Civil 1

Bolilla 1
Introduccin al Derecho
1- Concepto de Derecho: es el ordenamiento social justo.
ARAUX CASTEX: El Derecho es la Coexistencia humana normativamente
pensada en funcin de la Justicia.
BORDA: Es el Conjunto de Normas de Conducta Humana establecidas por el
Estado con Carcter Obligatorio y conforme a la Justicia.
SALVAT: Es el Conjunto de Reglas establecidas para regir las Relaciones de
los hombres en sociedad, en cuanto trate de Reglas cuya observancia puede
ser Cohercitivamente impuesta a los individuos.

DERECHO OBJETIVO ( se corresponden y exigen recprocamente): Regla de

Conducta Exterior al hombre a quien se dirige. Por ejemplo: El Derecho
Prohibe apoderarse de lo ajeno. El Derecho impone a los esposos los
Deberes de Cohabitacion y Fidelidad.
DERECHO POSITIVO: Reglas = Leyes. Conjunto de Normas Vigentes en 1
Estado en 1 tiempo determinado.
DERECHO SUBJETIVO: Prerrogativa (Beneficio) de la persona para exigir a
los dems 1 determinado comportamiento. Por ejemplo: La facultad del
Prpietario de usar y disponer de la cosa, la facultad del acreedor para ejecutar
los bienes del deudor, la facultad de testar, etc

DERECHO Y MORAL: Tienen el mismo objeto material, la Conducta Humana;

la misma finalidad, el Bien o Felicidad del Hombre, el mismo Sujeto, el Ser
Humano, y el mismo origen, la Libertad del Hombre.
MORAL:
1- Rige la Conducta en mira inmediata del bien de la Persona Individual.
2- Encauza los Actos Humanos hacia el bien.

DERECHO:
1- El Derecho rige la Conducta en cuanto al bien comn
2- Encauza los actos Humanos inmediatamente a la obtencin de bienes
naturales y solo mediata y pasivamente al logro del bien
3- La medida del Derecho es la Justicia entendida Objetivamente como la
proporcin entre las exigencias de la persona criatura racional y los
bienes aptos para proveer a dichas exigencias en vista de la
consecucin de los fines humanos.
El Derecho esta subordinado a la Moral porque: No hay bien comn
posible, a que tiende el Derecho, si no se respeta y salvaguarda el bien
personal de los individuos que integran la sociedad. Pues si se instaura un
orden social que lesiona el bien personal ya no reinara el bien comn.
NO ser bien comn: Aquel que exige el sacrificio del bien personal, pus si
as fuera no resultara el bien comn de tal postergacin.
PENETRACIN DEL FACTOR MORAL EN EL DERECHO POSITIVO
ARGENTINO: TEXTOS DEL CDIGO CIVIL
Velez Sardfield NO confundi ambos ordenes, el moral y el jurdico. Pero al
elaborar las NJ siempre atendi a las directivas morales para que aquellas (NJ)
no pudieran conspirar al desarraigo de estas. Ello aparece con evidencia en el
tratamiento del contenido moral del AJ; en la elevacin a la categora de
valores irrenunciables, que los particulares no pueden desconocer en sus
convenciones, a los que hacen al orden pblico y las buenas costumbres; y
en la regulacin de la sancin de nulidad absoluta, con todo lo que ello implica,
que recae sobre los actos jurdicos violatorios del orden.
CVS= Articulo .21.- Las convenciones particulares no
pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia
estn
interesados
el
orden
pblico
y
las
buenas
costumbres.
C.C. y C. N = ARTCULO 12.- Orden pblico. Fraude a la ley. Las
convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en
cuya observancia est interesado el orden pblico.
El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que
persiga un resultado sustancialmente anlogo al prohibido por una
norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese
caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de
eludir.

MORAL, BUENAS COSTUMBRES Y BUENA FE: DIRECTIVAS

CONSAGRADAS POR LA LEY 17.771: Esta LEY introdujo trascendentes
Reformas en el Codigo Civil, ha acentuado esa penetracin de la Moral en el
ordenamiento Juridico, como se lo advierte a travs del principio que Veda el
Abuso del Derecho, de la vivencia de la Equidad que est latente en varias
de las soluciones logradas por aquella LEY; de la importancia que se ha
concedido al Principio de buena fe erigido en criterio clave de celebracin,
interpretacin y ejecucin de los Contratos; y de la consideracin de la lesin
como vicio del AJ (Acto Jurdico).
DERECHO POSITIVO: RAMAS (agrupacin cientfica de las N)
Derecho + = Conjunto de N aplicadas coercitivamente por la Autoridad Pblica.
El D + se % en D. Pblico y D Privado
RAMAS PRINCIPALES DEL DERECHO PBLICO:
1- DERECHO CONSTITUCIONAL: Es el que organiza los Poderes,
Atribuciones y Deberes del E (Estado) en s mismo y en su relacin con
los gobernados (Faz Esttica).
2- DERECHO ADMINISTRATIVO: Es el que organiza el funcionamiento de
la Administracin Pblica (Faz Dinmica).
3- DERECHO PENAL: Determina la Represin de los Hechos que ponen
en peligro la subsistencia de la Sociedad.
4- DERECHO INTERNACIONAL PBLICO: Es el que rige las Relaciones
de los Estados Extranjeros entre s.
5- DERECHO ECLESISTICO: Segn De Ruggiero es el Conjunto de N
que regula las Relaciones de la Iglesia Catolica con el E.
DERECHO PRIVADO:
1- DERECHO CIVIL: Que como tronco comn es el fondo residual
subsistente despus de los diversos desmembramientos ocurridos en el
curso de la historia.
2- DERECHO COMERCIAL: Es el que rige las Relaciones de los
Comerciantes y determina las consecuencias de los Actos de Comercio.
3- DERECHO DEL TRABAJO: Rige las relaciones entre Patrones y
Obreros.

4- LEGISLACIN RURAL: Es la que rige las Relaciones de vecindad

Rural y resuelve las dificultades provenientes de la explotacin Agricola
Ganadera.
DERECHO CIVIL, EVOLUCIN HISTRICA Y CONTENIDO ACTUAL
Derecho Civil: la palabra civil con que se define esta rama del derecho,
proviene del latn civile. En Roma se distingua el jus naturale que era
comn a todos los hombres sin distincin de nacionalidad y el jus civile que
era el derecho propio de los ciudadanos romanos. El derecho civil se refera al
derecho vigente en Roma y comprenda norma de derecho pblico y privado.
Con la invasin de los germanos y la cada del Imperio Romano de Occidente,
las normas de derecho pblico incluidas en el jus civile fueron sustituidas por
las nuevas introducidas por los germanos y quedando reservada la
denominacin de aqul para las normas de derecho privado que seguan
subsistentes. Desde entonces se identifica el derecho civil con derecho privado.
En el curso de la Edad Media el Derecho Civil aluda al Derecho Privado de
origen Romano, por oposicin al Derecho Cannico que se originaba en la
jurisdiccin reconocida a la Iglesia. Hacia fines de la Edad Media los
comerciantes navegantes del Mar Mediterrneo dejaron de regirse por el Jus
Civile y as surgi el Derecho Comercial, separado del Derecho Civil.
En la Edad Moderna el procedimiento de los Jueces dej de ceirse al Jus
Civile y se ajust a las prcticas forenses que se haban ido formando y a las
que dio valor de Ley Escrita la Ordenanza de Colbert, del siglo XVII. Con ello
qued formado el Derecho Procesal como disciplina independiente del Derecho
Civil.
En la Edad Contempornea las relaciones entre patrones y obreros
desbordaron el marco de viejo Derecho y requirieron nuevas estructuras que
constituyeron el Derecho Laboral o del Trabajo.

CONCEPTO ACTUAL: en la actualidad el Derecho Civil es definido como el

que rige al hombre como tal, sin consideracin de sus actividades o
profesiones en sus relaciones entre s y con el Estado, en tanto estas
relaciones tengan por objeto satisfacer necesidades de carcter humano.

2.- FUENTES DEL DERECHO: se utiliza el trmino fuente para designar el

origen de donde proviene el Derecho. As, cuando decimos Fuentes
entendemos los Medios de Expresin del Derecho.

CLASIFICACIN: GNY distingue las fuentes Formales de las Cientficas.

LAS FORMALES: son los hechos sociales imperativos emanados de
autoridades externas al intrprete, con virtualidad bastante para regir su juicio.
Tales son la Ley, la Costumbre, la Tradicin y la Autoridad.
LAS CIENTFICAS, LUEGO LLAMADAS MATERIALES: porque las provee la
propia Materia u objeto material del Derecho que es la Conducta del Hombre,
provienen de la libre investigacin cientfica del intrprete. Libre porque el
intrprete no obedece a la directiva de una autoridad exterior, y cientfica por en
esa tarea no pueden encontrarse bases slidas ms que en los elementos
objetivos que slo la ciencia puede revelar, que son suministrados por la propia
naturaleza de las cosas.
El intrprete del derecho ha de atenerse a 2 clases de medios de
expresin jurdica:
1- Las formales (la ley, la costumbre, y la norma emanada de un tribunal
de casacin): Las formales arguyen por su autoridad
2- Las materiales (la jurisprudencia, la doctrina de los autores, la equidad
y el derecho comparado): Las Materiales gravitan por la persuasin que
de ellas emana.
As, la Doctrina proveniente de un Tribunal de Casacin ha de ubicarse como
una Fuente Formal que obliga al Intrprete por razn de la Autoridad que la
establece y que ha de respetarse an salvando una opinin contraria de los
Jueces Integrantes del mismo Tribunal, o de los Jueces Inferiores.
FUENTES FORMALES:
A) LA LEY:
Es la Regla emanada de la voluntad Autoritaria de los Gobernantes. Es una
tentativa de aprisionar el porvenir sujetndolo a una Reglamentacin.
La ley es la fuente primera y fundamental del derecho; su preponderancia es
especialmente notable en el derecho civil. Desde un punto de vista material ley
es toda regla social obligatoria, emanada de autoridad competente. Por lo cual
no solo son leyes los que dicta el poder legislativo sino tambin la constitucin,
los decretos, las ordenanzas municipales. Desde el punto de vista formal se
llama LEY a toda disposicin sancionada por el Poder Legislativo, de acuerdo
con el Mecanismo Constitucional.
Caracteres.1- Socialidad: Se dicta para el hombre en cuanto a miembro
sociedad y se dirige a gobernar las relaciones interindividuales.

de la

2- Obligatoriedad: Supone una voluntad superior que manda y una

voluntad inferior que obedece. Tambin supone la libertad del hombre
por oposicin a la necesidad del mundo de la naturaleza fsica. No ha de
confundirse con la idea de utilidad.

3- Origen pblico: La ley emana de la autoridad pblica y por ello acta

en la lnea de la Soberana Poltica diferencindose de las reglas
impuestas por Poderes Privados, tales como la Patria Potestad o los
Poderes Convencionales.
4- Coactividad: Esta caracterstica propia de todo Derecho Positivo luce
eminentemente en la ley, que es su medio de expresin tpico y
privilegiado, en tanto que aparece velada en las otras Fuentes del
Derecho.
Las sanciones de la ley son resarcitorias y represivas: las primeras
procuran un restablecimiento de la situacin precedente a la infraccin, v. gr., el
resarcimiento de daos y perjuicios, las segundas se inspiran en el castigo
corrector del infractor.
5- Normatividad: Abarca un n indeterminado de Hechos y rige a quien
quiera quede comprendido en el mbito de su aplicacin lo que distingue
a la Ley de otras expresiones del Poder Pblico, tales como los Actos
Administrativos. No es indispensable que la Ley sea perpetua ni que rija
a todos los habitantes.
Clasificacin (de la Ley):
Sentido material: es la que constituye la Fuente del Derecho. Es la Norma
Escrita sancionada por la Autoridad Pblica Competente, v. gr. Constitucin
Nacional y Constituciones Provinciales, Leyes dictadas por el Congreso
Nacional y por las Legislaturas Provinciales, si estatuyen normas generales,
etc.
Pueden clasificarse desde diversos puntos de vista:
1) Segn la sancin:
a) Leyes imperfectas o carentes de sancin expresa: que seran
exhortaciones legislativas tendientes a encauzar en un cierto sentido la
conducta de los hombres.
b) Leyes perfectas: aquellas cuya sancin estriba (consiste) en la nulidad
de lo obrado en la infraccin de lo que ellas ordenan o prohben, v. gr., la
venta de una cosa fuera del comercio.

c) Leyes menos que perfectas: aquellas cuya infraccin no es

sancionada con la nulidad de lo obrado sino con otra consecuencia. Tal
la que sanciona el dolo incidental con el resarcimiento de los daos y
perjuicios sufridos por la vctima del engao, sin afectar la validez del
acto celebrado.
d) Leyes ms que perfectas: aquellas cuya violacin no slo determina
la nulidad del acto celebrado en contravencin, sino que dan lugar a la
aplicacin de otras sanciones adicionales, v. gr., el acto celebrado
mediante intimidacin es invlido sancin de nulidad- y adems
compromete la responsabilidad del autor de la violencia por los daos y
perjuicios que sufra el intimidado.
2) Segn el sentido de la Disposicin Legal:
a) Leyes prohibitivas: prescriben un comportamiento negativo, o en otros
trminos las que vedan la realizacin de algo que se podra efectuar si no
mediase la prohibicin legal.
Esta clase de leyes pueden o no haber previsto determinada sancin para el
caso de contravencin. Si la ley hubiera contemplado cierta sancin la
infraccin dar lugar a la aplicacin de dicha sancin. Si en cambio nada se
hubiese previsto, corresponder hacer funcionar la sancin de nulidad, de
acuerdo a lo prescripto por el artculo 18 C C VS los actos prohibidos por las
leyes son de ningn valor si la ley no designa otro efecto para el caso de
contravencin.
b) Leyes Dispositivas: prescriben un comportamiento positivo, o sea que
imponen que se haga algo determinado. Tales leyes quedan al margen de lo
dispuesto en el Art. 18 C C VS, y en principio la sancin de nulidad no ser
apropiada para el supuesto de contravencin. Si se trata de la omisin de
requisitos impuestos por la ley para la celebracin de ciertos actos jurdicos,
esa infraccin podr dar lugar a la nulidad del acto obrado con esa falla, si es
que la sancin de invalidez est prevista, v. gr., la omisin de las firmas de las
partes en las escrituras pblicas; o si tal sancin puede ser inducida del
ordenamiento jurdico.
3) Segn el alcance de la imperatividad legal:
a) Leyes imperativas: aquellas que prevalecen sobre cualquier acuerdo
diverso de los particulares sometidos a ellas. Su contenido se aprecia que es
de orden pblico y consiguientemente el comportamiento previsto se impone
incontrastablemente, no obstante el deseo de alguien de quedar sujeto a una
regulacin diferente.
b) Leyes supletorias: tambin llamadas interpretativas, son las que las
partes pueden modificar sustituyendo su rgimen por el convencional que

hubiesen acordado. Consiguientemente slo rigen en caso de ausencia de

voluntad de los particulares, como ocurre respecto a los contratos, materia que
en obsequio a la libertad de los individuos ha sido dejada en primer trmino a
su propia determinacin. Pero puede ocurrir que los particulares no usen de la
facultad que tienen para regir sus derechos conforme a la autonoma de su
voluntad y para esa hiptesis el legislador ha previsto un rgimen supletorio
que se inspira en lo que de acuerdo a la recta razn y a la prctica de los
negocios habran verosmilmente acordado los contratantes en caso de
decidirse a usar las facultades de que disponan para ello. Por esto tambin
son llamadas interpretativas, en cuanto el legislador ha pretendido con ellas
realizar la interpretacin de la voluntad inexpresada de las partes.
Las leyes imperativas reinan en el sector autoritario del derecho:
capacidad de las personas, familia, derechos reales, etc. Las leyes supletorias
son numerosas en materia de obligaciones y contratos, que ha sido
primordialmente confiada al libre juego de la iniciativa particular.
Sentido formal: pese a su denominacin pueden no ser verdaderas leyes de
acuerdo a su estructura. Es el acto emanado del Poder Legislativo que en el
orden nacional se elabora a travs de lo dispuesto en los artculos 77 a 84 bajo
el ttulo De la formacin y sancin de las leyes. En el orden provincial las
leyes, en sentido formal, son dictadas por las legislaturas de cada provincia.
Reciben un nmero que las identifica. Segn su contenido sern al propio
tiempo, o no, leyes en sentido material. Revisten el doble carcter las
expresiones del Poder legislativo, nacional o provincial, que sientan normas
generales.

Interpretacin de la ley civil: Art. 16 C.C VS.: Si una cuestin civil no puede
resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los
principios de leyes anlogas; y si aun la cuestin fuere dudosa, se resolver
por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las
circunstancias del caso.

B) LA COSTUMBRE: consiste en la observancia constante y uniforme de un

cierto comportamiento por los miembros de una comunidad social, con la
conviccin de que responde a una necesidad jurdica.
De la definicin precedente surgen los dos elementos constitutivos de la
costumbre, uno objetivo, otro subjetivo.
a) El objetivo: est constituido por la serie de actos semejantes uniforme y
constantemente repetidos.

Para ser considerado integrativo de la costumbre debe presentar los

siguientes caracteres:
1- Uniformidad en el modo de realizacin del hecho, sin alteraciones
sustanciales con relacin a los hechos anteriores
2- Repeticin constante y no interrumpida del hecho configurativo de la
costumbre
3- Generalidad de la prctica del hecho que no habr de ser efectuado slo
por ciertos sectores sociales sino por todo el pueblo
4- Duracin de la prctica por un cierto tiempo, sin que sea posible especificar
lapsos porque en razn de la misma espontaneidad de la formacin de esta
regla jurdica no ha de esperarse que pueda predeterminarse el proceso de
Constitucin de la Costumbre, pero la imposicin de esos plazos es una
tentativa de sujetar a la reflexin del hombre lo que por su naturaleza es
espontneo y no racional.
b) El subjetivo: Radica en la conviccin de que la observancia de la prctica
responde a una necesidad jurdica. Este elemento psicolgico sirve para
distinguir la costumbre de otras prcticas que no engendran normas jurdicas,
como los usos sociales. En estos supuestos el sujeto se conforma a la prctica
por distintos motivos.

Especies de costumbres: Se distinguen 3 =

a) Costumbres secundum legem. Es la norma consetudinaria que deriva su
vigencia de una disposicin de la ley.
b) Costumbres praeter legem. Es la norma consetudinaria que rige una
situacin no prevista por la ley.
c) Costumbres contra legem. Es la constituida en contradiccin con la ley,
sin que corresponda distinguir entre consuetudo abrogatoria y desuetudo, pues
como dice Gny, en ambos casos hay desuso de la ley.

Valor: Art. 17 C.C. VS: los usos y costumbres no pueden crear derechos sino
cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente.

C) LA JURISPRUDENCIA: es la fuente de derecho que resulta de la fuerza de

conviccin que emana de las decisiones judiciales concordantes sobre un
mismo punto.

El valor de la jurisprudencia como fuente o medio de expresin del derecho es

diverso, segn que ella haya sido dotada o no por el ordenamiento legal de la
calidad de norma jurdica. En el primer caso, la jurisprudencia constituye una
fuente formal (regla emanada de una autoridad externa al intrprete con
virtualidad bastante para regir su juicio). En el segundo caso la jurisprudencia
es fuente material, porque la doctrina que trasunta no est impuesta como
regla por el ordenamiento legal, sino que vale por la fuerza persuasiva que
emana de ella, conforme a la naturaleza de las cosas.
Revista gran importancia porque son los tribunales los principales organismos
que adaptan o concilian la ley con la vida. La ley es sin disputa en un orden
jerrquico la primera de las fuentes del derecho positivo, pero es inmvil, lo que
constituye su mrito por la seguridad que brinda a la organizacin social y
tambin su debilidad porque esa inmovilidad contradice la vida humana con la
espontaneidad siempre renovada de sus aspiraciones y exigencias, que no
pueden ser sacrificadas. De ah el papel principal que en esa labor de
composicin cuadra a la jurisprudencia, como tambin a la doctrina de los
autores.
D) LA DOCTRINA CIVILISTA: observa Planiol que la doctrina juega en la
ciencia del derecho el mismo papel que la opinin pblica en la poltica, el que
es muy considerable, pues orienta la interpretacin que cuadra efectuar del
derecho y prepara, por su labor crtica y por el valor de la enseanza, muchos
cambios en la legislacin y en la jurisprudencia.
En nuestro tiempo la doctrina no constituye una fuente formal del derecho,
porque ella no impera en virtud de una autoridad que se imponga al intrprete
independientemente del asentimiento intelectual de ste. Vale como expresin
o traduccin del derecho por la fuerza de conviccin que ella es capaz de
transmitir. Las cuestiones dudosas o controvertidas se deciden por la postura
que frente a ellas asume la doctrina.

E) El derecho comparado: consiste en el estudio de las diversas instituciones

jurdicas a travs de las legislaciones positivas vigentes en distintos pases.
Existen 2 orientaciones metodolgicas en la investigacin referente al derecho
comparado:
a) investigacin restringida a legislaciones de similar afinidad cultural;
b) investigacin amplia a travs de toda clase de legislaciones.
El mtodo apropiado es el primero, ya que no hay rigor cientfico en
investigaciones que computan los datos provenientes de legislaciones carentes
de homogeneidad cultural.

En suma, considerado el dcho. Comparado como fuente de derecho, slo tiene

valor de elemento corroborante de la solucin indicada por otro medio de
expresin del derecho nacional, v. gr., cuando se admiti la vigencia (en
Argentina.) del principio que veda el abuso del derecho, an con anterioridad a
la reforma del Art. 1071 efectuada por la ley 17.711.
Pero, si se trata de considerarlo como factor computable en el trance de
sancionar la ley y especialmente elaborar un cdigo, entonces el derecho
comparado suministra un aporte de inapreciable valor.

Proceso de codificacin: La codificacin es un fenmeno constante de la

evolucin jurdica que consiste en la reunin orgnica de todas las normas
vigentes en un pas en un cuerpo nico.
La recopilacin consiste en la insercin en un solo cuerpo de todas las
disposiciones existentes, o de las que se refieren a una parte del derecho. Las
disposiciones insertas en la recopilacin no tienen fuerza de ley por el hecho de
su insercin en ese cuerpo, sino en virtud de su sancin con esa fuerza
operada anteriormente.
Las consolidaciones de leyes constituyen un grado ms evolucionado que las
meras recopilaciones. Consisten en la presentacin sistemtica y metdica de
las leyes imperantes con eliminacin de las que han sido derogadas. La
consolidacin facilita el conocimiento y la mejor aplicacin de las disposiciones
consolidadas.
Los cdigos constituyen la ms evolucionada muestra del proceso general de
la codificacin. Son expresiones nicas, orgnicas y exclusivas del material
jurdico en vigor concerniente a una rama del derecho. Lo esencial del Cdigo
radica en que sus disposiciones tienen fuerza de ley por razn de su inclusin
en el texto que en su conjunto ha sido dotado de vigor legal por una sancin
nica de la autoridad legislativa. Los caracteres del cdigo son:
a) La unidad. Indica que el Cdigo unifica en su contenido las reglas
concernientes a una determinada rama del derecho. En nuestro pas la
Constitucin manda que sean unificadas de ese modo, en un texto o cuerpo
nico las leyes civiles, penales, comerciales, laborales y de minera, sin que
esta mencin impida la sancin de otros cdigos relativos a materias
legislativas correspondientes al Congreso Nacional.
b) La exclusividad. Significa que al tiempo de su sancin ha de contener todas
las reglas jurdicas existentes sobre la materia a que se refiere, para lo cual
conviene que se disponga la derogacin de todas las disposiciones acerca de
la misma rama del derecho que han estado en vigor hasta entonces. El artculo
22 del C.C. dice: lo que no est dicho explcita o implcitamente en ningn

artculo de este Cdigo, no puede tener fuerza de ley en derecho civil, aunque
anteriormente una disposicin semejante hubiera estado en vigor, sea por una
ley general, sea por una ley especial.
c) La sistematizacin. Constituye la nota cientfica de los cdigos. Pues la
materia de que se trata, en forma nica y con exclusin de toda otra ley
anterior, est presentada en el Cdigo de modo orgnico, conforme a un
mtodo que asigna a cada institucin su lugar adecuado, y que facilita a quien
quiera, suficientemente ilustrado, el conocimiento del principio aplicable a cada
caso. De ah la importancia que tiene el mtodo en los cdigos, que conduce a
la adopcin de normas generales y luego a la consideracin de instituciones
particulares slo a travs de reglas que importan modificacin de aquellas
normas generales, las que por su mismo carcter rigen por fuerza de su
generalidad sin necesitar que se est renovando su aplicabilidad con relacin a
cada institucin particular.

Common-Law: sistema jurdico de los pueblos anglosajones, porque la base

del sistema est dada por el derecho consuetudinario que ellos llaman
derecho comn o common-law. Es muy ntima la relacin de ste con la
costumbre, porque constituye un modo ordinario de convivencia cuyas reglas
surgen de la inveterada reiteracin de prcticas ancestrales. Presenta los
siguientes caracteres:
a) Es emprico, por cuanto la labor del intrprete no consiste en razonar sobre
los principios jurdicos para subsumir el caso presentado dentro de esa
estructura y deducir la solucin aplicable, sino en comprobar tanto la existencia
de los hechos como la existencia de la norma aplicable a travs de algn
precedente relativo a un caso sustancialmente similar.
b) Es estable porque el precedente obliga al juez. Para eliminar su vigencia no
queda sino encontrar otro precedente que contrarreste el primero. As, la
organizacin jurdica adquiere una gran estabilidad sin que se adviertan los
sacudimientos que se producen en los pases de derecho escrito cuando tiene
lugar un cambio de legislacin por otra.
c) Es evolutivo en cuanto sin perder estabilidad, va evolucionando con el correr
del tiempo, en consonancia con el correr del tiempo, en consonancia con la
estimacin cambiante de los valores sociales. Sin duda, los casos que se
presenten se habrn de resolver conforme a los precedentes, pero es de notar
que no se hace una ciega aplicacin de stos.

Semejanzas y diferencias de ambos sistemas: En ambos regmenes la

aplicacin del derecho se hace con arreglo a una norma objetiva y exterior al

juez que marca una directiva para los gobernantes y para los gobernados. Pero
difiere mucho la posicin del juez frente a esa regla de derecho, pues mientras
en el sistema continental el subjetivismo judicial es de escasa gravitacin, otra
cosa ocurre en el sistema del common-law, en el cual la directiva que emana
de los precedentes no adquiere vigor sino a travs de su recepcin en la
sentencia judicial, con lo cual el sistema cobra una flexibilidad mucho mayor.

F) La equidad: es la versin inmediata y directa del derecho natural, o como

dice Savatier, el derecho natural interpretado objetivamente por el juez.
Ampara los bienes fundamentales del hombre cuya privacin trae consigo la
prdida de la existencia o condicin humanas. Proporciona el criterio para
arribar a una solucin de especie que, segn dice Aristteles, obtiene una
dichosa rectificacin de la justicia rigurosamente legal. Lo propio de lo
equitativo consiste en restablecer la ley en los puntos en que se ha engaado a
causa de la frmula general de que se ha servido.
Con ello se denota la funcin complementaria de la ley que incumbe a la
equidad en virtud de la indocilidad de cierta manera jurdica para sujetarse a
la generalidad de la ley. Pero adems, llena una funcin principal como medio
de expresin del derecho, ya en un aspecto positivo, ya negativo.
En el aspecto positivo, la equidad da origen a la obligacin natural. En el
aspecto negativo, impide que una prerrogativa individual fundada en una norma
de derecho positivo menoscabe una facultad o atribucin fundada en el
derecho natural.
En suma la equidad es incuestionablemente una fuente de derecho, o medio de
expresin del mismo. Pero como la equidad aplicada en todo y por todo puede
quebrantar o menoscabar la seguridad de la ley positiva, a veces cuando el
bien que pueda quebrantar o menoscabar la ley no sea primordial para la
existencia y dignidad del hombre, la prudencia aconseja que ceda la equidad
ante la ley para que se salve el orden de la sociedad.