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SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO INTERNACIONAL Tomo XXXIV - Abril - Junio 1982 - Ne 84 REVISTA PERUANA rE DERECHO INTERNACIONAL ORGANO DE LA SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO INTERNACIONAL COMISION DE LA REVISTA Luis Alvarado Garrido Jorge Fernandez Stoll Manuel Garcia Calderon Roberto Mac Lean Ugarteche Victor G. Proafio Correa SUMARIO — La Constitucién Peruana de 1979 y al Derecho Internacional.—Por Embajador Antonio Belaunde Moreyra 6.6... cece, — Gédigos de Conducta de las Corporaciones Transnacionales © Inter. nacionales: Un Estudio sobre la Relacién entre la Cooperacién Legall Internacional y el Desarrollo Econémico.—Por Seymour J. Rubin... 52 — Pel Derecho Internacional Magico al Derecho Intemacional Huma. nista—Por el Embajador Jorge Guillermo Llosa 7 — Discurso pronunciado por el Presidente de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional, Embajador Luis Alvarado Garrido, en el Cole- gio de Abogados de Lima, con motivo del Di: del Abogado, en homenaje al Doctor Victor M. Maurtua. . si see 87 — CRONICA: — 68° Reunion de la Conferencta Internacional del Trabajo (Gine. bra, Julio de 1982) eusepsae si 2 101 — PERU - CHILE ..... ve nekee , : 127 — Discursos del Ministro de Relaciones Exteriores del Peri en la XX Reunién de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores de la O.E.A F ee . : . 131 ‘= /PERU i SBPONG 045 cacas << 141 LIMA — PERU SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO INTERNACIONAL — JUNIO 1982 CONSEJO DIRECTIVO = residente: Luis Alvarado Garrido Vice-President Manuel Garcfa Calderén K. Secretaria_Tesorera: Delia R. de DeBakey Vocal Andrés A, Aramburd Menchaca Jorge Ferndndez Stoll Arturo Garcia y Garcia Edwin Letts Sanchez Roberto MacLean Ugarteche Victor G. Prosfio Corree Fernando Schwalb Lopez Aldana MIEMBRO HONORARIO José Luis Bustamante y Rivero MIEMBROS TITULARES ‘Aguilar Cornejo, Davi Alvarado Garrido, Luis~ Alzamora Traverso, Carlos AramburG Menchaca, Andrés A. AramburG Salinas, José Félix Arias Schreiber Pezet, Alfonso Bakula Patifio, Juan Miguel Bustamante Denegri, Felipe De Calle y Calle, Juan José Deustue Arrspide, Alejandro Ego-Aguirre Alvarez. Julio Fernandez Puyd, Gonzalo Fernandez Stoll, Jorge Gamia Palacio, Fernando Garcia Calder6n Koechlin, Manuel Garcia y Garcfa, Arturo Garcia Montufar, Guillermo Hooper, Lépez, René Hoyos Osores, Guillermo | Leon Berandiarén, José Letts Sénchez, Edwin Llosa Gonzales Pavén, Luis E. Liosa Pautrat, Jorge MacLean Ugarteche, Roberto Miré Quesada Sosa, Aurelio Morelli Pando, Jorge Pérez de Cuéllar, Javier Proafio Correa, Victor Puente Radbill, José de la Romero Padilla, Emilio Schwaib Lépez Aldana, Fernando Soto de la Jara, Alberto Ugarte del Pino, Juan Vicente Ulloa, Bolivar Wagner de Reyna, Alberto Wieland Alzamora, Hubert MIEMBROS CORRESPONDIENTES Furnish Dale Beck Galer, Julio Jiménez, Danilo Zanotti Maekelt, Tatiana B. de tsidoro eta Bernardo me MIEMBROS ASOCIADOS Althaus Guarderas. Miguel Alzamora Valdez, Mario Arzubiaga Rospiglios|, Augusto Belaunde Moreyra, Antonio Caceres Enriquez, Jaime Courturier Maridtegul. Hernan Dafiino Zapata, Roberto DeBakey, Delia Revoredo de Delgado ‘Aparicio, Luls Encinas del Pando, José Antonio Espinoza Saldafia, José Fernandez de Paredes C., Enrique Ferrero Costa, Eduardo Garland Combe, Juan Guillén Salas, Fernando Lohmann Villena, Guillermo Lozada Tamayo, Samuel Luna Mendoza, Ricardo Maclean Urzia, Alberto Marchand Stens, Luis Maridtegui Arellano, José Carlos Matirtue de Romafia, Oscar Morelli Pando, Augusto Osterling Parodi, Felipe Pareja Paz Soldén, José Pigroja Belta, Nicolas de Ramos Suero, Alfredo Ruiz Eldredge, Alberto San Martin Garo, Alejandro Solari Tudela, Luis Sosa Voysest, Claudio Soto Polar, Alvaro de Temple Aguilar, Dumbar Townsend Escurra, Andrés Tudela Barreda, Felipe Ulloa Elfes, Manvel Vasquez Salas, Jorge Villaran_Koechlin, Roberto SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO INTERNACIONAL Tome XXXIV = Abril - Junio 1982 - Ne 84 REVISTA PERUANA DERECHO INTERNACIONAL ORGANO DE LA SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO INTERNACIONAL e COMISION DE LA REVISTA ais Alvarado Garrido Jorge Fernéndez Stoll Manuel Garcia Calderén Roberto Mac Lean Ugarteche Vietor G. Proafio Correa SUMARIO — La Constitucion Peruana de 1979 y al Derecho Internacional—Por el Embajador Antonio Belaunde Moreyra . — Cédigos de Conducta de las Corporaciones Transnacionales © Inter: nacionales: Un Estudio sobre la Relacién entre la Cooperacién Lejgall Internacional y @1 Deserrollo Econémico—Por Seymour J. Rubin... 52 — Del Derecho Internacional Magico al Derecho Internacional Huma- nista.—Por el Embajador Jorge Gulllermo Llosa oar) — Discurso pronunciado por el Presidente de la S Peruana de Derecho Internacional, Embajador Luis Alvarado Garrido, en el Cole- gio de Abogados de Lima, con motivo del Dia del Abogado, en homensje al Doctor Victor M. Madrtua, 87 — CRONICA: ; — 689 Reunién de la Conferencla Internacional del Trabajo (Gine. bra, Jullo de 1982) — PERU - CHILE , * — Discursos dol Ministro de Relaciones Exteriores del Perd en la XX Reunién de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores de Is O.E.A. — PERU - JAPON 101 127 La responsabilidad de las ideas y opiniones sustentadas en los ar- ticulos, discursos y notas corres. ponden exclusivamente a sus autores. LA COMISION. LA CONSTITUCION PERUANA DE 1979 Y EL DERECHO INTERNACIONAL por Antonio Belaunde Moreyra .@ la memorla de Carlos Garcia Bedoya. Es fécil percatarse que la Constitucién Peruana actual trate las cues- tiones de derecho interno que interesén también al Derecho Internacio- nal con mucho mayor extensién y en algunos aspectos con mayor profun- didad que la Constitucion de 1933, y en general que cualquier otra constitu- cién peruana del pesado. Esto es particularmente. visible en dos campos: el de los Derechos Humanos y el especifico de la incorporacién o recepclén de] Derecho Internacional en el derecho interno, Antes de tratar el problema de la recepcién o Incorporacién del De recho Internacional en el derecho interno, es menester tratar con cierto detalle las caractoristicas de la ley de acuerdo con el nuevo cédigo, cons- titucional y a esto dedicamos |a primera seccién de nuestro trabajo, en la cual incorporamos una breve mencién del tema de los Derechos Humanos que no podremos tratar en detalle ya que 61 requeriria una investigacién parte, la cual, en parte, ya ha sido hecha. Asi la segunda seccién esté dedicada a la epertura del Ambito juridico interno a las fuentes juridicas Internacionales; que para otra oportunidad el! estudio de los derechos de los extranjeros y de la inversidn extranjera, que resulta infaltable en un trabajo sobra las reldciones entre el Derecho Internacional y el interno. SECCION | CARACTERISTICAS DE LA LEY 1.1.—-Les Derechos Humanos Estd por encima de las posibilldades de este trabajo analizar In extenso el tratamiento dado a la doctrina de los Derechos Humanos en la Consti- tucién. Basta decir que ese tratamiento se inspira largamente en fuentes Internacionales, sea de las Naciones Unidas, sea del dmbito regional ame- ricano, Ya la anterior Constitucién habia cubierto en lo e8encial el con- Junto de derechos proclamados por la Declaracién Universal de los Dere: ~~ chos del Hombre, que le es posterior en 15 afios. En realidad el tema antes llamado de las Gerantias Constitucloales se inicia con la Constitucién de 1856, pero nunca ese tema habfa sido ‘tratado con semejante extensién y detalle. En efecto, puede decirse que |as declaraciones y tratados inteinacio- nales que han dado cuerpo en el plano mundial y en el regional americano a la doctrina de los Derechos Humanos, tiene por objeto proclamar un con- Junto de principios generales de Derecho que conforman un jus cogens Internacional. Bien se ve la doctrina de los Derechos Humanos abarca ol conjunto, del Derecho en la medida en que es plicable directamente a las personas naturales, sin que esto quiera decir que se trate proplamente de derecho privado, pues antes bien esa doctrina define e| nucleo de de- recho piiblico que domina el derecho privado: pero la define en el plano de los principios, es decir de las més altas formulaciones normativas que eristalizan la aspiracién del hombre a la Justicia. El plano de los prirlci- pics no debe confundirse con el plano de lo que los romanos llamaban “jus dispositivum”, o sea el de la regulacién casuistica y altamente pre- visible de la aplicacién de fos principios a la realidad concreta. La doc~ trina de los Derechos Humanos no es jus dispositivumn ni pretende serlo, 8 el nucleo axiolégico de cualquier jus dispositivum justo aplicado di- rectamente al ser humano, por eso esa doctrina cubre enormes campos del derecho positive sin confundirse con él, pues se sitda en un nivel més alto. Ahora bien, en el caso del Nuevo Derecho Constitucional peruano ten- go la impresién que el! tratamiento de los Derechos Humanos, es decir todo el Titulo Primero, y alguno que otro dispositive de otros titulos de la Constitucién, va més alla del puro tratamiento principista y entra en pret cisiones de caracter dispositive. Esto Ino es una critica pues tal opcién pue- de resulter la mds edecuada en las clrcunstancias politicas de nuestro pafs. Es sdlo una comprobacién para log fines del andlisis. Seria asunto de sumo interés cotejer las concordancias entre nuestro nuevo cédigo constitucional y la Declaracién’ Universal de los Derechos del Hombre asi como los tratados internacionales sobre Derechos Humanos que fueron puestos en vigor en ol Perd por fa Asamblea Constituyente. En cuanto’ la Declaracién Universal recuerdo que una mocién en la Cé- mara de Diputados allé por los afios 50 se pronuncié porque fuera’ ratifi- vada por el Gobierno Peruano. Esto éra imposible porque esa Declaracién no consiste én un Tratado internacional sino en una resolucién solemne de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Sin embargo, cabe pensar ais GF aes que dicha resolucién legislativa Incorporé la Declaracién al derecho interno, con lo que daba una nueva fuente a la formulacién de ios principlos gene- rales que en este campo conten(a la Constitucién de 1933. Todo esto debe i vez ser estudiado en detalle, lo mismo que respecto de la Constitu- ‘clon actual. Tal labor por desgracia supera nuestras posibilldades del mo- mento, y baste sefialarla como una necesidad para ser abordada alguna vez, Fila ha sido iniciade por e! muy interesante trabajo del Profesor Mario Alzamora Valdez en la Obra Colectiva: “La Nueva Constituizién y su Apli- ‘cacién Legal” Nueve Ensayos criticos (Francisco Campodénico Editor). 12. La Igualdad Ante la Ley Hay un tema espectfico que conclerne a los Derechos Humenos y a otros aspectos de los relaciones entre el Derecho Internacional y el inter- no cuyo tratamiento en la Constitucién vigente merece una consideractén ‘especial. Me ‘efiero al tema de la igualdad ante la ley. La Constituclén de 1933, en su articulo 23 decia: “La Constitucién y las leyes protegen y obligan igualmente 2 todos los habitantes de le Repdblica, Podran expedirse leyes especiales porque lo exige la naturaleze de Iss cosas pero no por Ia diferencia de personas”. Si mal no me equivoco este dispositive tuvo su orlgen en Ie historia constitucional del Pera en el articulo 31 de la Constitucién de 1856, cuya formulacién era casi idéntica. La diferencia estd en que en el texto més antiguo se dice: “Las leyes protegen y obligan Igualmente a todos” en vez de “a todos los habitantes de la Repdblica”. (Ese ‘texto, en sendos ar tfculos, formé parte de les Constituciones de 1860, 1867, y 1920). La formula de 1933 era pues mds explicita en cuanto a la exclusion de la discriminacién por origen nacional, acerca de la cual algo habremos de decir en su momento. : ‘Ahora bien, la Constitucién actual en un articule No 187, ha suprimido la primera frase del dispositive de 1933 y conserva sélo la segunda frese: “Puede expeditse leyes especiales porque lo exige la naturaleza de las cosas pero no por la diferencia de personas”. A la que agrega, retocada, la formula de! articulo 25 de ta Consti- tuci6n anterior: wat Pia “Ninguna Ley tiene fuerza ni efecto retroactives”. La frase retocada es: “Salvo en materia penal, laborel o tributarla, cuando es més favorable al reo, trabejador o contribuyente respectivamente”. Este detalle nos muestra el espfritu notoriamente explicitante de la Constitucién actual. La anterior se limits a ehunpiar e| principio generat de la no retroactividad de fas leyes, principio que como todos los demas tiene excepciones, sélo que la antigua Constitucién se atuvo al criterio de que no es necesario precisar en el plano de los principios las excepcio- nes a 6stos para que ellas sean vélidas, puesto que las excepciones resul. tan de la interaccién dialéctica de varios principios, dialéctica que no se resuelve en el plano de los principios mismos, sino en el de jus dispositi. vum. Ahora bien, la Constitucién no tiene por qué entrar necesariamente en el orden dispositive; puede bastarle enunciar los principios que han de Inspirerlo, dejando la soluci6n de su dialéctica a la casuistica de la legislacién 0 el reglamento o la jurisprudencia. Volviendo ai tema en que estdébamos, tocante al carécter igualitarto de la ley, la Cohstituci6n contiene en lugar del texto suprimido, la férmu- la del iimclso 2 del articulo 2, a saber: “Toda persona tiene derecho: 2—A la Igualdad ante Ia ley sin dis¢riminacién alguna por raz6n de sexo, raza, religién, opinién 0 idioma”. Es decir, la igualdad ante la ley se concibe como un Derecho subjetivo de toda persona. Entlendo que “toda persona” es todo ser humano, o como decia la Constitucién anterior, “todo habitante de la Republica”. Sin embargo habria sido mejor que el texto excluyera también la discrimi- naci6n por origen nacional, pues al no hacerlo podria entenderse que los derechos definidos en el artfculo 29 no se aplican proplamente a los ex- trenjeros, o nos les pertenecen en plenitud a ellos sino por gracia. Consi- dero una lastima que la Constitucién haya dejado este punto oscuro, tanto més cuanto la exclusién de la discriminacién por origen nacional esté claramente postulada en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos (articulo 2° de cada pacto). Por afiadidura es pertinenta a este respecto la observacién que hace el doctor Alzamora Valdez en el sentido de que la Constitucién ha omitido toda referencia al Derecho que toda persona tiene de gozar de una personalidad juridica. Si este Derecho queda en ainsi Ra ‘clerte duda respecto de los peruanos, ello se agrave respecto de los extran- Jeros por la razén que antecede, El problema que sefialamos podria haberse resuelto adecuadamente repi- ‘tlendo en su integridad Ia sabia formula del articulo 21 de la antigua Constitu- _ elén, sin perjuicio de que !a igualdad ante la Ley fuera también tratada, como ha sido, en tanto que Derdcho subjetivo. Este Derecho subjetivo implica 1a igualdad como cualidad objetiva de la Ley, porque a su vez la cualidad ‘objetiva de le Ley de obedecer al principio de Igualdad es lo que confiere ‘4 y cumple el Derecho subjetivo. El aspecto objetivo y e| subjetivo de la _ igualdad, lejos de oponerse entre si, se implican y armonizan reciproca- mente, y por ende se refuerzan. La Constitucién anterior ponfa el acento ‘en el aspecto objetivo, que es el mas importante, Bueno hubiera sido que la Constituci6n actual, sin perjuicio de afirmar el aspecto subjetivo, hu- blera claramente reiterado e! principio de igualdad como caracteristica objetiva de la Ley, sobre todo en vista de las garantias especificas de la constitucionalidad de las leyes en que esta Constitucién ha instituido Sélo cabe pensar que el punto es susceptible de fécil remedio 1.3 Otras caracteristicas de la Ley. Seanos permitido abundar en ciertas condiciones que nos desvian algo, pero no mucho, de nuestro tema central. La Gonstitucién de 1993 contenta ciertes disposiciones que determinaban caracteres de la ley o de su cum- plimiento, disposiciones que fueron complementadas poco después por nor- mas de evidente cardcter constitucional contenidas en el Titulo Preliminar del Codigo Civil. Por ejemplo, Constitucién det 33, articulo 24: “Nadie est obligedo a hacer lo que la Ley no manda ni impe- dido de hacer lo que ella no prohibe”’. Esta norma, que es muy antigua en la “radicién constitucional del Perd, pues tiene su origen cuando menos en el articulo 14 de |a Constitucién de 1860 de texto idéntico al reproducido, se ha convertido, ‘con igual texto en el apartado A del inciso 20 del articulo 2°, tocante al derecho a la libertad, Nuevamente esta caracteristica de la Ley aparece como un de recho subjetivo de la persona y no como una propiedad objetiva de la Ley, aunque en este caso el precepto se inclina en si més al aspecto subjetivo, En tanto que propiedad objetiva de la ley esta norma es muy importante porque, como es sabido, ella asegura desde el punto de vista formal la completud del sistema juridico, pues establece que toda obilgacién deba resultar de una norma expresamente contenida en la ley. El problema es ree ‘e6mo se configura ésto con otras nociones o principlos generales del Derecho que hemos de ver luego. Como quiera que esto sea, es el caso que el Titulo Preliminar del Gédigo Civil en su articulo 3? introdujo| un corrective importante que dice: “No se puede pactar contra las leyes que interesan al orden piblico y a las buenas costumbres". Aqui la nocién de orden pUblico es esenclalmente la misma del Dere- cho Internacional Privado, por ejemplo en el sentido del artfculo 10 del mismo Titulo Preliminar que dice: “Las leyes extranjeras no son aplicables cuando son contratlas al orden piblico y a-las buenas costumbres”. Sélo que nuestro Titulo Preliminar usa la categorfa juridica de! orden pdblico no sélo para los fines de! Derecho Internacional Privado o conflicto de leyes, sino para los propios fines del derecho interno en cuanto deter- ‘mina una condicién de objeto Ifcito en la contratacion. Es discutible si ‘esta norma tiene un carécter constitucional o si mas bien parece un prin- cipio aplicable predominantemente al Derecho Civil 0 al Derecho privado en general, en tanto que limite a la autonomia de la voluntad contractual. En todo caso su incorporacién a la Constitucién habria tenido la ventala de dar una mencién en el texto constitucional a la categoria jurfdica del ‘orden publico en el sentido de nticleo normativo crucial del sistema juridico, y no en el sentido incorrecto del orden policial, es decir no hay modo de determinar a priori qué leyes son de orden pdblico y cuales no lo son. ‘en todo 0 en parte, Eso sélo puede hacerse en el proceso de la adminis tracién de justicia, caso por caso, aunque las ejecutorias supremas que recaigan sobre esa materia deberian tenor fuerza obligatoria para los trk bunales Infericres. En todo caso es claro que las normes de orden publico ‘tienen que heber sido expresamente legisladas, pues de otra manera se contradirfa el principio segun. el cual todo lo que no esta prohibido por la ley esta permitido; pero claramente esta implicada, por’ contraposicién, la conseouencia que no toda ley es de orden piiblico, es decir na toda ley opone una barrera infranqueable a la autonomia de la voluntad. Esta es una conclusién delicada que se reviste de la mayor importanci Como quiera que eso sea, es evidente el cardcter constitucional del inciso 6° del articulo 233 de la nueva Constitucién tocante a la administre- ‘ei6n de justicia, que a la letra dice: 1 “Son garantias de la Administraci6én de Justtci 6—La de no dojar de administrar Justicia por defecto o deficien- cla de la Ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho, y preferentemente, los que. inspiran el derecho peruano”. Como se sabe este dispositive es ef artfculo XXIII del Titulo Preliminar del Cédigo Civil, con ciertos cambioe en la segunda frase, cambios, que al calificar a los principios de “generals”, y al referirse de modo preferente a los que “inspiran ef Derecho peruano”, pone en relacién nuestra Cons- tituci6n con el célebre articulo 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que erigié a “los principios generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizades” en fuente formal del Derecho Internacional. Por tal raz6n atribuimos a este dispositivo constitucional la mds alta im- portencia. Es obvia la relacién de los dispositivos que acabamos de citar con el articulo XXI y el articulo I! del Titulo Preliminar del Cédigo Civil. Repits mosios en ese orden: “XXI—Los jueces no pueden dejar de aplicar las leyes”. v “I1—La ley no ampara el abuso del derecho”. En otras palabras la ley no puede dejar de ser aplicada, pero ello no puede hacerse de manera que signifique una injusticia manifiesta. Si la aplicacién formal de la ley llevase @ ese resultado, tendriamos fa situacién prevista en el articulo XXIII del Titulo Preliminar, elevado al inctso 6? del articulo 233 que ya hemos citado. Estamos pues ante dos principios jurfdicos que si no son intrinsecamente de cardcter constitucional, tienen “una im- portancla complementaria respecto de dicho ultimo precepto constitucional que hemos visto. Si se toma en cuenta el detenimiento con que la nueva Constitucién trata los problemas procesales y en particular los del proce- dimiente penal, nos parece que deja un desbalance al omitir estos motivos tan centrales para la interpretacién de la ley en particular, el rechazo del abuso del derecho o de |a injusticia manifiesta. Por ‘clerto {a injusticia manifiesta es una nocién jurfdica no formali- zable. Su concepcién debe quedar en el plano de lo Intultiva y lo axiolégico, aS lo que abre un grave peligro de subjetividad: pero existen medios juris- diccionales de corregir este peligro, uno de ellos, como me ha sido sefia- lado por el Profesor Roberto McLean Ugarteche, consistiria en establecer una norma o sistema de “estare decisis” en esta materia y posiblemente en otras tales como el orden piiblico y la constitucionalidad de las leyes. No es el caso de desarrollar aqui estas ideas, que como dice el Doctor McLean suponen aprovechar la antigua técnica anglosajona, y en el fondo escoldstica, del “distingo", ni estamos nosotros en condiciones de hacer- lo, pero quisiéramos sélo apuntar a esta posibilidad por si aceso la idea fuera recogida por otros. Pero el punto en que la nueva Constitucién se revela més elusive es el relativo a la derogacién de la ley. La Constitucién de 1933 en su articulo 131 decfa: “Para interpretar, modificar o derogar tas leyes se usarén los mismos trémites que para su formacién”. Férmula que es muy antigua en nuestra Constitucién y en efecto se origina en ef articulo 70 de la Primera Carta del Peru independiente, o sea, la de 1823. Sélo que ese articulo habla nada més que de la derogacién ‘© modificacién de la ley. Fue la Constitucién de 1828, que en el correspon- diente articulo 62 agregé la equivoca e ilusa referencia a la interpretacién de la ley. En les constituciones siguientes el dispositive tuvo la misma forma que en la de 1933. La interpretacién de la ley que alli se menclona es por cierto sdlo la llamada interpretacién auténtica, dada por la misma fuente legislativa, la cual no excluye otras, tales como /a que hace el Ejecutivo al reglamentar la ley, o {a interpretacién jurisdiccional. El Titulo Preliminer del Cédigo Civil agregé en 1936 su célebre articulo I “Ninguna Ley se deroga sino por otra Ley”, Que en principio todavia esté vigente. Estas normas y en particular la consttiucional implicaban claramente la fuerza en el Perd del principio general segdn el cual la ley postertor de. roga a las anteriores que se le opongan. En efecto la derogucién no tiene por'qué ser necesariamente expresa, podré ser tcita, y aun el dispositivo frecuente en nuestras leyes not Pes “La presente ley deroga a las anteriores que se le opongan”, ‘Fesultaba innecesario, aunque siempre por cierto es preferible la deroga- totla expresa. Puede observarse que la norma del Titulo Preliminar tiene ~ Ia finalidad especifica de impedir una derogacién de facto de la Ley; dis- linta de la derogacién formal por acto legislativo. Tal derogacién de facto €8 lo que se conoce con e| nombre de “desuetud” por correlacién con lo ‘consuetudinario. Claro que una cosa es la exigencia formal del Derecho ¥ otra cosa es la realidad de la vida misma del Derecho; cuyo anélisis escapa al estudio formalista y corresponde a la sociologia jurfdica. La relevancia de esta cuestién puede verse clara en relacién con el articulo 14 de la Constitucién de 1933 que a la letra decta: “El Estado mantendré, por los medios que estén a su alcance, le estabilidad de la moneda y Ia libre conversién del billete bancerio. Sélo en casos excepcionales, a pedido del Poder Ejecutivo, con el asentimiento de la entidad encargada de la regulacién de la moneda y con la del Jefe del Departamento que supervigila las empresas bancarias, e! Congreso podré expe. dir una ley que establezca provisionalmente la inconversién del billete bancario”. Semsjante articulo, absurdo después de la crisis de los primeros afios 30, de hecho no rigié nunca, y que yo sepa nadie demandé por los medios ablertos por fa Constitucién que se le pusiera en préctica. Si al principio fue para algunos un desideratum, su “desuetud” fue pronto absoluta. Entre los aforismos juridicos ‘del viejo Derecho Romano el que hemos citado en su versién castellana, tocante a la derogacién de la ley anterior Por la posterior, tenfa su corrective en otro bastante significative; “La ley especial deroga a la general” o si se prefiere “la ley general no deroga a la especial”. En el Peri la aplicacién un tanto ciega del principio que afirma los efectos derogatorios de la ley posterior habia llevado @ poner de lado el segundo principio que no es menos importante. Como es sabido entre los principios juridicos suele haber tanto complementariedades como oposiciones, al menos aparentes. Los principios tienen una formulacién Por lo general a manera de méximas o aforismos cuya estructura iégica es categérica y apodictica, lo que determina relaciones dialécticas entre ellos, relaciones que en la lingiiistica moderna caracterizan a todo lo que cae dentro de la categorfa seméntica del paradigma. Esta dialéctica de os principios no se resueive en el plano de los principios mismos sino en el plano de la formulaci6n hipotética y casuistica del derecho positive, que constituye el sistema de normas directamente aplicables a la realidad =e Ee oe concreta. Nos permitimos creer que los constituyentes del 79, puestos ante la dialéctica de los pri ios “lex prima", “lex especialis” se vieron en la imposibilidad de resolverla, lo que en efecto es imposible en el plano de los principics mismos que corresponde a la legislacién de la cuestlén, En la préctica suponemos que el peso inercial de la costumbre seguir slen- do demasiado fuerte y asi nuestra sistema jurfdico tender4 a dar proferen- cia al valor derogatorio de la ley posterior, aunque quizé se abra un cam- po al principio de ta no derogacién de las leyes especiales por las gene- rales, lo cual puede tener mucha importancia en lo que toca al Derecho Internacional porque con mucha frecuencia {a ley internacional, en su recepcién en el orden interno, conforma una ley especial. 1.4. La Jorarquia de Normas. El aspecto en que la nuova Cohstitucion es explicita hasta el hartazgo | es en la preferencia de la Constitucién sobre las leyes. El principio esté expresamente formulado dos veces; en el articulo 87 cuyo primer pérrafo a la letra dice: “La constitucién prevalece sobre toda otra norma legal, la ley sobre toda otra norma de inferior categoria, y asi suceslvamen- te de acuerdo a su jerarquia juridica”. y el articulo 286 que dice: “En caso de Incompatibilidad entre una norma Constitucional y una legal ordinaria, el juez prefiere la primera. Igualmente, prefiere la norma legal sobre toda norma subalterna’’. Estos dispositivos crean un contro! jurisdiccional de la Constituciona- lidad de las feyes ejercido por el Poder Judicial en el proceso normal de la administracién de justicia. Dicho control jurisdiccional no debe confun- dirse con las Garantias Constitucionales establecides en e! Titulo V de la Constitucién, aunque obviamente ambos temas se relacionan. El Doctor Enrique Chirinos Soto ha observado bien que nuestra nueva Constituci6n acumula la solucién norteamericana a la solucién que se suele llamar euro~ pea en materia de garantias constitucionales. La solucién norteamericana es el control jurisdiceional ejercido por los tribunales ordinarios, y la so- luci6n europea es la creacién de una Corte Constitucional especial, Corte que en nuestro caso deseemos permanezca la mayor parte del tiempo salu- dablemente oclosa en su soleada sede de Arequipa. El control jurisdiccional por fos tribunales ordinarios tiene su origen en el Perd en el articulo XXII del Titulo Preliminer del Cédigo Civil que dice: fhe: “Cuando hay incompatibilided entre una disposicién constitucio- nal y una legal se prefiere la primera”. Este articulo, empsro, permanecié muchos afios como letra muerta Porque nuestros Jueces sostenian que faltaba implementarlo legislativamen- te ,e5 decir fijar el Derecho dispositive que precisara las modalidades de ‘SU elercicio. En realidad una encrucijada politica revelé lo injustificado de tal punto de vista, ante un habeas corpus planteado por el ex-Presidente Doctor José Luis Bustamante y Rivero en su deseo de retornar al Peru. En ‘ese caso se invoc en la Corte la inconstitucionalidad de la ley que {0 lmpedia y se vio claro que la norma del control jurisdiccional no reque- riria una Implementacién para ser de suyo operativa. Claro que cabria com- Plementarla, llegado el caso como un sistema de “estare decisis”, es decir la obligacién de los Tribunales inferiores de atenerse a lae ejecutorias ‘supremas como tuente de Derecho. Este aspecto, que con ser muy importante, es complementario, fue in- troducido en un golpe de audacia visionaria en el Pera en la Ley Organica del Poder Judicial dada nada menos por el Gobierno Militar que asumié el Poder-en ei golpe de 1962. Considero una léstima que la nueva. Constitucién No haya recogido tan significativa innovacion de nuestro sistema, innovacion que por lo demés fue propuesta por el propio Poder Judicial y que hoy ha pasado al olvido. Queda siempre la posibilidad de que el asunto sea retomado, sino en una reforma constitucional al menos en el plano de legislacion orgénica del Poder Judicial, La Corte Constitucional creada por ol articulo 296 de la Constitucion de 1979 no tiene una competencia directa en el proceso del control juris~ diccional de la constitucionslided de las leyes por los tribunales ordinarios salvo en lo que toca a su faculted de casacién de las resoluciones dene. Gatorias de los recursos de habeas corpus y de amparo que sirven pera la proteccién, ante los tribunales ordinarios, de los derechos reconocides Por la Constitucién, 0 de accién popular que concierne a la legalidad de los decretos y otros actos del Poder Ejecutivo, gobiernos regionales, etc. En cambio hay una accién de inconstitucionalidad especitica, ante la Corte Constitucional, pero esta accién corresponde al Presidente de ia Re- publica, a la Corte Suprema, al Fiscal de la Nacién, a los Diputados y a los Senadores en ntimero de 60 y de 20 como minimo, y por ultimo a los Cludadanos en nimero no menor de 50,000 firmas; no'e9 pues una accién sbierta a la persona como tal ni mucho menos a las personas Juridicas. ta Idea pareco ser que de presentarse un problema de inconstitucionalided is de la ley en el nivel de control jurisdiccional de los tribunales ordinarios, ese problema se transfiere, mediante el ejerciclo de la accién de inconsti- tucionalidad, a la Corte Constitucional y en ese caso el “estare decisis” de que hemos hablado serfa innecesario, y hasta podrfa ser Inconvenlente que se creara, si se Ilegase a producir una contradicci6n, entre él, y la jurisprudencia de Tribunal Constitucional que pudierr desmentirla. Esto cuestién.de sopesar los pros y los contras cosa que escapa a nuestras posibilidades inmediatas. Dentro de este contexto merece la pena que nos detengamos en el recurso de “accién popular” legisledo por la constitucién vigente en su ar- ticulo 295, tercer parrafo en los siguientes términos: “Yay accion popular ante el Poder Judicial contra {os reglamen- la Constitucién o la ley, contra los reglamentos y normas ad- ministrativas y contra las resoluciones y decretos de caracter general que expiden el Poder Ejecutivo los gobiernos regionales y locales y demas personas de derecho publico”. Este recurso tiene a su vez una larga ‘trayectoria anterior en la historia constftucional del Peru, y por de pronto recibié en el cédigo de 1933. artiou- lo 133, la formulacién que sigue: “Hay accion popular ante el Poder Judicial contra los regiamen- tos y contra las resoluciones y decretos gubernativos de ca- rcter general que infrinjan la Constitucién o las leyes, sin perjuicio de la responsabilidad politica de los Ministros. La ley establecera el procedimiento judicial correspondiente”. El recurso supone una distincién clara entre decreto y Tey, “tertium non datur”; pero, en la nueva Gonstitucién se ha introducido {a variante Intermedia de los “decretos lagisiativos” a que puede ser autorizado el Ejecutivo por parte de! Congreso, y surge entonces la cuestiOn: Puede ef recurso de accion popular ser utilizado para objstar la legalidad de un decreto legislativo?. Mi impresién es que no, pues el decreto legislativo debe tener la misma jerarquia legal que las leyes ordinarias, ya que de otra manera no podrian tener ningan efecto derogatorio sobre éstas, y la Intencién clara dei legislador constitucional es que lo tenga. En apoyo de e acerto, puede citarse el tenor del segundo pérrafo del articulo 188, cuyo ‘texto es el siguiente: “El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad lie de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia Y por el término que especifica la ley autoritativa, Los decretos legislativos estén sometidos en cuanto a su pro. mulgaci6n, publicacién, vigencia y efectos, a las mismas nor- mas que rigen para la ley”. © Queda por saber sin embargo, si tal criterio que adopten la Corte. Suprema @ la Corte de Garantias Constitucionales sobre esta materia. Si lo fuera, "el control de la procedencia de los decretos legisletivos seria idéntico al de la ley ordinaria. Vengamos ahora al artfculo 305 dei Titulo sobre Gerantias Constituclo- nales, el cual dice: “Agoteda la jurisdiccién interna, quien se considere leslonado en los derechos que la Constituci6n reconoce, puede recutrir a los Tribunales u organismos internacionales constituldos segdn tratados de los que es parte el Peri”. Este articulo es de obvia significacién para el Derecho Internacional. El plantea la ‘cuestién de si el ejercicio de la acclén de amparo, y en par- ticular en caso denegatorlo, su elevacion en casacién do la Corte Constitu- clonal, son Indispensables para el agotamiento de los recursos judiciales Internos. Queda ablerta esta cuestién que no podemos resolver todavia. Como quiera que esto sea, es el hecho que el atticulo que comentamos abre la posibilided de una instancia arbitral o jurisdicclonal internacional para cualquier asunto en que se haya agotado los recursos de la adminis- tracién de justicia Interna del Peri. Esto se hace tenlendo en cuenta los : Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos. La finalidad del articulo es proteger a la persona humana ante la posibilidad 0 verosimiitud de una denegacién de justicia, nocién que en este plano debe entenderse no sélo en el sentido procesal en que se la entienda en el ordon interno, a fin de hacerla compatible con el principio de “cosa juzgada”, sino como una eventual “injusticia manifiesta" en cuanto al fondo de la cuestién o a la aplicacién del Derécho. En este punto merece sefialarse la observacién que hace el Doctor Enrique Chirinos Sdto en sus comenterios a la nueva Constitucién, acerca de cémo debe entenderse la competencla de la Corte Suprema de la Reptiblica en materia civil, competencia que segun dicho autor es en realidad exclusivamente de casacién de las sentencias de apelacién ‘en Ia Corte Superior. Tenemos la impresién que el planteamiento del Doctor Chirinos es correcto en doctrine, aunque queda por saber si la Corte sates. Suprema ha de modificar la concepcién que ella misma se hace de su competenvia: En todo caso ante [a instancla Internacional que plantea et articulo 305 de la nueva Constitucién, la cuestién planteada no tendria por qué limitarse a un puro debate de derecho, y podria incluir la prueba do hechos, ya que la instancla internacional no seria una de mera casacién de la ejecutoria interna. La audacia de este dispositivo constitucional es enorme, si bien creo yo que sus poligros son menores de los que muchos suelen temer o decir que temen. Quizd este es el disposiitive que mejor expresa la voluntad del Estado peruano de armonizar su ordenamiento ju- ridico interno con los desiderata del orden juridico internacional, y eso puede tener enormes consecuencias. SECCION II LA RECEPCION DEL DERECHO INTERNACIONAL EN EL INTERNO 2.1, El Doble Propésito de la Aprobacién Parlamentaria Llegamos por fin al nicleo de las relaciones entre el Derecho Interna- cional y el derecho interno, en este caso el Derecho peruano. En esta ma- teria la nueva Constitucién contiens innovaciones muy importantes. Por clen to esta alli la norma tradicional segin fa cual la ratificacién de los ‘trata- dos iriternacionales es prerrogativa de! Presidente de la Republica, previa ‘su aprobacién por el Congreso. Articulo 211: “gon atribuclones y obligaciones de! Presidente de la Repdblica: 14. Dirigir la politica Exterior y las Relaciones Internacionales y celebrar y ratificar tratados y convenios de conformidad con la Constitucién”’. Asimismo, articulo N° 186: “Son atribuciones del Congreso: 3. Aprobar los tratados y convenlos internacionales de confor midad con la Gonstitucién". y el articulo 102: “Todo tratado internacional debe ser aprobado por el Congreso antes de su ratificacién por el Presidente de la Republica”. Desde nuestro particular purito de vista, que concierne a las relaciones del Derecho Internacional con el interno, no hace falta que insistamos en —18— ‘pilmera frase del inciso 14 del artfculo 211, que dietingue las “relaciones cionafes” de la “politica exterior”, © mejor dicho, en principio ga al Poder Elecutivo y concretamente al Presidente de la Repiblica, a tener una politica exterior y a conducir de acuerdo con ella las relaciones Intemacionales del pais. Este tema esté mercado como un asunto diferen- cial dentro de la obligacién general a que se refiere el inciso 3 del mismo articulo 211, que atribuye y obliga al Presidente de la Reptblica el “dirigir la politica general del Gobierno”. Asimismo el tema de la politica exterior No debe confundirse con la politica del Estado en materia de defensa, a que se refizren los incisos 17 y 18 del ya referido articulo 211, aunque obvia mente ambas estén {ntimamente relacionadas. En fin, no hace falta entrar en consideraciones constitucionales que inciden sobre ‘todo en las atribucio- nes de facultades politicas al Jefe del Estado y otros 6rganos de éste, ya que lo que nos interesa es un punto de vista estrictamente juridico acer a de las relaciones entre el orden internacional y el interno: pero hemos de volver sobre aquello porque ambos temas resultan ineludiblemente en- trelazados. Es, pues, claro que en el sistema constitucional peruano la negociacién ¥ la ratificacién de los tratados es competencia de! Poder Ejecutivo, pero en principio ella s6lo puede hacerse bajo reserva de aprobacién de los tratados por el Congreso. En cuanto a la negoclacién de los tratados hay sin embargo una excepcién, cudles son los tratados de cardeter interper- lamentario, sea orgénico, sea, quizé, de otra naturaleza, cuya negociacin es en la practica prerrogativa de los parlamentos; pero salvo este caso ‘excepcional, no es el Pariamento el que negocia, sino el Efecutivo, aunque @n esta tarea obviamente puedan participar parlamentarios, pero actuando en calidad de plenipotenciarios nombrados por el Ejecutivo. En cuanto a la norma del requisite de la aprobacién perlamentaria, no creo que haga falta que nos remontemos a su origen e historia en la evon luclén del derecho constitucional peruano. Basta decir que ella esté ya’en el articulo NP 80, inciso 5 de la Constitucién de 1823, que fija entre las far cultades del Presidente de la Republica la de: “Entrar en tratados de paz y alianza y otros convenlos proce dentes de relaciones extrenjeras con arreglo a la Constitucion”. Al que corresponde el Inciso 7 del articulo 60 de la misma Constituclén, tocante a las atribuciones exclusivas del Congreso, el cual dice: “Aprobar ‘tratados de paz y demas convenlos procedentes de Jas relaciones exteriores en todos sus aspectos". aoe. Desde entonces ella se ha mantenido bajo otros textos, a lo largo de lbs diferentes c6digos constitucionales que han regido al Peri. La norma es universal: Ella se ha hecho sinénimo de democracia re- Presentativa y de gobierno constitucional, al punto que no s6lo por la generalidad de eu oplicacién, sino por la “opinio juris sive necessitatis” que la acompafia, pueda considerarse hoy en dia norma del, Derecho Inter- nacional, aunque ella puede tener problemas de detalle en su aplicacién, como puede verse a propdsito del articulo 46 de la Convencién de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Sélo Jos paises cuyo sistema juridico ‘se inspira del marxismo-leninismo se exceptia de esa norma, y han ideado un método distinto para la aprobacién de los tratados internacionales, mé- todo que pretendieron que el Pert sigulera, al menos en los tratados con allos, cosa que el Gobierno Militar acepté en alguna medida violentando nuestra tradicién Juridica. Le interesante recordar el origen de la norms. Ei se sitta en la Ingla- terra del Siglo XVIII, es decir la posterior a la Revolucion Liberal de 1688 cosa que resulta |égica pues fue entonces euando qued6 consolidado por primera vez en el mundo el régimen parlamentarlo. Pero obsérvese, segiin recalea O'Connell, que el Gobisrno no estaba obligado a someter al Parla- mento todos los tratados que concluyese con otros Estados o Cortes. Si los sometia era para que dichos tratados fueran recibidos en el derecho interno, © “adoptados” por él, como se prefiere decir en Inglaterra. Aun hoy dia un autor inglés como Lord MeNair considera que nada restringe + capaci- dad de la Corona para contraer por si sola obligaciones que sean interna- cionalmente validas. Otra cosa es su capacidad de hacerlos efectivos en el orden jurfdico interno, lo que no puede hecerse sin la aprobacién del Parlamento. Claro que hoy en dfa, en Ja practica, ‘todos los tratados con- cluidos por la Gran Bretafia son sometidos a la aprobacién parlementaria, pero antiguamente quedaban fuera de esa aorma tus tretados que no tenfan un contenido juridico capaz de ser cumplido en el orden interno, tales eran por asf decir, los tratados de pura politica internacional, que permanectan dentro de la competencia exclusiva de la Corona. Ss les llamaba tratados de Cancillerfa. En la tradicion francesa hay un aspecto correlative de ese elemento tradicional de la Constituctén inglesa, es lo que en Francia se llama “acto de Gobierno”, Conio se sabe, el pensamiento liberal y republicano fran- 6s tendia a reducir a un minimo los aspectos de poder en el derecho po Titico, para lo cual cieftos juristas, con evidente ingenuidad, pretendian reducir las funciones del Poder Ejecutivo la administracién de los servi- ac 8 en les que se reconocia que el Ejecutivo ejerce un auténtico politico practicado mediante las actos de gobierno Esta tesis tlene en los relativo a la independencia que segiin veremos tienen la tradicién francesa el ambito internacional y el interno Ya habré \oce Pera ello Entre tartto no esta demas anotar que nuestra Constitucién 1933 hablaba de “funciones de Gobierno” en e! inciso 27 del articulo ‘154 tocante a las atribuciones del Presidente de la Republica el cual a la “Elercer las demés funciones de goblero y edministracién que la Constitucion y tes leyes le encomiendan”. Dicha norma esté repetida en el Inciso 26 del articulo 211 de la Cons- tituclén actual con igual texto Més, explicito es atin el erticulo 166 de ta Constituci6n del 33 que decia “Los actos de gobierno y edministracién del Presidente de la Repdblica son refrendados por el Ministro de! Ramo. Sin este: requisito son nulos”, Lo cual implicaba que habfa actos de gobierno no sélo en la esfera de las relactones internacionales sino en todo el 4mbito de competencia del EJecutivo. Dicho erticulo de la antigua Constitucién no tiene un corres- Pondiente en la Constitucién actual. Ello no cbstante es obvio que el acto de gobierno existe entre nosotros y que no est primordialmente refeNido a la esfera internacional. El acto de goblerna no tiene por qué tener una forma Juridica determinada, Muchas formas se presten a vestirlo: Ia Inicla~ tiva parlamentaria, el mensaje a la nacién. la disolucién de las c4maras, ete. Especificamente e| acto de gobierno es aque! aspecto del derecho consti- tucional donde se ve cémo éste, a pesar de la depuradora ilusi6n de ciertos, Juristes, esta bafiado y permeado por la realidad politica, de la cual jus- tamente el acto de gobierno es la suprema expresién en tanto que prerro- gativa del Jefe del Estado y cabeza del Poder Ejcutivo, porque en sus actos, mucho mas ella de la mera funcién administrativa, existe legitimamente concentrada una carga de poder, que si bien debe ejercerse conforme ab Derecho, va més alld de lo previsible en el plano puramente jurfdico, pero es indispensable pera la recta y eficaz conduccién politica del Estado. Hecho este éxordio volvamos a fa linea central de nuestro tema, que 86 habia quedado en la vieja préctica de los tratades de Caneillerfa. Estos no existen en el régimen de le Constitucién norteamericana, la cual es- fi —21— tablece la norma de que los tratados Internacionales reclaman, para sex validamente concluidos, del “advice end consent” del Senado, el cual solo se otorga por mayorfa de dos tereios. Aqui ya no $e! trata de una adopcién del tratado por el derecho interno, sino de {a validez det vineulo internactonal mismo, aunque ogra por esta via el efecto de la recepcién del tratado, Es tir de la Constitue cién de los Estados Unidos que en todos los } de! mundo donde exie. ten parlamentos libres y efectivos todos los trftados de sustancia estén sujetos al requisito de la eprobacién parlamentarla como condicién, no sélo de su recepcién en el orden interno, sino de la formacién misma deli con- sentimiento sin el cual no hay vinculo internacional, tanto que, respecto a los Estados en que ello notoriamente 8 asi, Heonsidetarse que la aprobacién parlamentaria es exigida por el Derecho mismo, lo cual es el sentido de la norma de ia Convencién de Viena a que nos he- mos referido. Clerto que la enorme movilidad de los contactos Internacionales de hoy ha dedo lugar a una renovaci6n de los actos de cancilleria en la forme de declaraciones politicas de los Jefes de Estado y sus Ministros reunidos aqui y alld. Pero tales actos consisten no en tratados jurfdicamente obli- gatorlos sino en decleraciones de intencién politica que si bien no pueden considerarse juridicamente irrevelantes, no sobrepasan el limite de to indiciario en cuanto a la prueba del Derecho. Hay sin embargo alguno que ‘otro de estos actos politicos que se reviste de una alta significacién: Tal es el caso, en afios recientes del Acta de Helsinski,’que sin tener las ca~ racteristicas técnicas de un tratado Internacional, en muchos aspectos se reviste de los resgos de un instrumento de esa naturaleza. Pero esto ey un ejemplo que no concierne proplamente el Perd, que no figure entre ‘sus ‘signatarios. Otros ejemplos notebles en un pasado no muy remoto son cler tos documentos o acuerdos logrados durante la Segunda Guerra Mundial: como Ia carta del Atiéntico o los Acuerdos de Potsdam, que sin ser pro- plamente tratados, estuvieron prefiados de consecuencias polfticas. Pero fuera de estos casos notables, |a excesiva proliferacién de esta clase de documentcs tiende a derroter su propia pretensién de alcanzar un alto sig nificado. En todo caso estamos ante una varledad caracterfstica de los actos de gobierno. En cambio ha surgido una nueva variante de competencia exclusiva del Poder Ejecutivo en la corttratactén internacional. Es lo que se llama los “executive agreements”, segtin el nombre que ha merecido ‘en Estados Unly dos, y que consisten en acuerdos Internacionales que por su naturaleza deben cumplidos en oe} orden juridico interno pero por su materia perte aah