserva
la unidad de direccin de los elementos del patrimonio escindido.
Este procedimiento evita a la sociedad disgregadora alcanzar un gigantismo que, a veces, puede ser nefasto para la rentabilidad, transfiriendo a las sociedades que permanecen en su rbita, actividades
que stas concentran en unidades econmicas bien adaptadas a la
situacin de mercado.
La realidad es que un gran grado de concentracin empresaria,
al conllevar el inevitable gigantismo de la empresa y de la organizacin, requiere para el mantenimiento de su eficiencia productiva
que se proceda a una descentralizacin no empresaria, pero s organizativa36.
La divisin patrimonial de una sociedad puede servir a mltiples efectos, entre otros para dividirse entre los socios el patrimonio
social, adjudicando a alguno o algunos de ellos la parte patrimonial
escindida, permitiendo superar as desavenencias o distintos enfoques operativos sin liquidar la sociedad.
En el seno de la sociedad escindente, el acto constitutivo de una
o varias escisionarias se genera por un acto unilateral: la decisin
por acto societario colegial colectivo.
Se pueden sealar los siguientes supuestos que engloban el concepto de reorganizacin donde se escinden patrimonios de uno o varios sujetos de derecho.
a) Una sociedad sin disolverse (escindente) destina parte de su
patrimonio para fusionarse con sociedades existentes (escisionaria),
es decir, escisin-fusin por incorporacin.
b) Una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio
para participar con otras sociedades existentes en la creacin de una
nueva sociedad (escisin-fusin para constitucin).
c) Una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio
para participar con otras sociedades existentes en la creacin de varias sociedades nuevas (escisin-fusin para constitucin).
-6 Paillusseau, La socit
p. 126.
anonyme,
technique
a"'organization
de
l'enlerprise,
REORGANIZACIN SOCIETARIA
845
846
ORGANIZACIN SOCIETARIA
517. EFECTOS. - El derecho de receso y de preferencia se rigen por las disposiciones de los arts. 78 y 79 de la LSC, o sea, de
los previstos en la transformacin. Los acreedores pueden oponerse al acuerdo de escisin (art. 88, inc. 5, LSC).
Una vez cumplidos esos requisitos y vencidos los plazos para
el ejercicio del derecho de receso por los socios y de oposicin por
los acreedores, que debern ser garantizados, aplicndose lo previsto
en el art. 83, inc. 4, c, de la LSC, se practicarn las inscripciones en
la misma forma que para la fusin.
Si adems de escisin, el acto se combina con una fusin, se
aplicarn las previsiones de los arts. 83 a 87 de la LSC, integrativamente con las de su art. 88, como ya anticipamos.
CAPTULO XVI
SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO
848
ORGANIZACIN SOCIETARIA
849
prudencia entienden que el concepto referido de "acto aislado" excluye los actos desprovistos de signos de permanencia, caracterizndose por lo espordico y accidental, esto es, debe tratarse de una
actividad permanente y no ocasional, continuada y no interrumpida.
En cambio, para el ejercicio de una actividad permanente o como lo denomina el art. 118 de la LSC, para el "ejercicio habitual"
de esos actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal,
asiento o cualquier otra especie de representacin permanente, deber:
a) Acreditar su existencia y regular constitucin con arreglo a
las leyes de su pas.
b) Fijar un domicilio en la Repblica, cumpliendo con la publicacin e inscripcin exigidos por esta ley para las sociedades que
se constituyen en la Repblica.
c) Justificar la decisin de crear dicha representacin, con designacin de la persona a cuyo cargo estar la misma y si se tratare
de una sucursal, determinar el capital que se asigne cuando corresponda por las leyes especiales.
La violacin de la requisitoria apuntada provoca la falta de legitimacin de la sociedad extranjera para reclamar los derechos y
las obligaciones emergentes de los actos llevados a cabo.
La jurisprudencia tiene afirmado2 que la sujecin de la sociedad
constituida en el extranjero a las disposiciones del rgimen de la ley
21.382, a los efectos de reinversin y repatriacin de capitales, en
modo alguno exonera del cumplimiento de las disposiciones de la
LSC, sino que, antes bien, presupone que ha mediado declaracin
de utilidades por la asamblea y la correspondiente emisin de acciones.
520. TIPO DESCONOCIDO. - La sociedad constituida en otro
Estado, bajo un tipo desconocido por las leyes argentinas, deber
acreditar su existencia y forma, de acuerdo a las previsiones del art.
118 de la LSC, correspondiendo adems al juez de la inscripcin
determinar las formalidades a cumplir en cada caso, con sujecin al
criterio del mximo rigor previsto en nuestra legislacin (art. 119,
LSC).
2
850
ORGANIZACIN SOCIETARIA
851
Es aconsejable la armonizacin de las legislaciones de los pases integrantes del Mercosur en materia de actuacin representativa
societaria, respetando la plena actuacin de la representacin orgnica, el mecanismo de imputacin de todos los actos que no sean
notoriamente extraos al objeto social y la inoponibilidad de las restricciones contractuales a la representacin, sin perjuicio de su validez interna.
523.
LSC que establece que, cuando una sociedad extranjera quiera constituir una sociedad en la Repblica, debe acreditar previamente ante
el juez de registro el cumplimiento de los requisitos exigidos por la
legislacin de origen, referentes a la constitucin de ella. Adems,
exige la inscripcin del contrato social en el Registro Pblico de
Comercio y en su caso en el Registro Nacional de Sociedades por
Acciones. Iguales requisitos se establecen para la reforma del estatuto e impone el registro de toda otra documentacin que la habilite para actuar en la Repblica.
El alcance de constituir sociedad ha intentado ser extendido a
la participacin en sociedad, o sea, si debe cumplir con la registracin impuesta por el art. 123 de la LSC, la sociedad extranjera que,
sin haber concurrido a la constitucin de la sociedad nacional, resulta luego participando en ella en carcter de socia.
La Exposicin de motivos de la LSC (cap. Primero, secc. XV,
ap. 2), expresa que como no poda ser de otra manera, considera que
asociarse o participar en sociedades no es acto aislado4. De ah
4
852
ORGANIZACIN SOCIETARIA
853
los casos5; b) la registracin de la sociedad extranjera no es requerible si se trata de una sociedad annima que no tiene por objeto el
control de la sociedad participada o integra el directorio o consejo
de vigilancia6, y c) no es necesaria la inscripcin de la sociedad extranjera cuando sta slo ha efectuado "adquisiciones circunstanciales de acciones, como pueden ser las inversiones a breve plazo de
sobrantes financieros"7.
A pesar de ello, la doctrina coincide de forma unnime al sealar que la expresin constituir empleada en el art. 123 de la LSC,
es comprensiva de toda participacin societaria, ya sea que el carcter de socio se adquiera en el momento de constitucin de la sociedad o en instancia posterior. Entre otros elementos de conviccin
se tiene en cuenta para llegar a tal solucin lo expresado en la Exposicin de motivos: "Como no poda ser de otra manera, considera
que constituir sociedad en la Repblica no es acto aislado". En este
aspecto, y si bien a la luz del art. 8o del Cd. de Comercio, podra
tipificarse as, sera contrario a la realidad, puesto que todo el rgimen de responsabilidad del socio de capacidad y de aplicacin de
las consecuencias de las previsiones establecidas en punto a sociedades vinculadas o controladas y aun del control oficial, se haran
prcticamente imposibles de no exigirse el requisito de la inscripcin
y el sometimiento a la ley nacional para participar en otra sociedad.
Se seala que mediante la participacin societaria posterior a la constitucin, burla fcilmente la disposicin de aquel artculo.
Atendiendo al aspecto prctico de la cuestin, presenta una total
intrascendencia el archivo de estatutos de sociedades constituidas en
el extranjero que, por otra parte, aflorarn como socas de las sociedades nacionales slo cuando lo deseen, y cuando no arbitrarn los
medios para permanecer ocultas. Mientras que s resulta coherente,
en la etapa constitutiva de la sociedad y como elemento previo, exigir que se acredite la capacidad o la legitimacin a los efectos de la
concurrencia al otorgamiento del acto de que se trata.
5
CNCom, Sala D, 20/7/78. "Saab Scania Argentina SA", ED, 79-387, con la
discrepancia del juez Alberti que entendi que de tal forma se perjudicaba a la sociedad nacionai.
6 CNCom, Sala B, 2/6/77, "Parker Hannifin SA", LL, 1977-C-597; id; Sala C,
21/3/78, "A. G. Me Kee Argentina SA", LL, 1978-B-343.
7
CNCom. Sala C, 21/3/78. "Huyck Mati SA", ED, 11 Aid.
854
ORGANIZACIN SOCIETARIA
Admitido, pues, al menos como principio general, que la sociedad extranjera que participa en una sociedad local debe inscribirse
en el Registro Pblico de Comercio, la doctrina tambin ha discrepado sobre los efectos que implica el incumplimiento de esa carga.
En ese sentido, estn quienes sostienen la aplicacin del art. 16
de LSC, con el beneficio que apunta el art. 17 infine9", quienes sostienen la aplicacin de las mismas sanciones previstas para las
sociedades no regularmente constituidas9; tambin, quienes niegan
toda asimilacin con los entes no regularmente constituidos, limitando los efectos a la responsabilidad de los representantes y eventualmente de los socios y controlantes que tambin obraron con dolo
o culpa10; otro sector distingue varios planos: a) en cuanto a la sociedad extranjera en s se le aplican las reglas de la sociedad irregular en su actuacin local; b) en cuanto al vnculo social interno
de la sociedad participada, se regir por las disposiciones del art.
16, con el beneficio del art. 17, parte 2a; c) en cuanto a la decisin
en que particip en la sociedad local, se considerar invalidada su
participacin, dependiendo la validez del acto de la posibilidad de
alcanzar sin ella los presupuestos legales, y d) en cuanto a la sociedad participada en s, sin perjuicio de lo referido en el punto b, sujeta a eventuales sanciones de la autoridad de contralor, en la medida
de la gravitacin de la extranjera no inscripta sobre la sociedad nacional11; finalmente, estn quienes entienden aplicable a las sociedades extranjeras no inscriptas las lgicas consecuencias que acarrea la falta de inscripcin de todo acto, documento o actuacin en
el registro pblico de comercio, cuando la ley ha impuesto esta carga en forma obligatoria y que en la LSC se encuentran claramente
especificadas en la normativa prevista para las sociedades no constituidas regularmente (arts. 21 a 26, LSC).
No se trata de considerar a la sociedad extranjera no inscripta
como sociedad irregular o de hecho, pues toda asimilacin ante una
y otra resulta inadmisible, pues el ente forneo se rige en cuanto a
8
855
existencia y forma por la ley del lugar de constitucin (arg. art. 118,
prr. Io, LSC), ni de sostener que dicha sociedad pueda ser disuelta
en cualquier momento, sino de privar del efecto fundamental de la
inscripcin en el Registro Pblico de Comercio de un acto sometido
por la ley a esa carga, provocando la inoponibilidad a los terceros
de ese acto, y que en el caso no es otro que la actuacin en nuestro
pas del ente extranjero que ha incumplido la carga prevista por el
art. 123 de la LSC12.
El tema se vincula a la aplicacin de la restriccin del art. 30
de la LSC a las sociedades constituidas en el extranjero. Este generalmente no ha sido aplicado a las sociedades extranjeras. Desde
el caso Inval SRL13, juzgado respecto a una participacin que el cuotista de Stuttgart cede sus cuotas a una sociedad annima extranjera,
ante lo cual el juez de primera instancia argentino rechaza la inscripcin, y el fiscal de cmara se expidi por la confirmacin del
decisorio recurrido. La cmara revoc, al entender que las sociedades constituidas en el extranjero resultan ajenas al inters nacional y se rigen por el pas de su constitucin, y no se advierte que la
sociedad de responsabilidad limitada se encuentre incapacitada para
ser participada por sociedades por acciones, sosteniendo que el art.
30 impone una incapacidad de derecho. Por el orden pblico internacional, la sociedad extranjera no se encuentra alcanzada por el art.
30, que no constituye una norma de polica de aplicacin exclusiva
dentro del derecho internacional privado argentino, y no le es aplicable el rgimen de control previsto en el art. 120 de la LSC.
Empero, si este mismo caso hubiera que resolverlo a la luz de
la Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia
de Sociedades Mercantiles (ley 22.921), el resultado podra ser adverso a la inscripcin, toda vez que su art. 3o dispone que "en ningn
caso las sociedades mercantiles gozarn de mayor capacidad que la
que se otorga a las sociedades locales"14.
12
Cfr. Nissen, La situacin legal de las sociedades extranjeras integrantes de
sociedades argentinas en infraccin a lo dispuesto por el art. 123 de la ley 19.550,
"Doctrina Societaria y Concursal Errepar", n 180, p. 438 y ss., de donde extractamos la doctrina citada anteriormente.
13
CNCom, Sala C, 15/9/81, LL, 1982-D-498; "Revista del Notariado", 781-240.
14
Kaller de Orchansky, Nuevos enfoques respecto de la actuacin en nuestro
pas de las sociedades constituidas en el extranjero, en "Anomalas societarias",
p. 157 y siguientes.
856
ORGANIZACIN SOCIETARIA
525.
15
Boggiano, Nuevo panorama del derecho internacional privado argentino,
ED, 66-767; aqu manifiesta: "Las normas de conflicto, como toda norma jurdica
tienen una estructura bimembre: el tipo legal describe el caso -o un aspecto suyoiusprivatista multinacional reglamentable. La consecuencia jurdica describe el proyecto de solucin del caso mediante la eleccin de un sistema jurdico considerado
competente para dar la solucin material al caso. En cambio, el tipo legal de la
norma material capta lgicamente el caso iusprivatista multinacional y la consecuencia jurdica directamente proyecta la solucin material del caso, sin recurrir a la
eleccin de otro sistema jurdico del que por va indirecta extrae la solucin. Finalmente, el tipo legal de la norma de polica capta generalmente un aspecto de
casos iusprivatistas multinacionales, en tanto que su consecuencia jurdica describe
el proyecto de solucin del caso mediante la eleccin (autoeleccin) del sistema
jurdico nacional propio de la norma de polica como indicado para resolver el caso".
857
16
CNCom, Sala D, 19/5/87. "Dauphine Corporation c/Inspeccin General de
Justicia", indito.
P A R T E CUARTA
INEFICACIA E IRREGULARIDAD
CAPTULO
RGIMEN DE NULIDAD.
A)
XVII
LA INEFICACIA SOCIETARIA
CARACTERIZACIN
526. INTRODUCCIN. - Lo concerniente a los contratos de organizacin implica ciertas perplejidades a un mtodo de trabajo fijado por las relaciones de cambio.
La asuncin de la relacin, la imputabilidad real del acto, la
atribucin de responsabilidad, son tcnicas diversas dentro de un mtodo de cambio o de mercado. Pero cuando existe una sociedad,
esa relacin aparece dificultada por la interaccin no slo de la sociedad, sino de los administradores, socios y terceros. La cuestin
debe ser encarada con mtodo diferente, de empresa o de organizacin1. El tema esta ntimamente ligado a cmo se organiza un sis-
1
Conf. Angelici, La societ nulla, p. 88. Asimismo, cfr. Richard, ponencias
a las III Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho, Buenos Aires, 30/6 y 1/7/94,
Universidad Notarial Argentina, comisin n 3: "El derecho del consumidor, comunicacin denominada las sociedades y la alteracin en forma habitual de los derechos del consumidor", y al I Congreso Internacional Interdisciplinario, "La justicia
y la abogaca frente al siglo xxi", Buenos Aires, 14 al 16/9/94. Particularmente
como relator-coordinador en el IV Congreso Internacional de Daos, Buenos Aires,
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n 10.
9
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55.
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TIPICIDAD Y ATIPI-
30
Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 119, con cita
de Halperin, El rgimen de nulidad de las sociedades, RDCO, 1970-565.
872
INEFICACIA E IRREGULARIDAD
espaol- se dedic a reglar cuidadosamente en torno de los contratos tpicos y bilaterales, no previndose en el siglo pasado norma
alguna respecto de los contratos plurilaterales, la norma genrica
del art. 1039 del Cd. Civil puede ser til a tal fin: "La nulidad de
un acto jurdico puede ser completa o slo parcial. La nulidad parcial de una disposicin en el acto, no perjudica a las otras disposiciones vlidas, siempre que sean separables". El gnero "acto
jurdico" engloba los contratos, y no parece desvalioso extender la
interpretacin. Si bien se habla de acto jurdico, sta abarca los
contratos, y si la palabra "disposicin" es interpretada con sentido
amplio31 es aplicable a los actos jurdicos bilaterales o a los unilaterales. En un acto colectivo colegial, como una asamblea, el vicio
de un concurrente, en cuanto no afecte el quorum o la mayora, puede
ser atendido por el principio indicado. Pero aun en actos bilaterales, contratos, la afectacin de una clusula no necesariamente afecta la integridad de la relacin, cuando funcionalmente puede cumplir el objeto del contrato. sta es la moderna tendencia en las
polticas legislativas que tienden a invalidar clusulas (art. 13, LSC,
y art. 218. inc. 3, Cd. de Comercio), o la inoponibilidad a terceros
de ciertas clusulas (art. 125, LSC).
Cul es la responsabilidad de los socios en el supuesto de atipicidad? De no existir normas especficas, dentro del sistema del
derecho privado general, se seala32 y aplicamos al supuesto que la
sancin de nulidad y la de daos y perjuicios son independientes
entre s, y dan lugar a acciones judiciales de diferente rgimen. Pueden, sin embargo, ser intentadas en forma conjunta o separada. La
sancin de nulidad se rige por sus normas especficas (arts. 1050,
1052 a 1054. 2323 y ss., Cd. Civil, y art. 251, LSC, y la indemnizacin por daos y perjuicios por los arts. 901 a 906, Cd. Civil, y
arts. 248, 275 y concs., LSC).
Se tratara, a la postre, de apartar los actos de la persona jurdica, de los efectos generales de la nulidad, en tanto el acto al ser
anulado podra afectar a terceros, comportndolo dentro de la teora
del art. 1056 del Cd. Civil.
31
Lpez de Zavaia. Teora de los contratos. Parte general, p. 83, nota 38.
Llovers de Resk. Tratado terico prctico de las nulidades, p. 520; Buteler
Cceres. Manual de derecho civil. Parte general, p. 346.
32
873
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INEFICACIA E IRREGULARIDAD
mos al estudiar los elementos del contrato, que entre otros, el objeto
social debe ser lcito ( 54). La ley prev la sancin de nulidad no
slo para los casos de ilicitud del objeto social (art. 18), sino tambin para el caso de actividad ilcita y el de objeto prohibido (arts.
19 y 20), inspirado esencialmente en el inters pblico afectado.
La sancin que la ley establece para el caso de objeto ilcito es
la de mximo rigor: designacin por el juez del liquidador de la sociedad e ingreso del remanente al patrimonio estatal para la educacin comn. La responsabilidad ilimitada y solidaria por el pa35
Perrota, Breves estudios sobre la sociedad comercial, LL, 139-875, cit. por
Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 120.
36
Para un mayor detalle, cfr. Halperin, El rgimen de la nulidad de las sociedades, RDCO, 1970-567.
37
Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 121.
RGIMEN DE NULIDAD.
LA INEFICACIA SOCIETARIA
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877
seguridad jurdica a los negocios, y exigiendo una organizacin jurdica acorde con el elemento empresa -como unidad econmica-.
El art. 20, que trata el "objeto prohibido" en razn del tipo,
protege una situacin esttica, no dinmica, porque inmediatamente
que una "empresa no autorizada" comienza a actuar viola la normativa de fondo -que es de orden pblico econmico-. Su actividad
se convierte en ilcita, quedando atrapada por la norma del art. 19 de
la LSC; no siendo posible que se califique dentro del art. 20 como
de actividad prohibida, porque en el derecho argentino este tipo de
actividad ser siempre ilcita.
Las conclusiones expresadas anteriormente nos llevan a considerar que se realiza una actividad no autorizada: a) no ajustndose
a las tipologas societarias necesarias; b) violando las normas de orden pblico econmico en torno de la autorizacin; c) no contando
con una empresa idnea como elemento necesario, y d) impidiendo por su propia marginacin el control por parte del Estado. En
esta situacin, diramos que slo se realiza un negocio ilegal?
En cuanto a interpretacin se refiere, la analoga que intenta
alguna doctrina de englobar la "actividad prohibida" en el supuesto
del art. 20 de la LSC, que se refiere al "objeto (lcito) prohibido en
razn del tipo", implica una extensin desvaliosa por ser esa norma
referida a un supuesto especfico; pues se pretende hacer decir a la
norma lo que la misma no dice -luego afrontaremos los diversos
efectos de los arts. 19 y 20-, y por no tener en cuenta disposiciones
del sistema general que imponen la calificacin de "ilcita" de tal
actividad cuando no medie expresa autorizacin de la autoridad de
aplicacin (actividad ilcita si se dan los supuestos del sistema legal
general, realizada clandestinamente, o sea sin autorizacin)39.
Toda interpretacin debe contemplar la integridad del sistema
normativo y advertir la insercin de la conducta en anlisis en la
realidad, y sin ingenuidad llegar hasta el fondo de la cuestin, ca39
Concordamos en general con el meduloso anlisis de Zunino, En torno a
las denominadas sociedades de objeto lcito y actividad prohibida y su recepcin
en un fallo, LL, 1990-C-990, y Disolucin y liquidacin, t. 2, p. 206 y siguientes.
Conf. Freschi, La sancin por actividad ilcita de las sociedades comerciales, RDCO,
1978-1542. Planteamos con anterioridad esta cuestin en conferencias en Crdoba,
Ro Cuarto y Buenos Aires; tambin lo hicimos en la VIII Reunin Conjunta de
Academias "Realidad y Derecho" (1989). Una ms amplia fundamentacin y bibliografa puede verse en Cmara y otros, Anomalas societarias.
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RGIMEN DE NULIDAD
LA INEFICACIA SOCIETARIA
879
del contrato40. Es un caso especfico de aplicacin de las previsiones del art. 54, prr. 3 o , de la LSC, donde por razones funcionales
se afecta parcialmente los efectos del tipo y se genera una causal de
disolucin autnoma (como prev la ley uruguaya).
Otro supuesto que considera la LSC es la sociedad cuyo contrato reiera a un objeto social lcito, pero que no le sea autorizado
al tipo de sociedad.
La doctrina de los autores y judicial ha entrevisto una cuarta
categora. As como existe objeto ilcito y objeto prohibido, dicen,
debe distinguirse entre actividad ilcita y actividad prohibida. Se
tratara, segn esa posicin, de objeto lcito con actividad prohibida
por el tipo. Los que la propician sostienen la aplicacin por analoga del art. 20 de la LSC41.
b) EFECTOS SANCIONATORIOS DISMILES O DIFERENTES GRADOS DE PUNIBILIDAD. Distinguimos los siguientes, segn el art. 18 de la LSC.
7) La sociedad es nula de nulidad absoluta fouedc ser declarada de oficio) y no es confirmable (art. 1047, Cd. Civil).
2) Los socios no pueden alegar la existencia de la sociedad, ni
aun para demandar a terceros (con lo que la ley pone especial nfasis
sobre el alcance de la nulidad, por la expresin empleada "ni aun").
3) Tampoco pueden reclamar la restitucin de sus aportes, ni
la divisin de las ganancias, ni de los consocios la contribucin a
las prdidas.
4) Mas "los terceros de buena fe pueden alegar contra los socios la existencia de la sociedad, sin que stos puedan oponer la
nulidad". No slo integra la sancin de la ley, sino que es consecuencia de la existencia misma de la sociedad, que no obstante su
objeto ilcito actu en el comercio (contrajo obligaciones, negoci
ttulos valores, etctera). Pero tngase presente que los terceros de
mala fe no podrn accionar, conforme al art. 1660 del Cd. Civil,
aplicable no slo por los arts. I, ttulo preliminar, y 207 del Cd. de
Comercio, sino porque la limitacin est consagrada por el art. 18
de la LSC, slo para los terceros de buena fe.
40
Zunino, Disolucin y liquidacin, t. 2, p. 208 y ss., donde indica las diversas posiciones sobre el punto.
41
Fargosi, Sociedades de objeto prohibido y actividad prohibida, RDCO,
1979-9.
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La ley 21.526 incorpora previsiones, pero si no hay intermediacin financiera comprobada ser difcil aplicar esas sanciones, particularmente por la ingenuidad del ente de aplicacin, a la que suma
la exigencia del sumario, pese a que est nicamente vinculado a la
promocin de acciones penales.
Un sector de la doctrina sostiene que la nulidad absoluta del
art. 18 de la LSC de las sociedades de objeto ilcito, se refiere a la
"ilicitud del objeto social estticamente considerado"; en cambio, el
art. 19 trata la actividad ilcita que impone analizar no el objeto declarado en el estatuto, sino la real actividad de la entidad. Asimismo, dicha doctrina acenta en sus razonamientos la diferencia existente entre el objeto ilcito y el prohibido. En el primer caso, el
derecho atribuye a ese objeto, y a las actividades o actos en l contenidos, trascendencia negativa, o, dicho en otros trminos, le imputa ilicitud. En cambio, en el caso del prohibido, si bien la materia
del objeto merece recepcin positiva, debe satisfacer determinados
requisitos, cargas y condiciones para merecer la tutela de la ley. Y
si esos requisitos (v.gr., la utilizacin de ciertos tipos sociales) no
son satisfechos, el derecho priva al sujeto de su tutela, considerando
nula la sociedad por l creada para la consecucin de esos fines
prohibidos53.
ste no es el criterio que sostenemos54, pues se est partiendo
de considerar acto ilcito a aquel que contrara una prohibicin legal
(acto contrario a derecho) sin ninguna otra consideracin (art. 1066,
Cd. Civil), negando la diferenciacin sealada entre actos ilcitos
e ilegales.
Adems, aquella doctrina distingue entre ilicitud y punibilidad,
destacando que la ilicitud no depende de la punibilidad que el sistema imponga al acto, incluso de su falta de punibilidad: la pena
o la obligacin de resarcir el dao no son elementos de la ilicitud o
antijuridicidad, sino eventuales consecuencias del acto ilcito.
Se plantea un supuesto interesantsimo a los fines de este tema
en el caso de sociedades con objeto lcito que desarrollen actividades prohibidas en razn del tipo adoptado. Se piensa que si esa
53
888
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actividad le est vedada por ley, su realizacin implicara una violacin de las normas vigentes, por lo que se configurara un caso
tpico de ilicitud55. Y aqu la doctrina sostiene que "la realizacin
de actos, negocios o actividades esencialmente lcitas (v.gr., bancos y seguros) jams puede elevarse a categora de ilcitos, debido
a las caractersticas personales del sujeto a quien se imputa tal conducta"56.
No puede aceptarse que un acto ilcito para la generalidad de
los individuos se convierta en ilcito cuando es llevado a cabo por
quien lo tiene prohibido, no ya siquiera por razones de fondo, sino
tan slo por cuestiones de forma. Se postula que "aceptado ello,
no se puede en ninguna circunstancia calificar a esa actividad como
ilcita", concluyndose que "la ley admite la disimilitud que media
entre lo ilcito y lo prohibido, pero no legisla lo relativo a la actividad prohibida concreta y que no puede llevar a considerar que si
potencialmente lo prohibido no es ilcito, en cuanto se lleva a cabo
lo sea, por lo que es vlido inferir que al objeto prohibido le corresponde paralelamente actividad prohibida", por lo que se sostiene que
la "anulabilidad de aquellas sociedades de objeto lcito que desarrollen actividad o actos prohibidos en razn de su tipo, debe fundarse
en el art. 20, con las obvias consecuencias en lo que al remanente
de liquidacin se refiere".
No coincidimos con estas, expresiones de Fargosi, ya que sostiene que "quien lo tiene prohibido no ya siquiera por razones de
fondo, sino tan slo por cuestiones de forma". S estamos de acuerdo con l en caso de que se tratara de una sociedad autorizada por
el BCRA, bajo su control, pero que por un equvoco, o por ser posterior la ley de entidades financieras, se hubiera organizado como
sociedad de responsabilidad limitada; cabra la prohibicin por el
esquema societario. Pero ya hemos visto que son dos los elementos
de la prohibicin: uno formal de la organizacin societaria, y otro
sustancial de la autorizacin. Aquella propuesta slo es vlida si
se la acepta, para el primer supuesto, pero no para el segundo.
Si se concluyera de esa manera se llegara a aceptar que la actividad
55
RGIMEN DE NULIDAD.
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financiera de una sociedad annima no autorizada no quedara cubierta, al escapar del art. 20 de la LSC57.
Por otra parte debe distinguirse entre acto lcito y actividad ilcita, como lo ha hecho la jurisprudencia en los casos de concursos
de "bancos de hecho".
Se infringe no la LSC, sino al sistema financiero. No se trata
de una sociedad que, con un tipo no autorizado por la ley de entidades financieras -p.ej., sociedad de responsabilidad limitada- intenta acceder a la actividad financiera, caso del art. 20, sino una
sociedad de cualquier tipo que intenta realizar actividad financiera
no autorizada. Ello no configura un acto ilcito -no se involucran
los terceros-, sino actividad ilcita. No es el acto en s mismo58, en
que unas veces est permitido por la ley, y la nulidad proviene solamente de circunstancias externas, por ejemplo, la omisin de las
formas requeridas. En el caso no es el acto, sino la actividad la
descalificada.
Debe recordarse, como corroborante, la jurisprudencia de la cual
resulta que quien realiza actividad de intermediacin financiera no
autorizada est realizando actividades ilcitas. As lo consider la
jurisprudencia donde la primera instancia sostuvo que no corresponde pedir al juez una solucin preventiva para mantener una actividad
ilegal. La Cmara sostuvo que "los presentantes no solicitaron ni,
por ende, obtuvieron la autorizacin que requiere la ley de entidades
financieras para el desarrollo de la actividad elegida, por lo que ahora no pueden pretender el amparo de la ley para continuar con la
actividad que venan desarrollando al margen de ella. Al efectuar
la presentacin, se sabe a ciencia cierta que se est pidiendo al juez
una solucin preventiva para mantener una actividad ilegal"59.
Es innecesario ingresar en el anlisis si esa actuacin ilcita es
dolosa o culposa; baste decir que es ilcita o contraria al sistema
civil, conforme autoriza el art. 1066 del Cd. Civil (segn su art.
1072), y por tanto desvalorizada el total de la actividad del interme57
Richard, La economa del derecho, la realidad y la empresa bancaria, "Revista de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires",
serie II, n 22, p. 205 y siguientes.
58
Al decir de Orgaz, Hechos y actos o negocios jurdicos, p. 62.
59 CNCom, Sala A, 20/4/88. RDCO.
1987-625.
890
INEFICACIA E IRREGULARIDAD
diario persona jurdica, cuya disolucin debe disponerse an de oficio, practicando la liquidacin, con responsabilidad solidaria de todos sus socios y partcipes, con prdida incluso de las utilidades,
salvo acreditacin de buena fe.
Esa actividad ilcita, conformada por el sujeto que conoce estar
realizando un ilcito civil, es tal en cuanto basta que sea reprobada
por el ordenamiento jurdico, en el caso por la ley 21.526. aunque
no est prohibida en forma expresa. Esa actividad de intermediacin financiera no autorizada es opuesta a la generada e impuesta
por el sistema normativo. Representa la omisin del propio deber
impuesto por el derecho argentino que impone dos recaudos previos
para realizar actividad de intermediacin financiera: 1) uno formal,
que es organizarse de determinada forma jurdica, y 2) otro sustancial, que es obtener la autorizacin previa, cumpliendo con todos
los recaudos de solvencia e idoneidad.
535. SOCIEDADES ENTRE ESPOSOS. - E n estos supuestos se
puede generar una nulidad constitutiva o funcional, ai devenir la calidad de socio de un socio cnyuge de otro (ver 68).
536. PARTICIPACIONES RECPROCAS. - E n algn supuesto las
participaciones recprocas generan una nulidad constitutiva, o una
funcional, si se trata del supuesto del art. 32 de la LSC. Para
una mayor explicitacin del punto remitimos a lo desarrollado en el
529.
B)
RGIMEN DE NULIDAD.
LA INEFICACIA SOCIETARIA
891
Debe recordarse que, en el derecho argentino, personalidad implica imputacin diferenciada como sujeto de derecho61, pues la responsabilidad limitada que implica la personalidad en pases europeos es considerada, en nuestro pas -como en Uruguay- un efecto
de la figura personificada elegida para la organizacin.
La sociedad aparece como un recurso tcnico de simplificacin
de las relaciones jurdicas, una institucin jurdica en el sentido que
as como la autonoma de la voluntad puede gestarla si se acta como el ordenamiento jurdico lo prev, no puede hacerla desaparecer
sino por el trmite previsto en la ley, de liquidacin, no disponible.
Es que el medio tcnico no se genera en beneficio de quien dispone
su gestacin, sino de terceros, y no meramente como un recurso de
limitar la responsabilidad. La limitacin de responsabilidad en el
derecho argentino no corresponde al recurso "personalidad jurdica", sino a la figura personificada (p.ej., sociedad de responsabilidad
limitada)62.
Como respuesta a las necesidades, cada sistema legislativo organiza un centro imputativo autogestante como es la sociedad, sujeto de derecho o persona jurdica, como recurso tcnico para que pueda ser elegido genricamente, configurando un centro de imputacin
especfico para satisfacer el objeto social, fin de la entidad.
La atribucin de personalidad (imputacin diferenciada autogestante) no slo debe reconocerse como un recurso de la autonoma
de la voluntad para la mejor organizacin econmica, sino como poltica legislativa de resguardo de los terceros, como forma de afectar
el patrimonio del nuevo sujeto a las obligaciones que su actuacin
genere, sin perjuicio de la responsabilidad mayor o menor de los
que determinaron el medio.
La doctrina clsica sostena la necesidad de modificar la disciplina de la nulidad en las sociedades, dejando a salvo los derechos
de los acreedores sociales de buena fe, aun a costa de romper el
rigor de los principios. Considerando que era un poder que se po61
Conf. Richard, Organizacin asociativa; "personalidad" es sinnimo de sujeto de derecho, persona ideal, persona moral, etc., a partir de la reforma del Cdigo
Civil de 1968.
62
Ver Richard, Organizacin asociativa, captulo "La personalidad jurdica".
892
INEFICACIA E IRREGULARIDAD
da irrogar el legislador, pero no el intrprete63. Asegurar la relacin de los terceros era una impronta de la jurisprudencia y la doctrina64, y por ello se seala que las nulidades absolutas societarias
generaran un efecto ex nunc, apartndose del efecto propio de la
nulidad de los actos jurdicos.
Debe distinguirse entre sociedad-contrato y sociedad-sujeto. El
primer concepto s vincuia a ios contratos ue participacin i^o sociedad en sentido lato) y el segundo a las sociedades tpicas (sociedad en sentido estricto). Ese reconocimiento est vinculado a la
tipologa de la reiacion societaria para distinguirla de otras relaciones, y la tipicidad societaria, o sea, al tipo social elegido para la
relacin societaria.
Separada en la locucin "contrato de sociedad", el negocio constitutivo y el ente subjetivizado que del mismo resulta, se encontrar
allanado el camino a entender que los efectos de la nulidad no son
distintos sobre el negocio constitutivo que los de la teora general
(nulidad absoluta, efectos ex tune), pues slo en relacin al ente personificado obra como causal de disolucin.
Ello es advertible hoy a travs de la subsistencia de la divisin
patrimonial; aun ante supuestos de atipicidad, nulidad absoluta, irregularidad, la divisin patrimonial subsiste, cesando nicamente cuando se produce el proceso de liquidacin, para asegurar los derechos
de los terceros. El aumentp de responsabilidad es otra cosa, simplemente una poltica legislativa. La nulidad societaria slo implica una causal de disolucin y un agravamiento de responsabilidad
de administradores y socios.
538.
RGIMEN DE NULIDAD.
LA INEFICACIA SOCIETARIA
893
negocio de base, o actuando como causal disolutoria de la personalidad-institucin, o determinando la aplicacin del rgimen residual
(sociedad de hecho en regmenes como el argentino o el uruguayo).
El art. 17 de la LSC declara nula la constitucin de sociedad
de tipo no autorizado, y agrega que "la omisin de cualquier requisito esencial no tipificante hace anulable el contrato, pero podr subsanarse hasta su impugnacin".
La LSC acenta con rigor el "principio de la tipicidad". No
otorga posibilidad de ejercitar la competencia dispositiva para generar relaciones asociativas -personificantes- fuera del numerus clausus de los tipos societarios, disponiendo la nulidad por atipicidad
(arg. art. 17, LSC). En las sociedades con actividad prohibida la
competencia dispositiva se encuentra reducida an ms en su numerus clausus, en cuanto a eleccin del tipo -slo sociedad annima
y cooperativa para actividad bancaria o asegurativa-, y previo a la
efectivizacin de esa relacin societaria, siempre se necesita tener
una "empresa" que d sustento al contrato como elemento -organizacin jurdica-, que marca hoy una diferencia con los contratos con
estructura de cambio, pues stos no necesitan tener una empresa (organizacin) como base indispensable.
En este supuesto enfrentamos un vicio de invalidez que afecta
la estructura del acto mismo, en cuanto contiene vicios o deficiencias en su forma estructural, y en ello consiste la nulidad. La nocin de ineficacia, en cambio, parte de la existencia de factores externos al acto.
Clarificando los problemas terminolgicos66: la palabra "invalidez" es la que permite aventar confusiones futuras y disipar problemas de interpretacin, ya que usar "nulidad" a veces como gnero y otras como especie (casos del Cdigo Civil, por ejemplo) trae
innumerables conflictos.
No subsanado el vicio antes de su impugnacin judicial, la anulacin significar la liquidacin de la sociedad, trayendo aparejada la
responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios por las obligaciones sociales, excepto para las sociedades annimas a las que se
les aplican las disposiciones de los arts. 182 y 183 de la LSC.
66
Etcheverry, Anlisis del sistema de invalidez e ineficacia en la ley de sociedades comerciales, LL, 150- i i 01.
894
INEFICACIA E IRREGULARIDAD
Al no indicarse los efectos de la nulidad absoluta en las sociedades, ante la perplejidad que genera la existencia del sujeto de derecho, se pens en un efecto diferencial que sera para el futuro {ex
nunc)61. No se distingui que es el mismo de la teora general
{ex tune) sobre la relacin contractual; pero sobre la persona jurdica
-que no es contrato y constituye una institucin jurdica- slo impone disolucin, un efecto de futuro {ex nunc). El tema est bien
resuelto en las legislaciones uruguaya y francesa.
Se debe distinguir entre efectos de la personalidad y efectos del
tipo, que resulta tambin til en el caso de la sociedad nula, de nulidad absoluta.
No existe para las sociedades un rgimen de nulidad diferenciado {ex nunc) del que rige para los actos jurdicos en general {ex
tune). La nulidad no afecta la relacin asociativa exteriorizada,
mxime si esa actuacin fue personificante -que si existi no puede
ser borrada-, sino que altera los efectos que genera la atribucin del
tipo social, y esos efectos tipolgicos son ex tune con motivo de la
nulidad absoluta, sin perjuicio de constituirse como causal de disolucin {ex nunc) de la relacin asociativa.
En la relacin societaria personificante, que por haber existido
no puede desconocerse, la nulidad absoluta actuar como causal de
disolucin ex nunc si correspondiere, como en los casos de los arts.
18 (objeto ilcito), 19 (actividad ilcita) -en estos supuestos sin posibilidad de regularizacin por prohibicin legal- y 20 de la LSC
(actividad prohibida para el tipo social elegido), supuesto en que
podra ser posible la transformacin si no existe en realidad actividad ilcita. Se trata, en los dos ltimos supuestos, de nulidad devenida en la actividad gestora.
Siempre sin perjuicio que los socios puedan subsanar las irregularidades, con efecto hacia el futuro, pues la nulidad habr generado efectos que no pueden borrarse, sino desde la publicidad de la
subsanacin. Nunca puede borrarse la sociedad hacia atrs -si existi como tal-; es la sociedad que gener dbitos sociales imputativos, importando la nulidad una causal de disolucin con proyeccin
hacia el futuro, sin perjuicio de los efectos ex tune sobre el contrato
alterando la responsabilidad de administradores y socios.
67
RGIMEN DE NULIDAD.
LA INEFICACIA SOCIETARIA
895
896
INEFICACIA E IRREGULARIDAD
Hmard, Thorie et pratique des nullits des socits de fait, cit. por Cmara, Derecho societario, p. 134, nota 125.
71
Sobre la controversia puede verse Borgioli, La nullii della societ per azioni. p. 174; Escarra - Rault, Socits commerciales, t. II, p. 346, 347 y 349; Calas Aulon. Essai sur la notion d'aparence en droit commercial, p. 127 y siguientes.
72
Etcheverry, Nuestro sistema de derecho societario, LL, 1985-E-706.
897
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RGIMEN DE NULIDAD.
LA INEFICACIA SOCIETARIA
899
ni a la poltica del legislador que impuso determinada estructura formal para la realizacin de cierta actividad.
539. CONCLUSIN. - La sociedad en sentido estricto como medio tcnico de organizacin, subjetivizada siempre, se independiza
cada vez ms de las vicisitudes de los vnculos personales y de sus
avatares funcionales.
Esto se advierte en el mantenimiento de una sociedad devenida
de un solo socio, en la no disolucin por muerte o por resolucin o
rescisin parcial, y los efectos del abuso del medio tcnico o de la
nulidad de la sociedad, que afectan el rgimen de responsabilidad o
al tipo como medio elegido, o extendiendo la responsabilidad por
usar el medio tcnico (controlante), pero sin afectar la relacin societaria como medio jurdico impuesto por el sistema legislativo. En
este ltimo supuesto de nulidad absoluta, la sociedad deviene en sociedad de hecho (ex tune), pero no se liquida ipso iure; los vnculos
generados por la personalidad no se anulan, sino que deben -eventualmente- disolverse y liquidarse82, lo que podr formalizarse con
la empresa en marcha. La nulidad del negocio constitutivo, o sea
del contrato de eleccin del medio tcnico objetivo, afecta el medio
especfico -tipo-, pero deja subsistente el sustractum genrico sociedad-persona, pues el rgimen de las sociedades, incluso de hecho,
no es disponible y est conectado con la institucin del medio tcnico de la persona jurdica.
El efecto ex tune se ajusta a la responsabilidad de los socios,
problema genrico y resuelto a travs del sistema de las sociedades
irregularmente constituidas en nuestro derecho, aplicable a la sociedad nula, devenida de hecho.
No puede borrarse hacia atrs -si existi como tal- la sociedad
que gener dbitos sociales imputativos a la nueva persona jurdica
o que gener preferencias respecto al centro imputativo impuestas
por la ley. Se recepta as el principio de la "conservacin del negocio".
Durante las Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1989, realizadas en Bariloche, se lleg a la siguiente conclusin de lege lata:
82
Ver Richard, Ensayo en torno al concepto de sociedad, en "Anomalas societarias".
900
INEFICACIA E IRREGULARIDAD
83
CAPTULO
XVIII
902
INEFICACIA E IRREGULARIDAD
903
El incumplimiento de las formalidades de actos posteriores no origina irregularidad del ente sino ineficacia en sentido estricto de los mismos (art. 12, LSC);
cfr. Etcheverry, Sociedades irregulares y de hecho, p. 117.
904
INEFICACIA E IRREGULARIDAD
prefigure un tipo societario regular al inscribirse en el Registro Pblico de Comercio; por otra, aparecen los acuerdos de hecho societarios, a los cuales se ha puesto una condicin referente al objeto:
que sea de naturaleza comercial. La rigidez de las normas para estas sociedades impone ditinguir la sociedad no regularmente constituida de la en formacin como lo haremos en el 556.
Se produce as un apartamiento de ios lmites sealados en el
art. 1, donde caracteriza como "sociedad" a las que se constituyeran
"conforme a uno de los tipos previstos", al incluir a la sociedad
de hecho dentro del rgimen de la irregularidad, pues reconoce un
tipo no previsto en forma directa, y en forma indirecta tambin a la
atipicidad, al devenir de hecho esa relacin. La definicin del art.
Io, dejando afuera a los tipos, slo tiene inters para caracterizar la
sociedad de hecho.
En este punto debemos referirnos estrictamente a las normas
legales que identifican como tal tanto a la sociedad no constituida
regularmente, o sea, a la sociedad que adoptando uno de los tipos
previstos no cumple los requisitos de publicidad previstos por la ley,
cualquiera sea su objeto (irregular propiamente dicha) y la sociedad
de hecho que cumpla actividad comercial.
No puede calificarse como sociedad comercial de hecho a un
consorcio vecinal si no se advierte objeto comercial en su creacin ni est presente el concepto o nocin de organizacin, que debe
estar inserta en el contrato por su relacin con la idea econmica de
empresa, y que constituye la actividad normal de las sociedades
mercantiles (arts. Io, 21, LSC, y art. 8o, Cd. de Comercio)2.
Siguiendo el criterio impuesto por la LSC, donde se otorga el
carcter de comerciales a las sociedades conforme su estructura, siempre personalizadas, como medio tcnico de separar un patrimonio
para afrontar una actividad individualizada en el negocio constitutivo, slo interesa la actividad en el caso de la sociedad de hecho.
En este supuesto no puede identificarse ninguna estructura. Por eso
corresponde tambin referirse a la sociedad de hecho civil (art. 1663
y ss., Cd. Civil).
Conforme la definicin de sociedad irregularmente constituida,
que implica un vicio de publicidad constitutivo, debe descartarse la
1
905
p. 281.
906
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907
908
INEFICACIA E IRREGULARIDAD
p. 918.
909
ciedad requiere aportes destinados a desarrollar la gestin econmica (conf. art. 1648, Cd. Civil)8.
Si bajo esas premisas se optara por entender que no pueden existir entes personificados si no existe cierta publicidad formal, para
no sorprender a terceros ni hacer dubitar si una relacin es personificada o no, o si es sociedad o no, el tema pasa a ser de mera determinacin de responsabilidad.
Y esa responsabilidad no puede surgir sino de los principios
generales de la representacin, de la responsabilidad o del dao, incluso por aplicacin del ltimo prrafo del art. 54 de la LSC o del
abuso de derecho, y de sanciones efectivas al que genere la apariencia de una sociedad, usando de tal denominacin, y genere daos al
hacer suponer una solvencia inexistente.
Existe autonoma de la voluntad para configurar contratos de
participacin fuera de los mencionados por la ley (sociedad accidental o en participacin, contrato de agrupacin de colaboracin y de
unin transitoria de empresas), pero no puede confundirse ese contrato de participacin, colaboracin o asociativo atpico con una sociedad de hecho.
Ello por cuanto los efectos seran nefastos y no slo por la responsabilidad solidaria, no subsidiaria, que entraaran, pues impediran que las partes pudieran alegar entre s el contrato -lo que es
bsico-, generar una resolucin parcial o exigir el cumplimiento del
contrato.
Por ello es necesario reconocer expresamente la diferencia entre sociedad en sentido lato y sociedad en sentido estricto o propio9.
Las inseguridades que generara el rgimen de la sociedad de
hecho e irregularmente constituida, como sistema residual en el derecho argentino, y la indefinicin entre los contratos de participacin (o asociativos) con una sociedad de hecho, incluso en la recalificacin de una unin transitoria de empresa, ha sido agudamente
criticado por la doctrina10.
8 CNCiv, Sala A, 26/12/78, LL, 1979-B-136; id., id., 12/12/79, ED, 85-245,
con nota de Bossert, La prueba de la existencia de la socidad de hecho; Belluscio,
La distribucin patrimonial de as sociedades de hecho, LL, 1991-C-958.
9
Conf. Faria, Contratos comerciales modernos, p. 743 y siguientes.
10
Etcheverry, El veneno para ratas, la petrolera extranjera y el concepto de
sociedad en la legislacin argentina, "La Informacin", 67-719.
910
INEFICACIA E rRREGn-APJDAD
544.
CARGAS PARA ALCANZAR EL PRIVILEGIO DE LA LIMITACIN
DE RESPONSABILIDAD. - La responsabilidad limitada es un privilegio
que el ordenamiento jurdico establece a favor de determinadas personas (socios con responsabilidad limitada), a los efectos de que ellas
puedan visualizar, calcular y limitar el riesgo de su inversin.
No tenemos dudas de que para gozar de ese privilegio el socio
(persona fsica o jurdica) debe cumplir con una serie de cargas.
Esas cargas no son slo las previas de publicidad edictal y registral
para regularizar la sociedad, sino funcionales, en orden al uso del
recurso tcnico de la nueva sociedad.
Estamos de acuerdo, en una clarificacin de conceptos, que el
principio de divisin patrimonial, fundante de la personalidad, se
estructura en resguardo no de los socios, sino del nuevo sujeto de
derecho y de sus acreedores, distintos al de los socios. La limitacin de responsabilidad es un privilegio de esos socios, que no altera
el principio de divisin patrimonial.
545. EFECTOS. - El tratamiento de la sociedad de hecho como persona jurdica con todos los efectos propios de una sociedad
regularmente constituida, importa la postergacin de hecho de los
acreedores individuales de los socios sobre los bienes afectados al
giro social, privilegiando a los acreedores sociales".
546. APORTES. - Se ha entendido que desde la inscripcin
en el Registro Pblico de Comercio la sociedad queda definitivamente constituida12, tratando de desalentar la constitucin de sociedades o ampliacin de sus capitales bajo condiciones de integracin
de los aportes que no estipulan plazos para su cumplimiento, con el
consiguiente peligro de transformarse en un ardid violatorio de la
veracidad sobre la estructura real del capital, pero en las sociedades
regularmente constituidas no es necesario que est asegurada esa integracin.
1
' Richard, Concurso de la sociedad de hecho y de todos sus socios, "El Foro",
n 4, p. 163.
12
La jurisprudencia ha resuelto que no puede hablarse de mora en la integracin de los aportes descriptos en la promesa de contrato, desde el momento en que
la sociedad no se encuentra constituida (CNCom, Sala C, 30/5/80, ED, 90-249).
911
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p. 381.
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19
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58.
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915
socios, recibos de pago, correspondencia, operaciones bancadas para obtener recursos financieros, titularidad conjunta de la habilitacin municipal del depsito de mercaderas, etctera?5.
Se ha resuelto que debe tenerse por probada la existencia de
una sociedad de hecho, entre el actor y el demandado, cuando las
declaraciones juradas de carcter impositivo fueron presentadas por
los socios conjuntamente y el contribuyente fue la sociedad de hecho, y, adems, cuando el demandado, que ha negado la existencia
de esa sociedad, usaba en la documentacin comercial su apellido
con el aditamento "hermanos"26.
El principio de prueba por escrito, alude a un documento que
emana de la parte a la cual se pretende oponer; o por lo menos puede
serle'atribuido a quien niega la vinculacin convencional. Su existencia no puede acreditarse por otro medio que no sea la presentacin del documento hbil a tal fin27. Consiste en cualquier medio
probatorio que, aun sin demostrar directamente el hecho discutido,
lo haga verosmil, y comprende aquellos instrumentos que pueden
producir en el magistrado una semipersuasin, semiplena probationem2%. Se acepta, conforme la interpretacin al art. 1192 del Cd.
Civil, extensiva al art. 209 del Cd. de Comercio, cualquier manifestacin del adversario que d al contrato una seria apariencia de
verdad, y no mediando documento firmado por la contraria, basta
que sea la expresin consciente de la voluntad de la persona de quien
emana29. Ese documento puede emanar del causante (arg. art. 3417,
Cd. Civil), o de parte interesada, interpretando la doctrina en tal
sentido o como tercero interesado a los codeudores de una obligacin o los condminos30.
25 CNCom, Sala A, 13/10/89, RDCO, 1990-B-771.
<> CNCom, Sala D, 9/8/87, LL, 1988-E-453, con nota de Cura, De la sociedad
de hecho y la prueba de su existencia.
27
CNCom, Sala C, 31/8/90, in re "El Cantbrico SA c/Kapusta, Manuel",
indito.
28
CNCom, Sala B, 5/8/91, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. V,
p. 95 y ss., del voto de la doctora Piaggi.
2
Cfr. CNCom, Sala B, 5/8/91, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar",
t. V, p. 95; id., id., 14/10/86, "Poulet de Erhard, Dora I. e/Domnguez, Claudio M.";
id., id., 18/12/86, "Rodra Lametal SA c/Martnez, Fernando", indito.
30
Cfr. fallos en notas anteriores, y Lavalle Cobo en Belluscio (dir.) - Zannoni
(coord.), Cdigo Civil y leyes complementarias, t. 5, comentario al art. 1192.
2
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INEFICACIA E IRREGULARIDAD
La parte final del art. 297 del Cd. de Comercio, derogado, expresaba: "La existencia de la sociedad, cuando por parte de los socios no se presenta escritura, puede probarse por todos los gneros
de prueba admitidos en el comercio", vinculndose as con la referida norma del art. 209 del mismo Cdigo vigente. La eventual derogacin de esta norma no se vera sustancialmente afectada conforme la disposicin del art. 25 de la LSC.
La jurisprudencia ha considerado reiteradamente para acreditar
la existencia de una sociedad de hecho las presunciones contenidas
en el derogado art. 298 del Cd. de Comercio. "Se presume que
existe o ha existido sociedad siempre que alguien ejercite actos propios de sociedad, y que regularmente no hay costumbre de practicar,
sin que la sociedad exista".
549.
EN TORNO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA Y LA APRECIACIN DE
ESA PRUEBA EN CUANTO A LA EXISTENCIA DE UNA SOCIEDAD DE HECHO. -
917
CNCom, Sala C,
de hecho por un
CNCom, Sala C,
de hecho por un
CNCom, Sala B,
918
INEFICACIA E IRREGULARIDAD
919
asumen valor las pautas del antiguo art. 298 del mismo Cdigo mercantil, cuya enumeracin es slo enunciativa, y las del art. 1665 del
Cd. Civil*2: este artculo incorpora tambin esos elementos exteriorizantes de una relacin societaria.
Esas presunciones imponen una clara exteriorizacin de la relacin para que pueda ser reconocida como generadora de una sociedad de hecho, alterando as todas las relaciones frente a terceros,
sea que stos se califiquen como acreedores de la sociedad o acreedores de los socios.
1:1 tratamiento de la i-'ociedad :': h?:ho como persona jurdica,
con todos los efectos propios de una sociedad regularmente constituida, importa la postergacin de hecho de los acreedores individuales
de los socios sobre los bienes afectados al giro social, privilegiando
a los acreedores sociales43.
42
920
INEFICACIA E IRREGULARIDAD
Parece necesario recordar como esencial para acreditar la existencia de una sociedad de hecho, como resulta de aquellas presunciones, la exteriorizacin de comerciar en comn, bajo una firma
social, pues los socios se unen, poniendo en comn sus bienes e
industria, o alguna de estas cosas, para practicar actos de comercio,
con nimo de partir el lucro que pueda resultar, generndose un sujeto de derecho creado para desarrollar una actividad comn. Resultan as esenciales: un patrimonio o fondo social, la participacin en
las prdidas y ganancias, un nombre individualizante del nuevo sujeto, un domicilio, un rgano de representacin y no un mero apoderamiento, una pluralidad de personas y el affectio societatis, con el
alcance que hemos dado a esta expresin en el .66.
Las inseguridades que genera el rgimen de la sociedad de hecho e irregularmente constituida, como sistema residual en el derecho argentino, y la indefinicin entre los contratos de participacin
(o asociativos) con una sociedad de hecho, incluso en la recalificacin de una unin transitoria de empresas, ha sido agudamente criticado por Etcheverry44, entre otros.
La atribucin de la existencia de una sociedad de hecho para
vincular a terceros que no participaron del negocio del que resulta
la reclamacin, o al concurso, resulta ser un recurso de "desestimacin de la personalidad" del contratante para atribuirlo a otro ente:
la sociedad de hecho, actitud que resulta de una "impostacin de
personalidad" a un supuesto en que no existe ningn elemento de publicidad formal (registracin o escritura), alterando as la posicin
entre acreedores individuales y la de aquellos que se califique como
acreedores sociales. Se trata del uso de la personalidad jurdica,
para atribuir responsabilidad ilimitada y no subsidiaria, no slo al
que contrat, sino a socios ocultos o meros partcipes, cuya conducta no genera ningn factor de atribucin de responsabilidad, subjetiva ni objetiva. La accin vigorosa debe cumplirse en orden a observacin de la realidad econmica, de no encubrirse en las formas
para atenuar la responsabilidad. Distinguir claramente que "personalidad" no implica limitar responsabilidad sino dividir patrimonios,
particularmente en defensa de los terceros, y que quienes abusan del
44
921
922
INEFICACIA E IRREGULARIDAD
ment cuando uno de los socios lo requiera, y limitada, porque ciertos efectos de esa personalidad no se producen49.
La imputacin a la sociedad de hecho impone que se haya obrado a su nombre. Si bien no se duda de la legitimacin para obligar
al ente y actuar por l que tienen sus componentes, tal afirmacin
debe condicionarse al hecho de que stos obren a nombre de la sociedad en su carcter de representantes y no por derecho propio,
de manera tal que siendo la sociedad de hecho la que celebra un
contrato, el derecho que nace de l es de la sociedad y los socios,
cualquiera de ellos, puede representarla, pero slo actuando por
ella50.
Para que una sociedad de hecho tenga real vigencia es necesario acreditar hechos y situaciones por ella realizados que demuestren
que tiene vida, que tiene un desarrollo como tal. Y para ello no
basta con acompaar facturas con el membrete de la sociedad, sino
que habr que probar adems que tiene relaciones comerciales con
terceros ajenos a la demandada, que tiene sede propia, que paga los
impuestos pertinentes, tales como a las ganancias, actividades lucrativas, que tiene bienes inscriptos a su nombre, etctera51.
c) La finalidad de la constitucin de la sociedad, es la afectacin del aporte a un fin y actividad comn, en una organizacin personalizada.
No debe confundirse una relacin participativa o asociativa con
una sociedad de hecho. Respecto de los contratos asociativos en
sentido propio, autorizada doctrina expresa: "En estos contratos, cuyo mejor exponente (aunque no el nico) es el de sociedad, no existe
un asociante y uno o ms asociados, sino que cada parte participa
directamente y a ttulo jurdicamente igualitario en el negocio o en
la empresa comn (aunque sea por medio del sujeto colectivo sociedad), con intervencin directa o indirecta en la gestin de los negocios comunes, con la facultad de concurrir a la formacin de la voluntad colectiva y con derecho a participar de los beneficios exigibles
directamente al rgano comn"52.
49
52
923
REGULARIZACIN.
RESOLUCIN.
RECESO. - E l
art.
22
924
INEFICACIA E IRREGULARIDAD
larizacin "no se disuelve la sociedad irregular o de hecho". Quizs hubiera sido mejor decir que la regularizacin no implica la
disolucin de la sociedad que se regulariza.
La ley 22.903, al modificar el art. 22 de la LSC, introdujo un
instituto muy positivo, pues abre una puerta cierta con una regulacin bastante clara a todos aquellos que deseen encuadrar las sociedades irregulares dentro de la normativa establecida para las regulares, llenando un vaco legislativo para bien del comercio general.
Siempre entendimos que la ausencia de una norma expresa no
deba entenderse como una prohibicin; pero no fue ste el criterio de nuestra jurisprudencia.
Ratifica la LSC de este modo que las sociedades irregulares y
las de hecho son sujetos de derecho; y reafirma el principio de la
continuidad de la personalidad societaria, tal como lo expresa al
ocuparse de la transformacin (art. 74) y de la sociedad en liquidacin (art. 101).
Esta innovacin permite sostener que hallamos en el texto legal
un nuevo argumento para afirmar que la sociedad regular que sigue
funcionando despus de vencido el plazo de duracin, no se convierte en irregular como lo ha sostenido alguna jurisprudencia -equivocada, en nuestra opinin-, pues ello no surge del art. 99 de la
LSC. De cualquier modo, la ley 22.903 disip toda duda a este
respecto. En efecto: el nuevo art. 95 instituye para solucionar el
problema planteado a la sociedad disuelta por vencimiento del plazo, la figura de la "reconduccin" con una normativa y consecuencias diferentes a la "regularizacin".
a) TRMITE PARA LA REGULARIZACIN. El art. 22 reconoce como
una facultad de cada socio de la sociedad irregular el poder exigir
a sus consocios la regularizacin; y es justo que as sea, pues una
sociedad regular implica una mejor tutela para los derechos del socio.
Dice el prr. 2" del art. 22: "Cualquiera de los socios podr requerir la regularizacin comunicndolo a todos los socios en forma fehaciente". La decisin de regularizar debe adoptarse por
mayora de socios. La ley es clara en el sentido de que no es mayora de capital lo que se requiere sino mayora de socios por io que
deber contarse un voto por persona. Decidida la regularizacin
por decisin de la mayora, deber otorgarse el pertinente instrumento y cumplirse con las formalidades y requisitos del tipo adoptado.
925
fine).
El plazo de sesenta das no es de orden pblico, sino que est
en favor de los socios, de modo que el Registro Pblico de Comercio
no podr negarse de oficio a inscribir la regularizacin por hallarse
vencido el plazo si no media oposicin formal de alguno de los socios. Aun as, puede admitirse la excusa pertinente cuando ha habido fuerza mayor, caso fortuito o la demora sea imputable al propio
oponente, todo ello conforme a los principios generales del derecho.
b) DERECHO DEL SOCIO DISIDENTE. La ley no ata a los socios contra su voluntad, pues el socio disconforme con la regularizacin puede optar entre continuar en la sociedad o bien retirarse de ella. En
este ltimo caso -dispone el prr. 4o, art. 22- "los socios que votaron
en contra la regularizacin tienen derecho a una suma de dinero
equivalente al valor de su parte a la fecha del acuerdo social que la
dispone, aplicndose el art. 92 salvo su inc. 4".
La parte del socio que se retira deber liquidarse conforme a
las pautas que determina el art. 13, inc. 5, de la LSC.
c) DISOLUCIN POR HABER FRACASADO EL PEDIDO DE REGULARIZACIN.
926
INEFICACIA E IRREGULARIDAD
que desde la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, la sociedad queda definitivamente constituida55, tratando de desalentar la
constitucin de sociedades o ampliacin de sus capitales bajo condiciones de integracin de los aportes que no estipulan plazos para
su cumplimiento con el consiguiente peligro de transformarse en un
ardid violatorio de la veracidad sobre la estructura real del capital,
pero en las sociedades regularmente constituidas no es menester que
est asegurada esa integracin.
La culpa in contrahendo consiste en la omisin de las diligencias apropiadas para perfeccionar un contrato en vas de formacin,
o, en otros trminos, incurre en este tipo de culpa quien en el curso
de una negociacin, que ha avanzado suficientemente como para despertar en el otro sujeto una legtima expectativa de su feliz culminacin, se rompe intempestivamente y sin motivo justificado, de5
La jurisprudencia ha resuelto que no puede hablarse de mora en la integracin de los aportes descriptos en la promesa de contrato, desde el momento en que
la sociedad no se encuentra constituida (CNCom, Sala C, 30/5/80, ED, 90-249).
927
Llambas, Tratado.
1992-416.
Obligaciones, t. I, p. 228.
928
INEFICACIA E IRREGULARIDAD
gularizarla conforme dispone el art. 22. Su promesa y ms que promesa de contratar sociedad, no lo compromete con los restantes socios y se lo autoriza a desligarse de la relacin.
Es por ello que la frustracin societaria tiene un rgimen muy
especial, tanto dentro del Cdigo Civil como en la LSC, que se aparta del sistema general.
Slo podr hablarse de frustracin societaria cuando existiera
una promesa de contratar sociedad58, pero no cuando existiera, agregada o no a esa promesa, una actuacin societaria que se intentara
imputar a esa relacin. Esta actuacin societaria es desvalorizada
por el sistema jurdico, pues ste tutela actuacin societaria tpica,
o sea a travs de sociedades reconocidas por el sistema legal, desalentando la actuacin de hecho o la irregular, aunque no la desconozca.
Por tales razones, debe descartarse la posibilidad de intentar
exigir el cumplimiento del aporte ante la mera promesa de constituir
sociedad -lo que ni siquiera puede exigirse en caso de existir sociedad irregularmente constituida-. Slo podra dar lugar al pago de
los daos y perjuicios59.
La doctrina distingue diversos supuestos que escapan a estas
notas elementales60.
58
CAPTULO XIX
SOCIEDAD EN FORMACIN
554.
930
INEFICACIA h JKRFGULAkDAP
SOCIEDAD EN FORMACIN
931
932
INEFICACIA E IRREGULARIDAD
555. SOCIEDAD ANNIMA EN FORMACIN. - El rgimen general es excepcionado en torno a la sociedad annima en formacin3,
al aceptar la personalizacin en los supuestos de sociedad annima,
en cuanto rgimen del art. 183 y concs., porque existe un instrumento constitutivo en escritura pblica o en los supuestos de inscripciones preventivas previstas en el art. 38.
En ambos casos existe publicidad que evita afectar indebidamente derechos de terceros. La distincin entre la sociedad en formacin y la irregularmente constituida es una cuestin que agobia
la doctrina4.
No consideramos conveniente formalizar una interpretacin restrictiva de la remisin (por el art. 21) al rgimen del art. 168 y ss.
de la LSC. Una interpretacin restricta reservara la exclusin slo
al caso de la constitucin por suscripcin pblica. Pero la regulacin del art. 183 de la LSC podra quedar parcialmente vaciada por
esa interpretacin. Particularmente cuando existe previsin contractual de iniciar las actividades antes de ser regularizada.
Resguardados estos principios para la sociedad annima, entendemos que no son otros los que corresponde aplicar a otras formas
societarias, en cuanto intenta adquirir bienes como tal y constituirse
como sujeto de derecho -centro imputativo diferenciado-.
La doctrina y jurisprudencia generadas en torno del art. 38 de
la LSC; el actual art. 183 y las'normas que imponen que el capital
social se integre por los aportes en especie que se le transmiten en
propiedad en el mismo acto constitutivo, autorizan la adquisicin de
bienes registrables por la sociedad que luego podra no regularizarse. Solucin contraria contiene el Cdigo Civil del Paraguay (1987),
en su art. 967, luego de disponer que las sociedades adquieren la
personalidad jurdica desde su inscripcin en el registro, pese a las
normas sobre integracin del capital social, en el ltimo prrafo de
ese artculo impone: "La falta de inscripcin no anular el contrato,
3
SOCIEDAD EN FORMACIN
933
60.
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L a v a l l e 1208
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